Die Erlaubnis zum Betreiben des E-Geld-Geschäfts 9783814557540

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Gustav Meyer zu Schwabedissen (Hrsg.) Die Erlaubnis zum Betreiben des E-Geld-Geschäfts E-Geld-Definition, Vertrieb durch E-Geld-Agenten, Inhalte des Erlaubnisantrags, regelmäßige Anzeige- und Meldepflichten

RWS-Skript 386

Die Erlaubnis zum Betreiben des E-Geld-Geschäfts E-Geld-Definition, Vertrieb durch E-Geld-Agenten, Inhalte des Erlaubnisantrags, regelmäßige Anzeige- und Meldepflichten

2015

Herausgeber Gustav Meyer zu Schwabedissen Rechtsanwalt und vBP

Autoren Dr. Barbara Dörner Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht Bénédict Schenkel Rechtsanwalt Maîtrise en droit

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH ˜ Köln

Zitierempfehlung: Meyer zu Schwabedissen/Dörner/Schenkel in: Die Erlaubnis zum Betreiben des E-Geld-Geschäfts, 2015, Rn. ….

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Vorwort Bitcoins, Barzahlen.de, paypal, NFC-Payment, Gutscheinkarten, Inkasso über Onlineplattformen (z. B. Lieferheld). Die Zeichen mehren sich. Alternative Zahlungsmittel sowie Zahlungswege sind im Kommen und durchdringen mehr und mehr das Leben aller Bürger im Alltag. Das reicht so weit, dass heute fast jeder Supermarkt, jedes Büdchen und jede Tankstelle in den Vertrieb von E-Geld mit eingebunden ist und damit unter der Aufsicht der BaFin stehen oder besser gesagt: stehen müssten. Denn die rasante wirtschaftliche Entwicklung in diesem Bereich ist von den betreffenden Wirtschaftskreisen aufsichtsrechtlich kaum nachvollzogen worden. So stehen immer wieder Einzelhändler vor dem Problem, dass die BaFin oder (wie im „Fall Lieferheld“ geschehen) ein vom Wettbewerber angerufenes Gericht praktisch über Nacht das Geschäft untersagen kann. Der Leitfaden bringt eine Orientierung in der facettenreichen Welt des E-Gelds. Zum einen beschreibt er Geschäftsmodelle und weist auf Möglichkeiten hin, diese so anzupassen, dass sie keiner Regulierung unterliegen. Zum anderen zeigt er praxisnah auf, wie ein Zulassungsantrag gestaltet sein sollte.

Düsseldorf, im Juni 2015

Gustav Meyer zu Schwabedissen

V

Inhaltsverzeichnis Rn.

Seite

Vorwort ............................................................................................................ V Abkürzungsverzeichnis ............................................................................. XIII Literaturverzeichnis .................................................................................... XIX A. Die Erlaubnispflicht nach § 8a Abs. 1 ZAG ............................. 1 ........ 1 I.

Das E-Geld-Geschäft ................................................................... 3 1. Der E-Geld-Begriff ............................................................... 4 a) E-Geld gemäß § 1a Abs. 3 ZAG ................................... 6 aa) Monetärer Wert ................................................... 8 bb) Forderung gegenüber dem Emittenten ............... 9 cc) Elektronisch gespeichert .................................... 13 dd) Ausgabe gegen Zahlung eines Geldbetrags ....... 17 ee) Akzeptanz durch Dritte ..................................... 21 ff) Zur Durchführung von Zahlungsvorgängen ..... 25 b) Bereichsausnahmen gemäß § 1a Abs. 5 ZAG ............ 26 aa) Verbundzahlsysteme ........................................... 27 (1) Erwerb in den Geschäftsräumen des Ausstellers (Alt. 1) ................................ 31 (2) Erwerb innerhalb eines begrenzten Netzes (Alt. 2) ......................................................... 33 (3) Erwerb einer begrenzten Auswahl (Alt. 3) ......................................................... 39 bb) Digitale Zahlungen als Nebenleistung zu digitalen Übertragungen ..................................... 43 cc) Einlagengeschäft bei Vorliegen einer Bereichsausnahme ............................................... 47 c) Praxisbeispiele .............................................................. 49 2. Die Ausgabe von E-Geld .................................................... 61

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1 1 2 3 3 4 4 6 7 7 7

........ 9 ........ 9 ...... 11 ...... 12 ...... 13 ...... 14 ...... 17

II. E-Geld-Geschäft des E-Geld-Instituts ..................................... 65 ...... 18 III. E-Geld-Geschäft im Inland ........................................................ 67 ...... 18 1. Inland im Sinne des § 8a Abs. 1 ZAG ................................ 67 ...... 18 2. Passive Dienstleistungsfreiheit ........................................... 69 ...... 20 B. Vertrieb von E-Geld-Produkten .............................................. 70 ...... 21 I.

Vertrieb durch E-Geld-Agenten ................................................ 73 ...... 22 1. Vertrieb von E-Geld ............................................................ 74 ...... 22

VII

Inhaltsverzeichnis Rn.

2. 3. 4. 5.

Handeln als natürliche oder juristische Person ................. Im Namen des E-Geld-Instituts ........................................ Rücktausch .......................................................................... E-Geld-Agenten und das Finanztransfergeschäft .............

II. Vertrieb durch sonstige Dritte ................................................... 1. Vertrieb im eigenen Namen ............................................... 2. Vertrieb als Auslagerungsunternehmen eines CRR-Kreditinstituts ........................................................... 3. Vertrieb als Auslagerungsunternehmen eines E-Geld-Instituts .................................................................. 4. Vertrieb durch sonstige Dritte und das Finanztransfergeschäft ........................................................

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III. Beauftragung von Untervertriebsstellen ................................... 95 ...... 28 IV. Aufsichtsrechtliche Folgen ........................................................ 97 1. Anzeige an die Aufsichtsbehörde ....................................... 97 2. Eingriffsbefugnisse der BaFin .......................................... 100 3. Verpflichtungen gemäß GwG .......................................... 101

...... ...... ...... ......

29 29 29 29

C. Erlaubnisanforderungen nach § 8a Abs. 1 ZAG .................. 109 ...... 33 I.

Juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft als Antragsteller ............................................................................. 110 ...... 33

II. Hauptverwaltung im Inland ..................................................... 111 ...... 33 III. Antragsschreiben ...................................................................... 114 ...... 35 IV. Regelanhänge zum Antrag ....................................................... 1. Geschäftsmodell ................................................................ 2. Geschäftsplan mit einer Budgetplanung für die ersten drei Geschäftsjahre ............................................................ a) Geeignete und verhältnismäßige Systeme, Ressourcen und Verfahren ........................................ b) Budgetplanung ........................................................... 3. Erforderliches Anfangskapital .......................................... 4. Sicherungsanforderungen gemäß § 13a ZAG .................. 5. Unternehmenssteuerung, internen Kontrollmechanismen und Verfahren ............................................ 6. Interne Kontrollmechanismen zur Erfüllung geldwäscherechtlicher Vorschriften ................................. 7. Organisatorischer Aufbau des Antragstellers ................. 8. Bedeutende Beteiligung .................................................... 9. Verantwortliche Personen ................................................ a) Namensangaben ......................................................... aa) Geschäftsleiter ..................................................

VIII

116 ...... 36 117 ...... 37 119 ...... 37 120 121 127 130

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37 38 39 40

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42 43 44 45 45 45

Inhaltsverzeichnis Rn.

bb) Für die Geschäftsleitung verantwortliche Personen ............................................................ cc) Bereichsleiter ..................................................... b) Zuverlässigkeit und fachliche Eignung ..................... aa) Zuverlässigkeit .................................................. bb) Fachliche Eignung ............................................. c) Führungszeugnis ........................................................ d) Auszug aus dem Gewerbezentralregister ................. e) Anzahl zu benennender Personen ............................ 10. Namen der Abschlussprüfer des Jahres- und Konzernabschlusses .......................................................... 11. Rechtsform und Satzung oder Gesellschaftsvertrag ....... 12. Anschrift der Hauptverwaltung oder des Sitzes .............

150 151 152 154 159 170 174 178

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46 46 47 47 49 51 53 53

181 ...... 54 182 ...... 54 183 ...... 55

V. Keine sonstigen Versagungsgründe für die Erlaubnis ............ 184 ...... 55 1. Keine Beeinträchtigung der Aufsicht ............................... 185 ...... 55 2. Keine Unzuverlässigkeit des Antragstellers .................... 186 ...... 55 VI. Sonstige Auskünfte und Unterlagen ....................................... 187 ...... 56 D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten .............................. 188 ...... 57 I.

Erbringung von Zahlungsdiensten .......................................... 1. Zahlungsdienste gemäß § 1 Abs. 2 ZAG ......................... a) Ein- oder Auszahlungsgeschäft (Nr. 1) ................... aa) Bareinzahlungen auf ein Zahlungskonto (Alt. 1) ............................................................... bb) Barauszahlungen von einem Zahlungskonto (Alt. 2) ............................................................... cc) Für die Führung eines Zahlungskontos erforderliche Vorgänge (Alt. 3) ....................... b) Zahlungsgeschäft ohne Kreditgewährung (Nr. 2) ... aa) Ausführung von Zahlungsvorgängen .............. bb) Lastschrift, Überweisung und Kartenzahlung ................................................... (1) Lastschriftgeschäft (Nr. 2a) ...................... (2) Überweisungsgeschäft (Nr. 2b) ............... (3) Zahlungskartengeschäft (Nr. 2c) ............. c) Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung (Nr. 3) ..... d) Zahlungsauthentifizierungsgeschäft (Nr. 4) ............ aa) Die beiden Tatbestandsalternativen des Zahlungsauthentifizierungsgeschäfts .............. (1) Die Ausgabe von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten (Alt. 1) .................. (2) Die Annahme und Abrechnung von mit Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten ausgelösten Zahlungsvorgängen (Alt. 2) ...

188 ...... 57 189 ...... 57 195 ...... 59 197 ...... 60 199 ...... 60 201 ...... 61 202 ...... 61 205 ...... 63 206 208 211 212 217 222

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63 64 64 65 66 67

224 ...... 68 225 ...... 69

227 ...... 69 IX

Inhaltsverzeichnis Rn.

2.

X

bb) Einordnung der sonstigen am Kartenzahlungsgeschäft beteiligten Dienstleister ..................... e) Digitalisiertes Zahlungsgeschäft (Nr. 5) .................. aa) Betreiber ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle tätig ....................................... bb) Praktische Umsetzung ..................................... f) Finanztransfergeschäft (Nr. 6) ................................. aa) Übermittlung an den Zahlungsempfänger (Alt. 1) ............................................................... (1) Kein Zahlungskonto .................................. (2) Entgegennahme eines Geldbetrags ........... (3) Entgegennahme des Geldbetrags ausschließlich zur Übermittlung an den Zahlungsempfänger ............................ (4) Tatsächlicher Geldfluss oder Verrechnung .............................................. bb) Übermittlung an den im Namen des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister (Alt. 2) .......................... cc) Verfügbar machen eines Geldbetrags (Alt. 3) ............................................................... dd) Praxisbeispiele ................................................... ee) Abgrenzung zum Factoring ............................. (1) Der Finanzierungszweck .......................... (2) Keine Behandlung des unechten Factorings als Kreditgeschäft ................... (3) Bestimmung der Lizenz ............................ Bereichsausnahmen gemäß § 1 Abs. 10 ZAG .................. a) Unmittelbare Bargeldzahlungen (Nr. 1) .................. b) Zahlungsvorgänge über einen Handelsvertreter oder Zentralregulierer (Nr. 2) .................................. aa) Von Handelsvertretern und Zentralregulierern typischerweise erbrachte Tätigkeiten und damit verbundene Zahlungsdienste ................. bb) Voraussetzungen der Bereichsausnahme ......... cc) Private Währungen ........................................... c) Wertdienstleister (Nr. 3) .......................................... aa) Umfang der Bereichsausnahme ........................ bb) Sonstige von Wertdienstleistern erbrachte, erlaubnispflichtige Dienstleistungen ............... d) Reverse Bargeldzahlungen – „Cash-Back“ (Nr. 4) ........................................................................ aa) Umfang der Bereichsausnahme ........................ bb) Erbringung des Kreditgeschäfts ....................... e) Geldwechselgeschäfte (Nr. 5) ...................................

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228 ...... 70 231 ...... 70 235 ...... 71 236 ...... 72 238 ...... 73 240 ...... 74 241 ...... 74 242 ...... 74

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86 86 86 87

Inhaltsverzeichnis Rn.

f)

g) h)

i)

j)

k) l) m)

n) o)

Schecks, Wechsel, Gutscheine, Reiseschecks und Postanweisungen (Nr. 6) .......................................... aa) Bezogener .......................................................... bb) Von der Bereichsausnahme umfasste Dokumente ....................................................... cc) Bereitstellung eines Geldbetrags an einen Zahlungsempfänger .......................................... Zahlungs- und Wertpapierabwicklungssysteme (Nr. 7) ........................................................................ Zins- und Dividendenzahlungen (Nr. 8) ................. aa) Bedienung von Wertpapieranlagen .................. bb) Privilegierte Unternehmen ............................... Technische Infrastrukturdienstleistungen (Nr. 9) ........................................................................ aa) Technische Dienstleistungen ........................... bb) Kein Besitz an den zu übermittelnden Geldbeträgen ..................................................... cc) Abgrenzung zu kaufmännischen Diensten ..... Verbundzahlsysteme (Nr. 10) .................................. aa) Erwerb in den Geschäftsräumen des Ausstellers (Alt. 1) ........................................... bb) Erwerb innerhalb eines begrenzten Netzes (Alt. 2) ............................................................... cc) Erwerb einer begrenzten Auswahl (Alt. 3) ..... Digitale Zahlungen als Nebenleistung zu digitalen Übertragungen (Nr. 11) ............................................ Zahlungsvorgänge unter Zahlungsdienstleistern (Nr. 12) ...................................................................... Konzern- und verbundinterne Zahlungsvorgänge (Nr. 13) ...................................................................... aa) Zahlungsvorgänge innerhalb eines Konzerns ........................................................... bb) Zahlungsvorgänge zwischen Mitgliedern einer kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe .... Bankautomaten (Nr. 14) ........................................... Gemeinnützige Tätigkeiten (Nr. 15) .......................

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284 ...... 88 286 ...... 88 288 ...... 88 292 ...... 89 293 298 299 300

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II. Sonstige Tätigkeiten ................................................................. 344 .... 103 E.

Gebühr, Bearbeitungsfrist, laufende Aufsicht ..................... 347 .... 105

I.

Gebühr für die Erlaubniserteilung ........................................... 347 .... 105

II. Bearbeitungsfrist des Antrags .................................................. 348 .... 105

XI

Inhaltsverzeichnis Rn.

Seite

III. Laufende Aufsicht .................................................................... 349 .... 105 1. Anzeige- und Meldepflichten ........................................... 349 .... 105 2. Kosten für die laufende Aufsicht ..................................... 350 .... 109 F.

Rechtsschutz gegen Verfügungen der BaFin ....................... 351 .... 111

I.

Rechtsschutz vor dem Erlass einer Verfügung ....................... 353 .... 111

II. Rechtsschutz nach dem Erlass einer Verfügung vor dem Vollzug .............................................................................. 358 .... 113 III. Rechtsschutz nach dem Erlass einer Verfügung nach dem Vollzug .............................................................................. 359 .... 113 Anhänge ........................................................................................................ 115 Stichwortverzeichnis ................................................................................... 165

XII

Abkürzungsverzeichnis 2. GZRVwV – Ausfüllanleitung

Zweite allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Durchführung des Titels IX – Gewerbezentralregister – der Gewerbeordnung vom 29. Juli 1985

a. F.

alte Fassung

Abs.

Absatz

AgNwV

Verordnung über Art, Umfang und Form der erforderlichen Nachweise im Sinne des § 19 Abs. 2 S. 2 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes (Agentenachweisverordnung – AgNwV) vom 15.10.2009, BGBl. I S. 3641 (Nr. 70)

Alt.

Alternative

Az.

Aktenzeichen

B/F/S-M

Boos K-H, Fischer R, Schulte-Mattler H, Kreditwesengesetz, Kommentar, 3. Auflage, München, 2008 (im Text gekennzeichnet) und 4. Auflage, München, 2012

B/H

Baumbach A, Hefermehl W, Wechselgesetz und Scheckgesetz, Kommentar, 22. Auflage, München, 2000

B/H, HGB

Baumbach A, Hopt K, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 35. Auflage, München, 2012

BaFin

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

BAKred

Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen

BB

Betriebsberater

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BKR

Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht

BT-Drs.

Bundestags-Drucksache

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

C/T

Casper M, Terlau M, Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz, Kommentar, München, 2014

XIII

Abkürzungsverzeichnis

d. h.

das heißt

DStR

Deutsches Steuerrecht

DuD

Datenschutz und Datensicherheit

E/F/N

Ellenberger J, Findeisen M, Nobbe G, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Auflage, Heidelberg, 2013

EC

Electronic cash

E-Geld

Elektronisches Geld

Erste E-Geld-Richtlinie

Richtlinie 2000/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. September 2000 über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten

EU-Staaten

Mitgliedsstaaten der Europäischen Union

EWR-Staaten

Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum

f.

folgende

ff.

fortfolgende

FinDAG

Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz – FinDAG) vom 22.4.2002, BGBl. I S. 1310

FinDAGKostV

Verordnung über die Erhebung von Gebühren und die Umlegung von Kosten nach dem Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAGKostV) vom 29.4.2002, BGBl. I S. 1504

GATS

General Agreement on Trade in Services (Allgemeines Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen)

GewO

Gewerbeordnung

GG

Grundgesetz

GwG

Geldwäschegesetz

HGB

Handelsgesetzbuch

i. S.

im Sinne

i. V. m.

in Verbindung mit

XIV

Abkürzungsverzeichnis

InhKontrollV

Verordnung über die Anzeigen nach § 2c des Kreditwesengesetzes und § 104 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (Inhaberkontrollverordnung – InhKontrollV) vom 20.3.2009, BGBl. I S. 562 (Nr. 15), 688

InvG

Investmentgesetz

K/H

Kuhla W, Hüttenbrink J, Der Verwaltungsprozess, 3. Auflage, München, 2002

K/S

Kopp W-R, Schenke R, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 18. Auflage, München, 2012

K/W

Kümpel S, Wittig A, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage, Köln, 2011

KAGB

Kapitalanlagegesetzbuch

KWG

Kreditwesengesetz

L/C

Larenz K, C-W Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaften, 3. Auflage, Berlin/ Heidelberg, 1995

LG

Landgericht

MaRisk

Mindestanforderungen an das Risikomanagement

M/K

Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, München, 2012

M/K, AktG

Münchener Kommentar zum AktG, 3. Auflage, München, 2008

M/K, HGB

Münchener Kommentar zum HGB, 3. Auflage, München, 2013

M/S/H/F

Martinek M, Semler F-J, Habermeier S, Flohr E, Vertriebsrecht, 3. Auflage, München, 2010

MAH Bank- und Kapitalmarktrecht

Merkblatt zu § 8 Abs. 1 ZAG

Fandrich A, Karper I, Münchener Anwaltshandbuch, Bank- und Kapitalmarktrecht, 1. Auflage, München, 2012 Merkblatt der Deutschen Bundesbank über die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Zahlungsdiensten gemäß § 8 Abs. 1 ZAG vom 23. November 2009

XV

Abkürzungsverzeichnis

Merkblatt zum Factoring Merkblatt der BaFin Hinweise zum Tatbestand des Factoring vom 5. Januar 2009 Merkblatt zum Kreditgeschäft Merkblatt zum ZAG

Merkblatt der BaFin Hinweise zum Tatbestand des Kreditgeschäfts vom 8. Januar 2009 Merkblatt der BaFin Hinweise zu dem Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz – ZAG) vom 22. Dezember 2011

Merkblatt zur Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen Merkblatt der BaFin Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen vom 1. April 2005 Merkblatt zur Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern Merkblatt der BaFin für die Prüfung der fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern gemäß VAG, KWG, ZAG und InvG vom 20. Februar 2013 MMR

MultiMedia und Recht

NJW

Neue juristische Wochenschrift

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

NWB

Steuer- und Wirtschaftsrecht

PIN

Persönliche Identifikationsnummer

R/K

Reischauer F, Kleinhans J, Kreditwesengesetz, Kommentar, Berlin, 2012

RechZahlV

Verordnung über die Rechnungslegung der Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute (Zahlungsinstituts-Rechnungslegungsverordnung – RechZahlV) vom 2.11.2009, BGBl. I S. 3680 (Nr. 72)

Rn.

Randnummer

XVI

Abkürzungsverzeichnis

s. o.

siehe oben

S/A

Schwennicke A, Auerbach D, Kreditwesengesetz, Kommentar, 2. Auflage, München, 2013

S/B/L

Schimansky H, Bunte H-J, Lwowski H-J, Bankrechts-Handbuch, 4. Auflage, München, 2011

S/S/B

Schoch F, Schneider J-P, Bier W, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 24. Ergänzungslieferung, München, 2012

SEPA

Single Euro Payments Area

Soergel

Soergel H, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, Band 10, 13. Auflage, Stuttgart, 2012

sog.

sogenannte

StGB

Strafgesetzbuch

SWIFT

Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication

TAN

Transaktionsnummer

VG

Verwaltungsgericht

vgl.

vergleiche

WM

Zeitschrift für Wirtschafs- und Bankrecht

ZAG

Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz

ZAGAnzV

Verordnung über die Anzeige und die Vorlage von Unterlagen nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz vom 15.10.2009, BGBl. I S. 3603

ZAGMonAwV

Verordnung zur Einreichung von Monatsausweisen nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG-Monatsausweisverordnung – ZAGMonAwV) vom 15.10.2009, BGBl. I S. 3591

Zahlungsdiensterichtlinie Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinie 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG ZfgK

Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen

XVII

Abkürzungsverzeichnis

ZIEV

Verordnung über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Zahlungsinstituten und E-GeldInstituten nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG-Instituts-Eigenkapitalverordnung – ZIEV) vom 15.10.2009, BGBl. I S. 3643 (Nr. 70)

Zweite E-Geld-Richtlinie Richtlinie 2009/110/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten, zur Änderung der Richtlinien 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2000/46/EG Zweite Zahlungsdiensterichtlinie Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 2002/65/EG, 2013/36/EU und 2009/110/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2007/64/EG (Verfahrensnummer: COD(2013)0264).

XVIII

Literaturverzeichnis Ahrens Gutscheine, BB 1996, 2477 Baumbach/Hefermehl Wechselgesetz und Scheckgesetz, Kommentar, 22. Aufl., München, 2000 Baumbach/Hopt Handelsgesetzbuch, Kommentar, 35. Aufl., München, 2012 Bamberger/Roth Beck’scher Online-Kommentar, BGB, München, 2013 Boos/Fischer/Schulte-Mattler Kreditwesengesetz, Kommentar, 3. Aufl., München, 2008 und 4. Aufl., München, 2012 Casper/Terlau Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz, Kommentar, München, 2014 Ellenberger/Findeisen/Nobbe Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., Heidelberg, 2013 Engelhardt/Klein Bitcoins – Geschäfte mit Geld, das keines ist; Technische Grundlagen und zivilrechtliche Betrachtung, MMR 2014, 355 Escher Bankaufsichtsrechtliche Änderungen im KWG durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz, BKR 2002, 652 Fandrich/Karper Münchener Anwaltshandbuch, Bank- und Kapitalmarktrecht, 1. Aufl., München, 2012 Feiter Die Bedeutung des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes für Steuerberater, NWB 2010, 2466 Fett/Bentele E-Geld-Aufsicht light? – Das Gesetz zur Umsetzung der Zweiten E-Geld-Richtlinie und seine Auswirkungen auf E-Geld-Institute, WM 2011, 1352 Fett/Bentele Der E-Geld-Intermediär im Visier der Aufsicht – Das Gesetz zur Umsetzung der Zweiten E-Geld-Richtlinie und seine Auswirkungen auf den E-Geld-Agenten, BKR 2011, 403 Fieseler Bargeldversorgung und Bargeldrecycling – Herausforderungen und Lösungsansätze der S-Finanzgruppe, ZfgK 2011, 278

XIX

Literaturverzeichnis

Häublein/Hoffmann-Theinert Beck’scher Online-Kommentar, HGB, München, 2013 Hingst/Lösing Die geplante Fortentwicklung des europäischen Zahlungsdiensteaufsichtsrechts durch die Zweite Zahlungsdienste-Richtlinie, BKR 2014, 315 Hoenike/Szodruch Rechtsrahmen innovativer Zahlungssysteme für Multimediadienste, MMR 2006, 519 Kokemoor Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen für die Vertragsgestaltung bei der Ausgabe und Verwaltung von elektronischem Geld, BKR 2003, 859 Kopp/Schenke Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 18. Aufl., München, 2012 Kuhla/Hüttenbrink Der Verwaltungsprozess, 3. Aufl., München, 2002 Kümpel/Wittig Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Köln, 2011 Larenz/Canaris Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., Berlin/Heidelberg, 1995 Linner/Frey Auswirkungen des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes auf die Tätigkeit von Steuerberatern, DStR 2010, 1153 Martinek/Semler/Habermeier/Flohr Vertriebsrecht, 3. Aufl., München, 2010 Meder/Grabe PayPal – Die „Internet-Währung“ der Zukunft, BKR 2005, 467 Merkblatt der BaFin für die Prüfung der fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern gemäß VAG, KWG, ZAG und InvG vom 20. Februar 2013 Merkblatt der BaFin Hinweise zu dem Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz – ZAG) vom 22. Dezember 2011 Merkblatt der BaFin Hinweise zum Tatbestand des Factoring vom 5. Januar 2009 Merkblatt der BaFin Hinweise zum Tatbestand des Kreditgeschäfts vom 8. Januar 2009 Merkblatt der BaFin Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen vom 1. April 2005

XX

Literaturverzeichnis

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8a Abs. 1 ZAG Die Erlaubnispflicht zum Betreiben des E-Geld-Geschäfts ist in § 8a Abs. 1 1 ZAG geregelt. Danach muss eine Erlaubnis für das Betreiben des E-GeldGeschäfts beantragen, wer x

das E-Geld-Geschäft1)

x

als E-Geld-Institut2)

x

im Inland3)

betreibt oder betreiben will4). Wann all diese Voraussetzungen erfüllt sind, wird anhand der nachstehenden Ausführungen erläutert. Hat ein Unternehmen Zweifel, ob es einer Erlaubnispflicht nach den Vor- 2 schriften des ZAG unterliegt, kann es eine Anfrage nach § 3 Abs. 4 ZAG bei der BaFin stellen. Die Entscheidung der BaFin auf eine solche Anfrage ist für alle anderen Verwaltungsbehörden verbindlich. Eine solche Entscheidung stellt einen Verwaltungsakt dar und ist – wie alle anderen Verwaltungsakte der BaFin auch – selbstverständlich gerichtlich überprüfbar5). I. Das E-Geld-Geschäft Die Erlaubnispflicht knüpft an das Betreiben des E-Geld-Geschäfts an. Unter 3 E-Geld-Geschäft ist die Ausgabe von elektronischem Geld (E-Geld) zu verstehen6). 1. Der E-Geld-Begriff Gemäß der Legaldefinition ist E-Geld jeder elektronisch, darunter auch 4 magnetisch, gespeicherte monetäre Wert in Form einer Forderung gegenüber dem Emittenten, der gegen Zahlung eines Geldbetrags ausgestellt wird, um damit Zahlungsvorgänge i. S. des § 675f Abs. 3 S. 1 BGB durchzuführen, und der auch von anderen natürlichen oder juristischen Personen als dem Emittenten angenommen wird. ___________ 1) 2) 3) 4)

5) 6)

Siehe gleich. Siehe gleich Rn. 65 ff. Siehe gleich Rn. 67 ff. Bereits der Wille zum Betreiben des E-Geld-Geschäfts kann eine Erlaubnispflicht auslösen. Dies führt dazu, dass auch Vorbereitungshandlungen (z. B. Werbemaßnahmen für ein konkretes E-Geld-Produkt) erlaubnispflichtig sein können, vgl. hierzu hinsichtlich einer Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG die BaFin in ihrem Merkblatt zur Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen unter Punkt 1; es ist anzunehmen, dass die BaFin diese Verwaltungspraxis auch hinsichtlich der Erlaubnis zum Betreiben des E-Geld-Geschäfts anwendet. Zur Regulierung von Vorbereitungshandlungen siehe Walter in C/T, § 8a Rn. 9 i. V. m. § 8 Rn. 9. Zum Rechtsschutz gegen Verfügungen der BaFin siehe näher in Rn. 351 ff. Vgl. § 1a Abs. 2 ZAG.

1

A. Die Erlaubnispflicht nach § 8a Abs. 1 ZAG

5 Die Legaldefinition von E-Geld entspricht den Vorgaben des europäischen Gesetzgebers7). Die weite, technisch neutrale Formulierung wurde gewählt, um technologische Innovationen nicht zu behindern und möglichst alle in Zukunft noch entwickelten Produkte zu erfassen8). Dennoch sind längst nicht alle Guthaben, Coins, Credits oder in sonstiger Weise bezeichnete monetäre Werte reguliertes E-Geld. Von der BaFin werden vielmehr nur solche monetären Werte beaufsichtigt, die auch alle Voraussetzungen der E-Geld-Definition erfüllen. Um E-Geld i. S. des ZAG handelt es sich z. B. bei der paysafecard, dem Zahlungsdienst PayPal oder bei mit einer Kreditkartennummer versehenen PrepaidKarten. Dem hingegen sind Bitcoins, Amazon Coins oder von einem einzelnen Einzelhändler ausgegebene und akzeptierte Gutschenkarten kein E-Geld9). a) E-Geld gemäß § 1a Abs. 3 ZAG 6 E-Geld liegt vor, wenn ein zu Bar- und Buchgeld alternatives Zahlungsmittel alle sechs Voraussetzungen der E-Geld-Definition erfüllt. Abb. 1: Die Merkmale der E-Geld-Definition

___________ 7) 8) 9)

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Vgl. Art. 2 Nr. 2 der Zweiten E-Geld-Richtlinie. Vgl. Erwägungsgründe 7 und 8 der Zweiten E-Geld-Richtlinie; die weiten und teilweise unbestimmten Definitionsmerkmale führen jedoch dazu, dass es zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten kommt. Siehe zur Einordnung der verschiedenen Produkte auf dem Markt in Rn. 49 ff.; zu den Ausnahmen siehe Rn. 26 ff.

I. Das E-Geld-Geschäft

Für einige der Merkmale stellen sich erhebliche Abgrenzungsprobleme, so dass 7 es für die Beantwortung der Frage, ob E-Geld vorliegt, auf den Einzelfall ankommt. Nachstehend werden die einzelnen Definitionsmerkmale erläutert. aa) Monetärer Wert Unter „monetärem Wert“ ist eine – neben Bargeld und Buchgeld – dritte 8 Form des Geldes10) zu verstehen, der als Tausch- und Zahlungsmittel fungiert. Häufig verwendete synonyme Begriffe für „Monetärer Wert“ sind „geldwerte Einheiten“11), „Werteinheiten“12) oder „Zahlungseinheiten“13). bb) Forderung gegenüber dem Emittenten Der monetäre Wert muss in Form einer Forderung gegen den Emittenten 9 des E-Geld-Produktes vorliegen. Der genaue Gegenstand dieser Forderung wird im Gesetz nicht weiter präzi- 10 siert, sondern ergibt sich aus den zivilrechtlichen Ansprüchen gegen den E-Geld-Emittenten. So ist der E-Geld-Emittent vertraglich verpflichtet, an den jeweiligen Inhaber des monetären Werts (Endkunde oder nach dem Einsatz als Zahlungsmittel die Akzeptanzstelle14)) zu zahlen15). Die Tatsache, dass E-Geld-Emittent derjenige ist, gegen den sich die Forde- 11 rung richtet, ist insbesondere auch für die Abgrenzung zum E-Geld-Vertrieb von Bedeutung. So wird beim Vertrieb16), z. B. mittels Übergabe des monetären Werts gegen Annahme von Bargeld durch den Einzelhandel, E-Geld an den Kunden übergeben. Dabei handelt es sich jedoch nicht um die Ausgabe von E-Geld i. S. des Gesetzes, da sich die durch den Kauf des E-Geld-Produkts vom Kunden erworbene Forderung nicht gegen den Einzelhändler selbst richtet17). Mangels eines zentralen Emittentens, gegen den sich eine Forderung i. S. der 12 Definition begründen ließe, erfüllen z. B. Bitcoins nicht den Tatbestand des E-Gelds18). ___________ 10) 11) 12) 13) 14) 15)

So Terlau in C/T § 1a Rn. 41. Vgl. Erwägungsgrund 7 der Zweiten E-Geld-Richtlinie. Vgl. § 1 Abs. 14 KWG a. F. Vgl. Schwennicke in S/A, § 1a Rn. 16. Z. B. der Einzelhandel. Bei der Frage, welche Rechtsnatur E-Geld hat, werden verschiedene Rechtsansichten vertreten, vgl. übersichtliche Darstellung von Terlau in C/T, § 1a Rn. 34 ff. Unabhängig vom Theorienstreit, steht am Ende aber eine Forderung gegen den E-Geld-Emittenten. Ein z. B. in AGBs vereinbarter Ausschluss der Rücktauschbarkeit von E-Geld vermag den Anspruch gegen den E-Geld-Emittenten nicht zu beschneiden, da ein solcher Ausschluss aufgrund Verstoßes gegen zwingendes Recht (§ 23b Abs. 1 S. 2 ZAG) unwirksam ist, vgl. entsprechend BT-Drs. 17/3023, S. 50. 16) Siehe näher zum Vertrieb von E-Geld durch sog. E-Geld-Agenten in Rn. 73 ff. 17) Siehe näher zur Ausgabe von E-Geld in Rn. 61 ff. 18) Siehe näher zu Bitcoins unter Rn. 60.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8a Abs. 1 ZAG

cc) Elektronisch gespeichert 13 Weiteres Merkmal des E-Geld-Begriffs ist, dass der monetäre Wert elektronisch gespeichert sein muss. Dazu gehört auch das Speichern auf Magnetstreifen. 14 Voraussetzung für elektronisches Speichern ist, dass der monetäre Wert auf einem im Besitz des E-Geld-Inhabers befindlichen Datenträger (d. h. beispielsweise auf einem Chip, wie er auf einer reinen GeldKarte oder den meisten ECKarten angebracht ist) oder räumlich entfernt auf einem Server des Emittenten oder einer sonstigen zentralen Stelle gespeichert ist und vom E-Geld-Inhaber über ein Konto für E-Geld verwaltet wird19). Zur Verwaltung des E-Gelds ist es laut BaFin nicht erforderlich, dass das hierzu eingerichtete Konto auf den Namen des Inhabers lautet. Vielmehr nimmt die BaFin elektronisches Speichern bereits dann an, wenn es sich um ein (virtuelles) Konto handelt, das mit dem monetären Wert verbunden ist (z. B. mittels eines auf einem Voucher geschriebenen Codes)20). 15 Potentielle Speichermedien für den monetären Wert sind demnach externe Server, Festplatten in PCs, Tablets oder Smartphones, Mikroprozessoren (Chips) auf einer GeldKarte oder EC-Karte, Simkarten oder, wie vom Gesetz ausdrücklich klargestellt, Magnetstreifen. 16 Soweit in Zukunft auch eine nicht-elektronische Speicherung möglich sein sollte21), wird der Gesetzgeber die E-Geld-Definition entsprechend anpassen müssen. Zwar wollte der deutsche Gesetzgeber, den Vorstellungen des europäischen Gesetzgebers entsprechend, mit seiner Definition auch alle zukünftigen Produkte erfassen22). Dieser Wille vermag sich jedoch nicht über den klaren Wortlaut der Definition („…elektronisch, …gespeicherte monetäre Wert“) hinwegzusetzen23). dd) Ausgabe gegen Zahlung eines Geldbetrags 17 Der monetäre Wert muss gegen Zahlung eines Geldbetrags ausgestellt werden. Das bedeutet, dass nur dann E-Geld vorliegt, wenn die Übergabe des mone-

___________ 19) Vgl. Erwägungsgrund 8 der Zweiten E-Geld-Richtlinie sowie BT-Drs. 17/3023, S. 40; eine eigene Definition des Merkmals „elektronisches Speichern“ kennt das ZAG nicht. 20) Die Frage ist, ob sich unter Zugrundelegung der deutschen Sprachfassung von Erwägungsgrund 8 der Zweiten E-Geld-Richtlinie sowie von BT-Drs. 17/3023, S. 40, eine von der Verwaltungspraxis abweichende Auslegung ergibt. Denn dort wird der Begriff „Zahlungskonto“ verwendet, das gemäß der Definition in § 1 Abs. 3 ZAG gerade eine Personalisierung mittels Namens des Kontoinhabers voraussetzt. 21) Z. B. mittels holographischer Speicher. 22) Vgl. Erwägungsgrund 8 der Zweiten E-Geld-Richtlinie sowie BT-Drs. 17/3023, S. 40 23) Die Grenze der Auslegung ist der Wortsinn, vgl. Larenz/Canaris in L/C, S. 163 f.; siehe zur Problematik nicht-elektronischer Speicherung Terlau in C/T, § 1a Rn. 48.

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I. Das E-Geld-Geschäft

tären Werts im Austausch gegen Bargeld, Buchgeld oder anderes E-Geld24) erfolgt. Kein E-Geld liegt damit jedenfalls vor, wenn der monetäre Wert im Aus- 18 tausch gegen realwirtschaftliche Leistungen, Warenlieferungen oder Dienstleistungen in sog. Barter-Clubs, privaten Tauschringen oder anderen Zahlungssystemen entsteht25). Entsprechend fehlt es auch Bitcoins26), die dezentral durch eigene Rechenleistung erzeugt werden, an der E-Geld-Eigenschaft. Zur Erfüllung des Merkmals „Ausgabe gegen Zahlung eines Geldbetrags“ 19 kommt es nicht darauf an, ob die Zahlung des Geldbetrags unmittelbar vom ersten Inhaber des monetären Werts erfolgt. Zahler und (durch die Entgegennahme des monetären Werts) Begünstigter können personenverschieden sein27). Das führt dazu, dass z. B. auch dann das Merkmal erfüllt sein kann, wenn Einzelhändler dem Betreiber eines Bonus- und Rabattsystems Geld zahlen und dann dem Kunden bei einem Einkauf „Punkte“ direkt vom Betreiber des Rabattsystems auf die Rabattkarte gutgeschrieben werden28). Unklar ist der Gesetzeswortlaut hinsichtlich der Frage, ob der Ausgabe des 20 monetären Werts zwingend die Zahlung des Geldbetrags vorausgehen muss. Die Literatur geht davon aus, dass der monetäre Wert entweder Zug-um-Zug oder „unverzüglich“29) nach Entgegennahme des Geldbetrags ausgegeben30), d. h. vorausbezahlt werden muss31). Der Wortlaut von § 1a Abs. 3 ZAG erlaubt jedoch auch eine der Ausgabe nachgelagerte Zahlung. Die h. M. führt dazu, dass ein monetärer Wert, der z. B. samt Rechnung zur Zahlung des Ge___________ 24) So auch das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 4.b. 25) Vgl. BT-Drs. 17/3023, S. 40 sowie das Merkblatt der BaFin zum ZAG unter Punkt 4.b; zur Erbringung von Zahlungsdiensten innerhalb von Barter-Clubs und Tauschringen siehe Rn. 193. 26) Siehe näher zur Einordnung von Bitcions unter Rn. 60. 27) Eine andere Auslegung lässt sich dem Wortlaut von § 1a Abs. 3 ZAG nicht entnehmen, so auch Terlau in C/T, § 1a Rn. 53 sowie Findeisen in E/F/N, § 1a Rn. 51; a. A. das Bundesministerium der Finanzen im Rahmen des damaligen Gesetzgebungsverfahrens zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz (Gesetz vom 21.6.2002, BGBl. I S. 2010), Schreiben vom 7.7.2003, GZ: VII B1-WK 5708-32/03; erläuternde Darstellung von Escher in BKR 2002, 652, 653 sowie von Kokemoor in BKR 2003, 859, 861 f.; eine Verwaltungspraxis der BaFin zu dieser Frage ist nicht bekannt. Insbesondere finden sich hierzu keine Hinweise im Merkblatt zum ZAG. 28) Siehe näher zur Einordnung von Bonus- und Rabattsystemen unter Rn. 54 f.; gemäß dem Willen des Gesetzgebers können Bonus- und Rabattsysteme grundsätzlich unter den E-Geld-Tatbestand fallen, vgl. BT-Drs. 17/3023, S. 41. 29) Terlau schlägt hier in Anlehnung an § 675t BGB die Bereitstellung des monetären Werts am Geschäftstag des Geldeingangs vor, vgl. in C/T, § 2 Rn. 36. Eine spätere Bereitstellung hat keinen Einfluss auf die E-Geld-Eigenschaft des monetären Werts, führt aber u. U. zum Betreiben des Einlagengeschäfts gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KWG, vgl. § 2 Abs. 1a S. 2 ZAG, so auch Terlau in C/T, § 1a Rn. 52. 30) Vgl. hierzu § 2 Abs. 1a S. 1 ZAG. 31) Vgl. Schwennicke in S/A, § 1a Rn. 19, Terlau in C/A, § 1a Rn. 51 u. § 2 Rn. 36 sowie Findeisen in E/F/N, § 1a Rn. 49.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8a Abs. 1 ZAG

genwerts ausgegeben wird, kein E-Geld wäre und damit auch keiner E-GeldAufsicht unterläge32). Es erscheint daher zweifelhaft, dass ein in Vorleistung gehen des E-Geld-Emittenten den E-Geld-Tatbestand grundsätzlich ausschließt33). Eine Verwaltungspraxis der BaFin zu dieser Frage geht aus dem aktuellen Merkblatt zum ZAG nicht hervor. Es muss aber davon ausgegangen werden, dass die BaFin auch im Falle einer nachgelagerten Zahlung E-Geld annimmt. ee) Akzeptanz durch Dritte 21 Der monetäre Wert muss, neben dem Emittenten selbst, auch von anderen natürlichen oder juristischen Personen34) zur Durchführung von Zahlungsvorgängen akzeptiert werden. 22 Die Voraussetzung ist u. E. bereits dann erfüllt, wenn neben dem Emittenten mindestens zwei (2) weitere Akzeptanzstellen treten35), die sich zur Annahme verpflichtet haben. Ob, wenn nur zwei Akzeptanzstellen hinzutreten, dennoch kein E-Geld i. S. des Gesetzes vorliegt, muss dann aber unter Berücksichtigung der Bereichsausnahme nach § 1a Abs. 5 Nr. 1 ZAG (monetärer Wert auf Instrumenten innerhalb sog. Verbundzahlsysteme) geklärt werden36). 23 An einer Akzeptanz durch Dritte fehlt es regelmäßig z. B. bei Gutscheinen beliebiger Form, die nur im Geschäft des Herausgebers (oder natürlich auch in seinen rechtlich unselbstständigen Filialen37)) eingelöst werden können. Aus dem gleichem Grund fallen häufig auch gesammelte „Punkte“ i. V. m. Rabattsystemen38) aus dem E-Geld-Begriff heraus. 24 Dritte in vorliegendem Sinne sind rechtlich selbstständige Unternehmen. Dazu gehören z. B. Tochterunternehmen des Emittenten oder Franchiseunternehmen39).

___________ 32) Auch fällt ein in Vorleistung gehen des Emittenten nicht unter das Kreditgeschäft gem. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG. Unter Kreditgeschäft ist insb. die Gewährung von Gelddarlehen gem. § 488 BGB zu verstehen. Ein Gelddarlehen liegt hier jedoch nicht vor, da ein monetäre Wert u. E. kein „Geldbetrag“ i. S. d. § 488 Abs. 1 BGB ist. 33) Insoweit widersprüchlich Terlau in C/T, § 1a Rn. 51 und Rn. 53 a. E. 34) Neben juristischen Personen können auch Personengesellschaften Akzeptanzstellen sein, so auch Terlau in C/T, § 1a Rn. 56. 35) Der Plural im Wortlaut von § 1a Abs. 3 ZAG „…auch von anderen natürlichen oder juristischen Personen als dem Emittenten angenommen…“ zeigt, dass eine einzelne Akzeptanzstelle neben dem Emittenten nicht ausreicht. Bei einer einzelnen Akzeptanzstelle neben dem Emittenten liegt kein E-Geld i. S. der Definition vor. 36) Siehe zur Bereichsausnahme nach § 1a Abs. 5 Nr. 1 ZAG unter Rn. 27 ff. 37) Siehe entsprechend Findeisen in E/F/N, § 1a Rn. 63. 38) Siehe näher zur Einordnung von Bonus- und Rabattsystemen unter Rn. 54 f. 39) So auch Findeisen in E/F/N, § 1a Rn. 63.

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I. Das E-Geld-Geschäft

ff) Zur Durchführung von Zahlungsvorgängen Die Ausgabe des monetären Werts muss zur Durchführung von Zahlungs- 25 vorgängen i. S. des § 675f Abs. 3 S. 1 BGB erfolgen. Das Gesetz definiert einen Zahlungsvorgang als jede Bereitstellung, Übermittlung oder Abhebung eines Geldbetrags, unabhängig von der zugrunde liegenden Rechtsbeziehung zwischen Zahler und Zahlungsempfänger. b) Bereichsausnahmen gemäß § 1a Abs. 5 ZAG Zur Einschränkung der weiten E-Geld-Definition benennt das Gesetz zwei 26 Bereichsausnahmen, bei deren Vorliegen, trotz Erfüllung sämtlicher Definitionsmerkmale von E-Geld40), gerade kein E-Geld vorliegt41). Abb. 2: Systematik von E-Geld-Definition und Bereichsausnahmen

aa) Verbundzahlsysteme Kein E-Geld i. S. des ZAG ist ein monetärer Wert, der auf Instrumenten 27 (siehe in Rn. 30) gespeichert ist, die für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen nur in den Geschäftsräumen des Ausstellers (Alt. 1) oder im Rahmen einer Geschäftsvereinbarung mit dem Aussteller entweder für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen innerhalb eines begrenzten Netzes

___________ 40) Zu den Merkmalen von E-Geld i. S. des ZAG siehe oben unter Rn. 6 ff. 41) Die Formulierung in § 1a Abs. 5 ZAG „Kein E-Geld i. S. dieses Gesetzes…“ ist methodisch unsauber. Besser wäre eine Fiktion gewesen.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8a Abs. 1 ZAG

von Unternehmen42) (Alt. 2) oder für den Erwerb einer begrenzten Auswahl von Waren oder Dienstleistungen (Alt. 3) verwendet werden können43). Abb. 3: Die Alternativen der Bereichsausnahme gemäß § 1a Abs. 5 Nr. 1 ZAG

28 Die Bereichsausnahme für sog. Verbundzahlsysteme ist von großer Relevanz. Neue Geschäftsmodelle können auf Grundlage der Bereichsausnahme strukturiert werden. Teilweise können geringfügige vertragliche Anpassungen dazu führen, dass die Bereichsausnahme greift und eine Regulierung entfällt. 29 Die Bereichsausnahme ist durch unbestimmte Rechtsbegriffe geprägt. Die Anwendung der Bereichsausnahme bleibt damit eine Frage des Einzelfalls, abhängig von der konkreten Ausgestaltung des Geschäftsmodells44). Die Verwaltungsauffassung der BaFin kann in Form einer für alle Verwaltungsbehörden bindenden Entscheidung mittels einer Anfrage nach § 3 Abs. 4 ZAG eingeholt werden. 30 Instrumente i. S. der Bereichsausnahme sind Speichermedien wie Karten mit GeldKarten-Chip, Gutscheinkarten oder Karten mithilfe derer ein servergestütztes Guthaben abgerufen werden kann.

___________ 42) Das Wort „Dienstleister“ aus § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG passt i. V. m. der Ausnahme für E-Geld nicht. Gemeint sind hier die Akzeptanzstellen. 43) Vgl. § 1a Abs. 5 Nr. 1 i. V. m. § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG. 44) Vgl. Antwort zur Frage Nr. 158 in Bezug auf die Bereichsausnahme nach § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG an die EU-Kommission, abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/ payments/framework/transposition/index_de.htm.

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I. Das E-Geld-Geschäft

(1) Erwerb in den Geschäftsräumen des Ausstellers (Alt. 1) Die Alt. 1 umfasst Instrumente, die für den Erwerb von Waren oder Dienst- 31 leistungen nur in den Geschäftsräumen des Ausstellers verwendet werden können. Solche Instrumente sind beispielsweise: x

Aufladbare Tankkarten eines einzelnen Mineralölherstellers, mit Hilfe derer Benzin und Verpflegung aus dem Tankstellenshop erworben werden kann45).

x

Aufladbare Kundenkarten, die von einer Ladenkette ausgegeben werden und mit denen in einer Filiale der Ladenkette eingekauft werden kann46).

x

Gutscheinkarten, die innerhalb eines Kaufhauses gelten, auch wenn einzelne Verkaufsflächen innerhalb des Kaufhauses an andere Einzelhändler vermietet wurden, z. B. für den Verkauf von Tabakwaren (sog. „Shop-inShop-Konzepte“)47).

x

Aufladbare Bezahlkarten einer Essenskantine48).

x

Aufladbare Ferien-Clubkarten für die Zahlung von Waren und in Anspruch genommene Freizeitaktivitäten49).

x

Aufladbare Stadionkarten, z. B. für den Kauf von Speisen und Fanartikeln50).

x

Aufladbare Karten, die auf einem Universitätscampus einsetzbar sind51).

