Die gemischte Sacheinlage [1 ed.] 9783428548606, 9783428148608

Citation preview

Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen Abteilung B: Rechtswissenschaft Herausgegeben von Peter O. Mülbert, Uwe H. Schneider und Dirk A. Verse

Band 202

Die gemischte Sacheinlage

Von

Christian Gerlach

Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTIAN GERLACH

Die gemischte Sacheinlage

Un t e r s u c h u n g e n ü b e r d a s Spar-, Giro- und Kreditwes en Abteilung B: Rechtswissenschaft Schriften des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Herausgegeben von

Prof. Dr. Peter O. Mülbert, Prof. Dr. Dr. h. c. Uwe H. Schneider, Prof. Dr. Dirk A. Verse

Band 202

Die gemischte Sacheinlage

Von

Christian Gerlach

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz hat diese Arbeit 2015 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2016 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-7352 ISBN 978-3-428-14860-8 (Print) ISBN 978-3-428-54860-6 (E-Book) ISBN 978-3-428-84860-7 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Geleitwort Die vorliegende Untersuchung widmet sich mit der „gemischten Sacheinlage“ einem ebenso schwierigen wie praxisrelevanten Fragenkreis aus dem Bereich der Kapitalaufbringung im Recht der Kapitalgesellschaften. Es geht dabei um Fälle, in denen der Einlageschuldner im Gegenzug für die Erbringung einer Sacheinlage (z. B. eines Unternehmens) im Rahmen der Gründung oder einer Kapitalerhöhung nicht nur Anteile an der Kapitalgesellschaft übernimmt, sondern von dieser auch noch eine Zusatzvergütung erhält (sei es in bar, sei es in sonstiger Weise). Obwohl derartige Fälle in der Praxis seit langem und keineswegs selten begegnen, sind vielfältige Rechtsfragen rund um die gemischte Sacheinlage bis heute nicht abschließend geklärt. Die Unklarheiten beginnen bereits bei der genauen Abgrenzung des – weder im Aktien- noch im GmbH-Gesetz geregelten – Tatbestands der gemischten Sacheinlage. Wann liegt eine solche vor, wann lässt sich der Vorgang in eine gewöhnliche Sacheinlage und eine davon zu trennende Sachübernahme aufteilen? Die Zweifelsfragen setzen sich fort bei den Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage: Welcher Maßstab ist an die Werthaltigkeitskontrolle und die Differenzhaftung anzulegen? Muss der eingebrachte Sachwert nur den Nenn- bzw. Ausgabetrag der gewährten Anteile abdecken oder auch die Zusatzvergütung? Besonders diffizile Probleme stellen sich ferner, wenn die gemischte Sacheinlage im Rahmen der Gründung oder Kapitalerhöhung entweder gar nicht offengelegt wird (verdeckte gemischte Sacheinlage) oder nur die Sacheinlage, nicht aber die vereinbarte Zusatzvergütung publiziert wird (gemischte Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung). Etliche dieser Fragen stellen sich nach den Reformen, die das Kapitalschutzrecht in den letzten Jahren sowohl im GmbH-Recht (MoMiG 2008) als auch im Aktienrecht (ARUG 2009) erfahren hat, in einem neuen Licht. Diesen und weiteren Fragen rund um die gemischte Sacheinlage geht der Verfasser in der vorliegenden Schrift mit großer Sorgfalt, gedanklicher Stringenz und beeindruckender Klarheit nach. Seine Untersuchung verspricht jedem, der sich mit dem Thema befasst, reichen Ertrag. Möge ihr die verdiente Beachtung in Wissenschaft und Praxis zuteil werden! Mainz, im November 2015

Prof. Dr. Dirk A. Verse

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2015 vom Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz als Dissertation angenommen. Bis Anfang November 2015 konnten noch vor der Drucklegung einige Aktualisierungen Eingang finden. Mein herzlicher Dank gilt insbesondere meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Dirk A. Verse, M. Jur. Schon bei der Themenfindung konnte ich maßgeblich von seiner Erfahrung und Expertise profitieren. Auch hat er mich im Rahmen der Ausarbeitung durch zahlreiche Ratschläge sowie konstruktive Diskussionen stets umfangreich unterstützt. Ihm, Herrn Prof. Dr. Peter O. Mülbert und Herrn Prof. Dr. Dr. h. c. Uwe H. Schneider gebührt zudem mein Dank für die Aufnahme dieser Arbeit in die Schriftenreihe des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz. Für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens danke ich Herrn Prof. Dr. Peter O. Mülbert. Zudem möchte ich mich bei Herrn Prof. Dr. Udo Fink bedanken, dass er zeitnah als Prüfer in meinem Rigorosum zur Verfügung stand. Ein besonderer Dank gilt meinem Kommilitonen und Freund Herrn Nicolai Fischer, mit dem ich stets konstruktive und zielführende Rechtsdiskussionen führen konnte. Zu großem Dank verpflichtet bin ich auch Frau Johanna Schicke, die mich während der Anfertigung dieser Arbeit immer unterstützt hat. Ein besonders großer Dank gilt schließlich meinen lieben Eltern, Frau Dr. Silvia Gerlach und Herrn Dr. Gerold Gerlach, sowie meinen Schwestern Dr. Katharina Gerlach und Maria Gerlach, die meine gesamte Ausbildung liebevoll gefördert und begleitet haben. Mainz, im November 2015

Christian Gerlach

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 A. Anlass und Zielsetzung der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 B. Gegenstand und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 C. Methodische Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 § 2 Grundlagen der Sacheinlage und Sachübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 A. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 B. Sacheinlage und Sachübernahme in der AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 I. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II. Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 III. Unechte Sachübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 IV. Echte Sachübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 V. Sacheinlage und Sachübernahme im Rahmen der Kapital­ erhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 C. Sacheinlage und Sachübernahme in der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 I. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 II. Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 III. Unechte Sachübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 IV. Echte Sachübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 V. Sacheinlage und Sachübernahme im Rahmen der Kapital­ erhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 D. Grundsatz der realen Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 E. Jüngste Gesetzesreformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 § 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 A. Tatbestand der gemischten Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 I. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 II. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 1. Einheitliche Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 a) Rechtsprechung des RG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 b) OLG-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 c) Ältere Literaturansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 d) Neuere Literaturansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2. Unteilbarkeit der Einlageleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 a) Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 b) Literaturansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 3. Kombination von Sacheinlage und Sachübernahme . . . . . . . . 43

10 Inhaltsverzeichnis III. Stellungnahme zum Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 1. Reichweite der Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2. Schutzzweck der Sachgründungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . 45 3. Verwirklichung des Tatbestands einer verdeckten Sach­ einlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 4. Differenzierung nach der Teilbarkeit der Sachleistung . . . . . . 47 a) Bruchteilsbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 b) Vornahme mehrerer Rechtsgeschäfte  . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 c) Anforderungen an sacheinlagefähige Gegenstände . . . . . . . 50 d) Vereinbarkeit mit den Festsetzungserfordernissen . . . . . . . 50 e) Rückschlüsse auf die Bildung des Tatbestands . . . . . . . . . . 51 5. Kombination von Sacheinlage und Sachübernahme . . . . . . . . 52 6. Tatbestandsmerkmal der ungeteilten Sachleistung . . . . . . . . . . 53 7. Kriterien zur Bestimmung der ungeteilten Sachleistung . . . . . 54 a) Berücksichtigung von objektiven und subjektiven ­Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 b) Keine Vermutungsregel im Gründungsstadium . . . . . . . . . . 55 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 8. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 B. Systematische Einordnung der gemischten Sacheinlage . . . . . . . . . . . . 57 I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 II. Sacheinlagevereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 III. Vereinbarung der Zusatzvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 1. Schuldrechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 a) Darlehensvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 b) Sachdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 c) Kaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 d) Einseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . 62 e) Schuldübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 aa) Zusatzvergütung bei vollständiger Anrechnung der Sachleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 bb) Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 f) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 2. Gesellschaftsrechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 a) Sonderrechte, Sondervorteile und Gründungsaufwand . . . . 65 b) Unechte Sachübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 c) Echte Sachübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 aa) Leistungsstörungen und Willensmängel bei der echten Sachübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 bb) Bestimmbarkeit der echten Sachübernahme . . . . . . . . 69 d) Erweiterung der Sacheinlagevereinbarung . . . . . . . . . . . . . 70 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

Inhaltsverzeichnis11 IV. Sacheinlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 1. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 2. Verhältnis der Bar- zur Sacheinlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . 74 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 V. Zusatzvergütungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 1. Bedenken gegen einen gesellschaftsrechtlichen Charakter . . . 75 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 II. Satzungsfestsetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 1. Satzungsfestsetzungen für die Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . 78 a) Angaben zur Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 b) Sacheinlagegegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 c) Gegenleistung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. Satzungsfestsetzungen für die Zusatzvergütung . . . . . . . . . . . 80 a) Festsetzung der Zusatzvergütung in der Satzung . . . . . . . . 80 b) Angaben zur Art und Höhe der Zusatzvergütung . . . . . . . . 81 c) Keine Angabe der konkreten Höhe der Zusatzvergütung . . 82 d) Keine Ausnahmen vom Festsetzungserfordernis  . . . . . . . . 83 aa) „Fischkonservenfabrik“-Entscheidung des RG . . . . . . 84 bb) Entscheidung des BayObLG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 III. Verhältnis der Zusatzvergütung zum Einbringungsvertrag  . . . . . 86 1. Rechtsnatur des Einbringungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 2. Auswirkungen auf die gemischte Sacheinlage . . . . . . . . . . . . 87 IV. Erfüllung der Sacheinlage- und Zusatzvergütungspflicht  . . . . . . 88 1. Sacheinlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 2. Zusatzvergütungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 V. Auslegung der Parteivereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2. Gemischte Sacheinlage als körperschaftsrechtliche Satzungsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 3. Anwendbare Auslegungsgrundsätze für die gemischte Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 4. Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 VI. Werthaltigkeitsprüfung der gemischten Sacheinlage . . . . . . . . . . 93 1. Prüfungsformel für Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 2. Modifizierung der Prüfungsformel für die gemischte Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 a) Vollständige Anrechnung des Vermögensgegenstands auf die Einlageschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

12 Inhaltsverzeichnis b) Umfassende Werthaltigkeitsprüfung der gemischten Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3. Keine Kollision mit der h. M. zum Prüfungsumfang bei einem Aufgeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 VII. Haftung bei fehlender Werthaltigkeit der gemischten Sacheinlage. 97 1. Haftung primär zu Lasten des Vergütungsanspruchs . . . . . . . 97 2. Getrennte Beurteilung der Sacheinlage und der zusätzlichen Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 3. Vollumfängliche Differenzhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 a) Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 aa) Kapitalerhaltungsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 bb) Differenzhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 b) Vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 c) Keine automatische Kürzung des Vergütungsanspruchs . . . 102 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 VIII. Differenzhaftung über die Höhe der Einlageschuld hinaus . . . . . 104 IX. Willensmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 1. Sacheinlagevereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 a) Vor der Eintragung ins Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . 105 b) Nach der Eintragung ins Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . 106 2. Vereinbarung über die Zusatzvergütung  . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 a) Vor der Eintragung ins Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . 107 b) Nach der Eintragung ins Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . 108 3. Möglichkeit der Teilanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 a) Einheitlichkeit und Zerlegbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Hypothetischer Parteiwille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 X. Leistungsstörungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 1. Anwendbarkeit der §§ 320 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 a) Anwendung der §§ 320 ff. BGB auf Gesellschaftsverträge . 111 b) Anwendung der §§ 320 ff. BGB auf die gemischte Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 2. Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 a) Unmöglichkeit der Leistung der Sacheinlage . . . . . . . . . . . 113 aa) Zusatzvergütungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 bb) Schadensersatz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 cc) Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 b) Unmöglichkeit der Zusatzvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 aa) Sacheinlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 bb) Schadensersatz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 cc) Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

Inhaltsverzeichnis13 3. Sach- und Rechtsmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 a) Sach- und Rechtsmängel bei der Sacheinlage . . . . . . . . . . 116 b) Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 c) Auswirkungen auf die Zusatzvergütung . . . . . . . . . . . . . . . 118 d) Sach- und Rechtsmängel bei der Zusatzvergütung . . . . . . . 119 4. Verzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 a) Verzug mit der Leistung der Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . 119 b) Zurückbehaltungsrecht der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . 120 c) Verzug mit der Leistung der Zusatzvergütung . . . . . . . . . . 120 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 § 4 Gemischte Sacheinlage im Rahmen der Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . 122 A. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 B. Tatbestand der gemischten Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 1. Einheitliche Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2. Unteilbarkeit der Sachleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 aa) Sachverhalt der „Babcock“-Entscheidung . . . . . . . . . . 124 bb) Entscheidungsgründe der „Babcock“-Entscheidung . . 124 b) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 II. Stellungnahme zum Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 1. Differenzierung nach geteilten und ungeteilten Sach­ leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 a) Keine Regelungslücke für geteilte Sachleistungen . . . . . . . 127 b) Regelungslücke für ungeteilte Sachleistungen . . . . . . . . . . 128 2. Schutzzweck der Kapitalerhöhungsvorschriften . . . . . . . . . . . 128 3. Tatbestandsmerkmal der ungeteilten Sachleistung . . . . . . . . . . 129 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 C. Systematische Einordnung der gemischten Sacheinlage . . . . . . . . . . . . 130 I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 II. Kapitalerhöhungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 III. Übernahme- und Zeichnungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 IV. Vereinbarung über die Zusatzvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 V. Sacheinlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 VI. Zusatzvergütungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 D. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 II. Festsetzungen im Kapitalerhöhungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . 135 1. Festsetzung einer gewöhnlichen Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . 135 2. Festsetzung der Zusatzvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 3. Art und Umfang der Angaben über die Zusatzvergütung  . . . 137 III. Festsetzungen im Übernahme- oder Zeichnungsvertrag . . . . . . . 137

14 Inhaltsverzeichnis 1. Festsetzung der Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 2. Festsetzung der Zusatzvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 IV. Angaben im Einbringungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 V. Auslegung der Parteivereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 1. Objektive Auslegung der Kapitalerhöhungsbeschlüsse . . . . . . 139 2. Übereinstimmung mit der „Babcock“-Entscheidung . . . . . . . . 140 VI. Erfüllung der Sacheinlage- und Zusatzvergütungspflicht  . . . . . . 141 VII. Werthaltigkeitsprüfung der gemischten Sacheinlage . . . . . . . . . . 141 1. Vorgaben für eine gewöhnliche Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . 141 2. Einbeziehung der Zusatzvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 3. Keine Einschränkung der Prüfungskompetenz des Registerrichters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 VIII. Haftung bei fehlender Werthaltigkeit der gemischten Sacheinlage. 143 1. Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 a) Schutzlücke im GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 b) Schutzlücke im Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 2. Vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 IX. Leistungsstörungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 1. Leistungsstörungen der Sacheinlage vor der Eintragung ins Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 a) Ansprüche der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 b) Auswirkungen auf die Zusatzvergütung . . . . . . . . . . . . . . . 147 2. Leistungsstörungen der Sacheinlage nach der Eintragung ins Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 a) Ansprüche der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) Auswirkungen auf die Zusatzvergütung . . . . . . . . . . . . . . . 148 3. Leistungsstörungen im Rahmen der Zusatzvergütung . . . . . . . 149 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 § 5 Verdeckte gemischte Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 A. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 B. Tatbestand der verdeckten gemischten Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . 151 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 1. Differenzierung nach der Teilbarkeit der Leistung . . . . . . . . . 152 a) „Warenlager“-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 b) „Lurgi“-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 c) Abweichende ältere Entscheidung des BGH . . . . . . . . . . . 153 d) Rückschlüsse auf die Bildung des Tatbestands . . . . . . . . . . 153 2. Verdeckte gemischte Sacheinlage als ultima ratio bei der Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 3. Einheitliche Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

Inhaltsverzeichnis15 II.

Stellungnahme zum Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 1. Definition der verdeckten Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 2. Keine Differenzierung nach der Teilbarkeit der Sachleistung . 157 3. Keine Bildung ideeller Bruchteile  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 C. Rechtsfolgen der verdeckten gemischten Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . 160 I. Bareinlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 II. Keine korporative Pflicht der Gesellschaft zur Leistung der Zusatzvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 III. Anrechnungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. Anrechnung ohne Einbeziehung der Zusatzvergütung . . . . . . 162 2. Anrechnung unter Einbeziehung der Zusatzvergütung . . . . . . 163 a) Methodische Begründung der Anrechnungssperre . . . . . . . 163 aa) Regelungslücke im GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 bb) Regelungslücke im Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 b) Formel der Anrechnungssperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 c) Bezugsgröße der Anrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 IV. Differenzhaftung über die Höhe der Einlageschuld hinaus . . . . . 168 1. Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 2. Vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 3. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 V. Wirksamkeit der Verkehrsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 1. Unwirksamkeit gemäß § 134 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 2. Analogiebildung für das Verpflichtungsgeschäft der Zusatzvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 a) Kompensationscharakter der Anrechnungslösung . . . . . . . . 174 b) Analogie von § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG; § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 c) Klarstellung zur korporationsrechtlichen Ebene . . . . . . . . . 175 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 § 6 Gemischte Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung . . . . . . . . . . . . 177 A. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 B. Tatbestand der gemischten Sacheinlagemit verdeckter Zusatzvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlagemit verdeckter Zusatzvergütung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 1. Behandlung als verdeckte gemischte Sacheinlage . . . . . . . . . . 178 2. Behandlung als gemischte Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 3. Behandlung als gewöhnliche Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . 180 II. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 1. Sacheinlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

16 Inhaltsverzeichnis a) Keine vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 b) Keine Rechtsfolge zur Umwandlung der Einlagepflicht . . 182 2. Zusatzvergütungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 3. Keine Modifizierung der Anrechnungslösung . . . . . . . . . . . . . 185 4. Wirksamkeit der Verkehrsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 a) Verkehrsgeschäft zur Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 b) Verkehrsgeschäft zur Zusatzvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . 186 c) Keine analoge Wirksamkeit des Verkehrsgeschäfts zur Zusatzvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 5. Differenzhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 § 7 Fehlerhaft festgesetzte gemischte Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 A. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 B. Fehlerhafte gemischte Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 I. Aufleben der Bareinlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 II. Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . 190 III. Auswirkung auf die Zusatzvergütungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . 191 IV. Anrechnungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 V. Wirksamkeit der Verkehrsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 1. Verkehrsgeschäft für die Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 2. Verkehrsgeschäft für die Zusatzvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . 193 C. Gemischte Sacheinlage mit fehlerhafter Zusatzvergütung . . . . . . . . . . . 194 I. Keine korporative Zusatzvergütungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 II. Auswirkung auf die Sacheinlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 III. Keine Modifizierung der Anrechnungslösung . . . . . . . . . . . . . . . 195 IV. Wirksamkeit der Verkehrsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 D. Besonderheiten bei der Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 I. Kapitalerhöhungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 1. Fehlerhaft festgesetzte gemischte Sacheinlage . . . . . . . . . . . . 197 2. Gemischte Sacheinlage mit fehlerhafter Zusatzvergütung . . . 198 II. Übernahmevertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 III. Zeichnungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 § 8 Abgrenzungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 A. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 B. Verlustdeckungs- und Vorbelastungshaftung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 I. Berechnung des Haftungsumfangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 II. Zeitpunkt der Berechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 III. Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 IV. Kapitalerhöhungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 C. Falschangaben bei Errichtung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

Inhaltsverzeichnis17 D. Falschangaben bei Anmeldung der Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . 205 E. Abgrenzung zur Mischeinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 F. Abgrenzung zu Nachgründungsgeschäften gemäß § 52 AktG . . . . . . . 206 I. Inhalt der Nachgründungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 II. Parallele Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 § 9 Ansprüche des Inferenten gegen die Mitgesellschafter . . . . . . . . . . . . . 209 A. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 B. Garantie- oder Schuldübernahmevertrag  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 C. Mitgliedschaftliche Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 I. Anspruchsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 II. Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 D. Störung der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 I. Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 II. Reales Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 III. Hypothetisches Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 IV. Normatives Element  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 V. Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 E. Bereicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 I. Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 II. Ausschlussgründe und Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 F. Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 I. Anspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. der Treuepflicht . . . 218 II. Anspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB. . 218 G. Besonderheiten bei der Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 H. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 § 10 Bilanzierung der gemischten Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 A. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 B. Gemischte Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 I. Bilanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 II. Aufgeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 C. Gemischte Sacheinlage mit unwirksamer Zusatzvergütung . . . . . . . . . . 224 I. Keine Passivierung als Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 II. Bildung einer Kapitalrücklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 III. Keine Verbuchung als andere Zuzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 D. Verdeckte gemischte Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 § 11 Resümee und Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

Abkürzungsverzeichnis a. A.

andere Ansicht

ABl. Amtsblatt Abs. Absatz AcP

Archiv für die civilistische Praxis

a. E.

am Ende

a. F.

alte Fassung

AG

Aktiengesellschaft / Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) / Amts­gericht

AktG

Aktiengesetz vom 6. September 1965 in der zuletzt am 20.11.2015 geänderten Fassung

AktR Aktienrecht allg. allgemein allg. M.

allgemeine Meinung

Anh. Anhang Anm. Anmerkung Art. Artikel ARUG

Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie vom 30. Juli 2009, BGBl. I S. 2479

Aufl. Auflage Az. Aktenzeichen BayObLGZ

Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen

BB

Betriebs-Berater (Zeitschrift)

Bd. Band BeckOK

Beck’scher Online-Kommentar

Becks. Beck’sches BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

bspw. beispielsweise BT-Drucks. Bundestag-Drucksache

Abkürzungsverzeichnis19 bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise c. i. c.

culpa in contrahendo

DB

Der Betrieb (Zeitschrift)

DNotZ

Deutsche Notar-Zeitschrift

ders. derselbe DStR

Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift)

DZWIR

Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

EG

Europäische Gemeinschaft

f., ff.

folgende

Fn. Fußnote FS Festschrift GesellR Gesellschaftsrecht ggf. gegebenenfalls GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHG

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20. Mai 1898 in der zuletzt am 17.7.2015 geänderten Fassung

GmbHR

GmbH-Rundschau (Zeitschrift) / GmbH-Recht

GmbHRspr.

Die GmbH in der Rechtsprechung der deutschen Gerichte

Großkomm Großkommentar GWR

Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

Hdb. Handbuch HGB

Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 in der zuletzt am 20.11.2015 geänderten Fassung

Hk Handkommentar h. L.

herrschende Lehre

h. M.

herrschende Meinung

HRegV

Schweizer Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (Stand: 1. Januar 2012)

Hs. Halbsatz i. d. F.

in der Fassung

i. d. R.

in der Regel

i. d. S.

in diesem Sinne

i. E.

im Ergebnis

i. e. S.

im eigentlichen Sinne

i. H. v.

in Höhe von

20 Abkürzungsverzeichnis i. R. d.

im Rahmen des / der

i. S. d.

im Sinne des / der

i. S. v.

im Sinne von

i. w. S.

im weiteren Sinn

KG

Kommanditgesellschaft / Kammergericht

KK

Kölner Kommentar

LG Landgericht MittBayNot

Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern (Zeitschrift)

m. M.

Mindermeinung

MoMiG

Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008, BGBl. I S. 2026

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

Münch Münchener Münch AnwHdb. Münchener Anwaltshandbuch MünchKomm

Münchener Kommentar

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NJW-RR

Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report Zivilrecht

Nr. Nummer NZG

Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

OHG

Offene Handelsgesellschaft

OLG Oberlandesgericht RG Reichsgericht RGBl. Reichsgesetzblatt RGZ

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

RL 77 / 91 / EWG Zweite Gesellschaftsrechtliche Richtlinie des Rates vom 13.12. 1976, ABl. Nr. L 26 / 1; aufgehoben zum 4.12.2012 durch Art. 48 Abs. 1 RL 2012 / 30 / EU RL 2012 / 30 / EU Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2012 über gesellschaftsrechtliche Schutzbestimmungen, ABl. Nr. L 315 S. 74 Rn. Randnummer Rspr. Rechtsprechung S.

Seite / Satz

SE

Societas Europaea

Abkürzungsverzeichnis21 SE-VO

Verordnung (EG) Nr. 2157 / 2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft, ABl. Nr. L 294 S. 1

st. Rspr.

ständige Rechtsprechung

str. strittig Tz. Teilziffer UmwG

Umwandlungsgesetz vom 28. Oktober 1994 in der zuletzt am 24.4.2015 geänderten Fassung

UmwStG

Umwandlungssteuergesetz vom 7. Dezember 2006 in der zuletzt am 2.11.2015 geänderten Fassung

unstr. unstreitig v. vom vgl. vergleiche VIZ

Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht

VO Verordnung Voraufl. Vorauflage z. B.

zum Beispiel

ZGR

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht

Ziff. Ziffer ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 

ZNotP

Zeitschrift für die Notarpraxis

§ 1 Einleitung A. Anlass und Zielsetzung der Untersuchung Die Rechtsfigur der gemischten Sacheinlage beschreibt eine häufig anzutreffende Fallkonstellation einer Sacheinlage im Kapitalgesellschaftsrecht. Der Wert des Sacheinlagegegenstands entspricht i. d. R. wertmäßig nicht genau dem Nennbetrag des hierfür gewährten Geschäftsanteils oder dem Ausgabebetrag der Aktien1. Sofern etwa ein Einzelkaufmann sein Unternehmen im Wege der Sacheinlage in eine GmbH einbringen möchte, wird dessen Wert häufig erheblich über der vereinbarten Stammeinlage liegen. Einen daraus resultierenden Mehrwert möchte der Inferent der Gesellschaft üblicherweise nicht unentgeltlich zuwenden. Mithin besteht ein Interesse der Gesellschafter an einer Vereinbarung, wonach dem Sacheinleger dieser Mehrwert von der Gesellschaft gesondert vergütet werden soll. Die Rechtsfigur der gemischten Sacheinlage beschreibt somit den Fall, dass der Sacheinleger nicht nur Mitgliedschaftsrechte sondern daneben auch eine Zusatzvergütung erhält, bspw. durch die Gewährung eines Darlehensanspruchs gegen die Gesellschaft oder einer Schuldübernahme2. Die Sacheinlage und Sachübernahme sind bereits Gegenstand zahlreicher Abhandlungen. Insbesondere der verdeckten Sacheinlage wurde dabei eine große Aufmerksamkeit beigemessen3. Eine umfassende monografische Darstellung der gemischten Sacheinlage fehlt bis heute. Die Rechtsfigur der gemischten Sacheinlage hat – wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden – mit der Sacheinlage, der echten Sachübernahme sowie den Vorschriften des Kapitalerhaltungsrechts viele Gemeinsamkeiten. Dennoch gibt 1  Zur Einbeziehung eines Agios in die Differenzhaftung vgl. die Nachweise bei Fn. 338. 2  Vgl. Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 8; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5 Rn. 41. 3  Bspw. Altmeppen, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 1; Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG); Cavin, Kapitalaufbringung in GmbH und AG; Dauner-Lieb, AG 2009, 217; Habersack, GWR 2010, 107; Hoffmann-Becking, Liber Amicorum für Martin Winter (2011), S. 237; Jordans, Die verdeckte Sacheinlage und die verdeckte Finanzierung nach dem MoMiG; Klaiber, DZWIR 2007, 313; Lawall/Wille/Konopatzki, AG 2009, 529; Meyer, Die Sachübernahme im Aktienrecht; Schulz, NZG 2010, 41; Trölitzsch, Differenzhaftung; Veil/Werner, GmbHR 2009, 729; Zick, Die verdeckte Sacheinlage im Recht der GmbH.

24

§ 1 Einleitung

es zahlreiche Besonderheiten, welche eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Rechtsfigur der gemischten Sacheinlage lohnenswert erscheinen lassen. Im Rahmen einer Sacheinlage oder unechten Sachübernahme verpflichtet sich der Gründer jeweils zur Übertragung eines Vermögensgegenstands auf die Gesellschaft, § 27 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, Satz 2 AktG, § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG. In zeitlicher Hinsicht werden die Vereinbarungen typischerweise bei Gründung der Gesellschaft oder im Rahmen der Kapitalerhöhung getroffen. Der Inferent erhält dabei eine Vergütung in Mitgliedschaftsrechten4. Die Verpflichtung des Gesellschafters zur Übertragung eines Vermögensgegenstands auf die Gesellschaft im Rahmen einer gemischten Sacheinlage ist insoweit mit der Konstellation einer Sacheinlage oder unechten Sachübernahme vergleichbar. Für die Zusatzvergütung kommt eine Qualifikation als echte Sachübernahme gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 AktG oder gar als Austauschgeschäft zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft, welches anhand der Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30 f. GmbHG bzw. §§ 57, 62 AktG zu beurteilen wäre, in Betracht. Die echte Sachübernahme beinhaltet einen gewöhnlichen schuldrechtlichen Austauschvertrag über die Veräußerung eines Vermögensgegenstands5. Die Vergütung erfolgt dabei in Geld oder in sonstiger Weise, jedoch im Unterschied zur Sacheinlage und unechten Sachübernahme nicht durch die Gewährung von Aktien oder Geschäftsanteilen6. Auch bei einem gewöhnlichen Austauschgeschäft der Gesellschaft mit dem Inferenten sind Vergütungsleistungen denkbar, welche zu der Zusatzvergütung eine sachliche Nähe aufweisen. Bei der GmbH und AG bestehen zwischen den angesprochenen Rechtsgebieten zum Teil erhebliche Unterschiede. Bspw. kennt das GmbH-Recht nach h. M. nicht die Figur der echten Sachübernahme7. Ferner können bei der GmbH unter dem Blickwinkel des Kapitalerhaltungsrechts gemäß §§ 30 f. GmbHG Auszahlungen an den Gesellschafter, welche oberhalb der Stammkapitalziffer liegen, nahezu uneingeschränkt erfolgen8. Dagegen verbietet die Konzeption des Aktienrechts gemäß § 57 AktG jede Leistung der AG, die auf dem Mitgliedschaftsverhältnis beruht und nicht aus dem Bilanzgewinn erfolgt oder gesetzlich zugelassen ist9. Die unterschiedliche Qualifikation der Zusatzvergütung hat damit auch auf Ebene der Rechtsfolgen erhebliche Auswirkungen. 4  Vgl.

dazu noch § 2. Godin/Wilhelmi/Wilhelmi, AktG, § 27 Anm. 3. 6  Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 61. 7  Vgl. § 2, C.IV. 8  Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 30 Rn. 13 ff. 9  H. M. BGH, 13.11.2007 (Az. XI ZR 294/07), NZG 2008, 106, 107; Bayer in MünchKomm AktG, § 57 Rn. 7; Hüffer/Koch, AktG, § 57 Rn. 2. 5  v.



B. Gegenstand und Gang der Untersuchung25

Allein diese knappe Einleitung zeigt, dass sich die Rechtsfigur der gemischten Sacheinlage in einem Spannungsfeld zwischen dem Recht der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung befindet10. Ziel dieser Arbeit ist, die Frage zu beantworten, inwiefern die Rechtsfigur der gemischten Sacheinlage bereits hinreichend durch die Figuren der Sacheinlage, Sachübernahme sowie den Vorschriften des Kapitalerhaltungsrechts erfasst wird. Sofern der typische Sachverhalt einer gemischten Sacheinlage schon tatbestandlich als Sacheinlage und Sachübernahme bzw. gewöhnliches Austauschgeschäft einzuordnen ist, liegt begrifflich schon keine gemischte Sacheinlage vor. Darüber hinaus kann die gemischte Sacheinlage auch als gesonderte Einlageform erfasst und eingeordnet werden. Die Reichweite des Oberbegriffs der gemischten Sacheinlage bedarf somit der Präzisierung.

B. Gegenstand und Gang der Untersuchung Möchte man die Rechtsfigur der gemischten Sacheinlage hinsichtlich der Bildung des Tatbestands und den jeweiligen Rechtsfolgen genauer untersuchen, bietet sich eine getrennte Bearbeitung der wesentlichen vier Fallkonstellationen an. Der Grundfall der gemischten Sacheinlage besteht darin, dass die Gesellschafter eine Sacheinlage vereinbaren, wobei der Inferent nicht nur in Mitgliedschaftsrechten, sondern auch in sonstiger Weise vergütet werden soll. Neben der Sacheinlage treffen die Parteien auch für die Zusatzvergütung eine Vereinbarung. Diese Konstellation wird unter dem Begriff der gemischten Sacheinlage näher beleuchtet. Es besteht darüber hinaus die Möglichkeit, dass die gemischte Sacheinlage insgesamt verdeckt wird. Dann vereinbaren die Gesellschafter nach außen hin eine Bareinlage, im wirtschaftlichen Ergebnis leistet der Inferent aber eine gemischte Sacheinlage. Diese Problematik wird unter dem Begriff der verdeckten gemischten Sacheinlage dargestellt. Weiterhin ist die Konstellation denkbar, dass eine Sacheinlage vereinbart und offengelegt, die Vereinbarung einer zusätzlichen Vergütung dabei aber verdeckt wird, sog. gemischte Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung. Ferner ist unter dem Begriff der fehlerhaft festgesetzten gemischten Sacheinlage zu untersuchen, inwiefern sich Fehler bei der Vereinbarung einer gemischten Sacheinlage auf die Einlage als solche sowie die Zusatzvergütung auswirken. Diese Arbeit soll zu einer Präzisierung der tatbestandlichen Voraussetzungen einer gemischten Sacheinlage beitragen. Wenn die Reichweite des Begriffs der gemischten Sacheinlage feststeht, wird die Beurteilung der Rechts10  Vgl.

Koch, ZHR 175 (2011), 55 ff.; Verse, ZGR 2012, 875, 895 f.

26

§ 1 Einleitung

folgen ungemein erleichtert11. Dabei sind die Unterschiede zwischen dem Gründungsstadium sowie der Kapitalerhöhung herauszuarbeiten.

C. Methodische Vorgehensweise Aufgrund von zum Teil strukturellen Unterschieden der Kapitalaufbringung und -erhaltung im GmbH- und Aktienrecht wird eine einheitliche Darstellung der gemischten Sacheinlage nicht immer möglich sein. Grundsätzlich soll aber eine gemeinsame Abhandlung erfolgen. Kleinere Unterschiede werden im Text selbst oder in den Fußnoten kenntlich gemacht. Bei erheblichen Unterschieden wird eine gesonderte Darstellung der Spezifika beider Rechtsgebiete bevorzugt. Ferner sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass als Kapitalgesellschaft auch die Rechtsform der SE gewählt werden kann. Regelungstechnisch wird für die SE hinsichtlich der Kapital­ aufbringung, Kapitalerhaltung und Kapitalveränderung gemäß Art. 5, 15 SE-VO, auf das nationale Recht verwiesen12. Insoweit bietet sich eine gesonderte Darstellung nicht an. Die Besonderheiten der SE werden in die laufende Untersuchung eingebunden.

11  Die folgenden Beiträge zur gemischten Sacheinlage sind primär auf die Rechtsfolgen fokussiert: Koch, ZHR 175 (2011), 55 ff.; Müller, NZG 2011, 761, 763 ff.; Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 106 ff.; Stiller/Redeker, ZIP 2010, 865 ff.; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 81 ff. 12  Vgl. Casper in Spindler/Stilz, AktG, Art. 4 SE-VO Rn. 3.

§ 2 Grundlagen der Sacheinlage und Sachübernahme A. Vorbemerkung Die Figur der gemischten Sacheinlage ist im Gesetz nicht geregelt. Zur Beantwortung der bei dieser Fallkonstellation aufgeworfenen Fragen wird überwiegend auf die Vorschriften der Sacheinlage und Sachübernahme zurückgegriffen1. Daher sollen zunächst die Grundlagen der Sachgründung im Aktien- und GmbH-Recht, auch unter dem Blickwinkel der historischen Entwicklung, dargestellt werden.

B. Sacheinlage und Sachübernahme in der AG I. Historische Entwicklung Die Figuren der Sacheinlage und Sachübernahme haben im deutschen Aktienrecht eine langjährige Tradition2. Bereits das Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 enthielt hierfür Regelungen. Demnach wurde in § 186 Abs. 2 HGB a. F. normiert, dass Einlagen, welche nicht in einer Barzahlung zu leisten sind, sowie die Übernahme von herzustellenden Anlagen oder sonstigen Vermögensgegenständen, neben der dafür gewährten Vergütung im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden müssen3. Anderenfalls ordnete § 186 Abs. 4 HGB a. F. die Unwirksamkeit der Sacheinlage- und Sachübernahmevereinbarung an. Die Werthaltigkeit der übernommenen Vermögensgegenstände musste in der Anmeldung zum Handelsregister nachgewiesen werden4. Eine Differenzierung im Wortlaut zwischen der echten als auch unechten Sachübernahme, so wie sie heute in § 27 Abs. 1 AktG vorzufinden ist, wurde dabei nicht vollzogen. Ferner wurde die Sachübernahme gemäß § 279 HGB a. F. in den Anwendungsbereich der Kapitalerhöhung miteinbezogen. Im Aktiengesetz von 1937 wurde dies wieder revidiert. Die §§ 149 ff. AktG a. F. regelten die Kapitalerhöhung, unter anderem auch gegen Leistung 1  Vgl.

die Nachweise bei Fn. 18, S. 40. Artikel 209b Absatz 2 HGB i. d. F. vom 18. Juli 1884 (Publizität der Sachübernahme), Artikel 209g HGB i. d. F. vom 18. Juli 1884 (Nachweis der Werthaltigkeit), siehe RGBl. 1884, Nr. 22, Seite 123 ff. 3  § 186 Abs. 1 HGB i. d. F. vom 10. Mai 1897, RGBl. 1897, Nr. 23, Seite 241 ff. 4  §§ 191 ff. HGB i. d. F. vom 10. Mai 1897, RGBl. 1897, Nr. 23, Seite 241 ff. 2  Vgl.

28

§ 2 Grundlagen der Sacheinlage und Sachübernahme

einer Sacheinlage, enthielten aber keine Vorgaben für Sachübernahmen5. Damit wurde diese dem Anwendungsbereich der Sachkapitalerhöhung wieder entzogen6. Bis heute wurde an dieser Rechtslage nichts geändert, § 183 AktG7. In der aktuellen Fassung entspricht § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG dem § 20 Abs. 1 AktG i. d. F. vom 30. Januar 19378. Der erste Absatz wurde durch die zweite Gesellschaftsrechtliche Richtlinie9 um Satz 2 ergänzt. Dies beruhte auf der gleichzeitigen Einfügung von § 36a AktG, wonach Sacheinlagen grundsätzlich schon vor Anmeldung der Gesellschaft vollständig zu erbringen sind. Daher soll für Sachübernahmen, bei denen die Vergütung für die Übernahme eines Vermögensgegenstands mit der Einlagepflicht des Aktionärs aufgerechnet wird, nichts anderes gelten10. II. Sacheinlage Gemäß der Negativdefinition von § 27 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 AktG ist eine Sacheinlage jede Einlage, die nicht durch Einzahlung des Ausgabebetrags zu erfüllen ist. Entscheidend ist dabei, dass die Leistung der Einlage nicht in Geld, mithin durch Zahlung von Bar- oder Buchgeld erfolgt11. Kapitalaufbringungstechnisch soll der Gesellschaft durch die Übertragung eines Vermögensgegenstands Sachkapital zugeführt werden. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zur Bareinlage, bei welcher der Gesellschaft Geldbeträge zufließen, über die grundsätzlich sofort verfügt werden kann12. Insbesondere für potentielle Investoren und Gläubiger kann die Zuführung von Sachkapital aufgrund der wirtschaftlichen Nutzungs- und Verfügungsbefugnis für die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen entscheidungserheblich sein. Der Leistungszeitpunkt für Sacheinlagen bestimmt sich nach § 36a Abs. 2 AktG.

5  RGBl. Teil 1 (1937), S. 138 ff., abrufbar unter ALEX, Österreichische Nationalbibliothek, http: // alex.onb.ac.at (25.10.2013). 6  Habersack, FS Konzen (2006), S. 179, 186. 7  Hüffer/Koch, AktG, § 183 Rn. 3. 8  RGBl. Teil 1 (1937), S. 107 ff., abrufbar unter ALEX, Österreichische Nationalbibliothek, http: // alex.onb.ac.at (25.10.2013). 9  RL 77/91/EWG. 10  A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 2. 11  Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 6. 12  Anteilige Leistung bei der AG, § 36a Abs. 1 AktG; ebenso bei der GmbH, § 7 Abs. 2 GmbHG. Bei Sacheinlagen unterscheiden sich dagegen § 36a Abs. 2 AktG und § 7 Abs. 3 GmbHG.



B. Sacheinlage und Sachübernahme in der AG29

III. Unechte Sachübernahme Die unechte Sachübernahme kennzeichnet den Fall, dass die Bareinlageschuld des Gesellschafters mit einer ihm gegenüber der Gesellschaft obliegenden Vergütungsforderung verrechnet werden soll. Damit wird ein Umgehungsfall der offenen Sacheinlagevereinbarung vom Gesetzgeber erfasst und gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 AktG der Sacheinlage gleichgestellt. Somit unterliegt auch die unechte Sachübernahme den Publizitäts- und Prüfungspflichten für Sacheinlagen13. Für den Leistungszeitpunkt gilt wie für Sacheinlagen § 36a AktG14. IV. Echte Sachübernahme Eine echte Sachübernahme ist gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 AktG jedwede Übernahme von Vermögensgegenständen, wobei die Übernahme gegen eine Vergütung erfolgt, die nicht in der Begründung von Mitgliedsrechten besteht15. Die Übernahme kann dabei von einem Gesellschafter oder Dritten erfolgen16. Zu ihrer Wirksamkeit bedarf die Vereinbarung über eine echte Sachübernahme gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 AktG der Aufnahme in die Satzung. Ferner erfolgt eine entsprechende Werthaltigkeitsprüfung des zu übertragenden Vermögensgegenstands im Rahmen der Gründung der Gesellschaft, §§ 33 Abs. 2, 38 AktG. Das Austauschgeschäft steht dabei selbstständig neben einer etwaigen Einlagepflicht17. Folglich wird der Kapitalaufbringungsvorgang nicht unmittelbar erfasst. Dennoch beinhalten die Sachgründungsvorschriften diese Regelungen, um dem Gebot der effektiven Kapitalaufbringung hinreichend Rechnung zu tragen18. Der Gesetzgeber sieht im Aktienrecht für derartige Austauschgeschäfte die effektive Kapitalaufbringung gefährdet, weshalb er durch die Regelung der echten Sachübernahme entsprechende Publizitäts- und Werthaltigkeitskontrollvorschriften geschaffen hat.

13  Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 51; Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 5 und Rn. 7. 14  Wardenbach in Henssler/Strohn, GesellR, § 27 AktG Rn. 2. 15  Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 5. 16  Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 61. 17  Cavin, Kapitalaufbringung in GmbH und AG, S. 118. 18  Vgl. Wardenbach in Henssler/Strohn, GesellR, § 27 AktG Rn. 1; Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 5.

30

§ 2 Grundlagen der Sacheinlage und Sachübernahme

V. Sacheinlage und Sachübernahme im Rahmen der Kapitalerhöhung Im Bereich der Kapitalerhöhungsvorschriften existieren keine gesonderten Regelungen über die Zuführung von Sachkapital. Vielmehr lässt sich nur ein Verweis auf das Gründungsrecht finden. Regelungstechnisch verweist § 183 Abs. 1 AktG nur auf die Vorschriften für die Publizität sowie die Werthaltigkeitskontrolle von Sacheinlagen19. Die unechte Sachübernahme20 wird von der Verweisung ebenfalls erfasst21. Dagegen gibt es im Rahmen der Kapitalerhöhung für echte Sachübernahmen keinen Anwendungsbereich, da auf die entsprechenden Vorschriften des Gründungsrechts nicht verwiesen wird22. Derartige Austauschgeschäfte mit Gesellschaftern müssen somit im Unterschied zur Gründung nicht gesondert im Kapitalerhöhungsbeschluss festgesetzt und damit nach außen hin dokumentiert werden. Möglicherweise sind die Nachgründungsvorschriften gemäß §§ 52 f. AktG zu beachten23. Darüber hinaus droht bei der Fallgruppe einer echten Sachübernahme im Rahmen der Kapitalerhöhung die Gefahr, dass die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage erfüllt werden24.

C. Sacheinlage und Sachübernahme in der GmbH I. Historische Entwicklung Das Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung von 1892 verlangte gemäß § 5 Abs. 4 GmbHG a. F. die Offenlegung von Sacheinlage- und unechten Sachübernahmevereinbarungen im Gesellschaftsvertrag25. Im Unterschied zur aktuellen Fassung wählte § 5 Abs. 4 GmbHG i. d. F. vom 20. April 1892 für den Fall der Sacheinlage und den der unechten Sachübernahme jeweils eine eigene Formulierung. Der Wortlaut bezog sich hinsichtlich der unechten Sachübernahme ausdrücklich nur auf die Übernahme von Vermögensgegenständen, welche auf die Stammeinlage angerechnet werden sollten. Die Besonderheit des GmbH-Rechts bestand im 19  Hüffer/Koch,

AktG, § 183 Rn. 3. wird diese auch als fingierte Sacheinlage bezeichnet. 21  Hüffer / Koch, AktG, § 183 Rn. 2; Servatius in Spindler / Stilz, AktG, § 183 Rn. 6. 22  Peifer in MünchKomm AktG, § 183 Rn. 5; Servatius in Spindler/Stilz, AktG, § 183 Rn. 6; vgl. auch § 2, B.I. 23  Servatius in Spindler/Stilz, AktG, § 183 Rn. 6; zur Abgrenzung von § 52 f. AktG vgl. § 8, F. 24  Vgl. Hermanns in Henssler/Strohn, GesellR, § 183 AktG Rn. 4. 25  RGBl. Band 1892, Nr. 24, S. 477 ff. 20  Teilweise



C. Sacheinlage und Sachübernahme in der GmbH31

Unterschied zum Aktienrecht auch darin, dass der Gesetzgeber auf eine Werthaltigkeitskontrolle verzichtete und diese Einschätzung vollständig den Gründern überließ26. Dies stellte einen wesentlichen Unterschied zu den Vorgaben des Aktienrechts dar27. Dementsprechend wurde die wortlautgetreue Auslegung und Sichtweise zunächst von der Rechtsprechung und Literatur geteilt28. Jedoch hat das Reichsgericht im Jahr 1937 eine Befugnis des Registerrichters entwickelt, offensichtlichen Überbewertungen von Sacheinlagen durch eine Prüfung der Werthaltigkeit entgegenzutreten29. Diese Rechtsprechungsänderung wurde in der Literatur überwiegend begrüßt30. In zeitlich nachgelagerten Entscheidungen haben die Gerichte auch eine Differenzhaftung des Sacheinlegers bejaht31. Die daraufhin in der Literatur und Rechtsprechung entstandene Diskussion, ob die Differenzhaftung sich an einer kaufmännisch vertretbaren Bewertung oder als Garantiehaftung rein objektiv bestimmt32, hat der Gesetzgeber in der GmbH Novelle von 1980 zugunsten einer objektiven Differenzhaftung entschieden. Ferner wurde eine obligatorische Werthaltigkeitskontrolle für Sacheinlagen und Sachübernahmen eingeführt33. II. Sacheinlage Das Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung verwendet seit der Reform von 1980 gemäß § 5 Abs. 4 GmbHG ausschließlich den Begriff der Sacheinlage und verzichtet damit auf eine Differenzierung zwischen der Sacheinlage sowie echter und unechter Sachübernahme. Schlussendlich ist von dieser Begrifflichkeit die Sacheinlage i. e. S. erfasst, welche in der Erfüllung der Einlageverpflichtung durch andere Vermögensgegenstände als Geld gekennzeichnet ist34. Ein Unterschied zur Sacheinlage i. S. d. AktG besteht insoweit nicht.

26  Cavin,

Kapitalaufbringung in GmbH und AG, S. 258. dazu § 2, B.I. 28  Siehe dazu die Nachweise bei RG, 20.6.1937 (Az. II B 3/37), RGZ 155, 211, 214. 29  RG, 20.6.1937 (Az. II B 3/37), RGZ 155, 211, 214 ff. 30  Ausführlich sowie weitere Nachweise bei Günthner, GmbHR 1975, 524 ff. 31  RG, 25.1.1939 (Az. II 94/38), RGZ 159, 321, 335 ff.; BGH, 16.2.1959 (Az. II ZR 170/57), BGHZ 29, 300, 304 ff. 32  Cavin, Kapitalaufbringung in GmbH und AG, S. 263 ff. 33  Cavin, Kapitalaufbringung in GmbH und AG, S. 266. 34  Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 31 und Rn. 34. 27  Vgl.

32

§ 2 Grundlagen der Sacheinlage und Sachübernahme

III. Unechte Sachübernahme Die unechte Sachübernahme wird nach allgemeiner Meinung vom Oberbegriff der Sacheinlage gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG erfasst35. Der Wortlaut der Norm verzichtet auf eine Differenzierung zwischen den Begriffen der Sacheinlage und Sachübernahme, was auf die GmbH Novelle von 1980 unter Zuhilfenahme einer Stellungnahme des Rechtsausschusses zurückzuführen ist. Dieser vertrat die Ansicht, dass eine unechte Sachübernahme nicht mehr gesondert geregelt werden musste. In der Sache handele es sich bei der unechten Sachübernahme um keine Bareinlage, sodass diese bereits von dem Begriff der Sacheinlage erfasst sei36. An dieser Auslegung von § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG hat sich bis zum heutigen Zeitpunkt nichts geändert. IV. Echte Sachübernahme Die Definition der echten Sachübernahme des § 27 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 AktG gilt nicht im GmbH-Recht. Die h. M. geht davon aus, dass die echte Sachübernahme von § 5 Abs. 4 GmbHG nicht erfasst wird37. Zum Teil wird aber vertreten, dass Vereinbarungen über den Erwerb von Gegenständen durch die zu gründende Gesellschaft ohne Verrechnungsabrede der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag bedürfen38. Cavin stützt sich dabei auf den Sinn und Zweck der Sacheinlage- und Sachübernahmevorschriften. Die echte Sachübernahme diene im Aktienrecht den Gründern auch dazu, dass aufgrund der Einhaltung derselben Publizitäts- und Wertkontrollvorschriften wie bei Sacheinlagen der Vorwurf der verdeckten Sacheinlage entkräftet werden kann39. Anderenfalls liege in der Gründungsphase bei Erwerbsgeschäften des Gesellschafters oder ihm nahestehenden Dritten mit der Gesellschaft stets der Vorwurf einer verdeckten Sacheinlage nahe. Durch die Anerkennung einer echten Sachübernahme bei der GmbH würden einerseits 35  Statt vieler Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 5 Rn. 18; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 31. 36  BT-Drucks. 8/3908 S. 69. 37  Koutsogianni-Hanke, Die Lehre von der verdeckten Sacheinlage im Gemeinschafts-GesellR, S. 65; Gessler, BB 1980, 1385, 1386; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 16; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 189; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5 Rn. 30; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 119; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 80; ebenso zur alten Rechtslage BGH, 10.11.1958 (Az. II ZR 3/57), BGHZ 28, 314, 318 f. 38  Cavin, Kapitalaufbringung in GmbH und AG, S. 127 und 153 ff.; ebenso Sandhaus/Nießen, NJW-Spezial 2010, 207, 208; unklar Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5 Rn. 43. 39  Vgl. dazu Cavin, Kapitalaufbringung in GmbH und AG, S. 127; 153 ff.



C. Sacheinlage und Sachübernahme in der GmbH33

die kapitalaufbringungstechnischen Sicherungsmechanismen der Publizität und Werthaltigkeitsprüfung zum Tragen kommen und andererseits für die Gesellschafter die Gefahr der Erfüllung des Tatbestands einer verdeckten Sacheinlage zumindest minimiert werden40. Um zur Sacheinlage i. e. S. eine Unterscheidung aufrechtzuerhalten, soll § 7 Abs. 3 GmbHG teleologisch reduziert werden, sodass die echte Sachübernahme hinsichtlich des Leistungszeitpunkts davon nicht erfasst wird. Das durch die Einlage bezweckte Mindestmaß an Seriosität würde schon durch die Bareinlage gewährleistet werden41. Im Ergebnis sprechen jedoch die überzeugenderen Argumente gegen die Anerkennung der Figur der echten Sachübernahme im GmbH-Recht. Der Regierungsentwurf für die Novelle des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung von 1980 sah in § 5b Abs. 1 GmbHG-E noch eine Regelung vor, welche dem damaligen § 27 Abs. 1 AktG entsprach. Der Wortlaut dieses Entwurfs erfasste dabei die echte sowie die unechte Sachübernahme. „Sollen Gesellschafter Einlagen machen, die nicht in Geld zu leisten sind (Sacheinlagen), oder soll die Gesellschaft vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände übernehmen (Sachübernahmen), so müssen im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden der Gegenstand der Sacheinlage oder der Sachübernahme, die Person, von der die Gesellschalt den Gegenstand erwirbt, und der Betrag der Stammeinlage, für den die Sacheinlage geleistet werden soll, oder die Vergütung, die bei Sachübernahme zu gewähren ist.“42.

Diese Formulierung wurde jedoch vom Rechtsausschuss abgelehnt und fand keine Berücksichtigung in der Novelle von 198043. Der Ausschuss sah keine Notwendigkeit dafür, die Regeln für Sacheinlagen auch auf Sachübernahmen anzuwenden, wenn dabei die zu gewährende Vergütung nicht auf die Einlageschuld angerechnet wird (Fall der sog. echten Sachübernahme)44. Der Gesetzgeber hatte seit der Reform von 1980 wiederholt die Möglichkeit, seine Entscheidung zu korrigieren. Das Institut der echten Sachübernahme wurde dabei nicht dem Festsetzungserfordernis des § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG hinzugefügt. Ferner greifen die Bedenken hinsichtlich der Verwirklichung des Tatbestands der verdeckten Sacheinlage nicht in jedem Fall durch. Sofern es sich bei dem Austauschgeschäft um ein gewöhnliches Umsatzgeschäft der Gesellschaft im laufenden Geschäftsverkehr handelt, 40  Sandhaus/Nießen, NJW-Spezial 2010, 207, 208. Nach Cavin soll die Gefahr so rechtssicher ausgeschlossen werden, Cavin, Kapitalaufbringung in GmbH und AG, S. 156. 41  Cavin, Kapitalaufbringung in GmbH und AG, S. 128. 42  Vgl. BT-Drucks. 8/3908 S. 5 f. 43  Vgl. auch Gessler, BB 1980, 1385, 1386. 44  BT-Drucks. 8/3908 S. 69.

34

§ 2 Grundlagen der Sacheinlage und Sachübernahme

liegt nicht immer automatisch eine verdeckte Sacheinlage vor45. Darüber hinaus sind die Vorschriften über die verdeckte Sacheinlage nicht anwendbar, wenn ein nicht einlagefähiger Gegenstand das Austauschgeschäft betrifft46. Folgerichtig ist damit die aus dem Aktienrecht bekannte Figur der echten Sachübernahme kein Bestandteil des Begriffs der „Sacheinlage“ i. S. v. § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG. Darüber hinaus findet die Vorschrift des § 27 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 AktG im GmbH-Recht keine entsprechende Anwendung. V. Sacheinlage und Sachübernahme im Rahmen der Kapitalerhöhung Im GmbH-Recht gibt es im Rahmen der Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen die Sondervorschrift des § 56 GmbHG. Gemäß § 56 Abs. 1 GmbHG müssen Sacheinlagen im Kapitalerhöhungsbeschluss festgesetzt werden. Durch die Verweisung von § 57a auf § 9c Abs. 1 GmbHG findet beim Eintragungsvorgang (wie bei der Gründung) eine entsprechende Werthaltigkeitskontrolle statt. Identisch zum Gründungsvorgang werden echte Sachübernahmen hiervon nicht erfasst47.

D. Grundsatz der realen Kapitalaufbringung Die Vorschriften über Sacheinlagen und Sachübernahmen sollen die reale Kapitalaufbringung der Gesellschaft sicherstellen. Die Figur der gemischten Sacheinlage hat aufgrund ihrer Nähe zu den Sacheinlage- und Sachübernahmevorschriften zumindest auch Berührungspunkte mit dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung. Dieser besagt, dass die tatsächliche und endgültige Aufbringung des in der Satzung festgesetzten (§ 23 Abs. 2 Nr. 3 AktG, § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) bzw. des im Handelsregister eingetragenen Grund- oder Stammkapitals sichergestellt werden muss48. Bei Sacheinlagen und Sachübernahmen droht die Gefahr einer Unterkapitalisierung der Ge45  Vgl. BGH (Warenlager), 20.11.2006 (Az. II ZR 176/05), BGHZ 170, 47, 57; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 97; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG § 19 Rn. 63; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 19 Rn. 229 m. w. N. 46  BGH, 16.2.2009 (Az. II ZR 120/07), BGHZ 180, 38, 43 (Tz.  11); Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19 Rn. 59; Veil in Scholz, GmbHG, § 19 Rn. 127. 47  Lieder in MünchKomm GmbHG, § 56 Rn. 7 m. w. N.; zur Rechtslage bei der Gründung vgl. § 2, C.IV. 48  Lawall/Wille/Konopatzki, AG 2009, 529; Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 3; Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 2; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 5; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5 Rn. 1; Fastrich in Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 1.



E. Jüngste Gesetzesreformen35

sellschaft, sofern ein nicht einlagefähiger, nicht werthaltiger oder überbewerteter Gegenstand eingebracht wird49. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zur Bareinlage. Der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung wird nur dann gewahrt, wenn das Grund- bzw. Stammkapital der AG und GmbH tatsächlich und vollständig zur eigenen Verfügung des Vorstands bzw. Geschäftsführers steht50. Dieses Ziel der realen Kapitalaufbringung wird im Kapitalgesellschaftsrecht durch eine Vielzahl von Vorschriften umgesetzt51. Bspw. sollen mittels der §§ 27, 183 AktG sowie §§ 5, 56 GmbHG die Aktionäre, Gläubiger sowie die interessierte Öffentlichkeit möglichst genau über den Gegenstand und Umfang der Sacheinlage bzw. Sachübernahme unterrichtet werden52.

E. Jüngste Gesetzesreformen Die letzten signifikanten Änderungen für Sacheinlagen und Sachübernahmen sind durch das ARUG und MoMiG erfolgt. Im Zentrum stand dabei die Einfügung von § 19 Abs. 4 GmbHG und § 27 Abs. 3 AktG, wodurch die Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage erheblich entschärft worden sind. Die bis dahin bestehende Unwirksamkeit des Verkehrsgeschäfts53 wurde beseitigt. Für die Beurteilung der verdeckten gemischten Sacheinlage, insbesondere die Rückabwicklung des Verkehrsgeschäfts nach Bereicherungsrecht, hat sich dadurch eine veränderte Ausgangslage ergeben, welche auch die Notwendigkeit einer erneuten wissenschaftlichen Auseinandersetzung rechtfertigt54.

49  Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 3; Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 1; Lawall/Wille/Konopatzki, AG 2009, 529 f.; Wieneke, AG 2013, 437, 442. 50  Peifer in MünchKomm AktG, § 183 Rn. 1. 51  Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 5; Zeidler in Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 2. 52  OLG Düsseldorf, 30.7.1992 (Az. 3 Wx 36/92), MittBayNot 1993, 307, 308; Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 3; Peifer in MünchKomm AktG, § 183 Rn. 4; Wiedemann in Großkomm AktG, § 183 Rn. 3 f.; Wieneke, AG 2013, 437, 442. 53  Zuletzt schuldrechtliche und dingliche Unwirksamkeit des Verkehrsgeschäfts, siehe Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 19 Rn. 167, Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 178. 54  Vgl. Koch, ZHR 175 (2011), 55, 56.

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium A. Tatbestand der gemischten Sacheinlage I. Vorbemerkung Der Tatbestand der gemischten Sacheinlage ist gesetzlich nicht geregelt. Die Auseinandersetzung mit der rechtlichen Bewertung der gemischten Sacheinlage setzt aber voraus, dass dieser ein klar definierter Tatbestand zugrunde gelegt wird. Daher soll im Folgenden, zunächst aus dem Blickwinkel des Gründungsstadiums, eine allgemeingültige Definition erarbeitet werden. Bei der gemischten Sacheinlage folgen hinsichtlich des auf die Gesellschaft zu übertragenden Gegenstands mindestens zwei Rechtsakte (die Gewährung von Aktien bzw. Geschäftsanteilen sowie die Leistung einer zusätzlichen Vergütung). Somit besteht von vornherein die Möglichkeit, einen einheitlichen Tatbestand zu bilden oder nach den genannten Rechtsakten zu differenzieren. Ein Tatbestand bildet die Summe aller Merkmale oder Umstände, welche eine Rechtsnorm für deren Rechtsfolge voraussetzt. Dem Tatbestand steht somit spiegelbildlich eine Rechtsfolge gegenüber1. Die folgende Bearbeitung wird zeigen, dass sich die bisherige Diskussion schwerpunktmäßig auf die Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage fokussiert und deren Tatbestand einer Präzisierung bedarf2. II. Meinungsstand Bei der Beurteilung des Tatbestands der gemischten Sacheinlage lässt sich das Meinungsspektrum in mehrere Gruppen aufteilen3. Eine ganz herrschende Meinung hat sich bis heute nicht entwickelt4. Allenfalls be1  Tilch/Arloth,

Deutsches Rechtslexikon, S. 4096. Fokussierung auf die Rechtsfolgen vgl. Fn. 11, S. 26. 3  Vgl. auch Habersack, FS Konzen (2006), S. 179, 184 f. 4  Von einer h. M. aber ausgehend A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 35; Meyer, Die Sachübernahme im Aktienrecht, S. 111; ebenso Cavin, Kapitalaufbringung in GmbH und AG, S. 128; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 68 wohl auch Bayer in Schmidt/Lutter, AktG (Voraufl.), § 27 Rn. 31; Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 65. 2  Zur

9



A. Tatbestand der gemischten Sacheinlage37

steht hinsichtlich einer deskriptiven Umschreibung des Grundtatbestands weitestgehend Einigkeit. 1. Einheitliche Betrachtungsweise a) Rechtsprechung des RG Eine häufig zitierte Entscheidung zur Rechtsfigur der gemischten Sacheinlage stellt die „Fischkonservenfabrik“-Entscheidung des RG dar. Dieser lag der folgende Sachverhalt zugrunde: Das Stammkapital einer GmbH wurde bei der Gründung auf 150.000 RM festgesetzt. Zwei Gesellschafter übernahmen eine Bareinlage zu je 55.000 RM. Der Dritte Gesellschafter übernahm eine Stammeinlage i. H. v. 40.000 RM, welche er mittels einer Sacheinlage in Form einer Fischkonservenfabrik erbringen sollte. Für den Wert der Fischkonservenfabrik wurden 136.000 RM angesetzt5. Das RG entnahm dem Gesellschaftsvertrag die Vereinbarung, dass der Sachinferent die Differenz zwischen seiner Stammeinlage und dem Wert der Fischkonservenfabrik i. H. v. 96.000 RM von der GmbH ausgezahlt bekommen sollte. In einer solchen Fallkonstellation lag nach der Ansicht des Reichsgerichts eine gemischte Sacheinlage vor6. Dabei hat das Gericht den der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt nicht unter eine allgemeine Definition subsumiert, sondern aus den tatsächlichen Umständen auf das Vorliegen einer gemischten Sacheinlage geschlossen. Eine noch jüngere Entscheidung des RG betraf die Überführung der Provinzialfettstelle der Provinz Schleswig-Holstein in die Rechtsform einer GmbH. Das Stammkapital der neugegründeten GmbH betrug 300.000 M. Der Inferent übernahm eine Stammeinlage i. H. v. 160.000 M, welche er mittels einer Sacheinlage in Form der bisher von ihm betriebenen Provin­ zialfettstelle erbringen sollte7. Erst nachträglich wurde vereinbart, dass der Inferent für den Mehrwert der bisher allein von ihm betriebenen Provin­ zialfettstelle eine zusätzliche Vergütung erhalten soll8. Als weiteres Entgelt für seine Sacheinlage hätte diese Regelung aber nach der Ansicht des RG der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag bedurft9. Für diese Gestaltung der Sacheinlage verwendete das RG zu diesem Zeitpunkt noch den Begriff des „gemischten Rechtsgeschäfts“. Wenn der Gründer für seine Sacheinlage neben dem Geschäftsanteil auch eine weitere Vergütung (bspw. in Form 5  RG,

25.1.1939 25.1.1939 7  RG, 28.6.1929 8  RG, 28.6.1929 9  RG, 28.6.1929 6  RG,

(Az. (Az. (Az. (Az. (Az.

II II II II II

94/38), RGZ 159, 321, 322. 94/38), RGZ 159, 321, 326 f. 531/28), RGZ 125, 323, 324. 531/28), RGZ 125, 323, 325 f. 531/28), RGZ 125, 323, 329 ff., 335.

38

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

einer Geldzahlung) erhält, dann sei dieses „gemischte Rechtsgeschäft […] (teils Sacheinlage, teils Sachübernahme)“ vollständig im Gesellschaftsvertrag gemäß § 5 Abs. 4 GmbHG festzusetzen10. Eine generell abstrakte Definition der gemischten Sacheinlage ist dieser Entscheidung nicht zu entnehmen. Vielmehr wird, wie in der „Fischkonservenfabrik“-Entscheidung des RG, von den tatsächlichen Umständen auf das Vorliegen eines „gemischten Rechtsgeschäfts“ geschlossen. b) OLG-Rechtsprechung Dagegen hat das OLG-Stuttgart in einer Entscheidung von 1982 für die gemischte Sacheinlage eine generell abstrakte Definition verwendet. Der Gesellschafter X hatte eine Stammeinlage i. H. v. 250.000 DM übernommen, welche durch die Einbringung seiner Einzelfirma erfüllt werden sollte. Darüber hinaus enthielt der Gesellschaftsvertrag die Regelung, dass Herr X bei der zu gründenden GmbH eine Darlehensgutschrift erhält, soweit der Wert des eingebrachten Geschäftsbetriebs die Höhe der Stammeinlage von 250.000 DM übersteigt11. Diesen Sachverhalt hat das OLG-Stuttgart unter die folgende Definition der gemischten Sacheinlage subsumiert. „Eine [… gemischte Sacheinlage] ist dann gegeben, wenn der Gegenwert der einzubringenden Gegenstände nicht ausschließlich auf die Einlage verrechnet, sondern teilweise dem Sacheinleger auf andere Weise gutgebracht wird.“12

Die eben dargestellte „Fischkonservenfabrik“-Entscheidung des RG sowie das Urteil des OLG Stuttgart haben die Gemeinsamkeit, dass sie den Fall, wenn der Gesellschafter für eine Sacheinlage neben den Anteilsrechten eine zusätzliche Vergütung von der Gesellschaft erhält, als eine gemischte Sacheinlage bezeichnen. Dem sind andere Oberlandesgerichte gefolgt13. Die Betonung der Gerichte liegt dabei überwiegend nicht auf der Definition einer gemischten Sacheinlage, sondern den Rechtsfolgen, insbesondere der Teilhabe der Zusatzvergütung an dem Festsetzungserfordernis der Sachgründungsvorschriften. Eine Differenzierung danach, ob die jeweilige Sachleistung in einen Sacheinlage- und Sachübernahmeteil hätte aufgeteilt werden können oder von Gründern eigentlich beabsichtigt war, kann nicht festgestellt werden. 10  RG,

28.6.1929 (Az. II 531/28), RGZ 125, 323, 329. Stuttgart, 19.1.1982 (Az. 8 W 295/81), GmbHR 1982, 109, 110. 12  OLG Stuttgart, 19.1.1982 (Az. 8 W 295/81), GmbHR 1982, 109, 111. 13  OLG Düsseldorf, 10.1.1996 (Az. 3 Wx 274/95), NJW-RR 1996, 605; OLG Köln, 2.12.1998 (Az. 27 U 18/98), NZG 1999, 454, 456; i. d. S. schon OLG München, 14.10.1915 (Az. 3. ZS), OLGE 32, 135, 136. 11  OLG



A. Tatbestand der gemischten Sacheinlage39

c) Ältere Literaturansicht Stellungnahmen in der Literatur, welche zur Zeit der zuvor dargestellten Entscheidungen ergangen sind, haben sich zum Teil deren Formulierung zum Vorliegen einer gemischten Sacheinlage angeschlossen14. Sie betonen dabei das von den Gerichten bejahte Festsetzungserfordernis der Zusatzvergütung15. Dabei bilden diese keine generelle und abstrakte Definition, welche hinsichtlich der in dieser Arbeit angestrebten Abgrenzung zum Vorliegen einer Sacheinlage und echten Sachübernahme bzw. gewöhnlichen Austauschgeschäft im Unterschied zu einer gemischten Sacheinlage beiträgt. Zumindest Günthner hatte dieses Abgrenzungsproblem bereits erkannt. Nach seiner Ansicht liegt eine gemischte Sacheinlage vor, „wenn die einheitliche Sachleistung die Sacheinlageverpflichtung übersteigt (dann könnte der überschießende Teil als Sachübernahme angesehen werden).“16 Ob und ggf. wann der überschießende Teil einer von der Sacheinlage unabhängigen Bewertung unterliegt, kann seinem Beitrag nicht zweifelsfrei entnommen werden. d) Neuere Literaturansicht Die neuere Literatur verwendet für die gemischte Sacheinlage die folgende Definition. Eine gemischte Sacheinlage liege vor, wenn der Gesellschafter einen Sacheinlagegegenstand in die Gesellschaft einbringt und eine Vergütung erhält, welche sich in zwei Teile aufteilen lässt. Diese erfolge einerseits durch die Gewährung von Anteilsrechten und andererseits durch eine zusätzliche Vergütung (meist in Form einer Geldzahlung) für den über den Anteil hinausgehenden Wert der Sacheinlage17. Überwiegend wird dabei 14  Günthner, GmbHR 1975, 524, 526; Priester, BB 1980, 19, 20; ebenso Barz in Barz/Gadow/Hopt, Großkomm AktG, § 27 Anm. 21; Gross, BWNotZ 1976, 62, 64; wohl auch Teichmann/Koehler, AktG 1937, § 20 Rn. 3. 15  Priester, BB 1980, 19, 20. 16  Günthner, GmbHR 1975, 524, 526. 17  Zum Aktienrecht: A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 35; Baumbach/Hueck, AktG, § 27 Rn. 5; Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 31; Benz in Spindler/ Stilz, AktG, § 27 Rn. 64 f.; Hüffer, AktG (Voraufl.), § 27 Rn. 8; Polley in Heidel, Aktien- und Kapitalmarktrecht, § 27 Rn. 24; Mulert in Happ AktR, 2.02 Rn. 9.2; Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 106; Rotheimer, NZG 2007, 256, 257; Wardenbach in Henssler/Strohn, GesellR, § 27 AktG Rn. 3; wohl auch Solveen in Hölters, AktG, § 27 Rn. 19. Zum GmbH-Recht: Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5 Rn. 41; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 20; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 207, 209; Schäfer in Bork/Schäfer, § 5 Rn. 20; Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 5 Rn. 46 f.; Raiser/Veil, § 35 Rn. 55; Ulmer in

40

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

ausdrücklich festgestellt, dass es auf eine Teilbarkeit der Sachleistung nicht ankomme. Die gemischte Sacheinlage sei insgesamt den Regeln über Sacheinlagen zu unterwerfen18. Durch die Verbindung der Sachgründungsformen von Sacheinlage und Sachübernahme gäben die Gründer zu erkennen, dass die Gewährung der Anteilsrechte sowie der anderweitigen Vergütung als einheitliches Rechtsgeschäft behandelt werden soll19. Eine Aufspaltung des Vorgangs in einen gesellschaftsrechtlichen und kaufrechtlichen Teil wäre willkürlich und widersprüchlich20. Dem wirtschaftlich einheitlichen Vorhaben der Gründer, eine Sachgründung vorzunehmen, müsse durch die Anwendung einheitlicher Vorschriften Rechnung getragen werden21. Im Ergebnis wird damit generell eine Aufteilung der geschilderten Fallkonstellation in einen Sacheinlage- und Sachübernahmeteil bzw. gewöhnliches Austauschgeschäft abgelehnt22. Ob die vom Gründer zu erbringende Sachleistung tatsächlich teilbar ist oder geteilt wurde, hat für die Definition einer gemischten Sacheinlage nach dieser Ansicht keinerlei Bedeutung. Somit setzt sich der Tatbestand aus den Merkmalen der Sacheinlagevereinbarung und der Abrede einer Zusatzvergütung für den Mehrwert des Vermögensgegenstands zusammen.

Hachenburg/Ulmer, GmbHG, § 5 Rn. 105, 107; ders. in Großkomm GmbHG (Voraufl.), § 5 Rn. 118; Pfisterer in Hk-GmbHG, § 5 Rn. 21; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 81 f. Allg.: Cavin, Kapitalaufbringung in GmbH und AG, S. 128; Koch, ZHR 175 (2011), 55, 56 f.; Meyer, Die Sachübernahme im Aktienrecht, S. 111 f.; wohl auch Pentz, Liber Amicorum für Martin Winter (2011), S. 499, 500; ebenso für den Tatbestand, differenzierter aber in den Rechtsfolgen Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 8a. 18  A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 35; Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 32; Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 65; Hüffer, AktG (Voraufl.), § 27 Rn. 8; Polley in Heidel, Aktien- und Kapitalmarktrecht, § 27 Rn. 24; Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 107; Solveen in Hölters, AktG, § 27 Rn. 19; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5 Rn. 41; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 209; Rotheimer, NZG 2007, 256, 257; Schäfer in Bork/Schäfer, § 5 Rn. 20; Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 5 Rn. 46 f.; Ulmer in Hachenburg/Ulmer, GmbHG, § 5 Rn. 107; ders. in Großkomm GmbHG (Voraufl.), § 5 Rn. 120; ebenso Barz in Barz/Gadow/Hopt, Großkomm AktG, § 27 Anm. 21; v. Godin/Wilhelmi/Wilhelmi, AktG, § 27 Anm. 10; wohl auch Fastrich in Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 20; Wardenbach in Henssler/Strohn, GesellR, § 27 AktG Rn. 3. 19  Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 32; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 68; ebenso A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 35. 20  Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 32; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 68. 21  So ausdrücklich Meyer, Die Sachübernahme im Aktienrecht, S. 112. 22  Ausdrücklich Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 209.



A. Tatbestand der gemischten Sacheinlage41

2. Unteilbarkeit der Einlageleistung a) Rechtsprechung des BGH In der Rechtsprechung des BGH ist seit der viel zitierten „Warenlager“Entscheidung23 eine Abkehr von der bisherigen Begriffsbestimmung der gemischten Sacheinlage durch die RG- und OLG-Rechtsprechung sowie h. L. zu erkennen24. Hierbei sei darauf hingewiesen, dass alle Entscheidungen bis auf die zuletzt ergangene „Babcock“-Entscheidung25 den Fall einer verdeckten gemischten Sacheinlage betreffen. Diese Fallgruppe wird in einem gesonderten Kapitel dieser Arbeit dargestellt und untersucht26. Jedoch können die Ausführungen des BGH in Bezug auf die verdeckte gemischte Sacheinlage vorliegend berücksichtigt werden, weil in den Entscheidungen neben den Voraussetzungen für eine verdeckte gemischte Sacheinlage stets inzident die gemischte Sacheinlage als solche definiert wurde. Ferner sind alle Urteile des BGH, ausgenommen die „Warenlager“-Entscheidung, zum Sachverhalt einer Kapitalerhöhung ergangen. Hinsichtlich der Begriffsbestimmung einer gemischten Sacheinlage sind diesbezüglich aber keine Differenzierungen ersichtlich. Nach der Auffassung des BGH liegt eine gemischte Sacheinlage vor, wenn der Gesellschaft ein Vermögensgegenstand übertragen wird, „dessen Wert den Betrag der übernommenen Einlage übersteigt und für den der Gründer deshalb im Umfang der Einlage Aktien der Gesellschaft, hinsichtlich des darüber hinausgehenden Wertes hingegen ein anderes Entgelt erhält“27. Diese Form der Kapitalaufbringung sei jedenfalls dann „als einheitliches Rechtsgeschäft zu behandeln […], wenn sie eine kraft Parteivereinbarung unteilbare Leistung betrifft“28. Im Unterschied zu den Vertretern der einheitlichen Betrachtungsweise wird der Tatbestand um das Merkmal der „kraft Parteivereinbarung unteilbaren Leistung“ ergänzt. Die Entscheidungen des BGH 23  BGH

(Warenlager), 20.11.2006 (Az. II ZR 176/05), BGHZ 170, 47 ff. (Lurgi), 9.7.2007 (Az. II ZR 62/06), BGHZ 173, 145 ff.; BGH (Rheinmöve), 18.2.2008 (Az. II ZR 132/06), BGHZ 175, 265 ff.; BGH (AdCoCom), 22.3.2010 (Az. II ZR 12/08), BGHZ 185, 44 ff.; BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364 ff.; anders noch BGH, 16.3.1998 (Az. II ZR 303/96), NZG 1998, 428, 429. 25  BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364 ff. 26  Vgl. § 5. 27  BGH (Warenlager), 20.11.2006 (Az. II ZR 176/05), BGHZ 170, 47, 54. 28  BGH (Warenlager), 20.11.2006 (Az. II ZR 176/05), BGHZ 170, 47, 54; ebenso BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 384; siehe auch BGH (Lurgi), 9.7.2007 (Az. II ZR 62/06), BGHZ 173, 145, 152; BGH (Rheinmöve), 18.2.2008 (Az. II ZR 132/06), BGHZ 175, 265, 272; BGH (AdCoCom), 22.3.2010 (Az. II ZR 12/08), BGHZ 185, 44, 48. 24  BGH

42

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

könnten aber auch so zu verstehen sein, dass dieser im Vergleich zu den Vertretern der einheitlichen Betrachtungsweise29 allein auf der Rechtsfolgenebene eine differenzierte Entscheidung trifft. Dagegen spricht aber die Stellungnahme des BGH in der „Babcock“-Entscheidung. Demnach läge bei einer teilbaren Leistung nur bei einer entsprechenden Parteivereinbarung eine gemischte Sacheinlage vor30. Sofern eine solche Parteivereinbarung aber nicht gegeben sei, genüge für den „nicht zur Kapitalerhöhung verwendeten Teil […] jedenfalls bei der offenen Sacheinlage der durch § 57 AktG gewährleistete Schutz“31. Liegt eben keine kraft Parteivereinbarung unteilbare Leistung vor, so ist demnach schon der Tatbestand einer gemischten Sacheinlage nicht erfüllt. Das zusätzliche Austauschgeschäft beurteilt sich dann nach § 57 AktG wohingegen für den Sacheinlageteil die entsprechenden Sachgründungsvorschriften gelten. Somit fasst der BGH den Tatbestand enger als die Vertreter der einheitlichen Betrachtungsweise. b) Literaturansicht Im Schrifttum findet sich eine ältere Ansicht, welche nur dann eine gemischte Sacheinlage annimmt, wenn sich die Sachübernahme- und Sacheinlagekomponente im Einzelfall nicht trennen lassen32. Die Vertreter dieser Ansicht stellen im Unterschied zum BGH nicht ausdrücklich auf eine kraft Parteivereinbarung unteilbare Leistung als Tatbestandsmerkmal ab. Eine generell einheitliche Betrachtung des Vorgangs wird allerdings ausdrücklich abgelehnt33. Hinsichtlich der Aufteilung des Vorgangs in einen Sacheinlageund Sachübernahmeteil sei entscheidend, ob die Aufteilung des Vorgangs erkennbar veranlasst worden ist34. Tatbestandlich liegt demnach eine gemischte Sacheinlage vor, wenn der Gesellschafter eine Sachleistung erbringt und hierfür eine Vergütung in Mitgliedschaftsrechten sowie in sonstiger Weise erhält und sich der Gesamtvorgang nicht in einen Sacheinlage- und Sachübernahmeteil aufteilen lässt. In neueren Stellungnahmen stellen die Autoren auch vermehrt auf das Merkmal der unteilbaren Leistung ab35. Im Unterschied zu den Vertretern 29  Vgl.

