Die eingetragene Genossenschaft im Dienste des Sports [1 ed.] 9783428558100, 9783428158102

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Beiträge zum Sportrecht Band 57

Die eingetragene Genossenschaft im Dienste des Sports

Von

Johannes Bernhard Kappler

Duncker & Humblot · Berlin

JOHANNES BERNHARD KAPPLER

Die eingetragene Genossenschaft im Dienste des Sports

Beiträge zum Sportrecht Herausgegeben von Kristian Kühl, Udo Steiner und Klaus Vieweg

Band 57

Die eingetragene Genossenschaft im Dienste des Sports

Von

Johannes Bernhard Kappler

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Potsdam hat diese Arbeit im Jahr 2018 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D 517 Alle Rechte vorbehalten

© 2020 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 1435-7925 ISBN 978-3-428-15810-2 (Print) ISBN 978-3-428-55810-0 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

In dankbarer Erinnerung an RiOLG Professor Dr. Götz Schulze * 08.10.1964 – † 30.10.2018 Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Europäisches Privatrecht, Internationales Privat- und Verfahrensrecht und Rechtsvergleichung an der Universität Potsdam Dekan der Juristischen Fakultät Richter am OLG Brandenburg

Vorwort Die vorliegende Arbeit ist unter Betreuung von Herrn Professor Dr. Götz Schulze entstanden, wurde am 29.09.2017 bei der Juristischen Fakultät der Universität Potsdam eingereicht und mit der Disputation am 24.10.2018 verteidigt. Rechtsprechung und Literatur wurden bis zum Datum der Einreichung berücksichtigt. In tiefer Dankbarkeit fühle ich mich meinem Doktorvater Professor Dr. Götz Schulze verbunden, der am 30.10.2018 plötzlich und unerwartet viel zu früh verstorben ist. Ihm verdanke ich die initiale Begeisterung für das Sportrecht, die Bestärkung in dem Thema für das vorliegende Promotionsvorhaben von Beginn an und die fachliche und persönliche Unterstützung während der Anfertigung der Dissertationsschrift. Ihm möchte ich die vorliegende Arbeit widmen. Außerdem danke ich sehr herzlich Herrn Professor Dr. Tilman Bezzenberger für die Erstellung des Zweitgutachtens sowie Herrn Professor Dr. Tobias Lettl, welcher ebenfalls Mitglied meiner Disputationskommission war. Sehr herzlich möchte ich auch den Herren Professor Dr. Klaus Vieweg, Professor Dr. Udo Steiner und Professor Dr. iur. Dr. phil. Dres. h. c.  Kristian Kühl für die freundliche Aufnahme in die vorliegende Schriftenreihe danken. Weiterhin danke ich Herrn Professor Dr. Ulrich Ruh, Frau Dr. Christiane Löwe sowie Herrn Dr. David Fürst und Herrn Michael Ecke für die bereitwillige und unermüdliche Hilfe bei der Durchsicht des Manuskripts zur Fertigstellung der Druckfassung. Schließlich gilt mein Dank meinen Eltern, die mir die Anfertigung dieser Arbeit ermöglicht haben, meiner Partnerin Hannah, die mir in nicht wenigen schweren Stunden im Rahmen dieses Promotionsvorhabens zur Seite gestanden hat, meinen Geschwistern Verena und Christian sowie allen Freunden, mit denen ich eine schöne Promotionszeit verbracht habe. Freiburg, im Juni 2019

Johannes Kappler

Inhaltsverzeichnis Einleitung  29 A. Themeneinführung ................................................................................................... 29 B. Problemstellung ....................................................................................................... 30 C. Stand der Forschung  ................................................................................................ 32 D. Ziel der Arbeit  .......................................................................................................... 33 E. Gang der Untersuchung  ........................................................................................... 34 Kapitel 1

Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme im Sportorganisationsrecht 35

A. Einführung in das Sportorganisationsrecht  .............................................................. 35 I.

Privatrechtliche Organisationsstrukturen des Sports  ................................... 35

II.

Staatliche Organisationsstrukturen des Sports  ............................................. 36

III. Fokus der Bearbeitung  ................................................................................... 36 B. Status quo der privatrechtlichen Organisationsstrukturen im Sport  ....................... 37 I.

Überblick über die privatrechtlichen Organisationsstrukturen des Sports in Deutschland  ............................................................................. 37 1. Unterwerfung unter Verbandsordnungs- und Regelwerke im Sport  .... 38 a) Klassische korporationsrechtliche Lösung  ....................................... 39 b) (Lizenz-)vertragliche Lösung  ........................................................... 40 2. Bausteine der Organisationspyramide des Sports  ................................. 41 a) Sportvereine ...................................................................................... 41 aa) Organisationsverfassung ........................................................... 42 bb) Haftungsverfassung  ................................................................... 43 cc) Finanzverfassung ...................................................................... 44 b) Sportverbände in Deutschland und deren Verwaltung des Sports  .... 45 aa) Der Deutsche Olympische Sportbund  ....................................... 46 bb) Ausgewählte bundesdeutsche Fachsportverbände  ................... 47 (1) Fußball: DFB e. V. und Bundesliga (DFL)  ......................... 47 (2) Handball: DHB e. V. und DKB Handball-Bundesliga  ........ 49 (3) Basketball: DBB e. V., AG BL e. V. und BBL GmbH  ........ 50 (4) Eishockey: DEB e. V. und DEL-GmbH, DEL2-GmbH  ..... 52

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Inhaltsverzeichnis

II.

3. Sport außerhalb der klassischen Organisationsstrukturen in der BRD  ........................................................................................................ 53 Bedeutung und Grundlagen des steuerrechtlichen Gemeinnützigkeits­privilegs im organisierten Sport  .................................................................... 54

1. Vorteile der Anerkennung als gemeinnützige Körperschaft  ................. 54 2. Voraussetzungen der Gemeinnützigkeit gem. §§ 51–68 AO  ................. 55 a) Körperschaften im Sinne des Körperschaftssteuergesetzes  ............. 55 b) Förderung des Sports als Verfolgung gemeinnütziger Zweck i. S. d. §§ 51, 52 AO  .................................................................................... 56 c) Förderung der Allgemeinheit  ............................................................ 57 d) Selbstlosigkeit, § 55 AO  ................................................................... 57 aa) Verbot eigenwirtschaftlicher Zweckverfolgung  ....................... 58 bb) Eigenständige Bedeutung der Konkretisierungen in § 55 Abs. 1 Nr. 1–Nr. 5 AO  ............................................................... 59 cc) Die Ausnahme vom Gebot der Selbstlosigkeit nach § 58 Nr. 8 AO  .............................................................................................. 60 e) Ausschließlichkeit, § 56 AO  ............................................................. 60 f) Unmittelbarkeit, § 57 AO  ................................................................. 62 g) Formelle Satzungsmäßigkeit  ............................................................ 63 h) Tatsächliche Geschäftsführung  ......................................................... 63 3. Grundzüge der wirtschaftlichen Betätigung gemeinnütziger Körperschaften des Sports  ................................................................................. 64 a) Sphäre der ideellen Betätigung  ......................................................... 64 b) Sphäre der Vermögensverwaltung  .................................................... 65 aa) Vermietung und Verpachtung  ................................................... 65 bb) Beteiligungen  ............................................................................. 66 c) Sphäre der Zweckbetriebe  ................................................................ 68 d) Sphäre der steuerpflichtigen wirtschaftlichen Geschäftsbetriebe  ..... 70 aa) Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung in (steuerpflichtigen) wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben am Beispiel des bezahlten Profisports  .................................................................................. 70 bb) Ausgliederung von (steuerpflichtigen) wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben  ......................................................................... 71 cc) Vermietung und Verpachtung von Vereinseinrichtungen, Sportstätten, Werberechten etc.  ......................................................... 72 4. Zusammenfassung  .................................................................................. 72 III. Bedeutung und Grundlagen von Transparenzanforderungen und Prüfungs­ mechanismen im organisierten Sport  ............................................................ 74 1. Bedeutung von adäquaten Kontrollmechanismen und Transparenzanforderungen im Sport  ............................................................................. 74 2. Grundlagen der Kontrollmechanismen und Transparenzanforderungen im organisierten Sport  ............................................................................ 75

Inhaltsverzeichnis

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a) Privatautonome Regelwerke zur Kontrolle und Transparenzsteigerung  ................................................................................................... 75 b) Rechtsformspezifische und gemeinnützigkeitsrechtliche Anforderungen an Kontrolle und Transparenz  .................................................... 75 c) Strafrechtliche Kontrollmechanismen und Transparenzanforderungen  .................................................................................................... 76 3. Zusammenfassung  .................................................................................. 77 C. Ausgewählte aktuelle Entwicklungen und Problemstellungen im privaten Sportorganisationsrecht  .................................................................................................... 77 I.

Rechtsformenverfehlungen und die Vereinsklassenabgrenzung im wirtschaftlich intensivierten Profisport  ............................................................... 78 1. Entstehungsgeschichte der Vereinsklassenabgrenzung  ........................ 78 2. Theorien der Vereinsklassenabgrenzung  .............................................. 80 a) Frühere Ansätze: Bildung eines Einheitstatbestands  ........................ 80 aa) Subjektive Theorie  .................................................................... 80 bb) Objektive Theorie  ...................................................................... 81 cc) Gemischt subjektiv-objektive Theorie  ...................................... 82 dd) Mindermeinung Sack  ................................................................ 82 b) Teleologisch-typologische Abgrenzung der Vereinsklassen  ............. 83 aa) Typologie des wirtschaftlichen Vereins  .................................... 84 (1) Volltypus des unternehmerischen Vereins  .......................... 84 (2) Verein mit unternehmerischer Tätigkeit an einem inneren Markt  .................................................................................. 84 (3) Vereinstypus der genossenschaftlichen Kooperation  ......... 84 (4) Erweiterung der Typologie um den Holding- und Vermögensverwaltungsverein  ....................................................... 85 (a) Typus des Holdingvereins  ........................................... 85 (b) Typus des Vermögensverwaltungsvereins  ................. 86 bb) Nebentätigkeits- bzw. Nebenzweckprivileg im Kontext der teleologisch-typologischen Abgrenzungsmethode  ................... 86 c) Linie der Rechtsprechung  ................................................................. 88 aa) ADAC-Beschluss vom 29.09.1982  ............................................ 88 bb) Kita-Beschluss des BGH vom 16.05.2017  ................................. 89 cc) Auswirkungen des Kita-Beschlusses auf die Qualifikation der Organisationsstrukturen des Sports  ......................................... 89 (1) Auswirkungen auf die Sportvereine  ................................... 90 (2) Auswirkungen auf die Sportverbände  ................................ 91 d) Reformvorschlag: Liberalisierung des eingetragenen Vereins für wirtschaftliche Betätigungen  ............................................................ 92 3. Eigene Stellungnahme  ............................................................................ 93

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Inhaltsverzeichnis II.

Steuerrechtliche Probleme hinsichtlich der Gemeinnützigkeit im Kontext der wirtschaftlichen Intensivierung des organisierten Sports  ...................... 95

1. Gefährdung des steuerrechtlichen Gemeinnützigkeitsprivilegs  ........... 96 2. Partielle Steuerpflicht der Beteiligung an Ausgliederungsgesellschaften  ................................................................................................... 97 III. Abhängigkeitsbegründende Verbandsstrukturen und konzernrechtliche Haftungsgefahren für Organisationsstrukturen im Sport  ............................ 98 1. Haftungsformen im Sportorganisationsrecht  ........................................ 99 2. Einschränkung der Untersuchung auf konzernrechtliche Haftungsformen  ..................................................................................................... 100 3. Konzernhaftung als Konsequenz der Ausgliederung von Teilaufgaben der Sportverbände und Sportvereine auf Tochterkapitalgesellschaften  .. 100 a) Der Sportverband oder Sportverein als Unternehmen i. S. d. Kon­ zernrechts  .......................................................................................... 101 aa) Herrschende Meinung  ............................................................... 101 bb) Modifikation der herrschenden Meinung nach Burghardt  ....... 102 cc) Eigene Stellungnahme  ............................................................... 103 b) Haftung im Vertragskonzernverhältnis  ............................................. 103 c) Haftung im faktischen Konzernverhältnis  ........................................ 104 4. Zusammenfassung  .................................................................................. 105 IV. Professionalisierung des Managements  ......................................................... 105 V.

Vertrauensverlust der Sportbasis durch Mediatisierung, Kontroll- und Transparenzdefizite im Sportorganisationsrecht  .......................................... 107

D. Zusammenfassung: Quo vaditis – Organisationsstrukturen des Sports?  ................. 108 Kapitel 2 Die eingetragene Genossenschaft als alternative Organisationsstruktur im Sport 110



A. Überblick ................................................................................................................. 110 B. Das Wesen der Genossenschaft  ............................................................................... 110 I.

Die Genossenschaftsbegriffe und deren Bedeutung für die Untersuchung  . 110

II.

Historische Entwicklung des Genossenschaftswesens  ................................. 111

1. Die frühzeitlichen germanischen Sippenverbände  ................................ 111 2. Die bäuerlichen Markgenossenschaften und Kaufmannsgilden im Mittelalter  ............................................................................................... 112 3. Die moderne Genossenschaftsbewegung im 19. Jahrhundert  ............... 113 III. Die Entwicklung des Genossenschaftsrechts  ................................................ 117 IV. Die eingetragene Genossenschaft heute  ........................................................ 120 1. Die wirtschaftliche Bedeutung der eingetragenen Genossenschaft heute  ........................................................................................................ 120

Inhaltsverzeichnis

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2. Die Verortung der eingetragenen Genossenschaft im System des deut­schen Gesellschaftsrechts  ....................................................................... 122 C. Grundsätzliches zur Eignung der eingetragenen Genossenschaft als Rechtsform im Sport  ................................................................................................................... 124 I.

Der überpositive Genossenschaftsbegriff und der Sport  .............................. 124

II.

1. Genossenschaftliche Wirtschaftsprinzipien und Sport  ......................... 124 a) Grundsatz der Selbsthilfe  ................................................................. 124 b) Grundsatz der Selbstverwaltung  ....................................................... 125 aa) Der Grundsatz der Selbstorganschaft  ....................................... 126 bb) Der Grundsatz der Personalhoheit  ............................................ 126 cc) Der Grundsatz der Sachhoheit  .................................................. 126 c) Grundsatz der Selbstverantwortung  ................................................. 127 d) Demokratieprinzip ............................................................................ 127 e) Identitätsprinzip und Gebot der unmittelbaren Förderung  ............... 128 2. Zusammenfassung  .................................................................................. 129 Der juristische Genossenschaftsbegriff und Sport  ....................................... 130 1. Genossenschaftsrechtliche Zulässigkeit  ................................................ 130 a) Nicht geschlossene Mitgliederzahl  ................................................... 130 b) Genossenschaftsrechtlicher Verbandszweck und Sport  .................... 130 aa) Förderrichtung ........................................................................... 131 bb) Förderinhalt  ............................................................................... 132 cc) Förderung mittels eines gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs  ... 134 (1) Gesetzeshistorische Entwicklung des Fördermittels in § 1 Abs. 1 GenG  ....................................................................... 135 (2) Der (funktionale) Gesamttatbestand des § 1 Abs. 1 GenG nach Beuthien  ..................................................................... 135 (3) Der „Geschäftsbetrieb“ i. S. d. § 1 GenG  ........................... 136 (4) Förderung „durch […] Geschäftsbetrieb“ gem. § 1 Abs. 1 GenG  .................................................................................. 139 (5) Förderung „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ gem. § 1 Abs. 1 GenG  ........................................................ 139 (a) Besondere Anforderungen an die Förderbeziehung zwischen Genossenschaft und Genossenschaftsmitglied  ........................................................................ 140 (aa) Enges traditionell deutschrechtliches Verständnis vor 2006  ......................................................... 141 (bb) Weiteres traditionell deutschrechtliches Ver­ständnis vor 2006  ................................................ 142 (cc) Traditionell deutschrechtliches Verständnis der herrschenden Meinung nach 2006  ...................... 143 (dd) Eigener Ansatz: Förderbeziehung nach dem Leitbild der Societas Cooperativa Europea (SCE)  .... 144

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Inhaltsverzeichnis (b) Stellungnahme ............................................................. 147 2. Unternehmensgegenstand der eG und Sport  ......................................... 152 3. Zusammenfassung  .................................................................................. 152 III. Sonstige rechtliche Eignungskriterien der Genossenschaftsrechtsform für den Sport  ......................................................................................................... 153 1. Organisationsverfassung der eG im Sport  ............................................. 153 a) Die „innere Organisationsverfassung“ der eG  ................................. 154 aa) Der Vorstand  .............................................................................. 154 bb) Der Aufsichtsrat  ......................................................................... 155 cc) Die Generalversammlung  ......................................................... 156 dd) Fakultatives Organ der Vertreterversammlung gem. § 43 a GenG  .......................................................................................... 157 b) Die „äußere Organisationsverfassung“ der eG  ................................. 158 aa) Die Außenvertretung der eG  ..................................................... 158 bb) Organisationsrechtliche Außenbeziehungen zu anderen Rechtsträgern der Organisationspyramide des Sports  ............. 159 (1) Das durch Mitgliedschaft vermittelte verbandsrechtliche Band als Außenbeziehung der eG  ...................................... 159 (2) Die organisationsrechtliche Außenbeziehung der eG durch Lizenzierungsvertrag  .......................................................... 160 (3) Konzern- und Verbundoffenheit der eG  ............................. 160 (a) Die eG als herrschendes Unternehmen  ...................... 161 (aa) Beherrschende Stellung der eG aufgrund von Beteiligungsmehrheit  .......................................... 162 (bb) Beherrschende Stellung der eG aufgrund eines Beherrschungsvertrages  ...................................... 164 (cc) Beherrschende Stellung der eG und Gewinnabführungsvertrag  ............................................... 165 (dd) Beherrschende Stellung der eG und Geschäftsführungsvertrag i. S. d. § 291 Abs. 1 S. 2 AktG  ... 166 (b) Die sonstige übergeordnete Stellung der eG aufgrund von sog. „anderen Unternehmensverträgen“  .............. 166 (aa) Der Gewinngemeinschaftsvertrag  ...................... 167 (bb) Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsvertrag i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG  ........................... 168 (cc) Der Betriebsführungsvertrag  .............................. 169 (c) Die eG als abhängiges Unternehmen  .......................... 169 (aa) Abhängigkeit aufgrund einer Mehrheitsbeteiligung i. S. d. § 16 Abs. 1 AktG  ........................... 169 (bb) Abhängigkeit aufgrund von Stimmbindungsverträgen  .............................................................. 170

Inhaltsverzeichnis

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(cc) Abhängigkeit aufgrund statuarischer Vorgaben  ........................................................................ 171 (α) Das Recht zu Bestellung des Vorstandes oder anderer Organe der eG  ........................ 171 (β) Stimmrecht in der Generalversammlung und Recht zur Satzungsänderung  ...................... 172 (γ) Weisungs- und Zustimmungsrechte zu Geschäftsführungsmaßnahmen  .................. 173 (δ) Zwischenergebnis  ........................................ 174 (dd) Abhängigkeit und Unternehmensverträge i. S. d. § 291 AktG  ........................................................... 175 (α) Abhängigkeit aufgrund eines Beherrschungsvertrages  ...................................................... 175 (αα) Verstoß gegen § 1 GenG mangels eigenen (gemeinschaftlichen) Geschäftsbetriebs und Verstoß gegen das Erfordernis der Mitgliederförderung  ...... 176 (ββ) Verstoß gegen den Grundsatz der Satzungsstrenge gem. § 18 S. 2  ......... 180 (γγ) Verstoß gegen das Gebot der eigenverantwortlichen Geschäftsführung gem. § 27 Abs. 1 S. 1 GenG  ................ 180 (δδ) Möglicher Verstoß gegen den Selbstbestimmungsgrundsatz und den Selbstverwaltungsgrundsatz  .............. 180 (εε) Problematik des Beherrschungsvertrages in Zusammenspiel mit der Nachschusspflicht gem. § 105 GenG  181 (β) Abhängigkeit und Gewinnabführungsvertrag  ......................................................... 181 (γ) Der Geschäftsführungsvertrag i. S. d. § 291 Abs. 1 S. 2 AktG  ......................................... 183 (ee) Abhängigkeit der eG und die sog. „anderen“ Unternehmensverträge  ............................................. 183 (α) Der Gewinngemeinschaftsvertrag  .............. 184 (β) Der Betriebspachtvertrag  ............................ 184 (γ) Der Betriebsüberlassungsvertrag  ............... 185 (ff) Offenheit der eG für sonstige schuldrechtliche Verbindungen zu anderen Rechtsträgern, insbesondere Kooperationsvertrag  .......................... 185 c) Zusammenfassung ............................................................................ 186 2. Finanzverfassung der eG und Sport  ...................................................... 186 a) Allgemeines ...................................................................................... 187

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Inhaltsverzeichnis b) Genossenschaftliche Abstraktion von Mitgliedschaft und innerem Wert als Beteiligungshindernis?  ....................................................... 188 c) Kein vorgeschriebenes Mindest- oder Gründungskapital als Defizit der Kapitalausstattung?  .................................................................... 191 d) Variables Eigenkapital der eG als strukturelle Eigenkapitalschwäche?  ......................................................................................... 192 e) Zusammenfassung ............................................................................ 194 3. Genossenschaftliches Prüfwesen und Sport  .......................................... 194 a) Überblick .......................................................................................... 195 aa) Die Gründungsprüfung und Zulassung zum Beitritt zu einem Prüfungsverband  ....................................................................... 195 bb) Die Pflichtmitgliedschaft der eG in einem Prüfverband  ......... 196 cc) Die (kontinuierliche) Pflichtprüfung  ........................................ 196 (1) Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse  .......................... 197 (2) Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung  .... 198 (3) Zusammenfassung .............................................................. 198 b) Grundsätzlich Eignung des genossenschaftlichen Prüfwesens für den organisierten Sport  ..................................................................... 199 aa) Gemeinsame Schnittmenge der Genossenschaftsprüfung und der Lizenzierungsprüfung im Sport  ......................................... 199 bb) Kostenproblematik der Genossenschaftsprüfung für kleinere Sportvereine und Sportorganisationen  ..................................... 199 cc) Relevanz der aktuellen Entwicklung  ........................................ 200 c) Aktuelle Entwicklungen  ................................................................... 200 aa) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 2001  ............................................................................................ 200 bb) Referentenentwurf zur Einführung der Kooperationsgesellschaft (haftungsbeschränkt) 2013  ............................................. 201 cc) Regierungsentwurf vom 13. März 2017  .................................... 202 dd) Genossenschaftsrechtsreform vom 22. Juli 2017  ...................... 202 ee) Eigene Stellungnahme  ............................................................... 203 4. Steuerrechtliche Auswirkungen der Rechtsformenwahl  ....................... 205 a) Einschränkung des Untersuchungsumfangs  ..................................... 205 b) Voraussetzungen des Gemeinnützigkeitsstatus §§ 51–68 AO  .......... 205 aa) Körperschaft i. S. d. § 51 S. 2 AO i. V. m. § 1 Abs. 1 KStG  ...... 206 bb) Förderung eines steuerbegünstigten Zwecks i. S. d. § 52 AO  ... 206 cc) Förderung des Sports i. S. d. § 52 Abs. 2 Nr. 21 AO  ................. 207 dd) Selbstlosigkeit gem. § 55 AO  .................................................... 208 ee) Ausschließlichkeit gem. § 56 AO  .............................................. 209 ff) Unmittelbarkeit gem. § 57 AO  .................................................. 209 gg) Formelle Satzungsmäßigkeit  ..................................................... 210 hh) Tatsächliche Geschäftsführung  ................................................. 210

Inhaltsverzeichnis

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c) Zwischenergebnis ............................................................................. 210 D. Zusammenfassung zur grundsätzlichen Eignung der eG für den Sport  ................... 211 Kapitel 3 Einsatzmöglichkeiten der eingetragenen Genossenschaft im Dienste des Sports 212



A. Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene  ................................................ 212 I.

Die sog. Sport-eG als Gesamtverein  .............................................................. 212 1. Genossenschaftsrechtliche Zulässigkeit gem. § 1 GenG  ....................... 214 a) Körperschaftliche Struktur  ............................................................... 214 b) Genossenschaftlicher Förderzweck  .................................................. 215 aa) Potentieller Mitgliederkreis und Interessenslage in der Sport-eG  .................................................................................... 216 (1) Sportler ............................................................................... 216 (2) Fans .................................................................................... 216 (3) Personen des Vereinsmanagements  .................................... 217 (4) Sponsoren und andere Unternehmer  .................................. 217 bb) Genossenschaftsrechtlich zulässige Förderungsmöglichkeiten der aufgezeigten Mitgliederbelange durch die Sport-eG  ......... 217 (1) Förderung hinsichtlich des Erwerbs der Mitglieder durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb  ................................. 218 (a) Förderung des Erwerbs von professionellen Sportlern  ............................................................................... 218 (b) Förderung des Erwerbs von Sponsoren als Mitgliedern  .............................................................................. 220 (c) Förderung des Erwerbs von professionellen Management-Mitgliedern  ........................................................ 220 (d) Förderung des Erwerbs von anderen unternehmerischen Mitgliedern  ..................................................... 221 (2) Förderung hinsichtlich der Mitgliederwirtschaft durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb  ..................................... 221 (a) Förderung der Mitgliederwirtschaft der Sportler  ...... 222 (aa) Problematik der Förderung der Wirtschaft im Zusammenhang mit der Bereitstellung von sportlichen Angeboten  ................................................. 222 (α) Enges traditionell deutschrechtliches Verständnis und Kegelhallenbeschluss des Reichsgerichts  ............................................. 222 (β) Weiteres traditionell deutschrechtliches Verständnis vor und nach der Förderzweckerweiterung 2006  .............................. 223

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Inhaltsverzeichnis (γ) Eigener Ansatz: Eigenständiger Förderinhalt der Mitgliederwirtschaft und am Leit­bild der SCE orientiertes Fördermittel  ....... 225 (bb) Zwischenergebnis  ................................................ 226 (b) Förderung der Mitgliederwirtschaft der Fan-Mitglieder  ................................................................................ 227 (aa) Problematik der Förderung der Wirtschaft durch das Bereitstellen von Fan-Angeboten  ................. 227 (α) Enges traditionell deutschrechtliches Verständnis  ....................................................... 227 (β) Weiteres traditionell deutschrechtliches Verständnis vor und nach der Förderzweckerweiterung 2006  ........................................ 228 (γ) Eigener Ansatz: Eigenständiger Förderinhalt der Mitgliederwirtschaft und am Leitbild der SCE orientiertes Fördermittel  ..................... 229 (bb) Zwischenergebnis  ................................................ 229 (c) Förderung der Mitgliederwirtschaft der Personen des Vereinsmanagements  .................................................. 230 (d) Förderung der Wirtschaft der Sponsoren und sonstigen Unternehmen als Mitglieder  ................................ 230 (3) Förderung hinsichtlich der sozialen und kulturellen Mitgliederbelange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb  .... 230 (a) Rein ideelle Förderung der Sportler  ........................... 231 (aa) Traditionell deutschrechtliches Verständnis des Fördermittels  ....................................................... 231 (bb) Eigener Ansatz: Am Leitbild der SCE orientiertes Fördermittel  ................................................... 232 (cc) Stellungnahme ..................................................... 233 (b) Rein ideelle Förderung der Fans  ................................. 234 (c) Rein ideelle Förderung der Personen des Vereinsmanagements  ............................................................... 235 (d) Rein ideelle Förderung der Sponsoren und anderen Unternehmen  ............................................................... 235 cc) Zwischenergebnis: Genossenschaftsrechtlich zulässige Fördermöglichkeiten  ............................................................................ 236 c) Unternehmensgegenstand der Sport-eG als Gesamtverein  .............. 237 2. Organisationsverfassung der Sport-eG als Gesamtverein  .................... 238 a) Die „innere Organisationsverfassung“ der Sport-eG  ....................... 238 aa) Das professionelle Management in der Sport-eG  ..................... 239 bb) Kontrollfunktionen innerhalb der Sport-eG  ............................. 239 cc) Die Ausprägung der Mitgliederdemokratie in der Sport-eG  ... 240

Inhaltsverzeichnis

II.

