Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten 9783814557274

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Gustav Meyer zu Schwabedissen (Hrsg.) Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten

RWS-Skript 381

Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten Gegenstand der Zahlungsdienste, Inhalte des Erlaubnisantrags, regelmäßige Anzeige- und Meldepflichten

2014

Herausgeber Gustav Meyer zu Schwabedissen Rechtsanwalt und vBP

Autoren Dr. Barbara Dörner Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht Bénédict Schenkel, Maîtrise en droit, Mag. iur. Rechtsanwalt

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH ˜ Köln

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Vorwort Der allgemeine Trend zur Regulierung von Dienstleistungen, die nur noch entfernt mit dem, was der Laie unter Finanzdienstleistungen versteht, zu tun haben, hat sich seit der Finanzkrise stark verschärft. Die Trias bestehend aus Verbraucherschutz, Kampf gegen den Terrorismus und Steuertransparenz bildet den politischen Hintergrund für eine wahre Explosion an neuen Regelungen. Jenseits der klassischen Finanzdienstleistungen hat die Regulierungswelle z. B. Leasing und Factoring und sogar – vor allem durch Erweiterung des Anwendungsbereichs des Finanztransfergeschäfts – Teile des Einzelhandels erfasst. 2013 ist der geschlossene Fonds hinzugekommen. Regulierung ist also nicht länger nur ein Thema für einen kleinen Kreis von Spezialisten. Im Hinblick auf diese Entwicklung hat sich die Kanzlei mzs Rechtsanwälte entschlossen, Leitfäden zu den einzelnen Regulierungen zu veröffentlichen. Das vorliegende Buch befasst sich mit der Regulierung von Zahlungsdiensten, ein Thema, das vor allem auch den Einzelhandel betrifft. Mein Dank gilt der Kanzlei mzs Rechtsanwälte, die den beiden Autoren und mir die erforderlichen personellen und zeitlichen Ressourcen zur Verfügung gestellt hat, um diesen ersten Leitfaden in angemessener Zeit zu erarbeiten.

Düsseldorf, im Mai 2014

Gustav Meyer zu Schwabedissen

V

Inhaltsverzeichnis Rn.

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Vorwort ............................................................................................................ V Abkürzungsverzeichnis ............................................................................. XIII Literaturverzeichnis .................................................................................... XIX A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG ............................... 1 ........ 1 I.

Die Erbringung von Zahlungsdiensten ....................................... 3 1. Zahlungsdienste nach § 1 Abs. 2 ZAG ................................ 4 a) Ein- oder Auszahlungsgeschäft (Nr. 1) ..................... 10 aa) Bareinzahlungen auf ein Zahlungskonto (Alt. 1) ................................................................. 12 bb) Barauszahlungen von einem Zahlungskonto (Alt. 2) ................................................................. 14 cc) Für die Führung eines Zahlungskontos erforderliche Vorgänge (Alt. 3) ......................... 16 b) Zahlungsgeschäft ohne Kreditgewährung (Nr. 2) ..... 17 aa) Ausführung von Zahlungsvorgängen ................ 20 bb) Lastschrift, Überweisung und Kartenzahlung ................................................................ 21 (1) Lastschriftgeschäft (Nr. 2a) ........................ 23 (2) Überweisungsgeschäft (Nr. 2b) ................. 26 (3) Zahlungskartengeschäft (Nr. 2c) ............... 27 c) Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung (Nr. 3) ....... 32 d) Zahlungsauthentifizierungsgeschäft (Nr. 4) .............. 37 aa) Die beiden Tatbestandsalternativen des Zahlungsauthentifizierungsgeschäfts ................ 39 (1) Die Ausgabe von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten (Alt. 1) ................. 40 (2) Die Annahme und Abrechnung von mit Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten ausgelösten Zahlungsvorgängen (Alt. 2) ... 42 bb) Einordnung der sonstigen am Kartenzahlungsgeschäft beteiligten Dienstleister ....................... 43 e) Digitalisiertes Zahlungsgeschäft (Nr. 5) .................... 46 aa) Betreiber ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle tätig ......................................... 50 bb) Praktische Umsetzung ....................................... 51 f) Finanztransfergeschäft (Nr. 6) ................................... 53

........ 1 ........ 1 ........ 3 ........ 4 ........ 5 ........ 6 ........ 6 ........ 7 ........ 8 ........ 8 ........ 9 ........ 9 ...... 11 ...... 11 ...... 13 ...... 13

...... 14 ...... 14 ...... 15 ...... 16 ...... 17 ...... 17

VII

Inhaltsverzeichnis Rn.

2.

VIII

aa) Übermittlung an den Zahlungsempfänger (Alt. 1) ................................................................. 55 (1) Kein Zahlungskonto .................................... 56 (2) Entgegennahme eines Geldbetrags ............. 57 (3) Entgegennahme des Geldbetrags ausschließlich zur Übermittlung an den Zahlungsempfänger ..................................... 58 (4) Tatsächlicher Geldfluss oder Verrechnung ................................................ 60 bb) Übermittlung an den im Namen des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister (Alt. 2) ............................................ 61 cc) Verfügbar machen eines Geldbetrags (Alt. 3) ................................................................. 62 dd) Praxisbeispiele ..................................................... 65 ee) Abgrenzung zum Factoring ............................... 75 (1) Der Finanzierungszweck ............................ 76 (2) Keine Behandlung des unechten Factorings als Kreditgeschäft ..................... 79 (3) Bestimmung der Lizenz .............................. 80 Bereichsausnahmen gemäß § 1 Abs. 10 ZAG .................... 83 a) Unmittelbare Bargeldzahlungen (Nr. 1) .................... 84 b) Zahlungsvorgänge über einen Handelsvertreter oder Zentralregulierer (Nr. 2) .................................... 85 aa) Von Handelsvertretern und Zentralregulierern typischerweise erbrachte Tätigkeiten und damit verbundene Zahlungsdienste ................... 86 bb) Voraussetzungen der Bereichsausnahme ........... 88 cc) Private Währungen ............................................. 90 c) Wertdienstleister (Nr. 3) ............................................ 91 aa) Umfang der Bereichsausnahme .......................... 92 bb) Sonstige von Wertdienstleistern erbrachte, erlaubnispflichtige Dienstleistungen ................. 94 d) Reverse Bargeldzahlungen – „Cash-Back“ (Nr. 4) .... 95 aa) Umfang der Bereichsausnahme .......................... 96 bb) Erbringung des Kreditgeschäfts ......................... 97 e) Geldwechselgeschäfte (Nr. 5) ..................................... 98 f) Schecks, Wechsel, Gutscheine, Reiseschecks und Postanweisungen (Nr. 6) ............................................ 99 aa) Bezogener .......................................................... 101 bb) Von der Bereichsausnahme umfasste Dokumente ....................................................... 103 cc) Bereitstellung eines Geldbetrags an einen Zahlungsempfänger .......................................... 107

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25 25 27 27

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30 31 31 31 32

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Inhaltsverzeichnis Rn.

g) Zahlungs- und Wertpapierabwicklungssysteme (Nr. 7) ........................................................................ h) Zins- und Dividendenzahlungen (Nr. 8) ................. aa) Bedienung von Wertpapieranlagen .................. bb) Privilegierte Unternehmen ............................... i) Technische Infrastrukturdienstleistungen (Nr. 9) ........................................................................ aa) Technische Dienstleistungen ........................... bb) Kein Besitz an den zu übermittelnden Geldbeträgen ..................................................... cc) Abgrenzung zu kaufmännischen Diensten ..... j) Verbundzahlsysteme (Nr. 10) .................................. aa) Erwerb in den Geschäftsräumen des Ausstellers (Alt. 1) ........................................... bb) Erwerb innerhalb eines begrenzten Netzes (Alt. 2) .................................................. cc) Erwerb einer begrenzten Auswahl (Alt. 3) ..... k) Digitale Zahlungen als Nebenleistung zu digitalen Übertragungen (Nr. 11) ............................ l) Zahlungsvorgänge unter Zahlungsdienstleistern (Nr. 12) ...................................................................... m) Konzern- und verbundinterne Zahlungsvorgänge (Nr. 13) ...................................................................... aa) Zahlungsvorgänge innerhalb eines Konzerns ........................................................... bb) Zahlungsvorgänge zwischen Mitgliedern einer kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe .... n) Bankautomaten (Nr. 14) ........................................... o) Gemeinnützige Tätigkeiten (Nr. 15) .......................

108 113 114 115

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...... ...... ...... ......

35 36 36 36

116 ...... 37 117 ...... 37 121 ...... 38 122 ...... 38 123 ...... 39 127 ...... 39 129 ...... 41 134 ...... 42 137 ...... 43 141 ...... 44 144 ...... 44 145 ...... 45 150 ...... 46 151 ...... 46 157 ...... 48

II. Gewerbsmäßiges Handeln oder in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb ................................... 159 ...... 48 III. Zahlungsdienste als Zahlungsinstitut ...................................... 162 ...... 49 IV. Zahlungsdienste im Inland ....................................................... 164 ...... 50 1. Inland im Sinne des § 8 Abs. 1 ZAG ................................ 164 ...... 50 2. Passive Dienstleistungsfreiheit ......................................... 166 ...... 51 V. „Haupttätigkeit“ als ungeschriebenes Merkmal ..................... 167 ...... 52 1. „Haupttätigkeit“ als zusätzliche Voraussetzung ............. 168 ...... 52 2. Abgrenzung zwischen Haupt- und Nebentätigkeit ........ 173 ...... 54 B. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten .............................. 175 ...... 57 C. Erlaubnisanforderungen nach § 8 Abs. 1 ZAG .................... 177 ...... 59 I.

Juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft als Antragsteller ........................................................................ 178 ...... 59 IX

Inhaltsverzeichnis Rn.

Seite

II. Hauptverwaltung im Inland ..................................................... 180 ...... 60 III. Antragsschreiben ...................................................................... 183 ...... 62 IV. Regelanhänge zum Antrag ....................................................... 1. Geschäftsmodell (Nr. 1) ................................................... 2. Geschäftsplan mit einer Budgetplanung für die ersten drei Geschäftsjahre (Nr. 2) ................................... a) Geeignete und verhältnismäßige Systeme, Ressourcen und Verfahren ........................................ b) Budgetplanung ........................................................... 3. Erforderliches Anfangskapital (Nr. 3) ............................. 4. Sicherungsanforderungen gemäß § 13 ZAG (Nr. 4) ...... 5. Unternehmenssteuerung, internen Kontrollmechanismen und Verfahren (Nr. 5) ............................... 6. Interne Kontrollmechanismen zur Erfüllung geldwäscherechtlicher Vorschriften (Nr. 6) .................... 7. Organisatorischer Aufbau des Antragstellers (Nr. 7) .... 8. Bedeutende Beteiligung (Nr. 8) ....................................... 9. Verantwortliche Personen (Nr. 9) ................................... a) Namensangaben ......................................................... aa) Geschäftsleiter .................................................. bb) Für die Geschäftsleitung verantwortliche Personen ............................................................ cc) Bereichsleiter ..................................................... b) Zuverlässigkeit und fachliche Eignung ..................... aa) Zuverlässigkeit .................................................. bb) Fachliche Eignung ............................................. c) Führungszeugnis ........................................................ d) Auszug aus dem Gewerbezentralregister ................. e) Anzahl zu benennender Personen ............................ 10. Namen der Abschlussprüfer des Jahres- und Konzernabschlusses (Nr. 10) ........................................... 11. Rechtsform und Satzung oder Gesellschaftsvertrag (Nr. 11) .............................................................................. 12. Anschrift der Hauptverwaltung oder des Sitzes (Nr. 12) ..............................................................................

185 ...... 63 186 ...... 63 188 ...... 64 189 190 194 197

...... ...... ...... ......

64 64 66 66

200 ...... 67 204 206 209 212 213 214

...... ...... ...... ...... ...... ......

68 69 70 71 71 71

216 217 218 220 225 233 237 241

...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ......

72 72 72 73 75 78 79 80

244 ...... 80 245 ...... 80 246 ...... 81

V. Keine sonstigen Versagungsgründe für die Erlaubnis ............ 247 ...... 81 1. Keine Beeinträchtigung der Aufsicht ............................... 248 ...... 81 2. Keine Unzuverlässigkeit des Antragstellers .................... 249 ...... 81 VI. Sonstige Auskünfte und Unterlagen ....................................... 250 ...... 82 D. Gebühr, Bearbeitungsfrist, laufende Aufsicht ..................... 251 ...... 83 I.

X

Gebühr für die Erlaubniserteilung ........................................... 251 ...... 83

Inhaltsverzeichnis Rn.

Seite

II. Bearbeitungsfrist des Antrags .................................................. 252 ...... 83 III. Laufende Aufsicht .................................................................... 253 ...... 83 1. Anzeige- und Meldepflichten ........................................... 253 ...... 83 2. Kosten für die laufende Aufsicht ..................................... 254 ...... 87 E.

Rechtsschutz gegen Verfügungen der BaFin ....................... 255 ...... 89

I.

Rechtsschutz vor dem Erlass einer Verfügung ....................... 257 ...... 89

II. Rechtsschutz nach dem Erlass einer Verfügung vor dem Vollzug ...................................................................................... 262 ...... 91 III. Rechtsschutz nach dem Erlass einer Verfügung nach dem Vollzug ...................................................................................... 263 ...... 91 Anhänge .......................................................................................................... 93 Stichwortverzeichnis ................................................................................... 143

XI

Abkürzungsverzeichnis 2. GZRVwV – Ausfüllanleitung

Zweite allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Durchführung des Titels IX – Gewerbezentralregister – der Gewerbeordnung vom 29. Juli 1985

a. F.

alte Fassung

Abs.

Absatz

AgNwV

Verordnung über Art, Umfang und Form der erforderlichen Nachweise im Sinne des § 19 Abs. 2 S. 2 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes (Agentenachweisverordnung – AgNwV) vom 15.10.2009, BGBl. I S. 3641 (Nr. 70)

Alt.

Alternative

Az.

Aktenzeichen

B/F/S-M

Boos K-H, Fischer R, Schulte-Mattler H, Kreditwesengesetz, Kommentar, 3. Auflage, München, 2008 (im Text gekennzeichnet) und 4. Auflage, München, 2012

B/H

Baumbach A, Hefermehl W, Wechselgesetz und Scheckgesetz, Kommentar, 22. Auflage, München, 2000

B/H, HGB

Baumbach A, Hopt K, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 35. Auflage, München, 2012

BaFin

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

BAKred

Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen

BB

Betriebsberater

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BKR

Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht

BT-Drs.

Bundestags-Drucksache

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

C/T

Casper M., Terlau M, Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz, Kommentar, München, 2014

XIII

Abkürzungsverzeichnis

DStR

Deutsches Steuerrecht

E/F/N

Ellenberger J, Findeisen M, Nobbe G, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Auflage, Heidelberg, 2013

EC

Electronic cash

E-Geld

Elektronisches Geld

EU-Staaten

Mitgliedsstaaten der Europäischen Union

EWR-Staaten

Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum

f.

folgende

ff.

fortfolgende

FinDAG

Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz – FinDAG) vom 22.4.2002, BGBl. I S. 1310

FinDAGKostV

Verordnung über die Erhebung von Gebühren und die Umlegung von Kosten nach dem Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAGKostV) vom 29.4.2002, BGBl. I S. 1504

GATS

General Agreement on Trade in Services (Allgemeines Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen)

GewO

Gewerbeordnung

GG

Grundgesetz

GwG

Geldwäschegesetz

HGB

Handelsgesetzbuch

i. S.

im Sinne

i. V. m.

in Verbindung mit

InhKontrollV

Verordnung über die Anzeigen nach § 2c des Kreditwesengesetzes und § 104 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (Inhaberkontrollverordnung – InhKontrollV) vom 20.3.2009, BGBl. I S. 562 (Nr. 15), 688

InvG

Investmentgesetz

XIV

Abkürzungsverzeichnis

K/H

Kuhla W, Hüttenbrink J, Der Verwaltungsprozess, 3. Auflage, München, 2002

K/S

Kopp W-R, Schenke R, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 18. Auflage, München, 2012

K/W

Kümpel S, Wittig A, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage, Köln, 2011

KAGB

Kapitalanlagegesetzbuch

KWG

Kreditwesengesetz

LG

Landgericht

M/K

Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, München, 2012

M/K, AktG

Münchener Kommentar zum AktG, 3. Auflage, München, 2008

M/K, HGB

Münchener Kommentar zum HGB, 3. Auflage, München, 2013

M/S/H/F

Martinek M, Semler F-J, Habermeier S, Flohr E, Vertriebsrecht, 3. Auflage, München, 2010

MAH Bank- und Kapitalmarktrecht

Merkblatt zu § 8 Abs. 1 ZAG

Fandrich A, Karper I, Münchener Anwaltshandbuch, Bank- und Kapitalmarktrecht, 1. Auflage, München, 2012 Merkblatt der Deutschen Bundesbank über die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Zahlungsdiensten gemäß § 8 Abs. 1 ZAG vom 23. November 2009

Merkblatt zum Factoring Merkblatt der BaFin Hinweise zum Tatbestand des Factoring vom 5. Januar 2009 Merkblatt zum Kreditgeschäft Merkblatt zum ZAG

Merkblatt der BaFin Hinweise zum Tatbestand des Kreditgeschäfts vom 8. Januar 2009 Merkblatt der BaFin Hinweise zu dem Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz – ZAG) vom 22. Dezember 2011

XV

Abkürzungsverzeichnis

Merkblatt zur Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen

Merkblatt der BaFin Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen vom 1. April 2005

Merkblatt zur Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern Merkblatt der BaFin für die Prüfung der fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern gemäß VAG, KWG, ZAG und InvG vom 20. Februar 2013 NJW

Neue juristische Wochenschrift

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

NWB

Steuer- und Wirtschaftsrecht

PIN

Persönliche Identifikationsnummer

R/K

Reischauer F, Kleinhans J, Kreditwesengesetz, Kommentar, Berlin, 2012

RechZahlV

Verordnung über die Rechnungslegung der Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute (Zahlungsinstituts-Rechnungslegungsverordnung – RechZahlV) vom 2.11.2009, BGBl. I S. 3680 (Nr. 72)

Rn.

Randnummer

s. o.

siehe oben

S/A

Schwennicke A, Auerbach D, Kreditwesengesetz, Kommentar, 2. Auflage, München, 2013

S/B/L

Schimansky H, Bunte H-J, Lwowski H-J, Bankrechts-Handbuch, 4. Auflage, München, 2011

S/S/B

Schoch F, Schneider J-P, Bier W, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 24. Ergänzungslieferung, München, 2012

SEPA

Single Euro Payments Area

Soergel

Soergel H, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, Band 10, 13. Auflage, Stuttgart, 2012

XVI

Abkürzungsverzeichnis

StGB

Strafgesetzbuch

SWIFT

Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication

TAN

Transaktionsnummer

VG

Verwaltungsgericht

vgl.

vergleiche

WM

Zeitschrift für Wirtschafs- und Bankrecht

ZAG

Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz

ZAGAnzV

Verordnung über die Anzeige und die Vorlage von Unterlagen nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz vom 15.10.2009, BGBl. I S. 3603

ZAGMonAwV

Verordnung zur Einreichung von Monatsausweisen nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG-Monatsausweisverordnung – ZAGMonAwV) vom 15.10.2009, BGBl. I S. 3591

Zahlungsdiensterichtlinie Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinie 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG ZfgK

Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen

ZIEV

Verordnung über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Zahlungsinstituten und E-GeldInstituten nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG-Instituts-Eigenkapitalverordnung – ZIEV) vom 15.10.2009, BGBl. I S. 3643 (Nr. 70)

XVII

Literaturverzeichnis Ahrens Gutscheine, BB 1996, 2477 Baumbach/Hefermehl Wechselgesetz und Scheckgesetz, Kommentar, 22. Auflage, München, 2000 Baumbach/Hopt Handelsgesetzbuch, Kommentar, 35. Auflage, München, 2012 Bamberger/Roth Beck’scher Online-Kommentar, BGB, München, 2013 Boos/Fischer/Schulte-Mattler Kreditwesengesetz, Kommentar, 3. Auflage, München, 2008 und 4. Auflage, München, 2012 Casper/Terlau Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz, Kommentar, München, 2014 Ellenberger/Findeisen/Nobbe Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Auflage, Heidelberg, 2013 Fandrich/Karper Münchener Anwaltshandbuch, Bank- und Kapitalmarktrecht, 1. Auflage, München, 2012 Feiter Die Bedeutung des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes für Steuerberater, NWB 2010, 2466 Fett/Bentele E-Geld-Aufsicht light? – Das Gesetz zur Umsetzung der Zweiten E-Geld-Richtlinie und seine Auswirkungen auf E-Geld-Institute, WM 2011, 1352 Fieseler Bargeldversorgung und Bargeldrecycling – Herausforderungen und Lösungsansätze der S-Finanzgruppe, ZfgK 2011, 278 Häublein/Hoffmann-Theinert Beck’scher Online-Kommentar, HGB, München, 2013 Kopp/Schenke Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 18. Auflage, München, 2012 Kuhla/Hüttenbrink Der Verwaltungsprozess, 3. Auflage, München, 2002 Kümpel/Wittig Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage, Köln, 2011

XIX

Literaturverzeichnis

Linner/Frey Auswirkungen des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes auf die Tätigkeit von Steuerberatern, DStR 2010, 1153 Lorenz Ein- und Ausbauverpflichtung des Verkäufers bei der kaufrechtlichen Nacherfüllung, NJW 2011, 2241 Martinek/Semler/Habermeier/Flohr Vertriebsrecht, 3. Auflage, München, 2010 Merkblatt der BaFin für die Prüfung der fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern gemäß VAG, KWG, ZAG und InvG vom 20. Februar 2013 Merkblatt der BaFin Hinweise zu dem Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz – ZAG) vom 22. Dezember 2011 Merkblatt der BaFin Hinweise zum Tatbestand des Factoring vom 5. Januar 2009 Merkblatt der BaFin Hinweise zum Tatbestand des Kreditgeschäfts vom 8. Januar 2009 Merkblatt der BaFin Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen vom 1. April 2005 Merkblatt der Deutschen Bundesbank über die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Zahlungsdiensten gemäß § 8 Abs. 1 ZAG vom 23. November 2009 Münchener Kommentar zum AktG 3. Auflage, München, 2008 Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage, München, 2012 Münchener Kommentar zum HGB 3. Auflage, München, 2013 Reimer Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, Frankfurt a. M., 2007 Ruppert Keine Anwendbarkeit des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes auf Steuerberater, DStR 2010, 2053

XX

Literaturverzeichnis

Scheibengruber Zur Zulässigkeit und Sinnhaftigkeit der Verlagerung des Missbrauchsrisikos bei Zahlungsdiensten auf die Nutzer – Ein Beitrag zur Analyse der Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in das BGB und die AGB der Banken, BKR 2010, 15 Schimansky/Bunte/Lwowski Bankrechts-Handbuch, 4. Auflage, München, 2011 Schoch/Schneider/Bier Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 24. Ergänzungslieferung, München, 2012 Schwennicke Vergabe privater Darlehen und Erlaubnispflicht nach dem KWG, WM 2010, 542 Schwennicke/Auerbach Kreditwesengesetz, Kommentar, 2. Auflage, München, 2013 Soergel Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, Band 10, 13. Auflage, Stuttgart, 2012 Vahldiek GATS und Bankaufsichtsrecht, BKR 2003, 971

XXI

A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG Die Erlaubnispflicht zur Erbringung von Zahlungsdiensten ist in § 8 Abs. 1 1 ZAG geregelt. Danach muss eine Erlaubnis für die Erbringung von Zahlungsdiensten beantragen, wer x

einen oder mehrere der in § 1 Abs. 2 ZAG definierten Zahlungsdienste1)

x

gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert2),

x

als Zahlungsinstitut3)

x

im Inland4)

erbringt oder erbringen will. Wann diese Voraussetzungen erfüllt sind, wird anhand der nachstehenden Ausführungen erläutert. Hat ein Unternehmen Zweifel, ob es einer Erlaubnispflicht nach den Vorschrif- 2 ten des ZAG unterliegt, kann es eine Anfrage nach § 3 Abs. 4 ZAG bei der BaFin stellen. Die Entscheidung der BaFin auf eine solche Anfrage ist für alle anderen Verwaltungsbehörden verbindlich. Eine solche Entscheidung stellt einen Verwaltungsakt dar und ist – wie alle anderen Verwaltungsakte der BaFin auch – selbstverständlich gerichtlich überprüfbar5). I. Die Erbringung von Zahlungsdiensten Zentrales Element für die Begründung einer Erlaubnispflicht ist die Erbrin- 3 gung eines Zahlungsdienstes. Eben jene sind für aufsichtsrechtliche Zwecke in § 1 Abs. 2 ZAG aufgeführt. Die rechtliche Prüfung hat dabei unter Berücksichtigung der in § 1 Abs. 10 ZAG aufgeführten Ausnahmetatbestände zu erfolgen. 1. Zahlungsdienste nach § 1 Abs. 2 ZAG Zahlungsdienste waren ursprünglich entweder überhaupt nicht oder aber als 4 Bank6)- und Finanzdienstleistungsgeschäfte7) nach dem KWG unter Aufsicht gestellt. Seit Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie findet sich heute im

___________ 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7)

Siehe gleich. Siehe gleich Rn. 159 ff. Siehe gleich Rn. 162 f. Siehe gleich Rn. 164 f. Zum Rechtsschutz gegen Verfügungen der BaFin siehe näher in Rn. 255 ff. Z. B. das Girogeschäft gem. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 KWG a. F. Z. B. das Finanztransfergeschäft gem. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F.

1

A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG

ZAG eine abschließende Auflistung von insgesamt sechs Zahlungsdiensten. Hierbei handelt es sich um: x

das Ein- oder Auszahlungsgeschäft;

x

das Zahlungsgeschäft ohne Kreditgewährung;

x

das Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung;

x

das Zahlungsauthentifizierungsgeschäft;

x

das digitalisierte Zahlungsgeschäft;

x

das Finanztransfergeschäft.

5 Jedem Zahlungsdienst liegt ein Rechtsverhältnis zwischen dem Zahler und dem Zahlungsempfänger (sog. Valutaverhältnis) zugrunde. Auf dieses Valutaverhältnis kommt es jedoch bei der Erbringung von Zahlungsdiensten nicht an. So kann als Grundlage für einen Zahlungsvorgang z. B. ein Vertrag, eine familiäre „Verbindlichkeit“, eine Naturalobligation, eine bloße Gefälligkeit oder eine Spende dienen8). Entscheidendes Kriterium ist nur, dass ein Geldbetrag seinen Besitzer mit der Hilfe eines Dritten wechseln soll. 6 Zahlungsdienste setzen in der Regel ein Dreiecksverhältnis zwischen einem Zahler, einem Zahlungsempfänger und einem Zahlungsdienstleister voraus, so z. B. beim Zahlungsgeschäft9). Teilweise werden Zahlungsdienste aber auch im Zweipersonenverhältnis erbracht, wenn beispielsweise im Rahmen des Einzahlungsgeschäfts ein Zahlungsdienstleister Bargeld von einem Kunden entgegen nimmt, um es dem Kundenkonto gutzuschreiben10). 7 Die Erfüllung eines Zahlungsdienstetatbestands schließt nicht das gleichzeitige Vorliegen eines anderen aus. Die einzelnen Zahlungsdienstetatbestände können auch nebeneinander zur Anwendung kommen11). 8 Die Zahlungsdienste des ZAG sind auf die Übermittlung von Geldbeträgen, d. h. von gesetzlichen Zahlungsmitteln (Bargeld), gesetzliche Zahlungsmittel vertretende Zahlungsmittel (Buchgeld) oder E-Geld12), gerichtet13). Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich um Geldbeträge in in- oder ausländischer Währung handelt14). Vom ZAG nicht erfasst werden – mangels Übermittlung von Geldbeträgen i. S. des Gesetzes – die Übermittlung von „privaten Währungen” (auf der Basis von privatrechtlichen Vereinbarungen geschaffene ___________ 8) 9) 10) 11)

Siehe entsprechend BT-Drs. 16/11613, S. 32. Siehe näher in Rn. 17 ff. Siehe näher in Rn. 12 f. So auch BT-Drs. 16/11613, S. 32 sowie die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2. 12) Vgl. für die Definition von E-Geld § 1a Abs. 3 ZAG. 13) Vgl. entsprechend Art. 4 Nr. 15 der Zahlungsdiensterichtlinie. 14) Vgl. hierzu Art. 2 Abs. 2 der Zahlungsdiensterichtlinie.

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I. Die Erbringung von Zahlungsdiensten

Rechnungseinheiten15)) wie Bitcoins16) oder Werteinheiten mit denen Dienstleistungen oder Lieferungen von Waren in Tauschringen oder Barter-Clubs verrechnet oder mit denen Leistungen in virtuellen Computerwelten wie „Second Life“ vergütet werden17). Zahlungsvorgänge werden regelmäßig im Zusammenhang mit Zahlungskon- 9 ten ausgeführt. Ein Zahlungskonto ist ein auf den Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer lautendes und der Ausführung von Zahlungsvorgängen dienendes Konto, das die Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister innerhalb der Geschäftsbeziehung buch- und rechnungsmäßig darstellt und für den Zahlungsdienstnutzer dessen jeweilige Forderung gegenüber dem Zahlungsdienstleister bestimmt18). Zahlungsinstitute können Zahlungskonten für den Zahlungsdienstnutzer selbst führen. Über diese Konten darf aber ausschließlich die Abwicklung von Zahlungsvorgängen vorgenommen werden19). Auch das verbreitete Girokonto ist im Kern ein Zahlungskonto. Es wird allerdings auch für weitere Bankdienstleistungen verwendet, beispielsweise für das Einlagengeschäft20) (z. B. Sichteinlagen auf dem Girokonto), das Kreditgeschäft21) (z. B. die Auszahlung eines Darlehens auf das Girokonto) und das Scheckund Wechselinkasso (Gutschrift auf das Girokonto des Begünstigten)22). a) Ein- oder Auszahlungsgeschäft (Nr. 1) Der Zahlungsdienst gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG umfasst drei Alternativen, 10 nämlich Dienste, mit denen Bareinzahlungen auf ein Zahlungskonto (Alt. 1) oder Barauszahlungen von einem Zahlungskonto (Alt. 2) ermöglicht werden, ___________ 15) Rechnungseinheiten als Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 11 KWG, vgl. die Antwort des Bundesministeriums der Finanzen vom 7.8.2013 auf eine schriftliche Frage des Bundestagsabgeordneten Frank Schäffler (GZ: IV D 3 – S 7160-b/0 :001; DOK: 2013/ 0752711). 16) Vgl. zu „Bitcoins als privates Geld“ und die damit einhergehende Einordnung als Rechnungseinheiten i. S. d. § 1 Abs. 11 KWG die Antwort des Bundesministeriums der Finanzen vom 7.8.2013 auf eine schriftliche Frage des Bundestagsabgeordneten Frank Schäffler (GZ: IV D 3 – S 7160-b/0 :001; DOK: 2013/0752711); auch eine Einordnung als Rechnungseinheit führt nicht zur Anwendbarkeit des ZAG. 17) Steht am Ende eine Abrechnung in einem gesetzlichen Zahlungsmittel, greift für den Fall virtueller Computerwelten („Second Life“) die Bereichsausnahme gem. § 1 Abs. 10 Nr. 11 ZAG, siehe näher in Rn. 140, für den Fall von Tauschringen oder sog. BarterClubs kommt eine Bereichsausnahme gem. § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG in Betracht, siehe näher in Rn. 90, vgl. hierzu BT-Drs. 16/11613, S. 32, 38. 18) Vgl. die Legaldefinition des Zahlungskontos in § 1 Abs. 3 ZAG. 19) Vgl. § 2 Abs. 2 S. 1 ZAG. 20) Ein Zahlungsinstitut darf Geldbeträge nur für die Durchführung von Zahlungsvorgängen entgegen nehmen, vgl. § 2 Abs. 1 i. V. m. § 2 Abs. 2 ZAG. 21) Ein Zahlungsinstitut darf Kredite nur in den engen Grenzen des § 2 Abs. 3 ZAG gewähren, siehe näher in Rn. 32 ff. 22) Vgl. hierzu Schmalenbach in Beck’scher Online-Kommentar, BGB, § 675f Rn. 8 ff. und Mayen in S/B/L, § 47 Rn. 1a.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG

sowie alle für die Führung eines Zahlungskontos erforderlichen Vorgänge (Alt. 3). 11 Das mit dem Ein- oder Auszahlungsgeschäft im Zusammenhang stehende Zahlungskonto muss nicht von dem Unternehmen, das diesen Zahlungsdienst erbringt, selbst geführt werden23). Vielmehr kann das Zahlungskonto auch von einem anderen Zahlungsinstitut oder sonstigen Zahlungsdienstleister24) geführt werden, wenn der Dienstleister zur Erbringung des Ein- oder Auszahlungsgeschäfts „Zugriff“ auf das Zahlungskonto erhält25). So erbringt z. B. auch der selbstständige Betreiber von Geldautomaten das Auszahlungsgeschäft, obgleich ein solcher Betreiber nicht selbst ein Zahlungskonto führt, sondern Zahlungskonten der Geldautomatennutzer bei sonstigen Zahlungsdienstleistern geführt werden26). Die mögliche Trennung zwischen der Erbringung des Ein- oder Auszahlungsgeschäfts und der Führung des hierfür erforderlichen Zahlungskontos ergibt sich nicht zuletzt aus § 675f Abs. 2 BGB, der bestimmt, dass ein Zahlungsdienstleister durch einen Zahlungsdiensterahmenvertrag verpflichtet wird, für den Zahlungsdienstnutzer einzelne und aufeinander folgende Zahlungsvorgänge auszuführen sowie gegebenenfalls für den Zahlungsdienstnutzer ein Zahlungskonto zu eröffnen. Ein Zahlungsdiensterahmenvertrag muss also nicht zwingend auch die Führung eines Zahlungskontos beinhalten27). aa) Bareinzahlungen auf ein Zahlungskonto (Alt. 1) 12 Das Einzahlungsgeschäft liegt vor, wenn Einzahlungen von Geldbeträgen in bar auf ein Zahlungskonto ermöglicht werden. Hierbei ist jeder Dienst umfasst, der bewirkt, dass aus Bargeld Buchgeld wird. Dienstleister ist damit derjenige, der Bargeld entgegen nimmt und dafür Sorge trägt, dass dieses Geld entsprechend einem Zahlungskonto gutgeschrieben wird. 13 Neben der klassischen Bargeldeinzahlung durch Übergabe von Bargeld28) durch einen Kunden des Dienstleisters mit anschließender Gutschrift auf ___________ 23) So auch die Gesetzesbegründung zum ZAG in BT-Drs. 16/11613, S. 33 sowie die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.a.aa. 24) Neben den Zahlungsinstituten sind die sonstigen Zahlungsdienstleister vor allem Einlagenkreditinstitute und E-Geld-Institute sowie, wenn auch für die private Wirtschaft nur bedingt relevant, der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände sowie die Träger bundes- oder landesmittelbarer Verwaltung, soweit sie nicht hoheitlich handeln und die europäische Zentralbank, die Deutsche Bundesbank sowie andere Zentralbanken in der Europäischen Union oder den anderen Staaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, wenn sie nicht in ihrer Eigenschaft als Währungsbehörde oder andere Behörde handeln, vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 – 4 ZAG. 25) So auch Findeisen in E/F/N, § 1 Rn. 173. 26) Siehe hierzu in Rn. 13 sowie in Rn. 15. 27) Vgl. entsprechend Casper in M/K, § 675f BGB Rn. 30 sowie Findeisen in E/F/N, § 1 Rn. 172. 28) An einen Mitarbeiter des Dienstleisters oder durch Nutzung eines vom Dienstleister betriebenen Geldautomaten mit Einzahlungsfunktion.

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I. Die Erbringung von Zahlungsdiensten

dem Kundenkonto, erbringt auch jeder Dritte, der Bargeld auf ein Zahlungskonto für den Zahlungskontoinhaber einzahlt, einen Zahlungsdienst i. S. der Alt. 1. Das Einzahlungsgeschäft erbringt daher auch der Supermarkt, wenn ein Kunde sich das Wechselgeld nicht auszahlen, sondern vom Supermarkt auf sein Konto – das von einem Dritten Zahlungsdienstleister geführt wird – überweisen lässt. Gleiches gilt für den selbstständigen Betreiber29) von an Instituten angeschlossenen Geldautomaten, an denen auch Bargeldeinzahlungen vorgenommen werden können. Zudem kann, auch wenn wohl nur für Einlagenkreditinstitute (die bereits auf Grundlage ihrer KWG-Erlaubnis Zahlungsdienste erbringen können) relevant, beispielhaft das sog. Zahlscheingeschäft genannt werden. Bei Letzterem nimmt ein Zahlungsdienstleister zusammen mit einem Zahlschein30) Bargeld eines Nichtkunden mit der Weisung entgegen, den Geldbetrag entweder einem beim Zahlungsdienstleister geführten Konto des Zahlungsempfängers gutzuschreiben oder auf ein bei einem anderen Zahlungsdienstleister geführten Konto des Zahlungsempfängers zu überweisen31). bb) Barauszahlungen von einem Zahlungskonto (Alt. 2) Das Auszahlungsgeschäft steht spiegelbildlich zum Einzahlungsgeschäft. Es 14 liegt vor, wenn Auszahlungen von Geldbeträgen in bar von einem Zahlungskonto ermöglicht werden. Hierbei ist jeder Dienst umfasst, der bewirkt, dass aus Buchgeld Bargeld wird. Dienstleister ist damit derjenige, der Bargeld ausgibt und dafür Sorge trägt, dass das entsprechende Zahlungskonto belastet wird. Neben der klassischen Bargeldauszahlung durch Übergabe von Bargeld an den 15 Kunden des Dienstleisters mit anschließender Belastung des Kundenkontos, ist hier z. B. der selbstständige Betrieb32) von Bargeld ausgebenden Geldautomaten zu nennen. Nicht unter das Auszahlungsgeschäft fallen hingegen mit dem Bezahlvorgang im Supermarkt verknüpfte Bargeldauszahlungen (Bargeldabhebung an der Ladenkasse, sog. „Cash-Back-Verfahren“), bei denen im Anschluss das Konto des Supermarktkunden entsprechend belastet wird. Für ___________ 29) Betreiber von bankungebundenen sog. „White-Label“-Geldautomaten. Solche Geldautomaten betreiben Unternehmen wie die biw AG sowie die VÖB-ZVD Processing GmbH. Kein selbstständiger Betrieb sind wohl rein manuelle Servicetätigkeiten im Zusammenhang mit Geldautomaten (Aufstellung, Wartung, Bestückung), vgl. die Bereichsausnahme nach § 1 Abs. 10 Nr. 14 ZAG, siehe näher in Rn. 151 ff. 30) Ein Zahlschein wird im Rahmen einer Bareinzahlung auf ein fremdes Konto zur Angabe der Daten des Zahlers und des Zahlungsempfängers verwendet; dabei wird der Zahlschein zusammen mit dem Bargeld der Bank übergeben. Ein Zahlschein, regelmäßig gleichzeitig als Überweisungsträger ausgestaltet, liegt z. B. typischerweise einer behördlichen Zahlungsaufforderung bei. 31) Durch die Überweisung erbringt der Dienstleister zusätzlich das Zahlungsgeschäft nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 ZAG, siehe näher in Rn. 26. 32) Siehe Fn. 29.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG

solche Dienstleistungen greift der Ausnahmetatbestand gemäß § 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG33). cc) Für die Führung eines Zahlungskontos erforderliche Vorgänge (Alt. 3) 16 Anders als es die Bezeichnung „Ein- oder Auszahlungsgeschäft“ vermuten lässt, sind neben der Ermöglichung von Bareinzahlungen auf ein Zahlungskonto oder Barauszahlungen von einem Zahlungskonto auch alle für die Führung eines Zahlungskontos erforderlichen Vorgänge Zahlungsdienste i. S. des § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG. Zur Erfüllung des Tatbestands der Alt. 3 ist bereits die Einrichtung des Zahlungskontos ausreichend34). Ferner gehören zur Führung eines Zahlungskontos z. B. die Durchführung von Storno- und Berichtigungsbuchungen sowie die Erstellung von Rechnungsabschlüssen. b) Zahlungsgeschäft ohne Kreditgewährung (Nr. 2) 17 Der Gesetzgeber beschreibt das Zahlungsgeschäft als die Ausführung der vom Zahler35) oder Zahlungsempfänger36) ausgelösten Zahlungsvorgänge einschließlich der Übermittlung von Geldbeträgen auf ein Zahlungskonto beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsdienstnutzers oder bei einem anderen Zahlungsdienstleister mittels Lastschrift (Nr. 2a), Überweisung (Nr. 2b) oder Kartenzahlung (Nr. 2c). Das Zahlungsgeschäft ist abzugrenzen vom Einoder Auszahlungsgeschäft. Während das Ein- oder Auszahlungsgeschäft die Umwandlung von Bar- in Buchgeld (und umgekehrt) betrifft, ist Gegenstand des Zahlungsgeschäfts der gesamte Transfer von Buchgeld. 18 Während beim Ein- oder Auszahlungsgeschäft die „Ermöglichung“ (siehe Gesetzeswortlaut von § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG) einer Bargeldein- oder Bargeldauszahlung zur Erfüllung des Tatbestands ausreicht (d. h. eine reine Hilfstätigkeit bereits reguliert sein kann), wird das Zahlungsgeschäft grundsätzlich nur von den Stellen erbracht, die in den Transfer von Buchgeld direkt durch die erforderlichen Kontobewegungen, z. B. im Lastschriftverfahren in der Funktion als Zahlstelle37) oder Inkassostelle38), eingebunden sind39). Nicht direkt eingebunden sind Dienstleister, die den Transfer von Buchgeld ledig-

___________ 33) 34) 35) 36) 37) 38) 39)

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Siehe näher in Rn. 95 ff. So auch die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.a.bb. Sog. Pushtransaktion. Sog. Pulltransaktion. Institut des Zahlungspflichtigen. Institut des Zahlungsempfängers. Siehe entsprechend das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.b.