§ 3, A.II.1. (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 384. 31  BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 385. 32  Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 27 Rn. 45; Kraft in KK AktG (Voraufl.), § 27 Rn. 51; Schlegelberger, AktG 1937, § 20 Rn. 6. 33  Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 27 Rn. 45; Kraft in KK AktG (Voraufl.), § 27 Rn. 51. 34  Kraft in KK AktG (Voraufl.), § 27 Rn. 51. 35  Sudhoff/Sudhoff, NJW 1982, 129, 133; ebenso Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 127 (Fn. 261); wohl auch Vedder in Grigoleit AktG, § 27 Rn. 4; 30  BGH



A. Tatbestand der gemischten Sacheinlage43

der einheitlichen Betrachtungsweise sei der Vorgang der gemischten Sacheinlage jedenfalls dann als einheitliches Rechtsgeschäft zu behandeln, wenn eine kraft Parteivereinbarung unteilbare Leistung vorliegt36. Andere verwenden hingegen die Formulierung, wonach auf die Teilbarkeit der Leistung abgestellt werden sollte, ohne das Element der Parteivereinbarung zu betonen37. Nach Maier-Reimer kommt es explizit nicht darauf an, ob der Sacheinlagegegenstand objektiv teilbar ist oder nicht. Entscheidend sei vielmehr, ob die Beteiligten einen objektiv teilbaren Gegenstand als ein Sacheinlagegeschäft (eben als gemischte Sacheinlage) oder getrennt im Wege eines Sacheinlage- und Sachübernahmegeschäfts auf die Gesellschaft übertragen wollten38. 3. Kombination von Sacheinlage und Sachübernahme Einer gesonderten Darstellung bedarf auch die Formulierung, wonach die gemischte Sacheinlage eine Kombination von Sacheinlage und Sachübernahme sei39. In der „Warenlager“- „Lurgi“- sowie „Rheinmöve“-Entscheidung verwendete der BGH zur Beschreibung der Fallkonstellation einer gemischten Sacheinlage ebenfalls diese Begrifflichkeit40. In der „AdCoCom“ – und „Babcock“-Entscheidung41 verzichtete der BGH hingegen wieder auf diese Umschreibung. Ob damit ein Beitrag zur Präzisierung des Tatbestands der gemischten Sacheinlage geleistet wird, muss überprüft werden. Franzmann/Born in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 5 Rn. 68; offengelassen Fischer, Anrechnungslösung, S. 107. 36  Gottschalk, GWR 2012, 121, 122 f.; Freitag/Riemenschneider in Münch Hdb. GesellR Bd. 3, § 9 Rn. 9; wohl auch Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5 Rn. 53; Stiller/Redeker, ZIP 2010, 865, 871. 37  Verse, ZGR 2012, 875, 897 f.; Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 770 ff.; ebenso für die Gründung einer GmbH Habersack, FS Konzen (2006), S. 179, 188 ff., a. A. aber für den Fall der Gründung einer AG; siehe auch Hüffer/ Koch, AktG, § 27 Rn. 8a, jedoch fokussiert auf die Rechtsfolgen. 38  Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755 und S. 772  ff.; anders noch Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1451. 39  Meyer, Die Sachübernahme im Aktienrecht, S. 111; Gottschalk, GWR 2012, 121, 122; Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 64; Koch, ZHR 175 (2011), 55, 57; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 67; Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 106; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 81; vgl. Art. 45 Abs. 3 HRegV welcher die Zusatzvergütung im Schweizer Gesellschaftsrecht explizit als Sachübernahme bezeichnet. 40  BGH (Warenlager), 20.11.2006 (Az. II ZR 176/05), BGHZ 170, 47, 54; BGH (Lurgi), 9.7.2007 (Az. II ZR 62/06), BGHZ 173, 145, 152; BGH (Rheinmöve), 18.2.2008 (Az. II ZR 132/06), BGHZ 175, 265, 272. 41  BGH (AdCoCom), 22.3.2010 (Az. II ZR 12/08), BGHZ 185, 44 ff.; BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364 ff.

44

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

III. Stellungnahme zum Meinungsstand Die dargestellten Auffassungen legen der Figur der gemischten Sacheinlage keinen einheitlichen Tatbestand zugrunde. Vereinfacht gesagt nimmt eine Gruppe unabhängig von einer Teilbarkeit der Einlagenleistung eine gemischte Sacheinlage an. Die andere Gruppe folgt dem nur, wenn eine unteilbare Sachleistung vorliegt. Sofern die Sachleistung teilbar ist, liegt nach den Vertretern dieser Ansicht keine gemischte Sacheinlage, sondern eine Sacheinlage und eine echte Sachübernahme bzw. ein schuldrechtliches Austauschgeschäft vor. Eine Präzisierung des Tatbestands der gemischten Sacheinlage bei Gründung der Gesellschaft ist somit zwingend erforderlich42. Die zum Teil pauschalen Verweise auf teilbare und unteilbare Leistungen dienen nicht einer hinreichenden Konkretisierung43. Somit besteht die Notwendigkeit einer Überprüfung der Argumentationslinien mit den jeweils verwendeten Tatbestandsmerkmalen, um anschließend eine trennscharfe und praktisch handhabbare Definition zu entwickeln. 1. Reichweite der Regelungslücke Die Vertreter der einheitlichen Betrachtungsweise unterwerfen die Fallkonstellation der gemischten Sacheinlage unabhängig von einer Teilbarkeit der Sachleistung insgesamt den Regeln für Sacheinlagen, obwohl diese Vorschriften ihrem Wortlaut nach nicht unmittelbar auf die Konstellation einer gemischten Sacheinlage zugeschnitten sind. Das Grundkonzept einer Sacheinlage besteht darin, dass der Sacheinleger der Gesellschaft einen Vermögensgegenstand überträgt und dafür lediglich in Anteilsrechten vergütet wird. Eine sonstige Vergütungsleistung wird von § 27 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 AktG, § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG nicht erfasst. Um dennoch die Vorschriften über Sacheinlagen anwenden zu können, befürworten die Vertreter der einheitlichen Betrachtungsweise im Ergebnis eine analoge Anwendung dieser Normen auf die Fallkonstellation einer gemischten Sacheinlage. Grundvoraussetzung einer Analogiebildung ist das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke. Eine solche liegt vor, wenn der dargestellte Sachverhalt von keiner Rechtsnorm erfasst wird und der Gesetzgeber für den tangierten Bereich eine einigermaßen vollständige Regelung anstrebt44. Für 42  Zur Erforderlichkeit einer Präzisierung vgl. Habersack, FS Konzen (2006), S.  179, 184 f. 43  Ebenso Habersack, FS Konzen (2006), S. 179, 185. 44  Schmalz, Methodenlehre, Rn. 384 ff.; Larenz/Canaris, S.  191 ff.



A. Tatbestand der gemischten Sacheinlage45

den Fall einer geteilten Sachleistung kann eine Gesetzeslücke für die der gemischten Sacheinlage zugrunde liegende Fallkonstellation nicht uneingeschränkt bejaht werden. Sofern sich die Sachleistung in zwei Teile aufteilen und damit jeweils der geschuldeten Einlage sowie der Zusatzvergütung zuordnen lässt, liefert das Gesetz für diese Konstellation bereits eine unmittelbare Lösung. Der Teil, welcher sich auf die Einlageschuld bezieht, ist nach § 27 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 AktG sowie § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG den Vorschriften über Sacheinlagen zu unterwerfen. Der andere Teil ist dann ggf. als echte Sachübernahme im Aktienrecht oder gewöhnliches Austauschgeschäft im GmbH-Recht zu behandeln. Folglich besteht für diesen Fall keine Regelungslücke. Eine analoge Anwendung von § 27 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 AktG sowie § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG kann nicht ohne einer Differenzierung nach der Teilbarkeit der Sachleistung erfolgen. Ferner liefern die Vertreter, welche die Differenzierung zwischen teilbaren und unteilbaren Sachleistungen ablehnen und als willkürlich oder widersprüchlich bezeichnen45, dafür keine aussagekräftige Begründung46. Die einheitliche Betrachtungsweise kann nicht damit begründet werden, dass die Gründer durch die Vereinbarung einer gemischten Sacheinlage ihren Willen zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft trotz unterschiedlicher Anrechnungsund Vergütungsregelungen zum Ausdruck gebracht haben47. Das mag insoweit stimmig sein, sofern nur eine Sachleistung vereinbart wurde und diesbezüglich keine zwei getrennten Rechtsakte vorliegen. Gerade aufgrund der unterschiedlichen Anrechnungs- und Vergütungsregeln können die Gesellschafter aber auch ihren Willen zur getrennten Behandlung der jeweiligen Rechtsakte zum Ausdruck bringen. Das kann zumindest nicht generell ausgeschlossen werden. Eine generelle Ablehnung der Differenzierung zwischen der Figur der gemischten Sacheinlage einerseits sowie dem Vorliegen einer Sacheinlage und echten Sachübernahme bzw. eines gewöhnlichen Austauschgeschäfts andererseits scheidet damit aus. 2. Schutzzweck der Sachgründungsvorschriften Im Schrifttum zur gemischten Sacheinlage bei Gründung einer GmbH wird die einheitliche Betrachtungsweise teilweise damit begründet, dass bei einer Aufteilung des Vorgangs in einen gesellschaftsrechtlichen und kaufrechtlichen Teil die Kontrollbedürfnisse von § 5 Abs. 4 GmbHG und damit 45  Vgl.

dazu die Nachweise bei Fn. 20, S. 40. Verse, ZGR 2012, 875, 898. 47  So aber Zeidler in Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 57; Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 32; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 68. 46  Vgl.

46

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

auch der Schutzzweck der Sachgründungsvorschriften nicht hinreichend erfüllt werden48. Der Schutzzweck von § 5 Abs. 4 GmbH besteht darin, dass durch die Aufnahme der Sacheinlagevereinbarung in die Satzung die Publizität gegenüber dem Rechtsverkehr erfolgt. Zugleich soll der Registerrichter seiner Kontrollfunktion nach § 9c Abs. 1 GmbHG nachkommen können49. Sofern im Aktienrecht der Vorgang in einen Sachgründungs- und Sachübernahmeteil aufgespalten wird, ergeben sich aufgrund der nahezu identischen Anforderungen für Sacheinlagen und Sachübernahmen hinsichtlich der Satzungspublizität und den Kontrollbefugnissen des Registerrichters nur geringfüge Unterschiede. Jedoch ist im GmbH-Recht mangels einer zu § 27 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 AktG vergleichbaren Regelung ein gewöhnliches Austauschtauschgeschäft im Gründungsstadium weder in der Satzung festzusetzen noch unterliegt es einer Kontrolle durch das Registergericht50. Somit kann nicht von einer Verletzung des Schutzzwecks von § 5 Abs. 4 GmbHG gesprochen werden, wenn die Übertragung eines Vermögensgegenstands auf die Gesellschaft zu einem Teil im Wege der Sacheinlage und zum anderen Teil mittels eines gewöhnlichen Austauschgeschäfts erfolgt. Für letzteres existieren keine Pflicht zur Offenlegung sowie keine Werthaltigkeitskontrolle durch das Registergericht. 3. Verwirklichung des Tatbestands einer verdeckten Sacheinlage Sofern die einheitliche Betrachtungsweise abgelehnt wird, könnte als Kritik angeführt werden, dass bei der GmbH für die nicht unter die Sacheinlagevorschriften fallende Zusatzvergütung die Gefahr der Verwirklichung des Tatbestands der verdeckten Sacheinlage droht. Im Unterschied zum Aktienrecht, existiert für die GmbH keine Regelung der echten Sachübernahme51. Dadurch sind auch, insbesondere in Bezug auf das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage, Schutzlücken entstanden52. Die Argumentation mit der Gefahr der Verwirklichung des Tatbestands der verdeckten Sacheinlage kann jedoch die generelle Anwendung der Vorschriften für Sacheinlagen 48  Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 209; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 82; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 129; Haslinger, MittBayNot 1996, 278, 279; ebenso schon Ulmer in Hachenburg/Ulmer, GmbHG, § 5 Rn. 107. 49  Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 1. 50  Vgl. § 2, C.IV. 51  Vgl. § 2, C.IV. 52  Im Aktienrecht kann mittels der echten Sachübernahme der Verwirklichung des Tatbestands einer verdeckten Sacheinlage entgegengewirkt werden.



A. Tatbestand der gemischten Sacheinlage47

ohne eine Differenzierung zwischen der Sacheinlage und echten Sachübernahme bzw. einem gewöhnlichen Austauschgeschäft nicht rechtfertigen. Zunächst ist festzuhalten, dass bei einer isolierten Betrachtung des Teils der zusätzlichen Vergütung nicht die Gefahr der Verwirklichung des Tatbestands einer verdeckten Sacheinlage droht. Dafür muss gemäß § 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG eine Geldeinlage des Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten sein53. Die der gemischten Sacheinlage zugrunde liegende Fall­ konstellation betrifft allerdings eine Sacheinlage mit einer Zusatzvergütung. Der Gesellschaft wird dabei keine Geldeinlage zugewendet, welche sodann an den Gesellschafter zurückfließt. Des Weiteren führt die einheitliche Betrachtungsweise zu einer faktischen Geltung der Vorschriften über echte Sachübernahmen für die GmbH, welche aber ausdrücklich nur in § 27 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 AktG für die AG normiert sind54. Der Gefahr von Vermögensverlagerungen soll im GmbH-Recht mit den allgemeinen Gläubigerschutzinstrumentarien begegnet werden, insbesondere der Verlustdeckungs- und Vorbelastungshaftung sowie den §§  30 f. GmbHG55. Mittels einer Gefahr der Verwirklichung des Tatbestands der verdeckten Sacheinlage hinsichtlich der Zusatzvergütung kann die einheit­ liche Betrachtungsweise der gemischten Sacheinlage für das GmbH-Recht nicht begründet werden. 4. Differenzierung nach der Teilbarkeit der Sachleistung Wenn eine gemischte Sacheinlage nur bei einer „kraft Parteivereinbarung unteilbaren Leistung“ vorliegen soll, wird stets das Tatbestandsmerkmal der unteilbaren Sachleistung verwendet. Das Adjektiv unteilbar kann so interpretiert werden, dass allein auf die Möglichkeit der Teilung der Sachleistung abgestellt wird. Daher soll im Folgenden untersucht werden, ob für die Definition der gemischten Sacheinlage allein danach differenziert werden kann, ob die Sachleistung möglicherweise teilbar (Vorliegen eines Sacheinlage- und Sachübernahmegeschäfts) oder unteilbar ist (Vorliegen einer gemischten Sacheinlage).

53  Zur

verdeckten gemischten Sacheinlage vgl. § 5. für teilbare Leistungen Habersack, FS Konzen (2006), S. 179,

54  Ausdrücklich

189.

55  Habersack,

FS Konzen (2006), S. 179, 188 f.

48

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

a) Bruchteilsbildung Durch die Möglichkeit der Bildung von Bruchteilen kann die Sachleistung des Inferenten theoretisch weitreichend geteilt werden. Grundsätzlich können die Gesellschafter für sacheinlagefähige Gegenstände Bruchteile bilden56. Dabei ist zu beachten, dass es keine „Einpersonengemeinschaft“ gibt57. Der einzelne Gesellschafter hält i. d. R. unmittelbar nur einen Bruchteil58. Jedoch genügt die Verpflichtung im Gesellschaftsvertrag, auf die zu gründende Gesellschaft einen Miteigentumsanteil zu übertragen59. Somit könnte ein Miteigentumsanteil im Wege der Sacheinlage und der andere Teil im Wege der Sachübernahme bzw. eines gewöhnlichen Austauschgeschäfts auf die Gesellschaft übertragen werden60. Soll bspw. als Sacheinlage ein Grundstück im Wert von 100 eingebracht werden und die Höhe der übernommenen Einlage beträgt nur 50, dann wäre es denkbar zunächst mittels eines Rechtsgeschäfts die Hälfte des Grundstücks in der Form eines Miteigentumsanteils auf die Gesellschaft zu übertragen. Der andere Bruchteil könnte dann mittels einer Sachübernahme oder eines gewöhnlichen Austauschgeschäfts der Gesellschaft zugeführt werden. Dabei ist wiederum zu beachten, dass das Miteigentum entfällt und ins Alleineigentum übergeht, wenn alle Anteile in einer Hand zusammenfallen61. Diese Rechtsfolge würde in dem eben dargestellten Beispiel eintreten. Nach Übertragung des zweiten Bruchteils liegen beide Miteigentumsanteile bei der Gesellschaft und fallen damit in einer Hand zusammen. Darin liegt keine Beeinträchtigung des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung. Der Kapitalaufbringungsvorgang wäre mit der Übertragung des ersten Miteigentumsanteils zur Erfüllung der mitgliedschaftlichen Einlagepflicht abgeschlossen. Folglich besteht die Möglichkeit einen Vermögensgegenstand durch die Bildung von Bruchteilen (bzw. Miteigentumsanteilen) zu teilen und so getrennt als Sacheinlage und Sachübernahme bzw. eines gewöhnlichen Austauschgeschäfts auf die Gesellschaft zu übertragen62. 56  Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 771; zur Einlagefähigkeit eines Bruchteils als Sacheinlage bei einer OHG vgl. RG, 2.11.1903 (Az. V 170/03), RGZ 56, 96, 101; zur Bruchteilsbildung siehe Schmidt in MünchKomm BGB, § 741 Rn. 9 f.; kritisch dagegen Ekkenga, ZIP 2013, 541, 542 (Fn. 10). 57  Saenger in Schulze, BGB, § 741 Rn. 4; Schmidt in MünchKomm BGB, § 741 Rn.  31 m. w. N. für Ausnahmen. 58  Denkbar wäre auch, dass ein Gesellschafter unmittelbar einen Bruchteil hält und ihm ein anderer über die (Mehrheits-) Beteiligung an einer GmbH zugerechnet wird. 59  Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 128. 60  Für diese Möglichkeit auch Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 771. 61  Schmidt in MünchKomm BGB, § 1008 Rn. 14.



A. Tatbestand der gemischten Sacheinlage49

Gegen die Möglichkeit der Bruchteilsbildung wendet Ekkenga ein, dass eine dingliche Teilhaberschaft dem Vollleistungsgebot des Kapitalaufbringungsrechts nicht gerecht wird63. Gemäß § 36a Abs. 2 AktG sowie § 7 Abs. 3 GmbHG tritt eine Erfüllungswirkung nur dann ein, wenn die Sacheinlage zur freien Verfügung des Vorstands bzw. Geschäftsführers geleistet wird64. Im Fall einer dinglichen Teilhaberschaft an einem Gegenstand könne die Gesellschaft gemäß § 747 Satz 1 BGB zwar über ihren Anteil, gemäß § 747 Satz 2 BGB aber nicht über den Gegenstand insgesamt allein verfügen65. 62

Dieser Einwand muss differenziert betrachtet werden. Die Gründer können als Gegenstand der Sacheinlage die Übertragung eines Bruchteils vereinbaren. Über diesen Anteil kann der Vorstand bzw. Geschäftsführer gemäß § 747 Satz 1 BGB auch uneingeschränkt verfügen. Das Vollleistungsgebot des Kapitalaufbringungsrechts wird insoweit nicht beeinträchtigt66. Sofern die Gründer aber die gegenständliche Übertragung eines Vermögensgegenstands vereinbart haben, genügt die dingliche Teilhaberschaft der Gesellschaft nicht dem Vollleistungsgebot des Kapitalaufbringungsrechts67. b) Vornahme mehrerer Rechtsgeschäfte Des Weiteren besteht die Möglichkeit, ein Unternehmen in zwei Tranchen durch eine Aufteilung der Anteile im Wege eines Share Deals auf die Gesellschaft zu übertragen. Für den Fall der Kapitalerhöhung hat der BGH diese Vorgehensweise als kraft Parteivereinbarung teilbare Leistung qualifiziert68. Daraus ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass diese Sachleistung isoliert betrachtet teilbar ist. Ein Unternehmen kann auch im Wege der Einzelrechtsnachfolge übertragen werden. So könnte das Anlagevermögen als Sacheinlage und das Umlaufvermögen als Sachübernahme bzw. gewöhnliches Austauschgeschäft in die Gesellschaft eingebracht werden69. Eine Bruchteilsbildung ist hierfür nicht erforderlich und eine objektive Teilbarkeit mithin gegeben. Dagegen gibt es sacheinlagefähige Gegenstände, welche von vornherein objektiv unteilbar sind, bspw. die Aktie gemäß § 8 Abs. 5 AktG. 62  Kritisch zur Möglichkeit der Bruchteilsbildung Maier-Reimer, FS HoffmannBecking (2013), S. 755, 760. 63  Ekkenga, ZIP 2013, 541, 542. 64  Kleindiek in Schmidt/Lutter, AktG, § 36a Rn. 8 m. w. N.; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 7 Rn. 13. 65  Ekkenga, ZIP 2013, 541, 542. 66  A. A. Ekkenga, ZIP 2013, 541, 542. 67  Siehe auch Habersack, ZGR 2008, 48, 56 (Fn. 31). 68  BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 384 f. 69  Vgl. Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 771.

50

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

c) Anforderungen an sacheinlagefähige Gegenstände Sacheinlagen und Sachübernahmen können lediglich Vermögensgegenstände sein, welche bewertbar und übertragbar sind. Für die Bewertbarkeit ist es relevant, inwiefern der wirtschaftliche Wert des Vermögensgegenstands feststellbar ist, § 27 Abs. 2 Hs. 1 AktG70. Dieser allgemeine Grundsatz des Kapitalgesellschaftsrechts gilt ebenfalls für die GmbH71. Die Übertragbarkeit folgt aus dem Erfordernis, dass gemäß §§ 37 Abs. 1 Satz 2, 36a Abs. 2 AktG bzw. § 7 Abs. 3 GmbHG der Gegenstand an einem bestimmten Stichtag zur freien Verfügung in das Vermögen der Gesellschaft überführt werden muss72. Wenn nicht konkret feststeht, welcher Teil einer Sachgesamtheit als Sacheinlage und welcher als echte Sachübernahme bzw. schuldrechtliches Austauschgeschäft der Gesellschaft zugeführt werden soll, kann nur die Sachgesamtheit insgesamt zweifelsfrei bewertet werden. Unter dem Blickwinkel des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes wäre eine geteilte Übertragung des Sacheinlagegegenstands bei einer reinen Möglichkeitsbetrachtung ebenfalls problematisch. Somit kann die Bestimmung eines sacheinlagefähigen Gegenstands bei einer nur möglicherweise teilbaren Sachleistung nicht rechtssicher erfolgen. d) Vereinbarkeit mit den Festsetzungserfordernissen Auch die Festsetzungserfordernisse für Sacheinlagen und Sachübernahmen sprechen gegen eine Differenzierung zwischen der gemischten Sacheinlage und einer Sacheinlage mit echter Sachübernahme bzw. einem schuldrechtlichen Austauschgeschäft anhand einer reinen Möglichkeitsbetrachtung der Teilbarkeit der Sachleistung. Die Festsetzung einer Sachein­ lage bzw. Sachübernahme in der Satzung gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG bzw. § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG setzt voraus, dass der konkrete Gegenstand objektiv bestimmbar ist73. Soll bspw. eine Sachgesamtheit wie ein Unternehmen als Sacheinlage eingebracht und dabei einzelne Gegenstände des Unternehmens ausgenommen werden, so müssen diese genau festgelegt 70  Bayer

in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 10. 14.6.2004 (Az. II ZR 121/02), NZG 2004, 910; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 69; siehe auch BT-Drucks. 8/1678 S. 12. 72  Vgl. Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 12, Einzelheiten str.; vgl. auch Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 23; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 73 ff.; Zeidler in Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 63. 73  A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 38; Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 69; Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 10; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 222. 71  BGH,



A. Tatbestand der gemischten Sacheinlage51

werden. Eine sonst zulässige Formulierung wie „sämtliche Aktiva und Passiva des von XY betriebenen Unternehmens“ genügt dann nicht74. Somit muss schon bei der Festsetzung in der Satzung klar sein, auf welchen Gegenstand oder Sachgesamtheit sich die Sacheinlage- und Sachübernahmevereinbarung jeweils beziehen. Anderenfalls kann die Eintragung nach § 38 Abs. 1 AktG oder § 9c GmbHG abgelehnt werden75. Wird für den Gegenstand der Sacheinlage nur eine Sachgesamtheit oder ein Aktienpaket festgesetzt, kann nicht nachträglich ein Teil davon für die zusätzliche Vergütung als Sachübernahme oder gewöhnliches Austauschgeschäft umgewandelt werden. Liegen dagegen Satzungsfestsetzungen vor, wonach der eine Teil des Sacheinlagegegenstands als Sacheinlage und der andere Teil als echte Sachübernahme eingebracht werden soll, dann ist es nicht nachvollziehbar, wieso diese Trennung nachträglich als eine „gemischte Sacheinlage“ zusammengefasst werden sollte. Für die GmbH wäre in diesem Fall für die Zusatzvergütung keine Satzungsfestsetzung erforderlich, weil es im GmbH-Recht keine Vorschriften für echte Sachübernahmen gibt76. e) Rückschlüsse auf die Bildung des Tatbestands Der Tatbestand einer gemischten Sacheinlage wird mittels des Merkmals der unteilbaren Sachleistung als reine Möglichkeitsbetrachtung nicht hinreichend präzisiert. Das Vorliegen einer gemischten Sacheinlage kann nicht danach beurteilt werden, ob die Sachleistung möglicherweise teilbar oder unteilbar ist. Nachträglich kann nicht vom Rechtsverkehr bestimmt werden, ob die Übertragung eines Handelsgeschäfts zur Hälfte als Sacheinlage und zur Hälfte als Sachübernahme bzw. gewöhnliches Austauschgeschäft behandelt werden soll. Dies wird durch die gesetzliche Ausgangslage untermauert. Bspw. erfolgt die Teilung von GmbH-Geschäftsanteilen i. d. R. durch einen Beschluss der Gesellschafterversammlung, § 46 Nr. 4 GmbHG77. Somit müssen die Parteien, neben der Kennzeichnung des einzubringenden Gegenstands als Sacheinlage, für dessen Teilung auch rechtsgeschäftlich tätig werden. Letzteres gilt auch für die Bildung von Miteigentumsanteilen. Allein auf die bloße Möglichkeit der Teilung der Sachleistung kann zur Präzisierung des Tatbestands der gemischten Sacheinlage folglich nicht abge74  Vgl. A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 38; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 70. 75  Vgl. A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 40; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 50. 76  Vgl. § 2, C.IV. 77  Mehrere Geschäftsanteile in der Hand eines Gesellschafters behalten gemäß § 15 Abs. 2 GmbHG ihre rechtliche Selbstständigkeit.

52

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

stellt werden. Vielmehr muss berücksichtigt werden, was die Parteien tatsächlich vereinbart haben. Diese Einschätzung wird auch von Kraft geteilt. „Ist [… die Leistung] jedoch teilbar und lässt sich feststellen, für welchen Teil Mitgliedschaftsrechte begründet und für welchen Teil eine Vergütung gewährt werden soll, steht einer getrennten Behandlung nichts im Wege.“78

Anhand welcher Kriterien eine Aufteilung der Leistung in einen Sacheinlage- und Sachübernahmeteil erfolgen soll, lässt sich aus der Kommentierung von Kraft nicht entnehmen. Jedenfalls, so Kraft, muss sich aber aus dem gesamten Vorgang ergeben, dass eine Aufteilung der Leistung erfolgen soll79. Damit wird zumindest nach dieser Ansicht nicht auf die bloße Möglichkeit einer Teilung der Sachleistung abgestellt. Letztendlich kommt es darauf an, inwiefern sich konkret zuordnen lässt, welcher Teil des Vermögensgegenstands mit Anteilsrechten und welcher in sonstiger Weise vergütet wird. Wenn der Gesellschaft wie im oben genannten Beispiel ein Unternehmen im Wert von 100 übertragen und der Gesellschafter dafür zu 50 in Aktien bzw. Geschäftsanteilen und zu 50 mittels eines Darlehens vergütet wird, ergibt sich mangels Abgrenzbarkeit nach der Ansicht von Kraft keine Aufteilung in einen Sacheinlage- und Sachübernahmeteil oder ein gewöhnliches Austauschgeschäft. 5. Kombination von Sacheinlage und Sachübernahme Die Bezeichnung der gemischten Sacheinlage als Kombination von Sacheinlage und Sachübernahme ist als terminologische Einordnung der gemischten Sacheinlage in die Konzeption des § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG zu verstehen80 und kann nur in Bezug auf das Aktienrecht Geltung beanspruchen. Im GmbH-Recht ist die Figur der echten Sachübernahme nicht geregelt81. Eine Definition des Tatbestands kann aus dieser Umschreibung nicht abgeleitet werden. Von einer Kombination aus Sacheinlage und Sachübernahme könne nach Maier-Reimer nur dann gesprochen werden, wenn zwei Geschäfte zu einem Geschäft verbunden werden. Sofern ein Vermögensgegenstand (ohne dabei oder zuvor geteilt zu werden) auf die Gesellschaft übertragen wird, dann liege nicht zum Teil eine Sacheinlage und Sachübernahme vor82. Dem ist zuzustimmen. Wenn eine Sacheinlage und Sachüber78  Kraft

in KK AktG (Voraufl.), § 27 Rn. 51. in KK AktG (Voraufl.), § 27 Rn. 51; ebenso Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 27 Rn. 45. 80  Vgl. Habersack, FS Konzen (2006), S. 179, 180; Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 760; ebenso Cavin, Kapitalaufbringung in GmbH und AG, S. 128. 81  Vgl. § 2, C.IV. 82  Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 760. 79  Kraft



A. Tatbestand der gemischten Sacheinlage53

nahme oder ein gewöhnliches Austauschgeschäft vorliegt, dann ist nicht der Tatbestand der gemischten Sacheinlage erfüllt, sondern jeweils der Tatbestand einer Sacheinlage und echten Sachübernahme oder eines gewöhnlichen Austauschgeschäfts83. 6. Tatbestandsmerkmal der ungeteilten Sachleistung Die bisherige Untersuchung hat ergeben, dass die Definition des Tatbestands einer gemischten Sacheinlage nicht ohne die Abgrenzung zu den bereits bestehenden Instituten der Sacheinlage, echten Sachübernahme sowie einem gewöhnlichen Austauschgeschäft erfolgen kann. Im Kern geht es dabei um die Frage, ob die Sachleistung geteilt als Sacheinlage und Sachübernahme bzw. gewöhnliches Austauschgeschäft oder ungeteilt als gemischte Sacheinlage der Gesellschaft zugeführt wird. Begrifflich sollte jedoch statt einer „kraft Parteivereinbarung unteilbaren Leistung“ die Formulierung einer ungeteilten Sachleistung verwendet werden84. Damit wird deutlich, dass dieses Tatbestandsmerkmal nicht nur auf eine bloße Möglichkeit der Teilung der Sachleistung abstellt. Vielmehr ist entscheidend, ob die Sachleistung tatsächlich geteilt oder ungeteilt ist. Ausgehend von einer reinen Möglichkeitsbetrachtung würde man in fast allen Fällen aufgrund der weitreichenden Möglichkeit einer Bruchteilsbildung die Teilung der Sachleistung bejahen können85. Eine trennscharfe Differenzierung zwischen einerseits einer gemischten Sacheinlage und andererseits einer Sacheinlage sowie echten Sachübernahme bzw. einem gewöhnlichen Austauschgeschäft wird damit nicht gewährleistet. Würde auf das Kriterium der ungeteilten Sachleistung vollständig verzichten werden, wäre bei einer geteilten Sachleistung der Tatbestand einer gemischten Sacheinlage sowie der einer Sacheinlage und echten Sachübernahme bzw. eines gewöhnlichen Austauschgeschäfts erfüllt. Der Gesetzgeber hat es den Gründern ausdrücklich freigestellt, welche Form der Kapitalaufbringung sie wählen möchten86. Sofern sich ein Teil des Vermögensgegenstands auf den Sacheinlageteil bezieht und der andere auf den Sachübernahmeteil, erscheint es nicht sachgerecht, diese klare Differenzierung durch eine Ausdehnung des Tatbestands der gemischten Sacheinlage zu verwi83  I. E.

55 f.

auch BGH (Warenlager), 20.11.2006 (Az. II ZR 176/05), BGHZ 170, 47,

84  Raiser/Veil (Voraufl.), § 26 Rn. 54 gehen von einer Möglichkeit der Aufspaltung aus. Diese Formulierung wurde in der 6. Auflage gestrichen. 85  Zur Bruchteilsbildung vgl. § 3, A.III.4.a). 86  Verse, ZGR 2012, 875, 897; i. d. S. auch BGH (Warenlager), 20.11.2006 (Az. II ZR 176/05), BGHZ 170, 47, Leitsatz Nr. 2.

54

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

schen87. Nur wenn eine ungeteilte Sachleistung vorliegt, mangelt es an einer unmittelbar anwendbaren gesetzlichen Regelung, anhand der die rechtliche Behandlung der Rechtsfigur der gemischten Sacheinlage beurteilt werden kann. Die Formulierung der Rechtsprechung zur „kraft Parteivereinbarung unteilbaren Leistung“ ist folglich zu präzisieren. Durch die Verwendung des Adjektivs „unteilbar“ wird die Grenze zur reinen Möglichkeit der Teilung nicht trennscharf gezogen. Die Entscheidung über die Form der Kapitalaufbringung obliegt den Gründern und nicht dem Rechtsverkehr in einer zeitlich nachgelagerten Betrachtung. Dieser muss sich in seiner Beurteilung darauf beschränken, ob die Gründer die Sachleistung aufgeteilt haben oder nicht88. Folglich ist das Tatbestandsmerkmal der Sachleistung um das Adjektiv „ungeteilt“ zu ergänzen. 7. Kriterien zur Bestimmung der ungeteilten Sachleistung Weder die Rechtsprechung noch die Literatur haben bisher genau definiert, ob sich die Teilung der Sachleistung allein anhand subjektiver oder objektiver Kriterien oder der Kombination beider Kriterien bestimmt. a) Berücksichtigung von objektiven und subjektiven Kriterien Der Formulierung der „kraft Parteivereinbarung unteilbaren Leistung“ sind subjektive Kriterien, bspw. die Vorstellung der Parteien, zu entnehmen. In der „Warenlager“-Entscheidung lässt der BGH erkennen, dass die Parteivereinbarung nicht zwingend als einziges Kriterium für die Differenzierung zwischen einer teilbaren und unteilbaren Sachleistung zu verstehen ist. „Bei dieser Art der Kapitalaufbringung liegt eine Kombination von Sacheinlage und Sachübernahme vor, die jedenfalls dann, wenn sie – wie hier bezüglich der Sachgesamtheit des Warenlagers – eine kraft Parteivereinbarung unteilbare Leistung betrifft, als einheitliches Rechtsgeschäft zu behandeln und in ihrem gesamten Umfang den Regeln über Sacheinlagen zu unterwerfen ist.“89

Aus der Formulierung „jedenfalls dann“ lässt sich entnehmen, dass die Teilung der Sachleistung nicht nur anhand der Parteivereinbarung beurteilt wird. Wenn die Sachleistung schon objektiv betrachtet ungeteilt ist, muss die Schlussfolgerung zur Annahme einer ungeteilten Sachleistung nicht anauch Krolop, NZG 2007, 577. Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), S. 65. 89  BGH (Warenlager), 20.11.2006 (Az. II ZR 176/05), BGHZ 170, 47, 54. 87  Siehe

88  Ebenso



A. Tatbestand der gemischten Sacheinlage55

hand einer Parteivereinbarung getroffen werden. In der „Babcock“-Entscheidung war nicht anhand objektiver Kriterien erkennbar, ob eine ungeteilte Leistung vorlag90. Die Übertragung des Aktienpakets erfolgte in zwei Tranchen. Allein aus diesem Umstand konnte nicht auf eine geteilte oder ungeteilte Leistung geschlossen werden. Daher hat der BGH die Abgrenzung auf das Tatbestandsmerkmal der „kraft Parteivereinbarung unteilbaren Leistung“ gestützt. Die Vorinstanz hatte hierfür die Grundsätze der §§ 139, 311b BGB sowie § 15 Abs. 3 GmbHG herangezogen und darauf abgestellt, ob nach dem Parteiwillen die beiden Rechtsgeschäfte miteinander stehen oder fallen sollen (Frage nach einem einheitlichen Rechtsgeschäft)91. Diese Sichtweise hat der BGH verworfen. „Wenn man […] auf die Einheitlichkeit des Rechtsgeschäfts abstellt, würde dies dazu führen, dass alle Leistungen, die in einem Vertrag vereinbart werden, zur Sacheinlage zusammengefasst würden, obwohl die Parteien die Sacheinlage und das Umsatzgeschäft trennen wollten.“92 „[Es müsse vielmehr ermittelt werden,] ob die Parteien eine einheitliche, nach ihrer Vereinbarung unteilbare Sachleistung verabredet haben.“93

b) Keine Vermutungsregel im Gründungsstadium Bzgl. der Auslegung der Parteivereinbarung enthält die „Babcock“-Entscheidung eine zum Teil widersprüchliche Aussage. Aufgrund der bei der Gründung im Unterschied zur Kapitalerhöhung bestehenden Sondervorschriften für Sacheinlagen und echte Sachübernahmen läge es nahe, dass bei einer im Rahmen der Gründung vereinbarten Sachübernahme eine kraft Parteivereinbarung unteilbare Sachleistung vorliege, selbst wenn diese teilbar sei94. Das Risiko einer überhöhten Vergütung solle durch die Satzungspublizität und Werthaltigkeitskontrolle von Sacheinlagen und Sachübernahmen vermieden werden95. Bei der Kapitalerhöhung einer bereits längere Zeit existierenden Gesellschaft bestehe wegen § 57 AktG dagegen kein vergleichbares Schutzbedürfnis. Demnach soll aufgrund des Schutzzwecks von § 27 Abs. 1 AktG eine bei der Gründung vereinbarte Sachübernahme auf die Vereinbarung einer unteilbaren Sachleistung hindeuten96. 90  Zum

Sachverhalt der „Babcock“-Entscheidung vgl. § 4, B.I.2. Frankfurt a. M., 6.7.2010 (Az. 5 U 205/07), AG 2010, 793, 794. 92  BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 385. 93  BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 385. 94  BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 384. 95  BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 384; vgl. auch Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 3. 96  BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 384; Gottschalk, GWR 2012, 121, 122 f. 91  OLG

56

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

Diese Schlussfolgerung des BGH überzeugt nicht. Bei der Gründung einer AG finden die Vorschriften zur Satzungspublizität und Werthaltigkeitskontrolle für Sacheinlagen und Sachübernahmen in gleicher Weise Anwendung. Den Gründern steht es frei, ob sie den Vermögensgegenstand komplett im Wege der Sacheinlage oder, sofern dieser objektiv teilbar ist, durch eine zusätzliche Sachübernahmevereinbarung auf die Gesellschaft übertragen97. Einerseits soll nach der Ansicht des BGH im Rahmen der Kapitalerhöhung eine teilbare Sachleistung je nach der Parteivereinbarung getrennt (Aufteilung in einen Sacheinlage- und Sachübernahmeteil) oder einheitlich (als gemischte Sacheinlage) beurteilt werden. Andererseits soll im Rahmen der Gründung aufgrund des Schutzbedürfnisses vor einer überhöhten Vergütung die Parteivereinbarung i. d. R. so zu verstehen sein, dass eine unteilbare Sachleistung vorliegt. Sofern bei der Gründung ausdrücklich eine Sacheinlage und echte Sachübernahme vereinbart werden, ist im Wege der Auslegung vielmehr der Schluss zu ziehen, dass eine geteilte Sachleistung vorliegt. Anderenfalls würde das Abstellen auf die Parteivereinbarung ad absurdum geführt werden98. c) Ergebnis Bzgl. des Merkmals der ungeteilten Sachleistung ist festzuhalten, dass zunächst objektiv zu prüfen ist, ob die Sachleistung ungeteilt ist. Kann dies noch nicht abschließend beurteilt werden, so ist zu prüfen, ob eine ungeteilte Sachleistung dem Parteiwillen entspricht. 8. Zusammenfassung Die vorangegangene Untersuchung hat gezeigt, dass die Ansicht des BGH sowie einzelnen Vertretern der Literatur, wonach das Vorliegen einer gemischten Sacheinlage mittels des Tatbestandsmerkmals der „kraft Parteivereinbarung unteilbaren Leistung“ definiert wird, in die richtige Richtung geht. Dieser Ansatz wurde aufgegriffen und mit dem Tatbestandsmerkmal der ungeteilten Sachleistung präzisiert. Demnach wird der Tatbestand der gemischten Sacheinlage wie folgt definiert99: „Eine gemischte Sacheinlage bei Gründung einer Gesellschaft liegt vor, wenn ein Inferent der Gesellschaft mittels einer ungeteilten Sachleistung einen oder mehre97  Verse,

ZGR 2012, 875, 897. auch Verse, ZGR 2012, 875, 898. 99  In diese Richtung schon gehend Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 757 ff. und 772 ff. 98  Kritisch



B. Systematische Einordnung der gemischten Sacheinlage57 re Vermögensgegenstände überträgt und hierfür Aktien bzw. Geschäftsanteile sowie eine Zusatzvergütung erhält.“

Wenn die Sacheinlage des Gründers schon objektiv betrachtet ungeteilt ist, dann liegt bereits eine ungeteilte Sachleistung vor. Ist hingegen die Sachleistung nicht allein anhand objektiver Kriterien als ungeteilt zu betrachten, so ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob die Parteien eine gemischte Sacheinlage oder eine Aufteilung in eine Sacheinlage- und Sachübernahmekomponente bzw. ein gewöhnliches Austauschgeschäft wollten. Wenn der Tatbestand einer Sacheinlage und echten Sachübernahme bzw. eines gewöhnlichen Austauschgeschäfts erfüllt ist, dann wird diese Konstellation vom Tatbestand der gemischten Sacheinlage nicht erfasst. Im Interesse einer klaren Abgrenzung ist für diesen Fall die Verwendung der gemischten Sacheinlage als Oberbegriff ausgeschlossen.

B. Systematische Einordnung der gemischten Sacheinlage I. Überblick Die Auseinandersetzung mit den Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage wird wesentlich erleichtert, wenn die systematische Einordnung ihrer einzelnen Bestandteile feststeht. Das gilt auch im Hinblick auf deren Rechtsnatur. Hinsichtlich der Sacheinlage bei Gründung einer Gesellschaft muss zwischen den folgenden Regelungskomplexen unterschieden werden: die Festsetzung der Sacheinlage in der Satzung nach § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG bzw. § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG, die aus den Satzungsfestsetzungen mit der Übernahmeerklärung des Gründers resultierende Sacheinlagevereinbarung und dem Einbringungsvertrag, welcher nach allgemeiner Ansicht zumindest den dinglichen Vollzug der Einbringung regeln kann100. Bei der gemischten Sacheinlage treffen die Gesellschafter neben einer Sacheinlage noch eine Vereinbarung betreffend der Zusatzvergütung. Daher werden im Folgenden die wesentlichen Elemente der Sachgründung dargestellt und untersucht, inwiefern die Besonderheiten der gemischten Sacheinlage mit der Vereinbarung einer Zusatzvergütung in das Gesamtkonzept der Sachgründungsvorschriften einzuordnen sind. 100  Hoffmann-Becking in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 4 Rn. 7 ff.; ders., FS Lutter (2000), S. 453, 456 ff.; vgl. auch Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 8 f.; Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 4; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 15 ff.; Wieneke, AG 2013, 437, 438 f.; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 37, 140 f.; Einbringungsvertrag für das dingliche Vollzugsgeschäft Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 13, 15.

58

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

II. Sacheinlagevereinbarung Die Rechtsnatur der Sacheinlagevereinbarung wird nicht einheitlich beurteilt. Nach einer etwas älteren Ansicht ist diese ein Rechtsgeschäft schuldrechtlicher Natur101. Ein körperschaftsrechtlicher bzw. organisationsrechtlicher Charakter der Sacheinlagevereinbarung wird dabei verneint. Die Vereinbarung sei kein Bestandteil des Gesellschaftsvertrags und regele nur zwischen den Gründern, dass die Einlagepflicht mittels einer Sacheinlage erfüllt werden kann. Eine Aufnahme in die Satzung erfolge daher nur aus Publizitätsgründen102. Nach der überwiegenden Meinung ist die Sacheinlagevereinbarung dagegen als unselbstständiger Bestandteil des Gesellschaftsvertrags einzuordnen und hat demzufolge einen körperschaftsrechtlichen Charakter103. Die Sacheinlagevereinbarung konkretisiere die mit dem Beitritt des Gesellschafters verbundene Einlagepflicht. Darüber hinaus sei diese bereits kraft Gesetzes in die Satzung mit aufzunehmen und folglich ein notwendiger Bestandteil einer gesellschaftsrechtlichen Regelung104. Die Annahme eines schuldrechtlichen Charakters basiere auf dem Bestreben, Mängel der Sacheinlage nicht auf den Beitritt durchschlagen zu lassen und in diesen Fällen eine Barzahlungspflicht zu bejahen105. Dieses Ergebnis könne auch ohne einem schuldrechtlichen Charakter der Sacheinlagevereinbarung herbeigeführt werden, wenn bei Mängeln der Sacheinlage hilfsweise eine Bareinlagepflicht auf­ lebe106. Die Sacheinlagevereinbarung erzeugt gesellschaftsrechtliche Pflichten für den Einleger. Darüber hinaus ist sie nach den für körperschaftsrechtliche 101  Kraft in KK AktG (Voraufl.), § 27 Rn. 6  ff.; Eckardt in Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff, AktG, § 27 Rn. 21; Schönle, NJW 1965, 2133, 2135. 102  Kraft in KK AktG (Voraufl.), § 27 Rn. 8. 103  BGH, 2.5.1966 (Az. II ZR 219/63), BGHZ 45, 338, 345; Bayer in Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 5 Rn. 13; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 21; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 64; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 37; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 35; v. Godin/Wilhelmi/ Wilhelmi, AktG, § 27 Anm. 3; Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 4; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 16; Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 13; Teichmann/Koehler, AktG 1937, § 20 Rn. 3; von einer mitgliedschaftsbezogenen Wirkung ausgehend Mülbert, FS Priester (2007), S. 485, 500; offengelassen Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 8. 104  Vgl. BGH, 2.5.1966 (Az. II ZR 219/63), BGHZ 45, 338, 345; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 37; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 16. 105  Vgl. Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 37; Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 4; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 16. 106  Eingehend dazu § 3, B.IV.2.



B. Systematische Einordnung der gemischten Sacheinlage59

Satzungsbestimmungen geltenden Grundsätzen auszulegen107. Somit ist der Sacheinlagevereinbarung im Einklang mit der h. M. ein körperschaftsrechtlicher Charakter zuzusprechen. Eine solche Vereinbarung ist auch im Rahmen der gemischten Sacheinlage anzutreffen. Sie betrifft jedoch nur die Erfüllung der Einlagepflicht des Inferenten mittels einer Sacheinlage. Eine Pflicht der Gesellschaft zur Leistung einer Zusatzvergütung kann ihr nicht unmittelbar entnommen werden. III. Vereinbarung der Zusatzvergütung Die Vereinbarung der Zusatzvergütung könnte einerseits als selbstständiges schuldrechtliches Rechtsgeschäft qualifiziert werden, welches notwendigerweise mit der Sacheinlagevereinbarung zusammenfällt. Andererseits könnte ihr ein gesellschaftsrechtlicher Charakter zugesprochen und diese dabei als Bestandteil oder Erweiterung der Sacheinlagevereinbarung eingeordnet werden. Nachfolgend wird der Versuch einer schuld- oder gesellschaftsrechtlichen Systematisierung der Vereinbarung über die Zusatzvergütung unternommen. 1. Schuldrechtliche Einordnung Die Vereinbarung über die zusätzliche Vergütung könnte als rein schuldrechtliches Rechtsgeschäft qualifiziert werden108. Ein Schuldverhältnis i. e. S. kennzeichnet eine Leistungsbeziehung, bei welcher eine Partei (Gläubiger) von der anderen Partei (Schuldner) etwas fordern kann, § 241 Abs. 1 BGB109. Ein Schuldverhältnis i. w. S. umschreibt dagegen ein komplexes schuldrechtliches Rechtsverhältnis, aus dem regelmäßig eine gewisse Reihe einzelner Forderungsrechte, Gestaltungsrechte und „Rechtslagen“ abgeleitet werden können110. Ob die Zusatzvergütung als vertragliches Schuldverhältnis bezeichnet werden kann, wird über die vergleichende Heranziehung der gesetzlich definierten Vertragstypen untersucht.

107  Ulmer/Casper in Großkomm zungsbestimmungen vgl. § 3, C.V. 108  Ausdrücklich dafür Mulert in Lutter (2000), S. 617, 624. 109  Ernst in MünchKomm BGB, 110  Ernst in MünchKomm BGB,

GmbHG, § 5 Rn. 37. Zur Auslegung von SatHapp AktR, 2.02 Rn. 37.2; Priester, FS Marcus Einleitung Bd. 2 Rn. 10. Einleitung Bd. 2 Rn. 10.

60

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

a) Darlehensvertrag Die Zusatzvergütung soll nach teilweise vertretener Ansicht durch die Einräumung einer Darlehensforderung des Inferenten gegen die Gesellschaft gewährt werden können111. Bei dem Darlehensvertrag i. S. d. § 488 BGB handelt es sich um einen synallagmatischen Vertrag, wenn dem Darlehensnehmer neben der Rückzahlung des Darlehens auch die Pflicht zur Zinszahlung obliegt112. Sofern der Darlehensgeber nur verpflichtet ist, den vereinbarten Geldbetrag zur Verfügung zu stellen und der Darlehensnehmer diesen bei Fälligkeit zurückzahlen muss, liegt ein unvollkommen zweiseitig verpflichtendes Schuldverhältnis vor113. Unabhängig von der Vereinbarung eines Zinssatzes hat der Darlehensgeber die vertragliche Hauptpflicht, dem Darlehensnehmer einen vereinbarten Geldbetrag zur Verfügung zu stellen114. Dem Darlehensnehmer obliegt zumindest die Hauptpflicht zur Rückzahlung des Darlehens115. Auf die Zusatzvergütung einer gemischten Sacheinlage können die Vorschriften über Darlehensverträge nicht ohne Anpassungen übertragen werden. Die §§ 488 ff. BGB finden ausschließlich auf Gelddarlehen Anwendung116. Zwar lässt sich die Pflicht der Gesellschaft zur Rückzahlung eines Darlehensbetrags als typische Hauptpflicht des Darlehensnehmers i. S. d. § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB qualifizieren. Jedoch stellt der Gesellschafter der Gesellschaft primär keinen Geldbetrag zur Verfügung. Dieser Betrag ergibt sich vielmehr aus dem die Einlagepflicht übersteigenden Teil des Vermögensgegenstands oder der Sachgesamtheit. Somit überlässt der Gründer der Gesellschaft einen Vermögenswert, den diese ihm in Form einer Geldzahlung zurückgewähren soll. Damit können die Regeln für Darlehensverträge nicht ohne jegliche Anpassung auf die zusätzliche Vergütungsvereinbarung im Rahmen einer gemischten Sacheinlage übertragen werden. b) Sachdarlehen Der Sachdarlehensvertrag findet seine gesetzliche Normierung in den §§ 607 ff. BGB. Im Unterschied zu § 488 BGB wird der Darlehensgeber 111  Priester, FS Georg Maier-Reimer (2010), S. 525; Pentz, Liber Amicorum für Martin Winter (2011), S. 499, 500; ders. in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 67; Ulmer/ Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 127. 112  Berger in MünchKomm BGB, Vor § 488 Rn. 10; Saenger in Erman, BGB, Vor § 488 Rn. 3. 113  Berger in MünchKomm BGB, Vor § 488 Rn. 10. 114  Saenger in Erman, BGB, § 488 Rn. 1. 115  Berger in MünchKomm BGB, § 488 Rn. 42. 116  Ebert in Schulze, BGB, § 488 Rn. 3.



B. Systematische Einordnung der gemischten Sacheinlage61

hierbei zur Überlassung einer vertretbaren Sache verpflichtet. Dem Darlehensnehmer obliegt die Rückgewähr von Sachen gleicher Art, Güte und Menge nach § 607 Abs. 1 Satz 2 BGB. Daneben kann für die Verschaffung der Sache auch ein Entgelt vereinbart werden. Diese Leistungspflicht befindet sich dann zu der Pflicht zur Verschaffung und Überlassung der Sache in einem Gegenseitigkeitsverhältnis i. S. v. §§ 320 ff. BGB117. Im Unterschied zum Darlehensvertrag i. S. d. § 488 BGB ähnelt ein Sachdarlehen der Konstellation einer gemischten Sacheinlage im Rahmen der zusätzlichen Vergütung insoweit, als dass der Gesellschafter der Gesellschaft einen Vermögensgegenstand überträgt und hierfür ggf. ein Entgelt als Vergütung erhält. Jedoch ist der Sachdarlehensvertrag als Dauerschuldverhältnis typischerweise auf die Überlassung einer bestimmten Sache auf Zeit gerichtet118. Eine Sacheinlage mit einer zusätzlichen Vergütungsvereinbarung ist von ihrer Natur her nicht darauf ausgelegt, dass der Gesellschafter einen Vermögensgegenstand gleicher Art, Güte und Menge wieder verschafft bekommt. Der Qualifikation der Zusatzvergütung als Sachdarlehen steht damit der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung entgegen119. Gerade in der Gründungsphase soll sichergestellt werden, dass die Gesellschaft tatsächlich mit Eigenkapital ausgestattet wird120. Somit kann die Vereinbarung über die Zusatzvergütung nicht ohne erhebliche Anpassungen als Sachdarlehen i. S. d. §§ 607 ff. BGB qualifiziert werden.

c) Kaufvertrag Die Pflicht der Gesellschaft zur Zahlung eines Entgelts für den Wert des Vermögensgegenstands, welcher über die Höhe der Einlageschuld hinausgeht, könnte als Pflicht zur Kaufpreiszahlung gemäß § 433 Abs. 2 BGB qualifiziert werden. Dafür müsste den Gesellschafter auch eine klassische Hauptleistungspflicht i. S. d. § 433 BGB treffen. Der Verkäufer ist gemäß § 433 Abs. 1 BGB zur Übergabe und Übereignung einer mangelfreien Sache verpflichtet121. Der Gegenstand eines Kaufvertrags muss zumindest im Wege der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB, § 346 HGB bestimmbar sein122.

117  Ebert

in Schulze, BGB, § 607 Rn. 3. MünchKomm BGB, § 607 Rn. 3. 119  Zum Grundsatz der realen Kapitalaufbringung vgl. § 2, D. 120  Vgl. Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 1; Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 1. 121  Grunewald in Erman, BGB, § 433 Rn. 13. 122  Grunewald in Erman, BGB, § 433 Rn. 2. 118  Berger

62

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

Insbesondere bei dem Fall der Einbringung eines Unternehmens, welcher bisher die Rechtsprechung zur gemischten Sacheinlage beeinflusst hat123, stellt sich die Frage, ob eine hinreichende Bestimmbarkeit der Sache gewährleistet ist. Wenn die Parteien einen objektiv teilbaren Vermögensgegenstand als ungeteilte Sachleistung und somit insgesamt als Sacheinlage behandeln, kann der Teil, welcher sich auf den Kaufvertrag als Zusatzvergütung beziehen soll, nicht zweifelsfrei bestimmt werden. Sofern aber ein Vermögensgegenstand als geteilte Sachleistung von den Parteien im Wege einer Sacheinlage und echten Sachübernahme bzw. eines gewöhnlichen Austauschgeschäfts124 der Gesellschaft übertragen wird, ist der für die zusätzliche Vergütung übertragene Gegenstand meist eindeutig abgrenzbar. Jedoch ist in letzterer Konstellation nach der präzisierten Definition der gemischten Sacheinlage125 deren Tatbestand nicht erfüllt. Die Vereinbarung der Zusatzvergütung kann in ihrer Rechtsnatur nicht zweifelsfrei als Kaufvertrag eingeordnet werden. d) Einseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft Die zusätzliche Vergütungsvereinbarung könnte als einseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft eingeordnet werden. Typischerweise erzeugen einseitig verpflichtende Verträge nur für eine Partei (Haupt-)Leistungspflichten126. Die Zusatzvergütungsvereinbarung regelt, inwiefern und in welcher Höhe der Gesellschafter von der Gesellschaft für den überschießenden Wert des Vermögensgegentands vergütet werden soll. Eine Leistungspflicht der Gesellschaft liegt damit vor. Zur Annahme eines einseitig verpflichtenden Rechtsgeschäfts dürfte den Gesellschafter jedoch keinerlei (Haupt-)Leistungspflicht treffen. Das entspricht allerdings nicht der Interessenlage bei einer gemischten Sacheinlage. Die Gesellschaft zahlt das zusätzliche Entgelt nicht aus freien Stücken. Vielmehr soll es davon abhängen, dass der Gesellschafter der Gesellschaft einen vereinbarten Vermögensgegenstand überträgt. Somit stehen beide Leistungspflichten eher in einem Abhängigkeitsverhältnis, als dass ein einseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft vorliegen könnte. Die Rechtsnatur der Zusatzvergütungsvereinbarung kann folglich nicht als einseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft bestimmt werden.

123  Vgl. BGH (Rheinmöve), 18.2.2008 (Az. II ZR 132/06), BGHZ 175, 265; OLG Stuttgart, 19.1.1982 (Az. 8 W 295/81), GmbHR 1982, 109; RG, 25.1.1939 (Az. II 94/38), RGZ 159, 321. 124  Für die GmbH existiert nach h. M. keine echte Sachübernahme, vgl. § 2, C.IV. 125  Vgl. § 3, A.III.8. 126  Stadler in Jauernig, BGB, § 311 Rn. 12.



B. Systematische Einordnung der gemischten Sacheinlage63

e) Schuldübernahme Teilweise wird vertreten, dass die Zusatzvergütung auch in Form einer Schuldübernahme vereinbart werden könne127. Im „Rheinmöve“-Urteil128 hatte sich die insolvente R. GmbH & Co. KG im Wege einer Barkapital­ erhöhung an ihrer Auffanggesellschaft mit dem Nennbetrag von 971.500 € beteiligt. Die Kapitalerhöhung wurde am 14. August 2000 beschlossen. Am 22. Dezember 2000 erwarb die R.-AG das gesamte Anlagevermögen der R. GmbH & Co. KG für 1 DM. Als Gegenleistung übernahm die R.-AG sämtliche Verbindlichkeiten der KG i. H. v. 17,4 Mio. DM. Darin hat der BGH eine verdeckte gemischte Sacheinlage gesehen129 und folglich auch die Übernahme von Schulden als Zusatzvergütung erfasst. aa) Zusatzvergütung bei vollständiger Anrechnung der Sachleistung Für den Fall der Einbringung eines Unternehmens soll nach teilweise vertretener Ansicht auch dann eine gemischte Sacheinlage vorliegen, wenn dessen Wert vollständig auf die Einlageschuld angerechnet wird130. Dagegen findet sich der Einwand, dass nicht schon aus der bloßen Übernahme von Schulden auf eine gemischte Sacheinlage geschlossen werden soll, da ein ganzes Unternehmen immer mit allen Aktiva und Passiva übernommen wird131. Maier-Reimer lehnt die Übernahme von Verbindlichkeiten als Zusatzvergütung nicht generell ab, es komme vielmehr im Einzelfall auf die Art der Verbindlichkeit an132. Bspw. liege in der Übernahme von Lieferanten­ verbindlichkeiten, Garantieverbindlichkeiten, Pensionsverpflichtungen, Verpflichtungen aus Arbeitsverhältnissen wie Urlaubsansprüchen, mit Grundstücken verbundene dingliche Belastungen und die mit dem Eigentum verbundene Haftung für Bodenverunreinigungen keine Zusatzvergütung i. S. einer gemischten Sacheinlage vor133. Für dingliche Belastungen und Altlasten mag dies insoweit gelten als ein Minderwert in dem Ansatz des Vermögensgegenstands bereits mit einge127  BFH, 12.12.2012 (Az. I R 28/11), DStR 2013, 575, 578 (Tz.  33); Ulmer/ Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 127; ebenso Habersack, FS Konzen (2006), S. 179, 182. 128  BGH (Rheinmöve), 18.2.2008 (Az. II ZR 132/06), BGHZ 175, 265 ff. 129  BGH (Rheinmöve), 18.2.2008 (Az. II ZR 132/06), BGHZ 175, 265, 272. 130  Habersack, FS Konzen (2006), S. 179, 182; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 127. 131  Märtens in MünchKomm GmbHG (Voraufl.), § 5 Rn. 209; Priester, FS Georg Maier-Reimer (2010), S. 525; Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 106. 132  Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 761 f. 133  Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 761 f.

64

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

preist ist. Für alle übrigen Verbindlichkeiten, die im Rahmen der Veräußerung des Unternehmens im Wege eines Asset Deals übertragen werden, kann nichts anderes gelten als für reine Finanzverbindlichkeiten. Wird bspw. eine Stammeinlage i. H. v. von 25.000 € vereinbart, welche mittels der Sacheinlage eines Unternehmens erfüllt werden soll, bei dem der Aktivseite mit 100.000 € Passiva i. H. v. 75.000 € entgegenstehen, dann wird bei der Übertragung aller Aktiva und Passiva der Gesellschaft im Ergebnis ein Wert von 25.000 € zugeführt. Letztendlich wird dann nicht nur der durch Abzug aller Passiva verbleibende Aktivwert rechtsgeschäftlich auf die Gesellschaft übertragen134. Gemäß §§ 414 ff. BGB erfolgt die Schuldübernahme im Wege der Einzelrechtsnachfolge. Sofern die Sacheinlage durch eine Übertragungsform des Umwandlungsgesetzes erfolgt135, liegt in den Fällen der §§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG kraft Gesetzes eine Gesamtrechtsnachfolge vor. Es können aber auch einzelne Vermögenswerte ohne die Übernahme von Verbindlichkeiten auf die neue Gesellschaft übertragen werden136. Die Übernahme von Verbindlichkeiten des Inferenten kann mit ihrer ggf. schuldbefreienden Wirkung neben der Anteilsgewährung eine zusätzliche Vergütung darstellen. Im Falle eines reinen Share Deals findet jedoch nicht unmittelbar eine Schuldübernahme statt. bb) Schlussfolgerung Im Ergebnis können von der Vereinbarung einer Schuldübernahme als Zusatzvergütung keine generellen Rückschlüsse auf deren Rechtsnatur gezogen werden. Fälle, in denen die Gesellschaft gegenüber dem Inferenten zur Barzahlung verpflichtet wird, sind nicht mit einer Schuldübernahme gleichzusetzen.

134  Siehe auch Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 761; zum Unternehmenskauf im Wege eines Share- und Asset Deals vgl. Klein-Blenkers, NZG 2003, 903. 135  Zur Erbringung einer Sacheinlage im Wege der Umwandlung gemäß §§ 46 ff. UmwG vgl. LG München, 21.9.1995 (Az. 17 HKT 11633/95), MittBayNot 1996, 230; zum Verzicht auf die Anteilsgewährung vgl. § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG; zur Übertragung des Vermögens eines Einzelkaufmanns im Wege der Ausgliederung als Sacheinlage siehe OLG München, 15.11.2011 (Az. 31 Wx 482/11), AG 2012, 134 f. 136  Vgl. Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 54; Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn.  13 ff.; Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 17 ff.



B. Systematische Einordnung der gemischten Sacheinlage65

f) Stellungnahme Die Vereinbarung über die Zusatzvergütung kann keinem besonderen Schuldverhältnis dergestalt zugeordnet werden, dass sich ihre Rechtsnatur sowie Einordnung in die Gesetzessystematik für alle denkbaren Fallkonstellationen zuverlässig und abstrakt bestimmen lässt. Im Einzelnen sind immer wieder Unterschiede festzustellen, welche schon der Natur des gesetzlich definierten Vertragstyps widersprechen. Es ist auch denkbar, die Vereinbarung als Schuldvertrag sui generis zu bezeichnen. Mithin wird nachfolgend untersucht, ob die Zusatzvergütungsvereinbarung als Schuldvertrag sui generis oder aber als ein gesellschaftsrechtlich einzuordnendes Element zu qualifizieren ist. 2. Gesellschaftsrechtliche Einordnung Im Rahmen einer gemischten Sacheinlage wird die Gesellschaft gegenüber dem Inferenten zur Zahlung eines Geldbetrags oder einer Vergütung in sonstiger Weise verpflichtet. Eine gewisse Nähe zu gesellschaftsrechtlichen Vereinbarungen, wie bspw. die Sacheinlage und Sachübernahme, kann dabei nicht geleugnet werden. Im Folgenden stellt sich die Frage, ob die systematische Einordnung sowie die Rechtsnatur der Vereinbarung über die Zusatzvergütung mittels eines Vergleichs zur Sacheinlage- bzw. Sachübernahmevereinbarung oder sonstigen gesellschaftsrechtlichen Elementen bestimmt werden kann. a) Sonderrechte, Sondervorteile und Gründungsaufwand Sonderrechte (§ 35 BGB), Sondervorteile (§ 26 Abs. 1 AktG) und der Ersatz des Gründungsaufwands (§ 26 Abs. 2 AktG) können für einen Gesellschafter im Rahmen des Gründungsvorgangs begründet werden137. Sonderrechte gewähren einzelnen oder einer Gruppe von Gesellschaftern gegenüber den Mitgesellschaftern spezielle Vorteile138. Am ehesten ist die Begrifflichkeit dahin zu interpretieren, dass Sonderrechte solche Mitgliedschaftsrechte sind, welche nur einzelnen und damit nicht allen Gesellschaftern zustehen, 137  Zur analogen Anwendung der Vorschriften und vergleichbaren Rechtslage bei der GmbH siehe Emmerich in Scholz, GmbHG, § 3 Rn. 100 f. 138  Ebbing in Michalski, GmbHG, § 14 Rn. 76; Emmerich in Scholz, GmbHG, § 3 Rn. 100; Raiser in Großkomm GmbHG, § 14 Rn. 27; Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG, § 14 Rn. 95; zur weniger klaren Rechtslage im Aktienrecht siehe Heider in MünchKomm AktG, § 11 Rn. 14 ff. m. w. N.; Hüffer/Koch, AktG, § 11 Rn. 6.

66

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

bspw. ein Entsendungsrecht nach § 101 Abs. 2 AktG139. Die Vereinbarung einer zusätzlichen Vergütung im Rahmen der Gründung einer Gesellschaft lässt sich damit nur schwer vergleichen. Der Gesellschafter erhält mit dem Anspruch auf die Leistung der Zusatzvergütung keine Vorzugsstellung gegenüber den Mitgesellschaftern. Vielmehr soll ein vermögensrechtlicher Ausgleich für den Mehrwert der von ihm zu erbringenden Sacheinlageleistung erfolgen. Somit können aus dem Institut der Sonderrechte keine Rückschlüsse auf die Rechtsnatur der Vereinbarung über die Zusatzvergütung gezogen werden. Unter Sondervorteilen verstehen das GmbH140- als auch das Aktienrecht141 alle Vorteile, die einzelnen bzw. auch allen Gesellschaftern oder Dritten bei Gründung der Gesellschaft eingeräumt werden, ohne das ein Bezug zu einer bestimmten Gegenleistung besteht. In der Rechtsfolge erhält der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft einen Anspruch auf Leistung des Sondervorteils142, bspw. eine Pensionszusage143. Als Wirksamkeitserfordernis sind diese gemäß § 26 Abs. 1 AktG144 in die Satzung mit aufzunehmen145. Die Konstellation eines Sondervorteils ist jedoch nicht auf das Element der Zusatzvergütung übertragbar. Letztere erhält der Gesellschafter aufgrund eines Mehrwerts der vereinbarten Sacheinlage und damit nicht unabhängig von dem Beitrag zur Gründung der Gesellschaft. Mangels einer hinreichenden Vergleichbarkeit können ausgehend von dem Institut der Sondervorteile keine Schlussfolgerungen zur Rechtsnatur der zusätzlichen Vergütungsvereinbarung getroffen werden. Gründungsaufwand kennzeichnet im GmbH- und Aktienrecht alle Entschädigungen oder Belohnungen, welche zu Lasten der Gesellschaft den Gesellschaftern oder Dritten im Rahmen des Gründungsvorgangs gewährt werden146. Für diese gelten gemäß § 26 Abs. 2 AktG147 die gleichen Festsetzungserfor139  Vatter in Spindler/Stilz, AktG, § 11 Rn. 4; zu § 35 BGB siehe auch Arnold in MünchKomm BGB, § 35 Rn. 5. 140  Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 193; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 115. 141  Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 26 Rn. 4; ebenso Limmer in Spindler/Stilz, AktG, § 26 Rn. 2; Pentz in MünchKomm AktG, § 26 Rn. 8. 142  Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 117. 143  Emmerich in Scholz, GmbHG, § 3 Rn. 100. 144  Analoge Anwendung im GmbH-Recht, Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 200. 145  Limmer in Spindler/Stilz, AktG, § 26 Rn. 5. 146  Limmer in Spindler/Stilz, AktG, § 26 Rn. 7; Pentz in MünchKomm AktG, § 26 Rn. 26; Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 26 Rn. 13; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 111.



B. Systematische Einordnung der gemischten Sacheinlage67

dernisse und Rechtsfolgen wie bei Sondervorteilen148. Jedoch werden von den Vorschriften zum Gründungsaufwand Sachverhalte erfasst, die zu der zusätzlichen Vergütungsvereinbarung keine hinreichende Nähe aufweisen und sich somit für eine vergleichende Betrachtung nicht anbieten. Die Zusatzvergütung ist weder als Entschädigung für Aufwendungen im Interesse der Gesellschaft noch als Tätigkeitsvergütung zu begreifen149. 147

Zusammenfassend kann hierbei festgehalten werden, dass Sonderrechte, Sondervorteile sowie der Ersatz von Gründungsaufwand sich in der Ausgangslage von der Vereinbarung über die Zusatzvergütung im Rahmen einer gemischten Sacheinlage unterscheiden. Eine erwähnenswerte Gemeinsamkeit besteht jedoch darin, dass Sonderrechte, Sondervorteile sowie der Ersatz von Gründungsaufwand nur einem bestimmten Gesellschafter zustehen150. b) Unechte Sachübernahme Die Figur der unechten Sachübernahme ist ein beim Gründungsvorgang der AG und GmbH anerkanntes Rechtsinstitut. Ihr Hauptmerkmal besteht darin, dass eine Vergütungsforderung des Gesellschafters auf seine Bareinlageschuld angerechnet wird151. Bei der Konstellation der gemischten Sacheinlage findet aber in Bezug auf die Zusatzvergütung eine solche Anrechnung der Vergütungsforderung des Gesellschafters auf seine Einlageschuld nicht statt. Der Inferent schuldet eine Sacheinlage. Die Zusatzvergütung betrifft die Rückgewährung des Mehrwerts, welcher über den Nennbetrag des Geschäftsanteils oder den Ausgabebetrag der Aktien hinausgeht. Somit besteht in der Ausgangslage ein wesentlicher Unterschied zwischen beiden Instituten, sodass sich ein Vergleich mit der Figur der unechten Sachübernahme zur Bestimmung der Rechtsnatur sowie systematischen Einordnung der Zusatzvergütungsvereinbarung nicht anbietet.

147  Analoge Anwendung im GmbH-Recht, Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 205; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 112; Zeidler in Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 200. 148  Limmer in Spindler/Stilz, AktG, § 26 Rn. 7; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 207 ff. 149  Vgl. zu den Begrifflichkeiten Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 26 Rn. 14 f. 150  Zum Wertungstransfer auf den gesellschaftsrechtlichen bzw. mitgliedschaftlichen Charakter der Zusatzvergütungspflicht vgl. § 3, B.V. 151  Zur unechten Sachübernahme siehe § 2, B.III. und § 2, C.III.

68

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

c) Echte Sachübernahme Die gemischte Sacheinlage wird häufig als Kombination von Sacheinlage und (echter) Sachübernahme umschrieben152. Diese Beschreibung trifft lediglich auf die Rechtsform der AG zu153, weshalb die folgenden Überlegungen nur auf deren Rechtslage gestützt werden können. Die Vereinbarung einer zusätzlichen Vergütung für den über die Einlageschuld hinausgehenden Wert des Vermögensgegenstands weist zur echten Sachübernahme Gemeinsamkeiten auf. Beide Rechtsgeschäfte treten im Rahmen der Gründung einer Gesellschaft in Erscheinung154. Der Vereinbarung liegt jeweils die Abrede zugrunde, in der sich der Gründer zur Übertragung eines Vermögensgegenstands auf die Gesellschaft verpflichtet. Bei der echten Sachübernahme handelt es sich i. d. R. um einen Kauf-, Werk- oder Lizenzvertrag155. Hinsichtlich der Rechtsnatur ist zwischen der Verrechnungsabrede in der Satzung, dem Verpflichtungsgeschäft im Form der Sachübernahmevereinbarung sowie dem Vollzugsgeschäft zu unterscheiden156. Die Rechtsnatur der echten Sachübernahmevereinbarung wird im Aktienrecht überwiegend als schuldrechtliche Vereinbarung bezeichnet157. aa) Leistungsstörungen und Willensmängel bei der echten Sachübernahme Die schuldrechtliche Qualifikation der echten Sachübernahmevereinbarung hat bei der Behandlung von Willensmängeln und Leistungsstörungen im Vergleich zur Sacheinlage die größten Auswirkungen. Bei der echten Sachübernahme finden für Willensmängel und Leistungsstörungen die allgemeinen Regeln uneingeschränkt Anwendung158. Der Grundsatz der realen

152  Vgl. statt vieler BGH (Warenlager), 20.11.2006 (Az. II ZR 176/05), BGHZ 170, 47, 54; Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 106; siehe auch § 3, A.II.3 sowie Art. 45 Abs. 3 HRegV des Schweizer Gesellschaftsrechts. 153  Vgl. § 3, A.III.5. 154  Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 106 (gemischte Sacheinlage) und Rn. 112 (Sachübernahme). 155  Vgl. Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 57. 156  Zutreffend Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 28; Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 6. 157  A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 30; Barz in Barz/Gadow/Hopt, Großkomm AktG, § 27 Anm. 24; Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 29; Benz in Spindler/ Stilz, AktG, § 27 Rn. 57; Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 6; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 65; Peres in Münch AnwHdb. AktR, § 13 Rn. 152; Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 115, 118.



B. Systematische Einordnung der gemischten Sacheinlage69

Kapitalaufbringung159 führt in diesem Fall zu keinerlei Einschränkungen bzw. Modifikationen160. Gerade hierbei treten jedoch Ergebnisse ein, die mit der Ausgangslage bei einer gemischten Sacheinlage nicht vollumfänglich gleichzusetzen sind. Sehr deutlich zeigt sich dies am Beispiel einer mangelhaften Sacheinlage. Im Fall einer echten Sachübernahme kann die Gesellschaft den vereinbarten Kaufpreis unter Einhaltung der hierfür geltenden Bestimmungen mindern161. Der Gesellschafter erhält folglich eine geringere Vergütung, muss dafür aber keine Nachzahlung bis zur Höhe des bei der Gründung angegebenen bzw. vereinbarten Werts des Vermögensgegenstands leisten. Die Gesellschaft erleidet in dieser Konstellation auch keine Vermögensminderung, da sie die Vergütung nur in Höhe des bei ihr verbleibenden Werts des Vermögensgegenstands leisten muss. 158

Wird hier die zuvor entwickelte Definition zur gemischten Sacheinlage herangezogen, sind diese Regeln in Bezug auf Willensmängel und Leistungsstörungen auf die zusätzliche Vergütungsvereinbarung nicht ohne Weiteres übertragbar. Bei einer ungeteilten Leistung in Form einer Sachgesamtheit kann nachträglich grundsätzlich nicht bestimmt werden, auf welche Vermögensgegenstände sich die zusätzliche Vergütungsleistung und ggf. eine Minderung dieser durch die Gesellschaft beziehen soll. bb) Bestimmbarkeit der echten Sachübernahme Bei einer isolierten Betrachtung der Festsetzungserfordernisse für eine echte Sachübernahme wird eine mangelnde Vergleichbarkeit dieser mit der Vereinbarung einer Zusatzvergütung deutlich. Gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG müssen der Gegenstand der echten Sachübernahme, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und die zu gewährende Vergütung in der Satzung festgesetzt werden. Hinsichtlich der Bezeichnung des Gegenstands ist erforderlich, dass dieser aufgrund der Festsetzung objektiv bestimmbar ist162. Greift man hier erneut das Beispiel der Einbringung eines ganzen Unternehmens mit einer zusätzlichen Vergütung für den über den Nennbetrag des 158  Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 50; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 65; eingehend zu Willensmängeln und Leistungsstörungen vgl. § 3, C.IX und § 3, C.X. 159  Zum Grundsatz der realen Kapitalaufbringung vgl. § 2, D. 160  Vgl. A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 34; Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn.  98 ff. 161  Vgl. A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 34; Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 118. 162  Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 10; Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 34 f.