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b) Die „äußere Organisationsverfassung“ der Sport-eG  ....................... 241 aa) Rechtliche Verselbstständigung und Außenvertretung der SporteG  ............................................................................................... 241 bb) Organisationsbeziehung zu den übergeordneten Liga- und Sportverbänden  .......................................................................... 241 (1) Korporationsrechtliche Verflechtung  ................................. 242 (2) Lizenzvertragliche Außenbeziehung  .................................. 242 c) Zwischenergebnis ............................................................................. 243 3. Die Finanzverfassung der Sport-eG  ...................................................... 243 a) Abstraktion von Mitgliedschaft und innerem Wert als Beteiligungshindernis?  ......................................................................................... 243 b) Kein vorgeschriebenes Mindest- oder Gründungskapital als Defizit der Kapitalausstattung?  .................................................................... 244 c) Variables Eigenkapital der eG als strukturelle Eigenkapitalschwäche?  ......................................................................................... 244 d) Zusammenfassung ............................................................................ 245 4. Eignung des genossenschaftlichen Prüfwesens auf Ebene des Gesamtvereins  ..................................................................................................... 245 a) Gemeinsame Schnittmenge der Genossenschaftsprüfung und der Lizenzierungsprüfung im Sport  ........................................................ 245 b) Die Kostenproblematik der Genossenschaftsprüfung für kleinere, umsatzschwache Sportvereine  .......................................................... 248 c) Zusammenfassung ............................................................................ 249 5. Steuerrechtliche Auswirkungen für den Gemeinnützigkeitsstatus  ...... 249 Die sog. Ausgliederungs-eG zum Betrieb der Profisportabteilung  .............. 250 1. Genossenschaftsrechtliche Zulässigkeit gem. § 1 GenG  ....................... 251 a) Körperschaftliche Struktur  ............................................................... 251 b) Genossenschaftlicher Förderzweck  .................................................. 252 aa) Potentieller Mitgliederkreis und Interessenslage der Ausgliederungs-eG  .................................................................... 252 (1) Professionelle Sportler  ....................................................... 252 (2) Fans .................................................................................... 252 (3) Personen des Vereinsmanagements  .................................... 252 (4) Sponsoren und andere Unternehmen  ................................. 253 bb) Genossenschaftsrechtlich zulässige Fördermöglichkeiten der aufgezeigten Mitgliederbelange durch die AusgliederungseG  ............................................................................................... 253 (1) Förderung hinsichtlich des Erwerbs der Mitglieder durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb  ................................. 253 (a) Förderung des Erwerbs von professionellen Sportlern  ............................................................................... 253 (b) Förderung hinsichtlich des Erwerbs von Fan-Mitgliedern  ........................................................................ 254

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Inhaltsverzeichnis (c) Förderung hinsichtlich des Erwerbs von Sponsoren und sonstigen Unternehmen  ....................................... 254 (d) Förderung hinsichtlich des Erwerbs der Personen des Vereinsmanagments  .................................................... 254 (2) Förderung hinsichtlich der Mitgliederwirtschaft durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb  ................................. 255 (3) Förderung hinsichtlich der sozialen und kulturellen Mitgliederbelange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb  ................................................................................. 255 cc) Zwischenergebnis: Genossenschaftsrechtlich zulässige Fördermöglichkeiten durch die Ausgliederungs-eG  ................ 256 c) Unternehmensgegenstand der Ausgliederungs-eG zum Betrieb der Profisportabteilung  ........................................................................... 258 2. Organisationsverfassung  ........................................................................ 258 a) Die „innere Organisationsverfassung“ der Ausgliederungs-eG  ....... 259 b) Die „äußere Organisationsverfassung“ der Ausgliederungs-eG  ....... 260 aa) Rechtliche Verselbstständigung und Außenvertretung der Ausgliederungs-eG  .......................................................................... 260 bb) Organisationsbeziehung zu anderen Rechtsträgern der Organisationspyramide des Sports  ................................................... 260 (1) Organisationsbeziehung zum Ligaverband  ........................ 260 (2) Organisationsbeziehung zu einem Mutterverein  ................ 261 (a) Schlicht mitgliedschaftliche Eingliederung  ............... 261 (b) Konzernierung und abhängigkeitsbegründende Verbundbildung zu einem Mutterverein  .......................... 262 (aa) Abhängigkeitsbegründung durch Beherrschungsvertrag  .................................................................. 262 (bb) Sonstige Abhängigkeitsbegründung gegenüber einem Mutterverein (auch faktischer Konzern)  ... 263 (α) Abhängigkeit durch Beteiligungsmehrheit und Stimmbindungsverträge  ...................... 263 (β) Abhängigkeit durch Einräumung statuarischer Sonderrechte  ................................... 264 (αα) Das Recht zu Bestellung des Vorstandes oder anderer Genossenschaftsorgane  ................................................. 264 (ββ) Stimmrecht in der Generalversammlung und Recht zur Satzungsänderung  ...................................................... 265 (γγ) Weisungs- und Zustimmungsrechte zu Geschäftsführungsmaßnahmen  ......... 265 (c) Sonstige Unterordnung der Ausgliederungs-eG unter den Mutterverein  ......................................................... 265 (aa) Der Kooperationsvertrag  ..................................... 266

Inhaltsverzeichnis

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(bb) Der Gewinngemeinschaftsvertrag  ...................... 266 (cc) Teilweiser Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsvertrag  ........................................................ 267 (3) Zwischenergebnis ............................................................... 268 cc) Zusammenfassung ..................................................................... 268 3. Finanzverfassung  ................................................................................... 268 a) Abstraktion von Mitgliedschaft und innerem Wert als Beteiligungshindernis?  ......................................................................................... 269 b) Kein vorgeschriebenes Mindest- oder Gründungskapital als Defizit der Kapitalausstattung?  .................................................................... 271 c) Variables Eigenkapital der eG als strukturelle Eigenkapitalschwäche?  ................................................................................................... 272 d) Zusammenfassung ............................................................................ 272 4. Eignung des genossenschaftlichen Prüfwesens für die AusgliederungseG  ............................................................................................................ 273 5. Steuerrechtliche Auswirkungen für den Gemeinnützigkeitsstatus  ...... 274 III. Die „holding-genossenschaftliche Beteiligung“ der Fan-Szene an einer ausgegliederten Profisportabteilung (sog. Fan-Holding-eG)  ............................. 275 1. Genossenschaftsrechtlich Zulässigkeit gem. § 1 GenG  ........................ 276 a) Körperschaftliche Struktur  ............................................................... 276 b) Genossenschaftlicher Förderzweck  .................................................. 276 aa) Potentieller Mitgliederkreis und Interessenslage  ..................... 277 bb) Zulässigkeit der Förderung der Mitgliederbelange durch die Fan-Holding-eG  ......................................................................... 277 (1) Arten von Holdinggenossenschaften  .................................. 277 (a) Reine Haltegenossenschaften  ..................................... 277 (b) Die Haltegenossenschaft mit beschränkter Einflussnahmemöglichkeit auf die ausgegliederte Profisportabteilung  ...................................................................... 278 (c) Die Haltegenossenschaft mit beherrschender Stellung in der ausgegliederten Profisportgesellschaft  ............ 278 (d) Die Verpachtungs- oder Überlassungsgenossenschaft  ........................................................................... 279 (e) Die Halte- und Pachtgenossenschaft  .......................... 279 (2) Genossenschaftsrechtliche Würdigung der HoldingModelle  .............................................................................. 279 (a) Die reine Haltegenossenschaft zur Förderung der Fan-Mitglieder  ............................................................. 280 (b) Die mit beschränkter Einflussnahmemöglichkeit verbundene Haltegenossenschaft zur Förderung der Fan-Mitglieder  ............................................................. 281 (c) Die beherrschende Haltegenossenschaft zur Förderung der Fan-Mitglieder  .............................................. 282

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Inhaltsverzeichnis (d) Die Verpachtung oder sonstige Überlassung des Profispielbetriebs an einen anderen Rechtsträger zur Förderung der Fan-Mitglieder  .......................................... 283 (e) Die Kombination von Halte- und Pachtgenossenschaft zur Förderung der Fan-Mitglieder  .............................. 284 (3) Zwischenergebnis: Genossenschaftsrechtlich zulässige Fördermöglichkeiten durch die Fan-Holding-eG  ............... 285 c) Unternehmensgegenstand der Fan-Holding-eG  ............................... 286 2. Organisationsverfassung  ........................................................................ 286 a) Die „innere Organisationsverfassung“ der Fan-Holding-eG  ............ 286 aa) Reine Haltegenossenschaft  ....................................................... 287 bb) Beherrschende Fan-Holding-eG  ............................................... 287 cc) Nicht-herrschende Fan-Holding-eG  .......................................... 288 b) Die „äußere Organisationsverfassung“ der Fan-Holding-eG  ........... 288 aa) Rechtliche Verselbstständigung und Außenvertretung der FanHolding-eG  ................................................................................ 288 bb) Organisationsbeziehung zu anderen Rechtsträgern der Organisationspyramide des Sports  ........................................... 288 (1) Organisationsbeziehung zu der ausgegliederten Profisportabteilung  ............................................................................. 289 (a) Die reine Haltegenossenschaft  .................................... 289 (b) Die beherrschende Holding-eG  .................................. 289 (aa) Beherrschung durch Beteiligungs- bzw. Stimmmehrheit  ............................................................... 290 (bb) Beherrschung durch Beherrschungsvertrag  ....... 290 (c) Die nicht-herrschende Holding-eG  ............................. 291 (aa) Verträge über die Gewinnverteilung  .................. 291 (bb) Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsvertrag  ....................................................................... 292 (cc) Statuarische Sonderrechte  ................................... 293 (dd) Sog. Kooperationsvertrag nach dem Vorbild im deutschen Eishockey  ........................................... 294 (2) Organisationsbeziehung zu dem Mutterverein  ................... 294 (3) Organisationsbeziehung zu den Ligaverbänden  ................. 295 c) Zusammenfassung ............................................................................ 295 3. Finanzverfassung der Fan-Holding-eG  ................................................. 295 a) Abstraktion von Mitgliedschaft und innerem Wert als Beteiligungshindernis?  ......................................................................................... 296 b) Kein vorgeschriebenes Mindest- oder Gründungskapital als Defizit der Kapitalausstattung?  .................................................................... 297 c) Variables Eigenkapital der eG als strukturelle Eigenkapitalschwäche?  ................................................................................................... 297

Inhaltsverzeichnis

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d) Zusammenfassung ............................................................................ 298 4. Genossenschaftliches Prüfwesen und holdinggenossenschaftliche Fanbeteiligung  .............................................................................................. 298 5. Steuerrechtliche Auswirkungen für den Gemeinnützigkeitsstatus  ...... 299 IV. Zusammenfassung der Ergebnisse auf Vereinsebene  ................................... 299 B. Genossenschaftsrechtliche Organisationsformen auf Verbandsebene  ..................... 301 I.

Die eingetragene Genossenschaft als Rechtsform der Ligaverbände (sog. Liga-eG)  ......................................................................................................... 301 1. Genossenschaftsrechtliche Zulässigkeit gem. § 1 GenG  ....................... 302 a) Körperschaftliche Struktur  ............................................................... 302 b) Genossenschaftlicher Förderzweck gem. § 1 GenG  ......................... 302 aa) Interessenslage der spielberechtigten Profimannschaften  ....... 303 bb) Genossenschaftsrechtlich zulässige Förderungsmöglichkeiten der Liga-eG  ................................................................................ 303 c) Unternehmensgegenstand der Liga-eG  ............................................ 304 2. Organisationsverfassung der Liga-eG  ................................................... 304 a) Die „innere Organisationsverfassung“ der Liga-eG  ......................... 305 aa) Das professionelle Management auf Verbandsebene  ............... 305 bb) Kontrollfunktionen des Aufsichtsrats auf Verbandsebene  ....... 306 cc) Die Ausprägung der Mitgliederdemokratie auf Verbandsebene  .......................................................................................... 306 b) Äußere Organisationsverfassung  ...................................................... 307 aa) Rechtliche Verselbstständigung und Außenvertretung der eG auf Verbandsebene  .................................................................... 307 bb) Organisationsbeziehung zu den anderen Rechtsträgern der Organisationspyramide des Sports  ........................................... 308 (1) Organisationsbeziehung zu den Mitgliedervereinen bzw. deren Profisportgesellschaften  ........................................... 309 (a) Einfache Mitgliedschaft  .............................................. 309 (b) Lizenzierungsvertrag zwischen Ligaverband und Profisportclub  .............................................................. 309 (2) Organisationsbeziehung zu dem jeweiligen Bundesfachsportverband  ....................................................................... 310 c) Zusammenfassung ............................................................................ 310 3. Finanzverfassung  ................................................................................... 310 a) Abstraktion von Mitgliedschaft und innerem Wert als Beteiligungshindernis?  ......................................................................................... 311 b) Kein vorgeschriebenes Mindest- oder Gründungskapital als Defizit der Kapitalausstattung?  .................................................................... 311 c) Variables Eigenkapital der eG als strukturelle Eigenkapitalschwäche?  ................................................................................................... 312 d) Zusammenfassung ............................................................................ 312

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Inhaltsverzeichnis

II.

4. Eignung des genossenschaftlichen Prüfwesens für den Ligaverband  .. 312 5. Steuerrechtliche Auswirkungen für den Gemeinnützigkeitsstatus  ...... 314 Die Wahrnehmung des genossenschaftlichen Prüfwesens auf Ebene der Ligaverbände  .................................................................................................. 314 1. Rechtliche Zulässigkeit eines Sport-Prüfverbandes  .............................. 315 2. Prüfungsumfang und Lizenzierung  ....................................................... 316 3. Konkurrentenschutz im Prüfverband  .................................................... 316 4. Zusammenfassung  .................................................................................. 317



Zusammenfassung der Ergebnisse  318

A. Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene  ................................................ 318 I.

Ergebnisse für die sog. Sport-eG  ................................................................... 318

II.

Ergebnisse für die sog. Ausgliederungs-eG als Rechtsträgerin der Profisportabteilung  ................................................................................................. 320

III. Ergebnisse für die sog. Fan-Holding-eG als Beteiligungsform der Fan-Szene an einer Profisport-Ausgliederungsgesellschaft  ........................................... 322 B. Genossenschaftsrechtliche Organisationsformen auf Verbandsebene  ..................... 324



I.

Ergebnisse für die eG als Rechtsform der Ligaverbände  .............................. 324

II.

Ergebnisse zur Wahrnehmung des genossenschaftlichen Prüfwesens auf Ebene der Ligaverbände  ................................................................................. 326 Schlussbetrachtung und Fazit

327

Literaturverzeichnis  ..................................................................................................... 330 Sachverzeichnis  ............................................................................................................. 345

Abkürzungen Abkürzungen

a. A. andere Ansicht a. a. O. am angegebenen Ort a. E. am Ende a. F. alte Fassung Abs. Absatz AcP Archiv für civilistische Praxis AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union AG Amtsgericht oder Aktiengesellschaft AktG Aktiengesetz Alt. Alternative Anh. Anhang AO Abgabenordnung APuZ Aus Politik und Zeitgeschichte BB Betriebs-Berater BBL Basketball Bundesliga BFH Bundesfinanzhof BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BMWi Bundesministerium für Wirtschaft und Energie BStBl Bundessteuerblatt BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerwG Bundesverwaltungsgesetz BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts bzw. beziehungsweise CB Compliance Berater CCZ Corporate Compliance Zeitschrift d. h. das heißt DB Der Betrieb DBB e. V. Deutscher Basketball Bund e. V. DEB e. V. Deutscher Eishockey Bund e. V. DEL Deutsche Eishockey Liga ders. derselbe DFB Deutscher Fußball-Bund e. V. DFL-e. V. DFL Deutsche Fußball Liga e. V. DFL GmbH Deutsche Fußball-Liga GmbH DHB e. V. Deutscher Handball Bund e. V. DJZ Deutsche Juristenzeitung

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Abkürzungen

DKB Deutsche Kreditbank AG DNotZ Deutsche Notar-Zeitschrift DStR Deutsches Steuerrecht DZWir Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht e. V. eingetragener Verein eG eingetragene Genossenschaft EStG Einkommenssteuergesetz EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht FamFG Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung FIFA Fédération Internationale de Football Association Fn. Fußnote FR Finanz-Rundschau Ertragssteuerrecht gem. gemäß GenG Genossenschaftsgesetz GewStG Gewerbesteuergesetz GG Grundgesetz ggf. gegebenenfalls GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung GrStG Grundsteuergesetz h. M. herrschende Meinung HGB Handelsgesetzbuch Hrsg./hrsg. Herausgeber/herausgegeben von i. e. S. im engeren Sinne i. S. d. im Sinne des i. V. m. in Verbindung mit JZ Juristenzeitung KG Kammergericht oder Kommanditgesellschaft KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien KStG Körperschaftssteuergesetz LG Landgericht m. w. N. mit weiteren Nachweisen Mio. Millionen Mrd. Milliarden n. F. neue Fassung NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR NJW-Rechtsprechungsreport npoR Zeitschrift für das Recht der Non Profit Organisationen Nr. Nummer NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht NZI Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht oHG offene Handelsgesellschaft

Abkürzungen

OLG Oberlandesgericht RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rn. Randnummer RPfleger Der Deutsche Rechtspfleger S. Seite s. o. siehe oben sog. sogenannt SpuRt Zeitschrift für Sport und Recht st. Rspr. ständige Rechtsprechung u. a. unter anderem UEFA Union of European Football Associations UmwG Umwandlungsgesetz UStG Umsatzsteuergesetz vgl. vergleiche VO Verordnung z. B. zum Beispiel ZfbF Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung ZfgG Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis zit. zitiert ZStV Zeitschrift für Stiftungs- und Vereinswesen

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Einleitung A.  Themeneinführung „Wie hat unsere Mannschaft heute gespielt?“ Eine Frage, die den alltäglichen Sport von der Spitze bis zur Basis, vom Familienmitglied über den Fernsehzuschauer bis zum Vorstandsvorsitzenden des Lokal- oder Bundesligasportclubs bestimmt. Eine Frage, die ein hohes Maß an Identifikation des Fragenden mit den Spielern und der Mannschaft ausdrückt. Eine Frage, die eine Vielzahl weiterer Fragen zu dem besonderen Beziehungsgeflecht zwischen dem Einzelnen und dem Sport geradezu aufdrängt. Trotz aller Begeisterung für den Sport verwundert es gleichzeitig wohl niemanden, dass Zeitungsmeldungen wie „Fußball versinkt in der Korruption, Leichtathletik im Doping und Tennis im Wettbetrug“1 dieses hohe Maß von Identifikation mit dem Sport dahin schmelzen lassen. Manch einer stellt sich die Frage, ob nicht die ökonomischen Einflüsse letztlich diese unfassbare Begeisterung, diese irrationale und wirtschaftlich nicht zu erklärende Affinität des Einzelnen,2 welche den Sport ausmacht, verdrängen, überschwemmen, und letztlich zerstören. Und dennoch, die wirtschaftlichen Einflüsse sind heute aus dem Sport nicht mehr wegzudenken. Gleichzeitig darf aber nicht verkannt werden, dass das Milliardengeschäft Sport auf seine Fan-Basis angewiesen bleibt und eine „Übersättigung“ derselben der wirtschaftlichen Dimension des Sports unausweichlich schaden würde.3 Früher oder später stellt sich daher in konstruktiver Weise die Frage, inwiefern an den Stellschrauben dieses Beziehungsgeflechts gedreht werden kann, um eine identitätsstiftende Rückkoppelung des Sports an seine Basis zu gewährleisten. Sofern man dabei die Organisationsstrukturen des Sports in den Fokus nimmt, bewegt man sich im Bereich des Sportorganisationsrechts. Dort ist die Rechtsform des eingetragenen Vereins gem. § 21 BGB traditionell weit verbreitet. Dies dürfte zum einen an dessen demokratischer Aus1  Schmitt, in: Handelsblatt vom 19.01.2016, online abgerufen am 24.03.2017 von: http:// www.handelsblatt.com/sport/sonstige-sportarten/sport-im-sumpf-korruption-dopingwettbetrug-und-die-geldgier/12850782.html. 2  Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 107. 3  Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung vom 26.03.2017, Interview mit DFB Präsidiumsmitglied und Vertreter der Nationalmannschaft Oliver Bierhoff.

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Einleitung

richtung, der Gestaltungsoffenheit und der Unkompliziertheit, sowie der Kostengünstigkeit dieser Rechtsform, insbesondere durch das weitgehende Fehlen formalisierter Mitglieder-, Gläubiger-, und Rechtsverkehrsschutzmechanismen, liegen. Wegen des Ausmaßes an wirtschaftlicher Betätigung des professionalisierten Sports ist es jedoch in den letzten Jahrzehnten zu Umstrukturierungen, zunehmend durch Trennung von Profi- und Amateursport und Ausgliederung wirtschaftlicher Betätigungen aus der Rechtsform des e. V. in Kapitalgesellschaften, gekommen. Als besonders vorteilhaft wahrgenommen wurde dabei die Möglichkeit zur stimmberechtigten Beteiligung von Sponsoren und sonstigen Investoren. Allerdings wurde bisher zumeist versucht, unter Beibehaltung der bewährten Rechtsform des eingetragenen Vereins lediglich die wirtschaftliche Betätigung auf Kapitalgesellschaften auszugliedern, und neben den zumeist mit Stimmmehrheit beteiligten eingetragenen Vereinen ferner Sponsoren und sonstige Investoren zu beteiligen.

B.  Problemstellung Als Problemstellung der vorliegenden Bearbeitung wird auf die Frage eingegangen, inwiefern die eingetragene Genossenschaft (eG) aus rechtlicher Sicht als Rechtsform für die Organisationsstrukturen des Sports auf Vereins- und Verbandsebene herangezogen werden kann. Bisher ist die Rechtsform der eG von der Sportrechtspraxis und den Lizenzordnungen der Ligaverbände, soweit ersichtlich, unbeachtet geblieben.4 In Bezug auf die bisherigen Umstrukturierungen des organisierten Sports werden allerdings in der rechtswissenschaftlichen Literatur Stimmen laut, welche wahlweise die Löschung der eingetragenen Vereine aus dem Vereinsregister,5 eine vom sog. Mutterverein gesellschaftsrechtlich abstrakte Stellung der ausgegliederten Kapitalgesellschaften,6 oder die Bestätigung des Status quo durch Konkretisierung der Rechtsprechung7 oder

4  So auch: Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 1; Cario, Die Sport-eG – eine unbeachtete Alternative, in: Vieweg, Klaus (Hrsg.): Spektrum des Sportrechts, Berlin 2003, S. 371 ff. (372, 374 f.). 5  Hofmann, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung, Antrag am Amtsgericht – Jurist will FC-Bayern als Verein löschen lassen, online abgerufen am 23.08.2017 unter: http://www. faz.net/aktuell/sport/fussball/antrag-am-amtsgericht-jurist-will-fc-bayern-als-verein-­ loeschen-lassen-14426838.html. 6  Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 279 f. 7  Schockenhoff, Der wirtschaftlich tätige Idealverein, NZG 2017, 931 (937).

B.  Problemstellung

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Gesetzesreform8 fordern. Im Fokus der Diskussionen stehen dabei vor allem die Rechtsformenverfehlung im Vereinsrecht, sowie haftungsrechtliche und steuerrechtliche Auswirkungen der Strukturänderungen.9 Viel Beachtung hat in diesem Zusammenhang jüngst die sog. Kita-Rechtsprechung des Kammergerichts Berlin10 und deren Aufhebung durch den Bundesgerichtshof 11 zur vereinsrechtlichen Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung eines Trägervereins mehrerer Kindertagesstätten erfahren.12 Weitgehend unbeachtet blieb in der bisherigen Diskussion die Frage, inwiefern im Zuge einer Umstrukturierungen der Organisationsstrukturen des Sports dem zunehmenden Vertrauensverlust in diese Strukturen durch eine Rückkoppelung des wirtschaftlich intensivierten Profisports an die Sportbasis begegnet werden kann. Im organisationsrechtlichen Kontext könnte dieser Frage einerseits durch die Beseitigung bestehender Transparenz- und Kontrolldefizite der Mitgliederbasis innerhalb der Organisationsformen des Sports und andererseits durch eine Intensivierung der Prüfvorschriften für die jeweiligen Organisationseinheiten begegnet werden. Es liegt damit nahe, neben den kapitalistisch ausgestalteten, bereits von der Sportpraxis rezipierten, wirtschaftlichen Sondervereinen, namentlich den Kapitalgesellschaften AG, GmbH und KGaA, auch die Rechtsform der eG zu untersuchen. Diese ist nach ihrem gesetzlichen Förderauftrag zwingend der Mitgliederförderung verpflichtet, verleiht nach ihrer demokratischen Struktur im Grundsatz jedem Mitglied eine Stimme, und stellt nach der Konzeption und dem erweiterten Prüfungsumfang des genossenschaftlichen Prüfwesens eine Einhaltung dieser genossenschaftsspezifischen Mitgliederorientierung sicher. Ferner vermag sie nach ihrem gesetzlichen Leitbild soziale, kulturelle und wirtschaftliche Belange unter einen Hut zu bringen. Damit erscheint die eG auf den ersten Blick für den heute wirtschaftlich intensivierten Sport besonders geeignet. Allerdings können sich, je nach Anforderungsprofil auf Vereins- und Verbandsebene des Sports, in vielfältiger Weise rechtspraktische Probleme hinsichtlich der genossenschaftsrechtlichen Zulässigkeit, der Organisations- und Finanzverfassung und des Umfangs des genossenschaftlichen Prüfwesens ergeben. Nicht unberücksichtigt

8  Leuschner, Zwischen Gläubigerschutz und Corporate Governance: Reformperspektiven des Vereinsrechts, npoR 2016, 99 (102 ff.); Westermann, Reformüberlegungen zum BGB-Gesellschafts- und Vereinsrecht, NZG 2017, 921 (922 ff.). 9  Adam/Echtermann/Hofmann/Ortmann, Bericht zum 2. Vereinsrechtstag am 20.01.2017, npoR 2017, 82 (83). 10  KG Berlin, Beschluss v. 16.02.2016 – 22 W 71/15 = DStR 2016, 1173. 11  BGH Beschluss v. 16.05.2017 – II ZB 7/16 (KG) = NZG 2017, 705. 12 Siehe statt vieler: Dück/Stiegler/Terhorstt/Weidt, Wirtschaftlich tätige (Sport)­ Vereine – Handlungsoptionen bei (drohender) Löschung aus dem Vereinsregister, ZStV 2017, S. 41 ff.

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Einleitung

bleiben können mit Blick auf das Gemeinnützigkeitsprivileg schließlich steuerrechtliche Auswirkungen möglicher Strukturänderungen im Sport.

C.  Stand der Forschung Obwohl der Einsatz der eG im Sportbereich in der Genossenschaftspraxis, den Wirtschaftswissenschaften,13 und der rechtswissenschaftlichen Diskussion zunehmend Anklang findet, wurden die aufgeworfenen Probleme bisher nicht ganzheitlich untersucht. Es ist zwar als Verdienst der Dissertationsschrift „Vom Sportverein zur Sport-eG“ von Daniela Cario aus dem Jahre 2002 und der Dissertationsschrift „Ausgliederung der Berufsfußballabteilungen auf eine AG, GmbH oder eG?“ von Claas Fuhrmann aus dem Jahre 1999 hervorzuheben, dass die Eignung und Zulässigkeit der eG als Rechtsform für Sportvereine erstmals untersucht und einer Bewertung zugeführt wurde. Zum einen sind diese Arbeiten jedoch auf die Ausgestaltung der Sport eG als Rechtsnachfolgerin des Idealvereins auf Vereinsebene beschränkt, und zum anderen könnten sich mit der Neufassung des § 1 GenG und insbesondere der Förderzweckerweiterung durch die Genossenschaftsrechtsreform 2006 wesentliche Neuerungen hinsichtlich einer ideellen Zwecksetzung der eG ergeben, welche eine umfassende Neubewertung der eG im Anwendungsbereich des Sports erforderlich machen. Ferner wurde auf den Umfang des genossenschaftlichen Prüfwesens nur am Rande Bezug genommen.14 Auch in der abstrakt vom Sportbereich sonstigen Genossenschaftsrechtsliteratur ist lediglich zur Rechtslage vor 2006 zur sogenannten Idealgenossenschaft ein Aufsatz Beuthiens mit dem Titel „Gibt es eine Idealgenossenschaft?“15 zu benennen. In diesem wird anhand einer Analyse des Kegelhallenbeschlusses im Ergebnis über eine weite Interpretation der Förderung der Mitgliederwirtschaft in § 1 Abs. 1 GenG a. F. für die vollumfängliche Zulässigkeit der sog. Idealgenossenschaft argumentiert. Ob an einer weiten Interpretation des Begriffs der „Wirtschaft“ infolge der Genossenschaftsreform festzuhalten ist,16 ob eine Abgrenzung zu den „sozialen und kulturellen“ Mitgliederbelangen dahinstehen kann,17 oder ob damit eine weitergehende Öff13 Wach, Gabriele/Wadsack, Ronald, Sport-Genossenschaft – Zukunftsperspektive für strukturschwache Regionen?, in: Wach, Gabriele/Wadsack, Ronald (Hrsg.), Sport in der Kommune als Managementaufgabe, Frankfurt am Main 2017, S. 345–371. 14  Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 62 f. 15  Beuthien, Gibt es eine Idealgenossenschaft?, in: Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft im Strukturwandel, 2003, S. 58 ff. 16 So Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 Rn. 13 f. 17  Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, GenG, § 1 Rn. 5.

D.  Ziel der Arbeit

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nung des deutschen Genossenschaftsrechts unter dem Einfluss des romanisch geprägten Genossenschaftsverständnisses erfolgte,18 bedarf mit Blick auf die auch sprachlich erfolgte Zweckerweiterung näherer Untersuchung und ist in der einschlägigen Literatur nicht abschließend geklärt worden. Zuletzt wurde von Winheller, anlässlich der als „Hot Topic des Gesellschaftsrechts“ vieldiskutierten Kita-Rechtsprechung des Kammergerichts Berlin, darauf hingewiesen, dass die eG durchaus als Rechtsformalternative für gemeinnützige Idealvereine in Betracht zu ziehen sei, ohne jedoch auf die genossenschaftsrechtlichen Voraussetzungen oder sonstigen Eignungskriterien im Einzelfall einzugehen.19 Insgesamt rechtfertigt sich daraus der Befund, dass die Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft im Sportbereich weitestgehend unentdeckt ist. Dass die Rechtsform der eG in der Praxis für den Sport auf Vereins- und Verbands­ ebene nicht genutzt wird, dürfte mitunter darauf zurückzuführen sein, dass deren Anwendbarkeit rechtlich noch nicht hinreichend geklärt ist. Diese Lücke soll mit der vorliegenden Arbeit geschlossen werden.