Unabhängig davon, ob die Bereichsausnahme einschlägig ist, handelt es sich 32 bei allen Beispielen um nur bedingt regulierungsbedürftige Zweipersonenverhältnisse. (2) Erwerb innerhalb eines begrenzten Netzes (Alt. 2) Die Alt. 2 der Bereichsausnahme umfasst Instrumente, die für den Erwerb von 33 Waren oder Dienstleistungen innerhalb eines begrenzten Netzes von – aufgrund einer Geschäftsvereinbarung (Rahmenvertrag) mit dem Aussteller verbundenen – Unternehmen verwendet werden können. ___________ 45) Soweit Filialen nicht von selbstständigen Rechtspersonen betrieben werden, ansonsten kann Alt. 2 einschlägig sein. 46) Soweit Filialen nicht von selbstständigen Rechtspersonen betrieben werden, ansonsten kann Alt. 2 einschlägig sein. 47) Entsprechend muss die Bereichsausnahme auch für von dem Betreiber eines Einkaufszentrums ausgegebene Gutscheine gelten, die in sämtlichen Geschäften des Einkaufszentrums (d. h. in den Geschäftsräumen des Betreibers) eingelöst werden können, so auch Fett/Bentele in WM 2011, 1352, 1354 sowie die englische Finanzaufsicht im Perimeter Guidance Manual (PERG) unter Punkt 3A.5. Q 27; a. A. jedoch die BaFin im Merkblatt zum ZAG unter Punkt 4.c.aa; nach Findeisen kommt es hier auf den Einzelfall an, vgl. E/F/N, § 1a Rn. 80. 48) Vgl. die Beispiele der englischen Finanzaufsicht im Perimeter Guidance Manual (PERG) unter Punkt 15.5. Q 40. 49) Siehe Fn. 48. 50) Soweit die einzelnen Verkaufsstellen vom Stadionbetreiber als Herausgeber der Karte selbst betrieben werden; ansonsten ist u. U. Alt. 2 einschlägig. 51) Soweit die einzelnen Verkaufsstellen auf dem Campus von der Universität als Herausgeber der Karte selbst betrieben werden; ansonsten ist u. U. Alt. 2 einschlägig.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8a Abs. 1 ZAG

34 Anders als die Alt. 1 beschreibt die Alt. 2 ein grundsätzlich regulierungsbedürftiges Dreipersonenverhältnis, nämlich zwischen dem Emittenten, den Unternehmen (Akzeptanzstellen, die aufgrund eines Rahmenvertrags mit dem Emittenten verbunden sind) und dem Kunden. 35 Was unter einem begrenzten Netz von Unternehmen zu verstehen ist, wird weder im ZAG noch in der Zahlungsdiensterichtlinie oder Zweiten E-GeldRichtlinie definiert. Eine Verwaltungspraxis hinsichtlich bestimmter Schwellenwerte oder sonstiger Kriterien ist nicht bekannt. Auch aus der Zahlungsdiensterichtlinie oder Zweiten E-Geld-Richtlinie sind keine Hinweise zu entnehmen. 36 Als Anwendungsbereich der Alt. 2 nennt die BaFin in ihrem Merkblatt die von einer Ladenkette ausgegebene Kundenkarte52). U. E. ist diese Fallgruppe jedoch bereits Gegenstand der Alt. 1, soweit die Filialen nicht rechtlich selbstständige Unternehmen sind. Weiterer Anwendungsfall ist u. E. der Zusammenschluss von Dienstleistern eines Einkaufszentrums, wobei nicht der Betreiber des Einkaufszentrums Emittent ist53), sondern z. B. eine von den Mietern der Geschäftsräume gegründete Gesellschaft. 37 U. E. dürften auch Schwesterngesellschaften desselben Konzerns ein begrenztes Netz i. S. der Ausnahme darstellen54). Der Wortlaut von § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG steht einer solchen Auslegung jedenfalls nicht entgegen. Darüber hinaus gleicht die Konstellation – aus Sicht des Kunden – einem Zweipersonenverhältnis55). 38 Gemäß der Auslegung durch die BaFin ist ein Netz von Unternehmen i. S. der Bereichsausnahme grundsätzlich auch lokal zu begrenzen. Nach hier vertretener Ansicht können unter einem begrenzten Netz jedoch auch eine bestimmte Anzahl von Unternehmen verstanden werden, die national verteilt sind. Anhaltspunkte für eine lokale Begrenzung ergeben sich weder aus der Gesetzesbegründung zum ZAG noch aus der Zahlungsdiensterichtlinie oder Zweiten E-Geld-Richtlinie. Auch ist kein Grund für eine solche räumliche Begrenzung ersichtlich. Durch Alt. 2 der Bereichsausnahme soll einem bestimmten Kreis von Dienstleistern die Akzeptanz von alternativen Zahlungsinstrumenten (z. B. zur Kundenbindung) ermöglicht werden, ohne dass dabei der Anwendungsbereich des ZAG eröffnet wird. Dieser Rahmen wird jedoch nicht schon dadurch gesprengt, dass die zusammengeschlossenen Unternehmen national verteilt sind. Eine räumliche Begrenzung lässt sich daher u. E. für die Alt. 2 weder aus dem Gesetz noch aus den Richtlinien herleiten. ___________ 52) Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.j. 53) Denn dann ist ggf. die erste Alternative von § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG erfüllt, vgl. Fn. 47. 54) Für Frankreich hatte der Conseil d’Etat (oberstes Gericht in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten) in seinem Urteil vom 24.4.2013, n° 354957, entschieden, dass mehrere Konzernunternehmen der Kaufhauskette „Printemps“ ein begrenztes Netz i. S. der Ausnahme darstellen, siehe hierzu Terlau in BB 2013, 1996. 55) So auch Terlau in C/T, § 1a Rn. 85.

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I. Das E-Geld-Geschäft

(3) Erwerb einer begrenzten Auswahl (Alt. 3) Die Alt. 3 der Bereichsausnahme umfasst Instrumente, die nur für den Erwerb 39 einer begrenzten Auswahl von Waren oder Dienstleistungen verwendet werden können. Die Gesetzesbegründung zum ZAG nennt beispielhaft sog. Verbundkarten, 40 die von räumlich begrenzten Verbundzahlungssystemen für den öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV) herausgegeben werden und mit denen die Beförderungsleistung bezahlt werden kann. Soweit mit einer solchen Verbundkarte auch Leistungen oder Waren, die in Bahnhofskiosken und –imbissbuden angeboten werden, gekauft werden können, sollen auch diese Einkäufe unter die Bereichsausnahme fallen. Gleiches gelte für Parkgebühren für an Bahnhöfe angeschlossene Parkhäuser, die gegebenenfalls auch über die hier beschriebene Verbundkarte abgerechnet werden56). Nicht mehr erfasst, da nicht mehr vom Begriff „begrenzte Auswahl“ gedeckt, sei hingegen ein Einkauf z. B. in Apotheken, Buchhandlungen oder Supermärkten eines großen Fernbahnhofs57). Weder aus der Zahlungsdiensterichtlinie noch aus dem ZAG ergibt sich, was 41 genau unter einer begrenzten Auswahl von Waren oder Dienstleistungen zu verstehen ist. Jedenfalls existieren – wie bei Alt. 2 der Fall – keine zahlenmäßigen oder sonstigen Kriterien für die Bestimmung der Begrenzungen. Abgesehen von den wenig aussagekräftigen Beispielen wie Kiosk, Imbiss und Parkgebühren eines Bahnhofs (der aber kein „Fernbahnhof“ sein darf) ist eine Verwaltungspraxis der BaFin mit wie auch immer gearteten Schwellenwerten oder sonstigen Kriterien nicht bekannt. Der Anwendungsbereich der Alt. 3 ist also noch weitgehend offen. Soweit die Gesetzesbegründung zum ZAG in Bezug auf die Alt. 3 von einer 42 räumlichen Begrenzung spricht, gilt auch hier das zur Alt. 2 Gesagte. Dem Wortlaut der Bereichsausnahme ist eine räumliche Begrenzung nicht zu entnehmen. Lediglich die Auswahl von Waren oder Dienstleistungen ist zu begrenzen. Die eventuelle Absicht des deutschen Gesetzgebers, eine räumliche Begrenzung in § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG (und damit auch für die Einschränkung des E-Geld-Begriffs in § 1a Abs. 5 Nr. 1 ZAG) zu verankern, ist nicht umgesetzt worden. Auch eine richtlinienkonforme Auslegung der Bereichsausnahme führt, mangels entsprechender Hinweise in der Zahlungsdiensterichtlinie oder der Zweiten E-Geld-Richtlinie, nicht zu einer räumlichen Einschränkung58). Ein überregional tätiges Unternehmen kann sich u. E. daher ___________ 56) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 39. 57) So jedenfalls die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.j sowie die Gesetzesbegründung zum ZAG in BT-Drs. 16/11613, S. 39; soweit der monetäre Wert von dem Betreiber des Bahnhofs ausgegeben wird, kommt u. E. die Anwendung von Alt. 1 in Betracht, siehe hierzu in Bezug auf Einkaufszentren in Fn. 47. 58) Im Gegenteil: Erwägungsgrund 5 der Zweiten E-Geld-Richtlinie spricht von einem Instrument, dass „unabhängig vom geographischen Standort der Verkaufsstelle nur für eine begrenzte Auswahl von Waren oder Dienstleistungen verwendet werden kann“.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8a Abs. 1 ZAG

auf den Anwendungsbereich der Bereichsausnahme berufen, soweit mit dem Instrument eben nur eine begrenzte Auswahl von Waren oder Dienstleistungen erworben werden kann (z. B. Umfang des Warenangebots in Bahnhofskiosken und Imbissbuden). Verbundzahlungssysteme im ÖPNV sind hingegen typischerweise regionale Produkte, so dass sich eine räumliche Begrenzung aus der Natur der Sache ergibt. Die räumliche Begrenzung stellt aber keine Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Alt. 3 dar. bb) Digitale Zahlungen als Nebenleistung zu digitalen Übertragungen 43 Kein E-Geld i. S. des Gesetzes ist zudem ein monetärer Wert, der für Zahlungsvorgänge verwendet wird, die über ein Telekommunikations-, ein Digitaloder IT-Gerät (z. B. ein Smartphone) ausgeführt („angestoßen“59)) werden, wenn die Waren oder Dienstleistungen an ein solches Gerät60) geliefert werden und mittels eines solchen genutzt werden sollen. Dabei darf der Betreiber des Telekommunikations-, Digital- oder IT-Systems oder IT-Netzes (Betreiber), über das die Waren oder Dienstleistungen geliefert bzw. erbracht werden, nicht ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle zwischen dem Zahlungsdienstnutzer (Besteller) und dem Lieferanten der digitalen Waren und Dienstleistungen (Lieferant) tätig sein61). Abb. 4: Die Bereichsausnahme gemäß § 1a Abs. 5 Nr. 2 ZAG

___________ 59) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 39. 60) Das Gerät, über das die Ware oder Dienstleistung bestellt wird, muss nicht mit dem Gerät identisch sein, auf das die Ware oder Dienstleistung geliefert oder auf dem sie genutzt werden soll, vgl. entsprechend das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.k. 61) Vgl. § 1a Abs. 5 Nr. 2 i. V. m. § 1 Abs. 10 Nr. 11 ZAG.

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I. Das E-Geld-Geschäft

Von der Bereichsausnahme profitieren in Deutschland z. B. Mobilfunkanbieter 44 mit verschiedenen Angeboten zum Kauf von digitalen Inhalten. Erfolgt eine Bezahlung mittels eines im Voraus vom Betreiber erworbenen monetären Werts (Prepaid-Karten), liegt keine Bezahlung mit E-Geld i. S. des § 1a Abs. 3 ZAG vor62). Bei den angebotenen Waren oder Dienstleistungen darf es sich nur um digitale 45 Inhalte handeln. Als Beispiele sind hier Klingeltöne, Musik, Hintergrundbilder oder beratende Dienstleistungen am Telefon zu nennen. Für sonstige Waren oder Dienstleistungen findet die Bereichsausnahme keine Anwendung. Darüber hinaus darf der Betreiber nicht ausschließlich als zwischengeschaltete 46 Stelle zur Abrechnung zwischen dem Besteller und dem Lieferanten tätig sein. Dieser Voraussetzung entspricht der Betreiber bereits, wenn er z. B. Zugangs-, Übertragungs63)- oder Suchmöglichkeiten für das Produkt an den Nutzer stellt und so den Waren oder Dienstleistungen einen zusätzlichen immanenten Wert gibt64). cc) Einlagengeschäft bei Vorliegen einer Bereichsausnahme Gemäß § 2 Abs. 1a S. 2 ZAG gelten Geldbeträge, die ein Emittent zum Zwecke 47 der Ausgabe von E-Geld entgegengenommen hat, nicht als Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums. Mittels dieser Fiktion scheidet somit die Erbringung des Einlagengeschäfts65) als KWG-reguliertes Bankgeschäft aus. Die Fiktion gilt aber nur, wenn auch tatsächlich E-Geld i. S. des ZAG vorliegt. Für sonstige monetäre Werte, bei denen es sich gerade nicht um E-Geld handelt (entweder, weil ein Merkmal der E-Geld-Definition fehlt oder aber, weil eine Bereichsausnahme greift), weist die Gesetzesbegründung auf die grundsätzliche Gefahr der unerlaubten Erbringung des Einlagengeschäfts hin66). Ob unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums entgegen genommen wer- 48 den, ist letztlich eine Frage des Einzelfalls. So sind hingegebene Geldbeträge z. B. dann nicht unbedingt rückzahlbar, wenn ein Rücktausch ausgeschlossen ist67). Die Vereinbarung eines solchen Ausschlusses ist im Rahmen der Aus___________ 62) Erfolgt die Bezahlung digitaler Waren oder Dienstleistungen nicht mittels des monetären Werts, sondern über die Telefonrechnung, spielt die Bereichsausnahme – mangels Bezahlung mit E-Geld – keine Rolle. 63) Z. B. die Bereitstellung des Leitungsnetzes für den Transfer des Produktes. 64) Vgl. Erwägungsgrund 6 der Zahlungsdiensterichtlinie. Mangels Beteiligung an der Wertschöpfung findet die Bereichsausnahme aber keine Anwendung, wenn Berechtigungen für die Dienstleistungen Dritter, wie z. B. Fahrscheine, ausgestellt und lediglich über die Telefonrechnung abgerechnet werden. In dieser Konstellation ist regelmäßig der Tatbestand des digitalisierten Zahlungsgeschäfts erfüllt, siehe entsprechend in Rn. 231 ff. 65) Vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG. 66) Vgl. BT-Drs. 17/3023, S. 40. 67) So z. B. der Fall für die private Währung „Amazon Coins“, vgl. Punkt 2.6 der allgemeinen Nutzungsbedingungen für Amazon Coins.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8a Abs. 1 ZAG

gabe von E-Geld i. S. des ZAG unwirksam68). Das gilt jedoch nicht im Hinblick auf monetäre Werte, die gerade nicht gemäß dem ZAG reguliert sind69). c) Praxisbeispiele 49 GeldKarte: Ein monetärer Wert, der auf einer GeldKarte gespeichert ist, ist E-Geld. Bei der GeldKarte handelt es sich um eine mit einem elektronischen Chip70) ausgestattete Karte, die mit einem Maximalbetrag von 200 Euro aufgeladen werden kann. An den verschiedenen Akzeptanzstellen (häufig Fahrkarten- oder Parkscheinautomaten) kann mit dem monetären Wert ohne Benutzeridentifizierung (d. h. ohne PIN oder Unterschrift) bezahlt werden71). 50 Prepaid-Karte: Mit einer Kreditkartennummer ausgestatte aufladbare Karten sind E-Geld. Während bei der Geldkarte der monetäre Wert auf der Karte als Datenträger selbst gespeichert wird, ist die Prepaid-Karte ein kontogebundenes Produkt. Prepaid-Karten mit Kreditkartennummer werden von den verschiedensten Kredit- und E-Geld-Instituten angeboten72). Nicht um ein E-GeldProdukt handelt es sich nach allgemeiner Meinung jedoch, wenn die PrepaidKarte überzogen und (z. B. über das Girokonto des Karteninhabers) ausgeglichen werden kann73), da dann das Merkmal der Vorauszahlung74) nicht erfüllt ist. Ob die E-Geld-Eigenschaft jedoch tatsächlich von einer Vorauszahlung abhängt, ist zweifelhaft, denn insoweit ist der Gesetzeswortlaut nicht zwingend75). Wird der E-Geld-Tatbestand verneint, so ist – soweit der monetäre Wert stattdessen als Buchgeld zu qualifizieren ist – die Erbringung erlaubnispflichtiger Zahlungsdienste gemäß § 1 Abs. 2 ZAG zu prüfen76). 51 Paysafecard: Das Produkt paysafecard ist E-Geld. Gegen Bar- oder Buchgeld erhält der Kunde einen sog. Voucher mit Zahlencode. Der ausgegebene monetäre Wert ist auf einem externen Server gespeichert und einem Zahlencode zugeordnet. Für den Bezahlvorgang wird der Zahlencode der Akzeptanzstelle übermittelt.

___________ 68) 69) 70) 71) 72) 73) 74) 75) 76)

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Vgl. § 23b Abs. 1 S. 2 ZAG. Vgl. ausführlich zu der Problematik Fett/Bentele in WM 2011, 1352, 1355 f. Ein solcher Chip befindet sich auf nahezu allen EC-Karten. Siehe näher auf www.geldkarte.de. Hierzu gehören z. B. Produkte wie die money2go Card, MasterCard Prepaid oder die Payango Card Prepaid. So auch Terlau in C/T, § 1a Rn. 62. Siehe zu dieser Voraussetzung oben in Rn. 17 ff. Siehe hierzu in Rn. 20. In Frage kommen hier z. B. das Lastschriftgeschäft (§ 1 Abs. 2 Nr. 2a ZAG, siehe näher in Rn. 208 ff.), das Zahlungskartengeschäft (§ 1 Abs. 2 Nr. 2c ZAG, siehe näher in Rn. 212 ff.) sowie das Zahlungsauthentifizierungsgeschäft (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 ZAG, siehe näher in Rn. 222 ff.), so auch Terlau in C/T, § 1a Rn. 62.

I. Das E-Geld-Geschäft

PayPal: PayPal sieht sich selbst als E-Geld-Institut mit entsprechender Lizenz 52 in Luxemburg77). Übertragung: Ein Übertragen (z. B. Weitergabe oder Wiederverkauf) von 53 E-Geld ändert nichts an der E-Geld-Eigenschaft78). Bonus- und Rabattsysteme: Für die Beantwortung der Frage, ob es sich bei 54 den „Punkten“, die im Rahmen von Bonus- und Rabattsystemen gesammelt werden können, um E-Geld handelt, kommt es auf den Einzelfall an. In der Begründung zur Umsetzung der Zweiten E-Geld-Richtlinie drückt der Gesetzgeber seinen Willen dahingehend aus, dass eine Qualifizierung von Rabattsystemen als E-Geld grundsätzlich in Betracht kommt79). Die Ausgabe der Punkte zur Durchführung von Zahlungsvorgängen unterstellt, scheidet eine Einordnung als E-Geld aber häufig bereits deshalb aus, weil die Punkte nicht im Austausch gegen Bargeld, Buchgeld oder anderes E-Geld ausgegeben, sondern zur Kundenbindung verschenkt werden80). Gleichmaßen liegt auch dann kein E-Geld vor, wenn die Punkte nicht auch von dritten natürlichen oder juristischen Personen angenommen werden81). Die Einordnung als E-Geld kommt jedoch in Frage, wenn nachstehende Voraussetzungen vorliegen: x

Einzelhändler bezahlen dem Betreiber eines Bonus- und Rabattsystems Geld82), damit dem Kunden bei einem Einkauf „Punkte“ (d. h. der monetäre Wert) direkt vom Betreiber83) des Systems auf eine Rabattkarte gutgeschrieben werden;

x

Die gesammelten „Punkte“ werden von mehreren Stellen zu Zahlungszwecken akzeptiert (z. B. vom Betreiber des Systems selbst oder von anderen dem System angebundenen Einzelhändlern).

Das betreffende Geschäftsmodell kann dann aber als sog. Verbundzahlsys- 55 tem von einer Erlaubnispflicht ausgenommen sein84). Schließlich kommt die Qualifizierung als E-Geld dann in Frage, wenn ein abgrenzbarer Teil des ___________ 77) Kritisch zur Einordnung als E-Geld-Produkt Hoenike/Szodruch in MMR 2006, 519, 524 sowie Meder/Grabe in BKR 2005, 467, 471, beide allerdings noch auf Grundlage der Ersten E-Geld-Richtlinie. 78) So auch Findeisen in E/F/N, § 1a Rn. 51 sowie Schwennicke in S/A, § 1a Rn. 25. 79) Vgl. BT-Drs. 17/3023, S. 41. 80) Siehe zu dem Merkmal „gegen Zahlung eines Geldbetrags“ unter Rn. 17 ff. 81) Siehe zu dem Merkmal „Akzeptanz durch Dritte” unter Rn. 21 ff. 82) Für das Vorliegen von E-Geld kommt es nicht darauf an, ob die Voraussetzung „gegen Zahlung eines Geldbetrags“ durch einen Dritten erfüllt wird, vgl. oben unter Rn. 19. Dem hingegen scheidet mangels Vorauszahlung die Qualifizierung als E-Geld u. U. (siehe in Rn. 20) dann aus, wenn der Einzelhändler die Punkte im Voraus erhält und z. B. erst nach Weitergabe an die Kunden bezahlt. 83) Der E-Geld-Eigenschaft steht auch nicht entgegen, wenn (z. B. aus technischen Gründen) zunächst der Einzelhändler den monetären Wert erhält und diesen an den Kunden weitergibt, siehe zur Übertragung von E-Geld in Rn. 53. 84) Vgl. § 1a Abs. 5 Nr. 1 ZAG; siehe näher zu dieser Bereichsausnahme unter Rn. 27 ff.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8a Abs. 1 ZAG

Preises für die erworbene Ware Gegenleistung für die zugeteilten Punkte ist und der Kunde gegen entsprechende Reduzierung des Preises auf die Ausgabe der Punkte verzichten kann85). 56 Gutscheinkarten: Kein E-Geld sind die von verschiedenen Warenhäusern ausgegebenen monetären Werte, die auf sog. Gutscheinkarten gespeichert sind, und ausschließlich beim ausgebenden Warenhaus eingelöst werden können. Bei einem Zusammenschluss mehrerer Warenhäuser ist wiederum das Vorliegen eines sog. Verbundzahlsystems als Bereichsausnahme zu prüfen86). 57 Barter-Clubs, private Tauschringe oder andere Zahlungssysteme: Nicht um E-Geld handelt es sich bei in sog. Barter-Clubs, privaten Tauschringen oder anderen Zahlungssystemen gültigen monetären Werte, die im Austausch gegen realwirtschaftliche Leistungen, Warenlieferungen oder Dienstleistungen ausgegeben werden. Denn hier fehlt es an dem Merkmal „gegen Zahlung eines Geldbetrags“87). 58 Amazon Coins: Auch private Währungen wie z. B. Amazon Coins fallen in der Regel nicht unter den E-Geld-Begriff des ZAG, da solche monetären Werte nicht von Dritten als Zahlungsmittel akzeptiert werden88). 59 Prepaid-Telefonguthaben: Sie sind jedenfalls dann nicht als E-Geld zu qualifizieren, wenn die Voraussetzungen der Bereichsausnahme gemäß § 1a Abs. 5 Nr. 2 ZAG (digitale Zahlungen als Nebenleistung zu digitalen Übertragungen) vorliegen89). Im Übrigen kommt es auf die konkrete Ausgestaltung der Guthabenkarte an. 60 Bitcoins: Bitcoins sind kein E-Geld, sondern eine unabhängige Form virtuellen „Geldes“, das dezentral geschöpft und verwaltet wird90). Dadurch scheitert die Einordnung als E-Geld an zwei Merkmalen des E-Geld-Begriffs. Bitcoins werden zum einen nicht im Austausch gegen Geld erworben, sondern – vereinfacht ausgedrückt – durch eigene Rechenleistung erzeugt. Zum anderen fehlt im Bitcoin-System ein zentraler Emittenten, gegen den sich die Forderung i. S. des § 1a Abs. 3 ZAG richten könnte91). Von der BaFin werden Bitcions als sog. Rechnungseinheiten92) behandelt93). Das hat zur Folge, dass der Handel mit Bit___________ 85) 86) 87) 88) 89) 90)

So Schwennicke in S/A, § 1a Rn. 21. Vgl. § 1a Abs. 5 Nr. 1 ZAG; siehe näher zu dieser Bereichsausnahme unter Rn. 27 ff. Siehe hierzu schon oben unter Rn. 18. Siehe zur Voraussetzung „Akzeptanz durch Dritte” unter Rn. 21 ff. Siehe zu den Voraussetzungen dieser Bereichsausnahme unter Rn. 43 ff. Siehe zu den technischen Grundlagen des Bitcoin-Systems Engelhardt/Klein in MMR 2014, 355 f. sowie Sorge/Krohn-Grimberghe in DuD 2012, 479 f. 91) Siehe zur Forderung i. S. der E-Geld-Definition unter Rn. 9 ff. 92) Rechnungseinheiten als Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 Alt. 2 KWG. 93) Vgl. die BaFin im Merkblatt zum ZAG unter Punkt 4.b sowie entsprechend die Antwort des Bundesministeriums der Finanzen vom 07.08.2013 auf eine schriftliche Frage des Bundestagsabgeordneten Frank Schäffler (GZ: IV D 3 – S 7160-b/0:001; DOK: 2013/0752711).

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I. Das E-Geld-Geschäft

cions – je nach Tätigkeit – z. B. als Finanzkommissionsgeschäft (Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten in eigenem Namen für fremde Rechnung)94), als Emissionsgeschäft (Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Platzierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien)95) oder als Anlagevermittlung (Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten)96) zu qualifizieren ist97). Für letztgenannte Tätigkeiten ist eine Erlaubnis als Kredit- bzw. Finanzdienstleistungsinstitut gemäß § 32 Abs. 1 KWG erforderlich. 2. Die Ausgabe von E-Geld Das E-Geld-Geschäft betreibt nur derjenige, der E-Geld i. S. von § 1a Abs. 3 61 ZAG98) ausgibt. Eine gesonderte Definition, was unter „Ausgabe“ von E-Geld zu verstehen ist, 62 kennt das ZAG nicht. Es kommt darauf an, bei wem die Ausgabe des E-Gelds in den Büchern steht (d. h. gegen wen sich die Forderung i. S. des § 1a Abs. 3 ZAG richtet) und auf wessen „Risiko“ sie erfolgt. Dieser Ansatz deckt sich mit dem Willen des Gesetzgebers99) und entspricht auch der Verwaltungspraxis der BaFin, wonach E-Geld nur von demjenigen ausgegeben wird, der sich gegenüber seinen Kunden (d. h. den Ersterwerbern des E-Gelds) und den Akzeptanzstellen (z. B. Onlinehändler) zur Leistung verpflichtet100). Der Vertrieb von E-Geld-Produkten im Namen des Emittenten (z. B. durch 63 den Einzelhandel) stellt keine Ausgabe von E-Geld dar. Denn die vom Kunden erworbene Forderung richtet sich nicht gegen den Einzelhändler selbst. Der Einzelhändler benötigt daher selbst keine Erlaubnis zum Betreiben des E-GeldGeschäfts nach § 8a Abs. 1 ZAG. Er ist jedoch regelmäßig als sog. E-GeldAgent tätig, der ebenfalls der – wenn auch eingeschränkten – Aufsicht der BaFin unterliegt101). ___________ 94) 95) 96) 97)

98) 99) 100)

101)

Vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG. Vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 KWG. Vgl. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG. Das Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen (GZ: IV D 3 – S 7160-b/0:001; DOK: 2013/0752711) zugrunde gelegt, gilt Letztgesagtes auch für jedes andere „private Geld“, das auf der Grundlage privatrechtlicher Vereinbarungen als Zahlungsmittel in multilateralen Verrechnungskreisen eingesetzt werden kann. Zum E-Geld-Begriff siehe oben unter Rn. 6 ff. Siehe entsprechend BT-Drs. 17/3023, S. 51. Vgl. hierzu das (aufgehobene) Merkblatt der BaFin „Hinweise zum Tatbestand des E-Geld-Geschäfts“ vom 9. Januar 2009 unter Punkt 1.e; letztgenanntes Merkblatt wurde mittlerweile durch das aktuelle Merkblatt zum ZAG aufgehoben. Darin findet sich jedoch kein Hinweis zur Ausgabe von E-Geld. Allein durch die Eingliederung des E-GeldGeschäfts in das ZAG hat sich jedoch u. E. an der Beurteilung, was unter Ausgabe von E-Geld zu verstehen ist, nichts geändert. Vielmehr wird die BaFin vermutlich an ihrer vor Umsetzung der Zweiten E-Geld-Richtlinie bestehenden Verwaltungspraxis festhalten. Siehe näher zum Vertrieb von E-Geld durch Dritte in Rn. 70 ff.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8a Abs. 1 ZAG

64 Soweit § 23a ZAG natürlichen oder juristischen Personen, die im Namen des E-Geld-Instituts tätig sind, die Ausgabe von E-Geld verbietet, so kommt dieser Verbotsnorm kein Regelungsgehalt zu102). E-Geld gibt nur derjenige aus, der sich gegenüber seinen Kunden (d. h. den Käufern des E-Gelds) und den Akzeptanzstellen (z. B. Onlinehändler) zur Leistung verpflichtet (s. o.). Zu einer Leistung verpflichtet sich nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen103) jedoch gerade nicht, wer im Namen eines anderen handelt. Mithin kann bei einem Handeln im Namen des E-Geld-Instituts von einer Ausgabe i. S. des Gesetzes keine Rede sein. Vielmehr ist der Vertragsschluss mit den Kunden stellvertretend für ein E-Geld-Institut als grundsätzlich zulässiger Vertrieb des E-Geld-Produkts104) zu qualifizieren. II. E-Geld-Geschäft des E-Geld-Instituts 65 Eine Erlaubnis nach § 8a Abs. 1 ZAG muss nur beantragen, wer das E-GeldGeschäft als E-Geld-Institut betreiben will. E-Geld-Institut ist jedes Unternehmen, das das E-Geld-Geschäft betreibt, ohne dass es dabei als sonstiger E-Geld-Emittent105) zu qualifizieren wäre106). Sonstige E-Geld-Emittenten sind: x

CRR-Kreditinstitute i. S. des § 1 Abs. 3d S. 1 KWG;

x

der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände sowie die Träger bundes- oder landesmittelbarer Verwaltung, soweit sie nicht hoheitlich handeln;

x

die Europäische Zentralbank, die Deutsche Bundesbank sowie andere Zentralbanken in der Europäischen Union oder den anderen Staaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, wenn sie nicht in ihrer Eigenschaft als Währungsbehörde oder andere Behörde handeln;

x

die Kreditanstalt für Wiederaufbau.

66 Vorgenannte E-Geld-Emittenten können das E-Geld-Geschäft betreiben, ohne gesondert eine Erlaubnis nach dem ZAG beantragen zu müssen. III. E-Geld-Geschäft im Inland 1. Inland im Sinne des § 8a Abs. 1 ZAG 67 Ein Unternehmen wird jedenfalls dann im Inland tätig, wenn es im Inland seinen Sitz oder eine Zweigniederlassung errichtet hat und von dort aus das ___________ 102) So auch Fett/Bentele in BKR 2011, 403, 406. 103) Vgl. §§ 164 ff. BGB. 104) E-Geld-Institute können E-Geld über sog. E-Geld-Agenten (§ 1a Abs. 6 ZAG) vertreiben, siehe näher unter Rn. 73 ff. 105) Vgl. § 1a Abs. 1 Nr. 1 – 4 ZAG. 106) Vgl. § 1a Abs. 1 Nr. 5 ZAG.

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III. E-Geld-Geschäft im Inland

E-Geld-Geschäft betreibt107). Gemäß der gerichtlich bestätigten Verwaltungspraxis der BaFin liegt ein Betreiben im Inland auch dann vor, wenn der Erbringer der Dienstleistung zwar seinen Sitz im Ausland hat, sich aber, ohne im Besitz eines europäischen Passes108) zu sein, im Inland zielgerichtet an den Markt wendet (mittels moderner Telekommunikationsmittel oder Vertrieb durch E-Geld-Agenten), um gegenüber Unternehmen und/oder Personen, die ihren Sitz im Inland haben, sein E-Geld-Produkt anzubieten109). Bei der Frage, wann objektiv von einer „zielgerichteten Tätigkeit“ gesprochen werden kann, kommt es auf den Einzelfall an. Keine zielgerichtete Tätigkeit liegt vor, wenn in deutschsprachigen Drittländern Angebote im Internet auf deutscher Sprache eingestellt werden110). Gleichermaßen fällt selbstverständlich Namensund Sympathiewerbung ohne die Bewerbung eines konkreten Produkts nicht unter die Erlaubnispflicht111). Es müssen vielmehr weitere Kriterien hinzukommen, wie z. B. ein Anbieten bestimmter Produkte, eine spezifische Abstimmung auf inländische Bedürfnisse, Berücksichtigung inländischer Rechtsverhältnisse, die Einbindung inländischer Institute bei der Abwicklung der Geschäfte oder eine inländische Internetadresse112). In Bezug auf Zahlungsdienste wird nach der Gesetzesbegründung zum ZAG 68 auch im Inland tätig, wer zwar seine Dienste im Ausland gegenüber sich dort befindlichen Nutzern anbietet, die Zahlungsdienste jedoch über im Inland errichtete Konten abwickelt113). Ob dieser gesetzgeberische Wille auch auf das E-Geld-Geschäft übertragbar ist, kann dahinstehen, da eine solche Auslegung am Wortlaut von § 8a Abs. 1 ZAG scheitert114). § 8a Abs. 1 ZAG ordnet eine Erlaubnispflicht für solche Unternehmen an, die im Inland das E-Geld-Ge___________ 107) So der Gesetzgeber für die Erbringung von Zahlungsdiensten in BT-Drs. 16/11613, S. 46. 108) Vgl. § 26 ZAG. 109) Vgl. für die Erbringung von Zahlungsdiensten BT-Drs. 16/11613, S. 46 und für Bankund Finanzdienstleistungen die Einleitung des Merkblatts zur Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen; diese Verwaltungspraxis der BaFin ist insoweit bedenklich, als dass sie zu einer doppelten Regulierung eines Unternehmens führt. Jedoch wurde dieses Vorgehen der BaFin im Zusammenhang mit einer KWG-Erlaubnis mehrfach gerichtlich bestätigt, vgl. BVerwG, Urteil vom 22.4.2009 (Az.: 8 C 2.09), VG Frankfurt a. M., Urteil vom 5.7.2007 (Az.: I E 4355/06), diese Entscheidungen folgten auf ein Urteil des EuGH vom 3.10.2006 (Rs C-452/04). Es ist zu erwarten, dass diese Verwaltungspraxis auch auf § 8a Abs. 1 ZAG übertragbar ist. 110) So auch Fischer in B/F/S-M, § 32 Rn. 20. 111) In diesem Sinne auch das Merkblatt zur Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen unter Punkt 1; nach Vahldiek soll entgegen der Rechtsauffassung der BaFin auch die Bewerbung eines konkreten Produkts im Inland nicht als erlaubnispflichtig angesehen werden, wenn der Vertragsschluss im Ausland erfolgt und Folgemaßnahmen zur Kundenbetreuung ins Inland hinein nicht getroffen werden; alles andere sei ein Verstoß gegen Marktöffnungszusagen Deutschlands im GATS-Regelwerk, vgl. in B/F/S-M, § 53 Rn. 154 sowie in BKR 2003, 971, 973. 112) Vgl. Fischer in B/F/S-M, § 32 Rn. 20 sowie Vahldiek in B/F/S-M, § 53 Rn. 145 ff. 113) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 46. 114) So auch Walz in Bezug auf Zahlungsdienste in E/F/N, § 8 Rn. 5.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8a Abs. 1 ZAG

schäft betreiben wollen. Eine Gleichsetzung des Betreibens des E-Geld-Geschäfts mit der reinen Kontenabwicklung ist bedenklich. 2. Passive Dienstleistungsfreiheit 69 Das E-Geld-Geschäft im „Inland“ liegt nicht vor, wenn die Tätigkeit im Rahmen der passiven Dienstleistungsfreiheit erbracht wird. Passive Dienstleistungsfreiheit liegt vor, wenn nur bestehende Kundenbeziehungen weitergeführt werden (z. B. wenn ein Kunde Dienste eines Instituts zunächst im Drittland in Anspruch genommen hat und nun eine Fortführung der Geschäfte in Deutschland wünscht) oder die Initiative zur Erbringung der Dienstleistung ausschließlich von dem Kunden ausging115).

___________ 115) Vgl. entsprechend das Merkblatt der BaFin zur Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen unter Punkt 1 sowie Vahldiek in B/F/S-M, § 53 Rn. 149 ff.

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B. Vertrieb von E-Geld-Produkten Der Vertrieb von E-Geld-Produkten kann entweder durch eine eigene Ver- 70 triebsstelle des Emittenten (insb. über eine eigene Internetseite) erfolgen. Regelmäßig bedienen sich E-Geld-Emittenten jedoch dritter Personen. So hat heute fast jeder Einzelhändler (Supermärkte, Tankstellen, Kioske) verschiedene E-Geld-Produkte im Angebot. Der Vertrieb erfolgt entweder in einer kurzen Zweierkette zwischen E-Geld-Institut und Vertriebsstelle oder in einer längeren Kette, in der typischerweise zwischen dem E-Geld-Institut und dem POS ein Großunternehmen zwischengeschaltet ist, das die POS an das E-Geld-Institut vermittelt. Je nachdem, ob die Vertriebsstelle in eigenem Namen, im Namen eines E-Geld- 71 Instituts oder im Namen eines CRR-Kreditinstituts handelt, ist die Vertriebsstelle als sog. E-Geld-Agent116) oder als Auslagerungsunternehmen117) zu qualifizieren. Vorschriften aus dem ZAG oder dem KWG kommen zur Anwendung. Im Einzelnen: Abb. 5: Vertrieb durch Dritte

Die Einordnung als E-Geld-Agent oder Auslagerungsunternehmen führt dazu, 72 dass z. B. auch Einzelhändler aufsichtsrechtlichen Vorschriften unterliegen. ___________ 116) Gemäß § 1a Abs. 6 ZAG, siehe zum Vertrieb von E-Geld als E-Geld-Agent unter Rn. 73 ff. 117) Gemäß § 20 ZAG oder § 25b KWG, siehe zum Vertrieb von E-Geld als Auslagerungsunternehmen in Rn. 86 ff.

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B. Vertrieb von E-Geld-Produkten

Regelungen aus ZAG und KWG räumen der BaFin diverse Eingriffsbefugnisse118) ein. Zudem sind Dritte, die beim Vertrieb von E-Geld tätig sind, Verpflichtete des GwG119) und haben entsprechende geldwäscherechtliche Sorgfaltspflichten zu erfüllen120). Häufig übersehen Einzelhändler jedoch, dass sie einer Regulierung unterliegen. I. Vertrieb durch E-Geld-Agenten 73 Das ZAG sieht den Vertrieb durch Dritte in erster Linie durch sog. E-GeldAgenten vor121). E-Geld-Agent ist jede natürliche oder juristische Person, die als selbstständiger Gewerbebetreibender im Namen eines E-Geld-Instituts beim Vertrieb oder Rücktausch von E-Geld tätig ist122). 1. Vertrieb von E-Geld 74 Eben so wenig wie der Begriff „Ausgabe von E-Geld“123) ist „Vertrieb von E-Geld“ gesetzlich definiert. 75 Der Vertrieb von E-Geld besteht typischerweise aus dem „Verkauf“ von E-Geld-Produkten an das Publikum (wozu auch die Aufladung von E-GeldProdukten des Kunden zählt), z. B. durch den Einzelhandel. 76 Neben dem Erstverkauf gehört auch der Wiederverkauf von E-Geld, d. h. der Verkauf der Forderung124), die dem Wiederverkäufer gegenüber dem E-GeldInstitut zusteht, zur Vertriebstätigkeit. Ein Wiederverkauf wird jedoch – unter Berücksichtigung oben genannter Definition125) des E-Geld-Agenten – kaum durch einen E-Geld-Agenten erfolgen. Denn der Verkauf samt Übertragung einer eigenen Forderung ist nur im Namen des Forderungsinhabers, d. h. des Wiederverkäufers, selbst möglich. Dabei sind, da der Vertrieb von E-Geld zu den wesentlichen Tätigkeiten eines E-Geld-Emittenten zu zählen ist, gegebenenfalls die rechtlichen Anforderungen einer Auslagerung126) einzuhalten127). ___________ 118) Z. B. Prüfungen der BaFin im Unternehmen „auch ohne besonderen Anlass“ gemäß § 14 Abs. 1 ZAG bzw. 44 Abs. 1 KWG. 119) Vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2b und 2c GwG. 120) Siehe näher zu den aufsichtsrechtlichen Folgen einer Qualifizierung als E-Geld-Agent oder Auslagerungsunternehmen in Rn. 97 ff. 121) Vgl. § 23c ZAG. 122) Vgl. § 1a Abs. 6 ZAG. 123) Siehe oben in Rn. 61 ff. 124) Siehe zur „Forderung“ in diesem Sinne in Rn. 9 ff. 125) Siehe Rn. 73. 126) Siehe hierzu unter Rn. 88. 127) Soll der Wiederverkauf losgelöst vom E-Geld-Emittenten erfolgen, das heißt ohne die Stellung als Auslagerungsunternehmen, so ist diese Tätigkeit erlaubnisfreies Eigengeschäft, soweit nicht die Tatbestände des Finanzkommissionsgeschäfts (Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung, § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG) oder des Eigenhandels (Anschaffung oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere, § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 4c KWG) erfüllt sind, siehe hierzu in Rn. 84 f.

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I. Vertrieb durch E-Geld-Agenten

Nach dem Willen des Richtliniengebers, auf den der deutsche Gesetzgeber 77 Bezug nimmt, ist auch die „Bereitstellung eines Vertriebskanals“ unter den Begriff des „Vertriebs von E-Geld“ zu fassen128). Die Bereitstellung eines Vertriebskanals durch einen E-Geld-Agenten kommt – einzelfallabhängig – z. B. dann in Frage, wenn ein Großunternehmen einem E-Geld-Institut eine Vielzahl von Endvertriebsstellen vermittelt und hierzu mit den Endvertriebsstellen Verträge im Namen des E-Geld-Instituts abschließt. In den meisten Fällen jedoch erbringt der Dritte seine Dienstleistung (Bereitstellung eines Vertriebskanals) gegenüber dem E-Geld-Institut im eigenen Namen. Die Dienstleistung erfolgt dann nicht als E-Geld-Agent. Soweit die Bereitstellung des Vertriebskanals dann eine wesentliche Tätigkeit eines E-Geld-Emittenten darstellt, sind die rechtlichen Anforderungen einer Auslagerung einzuhalten129). Es kommt letztlich also auf eine Prüfung des Einzelfalls an. Kein Vertrieb von E-Geld liegt u. E. jedenfalls vor, wenn Unternehmen ledig- 78 lich die Hardware (e-Terminals oder Kartenrohlinge) oder Werbemittel den Endvertriebsstellen bereitstellen. Solche Dienstleister unterstützen das E-GeldInstitut bei Aufbau und Erhalt der Vertriebsstrukturen. Sie sind aber weder am direkten Verkauf des Produkts beteiligt, noch stellen sie einen Vertriebskanal bereit130). 2. Handeln als natürliche oder juristische Person Die Legaldefinition des E-Geld-Agenten benennt als Vertriebsstellen natürliche 79 und juristische Personen (z. B. GmbH oder AG). Selbstverständlich sind aber auch Personengesellschaften (z. B. OHG oder KG) vom Anwendungsbereich der Regelungen zum E-Geld-Agenten erfasst. 3. Im Namen des E-Geld-Instituts E-Geld-Agent ist nur, wer im Namen eines E-Geld-Instituts tätig ist. Maß- 80 geblich sind dabei die allgemeinen Vorschriften zur Stellvertretung gemäß §§ 164 ff. BGB131). Ein Handeln im eigenen Namen ist nur bei Wiederverkauf oder Bereitstellung eines Vertriebskanals denkbar. Im Übrigen führt ein Handeln im eigenen Namen dazu, dass der Dritte selbst E-Geld ausgibt132).

___________ 128) Vgl. BT-Drs. 17/3023, S. 41 und 51 sowie die Ausführungen in Erwägungsgrund 10 der Zweiten E-Geld-Richtlinie. 129) Auslagerungsunternehmen gem. § 20 ZAG, siehe näher hierzu in Rn. 90 ff. 130) So auch Terlau in C/T, § 1a Rn. 102; mit a. A. wohl die BaFin, vgl. im Merkblatt Sorgfaltsund Organisationspflichten beim E-Geld-Geschäft vom 20.04.2012 unter Punkt II.3. 131) So auch im Ergebnis Müller/Starre in BKR 2013, 149. 132) Siehe zur Abgrenzung zwischen Ausgabe und Vertrieb in Rn. 63.

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B. Vertrieb von E-Geld-Produkten

4. Rücktausch 81 E-Geld-Emittenten sind verpflichtet, E-Geld auf Verlangen des E-Geld-Inhabers jederzeit zum Nennwert in gesetzliche Zahlungsmittel zurückzutauschen133). Ein solcher Rücktausch kann auch über E-Geld-Agenten erfolgen. 5. E-Geld-Agenten und das Finanztransfergeschäft 82 Typischerweise nimmt der E-Geld-Agent (z. B. ein Einzelhändler) beim Vertrieb Geldbeträge der Kunden entgegen und leitet diese Gelder im Anschluss an den Emittenten weiter. Die Entgegennahme und Weiterleitung der Gelder isoliert betrachtet, erbringt der E-Geld-Agent einen Zahlungsdienst, präziser: das Finanztransfergeschäft134). Wie das Betreiben des E-Geld-Geschäfts, ist auch die Erbringung von Zahlungsdiensten nur mit einer Erlaubnis der BaFin135) möglich. Natürliche oder juristische Personen können jedoch grundsätzlich auch ohne Erlaubnis als sog. „Agenten“ (im Folgenden: ZahlungsdiensteAgent) Zahlungsdienste erbringen, wenn sie dabei im Namen des E-GeldInstituts tätig sind136). Erfüllt ein E-Geld-Agent im Rahmen des Vertriebs von E-Geld den Tatbestand des Finanztransfergeschäfts, so hat dies nicht zur Folge, dass der E-Geld-Agent gleichzeitig auch als ZahlungsdiensteAgent anzusehen ist137). Die Entgegennahme und Weiterleitung der Geldbeträge – ohne die ein Vertrieb im Einzelhandel praktisch nicht möglich ist – geht in der bereits regulierten Tätigkeit des E-Geld-Agenten auf. II. Vertrieb durch sonstige Dritte 83 Das ZAG stellt die Ausgabe von E-Geld unter Erlaubnisvorbehalt138) und erlaubt ausdrücklich den Vertrieb und Rücktausch von E-Geld durch E-GeldAgenten, d. h. durch natürliche oder juristische Personen, die im Namen eines E-Geld-Instituts tätig sind. Der Vertrieb und Rücktausch von E-Geld im eigenen Namen hingegen ist im Gesetz nicht geregelt. Insbesondere fehlt es an einem Erlaubnisvorbehalt. Das wirft die Frage auf, inwieweit E-Geld in eigenem Namen regulierungsfrei vertrieben und rückgetauscht werden darf. 1. Vertrieb im eigenen Namen 84 Beim Vertrieb von E-Geld im eigenen Namen ist zunächst darauf zu achten, dass der Dritte nicht selbst zur ausgebenden Stelle wird. Keine Ausgabe liegt z. B. bei Wiederverkauf von E-Geld oder bei der Bereitstellung eines Ver___________ 133) 134) 135) 136) 137) 138)

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Vgl. § 23b Abs. 1 S. 2 ZAG. Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG; siehe näher zum Finanztransfergeschäft unter Rn. 238 ff. Vgl. § 8 Abs. 1 ZAG. Vgl. § 1 Abs. 7 ZAG. So auch Terlau in C/T, § 1a Rn. 104 und 107. Vgl. § 8a Abs. 1 ZAG.

II. Vertrieb durch sonstige Dritte

triebskanals vor139). Im Übrigen ist ein Handeln des Dritten im Namen des E-Geld-Emittenten erforderlich. Ist ein Unternehmen als Wiederverkäufer im eigenen Namen tätig, stellt sich 85 die Frage, inwieweit eine Regulierung gemäß Kreditwesengesetz (KWG) erfolgt. Von der BaFin werden private monetäre Werte, die kein E-Geld i. S. der E-Geld-Definition140) sind (wie z. B. Bitcoins141), aufsichtsrechtlich als Finanzinstrumente in Form von Rechnungseinheiten142) behandelt143). Erlaubnisfrei sind zwar Schaffung solcher monetären Werte und ihr Einsatz als Zahlungsmittel. Werden die monetären Werte jedoch zum Handelsgegenstand, so kann die Tätigkeit gemäß KWG erlaubnispflichtig sein144). Gemäß einem Schreiben des Bundesministeriums für Finanzen, das sich auf die Regulierung von Bitcoins bezog, soll Letztgesagtes auch für „jedes andere private Geld“ gelten, das auf der Grundlage privatrechtlicher Vereinbarungen als Zahlungsmittel in multilateralen Verrechnungskreisen eingesetzt werden kann145). Auch bei E-Geld handelt es sich grundsätzlich um solch ein privates Geld. Es ist daher zu erwarten, dass die BaFin, soweit das ZAG keine eigenständige Regelung trifft, die Vorschriften des KWG auch auf E-Geld anwendet. Aus diesem Grund ist beim Wiederverkauf insbesondere darauf zu achten, dass die Vertriebstätigkeit weder den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäfts146) (Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung) noch des Eigenhandels147) (Anschaffung oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere) erfüllt. Sind diese Erlaubnistatbestände nicht einschlägig, so ist der Wiederverkauf ein erlaubnisfreies Eigengeschäft148).

___________ 139) 140) 141) 142) 143)

144)

145) 146) 147) 148)

Siehe hierzu schon in Rn. 76 f. Siehe zur E-Geld-Definition unter Rn. 6 ff. Zu Bitcoins siehe in Rn. 60. Rechnungseinheiten gemäß § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 Alt. 2 KWG. Vgl. die BaFin im Merkblatt zum ZAG unter Punkt 4.b sowie entsprechend die Antwort des Bundesministeriums der Finanzen vom 07.08.2013 auf eine schriftliche Frage des Bundestagsabgeordneten Frank Schäffler (GZ: IV D 3 – S 7160-b/0:001; DOK: 2013/0752711). In Frage kommen hauptsächlich das Betreiben des Finanzkommissionsgeschäfts (Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten in eigenem Namen für fremde Rechnung, § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG) oder des Eigenhandels (Anschaffung oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere, § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 4c KWG). Vgl. Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 7.8.2013 (GZ: IV D 3 – S 7160-b/0:001; DOK: 2013/0752711). Vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG. Vgl. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 4c KWG. Vgl. § 32 Abs. 1a KWG.