70

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

Geschäftsanteils bzw. den Ausgabebetrag der Aktien hinausgehenden Werts auf, dann wird deutlich, dass eine objektive Bestimmbarkeit hinsichtlich des Teils der Sacheinlage und des Teils der Zusatzvergütung nicht immer zweifelsfrei möglich ist. Sollen bspw. einzelne Gegenstände einer Sachgesamtheit von der Einbringung ausgeschlossen werden, so sind diese genau festzulegen163. Meist findet sich in den Satzungen lediglich die Klausel, dass der Gesellschafter eine Vergütung erhält, soweit der Wert der Sacheinlage den Nennbetrag des Geschäftsanteils übersteigt. Somit sind bei der Einbringung von einer Sachgesamtheit die einzelnen Vermögensgegenstände, auf die sich die Zusatzvergütung beziehen soll, bei einer gemischten Sacheinlage i. d. R. objektiv nicht bestimmbar. Das gilt insbesondere wenn nur ein Vermögensgegenstand, bspw. ein Grundstück, übertragen wird. Die objek­ tive Bestimmbarkeit des Vermögensgegenstands wäre aber für die Annahme einer echten Sachübernahme notwendig. Damit entspricht die Vereinbarung der Zusatzvergütung einer gemischten Sacheinlage von ihrer Rechtsnatur betrachtet nicht der einer echten Sachübernahme. d) Erweiterung der Sacheinlagevereinbarung Wie die vorstehenden Erläuterungen gezeigt haben, ist der Sacheinlagevereinbarung hinsichtlich ihrer Rechtsnatur ein gesellschaftsrechtlicher (kor­ porativer) Charakter zuzusprechen164. Hierzu weist die Vereinbarung über die Zusatzvergütung aufgrund vieler Gemeinsamkeiten die größte Nähe auf. In der Sache wird die Übertragung eines Vermögensgegenstands im Rahmen der Gründung einer Gesellschaft vereinbart. Der Gründer bekommt bei der reinen Sacheinlage diese Leistung in Form von Aktien oder eines Geschäftsanteils vergütet. Darin besteht ein Unterschied zur Zusatzvergütung, wo der Gründer als Gegenleistung von der Gesellschaft eine Geldzahlung bzw. Vergütung in sonstiger Weise erhält. Wird die Sacheinlagevereinbarung um das Element der Zusatzvergütung erweitert, treten auch keine Probleme hinsichtlich der objektiven Bestimmbarkeit der Satzungsfestsetzungen gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG und § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG auf. Das Argument der fehlenden objektiven Bestimmbarkeit des Sacheinlagegegenstands zur Ablehnung der Qualifikation als echte Sachübernahme greift hier nicht, weil die zusätzliche Vergütungsvereinbarung an der Sacheinlagevereinbarung teilnimmt, mithin diese ergänzt. Eine getrennte objektive Bestimmbarkeit der Vermögensgegenstände, 163  OLG München, 14.10.1915 (Az. 3. ZS), OLGE 32, 135, 136; A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 38; Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 10; Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 34 f. 164  Vgl. § 3, B.II.



B. Systematische Einordnung der gemischten Sacheinlage71

wie dies eine echte Sachübernahme neben der Sacheinlage erfordert165, ist dabei nicht notwendig. Inwiefern sich Willensmängel, Leistungsstörungen, eine mangelnde Werthaltigkeit und sonstige Mängel auswirken, ist eine Frage, welche unter den Rechtsfolgen zu diskutieren ist. Die Abrede einer Zusatzvergütung erweitert die Leistung, welche der Gründer für die Erbringung der Sacheinlage neben der Vergütung in Aktien oder Geschäftsanteilen erhält. Folglich ist die Vereinbarung der Zusatzvergütung als Erweiterung der Sacheinlagevereinbarung zu begreifen. Die Qualifikation der Vergütungsvereinbarung als gesellschaftsrechtliches (korporatives) Element befindet sich zudem auch im Einklang mit der zuvor durchgeführten Überprüfung zu einer schuldrechtlichen Einordnung166. Mit keinem Schuldverhältnis konnte die Vereinbarung über die Zusatzvergütung für alle denkbaren Konstellationen rechtssicher erfasst werden. Allenfalls wäre eine Einordnung als einseitig verpflichtendes oder Rechtsgeschäft sui generis denkbar. Diesbezüglich ist es aber vorzugswürdig, die speziellen Regelungen des Gesellschaftsrechts vorrangig anzuwenden. Je nach der Art der Zusatzvergütung können im Einzelfall die schuldrechtlichen Regeln entsprechend herangezogen werden. 3. Ergebnis In Form einer Erweiterung der Sacheinlagevereinbarung ist die Vereinbarung über die Zusatzvergütung als gesellschaftsrechtliches Element zu qualifizieren. Damit wird der zuvor bestimmten Definition der gemischten Sacheinlage Nachdruck verliehen. Wenn objektiv bestimmbar ist, welcher Teil der Sachleistung der Gesellschaft zur Erfüllung der Einlageschuld und welcher für ein gewöhnliches Austauschgeschäft oder eine echte Sachübername übertragen werden soll, enthalten das Aktien- und GmbH-Recht hinreichende Regelungen bereit. Für den Fall einer ungeteilten Sachleistung wird die Regelungslücke mittels der um die Zusatzvergütung erweiterten Sacheinlagevereinbarung geschlossen.

165  Vgl.

§ 3, B.III.2.c)bb). Mulert in Happ AktR, 2.02 Rn. 37.2; Priester, FS Marcus Lutter (2000), S. 617, 624. 166  A. A.

72

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

IV. Sacheinlagepflicht Von der Sacheinlagevereinbarung ist die Sacheinlagepflicht zumindest begrifflich zu unterscheiden167. Diese entsteht durch die Festsetzungen nach § 27 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 AktG bzw. § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG und die darauf bezogene Übernahmeerklärung des Gründers in der Gründungsurkunde168. Die Sacheinlagepflicht kennzeichnet die Verpflichtung des Gründers gegenüber der Gesellschaft zur Leistung der vereinbarten Sacheinlage169 und kann bereits abschließend in der Sacheinlagevereinbarung geregelt oder in einem zusätzlichen Einbringungsvertrag konkretisiert werden170. Hinsichtlich ihrer Rechtsnatur ist isoliert betrachtet eine schuldrechtliche oder gesellschaftsrechtliche Einordnung denkbar. Darüber hinaus stellt sich die Frage nach dem Verhältnis der Bar- zur Sacheinlagepflicht. 1. Rechtsnatur Bzgl. der Rechtsnatur der Sacheinlagepflicht hat Mülbert den Ansatz eines schuldrechtlichen Charakters aufgegriffen und einer umfassenden Untersuchung unterzogen171. Dabei differenziert er zwischen der Sacheinlagepflicht, der Sacheinlagevereinbarung und den Sacheinlagefestsetzungen. Die Sacheinlagepflicht betreffe die Verpflichtung zur Leistung einer Sacheinlage und habe einen nichtmitgliedschaftlichen Charakter. Die Sacheinlagepflicht gehe weder bei der GmbH noch bei der AG auf den Erwerber des Geschäftsanteils über172. Vielmehr verbleibe die Pflicht zur Leistung der Sacheinlage beim Veräußerer, obwohl dieser die Mitgliedschaft im Zusammenhang mit dem Geschäftsanteil auf den Erwerber überträgt. Ein Zurückbleiben von Mitgliedschaftsrechten beim Veräußerer des Geschäftsanteils widerspräche aber gerade der Natur einer mitgliedschaftlichen Rechtspflicht173. Für die Annahme eines nichtmitgliedschaftlichen Charakters der Sacheinlagepflicht kann Mülbert auf anerkannte Grundsätze zur Mitgliedschaft zu167  Ebenso Unterscheidung zwischen Sacheinlagevereinbarung und Sacheinlagepflicht Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 15 f.; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 64. 168  Hoffmann-Becking in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 4 Rn. 7. 169  Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 16; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 64. 170  Hoffmann-Becking, FS Lutter (2000), S. 453, 459 ff.; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 141. 171  Mülbert, FS Priester (2007), S. 485 ff.; siehe auch Mülbert, AG 2003, 281, 283. 172  Mülbert, FS Priester (2007), S. 485, 491 ff. 173  Vgl. Mülbert, AG 2003, 281, 283; Mülbert, FS Priester (2007), S. 485, 491 ff.



B. Systematische Einordnung der gemischten Sacheinlage73

rückgreifen. Eine allgemeine Meinung besteht insoweit, dass die Pflicht zur Leistung der vereinbarten Sacheinlage beim Anteilserwerb auf den neuen Aktionär nicht übergeht174. Die Mitgliedschaft175 wird überwiegend als Inbegriff für alle Rechte und Pflichten des Gesellschafters aus dem Gesellschaftsverhältnis definiert176. Es liegt gerade in der Natur der Mitgliedschaft, dass die aus ihr resultierenden Rechte und Pflichten bei der Anteilsveräußerung automatisch mit Übertragung der Aktie oder des Geschäftsanteils übergehen177. Dem kann aber entgegengehalten werden, dass die Bindung der Mitgliedschaft an die Aktie bzw. den Geschäftsanteil auch dann gewahrt bleibt, wenn bei einer Übertragung der Aktie oder des Geschäftsanteils auf den Erwerber eine noch offene Sacheinlagepflicht als Bareinlagepflicht übergeht. Dabei bleibt der Gründer zur Leistung der Sacheinlage verpflichtet. Nur wenn diese uneinbringlich ist, lebt die Bareinlagepflicht des Erwerbers wieder auf178. Die Möglichkeit eines gutgläubigen „lastenfreien“ Erwerbs wird an dieser Stelle nicht weiter vertieft179. Folglich hat im Einklang mit der überwiegenden Meinung die Sacheinlagepflicht einen gesellschaftsrechtlichen und damit auch mitgliedschaftlichen Charakter180.

174  Bungeroth in MünchKomm AktG, §  54 Rn. 13; Cahn/v. Spannenberg in Spindler/Stilz, AktG, § 54 Rn. 14; Drygala in KK AktG, § 54 Rn. 11; Fleischer in Schmidt/Lutter, AktG, § 54 Rn. 13; v. Godin/Wilhelmi/Wilhelmi, AktG, § 54 Anm. 4; Hüffer/Koch, AktG, § 54 Rn. 4; Mülbert, AG 2003, 281, 283; Rieckers in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 16 Rn. 3; Ebbing in Michalski, GmbHG, § 22 Rn. 68. 175  Zu den Grundlagen der Mitgliedschaft siehe Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I., S.  547 ff. 176  Lutter, AcP 180 (1980), 84, 86; Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG, § 14 Rn. 45. 177  Vgl. Verse in Henssler/Strohn, GesellR, § 14 GmbHG Rn. 44 f. 178  Bungeroth in MünchKomm AktG, § 54 Rn. 13; Hüffer/Koch, AktG, § 54 Rn. 4; Lutter in KK AktG (Voraufl.), § 54 Rn. 11; Rieckers in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 16 Rn. 3; offengelassen OLG Dresden, 18.2.2004 (Az. 2 U 1846/03), VIZ 2004, 283, 286. 179  Siehe dazu Bungeroth in MünchKomm AktG, § 54 Rn. 13; Lutter in KK AktG (Voraufl.), § 54 Rn. 11 m. w. N. 180  Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 14; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 21; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 64; Wiedemann in Großkomm AktG, § 183 Rn. 26; Bezeichnung der Einlagepflicht allg. als mitgliedschaftliche Pflicht: Bungeroth in MünchKomm AktG, § 54 Rn. 5; Drygala in KK AktG, § 54 Rn. 2; Fleischer in Schmidt/Lutter, AktG, § 54 Rn. 5; Verse in Henssler/Strohn, GesellR, § 14 GmbHG Rn. 5.

74

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

2. Verhältnis der Bar- zur Sacheinlagepflicht a) Meinungsstand Die Sacheinlagepflicht wird nach der überwiegenden Ansicht als Leistung an Erfüllungs statt qualifiziert, mit der gesetzlichen Besonderheit, dass die Geldeinlagepflicht verschuldensunabhängig wieder auflebt, wenn die geschuldete Sacheinlage nicht oder nicht wie geschuldet erbracht wird181. Die grundsätzlich bestehende Pflicht zur Bareinlage in Höhe des Ausgabebetrags werde durch die Vereinbarung einer Sacheinlage lediglich verdeckt oder überlagert182. Teilweise wird dabei ausdrücklich festgehalten, dass es sich bei der Bareinlage um die primäre Einlagepflicht handelt183. Nach einer anderen Ansicht stellt die Sacheinlagepflicht eine eigenständige Verpflichtung dar, welche nicht nur den Charakter einer Erfüllungsvereinbarung trägt184. Eine Bareinlagepflicht bestehe daneben weder subsidiär noch verdeckt185. Die Differenzierung zwischen der Bar- und Sacheinlage nach §§ 66 Abs. 1 und Abs. 2 AktG wird als Argument für ein Ausschließlichkeitsverhältnis angeführt. Sofern man von einer primären Bareinlagepflicht ausgehe, sei eine gesonderte Erfassung der Sacheinlage in § 66 Abs. 2 AktG entbehrlich186. Außerdem müsse in dieser Diskussion berücksichtigt werden, dass die Gesellschaft auf die Leistung eines bestimmten Gegenstands möglicherweise angewiesen sei187.

181  Drygala in KK AktG, § 54 Rn. 7; Hüffer/Koch, AktG, § 54 Rn. 10; Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 13; Solveen in Hölters, AktG, § 27 Rn. 5; zur Erfüllungsvereinbarung Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5 Rn. 13; siehe auch Altmeppen, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 1, 5 f.; Fleischer in Schmidt/Lutter, AktG, § 54 Rn. 24. 182  Fleischer in Schmidt/Lutter, AktG, § 54 Rn. 24; Hüffer/Koch, AktG, § 54 Rn. 10. 183  Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 4; Lutter in KK AktG, § 183 Rn. 8. 184  A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 12; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn.  13 f.; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 37; Zeidler in Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 47 f. 185  A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 12; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn.  13 f. 186  Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 14. 187  Peres in Münch AnwHdb. AktR, § 13 Rn. 17; Zeidler in Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 48.



B. Systematische Einordnung der gemischten Sacheinlage75

b) Stellungnahme Es ist zweifelhaft, ob immer von einer primären Bareinlagepflicht und nur sekundären Sacheinlagepflicht gesprochen werden kann. Diese Rangordnung entspricht nicht dem Konzept von § 5 Abs. 4 GmbHG und § 27 Abs. 1 AktG, wonach die Sacheinlageschuld in ihrer Ausgestaltung konkret festgesetzt werden muss. Vielmehr bietet sich das Verständnis an, dass dem Gesellschafter primär die Einlagepflicht obliegt, welche in der Satzung vereinbart worden ist. Dies kann entweder eine Bar- oder Sacheinlagepflicht sein. Die Frage zum Verhältnis beider Formen der Einlagepflicht wird insbesondere dann relevant, wenn die Sacheinlagepflicht Leistungsstörungen unterliegt oder vor ihrer Erfüllung auf einen Erwerber der Aktien oder des Geschäftsanteils übergeht. Alle Ansichten haben das übereinstimmende Ziel, die reale Kapitalaufbringung bei der Gesellschaft zu gewährleisten. Dieses Ziel wird durch die Konstruktion einer datio in solutum sowie den Rückgriff auf den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung188 jeweils erreicht. Bei einer gestörten Sacheinlagepflicht besteht das Bedürfnis nach einer Pflicht des Gründers zur Erfüllung seiner Einlageschuld in bar. Das gilt auch für den Fall der Übertragung des Anteils an der Gesellschaft. Dogmatisch vorzugswürdiger ist die Aufgabe einer Unterscheidung zwischen einem Über- und Unterordnungsverhältnis der Einlagepflichten. Dem Gesellschafter obliegt die Einlagepflicht, welche in der Satzung vereinbart wurde. Bei einer Sacheinlagepflicht besteht aber die Besonderheit, dass eine Bareinlagepflicht auflebt, wenn die Leistung der Sacheinlage unmöglich oder nicht bzw. nicht wie geschuldet erbracht wird189. V. Zusatzvergütungspflicht 1. Bedenken gegen einen gesellschaftsrechtlichen Charakter Die Pflicht der Gesellschaft zur Leistung der Zusatzvergütung resultiert aus der korporationsrechtlichen Vereinbarung einer gemischten Sacheinlage190. Im Unterschied zur Sacheinlagepflicht ist hier der Inferent Gläubiger des Anspruchs und der Schuldner die Gesellschaft. Bei einer gesellschaftsrechtlichen und folglich auch mitgliedschaftlichen Qualifikation der Zusatzvergütungspflicht müsste der Anspruch des Inferenten auf die Leistung der 188  Zum

Grundsatz der realen Kapitalaufbringung vgl. § 2, D. Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 65; Wiedemann in Großkomm AktG, § 183 Rn. 27. 190  Vgl. § 3, B.III.3. 189  Ebenso

76

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

Zusatzvergütung gegenüber der Gesellschaft mit Übertragung der Anteile grundsätzlich auf den Erwerber übergehen. Wenn der Veräußerer die höherwertige Sacheinlage bereits erbracht hat oder trotz Anteilsveräußerung dazu verpflichtet bleibt191, dann erscheint es auf den ersten Blick nicht sachgerecht, dass der Erwerber des Anteils die Zusatzvergütung erhält. 2. Stellungnahme Diese Bedenken können allerdings ausgeschlossen werden. Zunächst muss der Veräußerer darauf achten, dass eine möglicherweise noch nicht geleistete Zusatzvergütung der Gesellschaft in dem Kaufpreis berücksichtigt wird, wenn der Erwerber mit dem Geschäftsanteil oder den Aktien auch den Anspruch auf die Zusatzvergütung erhält. Andererseits kann für eine interessengerechte Lösung auch auf einen Wertungstransfer zur Möglichkeit der Abtretung von gesellschaftsrechtlichen Rechten und Pflichten zurückgegriffen werden. Grundsätzlich gilt, dass gesellschaftsrechtliche Rechte und Pflichten Bestandteil der Mitgliedschaft sind und auf den Anteilserwerber übergehen192. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Gesellschaftsvertrag eine Ausnahme enthält oder diese sich aus der Natur des Rechts oder der Pflicht ergibt193. Die Abtretung von einzelnen aus dem Geschäftsanteil resultierenden Rechten ist möglich. Bspw. kann ein bereits entstandener oder zukünftiger Gewinnanspruch abgetreten werden (Entstehung und Übergang erst mit der Beschlussfassung über die Gewinnverwendung für das betreffende Geschäftsjahr)194. Vergleichbar dazu wird durch die Erweiterung der Sacheinlagevereinbarung mittels der Zusatzvergütung die Pflicht der Gesellschaft zur Leistung der zusätzlichen Vergütung gegenüber dem Inferenten begründet. Für die Entstehung dieses Anspruchs ist kein Beschluss oder anderer Entstehungsgrund erforderlich. Sofern die Übertragung eines einzelnen gesellschaftsrechtlichen Rechts unabhängig von der Mitgliedschaft möglich erscheint, so muss dies auch für ein Zurückbleiben des Zusatzvergütungsanspruchs beim Veräußerer der Aktie oder des Geschäftsanteils gelten. Darüber hinaus ergibt sich schon aus der Natur der Vereinbarung einer gemischten Sacheinlage, dass der Anspruch auf die Zusatzvergütung nur demjenigen zustehen soll, der die Sacheinlageleistung erbringt. 191  Zur fortbestehenden Sacheinlagepflicht bei Veräußerung der Anteile vgl. Fn. 174, S. 73. 192  Seibt in Scholz, GmbHG, § 14 Rn. 14. 193  Emmerich in Scholz, GmbHG, § 3 Rn. 80; Seibt in Scholz, GmbHG, § 14 Rn. 14; siehe auch Wicke in MünchKomm GmbHG, § 3 Rn. 95. 194  Seibt in Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 20; Huke, BWNotZ 1976, 156, 165.



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage77

Geht man davon aus, dass der Zusatzvergütungsanspruch als gesellschafts­ rechtliches Einzelrecht beim Veräußerer verbleibt, dann entsteht bereits keine Schutzlücke. Soll der Zusatzvergütungsanspruch im Rahmen der Veräußerung der Anteile auf den Erwerber übergehen, so wird der Veräußerer durch die Möglichkeit der Vereinbarung eines entsprechenden Kaufpreises hinreichend geschützt.

C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage I. Überblick Mit den Erkenntnissen zur Bildung des Tatbestands und der Untersuchung zur systematischen Einordnung sowie der Rechtsnatur ihrer einzelnen Bestandteile sollen nunmehr die Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage untersucht werden. Ein besonderes Augenmerk wird dabei auf die Wirksamkeitsvoraussetzungen einer gemischten Sacheinlage sowie die fehlende Werthaltigkeit des Sacheinlagegegenstands gelegt. Die Darstellung und Diskussion der Rechtsfolgen einer gemischten Sacheinlage konzentriert sich im Schrifttum sowie in der Rechtsprechung auf die Konstellation der verdeckten gemischten Sacheinlage. Das Stadium der gemischten Sacheinlage ist dabei juristisch noch am wenigsten erschlossen. Mit nachfolgender Untersuchung wird der Versuch unternommen, deren noch nicht gänzlich geklärten Rechtsfolgen zu präzisieren. II. Satzungsfestsetzungen Gegenstand der folgenden Untersuchung ist, welche Anforderungen für die gemischte Sacheinlage hinsichtlich der Satzungsfestsetzungen gelten. Die Festsetzungserfordernisse von § 27 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 AktG sowie § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG dienen im Wesentlichen drei Zwecken. Erstens soll die an die Stelle der Barleistung tretende Sachleistungspflicht des Inferenten definiert werden. Zweitens sollen die Gläubiger über die Art der Aufbringung der Sacheinlage informiert werden. Drittens sollen die Festsetzungen als Grundlage für die vom Registergericht vorzunehmende Prüfung der Werthaltigkeit der Sacheinlage dienen195.

195  So ausdrücklich OLG Düsseldorf, 30.7.1992 (Az. 3 Wx 36/92), MittBayNot 1993, 307, 308; vgl. auch Fn. 52, S. 35.

78

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

1. Satzungsfestsetzungen für die Sacheinlage Die Festsetzungserfordernisse für eine Sacheinlage in der Satzung richten sich nach § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG sowie § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG. Alle davon erfassten Angaben müssen in den Satzungstext mit aufgenommen werden. Entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht196 genügt die Erwähnung in einer gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG mitbeurkundeten Anlage nicht197. Nach der vermittelnden Ansicht von Schwandtner und Zeidler genügt die Erwähnung der Sachgründung im Gesellschaftsvertrag, wenn auf die entsprechende Anlage Bezug genommen wird198. Für die vollständige Aufnahme der Angaben über die Sacheinlage in die Satzung spricht jedoch der Wortlaut von § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG („in der Satzung festgesetzt“) und § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG („im Gesellschaftsvertrag festgesetzt“). Lediglich durch einen Einblick in die Satzung soll der Öffentlichkeit über die Kapitalausstattung der Gesellschaft ein zutreffendes Bild vermittelt werden199.

a) Angaben zur Person Die Satzungsfestsetzung muss Angaben zu der Person enthalten, auf welche sich die konkrete Sacheinlage bezieht, § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG. Von § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG wird diese Angabe nicht ausdrücklich verlangt. Jedoch ist die Erforderlichkeit auch im GmbH-Recht allgemein anerkannt200. Die jeweilige Person muss dabei, auch im Wege der Auslegung, konkret identifizierbar sein201.

196  Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 43; Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 5 Rn. 56; Röll, GmbHR 1982, 251 f.; Ulmer/ Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 135. 197  A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 36; Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 67; Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 34; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 69; Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 136; wohl auch Hoffmann-Becking in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 4 Rn. 2. 198  Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 233; Zeidler in Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 133; so auch schon Märtens in MünchKomm GmbHG (Voraufl.), § 5 Rn. 233. 199  Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 67; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 69. 200  Allg. M. Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5 Rn. 31; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 44; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 142; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 87. 201  Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 44; Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 73.



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage79

b) Sacheinlagegegenstand Hinsichtlich des Sacheinlagegegenstands ist eine Bezeichnung erforderlich, aufgrund derer dieser objektiv bestimmbar ist202. Notwendig ist eine Formulierung, durch die Zweifel über die Identität des Gegenstands ausgeschlossen werden können203. Dieses Erfordernis ist von dem sachenrecht­ lichen Bestimmtheitsgebot zu unterscheiden, welches bei der Übertragung des Vermögensgegenstands auf die Gesellschaft gewahrt werden muss204. Ferner ist allein für die Feststellung der Satzung die Beifügung einer Einbringungsbilanz nicht erforderlich205. Die Erforderlichkeit der Bestimmbarkeit des Sacheinlagegegenstands verstärkt im Ergebnis die hier bereits vorgenommene Abgrenzung zwischen geteilten und ungeteilten Sachleistungen. Liegt eine ungeteilte Sachleistung vor, genügt es, wenn der Vermögensgegenstand oder die Sachgesamtheit so bezeichnet werden, dass diese insgesamt objektiv bestimmbar sind. Entscheiden sich die Parteien gegen die Einlageform einer gemischten Sacheinlage, dann muss der Einlagevorgang als geteilte Leistung gekennzeichnet werden. Dabei muss bestimmbar sein, welcher Teil des Vermögensgegenstands auf den Geschäftsanteil oder die Aktien geleistet wird. Der andere Teil ist bei der AG grundsätzlich als echte Sachübernahme zu behandeln und unterliegt den dafür geltenden Bestimmungen. Bei der GmbH gelten für die Fallkonstellation einer echten Sachübernahme keine besonderen Vorschriften206. c) Gegenleistung der Gesellschaft Vom Festsetzungserfordernis nach § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG bzw. § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG wird auch die Gegenleistung der Gesellschaft erfasst. Bei der GmbH ist der Betrag anzugeben, mit welchem der Gegenstand auf die Stammeinlage angerechnet wird, folglich der Nennwert des hierfür ge202  Vgl.

dazu die Nachweise bei Fn. 73, S. 50. FS Lutter (2000), S. 453, 462; ders. in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 4 Rn. 6; Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 10; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 222. 204  Vgl. Hoffmann-Becking in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 4 Rn. 6. 205  Hoffmann-Becking in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 4 Rn. 6; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 45; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 131, 149; Priester, BB 1980, 19, 21 f.; a. A. Sudhoff/Sudhoff, NJW 1982, 129, 133; so noch Bayer/Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG (16.  Aufl.), § 5 Rn. 30; mittlerweile aufgeben Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5 Rn. 31. 206  Vgl. § 2, C.IV. 203  Hoffmann-Becking,

80

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

währten Geschäftsanteils207. Bei der AG muss bei Nennbetragsaktien der Nennbetrag und bei Stückaktien die Zahl der für die Sacheinlage zu gewährenden Aktien angeben werden208. Somit muss bei der Festsetzung der Gegenleistung der Gesellschaft nicht der Wert angegeben werden, welcher der Sacheinlage objektiv zukommt209. 2. Satzungsfestsetzungen für die Zusatzvergütung Bzgl. der Zusatzvergütung existieren keine Vorschriften, wonach Angaben über diese in den Satzungstext mit aufzunehmen sind. Zum Schutz des Rechtsverkehrs besteht jedoch ein Informationsbedürfnis über die Existenz und den Inhalt dieser Vereinbarung. Anderenfalls können Dritte hinsichtlich der Kapitalausstattung der Gesellschaft keine sachdienliche Beurteilung treffen, weil das Gesellschaftsvermögen aufgrund der Rückvergütung nicht in Höhe des gesamten Werts des Vermögensgegenstands vermehrt wird. Daher ist unter Berücksichtigung der zuvor bestimmten Rechtsnatur der Vereinbarung über die Zusatzvergütung zu untersuchen, inwiefern diese unter Hinzuziehung der Vorschriften für die Festsetzung von Sacheinlagen in die Satzung mit aufzunehmen ist. a) Festsetzung der Zusatzvergütung in der Satzung Für die Festsetzung der zusätzlichen Vergütung bei der gemischten Sacheinlage enthalten § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG und § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG keine Vorgaben, weil sie nur auf die Sacheinlage als solche zugeschnitten sind. Die bisherige Untersuchung hat ergeben, dass die Vergütungsvereinbarung hinsichtlich ihrer Rechtsnatur als gesellschaftsrechtliches Element zu erfassen ist und eine Erweiterung der Sacheinlagevereinbarung darstellt210. Folglich müssen die Anforderungen von § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG sowie § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG auf die zusätzliche Vergütungsvereinbarung übertragen werden. Dieses Ergebnis wird von Teilen der Rechtsprechung und Literatur geteilt. Die Erforderlichkeit der Festsetzung wird dabei mit dem Gebot der realen Kapitalaufbringung211 und dem Gläubigerschutz begrün207  Ulmer/Casper

in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 150. AktG, § 27 Rn. 9; Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 67; Maier-Reimer, FS Bezzenberger (2000), S. 253, 257. 209  Pentz in MünchKomm AktG, §  27 Rn. 72; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 150; Zeidler in Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 132. 210  Vgl. § 3, B.III.2.d). 211  Zum Grundsatz der realen Kapitalaufbringung vgl. § 2, D. 208  Hüffer/Koch,



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage81

det212. Durch die Aufnahme der Angaben über die Zusatzvergütung in die Satzung soll ein unrichtiger Eindruck über die Kapitalausstattung der Gesellschaft vermieden werden213. Somit besteht auch nach Ansicht der Rechtsprechung und Literatur unter einer entsprechenden Anwendung von § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG und § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG ein Festsetzungserfordernis für die Zusatzvergütung in der Satzung. b) Angaben zur Art und Höhe der Zusatzvergütung Angaben zur Art und Höhe der Zusatzvergütung müssen in den Satzungstext mit aufgenommen werden214. Aus ihnen muss sich ergeben, ob der Gründer für den über den Nennbetrag des Geschäftsanteils oder der Aktien (bzw. des Betrags am Grundkapital) hinausgehenden Wert des Vermögensgegenstands eine zusätzliche Vergütung erhalten soll215. Wenn die Zusatzvergütung bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags bereits konkret feststeht, soll diese nach ihrer Art und Höhe festgesetzt werden216.

212  RG, 28.6.1929 (Az. II 531/28), RGZ 125, 323, 329; OLG München, 14.10.1915 (Az. 3. ZS), OLGE 32, 135, 136; BGH (Warenlager), 20.11.2006 (Az. II ZR 176/05), BGHZ 170, 47, 54; Habersack, FS Konzen (2006), S. 179, 181; Mulert in Happ AktR, 2.02 Rn. 9.2; Priester, FS Georg Maier-Reimer (2010), S. 525, 527; Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 108; Gross, BWNotZ 1976, 62, 64; Ulmer/ Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 130; vgl. auch A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 35; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5 Rn. 41. 213  RG, 25.1.1939 (Az. II 94/38), RGZ 159, 321, 327; BGH (Warenlager), 20.11.2006 (Az. II ZR 176/05), BGHZ 170, 47, 54; Mulert in Happ AktR, 2.02 Rn. 9.2; Röhricht in Großkomm AktG, § 28 Rn. 108; vgl. auch Bartl in Bartl, GmbH-Recht, § 5 Rn. 36. 214  RG, 11.6.1926 (Az. II 471/25), RGZ 114, 77, 81 f.; Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 72; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 68 und Rn. 72; Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 108; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 212; Meyer-Landrut in Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, § 5 Rn. 38; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 83; siehe auch A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 35; Wachter, DB 2010, 2137, 2138. 215  BGH (Warenlager), 20.11.2006 (Az. II ZR 176/05), BGHZ 170, 47, 54; OLG Stuttgart, 19.1.1982 (Az. 8 W 295/81), GmbHR 1982, 109, 111; OLG Zweibrücken, 26.11.1980 (Az. 3 W 169/80), GmbHR 1981, 214; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5 Rn. 41; Günthner, GmbHR 1975, 524, 526; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 130; Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 32; Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 108. 216  Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 108 und Rn. 133; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 130.

82

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

c) Keine Angabe der konkreten Höhe der Zusatzvergütung Die Höhe der Zusatzvergütung kann zum Zeitpunkt der Feststellung der Satzung nicht in jedem Fall exakt bestimmt werden. Dieses Problem tritt insbesondere dann auf, wenn ein ganzes Unternehmen als Sacheinlage eingebracht werden soll. Der konkrete Wert des Unternehmens als Sacheinlagegegenstand kann bspw. erst im Anmeldungszeitpunkt bestimmt werden, wenn dessen Bewertung aufgrund einer auf den Tag der Einbringung zu errichtenden Bilanz erfolgt217. Damit kann in diesem Fall zum Zeitpunkt der Satzungsfestsetzung der Mehrwert der Sacheinlage, welcher dem Inferenten mittels einer Zusatzvergütung zugewendet werden soll, nicht exakt angegeben werden. Teilweise wird vertreten, dass im Fall der Einbringung eines Unternehmens als gemischte Sacheinlage im Zeitpunkt der Satzungsfestsetzungen der exakte218 oder ungefähre Wert219 der zusätzlichen Vergütung angegeben werden muss. Die Angabe der konkreten oder geschätzten Höhe wird dabei mit Gläubigerschutzinteressen begründet220. Gegen eine Pflicht zur exakten Bezifferung der Höhe der Zusatzvergütung in den Satzungsfestsetzungen spricht aber, dass weder das Gesetz noch das richterliche Prüfungsrecht dies verlangen221. Für den Zeitpunkt der Bewertung von Sacheinlagen bei der Überprüfung durch das Registergericht wird zum Teil auf die Eintragung ins Handelsregister abgestellt222. Andere befürworten den Zeitpunkt der Prüfung durch das Gericht223. Richtigerweise gilt für die Prüfung der Zeitpunkt der Anmeldung zum Handelsregister224. Nur darauf beziehen sich die einzureichenden Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 96. BWNotZ 1976, 62, 64 f.; Günthner, GmbHR 1975, 524, 526; Sudhoff/ Sudhoff, NJW 1982, 129, 132 f.; aus der neueren Literatur auch Ziemons in BeckOK GmbHG, § 5 Rn. 138 und Rn. 160; wohl auch Bartl in Bartl, GmbH-Recht, § 5 Rn. 36. 219  OLG Stuttgart, 19.1.1982 (Az. 8 W 295/81), GmbHR 1982, 109, 111. 220  OLG Stuttgart, 19.1.1982 (Az. 8 W 295/81), GmbHR 1982, 109, 111; i. E. Günthner, GmbHR 1975, 524, 526. 221  LG München, 18.12.2003 (Az. 17 HKT 21706/03), MittBayNot 2004, 291 f.; Priester, FS Georg Maier-Reimer (2010), S. 525, 527; ders. in Scholz, GmbHG, § 56 Rn. 27; ebenso Habersack, FS Konzen (2006), S. 179, 181 f.; Maier-Reimer, FS Bezzenberger (2000), S. 253, 258 f.; Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 108. 222  BGH, 9.3.1981 (Az. II ZR 54/80), BGHZ 80, 129, 136 f.; A. Arnold in KK AktG, § 38 Rn. 9; Pentz in MünchKomm AktG, § 38 Rn. 23 ff.; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 9c Rn. 10 f.; Schäfer in Henssler/Strohn, GesellR, § 9c GmbHG Rn. 9; Ulmer/Habersack in Großkomm GmbHG, § 9c Rn. 21. 223  Döbereiner in Spindler/Stilz, AktG, § 38 Rn. 5; Hüffer/Koch, AktG, § 38 Rn. 9. 224  OLG Düsseldorf, 10.1.1996 (Az. 3 Wx 274/95), NJW-RR 1996, 605, 606 (bei der Kapitalerhöhung); Kleindiek in Schmidt/Lutter, AktG, § 38 Rn. 8; Röhricht in 217  Vgl.

218  Gross,



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage83

Unterlagen und Erklärungen. Bei sachlich begründeten Zweifeln über Wertminderungen zwischen dem Zeitpunkt der Anmeldung und Eintragung können zusätzliche Nachweise eingefordert werden225. Ferner greift auch im Zeitraum zwischen der Anmeldung und Eintragung der Gesellschaft für Wertminderungen die Vorbelastungshaftung226. Das richterliche Prüfungsrecht gemäß § 9c Abs. 1 GmbHG bzw. § 38 Abs. 2 Satz 2 AktG stellt somit nach der hier befürworteten Ansicht auf den Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister ab. Daraus ist zu entnehmen, dass in den Satzungsangaben für die Höhe der Zusatzvergütung das Erfordernis der Bestimmbarkeit genügt227. Gegen eine nur schätzungsweise anzugebende Höhe der Zusatzvergütung spricht, dass die Gläubiger daraus noch keine abschließende Beurteilung treffen können. Hierfür ist eine konkrete Bewertung erforderlich. Insoweit kann man es auch beim Erfordernis der Bestimmbarkeit belassen. Es genügt, dass die Höhe der Zusatzvergütung zum Zeitpunkt der Anmeldung anhand einer Einbringungsbilanz konkret bestimmt und überprüft werden kann228. d) Keine Ausnahmen vom Festsetzungserfordernis Das RG vertrat die Ansicht, dass es für die Angaben über die Zusatzvergütung genügt, wenn sich die Verpflichtung der Gesellschaft zur Leistung einer zusätzlichen Vergütung für den Mehrwert des Vermögensgegenstands durch Auslegung der zum Handelsregister eingereichten Unterlagen ergibt229. Dem haben sich Teile der Literatur angeschlossen230. Nachfolgend wird untersucht, inwiefern diese Formulierung der Präzisierung bedarf. Großkomm AktG, § 27 Rn. 91, 108 und § 38 Rn. 13; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 9c Rn. 16; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 9c Rn. 8; SchmidtLeithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 9c Rn. 26; Tebben in Michalski, GmbHG, § 9c Rn. 34 ff.; Veil in Scholz, GmbHG, § 9c Rn. 33; Wicke, GmbHG, § 9c Rn. 6; ders. in MünchKomm GmbHG, § 9c Rn. 40 ff. 225  Röhricht in Großkomm AktG, § 38 Rn. 13; ebenso Döbereiner in Spindler/ Stilz, AktG, § 38 Rn. 3; Hüffer/Koch, AktG, § 38 Rn. 9; Kleindiek in Schmidt/Lutter, AktG, § 38 Rn. 6. 226  Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 9c Rn. 27. 227  Vgl. Habersack, FS Konzen (2006), S. 179, 181; Pfisterer in Hk-GmbHG, § 5 Rn. 21; Priester, FS Georg Maier-Reimer (2010), S. 525, 527; ders. GmbHR 1982, 112, 113. 228  Vgl. Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 68 und Rn. 70; Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 108; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 131. 229  RG, 25.1.1939 (Az. II 94/38), RGZ 159, 321 ff. 230  So ausdrücklich Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 108; Maier-Reimer, FS Bezzenberger (2000), S. 253, 257 f.; ebenso für die Festsetzung in einem Kapi-

84

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

aa) „Fischkonservenfabrik“-Entscheidung des RG Die „Fischkonservenfabrik“-Entscheidung des RG besagt, dass die Zusatzvergütung in den Gesellschaftsvertrag mit aufzunehmen ist. Einschränkend hält das Gericht jedoch fest, dass der Anspruch auf die Zusatzvergütung nicht gesondert hervorgehoben werden muss und sich auch im Wege der Auslegung ergeben kann231. In der Entscheidung des RG übernahm eine Gründerin als Sacheinlage eine Fischkonservenfabrik im Wert von 136.000 RM232. Die Stammeinlage wurde aber nur auf 40.000 RM festgesetzt. Ein Vergütungsanspruch in Höhe der Differenz von 96.000 RM zu dem angesetzten Wert der Fischkonservenfabrik wurde nicht ausdrücklich vereinbart. Jedoch sah es das Gericht als erwiesen an, dass die Gesellschafter hier nichts anderes als eine zusätzliche Vergütung der Sacheinlegerin in Geld gewollt hatten233. Zum einen sei die Differenz zwischen der Stammeinlage und dem Wert der Fischkonservenfabrik offensichtlich nicht als stille Reserve vereinbart worden234. Zum anderen deute die Bareinlagepflicht der anderen beiden Gründungsgesellschafter von je 55.000 RM darauf hin, dass der Sachinferent für den Mehrwert der Fischkonservenfabrik in Geld vergütet werden soll235. bb) Entscheidung des BayObLG Zu derselben Schlussfolgerung gelangt das BayObLG in einer ebenfalls etwas älteren Entscheidung. Demnach soll bei einer erheblichen Unterbewertung der Sacheinlage der Wille der Parteien auf die Vereinbarung einer Zusatzvergütung hindeuten236. Im konkreten Fall hatten die Gründer für eine Stammeinlage von 19.000 DM als Sacheinlage die Einbringung eines Unternehmens mit dem Wert von 54.317,21 DM vereinbart. Hinsichtlich des über die Stammeinlage hinausgehenden Werts von 35.317,21 DM ergab sich weder zum Zeitpunkt der Anmeldung zum Handelsregister noch bis zur darauf folgenden Eintragung der Gesellschaft aus der Satzung oder aus den zum Handelsregister eingereichten Unterlagen (insbesondere dem Einbrintalerhöhungsbeschluss BGH, 5.11.2007 (Az. II ZR 268/06), NZG 2008, 146, 147; wohl auch Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 20 unter Verweis auf die „Fischkonservenfabrik“-Entscheidung; Zeidler in Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 58a. 231  RG, 25.1.1939 (Az. II 94/38), RGZ 159, 321, 326 f. 232  Zur Darstellung des Sachverhalts der Entscheidung vgl. § 3, A.II.1.a). 233  RG, 25.1.1939 (Az. II 94/38), RGZ 159, 321, 327 f. 234  RG, 25.1.1939 (Az. II 94/38), RGZ 159, 321, 327. 235  RG, 25.1.1939 (Az. II 94/38), RGZ 159, 321, 328. 236  BayObLG, 12.4.1979 (Az. 1 Z 13/79), BayObLGZ 1979, 97, 102; ebenso Priester in Scholz, GmbHG, § 56 Rn. 27.



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage85

gungsvertrag) die Vereinbarung einer Zusatzvergütung237. Bemerkenswerterweise reagierten die Beteiligten auch nicht auf eine Rückfrage des Registergerichts, ob denn eine Zusatzvergütung vereinbart worden sei. Dennoch ging das BayObLG davon aus, dass sich allein aus den unterschiedlichen Werten der Stammeinlage und des eingebrachten Unternehmens ein Anspruch über eine Zusatzvergütung ergibt. „Eine solche Unterbewertung der Sacheinlage wäre allerdings außergewöhnlich (RGZ 159, 321 / 327), so daß beim Fehlen einer dahingehenden ausdrücklichen Vereinbarung und gegenteiliger Anhaltspunkte in der Regel davon ausgegangen werden kann, daß der Sacheinleger sein Geschäft nur in Höhe des als Stammeinlage vereinbarten Wertes der Gesellschaft überlassen und im übrigen wegen der Wertdifferenz ein Ausgleich stattfinden sollte.“238

cc) Stellungnahme Im Ergebnis leiten beide Gerichte aus der offensichtlich bestehenden Wertdifferenz zwischen der Stammeinlage und dem Wert des einzubringenden Unternehmens einen Vergütungsanspruch des Inferenten in Geld ab. Jedoch sind auch für die Satzungsfestsetzungen der gemischten Sacheinlage die Grundsätze der objektiven Satzungsauslegung zu berücksichtigen239. Für einen objektiven Dritten ergibt sich aus den Festsetzungen in der Satzung im Fall des BayObLG nichts anderes, als dass die Stammeinlage i. H. v. 19.000 DM durch Einbringung eines Unternehmens im Wert von 54.317,21 DM erbracht worden ist. Das gilt auch für den Fall der Fischkonservenfabrik. Eine zusätzliche Vergütung hinsichtlich des den Nennbetrag übersteigenden Werts ist allenfalls denkbar, kann jedoch nicht allein aus den erheblich voneinander abweichenden Werten hinsichtlich der konkreten Art der Vergütung abgeleitet werden. Auch im Zusammenhang mit den zum Handelsregister eingereichten Unterlagen ergibt sich keine bestimmbare Vereinbarung über eine Zusatzvergütung. Für den Mehrwert kommt auch die Bildung einer stillen Reserve oder die Verbuchung als Kapitalrücklage in Betracht240. Der Zweck von Satzungsfestsetzungen besteht darin, dass der Registerrichter und sonstige Interessenten sich unmittelbar aus der Satzung selbst einen zutreffenden Ein237  Erst nach Eintragung der Gesellschaft haben die Gesellschafter den Beschluss gefasst, dass der Wert i. H. v. 25.317,21 DM als Darlehen für den Sacheinleger behandelt werden soll, vgl. BayObLG, 12.4.1979 (Az. 1 Z 13/79), BayObLGZ 1979, 97, 103. 238  BayObLG, 12.4.1979 (Az. 1 Z 13/79), BayObLGZ 1979, 97, 102. 239  Vgl. dazu bereits eingehend § 3, C.V.3. 240  Zur bilanziellen Behandlung des Mehrwerts bei einer gemischten Sacheinlage vgl. § 10.

86

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

druck von den Kapitalverhältnissen der Gesellschaft verschaffen können241. Wenn bereits für den Gegenstand der Sacheinlage gilt, dass dieser bestimmbar sein muss, dann muss dies erst recht auch für die Zusatzvergütung gelten. Deshalb müssen die Art und Höhe der Zusatzvergütung aus den Satzungsfestsetzungen heraus bestimmbar sein. Im Fall des RG und des BayObLG kann diese Auslegung der Satzung, auch unter Zuhilfenahme zusätzlich eingereichter Dokumente, nicht zweifelsfrei ermittelt werden. Damit liegt nach der hier vertretenen Ansicht in den jeweils den Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhalten keine ordnungsgemäße Festsetzung der Zusatzvergütung vor. III. Verhältnis der Zusatzvergütung zum Einbringungsvertrag Bei der gemischten Sacheinlage sind in Bezug auf einen Einbringungsvertrag Besonderheiten festzustellen. Dafür muss aber zunächst die Stellung des Einbringungsvertrags im Sacheinlagenrecht geklärt werden. 1. Rechtsnatur des Einbringungsvertrags Nach der Ansicht von Röhricht wird die Verpflichtung zur Leistung einer Sacheinlage vollumfänglich in der Satzung geregelt. Außerhalb der Satzung finde sich ggf. noch ein Einbringungsvertrag, welcher lediglich den dinglichen Vollzug regele242. Gegen diese Ansicht spricht der Wortlaut von § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG bzw. § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG, wonach das Gesetz neben der Sacheinlagevereinbarung von „Verträge[n] über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung“ ausgeht. Ähnliches ist dem Wortlaut von §§ 8 Abs. 1 Nr. 4, 57 Abs. 2 Nr. 3 GmbHG sowie §§ 37 Abs. 4 Nr. 2, 188 Abs. 3 Nr. 2 AktG zu entnehmen243. Diese Vorschriften gehen nicht nur von den Verträgen zur Ausführung der Sacheinlagepflicht, sondern auch von solchen Verträgen, die den Festsetzungen zugrunde liegen, aus. Davon unberührt können bereits alle Rechte und Pflichten in Bezug auf die Sacheinlage in der Satzung bestimmt werden244. Es besteht die Möglichkeit, dass die Gesellschafter in einem Einbringungsvertrag neben der Sachein­ lagevereinbarung die Sacheinlagepflicht konkretisieren und die dafür erfor241  Vgl. Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 218; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 69 sowie Fn. 195, S. 77. 242  Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 15. 243  Vgl. Hoffmann-Becking, FS Lutter (2000), S. 453, 459 und 461; Wieneke, AG 2013, 437, 439; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 141. 244  Hoffmann-Becking in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 4 Rn. 7 ff.



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage87

derlichen dinglichen Vollzugsgeschäfte regeln245. Dem Einbringungsvertrag wird überwiegend ein gesellschaftsrechtlicher (körperschaftsrechtlicher) Cha­ rakter zugesprochen246. 2. Auswirkungen auf die gemischte Sacheinlage In einer jüngeren Entscheidung hat der BGH im Rahmen einer Kapitalerhöhung es für ausreichend erachtet, wenn sich der Anspruch des Sacheinlegers auf die Zusatzvergütung allein aus dem Einbringungsvertrag ergibt247. Sofern man dies für überzeugend hält, wäre diese Aussage auch auf das Gründungsstadium übertragbar. Unter Berücksichtigung der vorherigen Ergebnisse vermag diese Sichtweise jedoch nicht zu überzeugen. Für die Festsetzung einer Sacheinlage genügt es nicht, wenn sich diese allein aus den zum Handelsregister einzureichenden Unterlagen ergibt. Die erforderlichen Festsetzungen müssen im Satzungstext selbst enthalten sein. Eine Erwähnung in einer (mitbeurkundeten) Anlage nach § 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG genügt nach der hier befürworteten Ansicht nicht248. Allein durch die Einsichtnahme in die Satzung, und nicht erst durch Einblick in weitere Unterlagen im Handelsregister, soll die Öffentlichkeit alle Informationen hinsichtlich der Sacheinlage erlangen können249. Diese Erfordernisse sind auf die Zusatzvergütung zu übertragen. Anderenfalls könnte der Rechtsverkehr durch eine Einsichtnahme in die Satzung keine zutreffende Beurteilung über die Kapitalausstattung der Gesellschaft treffen. Das bedeutet, dass die Art und Höhe der Zusatzvergütung in der Satzung so festgesetzt werden müssen, dass diese objektiv bestimmbar ist250. Mittels eines Einbringungsvertrags können die Art und Höhe der Zusatzvergütung konkretisiert werden. 245  Hoffmann-Becking, FS Lutter (2000), S. 453, 459 ff.; ders. in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 4 Rn. 7 f.; Scholz in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 57 Rn. 53; Wieneke, AG 2013, 437, 439; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5 Rn. 31; vgl. auch Kley, RNotZ 2003, 17, 20 f. 246  Hoffmann-Becking, FS Lutter (2000), S. 453, 459 ff.; ders. in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 4 Rn. 10; Wieneke, AG 2013, 437, 439; wohl auch Scholz in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 57 Rn. 53; a. A. auf einen schuldrechtlichen Charakter abstellend: Hüffer, AktG (Voraufl.), § 183 Rn. 6; wohl auch Schönle, NJW 1965, 2133, 2135. 247  BGH, 5.11.2007 (Az. II ZR 268/06), NZG 2008, 146, 147; wohl auch Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 210; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn.  83; a. A. Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 72; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 68 und Rn. 72. 248  Vgl. § 3, C.II.1. 249  Vgl. die Nachweise bei Fn. 199, S. 78. 250  Vgl. § 3, C.II.2.a).

88

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

IV. Erfüllung der Sacheinlage- und Zusatzvergütungspflicht 1. Sacheinlagepflicht Die Erfüllung der Sacheinlagevereinbarung richtet sich nach den jeweils einschlägigen Vorschriften für die Art der Sacheinlage, bspw. §§ 398 ff., 413 BGB; §§ 414 ff. BGB; §§ 873, 925 BGB; §§ 929 ff. BGB251. Hinsichtlich des Zeitpunkts der Erfüllung muss zwischen der AG und GmbH unterschieden werden. Gemäß § 7 Abs. 3 GmbHG muss die Sacheinlage vor der Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister so bewirkt sein, dass sie endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer steht. Bewirken meint die Vornahme des für den jeweiligen Einlagegegenstand erforderlichen Erfüllungsgeschäfts252. Eine freie Verfügbarkeit liegt vor, wenn die Leistungen der GmbH endgültig so zugeflossen sind, dass die Geschäftsführer sie rechtlich und tatsächlich in der GmbH verwenden können253. Bei der AG muss das erforderliche Ausführungsgeschäft nach der überwiegenden Ansicht nicht zwingend vor der Anmeldung zum Handelsregister vollzogen worden sein, wenn die Sacheinlage in der Verpflichtung zur Übertragung eines Vermögensgegenstands auf die Gesellschaft besteht254. Sofern die Übertragung erst später erfolgen soll, muss dies in der Sacheinlagevereinbarung bestimmt werden. Anderenfalls wird man im Einklang mit der allgemeinen Regel des § 271 BGB von einer sofortigen Fälligkeit ausgehen müssen255. Damit besteht im Vergleich zum GmbH-Recht ein grundlegender Unterschied. 2. Zusatzvergütungspflicht Hinsichtlich des Verkehrsgeschäfts zur Erfüllung der zusätzlichen Vergütungsvereinbarung gelten im Vergleich zur Leistung der Sacheinlage keine 251  Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 7 Rn. 17; Fastrich in Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 22; Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 4. 252  Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 7 Rn. 12. 253  Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 7 Rn. 20 f.; Fastrich in Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 7 Rn. 13; Herrler in MünchKomm GmbHG, § 7 Rn. 109 ff. 254  A. Arnold in KK AktG, § 36a Rn. 11 ff.; Hoffmann-Becking in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 4 Rn. 44; Hüffer/Koch, AktG, § 36a Rn. 4; Kleindiek in Schmidt/ Lutter, AktG, § 36a Rn. 5; Pentz in MünchKomm AktG, § 36a Rn. 13 ff.; Röhricht in Großkomm AktG, § 36a Rn. 6 ff.; a. A. Döbereiner in Spindler/Stilz, AktG, § 36a Rn. 10; Kraft in KK AktG (Voraufl.), § 36a Rn. 10 ff.; Lutter, AG 1994, 429, 432 f.; ders. in KK AktG, § 188 Rn. 27 f. 255  A. Arnold in KK AktG, § 36a Rn. 17; Röhricht in Großkomm AktG, § 36a Rn. 14.



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage89

abweichenden Besonderheiten. Der Gesellschafter erhält neben den Aktien oder Geschäftsanteilen eine Vergütung in Geld oder in sonstiger Weise. Das hierfür erforderliche Rechtsgeschäft unterliegt den jeweils einschlägigen zivilrechtlichen Vorschriften, bspw. §§ 398 ff., 413 BGB; §§ 414 ff. BGB; §§ 873, 925 BGB; §§ 929 ff. BGB. Bzgl. der Erfüllung der Zusatzvergütung ist auf die allgemeine Regel des § 271 BGB zurückzugreifen256. Bei Gründung der Gesellschaft werden die Parteien aber i. d. R. einen gesonderten Zeitpunkt für die Fälligkeit der Zusatzvergütung vereinbaren. V. Auslegung der Parteivereinbarung 1. Überblick Das Vorliegen einer ungeteilten Sachleistung ist – wie bereits erläutert – anhand objektiver Kriterien und der Parteivereinbarung zu bestimmen257. Dabei stellt sich die Frage, ob für die Parteivereinbarung eine objektive Auslegung oder vertragsrechtliche Grundsätze nach den §§ 133, 157 BGB gelten. Für die Auslegung von Satzungsbestimmungen einer GmbH oder AG wird nach h. M. zwischen körperschaftsrechtlichen258 und individualrechtlichen259 Satzungsbestimmungen unterschieden. Individualrechtliche Satzungsbestimmungen sind nach den allgemeinen für die Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen geltenden Grundsätze der §§ 133, 157 BGB auszulegen. Es wird überprüft, ob der wirkliche Wille der Vertragsschließenden übereinstimmt. Dabei ist unerheblich, ob ein Dritter die Erklärung anders versteht260. Dagegen sollen körperschaftsrechtliche Satzungsbestimmungen nach der überwiegenden Ansicht objektiv und nicht nach dem subjektiven Verständnis der Gesellschafter ausgelegt werden261. Folglich 256  Ähnlich

RG, 25.1.1939 (Az. II 94/38), RGZ 159, 321, 328. § 3, A.III.7. 258  Zum Teil auch als echte, korporative oder materielle Satzungsbestimmungen bezeichnet. 259  Zum Teil auch als unechte, nicht korporative oder formelle Satzungsbestimmungen bezeichnet. 260  BGH, 18.1.2008 (Az. V ZR 174/06), NJW 2008, 1658, 1659; Mansel in Jauernig, BGB, § 133 Rn. 9; Fleischer, DB 2013, 1466 m. w. N. 261  BGH, 11.10.1993 (Az. II ZR 155/92), BGHZ 123, 347, 350 m. w. N.; Bay­ ObLG, 12.4.1979 (Az. 1 Z 13/79), BayObLGZ 1979, 97, 101; A. Arnold in KK AktG, § 23 Rn. 20; Limmer in Spindler/Stilz, AktG, § 23 Rn. 39; Pentz in MünchKomm AktG, § 23 Rn. 49 f.; Röhricht in Großkomm AktG, § 23 Rn. 29; Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 23 Rn. 9; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 2 Rn. 13; a. A. wohl Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 2 Rn. 78 ff.; vgl. auch die umfassende und rechtsvergleichende Darstellung bei Fleischer, DB 2013, 1466 ff. 257  Vgl.

90

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

besteht ein wesentlicher Unterschied zur Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen gemäß §§ 133, 157 BGB, wo primär der wirkliche Wille ermittelt wird und es dabei irrelevant ist, ob ein Dritter die Erklärung anders versteht. 2. Gemischte Sacheinlage als körperschaftsrechtliche Satzungsbestimmung Für die Auslegung der Parteivereinbarung ist entscheidend, ob der Vereinbarung einer gemischten Sacheinlage ein körperschafts- oder individualrechtlicher Charakter beigemessen wird. Eine körperschaftsrechtliche Satzungsbestimmung gilt nicht nur für die bei Inkrafttreten des Gesellschaftsvertrags vorhandenen Gesellschafter oder für einzelne von ihnen, sondern auch für einen unbestimmten Personenkreis wie bspw. künftige Gesellschafter oder Gläubiger der Gesellschaft262. Es ist entscheidend, ob die Regelung die Organisation der Gesellschaft, ihr Verhältnis zu den Gründern der Gesellschaft oder zukünftigen Aktionären regelt263. Davon zu unterscheiden sind individualrechtliche Satzungsbestimmungen, welche nur zwischen den Gründungsgesellschaftern oder der Gesellschaft und einzelnen Gesellschaftern Wirkung entfalten und auch außerhalb der Satzung hätten getroffen werden können264. Nach der überwiegenden Ansicht wird die Vereinbarung zur Leistung einer Sacheinlage als körperschaftsrechtliche Satzungsbestimmung qualifiziert265. Die echte Sachübernahme nach § 27 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 AktG und unechte Sachübernahme gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 AktG bzw. § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG sind notwendigerweise in die Satzung mit aufzunehmen und werden ebenfalls als körperschaftsrechtliche Satzungsbestimmung qualifiziert266. Durch die Vereinbarung einer gemischten Sacheinlage wird das 262  BGH, 11.10.1993 (Az. II ZR 155/92), BGHZ 123, 347, 350 m. w. N.; Hüffer/ Koch, AktG, § 23 Rn. 3; Limmer in Spindler/Stilz, AktG, § 23 Rn. 4 und Rn. 40; Ulmer/Löbbe in Großkomm GmbHG, § 2 Rn. 9. 263  A. Arnold in KK AktG, § 23 Rn. 13; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 3 Rn. 1; Ulmer, FS Werner (1984), S. 911, 914. 264  Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 2 Rn. 10; Limmer in Spindler/Stilz, AktG, § 23 Rn. 4; Röhricht in Großkomm AktG, § 23 Rn. 21 f.; Seibt in Schmidt/ Lutter, AktG, § 23 Rn. 6. 265  BGH, 2.5.1966 (Az. II ZR 219/63), BGHZ 45, 338, 342 f.; BayObLG, 12.4.1979 (Az. 1 Z 13/79), BayObLGZ 1979, 97, 101; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 2 Rn. 9; Hüffer/Koch, AktG, § 23 Rn. 3; Pentz in MünchKomm AktG, § 23  Rn. 40; Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 23 Rn. 5; wohl auch A. Arnold in KK AktG, § 23 Rn. 14. 266  Meyer, Die Sachübernahme im Aktienrecht, S. 26; ebenso Hüffer/Koch, AktG, § 23 Rn. 3; Pentz in MünchKomm AktG, § 23 Rn. 40; Röhricht in Großkomm AktG,



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage91

Organisationsverhältnis der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter berührt. Die Zusatzvergütung muss in der Satzung festgesetzt werden267. Somit ist die gemischte Sacheinlage als körperschaftsrechtliche Satzungsbestimmung i. S. d. zuvor genannten Definition zu qualifizieren. 3. Anwendbare Auslegungsgrundsätze für die gemischte Sacheinlage Aufgrund der Einordnung der Vereinbarung einer gemischten Sacheinlage als körperschaftsrechtliche Satzungsbestimmung gilt es zu überprüfen, ob diese im Einklang mit der Ansicht des BGH und Teilen der Literatur zu körperschaftsrechtlichen Satzungsbestimmungen objektiv auszulegen ist oder ob hiervon eine Ausnahme gilt. Vorliegend soll die Überprüfung der Aus­ legungsgrundsätze für die Parteivereinbarung im Rahmen einer gemischten Sacheinlage anhand der betroffenen Interessen erfolgen268. Schon das Reichsgericht hat ausdrücklich festgestellt, dass die wesentlichen Bestandteile einer formbedürftigen Erklärung in der Urkunde niedergelegt sein müssen269. Für Außenstehende nicht erkennbare Nebenabreden und Deutungen einer Satzungsvorschrift seien nicht zu berücksichtigen270. Darüber hinaus hat der BGH festgestellt, dass außerhalb der Satzung liegende Sachzusammenhänge berücksichtigt werden können, wenn deren Kenntnis bei den Mitgliedern und Organen allgemein vorausgesetzt werden kann271. Der Schutz künftiger Gesellschafter und Dritter, insbesondere der Gläubiger, spricht für eine Auslegung, die sich am objektiven Empfängerhorizont aus der Satzung und den beim Handelsregister eingereichten und einsehbaren Unterlagen beschränkt272. Nur so können Dritte über die Kapitalausstattung der Gesellschaft eine zutreffende Entscheidung treffen. Würde § 23 Rn. 13; Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 23 Rn. 5; Zöllner in KK AktG, § 179 Rn. 35; für die GmbH Emmerich in Scholz, GmbHG, § 2 Rn. 37; Ulmer in Großkomm GmbHG, § 53 Rn. 15; a.  A. Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff, AktG, § 179 Rn. 12; Priester, DB 1979, 681, 682. 267  Vgl. § 3, C.II.2. 268  Befürwortung einer konkreten Interessenbewertung im Einzelfall bei der Auslegung von Satzungsbestimmungen Fleischer, DB 2013, 1466, 1476; Schockenhoff, ZGR 2013, 76, 94 ff. 269  RG, 21.6.1912 (Az. II. 223/12), RGZ 79, 418, 422; RG, 25.4.1933 (Az. II 411/32), RGZ 140, 303, 306; Fleischer, DB 2013, 1466; ebenso v. Godin/Wilhelmi/ Wilhelmi, AktG, § 23 Anm. 17. 270  RG, 25.4.1933 (Az. II 411/32), RGZ 140, 303, 306. 271  BGH, 11.10.1993 (Az. II ZR 155/92), BGHZ 123, 347, 350 m. w. N. 272  Pentz in MünchKomm AktG, § 23 Rn. 50 und Rn. 52; Röhricht in Großkomm AktG, § 23 Rn. 29; a. A. Schockenhoff, ZGR 2013, 76, 90 ff.

92

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

die Zusatzvergütung nur auf einer mündlichen Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern beruhen, würde beim Einblick in die öffentlich zugänglich Unterlagen ein völlig unzutreffendes Bild über die Kapitalausstattung der Gesellschaft hervorgerufen werden. Die echte Sachübernahme ist dem GmbH-Recht nicht bekannt273. Bei einer geteilten Sachleistung gelten für das schuldrechtliche Austauschgeschäft nur die weniger strengen Vorschriften des Kapitalerhaltungsrechts. In diesen Fällen liegen schutzwürdige Drittinteressen vor. Somit muss sich aus der Satzung ergeben, ob die Parteien eine gemischte Sacheinlage oder eine Sacheinlage- und echte Sachübernahme bzw. ein schuldrechtliches Austauschgeschäft274 vereinbaren wollten. Ein übereinstimmender innerer Wille der Parteien ist für den Registerrichter, die Gläubiger sowie zukünftig hinzutretende Aktionäre nicht erkennbar. Es kann ihnen nicht zugemutet werden, hierfür Nachforschungen anzustellen275. Schon im Zeitraum vor Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister kann ein nicht nach außen dokumentierter innerer Wille für die Auslegung der Parteivereinbarung nicht berücksichtigt werden276. 4. Schlussfolgerung Für die Auslegung der Parteivereinbarung sind folgende Aspekte zu berücksichtigen: der Wortlaut, der Sinn und Zweck, die Systematik der fraglichen Regelung in der Satzungsurkunde sowie die zum Handelsregister einzureichenden Unterlagen277, insbesondere die nach § 37 Abs. 4 Nr. 2 AktG bzw. § 8 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG erforderlichen Dokumente. Die eingereichten Unterlagen haben eine ähnliche Auslegungsfunktion wie Gesetzesmaterialien278. Die Absichten und Motive der Gründer können nur dann 273  Vgl.

§ 2 C.IV. bedarf bei der GmbH sowohl bei der Gründung als auch der Kapitalerhöhung keiner Satzungsfestsetzungen und unterliegt keiner besonderen Werthaltigkeitsprüfung. 275  A. A. wohl Schockenhoff, ZGR 2013, 76, 92. 276  Vgl. Hüffer/Koch, AktG, § 23 Rn. 40; Röhricht in Großkomm AktG, § 23 Rn. 33; Schmidt in Scholz, GmbHG, § 11 Rn. 47; a. A. Pentz in MünchKomm AktG, § 23 Rn. 48; Ulmer/Habersack in Großkomm GmbHG, § 11 Rn. 32. 277  Vgl. zu den Auslegungsgrundsätzen für körperschaftsrechtliche Satzungsbestimmungen BGH, 11.10.1993 (Az. II ZR 155/92), BGHZ 123, 347, 350; BGH, 26.11.2007 (Az. II ZR 227/06), NZG 2008, 309 (Tz.  2); Hüffer/Koch, AktG, § 23 Rn. 39; Röhricht in Großkomm AktG, § 23 Rn. 30; Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 23 Rn. 9. 278  Vgl. A. Arnold in KK AktG, § 23 Rn. 23; Pentz in MünchKomm AktG, § 23 Rn. 52; Röhricht in Großkomm AktG, § 23 Rn. 30; a. A. Grunewald, ZGR 1995, 68, 84 (Fn. 66). 274  Letzteres



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage93

berücksichtigt werden, wenn sich diese aus der Satzung und den dazugehörigen Handelsregisterunterlagen für die gemischte Sacheinlage aus sich heraus ermitteln lassen279. VI. Werthaltigkeitsprüfung der gemischten Sacheinlage 1. Prüfungsformel für Sacheinlagen Die Errichtung der Gesellschaft unterliegt gemäß § 9c GmbHG bzw. § 38 AktG, speziell auch in Bezug auf Sacheinlagen, einer Überprüfung durch das Registergericht280. Dieses muss gemäß § 38 Abs. 2 Satz 2 AktG die Eintragung der AG ablehnen, wenn es zu der Auffassung gelangt oder die Gründungsprüfer erklären, dass der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen nicht unwesentlich hinter dem geringsten Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien oder dem Wert der dafür zu gewährenden Leistungen zurückbleibt281. Ob sich die Registerkontrolle bei der AG dabei auch auf ein Agio erstreckt wird nicht einheitlich beurteilt282. Dafür sprechen jedoch die europarechtlichen Vorgaben zum Prüfungsumfang der Sachverständigen, welche sich gemäß Art. 10 Abs. 2 RL 2012 / 30 / EU283 über den geringsten Ausgabebetrag hinaus auch auf ein Agio erstrecken. § 34 Abs. 1 AktG ist damit europarechtskonform auszulegen284. Wenn sich bereits die Sachverständigenprüfung auf das Agio erstreckt, sollte dies auch auf die Registerkontrolle übertragen werden285. Ferner steht dann der Prüfungsumfang des Registergerichts auch im Einklang mit der Differenzhaftung, welche sich bei der AG nach mittlerweile ganz h. M. auch auf das Agio erstreckt286. 279  Vgl. A. Arnold in KK AktG, § 23 Rn. 23; Hüffer/Koch, AktG, § 23 Rn. 39; Röhricht in Großkomm AktG, § 23 Rn. 29. 280  Vgl. Fastrich Baumbach/Hueck, GmbHG, § 9c Rn. 1; Hüffer/Koch, AktG, § 38 Rn. 1. 281  Hüffer/Koch, AktG, § 38 Rn. 9. 282  Dafür: Scholz in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 57 Rn. 91; Priester, FS Marcus Lutter (2000), S. 617, 623 f.; Veil in Schmidt/Lutter, AktG, § 183 Rn. 25 f.; Verse, ZGR 2012, 875, 880 f.; Wiedemann in Großkomm AktG, § 183 Rn. 82. Dagegen: Lutter in KK AktG, § 183 Rn. 52; Marsch-Barner in Bürgers/Körber, AktG, § 183 Rn. 25; Peifer in MünchKomm AktG, § 183 Rn. 64; Rieder/Holzmann in Grigoleit AktG, § 183 Rn. 29. Offengelassen: BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 373. 283  Hinsichtlich der Kapitalerhöhung verweist Art. 31 Abs. 2 Satz 3 auf Art. 10 Abs. 2 RL 2012/30/EU. 284  BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 372. 285  Verse, ZGR 2012, 875, 881; siehe auch Gottschalk, GWR 2012, 121, 123. 286  Veil in Schmidt/Lutter, AktG, § 183 Rn. 26; zur der Differenzhaftung vgl. die Nachweise bei Fn. 338, S.103 .

94

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

Hinsichtlich der Bewertung von Sacheinlagen und Sachübernahmen gibt es im GmbH-Recht keine den §§ 33 ff. AktG entsprechende obligatorische Gründungsprüfung. Jedoch muss der Registerrichter gemäß § 9c Abs. 1 Satz 2 GmbHG die Eintragung der GmbH ablehnen, wenn er eine nicht unwesentliche Überbewertung der Sacheinlage feststellt. Eine solche liegt vor, wenn der Wert des Sacheinlagegegenstands den Nennbetrag der übernommenen Geschäftsanteile jenseits üblicher Bewertungsdifferenzen nicht erreicht287. 2. Modifizierung der Prüfungsformel für die gemischte Sacheinlage Die eben dargestellte Formel vergleicht nur den Ausgabebetrag der Aktien bzw. den Nennbetrag des Geschäftsanteils mit dem Wert der Sacheinlage. Eine durch die Zusatzvergütung eintretende Vermögensverschiebung wird dabei nicht berücksichtigt. Inwiefern diese Formel in Bezug auf die gemischte Sacheinlage zu modifizieren ist, wird nicht einheitlich beurteilt. a) Vollständige Anrechnung des Vermögensgegenstands auf die Einlageschuld Nach einer Ansicht soll der Wert des Vermögensgegenstands vollständig auf die Einlageschuld angerechnet werden. Der Minderwert gehe dabei primär zu Lasten der zusätzlichen Vergütung288. Die Eintragung ins Handelsregister dürfe nur dann abgelehnt werden, wenn der Wert des Vermögensgegenstands hinter dem Nennbetrag der gewährten Aktien (bzw. des Betrags am Grundkapital) oder des Geschäftsanteils zurückbleibt und der Gründer die Differenz nicht in bar zugezahlt hat289. Weiterhin müsse die Eintragung unterbleiben, wenn die überhöhte Vergütung an den Gesellschafter bereits ausgezahlt wurde und er diese nicht zurückzahlt290. Diesen Lösungsansatz greift Priester auf und möchte dabei ausdrücklich die gemischte Sacheinlage hinsichtlich der Einlage und zusätzlichen Vergütung getrennt beurteilen291. Die Wertprüfung durch das Registergericht solle sich lediglich auf den Gegenstand der Sacheinlage beschränken292. Sofern 287  Fastrich Baumbach/Hueck, GmbHG, § 9c Rn. 7a; siehe auch Roth in Roth/ Altmeppen, GmbHG, § 9c Rn. 7a. 288  Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 109; ebenso Barz in Barz/Gadow/ Hopt, Großkomm AktG, § 27 Anm. 21; wohl auch Priester, GmbHR 1982, 112, 113. 289  Diese Ansicht wäre auch entsprechend auf das GmbH-Recht übertragbar. 290  Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 109. 291  Priester, FS Georg Maier-Reimer (2010), S. 525 ff.; eingehende Auseinandersetzung mit diesem Ansatz folgt bei § 3 C.VII. 292  Priester, FS Georg Maier-Reimer (2010), S. 525, 536.



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage95

der Wert des eingebrachten Vermögensgegenstands den Wert der hierfür gewährten Aktien oder Geschäftsanteile abdeckt, sei die offene Sachkapitalaufbringung geglückt293. Demzufolge würde der Registerrichter die Angemessenheit der zusätzlichen Vergütung nicht überprüfen. b) Umfassende Werthaltigkeitsprüfung der gemischten Sacheinlage Die überwiegende Ansicht geht davon aus, dass sich die Prüfung des Registergerichts sowohl auf den Wert der Sacheinlage, als auch auf die Höhe der zusätzlichen Vergütung erstreckt294. Dieser Ansicht ist zu folgen. Die Zusatzvergütung muss nicht zwingend in Form einer Barzahlung vereinbart werden. Soll der Gesellschafter einen Vermögensgegenstand übertragen bekommen, muss bei der Anmeldung zum Handelsregister die Wertrelation zwischen dem Sacheinlagegegenstand und dem Nennbetrag der Geschäftsanteile bzw. dem Ausgabebetrag der Aktien zuzüglich der von der Gesellschaft gewährten Zusatzvergütung überprüft werden können. Würde man nur den Wert der Sacheinlage hinsichtlich des Ausgabebetrags der Aktien oder dem Nennbetrag des Geschäftsanteils kontrollieren, könnte es über die Vereinbarung einer Zusatzvergütung zu einem Kapitalabfluss kommen, über welchen die Angaben in der Satzung hinwegtäuschen. Die Formel zur Feststellung einer nicht unwesentlichen Überbewertung ist wie folgt zu modifizieren. Eine nicht unwesentliche Überbewertung der gemischten Sacheinlage nach § 9c Abs. 1 Satz 2 GmbHG liegt vor, wenn der Wert des Sacheinlagegegenstands die Summe aus dem Nennbetrag der übernommenen Geschäftsanteile zuzüglich der Höhe der Zusatzvergütung jenseits üblicher Bewertungsdifferenzen nicht erreicht295. Bei einer gemischten Sacheinlage muss der Registerrichter nach § 38 Abs. 2 Satz 2 AktG die Eintragung ablehnen, wenn der Wert des Sacheinlagegegenstands der gemischten Sacheinlage nicht unwesentlich hinter dem Ausgabebetrag der Aktien zuzüglich der Höhe der Zusatzvergütung zurückbleibt.

293  Vgl. Priester, FS Georg Maier-Reimer (2010), S. 525, 532 ff.; ders., FS Marcus Lutter (2000), S. 617, 624. 294  OLG Düsseldorf, 10.1.1996 (Az. 3 Wx 274/95), NJW-RR 1996, 605, 606; im Umkehrschluss auch BGH (Warenlager), 20.11.2006 (Az. II ZR 176/05), BGHZ 170, 47, 56; Haslinger, MittBayNot 1996, 278, 279; Kurz, MittBayNot 1996, 172, 173 f.; Stiller/Redeker, ZIP 2010, 865, 867; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 20; Pfisterer in Hk-GmbHG, § 5 Rn. 21; Tebben Michalski, GmbHG, § 9c Rn. 24; Veil in Scholz, GmbHG, § 9c Rn. 32, 34; ebenso Fastrich in Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 9 Rn. 7 sowie § 5 Rn. 33. 295  Vgl. Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 85 sowie § 9c Rn. 34.

96

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

3. Keine Kollision mit der h. M. zum Prüfungsumfang bei einem Aufgeld Im GmbH-Recht unterliegt ein überschießender Wert des Vermögensgegenstands nicht der Überprüfung durch das Registergericht, sofern dieser als Aufgeld oder freiwillige Zuzahlung nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 bzw. Nr. 4 HGB verbucht wird296. Insoweit genügt, dass der Wert der Sacheinlage den Nennbetrag der hierfür gewährten Geschäftsanteile erreicht. Nach teilweise vertretener Ansicht soll aber bei einer gemischten Sacheinlage der Mehrwert unabhängig davon, ob er in der Bilanz als Fremd- oder Eigenkapital verbucht wird, vollumfänglich der Kontrolle durch das Registergericht unterstellt werden297. Es bestünde die Gefahr, dass bei Verbuchung des Mehrwerts der gemischten Sacheinlage als Kapitalrücklage, diese später durch einfachen Beschluss wieder aufgelöst wird und an den Gesellschafter zurückfliest298. Diese Bedenken sind unbegründet. Für den Mehrwert des Vermögensgegenstands, welcher als Zusatzvergütung wieder ausgekehrt werden soll, wird bilanziell keine Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 4 HGB gebildet299. Die Zusatzvergütung ist als Auszahlung oder Fremdkapital zu verbuchen300. Die gemischte Sacheinlage unterliegt insgesamt der Werthaltigkeitsprüfung durch das Registergericht301. Für die Verbuchung als Agio oder freiwillige Zuzahlung verbleibt im GmbH-Recht nur dann ein Raum, wenn der Wert des Vermögensgegenstands die Summe aus dem Nennbetrag des Geschäftsanteils und der Zusatzvergütung übersteigt. Dann ist die Kapitalaufbringung der Gesellschaft günstiger als ursprünglich vereinbart und eine darauf bezogene Werthaltigkeitsprüfung nicht erforderlich.

296  H. M. LG Augsburg, 8.1.1996 (Az. 3 HKT 3651/95), GmbHR 1996, 216, 217; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 9c Rn. 17 sowie Voraufl. Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG (16. Aufl.), § 9c Rn. 18; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 9c Rn. 7a; Hermanns in Michalski, GmbHG, § 57a Rn. 12; Priester, FS Marcus Lutter (2000), S. 617, S. 634; Veil in Scholz, GmbHG, § 9c Rn. 30; Wachter, DB 2010, 2137, 2138; wohl auch Mayer/Weiler in BeckNotHdb., D I. Rn. 69; a. A. Wicke in MünchKomm GmbHG, § 9c Rn. 36. 297  Haslinger, MittBayNot 1996, 278, 279; Kurz, MittBayNot 1996, 172, 173 f., Spiegelberger/Walz, GmbHR 1998, 761, 765; Wicke in MünchKomm GmbHG, § 9c Rn. 36. 298  Spiegelberger/Walz, GmbHR 1998, 761, 765; Wicke in MünchKomm GmbHG, § 9c Rn. 36. 299  Vgl. Wachter, DB 2010, 2137, 2138. 300  Zur Bilanzierung der gemischten Sacheinlage vgl. § 10. 301  Vgl. § 3 C.VI.2.b).



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage97

VII. Haftung bei fehlender Werthaltigkeit der gemischten Sacheinlage Nach der hier befürworteten Formel für die Werthaltigkeitskontrolle einer gemischten Sacheinlage liegt – wie bereits erläutert – eine Überbewertung vor, wenn die Summe aus dem Nennbetrag des Geschäftsanteils bzw. dem Ausgabebetrag der Aktien sowie der Höhe der Zusatzvergütung den Wert der Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung zum Handelsregister nicht erreicht302. Sofern die Werthaltigkeit nach dieser Formel zu verneinen ist, stellt sich die Frage, inwiefern der Inferent gegenüber der Gesellschaft hierfür haftet. 1. Haftung primär zu Lasten des Vergütungsanspruchs Zum Teil wird vertreten, dass bei einer mangelhaften Werthaltigkeit der gemischten Sacheinlage zunächst der Vergütungsanspruch automatisch gekürzt werden müsse, weil die zusätzliche Vergütung meist als Residualgröße gewollt sei303. Sofern sich die Minderung innerhalb der Höhe der Zusatzvergütungspflicht der Gesellschaft befinde, werde zunächst nur diese Pflicht entsprechend gekürzt304. Ein Differenzhaftungsanspruch der Gesellschaft bestehe nur dann, wenn der Minderwert des Vermögensgegenstands, festgestellt durch die Kontrolle des Registergerichts oder einer Minderung durch die Gesellschaft selbst, über den Umfang der von der Gesellschaft zu leistenden oder bereits geleisteten Zusatzvergütung hinausgeht305. 2. Getrennte Beurteilung der Sacheinlage und der zusätzlichen Vergütung Die neuere Ansicht von Priester, wonach sich die Werthaltigkeitskontrolle des Registergerichts nur auf den Wert der hierfür gewährten Aktien oder Geschäftsanteile beschränkt, wird im Rahmen einer möglichen Haftung für die mangelnde Werthaltigkeit der gemischten Sacheinlage konsequent fortgeführt306. Die Differenzhaftung erstreckt sich seines Erachtens allein auf 302  Vgl.