D.  Ziel der Arbeit Die vorliegende Arbeit soll die Einsatzmöglichkeiten der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft (im Folgenden eG) im Sportbereich untersuchen. Dem Umfang der Arbeit geschuldet sollen die Ausführungen jedoch auf die materiell-rechtliche Betrachtung der Organisationseinheiten innerhalb der sog. Organisationspyramide des Sports auf Vereins- und Verbandsebene beschränkt werden. Hierbei sollen die Organisationseinheiten nach ihrem typischen Aufgabenbereich und ihrer Zwecksetzung auf eine Zulässigkeit nach GenG untersucht werden. Aus genossenschaftsrechtlicher Sicht soll damit im Kontext des Anwendungsbereichs Sport die abstrakte Fragestellung untersucht werden, inwieweit eine ideelle Förderung der Genossenschaftsmitglieder möglich ist. Außerdem sollen weitere spezifische genossenschaftsrechtliche Fragen zu der Organisations- und Finanzverfassung sowie zu dem genossenschaftlichen Prüfwesen beleuchtet werden. Schließlich sollen auch im Überblick steuerrechtliche

18  Keßler, Die Genossenschaftsreform im Lichte des Regierungsentwurfs, BB 2006, 561 (562); Höffler, Die Gestaltungsfreiheit im deutschen und europäischen Genossenschaftsrecht, S. 182–184. 19  Winheller, Totgesagte leben länger – Wie schlimm steht es wirklich um den eV?, npoR 2017, 59 (61); ders., Die restriktive Rechtsprechung zur Eintragungsfähigkeit von Vereinen, DStR 2015, 1389 (1391 f.).

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Einleitung

Konsequenzen hinsichtlich des für die Organisationsstrukturen des Sports bedeutenden Gemeinnützigkeitsprivilegs aufgezeigt werden.

E.  Gang der Untersuchung Im ersten Kapital sollen im Überblick der Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme des Sportorganisationsrechts aufgezeigt werden, bevor im zweiten Kapitel die eingetragene Genossenschaft als alternative Organisationsform im Sportbereich vorgestellt, und neben grundsätzlichen Erwägungen zur Rechtsform der eG bzw. dem juristischen Genossenschaftsbegriff, konkrete Eignungskriterien zum Einsatz der eG als Organisationsform für den Sport herausgearbeitet werden. Im dritten Kapitel können dann konkrete Einsatzmöglichkeiten der eG auf Vereins- und Verbandsebene erörtert werden. Neben der genossenschaftsrechtlichen Zulässigkeit stehen dabei die im zweiten Kapitel herausgearbeiteten sonstigen Eignungskriterien im Mittelpunkt. Diese sollen unter Berücksichtigung der im ersten Kapitel aufgezeigten aktuellen Problemstellungen im Sportorganisationsrecht erörtert werden. Konkret werden auf Vereinsebene die eG als Rechtsform des Gesamtvereins (s. Kapitel 3, A. I.), die eG als Ausgliederungsgesellschaft für die wirtschaftlich intensivierte Profisportabteilung (s. Kapitel 3 A. II.) und die eG als auf Vereins­ ebene angesiedelter Fan-zusammenschluss zur Beteiligung an einer vom Mutterverein ausgegliederten Profisportgesellschaft (s. Kapitel 3 A. III.) untersucht. Auf Verbandsebene soll die eG als Rechtform der Ligaverbände (s. Kapitel 3 B. I.) untersucht, und über die Wahrnehmung des genossenschaftlichen Prüfwesens auf Ebene der Sportverbände (s. Kapitel 3 B. II.) nachgedacht werden. Abschließend werden die Ergebnisse zu den einzelnen Einsatzmöglichkeiten zusammengefasst und unter Berücksichtigung jüngerer Reformbestrebungen des Gesetzgebers im Vereins- und Genossenschaftsrecht in der Schlussbetrachtung einem Fazit zugeführt.

Kapitel 1

Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme im Sportorganisationsrecht A.  Einführung in das Sportorganisationsrecht Das Sportorganisationsrecht, welches kein abgeschlossenes Rechtsgebiet im klassischen Sinne ist, beschreibt den rechtlichen Organisationsrahmen für die Sportausübung und die Verwaltung des Sports.20 Häufigste juristische Organisationsform ist hierbei die Rechtsform des eingetragenen nichtwirtschaftlichen Vereins gem. § 21 ff. BGB (im Folgenden e. V.).21 Der Organisationsrahmen des Sports lässt sich aber auch in die zwei „Säulen“ der staatlichen Organisationsstrukturen und der privaten Organisationsstrukturen unterteilen, innerhalb derer die Sportausübung und Sportverwaltung stattfindet.22

I.  Privatrechtliche Organisationsstrukturen des Sports Als wichtigste Bausteine der privatrechtlichen Organisationsstrukturen des Sports erscheinen die Sportvereine und die Sportverbände. Diese Zusammenschlüsse und deren Mitglieder unterstehen dem umfassenden Schutz der grundgesetzlich garantierten Vereinigungsfreiheit gem. Art. 9 Abs. 1 GG. Für den Sport von besonderer Bedeutung ist dabei die den Sportvereinen und Sportverbänden grundgesetzlich zuerkannte Verbandsautonomie, d. h. das Recht zur eigenen verbandlichen Normsetzung durch Satzungen und Nebenordnungen (u. a. Spielregeln) und die funktional damit in Zusammenhang stehende Anwendung und Durchsetzung durch eine eigene Verbandsgerichtsbarkeit.23 Hierbei treten vielfach prozessuale und materiell-rechtliche Spannungsverhältnisse zwischen Ver20 

Haas/Martens, Sportrecht – Eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 22. Haas/Martens, Sportrecht – Eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 22. 22  Haas/Martens, Sportrecht – Eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 22. 23  Summerer, in: Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, 3. Auflage, 1. Kapitel, 2. Teil, Einführung, S: 126; Vieweg, Verbandsautonomie und Grundfreiheiten, ZHR 2002, 6 ff. (11). 21 

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

bandsrecht und staatlichem Recht auf.24 Gleichzeitig wird das Recht der privaten Sportorganisationen nicht zuletzt aufgrund der Satzungsautonomie zum Kernstück des Sportrechts, an dem nahezu alle relevanten Problembereiche des Sportrechts haften.

II.  Staatliche Organisationsstrukturen des Sports Auf staatlicher Seite findet die Sportausübung vielfältig im Rahmen von Schulen und Hochschulen, aber auch in Gestalt des Dienst- und Wettkampfsports im Rahmen der Bundeswehr, dem Bundesgrenzschutz und der Bundeszollverwaltung statt.25 Die staatliche Sportverwaltung erfolgt entsprechend ihrer verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung durch Bund, Länder und Kommunen.26 Von Bedeutung sind diesbezüglich vor allem die Sportförderung des Spitzensports durch Bund und Länder, die Förderung des Freizeit- und Breitensports durch die Länder und Gemeinden etwa durch den Bau kommunaler Sport- und Freizeitanlagen und durch die Unterstützung vereinseigener Sportstätten.27

III.  Fokus der Bearbeitung Für die vorliegende Bearbeitung werden die privaten Organisationsstrukturen und insbesondere die Rechtsformen, derer sich die privaten Sportorganisationen bedienen, im Zentrum der Untersuchung stehen. Selbstverständlich kann sich auch die staatliche Sportorganisation den privatrechtlichen Organisationsformen bedienen, um ihre Aufgaben zu erfüllen.

24 Dazu ausführlich: Summerer, in: Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, 3. Auflage, 1. Kapitel, 2. Teil, Rn. 3 ff. S. 128 ff. 25  Haas/Martens, Sportrecht – eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 56 f. (57). 26  Haas/Martens, Sportrecht – eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 56 f. 27  Haas/Martens, Sportrecht – eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 56 f. (57).

B.  Status quo der privatrechtlichen Organisationsstrukturen im Sport

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B.  Status quo der privatrechtlichen Organisationsstrukturen im Sport I.  Überblick über die privatrechtlichen Organisationsstrukturen des Sports in Deutschland Wie bereits erwähnt, findet die Organisation des Sports im Rahmen von Sportvereinen und Sportverbänden zumeist in der Rechtsform des e. V. gem. §§ 21 ff. BGB statt. 28 Typisch für das Organisationsgefüge des deutschen Sports ist ein fachsportspezifischer vertikaler, pyramidenförmiger Aufbau29. Während auf unterster Ebene die Sportler (erste Ebene) stehen, welche sich in der Regel in (örtlichen) Vereinen zusammenschließen (zweite Ebene), werden Aufgaben die über den Wirkungsbereich eines einzelnen Sportvereins hinausreichen, von Zusammenschlüssen mehrerer Sportvereine zu sog. Sportverbänden übernommen.30 In der Regel sind diese sportartspezifisch zu sog. regionalen Sportverbänden (dritte Ebene) zusammengeschlossen, welche ihrerseits wiederum Mitglied in einem nationalen Spitzenfachsportverband (vierte Ebene) sind.31 Jede Ebene organisiert dabei im Grundsatz die in ihrem Wirkungsbereich fallenden Aufgaben selbst. Soweit die Erledigung und Koordination von Aufgaben über den Wirkungsbereich der jeweiligen Organisationseinheit hinausreicht, werden übergeordnete Interessensvereinigungen (sog. Sportverbände) aktiv. Vereinzelt sind Ergänzungen oder Kürzungen innerhalb des Pyramidenaufbaus beispielsweise durch das Einfügen von Kreis- und Bezirkssportverbänden möglich. Ferner ist in Deutschland auf nationaler Ebene als fachsportartenübergreifende Interessensvertretung des Sports der DOSB als Dachverband zu nennen. Dieser zählt 99 Mitgliedsorganisationen, denen immerhin 90.000 Turn- und Sportvereine untergeordnet sind, welche im Jahr 2016 insgesamt 27,5 Mio. Vereinsmitglieder zählen.32 Schließlich folgt auch die internationale Sportorganisation dem „Prinzip des pyramidenförmigen Aufbaus“ und etabliert über den jeweiligen Bundesfachsportverbänden kontinentale Fachsportverbände (im europäischen Fußball etwa 28 

Haas/Martens, Sportrecht – Eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 22. Haas/Martens, Sportrecht – Eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 38 f. 30  Haas/Martens, Sportrecht – Eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 38 f.; Holzhäuser, Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen, S. 7 f. 31  Siehe: Pyramide der Sportorganisation bei Haas/Martens, Sportrecht – eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 38 f. 32  DOSB-Organigramm, online abgerufen am 19.07.2017 unter: http://www.dosb.de/ de/service/download-center/dosb-organisation/organigramme/; siehe auch: Deutscher Olympischer Sportbund, Bestandserhebung 2016, online abgerufen am 19.07.2017 unter: http://www.dosb.de/de/service/download-center/statistiken/. 29 

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

die UEFA) und darüber, an der Spitze, die internationalen, globalen Fachsportverbände (im Fußball etwa die FIFA). Auf internationaler Ebene ist daneben das Internationale Olympische Komitee (IOC) zu nennen, welches seinerseits für jedes Land nur jeweils ein Nationales Olympisches Komitee anerkennt (in Deutschland der DOSB),33 und allein diesem gestattet, das betreffende Land bei den Olympischen Spielen zu vertreten. Aus diesem pyramidenförmigen Aufbau folgt, dass die Sportler in aller Regel unmittelbar mitgliedschaftlich nur mit ihrem Sportverein verbunden sind, und zu den übergeordneten regionalen, nationalen und internationalen Sportverbänden über die jeweilige Mitgliedschaft in der übergeordneten Organisationseinheit zunächst durch das Band der mittelbaren Mitgliedschaft „untergeordnet“ sind.34 Eine einheitliche Unterordnung soll im organisierten Sport durch das sog. „Ein-Platz-Prinzip“ bzw. „Ein-­VerbandsPrinzip“ gewährleistet werden.35 Danach besteht für jede Fachsportart nur ein Spitzenfachverband und für jedes Bundesland nur ein Landessportbund etc., deren Aufgabe es ist, einheitliche Regelungen und Ordnungen zur Sportausübung bzw. insbesondere einheitliche Spielregeln aufzustellen. Nur dann, ist sportliche Leistung vergleichbar und damit wettkampftauglich.36 Wichtig sind außerdem Bestimmungen zur Durchsetzung des Regelwerks, Sanktionen bei Regelmissachtungen, sowie die laufende Überwachung der Einhaltung durch die Sportverbände. Damit ist eine einheitliche Unterwerfung der beteiligten Akteure unter das Ordnungs- und Regelwerk der maßgeblichen Sportverbände unentbehrlich. 1.  Unterwerfung unter Verbandsordnungs- und Regelwerke im Sport

Zur Unterwerfung der Akteure unter das Ordnungs- und Regelwerk der maßgeblichen Sportverbände haben sich die klassische korporationsrechtliche Lösung oder eine vertragliche Lösung entwickelt.37 33  List of all National Olympic Committees in IOC protocol order, online abgerufen am 10.09.2017 unter: https://stillmed.olympic.org/media/Document%20Library/­OlympicOrg/ Documents/National-Olympic-Committees/List-of-National-Olympic-Committees-­i nIOC-Protocol-Order.pdf. 34  Haas/Martens, Sportrecht – Eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 38 f.; Holzhäuser, Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen, S. 7 f. 35  Siehe dazu: Summerer, in: Fitzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, 3. Auflage, 2. Teil, Einführung S. 126 f.; Fechner/Arnhold/Brodführer, Sportrecht, S. 31 f. 36  Lindemann, in: Sportgerichtsbarkeit – Aufbau, Zugang, Verfahren SpuRt 1994, 17 (19), Pfister, Autonomie des Sports, sport-typisches Verhalten und staatliches Recht, in: Pfister/Will, Festschrift für Lorenz, 1991, S. 171 ff. (171). 37  Im Überblick: Holzhäuser, Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen, S.  7 ff.

B.  Status quo der privatrechtlichen Organisationsstrukturen im Sport

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a)  Klassische korporationsrechtliche Lösung

Die klassische korporationsrechtliche Lösung greift auf die bestehenden Organisationsstrukturen zurück und knüpft an der Mitgliedschaft an. Das Mitglied unterwirft sich hier dem Regelwerk des übergeordneten Verbandes entweder zum Zeitpunkt der Gründung oder durch späteren Beitritt.38 Hieran ist jedoch wegen der Mehrstufigkeit der Organisationspyramide im Sport problematisch, dass eine unmittelbare Mitgliedschaft nur zwischen zwei unmittelbar über-/ untergeordneten Organisationsebenen besteht.39 Eine unmittelbare Wirkung verbandsrechtlicher Normen gegenüber nur mittelbaren Mitgliedern wurde verschiedentlich versucht im Sinne einer Durchgriffswirkung zu begründen,40 was jedoch bei belastenden Verbandsnormen gegenüber Dritten nicht überzeugt.41 Als korporationsrechtliche Lösungen werden lediglich unter bestimmten Voraussetzungen Verweisungen in den Vereinssatzungen auf die Verbandssatzungen der übergeordneten Verbände für zulässig gehalten.42 Erstens muss nach Regelung auf der Ebene des jeweiligen Dachsportverbandes ein lückenloses System korrespondierender Satzungsbestimmungen über alle Verbandsebenen bis zum Sportverein vorliegen.43 Zweitens wird eine Verweisung des Sportvereins auf übergeordnete Satzungen nur dann für zulässig gehalten, wenn diese „widerspruchsfrei, verständlich gefasst, und hinsichtlich der Bestimmungen auf die verwiesen wird, hinreichend bestimmt ist“.44 Dies ist für sog. dynamische Verweisungen, also pauschale Verweisungen auf eine Fremdsatzung in ihrer jeweils aktualisiert gültigen Fassung, nach herrschender Meinung von vornherein abzulehnen.45 Allerdings werden diese Anforderungen für sog. statische Verweisungen, welche auf eine Satzung eines übergeordneten Verbandes zu einem 38 

Weick, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2005, § 25, Rn. 1 ff. (9, 15). Holzhäuser, Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen, S. 10, (Fn. 13 m. w. N.). 40  OLG Karlsruhe OLGZ 1970, 300 (303). 41  Holzhäuser, Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen, S. 10. 42  Holzhäuser, Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen, S. 10 f. 43  Holzhäuser, Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen, S. 10, Fn. 34; Vieweg, Disziplinargewalt und Inhaltskontrolle – Zum „Reiter-Urteil“ des Bundesgerichtshofs, SpuRt 1995, 97 (89); Summerer, in: Fitzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, 3. Auflage, 2. Teil, Rn. 152 f.; Reimann, Lizenz – und Athletenvereinbarung zwischen Sportverband und Sportler, S. 39. 44  Holzhäuser, Die Vereinslizenzierung in den deutschen Profiligen, S. 11; OLG Hamm NJW-RR 1988, 183 (184); Summerer, in: Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, 3. Auflage, 2. Teil, Rn. 152 f.; Steinbeck, Vereinsautonomie und Dritteinfluss, 162 ff. m. w. N. 45  BGH „Reiterurteil“ BGH JZ 1995, 461 (463); OLG Dresden SpuRt 2005, 210 (210); Summerer, in: Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, 3. Auflage, 1. Kapitel, 2. Teil, Rn. 152 f., S. 186. 39 

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

bestimmten Zeitpunkt verweisen, und welche auf eine klar bestimmte Bezugsnorm des Dachverbandes verweist, nach zustimmungswürdiger herrschender Meinung als zulässig erachtet.46 Nachteilig an solchen statischen Verweisungen ist aber, dass Änderungen der Regelungen auf Verbandsebene jeweils einzeln von allen untergeordneten Organisationseinheiten durch Satzungsanpassung bis zum jeweiligen Sportverein nachvollzogen werden müssen, was in der Praxis zu Umsetzungsschwierigkeiten führen dürfte. Außerdem sollen die Regelungen der Verbände zum Teil auch gegenüber Nichtmitgliedern, d. h. Dritten, Wirkung entfalten. b)  (Lizenz-)vertragliche Lösung

Vor dem Hintergrund der Schwächen der kooperationsrechtlichen Lösung bietet sich angesichts der größeren Vertragsautonomie eine sog. vertragliche Lösung zwischen den Sportverbänden und den anderen Akteuren des Sports an. Eine solche vertragliche Bindung zwischen Sportteilnehmern und Sportveranstaltern kommt zum einen neben einem, zum anderen aber auch ohne ein unmittelbares Mitgliedschaftsverhältnis in Betracht. Ferner sind verschiedene Ausgestaltungen der vertraglichen Bindung denkbar,47 von denen sich jedoch für den Wettkampfsport ganz überwiegend die sog. Lizenzierung durchgesetzt hat. Dieser liegt ein sog. Lizenzvertrag zwischen Sportveranstalter und Teilnehmer (Vereinsmannschaft oder auch einzelner Sportler) zugrunde, welcher einerseits Ordnungen und Regelungen des Sportveranstalters vorgibt, andererseits dem Teilnehmer ein Teilnahmerecht einräumt.48 Entscheidender Vorteil der sog. vertraglichen Lösung ist, dass zum einen ein unmittelbares mitgliedschaftliches Verhältnis nicht erforderlich ist und somit auch mittelbare Mitglieder oder gar Dritte der Ordnungs- und Regelungsgewalt der Sportverbände unterworfen werden können, und zum anderen, dass nach überzeugender herrschender Meinung unter Verweis auf § 315 Abs. 1 BGB sog. dynamische Verweisungen in rechtsgeschäftlichen Unterwerfungserklärungen im Rahmen der sonstigen gesetzlichen Regelungen zulässig sind.49

46  OLG Hamm, NJW-RR 1988, 183 (184); Summerer, in: Fritzweile/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, 3. Auflage, 1. Kapitel, 2. Teil, Rn. 152 f., S. 186; Holzhäuser, Die Vereinslizenzierung in den deutschen Profiligen, S. 11. 47  Hierzu statt vieler: „Reiterurteil“ BGH JZ 1995, 461 (462); Reimann, Lizenz und Athletenvereinbarungen zwischen Sportverband und Sportler, S. 43 ff. 48  Holzhäuser, Die Vereinslizenzierung in den deutschen Profiligen, S. 12 ff., 14 ff. 49  Holzhäuser, Die Vereinslizenzierung in den deutschen Profiligen, S. 13, Fn. 55 m. w. N.

B.  Status quo der privatrechtlichen Organisationsstrukturen im Sport

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Hieraus ergibt sich eine Monopolstellung der jeweiligen Sportfachverbände, welche erst eine einheitliche Sportorganisation und Sportausübung ermöglicht.50 2.  Bausteine der Organisationspyramide des Sports a)  Sportvereine

Der Zusammenschluss der Vereinsmitglieder zu Sportvereinen stellt in der Pyramide des Sports über den einzelnen Sportlern die „kleinste organisatorische Einheit“ dar.51 Gleichwohl kommt den Sportvereinen eine beachtliche gesellschaftliche und wirtschaftliche Bedeutung zu. Dies ist zum einen der großen Anzahl an Menschen, die in Sportvereinen Sport treiben, sowie der politisch erkannten sozial integrativen gesellschaftlichen Funktion, die dem Sport zukommt, geschuldet. Sie schlägt sich bundesweit im Jahr 2014 in einer addierten Gesamtmitgliederzahl von 23,81 Mio. Mitgliedern in 90.025 deutschen Sportvereinen nieder.52 Grundsätzlich lassen sich zwei gegensätzliche Typen von Sportvereinen unterscheiden: Erstens eine Vielzahl kleinerer Sportvereine und Zweitens eine Minderheit großer Vereine (ca. 7 % mit mehr als 1000 Mitgliedern), welche von der Liste der größten deutschen Sportvereine aus dem Fußball angeführt wird.53 In der Praxis finden sich oftmals sog. Groß- oder Gesamtvereine mit einem „breit gefächerten Sportangebot bzw. Sparten oder Abteilungen“, welche entweder als rechtlich unselbstständige oder als rechtlich selbstständige Unterabteilungen eingegliedert sein können.54 Bezüglich der Verfassung der Sportvereine kann im Interesse einer Systematisierung deren Organisations-, Haftungs-, und Finanzverfassung unterschieden werden.55 Dabei ist die häufigste Organisationsform der Sportvereine die Rechtsform des rechtsfähigen, nicht-wirtschaftlichen Vereins, sodass die Vereinsverfassung zu50  Siehe hierzu: Pyramide der Sportorganisation bei Haas/Martens, Sportrecht – eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 38 f. 51  Haas/Martens, Sportrecht – eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 38 f. 52 Siehe: Gesamtzahl der Mitglieder in Sportvereinen, Statista 2016, abgerufen am  19.07.2017  unter:  https://de.statista.com/statistik/daten/studie/215297/umfrage/­ bevoelkerungsanteil-mit-einer-mitgliedschaft-im-sportverein-nach-alter/;  Gesamtzahl der Sportvereine, Statista 2016, abgerufen am 19.07.2017 unter: https://de.statista.com/ statistik/­daten/studie/215312/umfrage/gesamtmitgliederzahl-deutscher-sportvereine/. 53  Haas/Martens, Sportrecht – eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 27. 54  Ob ein rechtlich selbstständiger (wohlgemerkt nichteingetragener) Unterverein vorliegt oder eine unselbstständige Untergliederung gegeben ist, „hängt davon ab, ob die Untergliederung eine eigene körperschaftliche Organisation und einen eigenen Aufgabenbereich hat“, Schöpflin, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK-BGB, § 21, Rn. 43. 55  Haas/Martens, Sportrecht – eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 28 ff.

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

meist im Rahmen der §§ 21 ff. BGB auszugestalten ist. Im professionalisieren Profisport ist jedoch eine Tendenz zur Ausgliederung der wirtschaftlich intensivierten Profisportabteilungen in Kapitalgesellschaften (GmbH, AG, KGaA) zu verzeichnen.56 aa)  Organisationsverfassung

Die organschaftliche Verfassung der Sportvereine in der Rechtsform des e. V. schreibt gem. §§ 26, 32 BGB als zwingende Vereinsorgane den Vorstand und die Mitgliederversammlung vor. Im Außenverhältnis obliegt die Außenvertretung grundsätzlich dem Vorstand.57 Im Innenverhältnis erfolgt die Willensbildung in allen wesentlichen Vereinsangelegenheiten des Vereins durch die Mitgliederversammlung, während die laufende Geschäftsführung grundsätzlich dem Vorstand vorbehalten ist.58 Gem. § 27 BGB finden auf die Geschäftsführung des Vorstands die für den Auftrag geltenden Vorschriften der §§ 664 bis 670 BGB Anwendung. Die Mitgliederversammlung kann dem Vorstand gegenüber grundsätzlich Empfehlungen und verbindliche Weisungen aussprechen.59 Gem. § 27 Abs. 1, Abs. 2 BGB erfolgt die Bestellung und Abberufung des Vorstands durch Beschluss der Mitgliederversammlung. Freilich ist die satzungsmäßige Kompetenzverteilung zwischen Mitgliederversammlung und Vorstand in der Vereinspraxis bei professionellen Sportvereinen nicht unumstritten, da eine basisdemokratische Mitgliederverfassung des Normalstatuts des e. V. häufig als zu schwerfällig für ein effizientes Vereinsmanagement im Kontext der zunehmenden Ökonomisierung des Sports angesehen wird.60 Soweit eine Ausgliederung einzelner Abteilungen des Sportvereins in Kapitalgesellschaften erfolgt, haben diese Ausgliederungsgesellschaften eigene rechtsformspezifische Gesellschaftsorgane. Eine Rückkoppelung an den Mutterverein erfolgt hier zumeist durch eine verbandsrechtlich vorgeschriebene faktische oder vertragliche konzernrechtliche Beherrschung der Ausgliederungsgesellschaft: So schreibt etwa die im Profifußball äußerst umstrittene sog. „50+1-Regel“61 vor, dass eine Kapitalgesellschaft „eine Lizenz für die Lizenz56 

Fechner/Arnhold/Brodführer, Sportrecht, S. 10 f. Zur Vertretungsmacht des Vorstandes: Märkle/Alber, Der Verein im Zivil- und Steuerrecht, 12. Auflage, S. 78 ff. (81 f.). 58  Reichert, Vereins- und Verbandrecht, 13. Auflage, Rn. 2634 ff. 59  Reichert, Vereins- und Verbandrecht, 13. Auflage, Rn. 2634 ff. 60  Sontag, Strategische Erfolgsfaktoren professioneller Sportorganisationen, S. 52 ff. (52, 56). 61  § 16c Ziff. 3 der Satzung des Deutschen Fußball-Bundes (DFB); sowie den gleichlautenden § 8 Ziff. 3 der Ligaverbands-Satzung (DFL), online abgerufen am 26.08.2017 unter: https://www.dfb.de/verbandsservice/verbandsrecht/satzung-und-ordnungen/. 57 

B.  Status quo der privatrechtlichen Organisationsstrukturen im Sport

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ligen und damit eine Mitgliedschaft im Ligaverband“ nur dann erhält, wenn der Mutterverein mehrheitlich an ihr beteiligt ist.62 Konkretisierend wird in § 8 Ziff. 3 Abs. 2 der Ligaverbands-Satzung des DFL e. V. bzw. § 16c Ziff. 3 Abs. 2 der Satzung des DFB ausgeführt: „Der Mutterverein“ ist an der Gesellschaft mehrheitlich beteiligt („Kapitalgesellschaft“), wenn er über 50 % der Stimmenanteile zuzüglich mindestens eines weiteren Stimmenanteils in der Versammlung der Anteilseigner verfügt. Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien muss der Mutterverein oder eine von ihm zu 100 % beherrschte Tochter die Stellung des Komplementärs haben. In diesem Fall genügt ein Stimmenanteil des Muttervereins von weniger als 50 %, wenn auf andere Weise sichergestellt ist, dass er eine vergleichbare Stellung hat wie ein an der Kapitalgesellschaft mehrheitlich beteiligter Gesellschafter. Dies setzt insbesondere voraus, dass dem Komplementär die kraft Gesetzes eingeräumte Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnis uneingeschränkt zusteht.“63

bb)  Haftungsverfassung

Der eingetragene Verein hat ausweislich des § 21 BGB eigne Rechtsfähigkeit und ist mithin selbst Träger von Rechten und Pflichten. Soweit sich die Rechtsgeschäfte des Vorstandes im Rahmen ihrer Vertretungsmacht halten, wird allein der Verein berechtigt und verpflichtet.64 Weder kommt es dann zu einer Haftung des Handelnden, noch findet ein Durchgriff auf die Vereinsmitglieder statt (sog. Trennungsprinzip). Nach dem sog. Trennungsprinzip haftet der Verein auch nicht für persönliche Verbindlichkeiten seiner Mitglieder. Gem. § 31 BGB haftet der Verein allerdings für den Schaden, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstandes oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine, in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtung begangene zum Schadensersatz verpflichtende, Handlung einem Dritten zufügt. Somit ist das wirtschaftliche Risiko der gemeinsamen Zweckverfolgung eines Sportvereins in der Rechtsform des e. V. in der Regel allein dem e. V. aufgebürdet.65 Soweit eine Ausgliederung in die Rechtsform der Kapitalgesellschaften erfolgt, richtet sich die Haftung der Tochtergesellschaft nach den für die jeweilige Rechtsform einschlägigen Gesetzen, sowie die Haftung des Muttervereins ggf. nach Konzernrecht.66 62  § 16c Ziff. 1, 2 der Satzung des Deutschen Fußball-Bundes (DFB), a. a. O. (Fn. 61); sowie gleichlautend: § 8 Ziff. 1, 2 der Ligaverbands-Satzung (DFL). a. a. O. (Fn. 61). 63  § 8 Ziff. 3 Abs. 2 der Satzung des DFL e. V., Stand 24.10.2016, online abgerufen am 10.09.2017 unter: https://www.dfl.de/dfl/files/statuten/Satzungen-von-DFL-und-DFB/ Satzung-DFL-Deutsche-Fussball-Liga-e-V.pdf. 64  Haas/Martens, Sportrecht – eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 30 f. 65  Haas/Martens, Sportrecht – eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 30 f. 66 Vgl. dazu ausführlich: Schwab, Haftung bei verbundenen Non-Profit-Vereinen, 3. Teil Haftungskonzepte, S. 209 ff.