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B. Vertrieb von E-Geld-Produkten

2. Vertrieb als Auslagerungsunternehmen eines CRR-Kreditinstituts 86 Das ZAG benennt zwar auch CRR-Kreditinstitute149) als E-Geld-Emittenten150), im Übrigen aber gelten nahezu alle E-Geld relevanten Regelungen des Gesetzes den E-Geld-Instituten151). Insbesondere finden sich im ZAG keinerlei Regelungen zu der Frage, ob und inwieweit CRR-Kreditinstitute E-Geld durch Dritte vertreiben dürfen. Es ist daher für CRR-Kreditinstitute auf die Vorschriften des KWG zurückzugreifen, wobei für den Vertrieb eines E-GeldProdukts durch Dritte die Regeln der Auslagerung152) gelten. 87 Die Zulässigkeit der Auslagerung des Vertriebs von E-Geld-Produkten ergibt sich aus den allgemeinen Grundsätzen. Im Rahmen einer Auslagerung nach § 25b KWG können jederzeit Aktivitäten und Prozesse im Zusammenhang mit der Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen auf ein anderes Unternehmen übertragen werden. Da ein CRR-Kreditinstitut als E-Geld-Emittent auch das E-Geld-Geschäft betreiben darf, gehört auch das E-Geld-Geschäft mit zu den Aktivitäten und Prozessen i. S. des § 25b KWG. Grundsätzlich sind alle Aktivitäten und Prozesse auslagerbar, solange nicht die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsorganisation beinträchtigt wird153). Nicht auslagerungsfähig sind lediglich z. B. Leitungsaufgaben der Geschäftsleitung wie Unternehmensplanung, -koordination, -kontrolle sowie die Besetzung von Führungskräften154). 88 Da es sich beim Vertrieb von E-Geld auch um wesentliche Aktivitäten und Prozesse für die Durchführung des E-Geld-Geschäfts handelt, bedarf eine Auslagerung einer schriftlichen Vereinbarung zwischen dem CRR-Kreditinstitut und dem Auslagerungsunternehmen155). Dabei muss die Vereinbarung folgende Inhalte aufweisen156): x

Spezifizierung und gegebenenfalls Abgrenzung der vom Auslagerungsunternehmen zu erbringenden Leistung;

x

Festlegung von Informations- und Prüfungsrechten der internen Revision sowie externer Prüfer;

x

Sicherstellung der Informations- und Prüfungsrechte sowie der Kontrollmöglichkeiten der BaFin157);

___________ 149) 150) 151) 152) 153) 154) 155) 156) 157)

26

Vgl. § 1 Abs. 3d S. 1 KWG. Vgl. § 1a Abs. 1 Nr. 1 ZAG. Siehe näher zu den verschiedenen E-Geld-Emittenten in Rn. 65. Auslagerung gemäß. § 25b KWG. Vgl. MaRisk unter AT 9 Punkt 4. Vgl. Braun/Wolfgarten in B/F/S-M, § 25a Rn. 886. Vgl. § 25b Abs. 3 S. 3 KWG. Vgl. MaRisk AT 9 Punkt 6. Prüfungsrechte der BaFin sind in Deutschland bereits durch § 44 Abs. 1 KWG sichergestellt.

II. Vertrieb durch sonstige Dritte

x

soweit erforderlich Weisungsrechte des Instituts gegenüber dem Auslagerungsunternehmen;

x

Regelungen, die sicherstellen, dass datenschutzrechtliche Bestimmungen beachtet werden;

x

Kündigungsrechte und angemessene Kündigungsfristen;

x

Regelungen über die Möglichkeit und über die Modalitäten einer Weiterverlagerung (Sub-Auslagerung), die sicherstellen, dass das Institut die bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen weiterhin einhält;

x

Verpflichtung des Auslagerungsunternehmens, das Institut über Entwicklungen zu informieren, die die ordnungsgemäße Erledigung der ausgelagerten Aktivitäten und Prozesse beeinträchtigen können.

Auch beim Vertrieb durch ein Auslagerungsunternehmen eines CRR-Kredit- 89 instituts ist zu beachten, dass das Auslagerungsunternehmen nicht selbst zur ausgebenden Stelle wird. Ein Handeln des Auslagerungsunternehmens in eigenem Namen ist daher nur möglich, wo sich keine Abgrenzungsprobleme zur Ausgabe von E-Geld ergeben. Das ist z. B. beim Wiederverkauf von E-Geld oder bei der Bereitstellung eines Vertriebskanals der Fall158). Im Übrigen ist ein Handeln nur als Auslagerungsunternehmens im Namen des CRR-Kreditinstituts möglich. 3. Vertrieb als Auslagerungsunternehmen eines E-Geld-Instituts Auch E-Geld-Institute können alle Aktivitäten und Prozessen für die Durch- 90 führung von E-Geld-Geschäften auf dritte Unternehmen auslagern159). Gesondert geregelt ist der Fall des E-Geld-Agenten160) als spezielle Form der Auslagerung. Bei der Auslagerung durch E-Geld-Institute ist daher nur Raum für solche Auslagerungsunternehmen, die im eigenen Namen handeln. Soweit das Auslagerungsunternehmen E-Geld in eigenem Namen vertreibt, 91 ist – wie bei einer Auslagerung durch CRR-Kreditinstitute – die Abgrenzung zur erlaubnispflichtigen Ausgabe von E-Geld zu beachten161). Da der Vertrieb von E-Geld für die Durchführung des E-Geld-Geschäfts 92 wesentlich ist, bedarf es einer schriftlichen Vereinbarung zwischen dem E-GeldInstitut und dem Auslagerungsunternehmen162). Ein Mindestinhalt ist für die

___________ 158) 159) 160) 161) 162)

Siehe hierzu schon in Rn. 80. Vgl. § 20 ZAG. Vgl. § 1a Abs. 6 ZAG. Siehe hierzu oben in Rn. 61 ff. und Rn. 76 f. Vgl. § 20 Abs. 1 S. 8 ZAG.

27

B. Vertrieb von E-Geld-Produkten

Vereinbarung gesetzlich nicht vorgegeben. Die Inhalte, wie Sie für eine Auslagerung durch CRR-Kreditinstitute vorgesehen sind163), können herangezogen werden164). 4. Vertrieb durch sonstige Dritte und das Finanztransfergeschäft 93 Nimmt ein E-Geld-Agent beim Vertrieb von E-Geld Kundengelder zur Weiterleitung an das E-Geld-Institut entgegen, so wird diese Tätigkeit nicht zusätzlich als Zahlungsdienst (Finanztransfergeschäft gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG) reguliert165). 94 Das gilt jedoch nicht beim Vertrieb durch einen sonstigen Dritten. Um einer Erlaubnispflicht für die Erbringung von Zahlungsdiensten166) zu entgehen, muss die Weiterleitung der Geldbeträge zwingend im Namen des E-GeldInstituts als Agent (§ 1 Abs. 7 ZAG) oder, soweit der E-Geld-Emittent ein CRR-Kreditinstitut ist, als Auslagerungsunternehmen erfolgen. III. Beauftragung von Untervertriebsstellen 95 Bei der Frage, inwieweit E-Geld-Agenten selbst Untervertriebsstellen beauftragen können, kommt es auf den Einzelfall an. Handeln die Untervertriebsstellen selbst im Namen des E-Geld-Instituts, so sind auch die Untervertriebsstellen als E-Geld-Agenten zu qualifizieren. Ein Handeln der Untervertriebsstellen im Namen des E-Geld-Agenten kommt nur in Betracht, wenn die Vertriebstätigkeit im Wiederverkauf oder in der Bereitstellung eines Vertriebskanals liegt167). Sonst würde der E-Geld-Agent selbst zur das E-Geld ausgebenden Stelle168). Inwieweit die Untervertriebstelle bei Handeln im eigenen Namen ggf. einer Regulierung gemäß KWG unterliegt, ist wiederum einzelfallabhängig169). 96 Erfolgt der Vertrieb über Auslagerungsunternehmen, kommt grundsätzlich eine Sub-Auslagerung (Weiterverlagerung) auf Untervertriebsstellen in Frage.

___________ 163) 164) 165) 166) 167)

Siehe oben in Rn. 88. So auch Reinicke in C/T, § 20 Rn. 23. So oben in Rn. 82. Vgl. § 8 Abs. 1 ZAG. Die Untervertriebsstellen sind dann keine E-Geld-Agenten, denn E-Geld-Agent ist nur, wer im Namen eines E-Geld-Instituts tätig ist, vgl. § 1a Abs. 6 ZAG. 168) Siehe hierzu oben in Rn. 80. 169) Siehe zu einer KWG-Regulierung des Vertriebs von E-Geld in Rn. 85.

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IV. Aufsichtsrechtliche Folgen

IV. Aufsichtsrechtliche Folgen 1. Anzeige an die Aufsichtsbehörde Beabsichtigt ein E-Geld-Institut, E-Geld über E-Geld-Agenten zu vertrei- 97 ben, so hat es der BaFin und der Deutschen Bundesbank folgende Angaben zu übermitteln170): x

Name und Anschrift des E-Geld-Agenten;

x

eine Beschreibung der internen Kontrollmechanismen, die der E-GeldAgent anwendet, um die Anforderungen des GwG zu erfüllen171);

x

die Namen der Geschäftsleiter und der für die Geschäftsleitung eines E-Geld-Agenten verantwortlichen Personen, die zum Vertrieb von E-Geld eingesetzt werden sollen.

Ändern sich die den Aufsichtsbehörden angezeigten Verhältnisse, hat das 98 E-Geld-Institut die Änderungen spätestens einen Monat vor Wirksamwerden der Änderungen schriftlich anzuzeigen172). Eine Eintragung in das E-GeldInstituts-Register173) erfolgt nicht. Parallel zu der Absichtsanzeige in Bezug auf E-Geld-Agenten, hat ein E-Geld- 99 Institut oder ein CRR-Kreditinstitut die Absicht sowie den Vollzug einer Auslagerung anzuzeigen174). 2. Eingriffsbefugnisse der BaFin Gegenüber E-Geld-Agenten und Auslagerungsunternehmen stehen der BaFin 100 weitreichende Eingriffsbefugnisse zu, wie z. B. Prüfungen im Unternehmen „auch ohne besonderen Anlass“175). 3. Verpflichtungen gemäß GwG E-Geld-Agenten sowie Dritte, die für ein CRR-Kreditinstitut E-Geld ver- 101 treiben (im Folgenden: Dritte), sind jeweils Verpflichtete des GwG176) und haben zur Verhinderung der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung entsprechend Sorgfaltspflichten zu erfüllen sowie interne Verfahren einzurichten.

___________ 170) 171) 172) 173) 174) 175) 176)

Vgl. § 23c Abs. 1 S. 2 Hs. 1 i. V. m. § 19 Abs. 1 ZAG. Siehe hierzu in Rn. 101 ff. Vgl. § 23c Abs. 1 S. 2 Hs. 2 i. V. m. § 19 Abs. 4a ZAG. Vgl. § 30a ZAG. Vgl. z. B. § 29 Abs. 1 Nr. 10 ZAG. Vgl. § 14 Abs. 1 ZAG bzw. § 44 Abs. 1 KWG. Vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2b und 2c GwG.

29

B. Vertrieb von E-Geld-Produkten

102 Regelmäßig ist beim Vertrieb von E-Geld die Identifizierung des Vertragspartners (Endkunde)177) vorzunehmen sowie die Geschäftsbeziehung kontinuierlich zu überwachen178). Diese Pflichten sind nur dann nicht zu erfüllen, soweit der an den E-Geld-Inhaber ausgegebene und auf einem E-Geld-Träger gespeicherte E-Geld-Betrag 100 Euro oder weniger pro Kalendermonat beträgt und Nachstehendes sichergestellt ist179): x

Der E-Geld-Betrag beträgt pro Kunde 100 Euro oder weniger pro Kalendermonat;

x

Das ausgegebene E-Geld kann nicht mit E-Geld eines anderen E-GeldInhabers oder mit E-Geld eines anderen Emittenten technisch verbunden werden;

x

Oben genannte Sorgfaltspflichten (Identifizierung des Vertragspartners und kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung) sowie die Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten180) werden beim Rücktausch des ausgegebenen E-Gelds gegen Bargeld erfüllt, es sei denn, der Rücktausch des E-Gelds bezieht sich auf einen Wert von 20 Euro oder weniger oder der Rücktausch erfolgt durch Gutschrift auf ein Bankkonto des E-GeldInhabers;

x

Soweit das E-Geld auf einem wiederaufladbaren E-Geld-Träger ausgegeben wird, kann der Betrag von 100 Euro pro Kalendermonat nicht überschritten werden.

103 Ergänzend zur Identifizierung des Vertragspartners und der Überwachung der Geschäftsbeziehung sind anlassbezogen181) Informationen über den Geschäftszweck einzuholen182) sowie abzuklären, ob der Vertragspartner für einen wirtschaftlich Berechtigten183) handelt184). 104 Neben vorgenannten allgemeinen Sorgfaltspflichten kann situationsbedingt auch die Erfüllung vereinfachter185) oder verstärkter186) Sorgfaltspflichten ge___________ 177) Identifizierung sowie Kontrolle der erhobenen Daten nach Maßgabe von § 4 GwG, z. B. im Falle einer natürliche Person durch Vorlage des Personalausweises oder im Falle einer juristischen Person durch Vorlage des Handelsregisterauszugs. 178) Gem. § 3 Abs. 2 S. 3 i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 4 GwG; vgl. hierzu auch das Merkblatt Sorgfalts- und Organisationspflichten beim E-Geld-Geschäft der BaFin vom 20.4.2012 unter Punkt II.2.b. 179) Vgl. § 3 Abs. 2 S. 4 GwG i. V. m. § 25n Abs. 2 KWG. 180) Vgl. § 8 GwG. 181) Z. B. bei der Begründung einer Geschäftsbeziehung oder bei Geldwäscheverdacht, vgl. § 3 Abs. 2 S. 1 GwG. 182) Vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 2 GwG. 183) Zum Begriff des wirtschaftlich Berechtigten vgl. § 1 Abs. 6 GwG. 184) Vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 3 GwG. 185) Vgl. § 5 GwG. 186) Vgl. § 6 GwG.

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IV. Aufsichtsrechtliche Folgen

boten sein. Letzteres ist z. B. dann der Fall, wenn der Vertragspartner als eine natürliche Person zur Feststellung der Identität nicht persönlich anwesend ist. Es reicht dann eine einfache Kopie des Personalausweises zur Überprüfung der Identität nicht aus. Vielmehr hat der Dritte eine beglaubigte Kopie zu fordern oder der Vertragspartner muss das Postident-Verfahren der Deutschen Post nutzen187). Der Dritte hat zudem – auf Grundlage einer institutsinternen Gefährdungs- 105 analyse – angemessene geschäfts- und kundenbezogene Sicherungssysteme zur Verhinderung der Geldwäsche sowie der Terrorismusfinanzierung einzurichten188). Bei der Einrichtung steht eine risikoorientierte Betrachtungsweise im Vordergrund. Denn die eingerichteten Systeme und Maßnahmen müssen der individuellen Größe, Organisation und Gefährdungssituation des Dritten Rechnung tragen. Bestimmte Vorgaben für Systeme und Maßnahmen kennt das Gesetz nicht. Die internen Sicherungsmaßnahmen bestehen im Wesentlichen aus folgenden Punkten: x

Entwicklung und Aktualisierung angemessener geschäfts- und kundenbezogener Sicherungssysteme und Kontrollen, die der Verhinderung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung dienen. Hierzu gehört auch die Verhinderung des Missbrauchs von neuen Technologien für Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung oder für die Begünstigung der Anonymität von Geschäftsbeziehungen oder Transaktionen189) (z. B. Benennung einer zuständigen Person im Unternehmen für geldwäscherechtliche Fragen, Arbeitsanweisungen für Mitarbeiter zur Durchführung der Sorgfaltspflichten, Arbeitsanweisungen zur Erfüllung der Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten oder Verhaltensrichtlinien für Mitarbeiter zum Umgang mit geldwäscheverdächtigen Sachverhalten);

x

Sicherstellung, dass die mit der Anbahnung und Begründung von Geschäftsbeziehungen befassten Beschäftigten über die Methoden der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung und die nach dem Geldwäschegesetz bestehenden Pflichten unterrichtet werden (Mitarbeiterschulung)190);

x

Geeignete risikoorientierte Maßnahmen zur Prüfung der Zuverlässigkeit der Mitarbeiter191).

Vom Dritten (Vertriebsstellen) ist darüber hinaus an das Bundeskriminal- 106 amt, das zuständige Landeskriminalamt sowie die BaFin zu melden, wenn

___________ 187) 188) 189) 190) 191)

Vgl. § 6 Abs. 2 Nr. 2 GwG. Vgl. § 9 GwG. Vgl. § 9 Abs. 2 Nr. 2 GwG. Vgl. § 9 Abs. 2 Nr. 3 GwG. Vgl. § 9 Abs. 2 Nr. 4 GwG.

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B. Vertrieb von E-Geld-Produkten

Tatsachen darauf hindeuten, dass Vermögenswerte aus Transaktionen oder Geschäftsbeziehungen im Zusammenhang mit Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung stehen192). 107 Schließlich hat der Dritten die erhobenen Angaben und eingeholten Informationen, z. B. über Vertragspartner, wirtschaftlich Berechtigten oder Geschäftsbeziehungen, aufzuzeichnen und aufzubewahren193). 108 Eine Regelungslücke im GwG besteht für Dritte, die E-Geld im eigenen Namen als Auslagerungsunternehmen eines E-Geld-Instituts vertreiben, denn solche Unternehmen sind nicht selbst Verpflichtete des GwG. Sie erfüllen die geldwäscherechtlichen Pflichten jedoch als übergeleitete Pflichten des E-GeldInstituts als GwG-Verpflichteter194).

___________ 192) Vgl. § 11 GwG. 193) Vgl. § 8 GwG. 194) Vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2a GwG.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 8a Abs. 1 ZAG Zur Beantragung einer Erlaubnis für das Betreiben des E-Geld-Geschäfts 109 nach § 8a Abs. 1 ZAG müssen vom Antragsteller die entsprechenden Unterlagen bei der BaFin eingereicht werden. Die Anforderungen, die sich dabei an ein Unternehmen stellen, sind nicht ohne weiteres zu überblicken. Nachstehend werden daher in einer Gesamtdarstellung die in §§ 8a, 9a ZAG aufgeführten Voraussetzungen aufgezeigt und erläutert. Darüber hinaus findet sich im Anhang eine Checkliste195) mit sämtlichen Antragsvoraussetzungen. I. Juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft als Antragsteller Eine Erlaubnis gemäß § 8a Abs. 1 ZAG erhält nur eine deutsche juristische 110 Person (z. B. eine AG oder eine GmbH), eine deutsche Personenhandelsgesellschaft (z. B. eine OHG oder KG)196) oder eine vergleichbare Gesellschaft mit Sitz außerhalb des europäischen Wirtschaftsraums197). Natürliche Personen sind damit ausdrücklich aus dem Kreise der Erlaubnisträger ausgeschlossen. Etwaige Ausnahmeregelungen sieht das ZAG nicht vor. II. Hauptverwaltung im Inland Eine Erlaubnis nach § 8a Abs. 1 ZAG erhält nur ein Unternehmen, das seine 111 Hauptverwaltung in Deutschland hat198). Von dieser Vorgabe bleibt unberührt, dass Unternehmen selbstverständlich auch 112 grenzüberschreitend das E-Geld-Geschäft betreiben können. Die hierzu entsprechenden Regelungen finden sich in den §§ 25 – 27 ZAG. Von besonderer Bedeutung ist der sog. „Europäische Pass“, der es Unternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums ermöglicht, das E-GeldGeschäft in Deutschland zu betreiben, ohne dass hierfür eine Erlaubnis bei der BaFin zu beantragen wäre199). Ausreichend ist eine Erlaubnis i. S. der Zweiten E-Geld-Richtlinie im Herkunftsstaat. Gleichermaßen können Unternehmen mit Sitz in Deutschland auf Grundlage ihrer von der BaFin erteilten Erlaubnis das E-Geld-Geschäft in den Mitgliedsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums betreiben200). Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums kommen zwar nicht in den Genuss des „europäischen Passes“, können aber den___________ 195) Siehe in Anhang 13. 196) Vgl. § 9a Nr. 3 i. V. m. § 9 Nr. 1 ZAG. 197) In Anwendung von § 27 ZAG, nach dem ein Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums für eine in Deutschland errichtete Zweigstelle eine Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 ZAG beantragen muss. Unternehmen mit Sitz innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums können hingegen das E-Geld-Geschäft über Zweigstellen in Deutschland mithilfe des sog. „europäischen Passes“ gem. § 26 ZAG betreiben, d. h. ohne gesonderte Erlaubnis in Deutschland (Erlaubnis im Herkunftsstaat ausreichend). Siehe näher zu den Erfordernissen für das Betreiben des E-Geld-Geschäfts im Ausland in Rn. 113. 198) Vgl. § 9a Nr. 3 i. V. m. § 9 Nr. 8 ZAG. 199) Vgl. § 26 ZAG. 200) Vgl. § 25 ZAG.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 8a Abs. 1 ZAG

noch in Deutschland eine Zweigstelle für das Betreiben des E-Geld-Geschäfts errichten. Diese rechtlich unselbstständige201) Zweigstelle gilt dann allerdings als E-Geld-Institut i. S. des ZAG mit der Folge, dass das ausländische Unternehmen bei der BaFin eine Erlaubnis nach § 8a Abs. 1 ZAG beantragen muss202). 113 In den nachstehenden Tabellen werden die Konstellationen, in denen das E-Geld-Geschäft grenzüberschreitend betrieben werden kann, samt den hierfür erforderlichen Erlaubnis- und Anzeigepflichten in Deutschland und im Ausland, dargestellt: § 25 ZAG:

I n s t i t u t

Deutsches E-GeldInstitut mit Erlaubnis gem. § 8a Abs. 1 ZAG mit Sitz in Deutschland

Tätigkeitsbereich Errichtung einer Zweigniederlassung in anderem EU- oder EWR-Staat

Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen in anderem EUoder EWR-Staat

Beauftragung von E-Geld Agenten203) in anderem EUoder EWR-Staat

Anzeige an BaFin und 204) , Deutsche Bundesbank ggf. gewisse Anzeigepflichten205) bei der zuständigen Aufsichtsbehörde im Ausland

Anzeige an BaFin und Deutsche Bundes206) bank

Anzeige an BaFin und Deutsche 207) Bundesbank

§ 26 ZAG:

I n s t i t u t

Ausländisches E-GeldInstitut mit einer § 8a Abs. 1 ZAG entsprechenden Erlaubnis mit Sitz in einem anderen EU- oder EWR-Staat

Tätigkeitsbereich Errichtung einer Zweigniederlassung in Deutschland

Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen in Deutschland

Beauftragung von E-Geld-Agenten in Deutschland

Keine Erlaubnispflicht in Deutschland208), jedoch gewisse Anzeigepflichten in Deutschland und im Herkunftsstaat209) („Europäischer Pass“)

Keine Erlaubnispflicht 210) , in Deutschland jedoch Anzeigepflicht 211) im Herkunftsstaat („Europäischer Pass“)

Keine Erlaubnispflicht in Deutschland212), jedoch Anzeigepflicht im Herkunftsstaat213)(„Europäischer Pass“)

___________ 201) 202) 203) 204) 205) 206) 207) 208) 209) 210) 211) 212) 213)

34

D. h. ohne eigene Rechtspersönlichkeit. Vgl. § 27 ZAG. E-Geld-Agenten i. S. d. § 1a Abs. 6 ZAG. Nach Maßgabe des § 25 Abs. 1 S. 2 ZAG i. V. m. § 9 ZAGAnzV. Gemeint sind die § 26 Abs. 1 S. 2 ZAG i. V. m. § 14 GewO, § 26 Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 29 Abs. 1 Nr. 6, 7 ZAG und § 26 Abs. 3 S. 2 ZAG entsprechenden Anzeigepflichten gemäß den jeweiligen ausländischen Gesetzen. Nach Maßgabe des § 25 Abs. 2 S. 2 ZAG i. V. m. § 9 ZAGAnzV. Vgl. § 23c Abs. 3 i. V. m. § 19 Abs. 4 i. V. m. § 25 ZAG i. V. m. § 9 ZAGAnzV. Soweit das E-Geld-Institut für die beabsichtigten Tätigkeiten im eigenen Land zugelassen ist, vgl. § 26 Abs. 1 S. 1 ZAG. Anzeigepflichten in Deutschland gem. § 26 Abs. 1 S. 2 ZAG i. V. m. § 14 GewO, § 26 Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 29 Abs. 1 Nr. 6, 7 ZAG und § 26 Abs. 3 S. 2 ZAG; zudem Inkenntnissetzung der zuständigen Behörde des Herkunftsstaats. Siehe Fn. 208. Inkenntnissetzung der zuständigen Behörde des Herkunftsstaats. Siehe Fn. 208. Siehe Fn. 211.

III. Antragsschreiben § 27 ZAG:

Tätigkeitsbereich Errichtung einer Zweigniederlassung in Deutschland

I n s t i t u t

Ausländisches Unternehmen mit Sitz außerhalb der EU- oder EWR-Staaten

Erlaubnis gem. § 8a ZAG

214)

Beauftragung von E-GeldAgenten in Deutschland

Nur nach Erhalt einer Erlaubnis gem. § 8a Abs. 1 ZAG sowie Anzeige an BaFin und Deutsche 215) Bundesbank

III. Antragsschreiben Zweck des Antrags ist die Darstellung, dass der Antragsteller seine aufsichts- 114 rechtlichen Pflichten erfüllen kann. Unter diesem Generalzweck sind eventuelle Zweifelsfragen über den Umfang beizubringender Unterlagen zu interpretieren. Der Antrag (samt der unter Rn. 116 ff. dargestellten Anhänge) ist in zweifacher 115 Ausführung „formlos“216) aber schriftlich an die BaFin217) zu richten218). Im Antragsschreiben müssen enthalten sein219): x

die Firmenbezeichnung;

x

die Anschrift/der Sitz des Antragstellers;

x

der Geschäftszweck (ergibt sich aus dem Handelsregister);

x

die Organe und deren Zusammensetzung;

x

der voraussichtliche Zeitpunkt der Geschäftsaufnahme;

___________ 214) Eine Zweigstelle i. S. d. § 27 ZAG wird, unter der Maßgabe von § 27 Abs. 2 ZAG, behandelt wie ein Institut i. S. d. ZAG. 215) Vgl. § 23c Abs. 1 i. V. m. § 19 Abs. 1 ZAG. 216) Formlos bedeutet lediglich, dass für den Antrag kein gesondertes Antragsformular existiert. 217) Innerhalb der BaFin ist die Abteilung Q 3 für die Prüfung der Erlaubnispflicht für E-GeldInstitute nach § 8s Abs. 1 ZAG zuständig. Das Erlaubnisverfahren und die laufende Aufsicht führt die Abteilung Geldwäscheprävention, vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 7. 218) Vgl. § 2 Abs. 1 ZAGAnzV; sonstige Anzeigen und die Unterlagen, die nach dem ZAG zu erstatten oder vorzulegen sind, sind (vorbehaltlich abweichender Bestimmungen, wie beispielsweise in § 2 Abs. 1 ZAGAnzV) jeweils in einfacher Ausfertigung der BaFin und der für das Zahlungsinstitut zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank einzureichen, vgl. § 1 Abs. 1 ZAGAnzV. 219) Vgl. das Merkblatt zu § 8 Abs. 1 ZAG unter Punkt 6 und § 2 Abs. 2 ZAGAnzV. Ein Auszug des Merkblatts zu § 8 Abs. 1 ZAG findet sich in Anhang 1. Ein gesondertes Merkblatt der Deutschen Bundesbank für eine Erlaubnis zum Betreiben des E-GeldGeschäfts gibt es nicht. Es kann jedoch im Wesentlichen auf das Merkblatt zu § 8 Abs. 1 ZAG zurückgegriffen werden.

35

C. Erlaubnisanforderungen nach § 8a Abs. 1 ZAG

x

die Angabe, ob und welche der Tätigkeiten i. S. des § 8a Abs. 2 ZAG neben dem E-Geld-Geschäft erbracht werden sollen220) x

Erbringung von Zahlungsdiensten i. S. des § 1 Abs. 2 ZAG221) –

Ein- oder Auszahlungsgeschäft (Nr. 1);

–

Zahlungsgeschäft ohne Kreditgewährung (Nr. 2);

–

Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung (Nr. 3);

–

Zahlungsauthentifizierungsgeschäft (Nr. 4);

–

Digitalisiertes Zahlungsgeschäft (Nr. 5);

–

Finanztransfergeschäft (Nr. 6);

x

Die Gewährung von Krediten222);

x

Die Erbringung von betrieblichen Dienstleistungen und damit eng verbundenen Nebendienstleistungen, die mit der Ausgabe von E-Geld oder mit der Erbringung von Zahlungsdiensten in Zusammenhang stehen;

x

Der Betrieb von Zahlungssystemen223);

x

Andere Geschäftstätigkeiten als die Ausgabe von E-Geld im Rahmen der geltenden gemeinschaftlichen und nationalen Rechtsvorschriften;

x

ggf. Inhaber einer bedeutenden Beteiligung224);

x

ggf. Namen der Abschlussprüfer des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses225).

IV. Regelanhänge zum Antrag 116 Dem Erlaubnisantrag müssen die in § 8a Abs. 3 ZAG (teilweise in Verbindung mit 8 Abs. 3 ZAG) benannten Angaben und Nachweise beigefügt werden. Für manche Anlagen müssen die entsprechenden Formblätter verwendet werden,

___________ 220) Siehe hierzu in Rn. 117 f. 221) Siehe hierzu in Rn. 188 ff. 222) Eine Kreditgewährung ist nur eingeschränkt möglich, nämlich nach Maßgabe der §§ 2 Abs. 3 und 12a Abs. 1 S. 2 ZAG. 223) Zahlungssysteme i. S. des § 1 Abs. 6 ZAG; beim Betrieb von Zahlungssystemen sind vor allem die Zugangsvorschriften zu Zahlungssystemen nach § 7 ZAG (hier besonders das Diskriminierungsverbot gem. § 7 Abs. 1 ZAG) zu beachten. 224) Siehe näher in Rn. 143 ff. 225) Siehe in Rn. 181.

36

IV. Regelanhänge zum Antrag

für die übrigen Anlagen besteht (genauso wie für das Antragsschreiben selbst) Formfreiheit. Im Einzelnen226): 1. Geschäftsmodell Der Antragsteller muss das Geschäftsmodell seines gesamten Unternehmens 117 beschreiben. Hierbei sind die beabsichtigte Ausgabe von E-Geld und die sonstigen Tätigkeiten i. S. des § 8a Abs. 2 ZAG, hier insbesondere die Erbringung von Zahlungsdiensten, zu benennen und deren jeweilige Abwicklung zu erläutern227). Die Erläuterung der Abwicklung ist so darzustellen, dass sich darunter eindeutig das E-Geld-Geschäft, die einschlägigen Zahlungsdienstetatbestände und die sonstigen Tätigkeiten subsumieren lassen. Beizufügen sind zudem die Muster der vorgesehenen Kundenverträge und 118 die allgemeinen Geschäftsbedingungen228). 2. Geschäftsplan mit einer Budgetplanung für die ersten drei Geschäftsjahre Die Pflicht zur Erstellung des Geschäftsplans (inkl. Budgetplanung) soll sicher- 119 stellen, dass nur diejenigen eine Erlaubnis beantragen, die auch ernsthaft beabsichtigen, Zahlungsdienste zu erbringen. Eine Erlaubnis „auf Vorrat“ ohne konkretes Geschäftsmodell wird von der BaFin nicht erteilt. a) Geeignete und verhältnismäßige Systeme, Ressourcen und Verfahren Aus dem Geschäftsplan muss zunächst hervorgehen, dass der Antragsteller 120 über geeignete und verhältnismäßige Systeme, Ressourcen und Verfahren verfügt, um seine Tätigkeit ordnungsgemäß auszuführen229). Besonders interessiert die BaFin, welche Maßnahmen ergriffen werden, um die aufsichtsrechtlichen Anforderungen zu erfüllen. Zu beachten ist, dass hier genannte Systeme, Ressourcen und Verfahren in erster Linie die Sicherungsmechanismen und Verfahren, Kontrollmechanismen zur Erfüllung geldwäscherechtlicher Vorschriften und den organisatorischen Aufbau des Antragstellers betreffen. Letztgenannte Punkte sind jedoch bereits Gegenstand der Antragsvoraussetzungen nach § 8a Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 5 und 6 ZAG und § 8a

___________ 226) Der Vorschlag einer Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie sieht eine Erweiterung der Regelanhänge zum Antrag insb. hinsichtlich Datenverarbeitung und Sicherheitssystemen vor, siehe Art. 5 lit. f–j des Vorschlags. Diese erweiterten Erlaubnisvoraussetzungen werden jedoch erst nach Verabschiedung der Richtlinie sowie Umsetzung in nationales Recht (vermutlich in 2017) relevant. 227) Vgl. § 8a Abs. 3 S. 2 Nr. 1 ZAG i. V. m. § 2 Abs. 3 S. 1 ZAGAnzV. 228) Vgl. § 2 Abs. 3 S. 2 ZAGAnzV. 229) Vgl. § 8a Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 2 ZAG.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 8a Abs. 1 ZAG

Abs. 3 S. 2 Nr. 3 und 4 ZAG230). Insoweit kann daher eine Beschreibung unterbleiben231). b) Budgetplanung 121 Der Geschäftsplan soll eine Budgetplanung enthalten, aus der die beiden nachstehenden Elemente hervorgehen: 1. Planbilanzen, Plangewinnrechnungen und Planverlustrechnungen gemäß den Regelungsvorschriften der RechZahlV232) (in der Praxis: Bilanz nach den Gliederungsvorschriften einer Bank)233). 2. Die Berechnung der Eigenkapitalanforderungen. 122 Die Berechnung der Eigenkapitalanforderungen234) richtet sich danach, ob das E-Geld-Institut neben dem E-Geld-Geschäft auch Zahlungsdienste erbringt. 123 Erbringt das E-Geld-Institut keine Zahlungsdienste, muss sich das Eigenkapital für die Ausgabe von E-Geld auf mindestens zwei Prozent des erwarteten235) durchschnittlichen E-Geld-Umlaufs236) belaufen237). 124 Plant das E-Geld-Institut neben dem E-Geld-Geschäft auch Zahlungsdienste zu erbringen, die mit der Ausgabe von E-Geld nicht in Verbindung stehen, so sind zusätzlich gemäß dem vorgesehenen „Meldebogen“238) die Berechnungen des erforderlichen Eigenkapitals für die Erbringung von Zahlungsdiensten vorzunehmen. Dabei erfolgt die Berechnung nach den folgenden drei Methoden239):

___________ 230) Siehe entsprechend in Rn. 134 bis Rn. 142. 231) Walz spricht bei § 8 Abs. 3 Nr. 2 ZAG entsprechend von einer Auffangregelung, vgl. in E/F/N, § 8 Rn. 12. 232) Verordnung über die Rechnungslegung der Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute (Zahlungsinstituts-Rechnungslegungsverordnung – RechZahlV), Verordnung vom 2.11.2009, BGBl. I S. 3680 (Nr. 72), Geltung ab 31.10.2009. 233) Vgl. § 2 Abs. 4 S. 1 ZAGAnzV; zu diesem Zweck sind die Anlagen 1 und 2 der RechZahlV zu verwenden. Die beiden Anlagen sind als Anhänge 2 und 3 abgedruckt. 234) Siehe hierzu grds. § 12a ZAG i. V. m. mit der Verordnung über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Zahlungsinstituten und E-Geld-Instituten nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG-Instituts-Eigenkapitalverordnung – ZIEV), Verordnung vom 15.10.2009, BGBl. I S. 3643 (Nr. 70), Geltung ab 31.10.2009. 235) Vgl. 6c Abs. 2 S. 3 ZIEV. 236) Der durchschnittliche E-Geld-Umlauf ist der durchschnittliche Gesamtbetrag, der am Ende jedes Kalendertages über die vergangenen sechs Kalendermonate bestehenden, aus E-Geld erwachsenden finanziellen Verbindlichkeiten, der am ersten Kalendertag jedes Kalendermonats berechnet wird und für diesen Kalendermonat gilt, vgl. § 1a Abs. 4 ZAG. 237) Vgl. 6c Abs. 1 ZIEV. 238) Vgl. § 2 Abs. 4 S. 1 ZAGAnzV; mit „Meldebogen“ ist hier die Anlage zur ZIEV gemeint; diese Anlage findet sich in Anhang 4. 239) Vgl. §§ 3 – 5 ZIEV.

38

IV. Regelanhänge zum Antrag

Methode a: Methode b:

Methode c:

10 % der fixen Gesamtkosten des Vorjahres240). Summe entsprechender Anteile an Zahlungsvorgängen des Vorjahres multipliziert mit dem Skalierungsfaktor „k“ (0,5 – 1,0241)); bei Zahlungsvorgängen i. H. v. z. B. 240.000.000 € entspricht dies einem erforderlichen Eigenkapital zwischen 212.500 € und 425.000 €242). Summe entsprechender Anteile des maßgeblichen Indikators (Erfolgsrechnung) multipliziert mit dem Skalierungsfaktor „k“ (0,5 – 1,0); bei maßgeblichem Indikator i. H. v. 47.000.000 € entspricht dies einem erforderlichen Eigenkapital zwischen 1.115.000 € und 2.230.000 €243).

Zur Veranschaulichung der drei Berechnungsmethoden bietet die Deutsche 125 Bundesbank in Ihrer „Übersicht über die Berechnungsmethoden der ZAGInstituts-Eigenkapitalverordnung (ZIEV)“ Rechenbeispiele an244). Die Höhe des erforderlichen Eigenkapitals (für E-Geld-Institute, die auch Zahlungsdienste erbringen) entspricht dann der Summe des jeweils für das Betreiben des E-Geld-Geschäfts und die Erbringung von Zahlungsdiensten berechneten Eigenkapitals245). Oben genannte Punkte 1. und 2. sind jeweils für die ersten drei vollen Ge- 126 schäftsjahre nach Aufnahme des Geschäftsbetriebes vorzulegen246). Damit die BaFin die Zahlen nachvollziehen kann, sind die Annahmen für die geschäftliche Entwicklung zu begründen247). 3. Erforderliches Anfangskapital Der Antragsteller muss nachweisen, dass er über das in § 9a Nr. 1 ZAG vor- 127 geschriebene Anfangskapital in Höhe von 350.000 Euro verfügt. Als Nachweis ist eine Bestätigung eines CRR-Kreditinstituts248) mit Sitz in 128 einem EU- oder EWR-Staat darüber vorzulegen, dass das Anfangskapital eingezahlt sowie frei von Rechten Dritter ist und zur freien Verfügung der Geschäftsleiter steht249). ___________ 240) Vgl. § 3 ZIEV. 241) Der Skalierungsfaktor „k“ variiert je nach erbrachtem Zahlungsdienst; er liegt bei 0,5 für Finanztransfergeschäfte, bei 0,8 für digitalisierte Zahlungsgeschäfte und bei 1,0 für sonstige Zahlungsdienste, vgl. § 2 Abs. 2 ZIEV. 242) Vgl. § 4 i. V. m. § 2 Abs. 2 ZIEV. 243) Vgl. § 5 i. V. m. § 2 Abs. 2 ZIEV. 244) Letztgenannte Übersicht befindet sich in Anhang 5. 245) Vgl. § 6a ZIEV. 246) Vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 2 ZAG. 247) Vgl. § 2 Abs. 4 S. 2 ZAGAnzV. 248) I. S. d. § 1 Abs. 3d S. 1 KWG. 249) Vgl. § 2 Abs. 5 S. 1 ZAGAnzV. Ausreichend ist, wenn das Anfangskapital im Moment der Erlaubniserteilung zur Verfügung steht.

39

C. Erlaubnisanforderungen nach § 8a Abs. 1 ZAG

129 Mit Zustimmung der BaFin250) kann der Nachweis auch durch eine schriftliche Bestätigung eines Prüfers (der im Falle der Erlaubniserteilung zur Prüfung des Jahresabschlusses des E-Geld-Instituts berechtigt wäre) über das vorhandene Eigenkapital, das nach den geltenden Grundsätzen für die Eigenkapitalberechnung251) ermittelt wurde, erbracht werden252). 4. Sicherungsanforderungen gemäß § 13a ZAG 130 Zur Erfüllung der Sicherungsanforderungen bei der Entgegennahme von Geldbeträgen im Rahmen der Ausgabe von E-Geld (zum Schutz vor einer Insolvenz des E-Geld-Instituts und Ansprüchen Dritter gegenüber dem E-GeldInstitut) müssen mit Kreditinstituten oder Versicherungsunternehmen Vereinbarungen geschlossen werden253). 131 Der Antragsteller kann sich entscheiden, ob er die Sicherungsanforderungen durch Trennung der Kundengelder254) oder durch Abschluss einer Versicherung zur Absicherung bei Zahlungsunfähigkeit255) erbringen will. Die getroffene Auswahl ist, unter Angabe der betreffenden Kreditinstitute bzw. Versicherungsunternehmen, entsprechend darzustellen. Bereits geschlossene Verträge sind vorzulegen. 132 Mangels anderweitiger Sicherungseinrichtungen für Kundengelder, ist die Einhaltung der Vorgaben für die Sicherungsanforderungen essentiell für ein E-GeldInstitut. Entsprechende Bedeutung kommt dieser Antragsvoraussetzung zu. 133 Erbringt ein E-Geld-Institut, neben der Ausgabe von E-Geld, auch Zahlungsdienste, sind die Sicherungsanforderungen auch diesbezüglich umzusetzen256).

___________ 250) Gemäß dem Merkblatt zu § 8 Abs. 1 ZAG kann der Nachweis durch den Jahresabschlussprüfer erbracht werden, soweit es sich um ein „bestehendes Unternehmen“ handelt, vgl. unter Punkt 6. Eine Zustimmung der BaFin ist dann nicht erforderlich. 251) Zur Berechnung siehe oben in Rn. 123 f. 252) Vgl. § 2 Abs. 5 S. 2 ZAGAnzV. 253) Vgl. § 8a Abs. 3 S. 2 Nr. 3 ZAG i. V. m. § 2 Abs. 6 ZAGAnzV. 254) Vgl. § 13a Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 13 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ZAG. 255) Vgl. § 13a Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 13 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ZAG. 256) Vgl. § 13 ZAG. Für Zahlungsinstitute sieht der Vorschlag einer Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie vor, dass die Sicherungsanforderungen gem. § 13 ZAG nur von jenen Unternehmen zu erfüllen sind, die neben Zahlungsdiensten auch anderen Geschäftstätigkeiten nachgehen. Gleichzeitig werden die Sicherungsanforderungen für solche Unternehmen erhöht, indem sie neben der Kundengeldertrennung auch eine Versicherung zur Absicherung bei Zahlungsunfähigkeit abschließen müssen, vgl. Art. 9 Abs. 1 i. V. m. At. 17 Abs. 1 lit. c des Vorschlags. Für Unternehmen hingegen, die nur Zahlungsdienste erbringen, soll die Sicherung der Gelder auf die Erfüllung der Eigenkapitalanforderungen (§ 12 ZAG, siehe näher unter Rn. 124) beschränkt bleiben. Unklar ist, ob vorgenannte Regelungen auch auf E-Geld-Institute Anwendung finden werden.

40

IV. Regelanhänge zum Antrag

5. Unternehmenssteuerung, internen Kontrollmechanismen und Verfahren Der Antragsteller hat seine Unternehmenssteuerung und die internen Kon- 134 trollmechanismen inklusive der Verwaltungs-, Risikomanagement- und Rechnungslegungsverfahren zu beschreiben. Dabei muss aus der Beschreibung hervorgehen, dass Unternehmenssteuerung, 135 Kontrollmechanismen und Verfahren verhältnismäßig, angemessen, zuverlässig und ausreichend sind257). Vorgenannte Anforderungen werden durch die in § 22 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 – 3 136 ZAG genannten besonderen organisatorischen Pflichten von E-Geld-Instituten aufgegriffen und konkretisiert. Danach sind die in § 8 Abs. 3 Nr. 9 ZAG benannten Personen (d. h. regelmäßig die Geschäftsleiter eines E-GeldInstituts)258) dafür verantwortlich, dass das E-Geld-Institut über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verfügt, die insbesondere nachstehende Elemente umfasst: x

Angemessene Maßnahmen der Unternehmenssteuerung259), Kontrollmechanismen260) und Verfahren zur Gewährleistung, dass das E-Geld-Institut seine Verpflichtungen261) erfüllt262).

x

Die Einrichtung einer Verlustdatenbank263) und Maßnahmen zur vollständigen Dokumentation der Geschäftstätigkeit264).

x

Ein Notfallkonzept für IT-Systeme265).

___________ 257) Vgl. § 8a Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 5 ZAG u. § 2 Abs. 7 ZAGAnzV. 258) Siehe näher in Rn. 148 f. 259) Solche Maßnahmen umfassen Prozesse und Methoden zur Ergebnis- und Risikosteuerung sowie Aufbau- und Ablauforganisation (z. B. Liquiditätsplanung), vgl. Auerbach/ Hentschel in S/A, § 22 ZAG Rn. 9. 260) Mechanismen zur Einhaltung der internen und externen Vorgaben an das E-GeldInstitut, wie z. B. prozessgebundene interne Kontrollen, das Berichtswesen sowie die interne Revision, vgl. näher Auerbach/Hentschel in S/A, § 22 ZAG Rn. 10. 261) Unter „Verpflichtungen“ sind an dieser Stelle nicht nur die aufsichtsrechtlichen Verpflichtungen des ZAG, sondern sämtliche gesetzliche Regelungen, die für E-Geld-Institute gelten (Gesetze und Verordnungen), zu verstehen, vgl. Findeisen in E/F/N, § 22 Rn. 24 sowie Auerbach/Hentschel in S/A, § 22 ZAG Rn. 11. 262) Vgl. § 22 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 ZAG; die Elemente Unternehmenssteuerung, Kontrollmechanismen und Verfahren sind zum Teil nicht voneinander zu trennen, sondern bedingen sich wechselseitig. 263) Eingetretene Schadensfälle sind zu erfassen, zu analysieren und zu kategorisieren, um bei Bedarf Sicherungsmaßnahmen zur Vermeidung vergleichbarer Schäden ergreifen zu können, vgl. Auerbach/Hentschel in S/A, § 22 ZAG Rn. 12. 264) Die vollständige Dokumentation der Geschäftstätigkeit soll eine lückenlose Überwachung durch die BaFin für ihren Zuständigkeitsbereich gewährleisten, vgl. § 22 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 ZAG. 265) Vgl. § 22 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 ZAG.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 8a Abs. 1 ZAG

137 Bei den vorgenannten Anforderungen an eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation handelt es sich weitestgehend um betriebswirtschaftliche Begriffe aus dem Bereich des Unternehmenscontrollings. Im Rahmen der praktischen Umsetzung steht dem Antragsteller ein gewisser Gestaltungsspielraum zu. Denn ob die beabsichtigten Maßnahmen verhältnismäßig, angemessen, zuverlässig und ausreichend sind, richtet sich nach der Risikostruktur des jeweils beabsichtigten Geschäftsmodells und somit nach dem Einzelfall266). 6. Interne Kontrollmechanismen zur Erfüllung geldwäscherechtlicher Vorschriften 138 Zur Beschreibung der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation267) gehört auch die Darstellung angemessener interner Kontrollmechanismen, dass die zur Erfüllung der Vorgaben des § 22 Abs. 1 S. 3 Nr. 4, Abs. 2 und 3 ZAG268) ordnungsgemäß erfüllt werden. Von besonderer Bedeutung ist hier die Berücksichtigung der Vorgaben des Geldwäschegesetzes (GwG). Als Verpflichtete des GwG269) müssen E-Geld-Institute die im GwG genannten Sorgfaltspflichten270) einhalten. Zentrale Pflichten sind dabei die Identifizierung des Vertragspartners271) (beispielsweise im Falle der Begründung einer Geschäftsbeziehung) sowie die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehungen272). Zudem hat das E-Geld-Institut sämtliche erhobene Angaben, z. B. zur Identität eines Vertragspartners, aufzuzeichnen und aufzubewahren273), interne Sicherungsmaßnahmen274) einzurichten sowie an das Bundeskriminalamt, das zuständige Landeskriminalamt sowie die BaFin zu melden, wenn Tatsachen darauf hindeuten, dass Vermögenswerte aus Transaktionen oder Geschäftsbeziehungen im Zusammenhang mit Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung stehen275). ___________ 266) Vgl. Auerbach/Hentschel in S/A, § 22 ZAG Rn. 8. 267) Zur ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation siehe schon unter Rn. 136 f. 268) § 22 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 – 3 ZAG wurde bereits in der Beschreibung gem. § 8a Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 5 ZAG (siehe in Rn. 134 ff.) berücksichtigt. § 22 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 ZAG verlangt Mechanismen, die die Einhaltung der Anforderungen des GwG und der sog. Geldtransferverordnung (EG-Verordnung Nr. 1781/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. November 2006, Abl. EU Nr. L 345 S. 1, durch die Finanzinstitutionen u. a. dazu verpflichtet werden, bei Geldtransfers Angaben zum Auftraggeber an das endbegünstigte Institut zu übermitteln) gewährleisten. Zudem benennt § 22 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 ZAG Nachforschungs- und Dokumentationspflichten des E-Geld-Instituts bei Sachverhalten, die im Zusammenhang mit Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zweifelhaft oder ungewöhnlich sind. 269) Vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2a GwG. 270) Vgl. §§ 3 ff. GwG. 271) Vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 4 GwG. 272) Vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 4 GwG. 273) Vgl. § 8 GwG. 274) Vgl. § 9 GwG. 275) Vgl. § 11 GwG.

42

IV. Regelanhänge zum Antrag

Der Beschreibung sind auch die entsprechenden Arbeitsanweisungen für die 139 Mitarbeiter, Agenten und E-Geld-Agenten276) beizufügen277). 7. Organisatorischer Aufbau des Antragstellers Der Antragsteller muss seinen internen organisatorischen Aufbau beschrei- 140 ben278). Diese Darstellung muss jedenfalls enthalten: x

den organisatorischen Aufbau des Antragstellers in Form eines Organigramms, insbesondere mit Zuständigkeiten der Geschäftsleiter279);

x

die Geschäftsordnungen der Organe der Gesellschaft280) (z. B. die Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat oder die Geschäftsordnung für die Geschäftsführung, soweit vorhanden; aus aufsichtsrechtlicher Sicht besteht keine Pflicht zur Verabschiedung von Geschäftsordnungen).

Zum organisatorischen Aufbau gehören auch:

141

x

eine Beschreibung der geplanten Inanspruchnahme von E-Geld-Agenten und/oder Agenten281) inkl. Übergabe entsprechender Muster der Agenturverträge282);

x

eine Beschreibung der geplanten Inanspruchnahme von Zweigniederlassungen;

x

die Darstellung einer Auslagerungsvereinbarung inkl. Beschreibung der Vorkehrungen zur Kontrolle bei Auslagerung283) und Entwürfen der Auslagerungsverträge284);

x

eine Beschreibung der Art und Weise der Teilnahme an einem einzelstaatlichen oder internationalen Zahlungssystem285).

Soweit vorgenannte Punkte den Antragsteller nicht betreffen (z. B. den Ein- 142 satz von E-Geld-Agenten, Agenten oder Auslagerungen), ist eine entsprechende Fehlanzeige anzufügen. ___________ 276) Agenten i. S. d. § 1 Abs. 7 ZAG und E-Geld-Agenten i. S. des § 1a Abs. 6 ZAG, die selbst auch Verpflichtete des GwG sind, vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2b GwG, und damit, wie E-GeldInstitute, die im GwG genannten Sorgfaltspflichten einzuhalten haben, siehe hierzu näher in Rn. 101 ff. 277) Vgl. § 2 Abs. 8 ZAGAnzV. 278) Vgl. § 8a Abs. 3 S. 2 Nr. 4 ZAG. 279) Vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 7 ZAG u. § 2 Abs. 9 S. 1 ZAGAnzV. 280) Vgl. § 2 Abs. 9 S. 2 Nr. 1 ZAGAnzV. 281) E-Geld-Agenten i. S. d. § 1a Abs. 6 ZAG und Agenten i. S. d. § 1 Abs. 7 ZAG. 282) Vgl. § 2 Abs. 9 S. 2 Nr. 2 ZAGAnzV und § 2 Abs. 1 AgNwV. 283) Auslagerungskontrolle i. S. d. § 20 Abs. 1 S. 1 ZAG; vgl. § 2 Abs. 9 S. 2 Nr. 3 ZAGAnzV. 284) Auslagerungsverträge i. S. d. § 20 Abs. 1 S. 8 ZAG; vgl. § 2 Abs. 9 S. 2 Nr. 4 ZAGAnzV. 285) Zahlungssystem i. S. d. § 1 Abs. 6 ZAG.