§ 3 C.VI.2. GmbHR 1982, 112, 113; ders. in Scholz, GmbHG, § 56 Rn. 44; Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 110; ebenso Schäfer in Henssler/Strohn, GesellR, § 9 GmbHG Rn. 14.; so immer noch Priester in Scholz, GmbHG, § 56 Rn. 66 (Fn. 5) sowie Rn. 44. 304  Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 110. 305  Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 110; vgl. Barz in Barz/Gadow/Hopt, Großkomm AktG, § 27 Anm. 21. 306  Priester, FS Georg Maier-Reimer (2010), S. 525, 536. 303  Priester,

98

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

den Betrag des Geschäftsanteils bzw. den Ausgabebetrag der Aktien und nicht auf den der gemischten Sacheinlage insgesamt zugrunde gelegten Wert des Vermögensgegenstands307. Die zusätzliche Vergütung sei ausschließlich nach den Regeln der Kapitalerhaltung zu beurteilen308. Sofern man den Tatbestand aus einer Einlage- und Übernahmekomponente zusammensetze, können auch die Rechtsfolgen getrennt beurteilt werden309. Die Zusatzvergütung werde häufig erst nach der Gründung geleistet. Deshalb sei es angebracht, die Kapitalerhaltungsregeln anzuwenden und nicht den Gründungsvorgang wieder aufzurollen310. Lediglich für das Stadium der Gründung einer AG soll nach Priester eine einheitliche Beurteilung der gemischten Sacheinlage stattfinden, weil die echte Sachübernahme auch den für Sacheinlagen geltenden Anforderungen unterliegt311. 3. Vollumfängliche Differenzhaftung Die überwiegende Ansicht geht davon aus, dass die Differenzhaftung ohne eine Trennung zwischen der Vergütung in Anteilsrechten sowie der Zusatzvergütung gebildet wird. Besteht eine Differenz zwischen dem Wert des Vermögensgegenstands und dem Ausgabebetrag der Aktien bzw. dem Nennbetrag des Geschäftsanteils sowie dem zusätzlichen Entgelt, so hafte der Gründer in Höhe dieser Wertdifferenz312. Dogmatisch sei diese Haftung bei § 9 GmbHG anzusiedeln. Ferner wird die Möglichkeit der Kürzung des Vergütungsanspruchs bejaht, wenn dies im Gesellschaftsvertrag vereinbart 307  Priester, FS Georg Maier-Reimer (2010), S. 525, 536; für den Fall einer verdeckten Sacheinlage noch Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG (19. Voraufl.) § 19 Rn. 56; anders jetzt wohl Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19 Rn. 58. 308  §§ 30, 31 GmbHG; §§ 62, 57 AktG; ebenso für den Fall einer verdeckten gemischten Sacheinlage BGH (AdCoCom), 22.3.2010 (Az. II ZR 12/08), BGHZ 185, 44, 61 f. 309  Priester, FS Georg Maier-Reimer (2010), S. 525, 532. 310  Priester, FS Georg Maier-Reimer (2010), S. 525, 534. 311  Priester, FS Georg Maier-Reimer (2010), S. 525, 536. 312  Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 9 Rn. 7; Habersack, FS Konzen (2006), S. 179, 184; Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 762; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 9 Rn. 17; Trölitzsch, Differenzhaftung, S.  252 ff.; Ulmer/Habersack in Großkomm GmbHG, § 9 Rn. 11; Ulmer in Großkomm GmbHG, § 56 Rn. 39; Veil in Scholz, GmbHG, § 9 Rn. 10; Zöllner/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 56 Rn. 9; i. E. auch OLG Düsseldorf, 10.1.1996 (Az. 3 Wx 274/95), NJW-RR 1996, 605, 606; wohl auch OLG Köln, 2.12.1998 (Az. 27 U 18/98), NZG 1999, 454, 458; Fischer, Anrechnungslösung, S. 111; MeyerLandrut in Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, § 9 Rn. 6; Pentz, GmbHR 2010, 673, 677; unklar Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 9 Rn. 8.



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage99

sei313. In den Kommentierungen zur gemischten Sacheinlage im Aktienrecht findet sich bzgl. dieser Problematik die Stellungnahme, wonach für die Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage vollumfänglich auf die Vorschriften für Sacheinlagen verwiesen wird314. Ein vollumfänglicher Verweis auf die Vorschriften für Sacheinlagen kann im Ergebnis nichts anderes bedeuten, als dass die gezahlte oder zu zahlende Vergütung bei der Berechnung der Differenzhaftung komplett zu berücksichtigen ist. 4. Stellungnahme Die verschiedenen Ansichten bedürfen nicht nur zum Zwecke einer dogmatischen Abgrenzung einer Entscheidungsfindung. Auch in den Rechtsfolgen werden unterschiedliche Ergebnisse erzielt, wenn bspw. Vermögensabflüsse bei der zusätzlichen Vergütung zum einen über die Kapitalerhaltungsregeln (insbesondere §§ 30, 31 GmbHG sowie §§ 62, 57 AktG) und zum anderen über § 9 Abs. 1 GmbHG (analog) geschützt werden. Nachfolgend soll untersucht werden, ob sich die Haftung des Inferenten bei einer fehlenden Werthaltigkeit der gemischten Sacheinlage mittels eines Analogieschlusses lösen lässt. a) Planwidrige Regelungslücke Die Grundvoraussetzung einer Analogiebildung ist das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke. Neben einer fehlenden gesetzlichen Regelung des Sachverhalts muss es sich dabei auch um eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigte Lücke handeln315. Der Sachverhalt einer fehlenden Werthaltigkeit der gemischten Sacheinlage könnte dem Anwendungsbereich der §§ 30 ff. GmbHG bzw. §§ 57, 62 AktG oder der Differenzhaftung unterfallen. aa) Kapitalerhaltungsrecht In sachlicher Hinsicht verbietet § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG jede Leistung der AG, die infolge der Mitgliedschaft aller oder einzelner Aktionäre erbracht würde oder wird, wenn sie nicht aus dem Bilanzgewinn erfolgt oder 313  Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 215; Veil in Scholz, GmbHG, § 9 Rn. 10; Kürzung, sofern ein konkreter Betrag im Gesellschaftsvertrag fehlt Tebben in Michalski, GmbHG, § 9 Rn. 7. 314  So A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 35; Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 32; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 68. 315  Larenz/Canaris, S. 194.

100

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

ausnahmsweise gesetzlich zugelassen ist316. Die überwiegende Ansicht in der Literatur betont, dass § 57 AktG den Schutz des Vermögens der Gesellschaft bezweckt und unabhängig davon gilt, ob der Aktionär seine Einlage erbracht hat oder nicht317. Ob § 62 AktG in der Rechtsfolge auf eine gegenständliche Rückgewähr gerichtet ist, wird nicht einheitlich beurteilt318. Mehrheitlich wird vertreten, dass § 57 AktG erst ab Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister Anwendung findet319. Die Vorschriften der §§ 30 f. GmbHG errichten eine bilanzielle Ausschüttungssperre und zielen auf die Erhaltung einer bestimmten Kapitaldecke ab320. Der zeitliche Anwendungsbereich der §§ 30 f. GmbHG ist dann erfüllt, wenn die Gesellschaft ins Handelsregister eingetragen wurde und dabei auch erstmals ein garantiertes Eigenkapital vorliegt321. Zum Teil findet sich in der Rechtsprechung und Literatur die Formulierung, dass die Anwendung der Vorschriften des Kapitalerhaltungsrechts einen ordnungsgemäß abgeschlossenen Kapitalaufbringungsvorgang voraussetzt322. Für die Anwendung der §§ 30 f. GmbHG ist es aber nicht erforderlich, dass der Gesellschafter seine Einlagepflicht bereits vollständig erbracht hat323. In der Rechtsfolge ist § 31 Abs. 1 GmbHG nach umstrittener Auffassung primär auf eine gegenständliche Rückgewähr gerichtet324. Die §§ 30 f. GmbHG sowie §§ 57, 62 AktG sind systematisch dem Kapitalerhaltungsrecht zuzuordnen. Die Frage nach einer Haftung des Inferenten für eine mangelnde Werthaltigkeit der gemischten Sacheinlage betrifft aber schon die Leistung der versprochenen Sacheinlage. Dabei geht es nicht um 316  Statt vieler Fleischer in Schmidt/Lutter, AktG, § 57 Rn. 9; Hüffer/Koch, AktG, § 57 Rn. 1 f. 317  Drygala in KK AktG, § 57 Rn. 22; Fleischer in Schmidt/Lutter, AktG, § 57 Rn. 9; Henze in Großkomm AktG, § 57 Rn. 8. 318  Vgl. die Darstellung bei Drygala in KK AktG, § 62 Rn. 55 ff. 319  Bayer in MünchKomm AktG, § 57 Rn. 13; Henze in Großkomm AktG, § 57 Rn.  14 f.; Hüffer/Koch, AktG, § 57 Rn. 1; Habersack, ZGR 2008, 48, 60 f.; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 57 Rn. 7 f.; Lange in Henssler/Strohn, GesellR, § 57 AktG Rn. 3; a. A. Cahn/v. Spannenberg in Spindler/ Stilz, AktG, § 57 Rn. 51. 320  Vgl. Ekkenga in MünchKomm GmbHG, § 30 Rn. 11; Verse in Scholz, GmbHG, § 30 Rn. 1 f. 321  Ekkenga in MünchKomm GmbHG, § 30 Rn. 60 f.; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 30 Rn. 3; ebenso Heidinger in Michalski, GmbHG, § 30 Rn. 22. 322  BGH, 10.12.2007 (Az. II ZR 180/06), BGHZ 174, 370, 376 f.; Ekkenga, ZIP 2013, 541, 546; Wachter, ZNotP 2010, 324, 330; a. A. für die Aufgabe dieses Grundsatzes Strohn, DB 2012, 1137, 1141. 323  Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 30 Rn. 14; Verse in Scholz, GmbHG, § 30 Rn. 55; siehe auch Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 30 Rn. 16. 324  Verse in Scholz, GmbHG, § 31 Rn. 16 ff. m. w. N.



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage101

die Erhaltung einer bestimmten Kapitaldecke oder die Rückgewähr einer Einlage, sondern um die ordnungsgemäße Erfüllung dieser durch den Inferenten. Folglich wird der Sachverhalt einer fehlenden Werthaltigkeit der gemischten Sacheinlage von dem Anwendungsbereich der §§ 30 f. GmbHG bzw. §§ 57, 62 AktG nicht unmittelbar erfasst. bb) Differenzhaftung Auch der Wortlaut von § 9 GmbHG ist nur auf Fehlbeträge der Sacheinlage hinsichtlich des Nennbetrags des übernommenen Geschäftsanteils oder, bei analoger Anwendung im Aktienrecht325, auf den Ausgabebetrag der Aktien zugeschnitten326. Die Zusatzvergütung wird bei der Berechnung der Differenzhaftung nicht berücksichtigt. Somit wird der Sachverhalt einer fehlenden Werthaltigkeit der gemischten Sacheinlage von der Differenzhaftung nicht vollumfänglich erfasst. cc) Zusammenfassung Der Tatbestand einer mangelhaften Werthaltigkeit der gemischten Sacheinlage, insbesondere hinsichtlich der Überprüfung der Zusatzvergütung, findet keine Regelung im Gesetz. Diese Regelungslücke ist darüber hinaus auch unbeabsichtigt. Den Fall der gemischten Sacheinlage hat der Gesetzgeber auch in den jüngsten Reformen des MoMiG und ARUG nicht geregelt. Bei der Annahme einer beabsichtigten Lücke im Gesetz würde der Inferent einer gemischten Sacheinlage gegenüber dem einer gewöhnlichen Sacheinlage besser gestellt werden, wenn für die Berechnung der Differenzhaftung eine Zusatzvergütung der Gesellschaft an den Gesellschafter nicht berücksichtigt wird. Das kann aber so nicht gewollt sein. Die Regelungslücke ist somit auch planwidrig. b) Vergleichbare Interessenlage Darüber hinaus verlangt eine Analogiebildung eine vergleichbare Interessenlage. Diese ist gegeben, wenn die gemeinsamen Merkmale des geregelten und des nicht geregelten Falls es rechtfertigen, die Rechtsfolge des geregelten Falls anzuwenden327. Hüffer/Koch, AktG, § 9 Rn. 6 mit weiteren Begründungsansätzen. Einbeziehung eines Agios in die Differenzhaftung vgl. BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364; Verse, ZGR 2012, 875, 878 ff. sowie die Nachweise bei Fn. 338, S.103 . 327  Larenz/Canaris, S. 202; Zippelius, S. 69. 325  Vgl. 326  Zur

102

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

Die Interessenlage der Differenzhaftung ist mit dem Sachverhalt einer fehlenden Werthaltigkeit der gemischten Sacheinlage bei Gründung der Gesellschaft vergleichbar. Die Differenzhaftung greift ein, wenn der Wert der Sacheinlage zum Zeitpunkt der Anmeldung zum Handelsregister nicht dem Nennbetrag der hierfür gewährten Geschäftsanteile oder dem Aus­ gabebetrag der Aktien entspricht328. Dieses Haftungsinstrument wurde somit für die mangelnde Werthaltigkeit der Einlageleistung geschaffen. Damit ist die Interessenlage der für die Sacheinlage anerkannten Differenzhaftung mit dem Wunsch nach einer Haftungsgrundlage für die gemischte Sach­ einlage systematisch vergleichbar. Auch die Rechtsfolge der Barzahlung bei der Differenzhaftung329 liefert für die lückenhafte Haftung des Inferenten einer nicht werthaltigen gemischten Sacheinlage eine angemessene Lösung330. c) Keine automatische Kürzung des Vergütungsanspruchs Abzulehnen ist die Möglichkeit einer generellen automatischen Kürzung des Vergütungsanspruchs331. Das zeigt sich sehr deutlich in den Fällen, wo die Zusatzvergütung nicht in Geld, sondern in sonstiger Weise erfolgt. Soll diese bspw. in der Übernahme von Verbindlichkeiten bestehen, müsste festgelegt werden, ob und in welcher Höhe diese dann noch übernommen werden sollen. Es ist jedoch Sache der Gründer zu entscheiden, ob sie eine bare Zuzahlung leisten oder die Vergütungsregelung automatisch anpassen wollen332. Der Differenzhaftungsanspruch der Gesellschaft kann mit dem Vergütungsanspruch des Inferenten verrechnet werden, sofern die Voraussetzungen einer Aufrechnung erfüllt sind333. Daneben ist die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts durch die Gesellschaft denkbar334. Die zusätzliche Vergütung wird nicht generell als Residualgröße vereinbart. Es kommt da­ rauf an, ob diese in der Satzung der Höhe nach bereits festgelegt wird oder 328  Vgl.

die Nachweise bei Fn. 326, S. 101. in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 9 Rn. 6. 330  Zu den streitigen Ansichten hinsichtlich einer gegenständlichen Rückgewähr der Leistung nach den §§ 30 ff. GmbHG bzw. §§ 57, 62 AktG, vgl. § 3, C.VII.4.a)aa). 331  Gegen eine automatische Kürzung auch Ulmer in Großkomm GmbHG, § 56 Rn. 39; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 215 und § 9 Rn. 17; Veil in Scholz, GmbHG, § 9 Rn. 10. 332  Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 215. 333  OLG Köln, 2.12.1998 (Az. 27 U 18/98), NZG 1999, 454, 458; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 9 Rn. 7; Meyer-Landrut in Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, § 9 Rn. 6. 334  OLG Köln, 2.12.1998 (Az. 27 U 18/98), NZG 1999, 454, 458; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 9 Rn. 7; Veil in Scholz, GmbHG, § 9 Rn. 10. 329  Roth



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage103

ob diese im Rahmen der Einbringungsbilanz erst ermittelt werden soll335. Der Anspruch auf Leistung der Zusatzvergütung kann somit nur bei einer entsprechenden Vereinbarung automatisch gekürzt werden336. d) Zusammenfassung Die Voraussetzungen eines Analogieschlusses in Gestalt einer planwidrigen Regelungslücke sowie einer vergleichbaren Interessenlage sind – wie bereits dargestellt – vorliegend erfüllt. Für die Haftung des Inferenten einer nicht werthaltigen gemischten Sacheinlage wird die Berechnungsgrundlage der Differenzhaftung nach § 9 GmbHG modifiziert337. Dabei ist zu beachten, dass bei der AG für die Berechnung der Differenzhaftung auch ein Agio zu berücksichtigen ist338. Es ergibt sich folgende Formel339: Differenzhaftung = Nennbetrag des Geschäftsanteils (GmbH) + Zusatzvergütung – Wert des Vermögensgegenstands Differenzhaftung = Ausgabebetrag der Aktien (AG) + Zusatzvergütung – Wert des Vermögensgegenstands

Sofern die Auszahlung der Zusatzvergütung zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt, kann im Einzelfall ein Verstoß gegen die §§ 30 f. GmbHG bzw. §§ 57, 62 AktG vorliegen340, wie das folgende Beispiel veranschaulicht: Eine Kapitalerhöhung mittels der Einbringung eines Unternehmens als gemischte Sacheinlage wird ordnungsgemäß zum Handelsregister angemeldet und eingetragen. Zum Zeitpunkt der Anmeldung betrug der Wert des Unternehmens 100.000 €. Hierfür wurde dem Gesellschafter ein Geschäftsanteil i. H. v. 50.000 € gewährt. Der darüber hinausgehende Teil i. H. v. 50.000 € wurde als Zusatzvergütung in 335  Maier-Reimer,

FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 762. in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 215 und § 9 Rn. 17; Veil in Scholz, GmbHG, § 9 Rn. 10. 337  Im Aktienrecht muss § 9 GmbHG sodann doppelt analog angewendet werden. 338  Ganz h. M. BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 371; OLG Jena, 12.10.2006 (Az. 6 W 452/06), NZG 2007, 147, 152; Verse, ZGR 2012, 875, 878 ff.; Priester, FS Marcus Lutter (2000), S. 617, 622; Raiser/Veil, § 10 Rn. 21; Trölitzsch, Differenzhaftung, S. 217 ff.; Vatter in Spindler/Stilz, AktG, § 9 Rn. 19; a. A. noch Hüffer, AktG (Voraufl.), § 183 Rn. 21; Peifer in MünchKomm AktG, § 183 Rn. 72. 339  Vgl. Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), 181. 340  Gegen einen ergänzenden Rückgriff auf das Kapitalerhaltungsrecht Kleindiek, ZGR 2011, 334, 350. 336  Schwandtner

104

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

Form einer Geldzahlung in die Bilanz aufgenommen und mit dem Ablauf von einem Jahr als fällig gestellt.

In diesem Fall ist die Kapitalaufbringung rechtlich nicht zu beanstanden. Ob der Vergütungsanspruch bei Fälligkeit ausgezahlt werden kann, ist eine Frage, die das Kapitalerhaltungsrecht betrifft. Insoweit würde die Unterbilanz der Gesellschaft aber nicht vertieft werden, weil durch die Ausbuchung der Verbindlichkeit „Zusatzvergütung“ und der Verringerung des Aktivpostens Kasse die Bilanzsumme lediglich verkürzt wird. Ob aufgrund einer veränderten Vermögenslage der Gesellschaft dennoch ein Verstoß gegen die Vorschriften des Kapitalerhaltungsrechts vorliegt, ist sodann im Einzelfall zu prüfen. VIII. Differenzhaftung über die Höhe der Einlageschuld hinaus Fraglich ist, wie bei einer gemischten Sacheinlage zu verfahren ist, bei der die Berechnung der Differenzhaftung zu einem Wert führt, welcher über die Höhe der geschuldeten Sacheinlage hinausgeht. Für die Differenzhaftung bei einer gewöhnlichen Sacheinlage gilt nach h. M., dass diese nicht auf die Höhe der Einlage beschränkt ist. Sie umfasst auch einen negativen Wert des Einlagegegenstands und geht über den Nennbetrag des Geschäftsanteils oder den Ausgabebetrag der Aktien hinaus341. Nichts anderes kann für den Fall einer gemischten Sacheinlage gelten, bei der die errechnete Wertdifferenz über die Summe aus der Zusatzvergütung sowie dem Nennbetrag des Geschäftsanteils oder dem Ausgabebetrag der Aktien hinausgeht342. Die zuvor dargestellte Formel bedarf insoweit keiner Modifikation. Beispiel: A übernimmt eine Stammeinlage zu 25.000 €. Diese erfüllt er durch Übertragung eines Unternehmens, wofür ein Wert von 100.000 € angesetzt wird. Zu Gunsten von A wird eine Zusatzvergütung als Zahlungsanspruch i.  H.  v. 75.000 € gestundet. Tatsächlich weist das Unternehmen aber einen negativen Wert von 10.000 € auf. 341  H. M. BGH, 14.3.1977 (Az. II ZR 156/75), BGHZ 69, 191, 198; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 9 Rn. 4; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 9 Rn. 3; Ulmer/Habersack in Großkomm GmbHG, § 9 Rn. 11; Schwandtner in Münch­ Komm GmbHG, § 9 Rn. 22; Veil in Scholz, GmbHG, § 9 Rn. 17; Benz in Spindler/ Stilz, AktG, § 27 Rn. 47; Scholz in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 57 Rn. 61; Vatter in Spindler/Stilz, AktG, § 9 Rn. 19; a. A. Lutter in KK AktG, § 183 Rn. 66 (Haftung für den negativen Wert nach allg. Zivilrecht, bspw. c. i. c.); Trölitzsch, Differenzhaftung, S. 228 ff.; siehe auch Hohner, DB 1975, 629, 631. 342  Ausführliche Darstellung und Begründung für den Fall einer offenen und verdeckten gemischten Sacheinlage bei Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), 183 ff.; ebenso Ulmer/Habersack in Großkomm GmbHG, § 9 Rn. 11; a. A. Trölitzsch, Differenzhaftung, S. 252 ff.



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage105

Sofern der Wert des Vermögensgegenstands negativ ist, geht die Höhe der Differenzhaftung nach der oben aufgestellten Formel343 über den ursprünglich vereinbarten Wert des Einlagegegenstands hinaus. Die Subtraktion des negativen Werts des Vermögensgegenstands führt zu dessen Addition. Der Inferent schuldet aus der Differenzhaftung folglich 110.000 € (25.000 € + 75.000 € – (–10.000 €)­= 110.000 €). Darüber hinaus kann die Gesellschaft in dem vorweg genannten Beispiel den Differenzhaftungsanspruch mit dem Anspruch des Inferenten auf die Zusatzvergütung aufrechnen344, sodass die Differenzhaftung des Inferenten nur i. H. v. 35.000 € fortbesteht (110.000 € – 75.000 € = 35.000 €). IX. Willensmängel Bei einer gemischten Sacheinlage stellt sich die Frage, inwiefern sich Willensmängel der Gesellschafter auf den Gründungsvorgang auswirken. Das Spezifikum dieser Einlageform besteht in der neben die Vereinbarung einer Sacheinlage tretenden Zusatzvergütung. Dabei ist eine Darstellung von Willensmängeln im Rahmen einer einfachen Sacheinlage unerlässlich, um möglicherweise Rückschlüsse oder Analogien zu bilden. 1. Sacheinlagevereinbarung a) Vor der Eintragung ins Handelsregister Die Ansichten zur Anfechtbarkeit der Sacheinlagevereinbarung vor Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister drehen sich im Kern um die Frage, ob die Anfechtung nur die Vereinbarung als solche oder auch die Beitrittserklärung erfasst. Vor der Eintragung wird die Anfechtung der Sacheinlagevereinbarung überwiegend als zulässig erachtet. Die Rechtsfolge der Nichtigkeit schlage i. d. R. auch auf die Beitrittserklärung durch345. Eine ausschließliche Anfechtung der Sacheinlagevereinbarung wird unter Hinzuziehung der Grundsätze der Teilanfechtung346 als zulässig erachtet, wenn die anderen Gründungsgesellschafter den betroffenen Gründer auch ohne 343  Vgl.

§ 3, C.VII.4.d). Aufrechnungsmöglichkeit der Gesellschaft vgl. § 3, C.VII.4.c). 345  A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 17; Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 162; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 157; Zeidler in Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 168; wohl auch Ulmer in Großkomm GmbHG (Voraufl.), § 5 Rn.  103; a. A. Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 5 Rn. 39; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 112. 346  Zur Teilanfechtung eines Rechtsgeschäfts allg. Busche in MünchKomm BGB, § 142 Rn. 9 ff. 344  Zur

106

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

die Leistung einer Sacheinlage, mithin durch Leistung einer Bareinlage aufgenommen hätten347. Dann sei die Sacheinlagevereinbarung nichtig, die Beitrittserklärung bleibe aber bestandskräftig348. Der Gründer wäre im Falle einer Teilanfechtung zur Barzahlung verpflichtet349. b) Nach der Eintragung ins Handelsregister Nach Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister geht die wohl noch h. M. davon aus, dass eine Anfechtung der Sacheinlagevereinbarung ausgeschlossen ist350. Die allgemeinen Anfechtungsregeln der §§ 119, 123 BGB würden durch den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung351 überlagert352. Die Gegenansicht möchte die Anfechtung nach den Grundsätzen der Teilanfechtung jedoch dann zulassen, wenn der Gründer auch bei der Vereinbarung einer Bareinlage in die Gesellschaft aufgenommen worden wäre353. Weiterhin wird eine Anfechtung der Sacheinlagevereinbarung als zulässig erachtet, wenn dem keine Interessen der Gesellschaft354 oder Dritter355 entgegenstehen. Dann sei das Sacheinlagegeschäft Zug um Zug gegen Leistung der Einlage in bar rückabzuwickeln356. Die Argumentation der wohl noch h. M. überzeugt. Das Vertrauen der Öffentlichkeit auf die Überführung eines ausgewählten Vermögensgegenstands in das Gesellschaftsvermögen würde durch die uneingeschränkte Zulassung der Anfechtbarkeit erheblich beeinträchtigt werden. Dem wird entgegen gehalten, dass es der Gesellschaft frei stehe, den geleisteten Gegenstand nach der Eintragung zu veräußern357. Dennoch kann ein solcher 347  A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 17; Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 46; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 49; Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn.  161 f.; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 157; Ulmer in Großkomm GmbHG (Voraufl.), § 5 Rn. 103; Zeidler in Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 168. 348  Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 161. 349  Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 157. 350  A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 18; Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 47; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 49; Schmidt-Leithoff in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 5 Rn. 39. 351  Zum Grundsatz der realen Kapitalaufbringung vgl. § 2, D. 352  Ebenso Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 47; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 49. 353  Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 37; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 160; Ulmer in Großkomm GmbHG (Voraufl.), § 5 Rn. 103. 354  Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 164. 355  Kraft in KK AktG (Voraufl.), § 27 Rn. 67. 356  Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 165. 357  Cavin, Kapitalaufbringung in GmbH und AG, S. 171 argumentiert damit, dass sich die schutzwürdigen Gläubigerinteressen aufgrund der Aufgabe des Vorbelas-



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage107

Vermögensgegenstand, bspw. ein Patent, für den Fortbestand der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein358. Davon sind nicht nur die Interessen Dritter, sondern auch die der Mitgesellschafter betroffen. Daher ist es vorzugswürdig, wenn die ursprünglich vereinbarte Kapitalausstattung der Gesellschaft nach Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister durch einen Ausschluss des Anfechtungsrechts nicht mehr verändert werden kann. 2. Vereinbarung über die Zusatzvergütung Die zur Vereinbarung einer Zusatzvergütung abgegebenen Willenserklärungen können ebenfalls die Voraussetzungen einer Anfechtung erfüllen. Bspw. kann bei der Abrede einer Schuldübernahme ein Irrtum über die Laufzeit und die Besicherung der Verbindlichkeiten vorliegen. Für die Auswirkung von Willensmängeln auf die Vereinbarung der Zusatzvergütung wird im Schrifttum auf die Ausführungen betreffend der Sacheinlagevereinbarung verwiesen359. Dies beruht im Ergebnis auf der weit verbreiteten Ansicht, dass die gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium als einheitliches Rechtsgeschäft zu behandeln sei360. Aufgrund der vorherigen Darstellung wäre dann von einem umfassenden Anfechtungsrecht vor Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister auszugehen. Nach der Eintragung ins Handelsregister wäre im Einklang mit der hier befürworteten Ansicht die Anfechtung der Vereinbarung über die Zusatzvergütung ausgeschlossen. Die bisherige Untersuchung hat aber gezeigt, dass eine gesonderte rechtliche Würdigung der Zusatzvergütungsvereinbarung sich stets als hilfreich erwiesen hat. a) Vor der Eintragung ins Handelsregister Grundsätzlich gelten für die Anfechtung der Vereinbarung über die Zusatzvergütung vor Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister die allgemeinen Regeln der §§ 119, 123 BGB. Diese könnten durch den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung überlagert werden. Vor der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister ist aber die tatsächliche und endgültige Kapitalaufbringung noch nicht gefährdet, weil die Prüfung durch das Re­ gistergericht noch erfolgt. Eine Anfechtbarkeit der Vereinbarung über die Zusatzvergütung ist im Einklang mit der überwiegenden Meinung zur Antungsverbots und der richterrechtlichen Entwicklung der Vorbelastungshaftung nur noch auf die wertmäßige Unversehrtheit des Sacheinlagegegenstands beziehen. 358  Vgl. Kraft in KK AktG (Voraufl.), § 27 Rn. 67. 359  Pentz in MünchKomm AktG, §  27 Rn. 68; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 134. 360  Vgl. § 3, A.II.1.

108

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

fechtung der Sacheinlagevereinbarung vor Eintragung der Gesellschaft361 zu bejahen. b) Nach der Eintragung ins Handelsregister Nach der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister ist im Einklang mit der zur Sacheinlagevereinbarung befürworteten Meinung362 von einem Ausschluss des Anfechtungsrechts auszugehen. Die Anfechtung der Vereinbarung einer Zusatzvergütung würde deren Nichtigkeit bewirken. Ein darauf gestütztes Verkehrsgeschäft wäre ggf. rückabzuwickeln. Sofern die Vergütung noch nicht ausgezahlt wurde, entfiele dann lediglich der Vergütungsanspruch363. Auch wenn sich die satzungsmäßig festgestellte und publizierte Kapitalausstattung der Gesellschaft bei einer Anfechtung der Zusatzvergütungsvereinbarung nach der Eintragung ins Handelsregister günstiger darstellt, würde dem Rechtsverkehr ein unzutreffendes Bild über die tatsächliche und endgültige Aufbringung des Grund- bzw. Stammkapitals vermittelt werden. Nach der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister ist damit die Anfechtung der Vereinbarung über die Zusatzvergütung ausgeschlossen. 3. Möglichkeit der Teilanfechtung Die Frage nach der gegenseitigen Auswirkung der Nichtigkeit der Sacheinlage- oder Zusatzvergütungsvereinbarung stellt sich, wenn eine der beiden Abreden infolge von Willensmängeln erfolgreich angefochten worden ist. Nach §§ 139, 142 BGB ist eine Teilanfechtung bei einheitlichen, aber teilbaren Rechtsgeschäften möglich, wenn der Anfechtungsgrund nur einen Teil des Rechtsgeschäfts erfasst364. Dabei ist zu prüfen, ob nach dem (hypothetischen) Parteiwillen bei einem einheitlichen und teilbaren Rechtsgeschäft die übrigen rechtsgeschäftlichen Regelungen aufrechterhalten werden sollen365. Zunächst ist die Frage nach der Einheitlichkeit und Zerlegbarkeit 361  Vgl.

§ 3, C.IX.1.a). § 3, C.IX.1.b). 363  Zu Bilanzierungsfragen der gemischten Sacheinlage vgl. § 10. 364  Die Ansicht des BGH in der „Babcock“-Entscheidung, wonach für die Bestimmung des Tatbestandsmerkmals der „kraft Parteivereinbarung unteilbaren Leistung“ nicht auf § 139 BGB abgestellt werden kann, steht der Prüfung dieser Vorschrift nicht entgegen. Vorliegend geht es nicht um die Bildung des Tatbestands (so aber in der Entscheidung) sondern um die Möglichkeit der Teilanfechtung der zu einer gemischten Sacheinlage gehörenden Vereinbarungen. Vgl. BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 385. 365  BGH, 27.6.1969 (Az. V ZR 74/66), NJW 1969, 1759, 1760; Busche in MünchKomm BGB, § 143 Rn. 11. 362  Vgl.



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage109

der Regelung über die gemischte Sacheinlage zu beantworten. Bejahendenfalls erfolgt dann die Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens366. a) Einheitlichkeit und Zerlegbarkeit Bei der gemischten Sacheinlage handelt es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft. Bezogen auf eine reine Möglichkeitsbetrachtung kann die Teilbarkeit einer nur subjektiv ungeteilten Sachleistung (bspw. mehrere Aktienpakte) weitreichend bejaht werden. Ferner könnte die Sacheinlagepflicht unabhängig von der Zusatzvergütungspflicht bestehen. Ein einheitliches, aber auch teilbares Rechtsgeschäft ist somit nicht generell auszuschließen. b) Hypothetischer Parteiwille Der hypothetische Parteiwille steht einer Teilanfechtung entgegen, wenn die Sacheinlage nicht ohne die Zusatzvergütung oder umgekehrt vereinbart worden wären367. Im Fall einer schon objektiv betrachtet ungeteilten Sachleistung wird man davon ausgehen können, insbesondere wenn nur ein Vermögensgegenstand als Sacheinlage vereinbart wurde. Bei einer Anfechtung der Sacheinlagevereinbarung würde die Übertragung des Vermögensgegenstands vollumfänglich und nicht nur bis zur Höhe des Nennwerts des Geschäftsanteils oder dem Ausgabebetrag der Aktien rückabgewickelt werden. Dann verbliebe aber die zusätzliche Vergütung bei dem Gründer, ohne dass auf Seiten der Gesellschaft ein äquivalenter Vermögenszufluss vorliegt. Das wird i. d. R. nicht dem hypothetischen Parteiwillen entsprechen. Wenn die Sacheinlageleistung erst aufgrund einer entsprechenden Parteivereinbarung als ungeteilt zu bewerten ist, erscheint ein hypothetischer Parteiwille, welcher eine Teilanfechtung zulässt, nicht von vornherein als ausgeschlossen. In der „Babcock“-Entscheidung wurde in zwei Tranchen jeweils ein Aktienpaket auf die Gesellschaft übertragen368. Sollten die Parteien einen vergleichbaren Fall als eine kraft Parteivereinbarung ungeteilte Sachleistung behandelt haben, dann könnte im Fall einer Anfechtung der Zusatzvergütungsvereinbarung ein hypothetischer Parteiwille vorliegen, wonach eine Tranche zur Erfüllung der verbliebenen Sacheinlageschuld bestehen bleiben soll. 366  Busche

in MünchKomm BGB, § 139 Rn. 24. zum mutmaßlichen Parteiwillen Busche in MünchKomm BGB, § 139 Rn.  30 ff.; Dörner in Schulze, BGB, § 139 Rn. 11. 368  Zum Sachverhalt der „Babcock“-Entscheidung vgl. § 4, B.I.2.a) sowie BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364 ff. 367  Vgl.

110

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

c) Zusammenfassung Im Ergebnis ist festzuhalten, dass vor Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister eine Teilanfechtung der Vereinbarung einer gemischten Sacheinlage grundsätzlich möglich ist. Entscheidend kommt es dabei im Rahmen der Überprüfung des hypothetischen Parteiwillens auf die Besonderheiten einer bereits objektiv ungeteilten oder erst kraft Parteivereinbarung ungeteilten Sachleistung an. X. Leistungsstörungen Bezogen auf die gemischte Sacheinlage kommen Leistungsstörungen sowohl für die Leistung der Sacheinlage, als auch der Zusatzvergütung in Betracht. Leistungsstörungen im Rahmen der Sacheinlage sind für die Rechtsprechung und Literatur kein juristisches Neuland. Für Leistungsstörungen bei einer gemischten Sacheinlage sind jedoch weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur konkret auf die genannte Problematik bezogene Entscheidungen oder Stellungnahmen zu finden. Das gilt insbesondere für die Leistung der Zusatzvergütung. Bei der Betrachtung von Leistungsstörungen, welche im Zusammenhang mit einer gemischten Sacheinlage auftreten könnten, stellt sich die Frage, ob die Pflicht der Gesellschaft zur Leistung der Zusatzvergütung mit der Sacheinlagepflicht des Gesellschafters in einem Gegenseitigkeitsverhältnis gemäß der §§ 320 ff. BGB steht. 1. Anwendbarkeit der §§ 320 ff. BGB Der Streit um die unmittelbare oder entsprechende Anwendung der §§ 320 ff. BGB auf Gesellschaftsverträge hat eine langjährige Tradition369. Trotzdem hat sich bisher keine Auffassung wirklich durchsetzen können370. Im Ergebnis führen die Ansichten aber nur zu geringfügigen Unterschieden, weil einerseits eine direkte Anwendung der §§ 320 ff. BGB unter Vornahme 369  Vgl. die Darstellung bei Otto/Schwarze in Staudinger, Neubearbeitung 2009, Vor §§ 320–326 Rn. 36. 370  Gegenseitiger Vertrag: BGH, 29.1.1951 (Az. IV ZR 171/50), NJW 1951, 308; Emmerich in MünchKomm BGB, Vor §§ 320 ff. Rn. 5; Klaiber, DZWIR 2007, 313, 315 ff.; Otto/Schwarze in Staudinger, Neubearbeitung 2009, Vor §§ 320–326 Rn. 36; Saenger in Schulze, BGB, § 705 Rn. 10. Kein gegenseitiger Vertrag: Ulmer/Schäfer in MünchKomm BGB, § 705 Rn. 163; Habermeier in Staudinger, Neubearbeitung 2003, § 706 Rn. 18; Schönle, NJW 1966, 2161, 2162. Unterscheidung zwischen Beitrags- und Organisationsverhältnis: Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 III. 1., S.  578 ff.



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage111

von gesellschaftsrechtlichen Modifikationen371 und andererseits eine analoge Anwendung der Vorschriften im Einzelfall befürwortet wird372. In Bezug auf die gemischte Sacheinlage wird nachfolgend untersucht, ob sich eine unmittelbare oder entsprechende Anwendung der §§ 320 ff. BGB anbietet. a) Anwendung der §§ 320 ff. BGB auf Gesellschaftsverträge Der Frage um die unmittelbare oder entsprechende Anwendung der §§ 320 ff. BGB auf die Vereinbarung einer gemischten Sacheinlage ist der Streit um die Anwendbarkeit der §§ 320 ff. BGB auf Gesellschaftsverträge vorzuziehen. Ein Blick auf das Verhältnis der Einlagepflicht zur Entstehung der Mitgliedschaft zeigt, dass die Annahme einer generellen Anwendbarkeit der §§ 320 ff. BGB auf Gesellschaftsverträge abzulehnen ist. Ein gegenseitiger Vertrag verlangt eine Konnexität zwischen den beiderseitigen Leistungspflichten, mithin eine gegenseitige oder wechselseitige Zweckbindung373. Im Verhältnis zwischen der Sacheinlagepflicht und der Entstehung der Mitgliedschaft ist eine wechselseitige Zweckbindung nicht gegeben. Die Pflicht zur Leistung der Einlage entsteht bei der Gründung einer AG mit Übernahme der Aktien374; bzw. im Rahmen der GmbH durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag375. Bei einer (ordentlichen) Kapitalerhöhung wird die Pflicht zur Leistung der Einlage bei der AG nach § 185 AktG mit Abschluss des Zeichnungsvertrags376 und bei der GmbH gemäß § 55 GmbHG durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung im Übernahmevertrag377 begründet. Die Einlagepflicht entsteht unabhängig davon, ob die Gesellschaft oder die Kapitalerhöhung tatsächlich ins Handelsregister eingetragen wird378. Dagegen entsteht die Mitgliedschaft erst 371  Emmerich in MünchKomm BGB, Vor §§ 320 ff. Rn. 5; Otto/Schwarze in Staudinger, Neubearbeitung 2009, Vor §§ 320–326 Rn. 6 und Rn. 36. 372  Wiedemann, GesellR Bd. I, § 3 II 1 (S. 164); ebenso Ulmer/Schäfer in MünchKomm BGB, § 705 Rn. 163 ff.; Habermeier in Staudinger, Neubearbeitung 2003, § 706 Rn. 18. 373  Emmerich in MünchKomm BGB, Vor §§ 320 ff. Rn. 3; Wiedemann, GesellR Bd. I, § 3 II 1 (S. 164). 374  Drygala in KK AktG, § 54 Rn. 5; Fleischer in Schmidt/Lutter, AktG, § 54 Rn. 4. 375  Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 14 Rn. 2; Seibt in Scholz, GmbHG, § 14 GmbHG Rn. 5; Verse in Henssler/Strohn, GesellR, § 14 GmbHG Rn. 3; Zöllner/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 55 Rn. 31. 376  Hüffer/Koch, AktG, § 54 Rn. 2; siehe auch Fleischer in Schmidt/Lutter, AktG, § 54 Rn. 4. 377  Verse in Henssler/Strohn, GesellR, § 14 GmbHG Rn. 3. 378  Statt vieler Bungeroth in MünchKomm AktG, § 54 Rn. 3; Verse in Henssler/ Strohn, GesellR, § 14 GmbHG Rn. 4.

112

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

mit der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister379 oder bei der Kapitalerhöhung mit Eintragung der Durchführung380 bzw. der Kapitalerhöhung ins Handelsregister381. Folglich entsteht die Pflicht zur Leistung der Sacheinlage unabhängig von der Mitgliedschaft. Nach der wohl überwiegenden Ansicht handelt es sich bei einem Gesellschaftsvertrag um einen Vertrag sui generis mit schuldvertraglichen und organisationsrechtlichen Elementen382. Der Anwendungsbereich der §§ 320 ff. BGB ist von der Gesetzessystematik auf Schuldverhältnisse aus Verträgen zugeschnitten. Somit ist es methodisch überzeugender, korporationsrechtliche Vereinbarungen nicht generell dem Anwendungsbereich der §§ 320 ff. BGB zu unterstellen. b) Anwendung der §§ 320 ff. BGB auf die gemischte Sacheinlage Damit ist zu untersuchen, ob sich im Einzelfall eine Anwendung der §§ 320 ff. BGB auf die gemischte Sacheinlage im Verhältnis der Sacheinlagepflicht des Inferenten und der Zusatzvergütungspflicht der Gesellschaft anbietet. Diesbezüglich ist ein Gegenseitigkeitsverhältnis zu bejahen. Gegenseitige Verträge sind dadurch gekennzeichnet, dass einzelne der beiderseitigen Leistungspflichten im Verhältnis von Leistung und Gegenleistung stehen. Jede Partei übernimmt eine Pflicht nur, um von der anderen eine bestimmte Gegenleistung zu erhalten383. Genau diese Konstellation ist im Rahmen einer gemischten Sacheinlage anzutreffen. Der Inferent verpflichtet sich nur deshalb zur Leistung eines höherwertigen Vermögensgegenstands als Sacheinlage, weil er den Mehrwert gesondert vergütet bekommt. In dem Verhältnis zwischen der Sacheinlage- und der Zusatzvergütungspflicht sind die Vorschriften der §§ 320 ff. BGB unmittelbar anwendbar. Freilich kann im Einzelfall aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten eine Modifikation erforderlich sein.

379  Röhricht in Großkomm AktG, § 23 Rn. 67; Verse in Henssler/Strohn, GesellR, § 14 GmbHG Rn. 35. Zuvor besteht eine Mitgliedschaft an der Vorgesellschaft, welche sich an der eingetragenen Gesellschaft fortsetzt. 380  Vgl. statt vieler Hüffer/Koch, AktG, § 189 Rn. 3; Peifer in MünchKomm AktG, § 189 Rn. 6; a. A. Cahn/v. Spannenberg in Spindler/Stilz, AktG, § 54 Rn. 10. 381  Vgl. statt vieler Lieder in MünchKomm GmbHG, § 55 Rn. 147 m. w. N. 382  Hüffer/Koch, AktG, § 23 Rn. 7; Limmer in Spindler/Stilz, AktG, § 23 Rn. 3; Ulmer, FS Werner (1984), S. 911, 912; Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 23 Rn. 3 m. w. N.; siehe auch Brändel in Großkomm AktG, § 2 Rn. 49 f. m. w. N. 383  Emmerich in MünchKomm BGB, Vor §§ 320 Rn. 3.



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage113

2. Unmöglichkeit a) Unmöglichkeit der Leistung der Sacheinlage Bei einer normalen Sacheinlage geht die ganz h. M. davon aus, dass im Falle der Unmöglichkeit der Leistung der Sacheinlage der Sacheinleger gemäß § 275 Abs. 1 BGB von seiner Pflicht zur Leistung der Sacheinlage befreit wird384. An die Stelle der Sacheinlageverpflichtung tritt die Verpflichtung zur Leistung einer Geldeinlage in Höhe des übernommenen Nennbetrags des Geschäftsanteils oder des Ausgabebetrags der Aktien385. Bei einer gemischten Sacheinlage kann für die Sacheinlagepflicht insoweit nichts anderes gelten. aa) Zusatzvergütungspflicht Bei der Unmöglichkeit der Leistung der Sacheinlage ist für den Anspruch des Inferenten auf die Leistung der Zusatzvergütung § 326 Abs. 1 BGB anzuwenden386. Sofern der Gesellschafter lediglich zur Leistung der Einlage in Geld bis zur Höhe des übernommenen Nennbetrags des Geschäftsanteils oder des Ausgabebetrags der Aktien verpflichtet ist, kann diesem kein Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung gewährt werden. Diese Überlegungen sind entsprechend auf die Rückforderung einer bereits geleisteten Zusatzvergütung zu übertragen. Die Gesellschaft kann diese ggf. nach § 326 Abs. 4 i. V. m. §§ 346 ff. BGB zurückverlangen. Zur Gewährleistung des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung ist die Anwendung von § 326 Abs. 2 BGB ausgeschlossen, insbesondere wenn die Gesellschaft die Unmöglichkeit der Sacheinlageleistung zu vertreten hat.

384  Ganz h. M. BGH, 18.9.2000 (Az. II ZR 365/98), BGHZ 145, 150, 155; BGH, 17.2.1997 (Az. II ZR 259/96), NJW-RR 1997, 670; Cavin, Kapitalaufbringung in GmbH und AG, S. 164 f.; Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 48; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 51; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 38; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 114; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 63; Zeidler in Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 172 f. 385  Statt vieler Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 51; ebenso Bayer in Schmidt/ Lutter, AktG, § 27 Rn. 48; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 63; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 114. 386  Zur unmittelbaren Anwendung der §§ 320  ff. BGB auf das Verhältnis der Sacheinlage- zur Zusatzvergütungspflicht vgl. § 3, C.X.1.b).

114

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

bb) Schadensersatz Bei einer vom Sacheinleger zu vertretenden Unmöglichkeit kann die Gesellschaft von diesem Schadensersatz nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen (§§ 280 Abs. 1 und 3, 283, 311a Abs. 2 BGB) verlangen387. Infolge des Ausschlusses der Zusatzvergütungspflicht der Gesellschaft388 ist zu berücksichtigen, dass der ausgebliebene Sacheinlagewert in Höhe der Zusatzvergütung keinen Schaden für die Gesellschaft darstellt. Sofern allein die Gesellschaft die Unmöglichkeit der Leistung der Sacheinlage zu vertreten hat, wäre sie dem Gesellschafter grundsätzlich zum Schadenersatz verpflichtet. Derartige Ansprüche müssen aber im Einklang mit dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ausgeschlossen werden389. Die überwiegende Meinung geht davon aus, dass die eben zitierten Schadensersatzansprüche neben der anstelle der Sacheinlagepflicht getretenen Bareinlagepflicht geltend gemacht werden können390. Sofern man von einem Schadensersatz „statt der Leistung“ i. S. v. §§ 280 Abs. 1 und 3, 283, 311a Abs. 2 BGB spricht, erscheint dieses Ergebnis zunächst widersprüchlich. Berücksichtigt man jedoch, dass es bei einer Beschränkung auf den Schadensersatzanspruch zu einer gemäß § 195 BGB dreijährigen Verjährungsfrist käme, würde die Gesellschaft im Gegensatz zu der zehnjährigen Verjährungsfrist für Einlageleistungen gemäß § 19 Abs. 6 Satz 1 GmbHG bzw. § 54 Abs. 4 Satz 1 AktG unangemessen benachteiligt werden391. Somit ist davon auszugehen, dass die subsidiäre Barleistungspflicht unabhängig von einem Schadensersatzanspruch der Gesellschaft wieder auflebt. Der Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme des Inferenten durch die Gesellschaft begegnet man mittels der Anspruchskonkurrenz beider Ansprüche.

387  A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 19; Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 48; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 38; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 64. 388  Vgl. § 3, C.X.2.a)aa). 389  A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 20; Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn.  48; a. A. Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 66; differenzierend nach der Gefahr einer Unterbilanz Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 168. 390  A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 19; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 51; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 38; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 64; a. A. nur für eine wahlweise Geltendmachung Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 115; wohl auch Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 48. 391  Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 51 (Fn. 1).



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage115

cc) Rücktrittsrecht Ein Rücktrittsrecht der Gesellschaft nach §§ 326 Abs. 5, 323 BGB bei Unmöglichkeit der Leistung der Sacheinlage besteht nicht392. Teilweise wird ein Rücktritt nur mit einer Rückabwicklung der Sacheinlage nach §§ 346 ff. BGB und einem Wiederaufleben der Bareinlagepflicht bejaht393. Die infolge einer ausgeschlossenen Sacheinlagepflicht aufgelebte Bareinlagepflicht bleibt jedoch nach jeder Ansicht bestehen394. Bei einer gewöhnlichen Sacheinlage würden die §§ 326 Abs. 5, 323 BGB über das Aufleben der Bareinlagepflicht hinaus keine weiteren Rechtsfolgen herbeiführen. Daher ist die Anwendbarkeit der §§ 326 Abs. 5, 323 BGB in diesem Fall zu verneinen395. Das gilt entsprechend für die gemischte Sacheinlage mit ihrer Besonderheit der Zusatzvergütung. Im Falle der Unmöglichkeit der Sacheinlage kann die Gesellschaft, wie zuvor dargestellt, eine schon bereits geleistete Zusatzvergütung nach § 326 Abs. 4 i. V. m. §§ 346 ff. BGB zurückverlangen. b) Unmöglichkeit der Zusatzvergütung Sofern die Zusatzvergütung nicht in Geld sondern in sonstiger Weise vereinbart ist, kann auch die Leistung dieser gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich sein. Bspw. kann sich die Gesellschaft zur Übertragung eines bestimmten Gegenstands verpflichtet haben, welcher nunmehr untergegangen ist. aa) Sacheinlagepflicht Bei Unmöglichkeit der Zusatzvergütung sind, im Unterschied zur Kon­ stellation einer unmöglichen Leistung der Sacheinlage, die § 326 Abs. 1 und Abs. 4 BGB nicht anwendbar. Sofern sich die Unmöglichkeit nur auf die Zusatzvergütung erstreckt, steht der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung einem Ausschluss der Sachleistungspflicht nach § 326 Abs. 1 BGB oder einer Rückforderung dieser nach § 326 Abs. 4 i. V. m. §§ 346 ff. BGB entgegen. Die satzungsmäßig festgestellte Kapitalausstattung der Gesell392  Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 166; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 65; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 115; Zeidler in Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 174. 393  Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 92; Peres in Münch AnwHdb. AktR, § 13 Rn. 141; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 38. 394  Zeidler in Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 174 (Fn. 3); Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 92. 395  Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 166; ebenso Zeidler in Mi­ chalski, GmbHG, § 5 Rn. 174.

116

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

schaft darf nicht durch eine Leistungsstörung im Rahmen der Zusatzvergütung verändert werden. bb) Schadensersatz Hat die Gesellschaft die Unmöglichkeit der Leistung zu vertreten, kommt nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln ein Schadensersatzanspruch des Inferenten gemäß §§ 280 Abs. 1 und Abs. 3, 283, 311a Abs. 2 BGB in Betracht. Sofern der Anspruch auf die vereinbarte Höhe der Zusatzvergütung begrenzt ist, steht dem der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung nicht entgegen. An der vereinbarten Kapitalausstattung der Gesellschaft wird durch die Gewährung eines Schadensersatzes in Höhe des ursprünglich vereinbarten Kapitalrückflusses an den Inferenten nichts verändert396. cc) Rücktrittsrecht Ein Rücktrittsrecht des Inferenten gemäß §§ 326 Abs. 5, 323 BGB bei Unmöglichkeit der Zusatzvergütung ist ausgeschlossen. In der Rechtsfolge ist § 346 BGB auf ein Abwicklungs- und Rückgewährschuldverhältnis gerichtet397. Die Rückabwicklung des Sacheinlagegeschäfts nach §§ 346 ff. BGB würde damit einen Herausgabeanspruch des Inferenten bzgl. der Sachein­ lage auslösen und die reale Kapitalaufbringung gefährden. Ferner enthalten das Aktien- und GmbH-Recht für das Ausscheiden von Gesellschaftern lediglich begrenzte Möglichkeiten398. 3. Sach- und Rechtsmängel a) Sach- und Rechtsmängel bei der Sacheinlage Die Behandlung von Sach- und Rechtsmängeln einer Sacheinlage hat in der Wissenschaft zu einer lebhaften Diskussion geführt399. Eine Auffassung favorisiert eine entsprechende Anwendung der kaufrechtlichen Vorschriften, modifiziert durch den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung400. Einer 396  Zu möglichen Ausgleichsansprüchen des Inferenten gegenüber den Mitgesellschaftern vgl. § 9. 397  Schulze in Schulze, BGB, § 346 Rn. 9. 398  Wicke, GmbHG, Anh. § 34 Rn. 1; str. bei der AG vgl. Scholz in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 63 Rn. 56 ff. 399  Vgl. A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 22; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn.  54 ff. 400  RG, 22.2.1908 (Az. I 230/07), RGZ 68, 271, 277; RG, 5.2.1915 (Az. II 380/14), RGZ 86, 210, 214 f.; A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 22 ff.; Bayer in



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage117

anderen Ansicht zufolge werden Sach- und Rechtsmängel nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht unter Zuhilfenahme des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung behandelt401. Außerdem wird im GmbH-Recht die Ansicht vertreten, wonach § 9 GmbHG die für eine mangelhafte Sacheinlage einschlägige Norm darstellt402. Teilweise erfolgt dabei aber ein Rückgriff auf die Regeln des allgemeinen Leistungsstörungsrechts403. Zur Auflösung des Meinungsstreits empfiehlt sich bei Sach- und Rechtsmängeln der Sacheinlage nur in Einzelfällen ein Rückgriff auf die Regelungen des Schuldrechts. Bei einer bloßen Wertminderung des Einlagegegenstands liefert die verschuldensunabhängige Differenzhaftung nach §  9 GmbHG (analog für das Aktienrecht) bereits ein hinreichendes Schutzkonzept. Dieser Umstand spricht gegen eine generelle Anwendung der kaufrechtlichen Vorschriften. Sofern aber in Folge eines Rechts- oder Sachmangels (analog) § 9 GmbHG die effektive Kapitalaufbringung nicht gewährleistet wird404, empfiehlt sich die Zuhilfenahme der Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts405: • Bei einer Funktionsuntauglichkeit des Sacheinlagegegenstands finden die Unmöglichkeitsregeln Anwendung. Demnach entfällt die Pflicht zur Leistung der Sacheinlage. Der Inferent ist dann zur Leistung der Einlage in bar in Höhe des Nennbetrags des Geschäftsanteils bzw. des Ausgabebetrags der Aktien verpflichtet. • Bei einer vertretbaren Sache bleibt der Inferent zur Leistung einer Sache mittlerer Art und Güte verpflichtet, § 243 Abs. 1 BGB. Schuldet der Inferent eine unvertretbare Sache, so unterliegt er bei einer Wertminderung der Differenzhaftung. Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 50; Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 94 ff.; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 39; gestützt auf die Einordnung des Gesellschaftsvertrags als gegenseitigen Vertrag Klaiber, DZWIR 2007, 313, 318; entsprechende Anwendung der kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften im Einzelfall BGH, 2.5.1966 (Az. II ZR 219/63), BGHZ 45, 338, 345; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHGm § 5 Rn. 117. 401  Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 57 ff.; Schönle, NJW 1966, 2161 f.; ders. NJW 1965, 2133, 2138. 402  Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5 Rn. 30; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 179 ff.; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 70; Zeidler in Mi­ chalski, GmbHG, § 5 Rn. 176; siehe auch Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5 Rn. 67. 403  Vgl. Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 179 ff.; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 70; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5 Rn. 67. 404  Ebenso von Schutzlücken ausgehend Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 117; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 70. 405  Vgl. zur folgenden Darstellung Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 95; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 59 ff.; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 179 ff.; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 70.

118

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

• Beim Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft kommt eine Schadensersatzhaftung in Betracht, diese kann sich aus § 280 Abs. 1 BGB406 ergeben. b) Rücktrittsrecht Ein Rücktrittsrecht infolge eines Sach- oder Rechtsmangels ergibt sich weder aus § 323 Abs. 1 BGB noch aus § 437 Nr. 2 iVm §§ 440, 323 BGB407. Die für die analoge Anwendung eines Rücktrittsrechts erforderliche planwidrige Regelungslücke ist hierbei nicht gegeben. Bereits durch die Kombination aus Differenzhaftung und einer entsprechenden Anwendung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts wird die Gesellschaft hinreichend geschützt. Darüber hinaus enthalten das GmbH- und Aktienrecht für das Ausscheiden von Gesellschaftern nur begrenzte Möglichkeiten bereit408. c) Auswirkungen auf die Zusatzvergütung Die eben dargestellte Lösung von Sach- und Rechtsmängeln bei der Sacheinlage hat auch Auswirkungen auf die Zusatzvergütung. Hinsichtlich der Funktionsuntauglichkeit wird auf die Ausführungen zur Unmöglichkeit verwiesen409. Die Gesellschaft ist dann gemäß § 326 Abs. 1 BGB von der Pflicht zu Leistung der Zusatzvergütung befreit. Eine bereits geleistete Zusatzvergütung kann nach § 326 Abs. 4 i. V. m. §§ 346 ff. BGB zurückverlangt werden. Für die Fälle der Differenzhaftung in Höhe der Wertminderung sowie der Schadensersatzhaftung ist hinsichtlich der Art der Zusatzvergütung zu differenzieren. Wird diese nicht in Geld geschuldet, behält der Gründungsgesellschafter seinen Anspruch auf die Zusatzvergütung. Besteht die Leistung der zusätzlichen Vergütung in einer Geldzahlung, ist eine Aufrechnung durch die Gesellschaft denkbar, § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG, § 66 Abs. 1 Satz 2 AktG410. 406  A. A. für die (entsprechende) Anwendung von § 437 Nr. 3 BGB Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 70. 407  Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 180; Zeidler in Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 176; wohl auch Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 58; a. A. Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 39. 408  Vgl. die Nachweise bei Fn. 398, S. 116. 409  Vgl. dazu bereits § 3, C.X.2. 410  Zur Zulässigkeit der Aufrechnung durch die Gesellschaft vgl. BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 380; Verse, ZGR 2012, 875, 890 ff.; Wieneke, NZG 2012, 136, 138 f.



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage119

d) Sach- und Rechtsmängel bei der Zusatzvergütung Auch das Rechtsgeschäft zur Erfüllung der Zusatzvergütung, die nicht in Geld besteht, kann von Sach- oder Rechtsmängeln behaftet sein. Hierbei sind, bezogen auf das konkrete Ausführungsgeschäft für die zusätzliche Vergütung, die jeweiligen Vorschriften für Sach- und Rechtsmängel anzuwenden. Kann der Gesellschafter bspw. einen Schadensersatzanspruch gegenüber der Gesellschaft verlangen, dann ist dieser der Höhe nach auf die vereinbarte Zusatzvergütung begrenzt. Ein Rücktrittsrecht des Inferenten bei einer mangelhaften Leistung besteht nicht. Der Gesellschafter und die Gesellschaft müssten im Falle eines Rücktritts gemäß § 346 Abs. 1 BGB die empfangenen Leistungen und die gezogenen Nutzungen zurückgewähren. Der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung würde erheblich beeinträchtigt, wenn die Kapitalausstattung der Gesellschaft allein durch einen Sachoder Rechtsmangel bei der Zusatzvergütung verändert werden könnte. Sachund Rechtsmängel des Gegenstands der Zusatzvergütung lassen die Sacheinlagepflicht des Inferenten unberührt. 4. Verzug a) Verzug mit der Leistung der Sacheinlage Sofern sich der Gesellschafter mit der Leistung der Sacheinlage in Verzug befindet, kann die Gesellschaft an der Sacheinlagepflicht festhalten und gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 BGB einen Verzögerungsschaden geltend machen411. Die Vorschrift des § 63 AktG über die nicht rechtzeitige Einzahlung der Einlagen ist auf Sacheinlagen nicht anwendbar412. Alternativ kann die Gesellschaft nach dem Verstreichen einer angemessenen Nachfrist einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung geltend machen, §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB413. Daneben lebt die subsidiäre Geldeinlagepflicht auf414. Ferner findet § 281 Abs. 5 BGB i. V. m. §§ 346 ff. BGB keine 411  Pentz in MünchKomm AktG, §  27 Rn. 53; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 116. 412  H. M. Bayer in MünchKomm AktG, § 63 Rn. 7; Fleischer in Schmidt/Lutter, AktG, § 63 Rn. 6; Hüffer/Koch, AktG, § 63 Rn. 2. 413  Pentz in MünchKomm AktG, §  27 Rn. 53; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 116. 414  Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 53. Um eine Benachteiligung des Gesellschafters zu vermeiden, ist von einer Anspruchskonkurrenz zwischen der subsidiären Bareinlagepflicht und dem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung auszugehen bzw. der Schadensersatzanspruch auf die Bareinlagepflicht anzurechnen. A. A. nur wahlweise Geltendmachung Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 173.

120

§ 3 Gemischte Sacheinlage im Gründungsstadium

Anwendung415. Für die GmbH spielen diese Ergebnisse eine eher untergeordnete Rolle. Die Eintragung erfolgt erst dann, wenn die Sacheinlage voll­ ständig erbracht ist, § 7 Abs. 3 GmbHG. Jedoch sind schon für die Vor­ gesellschaft derartige Ansprüche denkbar, welche bei (fehlerhaft erfolgter) Eintragung auf die GmbH bzw. AG übergehen. b) Zurückbehaltungsrecht der Gesellschaft Wenn sich der Inferent mit der Sacheinlageleistung in Verzug befindet, stellt sich die Frage, ob der Gesellschaft ein Zurückbehaltungsrecht an der Zusatzvergütung zusteht. Der Gesetzgeber hat lediglich für den umgekehrten Fall eine Regelung getroffen. In Bezug auf die Leistung der Sacheinlage steht dem Gesellschafter nach § 19 Abs. 2 Satz 3 GmbHG ein Zurückbehaltungsrecht nur wegen Forderungen zu, welche sich auf den Gegenstand der Sacheinlage beziehen416. Die Gesellschaft wird von dieser Vorschrift nicht erfasst. Im Aktienrecht findet sich kein normierter Ausschluss zur Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts. Jedoch gilt hier nichts anderes als im GmbH-Recht, falls die Zurückbehaltung des Gesellschafters im Ergebnis einer verbotenen Aufrechnung gleichkommt417. Die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts durch die Gesellschaft ist davon ebenfalls nicht betroffen418. Durch das nur eingeschränkt bestehende Zurückbehaltungsrecht des Gesellschafters sollen die Kapitalaufbringung sowie die vorrangigen Interessen der Gesellschaftsgläubiger geschützt werden419. Wenn der Gesellschaft ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Zusatzvergütung bei einer verzögerten Sacheinlageleistung zugestanden wird, werden weder die Kapitalaufbringung noch die Interessen der Gesellschaftsgläubiger beeinträchtigt. Ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB oder § 320 Abs. 1 BGB ist dafür sogar vorteilhaft und somit auf Seiten der Gesellschaft zu bejahen. c) Verzug mit der Leistung der Zusatzvergütung Die Gesellschaft kann mit der Leistung der zusätzlichen Vergütung ebenfalls in Verzug geraten. Davon unberührt bleibt die Verpflichtung des Gesell415  Zur fehlenden Anwendbarkeit des Rücktrittsrechts vgl. § 3, C.X.2.b)cc) und § 3, C.X.3.a)aa). 416  Allg. M. Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 19 Rn. 126 f.; Casper in Großkomm GmbHG, § 19 Rn. 95. 417  Allg. M. Bayer in MünchKomm AktG, § 66 Rn. 59 m. w. N.; Cahn in Spindler/ Stilz, AktG, § 66 Rn. 36 m. w. N. 418  Bayer in MünchKomm AktG, § 66 Rn. 58. 419  Vgl. Ebbing in Michalski, GmbHG, § 19 Rn. 105.



D. Zusammenfassung121

schafters zur Leistung der Sacheinlage. Für die Aufrechnung oder die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts ergibt sich dies bereits aus § 19 Abs. 2 GmbHG, § 66 Abs. 1 AktG. Der Gesellschafter kann nach erfolglosem Ablauf einer Nachfrist gemäß §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Dieser Anspruch ist unter Berücksichtigung des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung auf die vereinbarte Höhe der Zusatzvergütung begrenzt. Der Inferent kann die Sacheinlageleistung nicht nach § 281 Abs. 5 i. V. m. §§ 346 ff. BGB zurückverlangen420. Die Geltendmachung eines Verzögerungsschadens nach §§ 280 Abs. 2, 286 BGB wird durch den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ausgeschlossen.

D. Zusammenfassung Mittels der Untersuchung im vorliegenden Kapitel wurde aufgezeigt, dass die gemischte Sacheinlage rechtsicher in das bestehende Konzept der Kapitalaufbringung des Aktien- und GmbH-Rechts eingeordnet werden kann. Eine trennscharfe Abgrenzung der gemischten Sacheinlage zu den Instituten der gewöhnlichen Sacheinlage, der echten sowie unechten Sachübernahme und den gewöhnlichen Austauschgeschäften wird mithilfe des Tatbestandsmerkmals der ungeteilten Sachleistung erreicht421. Somit stellt die gemischte Sacheinlage keine Kombination aus einer Sacheinlage und Sachübernahme, sondern eine eigenständige Form der Sachkapitalzuführung dar422. Trotz des Fehlens einer gesetzlichen Regelung für die gemischte Sacheinlage können unter entsprechender Anwendung der vorhandenen Kapitalschutzvorschriften interessengerechte Lösungen erzielt werden. Dabei bildet die gewöhnliche Sacheinlage die Basis des Lösungswegs. Hervorzuheben ist hierbei, dass die Zusatzvergütung der gemischten Sacheinlage an den Festsetzungserfordernissen einer Sacheinlage uneingeschränkt teilnimmt423. Ferner wird die Zusatzvergütung bei einer Werthaltigkeitsprüfung424 der gemischten Sacheinlage sowie einer möglichen Differenzhaftung des Inferenten vollumfänglich berücksichtigt425.

420  Zur fehlenden Anwendbarkeit des Rücktrittsrechts siehe bereits § 3, C.X.2.b) cc) und § 3, C.X.3.a)aa). 421  Vgl. § 3, A.III.8. 422  Vgl. § 3, A.III.5. 423  Vgl. § 3, C.II.2. 424  Vgl. § 3, C.VI. 425  Vgl. § 3, C.VII sowie § 3, C.VIII.

§ 4 Gemischte Sacheinlage im Rahmen der Kapitalerhöhung A. Vorbemerkung Die Figur der gemischten Sacheinlage wird – vergleichbar zur Ausgangslage im Gründungsrecht – von den Kapitalerhöhungsvorschriften des Ak­ tien- und GmbH-Rechts nicht unmittelbar erfasst. Insoweit könnte eine gesonderte Untersuchung der gemischten Sacheinlage aus dem Blinkwinkel der Kapitalerhöhung entbehrlich sein. Jedoch sind im Aktien- und GmbHRecht zwischen der Gründung und Kapitalerhöhung Unterschiede festzustellen, welche eine gesonderte Untersuchung lohnenswert erscheinen lassen. Im Aktienrecht gelten gemäß den §§ 183, 194, 205 AktG für den Fall einer echten Sachübernahme keine zu § 27 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 AktG vergleichbaren Schutzvorschriften1. Sofern die zusätzliche Vergütung als echte Sachübernahme eingeordnet werden würde, müsste diese im Kapitalerhöhungsbeschluss nicht festgesetzt werden2. Die Pflicht zur Publizität, die Registerkontrolle sowie die Differenzhaftung würden dann entfallen3. Im GmbH-Recht wird bei der Kapitalerhöhung die echte Sachübernahme von § 56 GmbHG nicht erfasst4. Insoweit besteht für die GmbH im Vergleich zum Gründungsstadium keine veränderte Ausgangslage. Dagegen sind bei dem Verfahren zur Erhöhung des Grund- bzw. Stammkapitals der AG oder GmbH im Vergleich zu den Vorschriften der Sachgründung Unterschiede festzustellen. Ferner bestehen bei einer bereits gegründeten Gesellschaft aufgrund der §§ 30 f. GmbHG sowie den §§ 57 ff. AktG kapitalerhaltungsrechtliche Schutzinstrumente, welche auch in den Rechtsfolgen eine vom Gründungsstadium abweichende Behandlung der gemischten Sacheinlage rechtfertigen könnten. Diese Unterschiede begründen das Bedürfnis nach einer gesonderten Untersuchung der gemischten Sacheinlage im Rahmen der Kapitalerhöhung. 1  Habersack, ZGR 2008, 48, 52; vgl. auch Ekkenga, ZIP 2013, 541, 547; Peifer in MünchKomm AktG, § 183 Rn. 5 und Rn. 7; siehe auch § 2, B.V. 2  Vgl. Hüffer/Koch, AktG, § 183 Rn. 3; Servatius in Spindler/Stilz, AktG, § 183 Rn. 6. 3  Verse, ZGR 2012, 875, 895. 4  Vgl. § 2, C.V.



B. Tatbestand der gemischten Sacheinlage123

Die nachfolgende Bearbeitung konzentriert sich dabei auf die Form der ordentlichen Kapitalerhöhung.

B. Tatbestand der gemischten Sacheinlage I. Meinungsstand Der Tatbestand einer gemischten Sacheinlage im Rahmen der Kapitalerhöhung wird nicht einheitlich definiert. Die hierbei vertretenen Ansichten sind mit denen aus dem Gründungsstadium nahezu identisch. Überwiegend wird eine einheitliche Betrachtungsweise sowie die Differenzierung nach teilbaren bzw. unteilbaren Sachleistungen präferiert. Eine Definition, welche von der zum Gründungsstadium abweicht, wird von keinem Autor ausdrück­ lich verlangt. 1. Einheitliche Betrachtungsweise Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht liegt im Rahmen einer Kapitalerhöhung eine gemischte Sacheinlage vor, wenn ein Gesellschafter der Gesellschaft einen Vermögensgegenstand überträgt und dabei durch die Gewährung von Aktien oder Geschäftsanteilen sowie in sonstiger Weise vergütet wird5. Auf eine Teilbarkeit der Sachleistung stellen die Vertreter dieser Ansicht ausdrücklich nicht ab. Vielmehr seien insgesamt die Vorschriften über Sacheinlagen auf die gemischte Sacheinlage anzuwenden6. Diese Ansicht entspricht der bereits aus dem Gründungsstadium bekannten einheitlichen Betrachtungsweise7.

5  Haslinger, MittBayNot 1996, 278, 279; Hermanns in Henssler/Strohn, GesellR, § 183 AktG Rn. 7; Ulmer in Großkomm GmbHG, § 56 Rn. 12; Dryander/ Niggemann in Hölters, AktG, § 183 Rn. 12; wohl auch Hermanns in Michalski, GmbHG, § 56 Rn. 52 f.; Kurz, MittBayNot 1996, 172 f.; Wegmann in Münch Hdb. GesellR Bd. 3, § 53 Rn. 9; so auch noch Hüffer, AktG (Voraufl.), § 183 Rn. 2. 6  Haslinger, MittBayNot 1996, 278, 179; Hermanns in Henssler/Strohn, GesellR, § 183 AktG Rn. 7; Kurz, MittBayNot 1996, 172 f.; wohl auch Hermanns in Michalski, GmbHG, § 56 Rn. 52 f. 7  Zur einheitlichen Betrachtungsweise im Gründungsstadium vgl. § 3, A.II.1.

124

§ 4 Gemischte Sacheinlage im Rahmen der Kapitalerhöhung

2. Unteilbarkeit der Sachleistung a) Rechtsprechung Nach der Ansicht des BGH liegt im Rahmen der Kapitalerhöhung eine gemischte Sacheinlage vor, wenn der Inferent neben den Anteilsrechten eine Zusatzvergütung erhält und seine Sachleistung kraft Parteivereinbarung unteilbar ist8. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nur die „Babcock“-Entschei­ dung zu einer offenen gemischten Sacheinlage bei einer Kapitalerhöhung ergangen ist9. Die „Lurgi“-, „Rheinmöve“- und „AdCoCom“-Entschei­dung ergingen zu einer verdeckten gemischten Sacheinlage im Stadium der Kapitalerhöhung10. Der BGH hat dort aber neben den Voraussetzungen einer verdeckten gemischten Sacheinlage auch inzident den Tatbestand einer gemischten Sacheinlage bei der Kapitalerhöhung definiert. aa) Sachverhalt der „Babcock“-Entscheidung Der „Babcock“-Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Babcock Borsig AG (B-AG) schloss mit der Preussag AG (P-AG) einen Transaktionsvertrag. Danach sollte die P‑AG bei einer Sachkapitalerhöhung der B-AG gegen die Übertragung von Geschäftsanteilen ihrer Tochtergesellschaften (unter anderem 35.000 Aktien der HDW AG) neue Aktien der BAG übernehmen. Zusätzlich verkaufte die P-AG der B-AG weitere 35.000 HDW-Aktien. Im Beschluss des Vorstands über die Kapitalerhöhung wurde festgehalten, dass die B-AG zu dem Erwerb von 35.000 Aktien der HDW als Teil der Sacheinlage der P-AG von dieser weitere 35.000 Aktien der HDW erwerben sollte. bb) Entscheidungsgründe der „Babcock“-Entscheidung In der „Babcock“-Entscheidung hat der BGH präzisiert, was er unter dem Tatbestandsmerkmal der kraft Parteivereinbarung unteilbaren Sachleistung versteht. Das ist in den vorangegangenen Entscheidungen nicht in dieser Deutlichkeit geschehen. Eine kraft Parteivereinbarung unteilbare Sachleis8  BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 384; BGH (Rheinmöve), 18.2.2008 (Az. II ZR 132/06), BGHZ 175, 265, 272; BGH (Lurgi), 9.7.2007 (Az. II ZR 62/06), BGHZ 173, 145, 152 f.; BGH (AdCoCom), 22.3.2010 (Az. II ZR 12/08), BGHZ 185, 44, 48. 9  BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364 ff. 10  BGH (Lurgi), 9.7.2007 (Az. II ZR 62/06), BGHZ 173, 145 ff.; BGH (Rheinmöve), 18.2.2008 (Az. II ZR 132/06), BGHZ 175, 265 ff.; BGH (AdCoCom), 22.3.2010 (Az. II ZR 12/08), BGHZ 185, 44 ff.



B. Tatbestand der gemischten Sacheinlage125

tung liege vor, wenn die Parteien „eine einheitliche, nach ihrer Vereinbarung unteilbare Sachleistung verabredet haben“11. Sofern das Gesetz den Parteien mehrere Möglichkeiten zur Übertragung eines Vermögensgegenstands auf die Gesellschaft eröffne, müsse jeweils im Einzelfall ermittelt werden, für welchen Weg sich die Parteien entschieden haben12. Aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts lag nach der Ansicht des BGH in der „Babcock“-Entscheidung keine gemischte Sacheinlage vor, weil nicht ersichtlich war, ob die Parteien eine einheitliche und unteilbare Sachleistung verabredet hatten13. Die Kernaussage der Entscheidung liegt darin, dass bei der Übertragung eines Vermögensgegenstands auf die Gesellschaft im Rahmen einer Kapitalerhöhung mit einer neben den Anteilsrechten gewährten Zusatzvergütung nicht in jedem Fall eine gemischte Sacheinlage vorliegt. Wenn die Sach­ leistung teilbar ist, genügt bei einer offenen Sacheinlage für den Teil, welcher sich nicht auf die Kapitalerhöhung bezieht, der durch § 57 AktG gewährleistete Schutz14. Daraus ist zu folgern, dass bei einer teilbaren Sachleistung der Sacheinlageteil und das Austauschgeschäft gesondert beurteilt werden. b) Literatur Innerhalb der Literatur finden sich Stimmen, welche die Sichtweise des BGH zum Vorliegen einer gemischten Sacheinlage hinsichtlich teilbarer Sachleistungen ebenfalls vertreten15. Dies wird anhand der Beiträge von Habersack und Servatius exemplarisch erläutert. Habersack vertritt die Auffassung, dass nur bei einer unteilbaren Sachleistung eine gemischte Sacheinlage vorliegt16. Bei einer Kapitalerhöhung werde bei dem der gemischten Sacheinlage zugrunde liegenden Sachverhalt 11  BGH

(Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 385. BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 385. 13  BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 385. 14  BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 384 f. 15  Gottschalk, GWR 2012, 121, 122 ff.; Hüffer/Koch, AktG, § 183 Rn. 3; Kraft in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 57 Rn. 83; Lieder in MünchKomm GmbHG, § 56 Rn. 8; Verse, ZGR 2012, 875, 897; wohl auch Ekkenga, ZIP 2013, 541, 547; MarschBarner in Bürgers/Körber, AktG, 3.  Aufl.  2013, § 183 Rn. 2, anders noch in der Voraufl.; Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 56 Rn. 6; unklar Priester in Scholz, GmbHG, § 56 Rn. 6; wohl auch Ekkenga, ZIP 2013, 541, 547 sowie 550. 16  Habersack, FS Konzen (2006), S. 179, 190, anders aber für die Gründung einer AG; ders. ZGR 2008, 48, 55 ff.; zustimmend Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), S. 62 ff. 12  Vgl.