I. Die Erbringung von Zahlungsdiensten

lich anstoßen, wie etwa ein Acquirer40) oder Dienstleister sog. „overlay services“41). Evident erfüllt auch eine Unterstützung bei der Übermittlung des Zahlungsauftrags oder die simple Einreichung der Lastschrift bei der Inkassostelle den Tatbestand des Zahlungsgeschäfts nicht42). Im Zusammenhang mit der Erbringung des Zahlungsgeschäfts muss der Zah- 19 lungsdienstleister regelmäßig das für die Ausführung der Zahlungsvorgänge erforderliche Zahlungskonto43) selbst führen44), was bei der Ausführung einer Überweisung oder Lastschrift in der Natur der Sache liegt. Nur wenn dem Zahlungsdienstleister vom Zahler zusammen mit einem Zahlschein45) Bargeld zur Überweisung auf das im Zahlschein bezeichnete Konto übergeben wird, muss für den Zahler ein eigenes Zahlungskonto nicht geführt werden. Der Zahlungsdienstleister führt in diesem Fall die Überweisungen von einem eigenen Sammelkonto im Rahmen eines Einzelzahlungsvertrags gemäß § 675f Abs. 1 BGB aus46). Durch die Entgegennahme von Bargeld, die Einzahlung auf ein eigenes Sammelkonto mit anschließender Überweisung auf das Empfängerkonto wird Bargeld zu Buchgeld. Der Dienstleister erbringt daher in diesem Zusammenhang neben dem Zahlungsgeschäft auch das Einzahlungsgeschäft47). aa) Ausführung von Zahlungsvorgängen Das Zahlungsgeschäft setzt die Ausführung von Zahlungsvorgängen voraus. 20 Was unter einem Zahlungsvorgang zu verstehen ist, wird im ZAG selbst nicht geregelt. Zweifelhaft ist, ob die Definition aus § 675f Abs. 3 S. 1 BGB herangezogen werden kann. Hiernach ist ein Zahlungsvorgang jede Bereitstellung, Übermittlung oder Abhebung eines Geldbetrags. Beim Zahlungsgeschäft gemäß ZAG geht es jedoch nur um die Übermittlung (durch Lastschrift, Überweisung, Kartenzahlung), nicht aber auch um die Bereitstellung oder Abhebung eines Geldbetrags. Insoweit wird in § 1 Abs. 2 Nr. 2 ZAG ___________ 40) Ein Acquirer (durch ein oder mehrere Kartenunternehmen, wie z. B. VISA oder MasterCard, lizenziert) schließt Verträge mit einem Händler (Zahlungsempfänger), der sich damit verpflichtet, die kartengestützte Zahlung anstelle einer Barzahlung zu akzeptieren, vgl. näher Schmalenbach in Beck’scher Online-Kommentar, BGB, § 675f Rn. 57 ff.; ein Acquirer erbringt aber das Zahlungsauthentifizierungsgeschäft gem. § 1 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 ZAG, vgl. in Rn. 42. 41) „Overlay services“ sind Dienste wie giropay oder Sofortüberweisung. 42) Siehe entsprechend das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.b. 43) Zum Begriff des Zahlungskontos vgl. in Rn. 9. 44) Die Führung des Zahlungskontos durch einen dritten Zahlungsdienstleister ist nicht möglich, so auch Findeisen in E/F/N, § 1 Rn. 180; anders beim Ein- oder Auszahlungsgeschäft, vgl. in Rn. 10 ff. 45) Zum Zahlschein siehe Fn. 30. 46) Vgl. hierzu Werner in Soergel, § 675f Rn. 20 u. Casper in M/K, § 675f Rn. 16. Der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts tritt dabei als Auffangtatbestand hinter dem des Zahlungsgeschäfts zurück, siehe näher zum Finanztransfergeschäft in Rn. 53 ff. 47) Siehe entsprechend in Rn. 13.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG

der Begriff des Zahlungsvorgangs untechnisch verwendet. Die in § 1 Abs. 2 Nr. 2 ZAG ausdrücklich normierte Klarstellung, das Zahlungsgeschäft sei die Ausführung von Zahlungsvorgängen „einschließlich der Übermittlung von Geldbeträgen“, wirft Zweifel auf. Die Klarstellung legt den Schluss nahe, dass die Übermittlung von Geldbeträgen gar nicht primärer und ausschließlicher Regelungsgehalt des Zahlungsgeschäftetatbestands ist. Ein solcher Schluss ist jedoch nicht gerechtfertigt. Vielmehr handelt es sich offenkundig um ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers. bb) Lastschrift, Überweisung und Kartenzahlung 21 Das ZAG nennt im Rahmen des Zahlungsgeschäfts drei Verfahren, die der Übermittlung von Geldbeträgen dienen. Es handelt sich hierbei um: x

Die Ausführung von Lastschriften einschließlich einmaliger Lastschriften (Lastschriftgeschäft – Nr. 2a)

x

Die Ausführung von Überweisungen einschließlich Daueraufträgen (Überweisungsgeschäft – Nr. 2b)

x

Die Ausführung von Zahlungsvorgängen mittels einer Zahlungskarte oder eines ähnlichen Zahlungsinstruments (Zahlungskartengeschäft – Nr. 2c)

22 Diese drei Verfahren nennt das ZAG zwar nur beispielsweise und nicht abschließend48). Die Praxis zeigt jedoch, dass andere Verfahren bislang nicht in Erscheinung getreten sind49). (1) Lastschriftgeschäft (Nr. 2a) 23 Eine Lastschrift ist ein vom Zahlungsempfänger ausgelöster Zahlungsvorgang zur Belastung des Zahlungskontos des Zahlers (sog. Pulltransaktion). Diesem Zahlungsvorgang stimmt der Zahler entweder gegenüber seinem eigenen Zahlungsdienstleister, dem Zahlungsempfänger oder dessen Zahlungsdienstleister zu50). 24 Der Lastschrift liegt insgesamt ein Vierpersonenverhältnis zugrunde. Zu unterscheiden sind hier das Verhältnis zwischen dem Gläubiger und seinem Zahlungsdienstleister51) (die sog. erste52) Inkassostelle), das Verhältnis zwi___________ 48) Mögliche zukünftige Verfahren sind daher aus dem Anwendungsbereich des Zahlungsgeschäfts nicht ausgeschlossen. 49) So gehen z. B. aus Tabelle 6 der Zahlungsverkehrs- und Wertpapierabwicklungsstatistiken in Deutschland 2007 – 2011 (Stand August 2012) der Deutschen Bundesbank neben dem Überweisungs-, Lastschrift- und Zahlungskartengeschäft keine sonstigen bargeldlosen Zahlungsinstrumente hervor; Zahlungsvorgänge auf der Basis von Schecks fallen unter die Bereichsausnahme des § 1 Abs. 10 Nr. 6 ZAG, vgl. näher in Rn. 99 ff. 50) Vgl. die Legaldefinition in § 1 Abs. 4 ZAG. Bei der SEPA-Lastschrift erfolgt eine Zustimmung durch Mandatserteilung des Schuldners an den Gläubiger. 51) Sog. Inkassoverhältnis. 52) Man spricht von der „ersten“ Inkassostelle, da ggf. weitere Zahlungsdienstleister zwischengeschaltet sein können.

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I. Die Erbringung von Zahlungsdiensten

schen dem Schuldner und seinem Zahlungsdienstleister53) (die sog. Zahlstelle) und dem Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner54). Die Lastschrift existiert in drei Formen, dem Einzugsermächtigungsverfah- 25 ren, dem Abbuchungsauftragsverfahren und dem neuen seit 200955) europaweit zur Verfügung stehenden grenzüberschreitenden SEPA-Lastschriftverfahren56). (2) Überweisungsgeschäft (Nr. 2b) Die Überweisung ist das für die Übermittlung von Geldbeträgen am häufigs- 26 ten verwendete Mittel (sog. „Pushtransaktion“). Im Gegensatz zur Lastschrift wird der Überweisungsbegriff im ZAG nicht definiert. Beschreiben lässt sich die Überweisung aber als Geschäftsvorgang, der darauf gerichtet ist, auf Initiative des Schuldners Buchgeld von dem Konto des Schuldners auf das Konto des Gläubigers zu übertragen57). Die Nr. 2b erfasst sowohl institutsinterne58) (innerbetriebliche) als auch institutsübergreifende Überweisungen. Ein Auslandsbezug ändert die Rechtslage nicht59). (3) Zahlungskartengeschäft (Nr. 2c) Das Zahlungskartengeschäft ist die Ausführung von Zahlungsvorgängen, die 27 mittels einer Zahlungskarte oder eines ähnlichen Zahlungsinstruments angestoßen werden. Zahlungskarte i. S. des Zahlungskartengeschäfts ist aufsichtsrechtlich jedes 28 Instrument, das eine Rechtsbeziehung dokumentiert, aufgrund derer im Geschäftsverkehr unbare Zahlungen erbracht werden können60). Diese Kriterien erfüllen Kreditkarten61) und Debitkarten62). Für den Fall, dass Zahlungsvor___________ 53) Sog. Deckungsverhältnis. 54) Sog. Valutaverhältnis. 55) Das SEPA-Lastschriftverfahren gilt seit Inkrafttreten des Umsetzungsgesetzes zur Zahlungsdiensterichtlinie zum 31. Oktober 2009. 56) SEPA ist die Abkürzung für Single Euro Payments Area (Einheitlicher EuroZahlungsraum); ab Februar 2014 löst die SEPA-Lastschrift die nationalen Lastschriftverfahren in den Euro-Ländern ab; die Umstellungsfrist wurde jedoch bis zum 1. August 2014 verlängert. 57) So sinngemäß Art. 2 lit. f der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisung. 58) Eine institutsinterne Überweisung liegt dann vor, wenn das Empfängerkonto beim überweisenden Zahlungsdienstleister (einschließlich etwaiger Zweigstellen) geführt wird, vgl. Schmalenbach in Beck’scher Online-Kommentar, BGB, § 675f Rn. 30. 59) Durch Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie ergeben sich Unterschiede nur noch bei Überweisungen im Zusammenhang mit Staaten außerhalb des EWR. 60) So die Definition der BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.b. 61) Vgl. näher zur Kreditkarte Casper in M/K, § 675f Rn. 103 ff. 62) Bezeichnungen für die Debitkarte sind Giro-Karte, EC-Karte, Maestro-Karte, Bankkarte, Sparkassenkarte, vgl. Schmalenbach in Beck’scher Online-Kommentar, BGB, § 675f Rn. 70; siehe näher zur Debitkarte Casper in M/K, § 675f Rn. 115 ff.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG

gänge mittels Kreditkarte ausgeführt werden sollen, ist zu beachten, dass von Zahlungsinstituten Kredite nur nach Maßgabe des § 2 Abs. 3 ZAG gewährt werden dürfen und gleichzeitig der Anwendungsbereich des Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung63) eröffnet wird64). 29 Zu den Zahlungskarten i. S. der Nr. 2c zählen nicht sog. Kundenkarten65) (mit und ohne Kreditierungsfunktion), durch die ein Kartenemittent (z. B. eine Kaufhauskette) seinen Kunden innerhalb eines begrenzten Netzes den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen ermöglicht66). Auch die GeldKarte gehört laut BaFin und Literatur nicht zum Anwendungsbereich der Nr. 2c67). Bei den auf der GeldKarte gespeicherten Zahlungseinheiten handelt es sich aber um elektronisches Geld (E-Geld), so dass für die Ausgabe der GeldKarte eine Erlaubnis zum Betreiben des E-Geld-Geschäfts nach § 8a Abs. 1 ZAG erforderlich ist. 30 Beispiele für „ähnliche Zahlungsinstrumente“ sind, soweit ersichtlich, weder von der BaFin noch von Literatur oder Rechtsprechung aufgezeigt worden. Der Gesetzgeber hat so jedoch sichergestellt, dass auch mögliche zukünftige Bezahlverfahren aufsichtsrechtlich erfasst werden. 31 Das Zahlungskartengeschäft erfasst nicht die reine Ausgabe der Zahlungskarten, sondern nur das durch Benutzung der Karte entstehende Folgegeschäft, namentlich die Durchführung der mit der Karte angestoßenen Zahlung. Die Ausgabe von Karten erfüllt jedoch regelmäßig den Tatbestand des Zahlungsauthentifizierungsgeschäfts68).

___________ 63) Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 3 ZAG. 64) Vgl. näher in Rn. 32 ff. 65) Sog. „Co-Brand-Karten“, die von Unternehmen (z. B. Warenhäuser oder Mobilfunkanbieter) den Kunden in Verbindung mit Kundenkarten (als Kundenbindungsprogramm) oft kostenlos zur Verfügung gestellt werden. 66) Kartenemittent und Akzeptanzstelle (Händler) sind hier identisch und bilden zusammen mit dem Kunden (Karteninhaber) lediglich ein zweiseitiges System; solche Systeme wurden vom Gesetzgeber für nicht regulierungsbedürftig erachtet, vgl. hierzu die Ausführungen zur Bereichsausnahme nach § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG in Rn. 123 ff. 67) Die Geldkarte ist keine Zahlkarte als technische Grundlage des Zahlungskartengeschäfts, so auch Findeisen in E/F/N, § 1 Rn. 246; auch die BaFin schließt in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.b Zahlungen durch elektronisches Geld vom Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 Nr. 2c ZAG aus. Da es sich bei den auf die GeldKarte geladenen geldwerten Einheiten um elektronisches Geld (E-Geld i. S. d. § 1a Abs. 3 ZAG) handelt, ist § 1 Abs. 2 Nr. 2c ZAG in der Konsequenz auf die GeldKarte nicht anwendbar. Davon unberührt bleibt, dass die GeldKarte von der juristischen Literatur zu § 675f BGB unter den Begriff der Zahlungskarte subsumiert wird, vgl. z. B. Schmalenbach in Beck’scher Online-Kommentar, BGB, § 675f Rn. 56. 68) Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 4 ZAG, siehe näher in Rn. 40 f.

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I. Die Erbringung von Zahlungsdiensten

c) Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung (Nr. 3) Der Zahlungsdienst der Nr. 3 erfasst Zahlungsgeschäfte unter Gewährung 32 eines Kredits i. S. des § 2 Abs. 3 ZAG. Eine solche Kreditgewährung gilt nicht als Kreditgeschäft gemäß dem KWG. Dem § 2 Abs. 3 ZAG liegt der weite Kreditbegriff des § 19 KWG zugrunde. 33 Als Kredite gelten damit nicht nur Darlehen i. S. der §§ 488 ff. BGB, Geldforderungen, Bürgschaften und Garantien, sondern nahezu alle Aktivpositionen der Bilanz und der größte Teil der außerbilanziellen Geschäfte eines Zahlungsdienstleisters. Praktischer Anwendungsbereich dürften aber primär Gelddarlehen gemäß §§ 488 ff. BGB sein, die einem Zahlungsdienstnutzer im Zusammenhang mit einer Kreditkartenzahlung gewährt werden. Der pauschale Verweis auf Kredite gemäß § 19 KWG erscheint in diesem Lichte wenig differenziert. Die Kreditgewährung ist Zahlungsinstituten69) nur nach Maßgabe des § 2 34 Abs. 3 ZAG gestattet. Danach darf eine Kreditierung nur als Nebentätigkeit und ausschließlich im Zusammenhang mit der Ausführung eines Zahlungsvorgangs erfolgen70). Im Kreditvertrag darf eine Laufzeit von mehr als 12 Monaten nicht vereinbart sein, eine vollständige Rückzahlung des Darlehens muss innerhalb von 12 Monaten erfolgen71). Schließlich darf der Kredit nicht aus den zum Zwecke der Ausführung eines Zahlungsvorgangs entgegengenommenen oder gehaltenen Geldbeträgen gewährt werden72). Erfüllt die Kreditgewährung die vorgenannten Voraussetzungen und wird 35 der Kredit von einem Institut gewährt, das nicht auch gleichzeitig eine Lizenz als Kreditinstitut i. S. des § 32 Abs. 1 KWG hat73), so gilt das gewährte Darlehen nicht als Kreditgeschäft i. S. des KWG74). Die Möglichkeit, in den Grenzen des § 2 Abs. 3 ZAG Kredite zu gewähren, 36 besteht laut Gesetzesbegründung zum ZAG nicht für jene Zahlungsinstitute, die zur Kapitalbeschaffung Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen ausgeben75). Eine Finanzierung mit Nachrangdarlehen bleibt unberührt. d) Zahlungsauthentifizierungsgeschäft (Nr. 4) Beim Zahlungsauthentifizierungsgeschäft handelt es sich nicht um einen 37 Zahlungsdienst, der direkt auf die Ausführung eines Zahlungsvorgangs ge___________ 69) Das hier gesagte gilt auch für E-Geld-Institute i. S. d. § 1a Abs. 1 Nr. 5 ZAG, die gem. § 8a Abs. 2 Nr. 1 ZAG auch Zahlungsdienste i. S. d. § 1 Abs. 2 ZAG erbringen dürfen. 70) Vgl. § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 ZAG. 71) Vgl. § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ZAG. 72) Vgl. § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 ZAG. 73) D. h. ein Zahlungsinstitut gem. § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG oder ein E-Geld-Institut gem. § 1a Abs. 1 Nr. 5 ZAG. 74) Vgl. § 2 Abs. 3 S. 3 ZAG. 75) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 42.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG

richtet ist. Vielmehr sind Dienste erfasst, die einen sonstigen Zahlungsdienst76) ermöglichen oder abwickeln. Das Zahlungsauthentifizierungsgeschäft umfasst zwei Alternativen. Dies ist zum einen die Ausgabe von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten (Alt. 1) und zum anderen die Annahme und Abrechnung von mit Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten ausgelösten Zahlungsvorgängen (Alt. 2). 38 Ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument ist jedes personalisierte Instrument oder Verfahren, das zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister für die Erteilung von Zahlungsaufträgen vereinbart wird und das vom Zahlungsdienstnutzer eingesetzt wird, um einen Zahlungsauftrag zu erteilen77), mit anderen Worten, um einen Zahlungsvorgang zu authentifizieren78). Das Zahlungsauthentifizierungsinstrument ist geprägt durch ein personalisiertes Sicherheitsmerkmal. Personalisierte Sicherheitsmerkmale können aus Datenschlüsseln, Zeichenabfolgen oder Codewörtern (z. B. PIN oder TAN) bestehen, die ausschließlich dem Zahlungsdienstnutzer durch den Zahlungsdienstleister mitgeteilt werden, sodass das Innehaben dieser Informationen gegenüber dem Zahlungsdienstleister die Berechtigung indiziert79). Auch die vom Karteninhaber auf eine Zahlungskarte gesetzte Unterschrift ist als personalisiertes Sicherheitsmerkmal einzuordnen, da diese ebenfalls der Überprüfung der Autorisierung des Zahlungsvorgangs dient80). Personalisierte Instrumente sind physische Gegenstände, die in Verbindung mit dem personalisierten Sicherheitsmerkmal zur Autorisierung des Zahlungsvorgangs verwendet werden. Beispielsweise sind die Debitkarte mit PIN und die Kreditkarte mit PIN oder Unterschrift81) zu nennen. Personalisierte Verfahren sind Systeme, bei denen sich der Zahlungsdienstnutzer durch eine Kombination aus einem oder mehreren personalisierten Sicherheitsmerkmalen (z. B. PIN oder TAN) und sonstigen „offene Daten“ (z. B. Name) authentifiziert. Hauptbeispiele für personalisierte Verfahren sind das Onlinebanking mit Eingabe von Login-Namen/Kontonummer („offene Daten“) zusammen mit einer PIN/TAN (personalisiertes Sicherheitsmerkmal) und das Telefon___________ 76) 77) 78) 79) 80) 81)

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Vor allem das Zahlungskartengeschäft i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 2c ZAG. Vgl. die Legaldefinition in § 1 Abs. 5 ZAG. So die Gesetzesbegründung zum ZAG in BT-Drs. 16/11613, S. 36. Vgl. Casper in M/K, § 675j Rn. 28. Vgl. Casper in M/K, § 675j Rn. 29 sowie Scheibengruber in BKR 2010, 15, 16. Die Debitkarte mit Unterschrift ist nicht erfasst, da nach h. M. und ständiger Rechtsprechung im elektronischen Lastschriftverfahren keine Autorisierung und somit auch noch kein Zahlungsauftrag erteilt wird. Die Debitkarte wird beim Bezahlvorgang nur ausgelesen, auf dass der Zahler den von der Kasse ausgedruckten Beleg als Einzugsermächtigung unterschreiben kann. Der Bestand der Lastschrift hängt dann von der nachträglichen Autorisierung in Gestalt einer Genehmigung i. S. d. § 675j Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB des Zahlers ab, vgl. z. B. BGHZ 174, 84 = NJW 2008, 63. Eine andere Bewertung ist aber geboten, wenn in Zukunft mit dem Kunden – wie bei der SEPALastschrift – vereinbart würde, dass der Kunde bereits bei Erteilung der Einzugsermächtigung eine Autorisierung vornimmt und damit einen Zahlungsauftrag erteilt, vgl. hierzu Casper in M/K, § 675j Rn. 29.

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banking mit Kontonummer („offene Daten“) und PIN/Passwort (personalisiertes Sicherheitsmerkmal)82). aa) Die beiden Tatbestandsalternativen des Zahlungsauthentifizierungsgeschäfts Das Zahlungsauthentifizierungsgeschäft wird vor allem im Zusammenhang 39 mit dem Zahlungskartengeschäft83) vom Kartenaussteller und dem sog. Acquirer erbracht. Zur besseren Orientierung zeigt Abb. 1 die Vertragsstruktur des Zahlungskartengeschäfts: Abb. 1: Struktur der am Zahlungskartengeschäft beteiligten Dienstleister

(1) Die Ausgabe von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten (Alt. 1) Alle Unternehmen, die ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument an ihre Kun- 40 den ausgeben erfüllen die Alt. 1. Dies betrifft in erster Linie die im Zusammenhang mit dem Zahlungskartengeschäft handelnden Kartenaussteller (das sog. kartenausstellende Institut oder auch Issuer), die an ihre Kunden eine Debit- oder Kreditkarte mit entsprechender PIN übergeben („ausgeben“)84). ___________ 82) Vgl. hierzu Scheibengruber in BKR 2010, 15, 16 und BT-Drs. 16/11613, S. 36. 83) Zahlungskartengeschäft gem. § 1 Abs. 2 Nr. 2c ZAG, vgl. in Rn. 27 ff. 84) Vgl. in Abb. 1.

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In der Regel wird dabei die tatsächliche Verarbeitung an einen sog. Issuing Processor85) ausgelagert. Ebenso erfüllen die Alt. 1 jene Zahlungsdienstleister, die ihren Kunden das Online- und/oder Telefonbanking zur Verfügung stellen. 41 Für die Ausgabe von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten ist eine erhebliche Infrastruktur erforderlich. Entsprechend sind vornehmlich größere Kreditinstitute in diesem Bereich tätig. (2) Die Annahme und Abrechnung von mit Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten ausgelösten Zahlungsvorgängen (Alt. 2) 42 Die Alt. 2 ist vor allem für den sog. Acquirer86) (als kaufmännischer Dienstleister) von praktischer Relevanz, der, lizenziert durch ein Kartenunternehmen, mit den Händlern (Zahlungsempfänger) vertragliche Vereinbarungen trifft87). Dabei verpflichtet sich der Händler, die kartengestützte Zahlung anstelle einer Barzahlung zu akzeptieren. Der Acquirer kümmert sich seinerseits um Einziehung und Abrechnung der Forderung, die der Händler im Zusammenhang mit der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments durch den Karteninhaber (Zahlungsdienstnutzer/Zahler) gegen diesen erworben hat. Hierfür verpflichtet sich der Acquirer gegenüber dem Händler, die abgerechneten Gelder mit oder ohne Erteilung einer Zahlungsgarantie88) an den Händler auszuzahlen. In der Regel wird die tatsächliche Verarbeitung an einen sog. Acquiring Processor89) ausgelagert. bb) Einordnung der sonstigen am Kartenzahlungsgeschäft beteiligten Dienstleister 43 Der Händler (Zahlungsempfänger) fällt nicht unter den Anwendungsbereich der Nr. 4. Das bloße Aufstellen eines Kartenlesegeräts erfüllt den Tatbestand des Zahlungsauthentifizierungsgeschäfts nicht. Erst im weiteren Verlauf des Zahlungsvorgangs werden die durch das Zahlungsauthentifizierungsinstru-

___________ 85) Kreditkartenprozessoren (Unternehmen wie First Data oder Global Payments), die das Kartengeschäft für den Issuer abwickeln. 86) Die Tätigkeit des Acquirers war bis zur Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie erlaubnisfrei, so auch Findeisen in E/F/N, § 1 Rn. 54. 87) Vgl. in Abb. 1; diese Art von Vertrag wird Händlervertrag, Akquisitionsvertrag oder Akzeptanzvereinbarung genannt, vgl. Schmalenbach in Beck’scher Online-Kommentar, BGB, § 675f Rn. 57. 88) Wird zwischen Acquirer und Händler eine Zahlungsgarantie (d. h. eine Zahlung unabhängig vom Einzugserfolg beim Zahler) vereinbart, so handelt es sich hierbei nicht gleichzeitig um ein Garantiegeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 KWG; gemäß der Gesetzesbegründung zum ZAG gehen die Regelungen des ZAG denen des KWG insoweit vor, vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 34. 89) Dienstleister (Unternehmen wie First Data oder SIX Payment Services), die die Abwicklung des Kartengeschäfts mit den Akzeptanzstellen (Händlern) übernehmen.

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ment ausgelösten Zahlungsvorgänge durch den Acquirer angenommen und abgerechnet90). Das Kartenunternehmen (z. B. VISA oder MasterCard), das das technische 44 und rechtliche Netzwerk zur Verfügung stellt, fällt unter die Bereichsausnahme von § 1 Abs. 10 Nr. 7 ZAG91), soweit es keinen sonstigen Zahlungsdienst erbringt. Die Tätigkeiten des Issuing Processors sowie des Acquiring Processors fallen 45 unter die Bereichsausnahmen des § 1 Abs. 10 Nr. 7 und 9 ZAG92). Für die Frage nach einer Erlaubnispflicht spielt die Anwendbarkeit der Bereichsausnahmen in der Praxis jedoch keine Rolle, da diese beiden Dienstleister ihre Tätigkeiten in der Regel im Rahmen einer Auslagerung erbringen. e) Digitalisiertes Zahlungsgeschäft (Nr. 5) Unter dem digitalisierten Zahlungsgeschäft ist die Ausführung von Zah- 46 lungsvorgängen93) zu verstehen, bei denen die Zustimmung des Zahlers94) zur Ausführung des Zahlungsvorgangs über ein Telekommunikations-, Digitaloder IT-Gerät (z. B. ein Smartphone) übermittelt wird und die Zahlung zunächst an den Betreiber eines Telekommunikations- oder IT-Systems oder IT-Netzes (z. B. ein Mobilfunkanbieter, im Folgenden Betreiber) erfolgt und der Betreiber ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Lieferanten der Waren oder der Dienstleistungen (im Folgenden Lieferant) tätig ist95). Der kompliziert formulierte Tatbestand des digitalisierten Zahlungsgeschäfts 47 ist praktisch relevant für die Bezahlung von Dienstleistungen und Waren durch Einziehung über die Telefonabrechnung oder durch Belastung eines PrepaidGuthabens. Primärer Adressat der Regulierung ist der Betreiber eines Telekommunika- 48 tions- oder IT-Systems oder IT-Netzes obwohl der Betreiber selbst keine Zahlungsvorgänge ausführt. Faktisch erfolgt die Bewegung des Buchgelds (z. B. zur Kaufpreiszahlung) nämlich durch die jeweiligen Zahlungsdienstleister des Zahlers, des Betreibers und des Lieferanten96). Da aber eine Zahlung zunächst an den Betreiber erfolgt, ist dieser als notwendiges Glied in der Zahlungskette zwischen dem Zahlungsdienstnutzer (Besteller der Ware ___________ 90) So auch das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.d. 91) Vgl. entsprechend die Gesetzesbegründung zum ZAG in BT-Drs. 16/11613, S. 34; siehe zudem in Rn. 112. 92) Vgl. entsprechend die Gesetzesbegründung zum ZAG in BT-Drs. 16/11613, S. 34; siehe zudem in Rn. 111 und Rn. 120. 93) Zahlungsvorgang i. S. d. § 675f Abs. 3 S. 1 BGB. 94) Zustimmung i. S. d. § 675j Abs. 1 BGB. 95) Vgl. die Legaldefinition in § 1 Abs. 2 Nr. 5 ZAG. 96) Diese Zahlungsdienstleister erbringen dabei das Zahlungsgeschäft gem. § 1 Abs. 2 Nr. 2 und/oder 3 ZAG.

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oder Dienstleistung) und dem Lieferanten regulierungsbedürftig. Die Abb. 2 verdeutlicht den Zahlungsfluss zwischen Besteller, Betreiber und Lieferant: Abb. 2: Zahlungsfluss beim digitalisierten Zahlungsgeschäft

49 Laut BaFin ist der oben genannte Betreiber u. U. nicht der einzige Normadressat. Vielmehr können auch diejenigen Beteiligten, die mittelbar in den Zahlungsvorgang zwischen dem Lieferanten und dem Zahlungsdienstnutzer eingebunden sind, in den Anwendungsbereich des digitalisierten Zahlungsgeschäfts fallen. Beispielsweise nennt die BaFin hier Verbindungsnetzbetreiber (z. B. Anbieter sog. Call by Call Vorwahlen), Zugangsvermittler und Reseller97). aa) Betreiber ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle tätig 50 Das digitalisierte Zahlungsgeschäft liegt zudem nur vor, soweit sich die Tätigkeit des Betreibers ausschließlich auf die Entgegennahme der Geldbeträge mit anschließender Abrechnung mit dem Lieferanten beschränkt, d. h. der Betreiber ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle zwischen dem Zahlungsdienstnutzer (Zahler) und dem Lieferanten tätig ist. Soweit der Betreiber aber in die Wertschöpfung der Waren oder Dienstleistungen eingebunden ist, indem er sich z. B. an der Lieferung der Waren oder Erbringung der Dienstleistungen beteiligt, liegt kein digitalisiertes Zahlungsgeschäft mehr vor98). Der Schwerpunkt der Tätigkeit liegt dann nämlich nicht mehr aus___________ 97) Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.e. 98) Handelt es sich zudem um digitale Produkte, so kommt der Ausnahmetatbestand gem. § 1 Abs. 10 Nr. 11 ZAG (Digitale Zahlungen als Nebendienstleistung zu digitalen Übertragungen) in Betracht, siehe näher in Rn. 137 ff.

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schließlich auf dem Zahlungsvorgang, sondern auf der generellen wirtschaftlichen Betätigung des Unternehmens. Letztere soll durch das ZAG aber gerade nicht mitreguliert werden. bb) Praktische Umsetzung Dem digitalisierten Zahlungsgeschäft entsprechende Bezahlmethoden wer- 51 den z. B. von öffentlichen Nahverkehrsunternehmen für die Bezahlung des Fahrtentgelts oder von Kinobetreibern für die Bezahlung der Kinokarten angeboten. In Österreich greifen Händler unterschiedlicher Sparten (Elektronik, Mode, Reisen etc.) auf die Bezahlmethode „paybox“99) zurück. Keine digitalisierten Zahlungsgeschäfte sind Bezahlmethoden, bei denen das 52 Smartphone (zusammen mit entsprechender Hard- und Software) lediglich als Kartenlesegerät, d. h. als Ersatz für das klassische Terminal, verwendet wird100). Schon gar nicht enthält die seit Mai 2013 in EDEKA- und NettoMärkten angebotene Smartphone unterstützte Bezahlmethode ein digitalisiertes Zahlungsgeschäft. Bei letztgenannter Bezahlmethode wird nach dem Scannen der Produkte an der Kasse auf dem Smartphone lediglich ein Strichoder Zahlencode angezeigt, der dann entsprechend von dem Kassierer gescannt bzw. in die Kasse eingegeben wird. Der zu zahlende Betrag wird dann vom Zahlungsdienstleister der EDEKA- und Netto-Märkte vom Konto des Kunden als Lastschrift abgebucht101). Es erfolgt keine Zahlung zunächst an den Betreiber eines Telekommunikations- oder IT-Systems oder IT-Netzes, sondern direkt an EDEKA oder Netto. f) Finanztransfergeschäft (Nr. 6) Gegenstand des Finanztransfergeschäfts ist die Übermittlung von Geldbe- 53 trägen ohne kontenmäßige Beziehung zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer. Der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts102) hat einen sehr weiten Anwendungsbereich, was vielen Teilnehmern der Wirtschaft nicht bewusst ist. So sind z. B. auch Tankstellen, Kioske und Supermarktketten betroffen. Insgesamt sind drei Tatbestandsalternativen zu unterscheiden: 1. Dienste, bei denen vom Dienstleister ein Geldbetrag des Zahlers ausschließlich zur Übermittlung an den Zahlungsempfänger entgegengenommen wird (Alt. 1). ___________ 99) Dabei wird das digitalisierte Zahlungsgeschäft von der in Österreich lizenzierten paybox Bank AG erbracht. 100) So z. B. bei den Produkten SumUp, payleven oder iZettle. 101) Zur genaueren Beschreibung der in EDEKA- und Netto-Märkten angebotenen Bezahlmethode siehe die Präsentation auf der Intersetseite des Anbieters, abrufbar unter http://www.edeka.de/EDEKA/de/edeka_zentrale/angebote_3/onlineservices/edeka_app/ bezahlen_per_handy/mobilepayment.jsp. 102) Das Finanztransfergeschäft war vor der Einführung des ZAG in § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F. geregelt.

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2. Dienste, bei denen vom Dienstleister ein Geldbetrag des Zahlers ausschließlich zur Übermittlung an einen anderen, im Namen des Zahlungsempfängers handelnden, Zahlungsdienstleister entgegengenommen wird (Alt. 2). 3. Dienste, bei denen vom Dienstleister ein Geldbetrag im Namen des Zahlungsempfängers entgegengenommen und diesem verfügbar gemacht wird (Alt. 3). 54 Vorgenannte Tatbestandsalternativen werden durch die Abb. 3 veranschaulicht: Abb. 3: Die Tatbestandsalternativen des Finanztransfergeschäfts

aa) Übermittlung an den Zahlungsempfänger (Alt. 1) 55 Die Alt. 1 des Finanztransfergeschäfts ist erfüllt, wenn der Dienstleister, ohne Zahlungskonto auf Seiten des Zahlers und des Zahlungsempfängers, einen Geldbetrag des Zahlers ausschließlich zur Übermittlung eines entsprechenden Betrags an den Zahlungsempfänger entgegen nimmt. (1) Kein Zahlungskonto 56 In Abgrenzung zum Überweisungsgeschäft103) besteht die Besonderheit des Finanztransfergeschäfts darin, dass Geldbeträge ohne Zuhilfenahme von Zahlungskonten übermittelt werden. Wie oben bereits erläutert, handelt es sich bei einem Zahlungskonto um ein auf den Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer lautendes und der Ausführung von Zahlungsvorgängen

___________ 103) Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 2b ZAG, siehe näher in Rn. 26.

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dienendes Konto104). Erfolgt die Zahlung über ein solches Zahlungskonto, liegt kein Finanztransfergeschäft, sondern ein Zahlungsgeschäft (z. B. die Übermittlung von Geldbeträgen durch Überweisung) vor. (2) Entgegennahme eines Geldbetrags Voraussetzung ist, dass der Dienstleister einen Geldbetrag vom Zahler ent- 57 gegen nimmt. Unter „Geldbetrag“ versteht das ZAG an dieser Stelle jedoch nicht nur Bargeld. Ebenso kann dem Dienstleister ein Geldbetrag durch Überweisung (auf ein Sammelkonto des Dienstleisters), Scheck, electronic cash, Einzugsermächtigung o. Ä. übergeben werden105). Auch die Verrechnung einer Forderung, die der Zahlungsdienstnutzer gegen den Dienstleister hat, ist möglich. (3) Entgegennahme des Geldbetrags ausschließlich zur Übermittlung an den Zahlungsempfänger Der Geldbetrag muss vom Dienstleister ausschließlich zum Zwecke der Über- 58 mittlung an einen Zahlungsempfänger entgegen genommen werden. Die Entgegennahme von Geldbeträgen aus sonstigen Gründen, deren Ziele gerade nicht die Übermittlung sind, fällt somit nicht unter den Tatbestand des Finanztransfergeschäfts. Eine tatsächliche Auszahlung des Geldbetrags an den Zahlungsempfänger ist 59 aber nicht in jedem Fall erforderlich. So ist der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts z. B. nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Dienstleister von einer Aufrechnungsmöglichkeit, die ihm aus einem anderen Rechtsgeschäft gegen den Zahlungsempfänger zusteht, Gebrauch macht106). (4) Tatsächlicher Geldfluss oder Verrechnung Der Finanztransfer kann durch einen tatsächlichen Geldfluss oder durch 60 Verrechnung ausgeführt werden. Entscheidend ist stets das wirtschaftliche Ergebnis, d. h. die Möglichkeit für den Zahlungsempfänger über den Geldbetrag verfügen zu können. Ein tatsächlicher Geldfluss liegt vor, wenn Bargeld überbracht oder Buchgeld mit Hilfe eines eigenen Sammelkontos des Dienstleisters bei einem anderen Zahlungsdienstleister weitergeleitet wird. Ein tatsächlicher Geldfluss ist aber eben dann nicht von Nöten, wenn im Rahmen

___________ 104) Vgl. die Legaldefinition des Zahlungskontos in § 1 Abs. 3 ZAG; siehe näher zum Zahlungskonto in Rn. 9. 105) Vgl. entsprechend in BT-Drs. 16/11613, S. 35. 106) Siehe auch das Merkblatt zum ZAG unter 2.f.

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eines zwischen zwei Dienstleistern bestehenden Anweisungsverhältnisses wechselseitige Forderungen verrechnet werden107). bb) Übermittlung an den im Namen des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister (Alt. 2) 61 Grundsätzlich gilt für den Tatbestand der Alt. 2 das zur Alt. 1 Gesagte. Einziger Unterschied ist, dass der entgegengenommene Geldbetrag vom Dienstleister nicht an den Zahlungsempfänger in Person, sondern an einen Zahlungsdienstleister übermittelt wird, der im Namen des Zahlungsempfängers tätig ist (z. B. durch Übermittlung an einen Zahlungsdienstleister, der ein Konto108) des Zahlungsempfängers führt). cc) Verfügbar machen eines Geldbetrags (Alt. 3) 62 Die Alt. 3 des Tatbestands des Finanztransfergeschäfts ist erfüllt, wenn der Dienstleister einen Geldbetrag im Namen des Zahlungsempfängers entgegen nimmt und dem Zahlungsempfänger verfügbar macht. 63 Handelt im Rahmen der Alt. 1 und 2 der Dienstleister im Auftrag des Zahlers, so wird bei Alt. 3 der Dienstleister „im Namen“ und damit in der Regel auch im Auftrag des Zahlungsempfängers tätig. Der Dienstleister steht also nicht „im Lager“ des Zahlers, sondern in dem des Zahlungsempfängers. Ein Beispiel dafür ist der Einzug von Forderungen durch einen Dritten (den Dienstleister) im Namen des Gläubigers mit anschließender Weiterleitung der erlangten Geldbeträge an den Gläubiger109). 64 Im Übrigen gilt für den Tatbestand der Alt. 3 grundsätzlich das zur Alt. 1 Gesagte. dd) Praxisbeispiele 65 Das Finanztransfergeschäft betreiben in erster Linie die klassischen „money remittance agencies“ wie Western Union oder MoneyGram. ___________ 107) Dies geschieht z. B. dann, wenn ein Dienstleister einen mit ihm kooperierenden Dienstleister am Auszahlungsort anweist, den zu übermittelnden Betrag zulasten seines eigenen Vermögens an den Zahlungsempfänger auszuzahlen. Die Belastung, die der Dienstleister am Zielort durch die Auszahlung erfahren hat, wird dann z. B. dadurch ausgeglichen, dass ein entsprechender Finanztransfer in umgekehrter Richtung durchgeführt wird; sog. „System der zwei Töpfe“, im arabischen Raum „Hawala“-System genannt, vgl. Reimer in Rechtsfragen zum Finanztransfergeschäft, S. 29. 108) Dieses Konto kann als Zahlungskonto geführt werden. Voraussetzung des Finanztransfergeschäfts ist lediglich, dass der Dienstleister, der das Finanztransfergeschäft erbringt, weder für den Zahler noch für den Zahlungsempfänger ein Zahlungskonto führt. 109) Beachte hier aber weiter unten die Einordnung von Inkassounternehmen (Rn. 71) und die Abgrenzung zum Factoring (Rn. 75 ff.).