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

cc)  Finanzverfassung

Die Finanzverfassung einzelner Sportvereine unterscheidet sich je nach Tätigkeit und Größe zum Teil erheblich. Hierbei ist von besonderer rechtspolitischer Bedeutung, dass die Rechtsform des e. V. nach ihrer gesetzlichen Konzeption nicht auf eine erhebliche wirtschaftliche Betätigung ausgelegt ist, was sich im Fehlen von Rechtsverkehrs- und Gläubigerschutzvorschriften ausdrückt.67 Darüber hinaus weist der e. V. nach Normalstatut eine schwach ausgeprägte vermögensrechtliche Beziehung der Mitglieder zum Vereinsvermögen auf. 68 Mit Ausnahme des Auseinandersetzungsanspruchs gem. §§ 41, 45 BGB bei der Vereinsauflösung, sieht das Gesetz eine vermögensrechtliche Auseinandersetzung mit ausscheidenden Mitgliedern des e. V. nicht vor.69 In diesem Zusammenhang führt die Abstraktion von Mitgliedschaft und innerem Wert der Mitgliedschaft und die mangelnde Fungibilität der Mitgliedschaft (§ 38 S. 1 BGB) zu einer dem eingetragenen Verein immanenten Eigenkapitalschwäche. 70 Besonders misslich ist dies angesichts des ökonomischen Befunds, dass im professionellen Sport der wirtschaftliche Erfolg der Sportvereine maßgeblich von den sportlichen Erfolgen und damit letztlich von den sportlichen Leistungen seiner Sportler abhängig ist, was zu hohen Personalkosten und einer Überinvestitionstendenz führt.71 Entsprechend stellt sich die Finanzsituation der Sportvereine in Deutschland als inhomogen dar.72 Während auf der einen Seite wenige professionelle Bundesligavereine immense Umsätze tätigen und dabei entsprechend auch hohe Risiken eingehen, insbesondere indem sie mit hohen Spielergehältern oder Transferzahlungen in Vorleistung gehen,73 stehen auf der anderen Seite die Mehrzahl an kleinen Sportvereinen mit bedeutend niedrigeren Umsätzen.74 Auch die Einnahmestruktur 67 

Ellenberger, in: Palandt-BGB, § 21 BGB, Rn. 1. Reichert, Vereins- und Verbandsrecht, 13. Auflage, Rn. 714. 69  Mit dem Hinweis, dass durch Satzungsgestaltung von dieser strengen Abstraktion von Mitgliedschaft und Vereinsvermögen abgewichen werden kann: Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 24 IV Nr. 2, S. 705 m. w. N. 70  Im Ergebnis für Fußballclubs in der Rechtsform des e. V.: Bernau, Innovative Finanzierungsformen für Fußballvereine, S. 7 ff. (11). 71  Ähnlich zu den Fußballclubs in der Rechtsform des e. V.: Bernau, Innovative Finanzierungsformen für Fußballvereine, S. 7 ff. (11); Sontag, Strategische Erfolgsfaktoren professioneller Sportorganisationen, 2011, S. 222 ff. (224); Kern, Besonderheiten der Unternehmensfinanzierung und Investitionseffizienz im professionellen Fußball, S. 48 f. 72  Haas/Martens, Sportrecht – eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 32. 73  Bernau, Innovative Finanzierungsformen für Fußballvereine, S. 7 ff. (11); Sontag, Strategische Erfolgsfaktoren professioneller Sportorganisationen, 2011, S. 222 ff. (224); Kern, Besonderheiten der Unternehmensfinanzierung und Investitionseffizienz im professionellen Fußball, S. 48 f. 74  Haas/Martens, Sportrecht – eine Einführung in die Praxis, 2011, S 32. 68 

B.  Status quo der privatrechtlichen Organisationsstrukturen im Sport

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der Sportvereine unterscheidet sich erheblich. Während die Einnahmen der meisten örtlichen kleinen Vereine in erster Linie aus Mitgliedsbeiträgen, Spenden, aus Leistungen für Mitglieder gegen Entgelt und ggf. dem Betrieb der Vereinsgaststätte, sowie öffentlichen Zuschüssen bestehen, spielen diese lediglich eine untergeordnete Rolle in umsatzstarken Sportvereinen mit Lizenzspielerabteilung der höchsten Spielklasse neben den Einnahmen aus dem Spielbetrieb, der zum Teil verbandsmäßig organisierten Vermarktung der TV-Rechte, Sponsoring, Merchandising und Transferzahlungen.75 Die Liga der umsatzstärksten Sportvereine wird in Deutschland vom FC Bayern-München mit einem Jahresumsatz von 592 Mio. Euro angeführt.76 Der wirtschaftlichen Intensivierung im professionellen Sport wird nunmehr häufig mit der umwandlungsrechtlichen Ausgliederung i. S. d. § 3 Abs. 1 Ziffer 4 UmwG der umsatzstarken Abteilungen, insbesondere der Profisportabteilungen, vom Mutterverein auf Kapitalgesellschaften begegnet. Hierdurch wird zum einen das Instrumentarium der Beteiligungsfinanzierung bereitgestellt, welches dem e. V. aufgrund des grundsätzlichen Fehlens einer kapitalmäßigen Beteiligung seiner Mitglieder nicht vergönnt ist. Zum anderen soll damit einer möglichen Rechtsformenverfehlung des Muttervereins entgegengewirkt werden.77 Für die Finanzverfassung hat die Ausgliederung in eine Kapitalgesellschaft insofern Auswirkungen, als hierdurch jeweils geltende Kapitalerhaltungsvorschriften etwa im GmbH- oder Aktienrecht Anwendung finden und rechtsformspezifische Vorschriften zu Publizitätspflichten und Rechnungslegung greifen.78 b)  Sportverbände in Deutschland und deren Verwaltung des Sports

Auch die Sportverbände sind in Deutschland als Zusammenschlüsse mehrerer Vereine und zumeist auch in der Rechtsform des e. V. organisiert. Der bereits im Überblick beschriebene pyramidenförmige Aufbau der Sportorganisation in Verbindung mit dem „Ein-Platz-Prinzip“ bzw. „Ein-Verband-Prinzip“ führt typischerweise in jeder Fachsportart zu einem nationalen Bundesfachsportverband, 75  Dazu beispielhaft zum Fußballsport: Dworak, Finanzierung für Fußballunternehmen: erfolgreiche Wege der Kapitalbeschaffung, S. 139 ff.; Kern, Besonderheiten der Unternehmensfinanzierung und Investitionseffizienz im professionellen Fußball, S. 58 ff.; siehe außerdem zu den Einnahmen der Fußball-Bundesligavereine: Randerath/Dapprich, Einnahmen der Bundesligavereine – Optimierungsmöglichkeiten und Handlungsempfehlungen, S. 26 ff. 76  Deloitte Football Money League 2017, online abgerufen am 21.07.2017 unter: https:// www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/uk/Documents/sports-business-group/deloitte-­ uk-sport-football-money-league-2017.pdf. 77  Dazu ausführlicher unten: S. 78 ff. 78  Siehe die Zusammenstellung bei: Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, § 2 A., S.  38 ff.

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

sowie den diesem untergeordneten Landesfachsportbünden.79 Dies bedeutet, dass „die Basis der Sportler stets einem regionalen, nationalen und auch internationalen“ Fachsportverband untergeordnet ist, „welcher die organisatorischen Vorgaben“ liefert.80 Der Bundesfachsportverband vertritt die jeweilige Fachsportart in den Weltfachsportverbänden, organisiert die Nachwuchsförderung und nominiert die Sportler für Länderkämpfe, Europameisterschaften sowie Weltmeisterschaften. Allerdings hat auf Ebene der nationalen Fachsportverbände die zunehmende Kommerzialisierung des Profisports zu einer mehr oder weniger ausgeprägten Verselbstständigung der vormals von den jeweiligen Fachsportverbänden verwalteten höchsten Spielklasse geführt.81 Diese Entwicklung erklärt sich aus dem komplexen Spannungsverhältnis zwischen Amateur- und Profisport: Während auf der Seite des Profisports die Kommerzialisierung eine zunehmend unternehmerische Organisationsstruktur erfordert, verlangt andererseits der sportliche Wettbewerb ein ausgewogenes Auf- und Abstiegssystem zwischen Amateur- und Profiligen sowie eine adäquate Nachwuchsförderung.82 Daneben verlangen die Vorgaben der internationalen Spitzenverbände und insbesondere das „Ein-Platz-Prinzip“ bzw. „Ein-Verbands-Prinzip“ eine Anbindung an den nationalen Fachsportverband.83 Eine gewisse Verzahnung von Amateur- und Profisport bleibt also trotz organisationsrechtlicher Trennung unverzichtbar. Im Folgenden sollen als Sportverbände neben dem Deutschen Olympischen Sportbund einige bundesdeutsche Fachsportverbände vorgestellt werden. aa)  Der Deutsche Olympische Sportbund

Der Deutsche Olympische Sportbund (DOSB) entstand durch Fusionierung der Aufgabenbereiche des Deutschen Sportbundes (DSB) und des Nationalen Olympischen Komitees für Deutschland (NOK) und ist ein eingetragener Verein mit Sitz in Frankfurt.84 Er ist nach seinem Selbstverständnis die Dachorgani-

79 Dazu oben: S. 37 f.; Summerer, in: Fitzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, 3. Auflage, 2. Teil, Einführung S. 126 f.; Fechner/Arnhold/Brodführer, Sportrecht, S. 31 f. 80  Summerer, in: Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, 3. Auflage, 1. Kapitel, 2. Teil, Rn. 28, S. 137. 81  Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 1, SpuRt 2004, 144 (144 f.). 82  Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 1, SpuRt 2004, 144 (144 ff.; 147). 83  Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 1, SpuRt 2004, 144 (144 ff.; 147). 84  Summerer, in: Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, 3. Auflage, 1. Kapitel, 2. Teil, IV, Rn. 34, S. 138.

B.  Status quo der privatrechtlichen Organisationsstrukturen im Sport

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sation des deutschen Sports.85 Nach. § 2 Abs. 1 Satzung DOSB obliegt ihm „im Rahmen seiner Aufgaben, den deutschen Sport in allen seinen Erscheinungsformen zu fördern, zu koordinieren und ihn in überverbandlichen und überfachlichen Angelegenheiten gegenüber Gesellschaft, Staat sowie anderen zentralen Sport- und sonstigen Institutionen im In- und Ausland zu vertreten“.86 Ferner obliegen dem DOSB gem. § 2 Abs. 2 der DOSB-Satzung „alle Zuständigkeiten, Rechte und Pflichten eines Nationalen Olympischen Komitees, wie sie ihm durch das IOC und die Olympische Charta übertragen sind, insbesondere die ausschließliche Zuständigkeit, die Teilnahme der Bundesrepublik Deutschland an den Olympischen Spielen sicherzustellen sowie die Städte zu bestimmen, die sich um die Ausrichtung der Olympischen Spiele bewerben dürfen“.87 Die Mitglieder des DOSB sind die 16 Landessportbünde, 63 deutsche Spitzenverbände einzelner Fachsportarten (davon 38 Olympische Spitzenverbände und 25 Nichtolympische Spitzenverbände), 20 Sportverbände mit besonderen Aufgaben sowie 15 persönliche Mitglieder.88 bb)  Ausgewählte bundesdeutsche Fachsportverbände

Im Folgenden soll ein Überblick über Sportverbände der in Deutschland besonders populären Ligasportarten Fußball, Basketball, Handball, und Eishockey gegeben werden. (1)  Fußball: DFB e. V. und Bundesliga (DFL)

Größter Bundesfachsportverband in Deutschland ist der DFB e. V., welcher 24.958 Fußballvereine repräsentiert.89 Mit der Strukturreform im Jahr 2001 wurde die Ligaorganisation der ersten und zweiten Fußballbundesliga verselbstständigt und ein eigener Ligaverband DFL e. V. von den 36 Bundesligavereinen gegründet, welcher seinerseits wiederum Mitglied beim DFB e. V. ist.90 Zwar handelt es sich bei den Ligen der ersten und zweiten Bundesliga immer noch um sog. Vereinseinrichtungen des DFB e. V., doch ist der DFL e. V. aufgrund des sog. 85 Absatz 1 der Präambel der Satzung des DOSB, online abgerufen am 21.07.2017 unter: https://www.dosb.de/fileadmin/sharepoint/DOSB-Dokumente%20%7B96E58B185B8A-4AA1-98BB-199E8E1DC07C%7D/Satzung.pdf. 86  § 2 Abs. 1 der Satzung des DOSB, s. Fundstelle oben in Fn. 85. 87  § 2 Abs. 2 der Satzung des DOSB, s. Fundstelle oben in Fn. 85. 88  DOSB-Organigramm, online abgerufen am 19.07.2017 unter: http://www.dosb.de/ de/service/download-center/dosb-organisation/organigramme/. 89 Vgl. Mitglieder-Statistik 2017 des DFB, online abgerufen am 21.07.2017 unter: https://­w ww.dfb.de/verbandsstruktur/mitglieder/aktuelle-statistik/. 90  Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 1, SpuRt 2004, 144 (145).

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

Grundlagenvertrages „berechtigt, die vom DFB zur Nutzung überlassenen Vereinseinrichtungen zu betreiben und die sich daraus ergebenden Vermarktungsrechte eigenverantwortlich und exklusiv wahrzunehmen bzw. zu verwerten.“91 Des Weiteren sind in diesem Grundlagenvertrag zwischen DFB e. V. und DFL e. V. einzelne Rechte und Pflichten beider Parteien bezüglich der ersten und zweiten Fußballbundesliga geregelt.92 Der DFL e. V. hat seinerseits wiederum die Führung des operativen Geschäfts und damit nahezu alle Aufgaben der Durchführung der Lizenzligen (Leitung des Spielbetrieb, Vermarktung der Lizenzligen, sowie die Vergabe von Fernseh- und Rundfunkübertragungsrechten) auf die 100%ige Tochter, DFL-GmbH, ausgegliedert.93 Die Lizenzierung der Clubs erfolgt jeweils befristet auf ein Jahr durch den Ligaverband (DFL e. V.) und beinhaltet zum einen die Berechtigung zur Teilnahme an den Lizenzligen, hat zum anderen aber auch eine mitgliedschaftsbegründende Funktion.94So erwerben die Clubs der Lizenzligen gem. § 8 Abs. 1 Ziff. 1 der DFL- e. V.-Satzung die Mitgliedschaft im Ligaverband mit Erteilung der beantragten Lizenz durch den Ligaverband.95 Im Rahmen des Lizenzierungsverfahrens werden sportliche, finanzielle, rechtliche, administrative und personelle, infrastrukturelle sowie medientechnische Anforderungen geprüft, die seitens der Clubs erfüllt werden müssen, um eine Lizenz zu erhalten.96 So können gem. § 8 Ziff. 2, Ziff. 3 DFL-Ligastatut nur solche Clubs eine Lizenz erhalten, die in der Rechtsform des e. V. oder als „Kapitalgesellschaft [also GmbH, AG, KGaA] mit den in sie ausgegliederten Lizenzspielerabteilungen bzw. weiteren wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben“ betrieben werden, wobei die Kapitalgesellschaften gem. § 8 Ziff. 3 der DFL e. V.-Satzung eine Lizenz 91  Präambel des DFB/DFL Grundlagenvertrages, online abgerufen am 22.07.2017 unter: https://www.dfb.de/fileadmin/_­­dfbdam/128749-15_­­DFB_­DFL_­Grundlagenvertrag.­pdf. 92  Insbesondere enthält der Grundlagenvertrag Verpflichtungen zu gegenseitigen Ausgleichzahlungen: So muss der Ligaverband einen prozentualen Anteil der Einnahmen aus der Vermarktung der ersten und zweiten Bundesliga an den DFB abgeben. Andererseits ist der DFB zu Zahlung eines prozentual zu berechnenden Teils der Länderspieleinnahmen verpflichtet, Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 1, SpuRt 2004, 144 ff. (146). 93  Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 1, SpuRt 2004, 144 ff. (146); außerdem § 10 Abs. 2 Grundlagenvertrag DFB/Ligaverband (s. Fundstelle in Fn. 91); § 2 Gesellschaftsvertrag DFL Deutsche Fußball Liga GmbH (s. Fundstelle in Fn. 61). 94  Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 1, SpuRt 2004, 144 (145) m. w. N. 95  § 8 Abs. 1 Ziff. 1 DFL e. V.-Satzung, online abgerufen am 21.07.2017 unter: https:// www.­d fl.­de/dfl/files/statuten/Satzungen-von-DFL-und-DFB/Satzung-DFL-DeutscheFussball-Liga-e-V.­pdf; Nahezu gleichlautend § 16c Ziff. 1 DFB-Satzung, online abgerufen am 22.07.2017 unter: https://www.­dfb.­de/fileadmin/_­dfbdam/128750-02_­Satzung.­pdf. 96  § 2 DFL-Lizenzordnung; online abgerufen am 22.07.2017 unter: https://www.­dfb.­ de/fileadmin/_­dfbdam/15_­Ligaverband_­Ligastatut-3.­pdf.

B.  Status quo der privatrechtlichen Organisationsstrukturen im Sport

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nur erhalten können, wenn ein sog. Mutterverein mehrheitlich an ihr beteiligt ist (sog. 50+1-Regel).97 Davon ist gem. § 8 Abs. 1 Ziff. 2 auszugehen, wenn der Mutterverein, „über 50 % der Stimmenanteile zuzüglich mindestens eines weiteren Stimmenanteils in der Versammlung der Anteilseigner verfügt […oder bei einer KGaA] der Mutterverein oder eine von ihm zu 100 % beherrschte Tochter die Stellung des Komplementärs“ innehat.98 (2)  Handball: DHB e. V. und DKB Handball-Bundesliga

Die Organisation des Handballs ist in Deutschland sehr ähnlich zu den Strukturen im Fußball geregelt. Bundesfachsportverband ist der Deutsche Handball-Bund e. V. Dessen Mitglieder sind 5 Landessportbünde, 22 Landesverbände sowie der Handball-Bundesliga-Männer e. V. und der Handball-­ Bundesliga-Frauen e. V.99 In dem Ligaverband sind dann sowohl die erste und zweite Bundesliga nach dem Vorbild im Fußball, als auch die DHB Pokalspiele, sowie der Super-Cup verselbstständigt.100 Die Mitgliedschaft im Ligaverband und Lizenzierung der teilnahmeberechtigten Clubs erfolgt ähnlich den Regeln im deutschen Fußball per Lizenzvertrag. Lizenznehmer können gem. § 8 Nr. 2.2. der Satzung des Handball-Bundesliga e. V. „Vereine, und Spielgemeinschaften oder Gesellschaften (wirtschaftliche Träger)“ in der Rechtsform der AG, GmbH, GmbH & Co. KGaA unter Beachtung besonderer rechtlicher Beteiligungsvoraussetzungen sein. 101 Ebenfalls nach dem Vorbild der rechtlichen Strukturierung der Ligaorganisation im Fußball erfolgt auf Ebene des Ligaverbandes eine Ausgliederung der Geschäftsführung auf eine 100%tige Tochter97 § 8 Ziff. 2, Ziff. 3 Ligaverbands-Satzung (DFL); Nahezu gleichlautend § 16 c Ziff. 2, Ziff.3 DFB-Satzung, online abgerufen am 22.07.2017 unter: https://www.dfb.de/ fileadmin/_­dfbdam/128750-­02_­Satzung.pdf. 98  Bei einer KGaA genügt gem. § 8 Ziff. 3 Ligastatut „ein Stimmenanteil des Muttervereins von weniger als 50 %, wenn auf andere Weise sichergestellt ist, dass er eine vergleichbare Stellung hat wie ein an der Kapitalgesellschaft mehrheitlich beteiligter Gesellschafter.“ Online abgerufen am 22.07.2017 unter: https://www.dfl.de/dfl/files/statuten/ Satzungen-von-DFL-und-DFB/Satzung-DFL-Deutsche-Fussball-Liga-e-V.pdf;  nahezu gleichlautend: § 16c Ziff. 3 DFB-Satzung, online abgerufen am 22.07.2017 unter: https:// www.dfb.de/fileadmin/_­dfbdam/128750-02_­Satzung.pdf. 99  Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 2, SpuRt 2004, 243 (243). 100  Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 2, SpuRt 2004, 243 (243). 101 Vgl. zu den wirtschaftlichen und rechtlichen Beteiligungsvoraussetzungen insbesondere § 8 Nr. 2.2. b) der Satzung des Handball-­ Bundesliga e. V. (Ligaverband), online abgerufen am 22.07.2017 unter: https://www.dkb-handball-bundesliga.de/ de/?proxy=redaktion/Redaktion/Home/HBL_­G mbH/Ordnungen_­u nd_­Formulare/­ Ordnungen/150702_ ­Satzung_­H BL.pdf.

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

gesellschaft namens HBL Handball-Bundesliga GmbH, insbesondere zur Organisation, Durchführung und Vermarktung der Handball-Bundesliga.102 Auch wird im Handball, wie schon im Fußball, die Rechtsbeziehung zwischen DHB e. V. und dem Ligaverband neben den Satzungen im Einzelnen durch einen sog. Grundlagenvertrag ausgestaltet.103 (3)  Basketball: DBB e. V., AG BL e. V. und BBL GmbH

Im Basketball findet sich an der Spitze der pyramidenförmigen Organisationsstruktur als Dachverband des bundesdeutschen Basketballs der Deutsche Basketball Bund e. V. (DBB).104 Neben der ordentlichen Mitgliedschaft der 16 Landesverbände gem. § 4 Abs. 2 der Satzung des DBB e. V. ist in § 4 Abs. 3 der Satzung des DBB e. V. die außerordentliche Mitgliedschaft für „Organisationen, die Basketball betreiben oder Aufgaben und Ziele verfolgen, die mit den Aufgaben und Zielen des DBB e. V. identisch sind“,105 vorgesehen.106 Als solches außerordentliches Mitglied ist der Arbeitsgemeinschaft der Ersten Basketball-Bundesliga e. V. (AG Basketball-Bundesliga e. V.), welcher sich aus den jeweils spielberechtigten Bundesligaclubs (Herren) zusammensetzt, an den DBB e. V. angebunden.107 Allerdings wurde im Basketball die Ligaorganisation der ersten Basketball Bundesliga auf die Basketball-Bundesliga GmbH (BBL GmbH) ausgegliedert.108 Gesellschafter der BBL GmbH sind mit 74 % des stimmberechtigten Kapitals der AG Basketball Bundesliga e. V. und mit 26 % der DBB e. V.109 Daneben exis102  Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 2, SpuRt 2004, 243 (244). 103  Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 2, SpuRt 2004, 243 (244). 104  Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 1, SpuRt 2004, 144 (147). 105  § 4 Abs. 3 der Satzung des DBB e. V., online abgerufen am 23.07.2017 unter: http:// basketball-bund-media.de/wp-content/uploads/Satzung-gueltig-ab-Juni-2015.pdf. 106  Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 1, SpuRt 2004, 144 (147). 107 So mit kritischer Anmerkung zur „außerordentlichen Mitgliedschaft“: Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 1, SpuRt 2004, 144 ff. (147); dort Fn. 45. 108  Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 1, SpuRt 2004, 144/147); Siehe auch Informationen zur Struktur auf der Homepage der DBB GmbH, online abgerufen am 23.07.2017 unter: http://www.easycredit-bbl.de/de/easycredit-bbl/ueber-uns/struktur/. 109  Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 1, SpuRt 2004, 144 (147); Siehe

B.  Status quo der privatrechtlichen Organisationsstrukturen im Sport

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tiert auch der Arbeitsgemeinschaft der Zweiten Basketball-Bundesliga e. V. (AG Zweite Basketball-Bundesliga e. V.), welcher als Gesellschafter 52 % der Geschäftsanteile der 2. Basketball-Bundesliga GmbH (BBL2 GmbH), neben dem Gesellschafter Deutschen Basketball Bund e. V. mit 48 % der Geschäftsanteile an der BBL2 GmbH, hält.110 Im Unterschied zu der Ligastruktur im Fußball sind die spielberechtigten Clubs der ersten und zweiten Bundesliga nicht unter dem einheitlichen Dach eines Ligaverbandes zusammengefasst, sondern die Mitgliedschaft in dem AG Basketball-Bundesliga e. V. ist den teilnahmeberechtigten Clubs der Ersten Basketball-Bundesliga vorbehalten.111 Die spielberechtigten Clubs der zweiten Bundesliga sind in dem AG 2. Basketball-Bundesliga e. V. zusammengefasst. Ähnlich zum Fußball ist jedoch durch die Rechtsformenwahl des e. V. dieser Zusammenschlüsse der jeweils spielberechtigten Clubs ein einfacher Auf- und Abstieg durch unkomplizierten Ein- und Austritt gewährleistet.112 Im Unterschied zum Fußball erfahren die Ligabetriebs-GmbHs, an denen neben den mehrheitlich beteiligten Ligaverbänden auch der Bundesdachverband DBB e. V. mit einer Minderheitsbeteiligung (im Falle der BBL GmbH 26 % und damit Sperrminorität)113 beteiligt ist, eine stärkere Verselbstständigung. 114 Dort werden nämlich vom DBB e. V. als originärem Rechteinhaber aller Rechte der Ersten und Zweiten Bundesliga, die Rechte direkt durch Kooperationsvertrag an die Ligabetriebs-GmbHs und nicht an den Ligaverband übertragen.115 Hierdurch wird die BBL-GmbH selbst Rechtsträgerin der ihr vom DBB e. V. im Kooperationsvertrag überlassenen Rechte.116 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass auch Informationen zur Struktur auf der Homepage der DBB GmbH, online abgerufen am 23.07.2017 unter: http://www.easycredit-bbl.de/de/easycredit-bbl/ueber-uns/struktur/. 110  So auf der Homepage der 2. Basketball Bundesliga – Struktur, online abgerufen am 23.07.2017 unter: http://www.zweite-basketball-bundesliga.de/struktur/. 111  Fahrner, Grundlagen des Sportmanagements, S. 91. 112  Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 1, SpuRt 2004, 144. (147 f.); Fahrner, Grundlagen des Sportmanagements, S. 91. 113  Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 1, SpuRt 2004, 144. (148). 114  Fahrner, Grundlagen des Sportmanagements, S. 91 f.; Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 1, SpuRt 2004, 144 (148). 115  Fahrner, Grundlagen des Sportmanagements, S. 91 f.; Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 1, SpuRt 2004, 144 (148). 116 So: Fahrner, Grundlagen des Sportmanagements, S. 92; Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 1, SpuRt 2004, 144 (148).

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

im Basketball im Vergleich zum Fußball oder Handball eine stärkere Trennung von Amateur- und Profisport vollzogen wurde.117 (4)  Eishockey: DEB e. V. und DEL-GmbH, DEL2-GmbH

Im deutschen Eishockey steht an der Spitze des pyramidenförmigen Aufbaus als Bundesfachsportverband der Deutsche Eishockey-Bund e. V. (DEB e. V.). Dessen in der Rechtform des e. V. organisierte Mitglieder sind die Landesfachsportbünde und mittelbar auf unterster Ebene die Sportvereine. Allerdings ist die, von der Deutsche Eishockey-Liga-GmbH (DEL GmbH) organisierte, Deutsche Eishockey Liga (höchste Spielklasse) nicht über ein die Mitgliedschaft im DEB e. V. begründendes Rechtsverhältnis, sondern lediglich über einen sog. Kooperationsvertrag und somit lediglich individualvertraglich an den DEB e. V. „angebunden“.118 Gesellschafter der DEL-GmbH sind ausschließlich die an der DEL teilnahmeberechtigten Clubs. Obwohl diese spielberechtigten Clubs der obersten Spielklasse nach verbandrechtlichen Vorgaben auch als Idealverein strukturiert sein könnten, firmieren diese ausschließlich als Kapitalgesellschaften, welche dann allerdings kooperationsvertraglich an einen Stammverein gebunden sind, und hierdurch im Wesentlichen zur Nachwuchsförderung und zur finanziellen Unterstützung des Vereins verpflichtet werden.119 Weitere Besonderheiten ergeben sich bezüglich der früheren Eishockey-Spielbetriebsgesellschaft GmbH (früher: ESBG-GmbH), welche heute als Deutsche Eishockey Liga 2 GmbH (DEL2 GmbH) firmiert und u. a. die zweithöchste Spielklasse des deutschen Eishockeysports selbstständig organisiert und durchführt.120 An dieser sind zunächst die in der DEL2 spielberechtigten Clubs als Gesellschafter beteiligt.121 Außerdem sind neben einer kooperationsvertragli117  So auch: Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 1, SpuRt 2004, 144 (147 f.). 118  Fahrner, Grundlagen des Sportmanagements, S. 92; Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 2, 243 (246 f.). Vgl. auch: § 6 Ziff. 1.1. der Satzung des Deutschen Eishockey-Bundes e. V., online abgerufen am 24.07.2017 unter: http://www.deb-online.de/ wp-content/uploads/2015/02/Satzung-18.04.15.pdf. 119 § 2 Ziff. 1 der Satzung des Deutschen Eishockey-Bundes e. V., online abgerufen am 24.07.2017 unter: http://www.deb-online.de/wp-content/uploads/2015/02/Satzung-18.04.15.pdf; Schäfer, Sportkapitalgesellschaften – Bericht über die Erfahrungen mit der rechtlichen Struktur der Deutschen Eishockey Liga (DEL), in Scherrer, Sportkapitalgesellschaften, 1998, S 17 ff. (34). 120  Siehe: Informationen zur Umstrukturierung der ESBG-GmbH auf der DEL2-Homepage, online abgerufen am 24.07.2017 unter: https://www.del-2.org/nachrichten/del2/721esbg_ ­g mbh_­u mstrukturiert.html. 121  Fahrner, Grundlagen des Sportmanagements, S. 92 f.