126

§ 4 Gemischte Sacheinlage im Rahmen der Kapitalerhöhung

nur die Einlagekomponente verwirklicht, nicht dagegen auch die Übernahmekomponente17. Für die Kapitalerhöhung habe sich der Gesetzgeber hinsichtlich der Gefahr von Vermögensverlagerungen auf den Aktionär eindeutig für die Anwendung der allgemeinen Gläubigerschutzinstrumentarien, insbesondere § 57 AktG sowie §§ 93, 116 AktG entschieden. Die Figur der echten Sachübernahme sei dem Kapitalerhöhungsrecht nicht bekannt. Daher könne nur bei einer unteilbaren Leistung eine gemischte Sacheinlage vorliegen, anderenfalls liefe dies auf eine Anerkennung der Figur der echten Sachübernahme bei der Kapitalerhöhung hinaus18. Habersack möchte hinsichtlich der Beurteilung der Teilbarkeit der Sachleistung sowohl objektive als auch subjektive Kriterien heranziehen. Dies ergibt sich daraus, dass seiner Meinung nach die der „Lurgi“-Entscheidung19 zugrunde liegende Lieferung einer Recycling-Anlage schon selbst einen unteilbaren Gegenstand darstellt. Darüber hinaus sei, so Habersack, der Parteiwille auf die Einbringung der Anlage insgesamt und nicht nur auf einen Teil der Werklohnforderung gerichtet20. Somit beurteilt er die Lieferung der Recycling-Anlage als objektiv unteilbare Sachleistung. Nur ergänzend führt er aus, dass auch nach der Vorstellung der Parteien (sog. subjektives Kriterium) die Anlage insgesamt eingebracht werden sollte. Servatius liegt mit Habersack in seiner Argumentation auf einer Linie21. Hinsichtlich seines Definitionsansatzes ist aber festzuhalten, dass nur dann eine gemischte Sacheinlage vorliegt, wenn die Sacheinlage objektiv unteilbar ist22. Anhand welcher Kriterien sich eine objektive Teilbarkeit bestimmt, ist der Kommentierung von Servatius nicht zu entnehmen. II. Stellungnahme zum Meinungsstand Der wesentliche Unterschied zwischen den zuvor dargestellten Ansichten besteht darin, dass nach der einheitlichen Betrachtungsweise eine gemischte Sacheinlage auch dann anzunehmen ist, wenn die Sachleistung teilbar ist. Dagegen liegt nach den übrigen Ansichten nur bei der Unteilbarkeit 17  Habersack, 18  Habersack,

190.

19  Zum

ZGR 2008, 48, 52 f., 55 ff. ZGR 2008, 48, 55; siehe auch ders., FS Konzen (2006), S. 179,

Sachverhalt der „Lurgi“-Entscheidung vgl. § 5, B.I.1b). ZGR 2008, 48, 55 f.; a. A. Martens, AG 2007, 732, 734 f., welcher dabei auf die nach seiner Ansicht teilbare Werklohnforderung abstellt. Die Anlage selbst bezeichnet er aber zutreffend auch als unteilbar. 21  Vgl. dazu Servatius in Spindler/Stilz, AktG, § 183 Rn. 9. 22  Servatius in Spindler/Stilz, AktG, § 183 Rn. 9; wohl auch Veil in Schmidt/ Lutter, AktG, § 183 Rn. 4. 20  Habersack,



B. Tatbestand der gemischten Sacheinlage127

der Sachleistung eine gemischte Sacheinlage vor. Nachfolgend wird, wie es bereits für das Gründungsstadium erfolgt ist23, untersucht, ob eine Differenzierung nach unteilbaren Sachleistungen notwendig erscheint und dieses Merkmal in den Tatbestand der gemischten Sacheinlage mit aufzunehmen ist. 1. Differenzierung nach geteilten und ungeteilten Sachleistungen Die einheitliche Betrachtungsweise erfasst Sacheinlageleistungen unabhängig von ihrer Teilbarkeit als gemischte Sacheinlage, wenn der Gesellschafter neben der Vergütung in Mitgliedschaftsrechten eine Zusatzvergütung erhält24. Im Ergebnis wird dabei der Anwendungsbereich der Sacheinlagevorschriften im Rahmen einer Kapitalerhöhung ausgedehnt. Methodisch betrachtet liegt darin eine Analogiebildung. a) Keine Regelungslücke für geteilte Sachleistungen Eine Analogiebildung setzt zunächst eine planwidrige Regelungslücke voraus25. Für den Fall einer geteilten Sachleistung kann diese im Rahmen einer Kapitalerhöhung nicht ohne Weiteres bejaht werden. Sofern sich die Leistung des Vermögensgegenstands oder der Sachgesamtheit in zwei Teile aufteilen und damit jeweils der geschuldeten Einlage sowie der Zusatzvergütung zuordnen lässt, liefert das Gesetz für diese Konstellation bereits eine unmittelbare Lösung. Die eine Tranche ist den Regeln für Sacheinlagen zu unterwerfen, die andere beurteilt sich nach den Vorschriften der Kapitalerhaltung26. Die Tatsache, dass es im Aktienrecht die echte Sachübernahme mit den beim Gründungsvorgang bestehenden Erfordernissen bei der Kapitalerhöhung nicht gibt27, rechtfertigt nicht die generelle Anwendung der Sacheinlagevorschriften auf die Konstellation einer gemischten Sacheinlage ohne Differenzierung hinsichtlich der Teilbarkeit der Sachleistung28. Zutreffend wird daher ausgeführt, dass sich der Gesetzgeber im Rahmen der Kapitalerhöhung 23  Vgl.

§ 3, A.III.4 sowie § 3, A.III.6. § 4, B.I.1. 25  Zu den Voraussetzungen einer Analogiebildung vgl. die Nachweise bei § 3, C.VII.4. 26  Vgl. Verse, ZGR 2012, 875, 897; a. A. für die Rechtsfolgen Ekkenga, ZIP 2013, 541, 547. 27  Vgl. Habersack, ZGR 2008, 48, 57 f.; Martens, AG 2007, 732, 733 f.; vgl. auch die Nachweise bei Fn. 1, S. 122. 28  Habersack, FS Konzen (2006), S. 179, 190; ders., ZGR 2008, 48, 55. 24  Vgl.

128

§ 4 Gemischte Sacheinlage im Rahmen der Kapitalerhöhung

für die Fälle der echten Sachübernahme eindeutig für die Anwendung der allgemeinen Gläubigerschutzinstrumentarien, insbesondere § 57 sowie §§ 93, 116 AktG entschieden hat29. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass bei geteilten Sachleistungen die für eine Analogiebildung erforderliche planwidrige Regelungslücke nicht generell bejaht werden kann30. b) Regelungslücke für ungeteilte Sachleistungen Anders gestaltet sich die Rechtslage für ungeteilte Sachleistungen. Weder dem Aktien- noch dem GmbH-Recht kann für die Konstellation einer ungeteilten Sachleistung mit der Gewährung von Anteilsrechten sowie einer Zusatzvergütung eine unmittelbare Lösung entnommen werden. Die Sacheinlagevorschriften erfassen nicht den Fall, dass der Inferent neben den Mitgliedschaftsrechten noch anderweitig vergütet wird. Für ungeteilte Sachleistungen besteht wie im Gründungsstadium auch bei der Kapitalerhöhung eine Regelungslücke, welche durch die Figur der gemischten Sacheinlage geschlossen werden kann. Die Differenzierung nach der Teilung der Sachleistung ist notwendig, um die gemischte Sacheinlage von der Kombination aus einer Sacheinlage und einem gewöhnlichen Austauschgeschäft abzugrenzen. 2. Schutzzweck der Kapitalerhöhungsvorschriften Zum Teil wird im GmbH-Recht die einheitliche Betrachtungsweise im Gründungsstadium damit begründet, dass bei einer getrennten Behandlung des Sacheinlage- und Austauschgeschäfts der Schutzzweck der Sachgründungsvorschriften nicht gewahrt werden würde31. Diese Bedenken könnte man auch in Bezug auf Sachverhalte innerhalb der Kapitalerhöhung erheben. Mittels der Vorschriften zur Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen sollen die Gläubiger und Aktionäre vor einer unzureichenden Kapitalaufbringung geschützt werden32. So dienen § 56 GmbHG und § 183 AktG dem Gebot der realen Kapitalaufbringung33. Mittels der Offenlegungspflicht sowie Werthaltigkeitsprüfung durch das Registergericht soll die tatsächliche und 29  Ekkenga, ZIP 2013, 541, 546; vgl. Habersack, FS Konzen (2006), S. 179, 189 f.; ders. ZGR 2008, 48, 58; wohl auch BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 385. 30  I. d. S. auch Habersack, ZGR 2008, 48, 56; vgl. auch Kraft in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 57 Rn. 83. 31  Vgl. § 3, A.III.2. 32  BGH, 22.6.1992 (Az. II ZR 178/90), NJW 1992, 3167, 1369; Hüffer/Koch, AktG, § 183 Rn. 1. 33  Lieder in MünchKomm GmbHG, § 56 Rn. 1; Peifer in MünchKomm AktG, § 183 Rn. 1; ebenso Priester in Scholz, GmbHG, § 56 Rn. 1.



B. Tatbestand der gemischten Sacheinlage129

endgültige Zuführung von neuem Kapital sichergestellt34 sowie ein Schutz vor der Umgehung der Sacheinlagevorschriften des Gründungsrechts durch eine Kapitalerhöhung geschaffen werden35. Den Gesellschaftern steht es grundsätzlich frei, einer bereits existierenden Gesellschaft im Wege eines gewöhnlichen Austauschgeschäfts einen Vermögensgegenstand zu übertragen. Dieser Vorgang richtet sich nach den Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30 f. GmbHG sowie §§ 57, 62 AktG. Eine solche Möglichkeit muss bestehen bleiben, wenn ein Teil eines Unternehmens im Wege der Sacheinlage (bspw. das Anlagevermögen) und der andere Teil (bspw. das Umlaufvermögen) im Wege eines gewöhnlichen Austauschgeschäfts auf die Gesellschaft übertragen wird. In Bezug auf die tatsächliche und endgültige Zuführung von neuem Kapital (bspw. in Form des Anlagevermögens als Sacheinlage) wird die Offenlegungspflicht sowie die Werthaltigkeitsprüfung durch das Registergericht nicht ausgeschlossen. In der getrennten Beurteilung des Sacheinlage- und Austauschgeschäfts liegt kein Verstoß gegen den Schutzzweck der Kapitalerhöhungsvorschriften36. 3. Tatbestandsmerkmal der ungeteilten Sachleistung Die vom BGH und Teilen der Literatur befürwortete Abgrenzung der gemischten Sacheinlage im Rahmen der Kapitalerhöhung von der Kombination einer Sacheinlage mit einem gewöhnlichen Austauschgeschäft anhand der Teilbarkeit der Sachleistung wird vorliegend aufgegriffen und präzisiert. Allein die Teilbarkeit als Möglichkeitsbetrachtung ist für die angestrebte Differenzierung zwischen den verschiedenen Formen der Zuführung von Sachkapital nicht hilfreich37. Die mit der Sacheinlage einhergehenden Festsetzungserfordernisse könnten im Nachhinein nicht eindeutig beurteilt werden, sofern nur danach gefragt wird, ob die Leistung des Vermögensgegenstands bzw. der Sachgesamtheit geteilt werden kann oder nicht. Sachdienlicher ist es, den Tatbestand der gemischten Sacheinlage mittels des Merkmals der ungeteilten Sachleistung zu präzisieren. Dabei wird ermittelt, was die Parteien tatsächlich vereinbart haben und nicht was sie hätten vereinbaren können. Wird bspw. ein Grundstück im Wege eines Rechtsgeschäfts auf die Gesellschaft übertragen, liegt objektiv betrachtet eine ungeteilte Sachleistung vor. Dagegen ist bei Fällen wie der „Babcock“34  Zum

Grundsatz der realen Kapitalaufbringung vgl. § 2, D. in Scholz, GmbHG, § 56 Rn. 1. 36  I. d. S. auch BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 384 f. 37  Ausführliche Begründung zur Ablehnung einer reinen Möglichkeitsbetrachtung siehe bereits § 3, A.III.4. 35  Priester

130

§ 4 Gemischte Sacheinlage im Rahmen der Kapitalerhöhung

Entscheidung zu ermitteln, ob die Parteien die Übertragung von zwei Ak­ tienpaketen als ungeteilte Sachleistung oder getrennt behandeln wollten38. 4. Ergebnis Unter Zugrundelegung der vorherigen Untersuchung ergibt sich für den Tatbestand der gemischten Sacheinlage im Rahmen der Kapitalerhöhung folgende Definition: „Eine gemischte Sacheinlage bei einer Kapitalerhöhung liegt vor, wenn ein Inferent der Gesellschaft mittels einer ungeteilten Sachleistung einen oder mehrere Vermögensgegenstände überträgt und hierfür Aktien bzw. Geschäftsanteile sowie eine Zusatzvergütung erhält.“39

Ob die Sachleistung ungeteilt ist, ergibt sich aus rein objektiven Gesichtspunkten oder einer entsprechenden Parteivereinbarung. Letztendlich kommt es wie im Gründungsstadium darauf an, ob die Sachleistungen in ein Sacheinlage- und ein Austauschgeschäft aufgeteilt wurden oder der Sacheinlagegegenstand als eine Sacheinlage deklariert wurde40. Folglich wird der Tatbestand einer gemischten Sacheinlage für das Gründungsstadium sowie die Kapitalerhöhung einheitlich definiert.

C. Systematische Einordnung der gemischten Sacheinlage I. Überblick Für die systematische Einordnung sowie die Bestimmung der Rechtsnatur der Bestandteile einer gemischten Sacheinlage im Rahmen einer Kapitalerhöhung kann nicht vollständig auf das Gründungsstadium verwiesen werden41. Der Ablauf und die Voraussetzungen einer Kapitalerhöhung weichen davon zum Teil ab. Daher werden zunächst die Elemente der Kapitalerhöhung in Form des Kapitalerhöhungsbeschlusses sowie des Übernahme- und Zeichnungsvertrags dargestellt. Anschließend folgt die Untersuchung, inwiefern die Bestandteile der gemischten Sacheinlage in das Gesamtkonzept der Kapitalerhöhungsvorschriften einzuordnen sind. 38  Zur

Auslegung einer entsprechenden Parteivereinbarung vgl. § 4, D.V. Habersack, ZGR 2008, 48, 64. 40  I. d. S. auch Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), S. 65. Zum Gründungsstadium siehe auch § 3, A.III.7. 41  Zur systematischen Einordnung der gemischten Sacheinlage im Gründungsstadium vgl. § 3, B. 39  Ebenso



C. Systematische Einordnung der gemischten Sacheinlage131

II. Kapitalerhöhungsbeschluss Der Kapitalerhöhungsbeschluss gemäß § 53 GmbHG sowie § 182 AktG bildet die Grundlage für eine Kapitalerhöhung. Dieser bringt den Willen der Gesellschafter zur Kapitalerhöhung zum Ausdruck42. Aufgrund der erforderlichen Anpassung der Stamm- und Grundkapitalziffer stellt er einen satzungsändernden Beschluss dar43 und fällt in den Zuständigkeitsbereich der Hauptversammlung bzw. der Gesellschafter44. Eine Pflicht zur Leistung einer Sacheinlage wird dadurch noch nicht begründet45. III. Übernahme- und Zeichnungsvertrag Mit dem Übernahme- (§ 55 GmbHG) bzw. Zeichnungsvertrag (§ 185 AktG) verpflichtet sich der Inferent die Geschäftsanteile oder Aktien der Gesellschaft in dem festgelegten Umfang zu übernehmen und die Sacheinlage zu leisten. Dagegen verpflichtet sich die Gesellschaft, dem Inferenten im festgelegten Umfang Anteilsrechte zu gewähren46. Der Abschluss dieses Vertrags erfolgt zwischen dem Übernehmer bzw. Zeichner und der Gesellschaft47 und steht unter dem Vorbehalt des Wirksamwerdens der Kapital­ erhöhung mittels der Eintragung ins Handelsregister48. Aus dem Vertrag selbst erwächst dem Gründer kein Erfüllungsanspruch gegenüber der Ge-

42  Hüffer/Koch, AktG, § 182 Rn. 6; Peifer in MünchKomm AktG, § 182 Rn. 14; Veil in Schmidt/Lutter, AktG, § 182 Rn. 10; Zöllner/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 55 Rn. 10. 43  Priester in Scholz, GmbHG, § 55 Rn. 14; Servatius in Spindler/Stilz, AktG, § 182 Rn. 11; Wiedemann in Großkomm AktG, § 184 Rn. 18. 44  Hüffer/Koch, AktG, § 182 Rn. 6; Peifer in MünchKomm AktG, § 182 Rn. 1; Harbarth in MünchKomm GmbHG, § 53 Rn. 55; vgl. auch §§ 119 Abs. 1 Nr. 6, 179 Abs. 1 Satz 1 AktG. 45  Peifer in MünchKomm AktG, § 183 AktG Rn. 45; Priester in Scholz, GmbHG, § 55 Rn. 71. 46  Hüffer/Koch, AktG, § 185 Rn. 4; Ulmer in Großkomm GmbHG, § 55 Rn. 64; Veil in Schmidt/Lutter, AktG, § 185 Rn. 4. 47  Lutter in KK AktG, § 185 Rn. 7; Peifer in MünchKomm AktG, § 185 Rn. 1; vgl. Hermanns in Michalski, GmbHG, § 55 Rn. 67 ff.; siehe auch Hüffer/Koch, AktG, § 185 Rn. 3 f.; Priester in Scholz, GmbHG, § 55. Rn. 72 ff.; Ulmer in Großkomm GmbHG, § 55 Rn. 70 ff. 48  BGH, 11.1.1999 (Az. II ZR 170/98), BGHZ 140, 258, 260; Priester in Scholz, GmbHG, § 55 Rn. 85, 96; Ulmer in Großkomm GmbHG, § 55 Rn. 81 ff.; Hüffer/ Koch, AktG, § 185 Rn. 4; Scholz in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 57 Rn. 174; Wiedemann in Großkomm AktG, § 185 Rn. 34; Veil in Schmidt/Lutter, AktG, § 185 Rn. 4.

132

§ 4 Gemischte Sacheinlage im Rahmen der Kapitalerhöhung

sellschaft auf die Lieferung der Mitgliedschaftsrechte49. Diese entstehen erst mit der Eintragung der Kapitalerhöhung ins Handelsregister50. Hinsichtlich seiner Rechtsnatur wird dem Übernahme- bzw. Zeichnungsvertrag überwiegend ein korporationsrechtlicher Charakter beigemessen51. Dies wird teilweise damit begründet, dass der Vertrag auf den Erwerb oder die Erweiterung bereits bestehender Mitgliedschaftsrechte gerichtet ist52. Nach einer anderen Ansicht beruht der korporationsrechtliche Charakter auf dem Umstand, dass durch den Vertrag die gesellschaftsrechtliche Pflicht des Gründers zur Einlageleistung begründet wird53. Ferner wird auch auf rein schuldrechtliche Elemente verwiesen, ohne den primären körperschaftsrechtlichen Charakter zu verneinen54. Die allgemeine Meinung geht davon aus, dass der Übernahme- bzw. Zeichnungsvertrag nicht als gegenseitiger Vertrag i. S. d. §§ 320 ff. BGB zu qualifizieren ist. Es besteht folglich kein Austauschverhältnis zwischen der Pflicht zur Einlageleistung und dem Erwerb bzw. der Erweiterung der Mitgliedschaft55.

49  Hermanns in Michalski, GmbHG, § 55 Rn. 100; Wiedemann in Großkomm AktG, § 185 Rn. 35. 50  BGH, 11.1.1999 (Az. II ZR 170/98), BGHZ 140, 258, 260; Priester in Scholz, GmbHG, § 55 Rn. 120; Ulmer in Großkomm GmbHG, § 55 Rn. 83; Veil in Schmidt/ Lutter, AktG, § 185 Rn. 4; Wiedemann in Großkomm AktG, § 185 Rn. 33. 51  BGH, 30.11.1967 (Az. II ZR 68/65), BGHZ 49, 117, 119; Kley, RNotZ 2003, 17, 29; Hüffer/Koch, AktG, § 185 Rn. 4 (korporationsrechtliches und schuldrechtliches Rechtsgeschäft); Lutter in KK AktG, § 185 Rn. 5 und Rn. 19; Peifer in MünchKomm AktG, § 185 Rn. 32; Servatius in Spindler/Stilz, AktG, § 185 Rn. 12; Wiedemann in Großkomm AktG, § 185 Rn. 29; Veil in Schmidt/Lutter, AktG, § 185 Rn. 1 und Rn. 4; Hermanns in Michalski, GmbHG, § 55 Rn. 66; Lieder in MünchKomm GmbHG, § 55 Rn. 110 f.; Priester in Scholz, GmbHG, § 55 Rn. 73; Ulmer in Großkomm GmbHG, § 55 Rn. 65; Zöllner/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 55 Rn.  31; a. A. Schleyer, AG 1957, 145. 52  BGH, 30.11.1967 (Az. II ZR 68/65), BGHZ 49, 117, 119; Priester in Scholz, GmbHG, § 55 Rn. 73; Ulmer in Großkomm GmbHG, § 55 Rn. 65. 53  Hermanns in Michalski, GmbHG, § 55 Rn. 66. 54  Hüffer/Koch, AktG, § 185 Rn. 4; Hermanns in Michalski, GmbHG, §  55 Rn. 66; Lieder in MünchKomm GmbHG, § 55 Rn. 111; Priester in Scholz, GmbHG, § 55 Rn. 73. 55  BGH, 11.1.1999 (Az. II ZR 170/98), BGHZ 140, 258, 260; OLG Schleswig, 20.2.2003 (Az. 5 U 160/01), OLGR 2003, 616 f.; RG, 3.4.1912 (Az. I 178/11), RGZ 79, 174, 177; Kley, RNotZ 2003, 17, 29; Lutter in KK AktG, § 185 Rn. 19; Peifer in MünchKomm AktG, § 185 Rn. 32; Wiedemann in Großkomm AktG, § 185 Rn. 30; Lieder in MünchKomm GmbHG, § 55 Rn. 111; Zöllner/Fastrich in Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 55 Rn. 31.



C. Systematische Einordnung der gemischten Sacheinlage133

IV. Vereinbarung über die Zusatzvergütung Weder die Vorschriften für den Übernahme- bzw. Zeichnungsvertrag noch für den Kapitalerhöhungsbeschluss enthalten Vorgaben betreffend die Vereinbarung einer Zusatzvergütung. Da diese aber regelmäßig im Zusammenhang mit der Vereinbarung einer gemischten Sacheinlage getroffen wird, ist deren systematische Einordnung diskussionswürdig. Bzgl. einer rein schuldrechtlichen Qualifizierung der Vereinbarung über die Zusatzvergütung kann auf die Untersuchungen zur systematischen Einordnung sowie Rechtsnatur dieser bei der Gründung einer Gesellschaft verwiesen werden56. Für das Stadium der Kapitalerhöhung ergeben sich keine Besonderheiten. Der Vereinbarung über die Zusatzvergütung kann nicht in generell-abstrakter Form ein rein schuldrechtlicher Charakter beigemessen werden. Aus einem Vergleich mit der echten Sachübernahme können für die Bestimmung der Rechtsnatur der Vereinbarung über die Zusatzvergütung keine Erkenntnisse gewonnen werden, weil dieses Institut der Kapitalerhöhung fremd ist57. Dagegen wird die unechte Sachübernahme von § 183 AktG bzw. § 56 GmbHG erfasst58. Der wesentliche Unterschied der Zusatzvergütung zur unechten Sachübernahme besteht darin, dass bei der gemischten Sacheinlage keine Barleistung vereinbart wird und diese in Bezug auf die Zusatzvergütung nicht durch eine Anrechnung gekennzeichnet ist. Ein Vergleich der Vereinbarung der Zusatzvergütung mit der einer unechten Sachübernahme bietet sich folglich nicht an59. Vielmehr spricht dafür, die Vereinbarung über die Zusatzvergütung als Erweiterung des Regelungsgehalts des Übernahme- bzw. Zeichnungsvertrags zu begreifen60. Durch die Zusatzvergütung wird der Pflichtenkatalog der Gesellschaft ergänzt. Zur Vereinbarung der Sacheinlagepflicht sowie der bedingten Pflicht der Gesellschaft zur Gewährung der Anteilsrechte tritt die Verpflichtung über die Leistung einer zusätzlichen Vergütung hinzu.

56  Vgl.

§ 3, B.III. § 2, B.V und § 2, C.V. 58  Vgl. § 2, B.V sowie § 2, C.V. 59  Vgl. auch die Darstellung im Gründungsstadium § 3, B.III.2.b); a.  A. wohl Ekkenga, ZIP 2013, 541, 547. 60  Vgl. zur vergleichbaren Erweiterung der Sacheinlagevereinbarung im Gründungsstadium § 3, B.III.2.d). 57  Vgl.

134

§ 4 Gemischte Sacheinlage im Rahmen der Kapitalerhöhung

V. Sacheinlagepflicht Die Sacheinlagepflicht beruht auf dem Zustandekommen des Übernahmebzw. Zeichnungsvertrags61. Dadurch wird eine, von dem Kapitalerhöhungsbeschluss zu unterscheidende, körperschaftsrechtliche Verpflichtung des Übernehmers bzw. Zeichners gegenüber der Gesellschaft zur Erbringung der Sacheinlage begründet62. VI. Zusatzvergütungspflicht Die Zusatzvergütungspflicht der Gesellschaft resultiert aus dem erweiterten Übernahme- bzw. Zeichnungsvertrag63, welchem ein korporationsrechtlicher Charakter beigemessen wird64. Diese Verpflichtung steht in unmittelbarem Zusammenhang zur Sacheinlagepflicht des Inferenten und somit zum Erwerb oder der Erweiterung der Mitgliedschaft. Ein korporationsrechtlicher Charakter der Zusatzvergütungspflicht lässt sich somit kaum verneinen. Gegen einen korporationsrechtlichen Charakter der Zusatzvergütungspflicht könnte man einwenden, dass der Anspruch des Inferenten gegenüber der Gesellschaft auf deren Leistung mit Übertragung der Mitgliedschaft grundsätzlich auf den Erwerber übergehen würde. Wenn der Veräußerer die höherwertige Sacheinlage bereits erbracht hat oder trotz Anteilsveräußerung dazu verpflichtet bleibt65, dann erscheint es auf den ersten Blick nicht sachgerecht, wenn dann der Erwerber des Anteils automatisch den Anspruch auf die Zusatzvergütung erhält. Diese Bedenken konnten aber bereits für die vergleichbare Fragestellung im Gründungsstadium entkräftet werden66.

61  Priester in Scholz, GmbHG, § 55 Rn. 96; Wiedemann in Großkomm AktG, § 185 Rn. 34. 62  BayOblG, 20.2.2002 (Az. 3Z BR 30/02), NZG 2002, 585, 586; siehe auch BGH, 11.1.1999 (Az. II ZR 170/98), BGHZ 140, 258, 260; Wiedemann in Großkomm AktG, § 183 Rn. 72. 63  Vgl. § 4, C.IV. 64  Vgl. § 4, C.III. 65  Zur fortbestehenden Sacheinlagepflicht bei Veräußerung der Anteile vgl. § 3, B.IV. 66  Vgl. § 3, B.V.



D. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage135

D. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage I. Überblick Der Tatbestand einer gemischten Sacheinlage wird nach der hier vertretenen Ansicht für das Gründungsstadium sowie die Kapitalerhöhung einheitlich definiert. Bei der Beurteilung der Rechtsfolgen einer gemischten Sacheinlage im Rahmen der Kapitalerhöhung kann hinsichtlich bestehender Gemeinsamkeiten zum Gründungsstadium auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden67. Dabei gehören auch hier die Wirksamkeitsvoraussetzungen sowie eine fehlende Werthaltigkeit des Sacheinlagegegenstands zu den praktisch höchst relevanten Fragestellungen. II. Festsetzungen im Kapitalerhöhungsbeschluss 1. Festsetzung einer gewöhnlichen Sacheinlage Hinsichtlich einer gewöhnlichen Sacheinlage gelten für die Festsetzungen im Kapitalerhöhungsbeschluss besondere Erfordernisse. Neben den allgemeinen Anforderungen an die Beschlussfassung müssen gemäß § 183 Abs. 1 Satz 1 AktG sowie § 56 Abs. 1 Satz 1 GmbHG der Gegenstand der Sacheinlage, die Person des Inferenten und der Nennbetrag der Geschäftsanteile bzw. der hierfür gewährten Aktien (bzw. bei Stückaktien die Zahl) in den Kapitalerhöhungsbeschluss mit aufgenommen werden68. Für eine Sachgesamtheit gilt analog zum Gründungsstadium, dass die einzelnen Vermögensgegenstände im Kapitalerhöhungsbeschluss nicht gesondert aufgeführt werden müssen, wenn eine Sammelbezeichnung möglich ist69. Letztendlich ist entscheidend, dass der Gegenstand der Sacheinlage aus den Angaben im Beschluss zweifelsfrei bestimmbar ist70. Durch die Protokollierung und Bekanntmachung der Details einer Sachkapitalerhöhung soll auch im Inte­ resse der Gesellschaftsgläubiger und des Rechtsverkehrs dem Gebot der realen Kapitalaufbringung Rechnung getragen werden71. 67  Vgl.

§ 3, C. in MünchKomm GmbHG, § 56 Rn. 27; Pleyer, GmbHR 1964, 248, 249; Priester in Scholz, GmbHG, § 56 Rn. 24 ff.; Veil in Schmidt/Lutter, AktG, § 183 Rn. 11; Wiedemann in Großkomm AktG, § 183 Rn. 50. 69  Priester in Scholz, GmbHG, § 56 Rn. 25; Wiedemann in Großkomm AktG, § 183 Rn. 50; zum Gründungsstadium vgl. § 3, C.II.1. 70  H. M. Lieder in MünchKomm GmbHG, §  56 Rn. 28; Zöllner/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 56 Rn. 8; Hermanns in Henssler/Strohn, GesellR, § 183 Rn. 17; Servatius in Spindler/Stilz, AktG, § 183 Rn. 15. 71  Vgl. die Nachweise in Fn. 33, S. 128; siehe auch Pleyer, GmbHR 1964, 248, 249. 68  Lieder

136

§ 4 Gemischte Sacheinlage im Rahmen der Kapitalerhöhung

2. Festsetzung der Zusatzvergütung Die Besonderheit der gemischten Sacheinlage besteht im Vergleich zur gewöhnlichen Sacheinlage in der zusätzlichen Vergütungskomponente. Die Festsetzung der Sacheinlage im Kapitalerhöhungsbeschluss bezweckt die Offenlegung der Vereinbarung einer Sachleistungspflicht, die Information der Gläubiger über die Art der Aufbringung der Sacheinlage und die Bildung einer Grundlage für die vom Registergericht vorzunehmende Prüfung der Werthaltigkeit dieser72. Dieser Schutzzweck würde beeinträchtigt, wenn Vermögensabflüsse im Rahmen einer Zusatzvergütung von dem Festsetzungserfordernis nicht erfasst werden. Auch durch die Regeln der Kapitalerhaltung, insbesondere die §§ 30 f. GmbHG sowie §§ 57, 62 AktG, könnte dieser Schutz nur unzureichend gewährleistet werden. Diese Vorschriften erfordern keine Offenlegung des Austauschgeschäfts. Ferner greift § 30 GmbHG grundsätzlich erst bei Auszahlungen unterhalb der Stammkapitalziffer ein. Darüber hinaus spricht gegen die Anwendung der Kapitalerhaltungsvorschriften, dass sich für die hier verwendete Definition der gemischten Sacheinlage keine isolierten Verkehrsgeschäfte für die Zusatzvergütung sowie einen konkret darauf bezogenen Vermögensgegenstand bilden lassen. Der Gesellschafter überträgt den vereinbarten Sacheinlagegegenstand im Rahmen einer ungeteilten Sachleistung. Die Zusatzvergütung kann dann nicht nachträglich einem konkreten Teil der Sachleistung zugeordnet werden. Vielmehr wird die Vergütung des Inferenten in Mitgliedschaftsrechten sowie der Zusatzvergütung dessen Sachleistung insgesamt gegenüber gestellt. Der Übernahme- bzw. Zeichnungsvertrag erhält im Fall der gemischten Sacheinlage durch die Vereinbarung einer Zusatzvergütung einen erweiterten Regelungsgehalt73. Zur korporativen Sacheinlagepflicht sowie der Vergütung des Inferenten in Mitgliedschaftsrechten tritt die Pflicht der Gesellschaft über die Leistung einer Zusatzvergütung hinzu. Die Ziele der Publizität, der Information der Gläubiger sowie die Schaffung einer Grundlage für die Werthaltigkeitsprüfung des Registergerichts werden nicht erreicht, wenn die Festsetzungen betreffend der Sacheinlagen im Kapitalerhöhungsbeschluss keine Angaben über die Zusatzvergütung enthalten. Letztere sind somit in den Kapitalerhöhungsbeschluss mit aufzunehmen74. 72  OLG Düsseldorf, 30.7.1992 (Az. 3 Wx 36/92), MittBayNot 1993, 307, 308; Priester, BB 1980, 19, 21; Ulmer in Großkomm GmbHG, § 56 Rn. 2; ebenso Peifer in MünchKomm AktG, § 183 Rn. 1 ff. 73  Vgl. § 4, C.IV. 74  BGH (Lurgi), 9.7.2007 (Az. II ZR 62/06), BGHZ 173, 145, 153; BGH (Rheinmöve), 18.2.2008 (Az. II ZR 132/06), BGHZ 175, 265, 272; Kraft in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 57 Rn. 83; Servatius in Spindler/Stilz, AktG, § 183 Rn. 9;



D. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage137

3. Art und Umfang der Angaben über die Zusatzvergütung Aus den Angaben über die Festsetzung der Zusatzvergütung im Kapitalerhöhungsbeschluss müssen deren Art und Umfang zumindest bestimmbar sein75. Hinsichtlich der Höhe der Zusatzvergütung kann eine automatische Kürzung des Vergütungsanspruchs vereinbart werden76. Insoweit bestehen zur vergleichbaren Rechtslage im Gründungsstadium keine Unterschiede. III. Festsetzungen im Übernahme- oder Zeichnungsvertrag 1. Festsetzung der Sacheinlage Auch in den Übernahme- oder Zeichnungsvertrag sind Angaben über Sacheinlagen aufzunehmen. Der Inhalt der Zeichnung in Bezug auf Sacheinlagen ergibt sich für die AG aus § 185 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 AktG77. Demnach muss der Zeichnungsschein die nach § 183 Abs. 1 Satz 1 AktG für Sacheinlagen vorgesehenen Festsetzungen enthalten78. Hinsichtlich der Übernahmeerklärung bei der GmbH gilt insoweit nichts anderes. Neben den allgemeinen Angaben muss die Übernahmeerklärung gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 GmbHG auch die in dem Kapitalerhöhungsbeschluss für die Sacheinlage getroffenen Festsetzungen beinhalten79. Somit bestehen für die Angaben über Sacheinlagen im Übernahme- bzw. Zeichnungsvertrag im Vergleich zum Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses keine Besonderheiten. 2. Festsetzung der Zusatzvergütung Im Fall einer gemischten Sacheinlage müssen auch die Angaben über die Art und den Umfang der Zusatzvergütung in den Übernahme- oder Zeichnungsvertrag mit aufgenommen werden80. Dies ergibt sich einerseits aus Ulmer in Großkomm GmbHG, § 56 Rn. 25; wohl auch OLG Düsseldorf, 30.7.1992 (Az. 3 Wx 36/92), MittBayNot 1993, 307 f. 75  Lieder in MünchKomm GmbHG, § 56 Rn. 30; Ulmer in Großkomm GmbHG, § 56 Rn. 25; zu den abweichenden Ansichten hinsichtlich der Angaben über die Höhe der Zusatzvergütung vgl. § 3, C.II.2.c). 76  Ulmer in Großkomm GmbHG, § 56 Rn. 25; Priester, FS Georg Maier-Reimer (2010), S. 525, 527; vgl. auch die Nachweise in Fn. 336 zum Gründungsstadium. 77  Vgl. Peifer in MünchKomm AktG, § 185 Rn. 2; Servatius in Spindler/Stilz, AktG, § 185 Rn. 3. 78  Veil in Schmidt/Lutter, AktG, § 185 Rn. 17. 79  Zöllner/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 56 Rn. 16. 80  Teilnahme an den Vorschriften der Satzungspublizität, vgl. Habersack, ZGR 2008, 48, 58.

138

§ 4 Gemischte Sacheinlage im Rahmen der Kapitalerhöhung

dem um die Zusatzvergütung erweiterten Regelungsgehalt des Zeichnungsoder Übernahmevertrags81. Anderseits würde ohne diese Angaben der Zweck des Zeichnungsscheins- sowie der Übernahmeerklärung nicht hinreichend gewahrt werden. Der Zeichnungsschein dient in erster Linie der Rechtssicherheit, die Formstrenge darüber hinaus auch dem Schutz des Zeichners82. Die für die Übernahmeerklärung geltende Formvorschrift des § 56 Abs. 1 Satz 2 GmbHG verfolgt den Zweck, den Rechtsverkehr über die Eigenkapitalbasis der Gesellschaft aufzuklären83. Eine darüber hinausgehende Warnfunktion für den Übernehmer wird dabei zum Teil verneint84. Somit bezwecken die Übernahme- und Zeichnungserklärung jeweils zumindest die Information des Rechtsverkehrs über die Verpflichtung des Zeichners gegenüber der Gesellschaft und umgekehrt. Sofern die Zusatzvergütung davon ausgenommen bleibt, würde über die Sachkapitalzuführung ein unzutreffendes Bild entstehen. IV. Angaben im Einbringungsvertrag Bei der Kapitalerhöhung können die für die Sacheinlagevereinbarung erforderlichen Verkehrsgeschäfte in einem Einbringungsvertrag geregelt werden85. Ein selbstständiger Einbringungsvertrag ist aber nicht zwingend erforderlich86. Sofern er abgeschlossen wird, besteht dessen Aufgabe darin, Inhalt und Durchführung der Sacheinlage im Detail zu bestimmen87. Hinsichtlich seiner Rechtsnatur ist er als korporativer Vertrag einzuordnen88. Insoweit bestehen keine Unterschiede zu den Ausführungen zum Gründungsstadium89. 81  Vgl.

§ 4, C.IV. RNotZ 2003, 17, 28; Wiedemann in Großkomm AktG, § 185 Rn. 2. 83  Lieder in MünchKomm GmbHG, § 56 Rn. 33; Ulmer in Großkomm GmbHG, § 56 Rn. 27; Pleyer, GmbHR 1964, 248, 249; ebenso Hermanns in Michalski, GmbHG, § 56 Rn. 57. 84  Lieder in MünchKomm GmbHG, § 56 Rn. 33; Ulmer in Großkomm GmbHG, § 56 Rn. 27; für § 55 Abs. 1 GmbHG OLG München, 4.5.2005 (Az. 23 U 5121/04), NZG 2005, 756, 757; a. A. für eine Warnfunktion des Übernehmers Hermanns in Michalski, GmbHG, § 56 Rn. 57; Pleyer, GmbHR 1964, 248, 249. 85  Scholz in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 57 Rn. 53; Marsch-Barner in Bürgers/ Körber, AktG, § 183 Rn. 8; vgl. dazu auch Hoffmann-Becking, FS Lutter (2000), S.  453 ff. 86  Kley, RNotZ 2003, 17, 20 f.; Scholz in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 57 Rn. 53. 87  Scholz in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 57 Rn. 53. 88  Marsch-Barner in Bürgers/Körber, AktG, § 183 Rn. 8; Wiedemann in Großkomm AktG, § 183 Rn. 73. 89  Vgl. § 3, C.III.1. 82  Kley,



D. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage139

Für den Fall, dass die Vereinbarung einer Zusatzvergütung sich lediglich aus dem Einbringungsvertrag ergibt, hat der BGH das Festsetzungserfordernis für die Zusatzvergütung als erfüllt angesehen90. Dieser Ansicht kann entgegengehalten werden, dass das Erfordernis der objektiven Bestimmbarkeit des Gegenstands der Sacheinlage aus den Festsetzungen im Kapitalerhöhungsbeschluss sowie dem Übernahme- bzw. Zeichnungsvertrag auch für die Zusatzvergütung gilt. Wenn es schon für die Sacheinlage nicht genügt, dass die Vereinbarung dieser sich aus den zum Handelsregister eingereichten Unterlagen und nicht aus den Festsetzungen im Kapitalerhöhungsbeschluss sowie dem Zeichnungs- oder Übernahmevertrag ergibt, dann muss dies erst recht auch für die Zusatzvergütung gelten91. Jedoch kann der Inhalt und die Durchführung der Zusatzvergütung in dem Einbringungsvertrag konkretisiert werden, sofern dies nicht bereits in den Festsetzungen des Kapitalerhöhungsbeschlusses sowie dem Übernahme- bzw. Zeichnungsvertrag abschließend erfolgt ist. V. Auslegung der Parteivereinbarung Die Übertragung eines Vermögensgegenstands oder einer Sachgesamtheit auf die Gesellschaft kann im Rahmen einer Kapitalerhöhung getrennt im Wege eines Sacheinlage- und Austauschgeschäfts oder als gemischte Sacheinlage erfolgen92. Das Vorliegen einer geteilten oder ungeteilten Sachleistung kann jedoch nicht immer zweifelsfrei rein objektiv bestimmt werden93. Teilweise muss hierfür der jeweilige Parteiwille ermittelt werden94. Aus den Erkenntnissen zur systematischen Einordnung der gemischten Sacheinlage und den Festsetzungserfordernissen dieser im Kapitalerhöhungsbeschluss sowie dem Übernahme- bzw. Zeichnungsvertrag, können nunmehr Rückschlüsse auf die anwendbaren Auslegungsgrundsätze getroffen werden. 1. Objektive Auslegung der Kapitalerhöhungsbeschlüsse Die Auslegung von Hauptversammlungsbeschlüssen erfolgt grundsätzlich nach objektiven Gesichtspunkten95. Für den Kapitalerhöhungsbeschluss folgt 90  BGH, 91  Zur

5.11.2007 (Az. II ZR 268/06), NZG 2008, 146, 147. vergleichbaren Rechtslage im Gründungsstadium vgl. § 3, C.II.2 und § 3,

C.III.2. 92  Zu den Möglichkeiten der Teilung eines Vermögensgegenstands vgl. § 3, A.III.4. 93  Zum Erfordernis der Bestimmbarkeit vgl. § 4, B.II.3. 94  Vgl. § 4, B.II.3 und § 4, B.II.4. 95  Hüffer/Koch, AktG, § 133 Rn. 4; Schröer in MünchKomm AktG, § 133 Rn. 4; Austmann in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 40 Rn. 2.

140

§ 4 Gemischte Sacheinlage im Rahmen der Kapitalerhöhung

die Zuständigkeit der Hauptversammlung bzw. der Gesellschafter aus den §§ 119 Abs. 1 Nr. 6, 179 Abs. 1 Satz 1 AktG bzw. § 53 GmbHG96. Bei der Auslegung der Beschlüsse werden für den Rechtsverkehr nicht ersichtliche Umstände nicht berücksichtigt97. Sofern dies für Gesellschafterbeschlüsse im GmbH-Recht anders beurteilt wird98, gilt dies nur soweit nicht satzungsändernde Beschlüsse betroffen sind. Sofern in dem Beschluss eine körperschaftsrechtliche Regelung liegt, gilt für dessen Auslegung auch im GmbHRecht der Grundsatz der objektiven Satzungsauslegung99. Aufgrund dessen, dass die Zusatzvergütung in dem Kapitalerhöhungsbeschluss festgesetzt werden muss100, sind die Auslegungsgrundsätze für Hauptversammlungsbzw. Gesellschafterbeschlüsse auch hinsichtlich der Bestimmung einer ungeteilten Sachleistung anhand der Parteivereinbarung anzuwenden. Die Auslegung der Parteivereinbarung für das Tatbestandsmerkmal der ungeteilten Sachleistung erfolgt somit anhand von objektiven Gesichtspunkten. Ein für den Rechtsverkehr nicht ersichtlicher aber übereinstimmender innerer Wille kann nicht berücksichtigt werden. Aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss selbst muss im Wege der objektiven Auslegung101 ermittelt werden, ob die Gesellschafter die Übertragung des Vermögensgegenstands im Rahmen der Kapitalerhöhung getrennt als Sacheinlage und Austauschgeschäft oder ungeteilt als gemischte Sacheinlage behandeln wollten. Diesbezüglich gelten die für das Gründungsstadium getroffenen Feststellungen uneingeschränkt für die Kapitalerhöhung102. Der Übernahme- bzw. Zeichnungsvertrag kann dabei als Auslegungshilfe ergänzend herangezogen werden. 2. Übereinstimmung mit der „Babcock“-Entscheidung Zu diesem Ergebnis gelangt auch der BGH in der „Babcock“-Entscheidung. In dem Beschluss über die Kapitalerhöhung wurde vom Vorstand die Übertragung der HDW-Aktien ausdrücklich in zwei Tranchen aufgeteilt. Die erste Tranche war eindeutig der vereinbarten Sacheinlage zuzuordnen. Ferner wurde die zweite Tranche ebenfalls offengelegt, obwohl für echte Sachüber­nahmen bei der Kapitalerhöhung eine solche Offenlegungspflicht 96  Hüffer/Koch, AktG, § 182 Rn. 6; Zöllner/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 55 Rn. 9. 97  Austmann in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 40 Rn. 2. 98  Auslegung von Gesellschafterbeschlüssen nach den allg. Regeln siehe Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 47 Rn. 8. 99  Fischer/Schmidt in Becks. Hdb. GmbH, § 4 Rn. 163. 100  Vgl. § 4, D.II.2. 101  Zur objektiven Auslegung vgl. auch Hüffer/Koch, AktG, § 23 Rn. 39. 102  Vgl. dazu § 3, C.V.



D. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage141

nicht besteht103. Die Feststellungen des Berufungsgerichts ließen für den BGH jedoch keine Einschätzung dahin zu, ob nach den Vorstellungen der Parteien eine ungeteilte Sachleistung vorlag104. Dem ist zuzustimmen. Hätten die Parteien eine ungeteilte Sachleistung vereinbaren wollen, dann wären bspw. 70.000 HDW-Aktien als Sacheinlage­ gegenstand festzusetzen gewesen. Der Beschlussinhalt des Vorstands in der „Babcock“-Entscheidung spricht aufgrund der ausdrücklichen Teilung in je 35.000 HDW-Aktien eher dafür, dass eine geteilte Sachleistung erfolgen sollte105. VI. Erfüllung der Sacheinlage- und Zusatzvergütungspflicht Der Leistungszeitpunkt für die Sacheinlagepflicht richtet sich nach §§ 36a Abs. 2, 188 Abs. 2 Satz 1, 203 Abs. 1 Satz 1 AktG sowie § 56a i. V. m. § 7 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 GmbHG106. Analog zur Entstehung der Mitgliedschaftsrechte steht die Pflicht der Gesellschaft zur Leistung der Zusatzvergütung unter dem Vorbehalt, dass die Kapitalerhöhung durch Anmeldung und Eintragung der Durchführung bzw. Kapitalerhöhung ins Handelsregister wirksam wird. Ohne eine gesonderte Vereinbarung ist nach der Regel des § 271 Abs. 1 BGB von einer sofortigen Fälligkeit der Zusatzvergütung im Eintragungszeitpunkt auszugehen. VII. Werthaltigkeitsprüfung der gemischten Sacheinlage Aufgrund der Verweisung von § 57a GmbHG auf § 9c GmbHG sowie des von § 184 Abs. 3 AktG und § 38 Abs. 2 AktG vergleichbaren Wortlauts, kann für die Werthaltigkeitsprüfung einer gemischten Sacheinlage überwiegend auf die Ausführungen zum Gründungsstadium verwiesen werden107. 1. Vorgaben für eine gewöhnliche Sacheinlage Die Werthaltigkeitsprüfung von Sacheinlagen im Rahmen der Kapitalerhöhung richtet sich nach § 184 Abs. 3 AktG sowie § 57a i.  V.  m. § 9c 103  Vgl. BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 384 f.; zur fehlenden Offenlegungspflicht vgl. § 2, B.V. 104  BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 385. 105  Wohl auch BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364, 385. 106  Bungeroth in MünchKomm AktG, § 54 Rn. 44; Zöllner/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 56a Rn. 1 und Rn. 8. 107  Vgl. § 3, C.VI.2.

142

§ 4 Gemischte Sacheinlage im Rahmen der Kapitalerhöhung

GmbHG. Sofern der Registerrichter Mängel bei den Festsetzungen gemäß § 183 Abs. 1 AktG bzw. § 56 Abs. 1 GmbHG bemerkt, hat er die Gesellschaft mittels Zwischenverfügung aufzufordern, die Mängel zu beseitigen. Bleibt die Verfügung ohne Erfolg oder ist eine solche nicht aussichtsreich, ist die Eintragung der Kapitalerhöhung ins Handelsregister abzulehnen108. Nach der hier vertretenen Ansicht erstreckt sich die Prüfung der Sacheinlage nach § 184 Abs. 3 Satz 1 AktG auch auf ein Agio109. Dabei sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass die Vereinbarung eines Agios in den Konstellationen einer gemischten Sacheinlage nicht die Regel ist110. Nach der überwiegenden Ansicht im GmbH-Recht gilt für den Prüfungszeitpunkt der Tag der Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister111. Bei der AG wird zum Teil ebenfalls auf den Tag der Anmeldung112 oder aber auch auf die Vornahme der Prüfung durch das Gericht abgestellt113. 2. Einbeziehung der Zusatzvergütung Hinsichtlich der Werthaltigkeitsprüfung einer gemischten Sacheinlage durch das Registergericht gilt auch im Rahmen der Kapitalerhöhung, dass die Zusatzvergütung miteinbezogen werden muss. Die Prüfung beschränkt sich demnach nicht nur darauf, ob der Wert der Sacheinlage den Betrag der übernommenen Einlage deckt114. Somit gilt dieselbe Prüfungsformel wie im Gründungsstadium. Eine nicht unwesentliche Überbewertung der gemischten Sacheinlage nach § 57a i. V. m. § 9c Abs. 1 Satz 2 GmbHG liegt vor, wenn der Wert des Sacheinlagegegenstands die Summe aus dem Nennbetrag der übernommenen Geschäftsanteile zuzüglich der Höhe der Zusatzvergütung jenseits üblicher Bewertungsdifferenzen nicht erreicht. Gemäß § 184 Abs. 3 Satz 1 AktG ist die Eintragung abzulehnen, wenn der Wert des 108  Lieder in MünchKomm GmbHG, § 56 Rn. 40; Veil in Schmidt/Lutter, AktG, § 184 Rn. 10 ff. 109  Statt vieler Verse, ZGR 2012, 875, 880 f.; zur Darstellung der verschiedenen Ansichten § 3, C.VI.1. 110  Zur Bilanzierung der gemischten Sacheinlage vgl. § 10. 111  OLG Düsseldorf, 10.1.1996 (Az. 3 Wx 274/95), NJW-RR 1996, 605, 606; Hermanns in Michalski, GmbHG, § 57a Rn. 15; Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 57a Rn. 3; Priester in Scholz, GmbHG, § 57a Rn. 15; Zöllner/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 57a Rn. 11; wohl auch Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 57a Rn. 2; a. A. Zeitpunkt der Einbringung Ulmer in Großkomm GmbHG, § 57a Rn. 19. 112  Wiedemann in Großkomm AktG, § 183 Rn. 65. 113  Servatius in Spindler/Stilz, AktG, § 183 Rn. 61; Veil in Schmidt/Lutter, AktG, § 184 Rn. 11. 114  Habersack, ZGR 2008, 48, 58; Stiller/Redeker, ZIP 2010, 865, 867; siehe auch Ekkenga, ZIP 2013, 541, 547.



D. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage143

Sacheinlagegegenstands der gemischten Sacheinlage nicht unwesentlich hinter dem Ausgabebetrag der Aktien zuzüglich der Höhe der Zusatzvergütung zurückbleibt115. Die generell und unabhängig von einer konkreten Vereinbarung der Parteien bestehende Möglichkeit einer automatischen Kürzung der Leistungspflicht der Gesellschaft ist, wie bereits für das Gründungsstadium festgestellt, ausgeschlossen116. Jedoch kann die Höhe der Zusatzvergütung durch eine noch zu erstellende (Einbringungs-) Bilanz bestimmt werden117. 3. Keine Einschränkung der Prüfungskompetenz des Registerrichters Nach der Ansicht von Hermanns ist die Prüfungskompetenz des Registerrichters beschränkt, wenn die Parteien eine Zusatzvergütung vereinbaren, welche nur dann gezahlt wird, wenn der Wert des Vermögensgegenstands den Betrag der Stammeinlage übersteigt. Die Prüfung beschränke sich dann darauf, ob der auf die Stammeinlage anzurechnende Betrag vom Wert des Vermögensgegenstands gedeckt sei118. Diese Einschränkung ist abzulehnen, weil dadurch das Risiko einer überhöhten Vergütung nicht eingedämmt wird. Auch bei einer variablen Vergütung ist für die Bestimmung von deren Höhe der gesamte Wert der Sacheinlage entscheidend. VIII. Haftung bei fehlender Werthaltigkeit der gemischten Sacheinlage Neben der Modifizierung der Werthaltigkeitskontrolle des Registergerichts stellt sich die Frage nach einer Haftung des Inferenten gegenüber der Gesellschaft für eine mangelnde Werthaltigkeit der gemischten Sacheinlage. Die Differenzhaftung erfasst nicht abschließend den Fall einer fehlenden Werthaltigkeit der gemischten Sacheinlage. Im GmbH-Recht verweist § 56 Abs. 2 GmbHG für eine Differenzhaftung des Sacheinlegers auf § 9 GmbHG. Bei der AG folgt diese Haftung aus § 188 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 36a Abs. 2 Satz 3 AktG sowie dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung. Alternativ kann die Differenzhaftung im Aktienrecht mittels einer Analogie zu § 56 115  Vgl.

zum Gründungsstadium bereits § 3, C.VI.2. in MünchKomm GmbHG, § 56 Rn. 49; Maier-Reimer, FS HoffmannBecking (2013), S. 755, 762; Ulmer in Großkomm GmbHG, § 56 Rn. 39; zur Ablehnung der abweichenden Ansicht vgl. § 3, C.VII.4.c). 117  Vgl. Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 762; vgl. bereits § 3, C.II.2.c). 118  Hermanns in Michalski, GmbHG, § 56 Rn. 53. 116  Lieder

144

§ 4 Gemischte Sacheinlage im Rahmen der Kapitalerhöhung

Abs. 2 i. V. m. § 9 GmbHG begründet werden119. Bei der Berechnung einer möglichen Differenzhaftung wird nur der Wert des Sacheinlagegegenstands im Verhältnis zu dem Nennbetrag des Geschäftsanteils bzw. dem Ausgabebetrag der Aktien überprüft. Die Besonderheit der gemischten Sacheinlage in Gestalt der Zusatzvergütung wird dabei nicht berücksichtigt. Im Folgenden wird daher untersucht, ob der Inferent mittels einer – wie bereits für das Gründungsstadium befürworteten120 – anlogen Anwendung der Differenzhaftung für eine fehlende Werthaltigkeit der gemischten Sacheinlage unter Einbeziehung der Zusatzvergütung haftet. 1. Planwidrige Regelungslücke Eine analoge Anwendung der Differenzhaftung auf die gemischte Sacheinlage unter Einbeziehung der Zusatzvergütung setzt zunächst das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke voraus. Im Rahmen der Kapitalerhöhung besteht die eingetragene Gesellschaft bereits. In zeitlicher Hinsicht ist damit der Anwendungsbereich von §§ 57, 62 AktG bzw. §§ 30 f. GmbHG eröffnet. a) Schutzlücke im GmbH-Recht Für die Berechnung eines Anspruchs der Gesellschaft nach den §§ 30 f. GmbHG wird wegen § 54 Abs. 3 GmbHG bei der Erhöhung oder Herabsetzung des Stammkapitals erst nach Eintragung der Kapitalmaßnahme im Handelsregister auf den erhöhten bzw. herabgesetzten Betrag abgestellt121. Einlagebeträge, welche auf eine noch nicht eingetragene Kapitalerhöhung eingezahlt worden sind, werden daher zunächst nicht durch die §§ 30 f. GmbHG geschützt122. Zumindest bei Leistung der Zusatzvergütung vor Eintragung der Kapitalerhöhung besteht in dieser Hinsicht eine Schutzlücke. b) Schutzlücke im Aktienrecht Für einen Anspruch der Gesellschaft gegenüber dem Inferenten nach §§ 57, 62 AktG wird hinsichtlich dessen Berechnung nicht nur auf die 119  Statt vieler Hüffer/Koch, AktG, § 183 Rn. 21; für eine Begründung mittels dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung Peifer in MünchKomm AktG, § 183 Rn. 72. 120  Zur analogen Anwendung der Differenzhaftung im Gründungsstadium vgl. § 3, C.VII. 121  Vgl. Ekkenga in MünchKomm GmbHG, § 30 Rn. 59. 122  Verse in Scholz, GmbHG, § 30 Rn. 55.



D. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage145

Grundkapitalziffer abgestellt. Nach § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG ist jede Zuwendung der Gesellschaft an einen Aktionär außerhalb der Verteilung des Bilanzgewinns und der gesetzlich zugelassenen Ausnahmen verboten123. Nach dem hier befürworteten Tatbestandsmerkmal der ungeteilten Sachleistung kann die Zusatzvergütung nicht ohne weiteres dem Anwendungsbereich von § 57 AktG unterfallen. Wenn die Parteien keine Bestimmung darüber getroffen haben, welcher Teil der Sachleistung ein gewöhnliches Austauschgeschäft und welcher Teil eine Sacheinlage darstellen soll, kann nicht nachträglich durch den Rechtsverkehr eine entsprechende Aufteilung erfolgen. Sofern man hinsichtlich der Haftung des Inferenten bei einer mangelnden Werthaltigkeit der gemischten Sacheinlage § 57 AktG dennoch für anwendbar hält, würde damit die Möglichkeit der Vereinbarung einer gemischten Sacheinlage im Rahmen der Kapitalerhöhung faktisch kassiert werden. Grundsätzlich wird schon ein Auszahlungsverbot nach § 57 AktG bestehen, wenn nicht feststellbar ist, welcher Teil der Leistung als Sacheinlage und welcher als reines Austauschgeschäft zu bewerten ist. Nach der hier befürworteten Definition der gemischten Sacheinlage ist dies bei ungeteilten Sachleistungen üblicherweise der Fall124. c) Zusammenfassung Die §§ 30 f. GmbHG und §§ 57, 62 AktG haben die Gemeinsamkeit, dass sie den Erhalt einer bestimmten Kapitaldecke bzw. des Gesellschaftsvermögens bezwecken. Mittels einer Haftung des Inferenten für eine mangelhafte Werthaltigkeit der gemischten Sacheinlage soll dagegen die versprochene Mehrung des Gesellschaftsvermögens sichergestellt werden. Das ist nicht unmittelbar Gegenstand der Kapitalerhaltungsvorschriften. Somit besteht im Falle einer nicht werthaltigen gemischten Sacheinlage eine Regelungslücke, welche die §§ 30 f. GmbHG sowie §§ 57, 62 AktG nicht vollumfänglich zu schließen vermögen. Eine planwidrige125 Regelungslücke liegt folglich vor. 2. Vergleichbare Interessenlage Weiterhin ist fraglich, ob die Gesetzeslücke mittels einer vergleichbaren Regelung geschlossen werden kann. Sofern bei einer Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister der Wert des Vermögensgegenstands nicht dem Nennbetrag des hierfür gewährten 123  Fleischer

in Schmidt/Lutter, AktG, § 57 Rn. 9. Tatbestand der gemischten Sacheinlage i. R. d. Kapitalerhöhung vgl. § 4, B. 125  Zur Planwidrigkeit kann auf die Ausführungen zum Gründungsstadium verwiesen werden, § 3, C.VII.4.a). 124  Zum

146

§ 4 Gemischte Sacheinlage im Rahmen der Kapitalerhöhung

Geschäftsanteils bzw. dem Ausgabebetrag der Aktien entspricht, unterliegt der Gesellschafter gemäß § 56 Abs. 2 i. V. m. § 9 Abs. 1 GmbHG (analog im Aktienrecht) einer Differenzhaftung126. Diese Haftung betrifft unmittelbar die ordnungsgemäße Erfüllung der Einlageschuld. In systematischer Hinsicht ist diese Interessenlage mit dem Bedürfnis nach einer Haftung des Inferenten für die mangelnde Werthaltigkeit der gemischten Sacheinlage im Rahmen einer Kapitalerhöhung vergleichbar. Dabei soll ebenfalls sichergestellt werden, dass der Inferent, trotz des Erhalts einer Zusatzvergütung, seine Einlageschuld ordnungsgemäß erfüllt und damit das Gesellschaftsvermögen mehrt. 3. Ergebnis Die Berechnungsformel der Differenzhaftung ist zu ergänzen. Sofern bei einer gemischten Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister der Wert des Vermögensgegenstands nicht der Summe aus dem Nennbetrag des hierfür gewährten Geschäftsanteils bzw. dem Ausgabebetrag der Aktien zzgl. der Höhe der Zusatzvergütung entspricht, unterliegt der Gesellschafter analog § 56 Abs. 2 i. V. m. § 9 Abs. 1 GmbHG einer Differenzhaftung127. Diese ist nicht auf die Höhe der Einlageschuld begrenzt128. IX. Leistungsstörungen Mögliche Leistungsstörungen im Rahmen einer gemischten Sacheinlage wurden bereits für das Gründungsstadium eingehend dargestellt129. Im Folgenden soll unter Berücksichtigung der Besonderheiten einer Kapitalerhöhung untersucht werden, inwieweit sich hierfür Modifikationen anbieten. Wie bereits ausgeführt, sind die §§ 320 ff. BGB auf das Verhältnis der Sacheinlage- zur Zusatzvergütungspflicht anwendbar130.

126  Siehe

dazu bereits § 4, D.VIII. dazu auch die Darstellung und Berechnungsformeln im Gründungsstadium § 3, C.VII.4.d). 128  Vgl. dazu ausführlich § 3, C.VIII. 129  Vgl. § 3, C.X. 130  Vgl. § 3, C.X.1.b). 127  Vgl.



D. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage147

1. Leistungsstörungen der Sacheinlage vor der Eintragung ins Handelsregister Nach der überwiegenden Ansicht finden bis zur Eintragung der Durchführung bzw. der Kapitalerhöhung ins Handelsregister für Leistungsstörungen bei einer gewöhnlichen Sacheinlage grundsätzlich die allgemeinen Regeln des Schuldrechts Anwendung131. Dies gelte auch für die jeweils in Betracht kommenden Gewährleistungsregeln132. Dabei ergibt sich folgendes Regelungskonzept. a) Ansprüche der Gesellschaft Bei der Verzögerung der Leistung der Sacheinlage besteht ein Rücktrittsrecht der Gesellschaft gemäß § 323 Abs. 1 BGB133. Darüber hinaus ist ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft wegen Verzögerung der Leistung der Sacheinlage denkbar, §§ 280, 286 BGB. Je nach Art der Sacheinlage greifen möglicherweise die besonderen schuldrechtlichen Gewährleistungsregeln ein134. Bei Unmöglichkeit der Sachleistung kann die Gesellschaft gemäß §§ 280 Abs. 1 und 3, 283 BGB ggf. Schadensersatz statt der Leistung verlangen. b) Auswirkungen auf die Zusatzvergütung Die Leistungsstörungen im Rahmen der Sacheinlage bleiben nicht ohne Auswirkungen auf die Zusatzvergütung. Sofern die Leistung der Sachein­ lage unmöglich ist, wird die Pflicht der Gesellschaft zur Leistung der Zusatzvergütung gemäß § 326 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Eine bereits geleistete Zusatzvergütung kann nach § 326 Abs. 4 BGB zurückverlangt werden. Besteht die Zusatzvergütung in einer Geldleistung, kann die Gesellschaft je nach Einzelfall ggf. die Aufrechnung erklären. § 56 Abs. 2 i. V. m. § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG sowie § 66 Abs. 1 Satz 2 AktG stehen einer Aufrechnung durch die Gesellschaft nicht entgegen. 131  Scholz in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 57 Rn. 181; Marsch-Barner in Bürgers/Körber, AktG, § 185 Rn. 27; Peifer in MünchKomm AktG, § 185 Rn. 69; Wiedemann in Großkomm AktG, § 185 Rn. 44 f.; siehe auch Lutter in KK AktG, § 185 Rn.  19 ff.; Wiedemann in Großkomm AktG, § 185 Rn. 44. 132  Vgl. die Nachweise bei Fn. 131, S. 147. 133  Zu einem Rücktrittsrecht vor Eintragung der Kapitalerhöhung ins Handelsregister siehe auch OLG Schleswig, 20.2.2003 (Az. 5 U 160/01), OLGR 2003, 616, 617 f. 134  Scholz in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 57 Rn. 181.

148

§ 4 Gemischte Sacheinlage im Rahmen der Kapitalerhöhung

2. Leistungsstörungen der Sacheinlage nach der Eintragung ins Handelsregister Nach der Eintragung der Durchführung oder der Kapitalerhöhung ins Handelsregister werden die Regelungen des Schuldrechts für Leistungsstörungen durch die Besonderheiten des Aktienrechts umfassend überlagert135. Im Vordergrund steht dabei die Gewährleistung der realen Kapitalaufbringung der Gesellschaft. Im Ergebnis sind hierbei zu den Untersuchungen im Gründungsstadium keine nennenswerten Abweichungen festzustellen136. a) Ansprüche der Gesellschaft Bei Unmöglichkeit der Leistung der Sacheinlage, lebt die subsidiäre Bareinlagepflicht des Inferenten wieder auf137. Die Bareinlagepflicht besteht dann nur in Höhe des Nennbetrags des Geschäftsanteils bzw. des Ausgabebetrags der Aktien. Ein Rücktrittsrecht der Gesellschaft nach § 326 Abs. 5 BGB besteht in Anbetracht des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung nicht. Anderenfalls würde die durch den Kapitalerhöhungsbeschluss sowie den Zeichnungs- und Übernahmevertrag publizierte Kapitalausstattung der Gesellschaft nachträglich verändert werden. Bei einer Wertminderung des Vermögensgegenstands greift die Differenzhaftung (analog) § 9 GmbHG138. Ein Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 BGB besteht aus den eben genannten Gründen nicht. Bei einer Verzögerung der Leistung kann die Gesellschaft gegenüber dem Inferenten ggf. einen Verzögerungsschaden geltend machen, §§ 280, 286 BGB. b) Auswirkungen auf die Zusatzvergütung Auf die Zusatzvergütung werden dabei die folgenden Auswirkungen erzielt. Im Falle der Unmöglichkeit der Leistung der Sacheinlage ist der Anspruch auf die Leistung der Zusatzvergütung gemäß § 326 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Eine bereits geleistete Zusatzvergütung kann nach § 326 Abs. 4 BGB zurückverlangt werden. Das ist auch sachgerecht, weil der Gesellschafter im Falle einer Unmöglichkeit der Leistung der Sacheinlage 135  Wiedemann

in Großkomm AktG, § 185 Rn. 46. den Untersuchungen im Gründungsstadium vgl. § 3, C.X. 137  Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 56 Rn. 29; Wiedemann in Großkomm AktG, § 185 Rn. 46. 138  Scholz in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 57 Rn. 181; Marsch-Barner in Bürgers/Körber, AktG, § 185 Rn. 27 geht von einer subsidiären Bareinlagepflicht aus. Vorliegend wird aber die Differenzhaftung bevorzugt. 136  Zu



D. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage149

nur noch zur Leistung einer Bareinlage in Höhe des Nennbetrags des Geschäftsanteils oder des Ausgabebetrags der Aktien verpflichtet ist. Sofern die Zusatzvergütung in einer Geldleistung besteht und der Inferent aufgrund einer Differenz- oder Schadensersatzhaftung der Gesellschaft ebenfalls einen Geldbetrag schuldet, kann diese ihm gegenüber die Aufrechnung erklären. § 56 Abs. 2 i. V. m. § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG sowie § 66 Abs. 1 Satz 2 AktG stehen der Aufrechnung durch die Gesellschaft nicht entgegen. 3. Leistungsstörungen im Rahmen der Zusatzvergütung Vor der Eintragung der Durchführung bzw. Kapitalerhöhung ins Handelsregister gelten für die Leistung der Zusatzvergütung die allgemeinen Regeln, insbesondere auch die jeweils in Betracht kommenden Gewährleistungsvorschriften. Die reale Kapitalerhöhung wird dadurch nicht gefährdet. Nach der Eintragung der Durchführung bzw. Kapitalerhöhung ins Handelsregister können die Regeln des Schuldrechts auf die Zusatzvergütung in Anbetracht des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung nur noch eingeschränkt Anwendung finden. Im Ergebnis ergeben sich zu den Untersuchungen im Gründungsstadium keine Unterschiede139. Bei Unmöglichkeit der Leistung der Zusatzvergütung kann der Inferent nicht nach § 326 Abs. 5 BGB vom Vertrag zurücktreten. Die Pflicht zur Leistung der Sacheinlage wird nicht von § 326 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Folglich kann die Sacheinlageleistung auch nicht nach § 326 Abs. 4 BGB zurückgefordert werden. Gegenüber der Gesellschaft steht dem Inferenten bei einer von dieser zu vertretenen Unmöglichkeit der Leistung der Zusatzvergütung ggf. ein Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 283 BGB zu. Bei einer Wertminderung des Gegenstands der Zusatzvergütung kann der Inferent gegenüber der Gesellschaft möglicherweise nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB Schadensersatz verlangen. Die Geltendmachung eines Verzögerungsschadens gegenüber der Gesellschaft richtet sich nach §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB. Jedoch sind die genannten Schadensersatzansprüche infolge des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung stets auf die Höhe der ursprünglich vereinbarten Zusatzvergütung begrenzt.

139  Vgl. auch die Ausführungen zu Leistungsstörungen im Gründungsstadium, § 3, C.X.

150

§ 4 Gemischte Sacheinlage im Rahmen der Kapitalerhöhung

E. Zusammenfassung Für die Definition des Tatbestands einer gemischten Sacheinlage im Rahmen der Kapitalerhöhung kann auf die aus dem Gründungsstadium bekannte Definition zurückgegriffen werden140. Das Tatbestandsmerkmal der ungeteilten Sachleistung ist hier ebenso zur Abgrenzung von den anderen Formen der Zuführung von Sachkapital erforderlich. Dabei ist zu betonen, dass die gemischte Sacheinlage auch im Rahmen der Kapitalerhöhung eine eigenständige Form der Sachkapitalzuführung darstellt141. In den Rechtsfolgen ergeben sich im Vergleich zum Gründungsstadium geringfügige Unterschiede, welche auf die Besonderheiten des Kapitalerhöhungsrechts zurückzuführen sind. Im Kern sind die Festsetzungserfordernisse142, die Werthaltigkeitskontrolle143 sowie die Haftung des Inferenten bei einer fehlenden Werthaltigkeit der gemischten Sacheinlage144 mit den Anforderungen des Gründungsrechts identisch. Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass hinsichtlich der gemischten Sacheinlage für das Gründungsstadium als auch die Kapitalerhöhung im Wesentlichen eine einheitliche Behandlung erfolgen kann.

140  Vgl.

§ 4, B.II.4. den Einzelheiten vgl. § 4, B.II.1. 142  Vgl. § 4, D.II und § 4, D.III. 143  Vgl. § 4, D.VII. 144  Vgl. § 4, D.VIII. 141  Zu

§ 5 Verdeckte gemischte Sacheinlage A. Vorbemerkung Bei einer verdeckten Sacheinlage wird in den Festsetzungen der Satzung oder des Kapitalerhöhungsbeschlusses eine Bareinlagepflicht publiziert. Im Ergebnis erhält die Gesellschaft von dem Gesellschafter wirtschaftlich betrachtet aber keine Bareinlage, sondern einen Vermögensgegenstand als Einlageleistung. Die für Sacheinlagen geltenden Publizitäts- und Werthaltigkeitskontrollvorschriften werden dabei umgangen. Dadurch wird die Sicherstellung der tatsächlichen und endgültigen Kapitalaufbringung i. S. d. Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung gefährdet1. Das Spezifikum der verdeckten gemischten Sacheinlage besteht wiederum darin, dass der verdeckt eingebrachte Vermögensgegenstand wertmäßig über die Höhe der vereinbarten Bareinlage hinausgeht und es auf Seiten der Gesellschaft zu einem zusätzlichen Mittelabfluss kommt2. Die zusätzliche Vergütung erfolgt dabei in Form einer Geldzahlung oder in sonstiger Weise3. Mangels einer gesetz­ lichen Regelung4 wird nachfolgend die rechtliche Behandlung der verdeckten gemischten Sacheinlage näher untersucht.

B. Tatbestand der verdeckten gemischten Sacheinlage Bei der verdeckten gemischten Sacheinlage überschneiden sich die Problemfelder der gemischten mit der einer verdeckten Sacheinlage. Vereinfacht umschrieben wird der gesamte Vorgang einer gemischten Sacheinlage unter dem Deckmantel einer Bareinlage verschleiert. Unter welchen konkreten Voraussetzungen aber eine verdeckte gemischte Sacheinlage vorliegen soll, wird nicht einheitlich beurteilt.

1  Vgl. Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 19 Rn. 2; zum Grundsatz der realen Kapitalaufbringung § 2, D. 2  Vgl. Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 763. 3  Bspw. hatte die Gesellschaft im Fall der „Rheinmöve“-Entscheidung gegen Zahlung von 1 € als Kaufpreis auch die Schulden des verdeckt eingelegten Unternehmens mit übernommen, BGH (Rheinmöve), 18.2.2008 (Az. II ZR 132/06), BGHZ 175, 265 ff. 4  Vgl. Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 41.

152

§ 5 Verdeckte gemischte Sacheinlage

I. Meinungsstand 1. Differenzierung nach der Teilbarkeit der Leistung Seit der „Warenlager“-Entscheidung des BGH definiert die Rechtsprechung den Tatbestand der verdeckten gemischten Sacheinlage auf der Basis einer einfachen verdeckten Sacheinlage und ergänzt diese um die Besonderheiten der gemischten Sacheinlage. Hinsichtlich des verdeckt eingebrachten Vermögensgegenstands wird dabei, wie im Gründungsstadium, das Tatbestandsmerkmal der „kraft Parteivereinbarung unteilbaren Leistung“ verwendet5. a) „Warenlager“-Entscheidung Die „Warenlager“-Entscheidung6 erging zu folgendem Sachverhalt: Drei Hauptgründungsaktionäre der D‑AG hatten mittels einer Bareinlage jeweils Aktien zu 128.000,00 € übernommen. Einer der drei Hauptgründungsaktionäre (zugleich Beklagter des Verfahrens) war zu 75 % an der H‑GmbH, der zweite Hauptgründungsaktionär zu 85 % an der S‑GmbH beteiligt. Wie schon bei der Errichtung der D‑AG unter den Gründungsaktionären ver­ einbart worden war, erwarb die D‑AG das Warenlager der H‑GmbH für 377.260,61 € sowie das Warenlager der S‑GmbH für 63.816,45 €. Darin hat der BGH eine verdeckte gemischte Sacheinlage gesehen und den Beklagten zur erneuten Leistung seiner Bareinlage verurteilt7. b) „Lurgi“-Entscheidung Der „Lurgi“-Entscheidung8 lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die G. Group beteiligte sich bei einer Kapitalerhöhung mit 35.500 DM an der Po. 2000 AG (Grundkapital: 100.000 DM). Die Po. 2000 AG und eine an der Kapitalerhöhung beteiligte Gesellschaft der G. Group schlossen einen Werkvertrag über die Lieferung einer Recycling-Anlage über 292 Mio. DM ab. Diesen Vorgang hat der BGH als verdeckte gemischte Sacheinlage bewertet. Der bereicherungsrechtliche Anspruch zur Rückzahlung des bereits 5  Zur Gründung: BGH (Warenlager), 20.11.2006 (Az. II ZR 176/05), BGHZ 170, 47, 54. Zur Kapitalerhöhung: BGH (Lurgi), 9.7.2007 (Az. II ZR 62/06), BGHZ 173, 145, 152 f.; BGH (Rheinmöve), 18.2.2008 (Az. II ZR 132/06), BGHZ 175, 265, 272 f.; BGH (AdCoCom), 22.3.2010 (Az. II ZR 12/08), BGHZ 185, 44, 48 ff. 6  BGH (Warenlager), 20.11.2006 (Az. II ZR 176/05), BGHZ 170, 47 ff. 7  Eingeklagt wurde nur ein Teilbetrag von 25.000,00 €, vgl. BGH (Warenlager), 20.11.2006 (Az. II ZR 176/05), BGHZ 170, 47, 49. 8  BGH (Lurgi), 9.7.2007 (Az. II ZR 62/06), BGHZ 173, 145 ff.