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Erfasst sind jedoch z. B. auch Dienste, bei denen der Dienstleister für Ein- 66 zelhändler oder Internetshops die anfallenden Lastschriften oder Zahlungen über eigene Sammelkonten, die bei anderen Zahlungsdienstleistern geführt werden, einzieht und die eingezogenen Gelder im Anschluss an die Händler übermittelt. Gleiches soll für sog. Essensvermittlungsportale gelten, die die Bezahlung der Essenbesteller zunächst entgegennehmen und an die Gastronomen weiterleiten110). Auch die für Mitte 2012 geplante neue Form der Zahlungsabwicklung der 67 Internetauktionsplattform „Ebay“, im Rahmen derer Käufer das Geld für ersteigerte oder gekaufte Artikel nicht mehr direkt an den Händler, sondern zunächst an „Ebay“ bezahlen sollten, wurde von der BaFin als Finanztransfergeschäft eingeordnet111). In einigen EU-Mitgliedsstaaten (z. B. Polen) bieten Supermärkte, Groß- und 68 Einzelhändler ihren Kunden an, Bargeld der Kunden entgegenzunehmen und zur Bezahlung von Rechnungen an z. B. Versorgungsunternehmen weiterzuleiten. Auch eine solche Dienstleistung stellt ein Finanztransfergeschäft dar112). Der weite Tatbestand des Finanztransfergeschäfts führt dazu, dass z. B. sämt- 69 liche Treuhänder sich die Frage stellen müssen, ob sie durch die Entgegennahme und Weiterleitung von Geldbeträgen regulierungspflichtige Dienstleistungen erbringen.113) Nach Ansicht der BaFin stellen Zahlungen, die als Nebendienstleistung im 70 Zusammenhang mit Lohnabrechnungen durch einen Steuerberater erbracht werden, keine Finanztransferdienste i. S. des ZAG dar, auch wenn zu diesem Zweck ein sog. Anderkonto verwendet wird oder der Steuerberater vom Mandanten eine Kontovollmacht eingeräumt bekommt114). Wie sich die Rechtslage für sonstige freie Berufe gestaltet, ist unklar. Jedenfalls gibt es keine dem ___________ 110) Vgl. zum Internetportal „Lieferheld“ das Urteil des LG Köln vom 29.9.2011 (Az.: 81 O 91/11); u. E. hätte es hinsichtlich der Frage, ob aus Erwägungsgrund 6 der Zahlungsdiensterichtlinie ein allgemeines „Nebendienstleistungsprivileg“ hergeleitet werden kann, einer genaueren Prüfung bedurft, siehe näher in Rn. 167 ff. 111) „Ebay“ musste den Start dieser alternativen Zahlungsabwicklung verschieben, um zunächst, wie von der BaFin verlangt, eine Erlaubnis als Zahlungsinstitut nach § 8 Abs. 1 ZAG zu beantragen, vgl. Handelsblatt vom 5. Juni 2012 „Ebay verschiebt neue Zahlungsabwicklung“. Bis zum heutigen Tage ist diese neue Art der Zahlungsabwicklung noch nicht angelaufen, Stand 11.02.2014. 112) Vgl. Erwägungsgrund 7 der Zahlungsdiensterichtlinie 2007/64/EG. 113) Ein Einschreiten der BaFin gegen Treuhänder (wobei u. E. im Falle von sog. Mittelverwendungstreuhändern der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts schon gar nicht erfüllt ist, da hier die Geldbeträge nicht „ausschließlich“ zur Übermittlung entgegengenommen werden) kann einem teilweisen Berufsverbot gleichkommen und wäre dann unter Umständen ein Verstoß gegen das Übermaßverbot; zum Übermaßverbot in Bezug auf das Kreditgeschäft siehe auch Schwennicke in WM, 2010, 542, 549. 114) Vgl. das Schreiben der BaFin vom 20.9.2010 (GZ: GW 3-QF 5100-2010/0036); siehe zudem Linner/Frey in DStR 2010, 1153 sowie Ruppert in DStR 2010, 2053 und Feiter in NWB 2010, 2466.

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Fall der Steuerberater entsprechende Verlautbarung der BaFin. Eine Gleichbehandlung zwischen Steuerberater und sonstigen freien Berufen in vergleichbaren Fällen erscheint jedoch schon von Verfassungs wegen (Art. 3 GG) geboten. 71 Auch Inkassounternehmen erfüllen gemäß der BaFin nicht den Tatbestand des Finanztransfergeschäfts. Die typische Tätigkeit eines Inkassounternehmens besteht zwar darin, Forderungen geltend zu machen, um anschließend die eingezogenen Gelder an den Forderungsinhaber weiterzuleiten. Andererseits steht explizit in der Gesetzesbegründung zum ZAG, dass solche (Inkasso)Tätigkeiten aus der Fallgruppe des Finanztransfergeschäfts herausfallen, mit denen Forderungen im Rahmen einer ausgelagerten Debitorenbuchhaltung oder i. S. einer Inkassobeitreibung eingezogen werden115). Diese, lediglich in der Gesetzesbegründung zu findende, Einschränkung wird von der BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG aufgegriffen. Die BaFin definiert dabei das Führen einer ausgelagerten Debitorenbuchhaltung als das „Vereinnahmen, Verbuchen und Weiterleiten von Zahlungseingängen unter Einbindung in das Rechnungswesen des Auftraggebers, ggf. jedoch auch die Erstellung der Rechnung für Debitoren“116). Unter Inkassobeitreibung versteht die BaFin „Mahn- und Vollstreckungsaktivitäten sowie die gerichtliche Geltendmachung von Forderungen“117). Das vorab Gesagte zugrunde gelegt, unterfallen aber jedenfalls alle Inkassounternehmen dem ZAG, die z. B. den Tatbestand des Finanztransfergeschäfts erfüllen und nicht unter die von der BaFin vorgegebenen Definitionen einer ausgelagerten Debitorenbuchhaltung oder Inkassobeitreibung fallen118). 72 Ebenfalls nur aus der Gesetzesbegründung zum ZAG zu entnehmen ist, dass der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts auch nicht die sog. Nachnahmezahlungen im Versandverkauf erfasst, bei denen ein Paketzusteller bei dem Abnehmer den für die gelieferte Ware zu zahlenden Betrag in bar entgegennimmt und die gesammelten Geldbeträge an den Lieferanten der Waren weiterleitet119). ___________ 115) 116) 117) 118)

Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 35 und BT-Drs. 16/12487, S. 4. Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.f. Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.f. Gemäß dem Beschluss des VG Frankfurt vom 5.10.2012 (Az.: 9 L 2833/12.F) liegt keine Inkassobeitreibung i. S. d. Merkblatts zum ZAG vor, wenn sich ein Unternehmen lediglich auf die Versendung von Mahnungen beschränkt. Zu beachten ist vor allem, dass dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG eine einschränkende Auslegung für Inkassounternehmen nicht zu entnehmen ist. Zwar hat sich die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG der durch den Gesetzgeber in seiner Entwurfsbegründung zum ZAG (vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 35) vorgegebenen einschränkenden Auslegung hinsichtlich der Inkassounternehmen angeschlossen; dies muss jedoch nicht für, z. B. im Rahmen einer Klage wegen unlauteren Wettbewerbs, angerufene Zivilgerichte gelten. Auch das VG Frankfurt hat sich in letztgenanntem Beschluss im Zusammenhang mit Inkassounternehmen dahingehend geäußert, dass die Entwurfsbegründung zum ZAG des deutschen Gesetzgebers die Begriffsbestimmungen des ZAG nicht ändern könne, da nationale Abweichungen der Begrifflichkeiten des ZAG von denjenigen der Zahlungsdiensterichtlinie gem. Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie unstatthaft seien. 119) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 35; i. Ü. gilt das in Fn. 118 zur Einschränkung der Begrifflichkeiten des ZAG durch den deutschen Gesetzgeber Gesagte.

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I. Die Erbringung von Zahlungsdiensten

Der reine Bargeldtransport erfüllt zwar den Tatbestand des Finanztransfer- 73 geschäfts. Der gewerbsmäßige Transport von Banknoten und Münzen einschließlich ihrer Entgegennahme, Bearbeitung und Übergabe ist jedoch gemäß der Ausnahme nach § 1 Abs. 10 Nr. 3 ZAG kein Zahlungsdienst120). Kein reiner Bargeldtransport im Sinne der Ausnahme ist aber der Transport von Geldbeträgen in bar (z. B. durch ein im Linienverkehr eingesetztes Busunternehmen zwischen Deutschland und einem Drittstaat), bei dem ein vom Auftraggeber übergebener Geldbetrag in gleicher Höhe am Zielort einem bestimmten Zahlungsempfänger verfügbar gemacht werden soll. Hier bleibt es bei der Einordnung als Finanztransfergeschäft. Schließlich ist auch das sog. Zahlscheingeschäft kein Finanztransfergeschäft, 74 bei dem ein Zahlungsdienstleister Bargeld eines Nichtkunden mit der Weisung entgegen nimmt, den Geldbetrag an einen Dritten Zahlungsdienstleister, der ein Konto für den Zahlungsempfänger führt, weiterzuleiten121). Vielmehr wird durch die Annahme des Geldbetrags und die anschließende Übermittlung das Einzahlungsgeschäft122) und gegebenenfalls das Zahlungsgeschäft123) erbracht. ee) Abgrenzung zum Factoring Factoring (ob nun als echtes124) oder unechtes125) Factoring ausgestaltet) liegt 75 vor, wenn ein Unternehmen von einem anderen Unternehmen laufend Forderungen gegen einen Dritten/Schuldner auf der Grundlage von Rahmenverträgen zu Finanzierungszwecken ankauft126). So liegt also schon dann kein Factoring vor, wenn eine Forderungseinziehung ohne vorangestellten Forderungskauf, ohne Rahmenvertrag127) oder ohne Finanzierungszweck erfolgt. ___________ 120) Siehe näher zur Ausnahme nach § 1 Abs. 10 Nr. 3 ZAG in Rn. 91 ff. 121) Vgl. Schäfer in B/F/S-M, 3. Auflage, § 1 Rn. 140, zudem das Schreiben des BaKred vom 4. Juni 1998 (Geschäftsnummer: Z 5 C 660). 122) Einzahlungsgeschäft i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 ZAG, siehe näher in Rn. 12 f. 123) Zahlungsgeschäft i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 2b ZAG, siehe näher in Rn. 26. 124) Beim sog. „echten Factoring“ übernimmt der Unternehmer, dem die Forderung abgetreten wurde, das Ausfallrisiko beim Schuldner. Dem Unternehmer bleibt damit keine Möglichkeit des Rückgriffs auf den Abtretenden. Zivilrechtlich liegt nach der Rspr. ein Forderungskauf verbunden mit einer Geschäftsbesorgung vor, vgl. BGHZ 69, 254, 257; BGHZ 72, 15, 20; übersichtliche Darstellung von Schwennicke in S/A, § 1 KWG Rn. 138. 125) Beim sog. „unechten Factoring“ verbleibt (in Abgrenzung zum „echten Factoring“) das Ausfallrisiko der Forderung beim Abtretenden, so dass dem Forderungskäufer gegen den Abtretenden die Möglichkeit des Rückgriffs bleibt. Zivilrechtlich liegt dabei nach der Rspr. ein Kreditgeschäft (Darlehensvertrag) gegen Sicherungsabtretung der Forderung vor, vgl. BGHZ 82, 50, 61; übersichtliche Darstellung von Schwennicke in S/A, § 1 KWG Rn. 138. 126) Vgl. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 KWG; siehe näher zu den Voraussetzungen Schäfer in B/F/S-M, § 1 Rn. 150a, zudem Rossbach in K/W, Rn. 11.301 ff. 127) Der Tatbestand des § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 KWG lässt offen, wer genau Partei des Rahmenvertrags sein soll, so dass von § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 KWG laut BaFin auch das sog. „Reservefactoring“ erfasst wird, vgl. das Merkblatt zum Factoring unter Punkt IV; Zweckgesellschaften i. S. d. § 1 Abs. 26 KWG kaufen Forderungen typischerweise nicht laufend aufgrund von Rahmenverträgen an, selbst wenn revolvierende ABS (Asset Backed Securities)-Transaktionen getätigt werden, vgl. hierzu BT-Drs. 16/11108, S. 55.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG

(1) Der Finanzierungszweck 76 Abgrenzungsprobleme bestehen vor allem bei der Frage, wann ein Ankauf zu Finanzierungszwecken vorliegt. Von einem Finanzierungszweck ist jedenfalls immer beim unechten Factoring auszugehen, d. h. wenn der Verkäufer der Forderung, ob diese nun bereits fällig128) ist oder noch nicht, das Delkredererisiko trägt129). Denn hier beruht die Gutschrift des Forderungskäufers an den Forderungsverkäufer über den Wert der verkauften Forderung auf einem Kreditgeschäft gegen Sicherungsabtretung der einzuziehenden Forderung130). Durch das Vorliegen eines Kreditgeschäfts ist das Vorliegen einer Finanzierungsfunktion indiziert. 77 Dagegen entfällt beim sog. „Fälligkeitsfactoring“ die Finanzierungsfunktion, wenn beim Verkauf fälliger Forderungen der Käufer das Delkredererisiko übernimmt. Hier liegt zivilrechtlich ein Kaufvertrag131) vor. Laut BaFin kann es daher nicht gerechtfertigt sein, ein solches Factoring unter die Finanzaufsicht zu stellen132). Ebenso fehle der Finanzierungszweck beim Verkauf noch nicht fälliger Forderungen, wenn der Kaufpreis für die Forderung erst mit oder nach Fälligkeit der verkauften Forderung fällig wird133). 78 Unsicherer wird die Einordnung, je weiter sich der Schwerpunkt von einer Finanzierung Richtung Zahlungsabwicklung verschiebt. So liegt nach Ansicht der BaFin ein Finanzierungszweck „häufig“ nicht vor, wenn an dessen Stelle eine Dienstleistung zur Zahlungsabwicklung tritt134). Von einer solchen Dienstleistung ist u. E. dann auszugehen, wenn trotz Forderungsverkaufs das Entgelt (bzw. die Gutschrift) erst dann fällig ist135), wenn der Forderungskäufer die Forderung erfolgreich beim Schuldner eingezogen hat136).

___________ 128) Das Merkblatt zum Factoring stellt unter Punkt III.3 klar, dass in dieser Konstellation ein Finanzierungszweck auch bei Verkauf bereits fälliger Forderungen vorliegen soll. 129) Vgl. Schwennicke in S/A, § 1 KWG Rn. 143. 130) Vgl. BGHZ 82, 50, 61; Schwennicke in S/A, § 1 KWG Rn. 138. 131) I. S. d. §§ 433 ff. BGB. 132) Dies soll sowohl bei „Ankauf“ von Rücklastschriften als auch beim sog. „Mietfactoring“ gelten, vgl. das Merkblatt zum Factoring unter Punkt III.3 u. IV. 133) Vgl. das Merkblatt zum Factoring unter Punkt III.3. 134) Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.f; dem folgend Schwennicke in S/A, § 1 ZAG Rn. 60. 135) Im Fall von (echtem oder unechtem) Factoring wird der Wert der verkauften Forderung dem Verkäufer i. d. R. vor Einziehung der Forderung (durch den Käufer) vom Käufer übermittelt. 136) So auch die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.f.

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I. Die Erbringung von Zahlungsdiensten

(2) Keine Behandlung des unechten Factorings als Kreditgeschäft Das unechte Factoring ist zivilrechtlich als Kreditgeschäft einzuordnen137), 79 wird in der Verwaltungswirklichkeit jedoch nicht als solches behandelt. Dem im KWG geltenden Vorrang der Bankgeschäfte gegenüber Finanzdienstleistungen138) zum Trotz, stellt auch das unechte Factoring ein Factoring i. S. des KWG dar139), dies jedoch nur, wenn auch alle drei Factoringvoraussetzungen140) vorliegen141). Ansonsten bliebe es laut BaFin bei der Einordnung als gemäß dem KWG regulierungspflichtiges Kreditgeschäft142). (3) Bestimmung der Lizenz Bei Forderungseinzug kommt das Vorliegen des Factoringgeschäfts, des Kre- 80 ditgeschäfts oder des Finanztransfergeschäfts in Betracht. Welcher der drei Tatbestände vorliegt, hängt von den konkreten vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Beteiligten ab. So wird z. B. regelmäßig das Finanztransfergeschäft erbracht, wenn eine Forderung unter der Vereinbarung angekauft wird, dass der Kaufpreis für die verkaufte Forderung erst dann durch den Käufer an den Verkäufer gezahlt wird, wenn die Forderung beim Forderungsschuldner durch den Käufer erfolgreich eingezogen worden ist143). Entscheidend ist die richtige Einordnung als Kreditgeschäft, Factoring oder 81 Finanztransfergeschäft für die Beantragung der entsprechenden Erlaubnis, d. h. entweder eine solche nach § 32 Abs. 1 KWG (Banklizenz bzw. Factoringlizenz) oder nach § 8 Abs. 1 ZAG144). Als Hilfestellung zur Bestimmung der richtigen Lizenz dient Abb. 4:

___________ 137) Siehe Fn. 125. 138) Ein Vorrang ergibt sich aus § 1 Abs. 1a S. 1 KWG. 139) Und dies obwohl der Veräußerer von Geldforderungen beim unechten Factoring an anderer Stelle im KWG als Kreditnehmer bezeichnet wird, vgl. § 19 Abs. 5 KWG. 140) 1. laufender Forderungsankauf, 2. auf Grundlage von Rahmenverträgen, 3. mit Finanzierungsfunktion. 141) Vgl. die BaFin in ihrem Merkblatt zum Factoring unter Punkt III.3 u. Punkt V. 142) Hierzu a. A. von Schwennicke mit überzeugendem Argument in S/A, § 1 KWG Rn. 144. 143) Der Käufer nimmt den Geldbetrag des Forderungsschuldners ausschließlich zur Weiterleitung an den Verkäufer entgegen und erfüllt damit den Tatbestand des Finanztransfergeschäfts; dass der Forderungskäufer dabei eine eigene Forderung einzieht, steht laut BaFin dem Vorliegen des Finanztransfergeschäfts nicht entgegen, vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.f. 144) Der Vollständigkeit halber sei hier erwähnt, dass Zahlungsdienste auch mit einer Erlaubnis zum Betreiben des E-Geld-Geschäfts gem. § 8a Abs. 1 ZAG erbracht werden können, vgl. § 8a Abs. 2 Nr. 1 ZAG.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG Abb. 4: Erforderliche Lizenzen bei Forderungseinzug

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I. Die Erbringung von Zahlungsdiensten

Der entgeltliche Erwerb von Geldforderungen als Finanzunternehmen i. S. 82 des § 1 Abs. 3 Nr. 2 KWG bedarf keiner aufsichtsrechtlichen Erlaubnis. Sofern neben der Erbringung von Zahlungsdiensten auch das Factoringgeschäft betrieben werden soll, ist eine Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 ZAG ausreichend145). 2. Bereichsausnahmen gemäß § 1 Abs. 10 ZAG In § 1 Abs. 10 ZAG sind in Form eines Negativkatalogs Tatbestände aufge- 83 führt, die keine Zahlungsdienste begründen. Zu beachten ist, dass zur Anwendung eines Ausnahmetatbestands mitunter die Eigenschaft als reguliertes Unternehmen (z. B. reguliertes Zahlungsinstitut oder regulierter Agent) vorausgesetzt wird. Die Ausnahmetatbestände begrenzen daher teilweise lediglich den sachlichen Rahmen für die laufende Aufsicht, nicht jedoch den Kreis der Unternehmen, die grundsätzlich einer Erlaubnispflicht nach dem ZAG unterliegen146). a) Unmittelbare Bargeldzahlungen (Nr. 1) Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge, die ohne zwischengeschaltete 84 Stellen ausschließlich als unmittelbare Bargeldzahlung vom Zahler an den Zahlungsempfänger erfolgen. Beispielhaft kann hier die Barzahlung des Käufers an den Verkäufer nach Abschluss eines Kaufvertrags genannt werden. b) Zahlungsvorgänge über einen Handelsvertreter oder Zentralregulierer (Nr. 2) Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge zwischen Zahler und Zahlungs- 85 empfänger über einen Handelsvertreter oder Zentralregulierer, die jeweils befugt sind, den Verkauf oder Kauf von Waren oder Dienstleistungen (sog. Grundgeschäft) im Namen des Zahlers oder des Zahlungsempfängers auszuhandeln oder abzuschließen. aa) Von Handelsvertretern und Zentralregulierern typischerweise erbrachte Tätigkeiten und damit verbundene Zahlungsdienste Neben der Vermittlung von Geschäften für andere Unternehmer, ist die Ent- 86 gegennahme von Geldbeträgen (z. B. dem Kaufpreis) mit entsprechender Weiterleitung an den Zahlungsempfänger (in der Regel der Verkäufer) typische Tätigkeit eines Handelsvertreters. Damit erfüllt der Handelsvertreter regelmäßig die Tatbestandsmerkmale des Finanztransfergeschäfts147).

___________ 145) Vgl. § 32 Abs. 6 KWG. 146) So z. B. § 1 Abs. 10 Nr. 12 ZAG (Zahlungsvorgänge unter Zahlungsdienstleistern), siehe näher in Rn. 141 ff. 147) Siehe näher zum Finanztransfergeschäft in Rn. 53 ff.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG

87 Die grundsätzliche Aufgabe des Zentralregulierers besteht darin, die Bezahlung von Lieferantenrechnungen für Unternehmen eines bestimmten Verbunds (sog. Verbundunternehmen) in einer Summe vorzunehmen und die Forderungen im Anschluss bei den einzelnen Verbundunternehmen beizutreiben148). Der Gesetzgeber geht in seiner Gesetzesbegründung zum ZAG davon aus, dass der „zahlungsregulierende Teil“ der durch den Zentralregulierer erbrachten Dienstleistung als Zahlungsdienst i. S. des § 1 Abs. 2 ZAG einzustufen ist149). Im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Zentralregulierers kommen laut BaFin i. Ü. die Erfüllung der Tatbestände des Kreditgeschäfts150) (soweit sämtliche Voraussetzungen eines Darlehens151) vorliegen152)) sowie des Garantiegeschäfts153) in Betracht. bb) Voraussetzungen der Bereichsausnahme 88 Die durch Handelsvertreter oder Zentralregulierer erbrachten Dienste stellen aufgrund der hier erläuterten Bereichsausnahme keine Zahlungsdienste dar. 89 Voraussetzung ist jedoch ein „Aushandeln“ oder „Abschluss“ eines Grundgeschäfts154). Beides sind typische Aufgabenbereiche des Handelsvertreters. Anders verhält es sich bei der Tätigkeit des Zentralregulierers, der in erster Linie die gebündelte Zahlung von Lieferantenrechnungen zur Aufgabe hat. Um in den Anwendungsbereich der hier in Frage stehenden Bereichsausnahme zu fallen, muss der Zentralregulierer also sein Geschäftsmodell entsprechend anpassen155). Nach der Gesetzesbegründung zum ZAG muss der Zentralregulierer dabei nicht jede einzelne Kondition selbst aushandeln. Ver-

___________ 148) Vgl. zur Zentralregulierung Kutscher-Puis in M/S/H/F, § 35 Rn. 64 f. 149) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 33, 37. Ein konkreter Zahlungsdienst wird in der Gesetzesbegründung nicht benannt. In Frage kommt aber die Erbringung des Finanztransfergeschäfts, wenn der Zentralregulierer die Bezahlung der Lieferanten mit Geldern vornimmt, die ihm im Voraus von den Verbundunternehmen zu diesem Zweck übermittelt wurden. 150) Kreditgeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 KWG; der Zentralregulierer fällt unter die Fallgruppe „Vorschüsse auf Zahlungspflichten Dritter“; möglich ist eine Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG, vgl. das Merkblatt zum Kreditgeschäft unter Punkt 1.6. 151) Darlehen i. S. d. §§ 488 ff. BGB. 152) Ansonsten handelt es sich schlicht um eine Geschäftsbesorgung durch den Zentralregulierer zugunsten der Verbundunternehmen. 153) Garantiegeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 KWG, soweit der Zentralregulierer gegenüber den Lieferanten das Ausfallrisiko der Verbundunternehmen übernimmt. 154) Wird das Grundgeschäft von einem Handelsvertreter oder Zentralregulierer ausgehandelt und/oder abgeschlossen, so führt dies dazu, dass der Handelsvertreter oder Zentralregulierer derart in die rechtlichen Vorgänge des Grundgeschäfts eingebunden ist, dass er nicht mehr als Dritter (der Zahlungsdienste erbringt) angesehen werden kann, so richtig die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.b. 155) So auch der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zum ZAG, vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 33.

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I. Die Erbringung von Zahlungsdiensten

handlungsspielräume können durchaus bei den Verbundunternehmen verbleiben156). cc) Private Währungen Die Übermittlung von „privaten Währungen“, mit denen Dienstleistungen 90 oder Lieferungen von Waren in Tauschringen oder Barter-Clubs verrechnet oder mit denen Leistungen in virtuellen Computerwelten wie „Second Life“ vergütet werden, fällt grundsätzlich nicht unter den Anwendungsbereich des ZAG157). Die Vorschriften des ZAG finden aber selbstverständlich dann Anwendung, wenn z. B. bei Eintritt in oder Austritt aus dem Ring eine Abrechnung in einem gesetzlichen Zahlungsmittel steht. In Frage kommt dann jedoch laut Gesetzesbegründung zum ZAG für den Fall von Tauschringen oder sog. Barter-Clubs die Anwendung der Bereichsausnahme der Nr. 2. Hierzu müssen benannte alternative Zahlungswelten, wie auch bei den Zentralregulierern der Fall, ihre Geschäftsmodelle gegebenenfalls an die Anforderungen der Bereichsausnahme anpassen158). Die Anwendbarkeit hängt somit vom Einzelfall ab. c) Wertdienstleister (Nr. 3) Kein Zahlungsdienst ist der gewerbsmäßige Transport von Banknoten und 91 Münzen einschließlich ihrer Entgegennahme, Bearbeitung und Übergabe. aa) Umfang der Bereichsausnahme Von der Bereichsausnahme erfasst ist zum einen die physische Entgegen- 92 nahme von Bargeld eines Kunden, der anschließende Transport sowie die Übergabe des Bargeldes an den Zahlungsempfänger oder an eine von diesem bestimmten Stelle (z. B. ein Zahlungsdienstleister des Kunden oder die Deutsche Bundesbank)159). Ein Wertdienstleister, der für einen Auftraggeber (z. B. ein Einzelhandelsunternehmen) Bargeld zur nächsten Bankfiliale bringt, damit es dort dem Konto des Auftraggebers gutgeschrieben wird, erfüllt mit dieser Tätigkeit zwar die Tatbestandsmerkmale des Einzahlungs-160) und Finanztransfergeschäfts161), erbringt jedoch aufgrund der Bereichsausnahme keinen Zahlungsdienst. Ebenso zu bewerten ist laut BaFin die Weiterleitung von Einzahlungsgegenwerten aus der Bargeldentsorgung auf ein Konto des jeweiligen Kunden des Wertdienstleisters sowohl mit Hilfe des sog. Einzel-NiKo___________ 156) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 37; der Zentralregulierer könnte an dieser Stelle gut beraten sein, wenn er sich zum Handelsvertreter hin entwickelt. 157) Vgl. hierzu oben in Rn. 8. 158) Siehe hierzu BT-Drs. 16/11613, S. 33, 38. 159) Vgl. hierzu BT-Drs. 16/11613, S. 38. 160) Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 ZAG, siehe näher in Rn. 12 f. 161) Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG, siehe näher in Rn. 53 ff.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG

Einzahlungsverfahrens als auch des sog. Sammel-NiKo-Einzahlungsverfahrens (nicht kontengebundenes Einzahlungsverfahren bei der Deutschen Bundesbank)162). 93 Zum anderen erfasst die Bereichsausnahme die bankmäßige Bearbeitung der Banknoten und Münzen durch den Wertdienstleister. Hierzu zählt der Austausch von Geldern im Vorfeld einer (Sammel)Einzahlung bei der Deutschen Bundesbank. Es können also Münzen und Banknoten den zu entsorgenden Geldern entnommen und durch Eigengelder des Wertdienstleisters ersetzt werden („Münzgeldrecycling“)163). Ebenso gilt in der Verwaltungspraxis als „Bearbeitung“ eine – im Rahmen des durch die Deutsche Bundesbank vorgegebenen Umtauschs – erforderliche Aufstockung des von Münzen in Papiergeld umzutauschenden Betrags mit Eigengeldern des Wertdienstleisters in Höhe von maximal 4,99 €164). bb) Sonstige von Wertdienstleistern erbrachte, erlaubnispflichtige Dienstleistungen 94 Die Bereichsausnahme umfasst insgesamt nur einen Teil der typischen Geschäftsaktivitäten eines Wertdienstleisters. Alle Dienste, die über den oben beschriebenen Umfang der Bereichsausnahme hinausgehen, insbesondere wenn – als entscheidendes Abgrenzungskriterium – die Gelder nicht in bar übergeben165), sondern unter Zwischenschaltung eines bei einem dritten Zahlungsdienstleister geführten Kontos des Wertdienstleisters166) an die Kunden übermittelt werden, sind von der Bereichsausnahme nicht mehr erfasst. Je nach Tätigkeit des Wertdienstleisters kann dann als Zahlungsdienst das Einoder Auszahlungsgeschäft167), das Überweisungsgeschäft168) und/oder das Finanztransfergeschäft169) vorliegen170). Nicht unter die Bereichsausnahme fallen daher z. B. Wertdienstleister, die über eigene Konten Vorgänge im Zusammenhang mit dem Bargeldrecycling171) oder der sonstigen Bargeldentsor___________ 162) 163) 164) 165) 166) 167) 168) 169) 170) 171)

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Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.c. So auch die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.c. Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.c. Denn jedenfalls setzt die Bereichsausnahme die körperliche Entgegennahme und Übergabe der Gelder voraus. D. h. die Geldbeträge werden zunächst auf ein Konto des Wertdienstleisteres transferiert. Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG, siehe näher in Rn. 10 ff. Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 2b ZAG, siehe näher in Rn. 26. Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG, siehe näher in Rn. 53 ff. Vgl. entsprechend BT-Drs. 16/11613, S. 38. Mit Recycling ist hier die Einzahlung von nicht mehr einsatzfähigen Geldscheinen auf das Eigenkonto, sowie die Abwicklung der Einnahme von Gegenwerten für Bargeldlieferungen an Kunden und die Überweisung der Gegenwerte für Bargeldeinlieferungen durch Kunden über das eigene Konto gemeint, vgl. Findeisen in E/F/N, § 1 Fn. 430.

I. Die Erbringung von Zahlungsdiensten

gung oder Bargeldversorgung abwickeln. Für solche Tätigkeiten ist in der Konsequenz eine Erlaubnis gemäß § 8 Abs. 1 ZAG erforderlich172). d) Reverse Bargeldzahlungen – „Cash-Back“ (Nr. 4) Keine Zahlungsdienste sind Dienste, bei denen beim Erwerb von Waren oder 95 Dienstleistungen der Zahlungsempfänger (Geschäftsinhaber) dem Zahler (Kunde) Bargeld im Rahmen des Zahlungsvorgangs aushändigt, nachdem der Zahler den Zahlungsempfänger im unmittelbaren Zusammenhang mit der Ausführung des Zahlungsvorgangs ausdrücklich hierum gebeten hat. aa) Umfang der Bereichsausnahme Von dieser Bereichsausnahme sind Bargeldauszahlungen an der Ladenkasse 96 erfasst (sog. „Cash Back-Verfahren“; z. B. in sämtlichen REWE-Märkten möglich). Die Bargeldauszahlung ist stets mit einer unbaren Bezahlung (in der Regel EC-Kartenzahlung173)) verbunden. Hierbei bezahlt der Kunde den Wert der Ware oder Dienstleistung zuzüglich des Wertes des in bar ausgezahlten Betrags. Der Geschäftsinhaber erfüllt durch die Bargeldauszahlung die Tatbestandsmerkmale des Auszahlungsgeschäfts174). Aufgrund der Bereichsausnahme stellt diese Tätigkeit jedoch keinen Zahlungsdienst dar. bb) Erbringung des Kreditgeschäfts Die Bereichsausnahme der Nr. 4 gilt nur, soweit durch den Geschäftsinhaber 97 Zahlungsdienste erbracht werden. Ob der Geschäftsinhaber im Rahmen des „Cash Back-Verfahrens“ das Kreditgeschäft175) erbringt, hängt davon ab, ob die EC-Kartenzahlung mittels Eingabe der PIN oder Unterschrift erfolgt. Bei der EC-Kartenzahlung unter Verwendung der PIN, wird die Zahlung online autorisiert und durch das Kreditinstitut des Kunden garantiert. An dieser Stelle gewährt nicht der Geschäftsinhaber, sondern das Kreditinstitut des Kunden den Kredit176). Der Geschäftsinhaber benötigt dann keine Erlaubnis für das Betreiben des Kreditgeschäfts. Bei der EC-Kartenzahlung mit Unter___________ 172) Grundsätzlich werden Gelder, die über den Handel eingenommen wurden, an Kreditinstitute weitergereicht und von dort (oft unter Zwischenschaltung eines Wertdienstleisters) an die Deutsche Bundesbank zurückgegeben. Die Bundesbank prüft das Geld auf Echtheit und Unversehrtheit, bevor sie es auf dem gleichen Weg wieder in Umlauf gibt. Aufgrund des Rückzugs der Deutschen Bundesbank aus dem hier beschriebenen Bargeldkreislauf hat sich der Markt für ein privatwirtschaftliches Bargeldrecycling (vgl. Fn. 171) durch Wertdienstleister geöffnet. Hierzu ist jedoch eine Erlaubnis gem. § 8 Abs. 1 ZAG erforderlich, vgl. näher Fieseler in ZfgK 2011, 278. 173) In der Verwaltungspraxis ist es für die Anwendung von § 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG unerheblich, ob die EC-Kartenzahlung mittels PIN-Eingabe oder Unterschrift erfolgt, vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.d. 174) Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 ZAG, siehe näher in Rn. 14 f. 175) Kreditgeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG. 176) So auch Findeisen in E/F/N, § 1 Rn. 509.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG

schrift wird hingegen lediglich eine Lastschrifteinzugsermächtigung generiert, die der Kunde unterschreibt177). Eine Zahlungsgarantie wird hier vom Zahlungsdienstleister des Kunden nicht übernommen. Da im ZAG eine Kreditgewährung nur im Zusammenhang mit dem Zahlungsgeschäft178), dem Zahlungsauthentifizierungsgeschäft179) oder dem digitalisierten Zahlungsgeschäft180) möglich ist181), benötigt der Geschäftsinhaber an dieser Stelle eine Erlaubnis für das Betreiben des Kreditgeschäfts. In ihrem Merkblatt weist die BaFin auf die Möglichkeit einer Befreiung nach § 2 Abs. 4 KWG hin182). e) Geldwechselgeschäfte (Nr. 5) 98 Keine Zahlungsdienste sind Geldwechselgeschäfte, die in bar abgewickelt werden. Gemäß der Gesetzesbegründung zum ZAG erfasst die Bereichsausnahme das Geldwechseln (d. h. den Tausch von Bargeld in anderes Bargeld) und das Sortengeschäft183) (d. h. den Tausch von Bargeld in Bargeld einer anderen Währung)184). Bei der Vorschrift handelt es sich lediglich um eine klarstellende Regelung, da auch ohne diese Bereichsausnahme keiner der Zahlungsdienstetatbestände erfüllt wäre. Geldwechselgeschäfte, die unbar über Zahlungskonten laufen, können hingegen als Zahlungsdienste (in Gestalt des Ein- oder Auszahlungsgeschäfts) einzustufen sein185). Die Bereichsausnahme findet dann keine Anwendung, da diese ausdrücklich auf eine bare Abwicklung beschränkt ist. f) Schecks, Wechsel, Gutscheine, Reiseschecks und Postanweisungen (Nr. 6) 99 Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge, denen ein Scheck, Wechsel, Gutschein, Reisescheck oder eine Postanweisung zugrunde liegt, der/die auf den Zahlungsdienstleister gezogen ist und die Bereitstellung eines Geldbetrags an einen Zahlungsempfänger vorsieht. 100 Bei dieser Bereichsausnahme kommt es entscheidend darauf an, dass der Zahlungsvorgang mit einem der genannten Dokumente eingeleitet wird.

___________ 177) 178) 179) 180) 181) 182)

Elektronisches Lastschriftverfahren (ELV). Siehe näher in Rn. 32 ff. Siehe näher in Rn. 37 ff. Siehe näher in Rn. 46 ff. Vgl. § 2 Abs. 3 S. 1 ZAG. Vgl. die entsprechenden Ausführungen der BaFin im Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.d. 183) Das Sortengeschäft stellt jedoch eine Finanzdienstleistung gem. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 7 KWG dar. 184) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 38. 185) Vgl. hier den Wortlaut von Art. 3 lit. f der Zahlungsdiensterichtlinie.

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I. Die Erbringung von Zahlungsdiensten

aa) Bezogener Der Bezogene ist Adressat der Bereichsausnahme. Gemäß dem Wortlaut der 101 Bereichsausnahme muss der Bezogene des Dokuments ein Zahlungsdienstleister sein. Die Zahlungsdiensterichtlinie spricht jedoch von Dokumenten, die „auf einen Dienstleister186) oder eine andere Partei gezogen sind“. Eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung der Bereichsausnahme könnte daher zu einem erweiterten Anwendungsbereich der Bereichsausnahme führen, indem nicht nur Zahlungsdienstleister, sondern auch „andere Parteien“ Bezogene sein können187). Eine Verwaltungspraxis der BaFin hat sich diesbezüglich noch nicht herausgebildet. Zudem sei angemerkt, dass ein Scheck nur auf einen „Bankier“ gezogen wer- 102 den darf188). Unter den Begriff „Bankier“ sind auch Einlagenkreditinstitute i. S. des § 1 Abs. 3d S. 1 KWG zu fassen189), die gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 ZAG Zahlungsdienstleister sind. Nicht um einen „Bankier“ handelt es sich indes z. B. bei Zahlungsinstituten. Eine Anwendung der Bereichsausnahme im Zusammenhang mit Schecks kommt daher nur für Einlagenkreditinstitute in Frage. bb) Von der Bereichsausnahme umfasste Dokumente Um den Anwendungsbereich der Nr. 6 zu eröffnen, muss dem Zahlungsvor- 103 gang ein Scheck190), ein Wechsel191), ein Reisescheck, ein Gutschein oder eine Postanweisung i. S. der Definition des Weltpostvereins, jeweils in Papierform, zugrunde liegen. Was in diesem Zusammenhang genau unter einem Gutschein192) zu verstehen 104 ist, wird offen gelassen. Es kann daher auf den Begriff des „Gutscheins“ aus dem allgemeinen Sprachgebrauch verwiesen werden. ___________ 186) Vgl. Erwägungsgrund 6 der Zahlungsdiensterichtlinie; aus einem Abgleich mit der englischen („payment service provider“), französischen („prestataire de services de paiement“) und spanischen („proveedor de servicios de pago“) Sprachfassung ergibt sich, dass mit „Dienstleister“ „Zahlungsdienstleister“ gemeint sind. 187) So auch Schwennicke in S/A, § 1 ZAG Rn. 133; zu den Voraussetzungen einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung siehe näher in Rn. 168. 188) Vgl. Art. 3 S. 1 ScheckG. 189) Vgl. Baumbach/Hefermehl in B/H, Art. 54 ScheckG Rn. 3. 190) Scheck i. S. d. Scheckgesetzes (Gesetz vom 14.8.1933, RGBl. I S. 597; zuletzt geändert durch Artikel 154 des Gesetzes vom 19.4.2006, BGBl. I S. 866) oder ein vergleichbarer Scheck in Papierform nach dem Recht eines anderen EU- oder EWR-Mitgliedsstaates, soweit dieser Staat nicht ohnehin Vertragspartei des Genfer Abkommens über das einheitliche Scheckgesetz ist (Abkommen vom 19.3.1931, RGBl. 1933 II S. 537). 191) Wechsel i. S. d. Wechselgesetzes (Gesetz vom 21.6.1933, RGBl. I S. 399; zuletzt geändert durch Artikel 156 des Gesetzes vom 19.4.2006, BGBl. I S. 866) oder ein vergleichbarer Wechsel in Papierform nach dem Recht eines anderen EU- oder EWR-Mitgliedsstaats, soweit dieser Staat nicht ohnehin Vertragspartei des Genfer Abkommens über das einheitliche Wechselgesetz ist (Abkommen vom 7.6.1930, RGBl. 1933 II S. 377). 192) Rechtlich als „Kleines Inhaberpapier“ i. S. d. § 807 BGB zu werten, vgl. Habersack in M/K, § 807 Rn. 12.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG

105 Nach der Definition des Weltpostvereins193) ist die Postanweisung in zwei Formen möglich: Der Absender zahlt einen Betrag am Postschalter ein oder veranlasst die Abbuchung des Betrags von seinem Postgirokonto und verlangt die Barauszahlung des Betrags an den Empfänger. Alternativ zahlt der Absender einen Betrag am Postschalter ein und weist an, dass der Betrag auf das Postgirokonto des Empfängers oder auf andere Arten von bei den Verwaltungen geführten Konten überwiesen wird. Die „Postanweisung“ gibt es in Deutschland nicht mehr. Die Postbank bietet dafür gemeinsam mit Western Union den Service „Western Union Bargeldtransfer“ an. 106 Die BaFin vertritt die Auffassung, dass die Aufzählung der von der Bereichsausnahme erfassten Dokumente abschließend ist194). Eine Anwendung auf sonstige Dokumente soll daher grundsätzlich nicht möglich sein. In der Zahlungsdiensterichtlinie sind jedoch auch „Schuldscheine oder andere Instrumente“ als Dokumente benannt195). Dies würde, bei richtlinienkonformer Rechtsfortbildung, den Anwendungsbereich der Bereichsausnahme wiederum erweitern196). cc) Bereitstellung eines Geldbetrags an einen Zahlungsempfänger 107 Das Dokument muss die Bereitstellung eines Geldbetrags an einen Zahlungsempfänger vorsehen. Das Vorliegen dieser Voraussetzung ist beim Scheck, Wechsel, Reisescheck und bei der Postanweisung unproblematisch. Beim Gutschein hingegen erscheint der Anwendungsbereich der Bereichsausnahme begrenzt, da ein Gutschein in der Regel nicht, wie von der Bereichsausnahme vorausgesetzt, die Bereitstellung eines Geldbetrags an einen Zahlungsempfänger vorsieht197). Vielmehr ist ein Gutschein klassischerweise auf die Übergabe von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet. Denkbar ist ein Zahlungsvorgang aber dann, wenn der Aussteller bereit ist, die im Gutschein versprochene (Rest)Leistung aufgrund von Kulanz, Bestimmungen in AGB oder individueller Vereinbarung auch durch eine Auszahlung in bar oder Überweisung zu erbringen. Die Bereichsausnahme dürfte Unternehmen daher mehr Flexibilität bei der Ausgabe und Einlösung von Gut-

___________ 193) Vgl. Art. 2 Nr. 1 des Postzahlungsdienste-Übereinkommens vom 15.9.1999 (BGBl. II S. 1514), in Deutschland umgesetzt durch Gesetz vom 18.6.2002 (BGBl. II S. 1446). 194) Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.f sowie BT-Drs. 16/11613, S. 38. 195) Vgl. Erwägungsgrund 6 der Zahlungsdiensterichtlinie. 196) Vgl. hierzu auch Schwennicke in S/A, § 1 ZAG Rn. 134 sowie zu den Voraussetzungen einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung in Rn. 168. 197) Im Entwurf einer legislativen Entschließung des Europäischen Parlaments für die Zahlungsdiensterichtlinie (Az.: A6-0298/2006) ist von „Gutscheinen über erhebliche Beträge“ die Rede. Welche Art von Gutschein dabei jedoch gemeint ist, erschließt sich nicht. In Deutschland besteht nach allg. Meinung keine grundsätzliche Verpflichtung des Gutscheinausstellers zur Auszahlung des Wertes, vgl. hierzu Ahrens in BB 1996, 2477, 2479 sowie das Urteil vom AG Northeim vom 26.9.1988 (Az.: 3 C 460/88).