B.  Status quo der privatrechtlichen Organisationsstrukturen im Sport

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chen Anbindung der DEL2 GmbH an den DEB e. V. als Gesellschafter auch der DEB e. V. und die DEL GmbH beteiligt.122 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im deutschen Eishockey die Trennung zwischen Amateur- und Profisport am weitreichendsten nach amerikanischem Vorbild umgesetzt wurde.123 Hier sind die Ligaorganisationen nicht mitgliedschaftlich in die typische Verbandshierarchie eingebunden, sondern abstrakt und in der Rechtsform der Handelsvereine organisiert und weisen genossenschaftliche Organisationselemente auf.124 3.  Sport außerhalb der klassischen Organisationsstrukturen in der BRD

Auch außerhalb der klassischen Organisationsstrukturen des Sports kommt dem rasant wachsenden Trend- und Freizeitsportangebot in den letzten Jahren steigende Bedeutung zu.125 Diese zumeist kommerziell angebotenen Sportausübungsmöglichkeiten stehen naturgemäß in Konkurrenz zu den traditionellen Sportangeboten der Vereine. Zu denken sei hierbei etwa an die steigende Bedeutung des Fitnessmarktes in Deutschland mit einer Mitgliederzahl von ca. 10,1 Mio. Mitgliedern und 8.684 Fitnessanlagen im Jahr 2016.126 Die Anbieter von Trend- und Freizeitsportangebot sind zumeist als Handelsgesellschaften organisiert und ggf. in Franchisesysteme eingebunden. Vereinzelt existieren als Rechtsträger von Sporteinrichtungen auch eingetragene Genossenschaften, beispielsweise für Schwimmbäder.127 Insbesondere im Überschneidungsbereich von bürgerschaftlichem Engagement und Sportstätten zeigt sich die Rechtsform der eG bei entsprechendem Mitgliedschaftsinteresse als attraktive Rechtsformenalternative. Im Fokus der vorliegenden Bearbeitung stehen jedoch die klassischen Organisationsstrukturen, sodass mit Rücksicht auf den Umfang 122 

Fahrner, Grundlagen des Sportmanagements, S. 93, Abbildung 12. Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 2, SpuRt 2004, 243 (244). 124 So: Schäfer, Sportkapitalgesellschaften – Bericht über die Erfahrungen mit der rechtlichen Struktur der Deutschen Eishockey Liga (DEL), in: Scherrer, Sportkapitalgesellschaften, 1998, 17 (33); Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 2, SpuRt, 2004, 243 (246). 125  Haas/Martens, Sportrecht- Eine Einführung in die Praxis, S. 54 f. 126  Deloitte – Sport Business Gruppe, Reportauszug – Der deutsche Fitnessmarkt 2017, online abgerufen am 24.07.2017 unter: https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/ de/Documents/consumer-business/Deloitte.%20Der%20deutsche%20Fitnessmarkt%20 2017_­Auszug.pdf. 127 Satzung der Bürgergenossenschaft Hallenbad Hochheim am Main eG, online abgerufen am 24.07.2017 unter: http://www.foerdervereinhallenbad.de/uploads/media/ Genossenschaft_­Satzung.pdf. 123 

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

der Bearbeitung an dieser Stelle lediglich auf diese Existenz von eingetragenen Genossenschaften außerhalb der klassischen Organisationsstrukturen des Sports verwiesen sei.

II.  Bedeutung und Grundlagen des steuerrechtlichen Gemeinnützigkeitsprivilegs im organisierten Sport Die Steuersubjektivität für die Körperschaften des Sports auf Verbands- und Vereinsebene ergibt sich grundsätzlich aus § 5 Abs. 1 Nr. 4, Nr. 5 KStG und §§ 1, 2 UStG.128 Allerdings sind die zahlenmäßig meisten Sportorganisationen, sowohl der Sportverbände als auch der Sportvereine, in Deutschland als gemeinnützige Körperschaften i. S. d. § 52 ff. AO anerkannt. 129 Als Folge daraus unterliegen Körperschaften, welche nach Satzung und tatsächlicher Geschäftsführung darauf gerichtet sind, die Allgemeinheit ausschließlich und unmittelbar auf materiellem, geistigem, sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern (§ 52 AO), der partiellen Steuerpflicht.130 Entsprechend genießen sie, mit Ausnahme ihrer steuerpflichtigen wirtschaftlichen Geschäftsbetriebe gem. § 64 AO,131 folgende sich aus diesem sog. „Gemeinnützigkeitsprivileg“ ergebenden Vorteile. 1.  Vorteile der Anerkennung als gemeinnützige Körperschaft

Hierzu gehören als wichtigste direkte Steuervorteile u. a. die Befreiung von der Körperschaftssteuer gem. § 5 Abs. 1 Nr. 9 S. 1 KStG, 132 von der Gewerbesteuer gem. § 3 Nr. 6 GewStG,133 von der Erbschafts- und Schenkungssteuer

128  Alvermann, in: Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, 3. Auflage, 1. Kapitel 9. Teil, Rn. 1 ff. S. 852 und Rn. 301 ff. S. 908 f. 129  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (48). 130  Scholz, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschaftsund steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-Bundesliga-Vereine, S. 39 m. w. N. 131  Nach. § 64 AO verliert die Körperschaft die Steuervergünstigung für die dem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb (§ 14 AO) zuzuordnenden Besteuerungsgrundlagen, „soweit der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb kein Zweckbetrieb (§§ 65 bis 68) ist“. Zum sog. „vier Sphären Modell“: Schauhoff, in: Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, 3. Auflage, § 7, Rn. 18–19. 132 Beachte zur partiellen Steuerpflicht wirtschaftlicher Geschäftsbetriebe aber § 5 Abs. 1 Nr. 9 S. 2 KStG. 133  Beachte zur partiellen Steuerpflicht aber: § 3 Nr. 6 S. 2 GewStG.

B.  Status quo der privatrechtlichen Organisationsstrukturen im Sport

55

gem. § 13 Abs. 1 Nr. 16 Buchstabe b und Nr. 17 ErbStG,134 von der Grundsteuer gem. § 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe b GrStG,135 sowie ein ermäßigter Umsatzsteuersatz von 7 % auf die Lieferungen und Leistungen gemeinnütziger Körperschaften gem. § 12 Abs. 2 Nr. 8 Buchstabe a UStG136. Andererseits ergeben sich indirekte Vorteile für gemeinnützige Körper­ schaften u.  a. aus der Spendenabzugsfähigkeit als Sonderausgaben bzw. Betriebsausgaben für den Spender bei Einkommens-, Körperschafts- und Gewerbesteuer gem. § 10 b Abs. 1 Satz 1 EStG, bzw. § 9 Abs. 1 Nr. 2 KStG und § 9 Nr. 5 GewStG i. V. m. § 50 EStDV. Außerdem wird für Einnahmen aus nebenberuflicher Tätigkeit im Dienste einer gemeinnützigen Körperschaft gem. § 3 Nr. 26 EStG ein sog. Übungsleiterfreibetrag bis zu 2.400 € und gem. § 3 Nr. 26a EStG eine sog. Ehrenamtspauschale als Freibetrag bis zu 720 € zuerkannt.137 2.  Voraussetzungen der Gemeinnützigkeit gem. §§ 51–68 AO

Die Voraussetzungen der Gemeinnützigkeit ergeben sich dabei aus den §§ 51–68 AO. So ist nach der „Generalklausel“ des § 52 Abs. 1 S. 1 AO erforderlich, dass die Körperschaft nach „ihrer Tätigkeit darauf gerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern.“138 a)  Körperschaften im Sinne des Körperschaftssteuergesetzes

Zunächst kommt eine Privilegierung i. S. d. §§ 51–68 AO für die Organisationsstrukturen des Sports nur für Körperschaften i. S. d. Körperschaftssteuergesetzes in Betracht, und somit gem. § 1 Abs. 1 KStG nur für rechtsfähige und nicht rechtsfähige Vereine, Kapitalgesellschaften (AG, GmbH, KGaA), Genossenschaften oder Stiftungen. Nur soweit Sportvereine und -verbände bzw. Sportorganisationen in diesen Rechtsformen betrieben werden, kommt eine Anerkennung als „gemeinnützig“ überhaupt in Betracht.

134  Spilker, in: Winheller/Geibel/Jachmann-Michel, Gesamtes Gemeinnützigkeitsrecht, § 61, Rn. 58– 60. 135  Siehe dazu: Brinkmeier, Vereinsbesteuerung, S. 244. 136  Beachte zur partiellen Steuerpflicht aber: § 12 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a S. 2 UStG. Dazu außerdem: Brinkmeier, Vereinsbesteuerung, S. 225. 137  Siehe dazu: Brinkmeier, Vereinsbesteuerung, S. 235 ff. und S. 239 ff. 138  Jachmann, Sport und Steuern, SpuRt 2004, 190 (190).

56

Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

b)  Förderung des Sports als Verfolgung gemeinnütziger Zweck i. S. d. §§ 51, 52 AO

Gem. § 52 Abs. 1 i. V. m. § 51 Abs. 1 AO muss die Körperschaft nach ihrer Satzung und ihrer tatsächlichen Geschäftsführung darauf gerichtet sein, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern. Als Förderung der Allgemeinheit ist gem. § 52 Abs. 2 Nr. 21 AO auch die Förderung des Sports anzuerkennen.139 Die herrschende Meinung ordnet dabei die Förderung des Sports als Förderung der Allgemeinheit auf sittlichem Gebiet ein und greift mangels gesetzlicher Legaldefinition auf folgende von der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs140 entwickelte Begriffsdefinition für den „Sport“ zurück: Danach ist Sport die planvolle auf die körperliche Ertüchtigung von Menschen gerichtete Leistung oder Bewegung.141 Das Merkmal der körperlichen Ertüchtigung muss dabei nicht zwingend durch Leibesübungen verwirklicht werden.142 Vielmehr können Leibesübungen auch in den Hintergrund treten, soweit regelmäßig für Wettkämpfe trainiert wird.143 Entsprechend wird eine Förderung des Sports als bloße Freizeitbeschäftigung, d. h. „als zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst“ nicht ohne weiteres als gemeinnützige Zwecksetzung anerkannt. 144 Allerdings ist hier der Übergang zu der typischerweise als gemeinnütziger Zweck anzuerkennenden Förderung des Amateursports fließend. Keinen gemeinnützigen Zweck stellt hingegen die Förderung des bezahlten Profisports dar, da hierdurch eigenwirtschaftliche Zwecke der professionellen Sportler gefördert werden.145 Allerdings ist § 58 Nr. 8 AO zu beachten, wonach die Förderung des bezahlten Sports ne139  Bei der Aufzählung der als Förderung der Allgemeinheit anerkannten Zwecke in § 52 Abs. 2 AO handelt es sich nicht um eine abschließende Aufzählung, sondern um einen Beispielkatalog („insbesondere“). Damit können grundsätzlich auch ähnliche dort nicht genannte Zwecke die Allgemeinheit fördern. Dies ist jeweils im Einzelfall zu untersuchen, Scholz, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschafts- und steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-Bundesliga-Vereine, S. 41. 140 Hierzu: Ketteler, Sport als Rechtsbegriff, SpuRt, 1997, 73 ff.; Siehe auch: BFH Urteil v. 29.10.1997 – I R 13/97 = DStR 1998, 113; FG Köln Urteil v. 17.10.2013 – 13 K 3949/09 = DStRE 2015, 358. 141  BStBl II 1979, 495. 142  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (48); Scholz, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschafts- und steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-Bundesliga-Vereine, S. 42. 143  Scholz, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschaftsund steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-Bundesliga-Vereine, S. 42 m. w. N. 144  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (48); siehe auch: BFH Urteil v. 29.10.1997 – I R 13/97 =DStR 1998, 113. 145  AEAO zu § 52 AO Nr. 7; BFH Urteil v. 24.06.2015 = DStR 2015, 2428; Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick ZStV 2017, 48 (48).

B.  Status quo der privatrechtlichen Organisationsstrukturen im Sport

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ben der Förderung des unbezahlten Sports für die Gemeinnützigkeit des Sportvereins „unschädlich“ sein kann.146 c)  Förderung der Allgemeinheit

Ferner muss sich die Förderung nach. § 52 Abs. 2 AO „unter den Voraussetzungen des Absatzes 1“ also des § 52 Abs. 1 AO, als Förderung der Allgemeinheit darstellen. Nach der Negativformulierung in § 52 Abs. 1 S. 2 AO ist eine Förderung der Allgemeinheit jedoch dann nicht mehr gegeben, wenn der Kreis der Personen, dem die Förderung zu Gute kommt, fest abgeschlossen ist, „z. B. [durch die] Zugehörigkeit zu einer Familie, oder zur Belegschaft eines Unternehmens, oder [der geförderte Personenkreis] infolge seiner Abgrenzung, insbesondere nach räumlichen oder beruflichen Merkmalen, dauernd nur klein sein kann.“ Damit ist eine Förderung der Allgemeinheit i. S. d. § 52 Abs. 1 AO durch Sportorganisationen und Sportvereine, deren Tätigkeit grundsätzlich nur den Vereinsmitgliedern zu Gute kommt, nur dann möglich, wenn deren Mitgliedschaft nicht nur einem kleinen begrenzten Personenkreis zu Gute kommt, sondern zumindest potentiell jedem offensteht.147. Daraus folgt jedoch nicht, dass jeder Mitgliedsbewerber aufgenommen werden muss. Vielmehr darf bei der „Entscheidung über Aufnahmeanträge nach strengen – aber nicht willkürlichen Grundsätzen verfahren“ werden.148 Insbesondere darf es nicht zu einer Ausgrenzung durch hohe Aufnahmegebühren oder Mitgliedsbeiträge kommen.149 d)  Selbstlosigkeit, § 55 AO

Des Weiteren muss die Förderung der Allgemeinheit gem. §§ 52 Abs. 1, 55 AO selbstlos erfolgen. Dies ist gem. § 55 Abs. 1 S. 1 AO dann der Fall, „wenn dadurch nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke – zum Beispiel gewerbliche Zwecke oder sonstige Erwerbszwecke – verfolgt werden und wenn die folgenden Voraussetzungen [vgl. § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 1–Nr. 5] gegeben sind.“ Damit umfasst der Regelungsgehalt des § 55 AO zweierlei: Neben dem Verbot der eigenwirtschaftlichen Zweckverfolgung werden besondere zusätzliche Anforderungen an die Mittelverwendung und die (satzungsmäßige) Ver146  AEAO zu § 52 AO NR. 7; Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 ff. (48). 147  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (48); Geibel, in: Winheller/Geibel/Jachmann-Michel, Gesamtes Gemeinnützigkeitsrecht, 2017, § 52 AO, Rn. 22 ff. (Rn. 27). 148 So: Müller-Gatermann, Gemeinnützigkeit und Sport, FR 1995, 261 (262). 149  AEAO zu § 52 AO Nr. 1.1.

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

mögensbindung aufgestellt.150 Eine für Sportvereine wichtige Ausnahme vom Grundsatz der Selbstlosigkeit findet sich ferner in § 58 Nr. 8 AO, wonach die Steuervergünstigung nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass dieser neben dem unbezahlten auch den bezahlten Sport fördert.151 aa)  Verbot eigenwirtschaftlicher Zweckverfolgung

Nach § 55 Abs. 1 AO dürfen entsprechend dem Grundsatz der Selbstlosigkeit „nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke“ verfolgen werden. Unter „eigenwirtschaftlichen Zwecken“ sind gewerbliche Zwecke und sonstige Erwerbszwecke der Mitglieder oder der Körperschaft selbst zu verstehen.152 Somit ist ein gewisses Eigeninteresse nicht gänzlich ausgeschlossen. Zum einen ist das Verbot nur auf den materiellen Eigennutz, nicht aber auf den ideellen Eigennutz bezogen.153 Zum anderen wird eine eigenwirtschaftliche Betätigung nicht gänzlich verboten, sondern darf nur nicht „in erster Linie“ verfolgt werden.154 Früher wurde insofern von der Finanzverwaltung zur Abgrenzung gemeinnützigkeitsunschädlicher wirtschaftlicher Betätigung nach der sog. Gepräge-Theorie darauf abgestellt, ob der Umfang der wirtschaftlichen Betätigung der Körperschaft anhand einer Gesamtbetrachtung der (objektiven) Umstände des Einzelfalls das Gepräge gab.155 Anfängliche Unsicherheiten, welche Kriterien im Rahmen der „Gesamtbetrachtung“ heranzuziehen seien, wurden von der Finanzverwaltung im Wege von Konkretisierungen auszuräumen versucht.156 Danach sollten „nicht nur die durch die verschiedenen Tätigkeitsbereiche erzielten Einnahmen, sondern auch die Gesamtaktivität des Vereins, seiner Organe und Mitglieder sowie deren zeitliche Gewichtung mit einzubeziehen“157 sein.

150  Scholz, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschaftsund steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-Bundesliga-Vereine, S. 44; Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (49). 151  Gersch, in: Klein, AO, § 58 AO, Rn. 16; Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (49). 152  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 ff. (49) mit Verweis auf AEAO Nr. 1 zu § 55 Abs. 1 Nr. 1 AO. 153  FG Hamburg, EFG 1986, 516); König, AO, § 55, Rn. 4. 154  Gersch, in: Klein-AO, § 55 AO, Rn. 2. 155  AEAO Nr. 2 zu § 55 Abs. 1 Nr. 1 AO a. F., geändert durch BMF Schreiben vom 17. Januar 2012. 156  Hüttemann, Gemeinnützigkeits- und Spendenrecht, 3. Auflage 2015, Kapitel 4, Rn. 4.93. 157  So OFD Koblenz v. 26.04.2002, DB 2002, 1585.

B.  Status quo der privatrechtlichen Organisationsstrukturen im Sport

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Die jüngere Rechtsprechung158 und nunmehr auch die Finanzverwaltung159 haben sich von dieser vormals vorherrschenden sog. Gepräge-Theorie abgewandt und stellen nunmehr darauf ab, ob die wirtschaftliche Betätigung dazu führt, dass der gemeinnützige Zweck nicht mehr ausschließlich i. S. d. § 56 AO verfolgt wird. 160 bb)  Eigenständige Bedeutung der Konkretisierungen in § 55 Abs. 1 Nr. 1–Nr. 5 AO

Eigenständige Bedeutung des § 55 AO verbleibt jedenfalls für die Konkretisierungen des Gebots der Selbstlosigkeit in § 55 Abs. 1 Nr. 1–Nr. 5 AO hinsichtlich der Mittelverwendung und Vermögensbindung der gemeinnützigen Körperschaften. So dürfen die satzungsmäßig zumeist auf die „Förderung des Sports“ festgelegten Sportvereine oder Sportverbände ihre Mittel gem. § 55 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 AO nicht für satzungsfremde Zwecke, auch nicht für andere nach § 52 AO steuerbegünstigte Zwecke, verwenden (Grundsatz der satzungsmäßigen gemeinnützigen Mittelverwendung).161 Nach § 55 Abs. 1 Nr. 5 S. 1 AO müssen die Mittel vorbehaltlich des § 62 AO grundsätzlich zeitnah für ihre steuerbegünstigten satzungsmäßigen Zwecke verwendet werden (Grundsatz der zeitnahen Mittelverwendung). Ferner sind gem. § 55 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 AO Gewinnausschüttungen oder sonstige Zuwendungen aus Mitteln der Körperschaft an die Mitglieder unzulässig. Ferner darf die Körperschaft gem. § 55 Abs. 1 Nr. 3 keine Person durch die Ausgaben, die dem Zweck der Körperschaft fremd sind, oder durch unverhältnismäßig hohe Vergütung begünstigen. Gem. § 55 Abs. 1 Nr. 4 AO ist ferner der Grundsatz der Vermögensbindung festgeschrieben. 162 Danach wird das dem gemeinnützigen Zweck gewidmete Vermögen auch über das Bestehen der Körperschaft oder den Zweckfortfall hinaus gemeinnützig gebunden, vgl. § 55 Abs. 1 Nr. 4 S. 2 AO. 163 Für die Mitglieder konkretisiert sich dieser Grundsatz der Vermögensbindung auch in § 55 Abs. 1 Nr. 2, wonach diese bei ihrem Ausscheiden oder bei Auflösung oder Aufhebung der Zwecksetzung der

158 

BFH Urteil v. 4.4.2007 = I R 76/05DB 2007, 1443. AEAO 2012 Nr. 1 S. 3 zu § 56 AO. 160  Hüttemann, Der neue Anwendungserlass zum Abschnitt ‚Steuerbegünstigte Zwecke‘, DB 2012, 250 (252 f.) m. w. N. 161  Ausnahmen hiervon werden von der Finanzverwaltung zum Teil in Katastrophenfällen geduldet: Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (49). 162  Gersch, in: Klein-AO, § 55 AO, Rn. 25. 163  Gersch, in: Klein-AO, § 55 AO, Rn. 25. 159 

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

Körperschaft nicht mehr als die eingezahlten Kapitalanteile und den gemeinen Wert ihrer geleisteten Sacheinlage zurückerhalten dürfen. cc)  Die Ausnahme vom Gebot der Selbstlosigkeit nach § 58 Nr. 8 AO

Mit Blick auf den bezahlten Profisport sei von den in §§ 58, 62 AO kodifizierten Ausnahmen auf eine besonders bedeutsame Ausnahme vom Gebot der Selbstlosigkeit in § 58 Nr. 8 AO, vormals gleichlautend § 58 Nr. 9 AO a. F,164 hingewiesen. Nach dieser Vorschrift wird die Steuervergünstigung nicht dadurch ausgeschlossen, dass ein Sportverein neben dem unbezahlten Sport auch den bezahlten Sport fördert. Ausweislich der Gesetzesmaterialien zu § 58 Nr. 9 AO a. F. wurde diese Norm als Ausnahme zum Gebot der Selbstlosigkeit eingefügt, um zu verhindern, dass nach Maßgabe des § 67a AO grundsätzlich als Zweckbetrieb anzusehende sportliche Veranstaltungen bis zu einem Umsatz von 45.000 € mit bezahlten Sportlern die Gemeinnützigkeit der Sportvereine gefährden.165 Eine Bezahlung professioneller Sportler in diesem Rahmen verstößt mithin nicht gegen die, das Gebot der Selbstlosigkeit konkretisierenden, Anforderungen zur gemeinnützigen Mittelverwendung.166 Hierbei darf allerdings die Förderung des Amateursports nicht auf eine lediglich untergeordnete Rolle beschränkt werden.167 Insofern wird aus dem Wortlaut „neben“ abgeleitet, dass die Förderung des Amateursports jedoch auch nicht überwiegen muss.168 e)  Ausschließlichkeit, § 56 AO

Gem. §§ 51 i. V. m. § 56, 59 AO und den einzelnen Steuergesetzen kann eine Körperschaft nur dann gemeinnützig sein, wenn sie nach ihrer Satzung „ausschließlich“ steuerbegünstigte Zwecke verfolgt und auch nach ihrer tatsächlichen Geschäftsführung hierauf gerichtet ist. Nach diesem sog. Ausschließlichkeitsgebot ist eine Körperschaft nur dann als gemeinnützig anzuerkennen, wenn die für sie handelnden Personen in ihrem Handeln für die Körperschaft (Organmitglieder, Gesellschafter, Mitglieder) neben ihrer satzungsmäßigen gemeinnützigen Zielsetzung keine weiteren Zwecke verfolgen.169 Das Ausschließlichkeitsgebot darf jedoch nicht dahingehend missverstanden werden, dass 164 

BT-Drucks. 11/4176, S. 4. BT-Drucks. 11/4176, S. 10; Siehe auch: Gersch, in: Klein AO, § 58 AO, Rn. 16. 166  Vgl. oben: S. 59 f. 167  Gersch, in: Klein, AO, § 58 AO, Rn. 16. 168  Gersch, in: Klein, AO, § 58 AO, Rn. 16; zustimmend: Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (49). 169  Schauhoff, in: Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, § 9 Rn. 4. 165 

B.  Status quo der privatrechtlichen Organisationsstrukturen im Sport

61

jede Betätigung der Körperschaft für sich genommen selbst gemeinnützig sein müsse.170 Nach allgemeiner Ansicht muss jedoch jede Betätigung der Körperschaft ihren gemeinnützigen Zwecken dienen, indem sie als taugliches Mittel erscheint, den Zweck der Körperschaft zu fördern.171 Insofern unterscheidet das Gesetz zwischen der Zwecksetzung und der darauf gerichteten Betätigung. Nach dem sog. „Vier-Sphären-Modell“ sind als Betätigungen gemeinnütziger Körperschaften Betätigungen der ideellen Sphäre, der Sphäre der Vermögensverwaltung, der Sphäre der wirtschaftlichen Zweckbetriebe und der Sphäre der wirtschaftlichen Nicht-Zweckbetriebe (sog. steuerpflichtige wirtschaftliche Geschäftsbetriebe) anerkannt, denen jeweils mit der Betätigung verbundene Einnahmen und Ausgaben zuzuordnen sind.172 Da jede Betätigung im ideellen Bereich unmittelbar und ausschließlich auf die gemeinnützige satzungsmäßige Zwecksetzung gem. § 56 AO gerichtet ist, sind die diesem zuzuordnenden Einnahmen steuerfrei.173 Auch die Zweckbetriebe, welche zwar wirtschaftliche Geschäftsbetriebe i. S. d. § 14 AO sind, gem. § 65 AO Nr. 1–Nr. 3 AO jedoch auf die Verfolgung der steuerbegünstigten Zwecke gerichtet sind, verstoßen nicht gegen das Ausschließlichkeitsgebot und sind ebenfalls hinsichtlich der ihnen zuzuordnenden Einnahmen steuerlich befreit, vgl. § 64 Abs. 1 AO.174 Hinsichtlich der Anforderungen des Ausschließlichkeitsgebots an die Sphäre der Vermögensverwaltung und die Sphäre der wirtschaftlichen Nicht-Zweckbetriebe formuliert die Finanzverwaltung nahezu wortgleich mit der Entscheidung des Bundesfinanzhofes175 in ihrem Anwendungserlass zur AO 2012 Nr. 1 S. 3 zu § 56 AO: „Die Vermögensverwaltung sowie die Unterhaltung eines Nicht-Zweckbetriebs sind aus Sicht des Gemeinnützigkeitsrechts nur dann unschädlich, wenn sie um des steuerbegünstigten Zwecks willen erfolgen, indem sie z. B. der Beschaffung von Mitteln zur Erfüllung der steuerbegünstigten Aufgabe dienen.“176 Dabei können auch Betätigungen, die den gemeinnützigen Zweck zwar nicht selbst verwirklichen, diesem jedoch dienen, wenn sie ein taugliches Mittel sind, um den gemeinnützigen Zweck zu för170 So:

Schauhoff, in: Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, § 9, Rn. 4. Schauhoff, in: Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, § 9, Rn. 4. 172  Schauhoff, in: Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, § 7, Rn. 18. 173  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (50). 174  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (51). 175  BFH Urteil v. 04.04.2007 – I R 76/05 = DStR 2007, 1121. 176  AEAO Nr. 1 S. 3 zu § 56 AO; ähnlich: BFH Urteil v. 04.04.2007 – I R 76/05 = DStR 2007, 1121. 171 

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

dern.177 Für Mittelbeschaffungsaktivitäten folgt daraus, dass diese Gewinn zu erwirtschaften haben, um so den gemeinnützigen satzungsmäßigen Zwecken zu dienen.178 Hierfür verlangt die Finanzverwaltung denn auch einen „Nachweis, dass innerhalb bestimmter Fristen zumindest ausgeglichene Ergebnisse“ erwirtschaftet werden.179 Insbesondere für den bezahlten Sport folgt daraus, dass dieser gem. § 58 Nr. 8 i. V. m. § 67a AO bis zu einer Umsatzhöchstgrenze von 45.000 € als Zweckbetrieb gemeinnützigkeitsrechtlich unschädlich sein kann. Soweit er die Zweckbetriebsgrenzen i. S. d. § 67a AO jedoch umsatzmäßig überschreitet, kommt zwar eine Einordnung als steuerpflichtiger, wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb als Mittelbeschaffungstätigkeit in Betracht, allerdings müssen dann innerhalb einer bestimmten Frist zumindest ausgeglichene Ergebnisse vorgewiesen werden, um nicht die Gemeinnützigkeit der Körperschaft zu gefährden. f)  Unmittelbarkeit, § 57 AO

Gem. § 57 AO muss die Körperschaft ihre steuerbegünstigten satzungsmäßigen Zwecke selbst (§ 57 Abs. 1 S. 1 AO) oder zumindest „durch Hilfspersonen“ (§ 57 Abs. 1 S. 2 AO) verwirklichen. Bei der Einschaltung von Hilfspersonen müssen die zusätzlichen Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 S. 2 AO berücksichtigt werden. Der Regelungsgehalt des § 57 AO erklärt sich aus dem Willen des Gesetzgebers, nur diejenigen Körperschaften steuerlich zu privilegieren, die selbst oder in ihr zurechenbarer Weise die steuerbegünstigten Zwecke i. S. d. §§ 51–54 AO verfolgen.180 Besondere Bedeutung erlangt die Regelung in Fällen, in denen gemeinnützige Tätigkeiten von der Körperschaft auf andere Körperschaften ausgegliedert werden.181 In diesen Situationen gilt es entweder sicherzustellen, „dass diese Körperschaften als Hilfspersonen fungieren“ oder, dass ein „ausreichendes Maß an eigener unmittelbar gemeinnütziger Tätigkeit bei der ausgliedernden Körperschaft verbleibt“.182 Ferner enthält § 57 Abs. 2 eine Sonderregelung für sog. Spitzenverbände von gemeinnützigen Körperschaften, wonach diese Spitzenverbände selbst steu177  Hüttemann, Gemeinnützigkeits- und Spendenrecht, 3. Auflage 2015, Kapitel 4, Rn. 4.100. 178  So auch Hüttemann, Der neue Anwendungserlass zum Abschnitt ‚Steuerbegünstigte Zwecke‘, DB 2012, 250 (253 f.). 179  Schauhoff, in: Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, § 9, Rn. 4. 180  Koenig, in: Koenig AO, § 57, Rn. 2. 181  Scholz, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschaftsund steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-Bundesliga-Vereine S. 54 m. w. N. 182  Scholz, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschaftsund steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-Bundesliga-Vereine, S. 54.