B. Tatbestand der verdeckten gemischten Sacheinlage153

gezahlten Werklohns wurde mit den rechtsgrundlos geleisteten Werkleistungen saldiert9. c) Abweichende ältere Entscheidung des BGH In einer zur Rechtslage vor dem MoMiG und ARUG ergangenen Entscheidung hat der BGH bei teilbaren Sachleistungen insgesamt eine verdeckte gemischte Sacheinlage angenommen, ohne sich explizit auf das Merkmal der kraft Parteivereinbarung unteilbaren Leistung zu beziehen10. Ein Gesellschafter hatte eine Bareinlage von 637.500 DM übernommen. Im Anschluss an die Beurkundung schloss er mit der Vorgesellschaft zwei privatschriftliche Verträge über die Vergabe einer Herstellungs- und Vermarktungskonzession ab. Diese beiden Verträge hat der BGH insgesamt als verdeckte gemischte Sacheinlage eingeordnet11. Dabei hat der BGH nicht entscheidend darauf abgestellt, ob die Herstellungs- und Vermarktungskonzession nach der Parteivereinbarung unteilbar sind, sondern dass es sich insgesamt um ein einheitliches Rechtsgeschäft handelt12. d) Rückschlüsse auf die Bildung des Tatbestands Die „Warenlager“- und „Lurgi“-Entscheidung lassen folgendes Schema für die Bildung des Tatbestands einer verdeckten gemischten Sacheinlage erkennen. Zunächst definiert der BGH, was allgemein unter einer verdeckten Sacheinlage zu verstehen ist und ergänzt sodann, dass sich diese Definition auch auf die verdeckte gemischte Sacheinlage erstreckt. Letztere definiert er mit dem Merkmal der „kraft Parteivereinbarung unteilbaren Leistung“. Demnach liegt eine verdeckte gemischte Sacheinlage vor, wenn eine Bareinlage, bei wirtschaftlicher Betrachtung aufgrund einer im Zu­sammenhang mit der Übernahme der Bareinlage getroffenen Abrede ganz oder teilweise als gemischte Sacheinlage zu bewerten ist und es sich dabei um eine kraft Parteivereinbarung unteilbare Leistung handelt. Im Umkehrschluss kann dieser Definition wiederum entnommen werden, dass bei einer teilbaren Leistung allenfalls eine verdeckte Sacheinlage, jedoch keine verdeckte gemischte Sacheinlage vorliegt. Diese Definition der verdeckten gemischten Sacheinlage hat der BGH in der folgenden „Rheinmöve“13- und „AdCoCom“-Ent9  BGH

(Lurgi), 9.7.2007 (Az. II ZR 62/06), BGHZ 173, 145, 153 ff. 16.3.1998 (Az. II ZR 303/96), NZG 1998, 428 ff. 11  BGH, 16.3.1998 (Az. II ZR 303/96), NZG 1998, 428, 429. 12  BGH, 16.3.1998 (Az. II ZR 303/96), NZG 1998, 428, 429. 13  BGH (Rheinmöve), 18.2.2008 (Az. II ZR 132/06), BGHZ 175, 265 ff.; zum Sachverhalt der Entscheidung vgl. die Darstellung bei § 3, B.III.1.e). 10  BGH,

154

§ 5 Verdeckte gemischte Sacheinlage

scheidung bestätigt14. Dem haben sich Teile der Literatur angeschlossen15. Eine früher von Veil vertretene Ansicht, wonach die gemischte Sacheinlage mit einer verdeckten Sacheinlage gleichzustellen sei16, hat dieser mittlerweile aufgegeben und sich der Rechtsprechung ange­schlossen17. Nach der älteren BGH-Entscheidung18 könnte man das Merkmal der „kraft Parteivereinbarung unteilbaren Sachleistung“ für die Definition des Tatbestands einer verdeckten gemischten Sacheinlage für entbehrlich halten. Aufgrund der neueren Entscheidungen kann jedoch davon ausgegangen werden, dass dies nicht der aktuellen Sichtweise des BGH entspricht. 2. Verdeckte gemischte Sacheinlage als ultima ratio bei der Kapitalerhöhung Martens vertritt die Ansicht, dass die verdeckte19 gemischte Sacheinlage einen Fremdkörper im Recht der Kapitalerhöhung darstellt20. Diese solle nur dann zur Anwendung gelangen, wenn sie „als ultima ratio der Gerechtigkeit noch einen Dienst erweisen kann“21. Der Beitrag von Martens fokussiert sich auf die verdeckte gemischte Sacheinlage im Stadium der Kapitalerhöhung. Im Kern stützt er seine Argumentation darauf, dass die Sachübernahme von den §§ 183, 194, 205 AktG nicht erfasst wird und die Annahme einer verdeckten gemischten Sacheinlage i. d. R. zu unverhältnismäßigen Rechtsfolgen führt. Letzteres begründet er damit, dass die Wertdifferenz zwischen der Einlageschuld und dem Wert des (verdeckt) übertragenen Vermögensgegenstands gravierend sein kann22. Anzumerken ist hierbei, dass die von Martens kritisierte „Lurgi“-Entscheidung noch zur alten Rechtslage ergangen ist und aufgrund der nunmehr geltenden Wirksamkeitsanordnung der Verkehrsgeschäfte für die verdeckte (gemischte) Sacheinlage 14  BGH (AdCoCom), 22.3.2010 (Az. II ZR 12/08), BGHZ 185, 44 ff.; zum Sachverhalt des Urteils vgl. § 5, C.IV. 15  Strohn, DB 2012, 1137, 1140; ausdrücklich nur für die Kapitalerhöhung Habersack, ZGR 2008, 48, 58; Kleindiek, ZGR 2011, 334, 337 f.; Märtens in MünchKomm GmbHG (Voraufl.), § 19 Rn. 182; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 19 Rn. 195; Wachter, ZNotP 2010, 324, 329; wohl auch Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), S. 57, 59; Stiller/Redeker, ZIP 2010, 865, 869. 16  Veil in Schmidt/Lutter, AktG (Voraufl.), § 183 Rn. 4. 17  Veil in Schmidt/Lutter, AktG, § 183 Rn. 4. 18  BGH, 16.3.1998 (Az. II ZR 303/96), NZG 1998, 428 ff. 19  Martens verwendet davon abweichend das Adjektiv „verschleiert“. 20  Martens, AG 2007, 732 ff. 21  Martens, AG 2007, 732, 736. 22  Martens, AG 2007, 732.



B. Tatbestand der verdeckten gemischten Sacheinlage155

wohl anders zu bewerten ist23. Im Unterschied zu den Ansichten, welche den Tatbestand der gemischten Sacheinlage mithilfe des Merkmals der unteilbaren Leistung definieren, schränkt Martens diesen Begriff ein und nimmt großzügig geteilte Leistungen an. Am Beispiel der „Lurgi“-Entscheidung hat er nur einen Bruchteil der Werklohnforderung als Gegenstand einer verdeckten Sacheinlage eingeordnet24. 3. Einheitliche Betrachtungsweise Nach Ekkenga, Pentz und Bayer wird der Tatbestand einer verdeckten gemischten Sacheinlage ohne das Merkmal der (kraft Parteivereinbarung) unteilbaren Leistung definiert25. Die verdeckte gemischte Sacheinlage werde, so Ekkenga, von dem Einheitsprinzip beherrscht und weise im Vergleich zur gemischten Sacheinlage strukturelle Unterschiede auf. Auf eine Teilbarkeit des Gesamtvorgangs soll es dabei nicht ankommen26. Bei der verdeckten gemischten Sacheinlage seien die einlage- und übernahmegeschäftlichen Elemente des Gesamtvorgangs untrennbar miteinander verknüpft27. Eine Option der vertraglichen Aufteilung des gesamten Vorgangs habe im Recht der verdeckten Sacheinlage nichts zu suchen. Die gemischte Sacheinlage beziehe sich primär auf eine Sacheinlagepflicht wohingegen die verdeckte gemischte Sacheinlage primär auf eine Bareinlagepflicht gerichtet sei28. Auch nach Pentz kommt es auf die Frage der „(Un-)Teilbarkeit“ des Einlagegegenstands nicht an29. Sofern der BGH auf die kraft Parteivereinbarung unteilbare Leistung des Gesellschafters abstelle, liege hierin nur das Abstellen auf die für eine verdeckte Sacheinlage notwendige Abrede zwischen den Parteien. Richtigerweise hätten sich die Parteien im Fall einer verdeckten gemischten Sacheinlage der Einlageform einer gemischten Sacheinlage bedienen müssen30. 23  Zur

Wirksamkeit der Verkehrsgeschäfte vgl. § 5, C.V. Sachverhalt der „Lurgi“-Entscheidung vgl. § 5, B.I.1b). 25  Ekkenga, ZIP 2013, 541, 548  ff.; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 19 Rn. 108; unklar noch ders. GWR 2010, 285; Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 86 und Rn. 79. 26  Ekkenga, ZIP 2013, 541, 550; ebenso Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 86. 27  Ekkenga, ZIP 2013, 541, 548. 28  Ekkenga, ZIP 2013, 541, 549. 29  Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 19 Rn. 108; ebenso Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 86. 30  Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 19 Rn. 108; ders. in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 112 unter Verweis auf BGH, 16.3.1998 (Az. II ZR 303/96), NZG 1998, 428, 429. 24  Zum

156

§ 5 Verdeckte gemischte Sacheinlage

Zusammenfassend ergibt sich nach Ekkenga und Pentz folgende Defini­ tion. Eine verdeckte gemischte Sacheinlage liegt vor, wenn der Inferent auf Grund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede der Gesellschaft einen Vermögensgegenstand oder eine Sachgesamtheit überträgt und neben der Rückgewähr der Bareinlage eine zusätzliche Vergütung erhält31. II. Stellungnahme zum Meinungsstand Das Meinungsbild zur verdeckten gemischten Sacheinlage unterscheidet sich im Wesentlichen dadurch, ob das verdeckte Sacheinlagegeschäft mittels des Tatbestandmerkmals einer (kraft Parteivereinbarung) unteilbaren Leistung definiert wird oder nicht. Martens möchte dagegen den Anwendungsbereich der verdeckten gemischten Sacheinlage auf nur wenige Ausnahmefälle begrenzen. 1. Definition der verdeckten Sacheinlage Die einheitliche Betrachtungsweise sowie die von der Rechtsprechung und Literatur favorisierte Differenzierung hinsichtlich der Teilbarkeit des Vermögensgegenstands basieren auf dem Grundkonzept einer „gewöhnlichen“ verdeckten Sacheinlage. Der Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage wird gemäß § 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG sowie § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG wie folgt definiert. Eine verdeckte Sacheinlage liegt vor, wenn eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten ist. Die Tatbestandsvoraussetzungen sind auch nach der Reform des MoMiG und ARUG die wirtschaftliche Entsprechung des Vorgangs mit einer Sacheinlage sowie eine darauf gerichtete Abrede der Beteiligten32. Der Vorgang entspricht einer Sacheinlage, wenn der Gesellschaft vom Einlageschuldner anstelle der vereinbarten Bareinlage im wirtschaftlichen Ergebnis andere sacheinlagefähige Vermögensgegenstände ohne Offenlegung in der Satzung bzw. dem Kapitalerhöhungsbeschluss zufließen33. Als zweites Merkmal ver­ langt der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage eine Abrede zwischen dem Inferenten und den Mitgesellschaftern oder den Geschäftsführern bzw. dem 31  Ekkenga, ZIP 2013, 541, 550; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 19 Rn. 108; ders. in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 112. 32  Verse in Henssler/Strohn, GesellR, § 19 GmbHG Rn. 34. 33  Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 132; Verse in Henssler/Strohn, GesellR, § 19 GmbHG Rn. 35 f.



B. Tatbestand der verdeckten gemischten Sacheinlage157

Vorstand, welche den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage umfasst und im Zusammenhang mit der Übernahme der Bareinlagepflicht getroffen worden ist34. Die Figur der verdeckten gemischten Sacheinlage wird insbesondere wegen der Zusatzvergütung nicht vollumfänglich von dieser Definition erfasst. Jedoch können die Merkmale der wirtschaftlichen Entsprechung des Vorgangs mit einer Sacheinlage sowie eine darauf gerichtete Abrede der Beteiligten zumindest als Grundlage für die Bildung einer eigenen Definition der verdeckten gemischten Sacheinlage herangezogen werden. 2. Keine Differenzierung nach der Teilbarkeit der Sachleistung Bei einer verdeckten gemischten Sacheinlage besteht theoretisch die Möglichkeit, das Merkmal der ungeteilten Sachleistung35 zur Bestimmung des verdeckten Sacheinlagegegenstands in den Tatbestand mit aufzunehmen. Eine objektive Teilbarkeit ist denkbar, wenn mehrere selbstständige (verdeckte) Rechtsgeschäfte vorliegen, bspw. zwei getrennte Konzessionsverträge36. Den Gesellschaftern stehen grundsätzlich verschiedene Möglichkeiten zur Übertragung objektiv teilbarer Vermögensgegenstände zur Verfügung. Gegen die Verwendung des Abgrenzungsmerkmals einer ungeteilten Sachleistung sprechen jedoch die folgenden Bedenken. Wenn sich die Parteien nach ihrer Abrede für eine Aufteilung der verdeckten Sachleistung in bspw. zwei Tranchen entscheiden, dann können sie nicht auf diesem Wege bestimmen, welche Tranche dem Tatbestand der verdeckten Sacheinlage unterfällt. Dies soll anhand des folgenden Beispiels verdeutlicht werden: Gesellschafter A leistet eine Bareinlage i. H. v. 25.000 €. Anschließend veräußert er der Gesellschaft in einem Rechtsgeschäft das Anlagevermögen seines Einzelunternehmens und kurz darauf in einem weiteren Rechtsgeschäft das Umlaufvermögen zu je 25.000 €. Der tatsächliche Wert beider Sachgesamtheiten beträgt insgesamt aber nur 40.000 €. Bereits bei der Begründung der Bareinlage war die Übertragung des Umlauf- und Anlagevermögens verabredet worden.

Für die AG mögen im Gründungsstadium insoweit keine Schutzlücken entstehen, weil es wirtschaftlich betrachtet keinen Unterschied macht, welche Tranche als verdeckte Sacheinlage und welche als verdeckte Sachüber34  Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 33; Verse in Henssler/Strohn, GesellR, § 19 GmbHG Rn. 40. 35  Zur in dieser Arbeit präzisierten Definition der gemischten Sacheinlage mittels des Tatbestandmerkmals der „ungeteilten Sachleistung“ vgl. § 3, A.III.8. 36  Vgl. zu dieser Fallkonstellation BGH, 16.3.1998 (Az. II ZR 303/96), NZG 1998, 428 ff.

158

§ 5 Verdeckte gemischte Sacheinlage

nahme eingeordnet wird. Bei der GmbH, und auch bei der AG im Fall der Kapitalerhöhung, würde dagegen eine Schutzlücke entstehen, weil die Figur der echten Sachübernahme eine Besonderheit des Gründungsrechts der AG darstellt37. Es kann damit nicht in die Entscheidungsbefugnis der Gründer gestellt werden, mittels einer Bestimmung über die Teilbarkeit der Sachleistung den Anwendungsbereich der Regeln über die verdeckte Sacheinlage zu beschränken. In der „Rheinmöve“-Entscheidung wurde bspw. nachträglich nicht danach gefragt, welche Teile des erworbenen Anlagevermögens sich auf die Vergütungen durch Zahlung des Kaufpreises i. H. v. 1 € sowie der Schuldübernahme erstrecken. Auch bei der „Warenlager“-Entscheidung erfolgte seitens des Gerichts keine Überprüfung, ob sich ein Teil der Sachgesamtheit auf die Bareinlage und ein anderer Teil auf das Austauschgeschäft beziehen soll. Gerade wenn der Inferent mehrere Sachleistungen statt seiner geschuldeten Bareinlage einbringt und es unterlassen hat offenzulegen, welcher Gegenstand die eigentliche verdeckte Sacheinlage darstellen soll, liegt insgesamt eine verdeckte gemischte Sacheinlage vor38. Ein nachträgliches Wahlrecht würde den Inferenten unsachgemäß privilegieren39. Das gilt insbesondere dann, wenn die eine Tranche werthaltiger ist als die andere. Wenn mehrere Sachgeschäfte den objektiven als auch den subjektiven Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage erfüllen, sind diese zusammenzufassen40. Nichts anderes kann für den Fall gelten, wo der Inferent wegen einer bei der Übernahme der Bareinlage getroffenen Abrede für eine ungeteilte oder geteilte Sachleistung die Rückgewähr der Bareinlage sowie die Leistung einer zusätzlichen Vergütung erhält. 3. Keine Bildung ideeller Bruchteile Abzulehnen ist die Auffassung von Martens, wonach entgegen dem eindeutig dokumentierten Willen der Gesellschafter nur ein ideeller Bruchteil als verdeckte Sacheinlage behandelt werden soll. Demnach soll bei der „Lurgi“-Entscheidung nicht die werkvertraglich vereinbarte Anlage, sondern nur ein Teil der Werklohnforderung als verdeckter Sacheinlagegegenstand 37  Vgl.

zur AG § 2, B.IV und zur GmbH § 2, C.IV. Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), S. 57 f. 39  Ebenso Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), S. 57; Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 194. 40  So ausdrücklich Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), S. 57 f. 38  Ebenso



B. Tatbestand der verdeckten gemischten Sacheinlage159

behandelt werden41. Diese Deutung geht zu weit. Den Parteien kam es in dem der „Lurgi“-Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt ausdrücklich darauf an, die Recycling-Anlage auch gegenständlich zu erlangen. Ein Parteiwille, welcher sich nur auf einen Teil der Werklohnforderung bezieht, kann daraus nicht ermittelt werden42. 4. Ergebnis Der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage ist um die Besonderheiten der gemischten Sacheinlage zu ergänzen. Die Formulierung gemäß § 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG sowie § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG wird wie folgt modifiziert: „Eine verdeckte gemischte Sacheinlage liegt vor, wenn eine Geldeinlage bei wirtschaftlicher Betrachtung aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede ganz oder teilweise als gemischte Sacheinlage zu bewerten ist. Letztere ist gemischt, wenn der Inferent für die verdeckte(n) Sachleistung(en) neben der Rückgewähr der Bareinlage eine Zusatzvergütung erhält.“

Damit wird das Tatbestandsmerkmal der wirtschaftlichen Entsprechung um die Besonderheiten der gemischten Sacheinlage ergänzt. Die Gesellschaft erhält von dem Einlageschuldner anstelle der vereinbarten Bareinlage im wirtschaftlichen Ergebnis einen oder mehrere Vermögensgegenstände. Dabei erhält der Gesellschafter neben dem Rückfluss der Bareinlage eine zusätzliche Vergütung. Eine Offenlegung dieses Vorgangs der gemischten Sacheinlage in der Satzung oder im Kapitalerhöhungsbeschluss erfolgt nicht. Das Tatbestandsmerkmal der Abrede einer verdeckten Sacheinlage bedarf dabei keiner Anpassung. Die hier befürwortete Ansicht weicht vom BGH insoweit ab, wonach dieser die verdeckte gemischte Sacheinlage mit dem Merkmal der „kraft Parteivereinbarung unteilbaren Leistung“ definiert. Wenn nur ein Sachgeschäft vorliegt, bei dem der Gesellschafter neben der Rückgewähr der Bareinlage absprachegemäß eine zusätzliche Vergütung erhält, liegt eine verdeckte gemischte Sacheinlage vor. Aber auch wenn mehrere Sachgeschäfte in Bezug auf die vereinbarte Bareinlage sowie eine Zusatzvergütung die objektiven und subjektiven Voraussetzungen des Tatbestands einer verdeckten Sacheinlage erfüllen, sind diese insgesamt als eine verdeckte gemischte Sacheinlage zu qualifizieren. Eine nachträgliche Aufteilung ist dann nicht mehr sachgerecht43. Auf das Tatbestandsmerkmal der ungeteilten Sachleistung kommt es 41  Martens,

AG 2007, 732, 734 f. Habersack, ZGR 2008, 48, 56. 43  Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbHRecht (MoMiG), S. 57; siehe auch BGH (Warenlager), 20.11.2006 (Az. II ZR 176/05), BGHZ 170, 47, 56. 42  Ebenso

160

§ 5 Verdeckte gemischte Sacheinlage

bei der verdeckten gemischten Sacheinlage nicht an44. Hätten die Parteien bei einer teilbaren Sachleistung den einen Teil der Sacheinlage und den anderen einer echten Sachübernahme bzw. einem gewöhnlichen Austauschgeschäft zugeordnet, wäre für den ersten Teil das Recht der gewöhnlichen Sacheinlage einschlägig, sodass die Voraussetzungen einer verdeckten gemischten Sacheinlage grundsätzlich nicht zu prüfen wären.

C. Rechtsfolgen der verdeckten gemischten Sacheinlage Hinsichtlich der tatbestandlichen Voraussetzungen wird die verdeckte gemischte Sacheinlage auf der Grundlage der verdeckten Sacheinlage definiert. Demnach könnten auch für die Rechtsfolgen einer verdeckten gemischten Sacheinlage vergleichbare Rückschlüsse gebildet werden. Schon auf den ersten Blick fällt aber auf, dass die Rechtsfolgen von § 19 Abs. 4 GmbHG sowie § 27 Abs. 3 AktG wegen der Besonderheiten einer verdeckten gemischten Sacheinlage nicht ohne Anpassungen übertragbar sind. Bei einer wortlautgetreuen Auslegung der Vorschriften würde der Wert des Einlagegegenstands unabhängig von der Höhe der Zusatzvergütung auf die Einlagepflicht angerechnet werden45. Erreicht der Wert des Vermögensgegenstands die Höhe der Bareinlageforderung, würde letztere durch eine Anrechnung nach § 19 Abs. 4 GmbHG bzw. § 27 Abs. 3 AktG erlöschen. Ein durch die Zusatzvergütung erfolgter überhöhter Vermögensabfluss würde kapitalaufbringungsrechtlich nicht geschützt werden. Daher soll im Folgenden überprüft werden, inwiefern sich eine Modifikation der Anrechnungslösung sowie der weiteren Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage hinsichtlich der Übertragung auf die verdeckte gemischte Sacheinlage anbietet. I. Bareinlagepflicht Die vereinbarte Bareinlagepflicht des Gesellschafters bleibt bei einer verdeckten Sacheinlage nach § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG bzw. § 19 Abs. 4 Satz 1 GmbHG bestehen46. Diese wird nach der Konzeption des Gesetzes nicht in eine Sacheinlagepflicht umgewandelt.

44  Ebenso Ekkenga, ZIP 2013, 541, 548 ff.; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 19 Rn. 108. 45  Vgl. Koch, ZHR 175 (2011), 55, 65; Casper in Großkomm GmbHG, § 19 Rn. 153. 46  Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 35; Verse in Henssler/Strohn, GesellR, § 19 GmbHG Rn. 53.



C. Rechtsfolgen der verdeckten gemischten Sacheinlage161

II. Keine korporative Pflicht der Gesellschaft zur Leistung der Zusatzvergütung Aus den Stellungnahmen in der Literatur47 und Rechtsprechung48 geht hervor, dass bei einer fehlenden Festsetzung der Zusatzvergütung in der Satzung gegenüber der Gesellschaft kein Anspruch des Gesellschafters auf die Leistung der zusätzlichen Vergütung bestehen soll. Dem ist zuzustimmen. Durch die Vereinbarung einer Zusatzvergütung wird die Vergütungspflicht der Gesellschaft über die Gewährung der Anteilsrechte hinaus erweitert. Sofern der Gesellschafter statt einer offengelegten Bareinlage eine verdeckte gemischte Sacheinlage erbringt, wird der Rechtsverkehr nicht nur über die Art der Einlageschuld sondern auch über die Vergütungen der Gesellschaft an den Gesellschafter für die Leistung der Einlage getäuscht. Dabei wird ein unzutreffendes Bild über die Kapitalausstattung der Gesellschaft vermittelt. Trotz des überzeugenden Ergebnisses bleiben die Vertreter der Literatur und die Rechtsprechung einer dogmatischen Erklärung dafür schuldig. Auf den ersten Blick ist nicht ersichtlich, woraus sich die Rechtsfolge ergibt, dass der Inferent einer verdeckten gemischten Sacheinlage keinen Anspruch auf die Leistung der Zusatzvergütung haben soll. Die Vereinbarung der Zusatzvergütung nimmt an dem Festsetzungserfordernis von § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG bzw. § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG teil49. Das gilt auch für die Festsetzungen im Kapitalerhöhungsbeschluss50. Das Festsetzungserfordernis ist dabei mit einer Formvorschrift i. S. v. § 125 Satz 1 BGB vergleichbar. Zumindest soll durch den Publizitätsgedanken der Festsetzungen einer Klarstellungs- und Beweisfunktion51 im Sinne einer Formvorschrift des BGB Rechnung getragen werden. Folglich ergibt sich die Nichtigkeit der Vereinbarung einer Zusatzvergütung ohne Festsetzung in der Satzung oder dem Kapitalerhöhungsbeschluss aus einer entsprechenden Anwendung von § 27 47  Frantzmann/Born in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 5 Rn. 68; Habersack, FS Konzen (2006), S. 179, 182; Koch, ZHR 175 (2011), 55, 80; Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S.  755, 767  ff.; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 210 f.; Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 150; Seibt in Münch AnwHdb. GmbHR, § 2 Rn. 70; Ulmer in Großkomm GmbHG (Voraufl.), § 5 Rn. 123; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 84; wohl auch Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 37; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 132 f. 48  RG, 28.6.1929 (Az. II 531/28), RGZ 125, 323, 327, 329 f., 335; RG, 25.1.1939 (Az. II 94/38), RGZ 159, 321, 327 ff.; GmbHRspr. IV, § 5 Nr. 13; wohl auch RG, 27.9.1927 (Az. II 501/26), RGZ 118, 113, 117. 49  Vgl. § 3, C.II.2. 50  Vgl. § 4, D.II.2. 51  Zu den Formzwecken und deren Bedeutung vgl. Einsele in MünchKomm BGB, § 125 Rn. 8 ff.

162

§ 5 Verdeckte gemischte Sacheinlage

Abs. 1 Satz 1 AktG, § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG i. V. m. § 125 Satz 1 BGB52. Damit erwächst dem Inferenten gegenüber der Gesellschaft kein korporativer Anspruch auf die Leistung der zusätzlichen Vergütung. Im Einzelfall kann dieser aber Ausgleichsansprüche gegen seine Mitgründer oder Mitgesellschafter geltend machen53. III. Anrechnungslösung In der Rechtsprechung und Literatur ist unumstritten, dass die Regeln der Anrechnungslösung für verdeckte Sacheinlagen nach § 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG bzw. § 27 Abs. 3 Satz 3 AktG nicht ohne eine genauere Untersuchung auf die verdeckte gemischte Sacheinlage übertragen werden können. Das zeigt sich schon darin, dass eine Zusatzvergütung von der eben zitierten Anrechnungslösung nicht unmittelbar erfasst wird. Hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung einer modifizierten Anrechnung existieren aber unterschiedliche Lösungsvorschläge. 1. Anrechnung ohne Einbeziehung der Zusatzvergütung Priester und Fischer vertreten die Ansicht, dass die Einlageforderung schon dann erlischt, „wenn der Wert der Sache den Nennbetrag der Geschäftsanteile abdeckt“54. Für die AG müsste hierbei auf den Ausgabebetrag der Aktien abgestellt werden. Damit wird der verdeckt eingebrachte Sacheinlagegegenstand primär auf die Bareinlagepflicht angerechnet. Dabei ist anzumerken, dass die Lösung von Priester und Fischer auf einer von der h. M. abweichenden separaten Betrachtung der Sacheinlage und zusätzlichen Vergütung beruht. Letztere sei ausschließlich nach den Regeln des Kapitalerhaltungsrechts zu beurteilen55. Demnach wird die Kapitalaufbringung durch eine überhöhte Zusatzvergütung nicht beeinträchtigt. Im Ergebnis sehen Priester und Fischer für eine Modifikation der Anrechnungslösung i. S. v. § 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG bzw. § 27 Abs. 3 Satz 3 AktG keinen Anwendungsbereich. 52  So auch ausdrücklich für die fehlende Festsetzung einer Zusatzvergütung KG Berlin, 23.3.1999 (Az. 14 U 1956/97), NZG 1999, 1235 f.; Peres in Münch Anw­ Hdb. AktR, § 13 Rn. 114; Zeidler in Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 135. 53  Siehe dazu im Detail § 9. 54  Priester, FS Georg Maier-Reimer (2010), S. 525, 536; Fischer, Anrechnungslösung, S. 133 ff.; dafür auch noch in einer aktuelleren Kommentierung, Priester in Scholz, GmbHG, § 56 Rn. 66 (Fn. 4) sowie Rn. 44. 55  Priester, FS Georg Maier-Reimer (2010), S. 525, 532  ff.; Fischer, Anrechnungslösung, S.  133 ff.



C. Rechtsfolgen der verdeckten gemischten Sacheinlage163

2. Anrechnung unter Einbeziehung der Zusatzvergütung Die ganz h. M. verfolgt dagegen den Ansatz, dass der durch eine überhöhte Vergütung eintretende Vermögensabfluss auf Seiten der Gesellschaft in der Anrechnungslösung zu berücksichtigen ist56. Dieser Lösungsweg kann auch als Anrechnungssperre bezeichnet werden. a) Methodische Begründung der Anrechnungssperre Die Anrechnungssperre wird methodisch unterschiedlich hergeleitet. Zum Teil wird dies über eine berichtigende bzw. ergänzende Auslegung der Vorschriften begründet57. Im Ergebnis solle bei einer Gesamtbetrachtung von Einlageleistung und Verkehrsgeschäft auf die Bareinlagepflicht des Gesellschafters nur der insgesamt zugeführte Wert angerechnet werden58. Gegen eine korrigierende Auslegung spricht, dass der Wortlaut der Vorschriften nicht überdehnt werden sollte59. Die wohl überwiegende Ansicht möchte § 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG sowie § 27 Abs. 3 Satz 3 AktG teleologisch reduzieren60. Die für eine teleologische Reduktion erforderliche Lücke im Gesetz bestehe aufgrund einer fehlenden Ausnahmeregelung für den Fall der verdeckten gemischten Sacheinlage61. Dies wird anhand des GmbHund Aktienrechts überprüft. aa) Regelungslücke im GmbH-Recht Die Konstruktion der Anrechnungslösung für verdeckte Sacheinlagen enthält für den Fall der verdeckten gemischten Sacheinlage mit der Besonderheit der Zusatzvergütung keine expliziten Vorgaben. Dabei ist die Pflicht 56  Vgl.

dazu die Nachweise bei Fn. 67, S. 165. in Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2008, S. 114 f.; KoutsogianniHanke, Die Lehre von der verdeckten Sacheinlage im Gemeinschafts-GesellR, S. 146; Schluck-Amend/Penke, DStR 2009, 1433, 1435; wohl auch Dauner-Lieb, AG 2009, 217, 224; abweichend von einer „sachgerechten“ Auslegung ausgehend Pentz, GmbHR 2010, 673, 678. 58  Vgl. Kersting in Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2008, S. 114 f. 59  Vgl. Zick, Die verdeckte Sacheinlage im Recht der GmbH, S. 226. 60  Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19 Rn. 91; Jordans, Die verdeckte Sacheinlage und die verdeckte Finanzierung nach dem MoMiG, S. 116; Koch, ZHR 175 (2011), 55, 67; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 19 Rn. 286; Zick, Die verdeckte Sacheinlage im Recht der GmbH, S. 223 ff.; a. A. gegen das Erfordernis einer gesonderten methodischen Begründung Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 19 Rn. 142. 61  Zur Schutzlücke Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), 178 ff.; Koch, ZHR 175 (2011), 55, 67. 57  Kersting

164

§ 5 Verdeckte gemischte Sacheinlage

zur Offenlegung der Zusatzvergütung mittlerweile allgemein anerkannt62. Die §§ 30 ff. GmbHG finden erst nach Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister Anwendung63. Ferner stellen sie erst nach Eintragung der Kapitalerhöhung für die Berechnung eines Fehlbetrags auf die veränderte Grundkapitalziffer ab64. Im GmbH-Recht kann eine Regelungslücke zum Schutz der Gesellschaft vor einer überhöhten Zusatzvergütung im Fall einer verdeckten gemischten Sacheinlage nicht gänzlich verneint werden. bb) Regelungslücke im Aktienrecht Im Aktienrecht könnte man dagegen das Vorliegen einer Regelungslücke verneinen, weil § 57 AktG über das gebundene Vermögen hinaus Anwendung findet65. Dagegen spricht jedoch, dass die Beweislast für die Nachteiligkeit des Geschäfts gemäß §§ 57, 62 AktG bei der Gesellschaft liegt66. Für den Fall der verdeckten Sacheinlage trägt der Aktionär nach § 27 Abs. 3 Satz 5 GmbHG die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstands. Damit wird die reale Kapitalaufbringung aus der Perspektive der Gesellschaft effektiver gewährleistet. Nur weil der Inferent eine verdeckte gemischte Sacheinlage erbringt, darf die Gesellschaft im Rahmen der Anrechnungslösung nicht benachteiligt werden. Ferner stellt sich schon praktisch die Frage, anhand welcher Vermögensgegenstände ein Austauschgeschäft nach § 57 AktG zu beurteilen ist. Wenn bspw. ein Grundstück als verdeckter gemischter Sacheinlagegegenstand übertragen wird, kann nicht nachträglich der Rechtsverkehr eine Bestimmung darüber treffen, welcher Teil des Grundstücks hinsichtlich der Werthaltigkeit von § 57 AktG und welcher von der Anrechnungslösung geschützt wird. Auch aus dem Blickwinkel des Aktienrechts kann eine Regelungslücke der verdeckten gemischten Sacheinlage für eine nach § 27 Abs. 3 AktG vergleichbare Anrechnungslösung nicht verneint werden. b) Formel der Anrechnungssperre Der BGH hat sich im Rahmen der „AdCoCom“-Entscheidung einer in der Literatur bereits mehrheitlich vertretenen und nunmehr fortgeführten For62  Koch, ZHR 175 (2011), 55, 67; zur Festsetzung der Zusatzvergütung vgl. § 3, C.II.2. 63  Vgl. § 3, C.VII.4.a)aa). 64  Vgl. § 4, D.VIII.1.a). 65  Diese Frage wird ausdrücklich aufgeworfen bei Koch, ZHR 175 (2011), 55, 68. 66  Vgl. Cahn/v. Spannenberg in Spindler/Stilz, AktG, § 57 Rn. 23; Oechsler, NZG 2008, 690 ff.



C. Rechtsfolgen der verdeckten gemischten Sacheinlage165

mel67 angeschlossen. In seiner Begründung stützt sich der BGH überwiegend auf die aus der Literatur bekannten Erwägungen. „Die Anrechnung des Wertes der verdeckt eingelegten Sache auf die fortbestehende Bareinlageverpflichtung nach § 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG darf im Fall der verdeckten gemischten Sacheinlage nicht zu Lasten des übrigen Gesellschaftsvermögens gehen. Daher ist vor einer Anrechnung von dem tatsächlichen Wert der eingelegten Sache der Betrag abzuziehen, der von der Gesellschaft aus dem Gesellschaftsvermögen über den Nominalbetrag der Bareinlage hinaus als Gegenleistung […] aufgewendet worden ist.“68

Der Anrechnungsbetrag ist demnach mit folgender Formel zu ermitteln: Anrechnungsbetrag = Wert des Einlagegegenstands – (Kaufpreis – Nominalbetrag der Bareinlage)

Zu dem gleichen Ergebnis gelangen auch Stiller und Redeker mit einer nur umgestellten Formel69. Abweichende Ergebnisse werden dadurch nicht erzielt: Anrechnungsbetrag = Bareinlagepflicht – (Kaufpreis – Wert des Einlagegegenstands)

Ferner verwenden Fastrich und Märtens eine umgestellte Formel, welche sich von der des BGH im Ergebnis nicht unterscheidet70: Anrechnungsbetrag = höchstens anrechenbarer Wert – (Kaufpreis – Wert des Einlagegegenstands) 67  Zur GmbH: Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19 Rn. 91; Casper in Großkomm GmbHG, § 19 Rn. 153 ff.; ders. in Großkomm GmbHG ErgBd., § 19 Rn. 73; Heidinger in Heckschen/Heidinger, § 11 Rn. 279 ff.; Pentz in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 19 Rn. 142; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19 Rn. 82; Schäfer in Bork/Schäfer, § 5 Rn. 20; Ulmer, ZIP 2009, 293, 298; Veil in Scholz, GmbHG, § 19 Rn. 148; Veil/Werner, GmbHR 2009, 729, 735; Verse in Henssler/Strohn, GesellR, § 19 GmbHG Rn. 61; Zick, Die verdeckte Sacheinlage im Recht der GmbH, S. 222 ff. Zur AG: Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 87; Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 195; Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 41. Allg.: Cavin, Kapitalaufbringung in GmbH und AG, 577 ff., 582 f.; Dauner-Lieb, AG 2009, 217, 224; Kleindiek, ZGR 2011, 334, 345 f.; Merkner/Schmidt-Bendun, NZG 2009, 1054, 1057; Müller, NZG 2011, 761, 763; Pentz, GWR 2010, 285, 286 f.; Pentz, GmbHR 2010, 673, 678; Schluck-Amend/Penke, DStR 2009, 1433, 1435; wohl auch Ekkenga, ZIP 2013, 541, 549; unklar dagegen Merkner/Schmidt-Bendun, NZG 2009, 1054, 1056 f.; Koutsogianni-Hanke, Die Lehre von der verdeckten Sacheinlage im Gemeinschafts-GesellR, S. 146. 68  BGH (AdCoCom), 22.3.2010 (Az. II ZR 12/08), BGHZ 185, 44. 69  Stiller/Redeker, ZIP 2010, 865, 868. 70  Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19 Rn. 58; Märtens in MünchKomm GmbHG (Voraufl.), § 19 Rn. 246; ähnliche Formulierung bei Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 19 Rn. 286.

166

§ 5 Verdeckte gemischte Sacheinlage

Unter dem Begriff „höchstens anrechenbarer Wert“ verstehen die Vertreter dieser Ansicht die Höhe der Einlageschuld71. Die Formel von Fastrich und Märtens entspricht daher der von Stiller und Redeker. Im Ergebnis wird auch hier nur die Formel des BGH umgestellt. Abweichende Ergebnisse werden dabei nicht erzielt72. Dieser Umstand wird durch das folgende Beispiel verdeutlicht73: Gesellschafter A obliegt eine Einlageschuld i. H. v. 10.000 €. Im Wege der verdeckten gemischten Sacheinlage überträgt er der Gesellschaft einen Vermögensgegenstand im Wert von 12.000 €. Als Kaufpreis werden 18.000 € vereinbart und gezahlt.

Nach der Berechnungsmethode der h. M. findet in diesem Beispiel eine Anrechnung i. H. v. 4.000 € statt (12.000 € – (18.000 € – 10.000 €) = 4.000 €). Die von Fastrich und Märtens sowie Stiller und Redeker verwendete Formel führt ebenfalls zu einer Anrechnung i. H. v. 4.000 € (10.000 € – (18.000 € – 12.000 €) = 4.000 €). Gegenüber der eben dargestellten h. M. findet sich von Maier-Reimer noch eine präzisere und vorzugswürdige Berechnung des Anrechnungsbetrags74. Dabei werden die tatsächlichen Verhältnisse besser berücksichtigt. Das Ziel der Anrechnungslösung ist es, die in der Satzung oder dem Kapitalerhöhungsbeschluss dargestellte Kapitalausstattung der Gesellschaft sicherzustellen. Anstelle des Nominalbetrags der Bareinlage ist der tatsächlich eingezahlte Betrag zu berücksichtigen. Eben dieser ist der Gesellschaft wertmäßig zunächst auch tatsächlich zugeflossen75. Dabei ergibt sich folgende Formel zur Berechnung des Anrechnungsbetrags: Anrechnungsbetrag = eingezahlter Betrag + Wert des Einlagegegenstands – Kaufpreis Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19 Rn. 58. Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19 Rn. 58, welcher der h. M. aber nicht die korrekte Formel zugrunde legt. Fastrich zieht in seinem Beispiel für die h. M. fälschlicherweise die Differenz zwischen dem Kaufpreis und Wert der Sachleistung (18.000 € – 12.000 € = 6.000 €) vom Wert der Sachleistung (12.000 €) ab (= 6.000 €). Richtigerweise müsste nach h. M. die Differenz zwischen dem Kaufpreis und Nominalbetrag der Bareinlage (18.000 € – 10.000 € = 8.000 €) vom Wert der Sachleistung (12.000 €) abgezogen werden. 73  Beispiel nach Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19 Rn. 58. 74  Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 765; vgl. auch schon die zeitlich vorgelagerten Beiträge Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2009, 1185 ff.; MaierReimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1451 f.; wohl auch Kersting in Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2008, S. 114 f. 75  Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 765. 71  Ausdrücklich 72  A. A.



C. Rechtsfolgen der verdeckten gemischten Sacheinlage167 Beispiel: Einem Gesellschafter obliegt eine Bareinlageschuld i. H. v. 10.000 €. Darauf wurden bereits 5.000 € eingezahlt76. Im Wege der verdeckten gemischten Sacheinlage überträgt er der Gesellschaft ein Grundstück im Wert von 12.000 €. Der Kaufpreis dafür beträgt 17.000 €.

Nach der h. M. findet eine Anrechnung i. H. v. 5.000 € statt (12.000 € – (17.000 € – 10.000 €) = 5.000 €). Die offene Einlagepflicht beträgt folglich 5.000 €. Dagegen führt die präzisierte Formel von Maier-Reimer zu keiner Anrechnung (5.000 € + 12.000 € – 17.000 € = 0 €). Die offene Einlagepflicht beträgt dann weiterhin 10.000 €. Dies erscheint vorzugswürdig. Anderenfalls würde die Anrechnung nach der h. M. zu einer Vermögensminderung bei der Gesellschaft führen. Durch eine Umstellung der Formel ermöglicht Maier-Reimer auch die direkte Berechnung der noch offenen Einlageschuld77: Offene Einlage = Ausgabebetrag + Kaufpreis – (Sachwert + Bareinzahlung)

Nach dieser Formel ergibt sich, wie eben dargestellt, eine offene Einlage­ schuld i. H. v. 10.000 € (10.000 € + 17.000 € – (12.000 € + 5.000 €)). c) Bezugsgröße der Anrechnung Bei der soeben befürworteten Formel stellt sich die Frage, inwiefern ein Agio bei der Berechnung des Anrechnungsbetrags zu berücksichtigen ist. Die Bezugsgröße der Anrechnung ist grundsätzlich die korporative Bareinlagepflicht des Gesellschafters. Bei der GmbH wird deren Höhe gemäß § 14 Satz 2 und 3 GmbHG durch den Nennbetrag des übernommenen Geschäftsanteils bestimmt78. Dagegen wird im Aktienrecht die Einlagepflicht gemäß § 54 Abs. 1 AktG auch auf ein korporatives Agio erstreckt79. Der nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG anzurechnende Wert muss folglich den vollen Ausgabe76  Die Einhaltung der Voraussetzungen von § 7 Abs. 2 GmbHG bzw. § 36a Abs. 1 AktG wird unterstellt. 77  Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2009, 1185, 1192; Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), S. 192; i. E. auch (Saldierung „alle[r] vom Gesellschafter im Rahmen des gesamten Kapitalaufbringungsvorganges erbrachten und die an ihn zurückgeflossenen Werte“), Dauner-Lieb, AG 2009, 217, 224; wohl auch Kersting in Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2008, S.  114 f. 78  Koch, ZHR 175 (2011), 55, 63; Verse in Henssler/Strohn, GesellR, § 19 GmbHG Rn. 58a. 79  H. M. BGH (Babcock), 6.12.2011 (Az. II ZR 149/10), BGHZ 191, 364; 371; Koch, ZHR 175 (2011), 55, 63 f.; Verse, ZGR 2012, 875, 877 ff.

168

§ 5 Verdeckte gemischte Sacheinlage

betrag erreichen80. Damit kommt es letztendlich darauf an, ob neben der Bareinlagepflicht des Gesellschafters auch ein korporatives Agio verabredet wurde. Diese Feststellung wird von dem Vorliegen einer verdeckten gemischten Sacheinlage aber nicht beeinflusst. Aus dem Gesellschaftsvertrag ist i. d. R. nur zu entnehmen, dass der jeweilige Gesellschafter zur Leistung einer Bareinlage zum Nennbetrag des Geschäftsanteils oder dem Ausgabebetrag der Aktien verpflichtet ist. Allein aus dem Vorliegen einer verdeckten gemischten Sacheinlage kann nicht auf die Vereinbarung eines korporativen Agios geschlossen werden. IV. Differenzhaftung über die Höhe der Einlageschuld hinaus Die Anrechnungslösung erweist sich als wirkungslos, wenn die Differenz aus dem gezahlten Kaufpreis und dem tatsächlichen Wert der Sache größer ist als der Einlagebetrag81. Besonders deutlich zeigt sich dies an dem folgenden Beispiel: Gesellschafter A hat eine Bareinlage i. H. v. 5.000 € übernommen und in das Gesellschaftsvermögen eingezahlt. Im Wege der verdeckten gemischten Sacheinlage veräußert er der Gesellschaft einen PKW für 20.000 €, wobei der tatsächliche Wert nur 10.000 € beträgt. Die Höhe der Anrechnung beträgt nach der hier befürworteten Formel 0 € (5.000 € + 10.000 € – 20.000 € = –5.000 €). Die Einlageschuld besteht dann zumindest i. H. v. 5.000 € fort. Daneben verbleibt auf Seiten der Gesellschaft aufgrund des tatsächlichen Vermögensabflusses eine Differenz i. H. v. 5.000  €.

Der BGH hat in der „AdCoCom“-Entscheidung im Fall einer verdeckten gemischten Sacheinlage für die Kompensation der offenen Differenz auf die §§ 30 f. GmbHG abgestellt82. Der Entscheidung lag der folgende Sachverhalt zugrunde: Das Stammkapital der Gesellschaft wurde im Wege einer Barkapitalerhöhung um 739.241,14 € auf 1 Mio. € erhöht. Die Beklagte zahlte 3 Mio. € in die Kapitalrücklage der Gesellschaft ein und verkaufte im Anschluss der Gesellschaft Lizenzen zum Kaufpreis von 3,99 Mio. €83. 80  Verse,

ZGR 2012, 875, 881. Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbHRecht (MoMiG), S. 183; siehe auch Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 155 f.; ders. in Großkomm GmbHG ErgBd., § 19 Rn. 75; Verse in Henssler/Strohn, GesellR, § 19 GmbHG Rn. 61. 82  BGH (AdCoCom), 22.3.2010 (Az. II ZR 12/08), BGHZ 185, 44, 61 ff. 83  Über den Zeitpunkt der Eintragung ins Handelsregister lässt sich weder aus der BGH-Entscheidung noch den Vorinstanzen eine Information entnehmen, vgl. BGH (AdCoCom), 22.3.2010 (Az. II ZR 12/08), BGHZ 185, 44 ff.; LG Hildesheim, 29.5.2007 (Az. 10 O 130/06), DZWIR 2010, 341; OLG Celle, 9.1.2008 (Az. 9 U 117/07). 81  Benz,



C. Rechtsfolgen der verdeckten gemischten Sacheinlage169

Der den Nominalwert der Kapitalerhöhung übersteigende Teil des Kaufpreises für die Lizenzen (= 3.250.758,86 €) sei, so der BGH, aufgrund des Grundsatzes des Kapitalschutzes der Gesellschaft über die Anwendung der §§ 30 f. GmbHG zu schützen.84 Dem haben sich einzelne Stimmen in der Literatur angeschlossen und eine Differenzhaftung über die Höhe der Einlageschuld hinaus verneint85. Für diesen überschießenden Teil sollen die §§ 57, 62 AktG bzw. §§ 30 f. GmbHG zumindest ab der Eintragung der Gesellschaft Anwendung finden. Dagegen unterliegt der Inferent nach der überwiegenden Ansicht in der Literatur in diesen Fällen einer Differenzhaftung analog § 9 GmbHG86. Zur Beantwortung der aufgeworfenen Rechtsfrage sind daher zunächst die Vo­ raussetzungen einer analogen Anwendung der Differenzhaftung auf die gemischte Sacheinlage für einen über die Einlageschuld hinausgehenden Fehl­ betrag zu untersuchen. 1. Planwidrige Regelungslücke Eine analoge Anwendung der Differenzhaftung nach § 9 GmbHG setzt eine planwidrige Regelungslücke voraus. Neben einer fehlenden gesetzlichen Regelung des Sachverhalts muss es sich dabei auch um eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigte Regelungslücke handeln87. Durch die §§ 30 f. GmbHG soll der Erhalt einer bestimmten Kapitaldecke mittels einer bilanziellen Ausschüttungssperre gesichert werden88. Im Aktien­ recht verbietet § 57 AktG die Einlagenrückgewähr sowie eine sonstige über 84  BGH

(AdCoCom), 22.3.2010 (Az. II ZR 12/08), BGHZ 185, 44, 61. NJW 2010, 1955; Bayer in MünchKomm AktG, § 57 Rn. 14; Cahn/v. Spannenberg in Spindler/Stilz, AktG, § 57 Rn. 53; Drygala in KK AktG, § 57 Rn. 25; Illhardt, DZWIR 2010, 346, 347; Pentz, GWR 2010, 285, 287; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 19 Rn. 147; Strohn, DB 2012, 1137, 1141; kritisch zu beiden Lösungsmodellen Fischer, Anrechnungslösung, S.  126 ff. 86  Ausdrücklich für den Fall der verdeckten gemischten Sacheinlage: Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), S.  189 ff.; Casper in Großkomm GmbHG, § 19 Rn. 155 ff.; ders. in Großkomm GmbHG ErgBd., § 19 Rn. 75; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19 Rn. 58; Heidinger in Heckschen/Heidinger, § 11 Rn. 288; Kleindiek, ZGR 2011, 334, 350; Koch, ZHR 175 (2011), 55, 70 ff.; Müller, NZG 2011, 761, 763; Verse in Henssler/Strohn, GesellR, § 19 GmbHG Rn. 61; A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 115; Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 41; Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 196; Vedder in Grigoleit AktG, § 27 Rn. 62; ebenso Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19 Rn. 92; Bayer/Fiebelkorn, LMK 2010, 304927. 87  Vgl. § 3, C.VII.4.a). 88  Vgl. § 3, C.VII.4.a)aa). 85  Altmeppen,

170

§ 5 Verdeckte gemischte Sacheinlage

den Bilanzgewinn hinausgehende Vermögensverteilung89. Die Fallgruppe der verdeckten gemischten Sacheinlage betrifft die Leistung der ursprünglich versprochenen Bareinlage. Dabei geht es systematisch betrachtet nicht um die Erhaltung einer bestimmten Kapitaldecke oder die Rückgewähr einer Einlage, sondern darum, dass die versprochene Einlage des Inferenten ordnungsgemäß erfüllt wird. Nach der wohl überwiegenden Ansicht finden die §§ 30 f. GmbHG bzw. §§ 57, 62 AktG erst ab Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister Anwendung, weil erstmals mit der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister ein garantiertes Grund- bzw. Stammkapital vorliegt90. Sofern man die §§ 30 f. GmbHG bzw. § 57, 62 AktG für einen über die Einlageschuld hinausgehenden Fehlbetrag im Rahmen einer gemischten Sacheinlage für anwendbar hält, müsste man für das Gründungsstadium entgegen der überwiegenden Ansicht den Anwendungsbereich dieser Vorschriften vorverlagern. Die Differenzhaftung für Fehlbeträge im Rahmen einer offenen Sacheinlage ist in § 9 GmbHG normiert und findet nach allgemeiner Ansicht auch im Aktienrecht Anwendung91. Der Sonderfall einer verdeckten gemischten Sacheinlage mit einer überhöhten Zusatzvergütung wird von dieser Vorschrift ausdrücklich nicht unmittelbar erfasst. Eine Regelungslücke hinsichtlich der Haftung des Inferenten für Fehlbeträge über die Höhe der Einlageschuld hinaus liegt somit vor92. Diese ist darüber hinaus auch unbeabsichtigt. Den Fall der verdeckten gemischten Sacheinlage hat der Gesetzgeber in den jüngsten Reformen des MoMiG und ARUG schlichtweg nicht berücksichtigt93. Würde man von einer beabsichtigten Lücke im Gesetz ausgehen, würden Inferenten einer verdeckten gemischten Sacheinlage, wo die Anrechnungslösung keine vollständige Kompensation liefert gegenüber denjenigen, wo die Anrechnungslösung zu einer Kompensation führt, im Verhältnis der Haftungsbeträge zueinander unsachgemäß bevorzugt werden. Das kann aber nicht der Intention des Gesetzgebers entsprechen und würde darüber hinaus gegen den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung verstoßen. Schlussendlich ist das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke zu bejahen.

89  Vgl.

§ 3, C.VII.4.a)aa). § 3, C.VII.4.a)aa). 91  Vgl. § 3, C.VII.4.a)bb). 92  A. A. Fischer, Anrechnungslösung, S.  128 f. 93  Vgl. auch Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), S. 190 f.; Fischer, Anrechnungslösung, S.  127 f. 90  Vgl.



C. Rechtsfolgen der verdeckten gemischten Sacheinlage171

2. Vergleichbare Interessenlage Weiterhin stellt sich die Frage nach dem Vorliegen einer vergleichbaren Interessenlage. Diese ist erfüllt, wenn die gemeinsamen Merkmale des geregelten und des nicht geregelten Falls es rechtfertigen, die Rechtsfolge des geregelten Falls anzuwenden94. Nach der überwiegenden Ansicht ist die Differenzhaftung im Fall einer offenen Sacheinlage nicht auf die Höhe der Einlageschuld begrenzt95. Dieses Ergebnis überträgt die h. M. auch auf den Fall einer gemischten Sacheinlage, wo die Berechnung der Differenzhaftung zu einem Wert führt, welcher über die Höhe der Einlageschuld hinausgeht96. Durch die Differenzhaftung bei der gemischten Sacheinlage werden Minderwerte der Einlageleistung, welche über die Höhe der Einlageschuld hi­ nausgehen, kompensiert. Ein derartiger kompensationswürdiger Minderwert liegt auch bei einer verdeckten gemischten Sacheinlage vor. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb nur bei einer einfachen oder gemischten Sacheinlage eine solche Kompensation stattfinden sollte. Wenn schon der Inferent einer gemischten Sacheinlage unter Einhaltung aller Festsetzungserfordernisse einer Differenzhaftung analog § 9 GmbHG über die Höhe der Einlageschuld hinaus unterliegt, dann müsse dies auch erst recht gelten, wenn er schon gar keine formellen Vorgaben erfüllt97. 3. Schlussfolgerungen Die Besonderheit der „AdCoCom“-Entscheidung liegt darin, dass zum Zeitpunkt der Zahlung des Kaufpreises (und damit der zusätzlichen Vergütung) bereits eine bilanzielle Überschuldung vorlag98. Eine Anwendbarkeit kapitalaufbringungsrechtlicher Schutzinstrumente hat der BGH weder geprüft noch ausgeschlossen99. Dieses Verständnis des BGH zur Anwendung der §§ 30 f. GmbHG auf Fehlbeträge einer verdeckten gemischten Sacheinlage ist in der Literatur auf Kritik gestoßen100. Der Ausgleichsanspruch dürfe nicht davon abhängen, ob im Zuge des Verkehrsgeschäfts gebundenes oder freies Gesellschaftsvermögen ausgekehrt worden ist101. Darüber hinaus 94  Vgl.

die Nachweise bei Fn. 327, S. 101. die Nachweise bei Fn. 341, S. 104. 96  Vgl. § 3, C.VIII. 97  Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbHRecht (MoMiG), S. 191 f. 98  BGH (AdCoCom), 22.3.2010 (Az. II ZR 12/08), BGHZ 185, 44, 62. 99  Kleindiek, ZGR 2011, 334, 348. 100  Statt vieler Kleindiek, ZGR 2011, 334 ff.; Müller, NZG 2011, 761, 763 ff. 101  Casper in Großkomm GmbHG, § 19 Rn. 155; Kleindiek, ZGR 2011, 334, 350. 95  Vgl.

172

§ 5 Verdeckte gemischte Sacheinlage

könne die Behauptung, dass in den entsprechenden Fällen einer verdeckten gemischten Sacheinlage i. d. R. eine Unterbilanz vorliegt, nicht überzeugen102. Durch die Vorschriften der Kapitalaufbringung soll die effektive Mehrung des Gesellschaftsvermögens gewährleistet werden und nicht nur, dass die eingebrachte Sache den Wert der dafür gewährten Kapitalbeteiligung abdeckt103. Zur Sicherung des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung muss die tatsächliche und endgültige Aufbringung des Grund- oder Stammkapitals sichergestellt werden104. Das funktioniert bei einer verdeckten gemischten Sacheinlage aber nur dann, wenn unabhängig von den Vermögensverhältnissen der Gesellschaft bei der Zuführung des Sachkapitals darauf abgestellt wird, ob insgesamt das Grund- oder Stammkapital aufgebracht oder erhöht wurde. Folglich findet die Differenzhaftung nach § 9 GmbHG für Fehlbeträge einer verdeckten gemischten Sacheinlage, welche nicht über die Anrechnungslösung kompensiert werden, analoge Anwendung. Sofern man dieser Ansicht entgegen hält, dass in Fällen der Kapitalerhöhung der Anwendungsbereich der §§ 30 f. GmbHG sowie §§ 57, 62 AktG nicht vollständig ausgeschlossen werden kann, ergibt sich dennoch keine Gefahr der doppelten Inanspruchnahme des Inferenten. Ein etwaiger Differenzhaftungsanspruch der Gesellschaft ist in die Gesamtbetrachtung der Nachteiligkeit des Geschäfts nach den §§ 30 f. GmbHG bzw. §§ 57, 62 AktG einzustellen. V. Wirksamkeit der Verkehrsgeschäfte Gemäß § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG sowie § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG sind die Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte des Verkehrsgeschäfts, mit dem eine normale Sacheinlage verdeckt wird, entgegen der früheren Rechtslage nicht mehr unwirksam105. Die erbrachte Sachleistung des Inferenten im Rahmen einer verdeckten gemischten Sacheinlage ist damit wirksam. Da diese Normen für die Wirksamkeit des Verkehrsgeschäfts der Zusatzver­ gütung keine Regelung enthalten, stellt sich die Frage nach dessen Wirksamkeit.

102  Casper in Großkomm GmbHG, § 19 Rn. 155; so aber Illhardt, DZWIR 2010, 346, 347. 103  Kleindiek, ZGR 2011, 334, 346; Koch, ZHR 175 (2011), 55, 72; zum Grundsatz der realen Kapitalaufbringung vgl. § 2, D. 104  Vgl. § 2, D. 105  Vgl. Verse in Henssler/Strohn, GesellR, § 19 GmbHG Rn. 65.



C. Rechtsfolgen der verdeckten gemischten Sacheinlage173

1. Unwirksamkeit gemäß § 134 BGB Die Umgehung einer Regelung bildet gemäß § 134 BGB einen Nichtigkeitsgrund, wenn durch die andere rechtliche Gestaltung der Zweck der umgangenen Rechtsnorm vereitelt wird106. Der Zweck von § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG bzw. § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG besteht auch darin, den Rechtsverkehr über eine im Rahmen der gemischten Sacheinlage gewährten Zusatzvergütung der Gesellschaft an den Gesellschafter zu informieren107. Würde man Rechtsgeschäfte (bspw. einen Darlehensvertrag als Zusatzvergütung) zulassen, welche ohne diese Festsetzungen den wirtschaftlichen Erfolg einer Zusatzvergütung herbeiführen, würde der Zweck von § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG bzw. § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG vereitelt werden. Für die Verpflichtungsgeschäfte zur Zusatzvergütung ergäbe sich im Falle einer Umgehung der Festsetzungserfordernisse die Rechtsfolge der Nichtigkeit aus § 134 BGB. Auf das Verfügungsgeschäft lässt sich der Verbotstatbestand nicht ausdehnen. Dessen Nichtigkeit im Rahmen einer verdeckten gemischten Sacheinlage wurde früher auf § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG a. F. (analog) gestützt108. Durch die ersatzlose Streichung dieser Vorschrift fehlt für die Rechtsfolge der Nichtigkeit des Verfügungsgeschäfts eine normative Anknüpfung, sodass von dessen Wirksamkeit auszugehen ist109. 2. Analogiebildung für das Verpflichtungsgeschäft der Zusatzvergütung Die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts nach § 134 BGB würde eine Rückabwicklung der Leistung der Zusatzvergütung nach den Vorgaben des Bereicherungsrechts bzw. der §§ 57, 62 AktG110 auslösen. Dabei stellt sich die Frage, ob im Zusammenspiel mit der Anrechnungslösung an der Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts festgehalten werden kann.

106  Armbrüster 107  Zum

in MünchKomm BGB, § 134 BGB Rn. 17 m. w. N. Festsetzungserfordernis der Zusatzvergütung vgl. § 3, C.II.2 und § 4,

D.II.2. 108  Zur analogen Anwendung im GmbH-Recht vgl. BGH, 7.7.2003 (Az. II ZR 235/01), BGHZ 155, 329; Bayer/Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG (16. Aufl.), § 5 Rn. 52. 109  Vgl. Hoffmann-Becking, Liber Amicorum für Martin Winter (2011), S. 237, 246 f. 110  Zum Verhältnis der §§ 812 ff. BGB zu § 62 AktG vgl. Bayer in MünchKomm AktG, § 62 Rn. 7; Laubert in Hölters, AktG, § 62 Rn. 3.

174

§ 5 Verdeckte gemischte Sacheinlage

a) Kompensationscharakter der Anrechnungslösung Anhand des folgenden Beispiels soll verdeutlich werden, dass eine Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts des Verkehrsgeschäfts zur Leistung der Zusatzvergütung den Inferenten unsachgemäß benachteiligen würde: Vereinbart wurde ein Grund- bzw. Stammkapital i. H. v. 100.000 € sowie eine Bareinlage in derselben Höhe. Letztere wurde ordnungsgemäß erbracht. Im Wege der verdeckten gemischten Sacheinlage wurde der Gesellschaft ein Grundstück im Wert von 120.000 € zu einem gestundeten Kaufpreis von 150.000 € übertragen. Folglich beträgt die Höhe der Zusatzvergütung nach der Vorstellung der Parteien 50.000 €. Bilanziell betrachtet wäre dieser Fall wie folgt abzubilden. Aktiva

Passiva

100.000 € (Bareinlage)

  70.000 € (Grund- bzw. Stammkapital)

120.000 € (Wert des Grundstücks)

150.000 € (gestundeter Kaufpreis)

Über die hier vertretene Anrechnungslösung111 ist folgende Höhe der verbleibenden Bareinlagepflicht zu ermitteln: 30.000 € (offene Einlage) = 100.000 € (Ausgabebetrag) + 150.000 € (Kaufpreis) – (120.000 € (Sachwert) + 100.000 € (Bareinzahlung))

Sofern der Gesellschafter die noch offenen 30.000 € leistet, hat er seine Einlagepflicht erfüllt. Der Gesellschaft wurden dann tatsächlich Vermögenswerte i. H. v. 100.000 € zugeführt. Würde man aber noch für die Zusatzvergütung, welche nach der Vereinbarung der Parteien 50.000 € betragen sollte, einen Bereicherungsanspruch gewähren oder von einem Rückgewähranspruch der Gesellschaft nach § 62 AktG ausgehen, würden die Gesellschaft sowie mittelbar die Mitgesellschafter und Gläubiger ohne sachlichen Grund bevorzugt werden. b) Analogie von § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG; § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG Gemäß dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung112 muss (nur) sichergestellt werden, dass der Gesellschaft in dem zuvor genannten Beispiel ein Vermögenswert i. H. v. 100.000 € letztendlich zugeführt wird. Daher wird nachfolgend die analoge Anwendung von § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG 111  Vgl.

112  Vgl.

§ 5, C.III.2.b). § 2, D.



D. Zusammenfassung175

bzw. § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG auf das Verkehrsgeschäft der Zusatzvergütung überprüft. Die verdeckte gemischte Sacheinlage offenbart mit ihrer Besonderheit der zusätzlichen Vergütung in der vorliegenden Fragestellung eine planwidrige Regelungslücke. Fraglich ist, ob sich die Wirksamkeitsanordnung von § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG bzw. § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG auch mit der Interessenlage bei den Verträgen und Ausführungshandlungen zur Zusatzvergütung vergleichen lässt. Denkt man die Anrechnungslösung konsequent zu Ende, dann kann es bei der verdeckten gemischten Sacheinlage im Rahmen der Anrechnungslösung nur darum gehen, dass die Gesellschaft wertmäßig das erhält, was ihr im Gesellschaftsvertrag zugesichert wurde. Die Interessenlagen bei der Anrechnungslösung stimmen damit zwischen der verdeckten und der verdeckten gemischten Sacheinlage überein. Folglich sind die Verträge über die Zusatzvergütung (Verpflichtungsgeschäft) und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung (Verfügungsgeschäft) im Falle einer verdeckten gemischten Sacheinlage analog § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG bzw. § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG wirksam. In dem zuvor gebildeten Beispiel ist damit die Vereinbarung eines Darlehensvertrags als Zusatzvergütung ohne die erforderlichen Festsetzungen als Verkehrsgeschäft analog § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG bzw. § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG wirksam. c) Klarstellung zur korporationsrechtlichen Ebene Klarstellend ist festzuhalten, dass durch die Wirksamkeitsanordnung des Umgehungsgeschäfts zur Zusatzvergütung die korporationsrechtliche Ebene unberührt bleibt. Die Vereinbarung einer gemischten Sacheinlage bedarf der Festsetzung in der Satzung oder dem Kapitalerhöhungsbeschluss. Dies betrifft auch die Pflicht der Gesellschaft zur Leistung der Zusatzvergütung113. Anderenfalls ist die Vereinbarung dieser gemäß § 125 BGB nichtig114. Nur das Verkehrsgeschäft zur Zusatzvergütung wird von der Wirksamkeitsanordnung des § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG bzw. § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG im Rahmen der Anrechnungslösung erfasst. Nur so wird der Sinn und Zweck der Anrechnungslösung gewahrt.

D. Zusammenfassung Entgegen der Ansicht des BGH wird der Tatbestand einer verdeckten gemischten Sacheinlage ohne das Merkmal der kraft Parteivereinbarung 113  Vgl. 114  Vgl.

§ 3, C.II.2 und § 4, D.II.2. § 5, C.II.

176

§ 5 Verdeckte gemischte Sacheinlage

unteilbaren Leistung definiert115. Wenn der Inferent für mehrere Sachleistungen neben der Rückgewähr seiner Bareinlage von der Gesellschaft eine Zusatzvergütung erhält, kann es nicht vom Willen der Gesellschafter abhängen, ob diese Geschäfte getrennt als verdeckte Sacheinlage und gewöhnliches Austauschgeschäft oder als eine verdeckte gemischte Sacheinlage behandelt werden sollen. Die Gewährleistung der ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung verlangt eine einheitliche Betrachtung. Daher liegt in diesen Fällen insgesamt eine verdeckte gemischte Sacheinlage vor. In den Rechtsfolgen setzt sich diese Sichtweise dergestalt fort, dass alle Sachleistungen sowie die Zusatzvergütung in die Anrechnungslösung der verdeckten gemischten Sacheinlage entsprechend § 27 Abs. 3 AktG, § 19 Abs. 4 GmbHG einbezogen werden116. Ferner ist hervorzuheben, dass die Differenzhaftung des Inferenten für eine nicht werthaltige verdeckte gemischte Sacheinlage über die Höhe der Bareinlageschuld hinaus Anwendung findet117.

115  Vgl.

§ 5, B.II.4. § 5, C.III.2. 117  Vgl. § 5, C.IV.3. 116  Vgl.

§ 6 Gemischte Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung A. Vorbemerkung Die Ausgangslage der gemischten Sacheinlage mit einer verdeckten Zusatzvergütung unterscheidet sich von der einer vollständig verdeckten gemischten Sacheinlage. Letztere beruht auf einer publizierten Bareinlage. Dagegen wird bei einer gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung eine Sacheinlage vereinbart. Ferner kann die Öffentlichkeit den Angaben in der Satzung entnehmen, dass der Inferent für die Übertragung des Vermögensgegenstands nur in Mitgliedschaftsrechten vergütet wird und ein offensichtlich bestehender Mehrwert nicht unmittelbar an ihn zurückfließen soll1. Sofern eine Zusatzvergütung vereinbart, aber nicht offengelegt wird, entsteht ein unzutreffendes Bild über die Kapitalausstattung der Gesellschaft. Für die Terminologie empfiehlt sich, diesen Fall als gemischte Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung zu bezeichnen. Der von MaierReimer2 vorgeschlagene Begriff der „verdeckt gemischten Sacheinlage“ hat im Vergleich zur „verdeckten gemischten Sacheinlage“ nicht die nötige Trennschärfe.

B. Tatbestand der gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung Für die Definition des Tatbestands der gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung kann auf die Tatbestandsmerkmale der offenen sowie verdeckten gemischten Sacheinlage zurückgegriffen werden3. Der verdeckten gemischten Sacheinlage liegt eine Bareinlagepflicht zugrunde, wohingegen bei der gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung eine Sacheinlagepflicht vereinbart und festgesetzt wurde. Letzteres ist bei einer gemischten Sacheinlage ebenfalls gegeben. Für den Tatbestand der gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung ist damit primär auf die Definition einer gemischten Sacheinlage zurückzugreifen. In der Ausgangslage besteht nur ein Unterschied darin, dass die zusätzliche Vergü1  Zur

bilanziellen Behandlung einer verdeckten Zusatzvergütung vgl. § 10, C. Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 767. 3  Vgl. zur offenen gemischten Sacheinlage § 3, A.III.8 sowie zur verdeckten gemischten Sacheinlage § 5, B.II.4. 2  Vgl.

178

§ 6 Gemischte Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung

tung nicht publiziert wird, obwohl eine solche zwischen den Gesellschaftern verabredet worden ist. Damit ist der Tatbestand der gemischten Sacheinlage um das Merkmal der Verdeckung einer Zusatzvergütung zu ergänzen. Diesbezüglich können wiederum die Tatbestandsvoraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage entsprechend herangezogen werden. Im Ergebnis ergibt sich folgende Definition: „Eine gemischte Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung liegt vor, wenn ein Inferent der Gesellschaft mittels einer ungeteilten Sachleistung einen oder mehrere Vermögensgegenstände überträgt und hierfür Aktien bzw. Geschäftsanteile sowie eine verdeckte Zusatzvergütung erhält.“

Die Zusatzvergütung ist verdeckt, wenn der Vorgang wirtschaftlich einer entsprechend § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG bzw. § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG4 offenzulegenden Zusatzvergütung entspricht und die Parteien diesbezüglich eine Abrede getroffen haben. Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der ungeteilten Sachleistung wird auf die Ausführungen zur gemischten Sacheinlage verwiesen5.

C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung I. Meinungsstand Für die Beurteilung der Rechtsfolgen einer gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung können aufgrund der eben dargestellten Unterschiede nicht ohne Weiteres die zuvor für die offene und verdeckte gemischte Sacheinlage entwickelten Lösungskonzepte herangezogen werden. Vielmehr muss dafür der Sonderfall einer verdeckten Zusatzvergütung in das Gesamtkonzept des Kapitalaufbringungs- sowie des Kapitalerhöhungsrechts eingeordnet werden. Die hierbei vertretenen Ansichten haben dabei zum Teil erhebliche strukturelle Unterschiede. 1. Behandlung als verdeckte gemischte Sacheinlage Nach einer Ansicht wird die gemischte Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung mit der verdeckten gemischten Sacheinlage gleichgestellt. Die modifizierte Anrechnungslösung nach § 27 Abs. 3 Satz 3 AktG bzw. § 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG soll auch dann angewendet werden, wenn nur die 4  Zur

5  Vgl.

Satzungspublizität der Zusatzvergütung vgl. § 3, C.II.2.a). dazu § 3, A.III.6, § 3, A.III.7, § 3, A.III.8.



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage179

Zusatzvergütung nicht offengelegt wird6. Im Kern stützt sich diese Ansicht auf den Gedanken, dass derjenige, welcher den Weg der verdeckten gemischten Sacheinlage geht, gegenüber demjenigen, der das Vorliegen einer gemischten Sacheinlage nicht gänzlich verschweigt, nicht privilegiert werden soll7. Stellungnahmen in der Literatur, welche sich für die Anwendung von § 19 Abs. 4 GmbHG bzw. § 27 Abs. 3 AktG bei einer verdeckten gemischten Sacheinlage aussprechen8, können hierbei nicht ohne Weiteres angeführt werden. Bei der Sonderkonstellation einer verdeckten Zusatzvergütung und offengelegten Sacheinlagepflicht ist für die Anwendung der Vorschiften über die verdeckte (gemischte) Sacheinlage eine gesonderte Begründung erforderlich9. 2. Behandlung als gemischte Sacheinlage Im Unterschied zu den Vertretern der zuvor genannten Ansicht geht Benz davon aus, dass die gemischte Sacheinlage und die gemischte Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung auf der Rechtsfolgenseite keine Unterschiede aufweisen. Dies wird anhand des folgenden Lösungskonzepts von Benz verdeutlicht. Das Verkehrsgeschäft zur Leistung der Zusatzvergütung sei wirksam10. Eine Verdeckung der Zusatzvergütung wirke sich allenfalls nach §§ 9a, 82 GmbHG aus11. Ferner werde die Sacheinlagepflicht nicht in eine Bareinlagepflicht umgewandelt12. Hinsichtlich der Berechnung der Differenzhaftung einer gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung bestünden im Vergleich zur gemischten Sacheinlage keine Unterschiede. Vom Wert des eingelegten Gegenstands soll die dem Gesellschafter zusätzlich gewährte Vergütung abgezogen werden13. 6  Casper in Großkomm GmbHG, § 19 Rn. 157; ders. in Großkomm GmbHG ErgBd., § 19 Rn. 46; Habersack, GWR 2010, 107, 109. 7  Ausdrücklich Casper in Großkomm GmbHG, § 19 Rn. 157; Habersack, GWR 2010, 107, 109. 8  Zum Meinungsstand bei der verdeckten gemischten Sacheinlage vgl. § 5, C.III. 9  Vgl. Koch, ZHR 175 (2011), 55, 75. 10  Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbHRecht (MoMiG), S. 193 f. 11  Sog. Gründungsverantwortlichkeit der Geschäftsführer und Gesellschafter nach § 9a GmbHG sowie strafrechtliche Sanktionen nach § 82 GmbHG. 12  Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbHRecht (MoMiG), S. 194 (Fn. 928 und 929). 13  Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbHRecht (MoMiG), S. 194.

180

§ 6 Gemischte Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung

Dieser Ansicht schließen sich im Ergebnis auch Stiller und Redeker an. Dabei gehen sie ausdrücklich von der Wirksamkeit der Vereinbarung über die Zusatzvergütung aus14. Die vollumfängliche Anwendung der modifizierten Anrechnungslösung auf die gemischte Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung lässt sich ihrer Stellungnahme im Unterschied zu Benz jedoch nicht entnehmen15. 3. Behandlung als gewöhnliche Sacheinlage Dagegen wird in der Literatur vermehrt die Gleichsetzung der gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung einerseits und der offenen oder verdeckten gemischten Sacheinlage andererseits abgelehnt16. Die Einlagepflicht des Gesellschafters bestehe so, wie dies in den Festsetzungen verlautbart sei. Sofern die Zusatzvergütung nicht ordnungsgemäß festgesetzt wurde, sei diese unwirksam17. Der Inferent habe über die Gewährung von Mitgliedschaftsrechten hinaus gegenüber der Gesellschaft keinen schuldrechtlichen oder korporativen Anspruch auf die Leistung einer Zusatzvergütung. Die Voraussetzungen einer analogen Anwendung der Anrechnungslösung nach § 27 Abs. 3 AktG bzw. § 19 Abs. 4 GmbHG seien nicht erfüllt18. Folglich bleibe der Inferent, wie in der Satzung oder dem Kapitalerhöhungsbeschluss festgesetzt und publiziert, zur Leistung der Sacheinlage verpflichtet.

14  Stiller/Redeker,

ZIP 2010, 865, 869. Interpretation des Beitrags von Stiller und Redeker durch Koch, ZHR 175 (2011), 55, 75. Ferner stimmen Stiller und Redeker Habersack nur „im Ergebnis“ zu, vgl. Stiller/Redeker, ZIP 2010, 865, 869 (Fn. 27). 16  Ausdrücklich Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 766  ff.; Verse in Henssler/Strohn, GesellR, § 19 GmbHG Rn. 46; Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 42. 17  Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 42; Koch, ZHR 175 (2011), 55, 78 ff.; MaierReimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 766 ff.; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 210 f.; Pentz, Liber Amicorum für Martin Winter (2011), S. 499, 506 ff.; Seibt in Münch AnwHdb. GmbHR, § 2 Rn. 70; zustimmend Verse in Henss­ ler/Strohn, GesellR, § 19 GmbHG Rn. 46; wohl auch BGH, 5.11.2007 (Az. II ZR 268/06), NZG 2008, 146, 147 (vor MoMiG und ARUG); Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 84. 18  Vgl. Koch, ZHR 175 (2011), 55, 78 ff.; Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 766 ff.; Pentz, Liber Amicorum für Martin Winter (2011), S. 499, 506 ff.; ebenso Verse in Henssler/Strohn, GesellR, § 19 GmbHG Rn. 46. 15  Gleiche



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage181

II. Stellungnahme Die eben dargestellten Ansichten führen aufgrund ihrer strukturellen Unterschiede zu deutlich voneinander abweichenden Ergebnissen. Daher soll im Folgenden anhand der Sacheinlage- und Zusatzvergütungspflicht ermittelt werden, welcher Rechtsansicht zu folgen ist. 1. Sacheinlagepflicht Ohne ausdrücklichen Hinweis gehen die Vertreter der erstgenannten Ansicht für ihre Lösung von einer Umwandlung der Sach- in eine Bareinlagepflicht aus19. Anderenfalls bestünde für die Anrechnungslösung nach § 27 Abs. 3 AktG bzw. § 19 Abs. 4 GmbHG kein Anwendungsbereich, weil bei dieser das (verdeckte) Sacheinlagegeschäft auf eine Bareinlagepflicht angerechnet wird. Nachfolgend wird überprüft, ob die Anrechnungslösung auf die gemischte Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung entsprechend anwendbar ist und ob ihr die Rechtsfolge der Umwandlung der Einlagepflicht entnommen werden kann. a) Keine vergleichbare Interessenlage Für die entsprechende Anwendung der Anrechnungslösung nach § 27 Abs. 3 AktG bzw. § 19 Abs. 4 GmbHG kann eine planwidrige Regelungslücke für die gemischte Sacheinlage mit einer verdeckten Zusatzvergütung nicht gänzlich verneint werden. Jedoch fehlt es an der für eine Analogiebildung erforderlichen vergleichbaren Interessenlage. Der Rechtsverkehr geht bei einer gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung davon aus, dass die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft aufgrund des über den Nennbetrag der Geschäftsanteile bzw. dem Ausgabebetrag der Aktien hinausgehenden Mehrwerts des Einlagegegenstands besonders stabil ausgestaltet wurden20. Dagegen darf der Rechtsverkehr bei einer verdeckten gemischten Sacheinlage davon ausgehen, dass der Gesellschafter zur Leistung einer Bareinlage in der festgesetzten Höhe verpflichtet ist21.

19  So die Kritik von Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 767 f.; ebenso Koch, ZHR 175 (2011), 55, 75; Pentz, Liber Amicorum für Martin Winter (2011), S. 499, 504. 20  Koch, ZHR 175 (2011), 55, 79; zustimmend Fischer, Anrechnungslösung, S. 132. 21  Darüber hinaus kann auch ein Agio vereinbart werden.