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I. Die Erbringung von Zahlungsdiensten

scheinen bringen und neue Geschäftsmodelle (bes. im Bereich der Kundenbindung) ermöglichen. g) Zahlungs- und Wertpapierabwicklungssysteme (Nr. 7) Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge, die innerhalb eines Zahlungs- 108 oder Wertpapierabwicklungssystems zwischen Zahlungsausgleichsagenten, zentralen Gegenparteien, Clearingstellen oder Zentralbanken und anderen Teilnehmern des Systems und Zahlungsdienstleistern abgewickelt werden. Privilegiert werden soll nur der Abrechnungsverkehr zwischen Dienstleistern, die bereits der Finanzaufsicht unterliegen. Unter die Nr. 7 fallen Zahlungssysteme zum Zwecke von Verarbeitung, Cle- 109 aring, Verrechnung und Abwicklung von Zahlungsvorgängen198). Solche Zahlungssysteme sind das Gironetz der Deutschen Bundesbank mit ihren Hauptverwaltungen und Filialen, das Gironetz der Sparkassen mit regionalen Landesbanken/Girozentralen und der DekaBank Deutsche Girozentrale in Frankfurt a. M., das Gironetz der Kreditgenossenschaften mit regionalen Zentralbanken und der DZ Bank in Frankfurt a. M., das Gironetz der Postbank AG und die unternehmensinternen Verrechnungsnetze der großen privaten Geschäftsbanken199). Erfasst sind auch die Vier-Parteien-Kreditsysteme (z. B. MasterCard und VISA) sowie Überweisungs- und Lastschriftsysteme (z. B. das SWIFT200)-Netz)201). Wertpapierabwicklungssysteme dienen der Abwicklung des Börsenhandels 110 und der Börsengeschäfte. Beispielsweise sind hier die Clearstream International S. A. und die EUREX Clearing AG zu nennen. Soweit der Issuing Processor und der Acquiring Processor im Rahmen des 111 Kartenzahlungsgeschäfts Zahlungsdienste erbringen, können diese Dienste unter die Bereichsausnahme fallen. Für die Frage nach einer Erlaubnispflicht spielt die Anwendbarkeit der Bereichsausnahme in der Praxis jedoch keine Rolle, da diese beiden Dienstleister ihre Tätigkeiten in der Regel im Rahmen einer Auslagerung erbringen. Die Bereichsausnahme gilt auch für von Kartenunternehmen (z. B. VISA oder 112 Mastercard) im Rahmen des Kartenzahlungsgeschäfts erbrachte Zahlungsdienste202).

___________ 198) Zahlungssysteme i. S. d. § 1 Abs. 6 ZAG. 199) Vgl. Mayen in S/B/L, § 46 Rn. 17; siehe zudem Schwennicke in S/A, § 1 ZAG Rn. 144 mit weiteren Beispielen. 200) Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication (S.W.I.F.T.). 201) Vgl. Erwägungsgrund 16 der Zahlungsdiensterichtlinie. 202) Siehe entsprechende Ausführungen in Rn. 44.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG

h) Zins- und Dividendenzahlungen (Nr. 8) 113 Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge im Zusammenhang mit der Bedienung von Wertpapieranlagen, die von den in der Bereichsausnahme der Nr. 7 genannten Unternehmen oder von Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten oder Kapitalverwaltungsgesellschaften im Rahmen ihrer Erlaubnis nach dem KWG, dem Investmentgesetz (InvG)203) oder dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) durchgeführt werden. aa) Bedienung von Wertpapieranlagen 114 Die Zahlungsvorgänge müssen im Zusammenhang mit der Bedienung von Wertpapieranlagen durchgeführt werden. Beispielsweise sind hier Auszahlungen von Dividenden und Erträgen oder sonstige Ausschüttungen oder Zahlungen im Zusammenhang mit der Einlösung oder Veräußerung der Anlagen zu nennen204). bb) Privilegierte Unternehmen 115 Unter die Bereichsausnahme fallen die nachstehenden Unternehmen, soweit sie im Zusammenhang mit der Bedienung von Wertpapieranlagen Zahlungsvorgänge durchführen: x

Sämtliche in der Bereichsausnahme der Nr. 7 genannte Unternehmen –

Zahlungsausgleichsagenten;

–

Zentrale Gegenparteien;

–

Clearingstellen;

–

Zentralbanken;

–

Andere Teilnehmer eines Zahlungs- oder Wertpapierabwicklungssystems;

–

Zahlungsdienstleister.

x

Kreditinstitute oder Finanzdienstleistungsinstitute im Rahmen der aufsichtsrechtlichen Erlaubnis gemäß dem KWG205).

x

Kapitalverwaltungsgesellschaften im Rahmen der aufsichtsrechtlichen Erlaubnis gemäß dem InvG206) oder KAGB207).

___________ 203) Das InvG wurde durch Art. 2a des Gesetzes vom 4.7.2013 (BGBl. I S. 1981) aufgehoben und durch Regelungen im neuen Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) ersetzt. Unternehmen, die über eine Erlaubnis gem. dem InvG verfügen, müssen bis zum 21.7.2014 eine entsprechende Erlaubnis gem. dem KAGB beantragen, vgl. die Übergangsvorschriften in §§ 343 ff. KAGB. 204) Vgl. Art. 3 lit. i Zahlungsdiensterichtlinie und BT-Drs. 16/11613, S. 39. 205) Erlaubnis gem. § 32 Abs. 1 KWG. 206) Erlaubnis gem. § 7 Abs. 1 InvG; beachte Fn. 203. 207) Erlaubnis gem. §§ 20 ff. KAGB.

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I. Die Erbringung von Zahlungsdiensten

i) Technische Infrastrukturdienstleistungen (Nr. 9) Keine Zahlungsdienste sind technische Dienstleistungen, die von technischen 116 Dienstleistern erbracht werden, die zwar zur Erbringung der Zahlungsdienste beitragen, jedoch zu keiner Zeit in den Besitz der zu übermittelnden Geldbeträge gelangen. aa) Technische Dienstleistungen Es handelt sich um Tätigkeiten, die den Betrieb eines Zahlungsdienstleisters 117 lediglich unterstützen und weder für den Zahlungsdienstnutzer noch für den Zahlungsdienstempfänger, sondern für einen Zahlungsdienstleister erbracht werden. Die Bereichsausnahme nennt abstrakt als technische Dienstleistungen die Ver- 118 arbeitung und Speicherung von Daten, vertrauensbildende Maßnahmen und Dienste zum Schutz der Privatsphäre, Nachrichten- und Instanzenauthentisierung, Bereitstellung von IT- und Kommunikationsnetzen sowie die Bereitstellung (d. h. Verkauf oder Vermietung) und Wartung der für Zahlungsdienste genutzten Endgeräte (z. B. electronic cash Terminals) und Einrichtungen208). Zu den technischen Dienstleistungen gehören aber auch die Übermittlung von Zahlungsdaten, die beleglose Weitergabe der verarbeiteten Daten durch Datenfernübermittlung oder die physische Übergabe von Datenträgern209). Beispiele sind Tätigkeiten von Service-Rechenzentren210), der Betrieb des 119 SWIFT-Nachrichtensystems211) oder Dienstleistungen durch die von der Deutschen Kreditwirtschaft212) zugelassenen technischen Netzbetreiber im electronic cash-System213). Unter die Bereichsausnahme fallen auch die Dienste des Issuing Processor 120 und des Acquiring Processor im Zusammenhang mit dem Zahlungskartenge___________ 208) Vgl. § 1 Abs. 10 Nr. 9 ZAG. 209) Vgl. Schwennicke in S/A, § 1 ZAG Rn. 148. 210) Service-Rechenzentren (wie z. B. TelecityGroup oder DATEV) dienen zur Vorbereitung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, indem z. B. Datenträger mit Lastschriften und Überweisungen erstellt und diese Datenträger körperlich oder per Datenfernübertragung an einen Zahlungsdienstleister bzw. dessen Zahlstelle übermittelt werden, vgl. Schwennicke in S/A, § 1 ZAG Rn. 150. 211) SWIFT ist ein Kommunikationssystem zwischen Banken mit dem Ziel der Abwicklung des internationalen Nachrichtenverkehrs im Zusammenhang mit internationalen Zahlungen, vgl. Karper in MAH Bank- und Kapitalmarktrecht, § 4 Rn. 108. 212) Früher Zentraler Kreditausschuss, seit 2011 umbenannt in Deutsche Kreditwirtschaft. 213) Ein solcher Netzbetreiber ist zuständig für die Bereitstellung von electronic cashTerminals, den Datentransport zwischen den Terminals und der zuständigen Stelle zum Zwecke der Autorisierung sowie für die technische Systemsicherheit, vgl. Nr. 1 und 3 des Vertrags über die Zulassung als Netzbetreiber im electronic cash-System der deutschen Kreditwirtschaft vom 11.3.2008.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG

schäft214). Für die Frage nach einer Erlaubnispflicht spielt die Anwendbarkeit der Bereichsausnahme in der Praxis jedoch keine Rolle, da diese beiden Dienstleister ihre Tätigkeiten in der Regel im Rahmen einer Auslagerung erbringen. bb) Kein Besitz an den zu übermittelnden Geldbeträgen 121 Um in den Anwendungsbereich der Ausnahme zu fallen, darf der technische Dienstleister zu keiner Zeit und in keiner Weise Besitz an den zu übermittelnden Geldbeträgen erlangen. Laut BaFin dürfen die Gelder weder über ein Konto laufen, das auf den Namen des technischen Dienstleisters lautet (Eigenkonto), noch über ein Fremdkonto, über das der technische Dienstleister eine Verfügungsbefugnis (mittels Kontovollmacht) hat215). Eine Verfügungsbefugnis über Konten sollte u. E. jedoch nur dann zum Ausschluss der Bereichsausnahme führen, wenn der Dienstleister auch das Bilanzrisiko trägt. Von selbst versteht sich, dass der technische Dienstleister keinen Besitz an Geldbeträgen in bar erlangen darf. cc) Abgrenzung zu kaufmännischen Diensten 122 Die rein technischen Dienste, d. h. z. B. solche, die von technischen Netzbetreibern im electronic cash-System erbracht werden, müssen von kaufmännischen Diensten abgegrenzt werden, die wiederum einen Zahlungsdienst darstellen können. Praxisrelevant ist diese Abgrenzung vor allem für den sog. kaufmännischen Netzbetreiber (KNB). Neben den Diensten eines technischen Netzbetreibers – ggf. durch Beauftragung eines entsprechenden Unternehmens – erbringt der kaufmännische Netzbetreiber auch alle sonstigen Servicedienste (z. B. Kundenbetreuung für ec-Terminals), die für einen Händler (z. B. eine Tankstelle) beim Zahlungsverkehr mit Karte erforderlich sind. Gegebenenfalls gehört hierzu auch die Abwicklung der Kartenzahlungen über Konten des kaufmännischen Netzbetreibers216), wodurch das Zahlungsauthentifizierungsgeschäft als Zahlungsdienst erbracht wird217). Jedoch nicht alle kaufmännischen Netzbetreiber wickeln die Kartenzahlungen selbst ab, so dass es bei der rechtlichen Bewertung auf den Einzelfall ankommt218).

___________ 214) So entsprechend die Gesetzesbegründung zum ZAG in BT-Drs. 11613, S. 34; siehe zudem Rn. 45. 215) Dabei sei es unerheblich, ob die Kontovollmacht jederzeit widerrufbar ist oder nur vorübergehend eingeräumt wurde, so die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.i. 216) Oder über ein Konto, über das der kaufmännische Netzbetreiber Vollmacht hat. 217) Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 ZAG, siehe entsprechend in Rn. 42. 218) Erfolgt die Abwicklung der Zahlungsvorgänge nicht über den kaufmännischen Dienstleister, wird die Abwicklung in der Praxis regelmäßig durch den technischen Dienstleister mit übernommen, so dass Letzterer einen Zahlungsdienst erbringt.

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I. Die Erbringung von Zahlungsdiensten

j) Verbundzahlsysteme (Nr. 10) Keine Zahlungsdienste sind Dienste, die auf Instrumenten beruhen, die für 123 den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen nur in den Geschäftsräumen des Ausstellers (Alt. 1) oder im Rahmen einer Geschäftsvereinbarung mit dem Aussteller entweder für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen innerhalb eines begrenzten Netzes von Dienstleistern (Alt. 2) oder für den Erwerb einer begrenzten Auswahl von Waren oder Dienstleistungen (Alt. 3) verwendet werden können. Diese Bereichsausnahme enthält einige auslegungsbedürftige unbestimmte Be- 124 grifflichkeiten. Dabei können starre Grenzen (z. B. eine bestimmte Anzahl von Dienstleistern eines bestimmten Netzes) nicht gezogen werden. Die Grenze zwischen erlaubnispflichtigem und erlaubnisfreiem Geschäft ist fließend. Die Anwendung der Bereichsausnahme bleibt damit eine Frage des Einzelfalls, abhängig von der konkreten Ausgestaltung des Geschäftsmodells219). Die Verwaltungsauffassung der BaFin kann in Form einer für alle Verwaltungsbehörden bindenden Entscheidung mittels einer Anfrage nach § 3 Abs. 4 ZAG eingeholt werden. Bei den im Rahmen der Bereichsausnahme verwendeten Instrumenten kann 125 es sich vor allem auch um Speichermedien handeln, auf denen elektronisches Geld (E-Geld) geladen ist, wie z. B. die GeldKarte oder Gutscheinkarten eines Kaufhauses. Aufgrund der Bereichsausnahme für E-Geld gemäß § 1a Abs. 5 Nr. 1 ZAG handelt es sich dabei dann aber nicht um E-Geld i. S. des ZAG (negative Fiktion), so dass eine Erlaubnis für das Betreiben des E-GeldGeschäfts nach § 8a Abs. 1 ZAG nicht erforderlich ist220). Eine eindeutige Abgrenzung der Anwendungsbereiche der drei Alternativen 126 ist kaum möglich. Entsprechend existieren unterschiedliche Ansätze in Verwaltung und Literatur. Für die Praxis ist die genaue Einordnung jedoch ohne Belang, da die grundsätzliche Anwendbarkeit der Bereichsausnahme im Vordergrund steht. aa) Erwerb in den Geschäftsräumen des Ausstellers (Alt. 1) Die Alt. 1 der Bereichsausnahme umfasst Zahlungsdienste, die auf Instru- 127 menten beruhen, die für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen nur in

___________ 219) So auch die Antwort zur Frage Nr. 158 zur Zahlungsdiensterichtlinie an die EUKommission, abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/payments/framework/ transposition/index_de.htm. 220) In jedem Fall muss dann aber das Vorliegen des Einlagengeschäfts gem. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG geprüft werden, vgl. hierzu BT-Drs. 17/3023, S. 40 sowie Findeisen in E/F/N, § 1a Rn. 101 ff. und Fett/Bentele in WM 2011, 1352, 1355 f.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG

den Geschäftsräumen des Ausstellers verwendet werden können. Solche Instrumente sind beispielsweise: x

Tankkarten (Stationskarten) eines einzelnen Mineralölherstellers (z. B. Totalcard oder Essocard), mit Hilfe derer Benzin und Verpflegung aus dem Tankstellenshop erworben werden kann221).

x

Kundenkarten222), die von einer Ladenkette ausgegeben werden und mit denen in einer Filiale der Ladenkette eingekauft werden kann223).

x

Gutscheinkarten, die innerhalb eines Kaufhauses gelten, auch wenn einzelne Verkaufsflächen innerhalb des Kaufhauses an andere Einzelhändler vermietet wurden, z. B. für den Verkauf von Tabakwaren (sog. „Shop-inShop-Konzepte“)224).

x

Bezahlkarten einer Essenskantine225).

x

Ferien-Clubkarten für die Zahlung von Waren und in Anspruch genommene Freizeitaktivitäten226).

x

Stadionkarten, z. B. für den Kauf von Speisen und Fanartikeln.

x

Karten, die auf einem Universitätscampus einsetzbar sind.

128 Allen Beispielen ist gemein, dass es sich bei den die Karten ausgebenden Unternehmen und dem Kunden lediglich um ein nur bedingt regulierungsbedürftiges Zweipersonenverhältnis227) handelt. Zu Recht fallen daher solche Zahlverfahren nicht unter den Regelungsbereich des ZAG.

___________ 221) So auch die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.j. 222) Unerheblich ist, ob die Kundenkarte als Kreditkarte ausgestaltet ist, solange sie lediglich in einem Zweiparteiensystem (Aussteller der Karte und Leistungserbringer sind identisch) eingesetzt werden kann. Überschritten wird der Anwendungsbereich der Nr. 10 somit dann, wenn die Kundenkarte mit einer allgemeinen Kreditkartenfunktion ausgestattet ist. 223) Die BaFin ordnet solche Kundenkarten der Alt. 2 der Bereichsausnahme zu, vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.j. Unter „Geschäftsräumen des Ausstellers“ (vgl. Wortlaut von § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG) können aber auch die Geschäftsräume mehrerer Filialen des Ausstellers verstanden werden; zudem wäre eine unterschiedliche Behandlung von Kundenkarten gegenüber Tankkarten, die von der BaFin ausdrücklich unter die Alt. 1 gefasst werden (vgl. Fn. 221), nicht nachvollziehbar. 224) Entsprechend muss die Bereichsausnahme auch für von dem Betreiber eines Einkaufszentrums ausgegebene Gutscheine gelten, die in sämtlichen Geschäften des Einkaufszentrums (d. h. in den Geschäftsräumen des Betreibers) eingelöst werden können, so auch Fett/Bentele in WM 2011, 1352, 1354; nach Findeisen kommt es hier auf den Einzelfall an, vgl. E/F/N, § 1a Rn. 80. 225) Vgl. die Beispiele der englischen Finanzaufsicht im Perimeter Guidance Manual (PERG) unter Punkt 15.5. Q 40. 226) Siehe Fn. 225. 227) Vgl. hierzu entsprechend Findeisen in E/F/N, § 1 Rn. 243.

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I. Die Erbringung von Zahlungsdiensten

bb) Erwerb innerhalb eines begrenzten Netzes (Alt. 2) Die Alt. 2 der Bereichsausnahme umfasst Zahlungsdienste, die auf Instrumen- 129 ten beruhen, die für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen innerhalb eines begrenzten Netzes von – aufgrund einer Geschäftsvereinbarung (Rahmenvertrag) mit dem Aussteller verbundenen – Dienstleistern verwendet werden können. Anders als die Alt. 1 beschreibt die Alt. 2 ein grundsätzlich regulierungsbe- 130 dürftiges Dreipersonenverhältnis, nämlich zwischen dem Aussteller, den Dienstleistern (Akzeptanzstellen, die aufgrund eines Rahmenvertrags mit dem Aussteller verbunden sind) und dem Kunden. Was unter einem begrenzten Netz von Dienstleistern zu verstehen ist, wird 131 weder im ZAG noch in der Zahlungsdiensterichtlinie definiert. Eine Verwaltungspraxis hinsichtlich bestimmter Schwellenwerte oder sonstiger Kriterien ist nicht bekannt. Auch aus der Zahlungsdiensterichtlinie sind keine Hinweise zu entnehmen228). Als Anwendungsbereich der Alt. 2 nennt die BaFin in ihrem Merkblatt die 132 von einer Ladenkette ausgegebene Kundenkarte229). U. E. ist diese Fallgruppe jedoch bereits Gegenstand der Alt. 1. Kundenkarten werden regelmäßig von dem Dienstleister ausgegeben, bei dem sie auch eingesetzt werden können. Das in Alt. 2 beschriebene Dreipersonenverhältnis liegt daher gerade nicht vor. Ein Anwendungsfall könnte jedoch der Zusammenschluss von Dienstleistern eines Einkaufszentrums sein, wobei nicht der Betreiber des Einkaufszentrums Aussteller des Instruments ist230), sondern z. B. eine von den Dienstleistern gegründete Gesellschaft. Gemäß der Auslegung durch die BaFin ist ein Netz von Dienstleistern i. S. 133 der Bereichsausnahme grundsätzlich auch lokal zu begrenzen. Nach hier vertretener Ansicht können unter einem begrenzten Netz jedoch auch eine bestimmte Anzahl von Dienstleitern verstanden werden, die national verteilt sind. Anhaltspunkte für eine lokale Begrenzung ergeben sich weder aus der Gesetzesbegründung zum ZAG noch aus Art. 3 lit. k der Zahlungsdiensterichtlinie oder deren Erwägungsgründe. Auch ist kein Grund für eine solche räumliche Begrenzung ersichtlich. Durch Alt. 2 der Bereichsausnahme soll einem bestimmten Kreis von Dienstleistern die Akzeptanz von alternativen Zahlungsinstrumenten (z. B. zur Kundenbindung) ermöglicht werden, ohne dass dabei der Anwendungsbereich des ZAG eröffnet wird. Dieser Rahmen wird jedoch nicht schon dadurch gesprengt, dass die zusammengeschlossenen Dienstleister national verteilt sind. Eine räumliche Begrenzung lässt sich daher u. E. für die Alt. 2 weder aus dem Gesetz noch aus der Richtlinie herleiten. ___________ 228) Vgl. entsprechend Fn. 219. 229) Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.j. 230) Denn dann ist ggf. die erste Alternative von § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG erfüllt, vgl. Fn. 224.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG

cc) Erwerb einer begrenzten Auswahl (Alt. 3) 134 Die Alt. 3 der Bereichsausnahme umfasst Zahlungsdienste, die auf Instrumenten beruhen, die nur für den Erwerb einer begrenzten Auswahl von Waren oder Dienstleistungen verwendet werden können. 135 Die Gesetzesbegründung zum ZAG nennt beispielhaft sog. Verbundkarten, die von räumlich begrenzten Verbundzahlungssystemen für den öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV) herausgegeben werden und mit denen die Beförderungsleistung bezahlt werden kann (z. B. das „eTicket Deutschland“ für den ÖPNV)231). Soweit mit einer solchen Verbundkarte auch Leistungen oder Waren, die in Bahnhofskiosken und –imbissbuden angeboten werden, gekauft werden können, sollen auch diese Einkäufe unter die Bereichsausnahme fallen. Gleiches gelte für Parkgebühren für an Bahnhöfe angeschlossene Parkhäuser, die gegebenenfalls auch über die hier beschriebene Verbundkarte abgerechnet werden232). Nicht mehr erfasst, da nicht mehr vom Begriff „begrenzte Auswahl“ gedeckt, sei hingegen ein Einkauf z. B. in Apotheken, Buchhandlungen oder Supermärkten eines großen Fernbahnhofs233). 136 Weder aus der Zahlungsdiensterichtlinie noch aus dem ZAG ergibt sich, was genau unter einer begrenzten Auswahl von Waren oder Dienstleistungen zu verstehen ist. Jedenfalls existieren keine zahlenmäßigen oder sonstigen Kriterien für die Bestimmung der Begrenzungen. Eine Verwaltungspraxis der BaFin mit wie auch immer gearteten Schwellenwerten oder sonstigen Kriterien ist nicht bekannt. Der Anwendungsbereich der Alt. 3 ist also noch weitgehend offen. Soweit die Gesetzesbegründung zum ZAG in Bezug auf die Alt. 3 von einer räumlichen Begrenzung spricht, gilt auch hier das zur Alt. 2 Gesagte. Dem Wortlaut der Bereichsausnahme ist eine räumliche Begrenzung nicht zu entnehmen. Lediglich die Auswahl von Waren oder Dienstleistungen ist zu begrenzen. Die eventuelle Absicht des deutschen Gesetzgebers, eine räumliche Begrenzung in § 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG zu verankern, ist nicht umgesetzt worden. Auch eine richtlinienkonforme Auslegung der Bereichsausnahme führt, mangels entsprechender Hinweise in der Zahlungsdiensterichtlinie, nicht zu einer räumlichen Einschränkung. Ein überregional tätiges Unternehmen kann sich daher auf den Anwendungsbereich der Bereichsausnahme berufen, soweit mit dem Zahlungsinstrument eben nur eine begrenzte Auswahl von Waren oder Dienstleistungen erworben werden kann (z. B. in Bahnhofskiosken und Imbissbuden). Verbundzahlungssysteme im ÖPNV sind hingegen typischerweise regionale Produkte, so dass sich eine räumliche Begrenzung aus der Natur der Sache ergibt. Die räumliche Begrenzung stellt aber keine Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Alt. 3 dar. ___________ 231) Dazu wird das Fahrtentgelt vom Bankkonto des Nutzers abgebucht. 232) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 39. 233) So jedenfalls die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.j sowie die Gesetzesbegründung zum ZAG in BT-Drs. 16/11613, S. 39.

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I. Die Erbringung von Zahlungsdiensten

k) Digitale Zahlungen als Nebenleistung zu digitalen Übertragungen (Nr. 11) Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge, die über ein Telekommunika- 137 tions-, ein Digital- oder IT-Gerät (z. B. ein Smartphone) ausgeführt („angestoßen“234)) werden, wenn die Waren oder Dienstleistungen an ein solches Gerät235) geliefert werden und mittels eines solchen genutzt werden sollen. Dabei darf der Betreiber des Telekommunikations-, Digital- oder IT-Systems oder IT-Netzes (Betreiber), über das die Waren oder Dienstleistungen geliefert bzw. erbracht werden, nicht ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle zwischen dem Zahlungsdienstnutzer (Besteller) und dem Lieferanten der digitalen Waren und Dienstleistungen (Lieferant) tätig sein. Von der Bereichsausnahme profitieren in Deutschland alle Mobilfunkanbie- 138 ter (Vodafone, Telekom, E-Plus und O2) mit verschiedenen Angeboten zum Kauf von digitalen Inhalten mit anschließender Abrechnung über die Mobilfunkrechnung. Die Bereichsausnahme entspricht in der Ausgangskonstellation dem digitali- 139 sierten Zahlungsgeschäft236) und begrenzt dessen Anwendungsbereich237). Gegenstand des digitalisierten Zahlungsgeschäfts sind Zahlungsvorgänge, die der Bezahlung von Waren oder Dienstleistungen dienen und regelmäßig zusammen mit Telefondiensten bei Telefondienstleistern abgerechnet werden. Der Tatbestand des digitalisierten Zahlungsgeschäfts liegt jedoch unter Berücksichtigung der Bereichsausnahme dann nicht vor, wenn es sich um digitale Waren oder Dienstleistungen handelt (z. B. Klingeltöne, Musik oder beratende Dienstleistungen am Telefon) und der Betreiber nicht ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle zwischen dem Besteller und dem Lieferanten tätig ist. Letzteres ist der Fall, wenn der Betreiber z. B. Zugangs-, Übertragungs238)- oder Suchmöglichkeiten für das Produkt an den Nutzer stellt und so den Waren oder Dienstleistungen einen zusätzlichen Wert gibt239). Gemäß der BaFin gilt die Bereichsausnahme für jeden Beteiligten, der in den 140 Zahlungsvorgang zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Lieferanten eingebunden ist. Die Ausnahme der Nr. 11 sei daher nicht ausschließlich auf ___________ 234) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 39. 235) Das Gerät, über das die Ware oder Dienstleistung bestellt wird, muss nicht mit dem Gerät identisch sein, auf das die Ware oder Dienstleistung geliefert oder auf dem sie genutzt werden soll, vgl. entsprechend das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.k. 236) Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 5 ZAG, siehe näher in Rn. 46 ff. 237) So auch Findeisen in E/F/N, § 1 Rn. 272. 238) Z. B. die Bereitstellung des Leitungsnetzes für den Transfer des Produktes. 239) Vgl. Erwägungsgrund 6 der Zahlungsdiensterichtlinie. Mangels Beteiligung an der Wertschöpfung findet die Bereichsausnahme aber keine Anwendung, wenn Berechtigungen für die Dienstleistungen Dritter, wie z. B. Fahrscheine, ausgestellt und lediglich über die Telefonrechnung abgerechnet werden. In dieser Konstellation ist regelmäßig der Tatbestand des digitalisierten Zahlungsgeschäfts erfüllt, siehe entsprechend in Rn. 50 f.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG

den tatsächlichen Betreiber des Telekommunikations-, Digital- oder ITSystems oder IT-Netzes beschränkt240). Entsprechend gilt laut Gesetzesbegründung zum ZAG die Bereichsausnahme insoweit auch für die Abrechnung von Leistungen innerhalb virtueller Computerwelten wie „Second Life“ in einem gesetzlichen Zahlungsmittel241). l) Zahlungsvorgänge unter Zahlungsdienstleistern (Nr. 12) 141 Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge, die von Zahlungsdienstleistern untereinander auf eigene Rechnung oder von ihren Agenten oder Zweigniederlassungen untereinander auf eigene Rechnung ausgeführt werden. 142 Aus dem Wortlaut der Bereichsausnahme geht nicht hervor, ob auch sämtliche Konstellationen von Zahlungsvorgängen zwischen Zahlungsdienstleistern, Zweigniederlassungen und Agenten242) erfasst sind. Tatsächlich werden aber sämtliche Konstellationen erfasst. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus der Zahlungsdiensterichtlinie in der englischen Sprachfassung. Dort ist die Bereichsausnahme der Nr. 12 in Abweichung zur deutschen Fassung wie folgt formuliert: „…payment transactions carried out between payment service providers, their agents or branches for their own account“243). In diesem Sinne sollte auch § 1 Abs. 10 Nr. 12 ZAG zu verstehen sein244). Zudem sollen gemäß dem Gesetzeszweck des ZAG die aufsichtsrechtlichen Vorschriften grundsätzlich nur jene Zahlungsvorgänge betreffen, die für einen Kunden (Zahlungsdienstnutzer) erbracht werden, der selbst nicht unter Aufsicht der BaFin steht245). 143 Die Bereichsausnahme begrenzt damit nicht den Kreis der unter Aufsicht stehenden Unternehmen, sondern lediglich den Umfang der laufenden Aufsicht. m) Konzern- und verbundinterne Zahlungsvorgänge (Nr. 13) 144 Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge innerhalb eines Konzerns oder zwischen Mitgliedern einer kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe.

___________ 240) 241) 242) 243)

Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.k. Vgl. hierzu BT-Drs. 16/11613, S. 33. Agent i. S. d. § 1 Abs. 7 ZAG. Vgl. Art. 3m der Zahlungsdiensterichtlinie; eine identische Formulierung enthält auch die französische und spanische Sprachfassung. 244) Vgl. zur Auslegung bei abweichenden Sprachfassungen von Richtlinien das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 9. März 2000 (Az.: C-437/97), Punkt 42. 245) So auch entsprechend das Merkblatt der BaFin unter Punkt 3.l.

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I. Die Erbringung von Zahlungsdiensten

aa) Zahlungsvorgänge innerhalb eines Konzerns Zahlungsvorgänge innerhalb eines Konzerns sind keine Zahlungsdienste. Eine 145 Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 ZAG ist daher bei Zahlungsvorgängen zwischen Unternehmen desselben Konzerns nicht von Nöten. Im Zusammenhang mit der Bereichsausnahme ist der handelsrechtliche Kon- 146 zernbegriff246) zugrunde zu legen247). Danach handelt es sich um einen Konzern, wenn ein Unternehmen (Mutterunternehmen) auf ein anderes Unternehmen (Tochterunternehmen) unmittelbar oder mittelbar248) einen beherrschenden Einfluss ausüben kann249). Ein beherrschender Einfluss wird bei Vorliegen der nachstehenden Fallgruppen unwiderleglich vermutet250): x

Ein Unternehmen hält die Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter in den wesentlichen Entscheidungsbereichen eines anderen Unternehmens;

x

ein Unternehmen hat das Recht zur Bestellung oder Abberufung der Mehrheit der Mitglieder des die Finanz- und Geschäftspolitik bestimmenden Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans eines anderen Unternehmens unter der Voraussetzung gleichzeitiger Gesellschafterstellung des zur Bestellung oder Abberufung berechtigten Unternehmens;

x

einem Unternehmen steht das Recht zu, die Finanz- und Geschäftspolitik eines anderen Unternehmens aufgrund eines Beherrschungsvertrags oder einer Satzungsbestimmung zu bestimmen;

x

ein Unternehmen trägt bei wirtschaftlicher Betrachtung die Mehrheit der Risiken und Chancen eines anderen Unternehmens, das zur Erreichung eines eng begrenzten und genau definierten Ziels des beherrschenden Unternehmens dient (Zweckgesellschaft).

Die hier genannten Fallgruppen sind nicht abschließend251). Auch bei Min- 147 derheitsbeteiligung an einem Unternehmen kann ein beherrschender Einfluss bejaht werden, wenn die Minderheitsbeteiligung in Verbindung mit weiteren verlässlichen Umständen (z. B. dauernde Präsenzmehrheit in der Hauptversammlung einer AG bzw. in der Gesellschafterversammlung einer GmbH ___________ 246) I. S. d. § 271 Abs. 2 i. V. m. §§ 290 ff. HGB. 247) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 40; dem folgend Findeisen in E/F/N, § 1 Rn. 564, Schwennicke in S/A, § 1 ZAG Rn. 162 sowie die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.m. 248) Ein Tochterunternehmen des Tochterunternehmens (sog. Enkelunternehmen) wird mittelbar beherrscht. 249) Eine tatsächliche Einflussnahme ist nicht erforderlich, vgl. hierzu BT-Drs. 16/12407 sowie Merkt in B/H, HGB, § 290 Rn. 6 und Kanitz/Hoffmann in Beck’scher OnlineKommentar, HGB, § 290 Rn. 5. 250) Vgl. § 290 Abs. 2 Nr. 1 – 4 HGB. 251) Vgl. Merkt in B/H, HGB, § 290 Rn. 8 sowie Busse von Colbe in M/K, HGB, § 290 Rn. 54.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG

oder wirtschaftliche Abhängigkeit des anderen Unternehmens) den nötigen Einfluss sichert252). Die rechtliche Bewertung bleibt hierbei stets eine Frage des Einzelfalls. 148 Der Anwendbarkeit der Bereichsausnahme steht nicht im Wege, dass Zahler und Zahlungsempfänger nicht zum selben Konzern gehören, solange der den Zahlungsvorgang ausführende Dienstleister und der Zahlungsdienstnutzer Unternehmen desselben Konzerns sind253). Der Dienstleister und der Zahlungsdienstnutzer stehen dabei im selben „Lager“, so dass es einer Regulierung nicht bedarf. 149 Auf Gleichordnungskonzerne254) findet die Bereichsausnahme keine Anwendung, da ein Gleichordnungskonzern kein handelsrechtlicher Konzern i. S. der §§ 290 ff. HGB ist255). Eine Anwendung der Bereichsausnahme auf Gleichordnungskonzerne wäre daher nur durch eine Erweiterung des der Bereichsausnahme zugrunde liegenden Konzernbegriffs möglich. bb) Zahlungsvorgänge zwischen Mitgliedern einer kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe 150 Gleichermaßen sind Zahlungsvorgänge zwischen Mitgliedern einer kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe keine Zahlungsdienste. Solche Gruppen sind z. B. der Bundesverband der deutschen Volks- und Raiffeisenbanken e. V. (BVR) und die im Deutschen Sparkassen- und Giroverband e. V. (DSGV) zusammengeschlossene Sparkassen-Finanzgruppe256). n) Bankautomaten (Nr. 14) 151 Keine Zahlungsdienste sind Dienste von Dienstleistern, die keinen Rahmenvertrag257) mit Kunden geschlossen haben, bei denen Geld für einen oder mehrere Kartenemittenten an multifunktionalen Bankautomaten abgehoben wird, vorausgesetzt, dass diese Dienstleister keine anderen Zahlungsdienste erbringen.

___________ 252) Vgl. hierzu Busse von Colbe, M/K, HGB, § 290 Rn. 55 ff. 253) Es kommt darauf an, dass vertragliche Beziehungen (Einzelzahlungsvertrag oder Zahlungsdiensterahmenvertrag, vgl. § 675f Abs. 1 und 2 BGB) allein zwischen Konzernunternehmen bestehen. In der Praxis kann dabei der Dienstleistungsempfänger gleichzeitig auch der Zahlungsempfänger sein, wenn z. B. ein Konzernunternehmen für ein anderes Unternehmen des Konzerns Lastschriften einzieht, vgl. BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.m. 254) Rechtlich selbstständige Unternehmen unter einer Leitung zusammengefasst, ohne dass das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, vgl. § 18 Abs. 2 AktG. 255) Vgl. Busse von Colbe in M/K, HGB, § 290 Rn. 10. 256) Vgl. hierzu Schwennicke in S/A, § 1 ZAG Rn. 164. 257) Zahlungsdiensterahmenvertrag gem. § 675f Abs. 2 BGB.