B.  Status quo der privatrechtlichen Organisationsstrukturen im Sport

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erbegünstigt sind, auch wenn sie nicht selbst unmittelbar gemeinnützig tätig werden, soweit nur jede der zusammengefassten Körperschaften die Voraussetzungen der Steuerbegünstigung erfüllt, vgl. AEAO Nr. 3 zu § 57. Diese Regelung könnte für Spitzenverbände des Sports relevant sein, soweit sämtliche Mitglieder als gemeinnützige Körperschaften anerkannt sind. Kein Fall des § 57 Abs. 2 AO liegt hingegen vor, soweit ein Spitzenverband selbst und unmittelbar nach den allgemeinen Voraussetzungen der Gemeinnützigkeit steuerbegünstigte Zwecke verfolgt.183 g)  Formelle Satzungsmäßigkeit

Nach dem in § 60 Abs. 1 AO kodifizierten „Prinzip der formellen Satzungsmäßigkeit“184 müssen die Satzungszwecke und die Art ihrer Verwirklichung in der Satzung so genau bestimmt sein, „dass auf Grund der Satzung geprüft werden kann, ob die satzungsmäßigen Voraussetzungen für Steuervergünstigungen gegeben sind“.185 Ferner muss die Satzung die in der Mustersatzung in Anlage 1 zur AO bezeichneten Festlegungen enthalten und die in § 59 AO genannten formellen Anforderungen an die Satzungsgestaltung müssen erfüllt sein.186 An dieser Stelle sei angemerkt, dass es im Rahmen der Satzungsgestaltung zulässig ist, die Möglichkeit der Gründung von wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben, Zweckbetrieben, oder anderen wirtschaftlichen Betätigungen in der Satzung aufzunehmen, soweit klargestellt ist, dass diese keine eigenen Zwecke der Körperschaft darstellen.187 h)  Tatsächliche Geschäftsführung

Ferner ergibt sich aus § 59 AO, dass die tatsächliche Geschäftsführung im Einklang mit der Satzung stehen muss.188 Somit muss die tatsächliche Geschäftsführung, während des gesamten Veranlagungszeitraumes (63 Abs. 2 AO), entsprechend der Satzung auf eine selbstlose, ausschließliche und unmittelbare Erfüllung der steuerbegünstigten Zwecke gerichtet sein. 183  Dann bleibt auch die Mitgliedschaft nicht gemeinnütziger Körperschaften unschädlich: Gersch, in: Klein-AO, § 57 AO, Rn. 4. 184  Scholz, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschaftsund steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-Bundesliga-Vereine, S. 54. 185  § 60 Abs. 1 AO. So auch: Scholz, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschafts- und steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-Bundesliga-­ Vereine, S. 54; vgl. auch: AEAO Nr. 1 zu § 60 AO. 186  AEAO Nr. 2 zu § 30 AO. 187  BFH, Urteil vom 18. 12. 2002 – I R 15/02 = NVwZ 2003, 1023 f. 188  So auch: Scholz, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschafts- und steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-Bundesliga-Vereine, S. 55.

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

3.  Grundzüge der wirtschaftlichen Betätigung gemeinnütziger Körperschaften des Sports

Nachdem die einzelnen Voraussetzungen der Gemeinnützigkeit beleuchtet wurden, sollen im Folgenden die Grundzüge der wirtschaftlichen Betätigung gemeinnütziger Körperschaften des Sports gezeichnet werden. Wie bereits erörtert, dürfen die Voraussetzungen der Gemeinnützigkeit nicht dahingehend missverstanden werden, dass jede Betätigung der Körperschaft in ihrem ideellen satzungsmäßigen Bereich stattfindet bzw. für sich genommen selbst gemeinnützig sein müsse.189 Von der Zwecksetzung der Körperschaft ist deren Betätigung zu unterscheiden, welche wiederum für jeden Tätigkeitsbereich im Einzelnen unterschiedliche steuerliche Folgen nach sich zieht. Erlaubt sind den gemeinnützigen Körperschaften zum einen Tätigkeiten, welche tatsächlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke nach sich ziehen, und zum anderen in gewisser Art und Weise Tätigkeiten, die lediglich mittelbar dazu dienen, die gemeinnützigen Satzungszwecke zu erfüllen (z. B. die Mittelbeschaffungsaktivitäten).190 Diese aus gemeinnützigkeitsrechtlicher Perspektive unschädlichen Betätigungen gemeinnütziger Körperschaften können entsprechend dem „VierSphären-­Modell“ wie folgt abgebildet werden: a)  Sphäre der ideellen Betätigung

In diesem Bereich verwirklicht der Verein unmittelbar, ausschließlich und selbstlos seine steuerbegünstigten, satzungsmäßigen Zwecke.191 Auf Ebene der Sportvereine und der Sportverbände handelt es sich hierbei typischerweise um die Förderung des Breiten- und Amateursports. Dies geschieht auf Vereinsebene regelmäßig durch das Bereitstellen der Möglichkeiten zur Ausübung des Sports an die Vereinsmitglieder. Diesem Tätigkeitsbereich sind typischerweise Einnahmen durch Mitgliedsbeiträge und Aufnahmegebühren, Zuschüsse durch öffentliche Gelder, sowie Spenden, Schenkungen, Erbschaften und Vermächtnisse zugeordnet.192 Auf der Ausgabenseite stehen diesen typischerweise Kosten für die Mitgliederverwaltung, Kosten für Räumlichkeiten der Verwaltung und der Sportausübung, Mitgliedschaftsgebühren in Landes- und Fachsportverbänden, sowie alle sonstigen unmittelbar der ideellen Zweckverfolgung 189  Schauhoff, in: Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, § 9, Rn. 4; Scholz, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschafts- und steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-Bundesliga-Vereine, S. 57. 190  Madl, Die Sonderstellung der Sportvereine im Steuerrecht, BB 1997, 1126 (1127). 191  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (50). 192 So: Scholz, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschaftsund steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-Bundesliga-Vereine, S. 58.

B.  Status quo der privatrechtlichen Organisationsstrukturen im Sport

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zuzuordnenden Kosten gegenüber,193 ohne dabei jedoch in einem klassischen synallagmatischen Austauschverhältnis zu stehen.194 Sämtliche Einnahmen im ideellen Bereich sind steuerfrei. b)  Sphäre der Vermögensverwaltung

Die Steuerbegünstigung der gemeinnützigen Körperschaften bezieht sich auch auf die Vermögensverwaltung i. S. d. § 14 S. 3 AO, indem die Vermögensverwaltung gem. § 14 S. 1 i. V. m. § 64 AO von der partiellen Steuerpflicht der gemeinnützigen Körperschaft ausgenommen wird.195 Soweit sich die Körperschaft darauf beschränkt, nicht selbst gewerblich am Markt tätig zu werden, sondern lediglich aus der Verwaltung ihres Vermögens Einkünfte zu erzielen, etwa beispielhaft in § 14 S. 3 AO durch die Vermietung und Verpachtung ihres unbeweglichen Vermögens, unterliegen auch diese Einnahmen der Steuerbegünstigung, vgl. § 64 AO i. V. m. § 14 AO. Während bei der Vermögensverwaltung aus vorhandenem Vermögen Früchte als Erträge erzielt werden,196 werden bei dem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unter Einsatz der Vermögenssubstanz „neue Vermögenswerte […] durch wiederholte, kurzfristige Vermögensumschichtung und Ausnutzung von Preisdifferenzen“ als Ertrag erzielt.197 Im Einzelnen kann es zu Abgrenzungsschwierigkeiten kommen. aa)  Vermietung und Verpachtung

Obwohl § 14 S. 3 AO die Vermietung und Verpachtung in einem Beispielskatalog „in der Regel“ der Vermögensverwaltung zuordnet, kann sich die Vermietung oder Verpachtung von Vereinseinrichtungen im Einzelfall auch als steuerpflichtiger wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb darstellen. Zur Abgrenzung wird insbesondere auf die Dauer und andere für eine gewerbliche Tätigkeit

193 So: Scholz, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschaftsund steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-Bundesliga-Vereine, S. 58 f. mit weiteren Beispielen. 194  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (50). 195  Scholz, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschaftsund steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-Bundesliga-Vereine, S. 59. 196  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (50); BFH Urteil v. 26.02.1992 – I R 149/90 = BStBl. II 1992, 693; BFH Urteil v. 10.06.1992 – I R 76/90 = BFH/NV 1992, 839. 197  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 ff. (50); BFH Urteil v. 11.10.2012 – IV R 32/10 = BStBl. II 2013, 538.

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

sprechende Umstände abgestellt.198 Grundsätzlich wird nur eine langfristige Überlassung ab einer Dauer von 6 Monaten als Vermögensverwaltung eingeordnet.199 Allerdings hat die Rechtsprechung in einer früheren Entscheidung einem Sportverein auch die mehrmals wechselnde kurzfristige Vermietung eines Saals und von Nebenräumen als Vermögensverwaltung anerkannt, solange diese Räume „in erster Linie der Erfüllung der gemeinnützigen Zwecke dienen […] die Einkünfte im Verhältnis zum Wert des Grundvermögens von ganz untergeordneter Bedeutung sind und […] keine Organisation nach Art eines Geschäftsbetriebs geschaffen worden ist.“200 Den Fall der Überlassung einer Sportstätte eines Sportvereins an eine aufgrund einer 100%tigen Beteiligung personell verflochtene Tochtergesellschaft, kann nach den von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung, dann als wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb qualifiziert werden, wenn die überlassene Sportstätte eine wesentliche Betriebsgrundlage für die Tochtergesellschaft darstellt.201 bb)  Beteiligungen

Grundsätzlich werden auch Beteiligungen an Kapitalgesellschaften unabhängig von ihrem Beteiligungsumfang als Vermögensverwaltung i. S. d. § 14 S. 3 AO anerkannt.202 Ausnahmen können sich allerdings ergeben, wenn die Tochtergesellschaft gewerblich tätig ist. Dann ist es für die Qualifikation der Beteiligung als Vermögensverwaltung schädlich, bzw. diese ist dann als wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb zu qualifizieren, wenn die, die Beteiligung haltende, Körperschaft tatsächlich entscheidenden Einfluss auf die Geschäftsführung ausübt, oder ein Fall der Betriebsaufspaltung vorliegt.203 198  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (50); BFH Urteil v. 17.12.1957 – I 182/55 U = NJW 1958, 965. 199  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (50). 200  BFH Urteil v. 17.12.1957 – I 182/55 U = NJW 1958, 965. 201  BFH, Urteil v. 21.05.1997 – I R 164/94 = BFH/NV 1997, BFHNV 1997, 825; Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (50). 202  Von Maydell, in: Winheller/Geibel/Jachmann-Michel, Gesamtes Gemeinnützigkeitsrecht, § 64 AO, Rn. 34; Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (50); BFH Urteil v. 25.08.2010 – I R 97/09 = BFH/NV 2011, 312 m. w. N. 203  So auch: AEAO Nr. 3 S. 5 zu § 64 AO; Scholz, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschafts- und steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-Bundesliga-Vereine, S. 59; von Maydell, in: Winheller/Geibel/Jachmann-Michel, Gesamtes Gemeinnützigkeitsrecht, § 64 AO, Rn. 34; BFH-Urteil v. 30. 6. 1971, I R 57/70, BStBl. II S. 753; BFH Urteil v. 25.08.2010 – I R 97/09 = BFH/NV 2011, 312,

B.  Status quo der privatrechtlichen Organisationsstrukturen im Sport

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Eine schädliche, tatsächliche entscheidende Einflussnahme kann angenommen werden, wenn die Beteiligungsgesellschaft „planmäßig Unternehmenspolitik betreibt oder in anderer Weise entscheidenden Einfluss auf die Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft ausübt und damit durch sie unmittelbar selbst am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt“.204 Dies wird u. a. im Falle einer Personalunion zwischen der Geschäftsführung der die Beteiligung haltenden Körperschaft und der Geschäftsführung der Tochtergesellschaft angenommen.205 Nach dem von der Rechtsprechung entwickelte Rechtsinstitut der Betriebsaufspaltung kommt die Qualifikation der Beteiligung als wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb in Betracht, wenn die gemeinnützige Körperschaft „mehrheitlich an der Kapitalgesellschaft beteiligt ist“ (personelle Verflechtung), „und dieser wesentliche Betriebsgrundlagen überlässt“ (sachliche Verflechtung).206 Sowohl auf Vereins- als auch auf Verbandsebene hat die wirtschaftliche Intensivierung des Sports zu vielgestaltigen Ausgliederungen wirtschaftlicher Betätigung und Beteiligungssituationen geführt.207 Im Falle der tatsächlichen Einflussnahme auf die Geschäftsführung oder im Falle der Betriebsaufspaltung stellt sich die Beteiligung dann nicht mehr als Vermögensverwaltung, sondern als (steuerpflichtiger) wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb der gemeinnützigen Körperschaft dar.208 Während allerdings eine tatsächlich Einflussnahme durch schlichtes Unterlassen vermieden werden kann, und eine solche nur im Falle der Personalunion zwischen Vorstand des ausgliedernden Vereins und Geschäftsführung der Ausgliederungsgesellschaft (widerleglich) vermutet wird,209 kommt es bei Vorliegen wo die Voraussetzungen der Betriebsaufspaltung geprüft im konkreten Einzelfall aber abgelehnt werden. 204  BFH Urteil v. 25.08.2010 – I R 97/09 = BFH/NV 2011, 312 m. w. N. 205  Fischer, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, Kommentar zur Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, § 64 AO, Rn. 126; von Maydell, in: Winheller/Geibel/Jachmann-­ Michel, Gesamtes Gemeinnützigkeitsrecht, § 64 AO, Rn. 34. 206  Lorenz, in: Winheller/Geibel/Jachmann-Michel, Gesamtes Gemeinnützigkeitsrecht, Rn. 121 mit Verweis auf: BFH v. 25.08.2010 – I R 97/09 = GmbHR 2011, 263. 207  Vgl. zu den Bausteinen der Organisationspyramide des Sports oben: S. 41 ff. 208  Scholz, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschaftsund steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-Bundesliga-Vereine, S. 59; BFH Urteil v. 25.08.2010 – I R 97/09 = BFH/NV 2011, 312. 209  Lex, Die Mehrheitsbeteiligung einer steuerbegünstigten Körperschaft an einer Kapitalgesellschaft: Vermögensverwaltung oder wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb?, DB 1997, 349 (350); ähnlich: Wallenhorst, in: Wallenhorst/Halaczinsky, Die Besteuerung gemeinnütziger Vereine, Stiftungen und der juristischen Personen des öffentlichen Rechts, 7. Auflage 2017, Kapitel F, Rn. 47 f.; kritisch: Schauhoff, in: Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, § 7, Rn. 67 ff.

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

der Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung lediglich auf die Möglichkeit zur Einflussnahme an.210 Insofern ist nach wohl herrschender Meinung bei Vorliegen einer Mehrheitsbeteiligung eine personelle Verflechtung anzunehmen. Nachdem mit der Ausgliederung der Profisportabteilung regelmäßig auch eine umfassende Überlassung von Rechten (Namensrecht, Verwertungsrechte etc.) und Betriebsgrundlagen des Muttervereins oder Verbandes an die Tochtergesellschaft einhergeht und sich die Betätigung der Ausgliederungsgesellschaften regelmäßig nicht in einer bloßen Vermögensverwaltung erschöpft, kann auch eine sachliche Verflechtung anzunehmen sein, soweit es sich dabei um wesentliche Betriebsgrundlagen der Tochtergesellschaft handelt. c)  Sphäre der Zweckbetriebe

Bei den Zweckbetrieben i. S. d. § 65 AO handelt es sich zwar um wirtschaftliche Geschäftsbetriebe i. S. d. § 14 S. 1 AO, diese werden jedoch gem. § 64 Abs. 1 i. V. m. § 14 AO von der grundsätzlichen Steuerpflichtigkeit wirtschaftlicher Geschäftsbetriebe ausgenommen, wenn die Voraussetzungen des § 65 AO kumulativ vorliegen,211 oder sog. Katalog-Zweckbetriebe nach den leges speciales §§ 66–68 AO gegeben sind. Es wurde bereits ausgeführt, dass die Zweckbetriebe i. S. d. § 65 AO auf die Verfolgung der steuerbegünstigten Zwecke gerichtet sind und daher nicht gegen das Ausschließlichkeitsgebot verstoßen und hinsichtlich der ihnen zuzuordnenden Einnahmen steuerlich befreit sind, vgl. § 64 Abs. 1 AO.212 Als dem § 65 AO vorgehende Spezialregelung213 ist § 67a AO hervorzuheben, nach deren Abs. 1 sportliche Veranstaltungen eines Sportvereins ein Zweckbetrieb sind, soweit die Einnahmen einschließlich Umsatzsteuer insgesamt 45.000 Euro im Jahr nicht übersteigen. Im persönlichen Anwendungsbereich wird die Vorschrift des § 67 a AO von der Finanzverwaltung auf „alle gemeinnützigen Körperschaften […], bei denen die Förderung des Sports (§ 52 Abs. 2 Satz 1 Nr. 21 AO) Satzungs210  So auch: Arnold, Gemeinnützigkeit von Vereinen und Beteiligung an Gesellschaften, DStR 2005, 581 (585); Wallenhorst, in: Wallenhorst/Halaczinsky, Die Besteuerung gemeinnütziger Vereine, Stiftungen und der juristischen Personen des öffentlichen Rechts, 7. Auflage 2017, Kapitel F, Rn. 47 f.; kritisch: Schauhoff, in: Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, § 7, Rn. 50. 211  Dazu ausführlich: Scholz, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschafts- und steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-Bundesliga-­Vereine, S.  63 ff. 212  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (51). 213  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (51); a. A. Koenig, in: Koenig-AO, § 67a AO, Rn. 2.

B.  Status quo der privatrechtlichen Organisationsstrukturen im Sport

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zweck ist [und] die tatsächliche Geschäftsführung […] diesem Satzungszweck“ entspricht (§ 59 AO) angewandt und mithin auch auf Sportverbände ausgedehnt.214 Der Begriff der sportlichen Veranstaltung wird gemeinhin als „durch einen Sportverein verwirklichte organisatorische Handlungseinheit, die es aktiven Sportlern ermöglicht, unabhängig von ihrer Vereinsmitgliedschaft Sport zu treiben“ verstanden.215 Nicht umfasst sind organisatorische Maßnahmen bloßer Freizeitbeschäftigungen, oder der Nutzungsüberlassung im Rahmen der Vermögensverwaltung, sowie die bloße Erbringung einer (Hilfs-)Dienstleistung.216 Typischerweise werden als sportliche Veranstaltungen i. S. d. § 67a Abs. 1 AO auf Vereins- und Verbandsebene Wettbewerbe, Sportunterricht für Mitglieder und Nichtmitglieder, sowie Sportreisen, wenn „die sportliche Betätigung wesentlicher und notwendiger Bestandteil der Reise ist“, anerkannt.217 Gem. § 58 Nr. 8 AO können in diesem Zusammenhang insbesondere auch bezahlte Lizenzsportler eingesetzt werden.218 Gem. § 67a Abs. 2 AO kann bis zur Unanfechtbarkeit des Körperschaftsteuerbescheids auf die Anwendung des § 67a Abs. 1 AO verzichtet werden. In diesem Fall kann dann gem. § 67a Abs. 3 AO unabhängig von der Umsatzhöchstgrenze von 45.000 € i. S. d. § 67a Abs. 1 ein Zweckbetrieb vorliegen, wenn kein bezahlter Sportler des Vereins und kein vereinsfremder, von dem Verein oder einem Dritten im Zusammenwirken mit dem Verein bezahlter, Sportler teilnimmt.219 Zusammenfassend kann also festgehalten werden, dass sportliche Veranstaltungen, welche die Umsatzgrenze von 45.000 € überschreiten und bezahlte Sportler einsetzen, nicht als Zweckbetriebe i. S. d. § 65 AO qualifiziert werden können.220 Eine Option zum Zweckbetrieb gem. § 67 a Abs. 2 AO scheidet für

214 

AEAO Nr. 2 zu § 67a AO. Koenig, in: Koenig-AO, § 67a, Rn. 6; Gersch, in: Klein-AO, § 67a AO, Rn. 4; BFH V R 7/95, BStBl. II 1997, 154. 216 Siehe (zur Freizeitbeschäftigung) Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (51); (zur Vermögensverwaltung) Gersch, in: Klein-AO, § 67a AO, Rn. 5; (zur einzelnen Hilfsdienstleistung) Gersch, in: Klein-AO, § 67a AO, Rn. 4. 217  AEAO Nr. 4 zu § 67a AO. 218  AEAO Nr. 2 zu § 67a AO; Koenig, in: Koenig-AO, § 67a, Rn. 3. 219  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (52). Als Aufwandsentschädigung wird allerdings eine Zahlung bis zu 400 € im Monat als unschädlich anerkannt. 220  So auch: Scholz, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschafts- und steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-Bundesliga-Vereine, S.  71 f. 215 

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

Bundesligaspiele mit Blick auf die Spielergehälter in Millionenhöhe regelmäßig aus.221 d)  Sphäre der steuerpflichtigen wirtschaftlichen Geschäftsbetriebe

Aus § 64 i. V. m. § 14 AO ergibt sich, dass gemeinnützigen, steuerbegünstigten Körperschaften die Unterhaltung eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes ausdrücklich erlaubt ist. Danach umfasst der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb jede „selbstständige nachhaltige Tätigkeit, durch die Einnahmen oder andere wirtschaftliche Vorteile erzielt werden und die über den Rahmen einer Vermögensverwaltung hinausgeht“ (vgl. § 14 S. 1 AO). Soweit diese nicht Zweckbetriebe i. S. d. § 64 Abs. 1 AO sind, unterliegt die gemeinnützige Körperschaft gem. §§ 14, 64 AO „insoweit“ der sog. partiellen Steuerpflicht.222 Allerdings gewährt § 64 Abs. 3 für Einnahmen einschließlich der Umsatzsteuer aus steuerpflichtigen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben eine Freigrenze von 35.000 € hinsichtlich Körperschafts- und Gewerbesteuer.223 Im Einzelfall kann jedoch sowohl die Abgrenzung zwischen steuerpflichtigem wirtschaftlichem Geschäftsbetrieb und der ideellen Sphäre, der Vermögensverwaltung und den Zweckbetrieben, als auch der für die Gemeinnützigkeit unschädlichen Ausgestaltung der Betätigung in den wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben kritisch sein. aa)  Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung in (steuerpflichtigen) wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben am Beispiel des bezahlten Profisports

Während die Förderung des Amateur- und Breitensports im Ausgangspunkt als gemeinnütziger Zweck i. S. d. § 52 Abs. 2 Nr. 21 AO anerkannt ist, wird diese für den bezahlten Profisport mit Verweis auf die eigenwirtschaftliche Zwecksetzung der Profisportler abgelehnt.224 Allerdings folgt daraus ausweislich § 58 Nr. 8 AO nicht, dass es gemeinnützigen Sportvereinen gänzlich versagt wäre, neben dem Amateur- und Breitensport im Rahmen eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes auch den bezahlten Sport zu fördern. Soweit nicht die Voraussetzungen der §§ 65–68 AO greifen, unterliegt dieser wirtschaftliche 221  So auch: Scholz, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschafts- und steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-Bundesliga-Vereine, S. 72. 222  § 5 Abs. 1 Nr. 9 S. 2 KStG, § 3 Nr. 6 S. 2 GewStG, § 12 Abs. 2, § 12 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a S. 2 UStG. 223  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (53). 224  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (53).

B.  Status quo der privatrechtlichen Organisationsstrukturen im Sport

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Geschäftsbetrieb dann aber gem. § 64 Abs. 1 AO der Regelbesteuerung.225 Beispielsweise erscheint mit Blick auf die Umsatzstärke und die hohe Bezahlung der Profisportler der ersten Fußball-Bundesliga einerseits die Umsatzgrenze des § 67a Abs. 1 AO überschritten, und andererseits verbietet die Bezahlung eine Einordnung als Zweckbetrieb gem. § 67a Abs. 3 AO. Entsprechend sind diese als steuerpflichtige wirtschaftliche Geschäftsbetriebe zu behandeln und müssen somit nach neuerer Rechtsprechung226 und Verwaltungspraxis „um des steuerbegünstigten Zwecks Willen erfolgen, indem sie z. B. der Beschaffung von Mitteln zur Erfüllung der steuerbegünstigten Aufgabe dienen.“227 Für den Gemeinnützigkeitsstatus der Körperschaft insgesamt kann eine Förderung des bezahlten Sports in einem steuerpflichtigen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb deshalb problematisch werden, wenn dieser zum Selbstzweck erstarkt und somit gegen den Ausschließlichkeitsgrundsatz gem. § 56 AO verstößt.228 Selbst wenn man insofern von einer bisherigen Duldung durch die Finanzverwaltung, mit der Begründung auch in Sportvereinen mit Profisportabteilung gebe „der Amateur- und Jugendsport das Gepräge“,229 ausginge, folgt aus der Aufgabe der Gepräge-Theorie durch die Rechtsprechung230 und die Finanzverwaltung231, dass dauerhafte Verluste im wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb der Gemeinnützigkeit der Körperschaft entgegenstehen.232 bb)  Ausgliederung von (steuerpflichtigen) wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben

Angesichts der zunehmenden wirtschaftlichen Intensivierung des professionellen Sports sind zahlreiche Bundesligasportvereine dazu übergegangen, ihre steuerpflichtigen wirtschaftlichen Geschäftsbetriebe, und insbesondere ihre Profisportabteilungen, in Tochtergesellschaften auszugliedern. Es wurde allerdings bereits aufgezeigt, dass die daraus resultierenden Beteiligungen an den Tochtergesellschaften nur dann nicht weiterhin als steuerpflichtiger wirt225  BFH Urteil v. 04.04.2007 – I R 76/05 = DStR 2007, 1121; Nr. 1 S. 3 AEAO 2012 zu § 56 AO. 226  BFH Urteil v. 04.04.2007 – I R 76/05 = DStR 2007, 1121. 227  AEAO Nr. 1 S. 3 zu § 56 AO; ähnlich: BFH Urteil v. 04.04.2007 – I R 76/05 = DStR 2007, 1121. 228  So auch: Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (53); BFH Urteil v. 04.04.2007 – I R 76/05 = DStR 2007, 1121. 229  Alber, in: Winheller/Geibel/Jachmann-Michel, Gesamtes Gemeinnützigkeitsrecht, § 67a AO, Rn. 2. 230  BFH Urteil v. 04.04.2007 – I R 76/05 = DStR 2007, 1121. 231  AEAO Nr. 1 zu § 56 AO. 232  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (54).

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

schaftlicher Geschäftsbetrieb des Muttervereins zu behandeln sind, wenn der Mutterverein weder tatsächlich „planmäßig Unternehmenspolitik betreibt oder in anderer Weise entscheidenden Einfluss auf die Geschäftsführung ausübt“,233 noch ein Fall der Betriebsaufspaltung234 gegeben ist.235 cc)  Vermietung und Verpachtung von Vereinseinrichtungen, Sportstätten, Werberechten etc.