182

§ 6 Gemischte Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung

Durch die Regeln der verdeckten gemischten Sacheinlage soll gewährleistet werden, dass die satzungsmäßig festgesetzte Bareinlageverpflichtung tatsächlich erfüllt wird. Bei der gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung muss sichergestellt werden, dass die Gesellschaft das erhält, was in der Satzung tatsächlich ausgewiesen wurde, nämlich eine bestimmte Sacheinlage22. Auf die Erfüllung einer Bareinlageschuld kommt es nicht an. Für die gemischte Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung kann keinerlei Anrechnung eines Vermögensgegenstands auf eine Bareinlagepflicht des Inferenten unter einer entsprechenden Anwendung von § 27 Abs. 3 AktG bzw. § 19 Abs. 4 GmbHG erfolgen. Die Interessenlagen der gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung und der verdeckten gemischten Sacheinlage weichen erheblich voneinander ab. Somit sind die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung von § 27 Abs. 3 AktG bzw. § 19 Abs. 4 GmbHG nicht erfüllt. b) Keine Rechtsfolge zur Umwandlung der Einlagepflicht Würde man entgegen der hier vertretenen Ansicht die Voraussetzungen einer analogen Anwendung von § 27 Abs. 3 AktG bzw. § 19 Abs. 4 GmbHG als erfüllt ansehen, wäre sogleich fraglich, woraus sich die Rechtsfolge der Umwandlung der Sach- in eine Bareinlagepflicht ergibt. Die Anrechnungslösung wurde für den Fall der verdeckten (gemischten) Sacheinlage konzipiert. Dem liegt aber immer die Festsetzung einer Bareinlagepflicht zugrunde. Im Rahmen der Anrechnungslösung bleibt diese bestehen und es erfolgt lediglich die Anrechnung des verdeckt eingelegten Vermögensgegenstands auf die Bareinlagepflicht23. Eine Umwandlung der Einlagepflicht erfolgt dabei nicht. Ferner existiert keine andere Rechtsnorm mittels der die Umwandlung der Sach- in eine Bareinlagepflicht unmittelbar oder durch eine entsprechende Anwendung begründet werden kann. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die im Rahmen einer gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung ordnungsgemäß festgesetzte Sacheinlagepflicht bestehen bleibt.

22  Pentz, Liber Amicorum für Martin Winter (2011), S. 499, 507; ebenso MaierReimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 769 f. 23  So auch Koch, ZHR 175 (2011), 55, 76; Pentz, Liber Amicorum für Martin Winter (2011), S. 499, 509; ebenso Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 768.



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage183

2. Zusatzvergütungspflicht Ob die Gesellschaft im Rahmen einer gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung zur Leistung einer Zusatzvergütung verpflichtet ist, wird nicht einheitlich beurteilt. Im Ergebnis führen die Vertreter der eingangs dargestellten Ansichten ihre Argumentationslinien konsequent fort. Zu unterscheiden ist dabei zwischen der korporationsrechtlichen Ebene der Zusatzvergütung sowie dem Verkehrsgeschäft zur Ausführung dieser. a) Meinungsstand Die fehlende Festsetzung einer Zusatzvergütung soll nach Benz sowie Stiller und Redeker nicht zur Unwirksamkeit des Verkehrsgeschäfts über die Zusatzvergütung führen. Dies entspreche der Entscheidung des Gesetzgebers, wonach das eine verdeckte Sacheinlage konstituierende Verkehrsgeschäft gemäß § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG24 schuldrechtlich und dinglich wirksam sei. Dieser Gedanke müsse auch auf den Fall einer lediglich verdeckten Zusatzvergütung übertragen werden25. Der Inferent behalte seinen Anspruch auf die Leistung der Zusatzvergütung. Hierfür spreche, dass § 27 Abs. 3 AktG a. F., welcher die Unwirksamkeit des Sachaufbringungsvorgangs bei fehlenden Angaben über die Vergütungshöhe in der Satzung anordnete, mit dem ARUG ersatzlos gestrichen wurde26. Casper und Habersack verweisen für die Behandlung einer gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung vollumfänglich auf die Vorschriften zur verdeckten (gemischten) Sacheinlage. Sie gehen dabei konsequenterweise entsprechend § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG bzw. § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG von der schuldrechtlichen und dinglichen Wirksamkeit des Verkehrsgeschäfts zur Zusatzvergütung aus27. Dagegen sind Maier-Reimer, Koch, Pentz und Ziemons der Ansicht, dass bei einer Verdeckung der Zusatzvergütung keine Pflicht der Gesellschaft gegenüber dem Inferenten zur Leistung einer solchen begründet wird. Ohne Einhaltung der Festsetzungserfordernisse sei die Vereinbarung einer Zusatzvergütung im Rahmen einer gemischten Sacheinlage unwirksam28. Eine 24  Konsequenterweise

muss diese Ansicht auch § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG erfassen. Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), S. 193 f.; Stiller/Redeker, ZIP 2010, 865, 869. 26  Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), S. 193 f.; Stiller/Redeker, ZIP 2010, 865, 869. 27  Vgl. Casper in Großkomm GmbHG, § 19 Rn. 157; Habersack, GWR 2010, 107, 109. 28  Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 42; Koch, ZHR 175 (2011), 55, 80; Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 769 f.; Ziemons in BeckOK GmbHG, 25  Benz,

184

§ 6 Gemischte Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung

Wirksamkeit des Verkehrsgeschäfts zur Ausführung der Zusatzvergütung analog § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG bzw. § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG ist diesen Stellungnahmen nicht zu entnehmen. b) Stellungnahme Der zuletzt genannten Ansicht ist zuzustimmen. Dabei sei darauf hingewiesen, dass Casper und Habersack sowie Benz, Stiller und Redeker sich in ihren Beiträgen auf die Wirksamkeit des Verkehrsgeschäfts zur Ausführung einer Zusatzvergütung fokussieren. Für die Wirksamkeit der korporativen Vereinbarung über die zusätzliche Vergütung kann hier nichts anderes gelten als bei der Zusatzvergütung im Rahmen einer verdeckten gemischten Sacheinlage29. Durch die Vereinbarung einer Zusatzvergütung wird der Inhalt der korporativen Sacheinlagevereinbarung bzw. der Übernahme- und Zeichnungsvertrag erweitert30. Der Inferent wird nicht nur in Mitgliedschaftsrechten, sondern darüber hinaus auch in sonstiger Weise vergütet. Auch hier gilt, dass die Vereinbarung der Zusatzvergütung der Festsetzung in der Satzung oder dem Kapitalerhöhungsbeschluss bedarf31. Durch die Vorschriften zur Publizität der Sachgründung soll dem Rechtsverkehr ein zutreffendes Bild über die Kapitalausstattung der Gesellschaft vermittelt werden32. Dieser wäre aber unzureichend informiert, wenn ein Teil des Sacheinlagegegenstands wertmäßig an den Gesellschafter zurückfließen soll. Fehlt die Festsetzung der Zusatzvergütung in der Satzung33, so ist die Vereinbarung dieser gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG i. V. m. § 125 Satz 1 BGB nichtig34. Dem Inferenten erwächst gegenüber der Gesellschaft kein korporativer Anspruch auf die Leistung der zusätzlichen Vergütung. Die von der Unwirksamkeit der Vereinbarung der § 19 Rn. 184a; Pentz, Liber Amicorum für Martin Winter (2011), S. 499, 510 ff.; wohl auch Verse in Henssler/Strohn, GesellR, § 19 GmbHG Rn. 46. 29  Vgl. dazu § 5, C.II. 30  Vgl. § 3, B.III.2.d) und § 4, C.IV. 31  Zum Festsetzungserfordernis der Zusatzvergütung vgl. § 3, C.II.2 und § 4, D.II.2. 32  Koch, ZHR 175 (2011), 55, 79; zustimmend Pentz, Liber Amicorum für Martin Winter (2011), S. 499, 515 f. 33  Für die Kapitalerhöhung gelten die entsprechenden Festsetzungserfordernisse im Kapitalerhöhungsbeschluss. 34  Vgl. § 5, C.II. Für die Anwendung von § 125 Satz 1 BGB bei fehlenden oder fehlerhaften Satzungsfestsetzungen ausdrücklich KG Berlin, 23.3.1999 (Az. 14 U 1956/97), NZG 1999, 1235 f.; Peres in Münch AnwHdb. AktR, § 13 Rn. 114; Zeidler in Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 135.



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage185

Zusatzvergütung betroffenen Gesellschafter können jedoch nicht völlig schutzlos gestellt werden. Sie haben im Einzelfall Ausgleichsansprüche gege­nüber ihren Mitgesellschaftern35. 3. Keine Modifizierung der Anrechnungslösung Aus der vorherigen Untersuchung folgt, dass die Anrechnungslösung nach § 27 Abs. 3 AktG bzw. § 19 Abs. 4 GmbHG auf die gemischte Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung keine Anwendung findet. Insbesondere liegt schon keine Bareinlagepflicht vor, auf welche die Anrechnung eines verdeckt eingebrachten Vermögensgegenstands erfolgen könnte36. 4. Wirksamkeit der Verkehrsgeschäfte Nachfolgend wird überprüft, ob sich die teilweise vertretene Ansicht zur Wirksamkeit der Verkehrsgeschäfte einer verdeckten Zusatzvergütung37 in dem vorliegenden Lösungskonzept als richtig erweist. Dabei ist die Unterscheidung zwischen der korporativen Ebene zur Vereinbarung der Zusatzvergütung sowie einem Verkehrsgeschäft zu deren Ausführung aufrecht zu erhalten. a) Verkehrsgeschäft zur Sacheinlage Hinsichtlich der Wirksamkeit der Verkehrsgeschäfte zur Leistung der Sacheinlage bestehen keine rechtlichen Bedenken. Auch bei der gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung ist zwischen der korporativen Sacheinlage- und Zusatzvergütungspflicht, den hierfür ggf. konkretisierend getroffenen Verträgen sowie den Rechtshandlungen zu deren Ausführung zu unterscheiden. Die korporative Sacheinlagepflicht sowie die hierfür abgeschlossenen konkretisierenden Verträge sind wirksam und schaffen damit auch einen Rechtsgrund für die Übertragung des Sacheinlagegegenstands auf die Gesellschaft.

§ 9; siehe auch Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 42. Wiederholungen zu vermeiden, wird auf § 6, C.II.1 verwiesen. 37  Vgl. dazu die Ansichten bei § 6, C.II.2.a). 35  Vgl. 36  Um

186

§ 6 Gemischte Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung

b) Verkehrsgeschäft zur Zusatzvergütung Die korporative Vereinbarung einer Zusatzvergütung ohne Festsetzung in der Satzung oder dem Kapitalerhöhungsbeschluss ist nichtig38. Hinsichtlich der Wirksamkeit des Verkehrsgeschäfts für die Zusatzvergütung kann auf die Ausführungen zur fehlenden Festsetzung der Zusatzvergütung bei der verdeckten gemischten Sacheinlage verwiesen werden39. Das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft stellt ein Umgehungsgeschäft dar und ist gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG bzw. § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG i. V. m. § 134 BGB nichtig. Für die Unwirksamkeit des Verfügungsgeschäfts besteht dagegen nach den Reformen des MoMiG und ARUG kein normierter Anknüpfungspunkt40. c) Keine analoge Wirksamkeit des Verkehrsgeschäfts zur Zusatzvergütung Die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts zur Zusatzvergütung könnte sich allenfalls aus einer analogen Anwendung von § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG bzw. § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG ergeben. Sofern man für die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts einer verdeckten Zusatzvergütung eine planwidrige Regelungslücke bejaht und eine Analogie zu § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG bzw. § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG befürwortet, stellt sich aber die Frage nach dem Vorliegen einer vergleichbaren Interessenlage. Die Anrechnungslösung basiert auf einer Bareinlagepflicht des Gesellschafters, dessen Erfüllung durch eine wertmäßige Anrechnung eines verdeckt eingebrachten Vermögensgegenstands sichergestellt werden soll. Eben diese Ausgangslage besteht bei einer gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung nicht. Der Gesellschafter ist zur Leistung der Sacheinlage verpflichtet und hat darüber hinaus keine Bareinlagepflicht, auf die eine Anrechnung des Verkehrsgeschäfts zur Zusatzvergütung erfolgen könnte. Eine vergleichbare Interessenlage liegt nicht vor41. Folglich scheidet eine analoge Anwendung von § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG bzw. § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG in Bezug auf das Verkehrsgeschäft zur Zusatzvergütung bei der gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung aus. Für die Leistung einer verdeckten Zusatzvergütung durch die Gesellschaft existiert damit kein Rechtsgrund. Grundsätzlich richtet sich die Rückabwicklung rechtsgrundlos erbrachter Leistungen nach dem Recht der unge38  Vgl.

§ 6, C.II.2.b) sowie § 5, C.II. § 5, C.V. 40  Vgl. § 5, C.V. 41  Vgl. dazu auch die Ausführungen bei § 6, C.II.1. 39  Vgl.



C. Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage187

rechtfertigten Bereicherung. Meist liegt aus dem Blickwinkel des Aktienrechts auch ein Verstoß gegen § 57 Abs. 1 AktG vor42. Im GmbH-Recht könnte sich ein Rückgewähranspruch der Gesellschaft auch aus den §§ 30 f. GmbHG ergeben43. Die Voraussetzungen der Vorschriften zur Kapitalerhaltung und deren Verhältnis zu den §§ 812 ff. BGB sind jedoch im Einzelfall zu prüfen. 5. Differenzhaftung Wie bereits festgestellt wurde, ist die Berechnung der Differenzhaftung einer gewöhnlichen Sacheinlage für die Fälle der offenen sowie verdeckten gemischten Sacheinlage zu modifizieren44. Für die Ansichten von Benz sowie Stiller und Redeker, wonach die Vereinbarung einer verdeckten Zusatzvergütung wirksam sei, ist es nur konsequent, wenn diese dann auch vollumfänglich bei der Berechnung der Differenzhaftung berücksichtigt wird45. Die vollumfängliche Verweisung auf die Regelungen der verdeckten gemischten Sacheinlage durch Casper und Habersack kann konsequenterweise zu keinem anderen Ergebnis führen. Nach der hier vertretenen Ansicht ergeben sich für die Berechnung der Differenzhaftung im Vergleich zu einer normalen Sacheinlage keine Besonderheiten. Hinsichtlich der Sacheinlage unterliegt der Inferent gemäß § 9 GmbHG (analog) bis zur Höhe des Nennbetrags des übernommenen Geschäftsanteils oder des Ausgabebetrags der Aktien einer Differenzhaftung. Eine verdeckte Zusatzvergütung muss bei der Berechnung der Wertdifferenz nicht berücksichtigt werden. Die Vereinbarung letzterer ist mangels der ordnungsgemäßen Festsetzung unwirksam46. Ferner würde der Inferent durch eine Berücksichtigung der Zusatzvergütung in der Berechnung der Differenzhaftung unangemessen benachteiligt werden, weil er die zusätz­ liche Vergütung sonst „doppelt“ an die Gesellschaft zurückgewähren müsste. Einerseits besteht die Verpflichtung zur Rückgewähr der Zusatzvergütung bereits nach Bereicherungsrecht bzw. §§ 57, 62 AktG oder §§ 30 f. GmbHG47. Andererseits würde der Inferent diese, wirtschaftlich betrachtet, der Gesellschaft erneut zurückgewähren, wenn diese im Rahmen der Berechnung einer Koch, ZHR 175 (2011), 55, 80. Koch, ZHR 175 (2011), 55, 80; Ziemons in BeckOK GmbHG, § 19 Rn. 184a; siehe auch Verse in Henssler/Strohn, GesellR, § 19 GmbHG Rn. 46. 44  Zur Begründung und Darstellung der Modifikationen vgl. § 3, C.VII, § 3, C.VIII, § 4, D.VIII.3 sowie § 5, C.IV. 45  So ausdrücklich Benz, Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), S. 194. 46  Vgl. § 6, C.II.2.b). 47  Vgl. § 6, C.II.4.b). 42  Vgl. 43  Vgl.

188

§ 6 Gemischte Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung

Differenzhaftung berücksichtigt werden würde. Die Berechnung der Differenzhaftung des Inferenten im Rahmen einer gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung erfolgt damit ohne Modifikationen wie bei einer gewöhnlichen Sacheinlage.

D. Zusammenfassung Die hier vertretene Ansicht zur gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung kann für den Inferenten im Einzelfall erhebliche Auswirkungen haben. Ohne die Festsetzung in der Satzung ist die Vereinbarung einer Zusatzvergütung im Rahmen einer gemischten Sacheinlage gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG i. V. m. § 125 Satz 1 BGB nichtig48. Dem Inferenten erwächst gegenüber der Gesellschaft kein korporativer Anspruch auf die Leistung der zusätzlichen Vergütung49. Der jeweilige Gesellschafter kann sich für mögliche Ausgleichsansprüche nur an seine Mitgesellschafter wenden50. Unter dem Gesichtspunkt, dass die Gesellschafter bei einer verdeckten Zusatzvergütung bewusst gegen die Rechtsordnung verstoßen haben, ist dieses Ergebnis auch sachgerecht. Es sind keine tragfähigen Argumente dafür ersichtlich, dass dem Inferenten einer gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung über Billigkeitserwägungen unmittelbare Ausgleichsansprüche gegenüber der Gesellschaft zugesprochen werden sollten51.

48  Vgl. 49  Zur

§ 6, C.II.2.b). Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts zur Zusatzvergütung vgl. § 6,

C.II.4.b). 50  Vgl. dazu § 9. 51  Zu den Einzelheiten vgl. § 6, C.II.

§ 7 Fehlerhaft festgesetzte gemischte Sacheinlage A. Vorbemerkung Die Satzungsfestsetzungen einer gemischten Sacheinlage können auch „nur“ fehlerhaft sein. Eine fehlerhafte Bezeichnung der Person des Sacheinlegers oder des Nennbetrags der zu gewährenden Aktien oder Geschäftsanteile (bzw. die Zahl der Stückaktien) ist eher von geringer praktischer Relevanz. Dagegen ist eine unvollständige oder nicht ausreichend bestimmte Kennzeichnung des Sacheinlagegegenstands, insbesondere bei der Einbringung einer Sachgesamtheit, durchaus denkbar1. Ferner können die Angaben für die Art und die Höhe der Zusatzvergütung fehlerhaft sein. Davon wäre auszugehen, wenn die Satzung die Bestimmung enthält, dass der Inferent zusätzlich mittels nicht näher bestimmbarer Aktienpakete vergütet werden soll2. Bei fehlerhaften Festsetzungen einer gemischten Sacheinlage besteht die Besonderheit, dass die Gesellschafter i. d. R. keine Verdeckung des Sacheinlagegeschäfts oder der Zusatzvergütung verabredet3 haben und somit der Tatbestand einer verdeckten gemischten Sacheinlage oder gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung nicht erfüllt ist. Daher kann eine fehlerhafte Zusatzvergütung auch vorliegen, wenn die Gesellschafter deren Aufnahme in die Satzung vergessen haben oder ihnen die Festsetzungspflicht nicht bekannt war.

B. Fehlerhafte gemischte Sacheinlage Eine fehlerhafte gemischte Sacheinlage liegt vor, wenn die Festsetzung der Sacheinlage mangelhaft ist. Dieser Fall ist mit der Konstellation einer fehlerhaften Sacheinlage vergleichbar. Sofern nur die Zusatzvergütung an einem Fehler leidet, wird diese Fallgruppe unter dem Abschnitt über die gemischte Sacheinlage mit fehlerhafter Zusatzvergütung dargestellt4. 1  Hoffmann-Becking, Liber Amicorum für Martin Winter (2011), S. 237, 241; bspw. wenn nicht feststellbar ist, welche Gegenstände der Sacheinlage dienen sollen. 2  Zu den Festsetzungserfordernissen der Zusatzvergütung vgl. § 3, C.II.2. 3  Zur Abrede bzgl. einer verdeckten Sacheinlage Verse in Henssler/Strohn, GesellR, § 19 GmbHG Rn. 40 ff. 4  Vgl. § 7, C.

190

§ 7 Fehlerhaft festgesetzte gemischte Sacheinlage

I. Aufleben der Bareinlagepflicht Bei fehlerhaften Festsetzungen einer Sacheinlage ist nach der überwiegenden Ansicht die Sacheinlagevereinbarung unwirksam5. Jedenfalls ab Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister müsse der Gründer seine Einlage mittels einer Geldzahlung erbringen6. Dabei ist zu beachten, dass die fehlerhafte Festsetzung der Sacheinlage gemäß § 38 AktG bzw. § 9c GmbHG schon ein Eintragungshindernis darstellt7. II. Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung Unzureichend erörtert wird die Frage, aus welcher Norm sich die Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung bei einer fehlerhaften Satzungsfestsetzung ergibt. Aus § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG bzw. § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG lässt sich dies nicht unmittelbar entnehmen. Teilweise wird die Rechtsfolge der Nichtigkeit bei einer vollständig fehlenden Satzungsfestsetzung aus § 125 Satz 1 BGB abgeleitet8. Bei einer nur fehlerhaften Festsetzung bereitet diese Schlussfolgerung Schwierigkeiten, weil das Erfordernis der Publizität durch die Aufnahme in die Satzung zumindest teilweise erfüllt wird. Dagegen spricht der Sinn und Zweck der Festsetzungen. Diese dienen der Information der Öffentlichkeit über die Kapitalausstattung der Gesellschaft9. Dritte können aus den Angaben in der Satzung nur dann eine sachdienliche Entscheidung treffen, wenn diese inhaltlich zutreffend sind. Bei fehlerhaften Angaben wird dieser Schutzzweck nicht umfassend gewährleistet. Aus dem Sinn und Zweck der Festsetzungserfordernisse nach 5  Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, §  5 Rn. 159; Zeidler in Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 135; Wicke, GmbHG, § 5 Rn. 15; siehe auch Bayer in Schmidt/ Lutter, AktG, § 27 Rn. 37; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 50; Hoffmann-Becking, Liber Amicorum für Martin Winter (2011), S. 237, 245 f.; ebenso Lawall/Wille/Konopatzki, AG 2009, 529, 531. 6  Vgl. BGH, 10.11.1958 (Az. II ZR 3/57), BGHZ 28, 314, 316; HoffmannBecking, Liber Amicorum für Martin Winter (2011), S. 237, 248; Bayer in Schmidt/ Lutter, AktG, § 27 Rn. 38; Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 77; Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 12; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 79; Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 148; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5 Rn. 32; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 50; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 240; Veil in Schmidt/Lutter, AktG, § 183 Rn. 17. 7  Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 40; Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 12; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 50; Zeidler in Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 136. 8  Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 135; ebenso Zeidler in Michal­ ski, GmbHG, § 5 Rn. 135; Peres in Münch AnwHdb. AktR, § 13 Rn. 114. 9  Wardenbach in Henssler/Strohn, GesellR, § 27 AktG Rn. 6 sowie siehe § 3, C.II.



B. Fehlerhafte gemischte Sacheinlage191

§ 27 Abs. 1 Satz 1 AktG bzw. § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG i. V. m. § 125 Satz 1 BGB ist somit die Rechtsfolge der Nichtigkeit einer fehlerhaften Sacheinlagevereinbarung abzuleiten10. III. Auswirkung auf die Zusatzvergütungspflicht Sofern nur die Sacheinlagepflicht fehlerhaft ist und die Zusatzvergütung ordnungsgemäß festgesetzt wurde, stellt sich die Frage, inwiefern sich dieser Umstand auf die Wirksamkeit der Abrede über die Zusatzvergütung auswirkt11. Weder das Aktien- noch GmbH-Recht enthalten hierfür eine unmittelbare Lösung. Daher empfiehlt sich ein Rückgriff auf den allgemeinen Grundsatz der Teilnichtigkeit sowie den der realen Kapitalaufbringung12. Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Untersuchungen zur Teilanfechtung der Vereinbarung einer gemischten Sacheinlage verwiesen werden13. Ein einheitliches, aber auch teilbares Rechtsgeschäft kann im Falle einer gemischten Sacheinlage nicht generell ausgeschlossen werden14. Die Besonderheit der gemischten Sacheinlage besteht aber gerade darin, dass neben der korporativen Sacheinlagepflicht eine korporative Verpflichtung der Gesellschaft zur Vergütung des Mehrwerts des einzulegenden Vermögensgegenstands begründet wird. Der hypothetische Parteiwille wird i. d. R. dafür sprechen, dass die Gründer die Zusatzvergütung nicht ohne die Sacheinlage vereinbart hätten. Somit erstreckt sich die Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung grundsätzlich auch auf die Vereinbarung der zusätzlichen Vergütung. 10  Für die Anwendung von § 125 Satz 1 BGB bei einer fehlenden, falschen, unzulässigen und zu unbestimmten Festsetzung nach § 27 Abs. 1 AktG Peres in Münch AnwHdb. AktR, § 13 Rn. 114; ebenso für die GmbH bei § 5 Abs. 4 GmbHG KG Berlin, 23.3.1999 (Az. 14 U 1956/97), NZG 1999, 1235 f.; vgl. auch Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 135. 11  Zur Unwirksamkeit der Vereinbarung über die Zusatzvergütung bei fehlerhafter Festsetzung dieser vgl. § 7, C.I. 12  Die Auslegungsregel des § 139 BGB soll nach teilweise vertretener Ansicht im Gesellschaftsrecht weder vor noch nach der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister zum Zuge kommen, weil sie mit dem typischen Interesse der Gesellschafter am Bestand der gemeinsam geschaffenen Organisation unvereinbar sei, vgl. Michalski in Michalski, GmbHG, § 2 Rn. 53; Ulmer/Löbbe in Großkomm GmbHG, § 2 Rn. 139 m. w. N. Vorliegend geht es aber nicht um die Frage, ob sich die Nichtigkeit einer einzelnen Bestimmung auf den gesamten Vertrag erstreckt, sondern wie sich die Bestandteile der Vereinbarung einer gemischten Sacheinlage (Sacheinlageund Zusatzvergütungsvereinbarung) zueinander verhalten. 13  Vgl. § 3, C.IX.3. 14  Vgl. § 3, C.IX.3.c).

192

§ 7 Fehlerhaft festgesetzte gemischte Sacheinlage

IV. Anrechnungslösung Bei einer fehlerhaften Festsetzung der Sacheinlage findet nach der h. M. die Anrechnungslösung gemäß § 27 Abs. 3 AktG bzw. § 19 Abs. 4 GmbHG analoge Anwendung15. Wenn schon bei der verdeckten Sacheinlage eine Anrechnung des Werts des übertragenen Vermögensgegenstands erfolgt, müsse dies erst recht gelten, wenn die Sacheinlage nicht vollständig verdeckt wird16. Diese Ansicht überzeugt und ist auf den Fall einer fehlerhaften gemischten Sacheinlage zu übertragen. Wenn schon der Inferent einer verdeckten gemischten Sacheinlage in den Genuss der Anrechnungslösung kommt, so muss dies auch für den minder schweren Fall einer fehlerhaften Satzungsfestsetzung gelten. Für die Formel der modifizierten Anrechnungslösung kann auf die Darstellung bei der verdeckten gemischten Sacheinlage verwiesen werden17. V. Wirksamkeit der Verkehrsgeschäfte Das Eingreifen der modifizierten Anrechnungslösung bleibt nicht ohne Folgen auf die Wirksamkeit der Verkehrsgeschäfte, welche die fehlerhafte gemischte Sacheinlage betreffen. Weder das Aktien- noch das GmbH-Recht enthalten hierfür unmittelbare Regelungen bereit. 1. Verkehrsgeschäft für die Sacheinlage Im Ergebnis besteht in der Literatur Einigkeit, dass bei einer fehlerhaft festgesetzten Sacheinlage die dafür getroffenen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte nicht unwirksam sind18. Überwiegend wird dies mit einer Analogie zu § 27 Abs. 3 AktG bzw. § 19 Abs. 4 GmbHG begründet. Wenn schon bei einer fehlenden Kennzeichnung als Sachgründung die Ausfüh15  A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 41; Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 39; Solveen in Hölters, AktG, § 27 Rn. 25; Wardenbach in Henssler/Strohn, ­GesellR, § 27 AktG Rn. 6; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5 Rn. 32; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 240; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5 Rn. 55 ff.; Schäfer in Henssler/Strohn, GesellR, § 5 GmbHG Rn. 18; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 95; Wicke, GmbHG, § 5 Rn. 15; wohl auch Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 50 f.; Benz in Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 77; Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 12a. 16  Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 240; Wardenbach in Henssler/ Strohn, GesellR, § 27 Rn. 6. 17  Vgl. § 5, C.III. 18  A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 41; Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 39; Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 12a; Wicke, GmbHG, § 5 Rn. 15; a. A. wohl Lawall/Wille/Konopatzki, AG 2009, 529, 531 ff.



B. Fehlerhafte gemischte Sacheinlage193

rungsgeschäfte wirksam sind, muss dies erst recht bei einer fehlerhaften aber offenen Sachgründung gelten19. Diese Überlegungen sind auf die fehlerhafte gemischten Sacheinlage zu übertragen. Das Gesetz geht gemäß § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG bzw. § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG davon aus, dass neben der korporativen Sacheinlagepflicht „Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung“ vorliegen können. Dass „die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung“ (sog. dingliche Ausführungsgeschäfte) bei fehlerhafter Festsetzung nicht unwirksam sind, ist der Streichung von § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG a. F. zu entnehmen20. Anders verhält es sich mit den „Verträge[n] über die Sacheinlage“ (sog. schuldrechtliche Ausführungsgeschäfte). Diese konkretisieren die korporative Einlagepflicht des Gesellschafters aus der Satzung21. Ohne die erforderlichen Satzungsfestsetzungen stellen diese Verpflichtungsgeschäfte ein Umgehungsgeschäft dar und sind gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG bzw. § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG i. V. m. § 134 BGB nichtig. Die Anrechnungslösung führt nur dann zu einem tragfähigen Ergebnis, wenn die angerechneten Vermögensgegenstände kondiktionsfest im Gesellschaftsvermögen verbleiben22. Anderenfalls bliebe eine Anrechnung der Vermögensgegenstände wirtschaftlich betrachtet ohne Erfolg. Die Wirksamkeit der Verpflichtungsgeschäfte für das Verkehrsgeschäft einer fehlerhaften gemischten Sacheinlage ist mittels einer analogen Anwendung von § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG bzw. § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG zu begründen. 2. Verkehrsgeschäft für die Zusatzvergütung Sofern sich die Unwirksamkeit der korporativen Sacheinlagepflicht auch auf die korporative Zusatzvergütungspflicht erstreckt23, wäre ein Verpflichtungsgeschäft zur Leistung der Zusatzvergütung als Umgehungsgeschäft entsprechend § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG bzw. § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG i. V. m. § 134 BGB nichtig. Einerseits können aber nicht die Vermögenszuflüsse aus der Zusatzvergütung an den Gesellschafter in der modifizierten 19  A. Arnold in KK AktG, § 27 Rn. 41; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 240; siehe auch Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, § 27 Rn. 39; Habersack, GWR 2010, 107, 108 f.; Wicke, GmbHG, § 5 Rn. 15; ohne Analogie Hoffmann-Becking, Liber Amicorum für Martin Winter (2011), S. 237, 246 ff.; Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 12a. 20  Hoffmann-Becking, Liber Amicorum für Martin Winter (2011), S. 237, 246 f. 21  Meist in der Form eines Einbringungsvertrags, vgl. § 3, C.III.1. 22  Der dingliche Übertragungserfolg ist für den Sinn und Zweck der Anrechnungslösung unverzichtbar, vgl. Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 37. 23  Vgl. § 7, B.III.

194

§ 7 Fehlerhaft festgesetzte gemischte Sacheinlage

Anrechnungslösung24 Berücksichtigung finden und andererseits von dem Gesellschafter wegen Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts wieder zurückgefordert werden. Daher sind für die Einbeziehung der Zusatzvergütung in die Anrechnungslösung das Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft des Verkehrsgeschäfts über die Zusatzvergütung als wirksam zu betrachten. Diese Rechtsfolge folgt aus einer anlogen Anwendung von § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG bzw. § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG.

C. Gemischte Sacheinlage mit fehlerhafter Zusatzvergütung Sind nur die Festsetzungen der Zusatzvergütung fehlerhaft, so ist diese Konstellation als gemischte Sacheinlage mit fehlerhafter Zusatzvergütung zu beschreiben. In diesem Fall wurden die Festsetzungserfordernisse der Sacheinlagevereinbarung eingehalten. Damit besteht die Sacheinlagepflicht des Inferenten fort. Im Ergebnis ähnelt dieser Fall einer gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung25. I. Keine korporative Zusatzvergütungspflicht Wenn die Festsetzung der Zusatzvergütung vollständig fehlt, so ist nach der hier befürworteten Ansicht die Vereinbarung darüber nichtig26. Für eine fehlerhafte Festsetzung der Zusatzvergütung wird dabei weder in der Rechtsprechung noch der Literatur eine ausdrückliche Aussage getroffen. Durch die Vereinbarung einer Zusatzvergütung wird der Inhalt der Sacheinlagevereinbarung erweitert und ein korporativer Anspruch des Inferenten gegenüber der Gesellschaft auf Leistung der zusätzlichen Vergütung begründet27. Mittels den Vorschriften zur Publizität der Sachgründung soll dem Rechtsverkehr ein zutreffendes Bild über die Kapitalausstattung der Gesellschaft vermittelt werden. Dieser wäre dann aber unzureichend informiert, wenn ein Teil des Sacheinlagegegenstands wertmäßig an den Gesellschafter zurückfließen soll. Dabei interessiert auch die Art und der Umfang der Vergütung für den Wert des Vermögengegenstands, welcher über die Höhe des Nennbetrags der Aktien oder Geschäftsanteile hinausgeht. Bei einer fehlerhaften Festsetzung können Dritte die Kapitalausstattung der Gesellschaft nicht sachgerecht beurteilen. Dogmatisch ist die Rechtsfolge der Nichtigkeit auf 24  Zur

Formel der modifizierten Anrechnungslösung vgl. § 7, B.IV. § 6. 26  Vgl. § 6, C.II.2.b). 27  Zur systematischen Einordnung der Zusatzvergütungs- und Sacheinlagevereinbarung, insbesondere auch der Konkretisierungsmöglichkeit durch den Einbringungsvertrag vgl. § 3, B. 25  Vgl.



C. Gemischte Sacheinlage mit fehlerhafter Zusatzvergütung195

eine entsprechende Anwendung28 von § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG bzw. § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG i. V. m. § 125 Satz 1 BGB zurückzuführen29. Dem Gesellschafter erwächst gegenüber der Gesellschaft kein korporativer Anspruch auf Leistung der Zusatzvergütung. Jedoch können dem Inferenten Ausgleichsansprüche gegenüber den Mitgesellschaftern zustehen30. II. Auswirkung auf die Sacheinlagepflicht Die Unwirksamkeit der Zusatzvergütungspflicht führt nicht über die Anwendung des Grundsatzes der Teilnichtigkeit von Rechtsgeschäften zur Unwirksamkeit der Sacheinlagepflicht. In diesem Fall muss vielmehr die Gewährleistung der realen Kapitalaufbringung sichergestellt werden31. Wenn lediglich die Vereinbarung über die Zusatzvergütung fehlerhaft und damit unwirksam ist, darf nicht auch die Sachkapitalausstattung der Gesellschaft revidiert werden. Vielmehr überwiegt dann das Interesse des Rechtsverkehrs an der fortbestehenden Wirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung. III. Keine Modifizierung der Anrechnungslösung Die Fragestellung nach der Modifizierung der Anrechnungslösung gemäß § 27 Abs. 3 AktG bzw. § 19 Abs. 4 GmbHG kann unter Rückgriff auf die Untersuchungen zur gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung verneint werden32. Bei einer gemischten Sacheinlage mit fehlerhafter Zusatzvergütung besteht keine veränderte Ausgangslage. Auch hier mangelt es schon an einer Bareinlagepflicht, auf die eine Anrechnung erfolgen könnte. Der Inferent einer gemischten Sacheinlage mit fehlerhafter Zusatzvergütung bleibt zur Leistung seiner Sacheinlage verpflichtet.

28  Die Festsetzungserfordernisse nach § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG und § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG werden auf die Zusatzvergütung entsprechend angewendet, vgl. § 3, C.II.2. 29  Ausdrücklich auch für fehlerhafte Festsetzungen KG Berlin, 23.3.1999 (Az. 14 U 1956/97), NZG 1999, 1235 f.; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 93; Zeidler in Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 135. 30  Vgl. § 9. 31  Zum Grundsatz der realen Kapitalaufbringung § 2, D. 32  Vgl. § 6, C.II.3; a. A. wohl Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 5 Rn. 41 wonach für das gesamte Geschäft der gemischten Sacheinlage § 19 Abs. 4 GmbHG analog gelten soll, wenn die nach § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG erforderlichen Festsetzungen fehlerhaft sind. Ob Bayer dabei auch nur den Fall der fehlerhaften Zusatzvergütung erfassen möchte, wird nicht ganz deutlich.

196

§ 7 Fehlerhaft festgesetzte gemischte Sacheinlage

IV. Wirksamkeit der Verkehrsgeschäfte Die Vereinbarung über die Zusatzvergütung ist bei einer fehlerhaften Festsetzung in der Satzung nichtig33. Das Erfordernis der Festsetzung in der Satzung erstreckt sich nur auf die Vereinbarung der Zusatzvergütung. Die darauf bezogenen Verkehrsgeschäfte werden davon nicht erfasst. Als Umgehungsgeschäft ist das zur Leistung der Zusatzvergütung geschlossene Verpflichtungsgeschäft gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG, § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG i. V. m. § 134 BGB nichtig34. De lege lata kann aufgrund der Streichung der Unwirksamkeitsfolgen des § 27 Abs. 3 AktG a. F. für das Verfügungsgeschäft auch nicht im Wege einer Analogiebildung die Rechtsfolge der Nichtigkeit hergeleitet werden. Die hier vertretene Ansicht zur Behandlung einer gemischten Sacheinlage mit fehlerhafter Zusatzvergütung soll durch das folgende Beispiel veranschaulicht werden: Das Grund- bzw. Stammkapital einer Gesellschaft beträgt 200.000 €. Gesellschafter A übernahm eine Bareinlage zu 100.000 €. Für Gesellschafter B wurde eine Sacheinlage zum Nennwert von 100.000 € vereinbart. B übereignete der Gesellschaft ein Grundstück im Wert von 150.000 €. Hierfür erhielt er neben seiner Mitgliedschaft eine Zusatzvergütung i. H. v. 50.000 €. Aufgrund einer fehlerhaften Satzungsfestsetzung ist die korporative Zusatzvergütungspflicht der Gesellschaft nichtig. Aktiva

Passiva

150.000 € (Grundstück)

200.000 € (Grund- bzw. Stammkapital)

  50.000 € (Kasse)

  50.000 € (Kapitalrücklage)

  50.000 € (Anspruch gegen B)

Die Auszahlung der Zusatzvergütung hat den Posten Kasse um 50.000 € verringert. Aufgrund der Unwirksamkeit der Vereinbarung über die Zusatzvergütung hat die Gesellschaft gegenüber B aber einen Rückgewähranspruch i. H. v. 50.000 €. Der Mehrwert des Sacheinlagegegenstands ist in die Kapitalrücklage der Gesellschaft einzustellen35. Für etwaige Ausgleichsansprüche ist B an seine Mitgesellschafter zu verweisen36.

33  Vgl.

§ 7, C.I. Begründung der Anwendung von § 134 BGB vgl. § 6, C.II.4. 35  Zur bilanziellen Abbildung einer unwirksamen Zusatzvergütung vgl. § 10, C. 36  Vgl. dazu noch eingehend § 9. 34  Zur



D. Besonderheiten bei der Kapitalerhöhung197

D. Besonderheiten bei der Kapitalerhöhung Bei einer fehlerhaften Festsetzung der Angaben über die gemischte Sacheinlage im Kapitalerhöhungsbeschluss bzw. der Übernahme- oder Zeichnungserklärung wird dem Rechtsverkehr ein unzutreffendes Bild über die Kapitalaufbringung und -ausstattung der Gesellschaft vermittelt. Bei einer Publikumsgesellschaft können diese Informationen auch für die Gesellschafter untereinander von erheblicher Bedeutung sein. Folglich stellt sich analog zum Gründungsstadium die Frage nach den Auswirkungen fehlerhafter Festsetzungen auf die Wirksamkeit der Vereinbarung über die Sacheinlage und der Zusatzvergütung. I. Kapitalerhöhungsbeschluss Wenn die nach § 183 Abs. 1 Satz 1 AktG erforderlichen Festsetzungen bzgl. der Sacheinlage unvollständig oder ungenau sind, ohne dabei den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage zu verwirklichen, ist der Kapitalerhöhungsbeschluss gemäß § 255 Abs. 1 i. V. m. § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar37. Nach Ablauf der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG sowie der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung ins Handelsregister scheidet eine Anfechtung des Kapitalerhöhungsbeschlusses aus38. In Bezug auf die gemischte Sacheinlage gilt hierbei, dass unvollständige oder ungenaue Angaben über die Zusatzvergütung, ohne diese vollständig zu verschweigen, ebenfalls eine Anfechtbarkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses herbeiführen. Für die Beschlussanfechtung im GmbH-Recht sind die aktienrechtlichen Vorschriften entsprechend heranzuziehen39. 1. Fehlerhaft festgesetzte gemischte Sacheinlage Erfolgt trotz mangelhafter Festsetzung der Sacheinlage im Kapitalerhöhungsbeschluss die Eintragung ins Handelsregister, dann schuldet der Übernehmer bzw. Zeichner die Einlageleistung grundsätzlich in Geld40. Folglich 37  Hüffer/Koch, AktG, § 183 Rn. 13; Peifer in MünchKomm AktG, § 183 Rn. 51; ferner sind auch die Voraussetzungen von § 245 AktG einzuhalten. 38  Hüffer/Koch, AktG, § 183 Rn. 13; Peifer in MünchKomm AktG, § 183 Rn. 51 und Rn. 54; a. A. Schleyer, AG 1957, 145, 146. 39  Siehe allg. zur Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften betreffend der Anfechtung und Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen Wertenbruch in MünchKomm GmbHG, Anhang § 47. 40  Hoffmann-Becking, Liber Amicorum für Martin Winter (2011), S. 237, 248; Lutter in KK AktG, § 183 Rn. 59; Marsch-Barner in Bürgers/Körber, AktG, § 183 Rn. 19 und Rn. 22; Peifer in MünchKomm AktG, § 183 Rn. 55; Lieder in MünchKomm

198

§ 7 Fehlerhaft festgesetzte gemischte Sacheinlage

besteht dann auch keine korporative Pflicht zur Leistung der Sacheinlage, weil diese durch die hilfsweise auflebende Bareinlagepflicht ersetzt wird. Dann besteht zu der vergleichbaren Rechtslage einer fehlerhaften gemischten Sacheinlage im Gründungsstadium kein Unterschied41. Über den Grundsatz der Teilnichtigkeit42 erstreckt sich die Unwirksamkeit der Sacheinlagepflicht ggf. auch auf die Zusatzvergütungspflicht. Die für die verdeckte gemischte Sacheinlage entwickelte modifizierte Anrechnungslösung findet auch bei der fehlerhaften gemischten Sacheinlage im Rahmen einer Kapitalerhöhung Anwendung. Alle Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte zur Leistung der Sacheinlage und der Zusatzvergütung sind analog §§ 183 Abs. 2, 27 Abs. 3 Satz 2 AktG bzw. §§ 56 Abs. 2, 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG wirksam. Die Zusatzvergütung wird vollumfänglich in die Anrechnungslösung miteinbezogen. 2. Gemischte Sacheinlage mit fehlerhafter Zusatzvergütung Wenn nur die Festsetzung der Zusatzvergütung im Kapitalerhöhungsbeschluss fehlerhaft ist, kann nahezu uneingeschränkt auf die Darstellung der gemischten Sacheinlage mit fehlerhafter Zusatzvergütung im Gründungsstadium verwiesen werden43. Es besteht kein korporativer Anspruch auf die Leistung der Zusatzvergütung. Zur Gewährleistung der realen Kapitalaufbringung entfaltet eine unwirksame Festsetzung dieser keine Auswirkungen auf die Sacheinlagevereinbarung. Analog zum Gründungsstadium sind die darauf bezogenen Verpflichtungsgeschäfte unwirksam. Bereits vollzogene Verfügungsgeschäfte gelten als rechtsgrundlos erfolgt und sind nach Bereicherungsrecht abzuwickeln. Der Gesellschafter ist auf Ansprüche gegen seine Mitgesellschafter zu verweisen44. II. Übernahmevertrag Der Übernahmevertrag muss gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 GmbHG die für die Sacheinlagen getroffenen Festsetzungen aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss enthalten. Bei der gemischten Sacheinlage gilt dieses Erfordernis GmbHG, § 56 Rn. 41; ebenso Hüffer/Koch, AktG, § 183 Rn. 14; Veil in Schmidt/Lutter, AktG, § 183 Rn. 17; a. A. Schleyer, AG 1957, 145, 146; Zöllner und Fastrich halten an einer Sacheinlagepflicht fest, wenn sich die fehlenden Angaben aus der Übernahmeerklärung ergeben, dieselben in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 56 Rn. 14. 41  Vgl. § 7, B. 42  Zur Anwendung von § 139 BGB auf Gesellschafterbeschlüsse Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 133 Rn. 2. 43  Vgl. § 7, C. 44  Vgl. § 9.



D. Besonderheiten bei der Kapitalerhöhung199

auch für die Festsetzungen bzgl. der Zusatzvergütung45. Insoweit ist ein deckungsgleicher Mangel zwischen dem Kapitalerhöhungsbeschluss sowie dem Übernahme- oder Zeichnungsvertrag denkbar. Dagegen können diese Angaben auch nur isoliert im Übernahmevertrag fehlen46 oder fehlerhaft sein. Liegt lediglich eine mangelhafte Übernahmeerklärung vor, dann kann der Registerrichter ebenso eine Zwischenverfügung erlassen bzw. die Eintragung ablehnen47. Erfolgt dennoch die Eintragung, so wird im GmbHRecht nach der überwiegenden Ansicht der Mangel geheilt. Im Unterschied zu einem mangelhaften Kapitalerhöhungsbeschluss bleibt dann die Sacheinlagepflicht bestehen und ein Aufleben der Bareinlagepflicht findet nicht statt48. Insoweit erscheint es sachgerecht, isolierte Mängel des Übernahmevertrags betreffend der Zusatzvergütung mit der Eintragung der Kapitalerhöhung ins Handelsregister zu heilen, weil durch den wirksamen Kapitalerhöhungsbeschluss bereits die notwendigen Angaben über die Zusatzvergütung offengelegt wurden. Durch die umfassende Heilungswirkung der Eintragung sind keine Besonderheiten für die fehlerhaft festgesetzte gemischte Sacheinlage festzustellen. III. Zeichnungsvertrag Gemäß § 185 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 AktG muss der Zeichnungsvertrag die für die Sacheinlagen getroffenen Festsetzungen aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss enthalten. Für die gemischte Sacheinlage gilt dieses Erfordernis auch für die Festsetzung der Zusatzvergütung. Sofern diese Angaben fehlen oder unvollständig sind, ist der Zeichnungsvertrag gemäß § 185 Abs. 2 AktG nichtig und begründet keine Rechte und Pflichten49. Jedoch kann die Nichtigkeit nach § 185 Abs. 3 AktG geheilt werden. Eine rückwirkende Heilung des Zeichnungsvertrags tritt ein, wenn der Zeichner nach Eintragung der Durchführung aufgrund des Zeichnungsscheins Aktionärsrechte ausübt oder Verpflichtungen erfüllt50. Diese Heilungsmöglichkeit ist auch 45  Vgl.

§ 4, D.III. in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 56 Rn. 5. 47  Lieder in MünchKomm GmbHG, § 56 Rn. 42; Ulmer in Großkomm GmbHG, § 56 Rn. 35; vgl. auch Lutter in KK AktG, § 185 Rn. 53. 48  Lieder in MünchKomm GmbHG, §  56 Rn. 42; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 56 Rn. 5 f. m. w. N. zur Gegenansicht; Schnorbus in Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG, § 56 Rn. 22; Ulmer in Großkomm GmbHG, § 56 Rn. 35; Zöllner/ Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 56 Rn. 16. 49  Vgl. Hüffer/Koch, AktG, § 185 Rn. 15 f.; Lutter in KK AktG, § 185 Rn. 52; Peifer in MünchKomm AktG, § 185 Rn. 41. 50  Peifer in MünchKomm AktG, § 185 Rn. 46; Servatius in Spindler/Stilz, AktG, § 185 Rn. 41. 46  Roth

200

§ 7 Fehlerhaft festgesetzte gemischte Sacheinlage

auf Mängel hinsichtlich der Angaben der Zusatzvergütung im Zeichnungsvertrag zu erstrecken. Vergleichbar zum Übernahmevertrag sind für fehlerhafte Festsetzungen der gemischten Sacheinlage hierbei keine Besonderheiten festzustellen.

E. Zusammenfassung Die hier vertretene Ansicht zur Behandlung der fehlerhaften gemischten Sacheinlage basiert auf den Lösungskonzepten der fehlerhaften Sacheinlage sowie der verdeckten gemischten Sacheinlage. Das ist darauf zurückzuführen, dass die Anrechnungslösung nach § 27 Abs. 3 AktG sowie § 19 Abs. 4 GmbHG auch auf eine fehlerhafte Sacheinlage Anwendung findet. Entsprechend zur Rechtslage bei der verdeckten gemischten Sacheinlage ist die Anrechnungslösung unter Einbeziehung der Zusatzvergütung auch auf die fehlerhafte gemischte Sacheinlage zu übertragen51. Hinsichtlich der gemischten Sacheinlage mit fehlerhafter Zusatzvergütung wurde der strenge Lösungsansatz von der gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung aufgegriffen. Die Vereinbarung einer fehlerhaften Zusatzvergütung ist daher unwirksam52 und der Inferent für etwaige Ausgleichsansprüche an seine Mitgesellschafter zu verweisen53.

51  Vgl.

§ 7, B.IV. § 7, C.I und § 7, C.IV. 53  Zu den Ausgleichsansprüchen siehe § 9. 52  Vgl.

§ 8 Abgrenzungsfragen A. Vorbemerkung Bei einer gemischten Sacheinlage wird die Sicherung der Kapitalausstattung der Gesellschaft neben den speziellen Vorschriften zur Leistung von Sacheinlagen auch durch andere Vorschriften, namentlich die allgemeinen Sanktionsnormen des Gründungsrechts sowie das Kapitalerhaltungsrecht ge­ währleistet. Nachfolgend werden dabei auftretende Überschneidungen dargestellt und voneinander abgegrenzt, soweit dies nicht in der vorangegangenen Bearbeitung bereits erfolgt ist.

B. Verlustdeckungs- und Vorbelastungshaftung Hinsichtlich der Differenzhaftung des Inferenten einer gemischten Sacheinlage könnten zu den Schutzinstrumenten der Verlustdeckungs- und Vorbelastungshaftung Überschneidungen auftreten, welche abgrenzungsbedürftig sind. Beide Haftungsinstitute bezwecken die Sicherung der Kapitalausstattung der Gesellschaft bei (Sach-)Gründungen1. Scheitert die Eintragung der Gesellschaft, sind die Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft pro ratarisch zum Ausgleich aller vom Gesellschaftsvermögen nicht abgedeckten Verluste verpflichtet (sog. Verlustdeckungshaf­ tung)2. Einschränkend wird teilweise verlangt, dass die Gesellschafter nur haften, wenn sie der vorzeitigen Geschäftsaufnahme zugestimmt haben3. Ferner wird zum Teil eine Ausgestaltung als unbeschränkte Außenhaftung befürwortet4. Kommt es zur Eintragung ins Handelsregister, geht eine bestehende Verlustdeckungshaftung in eine Vorbelastungshaftung über. Letzte1  Für die Differenzhaftung Veil in Scholz, GmbHG, § 9 Rn. 1; für die Vorbelastungshaftung Pentz in MünchKomm AktG, § 41 Rn. 113 f. 2  BGH, 27.1.1997 (Az. II ZR 123/94), BGHZ 134, 333; M. Arnold in KK AktG, § 41 Rn. 51; Hüffer/Koch, AktG, § 41 Rn. 9a f.; Wardenbach in Henssler/Strohn, GesellR, § 41 AktG Rn. 10. 3  Hüffer/Koch, AktG, § 41 Rn. 9a; Wardenbach in Henssler/Strohn, GesellR, § 41 AktG Rn. 10; a. A. M. Arnold in KK AktG, § 41 Rn. 51; Pentz in MünchKomm AktG, § 41 Rn. 116. 4  Schmidt in Großkomm AktG, § 41 Rn. 84  f.; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 11 Rn. 19 und Rn. 23; Schmidt in Scholz, GmbHG, § 11 Rn. 91 ff.

202

§ 8 Abgrenzungsfragen

re beinhaltet eine pro ratarische Innenhaftung der Gesellschafter bis zur Höhe des eingetragenen Grundkapitals bzw. der Stammkapitalziffer5. Im Folgenden wird für einen Vergleich zur Differenzhaftung bei der gemischten Sacheinlage auf die Vorbelastungshaftung abgestellt. I. Berechnung des Haftungsumfangs Für die Berechnung der Differenzhaftung einer gemischten Sacheinlage wird der Nennbetrag des Geschäftsanteils oder der Ausgabebetrag der Ak­ tien zzgl. der Höhe der Zusatzvergütung mit dem tatsächlichen Wert des Vermögensgegenstands verglichen6. Ein möglicher Anspruch aus der Vorbelastungshaftung wird durch die Aufstellung einer Vermögensbilanz ermittelt7. Dieser Anspruch entsteht nur dann, wenn das Nettovermögen der GmbH die Stammkapitalziffer unterschreitet8 bzw. bei der AG hinter dem Betrag des Nennkapitals9 zuzüglich eines eventuellen Aufgelds10 zum Ein­ tragungszeitpunkt zurückbleibt. Damit bestehen bzgl. der Berechnung des Haftungsumfangs zwischen beiden Ansprüchen wesentliche Unterschiede. II. Zeitpunkt der Berechnung Die Vorbelastungshaftung bestimmt sich nach dem Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister11. Dagegen ist für die Differenzhaftung bei einer gemischten Sacheinlage der Zeitpunkt der Anmeldung zum Handelsregister entscheidend12. Insofern können aufgrund des Risikos einer Entwertung der gemischten Sacheinlage zwischen dem Zeitpunkt der 5  M. Arnold in KK AktG, § 41 Rn. 51; Pentz in MünchKomm AktG, § 41 Rn. 113; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 11 Rn. 32; Schmidt in Scholz, GmbHG, § 11 Rn. 142; Zustimmung zum Geschäftsbeginn erforderlich Hüffer/Koch, AktG, § 41 Rn. 8 f.; Ulmer/Habersack in Großkomm GmbHG, § 11 Rn. 102 m. w. N. 6  Vgl. § 3, C.VII; zur Differenzhaftung einer Sacheinlage allg. Wicke, GmbHG, § 9 Rn. 3; Vatter in Spindler/Stilz, AktG, § 9 Rn. 18 f. 7  Vgl. zu den einzelnen Bilanzansätzen Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 11 Rn. 33 ff.; Ulmer/Habersack in Großkomm GmbHG, § 11 Rn. 108 ff.; Pentz in MünchKomm AktG, § 41 Rn. 118 ff. 8  Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 11 Rn. 61; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 11 Rn. 33. 9  Hüffer/Koch, AktG, § 41 Rn. 8. 10  Heidinger in Spindler/Stilz, AktG, § 41 Rn. 82; Pentz in MünchKomm AktG, § 41 Rn. 118. 11  Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 11 Rn. 32; Ulmer/Habersack in Großkomm GmbHG, § 11 Rn. 105 ff. 12  Vgl. § 3, C.VII.4.b); zur Differenzhaftung allg. Schäfer in Henssler/Strohn, GesellR, § 9 GmbHG Rn. 10.



B. Verlustdeckungs- und Vorbelastungshaftung203

Anmeldung und der Eintragung13 beide Ansprüche schon dem Grunde nach voneinander abweichen. III. Darlegungs- und Beweislast Die Darlegungs- und Beweislast für einen Anspruch aus der Vorbelastungshaftung trägt grundsätzlich die Gesellschaft14. Das gilt auch für den Differenzhaftungsanspruch15. Die Verjährungsfrist der Vorbelastungshaftung beträgt aufgrund der Vergleichbarkeit zur Einlageverpflichtung für die AG analog § 54 Abs. 4 Satz 1 AktG16 bzw. für die GmbH analog § 9 Abs. 2 GmbHG17 jeweils 10 Jahre. Fristbeginn ist der Zeitpunkt der Eintragung ins Handelsregister18. Der Differenzhaftungsanspruch verjährt gemäß § 9 Abs. 2 GmbHG19 ebenfalls binnen 10 Jahren. Die Frist beginnt mit der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister20 bzw. mit Bewirkung der Sacheinlage, sofern diese später erfolgt21. Insoweit sind keine signifikanten Unterschiede festzustellen. IV. Kapitalerhöhungsrecht Im Unterschied zur Gründung existiert bei der Kapitalerhöhung im Zeitraum zwischen der Anmeldung und der Eintragung der Kapitalerhöhung bzw. Durchführung ins Handelsregister keine Vorbelastungshaftung22. Die Differenzhaftung des Inferenten im Rahmen der Kapitalerhöhung bezieht sich auf den Minderwert der Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister und lässt den Zeitraum zwischen der 13  Bayer

in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 11 Rn. 32. Arnold in KK AktG, § 41 Rn. 56; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 11 Rn. 40; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 11 Rn. 65. 15  Vatter in Spindler/Stilz, AktG, § 9 Rn. 20; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 9 Rn. 8. 16  M. Arnold in KK AktG, § 41 Rn. 56; Pentz in MünchKomm AktG, § 41 Rn. 117. 17  BGH, 24.10.1988 (Az. II ZR 176/88), BGHZ 105, 300, 304. 18  BGH, 24.10.1988 (Az. II ZR 176/88), BGHZ 105, 300, 304; Pentz in MünchKomm AktG, § 41 Rn. 117. 19  Zur analogen Anwendung bei der AG Vatter in Spindler/Stilz, AktG, § 9 Rn. 20. 20  Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 9 Rn. 8; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 44. 21  Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 44; Vatter in Spindler/Stilz, AktG, § 9 Rn. 20. 22  Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 56 Rn. 28; Michalski/Funke in Michalski, GmbHG, § 11 Rn. 149; siehe auch OLG Düsseldorf, 10.1.1996 (Az. 3 Wx 274/95), NJW-RR 1996, 605, 606; ebenso für die Rechtslage bei der AG BGH, 13.7.1992 (Az. II ZR 263/91), BGHZ 119, 177, 187. 14  M.

204

§ 8 Abgrenzungsfragen

Anmeldung und der Eintragung unberührt23. Insoweit besteht ein wesent­ licher Unterschied zum Gründungsstadium, wo die Vorbelastungshaftung nach dem Zeitpunkt der Eintragung ins Handelsregister berechnet wird und somit parallel zur Differenzhaftung bei einer gemischten Sacheinlage zu abweichenden Ergebnissen führen kann24. V. Ergebnis Die Differenzhaftung einer gemischten Sacheinlage unterscheidet sich von der Vorbelastungshaftung hinsichtlich ihres Haftungsgrunds und ‑umfangs. Dennoch sind abgrenzungsbedürftige Überschneidungen festzustellen, weil die Differenzhaftung unmittelbar und die Vorbelastungshaftung mittelbar eine Unterbewertung der gemischten Sacheinlage erfassen können. Zum Verhältnis zwischen der Differenzhaftung sowie der Vorbelastungshaftung geht die wohl überwiegende Meinung davon aus, dass der Differenzhaftungsanspruch Vorrang genießt. Das zeigt sich darin, dass ein Anspruch der Gesellschaft nach § 9 GmbHG (analog) in der Bilanz zu aktivieren ist25. Eine Unterbewertung des Gegenstands der gemischten Sacheinlage ist damit vorrangig über das Institut der Differenzhaftung zu lösen.

C. Falschangaben bei Errichtung der Gesellschaft Für unrichtige Angaben bei der Errichtung einer Gesellschaft können der Gesellschaft gemäß §§ 9a f. GmbHG bzw. §§ 46 ff. AktG Schadensersatzansprüche gegenüber den Gründern, Geschäftsleitern und Hintermännern zustehen. Fehlende oder unrichtige Angaben über Sacheinlagen bzw. Sachübernahmen werden von diesen Vorschriften erfasst26. Bei der gemischten Sacheinlage können auch nur hinsichtlich der Zusatzvergütung Angaben fehlen oder unrichtig sein. Daneben kann die Organhaftung nach § 43 GmbHG sowie §§ 93, 116 AktG einschlägig sein, sofern diese Vorschriften 23  Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 56 Rn. 28; Ulmer in Großkomm GmbHG, § 56 Rn. 46; auch bei der AG wird auf die Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses zum Handelsregister gemäß § 184 AktG abgestellt, Servatius in Spindler/Stilz, AktG, § 183 Rn. 77 ff. 24  Vgl. § 8, B. 25  Merkt in MünchKomm GmbHG, § 11 Rn. 169; Michalski/Funke in Michalski, GmbHG, § 11 Rn. 153; Schmidt in Scholz, GmbHG, § 11 Rn. 148; Ulmer/Habersack in Großkomm GmbHG, § 9 Rn. 22 und § 11 Rn. 110; wohl auch Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 11 Rn. 30; a. A. Schäfer in Henssler/Strohn, GesellR, § 9 GmbHG Rn. 17; unklar Veil in Scholz, GmbHG, § 9 Rn. 30. 26  Hüffer/Koch, AktG, § 46 Rn. 6 f.; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 9a Rn.  8 ff.



E. Abgrenzung zur Mischeinlage205

nicht als lex generalis verdrängt werden27. Weiterhin kommen Ansprüche aus den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften in Betracht, bspw. § 826 BGB; § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 263, 264a, 265b StGB; § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 399 Abs. 1 AktG, § 82 Abs. 1 GmbHG. Im Unterschied zur Differenzhaftung und Vorbelastungshaftung setzen diese Ansprüche ein Verschulden des Anspruchsgegners voraus.

D. Falschangaben bei Anmeldung der Kapitalerhöhung Für Falschangaben bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister besteht zur Rechtslage im Gründungsstadium ein geringfügiger Unterschied. Gemäß § 57 Abs. 4 GmbHG finden § 9a Abs. 1 und 3 sowie § 9b GmbHG für die Verantwortlichkeit der Geschäftsführer entsprechende Anwendung. Eine Haftung der Gesellschafter für falsche Angaben bei der Kapitalerhöhung gibt es insoweit nicht28. Im Aktienrecht existiert keine dem § 57 Abs. 4 GmbHG entsprechende Verweisung auf die Sondertatbestände des Gründungsrechts. Für die unrichtigen oder unvollständigen Angaben des Vorstands und Aufsichtsrats nach § 188 AktG kann sich aber aus §§ 93, 116 AktG eine Haftung ergeben29. Ferner können sich für unrichtige oder unvollständige Angaben bei der Anmeldung zum Handelsregister wie auch im Gründungsstadium Ansprüche aus § 826 BGB; § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 263, 264a, 265b StGB; § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 399 Abs. 1 AktG, § 82 Abs. 1 GmbHG ergeben.

E. Abgrenzung zur Mischeinlage Von der Konstellation der gemischten Sacheinlage ist der Begriff der Mischeinlage zu unterscheiden. Dieser beschreibt den Fall, dass der Gesellschafter eine Einlage erbringt, welche aus der Leistung eines Vermögensgegenstands und einer Geldzahlung besteht30. Die Höhe des Nennbetrags eines Geschäftsanteils oder des Ausgabebetrags der Aktien wird somit nicht vollständig durch die Sacheinlage gedeckt31. Diese Wertdifferenz wird von 27  Vgl. dazu Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 9a Rn. 1; Tebben in Michalski, GmbHG, § 9a Rn. 36; siehe auch Strohn, DB 2012, 1137, 1140. 28  Herrler in MünchKomm GmbHG, § 9a Rn. 21. 29  Peifer in MünchKomm AktG, § 188 Rn. 31; zur Haftung der Organwalter einer AG bei einer untauglichen Sacheinlage, Altmeppen, FS Hoffmann-Becking (2013), S.  1 ff. 30  Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 111; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 7 Rn. 28; siehe auch Heckschen in BeckNotHdb., D III. Rn. 80; Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 56 Rn. 7. 31  Vgl. Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 7 Rn. 28.

206

§ 8 Abgrenzungsfragen

dem Gesellschafter durch eine entsprechende Geldzahlung ausgeglichen. Es handelt sich um die Kombination einer Bar- und Scheinlage. Der Gesellschafter erhält hierfür ausschließlich eine Vergütung durch die Gewährung von Mitgliedschaftsrechten32. Eine darüber hinausgehende Zusatzvergütung, wie bei der gemischten Sacheinlage, liegt nicht vor. In der Literatur wird zum Teil vertreten, dass die eben dargestellte Konstellation der Mischeinlage auch dem Begriff einer gemischten Sacheinlage unterfällt33. Allein aufgrund der Tatsache, dass durch die bei der gemischten Sacheinlage bestehende Wertdifferenz zugunsten des Gesellschafters Sonderprobleme entstehen, könne die begriffliche Unterscheidung zwischen der Mischeinlage und der gemischten Sacheinlage nicht gerechtfertigt werden34. Durch die Vermengung der Begrifflichkeiten kann jedoch kein praktischer Vorteil erzielt werden35. Vielmehr wird dadurch die Abgrenzung zwischen beiden Fallkonstellationen erheblich erschwert. Das Element der Zusatzvergütung sowie die unterschiedliche Form der Einlageleistung rechtfertigen die Verwendung unterschiedlicher Begriffe. Die gemischte Sacheinlage und Mischeinlage sind somit streng voneinander zu trennen36.

F. Abgrenzung zu Nachgründungsgeschäften gemäß § 52 AktG In der „Lurgi“- und „Rheinmöve“-Entscheidung befasste sich der BGH mit der Frage, ob die Nachgründungsvorschriften gemäß § 52 f. AktG bei einer gemischten Sacheinlage neben den Kapitalerhöhungsvorschriften einzuhalten sind. Diese Fragestellung wird nachfolgend dargestellt und bewertet. I. Inhalt der Nachgründungsvorschriften Die Nachgründungsvorschriften binden die Vertretungsmacht des Vorstands37 für Verträge der Gesellschaft mit den Gründern oder mit mehr als 10 % am Grundkapital der Gesellschaft beteiligten Aktionäre, welche in den 32  Röhricht

in Großkomm AktG, § 27 Rn. 111. in Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, § 5 Rn. 37 f.; Zeidler in Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 55 f. m. w. N. 34  Zeidler in Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 56. 35  Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 207. 36  Ebenso Freitag/Riemenschneider in Münch Hdb. GesellR Bd. 3, § 9 Rn. 8; Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 207; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 128; Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 81; Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 67; Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 111. 37  Hüffer/Koch, AktG, § 52 Rn. 1. 33  Meyer-Landrut



F. Abgrenzung zu Nachgründungsgeschäften gemäß § 52 AktG 207

ersten zwei Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister geschlossen werden, an die Zustimmung der Hauptversammlung. Eine weitere Voraussetzung ist, dass die Gesellschaft nach diesen Verträgen vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände für eine 10 % des Grundkapitals übersteigende Vergütung erwerben soll. Neben der Zustimmung der Hauptversammlung ist für die Wirksamkeit der Verträge die Eintragung in das Handelsregister sowie die Wahrung der Schriftform erforderlich, § 52 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 AktG. Der Zweck von § 52 AktG besteht darin, dass die kapitalaufbringungsrechtlichen Schutzvorschriften nicht durch der Gründung nachgelagerte Austauschgeschäfte umgangen werden38. Weiterhin soll die Gesellschaft vor einer übermäßigen Einflussnahme der Gründer auf den Vorstand geschützt werden39. In ihren Grundzügen besteht die Regelung seit 188440. Art. 13 RL 2012 / 30 / EU enthält im Vergleich zu § 52 AktG ähnliche Vorgaben41. Die Vorschrift bleibt teilweise hinter dem europäischen Schutzniveau zurück und geht andererseits darüber hinaus42. II. Parallele Anwendung In der „Rheinmöve“- und „Lurgi“-Entscheidung hat der BGH festgestellt, dass die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage von den §§ 52 f. AktG nicht verdrängt werden43. Die überwiegende Ansicht in der Literatur geht davon aus, dass § 52 AktG bei der Sachkapitalerhöhung neben den Kapitalerhöhungsvorschriften analoge Anwendung findet44. Dies wurde zum Teil kritisiert45. Für die h. L. spricht, dass § 52 AktG in seinen Anforderungen über die der Kapitalerhöhungsvorschriften hinausgeht. Dies zeigt sich sehr deut38  BGH (Lurgi), 9.7.2007 (Az. II ZR 62/06), BGHZ 173, 145, 154; BGH (Rheinmöve), 18.2.2008 (Az. II ZR 132/06), BGHZ 175, 265, 270; Hüffer/Koch, AktG, § 52 Rn. 1. 39  Wardenbach in Henssler/Strohn, GesellR, § 52 AktG Rn. 1. 40  Heidinger in Spindler/Stilz, AktG, § 52 Rn. 1. 41  Früher Art. 11 RL 77/91/EWG. 42  Siehe zu den Einzelheiten Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 6 Rn. 33 ff. 43  BGH (Rheinmöve), 18.2.2008 (Az. II ZR 132/06), BGHZ 175, 265, 270; BGH (Lurgi), 9.7.2007 (Az. II ZR 62/06), BGHZ 173, 145, 152; vgl. auch Harbighorst, EWiR 2008, 419, 420. 44  Heidinger in Spindler/Stilz, AktG, § 52 Rn. 48; Hüffer/Koch, AktG, § 52 Rn. 11; M. Arnold in KK AktG, § 52 Rn. 9 ff.; Pentz in MünchKomm AktG, § 52 Rn. 73 ff.; Priester in Großkomm AktG, § 52 Rn. 23; siehe auch Harbighorst, EWiR 2008, 419, 420. 45  Eingehend dazu Mülbert, AG 2003, 136, 139 ff.; Habersack, ZGR 2008, 48, 59 f.; Stiller/Redeker, ZIP 2010, 865, 870.

208

§ 8 Abgrenzungsfragen

lich in der Prüfungs- und Berichtspflicht des Aufsichtsrats (§ 52 Abs. 3 AktG), den umfänglicheren Informationsrechten der Aktionäre (§ 52 Abs. 2 AktG) und der zwingenden 3 / 4-Mehrheit für den Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung (§ 52 Abs. 5 AktG)46. Ferner führt die Nichteinhaltung der Nachgründungsvorschriften zur Unwirksamkeit der betroffenen Verträge, wohingegen die Verkehrsgeschäfte einer verdeckten gemischten Sacheinlage gemäß § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG, § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG nicht mehr unwirksam sind. Aus dem Blickwinkel der gemischten Sacheinlage ist festzustellen, dass die Frage nach der unmittelbaren oder entsprechenden Anwendung der §§ 52 f. AktG neben den Kapitalerhöhungsvorschriften keine Besonderheit der gemischten Sacheinlage darstellt. Die offenen Fragen für den Tatbestand und für die Rechtsfolgen der gemischten Sacheinlage bei einer Sachkapitalerhöhung sind getrennt von den Nachgründungsvorschriften zu beantworten.

46  Heidinger in Spindler/Stilz, AktG, § 52 Rn. 48; Hüffer/Koch, AktG, § 52 Rn. 11; M. Arnold in KK AktG, § 52 Rn. 9; Pentz in MünchKomm AktG, § 52 Rn. 74.

§ 9 Ansprüche des Inferenten gegen die Mitgesellschafter A. Vorbemerkung Bei einer gemischten Sacheinlage mit fehlerhaft festgesetzter oder verdeckter Zusatzvergütung stellt die Unwirksamkeit der Vereinbarung über die zusätzliche Vergütung für den Inferenten in der Rechtsfolge eine harte Belastung dar. Ein korporativer1 oder schuldrechtlicher2 Anspruch gegenüber der Gesellschaft auf Leistung der Zusatzvergütung besteht nicht. Hinsichtlich des bei der Gesellschaft verbleibenden Mehrwerts kann der Inferent nicht völlig schutzlos gestellt werden. Unter Zuhilfenahme allgemeiner zivilrechtlicher Grundsätze sind Ansprüche gegen die Mitgesellschafter, welche auf einen internen Ausgleich oder die Mitwirkung an der Begründung einer wirksamen Leistungspflicht der Gesellschaft gerichtet sind, im Einzelfall denkbar3.

B. Garantie- oder Schuldübernahmevertrag Außerhalb der Satzung könnte eine Vereinbarung über die Zusicherung des Mehrbetrags zwischen den Mitgesellschaftern vorliegen, welche zum Zustandekommen eines Garantie- oder Schuldübernahmevertrags führt4. Für die Annahme eines solchen Vertrags ist ein entsprechender Parteiwille erforderlich5. Ob sich dieser Wille in der Praxis auch nachweisen lässt, darf bezweifelt werden6. Denkbar ist ein solcher Vertragsabschluss insbesondere dann, wenn die Gesellschafter eine Verdeckung der Zusatzvergütung beabsichtigen. Jedoch werden sich die Mitgesellschafter i. d. R. nicht dazu 1  Vgl. zur gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung § 6, C.II. 2.b); zur gemischten Sacheinlage mit fehlerhafter Zusatzvergütung § 7, B.III. 2  Vgl. zur gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung § 6, C.II. 4.b); zur gemischten Sacheinlage mit fehlerhafter Zusatzvergütung § 7, B.V.2. 3  A. A. wohl Mulert in Happ AktR, 2.02 Rn. 9.2 „[…] der Mehrwert verbleibt entschädigungslos bei der Gesellschaft“. 4  So ausdrücklich entschieden GmbHRspr. IV, § 5 Nr. 13. 5  Von Mitgründern als Anspruchsgegner ausgehend Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 211; von Mitgesellschaftern als Anspruchsgegner ausgehend Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 84; Winter/Westermann in Scholz, GmbHG (Voraufl.), § 5 Rn. 84. 6  Koch, ZHR 175 (2011), 55, 81 (Fn. 82).

210

§ 9 Ansprüche des Inferenten gegen die Mitgesellschafter

verpflichten wollen, jeglichen Mehrwert des (verdeckt) eingelegten Sacheinlagegegenstands (anteilig) dem Inferenten unmittelbar ausgleichen zu müssen. In der Rechtsfolge ist dieser Anspruch auf einen unmittelbaren Ausgleich in Geld gegen die Mitgesellschafter gerichtet, welche Vertragspartner eines Garantie- oder Schuldübernahmevertrags geworden sind. Die Höhe des Anspruchs sowie das Vorliegen einer gesamtschuldnerischen Haftung ist aus dem jeweiligen Vertrag zu ermitteln.

C. Mitgliedschaftliche Treuepflicht Des Weiteren könnte dem Inferenten gegenüber den Mitgesellschaftern ein Anspruch zur Mitwirkung an der Begründung einer wirksamen Verpflichtung der Gesellschaft zur Leistung der Zusatzvergütung, gestützt auf die mitgliedschaftliche Treuepflicht7, zustehen. Dieser Möglichkeit wird im Folgenden nachgegangen. I. Anspruchsgrund Die Mitgliedschaftspflichten der Gesellschafter lassen sich in Vermögensund Verhaltenspflichten aufteilen8. Sofern die mitgliedschaftliche Treuepflicht zu einer konkreten Handlung oder Unterlassung verpflichtet, kann diese ggf. im Wege der Leistungs- oder Unterlassungsklage durchgesetzt werden9. Der allgemeine Rechts- und Pflichtenkatalog der Treuepflicht bedarf im Einzelfall einer Konkretisierung10. Inhaltlich werden die jeweiligen Pflichten maßgeblich von der Art des gemeinsamen Zwecks und der Realstruktur der Korporation bestimmt11. Wenn die Gründer dem Inferenten für den Mehrwert der Sacheinlage ursprünglich eine zusätzliche Vergütung gewähren wollten, können sie kraft ihrer mitgliedschaftlichen Treuepflicht zur Mitwirkung an der Begründung eines solchen wirksamen Anspruchs gegenüber der Gesellschaft auf die Leistung einer Zusatzvergütung verpflichtet sein. Das gilt insbesondere dann, wenn die Zusatzvergütung nur an einer fehlerhaften Satzungsfestsetzung leidet, aber im Einvernehmen aller Mitgesellschafter gewährt werden sollte12. Ebenso verhält es sich bei einer gemischten Sacheinlage mit verdiese Möglichkeit auch Koch, ZHR 175 (2011), 55, 82. in Henssler/Strohn, GesellR, § 14 GmbHG Rn. 96. 9  Verse in Henssler/Strohn, GesellR, § 14 GmbHG Rn. 117. 10  Lutter, AcP 180 (1980), 84, 129 f. 11  Verse in Henssler/Strohn, GesellR, § 14 GmbHG Rn. 103; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 109. 12  Zur gemischten Sacheinlage mit fehlerhafter Zusatzvergütung vgl. § 7, C. 7  Für

8  Verse



C. Mitgliedschaftliche Treuepflicht211

deckter Zusatzvergütung, wo die zusätzliche Vergütung von den Gründern bewusst verschwiegen wurde. Etwas anderes gilt nur dann, wenn ein Mitgesellschafter keine Kenntnis von der verdeckten Zusatzvergütung hatte. Diesen Mitgesellschafter trifft dann keine Mitwirkungspflicht. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass dem Grunde nach eine Mitwirkungspflicht der Mitgesellschafter an der Begründung einer wirksamen Zusatzvergütungspflicht der Gesellschaft nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann. II. Anspruchsinhalt Ein Mitwirkungsanspruch des Inferenten läuft jedoch teilweise ins Leere. Der Mehrwert der gemischten Sacheinlage ist bei einer nichtigen Vereinbarung über die Zusatzvergütung i. d. R. in die Kapitalrücklage der Gesellschaft nach § 266 Abs. 3 A. II. i. V. m. § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB einzustellen13. Bzgl. der Auskehrung dieses Mehrwerts ist zwischen dem Aktien- und GmbH-Recht zu unterscheiden. Bei der GmbH kann die Kapitalrücklage mangels einer zu § 150 Abs. 3 und Abs. 4 AktG vergleichbaren Regelung grundsätzlich jederzeit aufgelöst werden14. Eine Kapitalherabsetzung ist damit nicht zwingend erforderlich15. Hierbei sind auch die §§ 30 f. GmbHG zu beachten. Für die wirksame Begründung einer Verpflichtung der GmbH zur Leistung der Zusatzvergütung an den Inferenten genügt aufgrund des umfassenden Weisungsrechts der Gesellschafter gegenüber dem Geschäftsführer schon ein Gesellschafterbeschluss. Dem steht auch nicht der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung entgegen, weil dem Rechtsverkehr bewusst sein muss, dass das Vermögen der Gesellschaft bis zur Grenze der Stammkapitalziffer grundsätzlich wieder ausgekehrt werden kann. Anders stellt sich die Rechtslage bei der AG dar. Dort kann die Kapitalrücklage nur nach § 150 Abs. 3 und Abs. 4 AktG aufgelöst werden. Ferner verbietet § 57 AktG jede Leistung der Gesellschaft, die infolge der Mitgliedschaft aller oder einzelner Aktionäre erbracht würde oder wird, wenn sie nicht aus dem Bilanzgewinn erfolgt oder ausnahmsweise gesetzlich zugelassen ist16. Insoweit wäre bei der AG grundsätzlich eine Kapitalherabsetzung erforderlich. Alternativ könnte auch der Bilanzgewinn unter Einhaltung der hierfür geltenden Bestimmungen als Zusatzvergütung ausgekehrt werden.