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I. Die Erbringung von Zahlungsdiensten

Der genaue Anwendungsbereich dieser Bereichsausnahme ist dem Wortlaut 152 nicht zu entnehmen. Auch die Heranziehung der entsprechenden Regelung in verschiedenen Sprachfassungen der Zahlungsdiensterichtlinie hilft nicht weiter. Jedenfalls handelt es sich aber bei der Bereichsausnahme nicht lediglich um Dienste, bei denen ein Dienstleister Geld für Kartenemittenten an Bankautomaten abhebt. An solchen Diensten haben Kartenemittenten nämlich regelmäßig kein Interesse. Laut Gesetzesbegründung zum ZAG werden durch die Bereichsausnahme 153 sog. unabhängige Geldautomatenbetreiber, welche außer dem Aufstellen und dem Bestücken von Geldautomaten keine sonstigen Zahlungsdienstleistungen erbringen, erfasst258). Dieser Auslegung schließt sich die BaFin an, indem sie den Anwendungsbereich auf sämtliche rein manuelle Servicetätigkeiten (wie z. B. die Wartung der Geldautomaten) ausweitet259). Entsprechend des durch die Gesetzesbegründung zum ZAG und die BaFin 154 vorgegebenen Anwendungsbereichs der Ausnahme, darf der unabhängige Geldautomatenbetreiber, der ausschließlich manuelle Servicetätigkeiten erbringt, nicht mit dem selbstständigen (in eigenem Namen handelnden) Geldautomatenbetreiber verwechselt werden260). Selbstständig handelt z. B. der Betreiber von bankungebundenen sog. „White-Label“-Geldautomaten261). Dienstleistungen solcher Geldautomatenbetreiber ermöglichen die Bareinzahlung auf ein Zahlungskonto und die Barauszahlung von einem Zahlungskonto. Entsprechend ist der Tatbestand des Ein- oder Auszahlungsgeschäfts nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG erfüllt und der selbständige Geldautomatenbetreiber unter die Aufsicht der BaFin gestellt262). An dieser Rechtslage wird durch die Bereichsausnahme der Nr. 14 nichts geändert263). Dass der Anwendungsbereich der Bereichsausnahme aber auf rein manuelle 155 Servicetätigkeiten beschränkt sein soll, ist anzuzweifeln. Der Passus „…vorausgesetzt, dass diese Dienstleister keine anderen Zahlungsdienste erbringen…“ ___________ 258) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 40. 259) Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.n. 260) Dass die BaFin in ihrem Merkblatt von „Geldautomaten eines unabhängigen Betreibers“ spricht, der die Einzahlung auf ein Zahlungskonto ermöglicht und damit einen Zahlungsdienst gem. § 1 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 ZAG erbringt, ist unglücklich ausgedrückt. Gemeint war an dieser Stelle wohl der „selbstständige Betreiber“, wie sich aus den Ausführungen der BaFin zu § 1 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 ZAG ergibt, vgl. hierzu das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.a.bb. 261) Vgl. Fn. 29. 262) Vgl. hierzu in Rn. 12 ff. 263) Siehe entsprechend die Ausführungen der BaFin zum Ein- oder Auszahlungsgeschäft im Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.a.bb. Eine abweichende Betrachtung ergibt sich aber aus dem Vorschlag für die zweite Zahlungsdiensterichtlinie (Verfahrensnummer: COD(2013)0264), vgl. Erwägungsgrund 14 des Vorschlags für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 2002/65/EG, 2013/36/EU und 2009/110/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2007/64/EG.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG

suggeriert, dass die von der Bereichsausnahme betroffenen Dienstleister grundsätzlich einen Zahlungsdienstetatbestand erfüllen, wobei die erbrachte Tätigkeit dann aufgrund der Bereichsausnahme nicht als Zahlungsdienst anzusehen wäre. Welcher Tatbestand jedoch vorliegen soll, erschließt sich nicht. Die Bereichsausnahme hätte, wenn sie sich tatsächlich nur auf rein manuelle Servicetätigkeiten beziehen würde, lediglich eine klarstellende Funktion ohne tatsächlich eine Dienstleistung aus dem Anwendungsbereich des ZAG zu nehmen264). 156 Darüber hinaus können Zweifel an der Zulässigkeit der durch die BaFin vertretenen Auslegung der Bereichsausnahme gehegt werden, denn jedenfalls liegen manuelle Servicetätigkeiten (Aufstellung, Wartung und Bestückung von Geldautomaten) jenseits des Wortsinns. Sie können daher nicht Inhalt dieser Norm sein. Im Vorschlag der sich zurzeit im EU-Rechtssetzungsverfahren befindlichen zweiten Zahlungsdiensterichtlinie265) ist die Aufhebung der Bereichsausnahme vorgesehen. Eine Aufhebung würde jedoch an der Verwaltungspraxis in Deutschland nichts verändern, da die Erbringung manueller Servicetätigkeiten keinen Zahlungsdienstetatbestand erfüllt, also ohnehin keine Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 ZAG erfordert. o) Gemeinnützige Tätigkeiten (Nr. 15) 157 Keine Zahlungsdienste sind schließlich die nicht gewerbsmäßige Entgegennahme und Übergabe von Bargeld im Rahmen einer gemeinnützigen Tätigkeit oder einer Tätigkeit ohne Erwerbszweck. 158 Die Bereichsausnahme erfasst z. B. die Sammlung und Weiterleitung von Spendengeldern, solange die Spenden nur in bar vorliegen und nicht über Konten laufen. Die Grenze der Bereichsausnahme ist jedoch erreicht, wenn die Tätigkeiten gewerbsmäßig, beispielsweise für karitative Einrichtungen, durchgeführt werden266). II. Gewerbsmäßiges Handeln oder in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb 159 Eine Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 ZAG muss nur beantragen, wer Zahlungsdienste gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.

___________ 264) Rein manuelle Servicetätigkeiten stellen keinen Zahlungsdienst dar; nur klarstellende Funktion haben allerdings auch die Bereichsausnahmen der Nr. 1, 9 und 15. 265) Siehe zur zweiten Zahlungsdiensterichtlinie in Fn. 263. 266) Siehe entsprechend das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.o; zum Begriff des gewerbsmäßigen Handelns siehe in Rn. 159 ff.

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III. Zahlungsdienste als Zahlungsinstitut

Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn ein Betrieb auf eine gewisse Dauer ange- 160 legt ist und der Betreiber mit Gewinnerzielungsabsicht handelt267). Dabei ist ein einzelnes Geschäft ausreichend, soweit Wiederholungsabsicht besteht268). Nicht gewerbsmäßig ist daher nur die Vornahme einzelner, gelegentlich und/ oder unentgeltlich erbrachter Zahlungsdienste269). Liegt kein gewerbsmäßiges Handeln vor (z. B. mangels Gewinnerzielungsab- 161 sicht), so ist zu prüfen, ob die Tätigkeit des Unternehmens ihrem Umfang nach einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Merkmale hierfür sind, wenn z. B. entsprechend Handelsbücher270) geführt werden und ein Jahresabschluss aufgestellt werden muss271). Zur Verhinderung der Umgehung einer Erlaubnispflicht kommt es nicht darauf an, dass ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb vorhanden ist, sondern allein darauf, ob die Geschäfte einen Umfang haben, der objektiv eine kaufmännische Organisation erfordert272). Beruhend auf einem Scheiben des BAKred273) hinsichtlich des Finanztransfergeschäfts, nimmt die BaFin an, dass eine kaufmännische Organisation erforderlich ist, wenn 5 Transaktionen im Monatsdurchschnitt mit einem Gesamtvolumen (Summe der eingehenden und ausgehenden Transaktionen) von 5000 € erbracht werden. Dabei handelt es sich für heutige Verhältnisse um einen viel zu niedrigen Schwellenwert. Die Tatsache, dass pro Transaktion nur ca. 1 bis 2 % des Transaktionsbetrags als Entgelt anfällt, führt zu einem monatlichen Erlös von ca. 50 – 100 Euro. Ein solcher Umfang bedarf mit Sicherheit noch keiner Regulierung. Für die anderen Zahlungsdienste hat sich bislang keine entsprechende Verwaltungspraxis herausgebildet. III. Zahlungsdienste als Zahlungsinstitut Eine Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 ZAG muss nur beantragen, wer Zahlungs- 162 dienste als Zahlungsinstitut erbringen will. Zahlungsinstitut ist jedes Unternehmen, das gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Zahlungsdienste er___________ 267) Vgl. hierzu Schwennicke in S/A, § 8 ZAG Rn. 10 i. V. m. § 1 KWG Rn. 6, Findeisen in E/F/N, § 1 Rn. 138 f. sowie die Deutsche Bundesbank in ihrem Merkblatt zu § 8 Abs. 1 ZAG unter Punkt 1.1; i. Ü. entspricht der Begriff des gewerbsmäßigen Handelns im ZAG dem des KWG. 268) So Schwennicke für das Betreiben von Bankgeschäften in S/A, § 1 KWG Rn. 6. 269) Vgl. Findeisen in E/F/N, § 1 Rn. 139. 270) I. S. d. §§ 238 ff. HGB. 271) Vgl. BGH in seinem Urteil vom 28.4.1960 (Az.: II ZR 239/59); ausführlicher zum kaufmännischen Geschäftsbetrieb von Bankgeschäften siehe Schäfer in B/F/S-M, § 1 Rn. 19 ff. 272) Siehe entsprechend das Merkblatt zu § 8 Abs. 1 ZAG unter Punkt 1.1, das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 6.a sowie BT-Drs. 16/11613, S. 46. 273) Siehe das Schreiben des BAKred (Geschäftsnummer VII 4-71.50.01) zum damals in § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG geregelten Finanztransfertatbestand; hierzu auch Fülbier in B/F/S-M, 3. Auflage, § 1 Rn. 140.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG

bringt, ohne dass es dabei als sonstiger Zahlungsdienstleister274) zu qualifizieren wäre275). Sonstige Zahlungsdienstleister sind: x

Einlagenkreditinstitute i. S. des § 1 Abs. 3d S. 1 KWG;

x

E-Geld-Institute i. S. des § 1a Abs. 1 Nr. 5 ZAG;

x

der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände sowie die Träger bundes- oder landesmittelbarer Verwaltung, soweit sie nicht hoheitlich handeln;

x

die Europäische Zentralbank, die Deutsche Bundesbank sowie andere Zentralbanken in der Europäischen Union oder den anderen Staaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, wenn sie nicht in ihrer Eigenschaft als Währungsbehörde oder andere Behörde handeln.

163 Mit Ausnahme der E-Geld-Institute können vorgenannte Zahlungsdienstleister Zahlungsdienste erbringen, ohne gesondert eine Erlaubnis nach dem ZAG beantragen zu müssen276). IV. Zahlungsdienste im Inland 1. Inland im Sinne des § 8 Abs. 1 ZAG 164 Ein Unternehmen wird jedenfalls dann im Inland tätig, wenn es im Inland seinen Sitz oder eine Zweigniederlassung errichtet hat und von dort aus Zahlungsdienste erbringt277). Gemäß der gerichtlich bestätigten Verwaltungspraxis der BaFin liegt ein Erbringen von Zahlungsdiensten im Inland auch dann vor, wenn der Erbringer der Dienstleistung zwar seinen Sitz im Ausland hat, sich aber, ohne im Besitz eines europäischen Passes278) zu sein, im Inland zielgerichtet an den Markt wendet (mittels moderner Telekommunikationsmittel), um gegenüber Unternehmen und/oder Personen, die ihren Sitz im Inland haben, wiederholt und geschäftsmäßig Zahlungsdienste anzubieten279). ___________ 274) Vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 – 4 ZAG. 275) Vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG. 276) Die Erlaubnis nach § 8a Abs. 1 ZAG für E-Geld-Institute umfasst nach § 8a Abs. 2 Nr. 1 ZAG die Erbringung von Zahlungsdiensten, ohne dass hierfür eine weitere Lizenz erforderlich wäre. 277) So auch die Gesetzesbegründung zum ZAG in BT-Drs. 16/11613, S. 46. 278) Vgl. § 26 ZAG. 279) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 46 und für Bank- und Finanzdienstleistungen die Einleitung des Merkblatts zur Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen; diese Verwaltungspraxis der BaFin ist insoweit bedenklich, als dass sie zu einer doppelten Regulierung eines Unternehmens führt. Jedoch wurde dieses Vorgehen der BaFin im Zusammenhang mit einer KWG-Erlaubnis mehrfach gerichtlich bestätigt, vgl. BVerwG, Urteil vom 22.4.2009 (Az.: 8 C 2.09), VG Frankfurt a. M., Urteil vom 5.7.2007 (Az.: I E 4355/06), diese Entscheidungen folgten auf ein Urteil des EuGH vom 3.10.2006 (Rs C-452/04). Es ist zu erwarten, dass diese Verwaltungspraxis auch auf § 8 Abs. 1 ZAG übertragbar ist, so auch Walz in E/F/N, § 8 Rn. 5.

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IV. Zahlungsdienste im Inland

Bei der Frage, wann objektiv von einer „zielgerichteten Tätigkeit“ gesprochen werden kann, kommt es auf den Einzelfall an. Keine zielgerichtete Tätigkeit liegt vor, wenn in deutschsprachigen Drittländern Angebote im Internet auf deutscher Sprache eingestellt werden280). Gleichermaßen fällt selbstverständlich Namens- und Sympathiewerbung ohne die Bewerbung eines konkreten Produkts nicht unter die Erlaubnispflicht281). Es müssen vielmehr weitere Kriterien hinzukommen, wie z. B. ein wiederholtes und geschäftsmäßiges Anbieten bestimmter Produkte, eine spezifische Abstimmung auf inländische Bedürfnisse, Berücksichtigung inländischer Rechtsverhältnisse, die Einbindung inländischer Institute bei der Abwicklung der Geschäfte oder eine inländische Internetadresse282). Nach der Gesetzesbegründung zum ZAG wird auch im Inland tätig, wer zwar 165 seine Zahlungsdienste im Ausland gegenüber sich dort befindlichen Zahlungsdienstnutzern anbietet, die Zahlungsdienste jedoch über im Inland errichtete Konten abwickelt283). Eine solche Auslegung dürfte aber am Wortlaut von § 8 Abs. 1 ZAG scheitern284). § 8 Abs. 1 ZAG ordnet eine Erlaubnispflicht für solche Unternehmen an, die im Inland Zahlungsdienste erbringen wollen. Eine Gleichsetzung der Erbringung von Zahlungsdiensten mit der reinen Abwicklung ist bedenklich. 2. Passive Dienstleistungsfreiheit Eine Zahlungsdienstleistung im „Inland“ liegt nicht vor, wenn die Tätigkeit 166 im Rahmen der passiven Dienstleistungsfreiheit erbracht wird. Passive Dienstleistungsfreiheit liegt vor, wenn nur bestehende Kundenbeziehungen weitergeführt werden (z. B. wenn ein Kunde Dienste eines Instituts zunächst im Drittland in Anspruch genommen hat und nun eine Fortführung der Geschäfte in Deutschland wünscht) oder die Initiative zur Erbringung von Zahlungsdiensten ausschließlich von dem Kunden ausging285).

___________ 280) So auch Fischer in B/F/S-M, § 32 Rn. 20. 281) In diesem Sinne auch das Merkblatt zur Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen unter Punkt 1; nach Vahldiek soll entgegen der Rechtsauffassung der BaFin auch die Bewerbung eines konkreten Produkts im Inland nicht als erlaubnispflichtig angesehen werden, wenn der Vertragsschluss im Ausland erfolgt und Folgemaßnahmen zur Kundenbetreuung ins Inland hinein nicht getroffen werden; alles andere sei ein Verstoß gegen Marktöffnungszusagen Deutschlands im GATS-Regelwerk, vgl. in B/F/S-M, § 53 Rn. 154 sowie in BKR 2003, 971, 973. 282) Vgl. Fischer in B/F/S-M, § 32 Rn. 20 sowie Vahldiek in B/F/S-M, § 53 Rn. 145 ff. 283) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 46. 284) So auch Walz in E/F/N, § 8 Rn. 5. 285) Vgl. entsprechend das Merkblatt der BaFin zur Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen unter Punkt 1 sowie Vahldiek in B/F/S-M, § 53 Rn. 149 ff.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG

V. „Haupttätigkeit“ als ungeschriebenes Merkmal 167 Aus dem Wortlaut des § 8 Abs. 1 ZAG ergibt sich kein Hinweis, dass zwischen einer Erbringung von Zahlungsdiensten als Haupt- oder Nebentätigkeit zu differenzieren ist. Vielmehr wird für die Frage, ob eine Erlaubnispflicht besteht, auf das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit abgestellt286). Dennoch hat die BaFin nicht ausdrücklich, aber inzident eine Unterscheidung vorgenommen. Sie hat Steuerberater, die die Lohnkonten ihrer Mandanten führen und deswegen in der Regel alle Tatbestandsvoraussetzungen des Finanztransfergeschäfts erfüllen, von einer Regulierungspflicht ausgenommen. Die BaFin begründet ihre Haltung damit, dass die Zahlungsabwicklung nur eine „Nebenleistung“ zur Lohnabrechnung sei und beides, Zahlungsabwicklung und Lohnabrechnung, zu den typischen Tätigkeiten eines Steuerberaters gehören287). Die der Entscheidung der BaFin zugrunde liegenden Überlegungen sind u. E. nicht nur auf Steuerberater zu beschränken288). Vielmehr ist das Merkmal der „Haupttätigkeit“ als zusätzliche Voraussetzung für eine Erlaubnispflicht in § 8 Abs. 1 ZAG hineinzulesen. 1. „Haupttätigkeit“ als zusätzliche Voraussetzung 168 Wenn auch der Wortlaut des ZAG keine Hinweise gibt, dass zwischen Haupttätigkeit und Nebenleistung zu unterscheiden ist, so ergibt sich dieses Ergebnis durch eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung. Die hierzu erforderliche planwidrige Regelungslücke liegt in dem Widerspruch zur (wenn

___________ 286) Dieser Umstand beruht u. E. auf einer missglückten Übersetzung von Art. 1 Abs. 2 der Zahlungsdiensterichtlinie. So heißt es dort in der deutschen Fassung, dass in der Richtlinie die Rechte und Pflichten von „Zahlungsdienstnutzern und Zahlungsdienstleistern bei der hauptberuflichen oder gewerblichen Erbringung von Zahlungsdiensten“ geregelt werden sollen. Das Verbindungswort „oder“ führt dazu, dass schon allein die „gewerbliche“ Erbringung von Zahlungsdiensten ausreicht, um den Anwendungsbereich der Richtlinie zu eröffnen. Da an das Vorliegen des Merkmals „gewerblich“ gegenüber dem der „Hauptberuflichkeit“ erheblich geringere Anforderungen gestellt werden, hat sich der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung im ZAG auf das Merkmal „gewerbsmäßiges Erbringen von Zahlungsdiensten“ beschränkt. Eine Analyse weiterer Sprachfassungen zeigt, dass dort in Art. 1 Abs. 2 der Zahlungsdiensterichtlinie von dem Merkmal „Gewerbsmäßigkeit“ keine Rede ist. Es handelt sich also um eine Besonderheit der deutschen Sprachfassung. 287) Vgl. das Schreiben der BaFin vom 20.9.2010 (GZ: GW 3-QF 5100-2010/0036); Linner/ Frey hatten in DStR 2010, 1153 erwogen, dass Steuerberater im Zusammenhang mit der Lohnabrechnung für Mandanten Zahlungsvorgänge vornehmen und daher nach § 8 Abs. 1 ZAG erlaubnispflichtig sind. Dies hat die BaFin auf Anfrage der Bundessteuerberaterkammer in ihrem Schreiben vom 20.9.2010 (GZ: GW 3-QF 5100-2010/0036) jedoch ausdrücklich verneint; der BaFin beipflichtend Ruppert in DStR 2010, 2053; zudem gegen eine Regulierung von Steuerberatern mit weiteren Argumenten Feiter in NWB 2010, 2466. 288) Hierzu mit a. A. Casper in C/T, § 1 Rn. 77.

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V. „Haupttätigkeit“ als ungeschriebenes Merkmal

auch nur stillschweigend) vorausgesetzten richtlinienkonformen Umsetzungsabsicht des Gesetzgebers289). In Erwägungsgrund 6 der Zahlungsdiensterichtlinie heißt es: „Bestimmte Be- 169 reiche sollten jedoch aus diesem rechtlichen Rahmen ausgeklammert bleiben. So sollte seine Anwendung auf Zahlungsdienstleister beschränkt werden, deren Haupttätigkeit darin besteht, für Zahlungsdienstnutzer Zahlungsdienste zu erbringen. …“. Erwägungsgründe sind eine wichtige Quelle zur Erforschung des Willens des Richtliniengebers, wenn auch zum Teil unbestimmt formuliert. Im vorliegenden Fall bringt der Richtliniengeber in Erwägungsgrund 6 aber seinen eindeutigen Willen zum Ausdruck: Gegenstand der Regulierung sind nur Zahlungsdienste, die als „Haupttätigkeit“ erbracht werden. Das Merkmal „gewerbsmäßig“ trifft die Absicht des Richtliniengebers offen- 170 kundig nicht, da auch Nebentätigkeiten gewerbsmäßig erbracht werden können. Richtliniengerecht ist die Umsetzung in England gelungen. So sind Zahlungs- 171 dienste gemäß Regulation 2.1 der Payment Services Regulations 2009 „any of the activity specified in Part 1 of Schedule 1290) when carried out as a regular occupation or business activity…”. Zwar entspricht das Merkmal “regular” (regelmäßig/ständig) nicht in Gänze dem der „Haupttätigkeit“. Dass in England eine Regulierung aber grundsätzlich nur bei der Erbringung von Zahlungsdiensten als Haupttätigkeit erfolgt, ist jedenfalls englische Verwaltungspraxis. Dies ergibt sich insbesondere aus der Beantwortung von Frage 9 des Perimeter Guidance Manual (PERG) zu den Payment Services Regulations 2009: “Q9. If we provide payment services to our clients, will we always require authorisation or registration under the regulations?

___________ 289) So BGH vom 21.12.2011 (Az.: VIII ZR 70/08). Dieser hatte in einem viel beachteten Urteil entschieden, dass eine durch den deutschen Gesetzgeber irrtümlich stillschweigend vorausgesetzte Richtlinienkonformität der Umsetzung bereits die Planwidrigkeit einer Regelungslücke begründet; kritisch hierzu: Lorenz in NJW 2011, 2241, 2244. Von einer Regelungslücke in § 8 Abs. 1 ZAG ist nicht bereits aufgrund der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG (Privilegierung von Zahlungsvorgängen über Handelsvertreter oder Zentralregulierer) auszugehen. Dort hatte der Gesetzgeber die Ausnahme des § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG damit begründet, dass das Tätigkeitwerden des Handelsvertreters überhaupt erst Anlass zu dem Zahlungsvorgang gebe und der Zahlungsvorgang vom Handelsvertreter als Nebendienstleistung abgewickelt werde, vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 37. Aus der abschließenden Auflistung der Tatbestände in § 1 Abs. 10 ZAG wird klar, dass Ausnahmen von einer Erlaubnispflicht i. S. d. § 8 Abs. 1 ZAG aus Sicht des Gesetzgebers auf die dort benannten Fälle beschränkt bleiben sollten und die Differenzierung zwischen Zahlungsdiensten als Haupt- und Nebentätigkeit gerade kein grundsätzliches Kriterium darstellt. 290) Anm.: Hier sind die einzelnen Zahlungsdienste aufgeführt.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG

172 Not necessarily; … Simply because you provide payment services as part of your business does not mean that you require authorisation or registration. You have to be providing payment services, themselves, as a regular occupation or business to fall within the scope of the regulations… . Accordingly, we would not generally expect solicitors or broker dealers, for example, to be providing payment services for the purpose of the regulations merely through operating their client accounts in connection with their main professional activities” (Hervorhebungen d. d. Verf.). 2. Abgrenzung zwischen Haupt- und Nebentätigkeit 173 Durch das ungeschriebene Merkmal „Haupttätigkeit“ wird ein Gegenüber geschaffen, nämlich die Erbringung von Zahlungsdiensten als „Nebenleistung“. 174 Für eine Abgrenzung muss der mit der Zahlungsdiensterichtlinie bezweckte Schutz des Zahlungsdienstenutzers Berücksichtigung finden. Auf das Verhältnis zwischen Zahlungsdiensten und sonstigen Tätigkeiten i. S. des § 8 Abs. 2 Nr. 3 ZAG kann es nicht ankommen. Ob Zahlungsdienste als Haupttätigkeiten erbracht werden, hinge sonst regelmäßig ausschließlich vom Umfang der sonstigen Tätigkeit ab. Auch auf den Umfang der erbrachten Zahlungsdienste an sich, kann nicht abgestellt werden. Zwei Dienstleister, die im selben Umfang Zahlungsdienste erbringen, wobei nur der eine von beiden zusätzlich in erheblichem Umfang eine Geschäftstätigkeit entfaltet, die keine Zahlungsdienste beinhaltet, dürfen nicht unterschiedlich behandelt werden. Eine einheitliche Aufsicht wäre nicht möglich. Für die Abgrenzung ist vielmehr darauf abzustellen, ob eine Dienstleistung eine Ergänzung zur Haupttätigkeit darstellt, d. h. nach der Verkehrsanschauung als sog. „Annextätigkeit“ erbracht wird. So handelt es sich bei Zahlungsdiensten von Steuerberatern im Zusammenhang mit Lohnabrechnungen oder von Rechtsanwälten im Zusammenhang mit dem Einzug von Forderungen für Mandanten, etwa im Rahmen eines Inkassomandats, auch bei unstreitigen Forderungen mit anschließender Weiterleitung jedenfalls nicht um die Haupttätigkeiten eines Steuerberaters oder Rechtsanwalts. Diese liegen in der Steuer- und Rechtsberatung. Zahlungsvorgänge im Zusammenhang mit Steuer- und Rechtsberatung sind als Erweiterung der eigentlichen Tätigkeitsbereiche zu verstehen. Ebenso hätte im Fall der Onlineplattform „Lieferheld“291), deren Haupttätigkeit die Vermittlung von Essenslieferdiensten ist, geprüft werden müssen, ob die Entgegennahme von Bezahlungen der Bestellungen, um das eingenommene Geld, nach Abzug entsprechender Anteile, an die Gastronomen weiterzuleiten, eine weitere Haupttätigkeit darstellt. Dies ist jedoch u. E. zu verneinen. Für eine Bezahlung der vermittelten Essenslieferungen standen dem Kunden im konkreten Fall mehrere Möglichkeiten zur Verfügung. Die ___________ 291) Siehe Fn. 110.

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V. „Haupttätigkeit“ als ungeschriebenes Merkmal

direkte elektronische Bezahlung an das Vermittlungsportal „Lieferheld“ per Lastschrift ist lediglich eine weitere Bezahloption, die sich als Verbesserung und sinnvolle Ergänzung der Vermittlungstätigkeit darstellt. Das Ergebnis, Vermittlungsportale im Internet aus dem Anwendungsbereich des ZAG herauszuhalten, deckt sich auch mit dem in England von der Aufsicht ausgenommenen „broker dealer“ (s. o.), dessen Hauptaufgabe der Handel mit Wertpapieren ist, wozu er aber ständig Geldbeträge entgegen nimmt und weiterleitet.

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B. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten Gemäß § 8 Abs. 2 ZAG sind – über die Erbringung von Zahlungsdiensten 175 hinaus – von der Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 ZAG auch die Erbringung betrieblicher und mit Zahlungsdiensten eng verbundener Nebendienstleistungen292), der Betrieb von Zahlungssystemen i. S. des § 1 Abs. 6 ZAG293) und sonstige Geschäftstätigkeiten, die nicht in der Erbringung von Zahlungsdiensten liegen, umfasst. Die Formulierung in § 8 Abs. 2 ZAG ist irreführend, denn es macht nur wenig Sinn, wenn Geschäftstätigkeiten, die nicht unter Erlaubnisvorbehalt stehen (d. h. ohnehin erlaubnisfrei sind), von der Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 ZAG mit umfasst werden. Mit der Regelung wird lediglich klargestellt, dass eine Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 ZAG und die entsprechende Betätigung als Zahlungsinstitut der Erbringung alternativer Geschäftstätigkeiten selbstverständlich nicht im Wege steht. Soweit einem Zahlungsinstitut eine Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 ZAG erteilt 176 worden ist und das Zahlungsinstitut neben der Erbringung von Zahlungsdiensten zusätzlich auch das Factoring-Geschäft i. S. des § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 KWG betreibt, ist eine zusätzliche Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG zur Erbringung von Finanzdienstleistungen nicht von Nöten. Dies stellt § 32 Abs. 6 KWG klar294).

___________ 292) Z. B. die Sicherstellung der Ausführung von Zahlungsvorgängen oder Dienstleistungen für die Sicherstellung des Datenschutzes, vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 1 Hs. 2 ZAG. 293) Siehe zu Zahlungssystemen i. S. d. § 1 Abs. 6 in Rn. 109. 294) Zum Tatbestand des Factorings siehe näher in Rn. 75 ff.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 8 Abs. 1 ZAG Zur Beantragung einer Erlaubnis für die Erbringung von Zahlungsdiensten 177 nach § 8 Abs. 1 ZAG müssen vom Antragsteller die entsprechenden Unterlagen bei der BaFin eingereicht werden. Die Anforderungen, die sich dabei an ein Unternehmen stellen, sind nicht ohne weiteres zu überblicken. Nachstehend werden daher in einer Gesamtdarstellung die in §§ 8, 9 ZAG aufgeführten Voraussetzungen aufgezeigt und erläutert. Darüber hinaus findet sich im Anhang eine Checkliste295) mit sämtlichen Antragsvoraussetzungen. I. Juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft als Antragsteller Eine Erlaubnis gemäß § 8 Abs. 1 ZAG erhält nur eine deutsche juristische 178 Person (z. B. eine AG oder eine GmbH), eine deutsche Personenhandelsgesellschaft (z. B. eine OHG oder KG)296) oder eine vergleichbare Gesellschaft mit Sitz außerhalb des europäischen Wirtschaftsraums297). Natürliche Personen sind damit ausdrücklich aus dem Kreise der Erlaubnisträger ausgeschlossen. Etwaige Ausnahmeregelungen sieht das ZAG nicht vor. Die in Art. 26 der Zahlungsdiensterichtlinie vorgesehene Ausnahmeregelung, 179 nach der bei natürlichen Personen und Gesellschaften als Antragsteller unter bestimmten Voraussetzungen von verschiedenen Antragserfordernissen abgesehen werden kann, wurde vom deutschen Gesetzgeber im ZAG nicht umgesetzt. Der Ausschluss natürlicher Personen ist verfassungsrechtlich bedenklich. Er stellt. u. E. einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 GG) dar. Sofern nicht die Voraussetzungen des Nebendienstleistungsprivilegs298) erfüllt sind, kann z. B. ein als natürliche Person handelnder Treuhänder seine Dienste nicht mehr anbieten, da er durch die Entgegennahme von Geldbeträgen mit anschließender Weiterleitung regelmäßig den Tatbestand des Finanztransfergeschäfts299) erfüllt. Einer natürlichen Person verbliebe nur die Alternative, als Agent i. S. des § 1 Abs. 7 ZAG tätig zu werden. Der deutsche Gesetzgeber hat es sich bei der Begründung, warum er natürliche Personen nicht als Zahlungsdienstleister zulassen will, u. E. zu einfach gemacht. Er weist in BT-Drs. 16/11613, S. 27, auf die „vorgenannten Gründe“ hin. Wel___________ 295) Siehe in Anhang 13. 296) Vgl. § 9 Nr. 1 ZAG. 297) In Anwendung von § 27 ZAG, nach dem ein Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums für eine in Deutschland errichtete Zweigstelle eine Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 ZAG beantragen muss. Unternehmen mit Sitz innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums können hingegen Zahlungsdienste über Zweigstellen in Deutschland mithilfe des sog. „europäischen Passes“ gem. § 26 ZAG erbringen, d. h. ohne gesonderte Erlaubnis in Deutschland (Erlaubnis im Herkunftsstaat ausreichend). Siehe näher zu den Erfordernissen für die Erbringung von Zahlungsdiensten im Ausland in Rn. 181 f. 298) Siehe hierzu in Rn. 167 ff. 299) Siehe zum Finanztransfergeschäft in Rn. 53 ff.

59

C. Erlaubnisanforderungen nach § 8 Abs. 1 ZAG

che das genau sein sollen, erschließt sich nicht. In dem Absatz zuvor geht es in anderem Zusammenhang um den „konsequenten Gläubigerschutz“. Es ist aber nicht ersichtlich, inwieweit dieses Ziel durch die Erbringung von Zahlungsdiensten durch natürliche Personen gefährdet sein sollte. Das Gegenteil ist der Fall. Natürliche Personen haften nicht auf das Haftungsvermögen beschränkt, sondern bekanntlich unbeschränkt. In den „vorgenannten Gründen“ wird auch von den praktischen Schwierigkeiten einer Aufsicht gesprochen. Warum aber Privatpersonen deswegen ganz ausgeschlossen werden sollen, erschließt sich ebenfalls nicht. Der Fehler liegt schon in der Richtlinie selbst. Es gibt keinen nachvollziehbaren Grund, warum Privatpersonen nicht auch Lizenzträger sein könnten. Verglichen mit dem ZAG ist das KWG deutlich flexibler. Unter Beschränkung des § 2b KWG kann auch eine natürliche Person eine KWGErlaubnis beantragen, zudem kann die BaFin gemäß § 2 Abs. 4 KWG Unternehmen von einer Erlaubnispflicht freistellen, solange das Unternehmen wegen der Art der von ihm betriebenen Geschäfte insoweit nicht der Aufsicht bedarf. II. Hauptverwaltung im Inland 180 Eine Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 ZAG erhält nur ein Unternehmen, das seine Hauptverwaltung in Deutschland hat300). 181 Von dieser Vorgabe bleibt unberührt, dass Unternehmen selbstverständlich auch grenzüberschreitend Zahlungsdienste erbringen können. Die hierzu entsprechenden Regelungen finden sich in den §§ 25 – 27 ZAG. Von besonderer Bedeutung ist der sog. „Europäische Pass“, der es Unternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums ermöglicht, Zahlungsdienste in Deutschland zu erbringen, ohne dass hierfür eine Erlaubnis bei der BaFin zu beantragen wäre301). Ausreichend ist eine Erlaubnis i. S. der Zahlungsdiensterichtlinie im Herkunftsstaat. Gleichermaßen können Unternehmen mit Sitz in Deutschland auf Grundlage ihrer von der BaFin erteilten Erlaubnis Zahlungsdienste in den Mitgliedsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums erbringen302). Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums kommen zwar nicht in den Genuss des „europäischen Passes“, können aber dennoch in Deutschland eine Zweigstelle für die Erbringung von Zahlungsdiensten errichten. Diese rechtlich unselbstständige303) Zweigstelle gilt dann allerdings als Zahlungsinstitut i. S. des ZAG mit der Folge, dass das ausländische Unternehmen bei der BaFin eine Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 ZAG beantragen muss304). ___________ 300) 301) 302) 303) 304)

60

Vgl. § 9 Nr. 8 ZAG. Vgl. § 26 ZAG. Vgl. § 25 ZAG. D. h. ohne eigene Rechtspersönlichkeit. Vgl. § 27 ZAG.

II. Hauptverwaltung im Inland

In den nachstehenden Tabellen werden die Konstellationen, in denen Zah- 182 lungsdienste grenzüberschreitend erbracht werden können, samt den hierfür erforderlichen Erlaubnis- und Anzeigepflichten in Deutschland und im Ausland, dargestellt: § 25 ZAG:

I n s t i t u t

Deutsches Zahlungsinstitut mit Erlaubnis gem. § 8 Abs. 1 ZAG mit Sitz in Deutschland

Tätigkeitsbereich Errichtung einer Zweigniederlassung in anderem EU- oder EWRStaat

Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen in anderem EU- oder EWR-Staat

Beauftragung von Agenten305) in anderem EU- oder EWR-Staat

Anzeige an BaFin und Deutsche Bundesbank306), ggf. gewisse Anzeigepflichten307) bei der zuständigen Aufsichtsbehörde im Ausland

Anzeige an BaFin und Deutsche Bundesbank308)

Anzeige an BaFin und Deutsche Bundesbank309)

§ 26 ZAG:

Tätigkeitsbereich Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen in Deutschland

Beauftragung von Agenten in Deutschland

Ausländisches ZahKeine Erlaubnispflicht in lungsinstitut mit einer Keine Erlaubnispflicht Deutschland310), jedoch § 8 Abs. 1 ZAG entin Deutschland312), gewisse Anzeigepflichten sprechenden Erlaubjedoch Anzeigepflicht in Deutschland und im im Herkunftsstaat313) nis mit Sitz in einem Herkunftsstaat311) („Euroanderen EU- oder („Europäischer Pass“) päischer Pass“) EWR-Staat

Keine Erlaubnispflicht in Deutschland314), jedoch Anzeigepflicht im Herkunftsstaat315) („Europäischer Pass“)

Errichtung einer Zweigniederlassung in Deutschland I n s t i t u t

___________ 305) Agent i. S. d. § 1 Abs. 7 ZAG. 306) Nach Maßgabe des § 25 Abs. 1 S. 2 ZAG i. V. m. § 9 ZAGAnzV. 307) Gemeint sind die der Fn. 311 entsprechenden Anzeigepflichten; aus Art. 25 der Zahlungsdiensterichtlinie gehen solche Anzeigepflichten jedoch nicht hervor, so dass die Existenz etwaiger Anzeigenpflichten im jeweiligen ausländischen Gesetz gesondert überprüft werden muss. 308) Nach Maßgabe des § 25 Abs. 2 S. 2 ZAG i. V. m. § 9 ZAGAnzV. 309) Vgl. § 19 Abs. 4 i. V. m. § 25 ZAG i. V. m. § 9 ZAGAnzV. 310) Soweit das Zahlungsinstitut für die beabsichtigten Tätigkeiten im eigenen Land zugelassen ist, vgl. § 26 Abs. 1 S. 1 ZAG. 311) Anzeigepflichten in Deutschland gem. § 26 Abs. 1 S. 2 ZAG i. V. m. § 14 GewO, § 26 Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 29 Abs. 1 Nr. 6, 7 ZAG und § 26 Abs. 3 S. 2 ZAG; zudem Inkenntnissetzung der zuständigen Behörde des Herkunftsstaats, vgl. Art. 25 der Zahlungsdiensterichtlinie. 312) Siehe Fn. 310. 313) Inkenntnissetzung der zuständigen Behörde des Herkunftsstaats, vgl. Art. 25 der Zahlungsdiensterichtlinie. 314) Siehe Fn. 310. 315) Siehe Fn. 313.

61

C. Erlaubnisanforderungen nach § 8 Abs. 1 ZAG § 27 ZAG:

Tätigkeitsbereich

Errichtung einer Zweigniederlassung in Deutschland I n s t i t u t

Ausländisches Zahlungsinstitut mit Sitz außerhalb der EUoder EWR-Staaten

Erlaubnis gem. § 8 ZAG

316)

Beauftragung von Agenten in Deutschland

Nur nach Erhalt einer Erlaubnis gem. § 8 Abs. 1 ZAG sowie Anzeige an BaFin und Deutsche Bundesbank317)

III. Antragsschreiben 183 Zweck des Antrags ist die Darstellung, dass der Antragsteller seine aufsichtsrechtlichen Pflichten erfüllen kann. Unter diesem Generalzweck sind eventuelle Zweifelsfragen über den Umfang beizubringender Unterlagen zu interpretieren. 184 Der Antrag (samt der unter Rn. 185 ff. dargestellten Anhänge) ist in zweifacher Ausführung „formlos“318) aber schriftlich an die BaFin319) zu richten320). Im Antragsschreiben müssen enthalten sein321): x

die Firmenbezeichnung;

x

die Anschrift / der Sitz des Antragstellers322);

x

der Geschäftszweck (ergibt sich aus dem Handelsregister);

x

die Organe und deren Zusammensetzung;

x

der voraussichtliche Zeitpunkt der Geschäftsaufnahme;

___________ 316) Eine Zweigstelle i. S. d. § 27 ZAG wird, unter der Maßgabe von § 27 Abs. 2 ZAG, behandelt wie ein Institut i. S. d. ZAG. 317) Vgl. § 19 ZAG. 318) Formlos bedeutet lediglich, dass für den Antrag kein gesondertes Antragsformular existiert. 319) Innerhalb der BaFin ist die Abteilung Q 3 für die Prüfung der Erlaubnispflicht für Zahlungsinstitute nach § 8 Abs. 1 ZAG zuständig. Hiervon ausgenommen ist die Prüfung des Tatbestands des Finanztransfergeschäfts gem. § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG, für das die Abteilung Geldwäscheprävention zuständig ist, welche auch die Erlaubnisverfahren und die laufende Aufsicht über Zahlungsinstitute führt, vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 7. 320) Vgl. § 2 Abs. 1 ZAGAnzV; sonstige Anzeigen und die Unterlagen, die nach dem ZAG zu erstatten oder vorzulegen sind, sind (vorbehaltlich abweichender Bestimmungen, wie beispielsweise in § 2 Abs. 1 ZAGAnzV) jeweils in einfacher Ausfertigung der BaFin und der für das Zahlungsinstitut zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank einzureichen, vgl. § 1 Abs. 1 ZAGAnzV. 321) Vgl. das Merkblatt zu § 8 Abs. 1 ZAG unter Punkt 6 und § 2 Abs. 2 ZAGAnzV. Ein Auszug des Merkblatts zu § 8 Abs. 1 ZAG findet sich in Anhang 1. 322) Siehe in Rn. 246.

62

IV. Regelanhänge zum Antrag

x

x

die Angabe, für welche der in § 1 Abs. 2 Nr. 1 – 6 ZAG genannten Zahlungsdienste eine Erlaubnis beantragt wird323) –

Ein- oder Auszahlungsgeschäft (Nr. 1);

–

Zahlungsgeschäft ohne Kreditgewährung (Nr. 2);

–

Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung (Nr. 3);

–

Zahlungsauthentifizierungsgeschäft (Nr. 4);

–

Digitalisiertes Zahlungsgeschäft (Nr. 5);

–

Finanztransfergeschäft (Nr. 6);

die Angabe, ob und welche der folgenden Tätigkeiten i. S. des § 8 Abs. 2 ZAG324) erbracht werden sollen325) –

die Erbringung betrieblicher und mit Zahlungsdiensten eng verbundener Nebendienstleistungen (Nr. 1);

–

der Betrieb von Zahlungssystemen326) (Nr. 2);

–

Geschäftstätigkeiten, die nicht in der Erbringung von Zahlungsdiensten bestehen (Nr. 3);

x

ggf. Inhaber einer bedeutenden Beteiligung327);

x

ggf. Namen der Abschlussprüfer des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses328).

IV. Regelanhänge zum Antrag Dem Erlaubnisantrag müssen die in § 8 Abs. 3 Nr. 1 – 12 ZAG benannten An- 185 gaben und Nachweise beigefügt werden. Für manche Anlagen müssen die entsprechenden Formblätter verwendet werden, für die übrigen Anlagen besteht (genauso wie für das Antragsschreiben selbst) Formfreiheit. Im Einzelnen: 1. Geschäftsmodell (Nr. 1) Der Antragsteller muss das Geschäftsmodell seines gesamten Unternehmens 186 beschreiben. Hierbei sind die beabsichtigten Zahlungsdienste (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 – 6 ZAG) und die sonstigen Tätigkeiten i. S. des § 8 Abs. 2 ZAG zu benennen und deren jeweilige Abwicklung zu erläutern329). Zu den sonstigen Tätigkeiten i. S. des § 8 Abs. 2 ZAG gehören auch die Geschäftstätigkeiten, die ___________ 323) 324) 325) 326) 327) 328) 329)

Vgl. § 2 Abs. 2 ZAGAnzV. Zu den Tätigkeiten i. S. d. § 8 Abs. 2 ZAG siehe in Rn. 175. Vgl. § 2 Abs. 2 ZAGAnzV. Vgl. § 1 Abs. 6 ZAG. Siehe näher in Rn. 209 ff. Siehe in Rn. 244. Vgl. § 2 Abs. 3 S. 1 ZAGAnzV.