Auch die Vermietung und Verpachtung von Vereinseinrichtungen, Sportstätten, und Rechten kann sich im Einzelfall, nach den oben ausgeführten Kriterien, als steuerpflichtiger wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb darstellen.236 Soweit nicht die Voraussetzungen der §§ 65–68 AO greifen, unterliegt dieser wirtschaftliche Geschäftsbetrieb dann aber gem. § 64 Abs. 1 AO der Regelbesteuerung.237 Im Übrigen gelten die allgemeinen Grenzen wirtschaftlicher Betätigung gemeinnütziger Körperschaften.238 4.  Zusammenfassung

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im Sportbereich die meisten Sportvereine und Sportverbände von der Finanzverwaltung als gemeinnützig anerkannt werden.239 Allerdings hat das Spannungsverhältnis zwischen ideeller und wirtschaftlicher Betätigung der Organisationsstrukturen des Sports auf Verbands- und Vereinsebene zu einer Ausgliederung und organisatorischen Trennung zwischen einerseits steuerprivilegierten Organisationsstrukturen des Breiten- und Amateursports und andererseits zu steuerrechtlich nicht-privilegierten Organisationsstrukturen des professionellen Profisports geführt. 240 Hierdurch 233 

BFH Urteil v. 25.08.2010 – I R 97/09 = BFH/NV 2011, 312 m. w. N. Scholz, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschaftsund steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-Bundesliga-Vereine, S. 59; BFH Urteil v. 25.08.2010 – I R 97/09 = BFH/NV 2011, 312, wo allerdings die Voraussetzungen der Betriebsaufspaltung geprüft im konkreten Einzelfall aber abgelehnt werden. 235  Vgl. zu Beteiligungen im Rahmen der Vermögensverwaltung oben: S. 66 f. 236 Vgl. zur Vermietung und Verpachtung im Rahmen der Vermögensverwaltung oben: S. 65. 237  BFH Urteil v. 04.04.2007 – I R 76/05 = DStR 2007, 1121; AEAO 2012 Nr. 1 S. 3 zu § 56 AO. 238  Vgl. zu den Grenzen wirtschaftlicher Betätigung in (steuerpflichtigen) wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben am Beispiel des bezahlten Profisports oben: S. 70 ff. 239  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (48). 240 Im Überblick: Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 1, SpuRt 2004, 234 

B.  Status quo der privatrechtlichen Organisationsstrukturen im Sport

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sollte eine Gefährdung des Gemeinnützigkeitsstatus verhindert werden. 241 Nach einhelliger Auffassung ist die „Förderung des bezahlten Sports“ nämlich nicht als gemeinnütziger Zweck i. S. d. § 52 Abs. 2 Nr. 21 AO anzuerkennen. 242 Obwohl an sich für den bezahlten Sport die Sonderregelung des § 58 Nr. 8 AO greift, wonach die Gemeinnützigkeit die Steuervergünstigung nicht schon dadurch ausgeschlossen wird, dass ein Sportverein neben den unbezahlten auch den bezahlten Sport fördert, darf die Förderung des bezahlten Sports in einer gemeinnützigen Körperschaft nicht zum Selbstzweck erstarken.243 Nach Aufgabe der Gepräge-Theorie durch die Rechtsprechung244 und die Verwaltung245 wird auch klar, dass die Vereinbarkeit wirtschaftlicher Betätigung nunmehr anhand des Ausschließlichkeitsgebots gem. § 56 AO zu prüfen ist, und dabei die gesamte Tätigkeit der Körperschaft (d. h. auch die steuerpflichtigen wirtschaftlichen Geschäftsbetriebe, die wirtschaftlichen Zweckbetriebe sowie die Vermögensverwaltung) zu berücksichtigen ist.246 Entsprechend müssen Vermögensverwaltung und wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb „um des steuerbegünstigten Zwecks Willen erfolgen, indem sie z. B. der Beschaffung von Mitteln zur Erfüllung der steuerbegünstigten Aufgabe dienen.“247 Soweit die auf Vereins- oder Verbandsebene vorgenommene Ausgliederung zwischen Amateur- und Profisport sich als Vermögensverwaltung oder (steuerpflichtigen) wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb darstellt, steht ein dauerhaftes Verlustgeschäft einer Gemeinnützigkeit

S.  144 ff.; ders., Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 2, SpuRt 2004, 243 ff.; zu Argumenten für eine Trennung von Breiten- und Profisport: Raupach, „Structure Follows Strategy“ Grundfragen der Organisation, des Zivil- und Steuerrechts im Sport, in: Freytag, Profigesellschaften, Patentrezept für alle Ligen, S. 5 ff. (31 ff.). 241  Raupach, „Structure Follows Strategy“ Grundfragen der Organisation, des Zivilund Steuerrechts im Sport, in: Freytag, Profigesellschaften, Patentrezept für alle Ligen, S. 5 ff. (31, 45 ff.). 242  BFH, Urteil v. 24.06.2015 – I R 13/13 = DStR 2015, 2428; Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (48); Koenig, in: Koenig-AO, § 52 AO, Rn. 55; ausführlich zum professionellen Fußball: Fuhrmann, Ausgliederung der Berufsfußballabteilungen auf eine AG, GmbH oder eG?, S. 60 ff. 243  So auch: Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (53); BFH Urteil v. 04.04.2007 – I R 76/05 = DStR 2007, 1121. 244  BFH Urteil v. 04.04.2007 – I R 76/05 = DStR 2007, 1121. 245  AEAO Nr. 1 zu § 56 AO. 246  Hüttemann, Der neue Anwendungserlass zum Abschnitt „Steuerbegünstigte Zwecke“, DB 2012, 250 (253). 247  AEAO Nr. 1 S. 3 zu § 56 AO; ähnlich: BFH Urteil v. 04.04.2007 – I R 76/05 = DStR 2007, 1121.

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

der Vereins- oder Verbandskörperschaft entgegen. Ferner unterliegen etwaige Erträge aus wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben der partiellen Besteuerung.248

III.  Bedeutung und Grundlagen von Transparenzanforderungen und Prüfungsmechanismen im organisierten Sport 1.  Bedeutung von adäquaten Kontrollmechanismen und Transparenzanforderungen im Sport

Mit der wirtschaftlichen Intensivierung des Sports einhergehend ist auch ein gesteigertes Bedürfnis nach Transparenz- und Kontrollmechanismen der beteiligten Akteure. Dies liegt maßgeblich daran, dass das „Hochglanz-Produkt“ Sport von seinem Publikum zunehmend hinsichtlich seiner ethischen und moralischen Qualität kritisch hinterfragt wird und sich eine Kritik bisweilen als Massenprotest oder Zuschauerboykott gegen sportliche Großveranstaltungen manifestiert.249 In diesem Zusammenhang werden die Begrifflichkeiten der „Good Governance“, „Compliance“, und „Corporate Social Responsibilty“ bei den Organisationsträgern des Sports zunehmend in den Fokus der öffentlichen Diskussion gerückt.250 Einigkeit besteht insofern auch, als die gemeinsamen Werte und die gesellschaftliche Verantwortung des Sports rechtliche Rahmenbedingungen verlangen, deren Einhaltung durch wirksame Kontrolle sichergestellt werden sollte. Hierbei kommt der Steigerung von Transparenzanforderungen und Prüfmechanismen eine wichtige Rolle zu.251 Nicht zuletzt die Äußerung der Europäischen Kommission „Good Governance im Sport ist eine Voraussetzung für die Autonomie und die Selbstregulierung von Sportverbänden“252 unterstreicht den politischen Handlungswillen im Interesse der Werte und der gesellschaftlichen Funktionen des Sports. Für den Sport sollte damit 248 

Vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 9 S. 2 KStG; § 3 Nr. 6 S. 2 GewStG; § 12 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a S. 2 UStG. 249  Schenk, Compliance im Sport, S. 2, online abgerufen am 20.08.2017 unter: https://­w ww.transparency.de/fileadmin/pdfs/Themen/Sport/Schenk_­C ompliance_­i m_­ Sport_­14-06-10.pdf. 250  Zu diesen Begrifflichkeiten: Schenk, Compliance im Sport, S. 2 f., online abgerufen am 20.08.2017 unter: https://www.transparency.de/fileadmin/pdfs/Themen/Sport/ Schenk_­Compliance_­im_­Sport_­14-06-10.pdf. 251  Allgemein zur Rolle der Zivilgesellschaft in der Korruptionsbekämpfung: Schenk, Die Rolle der Zivilgesellschaft in der Korruptionsbekämpfung, in: von Arnim (Hrsg.) Integrität in Staat und Wirtschaft, S. 109 ff. (110–112). 252  Mitteilung der EU-Kommission vom 18.01.2011 zur Entwicklung der Europäischen Dimension des Sports, S. 12; online abgerufen am 09.08.2017 unter: http://eur-lex.europa. eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0012:FIN:DE:PDF.

B.  Status quo der privatrechtlichen Organisationsstrukturen im Sport

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klar sein, dass rechtliche Rahmenbedingungen einer wirksamen Kontrolle und gesteigerte Transparenzanforderungen in Zukunft unausweichlich sein werden. 2.  Grundlagen der Kontrollmechanismen und Transparenzanforderungen im organisierten Sport

Die rechtlichen Grundlagen der Kontrollmechanismen und Transparenz­ anforderungen können sich im Sport aus unterschiedlichen Rechtsquellen ergeben. a)  Privatautonome Regelwerke zur Kontrolle und Transparenzsteigerung

Zunächst steht es den privatrechtlichen Organisationsstrukturen des Sports frei, sich im Rahmen ihrer Verbandsautonomie selbst Regelwerke mit Kontrollmechanismen und Transparenzanforderungen zu setzen. Zu denken ist hierbei insbesondere an die im Rahmen der Vereinslizenzierung aufgestellten verbandsrechtlichen Vorgaben, mit denen regelmäßig sachliche Anforderungen gestellt werden, etwa dass der Bewerber wirtschaftlich und organisatorisch in der Lage ist, den Ligawettbewerb, etwa eine Bundeligaspielsaison, durchzuführen.253 Darüber hinaus haben einzelne in öffentlicher Diskussion stehende Sportverbände begonnen, interne Audit- und Compliance-Strukturen zu reformieren,254 oder die Untersuchung von Sachverhalten durch Rechtsanwaltsgesellschaften zu beauftragen.255 b)  Rechtsformspezifische und gemeinnützigkeitsrechtliche Anforderungen an Kontrolle und Transparenz

Ferner ergeben sich aus der Rechtsform der jeweiligen Sportorganisationseinheit und ggf. dem steuerrechtlichen Gemeinnützigkeitsstatus bestimmte Anforderungen an die Rechnungslegung und ggf. Prüfung. Für den eingetragenen Verein sind dies insbesondere die zivilrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften nach § 27 Abs. 3 i. V. m. §§ 666, 259 Abs. 1, 260 Abs. 1 BGB, wonach der Vorstand verpflichtet ist, dem durch die Mitgliederversammlung repräsentier253  Vgl. etwa: § 2 Nr. 1 Lizenzierungsordnung DFL vom 13.12.2016, online abgerufen am 28.08.2017 unter: https://www.dfl.de/dfl/files/statuten/Ligastatut/Lizenzierungsordnung-LO.pdf. 254  So etwa: Schenk, Compliance und Sport, CB 2014, 359 (359). 255 Vgl. etwa den vom DFB e.  V. beauftragten Internen Untersuchungsbericht zur Ermittlung der Umstände der Vergabe und Finanzierung der FIFA Fußball-Weltmeisterschaft Deutschland 2006 durch die Rechtsanwaltsgesellschaft Freshfields Bruckhaus Deringer, online abgerufen am 09.08.2017 unter: https://tv.dfb.de/download/Freshfields_­ DFB_­­Untersuchungsbericht_­160304.pdf.

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

ten Verein „über die Vermögenslage sowie die Einnahmen und die Ausgaben des Vereins zu berichten“.256 Eine Kontrolle durch einen öffentlich bestellten Prüfer ist insofern vereinsrechtlich nicht vorgesehen. Allerdings ergeben sich auch aus dem Steuerrecht Aufzeichnungspflichten gem. § 140 AO (sog. abgeleitete Aufzeichnungspflicht) und § 63 Abs. 3 AO (gemeinnützigkeitsrechtliche Aufzeichnungspflicht). Diese sind zwar gegenüber den zivilrechtlichen Rechnungslegungspflichten umfangreicher und übersichtlicher,257 jedoch nur gegenüber dem Finanzamt vorzulegen und somit der Mitgliederversammlung und den Gläubigern vorenthalten.258 Gleiches gilt für eine ggf. nach § 141 AO bestehende Buchführungspflicht für gewerblich-unternehmerisch tätige eingetragene Vereine.259 Schließlich käme auch für eingetragene Vereine eine kaufmännische Buchführungspflicht nach § 238 ff. HGB in Betracht, was jedoch soweit ersichtlich rechtspraktisch in der Vergangenheit nicht umgesetzt wurde.260 Infolge der zunehmenden Ausgliederung wirtschaftlicher Betätigung in Sportkapitalgesellschaften bzw. der Trennung von Amateur- und Profisport unterliegen allerdings diese Sportkapitalgesellschaften als Formkaufmann gem. § 6 HGB der handelsrechtlichen Buchführungspflicht gem. §§ 238 ff. HGB. Diese umfasst gem. § 242 HGB den Jahresabschluss, bestehend aus Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung, sowie gem. § 264 Abs. 1 einen Anhang zur Erläuterung und einem Lagebericht.261 Gem. §§ 242 Abs. 1, 264 Abs. 1 HGB ist zur Anfertigung dieser Aufzeichnungen der gesetzliche Vertreter verpflichtet. c)  Strafrechtliche Kontrollmechanismen und Transparenzanforderungen

Schließlich kann in Einzelfällen auch das Strafrecht als Kontrollmechanismus eingreifen. So wurde beispielsweise am 10. Dezember 2015 nach kontroverser rechtspolitischer Diskussion ein Anti-Doping Gesetz erlassen, welches am 18.12.2015 in Kraft getreten ist und sowohl den unerlaubten Umgang und die Anwendung von Dopingmitteln, als auch das Selbstdoping unter Strafe stellt.262 Allerdings sind die Strafgesetze, mit Ausnahme dieser punktuell auf den Gesundheitsschutz der Sportler und die Fairness im Sport zielenden Straf-

256 

Hierzu vertiefend: Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 39. Hierzu ausführlich: Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 43 ff. 258  Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG S. 43 ff. (51 f.). 259 Dazu: Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 53 f. 260  So auch: Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 52 f. 261  Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 55 m. w. N. 262  Gesetz gegen Doping im Sport (Anti-Doping-Gesetz – AntiDopG) Anti-­ DopingGesetz vom 10. Dezember 2015 (BGBl. I S. 2210), das durch Artikel 6 Absatz 5 des Gesetzes vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) geändert worden ist. 257 

C.  Ausgewählte aktuelle Entwicklungen und Problemstellungen

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rechtsvorschrift,263 nicht in erster Linie auf den Schutz der Integrität des Sports ausgerichtet. Vielmehr ergeben sich daraus Kontrollfunktionen für den Sport im Rahmen der allgemeinen strafrechtlichen Schutzzwecke. Für mangelnde Transparenz im Sportbereich ergeben sich Pönalisierungen im Zusammenhang mit spezialgesetzlichen Regelungen im Rahmen der steuer- oder zivilrechtlichen Buchführungspflichten. Einen umfassenden Kontrollmechanismus oder umfassende Transparenz der Organisationsstrukturen im Sport kann das Strafrecht daher nicht gewährleisten. 3.  Zusammenfassung

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass den Kontrollfunktionen und Transparenzgesichtspunkten im Sport eine hohe Bedeutung zukommt. Im Interesse einer einheitlichen Regelung können Kontroll- und Transparenzregeln auf Verbandsebene im Rahmen der Verbandsautonomie erlassen werden, oder ggf. durch die Rechtsformenwahl zur Anwendung gebracht werden. Dem Strafrecht kann insofern aufgrund der Eingriffsintensität allenfalls punktuell eine Kontrollfunktion im Sport, etwa im Rahmen der Antidoping-Gesetzgebung zukommen.

C.  Ausgewählte aktuelle Entwicklungen und Problemstellungen im privaten Sportorganisationsrecht Aktuell lassen sich verschiedene Probleme des privaten Sportorganisationsrechts ausmachen, in deren Zentrum das Spannungsverhältnis zwischen zunehmender Kommerzialisierung und Professionalisierung des Sports einerseits und des ideellen Bereichs andererseits steht. Im Folgenden sollen als ausgewählte, in diesem Zusammenhang stehende, Problembereiche der Vereins- und Verbandsstrukturen vorgestellt werden: – Die Problematik möglicher Rechtsformenverfehlungen und die Vereinsklassenabgrenzung im wirtschaftlich intensivierten Profisport (dazu unter: I) – Steuerrechtliche Probleme hinsichtlich der Gemeinnützigkeit im Kontext wirtschaftlicher Intensivierung des organisierten Sports (dazu unter: II) – Abhängigkeitsbegründende Verbandsstrukturen und konzernrechtliche Haftungsgefahren für Organisationsstrukturen im Sport (dazu unter: III) – Professionalisierung des Managements (dazu unter: IV) – Vertrauensverlust der Sportbasis durch Mediatisierung, Kontroll- und Transparenzdefizite im Sportorganisationsrecht (dazu unter: V) 263 

Vgl. § 1 AntiDopG.

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

I.  Rechtsformenverfehlungen und die Vereinsklassenabgrenzung im wirtschaftlich intensivierten Profisport Infolge der wirtschaftlichen Intensivierung insbesondere im Bereich des professionellen Sports wird die Rechtsform des eingetragenen Vereins mangels ausreichender Gläubiger-, Mitglieder- und Rechtverkehrsschutzvorschriften zunehmend als inadäquat beurteilt.264 Die in den §§ 21, 22 BGB getroffene Vereinsklassenabgrenzung unterscheidet zwischen nicht-wirtschaftlichen und wirtschaftlichen Vereinen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes unterscheidet sich der Idealverein vom Wirtschaftsverein dadurch, dass „dessen Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist“, vgl. § 21 BGB. Danach steht die Rechtsform des eingetragenen Vereins gem. § 21 BGB lediglich den Vereinen offen, deren Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist. Ein Verein, dessen Zweck hingegen auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, kann entweder durch besondere Bundesgesetze, etwa das AktG, das GmbHG oder das GenG Rechtsfähigkeit erlangen, oder gem. § 22 BGB „Rechtsfähigkeit durch staatliche Verleihung erlangen“.265 Obwohl damit eine vermeintliche Abgrenzungsformel gefunden zu sein scheint, erweist sich die Vereinsklassenabgrenzung seit Bestehen der Vorschriften als schwerfällig und umstritten.266 Problematisch erscheint im Sportbereich neben einer vereinsinternen wirtschaftlichen Betätigung der als Idealvereine organisierten Sportvereine und Sportverbände insbesondere auch deren Beteiligungen an ausgegliederter wirtschaftlicher Betätigung in Tochtergesellschaften (sog. Ausgliederungslösung).267 Im Falle einer Rechtsformenverfehlung droht die Entziehung der Rechtsfähigkeit gem. § 43 BGB i. V. m. §§ 374 Nr. 4, 359 Abs. 1 S. 1 FamFG durch das zuständige Registergericht.268 Eine nähere Betrachtung der Vereinsklassenabgrenzung erscheint daher geboten. 1.  Entstehungsgeschichte der Vereinsklassenabgrenzung

Die entstehungsgeschichtlichen Wurzeln der in §§ 21, 22 BGB kodifizierten Vereinsklassenabgrenzung reichen bis zu einem von Hermann Schulze-­ 264 

Haas/Martens, Sportrecht – Eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 34 f. Ellenberger, in: Palandt-BGB, § 22 BGB, Rn. 1. 266  K. Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit, S. 89 ff. (91 f.) 267  Leuschner, Das Konzernrecht des Vereins, § 5, S. 126 ff.; Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 202 ff. 268  Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 106 ff. 265 

C.  Ausgewählte aktuelle Entwicklungen und Problemstellungen

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Delitzsch ausgearbeiteten Gesetzesentwurf für ein Vereinsgesetz im Norddeutschen Bund ins Jahr 1869 zurück.269 Schon damals war sich Schulze-Delitzsch der Notwendigkeit bewusst, einerseits aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklungen dem Wirtschaftsrecht neue Rechtsformen für wirtschaftliche Vereinigungen bereitzustellen, und andererseits die nunmehr verfassungsrechtliche garantierte Vereinigungsfreiheit auch für ideelle Zweckverbände auszugestalten.270Auch fand der Gesichtspunkt Berücksichtigung, dass ein Idealverein, welcher sich nach seiner Konzeption nicht am Erwerbs- und Wirtschaftsleben beteiligen sollte, und entsprechend geringere Gefahren für den Rechtsverkehr und insbesondere die Vereinsgläubiger barg, „die Rechtsfähigkeit nach anderen und leichteren Normativbestimmungen erlangen kann, als Vereine, die dem Wirtschaftsleben zuzurechnen sind“.271 Entsprechend brachte Schulze-Delitzsch 1868/1869 getrennte Gesetzesentwürfe für ein „Vereinsgesetz“ und für ein „Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft“ in den Reichstag des Norddeutschen Bundes ein. 272 In dem Entwurf für ein Vereinsgesetz Schulze-Delitzschs war vorgesehen, dass (Hervorhebungen durch den Verfasser) „Vereinigungen […] zu einem in den Gesetzen nicht verbotenen Zwecke, sofern sie nicht zu den im HGB. aufgeführten Handels- oder zu den Versicherungsgesellschaften, oder den Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften gehören und nicht auf Erwerb, Gewinn oder einen eigentlichen Geschäftsbetrieb abzielen,“ Rechtsfähigkeit nach einem im Gesetz vorgesehenen Normativsystem erhalten.273 In der zweiten Lesung im Zusammenhang mit der Ausarbeitung eines Allgemeinen Teils des BGB griff man auf die Vorarbeit Schulze-Delitzschs zur negativen Abgrenzung zurück und formulierte: „Vereine zu gemeinnützigen, wohlthätigen, geselligen, wissenschaftlichen, künstlerischen oder andere auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb nicht gerichteten Zwecken erlangen Rechtsfähigkeit durch Eintragung in das Vereinsregister…“.274 Die Reichstagskommission verzichtete später auf die positive Nennung ideeller Zwecke und übernahm die negative Formulierung, welche auch heute noch in § 21 BGB zu finden ist.275

269  Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich. Bd. 1, S. 399 f. 270  Weick, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2005, § 21, Rn. 2. 271  Weick, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2005, § 21 Rn. 4. 272  Wecik, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2005, § 21 BGB, Rn. 2. 273  Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich. Bd. 1, S. 399 f. 274  § 23 des Entwurfs für die Zweite Lesung: abgedruckt, in: K Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit, S. 89 ff. (90). 275  K. Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit, S. 89 ff. (90).

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

2.  Theorien der Vereinsklassenabgrenzung

Seit Kodifizierung der Vereinsklassenabgrenzung in §§ 21, 22 BGB wurde um die Methodik zur Abgrenzung der Vereinsklassen gestritten.276 Während frühere Ansätze eine begriffliche Abgrenzung des nicht-wirtschaftlichen vom wirtschaftlichen Verein anhand eines einheitlichen Tatbestands des wirtschaftlichen Vereins anstrebten, nahm die von K. Schmidt entwickelte und von der herrschenden Meinung übernommene sog. teleologisch-typologische Abgrenzungsmethode anhand einer am Telos der §§ 21, 22 BGB orientieren Typologie vor.277 Jüngst hat sich der Bundesgerichtshof in seiner KitaEntscheidung vom 15.05.2017278 abweichend zur Abgrenzung des wirtschaftlichen vom nicht-wirtschaftlichen Verein geäußert, ohne dabei jedoch konkret auf die Theorien der Vereinsklassenabgrenzung einzugehen.279 a)  Frühere Ansätze: Bildung eines Einheitstatbestands aa)  Subjektive Theorie

Nach der sog. subjektiven Theorie seien wirtschaftlicher und nicht-wirtschaftlicher Verein nach dem (satzungsmäßigen) Vereinszweck abzugrenzen.280 Ein wirtschaftlicher Verein sei demnach gegeben, wenn dieser nach seinem Zweck auf die Erzielung unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtet ist, während ein nicht-wirtschaftlicher Verein i. S. d. § 21 BGB vorliege, wenn der Vereinszweck auf ideelle Ziele gerichtet sei.281 Dementsprechend wäre ein Verein mit wirtschaftlichem Geschäftsbetrieb, der den Umfang eines mittelständischen Unternehmens erreichte, als Idealverein zu qualifizieren, solange nur ein ideeller Vereinszweck angestrebt würde. Zum einen stehen die Ergebnisse 276 Im Überblick dazu: K. Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit, S. 89  ff. (91 f.); Latta, Die Ausgliederung einer Lizenzspielerabteilung auf eine GmbH & Co KGaA, S. 1 ff. (S. 2–5), online abgerufen am 27.05.2016 unter: http://sportrecht.org/cms/upload/ 01grundlagen/03/Latta-Ausgliederung_­einer_­Lizenzspielerabteilung.pdf. 277  K. Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit im Vereinsrecht, S. 103 ff. 278  BGH NJW 2017, 1943 ff. 279 So: Leuschner, Der Zweck heiligt doch die Mittel! – Vereinsklassenabgrenzung nach dem Kita-Beschluss des BGH, NJW 2017, 1919 (1919). 280  Hölder, Über das Wesen des eintragungsfähigen Vereins, DJZ 1900, 412 (413); Samter, Das Wesen der eintragungsfähigen Vereine, DJZ 1900, 311, (313); Schad, Eingetragener Verein oder Wirtschaftsverein? NJW 1998, 2411 (2412); v. Bülow, Das Vereinsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches, 1902, S. 76 f. 281  Hölder, Über das Wesen des eintragungsfähigen Vereins, DJZ 1900, 412 (413); Samter, Das Wesen der eintragungsfähigen Vereine, DJZ 1900, 311, (313); Schad, Eingetragener Verein oder Wirtschaftsverein? NJW 1998, 2411 (2412); v. Bülow, Das Vereinsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches, 1902, S. 76 f.

C.  Ausgewählte aktuelle Entwicklungen und Problemstellungen

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damit in Widerspruch zu dem schon historisch benannten Zweck des Gläubigerschutzes und zum anderen wäre durch sie eine Qualifikation als wirtschaftlicher Verein durch findige Satzungsgestaltung erreichbar.282 Ferner wurde auch der Wortlaut des § 21 BGB, welcher neben dem subjektiven Merkmal des Vereins„Zwecks“ auch auf den „wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb“ Bezug nimmt, gegen ein ausschließliches Abstellen auf den Vereinszweck herangezogen.283 bb)  Objektive Theorie

Nach der sog. objektiven Theorie sei hingegen der (satzungsmäßige) Vereinszweck außer Acht zu lassen und lediglich die objektive Tätigkeit des Vereins maßgeblich.284 Soweit der Verein einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb betreibt, sei von einem wirtschaftlichen Verein auszugehen.285 Gegen diese Theorie kann jedoch angeführt werden, dass bei Ausschluss jeglicher wirtschaftlicher Betätigung der Vereine diese ihren satzungsmäßigen Zwecken etwa durch den Kauf von Sportgeräten oder die Anmietung von Vereinseinrichtung nur schwerlich entsprechen könnten.286 Daneben steht die objektive Theorie im Widerspruch zu dem Willen des historischen Gesetzgebers, welcher ausweislich der „2. Berathung im Plenum des Reichstags“ den Idealvereinen „ganz nebenbei“ eine Ausweitung der Vereins- „Tätigkeit auf das wirtschaftliche Gebiet“ zulassen wollte, solange dieser eine „unbedeutende“ und „geringfügige“ Rolle zukomme.287

282  Hemmerich, Möglichkeiten und Grenzen wirtschaftlicher Betätigung von Idealvereinen – Vereinsinterne und vereinsexterne Organisation ihrer Geschäftsbetriebe, S. 40; Aldermann, Lizenzfußball und Nebenzweckprivileg, S. 14; Heckelmann, Der Idealverein als Unternehmer?, in: AcP 179 (1979), 1 (20); Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 51 f. 283  Kebekus, Alternativen zur Rechtsform des Idealvereins im bundesdeutschen Lizenzfußball, S. 10. 284  Levis, Welcher Verein kann durch Eintragung ins Register Rechtsfähigkeit gewinnen? DJZ 1901, 479 (480); Reinhardt, Die Abgrenzung zwischen Vereinigung mit oder ohne „wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb“ in: Festschrift für Paulick, 1973, S. 3 ff. (7 ff.). 285  Levis, Welcher Verein kann durch Eintragung ins Register Rechtsfähigkeit gewinnen? DJZ 1901, 479 (480); Reinhardt, Die Abgrenzung zwischen Vereinigung mit oder ohne „wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb“ in: Festschrift für Paulick, 1973, S. 3 ff. (7 ff.). 286  So auch: Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 20, mit Verweis auf: Kebekus, Alternativen zur Rechtsform des Idealvereins im bundesdeutschen Lizenzfußball, S. 1. 287  Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich. Bd. 1, S. 604; 997; Zitate abgedruckt, in: Cario, Vom Sportverein zur SporteG, S. 20.