13  Zur

Bilanzierung vgl. § 10. in Münch AnwHdb. GmbHR, § 16 Rn. 287. 15  A. A. Ulmer/Löbbe in Großkomm GmbHG, § 2 Rn. 183; wohl auch abweichend Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 211. 16  Vgl. zu § 57 AktG § 3, C.VII.4.a)aa). 14  Kanitz

212

§ 9 Ansprüche des Inferenten gegen die Mitgesellschafter

III. Ergebnis Die mitgliedschaftliche Treuepflicht gewährt dem Inferenten gegenüber seinen Mitgesellschaftern einen Mitwirkungsanspruch zur Begründung einer wirksamen Zusatzvergütungspflicht der Gesellschaft, wenn diese mit der Gewährung einer Zusatzvergütung ursprünglich einverstanden waren. Festzuhalten ist dabei, dass ein solcher Anspruch gerade in Fällen der gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung bei nur mündlichen Absprachen schwer nachzuweisen sein dürfte. Ferner sind bei der Umsetzung des Anspruchs auch die strengen Kapitalschutzvorschriften des AktG zu berücksichtigen.

D. Störung der Geschäftsgrundlage Weiterhin sind auch andere Ansprüche gegen die Mitgesellschafter denkbar, welche nicht primär auf einer schuld- oder gesellschaftsrechtlichen (Leistungs-)Pflicht beruhen17. In Betracht kommt ein Anspruch wegen Störung der Geschäftsgrundlage. Nachfolgend werden die Voraussetzungen des § 313 BGB dahin untersucht, ob sie das Bedürfnis für einen vermögensrechtlichen Ausgleich im Fall der gemischten Sacheinlage mit verdeckter oder fehlerhaft festgesetzter Zusatzvergütung befriedigend zu lösen vermögen und dabei über die mitgliedschaftliche Treuepflicht hinausgehen. I. Anwendbarkeit Die Anwendung der Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage auf Gesellschaftsverträge ist nicht generell ausgeschlossen18. Vorrangig zu prüfen ist aber, ob sich die Art und Höhe der Zusatzvergütung mittels einer ergänzenden Vertragsauslegung ermitteln lässt19. Das ist beim Vorliegen einer fehlerhaft festgesetzten oder verdeckten Zusatzvergütung nicht der Fall20. Die Anwendung der Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage ist im Fall der rechtlichen Unmöglichkeit zu verneinen. Dieser besteht immer dann, wenn die Rechtsordnung den angestrebten Erfolg des Rechtsgeschäfts nicht anerkennt21. Die Verpflichtung der Gesellschaft zur 17  Vgl. Ulmer/Löbbe in Großkomm GmbHG, § 2 Rn. 183; Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 5 Rn. 133; Röhricht in Großkomm AktG, § 27 Rn. 150. 18  Vgl. Finkenauer in MünchKomm BGB, § 313 Rn. 47. 19  Vgl. zur Vertragsauslegung BGH, 1.2.1984 (Az. VIII ZR 54/83), BGHZ 90, 69, 74; Böttcher in Erman, BGB, § 313 Rn. 33. 20  Vgl. § 6, A und § 7, C. 21  Ernst in MünchKomm BGB, § 275 Rn. 41 f.; Schulze in Schulze, BGB, § 275 Rn. 12.



D. Störung der Geschäftsgrundlage213

Leistung der Zusatzvergütung ist wegen der fehlerhaften oder verdeckten Festsetzung in der Satzung bzw. dem Kapitalerhöhungsbeschluss aber schon gar nicht wirksam begründet worden. Mangels eines wirksam entstandenen Anspruchs auf Leistung der Zusatzvergütung liegt kein Fall der rechtlichen Unmöglichkeit vor. II. Reales Element Zunächst müsste eine schwerwiegende Veränderung der Geschäftsgrundlage vorliegen. Gemäß § 313 Abs. 1 BGB müssen Umstände vorliegen, welche zur Grundlage des Vertrags geworden sind, ohne dessen Inhalt darzustellen. Ein Umstand wird zur Geschäftsgrundlage, wenn er bei Abschluss des Vertrags als für den Vertragsabschluss wesentlich vorausgesetzt wurde und dies auf der gemeinsamen Vorstellung beider Parteien bzw. auf der Vorstellung einer Partei, welche für die andere Partei erkennbar war und nicht beanstandet wurde, beruht22. Dafür müssten die Mitgesellschafter bei der Vereinbarung der Sacheinlagepflicht davon ausgehen, dass der Inferent nicht nur in Mitgliedschaftsrechten vergütet werden soll, sondern darüber hinaus auch in einer sonstigen Leistung. Anderenfalls wird dieser Umstand der beabsichtigten Zusatzvergütung nicht zur Geschäftsgrundlage. Weiterhin verlangt § 313 Abs. 1 BGB, dass sich die zur Geschäftsgrundlage gewordenen Umstände nach dem Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben. Bei einer fehlerhaft festgesetzten Zusatzvergütung ist dies grundsätzlich der Fall, wenn die Gründer davon ausgehen, dass der Inferent nicht nur in Mitgliedschaftsrechten vergütet werden soll. Aufgrund der Nichtigkeit der Vereinbarung über die Zusatzvergütung wird dieses Ziel vereitelt. Im Fall einer verdeckten Zusatzvergütung wird es in der Praxis kaum möglich sein, eine schwerwiegende Änderung der Umstände zu begründen, weil die Parteien i. d. R. von vornherein das Festsetzungserfordernis umgangen haben. Eine schwerwiegende Änderung der Umstände kann nicht vorliegen, wenn die Zusatzvergütung bewusst zur Umgehung der kapitalaufbringungsrechtlichen Schutzinstrumente verdeckt wird. III. Hypothetisches Element Bzgl. der Annahme des hypothetischen Elements bestehen keine tiefgreifenden Bedenken. Demnach hätten die Parteien den Vertrag nicht oder nur 22  St. Rspr. vgl. nur BGH, 28.4.2005 (Az. III ZR 351/04), BGHZ 163, 42, 48 m. w. N.

214

§ 9 Ansprüche des Inferenten gegen die Mitgesellschafter

mit einem anderen Inhalt geschlossen, wenn sie die Veränderung dieser Umstände vorausgesehen hätten, § 313 Abs. 1 BGB. Schon der Inferent selbst hätte der Vereinbarung einer korporativen Sacheinlagepflicht ohne Zusatzvergütungspflicht nicht zugestimmt, weil er den über den Nennbetrag der gewährten Geschäftsanteile oder Ausgabebetrag der Aktien hinausgehenden Mehrwert der Gesellschaft – und damit mittelbar den Mitgesellschaftern – nicht unentgeltlich zuwenden wollte. IV. Normatives Element Das normative Element des Tatbestands beinhaltet eine Wertungsfrage. Gemäß § 313 Abs. 1 BGB ist die Störung der Geschäftsgrundlage nur dann beachtlich, wenn einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzung liegt vor, wenn der Fortbestand des unveränderten Vertrags zu einem Ergebnis führen würde, das mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbaren ist und eine untragbare Härte darstellt23. Eine fehlerhafte Festsetzung der Zusatzvergütung fällt i. d. R. nicht ausschließlich in den Risikobereich des Inferenten, wenn sich alle darüber im Klaren sind, dass er nicht nur in Mitgliedschaftsrechten vergütet werden soll. Gerade in Fällen, bei denen der Wert der Sacheinlage den Nennwert der Geschäftsanteile oder den Ausgabebetrag der Aktien um ein Vielfaches überschreitet, ist es unbillig, der Gesellschaft – und damit auch mittelbar den Mitgesellschaftern – diesen Mehrwert unentgeltlich zuzuwenden. Wenn, trotz der zuvor geäußerten Bedenken, bei der gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung das reale Element vorliegen sollte24, kann die Wertungsfrage des normativen Elements sich nicht positiv für den Inferenten auswirken. Wer sich bewusst gegen eine ordnungsgemäße Kapitalaufbringung entscheidet, dem kann auch zugemutet werden, an die dadurch entstandene Rechtslage gebunden zu sein. V. Anspruchsinhalt Die Rechtsfolge des Anspruchs des Inferenten gegen die Mitgesellschafter nach § 313 Abs. 1 BGB kann sich nicht aus § 313 Abs. 3 BGB ergeben25. 23  Brox/Walker, SchuldR AT, § 27 Rn. 8; siehe auch BGH, 5.1.1995 (Az. IX ZR 85/94), BGHZ 128, 230, 238 m. w. N. aus der Rspr. 24  Vgl. § 9, D.II. 25  Diese Rechtsfolge scheitert an den Grundsätzen des fehlerhaften Verbands, siehe Koch, ZHR 175 (2011), 55, 81 (Fn. 84).



D. Störung der Geschäftsgrundlage215

Dem steht der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung entgegen26. Nach Ulmer und Löbbe kommt als Rechtsfolge ein anteiliger Anspruch gegenüber den Mitgesellschaftern oder eine wirksame Festsetzung der Zusatzvergütung mittels einer Satzungsänderung unter gleichzeitiger Herabsetzung des Grund- bzw. Stammkapitals oder einer entsprechenden Nachzahlung in das Gesellschaftsvermögen27 in Betracht. Für die Mitwirkung an einer Satzungsänderung kann auf die zur mitgliedschaftlichen Treuepflicht getroffenen Ausführungen verwiesen werden28. Dagegen ist ein unmittelbarer Ausgleichsanspruch des Inferenten gegen die Mitgesellschafter, gestützt auf § 313 Abs. 1 BGB, abzulehnen. Dem Wortlaut des § 313 Abs. 1 BGB kann ein direkter Ausgleichsanspruch nicht unmittelbar entnommen werden. Dieser ist auf eine Vertragsanpassung gerichtet, womit vorliegend ausschließlich der Gesellschaftsvertrag gemeint sein kann. Ein Anspruch gemäß § 313 Abs. 1 BGB kann sich daher nur gegen die Mitgesellschafter zur Mitwirkung an der Begründung einer wirksamen Verpflichtung der Gesellschaft zur Leistung der Zusatzvergütung richten. VI. Ergebnis Ein Anspruch des Inferenten nach § 313 BGB gegen seine Mitgesellschafter, gerichtet auf die Mitwirkung an der Begründung einer wirksamen Zusatzvergütungspflicht der Gesellschaft, ist im Vergleich zu einem Anspruch aus der mitgliedschaftlichen Treuepflicht für die Fälle der gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung deutlich zurückhaltender. Die Tatbestandsmerkmale des realen und normativen Elements sind bei einer gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung grundsätzlich nicht erfüllt. Die mitgliedschaftliche Treuepflicht kann dagegen auch in diesen Fällen zumindest teilweise einen Ausgleichsanspruch anbieten29. Für die Fälle einer gemischten Sacheinlage mit fehlerhafter Zusatzvergütung sind dagegen keine signifikanten Unterschiede zwischen dem Anspruch aus der mitgliedschaftlichen Treuepflicht sowie der Störung der Geschäftsgrundlage festzustellen.

26  Zum Ausschluss von Rückgewähransprüchen aus einem Rückgewährschuldverhältnis siehe auch § 3, C.X. 27  Vgl. Ulmer/Löbbe in Großkomm GmbHG, § 2 Rn. 183; siehe auch Schwandtner in MünchKomm GmbHG, § 5 Rn. 211; kritisch dagegen Koch, ZHR 175 (2011), 55, 81. 28  Vgl. § 9, C.II; für die Rechtsfolge der Anpassung des Gesellschaftsvertrags Koch, ZHR 175 (2011), 55, 82. 29  Vgl. § 9, C.III.

216

§ 9 Ansprüche des Inferenten gegen die Mitgesellschafter

E. Bereicherungsrecht Ohne nähere Begründung hält Veil einen Anspruch gemäß §§ 812, 815 BGB gegen die Mitgründer für möglich30. Damit kann aber nur eine Zweckverfehlungskondiktion gemeint sein, weil die Leistung der Sacheinlage aufgrund einer wirksamen Sacheinlagevereinbarung und damit nicht rechtsgrundlos erfolgt ist31. Nachfolgend wird ein Anspruch gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2, 815 BGB geprüft, welcher auf einen internen Ausgleich gegen die Mitgesellschafter gerichtet ist. I. Anspruchsvoraussetzungen Die Zweckverfehlungskondiktion setzt eine tatsächliche Einigung über den mit der Leistung bezweckten weiteren Erfolg, mithin eine Zweckvereinbarung, voraus. Diese kann auch stillschweigend getroffen werden32. Im Fall einer fehlerhaften Festsetzung der Zusatzvergütung wird eine solche Zweckvereinbarung zwischen den Gründern für den über die Leistung hinausgehenden Erfolg i. d. R. vorliegen. Der Inferent geht davon aus, dass er neben der Vergütung in Mitgliedschaftsrechten auch eine Zusatzvergütung erhält. Sofern die Mitgründer diese Zweckbestimmung kennen und billigen, liegt zwischen den beteiligten Gesellschaftern eine entsprechende Zweckvereinbarung vor. Nicht anders ist die Konstellation einer gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung zu beurteilen. Die Gründer, denen die Verdeckung der Zusatzvergütung bekannt ist, kennen die fehlende Rechtspflicht der Gesellschaft zu deren Leistung. Sofern sie der Verdeckung der Zusatzvergütung nicht ausdrücklich widersprechen, wird eine Billigung der Zweckbestimmung vorliegen. Das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal einer fehlenden rechtsgeschäftlichen Gegenleistungspflicht33 der Mitgesellschafter wird i. d. R. erfüllt sein. Weiterhin müssten die Mitgesellschafter etwas i.  S. einer vorteilhaften Rechtsposition erlangt haben. Darin ist die reflexartige Steigerung ihres Anteils an der Gesellschaft zu sehen. Sofern die Gesellschaft gegenüber 30  Veil in Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 84; a. A. Ulmer/Casper in Großkomm GmbHG, § 2 Rn. 183 ausgehend vom Vorrang der Leistungskondiktion. 31  Zur Wirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung bei einer gemischten Sacheinlage mit verdeckter oder fehlerhafter Zusatzvergütung vgl. § 6, C.II.1 sowie § 7, C.II; siehe auch Koch, ZHR 175 (2011), 55, 80 f. 32  Stadler in Jauernig, BGB, § 812 Rn. 19; Schulze in Schulze, BGB, § 812 Rn. 11; Buck-Heeb in Erman, BGB, § 812 Rn. 52; Wendehorst in Bamberger/Roth, BGB, § 812 Rn. 92. 33  Zum ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal der fehlenden Gegenleistungspflicht siehe Wendehorst in Bamberger/Roth, BGB, § 812 Rn. 94.



F. Schadensersatzansprüche217

dem Inferenten tatsächlich zur Leistung einer Zusatzvergütung verpflichtet wäre, würden ihre Verbindlichkeiten erhöht und damit das Gesellschaftsvermögen vermindert werden34. Der Nichteintritt des bezweckten Erfolgs besteht in der Unwirksamkeit der Vereinbarung über die Zusatzvergütung. II. Ausschlussgründe und Anspruchsinhalt Der Anspruch wird i. d. R. nach § 815 Abs. 1 BGB ausgeschlossen sein, wenn eine verdeckte Zusatzvergütung vorliegt. Bei der notariellen Beurkundung der Satzung wird der Notar bei einem erheblichen Mehrwert des Sacheinlagegegenstands darauf hinweisen, dass eine Zusatzvergütung dem Festsetzungserfordernis unterliegt. Dem Inferenten wird folglich bekannt sein, dass die Leistung der Zusatzvergütung dann unmöglich ist, § 815 Abs. 1 BGB. Ein weiteres Problem stellt sich sodann in der Herausgabe der erhaltenen Bereicherung. Diese besteht für die Mitgründer in der reflexartigen Steigerung des Anteilswerts35. Der Mehrwert des Sacheinlagegegenstands wird i. d. R. als Agio in die Kapitalrücklage der Gesellschaft eingestellt36. Bei einer Liquidation der Gesellschaft würde sich der Mehrwert des Sachein­ lagegegenstands anteilig auf den jeweiligen Anteil an der Gesellschaft auswirken. Die Herausgabe dieses Wertes ist bei einer noch existierenden Gesellschaft nicht möglich37. Jedoch kommt dann eine Wertersatzpflicht des bereicherten Gesellschafters nach § 818 Abs. 2 BGB in Betracht. Diese ist der Höhe nach am Mehrwert des Sacheinlagegegenstands im Verhältnis zur Beteiligung des Mitgesellschafters an der Gesellschaft zu bemessen. Diese Verpflichtung trifft ggf. auch den Mitgesellschafter, welcher seinen Anteil bereits weiterveräußert hat.

F. Schadensersatzansprüche Zur Erlangung eines vermögensrechtlichen Ausgleichs kann der Inferent einer (gemischten) Sacheinlage bei einer nichtigen Vereinbarung über die Zusatzvergütung im Einzelfall von den Mitgesellschaftern Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB verlangen.

34  Zur

Bilanzierung vgl. § 10. ZHR 175 (2011), 55, 82. 36  Zur Bilanzierung vgl. § 10. 37  Koch, ZHR 175 (2011), 55, 82. 35  Koch,

218

§ 9 Ansprüche des Inferenten gegen die Mitgesellschafter

I. Anspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. der Treuepflicht Für einen Anspruch nach § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. der Treuepflicht stellt die Mitgliedschaft das maßgebliche Schuldverhältnis dar38. Die Pflichtverletzung kann hierbei im verweigerten Mitwirken an der Begründung einer korporativen Pflicht der Gesellschaft zur Leistung der Zusatzvergütung liegen39. Hinsichtlich des Vertretenmüssens gilt die Beweislastumkehr des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. In der Rechtsfolge ist der Inferent gemäß § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, wie er stehen würde, wenn der oder die jeweiligen Mitgesellschafter die Mitwirkung an der Begründung einer wirksamen Pflicht der Gesellschaft zur Leistung der Zusatzvergütung nicht verweigert hätten. Dabei kann die Kausalität der Pflichtverletzung aufgrund einer nachträglichen Veränderung der Zusammensetzung der Aktionäre oder Gesellschafter im Einzelfall nicht gegeben sein. Bei Vorliegen aller Tatbestandsvoraussetzungen sind die jeweiligen Mitgesellschafter zur Geldleistung verpflichtet. Sofern der Sacheinleger an der Verdeckung der Zusatzvergütung bewusst mitgewirkt hat, führt das Mitverschulden aber zu einer Anspruchsminderung oder gar einem Anspruchsausschluss. II. Anspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB Ein Schadensersatzanspruch des Inferenten gegenüber den Mitgesellschaftern kann sich auch aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB ergeben. Der Anspruch aus c. i. c. setzt das Bestehen eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses voraus40. Als Entstehungstatbestand kommt § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB mittels der Aufnahme von Vertragsverhandlungen in Betracht. Davon werden bereits alle Formen rechtsgeschäftlicher Kontakte einschließlich bloßer Vorgespräche zu einem beabsichtigten Vertragsabschluss erfasst41. Die Festsetzung der Einlagepflicht mittels einer gemischten Sacheinlage erfolgt durch eine Absprache zwischen den Mitgesellschaftern, wodurch die Voraussetzungen für die Entstehung eines Schuldverhältnisses nach § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB i. d. R. erfüllt sein werden. Weiterhin setzt die Entstehung eines Anspruchs gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB eine Pflichtverletzung voraus. Der Umfang der 38  Ein Anspruch nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB scheidet aus, weil gegenüber den Mitgründern oder Mitgesellschaftern kein Fall der rechtlichen Unmöglichkeit vorliegt. 39  Zur Herleitung und Begründung der Pflicht vgl. § 9, C. 40  Zumindest für die theoretische Möglichkeit der c. i. c. Koch, ZHR 175 (2011), 55, 81; ebenso Ulmer/Löbbe in Großkomm GmbHG, § 2 Rn. 182. 41  Bei den Verhandlungen muss es sich um einen zweiseitigen Vorgang handeln, vgl. Emmerich in MünchKomm BGB, § 311 Rn. 43.



G. Besonderheiten bei der Kapitalerhöhung219

Schutz- und Rücksichtnahmepflichten nach § 241 Abs. 2 BGB wird durch die Einwirkungsmöglichkeiten des anderen Teils bestimmt42. Für die vorliegende Fragestellung könnte die Fallgruppe der Verletzung einer Aufklärungs- bzw. Informationspflicht einschlägig sein. Auch bei Vertragsverhandlungen mit entgegengesetzten Interessen besteht für jeden Vertragspartner die Pflicht, den anderen über Umstände aufzuklären, welche den Vertragszweck des anderen vereiteln können und somit für seinen Entschluss von wesentlicher Bedeutung sind43. Bei der Vereinbarung einer gemischten Sacheinlage besteht für die Mitgesellschafter grundsätzlich keine Pflicht zur Aufklärung des Inferenten über die Festsetzungserfordernisse der Zusatzvergütung. Primär muss der Inferent selbst auf eine ordnungsgemäße Festsetzung seiner Einlageschuld achten. Die Offenlegungspflicht der Sacheinlage in der Satzung besteht nur gegenüber dem Rechtsverkehr und nicht den Mitgesellschaftern selbst44. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Inferent der gemischten Sacheinlage als unwissender Kleinanleger ausdrücklich nach den Festsetzungserfordernissen fragt und ein Mitgesellschafter diese verneint45. Eine Aufklärungspflicht eines Mitgesellschafters über das Festsetzungserfordernis der Zusatzvergütung besteht damit nur ausnahmsweise. Hinsichtlich des Vertretenmüssens und des Haftungsumfangs kann auf die Ausführungen zum Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. der Treuepflicht verwiesen werden. Insoweit gelten keine Besonderheiten.

G. Besonderheiten bei der Kapitalerhöhung Bei den oben dargestellten Ansprüchen stellt sich bei der Kapitalerhöhung das Problem, dass nicht immer alle Gesellschafter unmittelbar an der Festsetzung der gemischten Sacheinlage mitwirken. Bei der genehmigten Kapitalerhöhung muss der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß § 205 Abs. 2 AktG den Gegenstand der Sacheinlage, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, sowie den Nennbetrag (bei Stückak­ tien die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien) festsetzen und in den Zeichnungsschein aufnehmen. Etwas anderes gilt, wenn der Ermächtigungsbeschluss zur Kapitalerhöhung diese Angaben bereits enthält. 42  Emmerich 43  St.

in MünchKomm BGB, § 311 Rn. 50. Rspr. BGH, 13.6.2007 (Az. VIII ZR 236/06), NJW 2007, 3057, 3059

m. w. N. 44  Koch, ZHR 175 (2011), 55, 81. 45  Davon auszuklammern ist die Täuschung durch positives Tun, bspw. wenn ein Mitgesellschafter dem Inferenten vorsätzlich eine falsche Information gibt, vgl. Emmerich in MünchKomm BGB, § 311 Rn. 65.

220

§ 9 Ansprüche des Inferenten gegen die Mitgesellschafter

Ansprüche gegen die Mitgesellschafter aufgrund eines selbstständigen Ga­ rantie- oder Schuldübernahmevertrags sowie kraft der mitgliedschaftlichen Treuepflicht lassen sich bei einer genehmigten Kapitalerhöhung nur schwer begründen. Dies gilt ebenso für einen Anspruch gegen die Mitgesellschafter nach § 313 Abs. 1 BGB oder §§ 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2, 815 BGB. Insoweit müssen zum Gründungsstadium vergleichbare Mitwirkungshandlungen der Gesellschafter vorliegen, wodurch sich bspw. eine entsprechende Zweckvereinbarung oder die Vorstellungen über eine Geschäftsgrundlage begründen lassen. Darüber hinaus sind gegen einzelne, an der Kapitalerhöhung mitwirkende Personen, unmittelbar Schadensersatzansprüche denkbar. Zwischen dem Vorstand oder Geschäftsführer und dem Inferenten wird grundsätzlich kein unmittelbares Vertragsverhältnis begründet. Jedoch kann im Einzelfall gemäß § 311 Abs. 3 BGB zwischen beiden Seiten ein Schuldverhältnis im vorvertraglichen Bereich mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB entstehen. Unter den oben dargestellten Voraussetzungen46 ist dann zu untersuchen, ob der Vorstand oder Geschäftsführer gegenüber dem Inferenten eine Aufklärungspflicht über die Festsetzungserfordernisse trifft und diese möglicherweise verletzt hat. Darüber hinaus müssen diese die Pflichtverletzung auch zu vertreten haben und ein kausaler Schaden vorliegen.

H. Zusammenfassung Die Darstellung der jeweils in Betracht kommenden allgemeinen zivilrechtlichen Anspruchsgrundlagen zeigt, dass Ausgleichsansprüche des Inferenten gegen seine Mitgesellschafter nur ausnahmsweise in Betracht kommen. Praktisch kommen die Ansprüche nach § 313 Abs. 1 BGB und §§ 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2, 815 BGB allenfalls bei der gemischten Sacheinlage mit einer fehlerhaft festgesetzten Zusatzvergütung zur Geltung. Wenn sich die Gesellschafter darüber einig waren, dass der Inferent nicht nur in Mitgliedschaftsrechten vergütet werden soll, stehen dem auch keine tiefgreifenden Bedenken entgegen. Bei einer gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung ist die condictio ob rem zumindest aufgrund von § 815 BGB regelmäßig ausgeschlossen. Für einen Anspruch aus § 313 Abs. 1 BGB fehlt es an einer schwerwiegenden Änderung der Umstände, weil zumindest dem Inferenten bei einer Verdeckung bewusst sein muss, dass er ohne Satzungsfestsetzung keinen wirksamen Anspruch auf die Zusatzvergütung erhält. 46  Vgl.

§ 9, F.II.



H. Zusammenfassung221

Eine zum Schadensersatzanspruch aus c. i. c. führende Pflichtverletzung eines Mitgesellschafters liegt nur ganz ausnahmsweise vor, bspw. wenn dieser die Festsetzungen maßgeblich beeinflusst hat. Am tragkräftigsten und in das Gesamtkonzept des Gesellschaftsrechts passend ist die Begründung eines Anspruchs des Inferenten gegenüber den Mitgesellschaftern zur Mitwirkung an der Begründung einer wirksamen Zusatzvergütungspflicht der Gesellschaft, gestützt auf die mitgliedschaftliche Treuepflicht. Bei einer Pflichtverletzung kommt hierbei ein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Betracht. Im Unterschied zum Gründungsstadium ist bei der Kapitalerhöhung stets zu berücksichtigen, dass Ansprüche des Inferenten gegen die Mitgesellschafter eine geringere Bedeutung erlangen, weil letztere nicht immer unmittelbar an den entsprechenden Festsetzungen beteiligt sind.

§ 10 Bilanzierung der gemischten Sacheinlage A. Vorbemerkung Die Beurteilung der gemischten Sacheinlage kann nicht ohne Untersuchung der Auswirkungen auf die Bilanzierung des Vorgangs erfolgen. Dabei wird aufgrund der Unterschiede auf der Tatbestands- und Rechtsfolgenebene zwischen der offenen, verdeckten sowie gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung differenziert. Bei der AG erfasst die Einlagepflicht nach §§ 54 Abs. 1, 9 Abs. 2 AktG auch ein korporatives Agio1. Im GmbHRecht stellt dieses nach § 14 GmbHG keinen Teil der korporativen Einlagepflicht dar2. Ob sich dieser Unterschied auch bei einer gemischten Sacheinlage auswirkt, hängt davon ab, ob der Mehrwert des Sacheinlagegegenstands als korporatives Agio qualifiziert werden kann. Ein Agio (Aufgeld) kennzeichnet den Fall, dass in der Satzung oder im Kapitalerhöhungsbeschluss sowie im Zeichnungs- bzw. Übernahmevertrag vereinbart wird, dass der jeweilige Gesellschafter über den Nennbetrag (bzw. anteiligen Betrag des Grundkapitals) der übernommen Anteile hinaus eine Zuzahlung leisten oder einen höherwertigen Gegenstand einbringen soll, sog. „Überpari-Emission“3. Bilanziell ist das Agio in die Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB einzustellen4. Darin zeigt sich, dass das Agio einen Mehrwert darstellt, welcher nicht sogleich zu einer Auszahlung an den Gesellschafter führt.

statt vieler Verse, ZGR 2012, 875, 880 sowie die Nachweise bei Fn. 79. bisher h. M. wurde durch das MoMiG bestätigt, siehe dazu Verse in Henssler/Strohn, GesellR, § 14 GmbHG Rn. 8 m. w. N.; siehe auch Wachter, DB 2010, 2137, 2138; kritische Analyse im Zusammenhang mit der Anrechnung gemäß § 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 764. 3  Hüffer/Koch, AktG, § 9 Rn. 8; Verse in Henssler/Strohn, GesellR, § 14 GmbHG Rn. 7; Reiner in MünchKomm HGB Bd. 4, § 272 Rn. 68 (Vereinbarung kann gesellschaftsrechtlicher oder schuldrechtlicher Natur sein). 4  Böcking/Gros in Boujong/Ebenroth/Joost/Strohn KommHGB, § 272 Rn. 14 f.; Förschle/Hoffmann in Beck’scher Bilanz-Komm, §  272 Rn.  170  ff.; Reiner in MünchKomm HGB Bd. 4, § 272 Rn. 67; Wachter, DB 2010, 2137, 2138; siehe auch Kropff in MünchKomm BilanzR, § 272 Rn. 98 ff., 120. 1  Vgl.

2  Schon



B. Gemischte Sacheinlage223

B. Gemischte Sacheinlage Bei der gemischten Sacheinlage sind die Fragen nach der Festsetzung eines Aufgelds und dem Bilanzansatz des Vermögensgegenstands strikt voneinander zu trennen5. Ein Aufgeld muss nicht in jedem Fall notwendigerweise festgesetzt werden. Die Ausgabe der Aktien oder Geschäftsanteile kann auch bei einem den Nennbetrag übersteigenden Wert der Sacheinlage zum Nennbetrag erfolgen6. I. Bilanzierung Der Sacheinlagegegenstand ist nach den allgemeinen Regeln dem Grunde und der Höhe nach zu bilanzieren. Ein Bilanzansatz des Einlagegegenstands mit den Anschaffungskosten scheidet aus, weil die Einbringung einer Sacheinlage einen gesellschaftsrechtlichen Vorgang und keine bilanzrechtliche Anschaffung darstellt7. Einerseits soll der Einlagegegenstand grundsätzlich mit dem Zeitwert angesetzt und nur im Rahmen des § 20 UmwStG sollen Ausnahmen zugelassen werden8. Andere gehen davon aus, dass die Gesellschaft wahlweise auch einen geringeren Einbringungswert ansetzen darf9. Letzterer findet jedoch seine Untergrenze in dem Wert, welcher dem Ausgabebetrag der Anteile entspricht. Nach beiden Fällen kommt jeweils ein Bilanzansatz in Betracht, der vom Nennbetrag des Geschäftsanteils oder dem Ausgabebetrag der Aktien abweicht10. Die Verbindlichkeit der Gesellschaft zur Leistung der Zusatzvergütung gegenüber dem Inferenten ist in der jeweiligen Höhe zu passivieren.

5  Hoffmann-Becking, FS Lutter (2000), S. 453, 465 m. w. N. zur Gegenansicht; ebenso Maier-Reimer, FS Bezzenberger (2000), S. 253, 259 ff.; ders., FS HoffmannBecking (2013), S. 755, 768 f. 6  Hoffmann-Becking in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 4 Rn. 13; Peifer in MünchKomm AktG, § 183 Rn. 37; ebenso Hüffer/Koch, AktG, § 183 Rn. 9; Zeidler in Mi­ chalski, GmbHG, § 5 Rn. 132; trotz kritischer Ausführungen i. E. ebenso Lutter in KK AktG, § 183 Rn. 46; a. A. für die Festsetzung eines Mindestausgabebetrags Veil in Schmidt/Lutter, AktG, § 183 Rn. 15; Wiedemann in Großkomm AktG, § 183 Rn. 51. 7  Winnefeld in Bilanz-Handbuch, Kapitel N Rn. 75. 8  Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 39 m. w. N.; Wiedemann in Großkomm AktG, § 183 Rn. 55. 9  Hoffmann-Becking in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 4 Rn. 17 m. w. N. 10  Ausführliche Darstellung beider Ansichten auch bei Winnefeld in Bilanz-Handbuch, Kapitel N Rn. 76 ff.; siehe auch Strobl-Haarmann in BeckHdb. AG, § 2 Rn. 412.

224

§ 10 Bilanzierung der gemischten Sacheinlage

II. Aufgeld Der Sinn und Zweck der Zusatzvergütung besteht darin, dass ein über den zur Erfüllung der Einlageschuld hinausgehender Wert des Sacheinlagegegenstands der Gesellschaft nicht unentgeltlich zugewendet wird. Mangels ausdrücklicher Vereinbarung will der Inferent der Gesellschaft damit i. d. R. kein korporatives Agio zuwenden11. Die Zusatzvergütung stellt bilanziell somit eine Auszahlung oder Buchung als Fremdkapital dar12. Wenn aber der Wert des Vermögensgegenstands die Summe aus dem geringsten Ausgabebetrag der Anteile sowie der Zusatzvergütung übersteigt, dann ist dieser Mehrwert als Agio oder freiwillige Zuzahlung zu verbuchen.

C. Gemischte Sacheinlage mit unwirksamer Zusatzvergütung Bei einer gemischten Sacheinlage mit einer fehlerhaften oder verdeckten Zusatzvergütung wurde ordnungsgemäß eine Sacheinlage vereinbart und festgesetzt. Hinsichtlich der Bilanzierung des Sacheinlagegegenstands kann auf die zur gemischten Sacheinlage getroffenen Feststellungen verwiesen werden13. Bei einer gemischten Sacheinlage führt die vollständig fehlende oder auch nur fehlerhafte Festsetzung der Zusatzvergütung in der Satzung bzw. dem Kapitalerhöhungsbeschluss zur Nichtigkeit dieser Vereinbarung14. Der Inferent hat gegenüber der Gesellschaft keinen korporativen Anspruch auf die Leistung einer zusätzlichen Vergütung. Wurde diese bereits ausgezahlt, dann steht der Gesellschaft möglicherweise ein Rückgewährungsanspruch zu15. Dieser Vorgang muss auch in der Bilanz der AG oder GmbH abgebildet werden. I. Keine Passivierung als Verbindlichkeit Wenn der tatsächlich bilanzierte Wert der Sacheinlage den Nennbetrag der Aktien (bzw. des Anteils am Grundkapital) oder des Geschäftsanteils 11  So ausdrücklich Pentz, Liber Amicorum für Martin Winter (2011), S. 499, 511 f.; Priester, FS Georg Maier-Reimer (2010), S. 525, 528; ebenso Wachter, DB 2010, 2137, 2138. 12  Vgl. Spiegelberger/Walz, GmbHR 1998, 761, 764; Kurz, MittBayNot 1996, 172 f. 13  Vgl. § 10, B.I. 14  Vgl. § 5, C.II, § 6, C.II.2.b), § 7, C.I, § 7, D.I. 15  Vgl. § 6, C.II.2 und § 6, C.II.4. Dabei ist zu beachten, dass nach der hier vertretenen Ansicht das Verfügungsgeschäft zur Zusatzvergütung wirksam ist.



C. Gemischte Sacheinlage mit unwirksamer Zusatzvergütung 225

übersteigt, könnte dieser Mehrwert auf der Aktivseite durch einen entsprechenden Passivposten neutralisiert werden. Die Voraussetzungen für eine Passivierung als Verbindlichkeit gemäß § 266 Abs. 3 C. i. V. m. § 246 Abs. 1 HGB sind bei einer fehlenden oder fehlerhaften Festsetzung der Zusatzvergütung jedoch nicht erfüllt. Verbindlichkeiten sind hinsichtlich ihrer Existenz und dem Betrag nach sichere Schulden16. Eine unwirksame Verpflichtung zur Leistung der Zusatzvergütung begründet keine Schuld der Gesellschaft und kann folglich nicht als Verbindlichkeit passiviert werden. II. Bildung einer Kapitalrücklage Der Mehrwert der Sacheinlage ist vielmehr als Agio gemäß § 266 Abs. 3 A. II. i. V. m. § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB in die Kapitalrücklage der Gesellschaft einzustellen. Bei der Vereinbarung einer gemischten Sacheinlage mit verdeckter oder fehlerhafter Zusatzvergütung sind sich die Gesellschafter darüber im Klaren, dass der Wert des Vermögensgegenstands den Nennbetrag der Aktien (bzw. der Anteile am Grundkapital) oder des Geschäftsanteils übersteigt. Dem kann zwar entgegengehalten werden, dass der Inferent den Mehrwert der Gesellschaft nicht unentgeltlich zuwenden will, jedoch kann das Fehlgehen dieser gesellschaftsrechtlichen Vereinbarung die Vorschriften des Bilanzrechts nicht außer Kraft setzen. Sofern der tatsächlich bilanzierte Wert der Sacheinlage den Nennbetrag der Aktien (bzw. des Anteils am Grundkapital) oder des Geschäftsanteils übersteigt, ist dieser Mehrwert in die Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB einzustellen17. Ein Wahlrecht zur Bildung eines Agios oder der Behandlung des Mehrwerts als stille Reserve besteht nach zutreffender Auffassung nicht18. Diese Lösung soll durch das folgende Beispiel veranschaulicht werden: Das Grundkapital der Gesellschaft beträgt 100.000 €. Vereinbart wurde eine Sacheinlage i. H. v. 100.000 €. Der Gesellschaft wurde ein Grundstück im Wert von 150.000 € übertragen. Weiterhin wurde eine gestundete Zahlungsverpflichtung der Gesellschaft als Zusatzvergütung i. H. v. 50.000 € zu Gunsten des Inferenten ver16  Ballwieser

in MünchKomm HGB Bd. 4, § 246 Rn. 71. in Münch Hdb. GesellR Bd. 4, § 4 Rn. 16; Maier-Reimer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 755, 769 (ausdrücklich für den Fall einer gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung); Pentz in MünchKomm AktG, § 27 Rn. 39; Zeidler in Michalski, GmbHG, § 5 Rn. 132; nur für den Fall der Veräußerung des Einlagegegenstands Lutter in KK AktG, § 183 Rn. 46; a. A. Pentz, Liber Amicorum für Martin Winter (2011), S. 499, S. 511; unklar dagegen Wachter, DB 2010, 2137, 2138. 18  Reiner in MünchKomm HGB Bd. 4, § 272 Rn. 70 m. w. N.; wohl auch Lutter in KK AktG, § 183 Rn. 46. 17  Hoffmann-Becking

226

§ 10 Bilanzierung der gemischten Sacheinlage

einbart. Aufgrund einer fehlenden oder fehlerhaften Festsetzung ist diese aber unwirksam. Aktiva

Passiva

150.000 € (Wert des Grundstücks)

100.000 € (Grund- bzw. Stammkapital)  50.000 € (Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB)

Die Zusatzvergütung begründet in diesem Beispielsfall keine wirksame Verpflichtung der Gesellschaft und ist daher nicht als Verbindlichkeit zu passivieren. Das Grundstück war mit 150.000 € zu bilanzieren. Damit wurde der Nennbetrag der Aktien bzw. Geschäftsanteile überschritten, weshalb dieser Mehrwert i. H. v. 50.000 € gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB in die Kapitalrücklage einzustellen ist. III. Keine Verbuchung als andere Zuzahlung Der Mehrwert des Vermögensgegenstands i. H. v. 50.000 € könnte aber auch als andere Zuzahlung gemäß § 266 Abs. 3 A. II. i. V. m. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB in der Kapitalrücklage zu bilanzieren sein. Andere Zuzahlungen sind solche, die der Gesellschafter in das Eigenkapital leistet. Hierunter fallen freiwillige Leistungen, welche die Gesellschafter ohne Gewährung von Vorzügen seitens der Gesellschaft erbringen19. Zuzahlungen sind nicht nur Geldleistungen sondern darüber hinaus auch die Leistung von Vermögensgegenständen jeder Art, welche einlagefähig und damit aktivierbar sind20. Die Übertragung der geschuldeten gemischten Sacheinlage auf die Gesellschaft könnte somit grundsätzlich unter das Tatbestandsmerkmal der Zuzahlung subsumiert werden. Die Zuzahlung gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB müsste aber auch ins Eigenkapital der Gesellschaft erfolgen. Voraussetzung hierfür ist, dass der Gesellschafter die Einzahlung als Eigenkapital gewollt hat21. Davon kann bei der Fallkonstellation einer gemischten Sacheinlage i. d. R. nicht ausgegangen werden. Bei einer offenen Zweckbestimmung der Leistung soll die Zuzahlung im Zweifel eher als Kapitalrücklage gewollt sein22. Dafür spricht auch der mutmaßliche Wille der Gesellschafter, welche den Mehr19  Förschle/Hoffmann

in Beck’scher Bilanz-Komm, § 272 Rn. 195. ausdrücklich Reiner in MünchKomm HGB Bd. 4, § 272 Rn. 101. 21  Förschle/Hoffmann in Beck’scher Bilanz-Komm, § 272 Rn. 195. 22  Böcking/Gros in Boujong/Ebenroth/Joost/Strohn KommHGB, § 272 Rn. 20; Förschle/Hoffmann in Beck’scher Bilanz-Komm, § 272 Rn. 195; kritisch Reiner in MünchKomm HGB Bd. 4, § 272 Rn. 104. 20  So



D. Verdeckte gemischte Sacheinlage227

wert des Einlagegegenstands üblicherweise nicht als Ertrag der Gesellschaft verbuchen wollen. Durch eine Verbuchung als andere Zuzahlung wird der Mehrwert im Unterschied zu § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB nicht von den strengen Vorschriften der gesetzlichen Rücklagenbildung nach § 150 Abs. 1 und 2 AktG erfasst. Ferner bildet § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB nur einen Auffangtatbestand23 und wird schon dadurch bei der hier aufgeworfenen Frage von § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB verdrängt.

D. Verdeckte gemischte Sacheinlage Bei der verdeckten gemischten Sacheinlage wird primär eine Bareinlagepflicht geschuldet24. Dabei kann der Gesellschafter auch zu einem korporativen Agio verpflichtet worden sein. Das Verkehrsgeschäft zur verdeckten gemischten Sacheinlage ist aufgrund der mit der Anrechnungslösung einhergehenden Wirksamkeitsanordnung25 auch bilanziell abzubilden. Sollte dies aus der Sicht der Gesellschaft zu einem über die Höhe der Bareinlageschuld hinausgehenden Vermögensvorteil führen, dann schlägt sich dieser ggf. in dem Bilanzgewinn nieder oder wird in der Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB verbucht.

23  Reiner

in MünchKomm HGB Bd. 4, § 272 Rn. 99 m. w. N. § 5, C.I. 25  Vgl. § 5, C.V. 24  Vgl.

§ 11 Resümee und Thesen Die gemischte Sacheinlage ist von einer Sacheinlage, einer echten und unechten Sachübernahme sowie einem gewöhnlichen Austauschgeschäft zu unterscheiden. Sie stellt eine eigenständige Form der Kapitalaufbringung dar und ist nicht als Kombination der zuvor genannten Varianten der Sachkapitalzuführung zu bezeichnen. Der Tatbestand einer gemischten Sacheinlage kann trotz des Fehlens einer gesetzlichen Regelung rechtssicher definiert werden. Das Tatbestandsmerkmal der ungeteilten Sachleistung trägt zur Präzisierung der Definition bei1. Dies sollte im künftigen wissenschaftlichen Diskurs Berücksichtigung finden. Bei der verdeckten gemischten Sacheinlage werden durch eine entsprechende Anwendung der Regelungen für die verdeckte Sacheinlage interessengerechte Lösungen erzielt2. Hinsichtlich der gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung ist festzuhalten, dass diese Konstellation in ihrer rechtlichen Bewertung nicht mit der einer verdeckten gemischten Sacheinlage gleichgesetzt werden kann, sondern vielmehr einer normalen Sacheinlage ähnelt3. Bei der fehlerhaft festgesetzten gemischten Sacheinlage ist auf die Lösungskonzepte der fehlerhaften Sacheinlage sowie der verdeckten gemischten Sacheinlage zurückzugreifen4. Selbiges gilt für die gemischte Sacheinlage mit fehlerhaft festgesetzter Zusatzvergütung in Bezug auf die gemischte Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung5. Im Übrigen können die wesentlichen Ergebnisse zur Untersuchung der gemischten Sacheinlage mittels der folgenden Thesen zusammengefasst werden: 1. Eine gemischte Sacheinlage liegt vor, wenn ein Inferent der Gesellschaft mittels einer ungeteilten Sachleistung einen oder mehrere Vermögensgegenstände überträgt und hierfür Aktien bzw. Geschäftsanteile sowie eine Zusatzvergütung erhält6. Davon zu unterscheiden sind die Fälle, in welchen die Tatbestände einer Sacheinlage und echten Sachübernahme bzw. eines 1  Zum

Tatbestand einer gemischten Sacheinlage vgl. § 3, A.III.8 und § 4, B.II.4. verdeckten gemischten Sacheinlage vgl. § 5. 3  Zur gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung vgl. § 6. 4  Zur fehlerhaft festgesetzten gemischten Sacheinlage vgl. § 7, B. 5  Zur gemischten Sacheinlage mit fehlerhaft festgesetzter Zusatzvergütung vgl. § 7, C. 6  Zum Tatbestand der gemischten Sacheinlage i. R. d. Gründung vgl. § 3, A.III.8. 2  Zur



§ 11 Resümee und Thesen 229

gewöhnlichen Austauschgeschäfts erfüllt sind. Letztere werden vom Tatbestand der gemischten Sacheinlage nicht erfasst7. 2.  Die gemischte Sacheinlage ist sowohl für das Stadium der Gründung als auch der Kapitalerhöhung einheitlich zu definieren8. Zwischen dem Aktien- und GmbH-Recht ist keine definitorische Unterscheidung erforderlich. 3. Bei einer gemischten Sacheinlage wird die Sacheinlagevereinbarung um eine korporative Pflicht der Gesellschaft zur Leistung einer Zusatzvergütung gegenüber dem Inferenten erweitert9. Die Angaben zu der Art und dem Umfang der Zusatzvergütung sind in den Satzungstext, den Kapitalerhöhungsbeschluss sowie den Übernahme- und Zeichnungsvertrag aufzunehmen10. Sie müssen hinreichend bestimmbar sein11. 4. Die Werthaltigkeitsprüfung der gemischten Sacheinlage erstreckt sich in entsprechender Anwendung von §§ 9c Abs. 1 Satz 2, 57a GmbHG sowie §§ 38 Abs. 2 Satz 2, 184 Abs. 3 Satz 1 AktG auch auf die Zusatzvergütung. Die Prüfungsformeln sind insoweit unter Einbeziehung der Zusatzvergütung zu modifizieren12. 5. Der Inferent einer gemischten Sacheinlage unterliegt einer Differenzhaftung, wenn der Wert des Vermögensgegenstands die Summe aus dem Nennbetrag des Geschäftsanteils bzw. Ausgabebetrags der Aktien sowie der Zusatzvergütung nicht erreicht13. Diese Haftung ist nicht auf die Höhe der Einlageschuld begrenzt14. 6.  Eine verdeckte gemischte Sacheinlage liegt vor, wenn eine Bareinlage bei wirtschaftlicher Betrachtung aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Bareinlage getroffenen Abrede ganz oder teilweise als gemischte Sacheinlage zu bewerten ist. Letztere ist gemischt, wenn der Inferent für die verdeckte(n) Sachleistung(en) neben der Rückgewähr der Bar7  Vgl.

8  Zum

§ 3, A.III, insbesondere § 3, A.III.5 und § 3, A.III.6. Tatbestand der gemischten Sacheinlage i. R. d. Kapitalerhöhung vgl. § 4,

B.II.4. 9  Vgl. § 3, B.III.3. 10  Zu den Festsetzungen in der Satzung vgl. § 3, C.II.2; zum Kapitalerhöhungsbeschluss vgl. § 4, D.II.2 sowie zu den Festsetzungen im Übernahme- und Zeichnungsvertrag vgl. § 4, D.III. 11  Zur Bestimmbarkeit siehe § 3, C.II.2 sowie § 4, D.II.3. 12  Zur Werthaltigkeitsprüfung bei der Gründung und Kapitalerhöhung vgl. § 3, C.VI. sowie § 4, D.VII. 13  Zur Differenzhaftung i. R. d. Gründung sowie Kapitalerhöhung vgl. § 3, C.VII. 4.d) und § 4, D.VIII.3. 14  Vgl. hierzu § 3, C.VIII.

230

§ 11 Resümee und Thesen

einlage eine Zusatzvergütung erhält15. Im Unterschied zu einer offenen gemischten Sacheinlage ist bei der verdeckten gemischten Sacheinlage der Tatbestand ohne das Merkmal der ungeteilten Sachleistung zu definieren16. 7.  Die Anrechnungslösung nach § 27 Abs. 3 AktG, § 19 Abs. 4 GmbHG findet auf die verdeckte gemischte Sacheinlage vollumfänglich Anwendung. Die Zusatzvergütung wird in deren Berechnung einbezogen17. Der Anrechnungsbetrag setzt sich aus der Summe von dem bereits eingezahlten Betrag und dem Wert des Einlagegegenstands abzüglich des von der Gesellschaft gezahlten Kaufpreises zusammen18. Das Verpflichtungsgeschäft des Verkehrsgeschäfts zur Ausführung der verdeckten Zusatzvergütung ist trotz mangelnder Festsetzung analog § 27 Abs. 3 Satz 2 AktG, § 19 Abs. 4 Satz 2 GmbHG wirksam19. 8. Fehlbeträge einer verdeckten gemischten Sacheinlage, welche nicht über die Anrechnungslösung nach § 27 Abs. 3 AktG, § 19 Abs. 4 GmbHG kompensiert werden können, unterfallen der Differenzhaftung analog § 9 GmbHG20. 9.  Eine gemischte Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung liegt vor, wenn ein Inferent der Gesellschaft mittels einer ungeteilten Sachleistung einen oder mehrere Vermögensgegenstände überträgt und hierfür Aktien bzw. Geschäftsanteile sowie eine verdeckte Zusatzvergütung erhält21. Im Unterschied zur verdeckten gemischten Sacheinlage wird in diesem Fall die Sacheinlagepflicht offengelegt und nur die Zusatzvergütung verschwiegen. 10. Bei einer gemischten Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung bleibt der Inferent zur Leistung seiner Sacheinlage verpflichtet. Die festgesetzte Sacheinlagepflicht wird nicht in eine Bareinlagepflicht umgewandelt22. Des Weiteren findet die Anrechnungslösung nach § 27 Abs. 3 AktG, § 19 Abs. 4 GmbHG keine entsprechende Anwendung23. 11. Die Differenzhaftung einer gewöhnlichen Sacheinlage wird auf die gemischte Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung ohne Modifizierun15  Zur

Definition der verdeckten gemischten Sacheinlage vgl. § 5, B.II.4. § 5, B.II.2. 17  Vgl. § 5, C.III. 18  Zur Herleitung der in dieser Arbeit befürworteten Formel vgl. § 5, C.III.2.b). 19  Vgl. § 5, C.V.2. 20  Vgl. zur Differenzhaftung über die Höhe der Einlageschuld hinaus § 5, C.IV. sowie § 5, C.IV.3. 21  Vgl. § 6, B. 22  Vgl. § 6, C.II.1. 23  Zur fehlenden Anwendbarkeit der Anrechnungslösung vgl. § 6, C.II.3. 16  Vgl.



§ 11 Resümee und Thesen 231

gen angewendet. Dabei wird die Haftungshöhe ohne Einbeziehung der Zusatzvergütung berechnet24. 12. Fehlt die Festsetzung der Zusatzvergütung in der Satzung oder dem Kapitalerhöhungsbeschluss, ist die Vereinbarung dieser gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG i. V. m. § 125 Satz 1 BGB nichtig. Der Inferent hat dann gegenüber der Gesellschaft keinen Anspruch auf die Leistung einer zusätzlichen Vergütung25. Selbiges gilt für eine gemischte Sacheinlage mit fehlerhafter Zusatzvergütung26. 13. Für einen vermögensrechtlichen Ausgleich muss sich der Inferent einer gemischten Sacheinlage mit verdeckter oder fehlerhafter Zusatzvergütung – mangels eines Anspruchs gegenüber der Gesellschaft auf die Leistung der Zusatzvergütung – an seine Mitgesellschafter wenden. Am tragfähigsten ist dabei die Begründung von Ausgleichsansprüchen über die mitgliedschaftliche Treuepflicht27.

24  Zur fehlenden Notwendigkeit der Modifizierung der Differenzhaftung vgl. § 6, C.II.5. 25  Vgl. § 6, C.II.2.b). 26  Vgl. § 7, C.I. 27  Zu den Ausgleichsansprüchen gegen die Mitgesellschafter vgl. § 9.

Literaturverzeichnis Altmeppen, Holger: Anmerkung zur „AdCoCom“-Entscheidung des BGH, NJW 2010, 1955. – Zur Haftung der Organwalter einer AG bei untauglicher Sacheinlage, Festschrift für Michael Hoffmann-Becking (2013), S. 1. Altmeppen, Holger / Roth, Günter H.: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung – Kommentar, 8. Aufl., München 2015. Bamberger, Heinz Georg / Roth, Herbert: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Band 2, 3. Aufl., München 2012. Bartl, Harald / Bartl, Angela / Fichtelmann, Helmar: GmbH-Recht – Kommentar, 7. Aufl., Heidelberg 2014. Barz, Carl Hans / Gadow, Wilhelm / Hopt, Klaus J.: Großkommentar zum AktG Band 1, 3. Aufl., Berlin 1973. Baumbach, Adolf / Hueck, Alfred: GmbHG – Kommentar, 20. Aufl., München 2013. – GmbHG – Kommentar, 19. Aufl., München 2010. Baumbach, Adolf / Hueck, Alfred / Hueck, Götz: Aktiengesetz – Kommentar, 13. Aufl., München 1968. Bayer, Walter / Fiebelkorn, Timo: Anmerkung zu BGH (AdCoCom), 22.3.2010 (Az. II ZR 12 / 06), LMK 2010, 304927. Benz, Johannes: Verdeckte Sacheinlage und Einlagenrückzahlung im reformierten GmbH-Recht (MoMiG), München 2010. Bork, Reinhard / Schäfer, Carsten: Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl., Köln 2015. Brox, Hans / Walker, Wolf-Dietrich: Allgemeines Schuldrecht, 36. Aufl., München 2012. Bürgers, Tobias / Körber, Torsten: Aktiengesetz – Kommentar, 3. Aufl., Heidelberg 2014. Cavin, Adrian: Kapitalaufbringung in GmbH und AG: Abgrenzung zur Kapitalerhaltung; Haftung in der Vorgesellschaft, Berlin 2012. Dauner-Lieb, Barbara: Die Auswirkungen des MoMiG auf die Behandlung verdeckter Sacheinlagen im Aktienrecht, AG 2009, 217. Ebenroth, Carsten Thomas / Boujong, Karlheinz / Joost, Detlev: Handelsgesetzbuch Band 1, 3. Aufl., München 2014. Ekkenga, Jens: Vom Umgang mit überwertigen Sacheinlagen im Allgemeinen und mit gemischten (verdeckten) Sacheinlagen im Besonderen, ZIP 2013, 541.

Literaturverzeichnis233 Fischer, Robert Ulrich: Die Anrechnungslösung des § 19 Abs. 4 GmbHG, München 2013. Fleischer, Holger: Zur Auslegung von Gesellschaftsverträgen und Satzungen, DB 2013, 1466. Fleischer, Holger / Goette, Wulf: Münchener Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Band 1, 2. Aufl., München 2015. – Münchener Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Band 1, 1. Aufl., München 2010. – Münchener Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Band 2, 1. Aufl., München 2012. – Münchener Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Band 3, 1. Aufl., München 2011. Fröschle, Gerhart / Grottel, Bernd / Schmidt, Stefan: Beck’scher Bilanz-Kommentar: Handels- und Steuerbilanz, 9. Aufl., München 2014. Gaier, Reinhard: Münchener Kommentar zum BGB Band 6, 6. Aufl., München 2013. Gehrlein, Markus / Ekkenga, Jens / Simon, Stefan: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung – Kommentar, 2. Aufl., Köln 2014. Gesellschaftsrechtliche Vereinigung: Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2008: Jahrestagung der Gesellschaftsrechtlichen Vereinigung (VGR), Köln 2009. Gessler, Ernst: Die GmbH-Novelle, BB 1980, 1385. Geßler, Ernst / Hefermehl, Wolfgang / Eckardt, Ulrich: Aktiengesetz Band 1 – Kommentar, München 1973–1984. – Aktiengesetz Band 4 – Kommentar, München 1988–1993. Godin, Freiherr von / Wilhelmi, Hans / Wilhelmi, Sylvester: Aktiengesetz – Kommentar, 4. Aufl., Berlin 1971. Goette, Wulf / Habersack, Mathias / Kalss, Susanne: Münchener Kommentar AktG Band 1, 3. Aufl., München 2008. – Münchener Kommentar AktG Band 3, 3. Aufl., München 2013. – Münchener Kommentar AktG Band 4, 3. Aufl., München 2011. Gottschalk, Eckart: „Update“ zur Sacheinlage: Einordnung der aktuellen BGHRechtsprechung in das aktienrechtliche System der Kapitalaufbringung, GWR 2012, 121. Grigoleit, Hans Christoph: Aktiengesetz – Kommentar, 1. Aufl., München 2013. Gross, Ernst: Einzelfragen zu GmbH-Verträgen, BWNotZ 1976, 62. Grunewald, Barbara: Die Auslegung von Gesellschaftsverträgen und Satzungen, ZGR 1995, 68. Günthner, Karl: Probleme bei der Sachgründung einer GmbH, GmbHR 1975, 524.

234 Literaturverzeichnis Habersack, Mathias: Die gemischte Sacheinlage, Festschrift für Horst Konzen (2006), S. 179. – Münchener Kommentar zum BGB Band 5, 6. Aufl., München 2013. – Verdeckte (gemischte) Sacheinlage, Sachübernahme und Nachgründung im Ak­ tienrecht, ZGR 2008, 48. – Verdeckte Sacheinlage, nicht ordnungsgemäß offengelegte Sacheinlage und Hinund Herzahlen – Geklärte und ungeklärte Fragen nach „Eurobike“, GWR 2010, 107. Habersack, Mathias / Verse, Dirk A.: Europäisches Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., München 2011. Hachenburg, Max / Ulmer, Peter: Kommentar zum GmbHG Band 1, 8. Aufl., Berlin 1992. Happ, Wilhelm / Groß, Wolfgang: Aktienrecht: Handbuch – Mustertexte – Kommentar, 4. Aufl., Köln 2015. Harbighorst, Oliver: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 9. Juli 2007, Zur Abgrenzung von Nachgründungsgeschäft und gemischter Sacheinlage (Lurgi), EWiR 2008, 419. Haslinger, Sieglinde: Die Prüfungskompetenz des Registergerichts bei der Bildung von Kapitalrücklagen im Zusammenhang mit Sachgründungen oder Sachkapitalerhöhungen – zugleich eine Anmerkung zum Beschluß des Landgerichts Augsburg vom 8.1.1996 (3  HKT 3651 / 951), MittBayNot 1996, 278. Heckschen, Heribert / Heidinger, Andreas: Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 3. Aufl., Köln 2014. Heckschen, Heribert / Herrler, Sebastian / Starke, Timm: Beck’sches Notar-Handbuch, 6. Aufl., München 2015. Heidel, Thomas: Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Baden-Baden 2014. Hennrichs, Joachim / Kleindiek, Detlef / Watrin, Christoph: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht Band 2, 1. Aufl., München 2013. Henssler, Martin / Strohn, Lutz: Gesellschaftsrecht – Kommentar, 2. Aufl., München 2014. Hoffmann-Becking, Michael: Der Einbringungsvertrag zur Sacheinlage eines Unternehmens oder Unternehmensteils in die Kapitalgesellschaft, Festschrift für Marcus Lutter (2000), S. 453. – Fehlerhafte offene Sacheinlage versus verdeckte Sacheinlage, Liber Amicorum für Martin Winter (2011), S. 237. – Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4 Aktiengesellschaft, 4. Aufl., München 2015. Hohner, Georg: Zum Haftungsumfang bei überbewerteten Sacheinlagen in der GmbH, DB 1975, 629. Hölters, Wolfgang: Kommentar zum AktG, 2. Aufl., München 2014.

Literaturverzeichnis235 Hopt, Klaus / Wiedemann, Herbert: Großkommentar Aktiengesetz Band 1, 4. Aufl., Berlin 1992–2004. – Großkommentar Aktiengesetz Band 2, 4. Aufl., Berlin 2004–2008. – Großkommentar Aktiengesetz Band 6, 4. Aufl., Berlin 1993–2006. Hüffer, Uwe: Kommentar zum AktG, 10. Aufl., München 2012. Hüffer, Uwe / Koch, Jens: Kommentar zum AktG, 11. Aufl., München 2014. Huke, Gerd: Aktuelle Probleme der Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen – Gestaltung statt Heilung –, BWNotZ 1976, 156. Illhardt, Daniel: Anmerkung zu BGH (AdCoCom), 22.3.2010 (Az. II ZR 12 / 08), BGHZ 185, 44, DZWIR 2010, 346. Jordans, Timm: Die verdeckte Sacheinlage und die verdeckte Finanzierung nach dem MoMiG, Marburg 2011. Klaiber, Gundula: Rechtsfolgen mangelhafter Sacheinlagen im Innenverhältnis, DZWIR 2007, 313. Klein-Blenkers, Friedrich: Die Entwicklung des Unternehmenskaufrechts (Zivilrecht), NZG 2003, 903. Kleindiek, Detlef: Verdeckte (gemischte) Sacheinlage nach MoMiG: Rückwirkende Neuregelung und Wertanrechnung, ZGR 2011, 334. Kley, Martin: Sachkapitalerhöhung bei der Aktiengesellschaft: Einbringungsvertrag und Zeichnung der neuen Aktien – Notwendigkeit und Formerfordernisse –, RNotZ 2003, 17. Koch, Jens: Die verdeckte gemischte Sacheinlage im Spannungsfeld zwischen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, ZHR 175 (2011), 55. Koutsogianni-Hanke, Christina: Die Lehre von der verdeckten Sacheinlage im Gemeinschaftsgesellschaftsrecht, Frankfurt am Main 2012. Krolop, Kaspar: Die (verdeckte) gemischte Sacheinlage und die Mischeinlage – Gemischte Gefühle angesichts der jüngsten Rechtsprechung des BGH und einer drohenden „gespaltenen Auslegung“ –, NZG 2007, 577. Krüger, Wolfgang: Münchener Kommentar zum BGB Band 2, 7. Aufl., München 2015. Krüger, Wolfgang / Westermann, Harm Peter: Münchener Kommentar zum BGB Band 3, 6. Aufl., München 2012. Kurz, Stefan: Die registergerichtliche Prüfungskompetenz bei „gemischten Sacheinlagen“, MittBayNot 1996, 172. Larenz, Karl / Canaris, Claus-Wilhelm: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., Berlin 1995. Lawall, Arne Christian / Wille, Julia Sophia / Konopatzki, Volker: Unwirksamkeit der Erbringung einer Sacheinlage bei fehlenden Angaben zu den Gründern der Ak­ tiengesellschaft, AG 2009, 529.

236 Literaturverzeichnis Lutter, Marcus: Das neue „Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts“, AG 1994, 429. – Theorie der Mitgliedschaft, AcP 180 (1980), 84. Lutter, Marcus / Hommelhoff, Peter: GmbH-Gesetz – Kommentar, 18. Aufl., Köln 2012. – GmbH-Gesetz – Kommentar, 16. Aufl., Köln 2004. Maier-Reimer, Georg: Die verdeckte gemischte und die verdeckt gemischte Sacheinlage, Festschrift für Michael Hoffmann-Becking (2013), S. 755. – Wert der Sacheinlage und Ausgabebetrag, Festschrift für Gerold Bezzenberger (2000), S. 253. Maier-Reimer, Georg / Wenzel, Axel: Kapitalaufbringung in der GmbH nach dem MoMiG, ZIP 2008, 1449. – Nochmals: Die Anrechnung der verdeckten Sacheinlage nach dem MoMiG, ZIP 2009, 1185. Martens, Klaus-Peter: Die verschleierte gemischte Sacheinlage als Stolperstein der Gerechtigkeit, AG 2007, 732. Merkner, Andreas / Schmidt-Bendun, Rüdiger: Haftung von Rechtsanwälten und Steuerberatern nach Empfehlung einer (gemischten) verdeckten Sacheinlage, NZG 2009, 1054. Meyer, Etta: Die Sachübernahme im Aktienrecht und ihre Bedeutung für die Lehre der verdeckten Sacheinlage, Baden-Baden 2009. Meyer-Landrut, Joachim / Miller, F. Georg / Niehus, Rudolf J.: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung – Kommentar, 1. Aufl., Berlin 1987. Michalski, Lutz: Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Band 1, 2. Aufl., München 2010. – Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Band 2, 2. Aufl., München 2010. Mülbert, Peter O.: Anwendung der Nachgründungsvorschriften auf die Sachkapitalerhöhung?, AG 2003, 136. – Die Anwendung der allgemeinen Formvorschriften bei Sachgründungen und Sachkapitalerhöhungen, AG 2003, 281. – Sacheinlagepflicht, Sacheinlagevereinbarung und Sacheinlagefestsetzungen im Aktien- und GmbH-Recht, Festschrift für Hans-Joachim Priester (2007), S. 485. Müller, Hans-Friedrich: Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen, NZG 2011, 761. Müller, Welf / Beckmann, Klaus: Beck’sches Handbuch der AG: Gesellschaftsrecht – Steuerrecht – Börsengang, 2. Aufl., München 2009. Oechsler, Jürgen: Paketzuschläge im Verhältnis zwischen Aktionär und AG, NZG 2008, 690. Pentz, Andreas: Die Anrechnung bei der verdeckten (gemischten) Sacheinlage, GmbHR 2010, 673.

Literaturverzeichnis237 – Gemischte Sacheinlage ohne Offenlegung des Vergütungsbestandteils, Liber Amicorum für Martin Winter (2011), S. 499. – Kapitalaufbringung und -erhaltung bei der verdeckten (gemischten) Sacheinlage nach „ADCOCOM“, GWR 2010, 285. Pleyer, Klemens: Anmerkung zu OLG Frankfurt / M. Beschl. W 61 / 31 vom 6.3.1963, GmbHR 1964, 248. Priester, Hans-Joachim: Anmerkung zu OLG Stuttgart vom 19.1.1981 – 8 W 295 / 81, GmbHR 1982, 112. – Die Festsetzungen im GmbH-Vertrag bei Einbringung von Unternehmen, BB 1980, 19. – Die gemischte Sacheinlage zwischen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, Festschrift für Georg Maier-Reimer (2010), S. 525. – Kapitalaufbringungspflicht und Gestaltungsspielräume beim Agio, Festschrift für Marcus Lutter (2000), S. 617. – Nichtkorporative Satzungsbestimmungen bei Kapitalgesellschaften, DB 1979, 681. Priester, Hans-Joachim / Mayer, Dieter: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 3 Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 4. Aufl., München 2012. Prinz, Ulrich / Winkeljohann, Norbert: Beck’sches Handbuch der GmbH, 5. Aufl., München 2014. Raiser, Thomas / Veil, Rüdiger: Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Aufl., München 2015. – Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl., München 2010. Röll, Ludwig: Satzungsbescheinigung und Gestaltung des GmbH-Gesellschaftsvertrages, GmbHR 1982, 251. Römermann, Volker: Münchener Anwaltshandbuch GmbH-Recht, 3. Aufl., München 2014. Rotheimer, Marietje: Gemischte Sacheinlagen und Umsatzgeschäfte bei der Gründung von Aktiengesellschaften, NZG 2007, 256. Rowedder, Heinz / Schmidt-Leithoff, Christian: Kommentar GmbHG, 5. Aufl., München 2013. Säcker, Franz Jürgen: Münchener Kommentar zum BGB Band 1, 7. Aufl., München 2015. Saenger, Ingo / Bayer, Frank: GmbHG – Handkommentar, 2. Aufl., Baden-Baden 2013. Sandhaus, Sebastian / Nießen, Tobias: Sachübernahme bei der GmbH und im Rahmen von Kapitalerhöhungen?, NJW-Spezial 2010, 207. Schlegelberger, Franz: Aktiengesetz 1937 – Kommentar, 3. Aufl., Berlin 1939. Schleyer, Rolf: Die unwirksame Kapitalerhöhung, AG 1957, 145.

238 Literaturverzeichnis Schluck-Amend, Alexandra / Penke, Christoph: Kapitalaufbringung nach dem MoMiG und der „Qivive“-Entscheidung des BGH, DStR 2009, 1433. Schmalz, Dieter: Methodenlehre für das juristische Studium, 4. Aufl., Baden-Baden 1998. Schmidt, Karsten: Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., München 2002. Schmidt, Karsten / Ebke, Werner F.: Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch Band 4, 3. Aufl., München 2013. Schmidt, Karsten / Lutter, Marcus: Kommentar zum AktG Band 1, 3. Aufl., Köln 2015. – Kommentar zum AktG Band 1, 2. Aufl., Köln 2010. – Kommentar zum AktG Band 2, 3. Aufl., Köln 2015. – Kommentar zum AktG Band 2, 2. Aufl., Köln 2010. Schmidt, Otto: Die GmbH in der Rechtsprechung der deutschen Gerichte seit 1924 Band 4, Köln 1932. Schockenhoff, Martin: Die Auslegung von GmbH- und AG-Satzungen, ZGR 2013, 76. Scholz, Franz: GmbH-Gesetz Band 1 – Kommentar mit Anhang Konzernrecht, 11. Aufl., Köln 2012. – GmbH-Gesetz Band 1 – Kommentar mit Anhang Konzernrecht, 10. Aufl., Köln 2010. – GmbH-Gesetz Band 3 – Kommentar mit Anhang Konzernrecht, 11. Aufl., Köln 2015. Schönle, Herbert: Die Haftung des GmbH-Gesellschafters für mangelhafte Sacheinlagen, NJW 1965, 2133. Schönle, Herbert: Rechtsnatur des Sacheinlageversprechens, NJW 1966, 2161. Schulz, Stephan: Unwirksame Sacheinlagevereinbarungen bei börsennotierten Ak­ tiengesellschaften, NZG 2010, 41. Schulze, Reiner: Kommentar BGB, 8. Aufl., Baden-Baden 2014. Schüppen, Matthias / Schaub, Bernhard: Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, 2. Aufl., München 2010. Spiegelberger, Sebastian / Walz, Robert: Die Prüfung der Kapitalaufbringung im Rahmen der GmbH-Gründung, GmbHR 1998, 761. Spindler, Gerald / Stilz, Eberhard: Kommentar zum AktG Band 1, 3. Aufl., München 2015. – Kommentar zum AktG Band 2, 3. Aufl., München 2015. Staudinger, Julius von: Staudinger Kommentar BGB, Berlin Stiller, Dirk / Redeker, Rouven: Aktuelle Rechtsfragen der verdeckten gemischten Sacheinlage, ZIP 2010, 865.

Literaturverzeichnis239 Strohn, Lutz: Aus der neueren Rechtsprechung des BGH zum Gesellschaftsrecht (Teil 1), DB 2012, 1137. Stürner, Rolf: Jauernig Bürgerliches Gesetzbuch, 15. Aufl., München 2014. Sudhoff, Heinrich / Sudhoff, Martin: Die Sacheinlage bei Gründung einer GmbH, NJW 1982, 129. Teichmann, Robert / Koehler, Walter: Aktiengesetz 1937 – Kommentar, 3. Aufl., Heidelberg 1950. Tilch, Horst / Arloth, Frank: Deutsches Rechtslexikon, 3. Aufl., München 2001. Trölitzsch, Thomas: Differenzhaftung für Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften, Köln 1998. Ulmer, Peter: Begründung von Rechten für Dritte in der Satzung einer GmbH?, Festschrift für Winfried Werner (1984), S. 911. – Die „Anrechnung“ (MoMiG) des Wertes verdeckter Sacheinlagen auf die Bareinlageforderung der GmbH – ein neues Erfüllungssurrogat?, ZIP 2009, 293. Ulmer, Peter / Habersack, Mathias / Löbbe, Marc: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung – Großkommentar Band 1, 2. Aufl., Tübingen 2013. Ulmer, Peter / Habersack, Mathias / Winter, Martin: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung – Großkommentar Band 1, 1. Aufl., Tübingen 2005. – Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung – Großkommentar Band 3, 1. Aufl., Tübingen 2008. – Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung – Großkommentar Ergänzungsband MoMiG, 1. Aufl., Tübingen 2010. Veil, Rüdiger / Werner, Ulrike: Die Regelung der verdeckten Sacheinlage – eine gelungene Rechtsfortbildung des GmbH-Rechts und bürgerlich-rechtlichen Erfüllungsregimes?, GmbHR 2009, 729. Verse, Dirk A.: (Gemischte) Sacheinlagen, Differenzhaftung und Vergleich über Einlageforderungen, ZGR 2012, 875. Wachter, Thomas: Neues zur verdeckten Sacheinlage, ZNotP 2010, 324. – Sacheinlage von Unternehmen in Kapitalgesellschaften, DB 2010, 2137. Westermann, Harm Peter / Grunewald, Barbara / Maier-Reimer, Georg: Erman, Kommentar zum BGB Band 1, 14. Aufl., Köln 2014. – Erman, Kommentar zum BGB Band 2, 14. Aufl., Köln 2014. Wicke, Hartmut: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung – Kommentar, 2. Aufl., München 2011. Wiedemann, Herbert: Gesellschaftsrecht Band 1 – Ein Lehrbuch des Unternehmensund Verbandsrechts, München 1980. Wieneke, Laurenz: Die Differenzhaftung des Inferenten und die Zulässigkeit eines Vergleichs über ihre Höhe, NZG 2012, 136.

240 Literaturverzeichnis – Die Festsetzung des Gegenstands der Sacheinlage nach §§ 27, 183 AktG, AG 2013, 437. Winnefeld, Robert: Bilanz-Handbuch: Handels- und Steuerbilanz, rechtsformspezifisches Bilanzrecht, bilanzielle Sonderfragen, Sonderbilanzen, IAS / US-GAAP, 5. Aufl., München 2015. Zick, Matthias: Die verdeckte Sacheinlage im Recht der GmbH: unter besonderer Berücksichtigung der Auswirkungen der reformierten Rechtslage (MoMiG) auf die Mitgesellschafter des Inferenten, Frankfurt am Main 2011. Ziemons, Hildegard / Jaeger, Carsten: Beck’scher Online-Kommentar zum GmbHG, 23. Aufl., München Stand: 15.6.2015. Zippelius, Reinhold: Juristische Methodenlehre, 9. Aufl., München 2005. Zöllner, Wolfgang: Kölner Kommentar zum AktG Band 1, 2. Aufl., München 1988. – Kölner Kommentar zum AktG Band  5 / 1, 2. Aufl., München 1995. Zöllner, Wolfgang / Noak, Ulrich: Kölner Kommentar zum AktG Band 1, 3. Aufl., Köln 2011.

Sachregister AdCoCom-Entscheidung des BGH  168 Ansprüche gegen Mitgesellschafter –– Bereicherungsrecht  216 –– Besonderheiten bei der Kapitalerhöhung  219 –– Garantie- oder Schuldübernahmevertrag  209 –– Mitgliedschaftliche Treuepflicht  210 –– Schadensersatzansprüche  217 –– Störung der Geschäftsgrundlage  212 Babcock-Entscheidung des BGH  124 Bilanzierung –– Gemischte Sacheinlage  223 –– Gemischte Sacheinlage mit unwirksamer Zusatzvergütung  224 –– Verdeckte gemischte Sacheinlage  227 Echte Sachübernahme –– Gründung Aktiengesellschaft  29 –– Gründung GmbH  32 –– Kapitalerhöhung Aktiengesellschaft  30 –– Kapitalerhöhung GmbH  34 Fehlerhafte gemischte Sacheinlage –– Anrechnungslösung  192 –– Bareinlagepflicht  190 –– Definition  189 –– Kapitalerhöhung  197 –– Verkehrsgeschäfte  192 –– Zusatzvergütung  191 Gemischte Sacheinlage –– Definition  56

–– Definition i. R. d. Kapitalerhöhung  130 –– Differenzhaftung  99, 104 –– Festsetzung im Kapitalerhöhungs­ beschluss  135 –– Festsetzung im Übernahmevertrag  137 –– Festsetzung im Zeichnungsvertrag  137 –– Festsetzungserfordernisse  77 –– Haftung bei fehlender Werthaltigkeit  97 –– Leistungsstörungen  110 –– Leistungsstörungen i. R. d. Kapital­ erhöhung  146 –– Parteivereinbarung  89, 139 –– Systematische Einordnung  57 –– Systematische Einordnung i. R. d. Kapitalerhöhung  130 –– Tatbestand  36 –– Tatbestand i. R. d. Kapitalerhöhung  123 –– Ungeteilte Sachleistung  53, 54 –– Werthaltigkeitsprüfung  93 –– Werthaltigkeitsprüfung i. R. d. Kapitalerhöhung  141 –– Willensmängel  105 Gemischte Sacheinlage mit fehlerhafter Zusatzvergütung –– Definition  194 –– Kapitalerhöhung  197 –– Keine Anrechnungslösung  195 –– Sacheinlagepflicht  195 –– Zusatzvergütung  194 Gemischte Sacheinlage mit verdeckter Zusatzvergütung –– Definition  178

242 Sachregister –– Differenzhaftung  187 –– Keine Anrechnungslösung  185 –– Sacheinlagepflicht  181 –– Verkehrsgeschäfte  185 –– Zusatzvergütungspflicht  183 Grundsatz der realen Kapitalaufbringung  34 Lurgi-Entscheidung des BGH  152 Mischeinlage  205 Nachgründungsgeschäfte  206 Sacheinlage –– Festsetzungserfordernisse  78 –– Gründung Aktiengesellschaft  28 –– Gründung GmbH  31 –– Kapitalerhöhung Aktiengesellschaft  30 –– Kapitalerhöhung GmbH  34 Sacheinlagepflicht –– Rechtsnatur  72 –– Verhältnis zur Bareinlagepflicht  74 Sacheinlagevereinbarung –– Rechtsnatur  58

Unechte Sachübernahme –– Gründung Aktiengesellschaft  29 –– Gründung GmbH  32 –– Kapitalerhöhung Aktiengesellschaft  30 Verdeckte gemischte Sacheinlage –– Anrechnungslösung  162, 166 –– Bareinlagepflicht  160 –– Definition  159 –– Differenzhaftung  168 –– Keine Zusatzvergütungspflicht  161 –– Tatbestand  151 –– Verkehrsgeschäfte  172 Verlustdeckungshaftung  201 Vorbelastungshaftung  201 Warenlager-Entscheidung des BGH  152 Zusatzvergütung –– Festsetzungserfordernisse  80 –– Rechtsnatur  59 –– Rechtsnatur i. R. d. Kapitalerhöhung  134 –– Zusatzvergütungspflicht  75