43

C. Erlaubnisanforderungen nach § 8a Abs. 1 ZAG

8. Bedeutende Beteiligung 143 Im Falle des Bestehens einer bedeutenden Beteiligung286) an dem den Erlaubnisantrag stellenden Unternehmen sind die nachstehenden Angaben zu tätigen287): x

den Namen der Inhaber der Beteiligung;

x

die Höhe der Beteiligung;

x

den Nachweis, dass der Inhaber288) der Beteiligung den im Interesse der Gewährleistung einer soliden und umsichtigen Führung des E-GeldInstituts zu stellenden Ansprüchen genügt.

144 Um den im Interesse der Gewährleistung einer soliden und umsichtigen Führung des E-Geld-Instituts zu stellenden Ansprüchen zu genügen, muss der Inhaber einer bedeutenden Beteiligung vor allem zuverlässig sein. Zum Nachweis ist hierzu das entsprechende Formblatt auszufüllen289). Gegenstand des Formblatts sind z. B. Angaben zu etwaigen Straf- oder Ordnungswidrigkeitsverfahren, Insolvenzverfahren, aufsichtliche Maßnahmen einer Aufsichtsbehörde oder Versagung oder Aufhebung einer Gewerbeerlaubnis. Das etwaige Vorliegen letztgenannter Punkte führt nicht automatisch zur Unzuverlässigkeit, sondern fließt in die Gesamtbewertung der BaFin mit ein. Der Inhaber einer bedeutenden Beteiligung genügt den im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung des E-Geld-Instituts zu stellenden Ansprüchen auch dann nicht, wenn durch ihn negative Einflüsse auf das E-Geld-Institut zu befürchten sind. Beispiele hierfür sind eine kritische wirtschaftliche Lage des Beteiligungsunternehmens, Verdacht von Geldwäsche oder undurchsichtige Herkunft des für die Beteiligung aufgewandten Kapitals290). 145 Weiter fordert die BaFin u. A. Nachweise über die Identität und Existenz der Anteilseigner (z. B. durch amtlich beglaubigte Kopien des Lichtbildausweises bzw. der Gründungsdokumente und des Handelsregisterauszugs), eigenhändig unterschriebene Lebensläufe und Angaben zu Beteiligungsverhältnissen, Konzernzugehörigkeit und sonstigen Einflussmöglichkeiten291). Sonstige Ein___________ 286) Eine bedeutende Beteiligung besteht, wenn mind. 10 % des Kapitals oder der Stimmrechte eines Unternehmens gehalten werden oder wenn auf die Geschäftsführung eines anderen Unternehmens ein maßgeblicher Einfluss ausgeübt werden kann, vgl. § 1 Abs. 9 ZAG. 287) Vgl. § 8a Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 8 ZAG. 288) Oder wenn der Inhaber eine juristische Person ist, auch ein gesetzlicher oder satzungsmäßiger Vertreter, oder wenn der Inhaber eine Personenhandelsgesellschaft ist, auch ein Gesellschafter, vgl. § 2 Abs. 10 S. 1 ZAGAnzV i. V. m. § 9 und § 8 Nr. 3 InhKontrollV. 289) Die Anlage 3 „Angaben zur Zuverlässigkeit“ der InhKontrollV ist zu verwenden. Die Anlage findet sich in Anhang 6. 290) Vgl. hierzu Fischer in B/F/S-M, § 33 Rn. 82. 291) An dieser Stelle gelten die in § 8 Nr. 1 – 5 u. §§ 9 – 11 u. 14 InhKontrollV genannten Anforderungen entsprechend, vgl. § 2 Abs. 10 S. 1 ZAGAnzV. Ebenso sind die §§ 4, 5, 16 InhKontrollV entsprechend anzuwenden.

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IV. Regelanhänge zum Antrag

flussmöglichkeiten sind z. B. personelle Verflechtungen in den Organen des Antragstellers und des Beteiligungsunternehmens, wirtschaftliches Druckpotential (z. B. intensive vertragliche Bindungen) sowie besondere Vereinbarungen in der Satzung des Antragstellers (z. B. eine Sperrminorität)292). Soweit sonstige Einflussmöglichkeiten nicht bestehen, ist dies mit entsprechender Fehlanzeige zu vermerken. Außerdem sind auf Verlangen der BaFin ergänzende Auskünfte zu erteilen293). 9. Verantwortliche Personen Der Antragsteller muss die für das E-Geld-Institut verantwortlichen Personen 146 benennen294). Unter dem Begriff „verantwortliche Personen“ sind nicht zwingend nur die Organe gemeint. Zwar mag es sein, dass gerade bei kleineren Einheiten die „verantwortlichen Personen“ gleichzeitig auch Organe der Gesellschaft sind. Dass dies aber nicht zwangsläufig der Fall ist, ergibt sich aus Nachfolgendem. a) Namensangaben Es müssen die Namen derer angegeben werden, die im Unternehmen in ver- 147 antwortlicher Position stehen. Konkret sind dies die Geschäftsleiter, gegebenenfalls die für die Geschäftsleitung des E-Geld-Instituts verantwortlichen Personen sowie, falls es sich um Unternehmen handelt, die neben der Ausgabe von E-Geld und der Erbringung von Zahlungsdiensten auch anderen Geschäftstätigkeiten nachgehen, die für den Bereich der Ausgabe von E-Geld und die Erbringung von Zahlungsdiensten des E-Geld-Instituts verantwortlichen Personen295). aa) Geschäftsleiter Geschäftsleiter sind nach § 1 Abs. 8 ZAG diejenigen natürlichen Personen, 148 die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung des E-Geld-Instituts in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft berufen sind. Konkret handelt es sich x

bei der AG um alle Vorstandsmitglieder,

x

bei der GmbH um alle Geschäftsführer,

___________ 292) Vgl. grundsätzlich zu Einflussmöglichkeiten auf andere Unternehmen Bayer in M/K, AktG, § 17 Rn. 14 ff. 293) Vgl. § 2 Abs. 10 S. 1 ZAGAnzV. 294) Vgl. § 8a Abs. 3 S. 2 Nr. 5 ZAG. 295) Vgl. § 8a Abs. 3 S. 2 Nr. 5 S. 1 ZAG.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 8a Abs. 1 ZAG

x

bei der OHG um jeden Gesellschafter, der nicht durch den Gesellschaftsvertrag von der Geschäftsführung oder Vertretung ausgeschlossen ist und dem nicht die Geschäftsführungs- oder Vertretungsbefugnis rechtskräftig entzogen wurde296),

x

bei der KG um die Komplementäre (bzw. bei einer GmbH & Co. KG die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH); nicht auch die Kommanditisten, da ihnen die organschaftliche Vertretungsbefugnis nicht übertragen werden kann.

149 Keine Geschäftsleiter i. S. des § 1 Abs. 8 S. 1 ZAG sind Personen, die kraft Vollmacht (§ 166 BGB) ermächtigt sind297). Bei diesen Personen kann es sich aber um sog. gekorene Geschäftsleiter handeln. Diese werden von der BaFin in Ausnahmefällen298) „bezeichnet“. bb) Für die Geschäftsleitung verantwortliche Personen 150 Die Figur der für die Geschäftsleitung „verantwortlichen Person“ ist dem deutschen Recht fremd. Sie dürfte für deutsche Kapital- und Personengesellschaften keinen Anwendungsbereich haben. Einen Anwendungsbereich kann sie haben, wenn – was im englischen und schweizerischen Recht denkbar ist – Verwaltungsräte oder Directors nicht das Tagesgeschäft führen, sondern dafür benannte Vertreter. Eine in diesem Sinne für die Geschäftsleitung des E-GeldInstituts verantwortliche Person kann jedermann sein. Sie ist gegenüber dem Geschäftsleiter i. S. des § 1 Abs. 8 S. 1 ZAG personenverschieden. cc) Bereichsleiter 151 Als Bereichsleiter sind Personen anzusehen, die, soweit ein Unternehmen neben der Ausgabe von E-Geld und der Erbringung von Zahlungsdiensten auch anderen Geschäftsaktivitäten299) nachgeht, für die Ausgabe von E-Geld und die Führung der Zahlungsdienstgeschäfte verantwortlich sind. Bei den Bereichsleitern handelt es sich nicht um die Geschäftsleiter. In Frage kommen nicht nur Prokuristen, sondern jede mit der Ausgabe von E-Geld und der Erbringung von Zahlungsdiensten betraute Person.

___________ 296) So auch Findeisen in E/F/N, § 1 Rn. 458 sowie Schäfer in B/F/S-M, § 1 Rn. 154; mit a. A. (rechtskräftige Entziehung der Geschäftsführungs- oder Vertretungsbefugnis beseitigt Qualifikation als Geschäftsleiter nicht) Brogl in R/K, § 1 Rn. 220. 297) D. h. z. B. Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte. 298) Ausnahmefälle i. d. S. sind z. B. Tod und lang andauernde Krankheit eines Geschäftsleiters oder die Untersagung der Tätigkeit des bisherigen Geschäftsleiters gem. § 15 Abs. 1, 3 und § 16 Abs. 2 Nr. 2 ZAG. 299) Tätigkeiten i. S. d. § 8a Abs. 2 ZAG.

46

IV. Regelanhänge zum Antrag

b) Zuverlässigkeit und fachliche Eignung Alle in Rn. 147 ff. benannten Personen müssen Nachweis über Zuverlässig- 152 keit und angemessene theoretische und praktische Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausgabe von E-Geld und der Erbringung von Zahlungsdiensten (fachliche Eignung) führen. Entsprechende Nachweise für sonstige Personen sind im Erlaubnisantrag nicht erforderlich. An dieser Stelle unterscheiden sich z. B. die Erlaubnisvoraussetzungen des ZAG von denen des KWG insoweit, als dass das Gesetz im Rahmen eines KWG-Erlaubnisantrages auch einen Nachweis der Zuverlässigkeit und fachlichen Eignung der Antragsteller300) bzw. Inhaber301) verlangt. Beim Erlaubnisantrag gemäß § 8a Abs. 1 ZAG stellt die Unzuverlässigkeit302) des Antragsstellers303) aber einen Versagungsgrund für die Erlaubnis dar304), so dass die Zuverlässigkeit des Antragstellers im Erlaubnisantrag nach § 8a Abs. 1 ZAG zwar nicht positiv nachzuweisen ist, aber dennoch vorliegen muss305). Um Zuverlässigkeit und fachliche Eignung zu belegen, sind von den in 153 Rn. 147 ff. genannten Personen neben einem Formular zur Zuverlässigkeit auch ein Lebenslauf einzureichen. Von den Geschäftsleitern fordert die BaFin zusätzlich ein Führungszeugnis sowie gegebenenfalls Auszüge aus dem Gewerbezentralregister306). aa) Zuverlässigkeit Das Vorliegen der Zuverlässigkeit ist grundsätzlich zu unterstellen. Die BaFin 154 muss deshalb Tatsachen benennen, die die Unzuverlässigkeit begründen307). Mangels konkreter Hinweise durch den Gesetzgeber oder die BaFin, kann, 155 wie für die parallele Regelung im KWG308), auf den Begriff der „Zuverlässig___________ 300) Vgl. § 32 Abs. 1 Nr. 3 KWG. Antragsteller sind bei Personenhandelsgesellschaften alle persönlich haftenden Gesellschafter. Juristische Personen sind selbst Antragsteller. Zuverlässig sein müssen aber die gesetzlichen oder satzungsmäßigen Vertreter, vgl. Fischer in B/F/S-M, § 33 Rn. 34; bei der KG sollte sich u. E. die Frage nach der Zuverlässigkeit auf die Komplementäre beschränken. 301) Vgl. § 32 Abs. 1 Nr. 4 KWG; Inhaber sind der Einzelkaufmann oder die persönlich haftenden Gesellschafter, die von der Geschäftsführung nicht ausgeschlossen sind, vgl. Fischer in B/F/S-M, § 33 Rn. 44. 302) Nicht jedoch auch die fehlende fachliche Eignung. 303) Mangels entgegenstehender Hinweise der BaFin, Literatur oder Rechtsprechung gilt zum Begriff des Antragstellers das in Fn. 300 Gesagte entsprechend. 304) Vgl. § 9a Nr. 3 i. V. m. § 9 Nr. 4 ZAG. 305) Siehe entsprechend in Rn. 186. 306) Gem. § 2 Abs. 11 ZAGAnzV gilt für den Nachweis der Zuverlässigkeit und angemessener theoretischer und praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausgabe von E-Geld und zur Erbringung von Zahlungsdiensten § 10 ZAGAnzV entsprechend. Der Inhalt von § 10 ZAGAnzV wird wiederum durch das Merkblatt zur Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern konkretisiert; das Merkblatt findet sich in Anhang 7. 307) Vgl. Fischer in B/F/S-M, § 33 Rn. 37. 308) § 33 Abs. 1 Nr. 2 KWG.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 8a Abs. 1 ZAG

keit“ als allgemeines gewerberechtliches Erfordernis zurückgegriffen werden. Danach ist Unzuverlässigkeit anzunehmen, wenn die betreffende Person nach dem Gesamtbild ihres Verhaltens und ihrer Persönlichkeit nicht die Gewähr dafür bietet, dass sie ihre Tätigkeit ordnungsgemäß erbringen wird309), wobei die unterschiedlichen Anforderungen je nach Geschäftsart und Größe eines Instituts mit einzubeziehen sind310). Zudem müssen die Tatsachen, die eine etwaige Unzuverlässigkeit begründen könnten, institutsbezogen sein, d. h. einen Bezug zur Tätigkeit der Person im Institut aufweisen311). 156 Gründe, die zu einer Unzuverlässigkeit führen können, sind beispielsweise: Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten mit Bezug zur Geschäftstätigkeit, unternehmensbezogene, erhebliche und dauerhafte Steuerrückstände, Verstöße gegen sozialversicherungsrechtliche Pflichten, ungeordnete Vermögensverhältnisse, sonstige Verletzungen öffentlich-rechtlicher Pflichten312) oder unrichtige Angaben im Erlaubnisverfahren313). 157 Für diesen Zweck ist vom zukünftigen Geschäftsleiter das Formular „Angaben zur Zuverlässigkeit der designierten Geschäftsleiter“314) auszufüllen. Für die beiden anderen in Rn. 150 f. genannten Personen gilt entsprechend die Anlage 4 der ZAGAnzV315). Die Formulare verlangen recht weitgehende Angaben. Jedoch nicht jedes Vorliegen der abgefragten Punkte führt zur Unzuverlässigkeit. Vielmehr soll ein Gesamtbild über die Zuverlässigkeit der betreffenden Person entstehen. 158 In beiden vorgenannten Formularen ist anzugeben, ob aktuell ein Strafverfahren oder ein mit einer unternehmerischen Tätigkeit im Zusammenhang stehendes Ordnungswidrigkeitsverfahren geführt wird bzw. in der Vergangenheit geführt und mit entsprechender Strafe bzw. Sanktion abgeschlossen wurde. Zudem sind Angaben zu etwaigen zurückliegenden gewerblichen Zuverlässigkeits- oder Eignungsprüfungen mit negativem Ergebnis zu machen. ___________ 309) 310) 311) 312)

Vgl. u. a. Urteil des BVerwG vom 2. Februar 1982, Az.: 1 C 146/80 (NVwZ 1982, 503). Vgl. Fischer in B/F/S-M, § 33 Rn. 36. Vgl. u. a. Urteil des BVerwG vom 27. Juni 1961, Az.: I C 34/60 (NJW 1961, 1834). Z. B. frühere Gewerbe- oder Erlaubnisrücknahmen; aber nicht Straßenverkehrsdelikte (Trunkenheit am Steuer, Überfahren einer roten Ampel etc.) mangels Unternehmensbezug. 313) Für einen Überblick siehe Schwennicke in S/A, § 33 KWG Rn. 36 ff. 314) Die in diesem Formular geforderten Angaben entsprechen den gem. § 10 Abs. 1 ZAGAnzV erforderlichen Angaben. Das Formular „Angaben zur Zuverlässigkeit der designierten Geschäftsleiter“ findet sich in Anhang 8; das Formular geht der in Fn. 7 des Merkblatts zu § 8 Abs. 1 ZAG genannten Anlage 4 der ZAGAnzV vor, vgl. das Merkblatt zur Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern unter Punkt B.II.1. 315) Die Anlage 4 der ZAGAnzV (Angaben zur Zuverlässigkeit) findet sich in Anhang 9. Das Merkblatt zur Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern gilt im Rahmen des ZAG nur für den Geschäftsleiter und nicht auch für die für die Geschäftsleitung verantwortlichen Personen und Bereichsleiter; anders im Geltungsbereich des KWG, vgl. die Einleitung des Merkblatts. Folglich bleibt es für die beiden letztgenannten Personengruppen bei dem in Fn. 7 des Merkblatts zu § 8 Abs. 1 ZAG angegebenen Formular (d. h. Anlage 4 der ZAGAnzV).

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IV. Regelanhänge zum Antrag

Auch Insolvenzverfahren und Verfahren zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung über die Vermögensverhältnisse, in die die betreffende Person oder ein von dieser geleitetes Unternehmen verwickelt war, sind zu benennen. Ebenso verhält es sich mit einer behördlichen Versagung oder Aufhebung einer Registereintragung, Mitgliedschaft und/oder Gewerbeerlaubnis oder der sonstigen Untersagung des Betreibens eines Gewerbes oder der Vertretung/ Führung von Geschäften. Um Interessenskonflikten vorzubeugen muss der Geschäftsleiter schließlich angeben, ob mit einem Mitglied der Geschäftsleitung oder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans des den Antrag stellenden Unternehmens ein Angehörigkeitsverhältnis316) besteht. bb) Fachliche Eignung Zum weiteren Nachweis der Zuverlässigkeit und angemessener theoretischer 159 und praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten für das Betreiben des E-GeldGeschäfts und die Erbringung von Zahlungsdiensten (fachliche Eignung) ist von den in Rn. 148 ff. genannten Personen ein lückenloser mit Datum und eigenhändiger Unterschrift versehener Lebenslauf einzureichen. Der Lebenslauf hat folgende Angaben zu enthalten317): x

die persönlichen Daten (den vollständigen Namen, samt aller Vornamen und dem Geburtsnamen, das Geburtsdatum, den Geburtsort, das Geburtsland, den Hauptwohnsitz, die Staatsangehörigkeit);

x

die berufliche Qualifikation einschließlich der erworbenen Abschlüsse und ggf. Weiterbildungsmaßnahmen;

x

die Berufserfahrung, welche in chronologischer Reihenfolge beginnend mit dem derzeit ausgeübten Beruf darzustellen ist. 160

Hinsichtlich der Berufserfahrung sind anzugeben: x

Name und Sitz aller Unternehmen, für die die Person tätig ist oder war;

x

die Art und Dauer der Tätigkeit, einschließlich Nebentätigkeiten318), mit Ausnahme ehrenamtlicher Tätigkeiten;

x

die Vertretungsmacht der Person, ihre internen Entscheidungskompetenzen und die ihr innerhalb des Unternehmens unterstellten Geschäftsbereiche;

x

das Halten einer unmittelbaren Beteiligung von mindestens 25 % der Anteile am Kapital eines Unternehmens319).

___________ 316) Angehörigkeitsverhältnis i. S. d. § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB; hierzu gehören auch der geschiedene Lebenspartner/Ehegatte der Geschwister oder die Geschwister des geschiedenen Lebenspartners/Ehegatten. 317) Vgl. § 10 Abs. 2 ZAGAnzV. 318) Für die Angabe einer Nebentätigkeit ist das Formular gem. Anlage 5 der ZAGAnzV zu verwenden; diese Anlage ist in Anhang 10 abgedruckt. 319) Für die Angabe einer unmittelbaren Beteiligung ist das Formular gem. Anlage 6 der ZAGAnzV zu verwenden; diese Anlage ist in Anhang 11 abgedruckt.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 8a Abs. 1 ZAG

161 Auf Verlangen der BaFin sind weitere Auskünfte zu erteilen und Unterlagen, insbesondere Arbeitszeugnisse, welche die im Lebenslauf angegebenen Tätigkeiten belegen, einzureichen320). 162 Durch die Inhalte des Lebenslaufs soll vor allem die fachliche Eignung belegt werden. Voraussetzung ist, dass in ausreichendem Maß theoretische und praktische Kenntnisse in den betreffenden Geschäften (d. h. für die Ausgabe von E-Geld und ggf. zur Erbringung von Zahlungsdiensten) vorhanden sind. Die Anforderungen sind vergleichbar mit jenen, die an eine Lizenzerteilung gemäß dem KWG gestellt werden321). Da Sinn und Zweck der Regelungen des ZAG und des KWG vergleichbar sind, kann grundsätzlich auf die Anforderungen, wie sie sich für eine KWG-Erlaubnis herausgebildet haben, Bezug genommen werden. 163 So sind unter theoretischen Kenntnissen volkswirtschaftliche, betriebswirtschaftliche, steuerrechtliche und allgemeinrechtliche Kenntnisse zu verstehen, wobei diese typischerweise z. B. durch Berufsausbildung zum Bankkaufmann oder einschlägige Studiengänge (BWL-/VWL-Studium, z. B. mit Schwerpunkt Finanzen) erworben werden können322). Eine vergleichbare Ausbildung ist auch für das Betreiben des E-Geld-Geschäfts und die Erbringung von Zahlungsdiensten geboten. 164 Zum Nachweis praktischer Kenntnisse sind für eine Erlaubnis nach dem KWG bankpraktische oder bei Finanzdienstleistungsinstituten institutsspezifische Erfahrungen in allen Geschäftsbereichen, in denen ein Institut gemäß seiner Erlaubnis tätig ist, erforderlich323). 165 Für den Geschäftsleiter eines E-Geld-Instituts bedeutet das grundsätzlich, dass er praktische Erfahrung bei der Ausgabe von E-Geld vorweisen muss. Die Messlatte darf jedoch nicht zu hoch gehängt werden, da aufgrund des verhältnismäßig kleinen E-Geld-Marktes nur wenige Personen entsprechende praktische Erfahrung haben. Hierauf hat die BaFin u. E. Rücksicht zu nehmen und – bei Vorliegen praktischer Erfahrung auf anderen Gebieten (z. B. Zahlungsdienste, Factoring oder Leasing) – auf spezifische Kenntnisse zu verzichten. 166 Werden neben dem E-Geld-Geschäft auch Zahlungsdienste erbracht, so ist grundsätzlich auch hinsichtlich der Erbringung von Zahlungsdiensten entsprechende praktische Erfahrung erforderlich. Regelmäßig wird ein Geschäftsleiter, der in den Augen der BaFin ausreichend praktische Erfahrung zum Betreiben des – oft mit einem höheren Risiko belegten – E-Geld-Geschäfts mitbringt, auch für die Erbringung von Zahlungsdiensten die erforderlichen praktischen Kenntnisse aufweisen. ___________ 320) 321) 322) 323)

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Vgl. § 10 Abs. 3 ZAGAnzV. Vgl. § 25c Abs. 1 S. 2 KWG. Vgl. Fischer in B/F/S-M, § 33 Rn. 54. Vgl. Schwennicke in S/A, § 33 KWG Rn. 81.

IV. Regelanhänge zum Antrag

Ein Kriterium für die Bewertung, ob praktische Kenntnisse ausreichend vor- 167 handen sind, sollte u. E. auch der zunächst beabsichtigte Umfang des Geschäftsmodells sein. Eine Vermutungsregel324), nach der bei der Ausübung leitender Tätigkeiten 168 für eine Zeitdauer von mindestens drei Jahren die fachliche Eignung regelmäßig anzunehmen ist, ist dem ZAG nicht zu entnehmen. Stattdessen hat es der Gesetzgeber der BaFin überlassen hier eine eigene Verwaltungspraxis zu entwickeln325). Bislang hat die BaFin in dieser Hinsicht jedoch noch nichts verlauten lassen326). Es ist aber anzunehmen, dass sich die BaFin an der oben benannten Vermutungsregel orientiert327). Mithin wäre spätestens nach einer Praxiserfahrung von drei Jahren von einer fachlichen Eignung auszugehen. Umfang und Art des betriebenen E-Geld-Geschäfts sowie der erbrachten Zahlungsdienste sind auch hier zu berücksichtigen. Geschäftsleiter und Bereichsleiter müssen zudem Leitungserfahrung i. S. des § 9 169 Nr. 5 Hs. 2 ZAG328) aufweisen. Leitungserfahrung bringt mit, wem eine verselbstständigte Abteilung mit Mitarbeitern und Entscheidungsverantwortung unterstellt war329), wobei sich der notwendige Umfang der Leitungserfahrung wieder nach der Größe des den Antrag stellenden Unternehmens richtet330). c) Führungszeugnis Der BaFin sind von den Geschäftsleitern331) ein „Führungszeugnis zur Vor- 170 lage bei einer Behörde“ (Belegart „O“) (im Folgenden „Behördenführungszeugnis“), ein „Europäisches Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“ (Belegart „O“) (im Folgenden „EU-Führungszeugnis“) oder, wenn solche ___________ 324) Wie in § 25c Abs. 1 S. 3 KWG oder § 7a Abs. 1 S. 3 VAG. 325) Vgl. für die Erbringung von Zahlungsdiensten die entsprechenden Ausführungen in der Gesetzesbegründung zum ZAG in BT-Drs. 16/11613, S. 48. 326) Hinsichtlich der fachlichen Eignung verweist die BaFin lediglich auf die erforderlichen Angaben nach § 2 Abs. 10 ZAGAnzV, vgl. das Merkblatt zur Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern unter B.I. 327) So auch Walz für die Erbringung von Zahlungsdiensten in E/F/N, § 9 Rn. 19. 328) Nach dem Wortlaut gilt § 9 Nr. 5 ZAG nur für Geschäftsleiter. Bereichsleiter sind Geschäftsleitern jedoch gleichgestellt, vgl. entsprechend BT-Drs. 16/11613, S. 37 sowie Schwennicke in S/A, § 1 ZAG Rn. 105. Sie sind zudem für die Führung der E-Geld- und Zahlungsdienstgeschäfte verantwortlich. Diese Aufgabe erfordert auch Leitungserfahrung. Es ist daher zu erwarten, dass die BaFin auch von einem Bereichsleiter Leitungserfahrung abverlangt. 329) Z. B. eine anderweitige Tätigkeit als Geschäftsleiter oder die Funktion als Leiter einer Zweigstelle, einer bedeutenden Abteilung unterhalb der Leitungsebene oder als Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter mit entsprechenden Kompetenzen, vgl. Fischer in B/F/S-M, § 33 Rn. 59. 330) Vgl. Fischer in B/F/S-M, § 33 Rn. 60. 331) Dass ein Führungszeugnis nur von den Geschäftsleitern einzureichen ist, ergibt sich aus der Einleitung des Merkblatts zur Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern, siehe hierzu in Fn. 315.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 8a Abs. 1 ZAG

Dokumente im Wohnsitzstaat nicht ausgestellt werden, die einem Führungszeugnis „entsprechenden Unterlagen“ einzureichen. 171 Als Verwendungszweck ist auf dem Führungszeugnis lediglich der Name des den Antrag stellenden Unternehmens sowie (falls vorhanden) die 6-stellige BAK-Nr. anzugeben. Das „Behördenführungszeugnis“ und das „EU-Führungszeugnis“ wird nach Beantragung bei der örtlichen Behörde332) direkt an die BaFin versendet. 172 Welches der benannten Führungszeugnisse einzureichen ist und ob die einem Führungszeugnis entsprechenden Unterlagen aus dem Ausland beizuschaffen sind, hängt davon ab, welcher Staatsangehörigkeit der Geschäftsleiter angehört und wo er seinen Wohnsitz hat (bzw. hatte): Personen mit deutscher Staatsangehörigkeit

Personen mit Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der EU

Personen mit Staatsangehörigkeit eines Drittstaats

Wohnsitz in Deutschland

„Behördenführungszeugnis“

„EU-Führungszeugnis“

„Behördenführungszeugnis“

Wohnsitz in einem EUMitgliedsstaat

Ein „EU-Führungszeugnis“ des Wohnsitzstaates, sofern ein solches ausgestellt wird; andernfalls ein vom Bundesamt für Justiz ausgestelltes „Behördenführungszeugnis“ und „entsprechende Unterlagen“ aus dem Wohnsitzstaat der Europäischen Union

Ein „EU-Führungszeugnis“ aus dem Wohnsitzstaat, sofern ein solches ausgestellt wird; andernfalls „entsprechende Unterlagen“ aus dem Wohnsitzstaat der EU

„Entsprechende Unterlagen“ aus dem Wohnsitzstaat

Wohnsitz in einem Drittstaat

Ein vom Bundesamt für Justiz ausgestelltes „Behördenführungszeugnis“ und „entsprechende Unterlagen“ des Wohnsitzstaates

„Entsprechende Unterlagen“ aus dem Wohnsitzstaat

„Entsprechende Unterlagen“ aus dem Wohnsitzstaat

Sonstige Fälle Sofern ein spezieller Sachverhalt hinsichtlich des Wohnsitzes (z. B. Wechsel des Wohnsitzstaates innerhalb der 333) ) oder der Staatsangehörigkeit (z. B. mehrere Staatsangehörigkeiten von EU-/EWRletzten zehn Jahre Staaten, Drittstaaten) vorliegt, der nicht von den aufgeführten Konstellationen erfasst wird, ist der Umfang der einzureichenden Unterlagen mit dem zuständigen Fachreferat der BaFin abzustimmen.

173 Sofern die Dokumente nicht in deutscher Sprache ausgestellt sind, bedarf es zusätzlich zum Original einer beglaubigten oder von einem öffentlich bestellten oder beeidigten Dolmetscher oder Übersetzer angefertigten Übersetzung334).

___________ 332) Besteht kein Wohnsitz in Deutschland, kann der Antrag auf das Führungszeugnis unmittelbar beim Bundesamt für Justiz als Registerbehörde gestellt werden, § 30 Abs. 3 S. 1 BZRG. 333) In § 8a Abs. 3 S. 2 Nr. 5 S. 1 ZAG genannten Personen, die in den letzten zehn Jahren Wohnsitze in verschiedenen Staaten hatten, müssen die Führungszeugnisse und Unterlagen aus jedem dieser Staaten beibringen, so das Merkblatt zur Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern unter Punkt B.II.2 i. V. m. A.II.2.c.aa. 334) Vgl. das Merkblatt zur Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern unter Punkt B.II.2 i. V. m. A.II.2.c.aa; bei Dokumenten in englischer Sprache kann in Abstimmung mit dem zuständigen Fachreferat der BaFin auf die Übersetzung verzichtet werden, vgl. Fn. 6 des Merkblatts zur Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern.

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IV. Regelanhänge zum Antrag

d) Auszug aus dem Gewerbezentralregister Schließlich ist der BaFin von den Geschäftsleitern335) ein Auszug aus dem 174 Gewerbezentralregister336) im Original vorzulegen, wenn die Geschäftsleiter in der Vergangenheit oder aktuell mindestens eine der nachstehenden Tätigkeiten ausgeführt haben bzw. ausführen337): x

selbstständige Tätigkeit;

x

vertretungsberechtigter eines Gewerbebetreibenden;

x

mit der Leistung eines Gewerbebetriebs beauftragt;

x

Leiter einer sonstigen wirtschaftlichen Unternehmung.

Der Antrag ist bei der zuständigen örtlichen Behörde zu stellen (in der Regel 175 die Meldebehörde oder das Gewerbeaufsichtsamt338)). Der Auszug aus dem Gewerbezentralregister wird an die Person gesandt, die ihn angefordert hat und ist dann zusammen mit dem Erlaubnisantrag nach § 8a Abs. 1 ZAG bei der BaFin einzureichen. Personen, die zu dem oben genannten Personenkreis (Geschäftsleiter) zählen und ihren Wohnsitz außerhalb von Deutschland haben, können den Antrag unmittelbar beim Bundesamt für Justiz als Registerbehörde stellen339). Als Verwendungszweck soll auf dem Auszug lediglich der Name des den 176 Antrag stellenden Unternehmens sowie (falls vorhanden) die 6-stellige BAKNr. angegeben werden. Zudem sind die folgenden Ausfüllhinweise für den amtlichen Vordruck GZR 177 3 der 2. GZRVwV – Ausfüllanleitung – zu beachten: x

im Feld 01 „Beleg-Art“ ist die Schlüsselzahl „1“ einzutragen;

x

im Feld 20 bleiben beide Kästchen leer.

e) Anzahl zu benennender Personen Für die Antragstellung müssen alle Geschäftsleiter benannt werden. Hat eine 178 Gesellschaft nur einen (1) Geschäftsleiter, so ist eine Antragstellung nur möglich, wenn es sich um ein E-Geld-Institut mit geringer Größe handelt340). ___________ 335) Dass ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister nur von den Geschäftsleitern einzureichen ist, ergibt sich aus der Einleitung des Merkblatts zur Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern, siehe hierzu in Fn. 315. 336) Vgl. §§ 149, 150 GewO. 337) Vgl. das Merkblatt zur Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern unter Punkt B.II.2 i. V. m. A.II.2.d. 338) Vgl. §§ 150 Abs. 2, 155 Abs. 2 GewO i. V. m. den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften. 339) Vgl. § 150 Abs. 3 GewO. 340) Vgl. § 8a Abs. 3 S. 2 Nr. 5 S. 3 ZAG.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 8a Abs. 1 ZAG

179 Gemäß den gesetzlichen Vorgaben müssen alle Geschäftsleiter sowie für die Geschäftsleitung verantwortlichen Personen und Bereichsleiter zuverlässig sein und über die fachliche Eignung zur Erbringung von Zahlungsdiensten verfügen. 180 Betreffend die fachliche Eignung aller Geschäftsleiter wird diese Voraussetzung jedoch in der Praxis von der Mehrheit der Unternehmen kaum zu erfüllen sein. Es ist daher zu differenzieren: Sind benannte verantwortliche Personen ausschließlich Geschäftsleiter, so müssen diese selbst fachlich geeignet sein. Werden jedoch auch für die Geschäftsleitung des E-Geld-Instituts verantwortliche Personen oder Bereichsleiter benannt, so kann die gesetzlich geforderte fachliche Eignung der Geschäftsleiter auf diese Personen delegiert werden. Dies entspricht den Bedürfnissen in der Praxis. Geschäftsleitern eines großen Unternehmens, das erstmalig seinen Geschäftsbereich um die Ausgabe von E-Geld und die Erbringung von Zahlungsdiensten als E-Geld-Institut erweitert, haben regelmäßig keine praktischen Kenntnisse in diesem Bereich. Diese Lücke kann aber z. B. von den eingesetzten Bereichsleitern ausgefüllt werden341). Würde etwas anderes gelten, wäre eine Gesellschaft vor Beantragung einer Erlaubnis nach § 8a Abs. 1 ZAG gezwungen, erst einmal dafür zu sorgen, dass sämtliche Geschäftsleiter fachlich geeignet sind. Das wirtschaftliche Fortkommen eines Unternehmens würde damit erheblich erschwert werden. 10. Namen der Abschlussprüfer des Jahres- und Konzernabschlusses 181 Wurden vom Antragsteller bereits Jahres- oder Konzernabschlüsse erstellt, so ist der Name des Abschlussprüfers anzugeben342). Die Angabe erfolgt im Rahmen des Antragsschreibens. 11. Rechtsform und Satzung oder Gesellschaftsvertrag 182 Der Antragsteller hat zudem anzugeben bzw. dem Antrag in beglaubigter Kopie343) beizufügen344): x

die Rechtsform des Antragstellers;

x

die Satzung oder den Gesellschaftsvertrag des Antragstellers.

___________ 341) § 8a Abs. 3 S. 2 Nr. 5 S. 2 ZAG spricht von angemessenen Kenntnissen, § 9 Nr. 5 Hs. 2 ZAG von Kenntnisse im ausreichenden Maß. Angemessen und ausreichend sind fachliche Kenntnisse der Geschäftsleiter bereits dann, wenn Defizite hinsichtlich theoretischer und praktischer Kenntnisse im Bereich der Ausgabe von E-Geld und der Zahlungsdienste von den Bereichsleitern kompensiert werden. 342) Vgl. § 8a Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 10 ZAG. 343) Vgl. § 2 Abs. 12 ZAGAnzV. 344) Vgl. § 8a Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 11 ZAG.

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V. Keine sonstigen Versagungsgründe für die Erlaubnis

12. Anschrift der Hauptverwaltung oder des Sitzes Schließlich ist die Anschrift der Hauptverwaltung oder des Sitzes des An- 183 tragstellers anzugeben345). V. Keine sonstigen Versagungsgründe für die Erlaubnis Der Antragsteller muss beachten, dass keine sonstigen Versagungsgründe für 184 eine Erlaubnis vorliegen. 1. Keine Beeinträchtigung der Aufsicht Für die BaFin dürfen keine Tatsachen ersichtlich sein, die die Annahme 185 rechtfertigen könnten, dass eine wirksame Aufsicht über den Antragsteller als zukünftiges E-Geld-Institut beeinträchtigt wird. Insbesondere ist zu vermeiden, dass durch den Verbund eines E-Geld-Instituts mit anderen Personen oder Unternehmen aufgrund undurchsichtiger Strukturen oder mangelhafter wirtschaftlicher Transparenz oder wegen der für letztgenannte Personen oder Unternehmen geltende Rechts- oder Verwaltungsvorschriften eines Drittstaates346) eine Aufsicht beeinträchtigt wird347). Ein Unternehmen, das ein Tochterunternehmen eines Instituts mit Sitz in einem Drittstaat ist, wird z. B. dann keine Erlaubnis nach § 8a Abs. 1 ZAG erhalten, wenn das Institut im Staat seines Sitzes oder seiner Hauptverwaltung nicht wirksam beaufsichtigt wird oder dessen zuständige Aufsichtsstelle zu einer Zusammenarbeit mit der BaFin nicht bereit ist348). 2. Keine Unzuverlässigkeit des Antragstellers Schließlich dürfen keine Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der An- 186 tragsteller349) nicht zuverlässig350) ist oder aus anderen Gründen nicht den im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung des E-Geld-Instituts zu stellenden Ansprüchen genügt351). Ein positiver Nachweis dieser Anforderungen als Anhang zum Erlaubnisantrag ist aber nur für die in Rn. 148 ff. genannten Personen (Geschäftsleiter, die für die Geschäftsleitung verantwortliche Person, Bereichsleiter) erforderlich352).

___________ 345) 346) 347) 348) 349) 350) 351)

Vgl. § 8a Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 12 ZAG. D. h. kein EU- oder EWR-Staat. Vgl. § 9a Nr. 3 i. V. m. § 9 Nr. 7 lit. a, b ZAG. Vgl. § 9a Nr. 3 i. V. m. § 9 Nr. 7 lit. c ZAG. Zum Begriff vgl. Fn. 303 i. V. m. Fn. 300. Zur Zuverlässigkeit siehe näher in Rn. 154 ff. Vgl. § 9 Nr. 4 ZAG; zu den Anforderungen einer soliden und umsichtigen Führung des E-Geld-Instituts siehe in Rn. 144. 352) Vgl. § 8a Abs. 3 S. 2 Nr. 5 ZAG, siehe näher in Rn. 154 ff.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 8a Abs. 1 ZAG

VI. Sonstige Auskünfte und Unterlagen 187 Auf Verlangen der BaFin sind weitere Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen. Ein solches Ersuchen der BaFin ist jedoch nur rechtmäßig, soweit dies für die Beurteilung erforderlich ist, dass keine Gründe für die Versagung der beantragten Erlaubnis bestehen353). Die Anforderung weiterer Auskünfte und Unterlagen ist daher stets auf ihre Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit hin zu überprüfen.

___________ 353) Vgl. § 2 Abs. 13 ZAGAnzV.

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D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten I. Erbringung von Zahlungsdiensten Ein E-Geld-Institut kann mit einer Erlaubnis nach § 8a Abs. 1 ZAG insbeson- 188 dere auch Zahlungsdienste erbringen354). Zahlungsdienste sind für aufsichtsrechtliche Zwecke in § 1 Abs. 2 ZAG aufgeführt, wobei eine Regulierung durch die in § 1 Abs. 10 ZAG genannten Bereichsausnahmen begrenzt wird. 1. Zahlungsdienste gemäß § 1 Abs. 2 ZAG Zahlungsdienste waren ursprünglich entweder überhaupt nicht oder aber als 189 Bank355)- und Finanzdienstleistungsgeschäfte356) nach dem KWG unter Aufsicht gestellt. Seit Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie findet sich heute im ZAG eine abschließende Auflistung von insgesamt sechs Zahlungsdiensten. Hierbei handelt es sich um: x

das Ein- oder Auszahlungsgeschäft;

x

das Zahlungsgeschäft ohne Kreditgewährung;

x

das Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung;

x

das Zahlungsauthentifizierungsgeschäft;

x

das digitalisierte Zahlungsgeschäft;

x

das Finanztransfergeschäft.

Jedem Zahlungsdienst liegt ein Rechtsverhältnis zwischen dem Zahler und 190 dem Zahlungsempfänger (sog. Valutaverhältnis) zugrunde. Auf dieses Valutaverhältnis kommt es jedoch bei der Erbringung von Zahlungsdiensten nicht an. So kann als Grundlage für einen Zahlungsvorgang z. B. ein Vertrag, eine familiäre „Verbindlichkeit“, eine Naturalobligation, eine bloße Gefälligkeit oder eine Spende dienen357). Entscheidendes Kriterium ist nur, dass ein Geldbetrag seinen Besitzer mit der Hilfe eines Dritten wechseln soll. Zahlungsdienste setzen in der Regel ein Dreiecksverhältnis zwischen einem 191 Zahler, einem Zahlungsempfänger und einem Zahlungsdienstleister voraus, so z. B. beim Zahlungsgeschäft358). Teilweise werden Zahlungsdienste aber auch im Zweipersonenverhältnis erbracht, wenn beispielsweise im Rahmen des Einzahlungsgeschäfts ein Zahlungsdienstleister Bargeld von einem Kunden entgegen nimmt, um es dem Kundenkonto gutzuschreiben359). ___________ 354) 355) 356) 357) 358) 359)

Vgl. § 8a Abs. 2 Nr. 1 ZAG. Z. B. das Girogeschäft gem. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 KWG a. F. Z. B. das Finanztransfergeschäft gem. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F. Siehe entsprechend BT-Drs. 16/11613, S. 32. Siehe näher in Rn. 202 ff. Siehe näher in Rn. 197 f.

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D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

192 Die Erfüllung eines Zahlungsdienstetatbestands schließt nicht das gleichzeitige Vorliegen eines anderen aus. Die einzelnen Zahlungsdienstetatbestände können auch nebeneinander zur Anwendung kommen360). 193 Die Zahlungsdienste des ZAG sind auf die Übermittlung von Geldbeträgen, d. h. von gesetzlichen Zahlungsmitteln (Bargeld), gesetzliche Zahlungsmittel vertretende Zahlungsmittel (Buchgeld) oder E-Geld361), gerichtet362). Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich um Geldbeträge in in- oder ausländischer Währung handelt363). Vom ZAG nicht erfasst werden – mangels Übermittlung von Geldbeträgen i. S. des Gesetzes – die Übermittlung von „privaten Währungen” (auf der Basis von privatrechtlichen Vereinbarungen geschaffene Rechnungseinheiten364)) wie Bitcoins365) oder Werteinheiten mit denen Dienstleistungen oder Lieferungen von Waren in Tauschringen oder Barter-Clubs verrechnet oder mit denen Leistungen in virtuellen Computerwelten wie „Second Life“ vergütet werden366). 194 Zahlungsvorgänge werden regelmäßig im Zusammenhang mit Zahlungskonten ausgeführt. Ein Zahlungskonto ist ein auf den Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer lautendes und der Ausführung von Zahlungsvorgängen dienendes Konto, das die Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister innerhalb der Geschäftsbeziehung buch- und rechnungsmäßig darstellt und für den Zahlungsdienstnutzer dessen jeweilige Forderung gegenüber dem Zahlungsdienstleister bestimmt367). E-Geld-Institute können Zahlungskonten für den Zahlungsdienstnutzer selbst führen. Über diese Konten darf aber ausschließlich die Abwicklung von Zahlungsvorgängen vorgenommen werden368). Auch das verbreitete Girokonto ist im Kern ein Zahlungskonto. Es wird allerdings auch für weitere ___________ 360) So auch BT-Drs. 16/11613, S. 32 sowie die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2. 361) Vgl. zu E-Geld oben in Rn. 6 ff. 362) Vgl. entsprechend Art. 4 Nr. 15 der Zahlungsdiensterichtlinie. 363) Vgl. hierzu Art. 2 Abs. 2 der Zahlungsdiensterichtlinie. 364) Rechnungseinheiten als Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 Alt. 2 KWG, vgl. die Antwort des Bundesministeriums der Finanzen vom 7.8.2013 auf eine schriftliche Frage des Bundestagsabgeordneten Frank Schäffler (GZ: IV D 3 – S 7160-b/0:001; DOK: 2013/0752711). Bitcions sind aber kein E-Geld gemäß § 1a Abs. 3 ZAG, siehe hierzu unter Rn. 60. 365) Vgl. zu „Bitcoins als privates Geld“ und die damit einhergehende Einordnung als Rechnungseinheiten i. S. d. § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 Alt. 2 KWG die Antwort des Bundesministeriums der Finanzen vom 7.8.2013 auf eine schriftliche Frage des Bundestagsabgeordneten Frank Schäffler (GZ: IV D 3 – S 7160-b/0:001; DOK: 2013/0752711); siehe zur aufsichtsrechtlichen Einordnung von Bitcoins in Rn. 60. 366) Steht am Ende eine Abrechnung in einem gesetzlichen Zahlungsmittel, greift für den Fall virtueller Computerwelten („Second Life“) die Bereichsausnahme gem. § 1 Abs. 10 Nr. 11 ZAG, siehe näher in Rn. 325, für den Fall von Tauschringen oder sog. BarterClubs kommt eine Bereichsausnahme gem. § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG in Betracht, siehe näher in Rn. 275, vgl. hierzu BT-Drs. 16/11613, S. 32, 38. 367) Vgl. die Legaldefinition des Zahlungskontos in § 1 Abs. 3 ZAG. 368) Vgl. § 2 Abs. 2 S. 1 ZAG.

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I. Erbringung von Zahlungsdiensten

Bankdienstleistungen verwendet, beispielsweise für das Einlagengeschäft369) (z. B. Sichteinlagen auf dem Girokonto), das Kreditgeschäft370) (z. B. die Auszahlung eines Darlehens auf das Girokonto) und das Scheck- und Wechselinkasso (Gutschrift auf das Girokonto des Begünstigten)371). a) Ein- oder Auszahlungsgeschäft (Nr. 1) Der Zahlungsdienst gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG umfasst drei Alternativen, 195 nämlich Dienste, mit denen Bareinzahlungen auf ein Zahlungskonto (Alt. 1) oder Barauszahlungen von einem Zahlungskonto (Alt. 2) ermöglicht werden, sowie alle für die Führung eines Zahlungskontos erforderlichen Vorgänge (Alt. 3). Das mit dem Ein- oder Auszahlungsgeschäft im Zusammenhang stehende 196 Zahlungskonto muss nicht von dem Unternehmen, das diesen Zahlungsdienst erbringt, selbst geführt werden372). Vielmehr kann das Zahlungskonto auch von einem anderen Zahlungsdienstleister373) geführt werden, wenn der Dienstleister zur Erbringung des Ein- oder Auszahlungsgeschäfts „Zugriff“ auf das Zahlungskonto erhält374). So erbringt z. B. auch der selbstständige Betreiber von Geldautomaten das Auszahlungsgeschäft, obgleich ein solcher Betreiber nicht selbst ein Zahlungskonto führt, sondern Zahlungskonten der Geldautomatennutzer bei sonstigen Zahlungsdienstleistern geführt werden375). Die mögliche Trennung zwischen der Erbringung des Ein- oder Auszahlungsgeschäfts und der Führung des hierfür erforderlichen Zahlungskontos ergibt sich nicht zuletzt aus § 675f Abs. 2 BGB, der bestimmt, dass ein Zahlungsdienstleister durch einen Zahlungsdiensterahmenvertrag verpflichtet wird, für den Zahlungsdienstnutzer einzelne und aufeinander folgende Zahlungsvorgänge auszuführen sowie gegebenenfalls für den Zahlungsdienstnutzer ein Zahlungskonto zu eröffnen. Ein Zahlungsdiensterahmenvertrag muss also nicht zwingend auch die Führung eines Zahlungskontos beinhalten376). ___________ 369) Ein E-Geld-Institut darf Geldbeträge nur für die Durchführung von Zahlungsvorgängen entgegen nehmen, vgl. § 2 Abs. 1 i. V. m. § 2 Abs. 2 S. 3 ZAG. 370) Ein E-Geld-Institut darf Kredite nur in den engen Grenzen des § 2 Abs. 3 ZAG gewähren, siehe näher in Rn. 218 ff. 371) Vgl. hierzu Schmalenbach in Beck’scher Online-Kommentar, BGB, § 675f Rn. 8 ff. und Mayen in S/B/L, § 47 Rn. 1a. 372) So auch die Gesetzesbegründung zum ZAG in BT-Drs. 16/11613, S. 33 sowie die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.a.aa. 373) Neben den E-Geld-Instituten sind die sonstigen Zahlungsdienstleister vor allem CRRKreditinstitute und Zahlungsinstitute sowie, wenn auch für die private Wirtschaft nur bedingt relevant, der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände sowie die Träger bundes- oder landesmittelbarer Verwaltung, soweit sie nicht hoheitlich handeln und die europäische Zentralbank, die Deutsche Bundesbank sowie andere Zentralbanken in der Europäischen Union oder den anderen Staaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, wenn sie nicht in ihrer Eigenschaft als Währungsbehörde oder andere Behörde handeln, vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 , 3 – 5 ZAG. 374) So auch Findeisen in E/F/N, § 1 Rn. 173. 375) Siehe hierzu in Rn. 198 sowie in Rn. 200. 376) Vgl. entsprechend Casper in M/K, § 675f BGB Rn. 30 sowie Findeisen in E/F/N, § 1 Rn. 172.