63

C. Erlaubnisanforderungen nach § 8 Abs. 1 ZAG

nicht in der Erbringung von Zahlungsdiensten bestehen. Die Erläuterung der Abwicklung ist so darzustellen, dass sich darunter eindeutig die einschlägigen Zahlungsdienstetatbestände und die sonstigen Tätigkeiten subsumieren lassen. 187 Beizufügen sind zudem die Muster der vorgesehenen Kundenverträge und die allgemeinen Geschäftsbedingungen330). 2. Geschäftsplan mit einer Budgetplanung für die ersten drei Geschäftsjahre (Nr. 2) 188 Die Pflicht zur Erstellung des Geschäftsplans (inkl. Budgetplanung) soll sicherstellen, dass nur diejenigen eine Erlaubnis beantragen, die auch ernsthaft beabsichtigen, Zahlungsdienste zu erbringen331). Eine Erlaubnis „auf Vorrat“ ohne konkretes Geschäftsmodell wird von der BaFin nicht erteilt. a) Geeignete und verhältnismäßige Systeme, Ressourcen und Verfahren 189 Aus dem Geschäftsplan muss zunächst hervorgehen, dass der Antragsteller über geeignete und verhältnismäßige Systeme, Ressourcen und Verfahren verfügt, um seine Tätigkeit ordnungsgemäß auszuführen332). Besonders interessiert die BaFin, welche Maßnahmen ergriffen werden, um die aufsichtsrechtlichen Anforderungen zu erfüllen. Zu beachten ist, dass Systeme, Ressourcen und Verfahren i. S. von § 8 Abs. 3 Nr. 2 ZAG in erster Linie die Sicherungsmechanismen und Verfahren, Kontrollmechanismen zur Erfüllung geldwäscherechtlicher Vorschriften und den organisatorischen Aufbau des Antragstellers betreffen. Letztgenannte Punkte sind jedoch bereits Gegenstand der Antragsvoraussetzungen nach § 8 Abs. 3 Nr. 4 – 7 ZAG333). Insoweit kann daher eine Beschreibung im Rahmen von § 8 Abs. 3 Nr. 2 ZAG unterbleiben334). b) Budgetplanung 190 Der Geschäftsplan soll eine Budgetplanung enthalten, aus der die beiden nachstehenden Elemente hervorgehen: 1. Planbilanzen, Plangewinnrechnungen und Planverlustrechnungen gemäß den Regelungsvorschriften der RechZahlV335) (in der Praxis: Bilanz nach den Gliederungsvorschriften einer Bank)336). ___________ 330) 331) 332) 333) 334)

Vgl. § 2 Abs. 3 S. 2 ZAGAnzV. Vgl. hierzu BT-Drs. 16/11613, S. 47. Vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 2 ZAG. Siehe entsprechend in Rn. 197 bis Rn. 208. Walz spricht bei § 8 Abs. 3 Nr. 2 ZAG entsprechend von einer Auffangregelung, vgl. in E/F/N, § 8 Rn. 12. 335) Verordnung über die Rechnungslegung der Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute (Zahlungsinstituts-Rechnungslegungsverordnung – RechZahlV), Verordnung vom 2.11.2009, BGBl. I S. 3680 (Nr. 72), Geltung ab 31.10.2009. 336) Vgl. § 2 Abs. 4 S. 1 ZAGAnzV; zu diesem Zweck sind die Anlagen 1 und 2 der RechZahlV zu verwenden. Die beiden Anlagen sind als Anhänge 2 und 3 abgedruckt.

64

IV. Regelanhänge zum Antrag

2. Die Berechnung der Eigenkapitalanforderungen mit dem vorgesehenen „Meldebogen“337). Im „Meldebogen“ sind die Berechnungen nach den folgenden drei Methoden 191 gemäß §§ 3 – 5 ZIEV338) vorzunehmen: Methode a:

10 % der fixen Gesamtkosten des Vorjahres339).

Methode b:

Summe entsprechender Anteile an Zahlungsvorgängen des Vorjahres multipliziert mit dem Skalierungsfaktor „k“ (0,5 – 1,0340)); bei Zahlungsvorgängen i. H. v. z. B. 240.000.000 € entspricht dies einem erforderlichen Eigenkapital zwischen 212.500 € und 425.000 €341).

Methode c:

Summe entsprechender Anteile des maßgeblichen Indikators (Erfolgsrechnung) multipliziert mit dem Skalierungsfaktor „k“ (0,5 – 1,0); bei maßgeblichem Indikator i. H. v. 47.000.000 € entspricht dies einem erforderlichen Eigenkapital zwischen 1.115.000 € und 2.230.000 €342).

Zur Veranschaulichung der drei Berechnungsmethoden bietet die Deutsche 192 Bundesbank in Ihrer „Übersicht über die Berechnungsmethoden der ZAGInstituts-Eigenkapitalverordnung (ZIEV)“ Rechenbeispiele an343). Die Punkte 1. und 2. sind jeweils für die ersten drei vollen Geschäftsjahre 193 nach Aufnahme des Geschäftsbetriebes vorzulegen344). Damit die BaFin die Zahlen nachvollziehen kann, sind die Annahmen für die geschäftliche Entwicklung zu begründen345).

___________ 337) Vgl. § 2 Abs. 4 S. 1 ZAGAnzV; mit „Meldebogen“ ist hier die Anlage zur ZAGInstituts-Eigenkapitalverordnung (ZIEV, vgl. Fn. 338) gemeint; die Anlage zur ZIEV findet sich in Anhang 4. 338) Verordnung über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Zahlungsinstituten und E-Geld-Instituten nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG-Instituts-Eigenkapitalverordnung – ZIEV), Verordnung vom 15.10.2009, BGBl. I S. 3643 (Nr. 70), Geltung ab 31.10.2009. 339) Vgl. § 3 ZIEV. 340) Der Skalierungsfaktor „k“ variiert je nach erbrachtem Zahlungsdienst; er liegt bei 0,5 für Finanztransfergeschäfte, bei 0,8 für digitalisierte Zahlungsgeschäfte und bei 1,0 für sonstige Zahlungsdienste, vgl. § 2 Abs. 2 ZIEV. 341) Vgl. § 4 i. V. m. § 2 Abs. 2 ZIEV. 342) Vgl. § 5 i. V. m. § 2 Abs. 2 ZIEV. 343) Letztgenannte Übersicht befindet sich in Anhang 5. 344) Vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 2 ZAG. 345) Vgl. § 2 Abs. 4 S. 2 ZAGAnzV.

65

C. Erlaubnisanforderungen nach § 8 Abs. 1 ZAG

3. Erforderliches Anfangskapital (Nr. 3) 194 Der Antragsteller muss nachweisen, dass er über das in § 9 Nr. 3 ZAG vorgeschriebene Anfangskapital verfügt. Die erforderliche Höhe des Anfangskapitals richtet sich danach, welche Zahlungsdienste vom zukünftigen Zahlungsinstitut erbracht werden sollen, und beträgt: Nur Finanztransfergeschäfte:

20.000 Euro

Nur digitalisierte Zahlungsgeschäfte:

50.000 Euro

Sonstige:

125.000 Euro

195 Als Nachweis ist eine Bestätigung eines Einlagenkreditinstituts346) mit Sitz in einem EU- oder EWR-Staat darüber vorzulegen, dass das Anfangskapital eingezahlt sowie frei von Rechten Dritter ist und zur freien Verfügung der Geschäftsleiter steht347). 196 Mit Zustimmung der BaFin348) kann der Nachweis auch durch eine schriftliche Bestätigung eines Prüfers (der im Falle der Erlaubniserteilung zur Prüfung des Jahresabschlusses des Zahlungsinstituts berechtigt wäre) über das vorhandene Eigenkapital, das nach den für Zahlungsinstitute geltenden Grundsätzen (§ 12 Abs. 1 ZAG i. V. m. der Anlage zur ZIEV349)) ermittelt worden sein muss, erbracht werden350). 4. Sicherungsanforderungen gemäß § 13 ZAG (Nr. 4) 197 Zur Erfüllung der Sicherungsanforderungen bei der Entgegennahme von Geldbeträgen im Rahmen der Erbringung von Zahlungsdiensten (zum Schutz vor einer Insolvenz des Zahlungsinstituts und Ansprüchen Dritter gegenüber dem Zahlungsinstitut) müssen mit Kreditinstituten oder Versicherungsunternehmen Vereinbarungen geschlossen werden351). 198 Der Antragsteller kann sich entscheiden, ob er die Sicherungsanforderungen durch Trennung der Kundengelder352) oder durch Abschluss einer Versicherung zur Absicherung bei Zahlungsunfähigkeit353) erbringen will. Die getrof___________ 346) I. S. d. § 1 Abs. 3d S. 1 KWG. 347) Vgl. § 2 Abs. 5 S. 1 ZAGAnzV. 348) Gemäß dem Merkblatt zu § 8 Abs. 1 ZAG kann der Nachweis durch den Jahresabschlussprüfer erbracht werden, soweit es sich um ein „bestehendes Unternehmen“ handelt, vgl. unter Punkt 6. Eine Zustimmung der BaFin ist dann nicht erforderlich. 349) Siehe Anhang 4. 350) Vgl. § 2 Abs. 5 S. 2 ZAGAnzV. 351) Vgl. § 2 Abs. 6 ZAGAnzV. 352) Vgl. § 13 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ZAG. 353) Vgl. § 13 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ZAG.

66

IV. Regelanhänge zum Antrag

fene Auswahl ist, unter Angabe der betreffenden Kreditinstitute bzw. Versicherungsunternehmen, entsprechend darzustellen. Bereits geschlossene Verträge sind vorzulegen. Mangels anderweitiger Sicherungseinrichtungen für Kundengelder, ist die Ein- 199 haltung der Vorgaben für die Sicherungsanforderungen essentiell für ein Zahlungsinstitut. Entsprechende Bedeutung kommt dieser Antragsvoraussetzung zu. 5. Unternehmenssteuerung, internen Kontrollmechanismen und Verfahren (Nr. 5) Der Antragsteller hat seine Unternehmenssteuerung und die internen Kon- 200 trollmechanismen inklusive der Verwaltungs-, Risikomanagement- und Rechnungslegungsverfahren zu beschreiben. Dabei muss aus der Beschreibung hervorgehen, dass Unternehmenssteuerung, 201 Kontrollmechanismen und Verfahren verhältnismäßig, angemessen, zuverlässig und ausreichend sind354). Vorgenannte Anforderungen werden durch die in § 22 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 – 3 202 ZAG genannten besonderen organisatorischen Pflichten von Zahlungsinstituten aufgegriffen und konkretisiert. Danach sind die in § 8 Abs. 3 Nr. 9 ZAG benannten Personen (d. h. regelmäßig die Geschäftsleiter eines Zahlungsinstituts)355) dafür verantwortlich, dass das Zahlungsinstitut über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verfügt, die insbesondere nachstehende Elemente umfasst: x

Angemessene Maßnahmen der Unternehmenssteuerung356), Kontrollmechanismen357) und Verfahren zur Gewährleistung, dass das Zahlungsinstitut seine Verpflichtungen358) erfüllt359).

___________ 354) Vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 5 ZAG u. § 2 Abs. 7 ZAGAnzV. 355) Siehe näher in Rn. 214 f. 356) Solche Maßnahmen umfassen Prozesse und Methoden zur Ergebnis- und Risikosteuerung sowie Aufbau- und Ablauforganisation (z. B. Liquiditätsplanung), vgl. Auerbach/ Hentschel in S/A, § 22 ZAG Rn. 9. 357) Mechanismen zur Einhaltung der internen und externen Vorgaben an das Zahlungsinstitut, wie z. B. prozessgebundene interne Kontrollen, das Berichtswesen sowie die interne Revision, vgl. näher Auerbach/Hentschel in S/A, § 22 ZAG Rn. 10. 358) Unter „Verpflichtungen“ sind an dieser Stelle nicht nur die aufsichtsrechtlichen Verpflichtungen des ZAG, sondern sämtliche gesetzliche Regelungen, die für Zahlungsinstitute gelten (Gesetze und Verordnungen), zu verstehen, vgl. Findeisen in E/F/N, § 22 Rn. 24 sowie Auerbach/Hentschel in S/A, § 22 ZAG Rn. 11. 359) Vgl. § 22 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 ZAG; die Elemente Unternehmenssteuerung, Kontrollmechanismen und Verfahren sind zum Teil nicht voneinander zu trennen, sondern bedingen sich wechselseitig.

67

C. Erlaubnisanforderungen nach § 8 Abs. 1 ZAG

x

Die Einrichtung einer Verlustdatenbank360) und Maßnahmen zur vollständigen Dokumentation der Geschäftstätigkeit361).

x

Ein Notfallkonzept für IT-Systeme362).

203 Bei den vorgenannten Anforderungen an eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation handelt es sich weitestgehend um betriebswirtschaftliche Begriffe aus dem Bereich des Unternehmenscontrollings. Im Rahmen der praktischen Umsetzung steht dem Antragsteller ein gewisser Gestaltungsspielraum zu. Denn ob die beabsichtigten Maßnahmen verhältnismäßig, angemessen, zuverlässig und ausreichend sind, richtet sich nach der Risikostruktur des jeweils beabsichtigten Geschäftsmodells und somit nach dem Einzelfall363). 6. Interne Kontrollmechanismen zur Erfüllung geldwäscherechtlicher Vorschriften (Nr. 6) 204 Zur Beschreibung der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation364) gehören auch angemessene interne Kontrollmechanismen zur Erfüllung der Vorgaben des § 22 Abs. 1 S. 3 Nr. 4, Abs. 2 und 3 ZAG365). Von besonderer Bedeutung ist hier die Berücksichtigung der Vorgaben des Geldwäschegesetzes (GwG). Als Verpflichtete des GwG366) müssen Zahlungsinstitute die im GwG genannten Sorgfaltspflichten367) einhalten. Zentrale Pflichten sind dabei die Identifizierung des Vertragspartners368) (beispielsweise im Falle der Begründung einer Geschäftsbeziehung) sowie die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehungen369). ___________ 360) Eingetretene Schadensfälle sind zu erfassen, zu analysieren und zu kategorisieren, um bei Bedarf Sicherungsmaßnahmen zur Vermeidung vergleichbarer Schäden ergreifen zu können, vgl. Auerbach/Hentschel in S/A, § 22 ZAG Rn. 12. 361) Die vollständige Dokumentation der Geschäftstätigkeit soll eine lückenlose Überwachung durch die BaFin für ihren Zuständigkeitsbereich gewährleisten, vgl. § 22 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 ZAG. 362) Vgl. § 22 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 ZAG. 363) Vgl. Auerbach/Hentschel in S/A, § 22 ZAG Rn. 8. 364) Zur ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation siehe schon unter Rn. 202. 365) § 22 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 – 3 ZAG wurde bereits in der Beschreibung gem. § 8 Abs. 3 Nr. 5 ZAG (siehe in Rn. 200 ff.) berücksichtigt. § 22 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 ZAG verlangt Mechanismen, die die Einhaltung der Anforderungen des GwG und der sog. Geldtransferverordnung (EG-Verordnung Nr. 1781/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. November 2006, Abl. EU Nr. L 345 S. 1, durch die Finanzinstitutionen u. a. dazu verpflichtet werden, bei Geldtransfers Angaben zum Auftraggeber an das endbegünstigte Institut zu übermitteln) gewährleisten. Zudem benennt § 22 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 ZAG Nachforschungs- und Dokumentationspflichten des Zahlungsinstituts bei Sachverhalten, die im Zusammenhang mit Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zweifelhaft oder ungewöhnlich sind. 366) Vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2a GwG. 367) Vgl. §§ 3 ff. GwG. 368) Vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 4 GwG. 369) Vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 4 GwG.

68

IV. Regelanhänge zum Antrag

Der Beschreibung sind auch die entsprechenden Arbeitsanweisungen für die 205 Mitarbeiter und Agenten370) beizufügen371). 7. Organisatorischer Aufbau des Antragstellers (Nr. 7) Der Antragsteller muss seinen internen organisatorischen Aufbau beschrei- 206 ben. Diese Darstellung muss jedenfalls enthalten: x

den organisatorischen Aufbau des Antragstellers in Form eines Organigramms, insbesondere mit Zuständigkeiten der Geschäftsleiter372);

x

die Geschäftsordnungen der Organe der Gesellschaft373) (z. B. die Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat oder die Geschäftsordnung für die Geschäftsführung, soweit vorhanden; aus aufsichtsrechtlicher Sicht besteht keine Pflicht zur Verabschiedung von Geschäftsordnungen).

Zum organisatorischen Aufbau gehören auch:

207 Agenten374)

x

eine Beschreibung der geplanten Inanspruchnahme von Übergabe entsprechender Muster der Agenturverträge375);

x

eine Beschreibung der geplanten Inanspruchnahme von Zweigniederlassungen;

x

die Darstellung einer Auslagerungsvereinbarung inkl. Beschreibung der Vorkehrungen zur Kontrolle bei Auslagerung376) und Entwürfen der Auslagerungsverträge377);

x

eine Beschreibung der Art und Weise der Teilnahme an einem einzelstaatlichen oder internationalen Zahlungssystem378).

inkl.

Soweit vorgenannte Punkte den Antragsteller nicht betreffen (z. B. den Ein- 208 satz von Agenten oder Auslagerungen), ist eine entsprechende Fehlanzeige anzufügen.

___________ 370) Agenten i. S. d. § 1 Abs. 7 ZAG, die selbst auch Verpflichtete des GwG sind, vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2b GwG und damit, wie Zahlungsinstitute, die im GwG genannten Sorgfaltspflichten einzuhalten haben. 371) Vgl. § 2 Abs. 8 ZAGAnzV. 372) Vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 7 ZAG u. § 2 Abs. 9 S. 1 ZAGAnzV. 373) Vgl. § 2 Abs. 9 S. 2 Nr. 1 ZAGAnzV. 374) Agenten i. S. d. § 1 Abs. 7 ZAG. 375) Vgl. § 2 Abs. 9 S. 2 Nr. 2 ZAGAnzV und § 2 Abs. 1 AgNwV. 376) Auslagerungskontrolle i. S. d. § 20 Abs. 1 S. 1 ZAG; vgl. § 2 Abs. 9 S. 2 Nr. 3 ZAGAnzV. 377) Auslagerungsverträge i. S. d. § 20 Abs. 1 S. 8 ZAG; vgl. § 2 Abs. 9 S. 2 Nr. 4 ZAGAnzV. 378) Zahlungssystem i. S. d. § 1 Abs. 6 ZAG.

69

C. Erlaubnisanforderungen nach § 8 Abs. 1 ZAG

8. Bedeutende Beteiligung (Nr. 8) 209 Im Falle des Bestehens einer bedeutenden Beteiligung379) an dem den Erlaubnisantrag stellenden Unternehmen sind die nachstehenden Angaben zu tätigen: x

den Namen der Inhaber der Beteiligung;

x

die Höhe der Beteiligung;

x

den Nachweis, dass der Inhaber380) der Beteiligung den im Interesse der Gewährleistung einer soliden und umsichtigen Führung des Zahlungsinstituts zu stellenden Ansprüchen genügt.

210 Um den im Interesse der Gewährleistung einer soliden und umsichtigen Führung des Zahlungsinstituts zu stellenden Ansprüchen zu genügen, muss der Inhaber einer bedeutenden Beteiligung vor allem zuverlässig sein. Zum Nachweis ist hierzu das entsprechende Formblatt auszufüllen381). Gegenstand des Formblatts sind z. B. Angaben zu etwaigen Straf- oder Ordnungswidrigkeitsverfahren, Insolvenzverfahren, aufsichtliche Maßnahmen einer Aufsichtsbehörde oder Versagung oder Aufhebung einer Gewerbeerlaubnis. Das etwaige Vorliegen letztgenannter Punkte führt nicht automatisch zur Unzuverlässigkeit, sondern fließt in die Gesamtbewertung der BaFin mit ein. Der Inhaber einer bedeutenden Beteiligung genügt den im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung des Zahlungsinstituts zu stellenden Ansprüchen auch dann nicht, wenn durch ihn negative Einflüsse auf das Zahlungsinstitut zu befürchten sind. Beispiele hierfür sind eine kritische wirtschaftliche Lage des Beteiligungsunternehmens, Verdacht von Geldwäsche oder undurchsichtige Herkunft des für die Beteiligung aufgewandten Kapitals382). 211 Weiter fordert die BaFin u. A. Nachweise über die Identität und Existenz der Anteilseigner (z. B. durch amtlich beglaubigte Kopien des Lichtbildausweises bzw. der Gründungsdokumente und des Handelsregisterauszugs), eigenhändig unterschriebene Lebensläufe und Angaben zu Beteiligungsverhältnissen, Konzernzugehörigkeit und sonstigen Einflussmöglichkeiten383). Sonstige Ein___________ 379) Eine bedeutende Beteiligung besteht, wenn mind. 10 % des Kapitals oder der Stimmrechte eines Unternehmens gehalten werden oder wenn auf die Geschäftsführung eines anderen Unternehmens ein maßgeblicher Einfluss ausgeübt werden kann, vgl. § 1 Abs. 9 ZAG. 380) Oder wenn der Inhaber eine juristische Person ist, auch ein gesetzlicher oder satzungsmäßiger Vertreter, oder wenn der Inhaber eine Personenhandelsgesellschaft ist, auch ein Gesellschafter, vgl. § 2 Abs. 10 S. 1 ZAGAnzV i. V. m. § 9 und § 8 Nr. 3 InhKontrollV. 381) Die Anlage 3 „Angaben zur Zuverlässigkeit“ der InhKontrollV ist zu verwenden. Die Anlage findet sich in Anhang 6. 382) Vgl. hierzu Fischer in B/F/S-M, § 33 Rn. 82. 383) An dieser Stelle gelten die in § 8 Nr. 1 – 5 u. §§ 9 – 11 u. 14 InhKontrollV genannten Anforderungen entsprechend, vgl. § 2 Abs. 10 S. 1 ZAGAnzV. Ebenso sind die §§ 4, 5, 16 InhKontrollV entsprechend anzuwenden.

70

IV. Regelanhänge zum Antrag

flussmöglichkeiten sind z. B. personelle Verflechtungen in den Organen des Antragstellers und des Beteiligungsunternehmens, wirtschaftliches Druckpotential (z. B. intensive vertragliche Bindungen) sowie besondere Vereinbarungen in der Satzung des Antragstellers (z. B. eine Sperrminorität)384). Soweit sonstige Einflussmöglichkeiten nicht bestehen, ist dies mit entsprechender Fehlanzeige zu vermerken. Außerdem sind auf Verlangen der BaFin ergänzende Auskünfte zu erteilen385). 9. Verantwortliche Personen (Nr. 9) Unter dem Begriff „verantwortliche Personen“ sind nicht zwingend nur die 212 Organe gemeint. Zwar mag es sein, dass gerade bei kleineren Einheiten die „verantwortlichen Personen“ gleichzeitig auch Organe der Gesellschaft sind. Dass dies aber nicht zwangsläufig der Fall ist, ergibt sich aus Nachfolgendem. a) Namensangaben Es müssen die Namen derer angegeben werden, die im Unternehmen in ver- 213 antwortlicher Position stehen. Konkret sind dies die Geschäftsleiter, gegebenenfalls die für die Geschäftsleitung des Zahlungsinstituts verantwortlichen Personen sowie, falls es sich um Unternehmen handelt, die neben der Erbringung von Zahlungsdiensten auch anderen Geschäftstätigkeiten nachgehen, die für den Bereich der Zahlungsdienste verantwortlichen Personen386). aa) Geschäftsleiter Geschäftsleiter sind nach § 1 Abs. 8 ZAG diejenigen natürlichen Personen, 214 die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung des Zahlungsinstituts in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft berufen sind. Konkret handelt es sich x

bei der AG um alle Vorstandsmitglieder,

x

bei der GmbH um alle Geschäftsführer,

x

bei der OHG um jeden Gesellschafter, der nicht durch den Gesellschaftsvertrag von der Geschäftsführung oder Vertretung ausgeschlossen ist und dem nicht die Geschäftsführungs- oder Vertretungsbefugnis rechtskräftig entzogen wurde387),

___________ 384) Vgl. grundsätzlich zu Einflussmöglichkeiten auf andere Unternehmen Bayer in M/K, AktG, § 17 Rn. 14 ff. 385) Vgl. § 2 Abs. 10 S. 1 ZAGAnzV. 386) Vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 9 S. 1 ZAG. 387) So auch Findeisen in E/F/N, § 1 Rn. 458 sowie Schäfer in B/F/S-M, § 1 Rn. 154; mit a. A. (rechtskräftige Entziehung der Geschäftsführungs- oder Vertretungsbefugnis beseitigt Qualifikation als Geschäftsleiter nicht) Brogl in R/K, § 1 Rn. 220

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 8 Abs. 1 ZAG

x

bei der KG um die Komplementäre (bzw. bei einer GmbH & Co. KG die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH); nicht auch die Kommanditisten, da ihnen die organschaftliche Vertretungsbefugnis nicht übertragen werden kann.

215 Keine Geschäftsleiter i. S. des § 1 Abs. 8 S. 1 ZAG sind Personen, die kraft Vollmacht (§ 166 BGB) ermächtigt sind388). Bei diesen Personen kann es sich aber um sog. gekorene Geschäftsleiter handeln. Diese werden von der BaFin in Ausnahmefällen389) „bezeichnet“. bb) Für die Geschäftsleitung verantwortliche Personen 216 Die Figur der für die Geschäftsleitung „verantwortlichen Person“ ist dem deutschen Recht fremd. Sie dürfte für deutsche Kapital- und Personengesellschaften keinen Anwendungsbereich haben. Einen Anwendungsbereich kann sie haben, wenn – was im englischen und schweizerischen Recht denkbar ist – Verwaltungsräte oder Directors nicht das Tagesgeschäft führen, sondern dafür benannte Vertreter. Eine in diesem Sinne für die Geschäftsleitung des Zahlungsinstituts verantwortliche Person kann jedermann sein. Sie ist gegenüber dem Geschäftsleiter i. S. des § 1 Abs. 8 S. 1 ZAG personenverschieden. cc) Bereichsleiter 217 Als Bereichsleiter sind Personen anzusehen, die, soweit ein Unternehmen neben der Erbringung von Zahlungsdiensten auch anderen Geschäftsaktivitäten390) nachgeht, für die Führung der Zahlungsdienstgeschäfte verantwortlich sind. Bei den Bereichsleitern handelt es sich nicht um die Geschäftsleiter. In Frage kommen nicht nur Prokuristen, sondern jede mit den Zahlungsdiensten betraute Person. b) Zuverlässigkeit und fachliche Eignung 218 Alle in Rn. 213 ff. benannten Personen müssen Nachweis über Zuverlässigkeit und angemessene theoretische und praktische Kenntnisse und Fähigkeiten zur Erbringung von Zahlungsdiensten (fachliche Eignung) führen. Entsprechende Nachweise für sonstige Personen sind im Erlaubnisantrag nicht erforderlich. An dieser Stelle unterscheiden sich z. B. die Erlaubnisvoraussetzungen des ZAG von denen des KWG insoweit, als dass das Gesetz im Rahmen eines KWG-Erlaubnisantrages auch einen Nachweis der Zuverlässigkeit

___________ 388) D. h. z. B. Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte. 389) Ausnahmefälle i. d. S. sind z. B. Tod und lang andauernde Krankheit eines Geschäftsleiters oder die Untersagung der Tätigkeit des bisherigen Geschäftsleiters gem. § 15 Abs. 1, 3 und § 16 Abs. 2 Nr. 2 ZAG. 390) Tätigkeiten i. S. d. § 8 Abs. 2 ZAG.

72

IV. Regelanhänge zum Antrag

und fachlichen Eignung der Antragsteller391) bzw. Inhaber392) verlangt. Beim Erlaubnisantrag gemäß § 8 Abs. 1 ZAG stellt die Unzuverlässigkeit393) des Antragsstellers394) aber einen Versagungsgrund für die Erlaubnis dar395), so dass die Zuverlässigkeit des Antragstellers im Erlaubnisantrag nach § 8 Abs. 1 ZAG zwar nicht positiv nachzuweisen ist, aber dennoch vorliegen muss396). Um Zuverlässigkeit und fachliche Eignung zu belegen, sind von den in 219 Rn. 213 ff. genannten Personen neben einem Formular zur Zuverlässigkeit auch ein Lebenslauf einzureichen. Von den Geschäftsleitern fordert die BaFin zusätzlich ein Führungszeugnis sowie gegebenenfalls Auszüge aus dem Gewerbezentralregister397). aa) Zuverlässigkeit Das Vorliegen der Zuverlässigkeit ist grundsätzlich zu unterstellen. Die BaFin 220 muss deshalb Tatsachen benennen, die die Unzuverlässigkeit begründen398). Mangels konkreter Hinweise durch den Gesetzgeber oder die BaFin, kann, 221 wie für die parallele Regelung im KWG399), auf den Begriff der „Zuverlässigkeit“ als allgemeines gewerberechtliches Erfordernis zurückgegriffen werden. Danach ist Unzuverlässigkeit anzunehmen, wenn die betreffende Person nach dem Gesamtbild ihres Verhaltens und ihrer Persönlichkeit nicht die Gewähr dafür bietet, dass sie ihre Tätigkeit ordnungsgemäß erbringen wird400), wobei die unterschiedlichen Anforderungen je nach Geschäftsart und Größe eines Instituts mit einzubeziehen sind401). Zudem müssen die Tatsachen, die eine ___________ 391) Vgl. § 32 Abs. 1 Nr. 3 KWG. Antragsteller sind bei Personenhandelsgesellschaften alle persönlich haftenden Gesellschafter. Juristische Personen sind selbst Antragsteller. Zuverlässig sein müssen aber die gesetzlichen oder satzungsmäßigen Vertreter, vgl. Fischer in B/F/S-M, § 33 Rn. 34; bei der KG sollte sich u. E. die Frage nach der Zuverlässigkeit auf die Komplementäre beschränken. 392) Vgl. § 32 Abs. 1 Nr. 4 KWG; Inhaber sind der Einzelkaufmann oder die persönlich haftenden Gesellschafter, die von der Geschäftsführung nicht ausgeschlossen sind, vgl. Fischer in B/F/S-M, § 33 Rn. 44. 393) Nicht jedoch auch die fehlende fachliche Eignung. 394) Mangels entgegenstehender Hinweise der BaFin, Literatur oder Rechtsprechung gilt zum Begriff des Antragstellers das in Fn. 391 Gesagte entsprechend. 395) Vgl. § 9 Nr. 4 ZAG. 396) Siehe entsprechend in Rn. 249. 397) Gem. § 2 Abs. 11 ZAGAnzV gilt für den Nachweis der Zuverlässigkeit und angemessener theoretischer und praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten zur Erbringung von Zahlungsdiensten § 10 ZAGAnzV entsprechend. Der Inhalt von § 10 ZAGAnzV wird wiederum durch das Merkblatt zur Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern konkretisiert; das Merkblatt findet sich in Anhang 7. 398) Vgl. Fischer in B/F/S-M, § 33 Rn. 37. 399) § 33 Abs. 1 Nr. 2 KWG. 400) Vgl. u. a. Urteil des BVerwG vom 2. Februar 1982, Az.: 1 C 146/80 (NVwZ 1982, 503). 401) Vgl. Fischer in B/F/S-M, § 33 Rn. 36.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 8 Abs. 1 ZAG

etwaige Unzuverlässigkeit begründen könnten, institutsbezogen sein, d. h. einen Bezug zur Tätigkeit der Person im Institut aufweisen402). 222 Gründe, die zu einer Unzuverlässigkeit führen können, sind beispielsweise: Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten mit Bezug zur Geschäftstätigkeit, unternehmensbezogene, erhebliche und dauerhafte Steuerrückstände, Verstöße gegen sozialversicherungsrechtliche Pflichten, ungeordnete Vermögensverhältnisse, sonstige Verletzungen öffentlich-rechtlicher Pflichten403) oder unrichtige Angaben im Erlaubnisverfahren404). 223 Für diesen Zweck ist vom zukünftigen Geschäftsleiter das Formular „Angaben zur Zuverlässigkeit der designierten Geschäftsleiter“405) auszufüllen. Für die beiden anderen in Rn. 213 ff. genannten Personen gilt entsprechend die Anlage 4 der ZAGAnzV406). Die Formulare verlangen recht weitgehende Angaben. Jedoch nicht jedes Vorliegen der abgefragten Punkte führt zur Unzuverlässigkeit. Vielmehr soll ein Gesamtbild über die Zuverlässigkeit der betreffenden Person entstehen. 224 In beiden vorgenannten Formularen ist anzugeben, ob aktuell ein Strafverfahren oder ein mit einer unternehmerischen Tätigkeit im Zusammenhang stehendes Ordnungswidrigkeitsverfahren geführt wird bzw. in der Vergangenheit geführt und mit entsprechender Strafe bzw. Sanktion abgeschlossen wurde. Zudem sind Angaben zu etwaigen zurückliegenden gewerblichen Zuverlässigkeits- oder Eignungsprüfungen mit negativem Ergebnis zu machen. Auch Insolvenzverfahren und Verfahren zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung über die Vermögensverhältnisse, in die die betreffende Person oder ein von dieser geleitetes Unternehmen verwickelt war, sind zu benennen. Ebenso verhält es sich mit einer behördlichen Versagung oder Aufhebung einer Registereintragung, Mitgliedschaft und/oder Gewerbeerlaubnis oder der sonstigen Untersagung des Betreibens eines Gewerbes oder der Vertretung/Führung von Geschäften. Um Interessenskonflikten vorzubeu___________ 402) Vgl. u. a. Urteil des BVerwG vom 27. Juni 1961, Az.: I C 34/60 (NJW 1961, 1834). 403) Z. B. frühere Gewerbe- oder Erlaubnisrücknahmen; aber nicht Straßenverkehrsdelikte (Trunkenheit am Steuer, Überfahren einer roten Ampel etc.) mangels Unternehmensbezug. 404) Für einen Überblick siehe Schwennicke in S/A, § 33 KWG Rn. 36 ff. 405) Die in diesem Formular geforderten Angaben entsprechen den gem. § 10 Abs. 1 ZAGAnzV erforderlichen Angaben. Das Formular „Angaben zur Zuverlässigkeit der designierten Geschäftsleiter“ findet sich in Anhang 8; das Formular geht der in Fn. 7 des Merkblatts zu § 8 Abs. 1 ZAG genannten Anlage 4 der ZAGAnzV vor, vgl. das Merkblatt zur Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern unter Punkt B.II.1. 406) Die Anlage 4 der ZAGAnzV (Angaben zur Zuverlässigkeit) findet sich in Anhang 9. Das Merkblatt zur Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern gilt im Rahmen des ZAG nur für den Geschäftsleiter und nicht auch für die für die Geschäftsleitung verantwortlichen Personen und Bereichsleiter; anders im Geltungsbereich des KWG, vgl. die Einleitung des Merkblatts. Folglich bleibt es für die beiden letztgenannten Personengruppen bei dem in Fn. 7 des Merkblatts zu § 8 Abs. 1 ZAG angegebenen Formular (d. h. Anlage 4 der ZAGAnzV).

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IV. Regelanhänge zum Antrag

gen muss der Geschäftsleiter schließlich angeben, ob mit einem Mitglied der Geschäftsleitung oder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans des den Antrag stellenden Unternehmens ein Angehörigkeitsverhältnis407) besteht. bb) Fachliche Eignung Zum weiteren Nachweis der Zuverlässigkeit und angemessener theoretischer 225 und praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten für die Erbringung von Zahlungsdiensten (fachliche Eignung) ist von den in Rn. 213 ff. genannten Personen ein lückenloser mit Datum und eigenhändiger Unterschrift versehener Lebenslauf einzureichen. Der Lebenslauf hat folgende Angaben zu enthalten408): x

die persönlichen Daten (den vollständigen Namen, samt aller Vornamen und dem Geburtsnamen, das Geburtsdatum, den Geburtsort, das Geburtsland, den Hauptwohnsitz, die Staatsangehörigkeit);

x

die berufliche Qualifikation einschließlich der erworbenen Abschlüsse und ggf. Weiterbildungsmaßnahmen;

x

die Berufserfahrung, welche in chronologischer Reihenfolge beginnend mit dem derzeit ausgeübten Beruf darzustellen ist.

Hinsichtlich der Berufserfahrung sind anzugeben:

226

x

Name und Sitz aller Unternehmen, für die die Person tätig ist oder war;

x

die Art und Dauer der Tätigkeit, einschließlich Nebentätigkeiten409), mit Ausnahme ehrenamtlicher Tätigkeiten;

x

die Vertretungsmacht der Person, ihre internen Entscheidungskompetenzen und die ihr innerhalb des Unternehmens unterstellten Geschäftsbereiche;

x

das Halten einer unmittelbaren Beteiligung von mindestens 25 % der Anteile am Kapital eines Unternehmens410).

Auf Verlangen der BaFin sind weitere Auskünfte zu erteilen und Unterlagen, 227 insbesondere Arbeitszeugnisse, welche die im Lebenslauf angegebenen Tätigkeiten belegen, einzureichen411). ___________ 407) Angehörigkeitsverhältnis i. S. d. § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB; hierzu gehören auch der geschiedene Lebenspartner/Ehegatte der Geschwister oder die Geschwister des geschiedenen Lebenspartners/Ehegatten. 408) Vgl. § 10 Abs. 2 ZAGAnzV. 409) Für die Angabe einer Nebentätigkeit ist das Formular gem. Anlage 5 der ZAGAnzV zu verwenden; diese Anlage ist in Anhang 10 abgedruckt. 410) Für die Angabe einer unmittelbaren Beteiligung ist das Formular gem. Anlage 6 der ZAGAnzV zu verwenden; diese Anlage ist in Anhang 11 abgedruckt. 411) Vgl. § 10 Abs. 3 ZAGAnzV.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 8 Abs. 1 ZAG

228 Durch die Inhalte des Lebenslaufs soll vor allem die fachliche Eignung belegt werden. Voraussetzung ist, dass in ausreichendem Maß theoretische und praktische Kenntnisse in den betreffenden Geschäften (d. h. zur Erbringung von Zahlungsdiensten) vorhanden sind. Die Anforderungen sind vergleichbar mit jenen, die an eine Lizenzerteilung gemäß dem KWG gestellt werden412). Da Sinn und Zweck der Regelungen des ZAG und des KWG vergleichbar sind, kann grundsätzlich auf die Anforderungen, wie sie sich für eine KWGErlaubnis herausgebildet haben, Bezug genommen werden. 229 So sind unter theoretischen Kenntnissen volkswirtschaftliche, betriebswirtschaftliche, steuerrechtliche und allgemeinrechtliche Kenntnisse zu verstehen, wobei diese typischerweise z. B. durch Berufsausbildung zum Bankkaufmann oder einschlägige Studiengänge (BWL-/VWL-Studium, z. B. mit Schwerpunkt Finanzen) erworben werden können413). Eine vergleichbare Ausbildung ist auch für die Erbringung von Zahlungsdiensten geboten. 230 Zum Nachweis praktischer Kenntnisse sind für eine Erlaubnis nach dem KWG bankpraktische oder bei Finanzdienstleistungsinstituten institutsspezifische Erfahrungen in allen Geschäftsbereichen, in denen ein Institut gemäß seiner Erlaubnis tätig ist, erforderlich414). Soweit Zahlungsdienste erbracht werden sollen, die vor der Einführung des ZAG im KWG als Bankgeschäft (z. B. das Zahlungsgeschäft415) als früherer Bestandteil des Girogeschäfts nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 KWG a. F.) oder als Finanzdienstleistungsgeschäfte (z. B. das Finanztransfergeschäft416), früher in § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG normiert) geregelt waren, ist für das Vorliegen ausreichender praktischer Kenntnisse derselbe Maßstab anzulegen, wie es früher im Geltungsbereich des KWG der Fall war. Gerade beim Zahlungsgeschäft, bei dem es auch um die Führung eines Zahlungskontos geht, sind bankpraktische Erfahrungen unerlässlich. Etwas Anderes muss jedoch z. B. für die Erbringung des digitalisierten Zahlungsgeschäfts (§ 1 Abs. 2 Nr. 5 ZAG) gelten. Hier wird der Betreiber des Telekommunikations- oder IT-Systems oder IT-Netzes als zwischengeschaltete Stelle tätig, indem er vom Kunden zu zahlende Beträge einzieht und mit dem Lieferanten der Waren oder Dienstleistungen entsprechend abrechnet417). Der Betreiber ist hierbei jedoch nicht selbst als Inkassostelle tätig, sondern bedient sich für den Einzug der Forderungen einer Bank418). Für eine solche Tätigkeit des Betreibers sind u. E. daher z. B. spezifische bankpraktische Kenntnisse nicht erforderlich. Vielmehr sind bereits praktische Kenntnisse eines Kaufmanns (Rechnungstellung, Forderungseinzug, Verrechnung von Ansprüchen) ausreichend. Auch bei der Erbringung des Zahlungsauthentifizie___________ 412) 413) 414) 415) 416) 417) 418)

76

Vgl. § 25c Abs. 1 S. 2 KWG. Vgl. Fischer in B/F/S-M, § 33 Rn. 54. Vgl. Schwennicke in S/A, § 33 KWG Rn. 81. Gem. § 1 Abs. 2 Nr. 2 ZAG, siehe näher in Rn. 17 ff. Gem. § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG, siehe näher in Rn. 53 ff. Siehe hierzu in Rn. 46 ff. Siehe hierzu in Abb. 2.