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D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

aa) Bareinzahlungen auf ein Zahlungskonto (Alt. 1) 197 Das Einzahlungsgeschäft liegt vor, wenn Einzahlungen von Geldbeträgen in bar auf ein Zahlungskonto ermöglicht werden. Hierbei ist jeder Dienst umfasst, der bewirkt, dass aus Bargeld Buchgeld wird. Dienstleister ist damit derjenige, der Bargeld entgegen nimmt und dafür Sorge trägt, dass dieses Geld entsprechend einem Zahlungskonto gutgeschrieben wird. 198 Neben der klassischen Bargeldeinzahlung durch Übergabe von Bargeld377) durch einen Kunden des Dienstleisters mit anschließender Gutschrift auf dem Kundenkonto, erbringt auch jeder Dritte, der Bargeld auf ein Zahlungskonto für den Zahlungskontoinhaber einzahlt, einen Zahlungsdienst i. S. der Alt. 1. Das Einzahlungsgeschäft erbringt daher auch der Supermarkt, wenn ein Kunde sich das Wechselgeld nicht auszahlen, sondern vom Supermarkt auf sein Konto – das von einem Dritten Zahlungsdienstleister geführt wird – überweisen lässt. Gleiches gilt für den selbstständigen Betreiber378) von an Instituten angeschlossenen Geldautomaten, an denen auch Bargeldeinzahlungen vorgenommen werden können. Zudem kann, auch wenn wohl nur für CRR-Kreditinstitute (die bereits auf Grundlage ihrer KWG-Erlaubnis Zahlungsdienste erbringen können) relevant, beispielhaft das sog. Zahlscheingeschäft genannt werden. Bei Letzterem nimmt ein Zahlungsdienstleister zusammen mit einem Zahlschein379) Bargeld eines Nichtkunden mit der Weisung entgegen, den Geldbetrag entweder einem beim Zahlungsdienstleister geführten Konto des Zahlungsempfängers gutzuschreiben oder auf ein bei einem anderen Zahlungsdienstleister geführten Konto des Zahlungsempfängers zu überweisen380). bb) Barauszahlungen von einem Zahlungskonto (Alt. 2) 199 Das Auszahlungsgeschäft steht spiegelbildlich zum Einzahlungsgeschäft. Es liegt vor, wenn Auszahlungen von Geldbeträgen in bar von einem Zahlungskonto ermöglicht werden. Hierbei ist jeder Dienst umfasst, der bewirkt, dass aus Buchgeld Bargeld wird. Dienstleister ist damit derjenige, der Bargeld aus___________ 377) An einen Mitarbeiter des Dienstleisters oder durch Nutzung eines vom Dienstleister betriebenen Geldautomaten mit Einzahlungsfunktion. 378) Betreiber von bankungebundenen sog. „White-Label“-Geldautomaten. Solche Geldautomaten betreiben Unternehmen wie die biw AG sowie die VÖB-ZVD Processing GmbH. Kein selbstständiger Betrieb sind wohl rein manuelle Servicetätigkeiten im Zusammenhang mit Geldautomaten (Aufstellung, Wartung, Bestückung), vgl. die Bereichsausnahme nach § 1 Abs. 10 Nr. 14 ZAG, siehe näher in Rn. 336 ff. 379) Ein Zahlschein wird im Rahmen einer Bareinzahlung auf ein fremdes Konto zur Angabe der Daten des Zahlers und des Zahlungsempfängers verwendet; dabei wird der Zahlschein zusammen mit dem Bargeld der Bank übergeben. Ein Zahlschein, regelmäßig gleichzeitig als Überweisungsträger ausgestaltet, liegt z. B. typischerweise einer behördlichen Zahlungsaufforderung bei. 380) Durch die Überweisung erbringt der Dienstleister zusätzlich das Zahlungsgeschäft nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 ZAG, siehe näher in Rn. 211.

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I. Erbringung von Zahlungsdiensten

gibt und dafür Sorge trägt, dass das entsprechende Zahlungskonto belastet wird. Neben der klassischen Bargeldauszahlung durch Übergabe von Bargeld an den 200 Kunden des Dienstleisters mit anschließender Belastung des Kundenkontos, ist hier z. B. der selbstständige Betrieb381) von Bargeld ausgebenden Geldautomaten zu nennen. Nicht unter das Auszahlungsgeschäft fallen hingegen mit dem Bezahlvorgang im Supermarkt verknüpfte Bargeldauszahlungen (Bargeldabhebung an der Ladenkasse, sog. „Cash-Back-Verfahren“), bei denen im Anschluss das Konto des Supermarktkunden entsprechend belastet wird. Für solche Dienstleistungen greift der Ausnahmetatbestand gemäß § 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG382). cc) Für die Führung eines Zahlungskontos erforderliche Vorgänge (Alt. 3) Anders als es die Bezeichnung „Ein- oder Auszahlungsgeschäft“ vermuten 201 lässt, sind neben der Ermöglichung von Bareinzahlungen auf ein Zahlungskonto oder Barauszahlungen von einem Zahlungskonto auch alle für die Führung eines Zahlungskontos erforderlichen Vorgänge Zahlungsdienste i. S. des § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG. Zur Erfüllung des Tatbestands der Alt. 3 ist bereits die Einrichtung des Zahlungskontos ausreichend383). Ferner gehören zur Führung eines Zahlungskontos z. B. die Durchführung von Storno- und Berichtigungsbuchungen sowie die Erstellung von Rechnungsabschlüssen. b) Zahlungsgeschäft ohne Kreditgewährung (Nr. 2) Der Gesetzgeber beschreibt das Zahlungsgeschäft als die Ausführung der 202 vom Zahler384) oder Zahlungsempfänger385) ausgelösten Zahlungsvorgänge einschließlich der Übermittlung von Geldbeträgen auf ein Zahlungskonto beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsdienstnutzers oder bei einem anderen Zahlungsdienstleister mittels Lastschrift (Nr. 2a), Überweisung (Nr. 2b) oder Kartenzahlung (Nr. 2c). Das Zahlungsgeschäft ist abzugrenzen vom Einoder Auszahlungsgeschäft. Während das Ein- oder Auszahlungsgeschäft die Umwandlung von Bar- in Buchgeld (und umgekehrt) betrifft, ist Gegenstand des Zahlungsgeschäfts der gesamte Transfer von Buchgeld. Während beim Ein- oder Auszahlungsgeschäft die „Ermöglichung“ (siehe 203 Gesetzeswortlaut von § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG) einer Bargeldein- oder Bargeldauszahlung zur Erfüllung des Tatbestands ausreicht (d. h. eine reine Hilfstätigkeit bereits reguliert sein kann), wird das Zahlungsgeschäft grundsätzlich nur ___________ 381) 382) 383) 384) 385)

Siehe Fn. 378. Siehe näher in Rn. 280 ff. So auch die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.a.bb. Sog. Pushtransaktion. Sog. Pulltransaktion.

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D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

von den Stellen erbracht, die in den Transfer von Buchgeld direkt durch die erforderlichen Kontobewegungen, z. B. im Lastschriftverfahren in der Funktion als Zahlstelle386) oder Inkassostelle387), eingebunden sind388). Nicht direkt eingebunden sind Dienstleister, die den Transfer von Buchgeld lediglich anstoßen, wie etwa ein Acquirer389) oder Dienstleister sog. „overlay services“390). Evident erfüllt auch eine Unterstützung bei der Übermittlung des Zahlungsauftrags oder die simple Einreichung der Lastschrift bei der Inkassostelle den Tatbestand des Zahlungsgeschäfts nicht391). 204 Im Zusammenhang mit der Erbringung des Zahlungsgeschäfts muss der Zahlungsdienstleister regelmäßig das für die Ausführung der Zahlungsvorgänge erforderliche Zahlungskonto392) selbst führen393), was bei der Ausführung einer Überweisung oder Lastschrift in der Natur der Sache liegt. Nur wenn dem Zahlungsdienstleister vom Zahler zusammen mit einem Zahlschein394) Bargeld zur Überweisung auf das im Zahlschein bezeichnete Konto übergeben wird, muss für den Zahler ein eigenes Zahlungskonto nicht geführt werden. Der Zahlungsdienstleister führt in diesem Fall die Überweisungen von einem eigenen Sammelkonto im Rahmen eines Einzelzahlungsvertrags gemäß § 675f Abs. 1 BGB aus395). Durch die Entgegennahme von Bargeld, die Einzahlung auf ein eigenes Sammelkonto mit anschließender Überweisung auf das Empfän___________ 386) 387) 388) 389)

390)

391) 392) 393) 394) 395)

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Institut des Zahlungspflichtigen. Institut des Zahlungsempfängers. Siehe entsprechend das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.b. Ein Acquirer (durch ein oder mehrere Kartenunternehmen, wie z. B. VISA oder MasterCard, lizenziert) schließt Verträge mit einem Händler (Zahlungsempfänger), der sich damit verpflichtet, die kartengestützte Zahlung anstelle einer Barzahlung zu akzeptieren, vgl. näher Schmalenbach in Beck’scher Online-Kommentar, BGB, § 675f Rn. 57 ff.; ein Acquirer erbringt aber das Zahlungsauthentifizierungsgeschäft gem. § 1 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 ZAG, vgl. in Rn. 227. „Overlay services“ sind Dienste wie giropay oder Sofortüberweisung. Solche Anbieter sollen allerdings gemäß dem aktuellen Vorschlag der Kommission für eine Zweite Zahlungsdiensterichtlinie als sog. „dritte Zahlungsdienstleister“ von einer Regulierung erfasst werden. Gemäß Art. 4 Nr. 11 i. V. m. Anhang I Nr. 7 des Vorschlags sind „dritte Zahlungsdienstleister“ Unternehmen, die nicht kontoführende Zahlungsdienstleister sind und im Zusammenhang mit dem Zugang zu Zahlungskonten stehende Dienste in Form von Zahlungsauslösediensten (vgl. Art. 4 Nr. 32 des Vorschlags einer Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie, z. B. Sofortüberweisung) oder bloße Kontoinformationsdienste (vgl. Art. 4 Nr. 33 des Vorschlags einer Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie, z. B. eine Mobile App, die benutzerfreundlich Informationen über ein oder mehrere Zahlungskonten bereitstellt; können über eine solche App auch Zahlungen eingeleitet werden, so liegt gleichzeitig ein Zahlungsauslösedienst vor) erbringen. Siehe entsprechend das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.b. Zum Begriff des Zahlungskontos vgl. in Rn. 194. Die Führung des Zahlungskontos durch einen dritten Zahlungsdienstleister ist nicht möglich, so auch Findeisen in E/F/N, § 1 Rn. 180; anders beim Ein- oder Auszahlungsgeschäft, vgl. in Rn. 195 ff. Zum Zahlschein siehe Fn. 379. Vgl. hierzu Werner in Soergel, § 675f Rn. 20 u. Casper in M/K, § 675f Rn. 16. Der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts tritt dabei als Auffangtatbestand hinter dem des Zahlungsgeschäfts zurück, siehe näher zum Finanztransfergeschäft in Rn. 238 ff.

I. Erbringung von Zahlungsdiensten

gerkonto wird Bargeld zu Buchgeld. Der Dienstleister erbringt daher in diesem Zusammenhang neben dem Zahlungsgeschäft auch das Einzahlungsgeschäft396). aa) Ausführung von Zahlungsvorgängen Das Zahlungsgeschäft setzt die Ausführung von Zahlungsvorgängen voraus. 205 Was unter einem Zahlungsvorgang zu verstehen ist, wird im ZAG selbst nicht geregelt. Zweifelhaft ist, ob die Definition aus § 675f Abs. 3 S. 1 BGB herangezogen werden kann. Hiernach ist ein Zahlungsvorgang jede Bereitstellung, Übermittlung oder Abhebung eines Geldbetrags. Beim Zahlungsgeschäft gemäß ZAG geht es jedoch nur um die Übermittlung (durch Lastschrift, Überweisung, Kartenzahlung), nicht aber auch um die Bereitstellung oder Abhebung eines Geldbetrags. Insoweit wird in § 1 Abs. 2 Nr. 2 ZAG der Begriff des Zahlungsvorgangs untechnisch verwendet. Die in § 1 Abs. 2 Nr. 2 ZAG ausdrücklich normierte Klarstellung, das Zahlungsgeschäft sei die Ausführung von Zahlungsvorgängen „einschließlich der Übermittlung von Geldbeträgen“, wirft Zweifel auf. Die Klarstellung legt den Schluss nahe, dass die Übermittlung von Geldbeträgen gar nicht primärer und ausschließlicher Regelungsgehalt des Zahlungsgeschäftetatbestands ist. Ein solcher Schluss ist jedoch nicht gerechtfertigt. Vielmehr handelt es sich offenkundig um ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers. bb) Lastschrift, Überweisung und Kartenzahlung Das ZAG nennt im Rahmen des Zahlungsgeschäfts drei Verfahren, die der 206 Übermittlung von Geldbeträgen dienen. Es handelt sich hierbei um: x

Die Ausführung von Lastschriften einschließlich einmaliger Lastschriften (Lastschriftgeschäft – Nr. 2a)

x

Die Ausführung von Überweisungen einschließlich Daueraufträgen (Überweisungsgeschäft – Nr. 2b)

x

Die Ausführung von Zahlungsvorgängen mittels einer Zahlungskarte oder eines ähnlichen Zahlungsinstruments (Zahlungskartengeschäft – Nr. 2c)

Diese drei Verfahren nennt das ZAG zwar nur beispielsweise und nicht ab- 207 schließend397). Die Praxis zeigt jedoch, dass andere Verfahren bislang nicht in Erscheinung getreten sind398). ___________ 396) Siehe entsprechend in Rn. 198. 397) Mögliche zukünftige Verfahren sind daher aus dem Anwendungsbereich des Zahlungsgeschäfts nicht ausgeschlossen. 398) So gehen z. B. aus Tabelle 6 der Zahlungsverkehrs- und Wertpapierabwicklungsstatistiken in Deutschland 2007 – 2011 (Stand August 2012) der Deutschen Bundesbank neben dem Überweisungs-, Lastschrift- und Zahlungskartengeschäft keine sonstigen bargeldlosen Zahlungsinstrumente hervor; Zahlungsvorgänge auf der Basis von Schecks fallen unter die Bereichsausnahme des § 1 Abs. 10 Nr. 6 ZAG, vgl. näher in Rn. 284 ff.

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D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

(1) Lastschriftgeschäft (Nr. 2a) 208 Eine Lastschrift ist ein vom Zahlungsempfänger ausgelöster Zahlungsvorgang zur Belastung des Zahlungskontos des Zahlers (sog. Pulltransaktion). Diesem Zahlungsvorgang stimmt der Zahler entweder gegenüber seinem eigenen Zahlungsdienstleister, dem Zahlungsempfänger oder dessen Zahlungsdienstleister zu399). 209 Der Lastschrift liegt insgesamt ein Vierpersonenverhältnis zugrunde. Zu unterscheiden sind hier das Verhältnis zwischen dem Gläubiger und seinem Zahlungsdienstleister400) (die sog. erste401) Inkassostelle), das Verhältnis zwischen dem Schuldner und seinem Zahlungsdienstleister402) (die sog. Zahlstelle) und dem Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner403). 210 Die Lastschrift existiert in drei Formen, dem Einzugsermächtigungsverfahren, dem Abbuchungsauftragsverfahren und dem neuen seit 2009404) europaweit zur Verfügung stehenden grenzüberschreitenden SEPA-Lastschriftverfahren405). (2) Überweisungsgeschäft (Nr. 2b) 211 Die Überweisung ist das für die Übermittlung von Geldbeträgen am häufigsten verwendete Mittel (sog. „Pushtransaktion“). Im Gegensatz zur Lastschrift wird der Überweisungsbegriff im ZAG nicht definiert. Beschreiben lässt sich die Überweisung aber als Geschäftsvorgang, der darauf gerichtet ist, auf Initiative des Schuldners Buchgeld von dem Konto des Schuldners auf das Konto des Gläubigers zu übertragen406). Die Nr. 2b erfasst sowohl institutsinterne407) (innerbetriebliche) als auch institutsübergreifende Überweisungen. Ein Auslandsbezug ändert die Rechtslage nicht408). ___________ 399) Vgl. die Legaldefinition in § 1 Abs. 4 ZAG. Bei der SEPA-Lastschrift erfolgt eine Zustimmung durch Mandatserteilung des Schuldners an den Gläubiger. 400) Sog. Inkassoverhältnis. 401) Man spricht von der „ersten“ Inkassostelle, da ggf. weitere Zahlungsdienstleister zwischengeschaltet sein können. 402) Sog. Deckungsverhältnis. 403) Sog. Valutaverhältnis. 404) Das SEPA-Lastschriftverfahren gilt seit Inkrafttreten des Umsetzungsgesetzes zur Zahlungsdiensterichtlinie zum 31. Oktober 2009. 405) SEPA ist die Abkürzung für Single Euro Payments Area (Einheitlicher Euro-Zahlungsraum); im Februar 2014 löste die SEPA-Lastschrift die nationalen Lastschriftverfahren in den Euro-Ländern ab. 406) So sinngemäß Art. 2 lit. f der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisung. 407) Eine institutsinterne Überweisung liegt dann vor, wenn das Empfängerkonto beim überweisenden Zahlungsdienstleister (einschließlich etwaiger Zweigstellen) geführt wird, vgl. Schmalenbach in Beck’scher Online-Kommentar, BGB, § 675f Rn. 30. 408) Durch Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie ergeben sich Unterschiede nur noch bei Überweisungen im Zusammenhang mit Staaten außerhalb des EWR.

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I. Erbringung von Zahlungsdiensten

(3) Zahlungskartengeschäft (Nr. 2c) Das Zahlungskartengeschäft ist die Ausführung von Zahlungsvorgängen, die 212 mittels einer Zahlungskarte oder eines ähnlichen Zahlungsinstruments angestoßen werden. Zahlungskarte i. S. des Zahlungskartengeschäfts ist aufsichtsrechtlich jedes 213 Instrument, das eine Rechtsbeziehung dokumentiert, aufgrund derer im Geschäftsverkehr unbare Zahlungen erbracht werden können409). Diese Kriterien erfüllen Kreditkarten410) und Debitkarten411). Für den Fall, dass Zahlungsvorgänge mittels Kreditkarte ausgeführt werden sollen, ist zu beachten, dass von Zahlungsinstituten Kredite nur nach Maßgabe des § 2 Abs. 3 ZAG gewährt werden dürfen und gleichzeitig der Anwendungsbereich des Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung412) eröffnet wird413). Zu den Zahlungskarten i. S. der Nr. 2c zählen nicht sog. Kundenkarten414) 214 (mit und ohne Kreditierungsfunktion), durch die ein Kartenemittent (z. B. eine Kaufhauskette) seinen Kunden innerhalb eines begrenzten Netzes den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen ermöglicht415). Auch die GeldKarte gehört laut BaFin und Literatur nicht zum Anwendungsbereich der Nr. 2c416). Bei den auf der GeldKarte gespeicherten Zahlungseinheiten handelt es sich aber E-Geld417). Beispiele für „ähnliche Zahlungsinstrumente“ sind, soweit ersichtlich, weder 215 von der BaFin noch von Literatur oder Rechtsprechung aufgezeigt worden. Der Gesetzgeber hat so jedoch sichergestellt, dass auch mögliche zukünftige Bezahlverfahren aufsichtsrechtlich erfasst werden. ___________ 409) So die Definition der BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.b. 410) Vgl. näher zur Kreditkarte Casper in M/K, § 675f Rn. 103 ff. 411) Bezeichnungen für die Debitkarte sind Giro-Karte, EC-Karte, Maestro-Karte, Bankkarte, Sparkassenkarte, vgl. Schmalenbach in Beck’scher Online-Kommentar, BGB, § 675f Rn. 70; siehe näher zur Debitkarte Casper in M/K, § 675f Rn. 115 ff. 412) Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 3 ZAG. 413) Vgl. näher in Rn. 217 ff. 414) Sog. „Co-Brand-Karten“, die von Unternehmen (z. B. Warenhäuser oder Mobilfunkanbieter) den Kunden in Verbindung mit Kundenkarten (als Kundenbindungsprogramm) oft kostenlos zur Verfügung gestellt werden. 415) Kartenemittent und Akzeptanzstelle (Händler) sind hier identisch und bilden zusammen mit dem Kunden (Karteninhaber) lediglich ein zweiseitiges System; solche Systeme wurden vom Gesetzgeber für nicht regulierungsbedürftig erachtet, vgl. hierzu die Ausführungen zur Bereichsausnahme nach § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG in Rn. 308 ff. 416) Die Geldkarte ist keine Zahlkarte als technische Grundlage des Zahlungskartengeschäfts, so auch Findeisen in E/F/N, § 1 Rn. 246; auch die BaFin schließt in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.b Zahlungen durch elektronisches Geld vom Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 Nr. 2c ZAG aus. Da es sich bei den auf die GeldKarte geladenen geldwerten Einheiten um E-Geld handelt, ist § 1 Abs. 2 Nr. 2c ZAG in der Konsequenz auf die GeldKarte nicht anwendbar. Davon unberührt bleibt, dass die GeldKarte von der juristischen Literatur zu § 675f BGB unter den Begriff der Zahlungskarte subsumiert wird, vgl. z. B. Schmalenbach in Beck’scher Online-Kommentar, BGB, § 675f Rn. 56. 417) Siehe zu E-Geld in Rn. 6 ff.

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D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

216 Das Zahlungskartengeschäft erfasst nicht die reine Ausgabe der Zahlungskarten, sondern nur das durch Benutzung der Karte entstehende Folgegeschäft, namentlich die Durchführung der mit der Karte angestoßenen Zahlung. Die Ausgabe von Karten erfüllt jedoch regelmäßig den Tatbestand des Zahlungsauthentifizierungsgeschäfts418). c) Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung (Nr. 3) 217 Der Zahlungsdienst der Nr. 3 erfasst Zahlungsgeschäfte unter Gewährung eines Kredits i. S. des § 2 Abs. 3 ZAG. Eine solche Kreditgewährung gilt nicht als Kreditgeschäft gemäß dem KWG. 218 Dem § 2 Abs. 3 ZAG liegt der weite Kreditbegriff des § 19 KWG zugrunde. Als Kredite gelten damit nicht nur Darlehen i. S. der §§ 488 ff. BGB, Geldforderungen, Bürgschaften und Garantien, sondern nahezu alle Aktivpositionen der Bilanz und der größte Teil der außerbilanziellen Geschäfte eines Zahlungsdienstleisters. Praktischer Anwendungsbereich dürften aber primär Gelddarlehen gemäß §§ 488 ff. BGB sein, die einem Zahlungsdienstnutzer im Zusammenhang mit einer Kreditkartenzahlung gewährt werden. Der pauschale Verweis auf Kredite gemäß § 19 KWG erscheint in diesem Lichte wenig differenziert. 219 Die Kreditgewährung ist E-Geld-Instituten nur nach Maßgabe des § 2 Abs. 3 ZAG gestattet. Danach darf eine Kreditierung nur als Nebentätigkeit und ausschließlich im Zusammenhang mit der Ausführung eines Zahlungsvorgangs erfolgen419). Im Kreditvertrag darf eine Laufzeit von mehr als 12 Monaten nicht vereinbart sein, eine vollständige Rückzahlung des Darlehens muss innerhalb von 12 Monaten erfolgen420). Schließlich darf der Kredit nicht aus den zum Zwecke der Ausführung eines Zahlungsvorgangs entgegengenommenen oder gehaltenen Geldbeträgen gewährt werden421). 220 Erfüllt die Kreditgewährung die vorgenannten Voraussetzungen und wird der Kredit von einem Institut gewährt, das nicht auch gleichzeitig eine Lizenz als Kreditinstitut i. S. des § 32 Abs. 1 KWG hat422), so gilt das gewährte Darlehen nicht als Kreditgeschäft i. S. des KWG423). 221 Die Möglichkeit, in den Grenzen des § 2 Abs. 3 ZAG Kredite zu gewähren, besteht entsprechend der Gesetzesbegründung zum ZAG nicht für jene E-GeldInstitute, die zur Kapitalbeschaffung Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen ausgeben424). Eine Finanzierung mit Nachrangdarlehen bleibt unberührt. ___________ 418) 419) 420) 421) 422)

Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 4 ZAG, siehe näher in Rn. 225 f. Vgl. § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 ZAG. Vgl. § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ZAG. Vgl. § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 ZAG. D. h. ein E-Geld-Institut gem. § 1a Abs. 1 Nr. 5 ZAG oder ein Zahlungsinstitut gem. § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG. 423) Vgl. § 2 Abs. 3 S. 3 ZAG. 424) Vgl. zu Zahlungsinstituten BT-Drs. 16/11613, S. 42.

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I. Erbringung von Zahlungsdiensten

d) Zahlungsauthentifizierungsgeschäft (Nr. 4) Beim Zahlungsauthentifizierungsgeschäft handelt es sich nicht um einen 222 Zahlungsdienst, der direkt auf die Ausführung eines Zahlungsvorgangs gerichtet ist. Vielmehr sind Dienste erfasst, die einen sonstigen Zahlungsdienst425) ermöglichen oder abwickeln. Das Zahlungsauthentifizierungsgeschäft umfasst zwei Alternativen. Diese sind zum einen die Ausgabe von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten (Alt. 1) und zum anderen die Annahme und Abrechnung von mit Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten ausgelösten Zahlungsvorgängen (Alt. 2). Ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument ist jedes personalisierte Instrument 223 oder Verfahren, das zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister für die Erteilung von Zahlungsaufträgen vereinbart wird und das vom Zahlungsdienstnutzer eingesetzt wird, um einen Zahlungsauftrag zu erteilen426), mit anderen Worten, um einen Zahlungsvorgang zu authentifizieren427). Das Zahlungsauthentifizierungsinstrument ist geprägt durch ein personalisiertes Sicherheitsmerkmal. Personalisierte Sicherheitsmerkmale können aus Datenschlüsseln, Zeichenabfolgen oder Codewörtern (z. B. PIN oder TAN) bestehen, die ausschließlich dem Zahlungsdienstnutzer durch den Zahlungsdienstleister mitgeteilt werden, sodass das Innehaben dieser Informationen gegenüber dem Zahlungsdienstleister die Berechtigung indiziert428). Auch die vom Karteninhaber auf eine Zahlungskarte gesetzte Unterschrift ist als personalisiertes Sicherheitsmerkmal einzuordnen, da diese ebenfalls der Überprüfung der Autorisierung des Zahlungsvorgangs dient429). Personalisierte Instrumente sind physische Gegenstände, die in Verbindung mit dem personalisierten Sicherheitsmerkmal zur Autorisierung des Zahlungsvorgangs verwendet werden. Beispielsweise sind die Debitkarte mit PIN und die Kreditkarte mit PIN oder Unterschrift430) zu nennen. Personalisierte Verfahren sind Systeme, bei denen sich der Zahlungsdienstnutzer durch eine Kombination aus einem oder mehreren personalisierten Sicherheitsmerkmalen (z. B. ___________ 425) 426) 427) 428) 429) 430)

Vor allem das Zahlungskartengeschäft i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 2c ZAG. Vgl. die Legaldefinition in § 1 Abs. 5 ZAG. So die Gesetzesbegründung zum ZAG in BT-Drs. 16/11613, S. 36. Vgl. Casper in M/K, § 675j Rn. 28. Vgl. Casper in M/K, § 675j Rn. 29 sowie Scheibengruber in BKR 2010, 15, 16. Die Debitkarte mit Unterschrift ist nicht erfasst, da nach h. M. und ständiger Rechtsprechung im elektronischen Lastschriftverfahren keine Autorisierung und somit auch noch kein Zahlungsauftrag erteilt wird. Die Debitkarte wird beim Bezahlvorgang nur ausgelesen, auf dass der Zahler den von der Kasse ausgedruckten Beleg als Einzugsermächtigung unterschreiben kann. Der Bestand der Lastschrift hängt dann von der nachträglichen Autorisierung in Gestalt einer Genehmigung i. S. d. § 675j Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB des Zahlers ab, vgl. z. B. BGHZ 174, 84 = NJW 2008, 63. Eine andere Bewertung ist aber geboten, wenn in Zukunft mit dem Kunden – wie bei der SEPALastschrift – vereinbart würde, dass der Kunde bereits bei Erteilung der Einzugsermächtigung eine Autorisierung vornimmt und damit einen Zahlungsauftrag erteilt, vgl. hierzu Casper in M/K, § 675j Rn. 29.

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D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

PIN oder TAN) und sonstigen „offene Daten“ (z. B. Name) authentifiziert. Hauptbeispiele für personalisierte Verfahren sind das Onlinebanking mit Eingabe von Login-Namen/Kontonummer („offene Daten“) zusammen mit einer PIN/TAN (personalisiertes Sicherheitsmerkmal) und das Telefonbanking mit Kontonummer („offene Daten“) und PIN/Passwort (personalisiertes Sicherheitsmerkmal)431). aa) Die beiden Tatbestandsalternativen des Zahlungsauthentifizierungsgeschäfts 224 Das Zahlungsauthentifizierungsgeschäft wird vor allem im Zusammenhang mit dem Zahlungskartengeschäft432) vom Kartenaussteller und dem sog. Acquirer erbracht. Zur besseren Orientierung zeigt Abb. 6 die Vertragsstruktur des Zahlungskartengeschäfts: Abb. 6: Struktur der am Zahlungskartengeschäft beteiligten Dienstleister

___________ 431) Vgl. hierzu Scheibengruber in BKR 2010, 15, 16 und BT-Drs. 16/11613, S. 36. 432) Zahlungskartengeschäft gem. § 1 Abs. 2 Nr. 2c ZAG, vgl. in Rn. 212 ff.

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I. Erbringung von Zahlungsdiensten

(1) Die Ausgabe von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten (Alt. 1) Alle Unternehmen, die ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument an ihre 225 Kunden ausgeben erfüllen die Alt. 1. Dies betrifft in erster Linie die im Zusammenhang mit dem Zahlungskartengeschäft handelnden Kartenaussteller (das sog. kartenausstellende Institut oder auch Issuer), die an ihre Kunden eine Debit- oder Kreditkarte mit entsprechender PIN übergeben („ausgeben“)433). In der Regel wird dabei die tatsächliche Verarbeitung an einen sog. Issuing Processor434) ausgelagert. Ebenso erfüllen die Alt. 1 jene Zahlungsdienstleister, die ihren Kunden das Online- und/oder Telefonbanking zur Verfügung stellen. Für die Ausgabe von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten ist eine erheb- 226 liche Infrastruktur erforderlich. Entsprechend sind vornehmlich größere Kreditinstitute in diesem Bereich tätig. (2) Die Annahme und Abrechnung von mit Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten ausgelösten Zahlungsvorgängen (Alt. 2) Die Alt. 2 ist vor allem für den sog. Acquirer435) (als kaufmännischer Dienst- 227 leister) von praktischer Relevanz, der, lizenziert durch ein Kartenunternehmen, mit den Händlern (Zahlungsempfänger) vertragliche Vereinbarungen trifft436). Dabei verpflichtet sich der Händler, die kartengestützte Zahlung anstelle einer Barzahlung zu akzeptieren. Der Acquirer kümmert sich seinerseits um Einziehung und Abrechnung der Forderung, die der Händler im Zusammenhang mit der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments durch den Karteninhaber (Zahlungsdienstnutzer/Zahler) gegen diesen erworben hat. Hierfür verpflichtet sich der Acquirer gegenüber dem Händler, die abgerechneten Gelder mit oder ohne Erteilung einer Zahlungsgarantie437) an den Händler auszuzahlen. In der Regel wird die tatsächliche Verarbeitung an einen sog. Acquiring Processor438) ausgelagert.

___________ 433) Vgl. in Abb. 1. 434) Kreditkartenprozessoren (Unternehmen wie First Data oder Global Payments), die das Kartengeschäft für den Issuer abwickeln. 435) Die Tätigkeit des Acquirers war bis zur Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie erlaubnisfrei. 436) Vgl. in Abb. 1; diese Art von Vertrag wird Händlervertrag, Akquisitionsvertrag oder Akzeptanzvereinbarung genannt, vgl. Schmalenbach in Beck’scher Online-Kommentar, BGB, § 675f Rn. 57. 437) Wird zwischen Acquirer und Händler eine Zahlungsgarantie (d. h. eine Zahlung unabhängig vom Einzugserfolg beim Zahler) vereinbart, so handelt es sich hierbei nicht gleichzeitig um ein Garantiegeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 KWG; gemäß der Gesetzesbegründung zum ZAG gehen die Regelungen des ZAG denen des KWG insoweit vor, vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 34. 438) Dienstleister (Unternehmen wie First Data oder SIX Payment Services), die die Abwicklung des Kartengeschäfts mit den Akzeptanzstellen (Händlern) übernehmen.

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D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

bb) Einordnung der sonstigen am Kartenzahlungsgeschäft beteiligten Dienstleister 228 Der Händler (Zahlungsempfänger) fällt nicht unter den Anwendungsbereich der Nr. 4. Das bloße Aufstellen eines Kartenlesegeräts erfüllt den Tatbestand des Zahlungsauthentifizierungsgeschäfts nicht. Erst im weiteren Verlauf des Zahlungsvorgangs werden die durch das Zahlungsauthentifizierungsinstrument ausgelösten Zahlungsvorgänge durch den Acquirer angenommen und abgerechnet439). 229 Das Kartenunternehmen (z. B. VISA oder MasterCard), das das technische und rechtliche Netzwerk zur Verfügung stellt, fällt unter die Bereichsausnahme von § 1 Abs. 10 Nr. 7 ZAG440), soweit es keinen sonstigen Zahlungsdienst erbringt. 230 Die Tätigkeiten des Issuing Processors sowie des Acquiring Processors fallen unter die Bereichsausnahmen des § 1 Abs. 10 Nr. 7 und 9 ZAG441). Für die Frage nach einer Erlaubnispflicht spielt die Anwendbarkeit der Bereichsausnahmen in der Praxis jedoch keine Rolle, da diese beiden Dienstleister ihre Tätigkeiten in der Regel im Rahmen einer Auslagerung erbringen. e) Digitalisiertes Zahlungsgeschäft (Nr. 5) 231 Unter dem digitalisierten Zahlungsgeschäft ist die Ausführung von Zahlungsvorgängen442) zu verstehen, bei denen die Zustimmung des Zahlers443) zur Ausführung des Zahlungsvorgangs über ein Telekommunikations-, Digitaloder IT-Gerät (z. B. ein Smartphone) übermittelt wird und die Zahlung zunächst an den Betreiber eines Telekommunikations- oder IT-Systems oder IT-Netzes (z. B. ein Mobilfunkanbieter, im Folgenden Betreiber) erfolgt und der Betreiber ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Lieferanten der Waren oder der Dienstleistungen (im Folgenden Lieferant) tätig ist444). 232 Der kompliziert formulierte Tatbestand des digitalisierten Zahlungsgeschäfts ist praktisch relevant für die Bezahlung von Dienstleistungen und Waren durch Einziehung über die Telefonabrechnung oder durch Belastung eines PrepaidGuthabens. 233 Primärer Adressat der Regulierung ist der Betreiber eines Telekommunikations- oder IT-Systems oder IT-Netzes obwohl der Betreiber selbst keine ___________ 439) So auch das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.d. 440) Vgl. entsprechend die Gesetzesbegründung zum ZAG in BT-Drs. 16/11613, S. 34; siehe zudem in Rn. 297. 441) Vgl. entsprechend die Gesetzesbegründung zum ZAG in BT-Drs. 16/11613, S. 34; siehe zudem in Rn. 296 und Rn. 305. 442) Zahlungsvorgang i. S. d. § 675f Abs. 3 S. 1 BGB. 443) Zustimmung i. S. d. § 675j Abs. 1 BGB. 444) Vgl. die Legaldefinition in § 1 Abs. 2 Nr. 5 ZAG.

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I. Erbringung von Zahlungsdiensten

Zahlungsvorgänge ausführt. Faktisch erfolgt die Bewegung des Buchgelds (z. B. zur Kaufpreiszahlung) nämlich durch die jeweiligen Zahlungsdienstleister des Zahlers, des Betreibers und des Lieferanten445). Da aber eine Zahlung zunächst an den Betreiber erfolgt, ist dieser als notwendiges Glied in der Zahlungskette zwischen dem Zahlungsdienstnutzer (Besteller der Ware oder Dienstleistung) und dem Lieferanten regulierungsbedürftig. Die Abb. 7 verdeutlicht den Zahlungsfluss zwischen Besteller, Betreiber und Lieferant: Abb. 7: Zahlungsfluss beim digitalisierten Zahlungsgeschäft

Laut BaFin ist der oben genannte Betreiber u. U. nicht der einzige Norm- 234 adressat. Vielmehr können auch diejenigen Beteiligten, die mittelbar in den Zahlungsvorgang zwischen dem Lieferanten und dem Zahlungsdienstnutzer eingebunden sind, in den Anwendungsbereich des digitalisierten Zahlungsgeschäfts fallen. Beispielsweise nennt die BaFin hier Verbindungsnetzbetreiber (z. B. Anbieter sog. Call by Call Vorwahlen), Zugangsvermittler und Reseller446). aa) Betreiber ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle tätig Das digitalisierte Zahlungsgeschäft liegt zudem nur vor, soweit sich die Tä- 235 tigkeit des Betreibers ausschließlich auf die Entgegennahme der Geldbeträge mit anschließender Abrechnung mit dem Lieferanten beschränkt, d. h. der ___________ 445) Diese Zahlungsdienstleister erbringen dabei das Zahlungsgeschäft gem. § 1 Abs. 2 Nr. 2 und/oder 3 ZAG. 446) Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.e.

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D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

Betreiber ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle zwischen dem Zahlungsdienstnutzer (Zahler) und dem Lieferanten tätig ist. Soweit der Betreiber aber in die Wertschöpfung der Waren oder Dienstleistungen eingebunden ist, indem er sich z. B. an der Lieferung der Waren oder Erbringung der Dienstleistungen beteiligt, liegt kein digitalisiertes Zahlungsgeschäft mehr vor447). Der Schwerpunkt der Tätigkeit liegt dann nämlich nicht mehr ausschließlich auf dem Zahlungsvorgang, sondern auf der generellen wirtschaftlichen Betätigung des Unternehmens. Letztere soll durch das ZAG aber gerade nicht mitreguliert werden. bb) Praktische Umsetzung 236 Dem digitalisierten Zahlungsgeschäft entsprechende Bezahlmethoden werden z. B. von öffentlichen Nahverkehrsunternehmen für die Bezahlung des Fahrtentgelts oder von Kinobetreibern für die Bezahlung der Kinokarten angeboten. In Österreich greifen Händler unterschiedlicher Sparten (Elektronik, Mode, Reisen etc.) auf die Bezahlmethode „paybox“448) zurück. 237 Keine digitalisierten Zahlungsgeschäfte sind Bezahlmethoden, bei denen das Smartphone (zusammen mit entsprechender Hard- und Software) lediglich als Kartenlesegerät, d. h. als Ersatz für das klassische Terminal, verwendet wird449). Schon gar nicht enthält die seit Mai 2013 in EDEKA- und NettoMärkten angebotene Smartphone unterstützte Bezahlmethode ein digitalisiertes Zahlungsgeschäft. Bei letztgenannter Bezahlmethode wird nach dem Scannen der Produkte an der Kasse auf dem Smartphone lediglich ein Strichoder Zahlencode angezeigt, der dann entsprechend von dem Kassierer gescannt bzw. in die Kasse eingegeben wird. Der zu zahlende Betrag wird dann vom Zahlungsdienstleister der EDEKA- und Netto-Märkte vom Konto des Kunden als Lastschrift abgebucht450). Es erfolgt keine Zahlung zunächst an den Betreiber eines Telekommunikations- oder IT-Systems oder IT-Netzes, sondern direkt an EDEKA oder Netto451). ___________ 447) Handelt es sich zudem um digitale Produkte, so kommt der Ausnahmetatbestand gem. § 1 Abs. 10 Nr. 11 ZAG (Digitale Zahlungen als Nebendienstleistung zu digitalen Übertragungen) in Betracht, siehe näher in Rn. 321 ff. 448) Dabei wird das digitalisierte Zahlungsgeschäft von der in Österreich lizenzierten paybox Bank AG erbracht. 449) So z. B. bei den Produkten SumUp, payleven oder iZettle. 450) Zur genaueren Beschreibung der in EDEKA- und Netto-Märkten angebotenen Bezahlmethode siehe die Präsentation auf der Intersetseite des Anbieters, abrufbar unter http://www.edeka.de/EDEKA/de/edeka_zentrale/angebote_3/onlineservices/edeka_app/ bezahlen_per_handy/mobilepayment.jsp. 451) Nach dem Vorschlag zur Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie entfällt der Tatbestand des digitalisierten Zahlungsgeschäfts. Noch unklar ist, inwieweit eine Regulierung dieses Zahlungsdienstes von dem neuen Tatbestand „Zahlungsauslöse- und Kontoinformationsdienste“ (vgl. Anhang I Nr. 7 des Vorschlags und näher in Fn. 390) aufgefangen wird, siehe hierzu Hingst/Lösing in BKR 2014, 315, 318 f.

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I. Erbringung von Zahlungsdiensten

f) Finanztransfergeschäft (Nr. 6) Gegenstand des Finanztransfergeschäfts ist die Übermittlung von Geldbe- 238 trägen ohne kontenmäßige Beziehung zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer. Der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts452) hat einen sehr weiten Anwendungsbereich, was vielen Teilnehmern der Wirtschaft nicht bewusst ist. So sind z. B. auch Tankstellen, Kioske und Supermarktketten betroffen. Insgesamt sind drei Tatbestandsalternativen zu unterscheiden: 1. Dienste, bei denen vom Dienstleister ein Geldbetrag des Zahlers ausschließlich zur Übermittlung an den Zahlungsempfänger entgegengenommen wird (Alt. 1). 2. Dienste, bei denen vom Dienstleister ein Geldbetrag des Zahlers ausschließlich zur Übermittlung an einen anderen, im Namen des Zahlungsempfängers handelnden, Zahlungsdienstleister entgegengenommen wird (Alt. 2). 3. Dienste, bei denen vom Dienstleister ein Geldbetrag im Namen des Zahlungsempfängers entgegengenommen und diesem verfügbar gemacht wird (Alt. 3). Vorgenannte Tatbestandsalternativen werden durch die Abb. 8 veranschaulicht: Abb. 8: Die Tatbestandsalternativen des Finanztransfergeschäfts

___________ 452) Das Finanztransfergeschäft war vor der Einführung des ZAG in § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F. geregelt.

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D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

aa) Übermittlung an den Zahlungsempfänger (Alt. 1) 240 Die Alt. 1 des Finanztransfergeschäfts ist erfüllt, wenn der Dienstleister, ohne Zahlungskonto auf Seiten des Zahlers und des Zahlungsempfängers, einen Geldbetrag des Zahlers ausschließlich zur Übermittlung eines entsprechenden Betrags an den Zahlungsempfänger entgegen nimmt. (1) Kein Zahlungskonto 241 In Abgrenzung zum Überweisungsgeschäft453) besteht die Besonderheit des Finanztransfergeschäfts darin, dass Geldbeträge ohne Zuhilfenahme von Zahlungskonten übermittelt werden. Wie oben bereits erläutert, handelt es sich bei einem Zahlungskonto um ein auf den Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer lautendes und der Ausführung von Zahlungsvorgängen dienendes Konto454). Erfolgt die Zahlung über ein solches Zahlungskonto, liegt kein Finanztransfergeschäft, sondern ein Zahlungsgeschäft (z. B. die Übermittlung von Geldbeträgen durch Überweisung) vor. (2) Entgegennahme eines Geldbetrags 242 Voraussetzung ist, dass der Dienstleister einen Geldbetrag vom Zahler entgegen nimmt. Unter „Geldbetrag“ versteht das ZAG an dieser Stelle jedoch nicht nur Bargeld. Ebenso kann dem Dienstleister ein Geldbetrag durch Überweisung (auf ein Sammelkonto des Dienstleisters), Scheck, electronic cash, Einzugsermächtigung o. Ä. übergeben werden455). Auch die Verrechnung einer Forderung, die der Zahlungsdienstnutzer gegen den Dienstleister hat, ist möglich. (3) Entgegennahme des Geldbetrags ausschließlich zur Übermittlung an den Zahlungsempfänger 243 Der Geldbetrag muss vom Dienstleister ausschließlich zum Zwecke der Übermittlung an einen Zahlungsempfänger entgegen genommen werden. Die Entgegennahme von Geldbeträgen aus sonstigen Gründen, deren Ziele gerade nicht die Übermittlung sind, fällt somit nicht unter den Tatbestand des Finanztransfergeschäfts. 244 Eine tatsächliche Auszahlung des Geldbetrags an den Zahlungsempfänger ist aber nicht in jedem Fall erforderlich. So ist der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts z. B. nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Dienstleister von einer Aufrechnungsmöglichkeit, die ihm aus einem anderen Rechtsgeschäft gegen den Zahlungsempfänger zusteht, Gebrauch macht456). ___________ 453) Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 2b ZAG, siehe näher in Rn. 211. 454) Vgl. die Legaldefinition des Zahlungskontos in § 1 Abs. 3 ZAG; siehe näher zum Zahlungskonto in Rn. 194. 455) Vgl. entsprechend in BT-Drs. 16/11613, S. 35. 456) Siehe auch das Merkblatt zum ZAG unter 2.f.

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I. Erbringung von Zahlungsdiensten

(4) Tatsächlicher Geldfluss oder Verrechnung Der Finanztransfer kann durch einen tatsächlichen Geldfluss oder durch Ver- 245 rechnung ausgeführt werden. Entscheidend ist stets das wirtschaftliche Ergebnis, d. h. die Möglichkeit für den Zahlungsempfänger über den Geldbetrag verfügen zu können. Ein tatsächlicher Geldfluss liegt vor, wenn Bargeld überbracht oder Buchgeld mit Hilfe eines eigenen Sammelkontos des Dienstleisters bei einem anderen Zahlungsdienstleister weitergeleitet wird. Ein tatsächlicher Geldfluss ist aber eben dann nicht von Nöten, wenn im Rahmen eines zwischen zwei Dienstleistern bestehenden Anweisungsverhältnisses wechselseitige Forderungen verrechnet werden457). bb) Übermittlung an den im Namen des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister (Alt. 2) Grundsätzlich gilt für den Tatbestand der Alt. 2 das zur Alt. 1 Gesagte. Ein- 246 ziger Unterschied ist, dass der entgegengenommene Geldbetrag vom Dienstleister nicht an den Zahlungsempfänger in Person, sondern an einen Zahlungsdienstleister übermittelt wird, der im Namen des Zahlungsempfängers tätig ist (z. B. durch Übermittlung an einen Zahlungsdienstleister, der ein Konto458) des Zahlungsempfängers führt). cc) Verfügbar machen eines Geldbetrags (Alt. 3) Die Alt. 3 des Tatbestands des Finanztransfergeschäfts ist erfüllt, wenn der 247 Dienstleister einen Geldbetrag im Namen des Zahlungsempfängers entgegen nimmt und dem Zahlungsempfänger verfügbar macht. Handelt im Rahmen der Alt. 1 und 2 der Dienstleister im Auftrag des Zah- 248 lers, so wird bei Alt. 3 der Dienstleister „im Namen“ und damit in der Regel auch im Auftrag des Zahlungsempfängers tätig. Der Dienstleister steht also nicht „im Lager“ des Zahlers, sondern in dem des Zahlungsempfängers. Ein Beispiel dafür ist der Einzug von Forderungen durch einen Dritten (den Dienstleister) im Namen des Gläubigers mit anschließender Weiterleitung der erlangten Geldbeträge an den Gläubiger459). Im Übrigen gilt für den Tatbestand der Alt. 3 grundsätzlich das zur Alt. 1 249 Gesagte. ___________ 457) Dies geschieht z. B. dann, wenn ein Dienstleister einen mit ihm kooperierenden Dienstleister am Auszahlungsort anweist, den zu übermittelnden Betrag zulasten seines eigenen Vermögens an den Zahlungsempfänger auszuzahlen. Die Belastung, die der Dienstleister am Zielort durch die Auszahlung erfahren hat, wird dann z. B. dadurch ausgeglichen, dass ein entsprechender Finanztransfer in umgekehrter Richtung durchgeführt wird; sog. „System der zwei Töpfe“, im arabischen Raum „Hawala“-System genannt. 458) Dieses Konto kann als Zahlungskonto geführt werden. Voraussetzung des Finanztransfergeschäfts ist lediglich, dass der Dienstleister, der das Finanztransfergeschäft erbringt, weder für den Zahler noch für den Zahlungsempfänger ein Zahlungskonto führt. 459) Beachte hier aber weiter unten die Einordnung von Inkassounternehmen (Rn. 256) und die Abgrenzung zum Factoring (Rn. 260 ff.).

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D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

dd) Praxisbeispiele 250 Das Finanztransfergeschäft betreiben in erster Linie die klassischen „money remittance agencies“ wie Western Union oder MoneyGram. 251 Erfasst sind jedoch z. B. auch Dienste, bei denen der Dienstleister für Einzelhändler oder Internetshops die anfallenden Lastschriften oder Zahlungen über eigene Sammelkonten, die bei anderen Zahlungsdienstleistern geführt werden, einzieht und die eingezogenen Gelder im Anschluss an die Händler übermittelt. Gleiches soll für sog. Essensvermittlungsportale gelten, die die Bezahlung der Essenbesteller zunächst entgegennehmen und an die Gastronomen weiterleiten460). 252 Auch die für Mitte 2012 geplante neue Form der Zahlungsabwicklung der Internetauktionsplattform „Ebay“, im Rahmen derer Käufer das Geld für ersteigerte oder gekaufte Artikel nicht mehr direkt an den Händler, sondern zunächst an „Ebay“ bezahlen sollten, wurde von der BaFin als Finanztransfergeschäft eingeordnet461). 253 In einigen EU-Mitgliedsstaaten (z. B. Polen) bieten Supermärkte, Groß- und Einzelhändler ihren Kunden an, Bargeld der Kunden entgegenzunehmen und zur Bezahlung von Rechnungen an z. B. Versorgungsunternehmen weiterzuleiten. Auch eine solche Dienstleistung stellt ein Finanztransfergeschäft dar462). 254 Der weite Tatbestand des Finanztransfergeschäfts führt dazu, dass z. B. sämtliche Treuhänder sich die Frage stellen müssen, ob sie durch die Entgegennahme und Weiterleitung von Geldbeträgen regulierungspflichtige Dienstleistungen erbringen.463) 255 Nach Ansicht der BaFin stellen Zahlungen, die als Nebendienstleistung im Zusammenhang mit Lohnabrechnungen durch einen Steuerberater erbracht werden, keine Finanztransferdienste i. S. des ZAG dar, auch wenn zu diesem ___________ 460) Vgl. zum Internetportal „Lieferheld“ das Urteil des LG Köln vom 29.9.2011 (Az.: 81 O 91/11); u. E. hätte es hinsichtlich der Frage, ob aus Erwägungsgrund 6 der Zahlungsdiensterichtlinie ein allgemeines „Nebendienstleistungsprivileg“ hergeleitet werden kann, einer genaueren Prüfung bedurft. Je nach rechtlicher Ausgestaltung kann die Bereichsausnahme gem. § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG (Handelsvertreter und Zentralregulierer) einschlägig sein, siehe in Rn. 274. 461) „Ebay“ musste den Start dieser alternativen Zahlungsabwicklung verschieben, um zunächst, wie von der BaFin verlangt, eine Erlaubnis als Zahlungsinstitut nach § 8 Abs. 1 ZAG zu beantragen, vgl. Handelsblatt vom 5. Juni 2012 „Ebay verschiebt neue Zahlungsabwicklung“. Bis zum heutigen Tage ist diese neue Art der Zahlungsabwicklung noch nicht angelaufen, Stand 11.2.2014. 462) Vgl. Erwägungsgrund 7 der Zahlungsdiensterichtlinie 2007/64/EG. 463) Ein Einschreiten der BaFin gegen Treuhänder (wobei u. E. im Falle von sog. Mittelverwendungstreuhändern der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts schon gar nicht erfüllt ist, da hier die Geldbeträge nicht „ausschließlich“ zur Übermittlung entgegengenommen werden) kann einem teilweisen Berufsverbot gleichkommen und wäre dann unter Umständen ein Verstoß gegen das Übermaßverbot; zum Übermaßverbot in Bezug auf das Kreditgeschäft siehe auch Schwennicke in WM, 2010, 542, 549.

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I. Erbringung von Zahlungsdiensten

Zweck ein sog. Anderkonto verwendet wird oder der Steuerberater vom Mandanten eine Kontovollmacht eingeräumt bekommt464). Wie sich die Rechtslage für sonstige freie Berufe gestaltet, ist unklar. Jedenfalls gibt es keine dem Fall der Steuerberater entsprechende Verlautbarung der BaFin. Eine Gleichbehandlung zwischen Steuerberater und sonstigen freien Berufen in vergleichbaren Fällen erscheint jedoch schon von Verfassungs wegen (Art. 3 GG) geboten. Auch Inkassounternehmen erfüllen gemäß der BaFin nicht den Tatbestand 256 des Finanztransfergeschäfts. Die typische Tätigkeit eines Inkassounternehmens besteht zwar darin, Forderungen geltend zu machen, um anschließend die eingezogenen Gelder an den Forderungsinhaber weiterzuleiten. Andererseits steht explizit in der Gesetzesbegründung zum ZAG, dass solche (Inkasso)Tätigkeiten aus der Fallgruppe des Finanztransfergeschäfts herausfallen, mit denen Forderungen im Rahmen einer ausgelagerten Debitorenbuchhaltung oder i. S. einer Inkassobeitreibung eingezogen werden465). Diese, lediglich in der Gesetzesbegründung zu findende, Einschränkung wird von der BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG aufgegriffen. Die BaFin definiert dabei das Führen einer ausgelagerten Debitorenbuchhaltung als das „Vereinnahmen, Verbuchen und Weiterleiten von Zahlungseingängen unter Einbindung in das Rechnungswesen des Auftraggebers, ggf. jedoch auch die Erstellung der Rechnung für Debitoren“466). Unter Inkassobeitreibung versteht die BaFin „Mahn- und Vollstreckungsaktivitäten sowie die gerichtliche Geltendmachung von Forderungen“467). Das vorab Gesagte zugrunde gelegt, unterfallen aber jedenfalls alle Inkassounternehmen dem ZAG, die z. B. den Tatbestand des Finanztransfergeschäfts erfüllen und nicht unter die von der BaFin vorgegebenen Definitionen einer ausgelagerten Debitorenbuchhaltung oder Inkassobeitreibung fallen468). Ebenfalls nur aus der Gesetzesbegründung zum ZAG zu entnehmen ist, dass 257 der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts auch nicht die sog. Nachnahme___________ 464) Vgl. das Schreiben der BaFin vom 20.9.2010 (GZ: GW 3-QF 5100-2010/0036); siehe zudem Linner/Frey in DStR 2010, 1153 sowie Ruppert in DStR 2010, 2053 und Feiter in NWB 2010, 2466. 465) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 35 und BT-Drs. 16/12487, S. 4. 466) Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.f. 467) Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.f. 468) Gemäß dem Beschluss des VG Frankfurt vom 5.10.2012 (Az.: 9 L 2833/12.F) liegt keine Inkassobeitreibung i. S. d. Merkblatts zum ZAG vor, wenn sich ein Unternehmen lediglich auf die Versendung von Mahnungen beschränkt. Zu beachten ist vor allem, dass dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG eine einschränkende Auslegung für Inkassounternehmen nicht zu entnehmen ist. Zwar hat sich die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG der durch den Gesetzgeber in seiner Entwurfsbegründung zum ZAG (vgl. BTDrs. 16/11613, S. 35) vorgegebenen einschränkenden Auslegung hinsichtlich der Inkassounternehmen angeschlossen; dies muss jedoch nicht für, z. B. im Rahmen einer Klage wegen unlauteren Wettbewerbs, angerufene Zivilgerichte gelten. Auch das VG Frankfurt hat sich in letztgenanntem Beschluss im Zusammenhang mit Inkassounternehmen dahingehend geäußert, dass die Entwurfsbegründung zum ZAG des deutschen Gesetzgebers die Begriffsbestimmungen des ZAG nicht ändern könne, da nationale Abweichungen der Begrifflichkeiten des ZAG von denjenigen der Zahlungsdiensterichtlinie gem. Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie unstatthaft seien.

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D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

zahlungen im Versandverkauf erfasst, bei denen ein Paketzusteller bei dem Abnehmer den für die gelieferte Ware zu zahlenden Betrag in bar entgegennimmt und die gesammelten Geldbeträge an den Lieferanten der Waren weiterleitet469). 258 Der reine Bargeldtransport erfüllt zwar den Tatbestand des Finanztransfergeschäfts. Der gewerbsmäßige Transport von Banknoten und Münzen einschließlich ihrer Entgegennahme, Bearbeitung und Übergabe ist jedoch gemäß der Ausnahme nach § 1 Abs. 10 Nr. 3 ZAG kein Zahlungsdienst470). Kein reiner Bargeldtransport im Sinne der Ausnahme ist aber der Transport von Geldbeträgen in bar (z. B. durch ein im Linienverkehr eingesetztes Busunternehmen zwischen Deutschland und einem Drittstaat), bei dem ein vom Auftraggeber übergebener Geldbetrag in gleicher Höhe am Zielort einem bestimmten Zahlungsempfänger verfügbar gemacht werden soll. Hier bleibt es bei der Einordnung als Finanztransfergeschäft. 259 Schließlich ist auch das sog. Zahlscheingeschäft kein Finanztransfergeschäft, bei dem ein Zahlungsdienstleister Bargeld eines Nichtkunden mit der Weisung entgegen nimmt, den Geldbetrag an einen Dritten Zahlungsdienstleister, der ein Konto für den Zahlungsempfänger führt, weiterzuleiten471). Vielmehr wird durch die Annahme des Geldbetrags und die anschließende Übermittlung das Einzahlungsgeschäft472) und gegebenenfalls das Zahlungsgeschäft473) erbracht. ee) Abgrenzung zum Factoring 260 Factoring (ob nun als echtes474) oder unechtes475) Factoring ausgestaltet) liegt vor, wenn ein Unternehmen von einem anderen Unternehmen laufend Forderungen gegen einen Dritten/Schuldner auf der Grundlage von Rahmenverträgen zu Finanzierungszwecken ankauft476). So liegt also schon dann kein ___________ 469) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 35; i. Ü. gilt das in Fn. 468 zur Einschränkung der Begrifflichkeiten des ZAG durch den deutschen Gesetzgeber Gesagte. 470) Siehe näher zur Ausnahme nach § 1 Abs. 10 Nr. 3 ZAG in Rn. 276 ff. 471) Vgl. Schäfer in B/F/S-M, 3. Auflage, § 1 Rn. 140, zudem das Schreiben des BaKred vom 4. Juni 1998 (Geschäftsnummer: Z 5 C 660). 472) Einzahlungsgeschäft i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 ZAG, siehe näher in Rn. 197 f. 473) Zahlungsgeschäft i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 2b ZAG, siehe näher in Rn. 211. 474) Beim sog. „echten Factoring“ übernimmt der Unternehmer, dem die Forderung abgetreten wurde, das Ausfallrisiko beim Schuldner. Dem Unternehmer bleibt damit keine Möglichkeit des Rückgriffs auf den Abtretenden. Zivilrechtlich liegt nach der Rspr. ein Forderungskauf verbunden mit einer Geschäftsbesorgung vor, vgl. BGHZ 69, 254, 257; BGHZ 72, 15, 20; übersichtliche Darstellung von Schwennicke in S/A, § 1 KWG Rn. 138. 475) Beim sog. „unechten Factoring“ verbleibt (in Abgrenzung zum „echten Factoring“) das Ausfallrisiko der Forderung beim Abtretenden, so dass dem Forderungskäufer gegen den Abtretenden die Möglichkeit des Rückgriffs bleibt. Zivilrechtlich liegt dabei nach der Rspr. ein Kreditgeschäft (Darlehensvertrag) gegen Sicherungsabtretung der Forderung vor, vgl. BGHZ 82, 50, 61; übersichtliche Darstellung von Schwennicke in S/A, § 1 KWG Rn. 138. 476) Vgl. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 KWG; siehe näher zu den Voraussetzungen Schäfer in B/F/S-M, § 1 Rn. 150a, zudem Rossbach in K/W, Rn. 11.301 ff.

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I. Erbringung von Zahlungsdiensten

Factoring vor, wenn eine Forderungseinziehung ohne vorangestellten Forderungskauf, ohne Rahmenvertrag477) oder ohne Finanzierungszweck erfolgt. (1) Der Finanzierungszweck Abgrenzungsprobleme bestehen vor allem bei der Frage, wann ein Ankauf zu 261 Finanzierungszwecken vorliegt. Von einem Finanzierungszweck ist jedenfalls immer beim unechten Factoring auszugehen, d. h. wenn der Verkäufer der Forderung, ob diese nun bereits fällig478) ist oder noch nicht, das Delkredererisiko trägt479). Denn hier beruht die Gutschrift des Forderungskäufers an den Forderungsverkäufer über den Wert der verkauften Forderung auf einem Kreditgeschäft gegen Sicherungsabtretung der einzuziehenden Forderung480). Durch das Vorliegen eines Kreditgeschäfts ist das Vorliegen einer Finanzierungsfunktion indiziert. Dagegen entfällt beim sog. „Fälligkeitsfactoring“ die Finanzierungsfunktion, 262 wenn beim Verkauf fälliger Forderungen der Käufer das Delkredererisiko übernimmt. Hier liegt zivilrechtlich ein Kaufvertrag481) vor. Laut BaFin kann es daher nicht gerechtfertigt sein, ein solches Factoring unter die Finanzaufsicht zu stellen482). Ebenso fehle der Finanzierungszweck beim Verkauf noch nicht fälliger Forderungen, wenn der Kaufpreis für die Forderung erst mit oder nach Fälligkeit der verkauften Forderung fällig wird483). Unsicherer wird die Einordnung, je weiter sich der Schwerpunkt von einer 263 Finanzierung Richtung Zahlungsabwicklung verschiebt. So liegt nach Ansicht der BaFin ein Finanzierungszweck „häufig“ nicht vor, wenn an dessen Stelle eine Dienstleistung zur Zahlungsabwicklung tritt484). Von einer solchen Dienstleistung ist u. E. dann auszugehen, wenn trotz Forderungsverkaufs das

___________ 477) Der Tatbestand des § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 KWG lässt offen, wer genau Partei des Rahmenvertrags sein soll, so dass von § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 KWG laut BaFin auch das sog. „Reservefactoring“ erfasst wird, vgl. das Merkblatt zum Factoring unter Punkt IV; Zweckgesellschaften i. S. d. § 1 Abs. 26 KWG kaufen Forderungen typischerweise nicht laufend aufgrund von Rahmenverträgen an, selbst wenn revolvierende ABS (Asset Backed Securities)-Transaktionen getätigt werden, vgl. hierzu BT-Drs. 16/11108, S. 55. 478) Das Merkblatt zum Factoring stellt unter Punkt III.3 klar, dass in dieser Konstellation ein Finanzierungszweck auch bei Verkauf bereits fälliger Forderungen vorliegen soll. 479) Vgl. Schwennicke in S/A, § 1 KWG Rn. 143. 480) Vgl. BGHZ 82, 50, 61; Schwennicke in S/A, § 1 KWG Rn. 138. 481) I. S. d. §§ 433 ff. BGB. 482) Dies soll sowohl bei „Ankauf“ von Rücklastschriften als auch beim sog. „Mietfactoring“ gelten, vgl. das Merkblatt zum Factoring unter Punkt III.3 u. IV. 483) Vgl. das Merkblatt zum Factoring unter Punkt III.3. 484) Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.f; dem folgend Schwennicke in S/A, § 1 ZAG Rn. 60.

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D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

Entgelt (bzw. die Gutschrift) erst dann fällig ist485), wenn der Forderungskäufer die Forderung erfolgreich beim Schuldner eingezogen hat486). (2) Keine Behandlung des unechten Factorings als Kreditgeschäft 264 Das unechte Factoring ist zivilrechtlich als Kreditgeschäft einzuordnen487), wird in der Verwaltungswirklichkeit jedoch nicht als solches behandelt. Dem im KWG geltenden Vorrang der Bankgeschäfte gegenüber Finanzdienstleistungen488) zum Trotz, stellt auch das unechte Factoring ein Factoring i. S. des KWG dar489), dies jedoch nur, wenn auch alle drei Factoringvoraussetzungen490) vorliegen491). Ansonsten bliebe es laut BaFin bei der Einordnung als gemäß dem KWG regulierungspflichtiges Kreditgeschäft492). (3) Bestimmung der Lizenz 265 Bei Forderungseinzug kommt das Vorliegen des Factoringgeschäfts, des Kreditgeschäfts oder des Finanztransfergeschäfts in Betracht. Welcher der drei Tatbestände vorliegt, hängt von den konkreten vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Beteiligten ab. So kann z. B. laut BaFin das Finanztransfergeschäft vorliegen, wenn eine Forderung unter der Vereinbarung angekauft wird, dass der Kaufpreis für die verkaufte Forderung erst dann durch den Käufer an den Verkäufer gezahlt wird, wenn die Forderung beim Forderungsschuldner durch den Käufer erfolgreich eingezogen worden ist493). 266 Entscheidend ist die richtige Einordnung als Kreditgeschäft, Factoring oder Finanztransfergeschäft für die Beantragung der entsprechenden Erlaubnis, d. h. entweder eine solche nach § 32 Abs. 1 KWG (Banklizenz bzw. Factoringlizenz) oder nach § 8a Abs. 1 ZAG494). Als Hilfestellung zur Bestimmung der richtigen Lizenz dient Abb. 9: ___________ 485) Im Fall von (echtem oder unechtem) Factoring wird der Wert der verkauften Forderung dem Verkäufer i. d. R. vor Einziehung der Forderung (durch den Käufer) vom Käufer übermittelt. 486) So auch die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.f. 487) Siehe Fn. 475. 488) Ein Vorrang ergibt sich aus § 1 Abs. 1a S. 1 KWG. 489) Und dies obwohl der Veräußerer von Geldforderungen beim unechten Factoring an anderer Stelle im KWG als Kreditnehmer bezeichnet wird, vgl. § 19 Abs. 5 KWG. 490) 1. laufender Forderungsankauf, 2. auf Grundlage von Rahmenverträgen, 3. mit Finanzierungsfunktion. 491) Vgl. die BaFin in ihrem Merkblatt zum Factoring unter Punkt III.3 u. Punkt V. 492) Hierzu a. A. von Schwennicke mit überzeugendem Argument in S/A, § 1 KWG Rn. 144. 493) Der Käufer nimmt den Geldbetrag des Forderungsschuldners ausschließlich zur Weiterleitung an den Verkäufer entgegen und erfüllt damit den Tatbestand des Finanztransfergeschäfts; dass der Forderungskäufer dabei eine eigene Forderung einzieht, steht laut BaFin dem Vorliegen des Finanztransfergeschäfts nicht entgegen, vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.f. 494) Der Vollständigkeit halber sei hier erwähnt, dass Zahlungsdienste selbstverständlich auch mit einer Erlaubnis gem. § 8 Abs. 1 ZAG erbracht werden können.

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I. Erbringung von Zahlungsdiensten Abb. 9: Erforderliche Lizenzen bei Forderungseinzug

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D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

267 Der entgeltliche Erwerb von Geldforderungen als Finanzunternehmen i. S. des § 1 Abs. 3 Nr. 2 KWG bedarf keiner aufsichtsrechtlichen Erlaubnis. Sofern neben der Erbringung von Zahlungsdiensten auch das Factoringgeschäft betrieben werden soll, ist eine Erlaubnis nach § 8a Abs. 1 ZAG ausreichend495). 2. Bereichsausnahmen gemäß § 1 Abs. 10 ZAG 268 In § 1 Abs. 10 ZAG sind in Form eines Negativkatalogs Tatbestände aufgeführt, die keine Zahlungsdienste begründen. Zu beachten ist, dass zur Anwendung eines Ausnahmetatbestands mitunter die Eigenschaft als reguliertes Unternehmen (z. B. reguliertes E-Geld-Institut oder regulierter Agent) vorausgesetzt wird. Die Ausnahmetatbestände begrenzen daher teilweise lediglich den sachlichen Rahmen für die laufende Aufsicht, nicht jedoch den Kreis der Unternehmen, die grundsätzlich einer Erlaubnispflicht nach dem ZAG unterliegen496). a) Unmittelbare Bargeldzahlungen (Nr. 1) 269 Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge, die ohne zwischengeschaltete Stellen ausschließlich als unmittelbare Bargeldzahlung vom Zahler an den Zahlungsempfänger erfolgen. Beispielhaft kann hier die Barzahlung des Käufers an den Verkäufer nach Abschluss eines Kaufvertrags genannt werden. b) Zahlungsvorgänge über einen Handelsvertreter oder Zentralregulierer (Nr. 2) 270 Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge zwischen Zahler und Zahlungsempfänger über einen Handelsvertreter oder Zentralregulierer, die jeweils befugt sind, den Verkauf oder Kauf von Waren oder Dienstleistungen (sog. Grundgeschäft) im Namen des Zahlers oder des Zahlungsempfängers auszuhandeln oder abzuschließen. aa) Von Handelsvertretern und Zentralregulierern typischerweise erbrachte Tätigkeiten und damit verbundene Zahlungsdienste 271 Neben der Vermittlung von Geschäften für andere Unternehmer, ist die Entgegennahme von Geldbeträgen (z. B. dem Kaufpreis) mit entsprechender Weiterleitung an den Zahlungsempfänger (in der Regel der Verkäufer) typische Tätigkeit eines Handelsvertreters. Damit erfüllt der Handelsvertreter regelmäßig die Tatbestandsmerkmale des Finanztransfergeschäfts497).

___________ 495) Vgl. § 32 Abs. 6 KWG. 496) So z. B. § 1 Abs. 10 Nr. 12 ZAG (Zahlungsvorgänge unter Zahlungsdienstleistern), siehe näher in Rn. 326 ff. 497) Siehe näher zum Finanztransfergeschäft in Rn. 238 ff.

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I. Erbringung von Zahlungsdiensten

Die grundsätzliche Aufgabe des Zentralregulierers besteht darin, die Bezahlung von Lieferantenrechnungen für Unternehmen eines bestimmten Verbunds (sog. Verbundunternehmen) in einer Summe vorzunehmen und die Forderungen im Anschluss bei den einzelnen Verbundunternehmen beizutreiben498). Der Gesetzgeber geht in seiner Gesetzesbegründung zum ZAG davon aus, dass der „zahlungsregulierende Teil“ der durch den Zentralregulierer erbrachten Dienstleistung als Zahlungsdienst i. S. des § 1 Abs. 2 ZAG einzustufen ist499). Im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Zentralregulierers kommen laut BaFin i. Ü. die Erfüllung der Tatbestände des Kreditgeschäfts500) (soweit sämtliche Voraussetzungen eines Darlehens501) vorliegen502)) sowie des Garantiegeschäfts503) in Betracht. bb) Voraussetzungen der Bereichsausnahme Die durch Handelsvertreter oder Zentralregulierer erbrachten Dienste stellen 272 aufgrund der hier erläuterten Bereichsausnahme keine Zahlungsdienste dar. Voraussetzung ist jedoch ein „Aushandeln“ oder „Abschluss“ eines Grund- 273 geschäfts504). Beides sind typische Aufgabenbereiche des Handelsvertreters. Anders verhält es sich bei der Tätigkeit des Zentralregulierers, der in erster Linie die gebündelte Zahlung von Lieferantenrechnungen zur Aufgabe hat. Um in den Anwendungsbereich der hier in Frage stehenden Bereichsausnahme zu fallen, muss der Zentralregulierer also sein Geschäftsmodell entsprechend anpassen505). Nach der Gesetzesbegründung zum ZAG muss der Zentralregulierer dabei nicht jede einzelne Kondition selbst aushandeln. Verhandlungsspielräume können durchaus bei den Verbundunternehmen verbleiben506). ___________ 498) Vgl. zur Zentralregulierung Kutscher-Puis in M/S/H/F, § 35 Rn. 64 f. 499) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 33, 37. Ein konkreter Zahlungsdienst wird in der Gesetzesbegründung nicht benannt. In Frage kommt aber die Erbringung des Finanztransfergeschäfts, wenn der Zentralregulierer die Bezahlung der Lieferanten mit Geldern vornimmt, die ihm im Voraus von den Verbundunternehmen zu diesem Zweck übermittelt wurden. 500) Kreditgeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 KWG; der Zentralregulierer fällt unter die Fallgruppe „Vorschüsse auf Zahlungspflichten Dritter“; möglich ist eine Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG, vgl. das Merkblatt zum Kreditgeschäft unter Punkt 1.6. 501) Darlehen i. S. d. §§ 488 ff. BGB. 502) Ansonsten handelt es sich schlicht um eine Geschäftsbesorgung durch den Zentralregulierer zugunsten der Verbundunternehmen. 503) Garantiegeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 KWG, soweit der Zentralregulierer gegenüber den Lieferanten das Ausfallrisiko der Verbundunternehmen übernimmt. 504) Wird das Grundgeschäft von einem Handelsvertreter oder Zentralregulierer ausgehandelt und/oder abgeschlossen, so führt dies dazu, dass der Handelsvertreter oder Zentralregulierer derart in die rechtlichen Vorgänge des Grundgeschäfts eingebunden ist, dass er nicht mehr als Dritter (der Zahlungsdienste erbringt) angesehen werden kann, so richtig die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.b. 505) So auch der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zum ZAG, vgl. BT-Drs. 16/ 11613, S. 33. 506) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 37; der Zentralregulierer könnte an dieser Stelle gut beraten sein, wenn er sich zum Handelsvertreter umstrukturiert.

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D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

274 Unklar ist, inwieweit die Ausnahme auch für Onlinevermittlungsplattformen greift. Hier kommt es insbesondere auf die rechtliche Ausgestaltung der Plattform im Einzelfall an507). Der aktuelle Vorschlag einer Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie enthält eine Präzisierung dahingehend, dass die Ausnahme nur dann einschlägig sein soll, wenn der Handelsvertreter entweder auf der Seite Käufers oder des Verkäufers auftritt508). Inwieweit diese Präzisierung den Anwendungsbereich der Ausnahme einschränkt, wird die Umsetzung in der Praxis zeigen. Wir gegen davon aus, dass diese Richtlinienänderung keine Änderung der Verwaltungspraxis mit sich bringen wird. cc) Private Währungen 275 Die Übermittlung von „privaten Währungen“, mit denen Dienstleistungen oder Lieferungen von Waren in Tauschringen oder Barter-Clubs verrechnet oder mit denen Leistungen in virtuellen Computerwelten wie „Second Life“ vergütet werden, fällt grundsätzlich nicht unter den Anwendungsbereich des ZAG509). Die Vorschriften des ZAG finden aber selbstverständlich dann Anwendung, wenn z. B. bei Eintritt in oder Austritt aus dem Ring eine Abrechnung in einem gesetzlichen Zahlungsmittel steht. In Frage kommt dann jedoch laut Gesetzesbegründung zum ZAG für den Fall von Tauschringen oder sog. Barter-Clubs die Anwendung der Bereichsausnahme der Nr. 2. Hierzu müssen benannte alternative Zahlungswelten, wie auch bei den Zentralregulierern der Fall, ihre Geschäftsmodelle gegebenenfalls an die Anforderungen der Bereichsausnahme anpassen510). Die Anwendbarkeit hängt somit vom Einzelfall ab. c) Wertdienstleister (Nr. 3) 276 Kein Zahlungsdienst ist der gewerbsmäßige Transport von Banknoten und Münzen einschließlich ihrer Entgegennahme, Bearbeitung und Übergabe. aa) Umfang der Bereichsausnahme 277 Von der Bereichsausnahme erfasst ist zum einen die physische Entgegennahme von Bargeld eines Kunden, der anschließende Transport sowie die Übergabe des Bargeldes an den Zahlungsempfänger oder an eine von diesem bestimmten Stelle (z. B. ein Zahlungsdienstleister des Kunden oder die Deut___________ 507) So hatte z. B. die Vermittlungsplattform „Lieferheld.de“ im Zuge der Entscheidung des LG Köln vom 29.9.2011 (Az. 81 O 91/11) seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen so umgestellt, dass sie gegenüber den Kunden als Vertreterin der Essensanbieter mit Abschlussvollmacht auftritt, siehe § 1 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. 508) Siehe Art. 3 lit. b der englischen Sprachfassung der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie („either“). 509) Vgl. hierzu oben in Rn. 193. 510) Siehe hierzu BT-Drs. 16/11613, S. 33, 38.

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I. Erbringung von Zahlungsdiensten

sche Bundesbank)511). Ein Wertdienstleister, der für einen Auftraggeber (z. B. ein Einzelhandelsunternehmen) Bargeld zur nächsten Bankfiliale bringt, damit es dort dem Konto des Auftraggebers gutgeschrieben wird, erfüllt mit dieser Tätigkeit zwar die Tatbestandsmerkmale des Einzahlungs-512) und Finanztransfergeschäfts513), erbringt jedoch aufgrund der Bereichsausnahme keinen Zahlungsdienst. Ebenso zu bewerten ist laut BaFin die Weiterleitung von Einzahlungsgegenwerten aus der Bargeldentsorgung auf ein Konto des jeweiligen Kunden des Wertdienstleisters sowohl mit Hilfe des sog. EinzelNiKo-Einzahlungsverfahrens als auch des sog. Sammel-NiKo-Einzahlungsverfahrens (nicht kontengebundenes Einzahlungsverfahren bei der Deutschen Bundesbank)514). Zum anderen erfasst die Bereichsausnahme die bankmäßige Bearbeitung der 278 Banknoten und Münzen durch den Wertdienstleister. Hierzu zählt der Austausch von Geldern im Vorfeld einer (Sammel)Einzahlung bei der Deutschen Bundesbank. Es können also Münzen und Banknoten den zu entsorgenden Geldern entnommen und durch Eigengelder des Wertdienstleisters ersetzt werden („Münzgeldrecycling“)515). Ebenso gilt in der Verwaltungspraxis als „Bearbeitung“ eine – im Rahmen des durch die Deutsche Bundesbank vorgegebenen Umtauschs – erforderliche Aufstockung des von Münzen in Papiergeld umzutauschenden Betrags mit Eigengeldern des Wertdienstleisters in Höhe von maximal 4,99 €516). bb) Sonstige von Wertdienstleistern erbrachte, erlaubnispflichtige Dienstleistungen Die Bereichsausnahme umfasst insgesamt nur einen Teil der typischen Ge- 279 schäftsaktivitäten eines Wertdienstleisters. Alle Dienste, die über den oben beschriebenen Umfang der Bereichsausnahme hinausgehen, insbesondere wenn – als entscheidendes Abgrenzungskriterium – die Gelder nicht in bar übergeben517), sondern unter Zwischenschaltung eines bei einem dritten Zahlungsdienstleister geführten Kontos des Wertdienstleisters518) an die Kunden übermittelt werden, sind von der Bereichsausnahme nicht mehr erfasst. Je nach Tätigkeit des Wertdienstleisters kann dann als Zahlungsdienst das Einoder Auszahlungsgeschäft519), das Überweisungsgeschäft520) und/oder das Fi___________ 511) 512) 513) 514) 515) 516) 517)

Vgl. hierzu BT-Drs. 16/11613, S. 38. Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 ZAG, siehe näher in Rn. 197 f. Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG, siehe näher in Rn. 238 ff. Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.c. So auch die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.c. Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.c. Denn jedenfalls setzt die Bereichsausnahme die körperliche Entgegennahme und Übergabe der Gelder voraus. 518) D. h. die Geldbeträge werden zunächst auf ein Konto des Wertdienstleisteres transferiert. 519) Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG, siehe näher in Rn. 195 ff. 520) Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 2b ZAG, siehe näher in Rn. 211.

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D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

nanztransfergeschäft521) vorliegen522). Nicht unter die Bereichsausnahme fallen daher z. B. Wertdienstleister, die über eigene Konten Vorgänge im Zusammenhang mit dem Bargeldrecycling523) oder der sonstigen Bargeldentsorgung oder Bargeldversorgung abwickeln. Für solche Tätigkeiten ist in der Konsequenz eine Erlaubnis gemäß § 8a Abs. 1 ZAG524) erforderlich525). d) Reverse Bargeldzahlungen – „Cash-Back“ (Nr. 4) 280 Keine Zahlungsdienste sind Dienste, bei denen beim Erwerb von Waren oder Dienstleistungen der Zahlungsempfänger (Geschäftsinhaber) dem Zahler (Kunde) Bargeld im Rahmen des Zahlungsvorgangs aushändigt, nachdem der Zahler den Zahlungsempfänger im unmittelbaren Zusammenhang mit der Ausführung des Zahlungsvorgangs ausdrücklich hierum gebeten hat. aa) Umfang der Bereichsausnahme 281 Von dieser Bereichsausnahme sind Bargeldauszahlungen an der Ladenkasse erfasst (sog. „Cash Back-Verfahren“; z. B. in sämtlichen REWE-Märkten möglich). Die Bargeldauszahlung ist stets mit einer unbaren Bezahlung (in der Regel EC-Kartenzahlung526)) verbunden. Hierbei bezahlt der Kunde den Wert der Ware oder Dienstleistung zuzüglich des Wertes des in bar ausgezahlten Betrags. Der Geschäftsinhaber erfüllt durch die Bargeldauszahlung die Tatbestandsmerkmale des Auszahlungsgeschäfts527). Aufgrund der Bereichsausnahme stellt diese Tätigkeit jedoch keinen Zahlungsdienst dar. bb) Erbringung des Kreditgeschäfts 282 Die Bereichsausnahme der Nr. 4 gilt nur, soweit durch den Geschäftsinhaber Zahlungsdienste erbracht werden. Ob der Geschäftsinhaber im Rahmen des ___________ 521) Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG, siehe näher in Rn. 238 ff. 522) Vgl. entsprechend BT-Drs. 16/11613, S. 38. 523) Mit Recycling ist hier die Einzahlung von nicht mehr einsatzfähigen Geldscheinen auf das Eigenkonto, sowie die Abwicklung der Einnahme von Gegenwerten für Bargeldlieferungen an Kunden und die Überweisung der Gegenwerte für Bargeldeinlieferungen durch Kunden über das eigene Konto gemeint, vgl. Findeisen in E/F/N, § 1 Fn. 430. 524) Oder jedenfalls gemäß § 8 Abs. 1 ZAG. 525) Grundsätzlich werden Gelder, die über den Handel eingenommen wurden, an Kreditinstitute weitergereicht und von dort (oft unter Zwischenschaltung eines Wertdienstleisters) an die Deutsche Bundesbank zurückgegeben. Die Bundesbank prüft das Geld auf Echtheit und Unversehrtheit, bevor sie es auf dem gleichen Weg wieder in Umlauf gibt. Aufgrund des Rückzugs der Deutschen Bundesbank aus dem hier beschriebenen Bargeldkreislauf hat sich der Markt für ein privatwirtschaftliches Bargeldrecycling (vgl. Fn. 523) durch Wertdienstleister geöffnet. Hierzu ist jedoch eine Erlaubnis gem. § 8 Abs. 1 ZAG erforderlich, vgl. näher Fieseler in ZfgK 2011, 278. 526) In der Verwaltungspraxis ist es für die Anwendung von § 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG unerheblich, ob die EC-Kartenzahlung mittels PIN-Eingabe oder Unterschrift erfolgt, vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.d. 527) Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 ZAG, siehe näher in Rn. 199 f.

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I. Erbringung von Zahlungsdiensten

„Cash Back-Verfahrens“ das Kreditgeschäft528) erbringt, hängt davon ab, ob die EC-Kartenzahlung mittels Eingabe der PIN oder Unterschrift erfolgt. Bei der EC-Kartenzahlung unter Verwendung der PIN, wird die Zahlung online autorisiert und durch das Kreditinstitut des Kunden garantiert. An dieser Stelle gewährt nicht der Geschäftsinhaber, sondern das Kreditinstitut des Kunden den Kredit529). Der Geschäftsinhaber benötigt dann keine Erlaubnis für das Betreiben des Kreditgeschäfts. Bei der EC-Kartenzahlung mit Unterschrift wird hingegen lediglich eine Lastschrifteinzugsermächtigung generiert, die der Kunde unterschreibt530). Eine Zahlungsgarantie wird hier vom Zahlungsdienstleister des Kunden nicht übernommen. Da im ZAG eine Kreditgewährung nur im Zusammenhang mit dem Zahlungsgeschäft531), dem Zahlungsauthentifizierungsgeschäft532) oder dem digitalisierten Zahlungsgeschäft533) möglich ist534), benötigt der Geschäftsinhaber an dieser Stelle eine Erlaubnis für das Betreiben des Kreditgeschäfts. In ihrem Merkblatt weist die BaFin auf die Möglichkeit einer Befreiung nach § 2 Abs. 4 KWG hin535). e) Geldwechselgeschäfte (Nr. 5) Keine Zahlungsdienste sind Geldwechselgeschäfte, die in bar abgewickelt 283 werden. Gemäß der Gesetzesbegründung zum ZAG erfasst die Bereichsausnahme das Geldwechseln (d. h. den Tausch von Bargeld in anderes Bargeld) und das Sortengeschäft536) (d. h. den Tausch von Bargeld in Bargeld einer anderen Währung)537). Bei der Vorschrift handelt es sich lediglich um eine klarstellende Regelung, da auch ohne diese Bereichsausnahme keiner der Zahlungsdienstetatbestände erfüllt wäre. Geldwechselgeschäfte, die unbar über Zahlungskonten laufen, können hingegen als Zahlungsdienste (in Gestalt des Ein- oder Auszahlungsgeschäfts) einzustufen sein538). Die Bereichsausnahme findet dann keine Anwendung, da diese ausdrücklich auf eine bare Abwicklung beschränkt ist.

___________ 528) 529) 530) 531) 532) 533) 534) 535) 536)

Kreditgeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG. So auch Findeisen in E/F/N, § 1 Rn. 509. Elektronisches Lastschriftverfahren (ELV). Siehe näher in Rn. 202 ff. Siehe näher in Rn. 222 ff. Siehe näher in Rn. 231 ff. Vgl. § 2 Abs. 3 S. 1 ZAG. Vgl. die entsprechenden Ausführungen der BaFin im Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.d. Das Sortengeschäft stellt jedoch eine Finanzdienstleistung gem. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 7 KWG dar. 537) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 38. 538) Vgl. hier den Wortlaut von Art. 3 lit. f der Zahlungsdiensterichtlinie.

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D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

f) Schecks, Wechsel, Gutscheine, Reiseschecks und Postanweisungen (Nr. 6) 284 Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge, denen ein Scheck, Wechsel, Gutschein, Reisescheck oder eine Postanweisung zugrunde liegt, der/die auf den Zahlungsdienstleister gezogen ist und die Bereitstellung eines Geldbetrags an einen Zahlungsempfänger vorsieht. 285 Bei dieser Bereichsausnahme kommt es entscheidend darauf an, dass der Zahlungsvorgang mit einem der genannten Dokumente eingeleitet wird. aa) Bezogener 286 Der Bezogene ist Adressat der Bereichsausnahme. Gemäß dem Wortlaut der Bereichsausnahme muss der Bezogene des Dokuments ein Zahlungsdienstleister sein. Die Zahlungsdiensterichtlinie spricht jedoch von Dokumenten, die „auf einen Dienstleister539) oder eine andere Partei gezogen sind“. Eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung der Bereichsausnahme könnte daher zu einem erweiterten Anwendungsbereich der Bereichsausnahme führen, indem nicht nur Zahlungsdienstleister, sondern auch „andere Parteien“ Bezogene sein können540). Eine Verwaltungspraxis der BaFin hat sich diesbezüglich noch nicht herausgebildet. 287 Zudem sei angemerkt, dass ein Scheck nur auf einen „Bankier“ gezogen werden darf541). Unter den Begriff „Bankier“ sind auch CRR-Kreditinstitute i. S. des § 1 Abs. 3d S. 1 KWG zu fassen542), die gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 ZAG Zahlungsdienstleister sind. Nicht um einen „Bankier“ handelt es sich indes z. B. bei E-Geld-Instituten. Eine Anwendung der Bereichsausnahme im Zusammenhang mit Schecks kommt daher nur für CRR-Kreditinstitute in Frage. bb) Von der Bereichsausnahme umfasste Dokumente 288 Um den Anwendungsbereich der Nr. 6 zu eröffnen, muss dem Zahlungsvorgang ein Scheck543), ein Wechsel544), ein Reisescheck, ein Gutschein oder eine ___________ 539) Vgl. Erwägungsgrund 6 der Zahlungsdiensterichtlinie; aus einem Abgleich mit der englischen („payment service provider“), französischen („prestataire de services de paiement“) und spanischen („proveedor de servicios de pago“) Sprachfassung ergibt sich, dass mit „Dienstleister“ „Zahlungsdienstleister“ gemeint sind. 540) So auch Schwennicke in S/A, § 1 ZAG Rn. 133. 541) Vgl. Art. 3 S. 1 ScheckG. 542) Vgl. Baumbach/Hefermehl in B/H, Art. 54 ScheckG Rn. 3. 543) Scheck i. S. d. Scheckgesetzes (Gesetz vom 14.8.1933, RGBl. I S. 597; zuletzt geändert durch Artikel 154 des Gesetzes vom 19.4.2006, BGBl. I S. 866) oder ein vergleichbarer Scheck in Papierform nach dem Recht eines anderen EU- oder EWR-Mitgliedsstaates, soweit dieser Staat nicht ohnehin Vertragspartei des Genfer Abkommens über das einheitliche Scheckgesetz ist (Abkommen vom 19.3.1931, RGBl. 1933 II S. 537). 544) Wechsel i. S. d. Wechselgesetzes (Gesetz vom 21.6.1933, RGBl. I S. 399; zuletzt geändert durch Artikel 156 des Gesetzes vom 19.4.2006, BGBl. I S. 866) oder ein vergleichbarer Wechsel in Papierform nach dem Recht eines anderen EU- oder EWR-Mitgliedsstaats, soweit dieser Staat nicht ohnehin Vertragspartei des Genfer Abkommens über das einheitliche Wechselgesetz ist (Abkommen vom 7.6.1930, RGBl. 1933 II S. 377).

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I. Erbringung von Zahlungsdiensten

Postanweisung i. S. der Definition des Weltpostvereins, jeweils in Papierform, zugrunde liegen. Was in diesem Zusammenhang genau unter einem Gutschein545) zu verstehen 289 ist, wird offen gelassen. Es kann daher auf den Begriff des „Gutscheins“ aus dem allgemeinen Sprachgebrauch verwiesen werden. Nach der Definition des Weltpostvereins546) ist die Postanweisung in zwei 290 Formen möglich: Der Absender zahlt einen Betrag am Postschalter ein oder veranlasst die Abbuchung des Betrags von seinem Postgirokonto und verlangt die Barauszahlung des Betrags an den Empfänger. Alternativ zahlt der Absender einen Betrag am Postschalter ein und weist an, dass der Betrag auf das Postgirokonto des Empfängers oder auf andere Arten von bei den Verwaltungen geführten Konten überwiesen wird. Die „Postanweisung“ gibt es in Deutschland nicht mehr. Die Postbank bietet dafür gemeinsam mit Western Union den Service „Western Union Bargeldtransfer“ an. Die BaFin vertritt die Auffassung, dass die Aufzählung der von der Be- 291 reichsausnahme erfassten Dokumente abschließend ist547). Eine Anwendung auf sonstige Dokumente soll daher grundsätzlich nicht möglich sein. In der Zahlungsdiensterichtlinie sind jedoch auch „Schuldscheine oder andere Instrumente“ als Dokumente benannt548). Dies würde, bei richtlinienkonformer Rechtsfortbildung, den Anwendungsbereich der Bereichsausnahme wiederum erweitern549). cc) Bereitstellung eines Geldbetrags an einen Zahlungsempfänger Das Dokument muss die Bereitstellung eines Geldbetrags an einen Zahlungs- 292 empfänger vorsehen. Das Vorliegen dieser Voraussetzung ist beim Scheck, Wechsel, Reisescheck und bei der Postanweisung unproblematisch. Beim Gutschein hingegen erscheint der Anwendungsbereich der Bereichsausnahme begrenzt, da ein Gutschein in der Regel nicht, wie von der Bereichsausnahme vorausgesetzt, die Bereitstellung eines Geldbetrags an einen Zahlungsempfänger vorsieht550). Vielmehr ist ein Gutschein klassischerweise auf die Über___________ 545) Rechtlich als „Kleines Inhaberpapier“ i. S. d. § 807 BGB zu werten, vgl. Habersack in M/K, § 807 Rn. 12. 546) Vgl. Art. 2 Nr. 1 des Postzahlungsdienste-Übereinkommens vom 15.9.1999 (BGBl. II S. 1514), in Deutschland umgesetzt durch Gesetz vom 18.6.2002 (BGBl. II S. 1446). 547) Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.f sowie BT-Drs. 16/11613, S. 38. 548) Vgl. Erwägungsgrund 6 der Zahlungsdiensterichtlinie. 549) Vgl. hierzu auch Schwennicke in S/A, § 1 ZAG Rn. 134. 550) Im Entwurf einer legislativen Entschließung des Europäischen Parlaments für die Zahlungsdiensterichtlinie (Az.: A6-0298/2006) ist von „Gutscheinen über erhebliche Beträge“ die Rede. Welche Art von Gutschein dabei jedoch gemeint ist, erschließt sich nicht. In Deutschland besteht nach allg. Meinung keine grundsätzliche Verpflichtung des Gutscheinausstellers zur Auszahlung des Wertes, vgl. hierzu Ahrens in BB 1996, 2477, 2479 sowie das Urteil vom AG Northeim vom 26.9.1988 (Az.: 3 C 460/88).

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D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

gabe von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet. Denkbar ist ein Zahlungsvorgang aber dann, wenn der Aussteller bereit ist, die im Gutschein versprochene (Rest)Leistung aufgrund von Kulanz, Bestimmungen in AGB oder individueller Vereinbarung auch durch eine Auszahlung in bar oder Überweisung zu erbringen. Die Bereichsausnahme dürfte Unternehmen daher mehr Flexibilität bei der Ausgabe und Einlösung von Gutscheinen bringen und neue Geschäftsmodelle (bes. im Bereich der Kundenbindung) ermöglichen. g) Zahlungs- und Wertpapierabwicklungssysteme (Nr. 7) 293 Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge, die innerhalb eines Zahlungsoder Wertpapierabwicklungssystems zwischen Zahlungsausgleichsagenten, zentralen Gegenparteien, Clearingstellen oder Zentralbanken und anderen Teilnehmern des Systems und Zahlungsdienstleistern abgewickelt werden. Privilegiert werden soll nur der Abrechnungsverkehr zwischen Dienstleistern, die bereits der Finanzaufsicht unterliegen. 294 Unter die Nr. 7 fallen Zahlungssysteme zum Zwecke von Verarbeitung, Clearing, Verrechnung und Abwicklung von Zahlungsvorgängen551). Solche Zahlungssysteme sind das Gironetz der Deutschen Bundesbank mit ihren Hauptverwaltungen und Filialen, das Gironetz der Sparkassen mit regionalen Landesbanken/Girozentralen und der DekaBank Deutsche Girozentrale in Frankfurt a. M., das Gironetz der Kreditgenossenschaften mit regionalen Zentralbanken und der DZ Bank in Frankfurt a. M., das Gironetz der Postbank AG und die unternehmensinternen Verrechnungsnetze der großen privaten Geschäftsbanken552). Erfasst sind auch die Vier-Parteien-Kreditsysteme (z. B. MasterCard und VISA) sowie Überweisungs- und Lastschriftsysteme (z. B. das SWIFT553)Netz)554). 295 Wertpapierabwicklungssysteme dienen der Abwicklung des Börsenhandels und der Börsengeschäfte. Beispielsweise sind hier die Clearstream International S. A. und die EUREX Clearing AG zu nennen. 296 Soweit der Issuing Processor und der Acquiring Processor im Rahmen des Kartenzahlungsgeschäfts Zahlungsdienste erbringen, können diese Dienste unter die Bereichsausnahme fallen. Für die Frage nach einer Erlaubnispflicht spielt die Anwendbarkeit der Bereichsausnahme in der Praxis jedoch keine Rolle, da diese beiden Dienstleister ihre Tätigkeiten in der Regel im Rahmen einer Auslagerung erbringen. ___________ 551) Zahlungssysteme i. S. d. § 1 Abs. 6 ZAG. 552) Vgl. Mayen in S/B/L, § 46 Rn. 17; siehe zudem Schwennicke in S/A, § 1 ZAG Rn. 144 mit weiteren Beispielen. 553) Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication (S.W.I.F.T.). 554) Vgl. Erwägungsgrund 16 der Zahlungsdiensterichtlinie.

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I. Erbringung von Zahlungsdiensten

Die Bereichsausnahme gilt auch für von Kartenunternehmen (z. B. VISA oder 297 Mastercard) im Rahmen des Kartenzahlungsgeschäfts erbrachte Zahlungsdienste555). h) Zins- und Dividendenzahlungen (Nr. 8) Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge im Zusammenhang mit der 298 Bedienung von Wertpapieranlagen, die von den in der Bereichsausnahme der Nr. 7 genannten Unternehmen oder von Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten oder Kapitalverwaltungsgesellschaften im Rahmen ihrer Erlaubnis nach dem KWG, dem Investmentgesetz (InvG)556) oder dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) durchgeführt werden. aa) Bedienung von Wertpapieranlagen Die Zahlungsvorgänge müssen im Zusammenhang mit der Bedienung von 299 Wertpapieranlagen durchgeführt werden. Beispielsweise sind hier Auszahlungen von Dividenden und Erträgen oder sonstige Ausschüttungen oder Zahlungen im Zusammenhang mit der Einlösung oder Veräußerung der Anlagen zu nennen557). bb) Privilegierte Unternehmen Unter die Bereichsausnahme fallen die nachstehenden Unternehmen, soweit 300 sie im Zusammenhang mit der Bedienung von Wertpapieranlagen Zahlungsvorgänge durchführen: x

Sämtliche in der Bereichsausnahme der Nr. 7 genannte Unternehmen –

Zahlungsausgleichsagenten;

–

Zentrale Gegenparteien;

–

Clearingstellen;

–

Zentralbanken;

–

Andere Teilnehmer eines Zahlungs- oder Wertpapierabwicklungssystems;

–

Zahlungsdienstleister.

___________ 555) Siehe entsprechende Ausführungen in Rn. 229. 556) Das InvG wurde durch Art. 2a des Gesetzes vom 4.7.2013 (BGBl. I S. 1981) aufgehoben und durch Regelungen im neuen Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) ersetzt. Unternehmen, die über eine Erlaubnis gem. dem InvG verfügen, müssen bis zum 21.7.2014 eine entsprechende Erlaubnis gem. dem KAGB beantragen, vgl. die Übergangsvorschriften in §§ 343 ff. KAGB. 557) Vgl. Art. 3 lit. i Zahlungsdiensterichtlinie und BT-Drs. 16/11613, S. 39.

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D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

x

Kreditinstitute oder Finanzdienstleistungsinstitute im Rahmen der aufsichtsrechtlichen Erlaubnis gemäß dem KWG558).

x

Kapitalverwaltungsgesellschaften im Rahmen der aufsichtsrechtlichen Erlaubnis gemäß dem InvG559) oder KAGB560).

i) Technische Infrastrukturdienstleistungen (Nr. 9) 301 Keine Zahlungsdienste sind technische Dienstleistungen, die von technischen Dienstleistern erbracht werden, die zwar zur Erbringung der Zahlungsdienste beitragen, jedoch zu keiner Zeit in den Besitz der zu übermittelnden Geldbeträge gelangen. aa) Technische Dienstleistungen 302 Es handelt sich um Tätigkeiten, die den Betrieb eines Zahlungsdienstleisters lediglich unterstützen und weder für den Zahlungsdienstnutzer noch für den Zahlungsdienstempfänger, sondern für einen Zahlungsdienstleister erbracht werden. 303 Die Bereichsausnahme nennt abstrakt als technische Dienstleistungen die Verarbeitung und Speicherung von Daten, vertrauensbildende Maßnahmen und Dienste zum Schutz der Privatsphäre, Nachrichten- und Instanzenauthentisierung, Bereitstellung von IT- und Kommunikationsnetzen sowie die Bereitstellung (d. h. Verkauf oder Vermietung) und Wartung der für Zahlungsdienste genutzten Endgeräte (z. B. electronic cash Terminals) und Einrichtungen561). Zu den technischen Dienstleistungen gehören aber auch die Übermittlung von Zahlungsdaten, die beleglose Weitergabe der verarbeiteten Daten durch Datenfernübermittlung oder die physische Übergabe von Datenträgern562). 304 Beispiele sind Tätigkeiten von Service-Rechenzentren563), der Betrieb des SWIFT-Nachrichtensystems564) oder Dienstleistungen durch die von der

___________ 558) 559) 560) 561) 562) 563)

Erlaubnis gem. § 32 Abs. 1 KWG. Erlaubnis gem. § 7 Abs. 1 InvG; beachte Fn. 556. Erlaubnis gem. §§ 20 ff. KAGB. Vgl. § 1 Abs. 10 Nr. 9 ZAG. Vgl. Schwennicke in S/A, § 1 ZAG Rn. 148. Service-Rechenzentren (wie z. B. TelecityGroup oder DATEV) dienen zur Vorbereitung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, indem z. B. Datenträger mit Lastschriften und Überweisungen erstellt und diese Datenträger körperlich oder per Datenfernübertragung an einen Zahlungsdienstleister bzw. dessen Zahlstelle übermittelt werden, vgl. Schwennicke in S/A, § 1 ZAG Rn. 150. 564) SWIFT ist ein Kommunikationssystem zwischen Banken mit dem Ziel der Abwicklung des internationalen Nachrichtenverkehrs im Zusammenhang mit internationalen Zahlungen, vgl. Karper in MAH Bank- und Kapitalmarktrecht, § 4 Rn. 108.