IV. Regelanhänge zum Antrag

rungsgeschäfts419) stehen bankpraktische bzw. institutsspezifische Erfahrungen weniger im Vordergrund. So handelt es sich bei der Ausgabe eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments (z. B. eine Debitkarte mit PIN) nicht schon um einen Zahlungsvorgang an sich, sondern lediglich um das Instrument, mit dem später ein Zahlungsvorgang ausgelöst wird. Es wird nur eine technische Grundlage für den Zahlungsvorgang geschaffen. Der Dienstleister sollte daher vor allem ausreichend Kenntnisse z. B. in Informatik und der technischen Infrastruktur von Zahlungssystemen haben. Ein Kriterium für die Bewertung, ob praktische Kenntnisse ausreichend vorhanden sind, sollte u. E. auch der zunächst beabsichtigte Umfang des Geschäftsmodells sein. Auf diese Weise könnte auch ein von Jungunternehmern geführtes Start-up-Unternehmen eine Erlaubnis erhalten und unter der regulatorischen Aufsicht der BaFin gegebenenfalls fehlende praktische Kenntnisse und Erfahrungen erlangen. Eine Vermutungsregel420), nach der bei der Ausübung leitender Tätigkeiten 231 für eine Zeitdauer von mindestens drei Jahren die fachliche Eignung regelmäßig anzunehmen ist, ist dem ZAG nicht zu entnehmen. Stattdessen hat es der Gesetzgeber der BaFin überlassen hier eine eigene Verwaltungspraxis zu entwickeln421). Bislang hat die BaFin in dieser Hinsicht jedoch noch nichts verlauten lassen422). Es ist aber anzunehmen, dass sich die BaFin an der oben benannten Vermutungsregel orientiert423). Mithin wäre spätestens nach Ablauf von drei Jahren von einer fachlichen Eignung auszugehen. Umfang und Art der erbrachten Zahlungsdienste sind auch hier zu berücksichtigen. Geschäftsleiter und Bereichsleiter müssen zudem Leitungserfahrung i. S. des § 9 232 Nr. 5 Hs. 2 ZAG424) aufweisen. Leitungserfahrung bringt mit, wem eine verselbstständigte Abteilung mit Mitarbeitern und Entscheidungsverantwortung unterstellt war425), wobei sich der notwendige Umfang der Leitungserfahrung wieder nach der Größe des den Antrag stellenden Unternehmens richtet426). ___________ 419) Gem. § 1 Abs. 2 Nr. 4 ZAG, siehe näher in Rn. 37 ff. 420) Wie in § 25c Abs. 1 S. 3 KWG oder § 7a Abs. 1 S. 3 VAG. 421) Vgl. die entsprechenden Ausführungen in der Gesetzesbegründung zum ZAG in BTDrs. 16/11613, S. 48. 422) Hinsichtlich der fachlichen Eignung verweist die BaFin lediglich auf die erforderlichen Angaben nach § 2 Abs. 10 ZAGAnzV, vgl. das Merkblatt zur Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern unter B.I. 423) So auch Walz in E/F/N, § 9 Rn. 19. 424) Nach dem Wortlaut gilt § 9 Nr. 5 ZAG nur für Geschäftsleiter. Bereichsleiter sind Geschäftsleitern jedoch gleichgestellt, vgl. entsprechend BT-Drs. 16/11613, S. 37 sowie Schwennicke in S/A, § 1 ZAG Rn. 105. Sie sind zudem für die Führung der Zahlungsdienstgeschäfte verantwortlich. Diese Aufgabe erfordert auch Leitungserfahrung. Es ist daher zu erwarten, dass die BaFin auch von einem Bereichsleiter Leitungserfahrung erwartet. 425) Z. B. eine anderweitige Tätigkeit als Geschäftsleiter oder die Funktion als Leiter einer Zweigstelle, einer bedeutenden Abteilung unterhalb der Leitungsebene oder als Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter mit entsprechenden Kompetenzen, vgl. Fischer in B/F/S-M, § 33 Rn. 59. 426) Vgl. Fischer in B/F/S-M, § 33 Rn. 60.

77

C. Erlaubnisanforderungen nach § 8 Abs. 1 ZAG

c) Führungszeugnis 233 Der BaFin sind von den Geschäftsleitern427) ein „Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“ (Belegart „O“) (im Folgenden „Behördenführungszeugnis“), ein „Europäisches Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“ (Belegart „O“) (im Folgenden „EU-Führungszeugnis“) oder, wenn solche Dokumente im Wohnsitzstaat nicht ausgestellt werden, die einem Führungszeugnis „entsprechenden Unterlagen“ einzureichen. 234 Als Verwendungszweck ist auf dem Führungszeugnis lediglich der Name des den Antrag stellenden Unternehmens sowie (falls vorhanden) die 6-stellige BAK-Nr. anzugeben. Das „Behördenführungszeugnis“ und das „EU-Führungszeugnis“ wird nach Beantragung bei der örtlichen Behörde428) direkt an die BaFin versendet. 235 Welches der benannten Führungszeugnisse einzureichen ist und ob die einem Führungszeugnis entsprechenden Unterlagen aus dem Ausland beizuschaffen sind, hängt davon ab, welcher Staatsangehörigkeit der Geschäftsleiter angehört und wo er seinen Wohnsitz hat (bzw. hatte): Personen mit deutscher Staatsangehörigkeit Wohnsitz in Deutschland

„Behördenführungszeugnis“

Staatsangehörigkeit

Mitgliedstaates der EU

eines Drittstaats

„EU-Führungszeugnis“

„Behördenführungszeugnis“

Ein „EU-FührungsEin „EU-Führungszeugnis“ des Wohnsitzstaates, sofern ein solches ausgestellt zeugnis“ aus dem WohnWohnsitz in wird; andernfalls ein vom Bundesamt sitzstaat, sofern ein solches einem EUausgestellt wird; andernfür Justiz ausgestelltes „BehördenfühMitgliedsstaat falls „entsprechende rungszeugnis“ und „entsprechende Unterlagen“ aus dem Unterlagen“ aus dem Wohnsitzstaat der Wohnsitzstaat der EU Europäischen Union Wohnsitz in einem Drittstaat

Ein vom Bundesamt für Justiz ausgestelltes „Behördenführungszeugnis“ und „entsprechende Unterlagen“ des Wohnsitzstaates

Personen mit

Personen mit Staatsangehörigkeit eines

„Entsprechende Unterlagen“ aus dem Wohnsitzstaat

„Entsprechende Unterlagen“ aus dem Wohnsitzstaat

„Entsprechende Unterlagen“ aus dem Wohnsitzstaat

Sonstige Fälle Sofern ein spezieller Sachverhalt hinsichtlich des Wohnsitzes (z. B. Wechsel des Wohnsitzstaates innerhalb der letzten zehn Jahre429)) oder der Staatsangehörigkeit (z. B. mehrere Staatsangehörigkeiten von EU-/ EWR-Staaten, Drittstaaten) vorliegt, der nicht von den aufgeführten Konstellationen erfasst wird, ist der Umfang der einzureichenden Unterlagen mit dem zuständigen Fachreferat der BaFin abzustimmen.

___________ 427) Dass ein Führungszeugnis nur von den Geschäftsleitern einzureichen ist, ergibt sich aus der Einleitung des Merkblatts zur Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern, siehe hierzu in Fn. 406. 428) Besteht kein Wohnsitz in Deutschland, kann der Antrag auf das Führungszeugnis unmittelbar beim Bundesamt für Justiz als Registerbehörde gestellt werden, § 30 Abs. 3 S. 1 BZRG. 429) In § 8 Abs. 3 Nr. 9 S. 1 ZAG genannten Personen, die in den letzten zehn Jahren Wohnsitze in verschiedenen Staaten hatten, müssen die Führungszeugnisse und Unterlagen aus jedem dieser Staaten beibringen, so das Merkblatt zur Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern unter Punkt B.II.2 i. V. m. A.II.2.c.aa.

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IV. Regelanhänge zum Antrag

Sofern die Dokumente nicht in deutscher Sprache ausgestellt sind, bedarf es zu- 236 sätzlich zum Original einer beglaubigten oder von einem öffentlich bestellten oder beeidigten Dolmetscher oder Übersetzer angefertigten Übersetzung430). d) Auszug aus dem Gewerbezentralregister Schließlich ist der BaFin von den Geschäftsleitern431) ein Auszug aus dem 237 Gewerbezentralregister432) im Original vorzulegen, wenn die Geschäftsleiter in der Vergangenheit oder aktuell mindestens eine der nachstehenden Tätigkeiten ausgeführt haben bzw. ausführen433): x

selbstständige Tätigkeit;

x

vertretungsberechtigter eines Gewerbebetreibenden;

x

mit der Leistung eines Gewerbebetriebs beauftragt;

x

Leiter einer sonstigen wirtschaftlichen Unternehmung.

Der Antrag ist bei der zuständigen örtlichen Behörde zu stellen (in der Regel 238 die Meldebehörde oder das Gewerbeaufsichtsamt434)). Der Auszug aus dem Gewerbezentralregister wird an die Person gesandt, die ihn angefordert hat und ist dann zusammen mit dem Erlaubnisantrag nach § 8 Abs. 1 ZAG bei der BaFin einzureichen. Personen, die zu dem oben genannten Personenkreis (Geschäftsleiter) zählen und ihren Wohnsitz außerhalb von Deutschland haben, können den Antrag unmittelbar beim Bundesamt für Justiz als Registerbehörde stellen435). Als Verwendungszweck soll auf dem Auszug lediglich der Name des den 239 Antrag stellenden Unternehmens sowie (falls vorhanden) die 6-stellige BAKNr. angegeben werden. Zudem sind die folgenden Ausfüllhinweise für den amtlichen Vordruck GZR 240 3 der 2. GZRVwV – Ausfüllanleitung – zu beachten: x

im Feld 01 „Beleg-Art“ ist die Schlüsselzahl „1“ einzutragen;

x

im Feld 20 bleiben beide Kästchen leer.

___________ 430) Vgl. das Merkblatt zur Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern unter Punkt B.II.2 i. V. m. A.II.2.c.aa; bei Dokumenten in englischer Sprache kann in Abstimmung mit dem zuständigen Fachreferat der BaFin auf die Übersetzung verzichtet werden, vgl. Fn. 6 des Merkblatts zur Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern. 431) Dass ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister nur von den Geschäftsleitern einzureichen ist, ergibt sich aus der Einleitung des Merkblatts zur Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern, siehe hierzu in Fn. 406. 432) Vgl. §§ 149, 150 GewO. 433) Vgl. das Merkblatt zur Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern unter Punkt B.II.2 i. V. m. A.II.2.d. 434) Vgl. §§ 150 Abs. 2, 155 Abs. 2 GewO i. V. m. den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften. 435) Vgl. § 150 Abs. 3 GewO.

79

C. Erlaubnisanforderungen nach § 8 Abs. 1 ZAG

e) Anzahl zu benennender Personen 241 Für die Antragstellung müssen alle Geschäftsleiter benannt werden. Hat eine Gesellschaft nur einen (1) Geschäftsleiter, so ist eine Antragstellung nur möglich, wenn es sich um ein Zahlungsinstitut mit geringer Größe handelt436). 242 Gemäß den gesetzlichen Vorgaben müssen alle Geschäftsleiter sowie für die Geschäftsleitung verantwortlichen Personen und Bereichsleiter zuverlässig sein und über die fachliche Eignung zur Erbringung von Zahlungsdiensten verfügen. 243 Betreffend die fachliche Eignung aller Geschäftsleiter wird diese Voraussetzung jedoch in der Praxis von der Mehrheit der Unternehmen kaum zu erfüllen sein. Es ist daher zu differenzieren: Sind benannte verantwortliche Personen ausschließlich Geschäftsleiter, so müssen diese selbst fachlich geeignet sein. Werden jedoch auch für die Geschäftsleitung des Zahlungsinstituts verantwortliche Personen oder Bereichsleiter benannt, so kann die gesetzlich geforderte fachliche Eignung der Geschäftsleiter auf diese Personen delegiert werden. Dies entspricht den Bedürfnissen in der Praxis. Geschäftsleitern eines großen Unternehmens, das erstmalig seinen Geschäftsbereich um die Erbringung von Zahlungsdiensten als Zahlungsinstitut erweitert, haben regelmäßig keine praktischen Kenntnisse in diesem Bereich. Diese Lücke kann aber z. B. von den eingesetzten Bereichsleitern ausgefüllt werden437). Würde etwas anderes gelten, wäre eine Gesellschaft vor Beantragung einer Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 ZAG gezwungen, erst einmal dafür zu sorgen, dass sämtliche Geschäftsleiter fachlich geeignet sind. Das wirtschaftliche Fortkommen eines Unternehmens würde damit erheblich erschwert werden. 10. Namen der Abschlussprüfer des Jahres- und Konzernabschlusses (Nr. 10) 244 Wurden vom Antragsteller bereits Jahres- oder Konzernabschlüsse erstellt, so ist der Name des Abschlussprüfers anzugeben. Die Angabe erfolgt im Rahmen des Antragsschreibens. 11. Rechtsform und Satzung oder Gesellschaftsvertrag (Nr. 11) 245 Der Antragsteller hat zudem anzugeben bzw. dem Antrag in beglaubigter Kopie438) beizufügen: ___________ 436) Vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 9 S. 3 ZAG. 437) § 8 Abs. 3 Nr. 9 S. 2 ZAG spricht von angemessenen Kenntnissen, § 9 Nr. 5 Hs. 2 ZAG von Kenntnisse im ausreichenden Maß. Angemessen und ausreichend sind fachliche Kenntnisse der Geschäftsleiter bereits dann, wenn Defizite hinsichtlich theoretischer und praktischer Kenntnisse im Bereich der Zahlungsdienste von den Bereichsleitern kompensiert werden. 438) Vgl. § 2 Abs. 12 ZAGAnzV.

80

V. Keine sonstigen Versagungsgründe für die Erlaubnis

x

die Rechtsform des Antragstellers;

x

die Satzung oder den Gesellschaftsvertrag des Antragstellers.

12. Anschrift der Hauptverwaltung oder des Sitzes (Nr. 12) Schließlich ist die Anschrift der Hauptverwaltung oder des Sitzes des An- 246 tragstellers anzugeben. V. Keine sonstigen Versagungsgründe für die Erlaubnis Der Antragsteller muss beachten, dass keine sonstigen Versagungsgründe für 247 eine Erlaubnis vorliegen. 1. Keine Beeinträchtigung der Aufsicht Für die BaFin dürfen keine Tatsachen ersichtlich sein, die die Annahme 248 rechtfertigen könnten, dass eine wirksame Aufsicht über den Antragsteller als zukünftiges Zahlungsinstitut beeinträchtigt wird. Insbesondere ist zu vermeiden, dass durch den Verbund eines Zahlungsinstituts mit anderen Personen oder Unternehmen aufgrund undurchsichtiger Strukturen oder mangelhafter wirtschaftlicher Transparenz oder wegen der für letztgenannte Personen oder Unternehmen geltende Rechts- oder Verwaltungsvorschriften eines Drittstaates439) eine Aufsicht beeinträchtigt wird440). Ein Zahlungsinstitut, das ein Tochterunternehmen eines Instituts mit Sitz in einem Drittstaat ist, wird z. B. dann keine Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 ZAG erhalten, wenn das Institut im Staat seines Sitzes oder seiner Hauptverwaltung nicht wirksam beaufsichtigt wird oder dessen zuständige Aufsichtsstelle zu einer Zusammenarbeit mit der BaFin nicht bereit ist441). 2. Keine Unzuverlässigkeit des Antragstellers Schließlich dürfen keine Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der An- 249 tragsteller442) nicht zuverlässig443) ist oder aus anderen Gründen nicht den im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung des Zahlungsinstituts zu stellenden Ansprüchen genügt444). Ein positiver Nachweis dieser Anforderungen als Anhang zum Erlaubnisantrag ist aber nur für die in Rn. 213 ff. ge-

___________ 439) 440) 441) 442) 443) 444)

D. h. kein EU- oder EWR-Staat. Vgl. § 9 Nr. 7 lit. a, b ZAG. Vgl. § 9 Nr. 7 lit. c ZAG. Zum Begriff vgl. Fn. 394 i. V. m. Fn. 391. Zur Zuverlässigkeit siehe näher in Rn. 220 ff. Vgl. § 9 Nr. 4 ZAG; zu den Anforderungen einer soliden und umsichtigen Führung des Zahlungsinstituts siehe in Rn. 210.

81

C. Erlaubnisanforderungen nach § 8 Abs. 1 ZAG

nannten Personen (Geschäftsleiter, die für die Geschäftsleitung verantwortliche Person, Bereichsleiter) erforderlich445). VI. Sonstige Auskünfte und Unterlagen 250 Auf Verlangen der BaFin sind weitere Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen. Ein solches Ersuchen der BaFin ist jedoch nur rechtmäßig, soweit dies für die Beurteilung erforderlich ist, dass keine Gründe für die Versagung der beantragten Erlaubnis bestehen446). Die Anforderung weiterer Auskünfte und Unterlagen ist daher stets auf ihre Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit hin zu überprüfen.

___________ 445) Vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 9 ZAG, siehe näher in Rn. 218 ff. 446) Vgl. § 2 Abs. 13 ZAGAnzV.

82

D. Gebühr, Bearbeitungsfrist, laufende Aufsicht I. Gebühr für die Erlaubniserteilung Die vom Antragsteller zu tragenden Kosten für die Erteilung einer Erlaub- 251 nis nach § 8 Abs. 1 ZAG werden von der BaFin zwischen 5.000 Euro und 12.000 Euro festgesetzt447). Die genaue Höhe richtet sich nach der Anzahl der Zahlungsdienste, die von der Erlaubnis umfasst sein sollen. II. Bearbeitungsfrist des Antrags Das Ergebnis des Erlaubnisantrags muss dem Antragsteller innerhalb von drei 252 Monaten mitgeteilt werden448). Zu beachten ist dabei, dass die Frist erst zu laufen beginnt, wenn der BaFin alle für die Antragstellung erforderlichen Unterlagen zur Prüfung vorliegen449). Es ist daher besonders wichtig, die Unterlagen nach Möglichkeit gleich vollständig einzureichen, um die Bearbeitungszeit nicht unnötig in die Länge zu ziehen. Häufig wird der Antragsteller jedoch von der BaFin aufgefordert, zusätzliche Auskünfte zu erteilen und weitere Unterlagen vorzulegen. Etwaige Prüfungen, ob das Ersuchen der BaFin rechtmäßig ist sowie die benötigte Zeit zur Erstellung der Unterlagen führen dazu, dass die Frist von drei Monaten praktisch nie eingehalten wird. III. Laufende Aufsicht 1. Anzeige- und Meldepflichten Zu den Anforderungen an das Unternehmen nach erfolgreichem Lizenzerwerb 253 gehören vor allem Anzeige- und Meldepflichten an die BaFin und die Deutsche Bundesbank. Die wesentlichen Pflichten können der nachstehenden Tabelle entnommen werden. Die Tabelle orientiert sich an der Übersicht der Deutschen Bundesbank über die Anzeige- und Meldevorschriften für Institute i. S. des ZAG450) und beschränkt sich auf die für Zahlungsinstitute wesentlichen Vorschriften.

___________ 447) Vgl. § 14 Abs. 1, 2 des Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz – FinDAG) i. V. m. Punkt 9.1.1.1 der Anlage zur Verordnung über die Erhebung von Gebühren und die Umlegung von Kosten nach dem FinDAG (FinDAGKostV). 448) Vgl. § 8 Abs. 4 ZAG. 449) Vgl. BT-Drs. 16/11613, S. 47. 450) Diese Übersicht ist in Anhang 12 abgedruckt.

83

D. Gebühr, Bearbeitungsfrist, laufende Aufsicht

Gegenstand Vermögensstatus, Erfolgsrechnung (§ 29a Abs. 1 ZAG, § 2 ZAGMonAwV)

Zahlungsvolumen (§ 29a Abs. 1 ZAG, § 3 ZAGMonAwV)

Angemessene Eigenkapitalausstattung (§ 12 Abs. 4 S. 1 ZAG, § 7 ZIEV)

Nichteinhaltung der Eigenkapitalanforderungen (§ 12 Abs. 6 ZAG, § 8 ZIEV)

Änderung der rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse, soweit die Angaben im Erlaubnisantrag betroffen sind (§ 8 Abs. 6

Adressat der Anzeige Deutsche Bundesbank

Deutsche Bundesbank

Zeitpunkt der Anzeige Grds. vierteljährlich, ggf. monatlich, vgl. § 4 S. 2 ZAGMonAwV Grds. vierteljährlich, ggf. monatlich, vgl. § 4 S. 2 ZAGMonAwV

Form Anlage 1 und 2 der ZAGMonAwV Anlage 3 der ZAGMonAwV

Deutsche Bundesbank

Vierteljährlich

Anlage zur ZIEV

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Anlage 1 und 3 der ZAGAnzV, ggf. mit Anlage 2 der ZAGAnzV; formlos bzgl. Änderung der angezeigten Absicht

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

ZAG, § 3 ZAGAnzV)

Absicht des Erwerbs/der Erhöhung bzw. Änderung der angezeigten Absicht/ Angaben oder Absicht der Aufgabe/der Verringerung einer bedeutenden Beteiligung am Zahlungsinstitut (§ 11 Abs. 1 S. 2 ZAG i. V. m. KWG, §§ 4, 5 ZAGAnzV i. V. m. InhKontrollV)

Neu bestellter gesetzlicher oder satzungsmäßiger Vertreter oder neuer persönlich haftender Gesellschafter des Inhabers einer bedeutenden Beteiligung am Zahlungsinstitut (§ 11 Abs. 1 S. 2 ZAG, § 4 Abs. 4 S. 1 ZAGAnzV i. V. m. § 18 InhKontrollV)

84

III. Laufende Aufsicht

Gegenstand Ausscheiden eines gesetzlichen oder satzungsmäßigen Vertreters oder persönlich haftenden Gesellschafters des Inhabers einer bedeutenden Beteiligung am Zahlungsinstitut (§ 11

Adressat der Anzeige

Zeitpunkt der Anzeige

Form

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formblätter gem. RechZahlV

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Grds. formfrei; Verwendung von Anlage 4 der ZAGAnzV

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Anlage 5 der ZAGAnzV

Abs. 1 S. 2 ZAG, § 4 Abs. 4 S. 2 ZAGAnzV)

Aufgestellter Jahresabschluss, festgestellter Jahresabschluss und Lagebericht, ggf. Konzernabschluss und Konzernlagebericht (§ 17 ZAG, § 6 ZAGAnzV)

Absicht der Inanspruchnahme eines Agenten/ Änderung der angezeigten Verhältnisse (§ 19 Abs. 1, 4a ZAG, § 7 ZAGAnzV)

Absicht und Vollzug einer Auslagerung (§§ 20 Abs. 2, 29 Abs. 1 Nr. 10 ZAG, § 8 ZAGAnzV)

Absicht der Errichtung einer EWR-Zweigniederlassung, der Erbringung von EWR-grenzüberschreitenden Dienstleistungen oder der Inanspruchnahme von EWR-Agenten/ Änderung der Verhältnisse (§ 25 Abs. 1, 2, 5 und § 19 Abs. 4 ZAG, § 9 ZAGAnzV)

Absicht und Vollzug von Bestellung und Ausscheiden von Geschäftsleitern und Personen mit Einzelvertretungsberechtigung des Zahlungsinstituts (§ 29 Abs. 1 Nr. 1, 2 ZAG, § 10 ZAGAnzV)

Nebentätigkeit von Geschäftsleitern (§ 10 Abs. 2 S. 3 ZAGAnzV)

85

D. Gebühr, Bearbeitungsfrist, laufende Aufsicht

Gegenstand Unmittelbare Beteiligung von mind. 25 % an einem Unternehmen durch den Geschäftsleiter (§ 10 Abs. 2

Adressat der Anzeige

Zeitpunkt der Anzeige

Form

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Anlage 6 der ZAGAnzV

BaFin und Deutsche Bundesbank

Einzelanzeigen sofort, Sammelanzeige nach dem Stand vom 31.12. des Vorjahres bis zum 15.6. des Folgejahres

Anlage 7 der ZAGAnzV, ggf. mit Anlage 2 der ZAGAnzV

BaFin und Deutsche Bundesbank

Einzelanzeigen sofort, Sammelanzeige nach dem Stand vom 31.12. des Vorjahres bis zum 15.6. des Folgejahres

Anlage 8 der ZAGAnzV, ggf. mit Anlage 2 der ZAGAnzV

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

BaFin

Sofort

Formlos

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

BaFin und Deutsche Bundesbank

Sofort

Formlos

Sofort

Formlos

Sofort

Formlos

Sofort

Formlos

Sofort

Formlos

S. 4, 5 ZAGAnzV)

Bedeutende Beteiligung und passivische enge Verbindungen (§ 29 Abs. 1 Nr. 4, 8 ZAG, § 11 ZAGAnzV)

Aktivische enge Verbindungen (§ 29 Abs. 1 Nr. 8 ZAG, § 12 ZAGAnzV)

Absicht, Vollzug bzw. Scheitern einer Fusion von Instituten (§ 29 Abs. 1 Nr. 9 ZAG, § 13 ZAGAnzV)

Drohende bzw. tatsächliche Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (§ 16 Abs. 4 S. 1 ZAG)

Bestellung des Abschlussprüfers (§ 17a Abs. 1 ZAG) Anzeige bekannt gewordener schwerwiegender Umstände als Pflicht des Abschlussprüfers (§ 18 Abs. 2 ZAG)

Änderung der Rechtsform/Firma (§ 29 Abs. 1 Nr. 3 ZAG)

Verlust in Höhe von 25 % des haftenden Eigenkapitals (§ 29 Abs. 1 Nr. 5 ZAG) Verlegung der Niederlassung/des Sitzes (§ 29 Abs. 1 Nr. 6 ZAG)

Einstellung des Geschäftsbetriebs (§ 29 Abs. 1 Nr. 7 ZAG)

86

BaFin und Deutsche Bundesbank BaFin und Deutsche Bundesbank BaFin und Deutsche Bundesbank BaFin und Deutsche Bundesbank

III. Laufende Aufsicht

2. Kosten für die laufende Aufsicht Von Unternehmen, denen eine Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 ZAG erteilt worden 254 ist, sind auch Kosten für die laufende Aufsicht zu tragen. Diese ergeben sich aus den Kosten der BaFin, die, soweit nicht durch Gebühren, gesonderte Erstattungen451) oder sonstige Einnahmen gedeckt, unter Berücksichtigung von Fehlbeträgen, nicht eingegangenen Beträgen und Überschüssen der Vorjahre452) anteilig auf sämtliche Institute und sonstige Unternehmen aus den der Aufsicht der BaFin unterstehenden Bereiche umzulegen sind453). Die Höhe der Umlage richtet sich nach dem Verhältnis der Bilanzsumme des Zahlungsinstituts zum Gesamtbetrag der Bilanzsummen aller Umlagepflichtigen der Gruppe Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute (zu der auch Zahlungsinstitute zählen), vgl. § 16f Abs. 1 Nr. 1 FinDAG. In jedem Fall haben Zahlungsinstitute aber den Mindestbetrag von 1.300 Euro zu tragen, vgl. § 16g Abs. 1 Nr. 1d FinDAG.

___________ 451) Nach § 15 FinDAG. 452) Vgl. § 16c FinDAG. 453) Vgl. § 16 FinDAG.

87

E. Rechtsschutz gegen Verfügungen der BaFin Beim ZAG handelt es sich um ein relativ neues Gesetz, zu dem kaum Recht- 255 sprechung existiert. Es kann daher bei der Auslegung der Zahlungsdiensteund Ausnahmetatbestände leicht zu unterschiedlichen Rechtsansichten kommen. Erlaubnisfreie Tätigkeiten werden von der BaFin möglicherweise zu Unrecht als erlaubnispflichtig eingestuft. Maßnahmen wie Auskunfts- und Prüfungsersuchen454) bis hin zu Einstellungsverfügungen des Geschäftsbetriebs455) können die Folge sein. Die dann gegebenenfalls erforderlichen (einstweiligen) Rechtsschutzmaßnah- 256 men gegen die BaFin kommen in drei verschiedenen Verfahrensstadien in Betracht. Diese sind 1. vor dem Erlass einer Verfügung, 2. nach dem Erlass einer Verfügung vor dem Vollzug, und 3. nach dem Erlass einer Verfügung nach dem Vollzug der Verfügung. I. Rechtsschutz vor dem Erlass einer Verfügung Rechtsschutz gegen ein für die Zukunft erwartetes Verwaltungshandeln (sog. 257 vorbeugender Rechtsschutz) ist in der deutschen Rechtsordnung grundsätzlich nicht vorgesehen456). Von diesem Grundsatz muss jedoch abgewichen werden, wenn z. B. ein Unternehmen nicht in zumutbarer Weise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung vorgesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann457). Vorbeugender Rechtsschutz also stets dann zu gewähren, wenn anders dem Rechtsschutzsuchenden eine erhebliche Verletzung von Grundrechten droht, die durch die viel später ergehende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann458). Dem Gericht muss vorgetragen werden, dass es unzumutbar ist, das Verwal- 258 tungshandeln abzuwarten (sog. qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis). Eine solche Unzumutbarkeit liegt dann vor, wenn schon die kurzfristige Hinnahme der befürchteten Handlungsweise geeignet ist, den Betroffenen in besonders schwerwiegender Weise in seinen Rechten zu beeinträchtigen, d. h. beim Zuwarten auf das behördliche Handeln die Gefahr besteht, dass nicht wiedergutzumachende Nachteile bzw. Schäden entstehen459). ___________ 454) 455) 456) 457)

Vgl. § 14 ZAG. Vgl. § 4 Abs. 1 S. 1 ZAG. Folgt aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung. Dies gebietet schon der in Art. 19 Abs. 4 GG festgeschriebene Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes; vgl. zudem Schoch in S/S/B, § 123 Rn. 45. 458) Vgl. u. a. Beschluss des BVerfG vom 15. August 2002 (Az.: 1 BvR 1790/00). 459) Vgl. zu diesen Grundsätzen Beschluss des BVerfG vom 15. August 2002 (Az.: 1 BvR 1790/00), Beschluss des OVG Lüneburg vom 4.4.2012 (Az.: 8 ME 49/12), zudem Schoch in S/S/B, § 123 Rn. 46, Schenke in K/S, Vorb. § 40 Rn. 34 sowie Kuhla in K/H unter J.II.2.cc, Rn. 218.

89

E. Rechtsschutz gegen Verfügungen der BaFin

259 An das Vorliegen eines solchen qualifizierten Rechtsschutzbedürfnisses werden von der Rechtsprechung hohe Anforderungen gestellt. Es sollte jedoch regelmäßig dann vorliegen, wenn sich seitens der BaFin konkret eine Einstellungsverfügung der Geschäfte460) ankündigt. Eine Einstellungsverfügung kann zur Folge haben, dass diese Verfügung auf der Homepage der BaFin oder in sonstigen Medien öffentlich bekannt gemacht wird461). Dies stellt das betreffende Unternehmen gegenüber seinen gegenwärtigen und zukünftigen Geschäftspartnern als unseriös dar. Ein solcher Image-Schaden ist dabei (auch wenn sich im Nachhinein die Rechtswidrigkeit der Einstellungsverfügung und damit auch der Veröffentlichung herausstellen sollte) nahezu unmöglich wieder gut zu machen. Jeder neue Geschäftspartner schreckt davor zurück, mit seinem Unternehmen in geschäftlichen Kontakt zu treten, da er befürchten muss, mit in den Strudel gerissen zu werden. Geschäftspartner sind mit der Problematik konfrontiert, dass sie Geschäfte mit einem Unternehmen tätigen, das laut BaFin unerlaubte Geschäfte betreibt. Der erst einmal entstandene Image-Schaden kann auch nicht durch eine Aufhebung der Veröffentlichung beseitigt werden. Es kann davon ausgegangen werden, dass Informationen über eine Einstellungsverfügung, soweit sie denn einmal den Weg ins Internet gefunden haben, nicht nur an einer Stelle, sondern durch Aufgreifen und Verbreitung dieser Information von Dritten an unzähligen Stellen zu finden sind. Es besteht daher eine große Wahrscheinlichkeit, dass einmal erlassene Einstellungsverfügungen sich nie wieder aus dem Internet entfernen lassen. Eine Gegendarstellung ist insoweit nicht ausreichend wirkungsvoll, als dass völlig ungewiss ist, wer und wann von der Gegendarstellung überhaupt Kenntnis erlangt. 260 Ob eine Bekanntmachung erfolgt oder nicht liegt im Ermessen der BaFin. Unklar ist vor allem auch, wann eine Veröffentlichung der Einstellungsverfügung erfolgen könnte. Erfolgt die Veröffentlichung zeitgleich mit der Verfügung oder erst, nachdem dem betreffenden Unternehmen Gelegenheit gegeben wurde, den Rechtsweg zu beschreiten? Eine erkennbare Verwaltungspraxis der BaFin hat sich hierzu noch nicht herausgebildet. Jedenfalls schweigen die Merkblätter der BaFin zu diesem Punkt. 261 Ein Unternehmen handelt womöglich leichtfertig, wenn es zunächst die sich abzeichnende Einstellungsverfügung samt etwaiger Veröffentlichung abwarten würde. Denn selbst ein noch am Tag des Zugangs der Einstellungsverfügung gestellter Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des umgehend gegen die Verfügung erhobenen Widerspruchs462) kann eine mögliche gleichzeitig mit der Einstellungsverfügung erfolgte Veröffentlichung nicht verhindern. ___________ 460) Einstellung gem. § 4 Abs. 1 S. 1 ZAG. 461) Die Befugnis hierzu ergibt sich aus § 4 Abs. 1 S. 3 ZAG. 462) Eine Anordnung gem. § 4 ZAG ist trotz erhobenen Widerspruchs sofort vollziehbar, vgl. § 23 ZAG.

90

III. Rechtsschutz nach dem Erlass einer Verfügung nach dem Vollzug

II. Rechtsschutz nach dem Erlass einer Verfügung vor dem Vollzug Eine Verfügung der BaFin ist in der Regel gemäß § 23 ZAG sofort vollziehbar. 262 Zusammen mit dem zunächst zu erhebenden Widerspruch muss daher zur Verhinderung des Vollzugs der Verfügung beim zuständigen Verwaltungsgericht463) ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung464) des Widerspruchs gestellt werden. III. Rechtsschutz nach dem Erlass einer Verfügung nach dem Vollzug Grundsätzlich kann auch nach dem Vollzug einer Verfügung der BaFin Klage 263 beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Das Verfahren richtet sich dabei nach den allgemeinen Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung. Auf die entsprechende Fachliteratur wird verwiesen.

___________ 463) Bei Verfügungen der BaFin i. d. R. das Verwaltungsgericht Frankfurt a. M., vgl. § 1 Abs. 3 FinDAG. 464) Antrag gem. § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 VwGO.

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Anhänge Anhang 1:

Auszug aus dem Merkblatt über die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Zahlungsdiensten gemäß § 8 Abs. 1 ZAG der Deutschen Bundesbank, Frankfurt am Main, Deutschland, vom 23. November 2009 (Seiten 14 – 18), abrufbar unter www.bundesbank.de

Anhang 2:

Anlage 1 zur ZahlungsinstitutsRechnungslegungsverordnung (RechZahlV)

Anhang 3:

Anlage 2 zur ZahlungsinstitutsRechnungslegungsverordnung (RechZahlV)

Anhang 4:

Anlage zur ZAG-Instituts-Eigenkapitalverordnung (ZIEV)

Anhang 5:

Übersicht über die Berechnungsmethoden nach der ZIEV der Deutschen Bundesbank, Frankfurt am Main, Deutschland, abrufbar unter www.bundesbank.de

Anhang 6:

Anlage 3 „Angaben zur Zuverlässigkeit“ der Inhaberkontrollverordnung (InhKontrollV)

Anhang 7:

Merkblatt für die Prüfung der fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit von Geschäftsleitern gemäß VAG, KWG, ZAG und InvG der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 20. Februar 2013, abrufbar unter www.bafin.de

Anhang 8:

Formular „Angaben zur Zuverlässigkeit der designierten Geschäftsleiter“ der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, abrufbar unter www.bafin.de

Anhang 9:

Anlage 4 der ZAG-Anzeigenverordnung (ZAGAnzV)

Anhang 10:

Anlage 5 der ZAG-Anzeigenverordnung (ZAGAnzV)

Anhang 11:

Anlage 6 der ZAG-Anzeigenverordnung (ZAGAnzV)

Anhang 12:

Übersicht über die Anzeige- und Meldevorschriften für Institute nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) der Deutschen Bundesbank, Frankfurt am Main, Deutschland, Stand: November 2012, abrufbar unter www.bundesbank.de

Anhang 13:

Checkliste für die Antragstellung nach § 8 Abs. 1 ZAG

93

Anhänge

Anhang 1: 6 Inhalte des Erlaubnisantrags Der Erlaubnisantrag ist vom zukünftigen Erlaubnisträger formlos schriftlich zu stellen. Der Antrag ist an die Bundesanstalt zu richten und mit allen erforderlichen Angaben und Nachweise in zweifacher Ausfertigung einzureichen. Im Antrag sind die Firmenbezeichnung, der Geschäftszweck, die Organe und deren Zusammensetzung sowie der voraussichtliche Zeitpunkt der Geschäftsaufnahme zu nennen. Ferner ist anzugeben, für welche der in § 1 Abs. 2 ZAG genannten Zahlungsdienste die Erlaubnis beantragt wird. Darüber hinaus ist anzugeben, ob und welche Tätigkeiten im Sinne des § 8 Abs. 2 ZAG erbracht werden sollen. Der Erlaubnisantrag1) muss außerdem folgende Angaben und Nachweise enthalten: x

das Geschäftsmodell, aus dem insbesondere die Art der beabsichtigten Zahlungsdienste hervorgeht (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 ZAG i. V. m. § 2 Abs. 3 ZAGAnzV). Das Geschäftsmodell hat eine Beschreibung der beabsichtigten Zahlungsdienste und sonstigen Tätigkeiten zu enthalten und jeweils deren Abwicklung zu erläutern. Muster der vorgesehenen Kundenverträge und die allgemeinen Geschäftsbedingungen sind beizufügen.

x

den Geschäftsplan mit einer Budgetplanung für die ersten drei Geschäftsjahre, aus dem hervorgeht, dass der Antragsteller über geeignete und verhältnismäßige Systeme, Ressourcen und Verfahren verfügt, um seine Tätigkeit ordnungsgemäß auszuführen (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 ZAG i. V. m. § 2 Abs. 4 ZAGAnzV). Als Budgetplanung sind Planbilanzen und Plangewinn- und -verlustrechnungen nach den für Zahlungsinstitute geltenden Rechnungslegungsvorschriften und die Berechnung der Eigenkapitalanforderungen mit dem vorgesehenen Meldebogen nach allen drei Methoden der Zahlungsinstituts-Eigenkapitalverordnung für die ersten drei vollen Geschäftsjahre nach Aufnahme des Geschäftsbetriebes vorzulegen. Die Annahmen für die geschäftliche Entwicklung sind zudem zu begründen.

x

den Nachweis, dass das Zahlungsinstitut über das Anfangskapital nach § 9 Nr. 3 ZAG verfügt (§ 8 Abs. 3 Nr. 3 ZAG i. V. m. § 2 Abs. 4 ZAGAnzV).

___________ 1)

94

Zu den mit dem Erlaubnisantrag einzureichenden Anzeigen und vorzulegenden Unterlagen vgl. im Einzelnen § 2 der Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAGAnzV) vom 15.10.2009 (BGBl. 2009 Teil I Nr. 70 S. 3603 ff.).