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I. Erbringung von Zahlungsdiensten

Deutschen Kreditwirtschaft565) zugelassenen technischen Netzbetreiber im electronic cash-System566). Unter die Bereichsausnahme fallen auch die Dienste des Issuing Processor 305 und des Acquiring Processor im Zusammenhang mit dem Zahlungskartengeschäft567). Für die Frage nach einer Erlaubnispflicht spielt die Anwendbarkeit der Bereichsausnahme in der Praxis jedoch keine Rolle, da diese beiden Dienstleister ihre Tätigkeiten in der Regel im Rahmen einer Auslagerung erbringen. bb) Kein Besitz an den zu übermittelnden Geldbeträgen Um in den Anwendungsbereich der Ausnahme zu fallen, darf der technische 306 Dienstleister zu keiner Zeit und in keiner Weise Besitz an den zu übermittelnden Geldbeträgen erlangen. Laut BaFin dürfen die Gelder weder über ein Konto laufen, das auf den Namen des technischen Dienstleisters lautet (Eigenkonto), noch über ein Fremdkonto, über das der technische Dienstleister eine Verfügungsbefugnis (mittels Kontovollmacht) hat568). Eine Verfügungsbefugnis über Konten sollte u. E. jedoch nur dann zum Ausschluss der Bereichsausnahme führen, wenn der Dienstleister auch das Bilanzrisiko trägt. Von selbst versteht sich, dass der technische Dienstleister keinen Besitz an Geldbeträgen in bar erlangen darf. cc) Abgrenzung zu kaufmännischen Diensten Die rein technischen Dienste, d. h. z. B. solche, die von technischen Netzbe- 307 treibern im electronic cash-System erbracht werden, müssen von kaufmännischen Diensten abgegrenzt werden, die wiederum einen Zahlungsdienst darstellen können. Praxisrelevant ist diese Abgrenzung vor allem für den sog. kaufmännischen Netzbetreiber (KNB). Neben den Diensten eines technischen Netzbetreibers – ggf. durch Beauftragung eines entsprechenden Unternehmens – erbringt der kaufmännische Netzbetreiber auch alle sonstigen Servicedienste (z. B. Kundenbetreuung für ec-Terminals), die für einen Händler (z. B. eine Tankstelle) beim Zahlungsverkehr mit Karte erforderlich sind. Gegebenenfalls gehört hierzu auch die Abwicklung der Kartenzahlungen über Konten des kaufmännischen Netzbetreibers569), wodurch das Zahlungsauthentifizierungs___________ 565) Früher Zentraler Kreditausschuss, seit 2011 umbenannt in Deutsche Kreditwirtschaft. 566) Ein solcher Netzbetreiber ist zuständig für die Bereitstellung von electronic cashTerminals, den Datentransport zwischen den Terminals und der zuständigen Stelle zum Zwecke der Autorisierung sowie für die technische Systemsicherheit, vgl. Nr. 1 und 3 des Vertrags über die Zulassung als Netzbetreiber im electronic cash-System der deutschen Kreditwirtschaft vom 11.3.2008. 567) So entsprechend die Gesetzesbegründung zum ZAG in BT-Drs. 11613, S. 34; siehe zudem Rn. 230. 568) Dabei sei es unerheblich, ob die Kontovollmacht jederzeit widerrufbar ist oder nur vorübergehend eingeräumt wurde, so die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.i. 569) Oder über ein Konto, über das der kaufmännische Netzbetreiber Vollmacht hat.

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D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

geschäft als Zahlungsdienst erbracht wird570). Jedoch nicht alle kaufmännischen Netzbetreiber wickeln die Kartenzahlungen selbst ab, so dass es bei der rechtlichen Bewertung auf den Einzelfall571) ankommt572). j) Verbundzahlsysteme (Nr. 10) 308 Die Ausnahme für sog. Verbundzahlsysteme schränkt in identischer Weise den Anwendungsbereich des E-Geld-Geschäfts573) als auch der Zahlungsdienste ein. 309 Keine Zahlungsdienste sind Dienste, die auf Instrumenten beruhen, die für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen nur in den Geschäftsräumen des Ausstellers (Alt. 1) oder im Rahmen einer Geschäftsvereinbarung mit dem Aussteller entweder für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen innerhalb eines begrenzten Netzes von Dienstleistern (Alt. 2) oder für den Erwerb einer begrenzten Auswahl von Waren oder Dienstleistungen (Alt. 3) verwendet werden können. 310 Die Bereichsausnahme ist durch unbestimmte Rechtsbegriffe geprägt574). Die Anwendung der Bereichsausnahme bleibt damit eine Frage des Einzelfalls, abhängig von der konkreten Ausgestaltung des Geschäftsmodells575). Die Verwaltungsauffassung der BaFin kann in Form einer für alle Verwaltungsbehörden bindenden Entscheidung mittels einer Anfrage nach § 3 Abs. 4 ZAG eingeholt werden. 311 Bei den im Rahmen der Bereichsausnahme verwendeten Instrumenten kann es sich vor allem auch um Speichermedien handeln, auf denen elektronisches Geld (E-Geld) geladen ist, wie z. B. die GeldKarte oder Gutscheinkarten eines Kaufhauses. Aufgrund der Bereichsausnahme für E-Geld gemäß § 1a Abs. 5 Nr. 1 ZAG handelt es sich dabei dann aber nicht um E-Geld i. S. des ZAG ___________ 570) Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 ZAG, siehe entsprechend in Rn. 227. 571) Erfolgt die Abwicklung der Zahlungsvorgänge nicht über den kaufmännischen Dienstleister, wird die Abwicklung in der Praxis regelmäßig durch den technischen Dienstleister mit übernommen, so dass Letzterer einen Zahlungsdienst erbringt. 572) Der aktuelle Vorschlag einer Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie sieht die Erstreckung der Regulierung auf sog. „dritter Zahlungsdienstleister“ (Anbieter von Zahlungsauslöse- und Kontoinformationsdiensten, siehe hierzu Fn. 390) vor. Der Anwendungsbereich der Ausnahme für technische Dienstleister wird durch die Erweiterung absehbar eingeschränkt, so auch Hingst/Lösing in BKR 2014, 315, 319. 573) Siehe oben in Rn. 27 ff. 574) Der Vorschlag für eine Zweite Zahlungsdiensterichtlinie sieht zwar eine neue Formulierung der Bereichsausnahme vor, vgl. Art. 3 lit. k des Vorschlags. Jedoch enthält auch die neue Formulierung dieselben unbestimmten Begriffe wie die geltende Richtlinie („spezifische Instrumente“, „begrenztes Netz von Dienstleistern“, „begrenzte Auswahl von Waren oder Dienstleistungen“), so dass davon auszugehen ist, dass auch nach Umsetzung der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie der genaue Anwendungsbereich der Ausnahme unklar bleiben wird. 575) Vgl. Antwort zur Frage Nr. 158 in Bezug auf die Bereichsausnahme nach § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG an die EU-Kommission, abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/ payments/framework/transposition/index_de.htm.

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I. Erbringung von Zahlungsdiensten

(negative Fiktion), so dass eine Erlaubnis für das Betreiben des E-GeldGeschäfts nach § 8a Abs. 1 ZAG nicht erforderlich ist576). aa) Erwerb in den Geschäftsräumen des Ausstellers (Alt. 1) Die Alt. 1 der Bereichsausnahme umfasst Zahlungsdienste, die auf Instrumenten 312 beruhen, die für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen nur in den Geschäftsräumen des Ausstellers verwendet werden können. Solche Instrumente sind beispielsweise: x

Tankkarten (Stationskarten) eines einzelnen Mineralölherstellers (z. B. Totalcard oder Essocard), mit Hilfe derer Benzin und Verpflegung aus dem Tankstellenshop erworben werden kann577).

x

Kundenkarten578), die von einer Ladenkette ausgegeben werden und mit denen in einer Filiale der Ladenkette eingekauft werden kann579).

x

Gutscheinkarten, die innerhalb eines Kaufhauses gelten, auch wenn einzelne Verkaufsflächen innerhalb des Kaufhauses an andere Einzelhändler vermietet wurden, z. B. für den Verkauf von Tabakwaren (sog. „Shop-inShop-Konzepte“)580).

x

Bezahlkarten einer Essenskantine581).

x

Ferien-Clubkarten für die Zahlung von Waren und in Anspruch genommene Freizeitaktivitäten582).

___________ 576) Sie hierzu oben in Rn. 27 ff. 577) So auch die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.j. 578) Unerheblich ist, ob die Kundenkarte als Kreditkarte ausgestaltet ist, solange sie lediglich in einem Zweiparteiensystem (Aussteller der Karte und Leistungserbringer sind identisch) eingesetzt werden kann. Überschritten wird der Anwendungsbereich der Nr. 10 somit dann, wenn die Kundenkarte mit einer allgemeinen Kreditkartenfunktion ausgestattet ist. 579) Die BaFin ordnet solche Kundenkarten der Alt. 2 der Bereichsausnahme zu, vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.j. Unter „Geschäftsräumen des Ausstellers“ (vgl. Wortlaut von § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG) können aber auch die Geschäftsräume mehrerer Filialen des Ausstellers verstanden werden; zudem wäre eine unterschiedliche Behandlung von Kundenkarten gegenüber Tankkarten, die von der BaFin ausdrücklich unter die Alt. 1 gefasst werden (vgl. Fn. 577), nicht nachvollziehbar; Letztgesagtes gilt jedenfalls, soweit die Filialen nicht von selbstständigen Rechtspersonen betrieben werden, i. Ü. kann Alt. 2 einschlägig sein. 580) Entsprechend muss die Bereichsausnahme auch für von dem Betreiber eines Einkaufszentrums ausgegebene Gutscheine gelten, die in sämtlichen Geschäften des Einkaufszentrums (d. h. in den Geschäftsräumen des Betreibers) eingelöst werden können, so auch Fett/Bentele in WM 2011, 1352, 1354 sowie die englische Finanzaufsicht im Perimeter Guidance Manual (PERG) unter Punkt 3A.5. Q 27; a. A. jedoch die BaFin im Merkblatt zum ZAG unter Punkt 4.c.aa; nach Findeisen kommt es hier auf den Einzelfall an, vgl. E/F/N, § 1a Rn. 80. 581) Vgl. die Beispiele der englischen Finanzaufsicht im Perimeter Guidance Manual (PERG) unter Punkt 15.5. Q 40. 582) Siehe Fn. 581.

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D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

x

Stadionkarten, z. B. für den Kauf von Speisen und Fanartikeln583).

x

Karten, die auf einem Universitätscampus einsetzbar sind584).

313 Im Gegensatz zu der Ausnahme für E-Geld585) müssen vorgenannte Instrumente nicht aufgeladen werden. 314 Im Übrigen gilt das im Rahmen des E-Geld-Geschäfts zur Bereichsausnahme gemäß § 1a Abs. 5 Nr. 1 ZAG Gesagte586). bb) Erwerb innerhalb eines begrenzten Netzes (Alt. 2) 315 Die Alt. 2 der Bereichsausnahme umfasst Zahlungsdienste, die auf Instrumenten beruhen, die für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen innerhalb eines begrenzten Netzes von – aufgrund einer Geschäftsvereinbarung (Rahmenvertrag) mit dem Aussteller verbundenen – Dienstleistern verwendet werden können. 316 Als Anwendungsbereiche der Alt. 2 kommen in Betracht: x

Die von einer Ladenkette ausgegebene Kundenkarte587) (wobei u. E. diese Fallgruppe bereits Gegenstand der Alt. 1 ist, soweit die Filialen nicht rechtlich selbstständige Unternehmen sind);

x

u. U. der Zusammenschluss von Dienstleistern eines Einkaufszentrums, wobei nicht der Betreiber des Einkaufszentrums Aussteller des Instruments ist588), sondern z. B. eine von den Dienstleistern gegründete Gesellschaft;

x

u. U. Schwesterngesellschaften desselben Konzerns589).

317 Im Übrigen gilt das im Rahmen des E-Geld-Geschäfts zur Bereichsausnahme gemäß § 1a Abs. 5 Nr. 1 ZAG Gesagte590).

___________ 583) Soweit die einzelnen Verkaufsstellen vom Stadionbetreiber als Herausgeber der Karte selbst betrieben werden; ansonsten ist u. U. Alt. 2 einschlägig. 584) Soweit die einzelnen Verkaufsstellen auf dem Campus von der Universität als Herausgeber der Karte selbst betrieben werden; ansonsten ist u. U. Alt. 2 einschlägig. 585) Siehe in Rn. 27 ff. 586) Siehe hierzu in Rn. 31 f. 587) Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.j. 588) Denn dann ist ggf. die erste Alternative von § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG erfüllt, vgl. Fn. 47. 589) Für Frankreich hatte der Conseil d’Etat (oberstes Gericht in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten) in seinem Urteil vom 24.4.2013, n° 354957, entschieden, dass mehrere Konzernunternehmen der Kaufhauskette „Printemps“ ein begrenztes Netz i. S. der Ausnahme darstellen, siehe hierzu Terlau in BB 2013, 1996. 590) Siehe hierzu in Rn. 33 ff.

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I. Erbringung von Zahlungsdiensten

cc) Erwerb einer begrenzten Auswahl (Alt. 3) Die Alt. 3 der Bereichsausnahme umfasst Zahlungsdienste, die auf Instrumenten 318 beruhen, die nur für den Erwerb einer begrenzten Auswahl von Waren oder Dienstleistungen verwendet werden können. Als Anwendungsbereich der Alt. 3 kommen laut Gesetzesbegründung zum 319 ZAG Verbundkarten, die von räumlich begrenzten Verbundzahlsystemen für den öffentlichen Personannahverkehr (ÖPNV) herausgegeben werden und mit denen die Beförderungsleistung, Waren von Bahnhofskiosken und -imbissbuden oder Parkgebühren bezahlt werden können, in Betracht. Nicht mehr umfasst seien aber Einkäufe z. B. in Apotheken, Buchhandlungen oder Supermärkten großer Fernbahnhöfe591). Im Übrigen gilt das im Rahmen des E-Geld-Geschäfts zur Bereichsausnahme 320 gemäß § 1a Abs. 5 Nr. 1 ZAG Gesagte592). k) Digitale Zahlungen als Nebenleistung zu digitalen Übertragungen (Nr. 11) Die Ausnahme für digitale Zahlungen als Nebenleistung zu digitalen Über- 321 tragungen schränkt neben dem Anwendungsbereich des E-Geld-Geschäfts593) auch den der Zahlungsdienste ein. Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge, die über ein Telekommunika- 322 tions-, ein Digital- oder IT-Gerät (z. B. ein Smartphone) ausgeführt („angestoßen“594)) werden, wenn die Waren oder Dienstleistungen an ein solches Gerät595) geliefert werden und mittels eines solchen genutzt werden sollen. Dabei darf der Betreiber des Telekommunikations-, Digital- oder IT-Systems oder IT-Netzes (Betreiber), über das die Waren oder Dienstleistungen geliefert bzw. erbracht werden, nicht ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle zwischen dem Zahlungsdienstnutzer (Besteller) und dem Lieferanten der digitalen Waren und Dienstleistungen (Lieferant) tätig sein. Von der Bereichsausnahme profitieren in Deutschland alle Mobilfunkanbieter 323 (Vodafone, Telekom, E-Plus und O2) mit verschiedenen Angeboten zum Kauf von digitalen Inhalten mit anschließender Abrechnung über die Mobilfunkrechnung. ___________ 591) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 39 sowie die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.j. 592) Siehe hierzu in Rn. 39 ff. 593) Siehe oben in Rn. 43 ff. 594) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 39. 595) Das Gerät, über das die Ware oder Dienstleistung bestellt wird, muss nicht mit dem Gerät identisch sein, auf das die Ware oder Dienstleistung geliefert oder auf dem sie genutzt werden soll, vgl. entsprechend das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.k.

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D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

324 Die Bereichsausnahme entspricht in der Ausgangskonstellation dem digitalisierten Zahlungsgeschäft596) und begrenzt dessen Anwendungsbereich597). Gegenstand des digitalisierten Zahlungsgeschäfts sind Zahlungsvorgänge, die der Bezahlung von Waren oder Dienstleistungen dienen und regelmäßig zusammen mit Telefondiensten bei Telefondienstleistern abgerechnet werden. Der Tatbestand des digitalisierten Zahlungsgeschäfts liegt jedoch unter Berücksichtigung der Bereichsausnahme dann nicht vor, wenn es sich um digitale Waren oder Dienstleistungen handelt (z. B. Klingeltöne, Musik oder beratende Dienstleistungen am Telefon) und der Betreiber nicht ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle zwischen dem Besteller und dem Lieferanten tätig ist. Letzteres ist der Fall, wenn der Betreiber z. B. Zugangs-, Übertragungs598)- oder Suchmöglichkeiten für das Produkt an den Nutzer stellt und so den Waren oder Dienstleistungen einen zusätzlichen Wert gibt599). 325 Gemäß der BaFin gilt die Bereichsausnahme für jeden Beteiligten, der in den Zahlungsvorgang zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Lieferanten eingebunden ist. Die Ausnahme der Nr. 11 sei daher nicht ausschließlich auf den tatsächlichen Betreiber des Telekommunikations-, Digital- oder ITSystems oder IT-Netzes beschränkt600). Entsprechend gilt laut Gesetzesbegründung zum ZAG die Bereichsausnahme insoweit auch für die Abrechnung von Leistungen innerhalb virtueller Computerwelten wie „Second Life“ in einem gesetzlichen Zahlungsmittel601). l) Zahlungsvorgänge unter Zahlungsdienstleistern (Nr. 12) 326 Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge, die von Zahlungsdienstleistern untereinander auf eigene Rechnung oder von ihren Agenten oder Zweigniederlassungen untereinander auf eigene Rechnung ausgeführt werden. 327 Aus dem Wortlaut der Bereichsausnahme geht nicht hervor, ob auch sämtliche Konstellationen von Zahlungsvorgängen zwischen Zahlungsdienstleistern, Zweigniederlassungen und Agenten602) erfasst sind. Tatsächlich werden aber ___________ 596) 597) 598) 599)

Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 5 ZAG, siehe näher in Rn. 231 ff. So auch Findeisen in E/F/N, § 1 Rn. 272. Z. B. die Bereitstellung des Leitungsnetzes für den Transfer des Produktes. Vgl. Erwägungsgrund 6 der Zahlungsdiensterichtlinie. Mangels Beteiligung an der Wertschöpfung findet die Bereichsausnahme aber keine Anwendung, wenn Berechtigungen für die Dienstleistungen Dritter, wie z. B. Fahrscheine, ausgestellt und lediglich über die Telefonrechnung abgerechnet werden. In dieser Konstellation ist regelmäßig der Tatbestand des digitalisierten Zahlungsgeschäfts erfüllt, siehe entsprechend in Rn. 235. 600) Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.k. 601) Vgl. hierzu BT-Drs. 16/11613, S. 33. Der aktuelle Vorschlag einer Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie sieht eine Einschränkung der Bereichsausnahme vor. So kommt gem. Art. 3 lit. l des Vorschlags eine Anwendung nur dann in Betracht, wenn der Wert eines einzelnen Zahlungsvorgangs 50 Euro und der kumulative Wert der Zahlungsvorgänge innerhalb eines Rechnungsmonats 200 Euro nicht überschreitet. 602) Agent i. S. d. § 1 Abs. 7 ZAG.

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I. Erbringung von Zahlungsdiensten

sämtliche Konstellationen erfasst. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus der Zahlungsdiensterichtlinie in der englischen Sprachfassung. Dort ist die Bereichsausnahme der Nr. 12 in Abweichung zur deutschen Fassung wie folgt formuliert: „…payment transactions carried out between payment service providers, their agents or branches for their own account“603). In diesem Sinne sollte auch § 1 Abs. 10 Nr. 12 ZAG zu verstehen sein604). Zudem sollen gemäß dem Gesetzeszweck des ZAG die aufsichtsrechtlichen Vorschriften grundsätzlich nur jene Zahlungsvorgänge betreffen, die für einen Kunden (Zahlungsdienstnutzer) erbracht werden, der selbst nicht unter Aufsicht der BaFin steht605). Die Bereichsausnahme begrenzt damit nicht den Kreis der unter Aufsicht 328 stehenden Unternehmen, sondern lediglich den Umfang der laufenden Aufsicht. m) Konzern- und verbundinterne Zahlungsvorgänge (Nr. 13) Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge innerhalb eines Konzerns oder 329 zwischen Mitgliedern einer kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe. aa) Zahlungsvorgänge innerhalb eines Konzerns Zahlungsvorgänge innerhalb eines Konzerns sind keine Zahlungsdienste. Eine 330 Erlaubnis nach § 8a Abs. 1 ZAG ist daher bei Zahlungsvorgängen zwischen Unternehmen desselben Konzerns nicht von Nöten. Im Zusammenhang mit der Bereichsausnahme ist der handelsrechtliche Kon- 331 zernbegriff606) zugrunde zu legen607). Danach handelt es sich um einen Konzern, wenn ein Unternehmen (Mutterunternehmen) auf ein anderes Unternehmen (Tochterunternehmen) unmittelbar oder mittelbar608) einen beherrschenden Einfluss ausüben kann609). Ein beherrschender Einfluss wird bei Vorliegen der nachstehenden Fallgruppen unwiderleglich vermutet610): ___________ 603) Vgl. Art. 3m der Zahlungsdiensterichtlinie; eine identische Formulierung enthält auch die französische und spanische Sprachfassung. 604) Vgl. zur Auslegung bei abweichenden Sprachfassungen von Richtlinien das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 9. März 2000 (Az.: C-437/97), Punkt 42. 605) So auch entsprechend das Merkblatt der BaFin unter Punkt 3.l. 606) I. S. d. § 271 Abs. 2 i. V. m. §§ 290 ff. HGB. 607) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 40; dem folgend Findeisen in E/F/N, § 1 Rn. 564, Schwennicke in S/A, § 1 ZAG Rn. 162 sowie die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.m. 608) Ein Tochterunternehmen des Tochterunternehmens (sog. Enkelunternehmen) wird mittelbar beherrscht. 609) Eine tatsächliche Einflussnahme ist nicht erforderlich, vgl. hierzu BT-Drs. 16/12407 sowie Merkt in B/H, HGB, § 290 Rn. 6 und Kanitz/Hoffmann in Beck’scher OnlineKommentar, HGB, § 290 Rn. 5. 610) Vgl. § 290 Abs. 2 Nr. 1 – 4 HGB.

99

D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

x

Ein Unternehmen hält die Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter in den wesentlichen Entscheidungsbereichen eines anderen Unternehmens;

x

ein Unternehmen hat das Recht zur Bestellung oder Abberufung der Mehrheit der Mitglieder des die Finanz- und Geschäftspolitik bestimmenden Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans eines anderen Unternehmens unter der Voraussetzung gleichzeitiger Gesellschafterstellung des zur Bestellung oder Abberufung berechtigten Unternehmens;

x

einem Unternehmen steht das Recht zu, die Finanz- und Geschäftspolitik eines anderen Unternehmens aufgrund eines Beherrschungsvertrags oder einer Satzungsbestimmung zu bestimmen;

x

ein Unternehmen trägt bei wirtschaftlicher Betrachtung die Mehrheit der Risiken und Chancen eines anderen Unternehmens, das zur Erreichung eines eng begrenzten und genau definierten Ziels des beherrschenden Unternehmens dient (Zweckgesellschaft).

332 Die hier genannten Fallgruppen sind nicht abschließend611). Auch bei Minderheitsbeteiligung an einem Unternehmen kann ein beherrschender Einfluss bejaht werden, wenn die Minderheitsbeteiligung in Verbindung mit weiteren verlässlichen Umständen (z. B. dauernde Präsenzmehrheit in der Hauptversammlung einer AG bzw. in der Gesellschafterversammlung einer GmbH oder wirtschaftliche Abhängigkeit des anderen Unternehmens) den nötigen Einfluss sichert612). Die rechtliche Bewertung bleibt hierbei stets eine Frage des Einzelfalls. 333 Der Anwendbarkeit der Bereichsausnahme steht nicht im Wege, dass Zahler und Zahlungsempfänger nicht zum selben Konzern gehören, solange der den Zahlungsvorgang ausführende Dienstleister und der Zahlungsdienstnutzer Unternehmen desselben Konzerns sind613). Der Dienstleister und der Zahlungsdienstnutzer stehen dabei im selben „Lager“, so dass es einer Regulierung nicht bedarf. 334 Auf Gleichordnungskonzerne614) findet die Bereichsausnahme keine Anwendung, da ein Gleichordnungskonzern kein handelsrechtlicher Konzern i. S. der §§ 290 ff. HGB ist615). Eine Anwendung der Bereichsausnahme auf Gleich___________ 611) Vgl. Merkt in B/H, HGB, § 290 Rn. 8 sowie Busse von Colbe in M/K, HGB, § 290 Rn. 54. 612) Vgl. hierzu Busse von Colbe, M/K, HGB, § 290 Rn. 55 ff. 613) Es kommt darauf an, dass vertragliche Beziehungen (Einzelzahlungsvertrag oder Zahlungsdiensterahmenvertrag, vgl. § 675f Abs. 1 und 2 BGB) allein zwischen Konzernunternehmen bestehen. In der Praxis kann dabei der Dienstleistungsempfänger gleichzeitig auch der Zahlungsempfänger sein, wenn z. B. ein Konzernunternehmen für ein anderes Unternehmen des Konzerns Lastschriften einzieht, vgl. BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.m. 614) Rechtlich selbstständige Unternehmen unter einer Leitung zusammengefasst, ohne dass das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, vgl. § 18 Abs. 2 AktG. 615) Vgl. Busse von Colbe in M/K, HGB, § 290 Rn. 10.

100

I. Erbringung von Zahlungsdiensten

ordnungskonzerne wäre daher nur durch eine Erweiterung des der Bereichsausnahme zugrunde liegenden Konzernbegriffs möglich. bb) Zahlungsvorgänge zwischen Mitgliedern einer kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe Gleichermaßen sind Zahlungsvorgänge zwischen Mitgliedern einer kredit- 335 wirtschaftlichen Verbundgruppe keine Zahlungsdienste. Solche Gruppen sind z. B. der Bundesverband der deutschen Volks- und Raiffeisenbanken e. V. (BVR) und die im Deutschen Sparkassen- und Giroverband e. V. (DSGV) zusammengeschlossene Sparkassen-Finanzgruppe616). n) Bankautomaten (Nr. 14) Keine Zahlungsdienste sind Dienste von Dienstleistern, die keinen Rahmen- 336 vertrag617) mit Kunden geschlossen haben, bei denen Geld für einen oder mehrere Kartenemittenten an multifunktionalen Bankautomaten abgehoben wird, vorausgesetzt, dass diese Dienstleister keine anderen Zahlungsdienste erbringen. Der genaue Anwendungsbereich dieser Bereichsausnahme ist dem Wortlaut 337 nicht zu entnehmen. Auch die Heranziehung der entsprechenden Regelung in verschiedenen Sprachfassungen der Zahlungsdiensterichtlinie hilft nicht weiter. Jedenfalls handelt es sich aber bei der Bereichsausnahme nicht lediglich um Dienste, bei denen ein Dienstleister Geld für Kartenemittenten an Bankautomaten abhebt. An solchen Diensten haben Kartenemittenten nämlich regelmäßig kein Interesse. Laut Gesetzesbegründung zum ZAG werden durch die Bereichsausnahme 338 sog. unabhängige Geldautomatenbetreiber, welche außer dem Aufstellen und dem Bestücken von Geldautomaten keine sonstigen Zahlungsdienstleistungen erbringen, erfasst618). Dieser Auslegung schließt sich die BaFin an, indem sie den Anwendungsbereich auf sämtliche rein manuelle Servicetätigkeiten (wie z. B. die Wartung der Geldautomaten) ausweitet619). Entsprechend des durch die Gesetzesbegründung zum ZAG und die BaFin 339 vorgegebenen Anwendungsbereichs der Ausnahme, darf der unabhängige Geldautomatenbetreiber, der ausschließlich manuelle Servicetätigkeiten erbringt, nicht mit dem selbstständigen (in eigenem Namen handelnden) Geldautoma-

___________ 616) 617) 618) 619)

Vgl. hierzu Schwennicke in S/A, § 1 ZAG Rn. 164. Zahlungsdiensterahmenvertrag gem. § 675f Abs. 2 BGB. Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 40. Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.n.

101

D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

tenbetreiber verwechselt werden620). Selbstständig handelt z. B. der Betreiber von bankungebundenen sog. „White-Label“-Geldautomaten621). Dienstleistungen solcher Geldautomatenbetreiber ermöglichen die Bareinzahlung auf ein Zahlungskonto und die Barauszahlung von einem Zahlungskonto. Entsprechend ist der Tatbestand des Ein- oder Auszahlungsgeschäfts nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG erfüllt und der selbständige Geldautomatenbetreiber unter die Aufsicht der BaFin gestellt622). An dieser Rechtslage wird durch die Bereichsausnahme der Nr. 14 nichts geändert623). 340 Dass der Anwendungsbereich der Bereichsausnahme aber auf rein manuelle Servicetätigkeiten beschränkt sein soll, ist anzuzweifeln. Der Passus „…vorausgesetzt, dass diese Dienstleister keine anderen Zahlungsdienste erbringen…“ suggeriert, dass die von der Bereichsausnahme betroffenen Dienstleister grundsätzlich einen Zahlungsdienstetatbestand erfüllen, wobei die erbrachte Tätigkeit dann aufgrund der Bereichsausnahme nicht als Zahlungsdienst anzusehen wäre. Welcher Tatbestand jedoch vorliegen soll, erschließt sich nicht. Die Bereichsausnahme hätte, wenn sie sich tatsächlich nur auf rein manuelle Servicetätigkeiten beziehen würde, lediglich eine klarstellende Funktion ohne tatsächlich eine Dienstleistung aus dem Anwendungsbereich des ZAG zu nehmen624). 341 Darüber hinaus können Zweifel an der Zulässigkeit der durch die BaFin vertretenen Auslegung der Bereichsausnahme gehegt werden, denn jedenfalls liegen manuelle Servicetätigkeiten (Aufstellung, Wartung und Bestückung von Geldautomaten) jenseits des Wortsinns. Sie können daher nicht Inhalt dieser Norm sein. Im Vorschlag der sich zurzeit im EU-Rechtssetzungsverfahren befindlichen zweiten Zahlungsdiensterichtlinie625) ist die Aufhebung der Bereichsausnahme vorgesehen. Eine Aufhebung würde jedoch an der Verwaltungspraxis in Deutschland nichts verändern, da die Erbringung manueller Servicetätigkeiten keinen Zahlungsdienstetatbestand erfüllt, also ohnehin keine Erlaubnis nach § 8a Abs. 1 ZAG erfordert.

___________ 620) Dass die BaFin in ihrem Merkblatt von „Geldautomaten eines unabhängigen Betreibers“ spricht, der die Einzahlung auf ein Zahlungskonto ermöglicht und damit einen Zahlungsdienst gem. § 1 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 ZAG erbringt, ist unglücklich ausgedrückt. Gemeint war an dieser Stelle wohl der „selbstständige Betreiber“, wie sich aus den Ausführungen der BaFin zu § 1 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 ZAG ergibt, vgl. hierzu das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.a.bb. 621) Vgl. Fn. 378. 622) Vgl. hierzu in Rn. 195 ff. 623) Siehe entsprechend die Ausführungen der BaFin zum Ein- oder Auszahlungsgeschäft im Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.a.bb. Eine abweichende Betrachtung ergibt sich aber aus dem Vorschlag für eine Zweite Zahlungsdiensterichtlinie, vgl. dort Erwägungsgrund 14. 624) Rein manuelle Servicetätigkeiten stellen keinen Zahlungsdienst dar; nur klarstellende Funktion haben allerdings auch die Bereichsausnahmen der Nr. 1, 9 und 15. 625) Siehe zur zweiten Zahlungsdiensterichtlinie in Fn. 623.

102

II. Sonstige Tätigkeiten

o) Gemeinnützige Tätigkeiten (Nr. 15) Keine Zahlungsdienste sind schließlich die nicht gewerbsmäßige Entgegen- 342 nahme und Übergabe von Bargeld im Rahmen einer gemeinnützigen Tätigkeit oder einer Tätigkeit ohne Erwerbszweck. Die Bereichsausnahme erfasst z. B. die Sammlung und Weiterleitung von 343 Spendengeldern, solange die Spenden nur in bar vorliegen und nicht über Konten laufen. Die Grenze der Bereichsausnahme ist jedoch erreicht, wenn die Tätigkeiten gewerbsmäßig, beispielsweise für karitative Einrichtungen, durchgeführt werden626). II. Sonstige Tätigkeiten Gemäß § 8a Abs. 2 ZAG sind – über die Erbringung von Zahlungsdiensten 344 hinaus – von der Erlaubnis nach § 8a Abs. 1 ZAG auch erfasst: x

die Erbringung von betrieblichen Dienstleistungen und damit eng verbundenen Nebendienstleistungen, die mit der Ausgabe von E-Geld oder mit der Erbringung von Zahlungsdiensten in Zusammenhang stehen627);

x

die Gewährung von Krediten nach Maßgabe des § 2 Abs. 3 und § 12a Abs. 1 S. 2 ZAG;

x

der Betrieb von Zahlungssystemen i. S. des § 1 Abs. 6 ZAG628);

x

sonstige Geschäftstätigkeiten, die nicht in der Ausgabe von E-Geld liegen, umfasst.

Die Regelung, dass die Erlaubnis auch sonstige Geschäftstätigkeiten umfasst, 345 die nicht in der Ausgabe von E-Geld liegen, ist irreführend. Denn es macht nur wenig Sinn, wenn Geschäftstätigkeiten, die nicht unter Erlaubnisvorbehalt stehen (d. h. ohnehin erlaubnisfrei sind), von der Erlaubnis nach § 8a Abs. 1 ZAG mit umfasst werden. Der Gesetzgeber stellt lediglich klar, dass eine Erlaubnis nach § 8a Abs. 1 ZAG und die entsprechende Betätigung als E-Geld-Institut der Erbringung alternativer Geschäftstätigkeiten selbstverständlich nicht im Wege steht. Soweit einem E-Geld-Institut eine Erlaubnis nach § 8a Abs. 1 ZAG erteilt 346 worden ist und das E-Geld-Institut neben dem E-Geld-Geschäft zusätzlich auch das Factoring-Geschäft i. S. des § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 KWG betreibt, ist eine zusätzliche Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG zur Erbringung von Finanzdienstleistungen nicht erforderlich. Dies stellt § 32 Abs. 6 KWG klar629). ___________ 626) Siehe entsprechend das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.o. 627) Z. B. die Sicherstellung der Ausführung von Zahlungsvorgängen oder Dienstleistungen für die Sicherstellung des Datenschutzes. 628) Siehe zu Zahlungssystemen i. S. d. § 1 Abs. 6 in Rn. 294. 629) Zum Tatbestand des Factorings siehe näher in Rn. 260 ff.

103

E. Gebühr, Bearbeitungsfrist, laufende Aufsicht I. Gebühr für die Erlaubniserteilung Die vom Antragsteller zu tragenden Kosten für die Erteilung einer Erlaub- 347 nis nach § 8a Abs. 1 ZAG werden von der BaFin zwischen 5.000 Euro und 12.000 Euro festgesetzt630). II. Bearbeitungsfrist des Antrags Das Ergebnis des Erlaubnisantrags muss dem Antragsteller innerhalb von drei 348 Monaten mitgeteilt werden631). Zu beachten ist dabei, dass die Frist erst zu laufen beginnt, wenn der BaFin alle für die Antragstellung erforderlichen Unterlagen zur Prüfung vorliegen632). Es ist daher besonders wichtig, die Unterlagen nach Möglichkeit gleich vollständig einzureichen, um die Bearbeitungszeit nicht unnötig in die Länge zu ziehen. Häufig wird der Antragsteller jedoch von der BaFin aufgefordert, zusätzliche Auskünfte zu erteilen und weitere Unterlagen vorzulegen. Etwaige Prüfungen, ob das Ersuchen der BaFin rechtmäßig ist sowie die benötigte Zeit zur Erstellung der Unterlagen führen dazu, dass die Frist von drei Monaten praktisch nie eingehalten wird. III. Laufende Aufsicht 1. Anzeige- und Meldepflichten Zu den Anforderungen an das Unternehmen nach erfolgreichem Lizenzerwerb 349 gehören vor allem Anzeige- und Meldepflichten an die BaFin und die Deutsche Bundesbank. Die wesentlichen Pflichten können der nachstehenden Tabelle entnommen werden. Die Tabelle orientiert sich an der Übersicht der Deutschen Bundesbank über die Anzeige- und Meldevorschriften für Institute i. S. des ZAG633) und beschränkt sich auf die für E-Geld-Institute wesentlichen Vorschriften.

___________ 630) Vgl. § 14 Abs. 1, 2 des Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz – FinDAG) i. V. m. Punkt 9.1.1.2 der Anlage zur Verordnung über die Erhebung von Gebühren und die Umlegung von Kosten nach dem FinDAG (FinDAGKostV). 631) Vgl. § 8a Abs. 3 S. 3 i. V. m. § 8 Abs. 4 ZAG. 632) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 47. 633) Diese Übersicht ist in Anhang 12 abgedruckt.

105

E. Gebühr, Bearbeitungsfrist, laufende Aufsicht

Gegenstand

Adressat der Anzeige

Zeitpunkt der Anzeige

Form

Vermögensstatus, Erfolgsrechnung (§ 29a Abs. 1 ZAG, § 2 ZAGMonAwV)

Deutsche Bundesbank

Grds. vierteljährlich, ggf. monatlich, vgl. § 4 S. 2 ZAGMonAwV

Anlage 1 und 2 der AGMonAwV

Zahlungsvolumen (§ 29a Abs. 1 ZAG, § 3 ZAGMonAwV)

Deutsche Bundesbank

Grds. vierteljährlich, ggf. monatlich, vgl. § 4 S. 2 ZAGMonAwV

Anlage 3 der ZAGMonAwV

Angemessene Eigenkapitalausstattung (§ 12a Abs. 3 i. V. m. § 12 Abs. 4 S. 1 ZAG, § 7 ZIEV)

Deutsche Bundesbank

Vierteljährlich

Anlage zur ZIEV

Nichteinhaltung der Eigenkapitalanforderungen (§ 8 ZIEV)

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

Änderung der rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse, soweit die Angaben im Erlaubnisantrag betroffen sind (§ 8 Abs. 6 ZAG, § 3 ZAGAnzV)

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

Absicht des Erwerbs/der Erhöhung bzw. Änderung der angezeigten Absicht/ Angaben oder Absicht der Aufgabe/der Verringerung einer bedeutenden Beteiligung am E-Geld-Institut (§ 11 Abs. 1 S. 2 ZAG i. V. m. KWG, §§ 4, 5 ZAGAnzV i. V. m. InhKontrollV)

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Anlage 1 und 3 der ZAGAnzV, ggf. mit Anlage 2 der ZAGAnzV; formlos bzgl. Änderung der angezeigten Absicht

Neu bestellter gesetzlicher oder satzungsmäßiger Vertreter oder neuer persönlich haftender Gesellschafter des Inhabers einer bedeutenden Beteiligung am E-GeldInstitut (§ 11 Abs. 1 S. 2 ZAG, § 4 Abs. 4 S. 1 ZAGAnzV i. V. m. § 18 InhKontrollV)

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

106

III. Laufende Aufsicht

Gegenstand

Adressat der Anzeige

Zeitpunkt der Anzeige

Form

Ausscheiden eines gesetzlichen oder satzungsmäßigen Vertreters oder persönlich haftenden Gesellschafters des Inhabers einer bedeutenden Beteiligung am E-GeldInstitut (§ 11 Abs. 1 S. 2 ZAG, § 4 Abs. 4 S. 2 ZAGAnzV)

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

Aufgestellter Jahresabschluss, festgestellter Jahresabschluss und Lagebericht, ggf. Konzernabschluss und Konzernlagebericht (§ 17 ZAG, § 6 ZAGAnzV)

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formblätter gem. RechZahlV

Absicht der Inanspruchnahme eines E-GeldAgenten/Agenten/ Änderung der angezeigten Verhältnisse (§ 19 Abs. 1, 4a ZAG, § 7 ZAGAnzV)

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

Absicht und Vollzug einer Auslagerung (§§ 20 Abs. 2, 29 Abs. 1 Nr. 10 ZAG, § 8 ZAGAnzV)

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

Absicht der Errichtung einer EWR-Zweigniederlassung, der Erbringung von EWRgrenzüberschreitenden Dienstleistungen oder der Inanspruchnahme von EWRE-Geld-Agenten/-Agenten/ Änderung der Verhältnisse (§ 25 Abs. 1, 2, 5 und § 19 Abs. 4 ZAG, § 9 ZAGAnzV)

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

Absicht und Vollzug von Bestellung und Ausscheiden von Geschäftsleitern und Personen mit Einzelvertretungsberechtigung des E-Geld-Instituts (§ 29 Abs. 1 Nr. 1, 2 ZAG, § 10 ZAGAnzV)

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Grds. formfrei; Verwendung von Anlage 4 der ZAGAnzV

Nebentätigkeit von Geschäftsleitern (§ 10 Abs. 2 S. 3 ZAGAnzV)

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Anlage 5 der ZAGAnzV

107

E. Gebühr, Bearbeitungsfrist, laufende Aufsicht

Gegenstand

Adressat der Anzeige

Zeitpunkt der Anzeige

Form

Unmittelbare Beteiligung von mind. 25 % an einem Unternehmen durch den Geschäftsleiter (§ 10 Abs. 2 S. 4, 5 ZAGAnzV)

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Anlage 6 der ZAGAnzV

Bedeutende Beteiligung und passivische enge Verbindungen (§ 29 Abs. 1 Nr. 4, 8 ZAG, § 11 ZAGAnzV)

BaFin und Deutsche Bundesbank

Einzelanzeigen sofort, Sammelanzeige nach dem Stand vom 31.12. des Vorjahres bis zum 15.6. des Folgejahres

Anlage 7 der ZAGAnzV, ggf. mit Anlage 2 der ZAGAnzV

Aktivische enge Verbindungen (§ 29 Abs. 1 Nr. 8 ZAG, § 12 ZAGAnzV)

BaFin und Deutsche Bundesbank

Einzelanzeigen sofort, Sammelanzeige nach dem Stand vom 31.12. des Vorjahres bis zum 15.6. des Folgejahres

Anlage 8 der ZAGAnzV, ggf. mit Anlage 2 der ZAGAnzV

Absicht, Vollzug bzw. Scheitern einer Fusion von Instituten (§ 29 Abs. 1 Nr. 9 ZAG, § 13 ZAGAnzV)

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

Drohende bzw. tatsächliche Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (§ 16 Abs. 4 S. 1 ZAG)

BaFin

Sofort

Formlos

Bestellung des Abschlussprüfers (§ 17a Abs. 1 ZAG)

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

Anzeige bekannt gewordener schwerwiegender Umstände als Pflicht des Abschlussprüfers (§ 18 Abs. 2 ZAG)

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

Änderung der Rechtsform/ Firma (§ 29 Abs. 1 Nr. 3 ZAG)

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

Verlust in Höhe von 25 % des haftenden Eigenkapitals (§ 29 Abs. 1 Nr. 5 ZAG)

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

Verlegung der Niederlassung/des Sitzes (§ 29 Abs. 1 Nr. 6 ZAG)

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

Einstellung des Geschäftsbetriebs (§ 29 Abs. 1 Nr. 7 ZAG)

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

108

III. Laufende Aufsicht

2. Kosten für die laufende Aufsicht Von Unternehmen, denen eine Erlaubnis nach § 8a Abs. 1 ZAG erteilt worden 350 ist, sind auch Kosten für die laufende Aufsicht zu tragen. Diese ergeben sich aus den Kosten der BaFin, die, soweit nicht durch Gebühren, gesonderte Erstattungen634) oder sonstige Einnahmen gedeckt, unter Berücksichtigung von Fehlbeträgen, nicht eingegangenen Beträgen und Überschüssen der Vorjahre635) anteilig auf sämtliche Institute und sonstige Unternehmen aus den der Aufsicht der BaFin unterstehenden Bereiche umzulegen sind636). Die Höhe der Umlage richtet sich nach dem Verhältnis der Bilanzsumme des E-GeldInstituts zum Gesamtbetrag der Bilanzsummen aller Umlagepflichtigen der Gruppe Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute (zu der auch E-GeldInstitute zählen)637). In jedem Fall haben E-Geld-Institute aber den Mindestbetrag von 1.300 Euro zu tragen638).

___________ 634) 635) 636) 637) 638)

Nach § 15 FinDAG. Vgl. § 16c FinDAG. Vgl. § 16 FinDAG. Vgl. § 16f Abs. 1 Nr. 1 FinDAG. Vgl. § 16g Abs. 1 Nr. 1 lit. d FinDAG.

109

F. Rechtsschutz gegen Verfügungen der BaFin Beim ZAG handelt es sich um ein relativ neues Gesetz, zu dem kaum Recht- 351 sprechung existiert. Es kann daher z. B. bei der Auslegung der E-Geld-Definition, der Zahlungsdienste- und Ausnahmetatbestände leicht zu unterschiedlichen Rechtsansichten kommen. Erlaubnisfreie Tätigkeiten werden von der BaFin möglicherweise zu Unrecht als erlaubnispflichtig eingestuft. Maßnahmen wie Auskunfts- und Prüfungsersuchen639) bis hin zu Einstellungsverfügungen des Geschäftsbetriebs640) können die Folge sein. Die dann gegebenenfalls erforderlichen (einstweiligen) Rechtsschutzmaß- 352 nahmen gegen die BaFin kommen in drei verschiedenen Verfahrensstadien in Betracht. Diese sind 1. vor dem Erlass einer Verfügung, 2. nach dem Erlass einer Verfügung vor dem Vollzug, und 3. nach dem Erlass einer Verfügung nach dem Vollzug der Verfügung. I. Rechtsschutz vor dem Erlass einer Verfügung Rechtsschutz gegen ein für die Zukunft erwartetes Verwaltungshandeln (sog. 353 vorbeugender Rechtsschutz) ist in der deutschen Rechtsordnung grundsätzlich nicht vorgesehen641). Von diesem Grundsatz muss jedoch abgewichen werden, wenn z. B. ein Unternehmen nicht in zumutbarer Weise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung vorgesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann642). Vorbeugender Rechtsschutz also stets dann zu gewähren, wenn anders dem Rechtsschutzsuchenden eine erhebliche Verletzung von Grundrechten droht, die durch die viel später ergehende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann643). Dem Gericht muss vorgetragen werden, dass es unzumutbar ist, das Verwal- 354 tungshandeln abzuwarten (sog. qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis). Eine solche Unzumutbarkeit liegt dann vor, wenn schon die kurzfristige Hinnahme der befürchteten Handlungsweise geeignet ist, den Betroffenen in besonders schwerwiegender Weise in seinen Rechten zu beeinträchtigen, d. h. beim Zuwarten auf das behördliche Handeln die Gefahr besteht, dass nicht wiedergutzumachende Nachteile bzw. Schäden entstehen644). ___________ 639) 640) 641) 642)

Vgl. § 14 ZAG. Vgl. § 4 Abs. 1 S. 1 ZAG. Folgt aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung. Dies gebietet schon der in Art. 19 Abs. 4 GG festgeschriebene Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes; vgl. zudem Schoch in S/S/B, § 123 Rn. 45. 643) Vgl. u. a. Beschluss des BVerfG vom 15. August 2002 (Az.: 1 BvR 1790/00). 644) Vgl. zu diesen Grundsätzen Beschluss des BVerfG vom 15. August 2002 (Az.: 1 BvR 1790/00), Beschluss des OVG Lüneburg vom 4.4.2012 (Az.: 8 ME 49/12), zudem Schoch in S/S/B, § 123 Rn. 46, Schenke in K/S, Vorb. § 40 Rn. 34 sowie Kuhla in K/H unter J.II.2.cc, Rn. 218.

111

F. Rechtsschutz gegen Verfügungen der BaFin

355 An das Vorliegen eines solchen qualifizierten Rechtsschutzbedürfnisses werden von der Rechtsprechung hohe Anforderungen gestellt. Es sollte jedoch regelmäßig dann vorliegen, wenn sich seitens der BaFin konkret eine Einstellungsverfügung der Geschäfte645) ankündigt. Eine Einstellungsverfügung kann zur Folge haben, dass diese Verfügung auf der Homepage der BaFin oder in sonstigen Medien öffentlich bekannt gemacht wird646). Dies stellt das betreffende Unternehmen gegenüber seinen gegenwärtigen und zukünftigen Geschäftspartnern als unseriös dar. Ein solcher Image-Schaden ist dabei (auch wenn sich im Nachhinein die Rechtswidrigkeit der Einstellungsverfügung und damit auch der Veröffentlichung herausstellen sollte) nahezu unmöglich wieder gut zu machen. Jeder neue Geschäftspartner schreckt davor zurück, mit seinem Unternehmen in geschäftlichen Kontakt zu treten, da er befürchten muss, mit in den Strudel gerissen zu werden. Geschäftspartner sind mit der Problematik konfrontiert, dass sie Geschäfte mit einem Unternehmen tätigen, das laut BaFin unerlaubte Geschäfte betreibt. Der erst einmal entstandene Image-Schaden kann auch nicht durch eine Aufhebung der Veröffentlichung beseitigt werden. Es kann davon ausgegangen werden, dass Informationen über eine Einstellungsverfügung, soweit sie denn einmal den Weg ins Internet gefunden haben, nicht nur an einer Stelle, sondern durch Aufgreifen und Verbreitung dieser Information von Dritten an unzähligen Stellen zu finden sind. Es besteht daher eine große Wahrscheinlichkeit, dass einmal erlassene Einstellungsverfügungen sich nie wieder aus dem Internet entfernen lassen. Eine Gegendarstellung ist insoweit nicht ausreichend wirkungsvoll, als dass völlig ungewiss ist, wer und wann von der Gegendarstellung überhaupt Kenntnis erlangt. 356 Ob eine Bekanntmachung erfolgt oder nicht liegt im Ermessen der BaFin. Unklar ist vor allem auch, wann eine Veröffentlichung der Einstellungsverfügung erfolgen könnte. Erfolgt die Veröffentlichung zeitgleich mit der Verfügung oder erst, nachdem dem betreffenden Unternehmen Gelegenheit gegeben wurde, den Rechtsweg zu beschreiten? Eine erkennbare Verwaltungspraxis der BaFin hat sich hierzu noch nicht herausgebildet. Jedenfalls schweigen die Merkblätter der BaFin zu diesem Punkt. 357 Ein Unternehmen handelt womöglich leichtfertig, wenn es zunächst die sich abzeichnende Einstellungsverfügung samt etwaiger Veröffentlichung abwarten würde. Denn selbst ein noch am Tag des Zugangs der Einstellungsverfügung gestellter Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des umgehend gegen die Verfügung erhobenen Widerspruchs647) kann eine mögliche gleichzeitig mit der Einstellungsverfügung erfolgte Veröffentlichung nicht verhindern. ___________ 645) Einstellung gem. § 4 Abs. 1 S. 1 ZAG. 646) Die Befugnis hierzu ergibt sich aus § 4 Abs. 1 S. 3 ZAG. 647) Eine Anordnung gem. § 4 ZAG ist trotz erhobenen Widerspruchs sofort vollziehbar, vgl. § 23 ZAG.

112

III. Rechtsschutz nach dem Erlass einer Verfügung nach dem Vollzug

II. Rechtsschutz nach dem Erlass einer Verfügung vor dem Vollzug Eine Verfügung der BaFin ist in der Regel gemäß § 23 ZAG sofort vollziehbar. 358 Zusammen mit dem zunächst zu erhebenden Widerspruch muss daher zur Verhinderung des Vollzugs der Verfügung beim zuständigen Verwaltungsgericht648) ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung649) des Widerspruchs gestellt werden. III. Rechtsschutz nach dem Erlass einer Verfügung nach dem Vollzug Grundsätzlich kann auch nach dem Vollzug einer Verfügung der BaFin Klage 359 beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Das Verfahren richtet sich dabei nach den allgemeinen Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung. Auf die entsprechende Fachliteratur wird verwiesen.

___________ 648) Bei Verfügungen der BaFin i. d. R. das Verwaltungsgericht Frankfurt a. M., vgl. § 1 Abs. 3 FinDAG. 649) Antrag gem. § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 VwGO.

113

Anhänge Anhang 1:

Auszug aus dem Merkblatt über die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Zahlungsdiensten gemäß § 8 Abs. 1 ZAG der Deutschen Bundesbank, Frankfurt am Main, Deutschland, vom 23. November 2009 (Seiten 14 – 18), abrufbar unter www.bundesbank.de (Hinweis: Es existiert kein gesondertes Merkblatt zur Erbringung des E-Geld-Geschäfts gemäß § 8a Abs. 1 ZAG.)

Anhang 2:

Anlage 1 zur ZahlungsinstitutsRechnungslegungsverordnung (RechZahlV)

Anhang 3:

Anlage 2 zur ZahlungsinstitutsRechnungslegungsverordnung (RechZahlV)

Anhang 4:

Anlage zur ZAG-Instituts-Eigenkapitalverordnung (ZIEV)

Anhang 5:

Übersicht über die Berechnungsmethoden nach der ZIEV der Deutschen Bundesbank, Frankfurt am Main, Deutschland, abrufbar unter www.bundesbank.de

Anhang 6:

Anlage 3 „Angaben zur Zuverlässigkeit“ der Inhaberkontrollverordnung (InhKontrollV)

Anhang 7:

Merkblatt für die Prüfung der fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern gemäß VAG, KWG, ZAG und InvG der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 20. Februar 2013, abrufbar unter www.bafin.de

Anhang 8:

Formular „Angaben zur Zuverlässigkeit der designierten Geschäftsleiter“ der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, abrufbar unter www.bafin.de

Anhang 9:

Anlage 4 der ZAG-Anzeigenverordnung (ZAGAnzV)

Anhang 10:

Anlage 5 der ZAG-Anzeigenverordnung (ZAGAnzV)

Anhang 11:

Anlage 6 der ZAG-Anzeigenverordnung (ZAGAnzV)

Anhang 12:

Übersicht über die Anzeige- und Meldevorschriften für Institute nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) der Deutschen Bundesbank, Frankfurt am Main, Deutschland, Stand: November 2012, abrufbar unter www.bundesbank.de

Anhang 13:

Checkliste für die Antragstellung nach § 8a Abs. 1 ZAG

115

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Anhang 1: 6 Inhalte des Erlaubnisantrags Der Erlaubnisantrag ist vom zukünftigen Erlaubnisträger formlos schriftlich zu stellen. Der Antrag ist an die Bundesanstalt zu richten und mit allen erforderlichen Angaben und Nachweise in zweifacher Ausfertigung einzureichen. Im Antrag sind die Firmenbezeichnung, der Geschäftszweck, die Organe und deren Zusammensetzung sowie der voraussichtliche Zeitpunkt der Geschäftsaufnahme zu nennen. Ferner ist anzugeben, für welche der in § 1 Abs. 2 ZAG genannten Zahlungsdienste die Erlaubnis beantragt wird. Darüber hinaus ist anzugeben, ob und welche Tätigkeiten im Sinne des § 8 Abs. 2 ZAG erbracht werden sollen. Der Erlaubnisantrag1) muss außerdem folgende Angaben und Nachweise enthalten: x

das Geschäftsmodell, aus dem insbesondere die Art der beabsichtigten Zahlungsdienste hervorgeht (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 ZAG i. V. m. § 2 Abs. 3 ZAGAnzV). Das Geschäftsmodell hat eine Beschreibung der beabsichtigten Zahlungsdienste und sonstigen Tätigkeiten zu enthalten und jeweils deren Abwicklung zu erläutern. Muster der vorgesehenen Kundenverträge und die allgemeinen Geschäftsbedingungen sind beizufügen.

x

den Geschäftsplan mit einer Budgetplanung für die ersten drei Geschäftsjahre, aus dem hervorgeht, dass der Antragsteller über geeignete und verhältnismäßige Systeme, Ressourcen und Verfahren verfügt, um seine Tätigkeit ordnungsgemäß auszuführen (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 ZAG i. V. m. § 2 Abs. 4 ZAGAnzV). Als Budgetplanung sind Planbilanzen und Plangewinn- und -verlustrechnungen nach den für Zahlungsinstitute geltenden Rechnungslegungsvorschriften und die Berechnung der Eigenkapitalanforderungen mit dem vorgesehenen Meldebogen nach allen drei Methoden der ZahlungsinstitutsEigenkapitalverordnung für die ersten drei vollen Geschäftsjahre nach Aufnahme des Geschäftsbetriebes vorzulegen. Die Annahmen für die geschäftliche Entwicklung sind zudem zu begründen.

x

den Nachweis, dass das Zahlungsinstitut über das Anfangskapital nach § 9 Nr. 3 ZAG verfügt (§ 8 Abs. 3 Nr. 3 ZAG i. V. m. § 2 Abs. 4 ZAGAnzV).

___________ 1)

116

Zu den mit dem Erlaubnisantrag einzureichenden Anzeigen und vorzulegenden Unterlagen vgl. im Einzelnen § 2 der Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAGAnzV) vom 15.10.2009 (BGBl. 2009 Teil I Nr. 70 S. 3603 ff.).

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Als Nachweis ist eine Bestätigung eines Einlagenkreditinstituts mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum darüber vorzulegen, dass das Anfangskapital eingezahlt sowie frei von Rechten Dritter ist und zur freien Verfügung der Geschäftsleiter steht. Bei bestehenden Unternehmen wird der Nachweis durch eine schriftliche Bestätigung eines Prüfers, der im Falle der Erlaubniserteilung zur Prüfung des Jahresabschlusses des Zahlungsinstituts berechtigt wäre, über das vorhandene Eigenkapital, das nach den für Zahlungsinstitute geltenden Grundsätzen ermittelt worden sein muss, erbracht. x

eine Beschreibung der Maßnahmen zur Erfüllung der Sicherungsanforderungen des § 13 ZAG (§ 8 Abs. 3 Nr. 4 ZAG i. V. m. § 2 Abs. 6 ZAGAnzV). In der Beschreibung ist anzugeben, mit welchen Kreditinstituten oder Versicherungsunternehmen zur Erfüllung der Sicherungsanforderungen des § 13 ZAG Vereinbarungen geschlossen werden.

x

eine Beschreibung der Unternehmenssteuerung und der internen Kontrollmechanismen des Antragstellers einschließlich der Verwaltungs-, Risikomanagement- und Rechnungslegungsverfahren, aus der hervorgeht, dass diese Unternehmenssteuerung, Kontrollmechanismen und Verfahren verhältnismäßig, angemessen, zuverlässig und ausreichend sind (§ 8 Abs. 3 Nr. 5 ZAG i. V. m. § 2 Abs. 7 ZAGAnzV).

x

eine Beschreibung der internen Kontrollmechanismen, die der Antragsteller eingeführt hat, um die Anforderungen des § 22 ZAG, des Geldwäschegesetzes und der Verordnung (EG) Nr. 1781/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. November 2006 über die Übermittlung von Angaben zum Auftraggeber bei Geldtransfers (ABl. EU Nr. L 345 S. 1) zu erfüllen (§ 8 Abs. 3 Nr. 6 ZAG i. V. m. § 2 Abs. 8 ZAGAnzV). Der Beschreibung sind die Arbeitsanweisungen für die Mitarbeiter und Agenten beizufügen.

x

eine Darstellung des organisatorischen Aufbaus des Antragstellers, gegebenenfalls einschließlich einer Beschreibung der geplanten Inanspruchnahme von Agenten und Zweigniederlassungen sowie einer Darstellung der Auslagerungsvereinbarungen, und eine Beschreibung der Art und Weise seiner Teilnahme an einem einzelstaatlichen oder internationalen Zahlungssystem (§ 8 Abs. 3 Nr. 7 ZAG i. V. m. § 2 Abs. 9 ZAGAnzV). Die Darstellung des organisatorischen Aufbaus muss insbesondere auch die Zuständigkeiten der Geschäftsleiter enthalten. Beizufügen sind zudem die Geschäftsordnungen der Organe der Gesellschaft, Muster der Agenturverträge, eine Beschreibung der beabsichtigten Vorkehrungen gemäß § 20 Abs. 1 S. 1 ZAG und Entwürfe der Auslagerungsverträge gemäß § 20 Abs. 1 S. 8 ZAG. 117

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x

die Namen der Inhaber einer bedeutenden Beteiligung, die Höhe ihrer Beteiligung sowie der Nachweis, dass sie den im Interesse der Gewährleistung einer soliden und umsichtigen Führung des Zahlungsinstituts zu stellenden Ansprüchen genügen (§ 8 Abs. 3 Nr. 8 ZAG i. V. m. § 2 Abs. 10 ZAGAnzV). Für die Angaben und den Nachweis sind die in § 8 Nr. 1 bis 5 und den §§ 9 bis 11 und 14 der Inhaberkontrollverordnung2) genannten Erklärungen und Unterlagen beizufügen. Jeder Lebenslauf ist eigenhändig zu unterzeichnen.

x

die Namen der Geschäftsleiter, der für die Geschäftsleitung des Zahlungsinstituts verantwortlichen Personen und soweit es sich um Unternehmen handelt, die neben der Erbringung von Zahlungsdiensten anderen Geschäftsaktivitäten nachgehen, der für die Führung der Zahlungsdienstgeschäfte des Zahlungsinstituts verantwortlichen Personen. Der Antrag muss den Nachweis enthalten, dass die vorgenannten Personen zuverlässig sind und über angemessene theoretische und praktische Kenntnisse und Fähigkeiten zur Erbringung von Zahlungsdiensten verfügen. Der Antragsteller hat mindestens zwei Geschäftsleiter zu bestellen; bei Zahlungsinstituten mit geringer Größe genügt ein Geschäftsleiter (§ 8 Abs. 3 Nr. 9 ZAG i. V. m. §§ 2 Abs. 11, 10 ZAGAnzV). Zum Nachweis der Zuverlässigkeit dient eine eigenhändig unterzeichnete Erklärung der vorgenannten Personen, ob: –

gegen Sie ein Strafverfahren geführt wird oder zu einem früheren Zeitpunkt ein Strafverfahren wegen eines Verbrechens oder Vergehens gegen sie geführt worden ist;

–

im Zusammenhang mit einer unternehmerischen Tätigkeit ein Ordnungswidrigkeitenverfahren oder vergleichbares Verfahren nach einer anderen Rechtsordnung gegen sie geführt wird oder mit einer Verurteilung oder sonstigen Sanktion abgeschlossen worden ist;

–

ein Insolvenzverfahren, ein Verfahren zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung oder ein vergleichbares Verfahren gegen sie oder gegen ein von ihr geleitetes Unternehmen geführt wird oder zu einem früheren Zeitpunkt geführt worden ist;

–

eine Aufsichtsbehörde eine aufsichtliche Maßnahme gegen sie oder ein von ihr geleitetes Unternehmen eingeleitet hat oder ein solches Verfahren bereits mit einer Sanktion abgeschlossen worden ist;

–

eine Registereintragung, Erlaubnis, Mitgliedschaft oder Gewerbeerlaubnis durch eine Behörde versagt oder aufgehoben worden ist oder

___________ 2)

118

Verordnung über die Anzeigen nach § 2c des Kreditwesengesetzes und des § 104 Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 20.03.2009 (BGBl. I S. 562).

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die Person in sonstiger Weise vom Betrieb eines Gewerbes oder der Vertretung und Führung dessen Geschäfte ausgeschlossen worden ist oder ein entsprechendes Verfahren geführt wird. Ein Formular für diese Erklärung3) kann auf der Internet-Seite der Bundesanstalt (http://www.bafin.de) abgerufen werden. Des Weiteren ist ein lückenloser, eigenhändig unterzeichneter Lebenslauf der jeweiligen Person beizufügen, der: –

den vollständigen Namen samt allen Vornamen, den Geburtsnamen,

–

das Geburtsdatum, den Geburtsort, das Geburtsland,

–

den Hauptwohnsitz, die Staatsangehörigkeit,

–

die berufliche Qualifikation einschließlich der erworbenen Abschlüsse, Weiterbildungsmaßnahmen und die Berufserfahrung, welche in chronologischer Reihenfolge, beginnend mit dem derzeit ausgeübten Beruf, darzustellen ist, enthalten muss.

Im Hinblick auf die Berufserfahrung ist der Name und Sitz aller Unternehmen, für die diese Person tätig ist oder war, die Art und Dauer der Tätigkeit, einschließlich Nebentätigkeiten, mit Ausnahme ehrenamtlicher Tätigkeiten, die Vertretungsmacht dieser Person, ihre internen Entscheidungskompetenzen und die ihr innerhalb des Unternehmens unterstellten Geschäftsbereiche anzugeben. Nebentätigkeiten4) und Beteiligungen5) von Geschäftsleitern, den für die Geschäftsleitung des Zahlungsinstituts verantwortlichen Personen und soweit es sich um Unternehmen handelt, die neben der Erbringung von Zahlungsdiensten anderen Geschäftsaktivitäten nachgehen, den für die Führung der Zahlungsdienstgeschäfte des Zahlungsinstituts verantwortlichen Personen sind anzugeben. x

gegebenenfalls die Namen der Abschlussprüfer des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses (§ 8 Abs. 3 Nr. 10 ZAG).

x

die Rechtsform und die Satzung oder den Gesellschaftsvertrag des Antragstellers (§ 8 Abs. 3 Nr. 11 ZAG i. V. m. § 2 Abs. 12 ZAGAnzV).

___________ 3)

4)

5)

Siehe Anlage 4 der Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAGAnzV) vom 15.10.2009 (BGBl 2009 Teil I Nr. 70 S. 3603 ff). Siehe Anlage 5 der Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAGAnzV) vom 15.10.2009 (BGBl 2009 Teil I Nr. 70 S. 3603 ff). Siehe Anlage 6 der Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAGAnzV) vom 15.10.2009 (BGBl 2009 Teil I Nr. 70 S. 3603 ff).

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Die Satzung oder Gesellschaftsvertrag sind in beglaubigter Kopie beizufügen. x

die Anschrift der Hauptverwaltung des Unternehmens oder des Sitzes des Antragstellers (§ 8 Abs. 3 Nr. 12 ZAG).

Auf Verlangen der Bundesanstalt sind weitere Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen, soweit dies für die Beurteilung erforderlich ist, dass keine Gründe für die Versagung der beantragten Erlaubnis bestehen (§ 2 Abs. 13 ZAGAnzV). Das Zahlungsinstitut hat zudem gemäß § 8 Abs. 6 ZAG der Bundesanstalt unverzüglich jede materiell und strukturell wesentliche Änderung der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse mitzuteilen, soweit sie die Richtigkeit der zum Erlaubnisantrag vorgelegten Angaben und Nachweise betreffen.

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Anhang 2:

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Anhang 3:

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Anhang 4:

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Anhang 5:

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Anhang 6:

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Anhang 7: Dieses Merkblatt richtet sich an alle der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nach Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG), Kreditwesengesetz (KWG), Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) und Investmentgesetz (InvG) unterstehenden und künftig unterstehenden Unternehmen. Im Folgenden wird der Oberbegriff „Unternehmen“ verwendet. A) Anforderungen an Geschäftsleiter nach VAG I. Materielle Anforderungen II. Verfahrensfragen und erforderliche Unterlagen III. Aufhebung des Rundschreibens 6/97 des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen vom 18.06.1997 B) Einzureichende Unterlagen nach KWG, ZAG und InvG I. Unterlagen zur Beurteilung der fachlichen Eignung einschließlich Lebenslauf II. Unterlagen zur Beurteilung der Zuverlässigkeit C. Checklisten und Erklärungen Die Anforderungen an Geschäftsleiter nach den genannten Aufsichtsregimen weisen grundsätzlich viele Gemeinsamkeiten auf. Diese beruhen jedoch auf unterschiedlichen Grundlagen: einerseits auf VAG-Generalklauseln, die bislang durch ein VA Rundschreiben konkretisiert wurden, und andererseits auf Anzeigenverordnungen nach KWG und ZAG. Aus diesem Grund ist eine technisch differenzierte Darstellung in diesem Merkblatt erforderlich. Teil A stellt die Anforderungen für Geschäftsleiter von Unternehmen im Bereich des VAG dar. Teil B stellt die Anforderungen der anderen Bereiche dar. Teil C fasst die Ausführungen in Form einer Mustererklärung und einer Checkliste zusammen. Die durchgehend männlichen Bezeichnungen dienen allein der sprachlichen Vereinfachung. Im Vorgriff auf eine Änderung x

der Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem KWG (Anzeigenverordnung – AnzV),

x

der Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem ZAG (ZAG-Anzeigenverordnung – ZAGAnzV)

und x

als Ersatz des Rundschreibens 6/97 des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen vom 18.06.1997

führt dieses Merkblatt auf, welche Unterlagen und Erklärungen zur Beurteilung der Zuverlässigkeit und fachlichen Eignung von Personen, die als Ge-

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schäftsleiter bestellt werden sollen (im Folgenden: Geschäftsleiter), ab dem 1.4.2013 einzureichen sind. Im Bereich des VAG sind daneben stellvertretende Geschäftsleiter, Hauptbevollmächtigte der Niederlassungen inländischer Unternehmen im EWRAusland (§§ 7a Abs. 1 Satz 4, 13b Abs. 2 Satz 1 VAG), Vertreter für die Schadenregulierung (§ 13c Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 VAG), Hauptbevollmächtigte von Unternehmen aus Drittstaaten (§§ 106 Abs. 3 Satz 2, 106b Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VAG) und Hauptbevollmächtigte von Unternehmen aus dem EWRAusland, die nicht den Versicherungs-Richtlinien unterliegen (§ 110d Abs. 2 Satz 2 VAG) ebenfalls von diesem Merkblatt erfasst (im Folgenden wiederum: Geschäftsleiter). Der Adressatenkreis umfasst im Geltungsbereich des KWG zudem alle Personen, die zur Einzelvertretung des Instituts in dessen gesamten Geschäftsbereich ermächtigt bzw. als Geschäftsleiter-Vertreter bestellt werden sollen oder bestellt wurden (im Folgenden ebenfalls: Geschäftsleiter). A) Anforderungen an Geschäftsleiter nach VAG I. Materielle Anforderungen 1. Fachliche Anforderungen Fachliche Eignung setzt gemäß § 7a Abs. 1 Satz 2 VAG in ausreichendem Maße theoretische und praktische Kenntnisse in den Unternehmensgeschäften sowie Leitungserfahrung voraus. Dies ist regelmäßig bei einer Tätigkeit als Geschäftsleiter anzunehmen, sofern eine inhaltliche und zeitliche Nähe zu der vorgesehenen Position nachgewiesen werden kann. Die fachliche Eignung muss in einem angemessenen Verhältnis zur Größe, systemischen Relevanz des Unternehmens, sowie Art, Umfang, Komplexität und Risikogehalt der Geschäftsaktivitäten des Unternehmens stehen. Leitungserfahrung kann insbesondere aus einer Arbeit als Führungskraft gewonnen werden, wenn die Arbeit direkt unterhalb der Leitungsebene angesiedelt war oder größere betriebliche Organisationseinheiten gelenkt wurden. Eine leitende Funktion setzt entsprechende Vertretungsrechte voraus. Maßgeblich ist auch, ob der Geschäftsleiter in seinen bisherigen Tätigkeiten Projekte, Maßnahmen und Arbeitsabläufe geplant, organisiert, kontrolliert und seine Befähigung nachgewiesen hat, Mitarbeiter zu leiten sowie Aufgaben zu koordinieren, zu delegieren und zu kontrollieren. Diese Voraussetzungen sind gemäß § 7a Abs. 1 Satz 3 VAG regelmäßig anzunehmen, wenn eine dreijährige leitende Tätigkeit bei einem Versicherer von vergleichbarer Größe und Geschäftsart nachgewiesen wird. Die fachliche Eignung schließt auch die je nach Geschäftsmodell des Unternehmens erforderlichen Sprachkenntnisse ein. Auch geeignete Fortbildungen können berücksichtigt werden. Ebenso von Bedeutung sind Kenntnisse und Erfahrungen im gesellschaftsspezifischen Risikomanagement. 139

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2. Zuverlässigkeit einschließlich Interessenkonflikte Unabhängig von dem Erfordernis der fachlichen Eignung müssen Geschäftsleiter zuverlässig sein. Dies ist nicht der Fall, wenn persönliche Umstände nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Annahme rechtfertigen, dass diese die sorgfältige und ordnungsgemäße Wahrnehmung des Geschäftsleitermandats beeinträchtigen können. Hier sind Verstöße gegen Straftat- oder Ordnungswidrigkeitentatbestände – insbesondere solche, die im Zusammenhang mit Tätigkeiten bei Unternehmen stehen – von besonderer Relevanz. Die sorgfältige und ordnungsgemäße Wahrnehmung des Mandats setzt eine ausreichende zeitliche Verfügbarkeit des Geschäftsleiters voraus. Auch Interessenkonflikte der Geschäftsleiter insbesondere im Zusammenhang mit ihrer eigenen wirtschaftlichen Tätigkeit (etwa bei einer gleichzeitigen Vermittlertätigkeit), können derartige Umstände darstellen. Ein Interessenkonflikt kann bestehen, wenn ein Geschäftsleiter, ein Angehöriger (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB1) oder ein von ihm geleitetes Unternehmen Geschäftsbeziehungen zu dem Unternehmen unterhält, aus denen sich eine gewisse wirtschaftliche Abhängigkeit von dem Unternehmen ergeben kann. Unzuverlässigkeit setzt kein Verschulden voraus. 3. Geschäftsleiter-Mehrfachmandate Hinsichtlich der Anzahl der Geschäftsleitermandate, die eine Person bei beaufsichtigten Unternehmen gleichzeitig innehaben darf, ist § 7 Abs. 1 Satz 5 und 6 VAG zu beachten. Auch die Verlängerung von Geschäftsleitermehrfachmandaten durch Wiederbestellung ist genehmigungspflichtig, wenn mehr als die beiden gesetzlichen Geschäftsleitermandate wahrgenommen werden sollen, vgl. das Merkblatt zu Geschäftsleiter-Mehrfachmandaten der Bundesanstalt. II. Verfahrensfragen und erforderliche Unterlagen 1. Anzeige bei Absicht einer Bestellung a) Absicht einer Erstbestellung Anzeigepflichtig ist schon die Absicht der Bestellung eines Geschäftsleiters. Bei der Bestellungsabsichtsanzeige soll als Verwendungszweck die vierstellige BaFin-Registernummer des Unternehmens angegeben werden. ___________ 1)

140

Gem. § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist „Angehöriger“, wer zu den folgenden Personen gehört: a) Verwandte und Verschwägerte gerader Linie, der Ehegatte, der Lebenspartner, der Verlobte, auch im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes, Geschwister, Ehegatten oder Lebenspartner der Geschwister, Geschwister der Ehegatten oder Lebenspartner, und zwar auch dann, wenn die Ehe oder die Lebenspartnerschaft, welche die Beziehung begründet hat, nicht mehr besteht oder wenn die Verwandtschaft oder Schwägerschaft erloschen ist, b) Pflegeeltern und Pflegekinder.

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b) Absicht einer Neubestellung im Zuge von Umwandlungen Soweit im Zuge von Umwandlungen Neubestellungen erfolgen, ist eine Anzeige der Absicht erforderlich2). c) Absicht einer Wiederbestellung Die Verlängerung eines Geschäftsleiter-Mehrfachmandats durch Wiederbestellung ist immer anzeigepflichtig, vgl. das Merkblatt zu GeschäftsleiterMehrfachmandaten der Bundesanstalt. Die Bundesanstalt behält sich zudem vor, auch bei sonstigen Wiederbestellungen eine anlassbezogene Prüfung der Verlängerung vorzunehmen. Ist der Geschäftsleiter bereits Geschäftsleiter oder Mitglied des Verwaltungsund/oder Aufsichtsorgans eines unter der Aufsicht der BaFin stehenden Unternehmens, sind zur Beurteilung der fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit die nachfolgend genannten Unterlagen regelmäßig erneut vorzulegen. Die Bundesanstalt kann im Einzelfall davon absehen. 2. Einzureichende Unterlagen Eine Übersicht der einzureichenden Unterlagen ist in Form einer Checkliste unter C)II. zu finden3). a) Lebenslauf Die Unternehmen haben einen lückenlosen, eigenhändig von den Geschäftsleitern unterzeichneten Lebenslauf vorzulegen, der die folgenden Angaben enthält: x

sämtliche Vornamen,

x

den Geburtsnamen,

x

den Geburtstag,

x

den Geburtsort,

x

den Hauptwohnsitz,

x

die Staatsangehörigkeit,

x

eine eingehende Darlegung der fachlichen Vorbildung,

x

die Namen aller Unternehmen, für die der Geschäftsleiter tätig war, und

___________ 2)

3)

Die Regelung orientiert sich ausschließlich an den umwandlungs- bzw. gesellschaftsrechtlichen Vorschriften und danach, wann nach diesen Vorschriften eine förmliche Neubestellung erfolgt. Die §§ 5 Abs. 5 Nr. 5, 13d Nr. 1 (i. V. m. § 113 Abs. 1; 121a Abs. 1 Satz 1 bzw. 121g Abs. 2 Satz 1), 13e Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 1b Abs. 2 Halbsatz 1 bzw. § 119 Abs. 2 Nr. 9 VAG verpflichten die Unternehmen, im Zulassungsverfahren bzw. im Rahmen der laufenden Aufsicht für die Geschäftsleiter die Angaben einzureichen, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit und fachlichen Eignung wesentlich sind.

141

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x

Angaben zur Art und Dauer der jeweiligen Tätigkeit, bei neben- und ehrenamtlichen Tätigkeiten jedoch nur für solche bei Versicherungsunternehmen und anderen Finanzdienstleistungsunternehmen, enthalten muss.

Der Schwerpunkt des Lebenslaufs sollte auf den Stationen des Berufslebens liegen. Hierfür sind Monatsangaben zu machen. Bei der Art der jeweiligen Tätigkeit sind insbesondere die Vertretungsmacht, interne Entscheidungskompetenzen und die innerhalb des Unternehmens unterstellten Geschäftsbereiche darzulegen4). Des Weiteren sind sämtliche Geschäftsbeziehungen aus eigener wirtschaftlicher Tätigkeit des Geschäftsleiters zu dem Unternehmen zu nennen, aus denen sich eine gewisse wirtschaftliche Abhängigkeit zu den Unternehmen ergeben kann (siehe auch oben I.2). Auch die Existenz anderer Geschäftsleiter-, Aufsichtsrats-, Verwaltungsratsoder Beiratsmandate bei jeglichen Unternehmen (auch Unternehmen außerhalb der Finanzbranche) und Verbänden ist anzugeben; ansonsten ist eine Fehlanzeige erforderlich. Die Bundesanstalt bittet außerdem um die Vorlage einer Übersicht über die geplante Ressortverteilung im Vorstand des Unternehmens. b) Formular „Angaben zur Zuverlässigkeit“ Der Bundesanstalt ist eine ausgefüllte und eigenhändig unterzeichnete Erklärung vorzulegen, die unter C)I. des Merkblattes als Formular „Angaben zur Zuverlässigkeit “ zu finden ist. Darin sind auch Angaben zu familiären Beziehungen zu machen. c) „Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“, „Europäisches Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“ oder entsprechende Unterlagen aus dem Ausland aa) Unterlagen im Allgemeinen Geschäftsleiter müssen abhängig von Staatsangehörigkeit und Wohnsitz ein „Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“ (Belegart „O“) des Bundesamtes für Justiz gemäß § 30 Abs. 5 Bundeszentralregistergesetz (BZRG) (im Folgenden „Behördenführungszeugnis“), ein „Europäisches Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“ gemäß §§ 30 Abs. 5, 30b BZRG (im Folgenden „EU-Führungszeugnis“) oder, wenn derartige Dokumente im Wohnsitzstaat nicht ausgestellt werden, den vorgenannten Führungszeugnissen entsprechende Führungszeugnisse oder Bescheinigungen über von Aufsichtsbehörden des Wohnsitzstaates vorgenommene Zuverlässigkeitsprüfungen nach Abstimmung mit dem jeweiligen Fachreferat der Bundesanstalt (im Folgenden „entsprechende Unterlagen“) im Original einreichen. In Staaten, ___________ 4)

142

Vgl. auch Rundschreiben 4/2011 (VA), dort B.2.3. e) viii).

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in denen ein Führungszeugnis von einer öffentlichen Stelle ausgestellt wird, darf es nicht durch andere Unterlagen ersetzt werden. Damit die Bundesanstalt die Führungszeugnisse und Unterlagen dem Unternehmen zuordnen kann, bei dem der betreffende Geschäftsleiter bestellt werden soll, ist als Verwendungszweck die vierstellige BaFin-Registernummer des Unternehmens anzugeben5). Geschäftsleiter, die in den letzten zehn Jahren Wohnsitze in verschiedenen Staaten hatten, müssen die Führungszeugnisse und Unterlagen aus jedem dieser Staaten beibringen. Sofern die Dokumente nicht in deutscher Sprache ausgestellt sind, bedarf es zusätzlich zum Original einer beglaubigten oder von einem öffentlich bestellten oder beeidigten Dolmetscher oder Übersetzer angefertigten Übersetzung6). Der Antrag für ein „Behördenführungszeugnis“ und ein „EU-Führungszeugnis“ ist bei der örtlichen Meldebehörde zu stellen (§ 30 Abs. 2 Satz 1 BZRG). Deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz außerhalb der Bundesrepublik Deutschland können den Antrag unmittelbar beim Bundesamt für Justiz als Registerbehörde stellen (§ 30 Abs. 3 Satz 1 BZRG). Sowohl das Behördenführungszeugnis als auch das EU-Führungszeugnis werden vom Bundesamt für Justiz direkt an die Bundesanstalt übersandt. Das Behördenführungszeugnis ist nicht zu verwechseln mit dem „erweiterten Führungszeugnis“ gemäß § 30a BZRG. bb) Unterlagen im Einzelnen Im Einzelnen sind folgende Führungszeugnisse und Unterlagen einzureichen: (1) Bei Geschäftsleitern mit deutscher Staatsangehörigkeit mit Wohnsitz in Deutschland: x

ein vom Bundesamt für Justiz ausgestelltes „Behördenführungszeugnis“;

mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union: x

ein „EU-Führungszeugnis“ des Wohnsitzstaates, sofern ein solches ausgestellt wird; andernfalls ein vom Bundesamt für Justiz ausgestelltes „Behördenführungszeugnis“ und „entsprechende Unterlagen“ aus dem Wohnsitzstaat der Europäischen Union;

mit Wohnsitz in einem Drittstaat: ein vom Bundesamt für Justiz ausgestelltes „Behördenführungszeugnis“ und „entsprechende Unterlagen“ des Wohnsitzstaates. ___________ x

5)

6)

Aufgrund von Begrenzungen der Eingabefelder bei der EDV-basierten Erstellung der Führungszeugnisse kann es zu Irrläufern kommen, wenn zu viele Angaben gemacht werden. Bei Unterlagen in englischer Sprache kann in Abstimmung mit dem zuständigen Fachreferat der Bundesanstalt auf eine Übersetzung verzichtet werden.

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(2) Bei Geschäftsleitern mit Staatsangehörigkeit eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union mit Wohnsitz in Deutschland: x

ein vom Bundesamt für Justiz ausgestelltes „EU-Führungszeugnis“;

mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union: x

ein „EU-Führungszeugnis“ aus dem Wohnsitzstaat, sofern ein solches in dem Wohnsitzstaat ausgestellt wird; andernfalls „entsprechende Unterlagen“ aus dem Wohnsitzstaat der Europäischen Union;

mit Wohnsitz in einem Drittstaat: x

„entsprechende Unterlagen“ aus dem Wohnsitzstaat.

(3) Bei Geschäftsleitern mit der Staatsangehörigkeit eines Drittstaates mit Wohnsitz in Deutschland: x

ein vom Bundesamt für Justiz ausgestelltes „Behördenführungszeugnis“;

mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Drittstaat: x

„entsprechende Unterlagen“ aus dem Wohnsitzstaat.

(4) Sonstige Fälle Sofern ein spezieller Sachverhalt hinsichtlich des Wohnsitzes (z. B. Wechsel des Wohnsitzstaates innerhalb der letzten zehn Jahre) oder der Staatsangehörigkeit (z. B. mehrere Staatsangehörigkeiten von EU-/EWR-Staaten, Drittstaaten) vorliegt, der nicht von den aufgeführten Konstellationen erfasst wird, ist der Umfang der einzureichenden Unterlagen mit dem zuständigen Fachreferat der Bundesanstalt abzustimmen. d) Auszug aus dem Gewerbezentralregister Geschäftsleiter, die selbständig tätig waren oder sind7), und solche, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit x

Vertretungsberechtigte eines Gewerbetreibenden oder

x

mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragt oder

x

Leiter einer sonstigen wirtschaftlichen Unternehmung

waren oder sind8), müssen einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister gemäß § 150 Gewerbeordnung (GewO) im Original bei der Bundesanstalt einreichen. ___________ 7) 8)

144

Vgl. § 149 Abs. 2 Satz 1 lit. a) und Nr. 3 lit. a) GewO. Vgl. § 149 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 lit. b) und Nr. 3 lit. b) GewO i. V. m. § 9 OWiG.

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Der Antrag für einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister ist bei der zuständigen örtlichen Behörde (i. d. R. Meldebehörde oder Gewerbeaufsichtsamt) zu stellen (§§ 150 Abs. 2, 155 Abs. 2 GewO i. V. m. den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften). Personen, die zu dem genannten Personenkreis zählen und ihren Wohnsitz außerhalb der Bundesrepublik Deutschland haben, können den Antrag unmittelbar beim Bundesamt für Justiz als Registerbehörde stellen (§ 150 Abs. 3 GewO)9). Damit die Bundesanstalt den Auszug aus dem Gewerbezentralregister dem Unternehmen zuordnen kann, bei dem der betreffende Geschäftsleiter bestellt werden soll, ist als Verwendungszweck die vierstellige BaFin-Registernummer des Unternehmens anzugeben.10) Es sind folgende Ausfüllhinweise für den amtlichen Vordruck GZR 3 der 2. GZRVwV – Ausfüllanleitung – zu beachten: x

im Feld 01 „Beleg-Art“ ist die Schlüsselzahl „1“ einzutragen

x

im Feld 20 bleiben die beiden Kästchen leer.

Der Auszug aus dem Gewerbezentralregister wird vom Bundesamt für Justiz an den Geschäftsleiter gesandt. Der Auszug ist zusammen mit den aufgeführten Unterlagen bei der Bundesanstalt einzureichen.11) e) Weitere Unterlagen Die Bundesanstalt kann weitere Unterlagen anfordern, soweit es nach Auswertung der oben genannten Unterlagen erforderlich erscheint. f) Keine Kostenerstattung durch die Bundesanstalt Die Bundesanstalt erstattet keine Kosten für die vorzulegenden Unterlagen. 3. Ausscheiden von Geschäftsleitern Das Ausscheiden von Geschäftsleitern ist der Bundesanstalt unverzüglich anzuzeigen.12) Bei dem Ausscheiden eines Hauptbevollmächtigten ist, um eine missbräuchliche Verwendung auszuschließen, auch eine von der Bundesanstalt ausgegebene Bestellungsurkunde zurückzugeben. Bei dem Ausscheiden ___________ 9) Aufgrund der unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen im BZRG und in der GewO erfolgt hier keine vergleichbare Differenzierung zwischen deutschen und ausländischen Sachverhalten hinsichtlich der Staatsangehörigkeit. 10) Aufgrund von Begrenzungen der Eingabefelder bei der EDV-basierten Erstellung der Führungszeugnisse kann es zu Irrläufern kommen, wenn zu viele Angaben gemacht werden. 11) Anders als das „Behördenführungszeugnis“ bzw. das „EU-Führungszeugnis“ wird aufgrund der unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen im BZRG und in der GewO der Auszug aus dem Gewerbezentralregister für die Zwecke der Bundesanstalt an den Antragsteller übersandt, der den Auszug anschließend bei der Bundesanstalt einzureichen hat. 12) § 13d Nr. 2 VAG (i. V. m. § 113 Abs. 1; 121a Abs. 1 Satz 1 bzw. 121g Abs. 2 Satz 1), § 13e Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VAG.

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von Geschäftsleitern bei kleineren Vereinen im Sinne des § 156a VAG ist eine von der Bundesanstalt ausgegebene Vorstandsbescheinigung zurückzugeben. Zur Vermeidung von Rückfragen sollten bei der Mitteilung über das Ausscheiden die für das Ausscheiden maßgeblichen Gründe13) angegeben werden. III. Aufhebung des Rundschreibens 6/97 des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen vom 18.6.1997 Das Rundschreiben 6/97 des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen vom 18.06.1997 wird mit Ablauf des 31.3.2013 aufgehoben. B) Einzureichende Unterlagen nach KWG, ZAG und InvG I. Unterlagen zur Beurteilung der fachlichen Eignung einschließlich Lebenslauf Die Unterlagen, die der Bundesanstalt zur Beurteilung der fachlichen Eignung der Geschäftsleiter nach KWG bzw. ZAG vorzulegen sind, werden in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 und 3 AnzV bzw. § 10 Abs. 2 ZAGAnzV abschließend aufgeführt. Die einzureichenden Unterlagen bezüglich der fachlichen Eignung der Geschäftsleiter nach InvG richten sich nach § 7a Abs. 1 Nr. 3 InvG bzw. § 97 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 InvG in Anlehnung an § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AnzV. II. Unterlagen zur Beurteilung der Zuverlässigkeit 1. Formular „Angaben zur Zuverlässigkeit“ Der Bundesanstalt ist zur Beurteilung der persönlichen Zuverlässigkeit insoweit abweichend von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 AnzV bzw. § 10 Abs. 1 ZAGAnzV eine ausgefüllte und eigenhändig unterzeichnete Erklärung vorzulegen, die unter C)1. des Merkblattes als Formular „Angaben zur Zuverlässigkeit“ zu finden ist. Darin sind auch Angaben zu familiären Beziehungen zu machen. 2. „Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“, „Europäisches Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“ oder entsprechende Unterlagen aus dem Ausland Geschäftsleiter müssen abhängig von Staatsangehörigkeit und Wohnsitz ein Führungszeugnis oder vergleichbare Unterlagen aus dem Ausland vorlegen, vgl. oben unter A.II.2.c). Damit die Bundesanstalt die Führungszeugnisse und Unterlagen dem Unternehmen zuordnen kann, bei dem der Geschäftsleiter bestellt werden soll, sind hierbei ausschließlich die folgenden Angaben zu machen:14) ___________ 13) Es sind nur Gründe im Hinblick auf §§ 7a, 81 Abs. 1 VAG anzugeben. 14) Aufgrund von Begrenzungen der Eingabefelder bei der EDV-basierten Erstellung der Führungszeugnisse kann es zu Irrläufern kommen, wenn zu viele Angaben gemacht werden.

146

Anhänge

x

bei Unternehmen, die den Vorschriften des KWG bzw. ZAG unterliegen: Als Verwendungszweck der Name des Unternehmens sowie die sechsstellige BAK-Nr., falls vorhanden;

x

bei Unternehmen, die den Vorschriften des InvG unterliegen: Als Verwendungszweck der Name des Unternehmens;

3. Auszug aus dem Gewerbezentralregister Geschäftsleiter müssen einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister (§§ 149, 150 Gewerbeordnung) vorlegen, näheres dazu oben unter A.II.2.d). 4. Weitere Unterlagen Die Bundesanstalt kann weitere Unterlagen anfordern, soweit es nach Auswertung der oben genannten Unterlagen erforderlich erscheint. 5. Keine Kostenerstattung durch die Bundesanstalt Die Kosten für die beizubringenden Unterlagen werden nicht von der Bundesanstalt übernommen. C. Checklisten und Erklärungen Die Checklisten und Erklärungen finden Sie am Anfang dieser Seite als Anlagen im PDF-Format.

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Anhang 8:

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Anhang 9:

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Anhang 10:

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Anhang 11:

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Anhang 12:

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Anhang 13: Checkliste Diese Checkliste dient der Wahrung des Überblicks und versteht sich in Verbindung mit den vorangestellten Ausführungen!

1.

2.

Anforderung

Zu verwendende Anlage

Antragsteller ist eine juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft (§ § 9a Nr. 3 i. V. m. § 9 Nr. 1 ZAG)

–

Das E-Geld-Institut hat seine Hauptverwaltung im Inland (§ 9a Nr. 3 i. V. m. § 9 Nr. 8 ZAG)

–

3.

Antragsschreiben an die BaFin mit den notwendigen Inhalten

4.

Beschreibung des Geschäftsmodells (§ 8a Abs. 3 S. 2 Nr. 1 ZAG)

a) Aus der Beschreibung gehen insbesondere das beabsichtigte E-Geld-Geschäft, die beabsichtigten Zahlungsdienste gem. § 1 Abs. 2 ZAG (und auch die sonstigen Tätigkeiten gem. § 8a Abs. 2 ZAG) hervor

Formfrei

Formfrei

b) Muster der vorgesehenen Kundenverträge

Formfrei

c) Allgemeine Geschäftsbedingungen

Formfrei

5.

Geschäftsplan mit einer Budgetplanung für die ersten 3 Geschäftsjahre (§ 8a Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 2 ZAG)

a) Beschreibung geeigneter und verhältnismäßiger Systeme, Ressourcen und Verfahren

Formfrei

b) Budgetplanung •

Planbilanzen, Plangewinnrechnungen und Planverlustrechnungen

Anhang 2 und 3

•

Berechnung der Eigenkapitalanforderungen

Anhang 4 (Siehe hierzu Anhang 5)

c) Begründung der Annahmen für die geschäftliche Entwicklung 6.

162

Nachweis über das Anfangskapital nach § 9a Nr. 1 ZAG (§ 8a Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZAG) durch Einlagenkreditinstitut oder ggf. durch Jahresabschlussprüfer

Formfrei Formfrei (ggf. Anhang 4)

Erledigt

Anhänge

Anforderung 7.

8.

9.

Zu verwendende Anlage

Eine Beschreibung der Maßnahmen zur Erfüllung der Sicherungsanforderungen des § 13a ZAG und ggf. § 13 ZAG (§ 8a Abs. 3 S. 2 Nr. 3 ZAG) durch Trennung der Kundengelder (§ 13 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ZAG) oder Abschluss einer Versicherung zur Absicherung bei Zahlungsunfähigkeit (§ 13 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ZAG)

Formfrei

Eine Beschreibung der Unternehmenssteuerung und der internen Kontrollmechanismen des Antragstellers einschließlich der Verwaltungs-, Risikomanagement- und Rechnungslegungsverfahren (§ 8a Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 5 ZAG)

Formfrei

Erledigt

Eine Beschreibung der internen Kontrollmechanismen zur Erfüllung geldwäscherechtlicher Vorschriften (§ 8a Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 6 ZAG)

a) Beschreibung i. S. d. § 8 Abs. 3 Nr. 6 ZAG

Formfrei

b) Beschreibung der Arbeitsanweisungen für Mitarbeiter und Agenten

Formfrei

10. Eine Darstellung des organisatorischen Aufbaus des Antragstellers (§ 8a Abs. 3 S. 2 Nr. 4 ZAG)

Formfrei

11. Berücksichtigung der Erfordernisse im Falle einer bedeutenden Beteiligung (§ 8a Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 8 ZAG)

Anhang 6, sonst formfrei

12. Nachweis über Zuverlässigkeit, Kenntnisse und Fähigkeiten (§ 8a Abs. 3 S. 2 Nr. 5 ZAG) a) Namensangaben b) Formulare für die Angaben zur Zuverlässigkeit c) Lebenslauf d) Führungszeugnis

Formfrei Anhang 8 und 9 Formfrei ggf. Anhang 10 und 11 –

e) Ggf. Auszug aus dem Gewerbezentralregister

–

f)

–

Ausreichende Anzahl benannter Personen

13. Ggf. Namen der Prüfer des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses (§ 8a Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 10 ZAG)

Formfrei

163

Anhänge

Anforderung

Zu verwendende Anlage

14. Angabe der Rechtsform und beglaubigte Kopie der Satzung oder des Gesellschaftsvertrags des Antragstellers (§ 8a Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 11 ZAG)

Formfrei

15. Angabe der Anschrift der Hauptverwaltung oder des Sitzes des Antragstellers (§ 8a Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 12 ZAG)

Formfrei

16. Keine sonstigen Versagungsgründe für die Erlaubnis a) Kein Fall des § 9a Nr. 3 i. V. m. § 9 Nr. 7 ZAG (oder ein ähnlich gelagerter Fall) liegt vor

–

b) Keine Unzuverlässigkeit des Antragstellers (§ 9a Nr. 3 i. V. m. § 9 Nr. 4 ZAG)

–

c) Keine Ausgabe von E-Geld durch Dritte im Namen des E-Geld-Instituts (§ 9a Nr. 4 i. V. m. § 23a ZAG)

–

164

Erledigt

Stichwortverzeichnis

Acquirer

227 Acquiring Processor 227, 230, 296, 305 Akzeptanz durch Dritte 21 Amazon Coins 58 Anfangskapital 127 Anhänge Erlaubnisantrag 116 Antragschreiben 114 Anzeigepflichten 349 Ausgabe von E-Geld 61 Ausgelagerte Debitorenbuchhaltung 256 Auszahlungsgeschäft 199

Ebay 252 Echtes Factoring 260 E-Geld 4 E-Geld-Agent 73 E-Geld-Definition 6 E-Geld-Geschäft 3 Eigenkapitalanforderungen 121 Ein- oder Auszahlungsgeschäft 195 Einzahlungsgeschäft 197 Elektronisches Speichern 13 Erlaubnisanforderungen 109 Essensvermittlungsportale 251 Europäischer Pass 112

Bargeldtransport

Fachliche Eignung 152 Factoring 260 Fälligkeitsfactoring 262 Ferien-Clubkarte 31 Finanztransfergeschäft 238 Forderung gegen den Emittenten 9 Forderungskauf 260 Führung eines Zahlungskontos 201 Führungszeugnis 170

258 Barter-Clubs 193, 275 Bearbeitungsfrist 348 Bedeutende Beteiligung 143 Begrenzte Auswahl von Waren oder Dienstleistungen 39 Begrenztes Netz von Unternehmen 33 Bereichsausnahmen E-Geld 26 Bereichsausnahmen Zahlungsdienste 268 Bereichsleiter 151 Bezahlkarte einer Essenskantine 31 Bitcoins 60, 193 Bonus- und Rabattsysteme 54 Budgetplanung 121

Cash-Back

280

Darlehen 218 Digitale Zahlungen E-Geld 43 Digitale Zahlungen Zahlungsdienste 321 Digitalisiertes Zahlungsgeschäft 231 Dividendenzahlungen 298 Dreiecksverhältnis 191 Durchführung von Zahlungsvorgängen 25

Gebühr 347 Geldautomat 196, 198, 200, 338 Geldbeträge 193 GeldKarte 49 Geldwechselgeschäft 283 Geldwerte Einheiten 8 Gemeinnützige Tätigkeit 342 Geschäftsleiter 148 Geschäftsmodell 117 Geschäftsplan 119 Geschäftsräume des Ausstellers 31 Gewerbezentralregisterauszug 174 Gutschein 284 Gutscheinkarten 56 Handelsvertreter

270

Inkassobeitreibung 256 Inkassounternehmen 256 165

Stichwortverzeichnis

Inland 67 Issuing Processor 225, 230, 296, 305

Kartenunternehmen

229, 297 Kaufmännischer Netzbetreiber 307 Konzern 329 Kredit 217 Kreditwirtschaftliche Verbundgruppe 329

Lastschrift

208 Lastschriftgeschäft 208

Magnetstreifen

13 Meldepflichten 349 Monetärer Wert 8 Money remittance agencies 250 MoneyGram 250 Münzgeldrecycling 278

Nachnahmezahlung

257

Ordnungsgemäße Geschäftsorganisation 136, 138 Organisatorischer Aufbau Antragsteller 140

Passive Dienstleistungsfreiheit

69 PayPal 52 Paysafecard 51 Personalisiertes Sicherheitsmerkmal 223 Postanweisung 284 Prepaid-Karte 50 Prepaid-Telefonguthaben 59 Private Währungen 193 Pulltransaktion 208 Pushtransaktion 211

Qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis 354

Rechnungseinheiten 193 Rechtsschutz 351 166

Reisescheck 284 Reverse Bargeldzahlungen 280

Scheck 284 Second Life 193, 325 Sicherungsanforderungen gemäß 13a ZAG 130 Stadionkarte 31 Steuerberater 255 Tankkarten 31 Tauschringe 193, 275 Technische Dienstleistungen 301 Technische Infrastrukturdienstleistungen 301 Technischer Netzbetreiber 304 Treuhänder 254 Überweisung 211 Überweisungsgeschäft 211 Unechtes Factoring 260 Unmittelbare Bargeldzahlung 269 Verantwortlichen Personen

146 Verbundzahlsysteme E-Geld 27 Verbundzahlsysteme Zahlungsdienste 308 Verbundzahlungssysteme 40 Vertrieb von E-Geld-Produkten 70 Virtuelle Computerwelten 193 Vorauszahlung 17 Vorbeugender Rechtsschutz 353

Wechsel 284 Wertdienstleister 276 Werteinheiten 8 Wertpapierabwicklungssysteme 295 Western Union 250 Wiederverkauf 53 Zahlscheingeschäft 198, 259 Zahlungsauthentifizierungsgeschäft 222

Stichwortverzeichnis

Zahlungsauthentifizierungsinstrument 223 Zahlungsdienste 189 Zahlungseinheiten 8 Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung 217 Zahlungsgeschäft ohne Kreditgewährung 202

Zahlungskarte 213 Zahlungskartengeschäft 212 Zahlungskonten 194 Zahlungssysteme 294 Zahlungsvorgang 205 Zentralregulierer 270 Zinszahlungen 298 Zuverlässigkeit 152

167