Anhänge

Als Nachweis ist eine Bestätigung eines Einlagenkreditinstituts mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum darüber vorzulegen, dass das Anfangskapital eingezahlt sowie frei von Rechten Dritter ist und zur freien Verfügung der Geschäftsleiter steht. Bei bestehenden Unternehmen wird der Nachweis durch eine schriftliche Bestätigung eines Prüfers, der im Falle der Erlaubniserteilung zur Prüfung des Jahresabschlusses des Zahlungsinstituts berechtigt wäre, über das vorhandene Eigenkapital, das nach den für Zahlungsinstitute geltenden Grundsätzen ermittelt worden sein muss, erbracht. x

eine Beschreibung der Maßnahmen zur Erfüllung der Sicherungsanforderungen des § 13 ZAG (§ 8 Abs. 3 Nr. 4 ZAG i. V. m. § 2 Abs. 6 ZAGAnzV). In der Beschreibung ist anzugeben, mit welchen Kreditinstituten oder Versicherungsunternehmen zur Erfüllung der Sicherungsanforderungen des § 13 ZAG Vereinbarungen geschlossen werden.

x

eine Beschreibung der Unternehmenssteuerung und der internen Kontrollmechanismen des Antragstellers einschließlich der Verwaltungs-, Risikomanagement- und Rechnungslegungsverfahren, aus der hervorgeht, dass diese Unternehmenssteuerung, Kontrollmechanismen und Verfahren verhältnismäßig, angemessen, zuverlässig und ausreichend sind (§ 8 Abs. 3 Nr. 5 ZAG i. V. m. § 2 Abs. 7 ZAGAnzV).

x

eine Beschreibung der internen Kontrollmechanismen, die der Antragsteller eingeführt hat, um die Anforderungen des § 22 ZAG, des Geldwäschegesetzes und der Verordnung (EG) Nr. 1781/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. November 2006 über die Übermittlung von Angaben zum Auftraggeber bei Geldtransfers (ABl. EU Nr. L 345 S. 1) zu erfüllen (§ 8 Abs. 3 Nr. 6 ZAG i. V. m. § 2 Abs. 8 ZAGAnzV). Der Beschreibung sind die Arbeitsanweisungen für die Mitarbeiter und Agenten beizufügen.

x

eine Darstellung des organisatorischen Aufbaus des Antragstellers, gegebenenfalls einschließlich einer Beschreibung der geplanten Inanspruchnahme von Agenten und Zweigniederlassungen sowie einer Darstellung der Auslagerungsvereinbarungen, und eine Beschreibung der Art und Weise seiner Teilnahme an einem einzelstaatlichen oder internationalen Zahlungssystem (§ 8 Abs. 3 Nr. 7 ZAG i. V. m. § 2 Abs. 9 ZAGAnzV). Die Darstellung des organisatorischen Aufbaus muss insbesondere auch die Zuständigkeiten der Geschäftsleiter enthalten. Beizufügen sind zudem die Geschäftsordnungen der Organe der Gesellschaft, Muster der Agenturverträge, eine Beschreibung der beabsichtigten Vorkehrungen gemäß § 20 Abs. 1 S. 1 ZAG und Entwürfe der Auslagerungsverträge gemäß § 20 Abs. 1 S. 8 ZAG. 95

Anhänge

x

die Namen der Inhaber einer bedeutenden Beteiligung, die Höhe ihrer Beteiligung sowie der Nachweis, dass sie den im Interesse der Gewährleistung einer soliden und umsichtigen Führung des Zahlungsinstituts zu stellenden Ansprüchen genügen (§ 8 Abs. 3 Nr. 8 ZAG i. V. m. § 2 Abs. 10 ZAGAnzV). Für die Angaben und den Nachweis sind die in § 8 Nr. 1 bis 5 und den §§ 9 bis 11 und 14 der Inhaberkontrollverordnung2) genannten Erklärungen und Unterlagen beizufügen. Jeder Lebenslauf ist eigenhändig zu unterzeichnen.

x

die Namen der Geschäftsleiter, der für die Geschäftsleitung des Zahlungsinstituts verantwortlichen Personen und soweit es sich um Unternehmen handelt, die neben der Erbringung von Zahlungsdiensten anderen Geschäftsaktivitäten nachgehen, der für die Führung der Zahlungsdienstgeschäfte des Zahlungsinstituts verantwortlichen Personen. Der Antrag muss den Nachweis enthalten, dass die vorgenannten Personen zuverlässig sind und über angemessene theoretische und praktische Kenntnisse und Fähigkeiten zur Erbringung von Zahlungsdiensten verfügen. Der Antragsteller hat mindestens zwei Geschäftsleiter zu bestellen; bei Zahlungsinstituten mit geringer Größe genügt ein Geschäftsleiter (§ 8 Abs. 3 Nr. 9 ZAG i. V. m. §§ 2 Abs. 11, 10 ZAGAnzV). Zum Nachweis der Zuverlässigkeit dient eine eigenhändig unterzeichnete Erklärung der vorgenannten Personen, ob: –

gegen Sie ein Strafverfahren geführt wird oder zu einem früheren Zeitpunkt ein Strafverfahren wegen eines Verbrechens oder Vergehens gegen sie geführt worden ist;

–

im Zusammenhang mit einer unternehmerischen Tätigkeit ein Ordnungswidrigkeitenverfahren oder vergleichbares Verfahren nach einer anderen Rechtsordnung gegen sie geführt wird oder mit einer Verurteilung oder sonstigen Sanktion abgeschlossen worden ist;

–

ein Insolvenzverfahren, ein Verfahren zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung oder ein vergleichbares Verfahren gegen sie oder gegen ein von ihr geleitetes Unternehmen geführt wird oder zu einem früheren Zeitpunkt geführt worden ist;

–

eine Aufsichtsbehörde eine aufsichtliche Maßnahme gegen sie oder ein von ihr geleitetes Unternehmen eingeleitet hat oder ein solches Verfahren bereits mit einer Sanktion abgeschlossen worden ist;

–

eine Registereintragung, Erlaubnis, Mitgliedschaft oder Gewerbeerlaubnis durch eine Behörde versagt oder aufgehoben worden ist oder

___________ 2)

96

Verordnung über die Anzeigen nach § 2c des Kreditwesengesetzes und des § 104 Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 20.03.2009 (BGBl. I S. 562).

Anhänge

die Person in sonstiger Weise vom Betrieb eines Gewerbes oder der Vertretung und Führung dessen Geschäfte ausgeschlossen worden ist oder ein entsprechendes Verfahren geführt wird. Ein Formular für diese Erklärung3) kann auf der Internet-Seite der Bundesanstalt (http://www.bafin.de) abgerufen werden. Des Weiteren ist ein lückenloser, eigenhändig unterzeichneter Lebenslauf der jeweiligen Person beizufügen, der: –

den vollständigen Namen samt allen Vornamen, den Geburtsnamen,

–

das Geburtsdatum, den Geburtsort, das Geburtsland,

–

den Hauptwohnsitz, die Staatsangehörigkeit,

–

die berufliche Qualifikation einschließlich der erworbenen Abschlüsse, Weiterbildungsmaßnahmen und die Berufserfahrung, welche in chronologischer Reihenfolge, beginnend mit dem derzeit ausgeübten Beruf, darzustellen ist, enthalten muss.

Im Hinblick auf die Berufserfahrung ist der Name und Sitz aller Unternehmen, für die diese Person tätig ist oder war, die Art und Dauer der Tätigkeit, einschließlich Nebentätigkeiten, mit Ausnahme ehrenamtlicher Tätigkeiten, die Vertretungsmacht dieser Person, ihre internen Entscheidungskompetenzen und die ihr innerhalb des Unternehmens unterstellten Geschäftsbereiche anzugeben. Nebentätigkeiten4) und Beteiligungen5) von Geschäftsleitern, den für die Geschäftsleitung des Zahlungsinstituts verantwortlichen Personen und soweit es sich um Unternehmen handelt, die neben der Erbringung von Zahlungsdiensten anderen Geschäftsaktivitäten nachgehen, den für die Führung der Zahlungsdienstgeschäfte des Zahlungsinstituts verantwortlichen Personen sind anzugeben. x

gegebenenfalls die Namen der Abschlussprüfer des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses (§ 8 Abs. 3 Nr. 10 ZAG).

x

die Rechtsform und die Satzung oder den Gesellschaftsvertrag des Antragstellers (§ 8 Abs. 3 Nr. 11 ZAG i. V. m. § 2 Abs. 12 ZAGAnzV).

___________ 3)

4)

5)

Siehe Anlage 4 der Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAGAnzV) vom 15.10.2009 (BGBl 2009 Teil I Nr. 70 S. 3603 ff). Siehe Anlage 5 der Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAGAnzV) vom 15.10.2009 (BGBl 2009 Teil I Nr. 70 S. 3603 ff). Siehe Anlage 6 der Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAGAnzV) vom 15.10.2009 (BGBl 2009 Teil I Nr. 70 S. 3603 ff).

97

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Die Satzung oder Gesellschaftsvertrag sind in beglaubigter Kopie beizufügen. x

die Anschrift der Hauptverwaltung des Unternehmens oder des Sitzes des Antragstellers (§ 8 Abs. 3 Nr. 12 ZAG).

Auf Verlangen der Bundesanstalt sind weitere Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen, soweit dies für die Beurteilung erforderlich ist, dass keine Gründe für die Versagung der beantragten Erlaubnis bestehen (§ 2 Abs. 13 ZAGAnzV). Das Zahlungsinstitut hat zudem gemäß § 8 Abs. 6 ZAG der Bundesanstalt unverzüglich jede materiell und strukturell wesentliche Änderung der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse mitzuteilen, soweit sie die Richtigkeit der zum Erlaubnisantrag vorgelegten Angaben und Nachweise betreffen.

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Anhang 2:

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Anhang 3:

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Anhang 4:

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Anhang 5:

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Anhang 6:

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Anhang 7: Dieses Merkblatt richtet sich an alle der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nach Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG), Kreditwesengesetz (KWG), Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) und Investmentgesetz (InvG) unterstehenden und künftig unterstehenden Unternehmen. Im Folgenden wird der Oberbegriff „Unternehmen“ verwendet. A) Anforderungen an Geschäftsleiter nach VAG I. Materielle Anforderungen II. Verfahrensfragen und erforderliche Unterlagen III. Aufhebung des Rundschreibens 6/97 des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen vom 18.06.1997 B) Einzureichende Unterlagen nach KWG, ZAG und InvG I. Unterlagen zur Beurteilung der fachlichen Eignung einschließlich Lebenslauf II. Unterlagen zur Beurteilung der Zuverlässigkeit C. Checklisten und Erklärungen Die Anforderungen an Geschäftsleiter nach den genannten Aufsichtsregimen weisen grundsätzlich viele Gemeinsamkeiten auf. Diese beruhen jedoch auf unterschiedlichen Grundlagen: einerseits auf VAG-Generalklauseln, die bislang durch ein VA Rundschreiben konkretisiert wurden, und andererseits auf Anzeigenverordnungen nach KWG und ZAG. Aus diesem Grund ist eine technisch differenzierte Darstellung in diesem Merkblatt erforderlich. Teil A stellt die Anforderungen für Geschäftsleiter von Unternehmen im Bereich des VAG dar. Teil B stellt die Anforderungen der anderen Bereiche dar. Teil C fasst die Ausführungen in Form einer Mustererklärung und einer Checkliste zusammen. Die durchgehend männlichen Bezeichnungen dienen allein der sprachlichen Vereinfachung. Im Vorgriff auf eine Änderung x

der Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem KWG (Anzeigenverordnung – AnzV),

x

der Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem ZAG (ZAG-Anzeigenverordnung – ZAGAnzV)

und x

als Ersatz des Rundschreibens 6/97 des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen vom 18.06.1997

führt dieses Merkblatt auf, welche Unterlagen und Erklärungen zur Beurteilung der Zuverlässigkeit und fachlichen Eignung von Personen, die als Ge-

116

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schäftsleiter bestellt werden sollen (im Folgenden: Geschäftsleiter), ab dem 1.4.2013 einzureichen sind. Im Bereich des VAG sind daneben stellvertretende Geschäftsleiter, Hauptbevollmächtigte der Niederlassungen inländischer Unternehmen im EWRAusland (§§ 7a Abs. 1 Satz 4, 13b Abs. 2 Satz 1 VAG), Vertreter für die Schadenregulierung (§ 13c Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 VAG), Hauptbevollmächtigte von Unternehmen aus Drittstaaten (§§ 106 Abs. 3 Satz 2, 106b Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VAG) und Hauptbevollmächtigte von Unternehmen aus dem EWRAusland, die nicht den Versicherungs-Richtlinien unterliegen (§ 110d Abs. 2 Satz 2 VAG) ebenfalls von diesem Merkblatt erfasst (im Folgenden wiederum: Geschäftsleiter). Der Adressatenkreis umfasst im Geltungsbereich des KWG zudem alle Personen, die zur Einzelvertretung des Instituts in dessen gesamten Geschäftsbereich ermächtigt bzw. als Geschäftsleiter-Vertreter bestellt werden sollen oder bestellt wurden (im Folgenden ebenfalls: Geschäftsleiter). A) Anforderungen an Geschäftsleiter nach VAG I. Materielle Anforderungen 1. Fachliche Anforderungen Fachliche Eignung setzt gemäß § 7a Abs. 1 Satz 2 VAG in ausreichendem Maße theoretische und praktische Kenntnisse in den Unternehmensgeschäften sowie Leitungserfahrung voraus. Dies ist regelmäßig bei einer Tätigkeit als Geschäftsleiter anzunehmen, sofern eine inhaltliche und zeitliche Nähe zu der vorgesehenen Position nachgewiesen werden kann. Die fachliche Eignung muss in einem angemessenen Verhältnis zur Größe, systemischen Relevanz des Unternehmens, sowie Art, Umfang, Komplexität und Risikogehalt der Geschäftsaktivitäten des Unternehmens stehen. Leitungserfahrung kann insbesondere aus einer Arbeit als Führungskraft gewonnen werden, wenn die Arbeit direkt unterhalb der Leitungsebene angesiedelt war oder größere betriebliche Organisationseinheiten gelenkt wurden. Eine leitende Funktion setzt entsprechende Vertretungsrechte voraus. Maßgeblich ist auch, ob der Geschäftsleiter in seinen bisherigen Tätigkeiten Projekte, Maßnahmen und Arbeitsabläufe geplant, organisiert, kontrolliert und seine Befähigung nachgewiesen hat, Mitarbeiter zu leiten sowie Aufgaben zu koordinieren, zu delegieren und zu kontrollieren. Diese Voraussetzungen sind gemäß § 7a Abs. 1 Satz 3 VAG regelmäßig anzunehmen, wenn eine dreijährige leitende Tätigkeit bei einem Versicherer von vergleichbarer Größe und Geschäftsart nachgewiesen wird. Die fachliche Eignung schließt auch die je nach Geschäftsmodell des Unternehmens erforderlichen Sprachkenntnisse ein. Auch geeignete Fortbildungen

117

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können berücksichtigt werden. Ebenso von Bedeutung sind Kenntnisse und Erfahrungen im gesellschaftsspezifischen Risikomanagement. 2. Zuverlässigkeit einschließlich Interessenkonflikte Unabhängig von dem Erfordernis der fachlichen Eignung müssen Geschäftsleiter zuverlässig sein. Dies ist nicht der Fall, wenn persönliche Umstände nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Annahme rechtfertigen, dass diese die sorgfältige und ordnungsgemäße Wahrnehmung des Geschäftsleitermandats beeinträchtigen können. Hier sind Verstöße gegen Straftat- oder Ordnungswidrigkeitentatbestände – insbesondere solche, die im Zusammenhang mit Tätigkeiten bei Unternehmen stehen – von besonderer Relevanz. Die sorgfältige und ordnungsgemäße Wahrnehmung des Mandats setzt eine ausreichende zeitliche Verfügbarkeit des Geschäftsleiters voraus. Auch Interessenkonflikte der Geschäftsleiter insbesondere im Zusammenhang mit ihrer eigenen wirtschaftlichen Tätigkeit (etwa bei einer gleichzeitigen Vermittlertätigkeit), können derartige Umstände darstellen. Ein Interessenkonflikt kann bestehen, wenn ein Geschäftsleiter, ein Angehöriger (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB1) oder ein von ihm geleitetes Unternehmen Geschäftsbeziehungen zu dem Unternehmen unterhält, aus denen sich eine gewisse wirtschaftliche Abhängigkeit von dem Unternehmen ergeben kann. Unzuverlässigkeit setzt kein Verschulden voraus. 3. Geschäftsleiter-Mehrfachmandate Hinsichtlich der Anzahl der Geschäftsleitermandate, die eine Person bei beaufsichtigten Unternehmen gleichzeitig innehaben darf, ist § 7 Abs. 1 Satz 5 und 6 VAG zu beachten. Auch die Verlängerung von Geschäftsleitermehrfachmandaten durch Wiederbestellung ist genehmigungspflichtig, wenn mehr als die beiden gesetzlichen Geschäftsleitermandate wahrgenommen werden sollen, vgl. das Merkblatt zu Geschäftsleiter-Mehrfachmandaten der Bundesanstalt.

___________ 1)

118

Gem. § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist „Angehöriger“, wer zu den folgenden Personen gehört: a) Verwandte und Verschwägerte gerader Linie, der Ehegatte, der Lebenspartner, der Verlobte, auch im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes, Geschwister, Ehegatten oder Lebenspartner der Geschwister, Geschwister der Ehegatten oder Lebenspartner, und zwar auch dann, wenn die Ehe oder die Lebenspartnerschaft, welche die Beziehung begründet hat, nicht mehr besteht oder wenn die Verwandtschaft oder Schwägerschaft erloschen ist, b) Pflegeeltern und Pflegekinder.

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II. Verfahrensfragen und erforderliche Unterlagen 1. Anzeige bei Absicht einer Bestellung a) Absicht einer Erstbestellung Anzeigepflichtig ist schon die Absicht der Bestellung eines Geschäftsleiters. Bei der Bestellungsabsichtsanzeige soll als Verwendungszweck die vierstellige BaFin-Registernummer des Unternehmens angegeben werden. b) Absicht einer Neubestellung im Zuge von Umwandlungen Soweit im Zuge von Umwandlungen Neubestellungen erfolgen, ist eine Anzeige der Absicht erforderlich2). c) Absicht einer Wiederbestellung Die Verlängerung eines Geschäftsleiter-Mehrfachmandats durch Wiederbestellung ist immer anzeigepflichtig, vgl. das Merkblatt zu GeschäftsleiterMehrfachmandaten der Bundesanstalt. Die Bundesanstalt behält sich zudem vor, auch bei sonstigen Wiederbestellungen eine anlassbezogene Prüfung der Verlängerung vorzunehmen. Ist der Geschäftsleiter bereits Geschäftsleiter oder Mitglied des Verwaltungsund/oder Aufsichtsorgans eines unter der Aufsicht der BaFin stehenden Unternehmens, sind zur Beurteilung der fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit die nachfolgend genannten Unterlagen regelmäßig erneut vorzulegen. Die Bundesanstalt kann im Einzelfall davon absehen. 2. Einzureichende Unterlagen Eine Übersicht der einzureichenden Unterlagen ist in Form einer Checkliste unter C)II. zu finden3). a) Lebenslauf Die Unternehmen haben einen lückenlosen, eigenhändig von den Geschäftsleitern unterzeichneten Lebenslauf vorzulegen, der die folgenden Angaben enthält: x

sämtliche Vornamen,

x

den Geburtsnamen,

x

den Geburtstag,

x den Geburtsort, ___________ 2)

3)

Die Regelung orientiert sich ausschließlich an den umwandlungs- bzw. gesellschaftsrechtlichen Vorschriften und danach, wann nach diesen Vorschriften eine förmliche Neubestellung erfolgt. Die §§ 5 Abs. 5 Nr. 5, 13d Nr. 1 (i. V. m. § 113 Abs. 1; 121a Abs. 1 Satz 1 bzw. 121g Abs. 2 Satz 1), 13e Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 1b Abs. 2 Halbsatz 1 bzw. § 119 Abs. 2 Nr. 9 VAG verpflichten die Unternehmen, im Zulassungsverfahren bzw. im Rahmen der laufenden Aufsicht für die Geschäftsleiter die Angaben einzureichen, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit und fachlichen Eignung wesentlich sind.

119

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x

den Hauptwohnsitz,

x

die Staatsangehörigkeit,

x

eine eingehende Darlegung der fachlichen Vorbildung,

x

die Namen aller Unternehmen, für die der Geschäftsleiter tätig war, und

x

Angaben zur Art und Dauer der jeweiligen Tätigkeit, bei neben- und ehrenamtlichen Tätigkeiten jedoch nur für solche bei Versicherungsunternehmen und anderen Finanzdienstleistungsunternehmen, enthalten muss.

Der Schwerpunkt des Lebenslaufs sollte auf den Stationen des Berufslebens liegen. Hierfür sind Monatsangaben zu machen. Bei der Art der jeweiligen Tätigkeit sind insbesondere die Vertretungsmacht, interne Entscheidungskompetenzen und die innerhalb des Unternehmens unterstellten Geschäftsbereiche darzulegen4). Des Weiteren sind sämtliche Geschäftsbeziehungen aus eigener wirtschaftlicher Tätigkeit des Geschäftsleiters zu dem Unternehmen zu nennen, aus denen sich eine gewisse wirtschaftliche Abhängigkeit zu den Unternehmen ergeben kann (siehe auch oben I.2). Auch die Existenz anderer Geschäftsleiter-, Aufsichtsrats-, Verwaltungsratsoder Beiratsmandate bei jeglichen Unternehmen (auch Unternehmen außerhalb der Finanzbranche) und Verbänden ist anzugeben; ansonsten ist eine Fehlanzeige erforderlich. Die Bundesanstalt bittet außerdem um die Vorlage einer Übersicht über die geplante Ressortverteilung im Vorstand des Unternehmens. b) Formular „Angaben zur Zuverlässigkeit“ Der Bundesanstalt ist eine ausgefüllte und eigenhändig unterzeichnete Erklärung vorzulegen, die unter C)I. des Merkblattes als Formular „Angaben zur Zuverlässigkeit “ zu finden ist. Darin sind auch Angaben zu familiären Beziehungen zu machen. c) „Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“, „Europäisches Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“ oder entsprechende Unterlagen aus dem Ausland aa) Unterlagen im Allgemeinen Geschäftsleiter müssen abhängig von Staatsangehörigkeit und Wohnsitz ein „Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“ (Belegart „O“) des Bundesamtes für Justiz gemäß § 30 Abs. 5 Bundeszentralregistergesetz (BZRG) (im Folgenden „Behördenführungszeugnis“), ein „Europäisches Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“ gemäß §§ 30 Abs. 5, 30b BZRG (im Folgenden „EU-Führungszeugnis“) oder, wenn derartige Dokumente im ___________ 4)

120

Vgl. auch Rundschreiben 4/2011 (VA), dort B.2.3. e) viii).

Anhänge

Wohnsitzstaat nicht ausgestellt werden, den vorgenannten Führungszeugnissen entsprechende Führungszeugnisse oder Bescheinigungen über von Aufsichtsbehörden des Wohnsitzstaates vorgenommene Zuverlässigkeitsprüfungen nach Abstimmung mit dem jeweiligen Fachreferat der Bundesanstalt (im Folgenden „entsprechende Unterlagen“) im Original einreichen. In Staaten, in denen ein Führungszeugnis von einer öffentlichen Stelle ausgestellt wird, darf es nicht durch andere Unterlagen ersetzt werden. Damit die Bundesanstalt die Führungszeugnisse und Unterlagen dem Unternehmen zuordnen kann, bei dem der betreffende Geschäftsleiter bestellt werden soll, ist als Verwendungszweck die vierstellige BaFin-Registernummer des Unternehmens anzugeben5). Geschäftsleiter, die in den letzten zehn Jahren Wohnsitze in verschiedenen Staaten hatten, müssen die Führungszeugnisse und Unterlagen aus jedem dieser Staaten beibringen. Sofern die Dokumente nicht in deutscher Sprache ausgestellt sind, bedarf es zusätzlich zum Original einer beglaubigten oder von einem öffentlich bestellten oder beeidigten Dolmetscher oder Übersetzer angefertigten Übersetzung6). Der Antrag für ein „Behördenführungszeugnis“ und ein „EU-Führungszeugnis“ ist bei der örtlichen Meldebehörde zu stellen (§ 30 Abs. 2 Satz 1 BZRG). Deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz außerhalb der Bundesrepublik Deutschland können den Antrag unmittelbar beim Bundesamt für Justiz als Registerbehörde stellen (§ 30 Abs. 3 Satz 1 BZRG). Sowohl das Behördenführungszeugnis als auch das EU-Führungszeugnis werden vom Bundesamt für Justiz direkt an die Bundesanstalt übersandt. Das Behördenführungszeugnis ist nicht zu verwechseln mit dem „erweiterten Führungszeugnis“ gemäß § 30a BZRG. bb) Unterlagen im Einzelnen Im Einzelnen sind folgende Führungszeugnisse und Unterlagen einzureichen: (1) Bei Geschäftsleitern mit deutscher Staatsangehörigkeit mit Wohnsitz in Deutschland: x

ein vom Bundesamt für Justiz ausgestelltes „Behördenführungszeugnis“;

mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union: x

ein „EU-Führungszeugnis“ des Wohnsitzstaates, sofern ein solches ausgestellt wird; andernfalls ein vom Bundesamt für Justiz ausgestelltes „Be-

___________ 5)

6)

Aufgrund von Begrenzungen der Eingabefelder bei der EDV-basierten Erstellung der Führungszeugnisse kann es zu Irrläufern kommen, wenn zu viele Angaben gemacht werden. Bei Unterlagen in englischer Sprache kann in Abstimmung mit dem zuständigen Fachreferat der Bundesanstalt auf eine Übersetzung verzichtet werden.

121

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hördenführungszeugnis“ und „entsprechende Unterlagen“ aus dem Wohnsitzstaat der Europäischen Union; mit Wohnsitz in einem Drittstaat: x

ein vom Bundesamt für Justiz ausgestelltes „Behördenführungszeugnis“ und „entsprechende Unterlagen“ des Wohnsitzstaates.

(2) Bei Geschäftsleitern mit Staatsangehörigkeit eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union mit Wohnsitz in Deutschland: x

ein vom Bundesamt für Justiz ausgestelltes „EU-Führungszeugnis“;

mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union: x

ein „EU-Führungszeugnis“ aus dem Wohnsitzstaat, sofern ein solches in dem Wohnsitzstaat ausgestellt wird; andernfalls „entsprechende Unterlagen“ aus dem Wohnsitzstaat der Europäischen Union;

mit Wohnsitz in einem Drittstaat: x

„entsprechende Unterlagen“ aus dem Wohnsitzstaat.

(3) Bei Geschäftsleitern mit der Staatsangehörigkeit eines Drittstaates mit Wohnsitz in Deutschland: x

ein vom Bundesamt für Justiz ausgestelltes „Behördenführungszeugnis“;

mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Drittstaat: x

„entsprechende Unterlagen“ aus dem Wohnsitzstaat.

(4) Sonstige Fälle Sofern ein spezieller Sachverhalt hinsichtlich des Wohnsitzes (z. B. Wechsel des Wohnsitzstaates innerhalb der letzten zehn Jahre) oder der Staatsangehörigkeit (z. B. mehrere Staatsangehörigkeiten von EU-/EWR-Staaten, Drittstaaten) vorliegt, der nicht von den aufgeführten Konstellationen erfasst wird, ist der Umfang der einzureichenden Unterlagen mit dem zuständigen Fachreferat der Bundesanstalt abzustimmen. d) Auszug aus dem Gewerbezentralregister Geschäftsleiter, die selbständig tätig waren oder sind7), und solche, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit x

Vertretungsberechtigte eines Gewerbetreibenden oder

x

mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragt oder

___________ 7)

122

Vgl. § 149 Abs. 2 Satz 1 lit. a) und Nr. 3 lit. a) GewO.

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x

Leiter einer sonstigen wirtschaftlichen Unternehmung

waren oder sind8), müssen einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister gemäß § 150 Gewerbeordnung (GewO) im Original bei der Bundesanstalt einreichen. Der Antrag für einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister ist bei der zuständigen örtlichen Behörde (i.d.R. Meldebehörde oder Gewerbeaufsichtsamt) zu stellen (§§ 150 Abs. 2, 155 Abs. 2 GewO i. V. m. den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften). Personen, die zu dem genannten Personenkreis zählen und ihren Wohnsitz außerhalb der Bundesrepublik Deutschland haben, können den Antrag unmittelbar beim Bundesamt für Justiz als Registerbehörde stellen (§ 150 Abs. 3 GewO)9). Damit die Bundesanstalt den Auszug aus dem Gewerbezentralregister dem Unternehmen zuordnen kann, bei dem der betreffende Geschäftsleiter bestellt werden soll, ist als Verwendungszweck die vierstellige BaFin-Registernummer des Unternehmens anzugeben.10) Es sind folgende Ausfüllhinweise für den amtlichen Vordruck GZR 3 der 2. GZRVwV – Ausfüllanleitung – zu beachten: x

im Feld 01 „Beleg-Art“ ist die Schlüsselzahl „1“ einzutragen

x

im Feld 20 bleiben die beiden Kästchen leer.

Der Auszug aus dem Gewerbezentralregister wird vom Bundesamt für Justiz an den Geschäftsleiter gesandt. Der Auszug ist zusammen mit den aufgeführten Unterlagen bei der Bundesanstalt einzureichen.11) e) Weitere Unterlagen Die Bundesanstalt kann weitere Unterlagen anfordern, soweit es nach Auswertung der oben genannten Unterlagen erforderlich erscheint. f) Keine Kostenerstattung durch die Bundesanstalt Die Bundesanstalt erstattet keine Kosten für die vorzulegenden Unterlagen.

___________ 8) Vgl. § 149 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 lit. b) und Nr. 3 lit. b) GewO i. V. m. § 9 OWiG. 9) Aufgrund der unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen im BZRG und in der GewO erfolgt hier keine vergleichbare Differenzierung zwischen deutschen und ausländischen Sachverhalten hinsichtlich der Staatsangehörigkeit. 10) Aufgrund von Begrenzungen der Eingabefelder bei der EDV-basierten Erstellung der Führungszeugnisse kann es zu Irrläufern kommen, wenn zu viele Angaben gemacht werden. 11) Anders als das „Behördenführungszeugnis“ bzw. das „EU-Führungszeugnis“ wird aufgrund der unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen im BZRG und in der GewO der Auszug aus dem Gewerbezentralregister für die Zwecke der Bundesanstalt an den Antragsteller übersandt, der den Auszug anschließend bei der Bundesanstalt einzureichen hat.

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3. Ausscheiden von Geschäftsleitern Das Ausscheiden von Geschäftsleitern ist der Bundesanstalt unverzüglich anzuzeigen.12) Bei dem Ausscheiden eines Hauptbevollmächtigten ist, um eine missbräuchliche Verwendung auszuschließen, auch eine von der Bundesanstalt ausgegebene Bestellungsurkunde zurückzugeben. Bei dem Ausscheiden von Geschäftsleitern bei kleineren Vereinen im Sinne des § 156a VAG ist eine von der Bundesanstalt ausgegebene Vorstandsbescheinigung zurückzugeben. Zur Vermeidung von Rückfragen sollten bei der Mitteilung über das Ausscheiden die für das Ausscheiden maßgeblichen Gründe13) angegeben werden. III. Aufhebung des Rundschreibens 6/97 des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen vom 18.06.1997 Das Rundschreiben 6/97 des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen vom 18.06.1997 wird mit Ablauf des 31.03.2013 aufgehoben. B) Einzureichende Unterlagen nach KWG, ZAG und InvG I. Unterlagen zur Beurteilung der fachlichen Eignung einschließlich Lebenslauf Die Unterlagen, die der Bundesanstalt zur Beurteilung der fachlichen Eignung der Geschäftsleiter nach KWG bzw. ZAG vorzulegen sind, werden in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 und 3 AnzV bzw. § 10 Abs. 2 ZAGAnzV abschließend aufgeführt. Die einzureichenden Unterlagen bezüglich der fachlichen Eignung der Geschäftsleiter nach InvG richten sich nach § 7a Abs. 1 Nr. 3 InvG bzw. § 97 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 InvG in Anlehnung an § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AnzV. II. Unterlagen zur Beurteilung der Zuverlässigkeit 1. Formular „Angaben zur Zuverlässigkeit“ Der Bundesanstalt ist zur Beurteilung der persönlichen Zuverlässigkeit insoweit abweichend von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 AnzV bzw. § 10 Abs. 1 ZAGAnzV eine ausgefüllte und eigenhändig unterzeichnete Erklärung vorzulegen, die unter C)1. des Merkblattes als Formular „Angaben zur Zuverlässigkeit“ zu finden ist. Darin sind auch Angaben zu familiären Beziehungen zu machen. 2. „Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“, „Europäisches Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“ oder entsprechende Unterlagen aus dem Ausland Geschäftsleiter müssen abhängig von Staatsangehörigkeit und Wohnsitz ein Führungszeugnis oder vergleichbare Unterlagen aus dem Ausland vorlegen, vgl. oben unter A.II.2.c). ___________ 12) § 13d Nr. 2 VAG (i. V. m. § 113 Abs. 1; 121a Abs. 1 Satz 1 bzw. 121g Abs. 2 Satz 1), § 13e Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VAG. 13) Es sind nur Gründe im Hinblick auf §§ 7a, 81 Abs. 1 VAG anzugeben.

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Damit die Bundesanstalt die Führungszeugnisse und Unterlagen dem Unternehmen zuordnen kann, bei dem der Geschäftsleiter bestellt werden soll, sind hierbei ausschließlich die folgenden Angaben zu machen:14) x

bei Unternehmen, die den Vorschriften des KWG bzw. ZAG unterliegen: Als Verwendungszweck der Name des Unternehmens sowie die sechsstellige BAK-Nr., falls vorhanden;

x

bei Unternehmen, die den Vorschriften des InvG unterliegen: Als Verwendungszweck der Name des Unternehmens;

3. Auszug aus dem Gewerbezentralregister Geschäftsleiter müssen einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister (§§ 149, 150 Gewerbeordnung) vorlegen, näheres dazu oben unter A.II.2.d). 4. Weitere Unterlagen Die Bundesanstalt kann weitere Unterlagen anfordern, soweit es nach Auswertung der oben genannten Unterlagen erforderlich erscheint. 5. Keine Kostenerstattung durch die Bundesanstalt Die Kosten für die beizubringenden Unterlagen werden nicht von der Bundesanstalt übernommen. C. Checklisten und Erklärungen Die Checklisten und Erklärungen finden Sie am Anfang dieser Seite als Anlagen im PDF-Format.

___________ 14) Aufgrund von Begrenzungen der Eingabefelder bei der EDV-basierten Erstellung der Führungszeugnisse kann es zu Irrläufern kommen, wenn zu viele Angaben gemacht werden.

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Anhang 8:

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Anhang 9:

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Anhang 10:

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Anhang 11:

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Anhang 12:

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Anhang 13: Checkliste Diese Checkliste dient der Wahrung des Überblicks und versteht sich in Verbindung mit den vorangestellten Ausführungen! Anforderung 1.

Zu verwendende Anlage

Antragsteller ist eine juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft (§ 9 Nr. 1 ZAG)

–

2.

Das Zahlungsinstitut hat seine Hauptverwaltung im Inland (§ 9 Nr. 8 ZAG)

–

3.

Antragsschreiben an die BaFin mit den notwendigen Inhalten

4.

Beschreibung des Geschäftsmodells (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 ZAG)

Formfrei

a) Aus der Beschreibung gehen insbesondere die beabsichtigten Zahlungsdienste gem. § 1 Abs. 2 ZAG (und auch die sonstigen Tätigkeiten gem. § 8 Abs. 2 ZAG) hervor

Formfrei

b) Muster der vorgesehenen Kundenverträge

Formfrei

c) Allgemeine Geschäftsbedingungen

Formfrei

5.

Geschäftsplan mit einer Budgetplanung für die ersten 3 Geschäftsjahre (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 ZAG)

a) Beschreibung geeigneter und verhältnismäßiger Systeme, Ressourcen und Verfahren

Formfrei

b) Budgetplanung •

Planbilanzen, Plangewinnrechnungen und Planverlustrechnungen

Anhang 2 und 3

•

Berechnung der Eigenkapitalanforderungen

Anhang 4 (Siehe hierzu Anhang 5)

c) Begründung der Annahmen für die geschäftliche Entwicklung 6.

140

Nachweis über das Anfangskapital nach § 9 Nr. 3 ZAG (§ 8 Abs. 3 Nr. 3 ZAG) durch Einlagenkreditinstitut oder ggf. durch Jahresabschlussprüfer

Formfrei

Formfrei (ggf. Anhang 4)

Erledigt

Anhänge

Anforderung 7.

8.

9.

Zu verwendende Anlage

Eine Beschreibung der Maßnahmen zur Erfüllung der Sicherungsanforderungen des § 13 ZAG (§ 8 Abs. 3 Nr. 4 ZAG) durch Trennung der Kundengelder (§ 13 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ZAG) oder Abschluss einer Versicherung zur Absicherung bei Zahlungsunfähigkeit (§ 13 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ZAG)

Formfrei

Eine Beschreibung der Unternehmenssteuerung und der internen Kontrollmechanismen des Antragstellers einschließlich der Verwaltungs-, Risikomanagement- und Rechnungslegungsverfahren (§ 8 Abs. 3 Nr. 5 ZAG)

Formfrei

Erledigt

Eine Beschreibung der internen Kontrollmechanismen zur Erfüllung geldwäscherechtlicher Vorschriften (§ 8 Abs. 3 Nr. 6 ZAG)

a) Beschreibung i. S. d. § 8 Abs. 3 Nr. 6 ZAG

Formfrei

b) Beschreibung der Arbeitsanweisungen für Mitarbeiter und Agenten

Formfrei

10. Eine Darstellung des organisatorischen Aufbaus des Antragstellers (§ 8 Abs. 3 Nr. 7 ZAG)

Formfrei

11. Berücksichtigung der Erfordernisse im Falle einer bedeutenden Beteiligung (§ 8 Abs. 3 Nr. 8 ZAG)

Anhang 6, sonst formfrei

12. Nachweis über Zuverlässigkeit, Kenntnisse und Fähigkeiten (§ 8 Abs. 3 Nr. 9 ZAG) a) Namensangaben b) Formulare für die Angaben zur Zuverlässigkeit c) Lebenslauf

Formfrei Anhang 8 und 9 Formfrei ggf. Anhang 10 und 11

d) Führungszeugnis

–

e) Ggf. Auszug aus dem Gewerbezentralregister

–

f)

–

Ausreichende Anzahl benannter Personen

141

Anhänge

Anforderung

Zu verwendende Anlage

13. Ggf. Namen der Prüfer des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses (§ 8 Abs. 3 Nr. 10 ZAG)

Formfrei

14. Angabe der Rechtsform und beglaubigte Kopie der Satzung oder des Gesellschaftsvertrags des Antragstellers (§ 8 Abs. 3 Nr. 11 ZAG)

Formfrei

15. Angabe der Anschrift der Hauptverwaltung oder des Sitzes des Antragstellers (§ 8 Abs. 3 Nr. 12 ZAG)

Formfrei

16. Keine sonstigen Versagungsgründe für die Erlaubnis a) Kein Fall des § 9 Nr. 7 ZAG (oder ein ähnlich gelagerter Fall) liegt vor

–

b) Keine Unzuverlässigkeit des Antragstellers

–

142

Erledigt

Stichwortverzeichnis

Acquirer

42 Acquiring Processor 42, 45, 111, 120 Anfangskapital 194 Antragsschreiben 183 Anzeigepflichten 253 Ausgelagerte Debitorenbuchhaltung 71 Auszahlungsgeschäft 14

Bargeldtransport

73 Barter-Clubs 8, 90 Bearbeitungsfrist 252 Bedeutende Beteiligung 209 Bereichsausnahmen 83 Bitcoins 8 Budgetplanung 190

Cash-Back

95

Darlehen 33 Digitalisiertes Zahlungsgeschäft 46 Dividendenzahlungen 113 Dreiecksverhältnis 6 Ebay 67 Echtes Factoring siehe Factoring Eigenkapitalanforderungen 190 Ein- oder Auszahlungsgeschäft 10 Eingerichteter Geschäftsbetrieb 161 Einzahlungsgeschäft 12 Essensvermittlungsportale 66 Europäischer Pass 181 Fachliche Eignung

218

Factoring 75 Fälligkeitsfactoring 77 Finanztransfergeschäft 53 Forderungskauf siehe Factoring Führung eines Zahlungskontos 16 Führungszeugnis 233

Gebühr 251 Geldautomat 11, 13, 15, 153 Geldbeträge 8 Geldwechselgeschäft 98 Gemeinnützige Tätigkeit 157 Gewerbezentralregisterauszug 237 Gewerbsmäßig 160 Gutschein 99 Handelsvertreter 85 Inkassobeitreibung 71 Inkassounternehmen 71 Inland 164 Issuing Processor 40, 45, 111, 120 Kartenunternehmen 44, 112 kaufmännischer Netzbetreiber 122 Konzern 144 Kredit 32 Kreditwirtschaftliche Verbundgruppe 144 Lastschrift

siehe Lastschriftgeschäft Lastschriftgeschäft 23

Meldepflichten 253 Money remittance agencies 65 MoneyGram 65 Münzgeldrecycling 93 Nachnahmezahlung

72

Ordnungsgemäße Geschäftsorganisation 202, 204

Passive Dienstleistungsfreiheit 166 Personalisiertes Sicherheitsmerkmal 38 Postanweisung 99 Private Währungen 8 143

Stichwortverzeichnis

Pulltransaktion 23 Pushtransaktion 26

Qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis 258

Rechnungseinheiten 8 Rechtsschutz 255 Reisescheck 99 Reverse Bargeldzahlungen siehe Cash-Back Scheck

99 Second Life 8, 140 Steuerberater 70

Tauschringe 8, 90 Technische Dienstleistungen 117 Technische Infrastrukturdienstleistungen siehe Technische Dienstleistungen Technischer Netzbetreiber 119 Treuhänder 69 Überweisung 26 Überweisungsgeschäft siehe Überweisung Unechtes Factoring siehe Factoring Unmittelbare Bargeldzahlung 84

144

Verbundzahlsysteme

123 Virtuelle Computerwelten 8 Vorbeugender Rechtsschutz 257

Wechsel 99 Wertdienstleister 91 Wertpapierabwicklungssysteme 110 Western Union 65 Zahlscheingeschäft 13, 74 Zahlungsauthentifizierungsgeschäft 37 Zahlungsauthentifizierungsinstrument 38 Zahlungsdienste 4 Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung 32 Zahlungsgeschäft ohne Kreditgewährung 16 Zahlungsinstitut 162 Zahlungskarte 28 Zahlungskartengeschäft 27 Zahlungskonten 9 Zahlungssysteme 109 Zahlungsvorgang 20 Zentralregulierer 85 Zinszahlungen 113 Zuverlässigkeit 218