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

cc)  Gemischt subjektiv-objektive Theorie

Bis in die 70er Jahre herrschende Abgrenzungsmethode288 war die sog. gemischt subjektiv-objektive Theorie.289 Diese Methode fordert entsprechend für die Annahme eines Wirtschaftsvereins „kumulativ“ das Vorliegen eines „wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs zur Verfolgung eines wirtschaftlichen Hauptzwecks“.290 Im Umkehrschluss lag demnach ein nicht-wirtschaftlicher Verein vor, wenn entweder kein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb betrieben wurde, oder ein solcher sich nur als ein untergeordneter Nebenzweck darstellte (sog. Nebenzweckprivileg).291 Freilich war damit eine Abgrenzungsformel gefunden, welche mutmaßlich zwar dem Wortlaut und dem Willen des Gesetzgebers „am nächsten kam“292, gleichzeitig aber zu einer unübersichtlichen Einzelfallkasuistik führte.293 Im Einzelfall blieb nämlich äußerst unklar, wie das Verhältnis von subjektiven und objektiven Elementen beschaffen sein musste, um entweder einen wirtschaftlichen oder einen nicht-wirtschaftlichen Haupt- oder Nebenzweck anzunehmen.294 Strittig blieb dabei auch die Reichweite des sog. Nebenzweckprivilegs, sodass die gemischt subjektiv-objektive Abgrenzungsmethode nicht gerade zu mehr Rechtssicherheit verhalf.295 dd)  Mindermeinung Sack

Im Bemühen um eine einheitliche Begriffsabgrenzung des nicht-wirtschaftlichen vom wirtschaftlichen Verein ist auch die von Sack vertretene Auffassung, der Begriff des „wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs“ stimme mit dem 288 

Mit diesem Befund: Reuter, MüKo-BGB, § 22, Rn. 5 m. w. N. RGZ 83, 231; 88, 332; 133, 170; 154, 343; BGHZ 15, 315; 45, 395; BayObLGZ 1973, 303; OLG Oldenburg RPfleger 1976, 11; Knauth, Die Ermittlung des Hauptzwecks bei eingetragenen Vereinen, JZ 1978, 339 f.; Schwierkus, Der rechtsfähige ideelle und wirtschaftliche Verein, S. 8 Fn. 1. 290  So beschreibend: Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 52, der im Ergebnis jedoch der teleologisch-typologischen Abgrenzung folgt. 291  RGZ 83, 231; 88, 332; 133, 170; 154, 343; BGHZ 15, 315; 45, 395; BayObLGZ 1973, 303; OLG Oldenburg RPfleger 1976, 11; Knauth, Die Ermittlung des Hauptzwecks bei eingetragenen Vereinen, JZ 1978, 339 f.; Schwierkus, Der rechtsfähige ideelle und wirtschaftliche Verein, S. 8 Fn. 1. 292  Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 52. 293  Zur Kritik: K. Schmidt, Verbandsrecht und Rechtsfähigkeit, S. 102 f. 294  Zur Kritik: Hadding, in: Soergel-BGB, Band 1, §§ 21, 22, Rn. 21; Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 52. 295  Hadding, in: Soergel-BGB, Band 1, §§ 21, 22, Rn. 21, 23. 289 

C.  Ausgewählte aktuelle Entwicklungen und Problemstellungen

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Begriff des „Handelsgewerbes“ in den §§ 105, 161 HGB überein, hervorzuheben.296 Danach erfordere der Begriff „wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb“ i. S. d. §§ 21, 22 BGB im Gleichlauf mit dem „Handelsgewerbe“ gem. §§ 105, 161 HGB eine „selbstständige, auf Dauer angelegte Tätigkeit, auf Geschäfte gleicher Art gerichtete wirtschaftliche Betätigung mit Außenwirkung, die nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern.“297 Diese Theorie verweist in ihrer Begründung auf den Funktionsgleichlauf von Handelsrecht und Vereinsklassenabgrenzung, ohne jedoch eine Subsumption freiberuflicher, landwirtschaftlicher oder genossenschaftlicher Betätigung unter § 22 BGB vorzusehen.298 Diese Abgrenzungstheorie ist als vorerst letzter Versuch einer begrifflichen Vereinsklassenabgrenzung zu sehen.299 b)  Teleologisch-typologische Abgrenzung der Vereinsklassen

Die in den letzten Jahrzehnten vorherrschende Methode zur Vereinsklassenabgrenzung ist die sog. teleologisch-typologische Abgrenzung der Vereinsklassen.300 Danach habe die Abgrenzung wegen der Schwierigkeiten einer einheitlichen Begriffsbildung anhand einer Zuordnung bestimmter am Telos des § 22 BGB orientierter Fallgruppen wirtschaftlicher Vereine zu erfolgen. Da § 22 als „Flankenschutz der Normativbedingungen“301 des Handelsvereinsund Genossenschaftsrechts dient, kommt es entscheidend auf den Schutzzweck dieser Normativbestimmungen an. Dieser ist nach K. Schmidt in erster Linie im Gläubigerschutz302 und nach einigen Literaturstimmen, insbesondere Reuter303, Hemmerich304 und Heckelmann305 zumindest auch neben dem Gläubigerschutz im Mitglieder- und Sozialschutz zu sehen. 296 

Sack, Der „vollkaufmännische Idealverein“, ZGR 1974, 179 (206). Sack, Der „vollkaufmännische Idealverein“, ZGR 1974, 179 (206). 298  Zur Kritik: Hadding, in: Soergel-BGB, Band 1, §§ 21, 22, Rn. 23; Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 52 f. 299  Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 52. 300  Ellenberger, in: Palandt-BGB, § 21 BGB, Rn. 3. 301  Reuter, in: MüKo-BGB, § 22, Rn. 6. 302  K. Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit, S. 91 ff. (92 f.). 303  Reuter, in: MüKo-BGB, § 21, 22, Rn.11 ff. 304  Hemmerich, Möglichkeiten und Grenzen wirtschaftlicher Betätigung von Idealvereinen: vereinsinterne u. vereinsexterne Organisation ihrer Geschäftsbetriebe, S. 49 ff. 305  Heckelmann, Der Idealverein als Unternehmer? – Ein Beitrag zur Abgrenzung des Wirtschaftlichen vom Idealverein, dargestellt am Beispiel der Fußballbundesligen, AcP (179) 1979, 1, (36 f.). 297 

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

aa)  Typologie des wirtschaftlichen Vereins

Entsprechend der primären Schutzrichtung des § 22 BGB, dem Gläubigerschutz, wurden von K. Schmidt folgende drei Fallgruppen als Typen des wirtschaftlichen Vereins vorgeschlagen, denen eine besondere Gläubigergefährdung anhafte: Der Volltypus des unternehmerischen Vereins, der Vereinstypus mit unternehmerischer Tätigkeit an einem inneren Markt, und der Vereinstypus der genossenschaftlichen Kooperation.306 Unschädlich für den ideellen Charakter des Vereins bleiben die drei Betätigungsformen ausnahmsweise jedoch dann, wenn sie sich in einer Nebentätigkeit des Vereins erschöpfen (sog. Nebenzweckbzw. Nebentätigkeitsprivileg).307 (1)  Volltypus des unternehmerischen Vereins

Der Volltypus des unternehmerischen Vereins kennzeichnet sich dadurch, dass er an einem äußeren Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt an Dritte anbietet.308 Die Gläubigergefährdung einer solchen Betätigung ergibt sich dabei aus dem gewerblichen Kontakt zu einem äußeren Markt. (2)  Verein mit unternehmerischer Tätigkeit an einem inneren Markt

Der unternehmerisch an einem inneren Markt tätige Verein bietet seine entgeltlichen Leistungen planmäßig und dauerhaft gegenüber seinen Mitgliedern an.309 Eine Gläubigergefährdung fällt hier typischerweise und je nach Vereinsausgestaltung austauschbar mit der Mitgliedergefährdung zusammen.310 (3)  Vereinstypus der genossenschaftlichen Kooperation

Bei dem Vereinstypus der genossenschaftlichen Kooperation werden ausgelagerte Teilfunktionen von Unternehmen der Mitglieder auf Ebene des Vereins betrieben.311 Hierfür ist weder eine Entgeltlichkeit erforderlich, noch, dass der Verein nach außen tätig werde. Allein durch die Auslagerung der unternehme306 

K. Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit, S. 104 ff. K. Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit, S. 109 ff. (110). 308  K. Schmidt, Die Abgrenzung der beiden Vereinsklassen I, RPfleger, 1972, 286, (291 f.); ders., Der bürgerlich-rechtliche Verein mit wirtschaftlicher Tätigkeit, AcP 182, 1, 16f; ders., Verbandszweck und Rechtsfähigkeit, S. 105. 309  K. Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit, S. 106; Hadding, in: Soergel-BGB, Band 1, §§ 21, 22, Rn. 28 f. 310  K Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit, S. 106; Reuter, in: MüKo-BGB, § 22, Rn. 32 ff. 311  K Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit, S. 106 f.; Hadding, in: Soergel-­ BGB, Band 1, §§ 21, 33, Rn. 30 ff. 307 

C.  Ausgewählte aktuelle Entwicklungen und Problemstellungen

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rischen Betätigung der Mitglieder werden hier typischerweise Gläubigerinteressen gefährdet.312 (4)  Erweiterung der Typologie um den Holdingund Vermögensverwaltungsverein

Von der Literatur, welche als Telos des § 22 BGB neben dem Gläubigerschutz auch den Mitgliederschutz und den Sozialschutz anerkennt, wurde diese von K. Schmidt entwickelte Typologie um den Typus Holdingverein und den Typus Vermögensverwaltungsverein erweitert.313 (a)  Typus des Holdingvereins

Der Typus des Holdingvereins liegt vor, wenn eine wirtschaftliche Haupttätigkeit durch lediglich „mediatisierende Zwischenschaltung“ „handelsvereinsrechtlich verselbstständigte[r] Betriebe“ vom Verein externalisiert wird, sodass der Verein auf Holdingfunktionen beschränkt wird.314 Dann nämlich gebiete der Mitgliederschutz eine Gleichbehandlung mit der vereinsinternen wirtschaftlichen Haupttätigkeit.315 Darüber hinaus sei aber auch eine Gläubigergefährdung, welche nicht durch die gläubigerschützenden Mechanismen der für die Ausgliederungsgesellschaft geltenden handelsvereinsrechtlichen Normativbestimmungen ausgeglichen wird, dadurch verursacht, dass „keine der für ihre Politik unmittelbar oder mittelbar verantwortlichen Personen einen persönlichen Verlust erleidet, wenn sie scheitert“.316 Hervorgehoben wird außerdem, dass die wohl herrschende Lehre, ohne bewusst zwischen dem Mitglieder- und Gläubigerschutz zu differenzieren und eine Erweiterung der Typologie als solche zu benennen, mit Verweis auf eine konzernrechtliche Zurechnung im Ergebnis zu gleichen Lösungen gelangt.317

312  K. Schmidt, Die Abgrenzung der beiden Vereinsklassen II, RPfleger 1972, 343 (346 f.); ders., Der bürgerlich-rechtliche Verein mit wirtschaftlicher Tätigkeit, AcP 182 (1982), 1, 17; Fuhrmann, Ausgliederung der Berufsfußballabteilungen auf eine AG, GmbH, eG?, S. 19. 313  Reuter, in: MüKo-BGB, § 22, Rn. 10 ff. 314  Reuter, in: MüKo-BGB, § 22, Rn. 37 ff.; Ähnlich aber auf reine Holdingvereine beschränkt: Schwarz van Berk, in: MHdB-GesR, Bd. 5, § 3 Rn. 47 ff. 315  Reuter, in: MüKo-BGB, § 22, Rn. 37 ff. 316 So: Reuter, in: MüKo-BGB, § 22 Rn. 39. 317  Reuter, in: MüKo-BGB, § 22 Rn. 38 f.

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

(b)  Typus des Vermögensverwaltungsvereins

Der Typus des Vermögensverwaltungsvereins liege vor, wenn „der Verein den (Haupt-) Zweck der Verwaltung eines Vermögens im Interesse seiner Mitglieder verfolgt.“318 In diesem Falle verlange der Mitgliedschutz eine zwingende vermögensrechtliche Ausgestaltung der Mitgliedschaft, wie sie in nicht-wirtschaftlichen Vereinen gerade nicht zwingend vorgesehen sei.319 Andernfalls würde das (mitgliederschützende) Austrittsrecht gem. § 39 BGB leerlaufen, da eine ausscheidendes Mitglied den ersatzlosen Verlust am Vereinsvermögen erleiden würde.320 Daneben sei auch hier auf die Gefahren eines fehlenden Risikoempfindens bei der im eingetragenen Verein nicht zwingend vermögensrechtlichen Ausgestaltung der Mitgliedschaft hingewiesen, welche schon zum Holdingverein angesprochen wurden.321 bb)  Nebentätigkeits- bzw. Nebenzweckprivileg im Kontext der teleologisch-typologischen Abgrenzungsmethode

Im Rahmen der teleologisch-typologischen Methode zur Vereinsklassenabgrenzung stellt das Nebentätigkeitsprivileg (häufig in Anlehnung an die gemischt subjektiv-objektive Theorie322 als Nebenzweckprivileg bezeichnet) den zweiten Schritt, bzw. eine Rückausnahmemöglichkeit von der zunächst „auf erster Stufe“ durch typologische Zuordnung erfolgte Qualifikation als wirtschaftlichen Verein dar.323 Das Nebentätigkeitsprivileg besagt, dass eine wirtschaftliche Nebentätigkeit für den ideellen Charakter des Vereinsgepräges in gewissem Rahmen unschädlich bleibt. 324 Obwohl man sich im Kontext der teleologisch-typologischen Vereinsklassenabgrenzung heute weitgehend darüber einig ist, auf die objektive wirtschaftliche Betätigung des Vereins abzustellen und, soweit es sich um eine bloße Nebentätigkeit handelt, diesen als 318  Reuter, Die Reform des Vereinsrechts – Zum Referentenentwurf zur Änderung des Vereinsrechts vom 25.08.2004, NZG 2005, 738 (740). 319  Reuter, in: MüKo-BGB, § 22, Rn. 40; ders., Die Reform des Vereinsrechts – Zum Referentenentwurf zur Änderung des Vereinsrechts vom 25.08.2004, NZG 2005, 738 (740 f.). 320  Reuter, in: MüKo-BGB, § 22, Rn. 40; ders., Die Reform des Vereinsrechts – Zum Referentenentwurf zur Änderung des Vereinsrechts vom 25.08.2004, NZG 2005, 738 (740 f.). 321  Vgl. zum Holdingverein oben: S. 85 f. 322  Vgl. zur gemischt subjektiv-objektive Theorie oben: S. 82 f. 323  Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 55 ff. 324  Reuter, in: MüKo-BGB, § 22, Rn. 8: „Unschädlich für den idealen Charakter des Vereins bleiben die drei Betätigungsformen ausnahmsweise dann, wenn sie sich in einer Nebentätigkeit des Vereins erschöpfen (sog. Nebenzweckprivileg).“

C.  Ausgewählte aktuelle Entwicklungen und Problemstellungen

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Idealverein zu qualifizieren,325 wird nach wie vor um den Geltungsgrund und den Anwendungsbereich bzw. die Reichweite des sog. „Nebentätigkeitsprivilegs“ gestritten.326. Da eine umfassende Darstellung den Rahmen der vorliegenden Bearbeitung überschreiten würde, sei festzuhalten, dass die wohl herrschende Meinung in der anhaltenden Diskussion sich dafür entschieden hat, die Reichweite des sog. Nebentätigkeitsprivilegs nicht anhand quantitativer Kriterien327 zu umreißen, sondern anhand materieller bzw. qualitativer Kriterien.328 Demnach sei zu fordern, dass die wirtschaftliche Betätigung der nicht-wirtschaftlichen Zwecksetzung dem nichtwirtschaftlichen Hauptzweck zu- und untergeordnet sind und Hilfsmittel zu dessen Erreichung sind.“329 Einigkeit besteht auch über die hieraus zu folgernde Grundvoraussetzung des Nebentätigkeitsprivilegs, dass der Verein sowohl nach seiner Satzung, als auch tatsächlich, nichtwirtschaftliche Ziele verfolgt.330 Darüber hinaus wird von der wohl herrschenden Meinung eine funktionale Unterordnung gefordert. Die zu fordernde Unterordnung sei gegeben, wenn die ideelle Tätigkeit dem Verein das Gepräge gibt.331 Für den funktionalen Zusammenhang wird teilweise eine finale Verknüpfung, d. h., die wirtschaftliche Betätigung müsse für den ideellen Hauptzweck nützlich sein,332 teilweise eine konditionale Verknüpfung, d. h., die wirtschaftliche Betätigung müsse für den ideellen Haupt-

325 

Hadding, in: Soergel-BGB, Band 1, §§ 21,22 BGB, Rn. 33. Mit Rücksicht auf den Umfang der Arbeit sei hierzu verwiesen auf die ausführliche Darstellung bei Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 55 ff. m. w. N. 327  So aber noch: Heckelmann, Der Idealverein als Unternehmer?, AcP 179 (1979), 1 (22 f.); Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, 1979, S. 134 ff.; Schwierkus, Der rechtsfähige ideelle und wirtschaftliche Verein, S. 240 ff.; Knauth, Die Ermittlung des Hauptzwecks bei eingetragenen Vereinen, JZ 1978, 342 f. 328  Hadding, in: Soergel-BGB, Band 1, §§ 21, 22, Rn. 36; Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 82, S. 31 f. 329 BGHZ 85, 84 (93); Menke, Die wirtschaftliche Betätigung nichtwirtschaftlicher Vereine, S. 31 f. 330  Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 82; Sprengel, Vereinskonzernrecht: Die Beteiligung von Vereinen an Unternehmensverbindungen, S. 51; Menke, Die wirtschaftliche Betätigung von nichtwirtschaftlichen Vereinen, S. 32. 331  Segna, Die wirtschaftliche Betätigung von Idealvereinen im Lichte des Entwurfs zur Änderung des Vereinsrechts vom 25. August 2004, RPfleger, 2006, 449 (452); Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 82. 332  So letztlich wohl: OLG Frankfurt SpuRt 2011, 125 (126). 326 

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

zweck erforderlich sein,333 gefordert. Letztlich kommen beide Auffassungen um eine wertende Betrachtung nicht umhin. c)  Linie der Rechtsprechung

Im Grundsatz folgt die Rechtsprechung wohl der teleologisch-typologischen Abgrenzungsmethode, und stellt in ihren Begründungen maßgeblich auf den Gläubigerschutz der Normativbestimmungen der wirtschaftlichen Vereine gem. § 22 BGB ab. Zum Verständnis der Linie der Rechtsprechung und wegen der besonderen Relevanz für die weitere Diskussion seien zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Vereinsklassenabgrenzung hervorgehoben. aa)  ADAC-Beschluss vom 29.09.1982

In seinem ADAC-Beschluss vom 29.09.1982 hat der BGH die Ausgliederung einer wirtschaftlichen Betätigung des ADAC e. V. auf eine Tochter-AG für vereinsrechtlich zulässig gehalten.334 Zur Begründung wurde darauf verwiesen, dass die rechtliche und organisatorische Trennung der als Handelsverein organisierten Tochtergesellschaft es ausschließe, deren wirtschaftliche Betätigung als wirtschaftliche Betätigung des Muttervereins anzusehen, bzw. diese Betätigung dem Mutterverein zuzurechnen.335 Eine ausreichende Sicherheit des Rechtsverkehrs bzw. insbesondere ein ausreichender Schutz für die Gläubiger sei durch die Rechtsform der Ausgliederungsgesellschaft gewährleistet.336 Diese Entscheidung wurde seitens der Literatur scharf kritisiert und in ihrer Begründung abgelehnt.337 Dennoch war diese Entscheidung von besonderer Praxisrelevanz für die Ausgliederungslösung der Ersten Fußballbundesliga338 oder die Strukturreform des ADAC e. V.,339 welche am 17.01.2017, unter Bezugnahme auf den ADAC-Beschluss des BGH vom 29.09.1982, vom Amtsgericht München als vereinsrechtskonform bestätigt wurde.340 333  Menke, Die wirtschaftliche Betätigung nichtwirtschaftlicher Vereine, S. 32; Hadding, in: Soergel-BGB, Band 1, §§ 21, 22, Rn. 36; Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 84 ff. 334  BGHZ 85, 84 = BGH GRUR 1983, 120. 335  BGH GRUR 1983, 120 (123). 336  BGH GRUR 1983, 120 (123 ff.). 337  Hadding, in: Soergel-BGB, Band 1, §§ 21, 22, Rn. 41 f.; Fn. 196 m. w. N. 338  Von Appen/Schwarz, Der Idealverein im Milliardengeschäft Fußball-Bundesliga – Grenzen und Voraussetzungen wirtschaftlicher Tätigkeit, npoR 2014, 111 (112 ff.) 339  Winheller, Totgesagte leben länger – Wie schlimm steht es wirklich um den eV?, npoR 2017, 59 (61). 340  AG München Beschluss v. 17.01.2017 – VR 304 = npoR, 2017, 159 f.

C.  Ausgewählte aktuelle Entwicklungen und Problemstellungen

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bb)  Kita-Beschluss des BGH vom 16.05.2017

In seinem vielbeachteten Kita-Beschluss vom 16.05.2017 hat der BGH der gemeinnützigkeitsrechtlichen Anerkennung eines mehrere Kindertagesstätten betreibenden Vereins Indizwirkung für die Qualifikation als nicht-wirtschaftlichen Verein i. S. d. § 21 BGB beigemessen und entsprechend dessen Amtslöschung gem. § 395 Abs. 1 S. 1 FamFG abgelehnt.341 In seiner Begründung lässt der BGH meines Erachtens erkennen, auf die teleologisch-typologische Abgrenzungsmethode zu rekurrieren,342 indem er zunächst die streitgegenständliche wirtschaftliche Betätigung eines Kita-Vereines dem Volltypus des unternehmerischen Vereins zuordnet,343 um dann in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob sich diese unternehmerische Tätigkeit im Rahmen des Nebenzweckprivilegs fassen lässt.344 Hierzu führt er in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung und unter Beibehaltung seiner bisherigen Rechtsprechung aus, dass dies dann der Fall sei, „wenn er zur Erreichung seiner ideellen Ziele unternehmerische Tätigkeiten entfaltet, sofern diese dem nichtwirtschaftlichen Hauptzweck zu- und untergeordnet und Hilfsmittel zu dessen Erreichung sind (sog. Nebenzweckprivileg).“345 Die Reichweite des Nebenzweckprivilegs wird dann unter maßgeblicher Berücksichtigung des Telos des § 22 BGB und des Willens des historischen Gesetzgebers konkretisiert und unter Rückgriff auf die Voraussetzungen des Gemeinnützigkeitsrechts quasi eine Fallgruppe geschaffen, welche unter das Nebentätigkeitsprivileg gefasst werden kann.346 cc)  Auswirkungen des Kita-Beschlusses auf die Qualifikation der Organisationsstrukturen des Sports

Auch auf die Organisationsstrukturen des wirtschaftlich intensivierten und professionalisierten Sports könnte der Kita-Beschluss des BGH von entscheidender Bedeutung sein. Einerseits wird damit eine Konkretisierung des Nebenzweckprivilegs formuliert, was für die Vielzahl gemeinnütziger Körperschaften im Sport auf Vereins- und Verbandsebene ein Mehr an Rechtssicherheit schaffen könnte. Andererseits könnten ggf. aus der formulierten steu341 

BGH NJW 2017, 1943 ff. (1944 ff.). A. A. wohl: Leuschner, Der Zweck heiligt doch die Mittel! – Vereinsklassenabgrenzung nach dem Kita-Beschluss des BGH, NJW 2017, 1919 (1919). 343  BGH NJW 2017, 1943 ff. (1944 ff.) Rn. 20. 344  BGH NJW 2017, 1943 ff. (1944 ff.) Rn. 21 ff. 345 BGH NJW 2017, 1943 ff. (1944 ff.) Rn. 19 mit Verweis auf: BGHZ 85, 84, 92 f. m. w. N.; BVerwGE 105, 313, 316 f.; BVerwG NJW 1979, 2265. 346  BGH NJW 2017, 1943 ff. (1994, Rn. 19, 21 ff.). 342 

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

errechtlichen Indizwirkung Rückschlüsse auf die künftige Position des BGH in Fällen der sog. Ausgliederung wirtschaftlicher Betätigung auf vereinsexterne Tochtergesellschaften abgeleitet werden. Es sei allerdings angemerkt, dass der Kita-Rechtsprechung des BGH gerade kein Fall der ausgegliederten wirtschaftlichen Betätigung und auch kein Fall im Sportbereich, sondern der vereinsinterne Betrieb von Kindertagesstätten, zugrunde lag. Auch von Literaturstimmen, welche eine Liberalisierung des eingetragenen Vereins im Sinne der Kita-Rechtsprechung durch Kodifikation eines Gewinnausschüttungsverbots im Vereinsrecht befürworten,347 wird darauf hingewiesen, dass Sportvereine “insoweit eine Sonderrolle ein[nehmen], als sie trotz fehlender Gewinnausschüttungen im Vergleich zu anderen wirtschaftlich tätigen Vereinen deutlich höhere Risiken eingehen“348 und infolgedessen eine „sachliche Rechtfertigung für die Zulässigkeit entsprechender Aktivitäten in der Rechtsform des eingetragenen Vereins […] nicht recht ersichtlich“ sei.349 (1)  Auswirkungen auf die Sportvereine

Bisher waren die Sportvereine historisch gewachsen zumeist in der Rechtsform des eingetragenen Vereins organisiert, wobei diese ihre wirtschaftlich intensivierten Profisportabteilungen zunehmend auf Tochtergesellschaften ausgegliedert haben.350 Dieser sog. „Ausgliederungslösung“ liegen einerseits steuerrechtliche Überlegungen,351 andererseits aber auch die vielfach vertretene Auffassung im Vereinsrecht zugrunde, dass der mit dem Lizenzsport einhergehende professionelle Spielbetrieb als wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb zu qualifizieren sei, und nicht mehr unter das sog. „Nebentätigkeits“- bzw. „Nebenzweckprivileg“ gefasst werden könne.352 Bisher erschien die Ausgliederung des professionellen Spielbetriebs auf eine Tochtergesellschaft (sog. „vereinsexterne wirtschaftliche Betätigung“) zwar vereinsrechtlich äußerst umstritten, wurde 347  Leuschner, Der Zweck heiligt doch die Mittel! – Vereinsklassenabgrenzung nach dem Kita-Beschluss des BGH, NJW 2017, 1919 (1920 ff.). 348  Leuschner, Zwischen Gläubigerschutz und Corporate Governance: Reformperspektiven des Vereinsrechts, npoR 2016, 99 (103). Als Ursache hierfür wird von Leuschner auf die im Sport typischen Überinvestitionstendenzen verwiesen. Vgl. hierzu auch: S. 106 f. 349  Leuschner, Zwischen Gläubigerschutz und Corporate Governance: Reformperspektiven des Vereinsrechts, npoR 2016, 99 (103). 350  Etwa zum Profifußball: Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 158 ff. 351  Insbesondere soll durch die Ausgliederung der Gemeinnützigkeitsstatus des Muttervereins gesichert werden: Drinkuth/Graeser, AG, GmbH oder KGaA – Welche Rechtsform ist die richtige?, in: Stadionwelt Inside, Ausgabe 1/2014, S. 72 f. (72). 352  Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 94 ff. m. w. N.

C.  Ausgewählte aktuelle Entwicklungen und Problemstellungen

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jedoch durch die sog. ADAC-Entscheidung höchstrichterlich abgesichert.353 Nunmehr könnte durch die mit der Kita-Rechtsprechung vorgenommene höchstrichterliche Konkretisierung des Nebenzweckprivilegs für Sportvereine die Hoffnung aufkeimen, dass immer dann eine vereinsexterne wirtschaftliche Betätigung in einer Tochtergesellschaft vereinsrechtlich zulässig sei, wenn für den Mutterverein die Voraussetzungen des Gemeinnützigkeitsrechts eingehalten würden. Allerdings sprechen gegen eine solche Hoffnung zwei Erwägungen: Erstens vermögen die Vorschriften des Gemeinnützigkeitsrechts nicht ohne weiteres eine Konkretisierung des vereinsrechtlichen Nebenzweckprivilegs zu bewirken.354 Und zweitens wurde bereits aufgezeigt, dass die im Profisport vorgenommene Ausgliederungslösung durchaus als steuerpflichtiger wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb des Muttervereins zu qualifizieren sein kann,355 und dieser infolgedessen immer dann die Voraussetzungen der Gemeinnützigkeit nicht (mehr) erfüllt, wenn die ausgegliederte wirtschaftliche Betätigung dauerhaft Verluste generiert.356 Somit kann aus dem Kita-Beschluss des BGH keine gesteigerte Rechtssicherheit für die sich im Rahmen des Profisports vereinsintern oder vereinsextern wirtschaftlich betätigenden Sportvereine abgeleitet werden. (2)  Auswirkungen auf die Sportverbände

Auch für die Sportverbände stellt sich die Frage nach den Auswirkungen der Kita-Entscheidung auf deren zukünftige Rechtsformenwahl. Auch diese sind zumeist in der Rechtsform des eingetragenen Vereins organisiert, wobei der Gemeinnützigkeitsstatus zumeist nur für die Sportverbände zur Förderung des Amateur- und Breitensports, nicht jedoch für die professionellen Ligaverbände in Betracht kommt.357 Insofern ist es durchaus denkbar, die Grundsätze der Kita-Rechtsprechung auch für die gemeinnützigen Sportverbände des Amateur- und Breitensports heranzuziehen. Problematischer erscheint die Situation jedoch für die häufig in der Rechtsform des Idealvereins organisierten professionellen Ligaverbände, welche in Übereinstimmung mit der ADAC-Entscheidung358 zur vereinsexternen wirtschaftlichen Betätigung ihre Geschäftsführung 353 

Reuter, in: MüKo-BGB, §§ 22, Rn. 37. Dazu auch: Winheller, Totgesagte leben länger – Wie schlimm steht es wirklich um den eV?, npoR 2017, 59 (60 f.). 355 Dazu: Heinze/Vogelbusch, in: Winheller/Geibel/Jachmann-Michel, Gesamtes Gemeinnützigkeitsrecht, Teil 2, 7. Umwandlungsrecht, Rn. 350–356. 356  Hüttemann, Der neue Anwendungserlass zum Abschnitt ‚Steuerbegünstigte Zwecke, DB 2012, 250 (252 f.). 357  Alvermann, in: Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, 3. Auflage, 2. Kapitel, 9. Teil, Rn. 303 f.; 314. 358  BGHZ 85, 84 = BGH GRUR 1983, 120. 354 

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

zum Teil auf Tochtergesellschaften ausgegliedert haben und mithin ebenfalls in der Kritik der herrschenden Lehre359 stehen dürften. Soweit diese Ligaverbände satzungsmäßig oder tatsächlich jedoch die Förderung des bezahlten Profisports zum Zweck haben, mithin die Voraussetzungen der §§ 52 ff. AO nicht erfüllen, kann auch keine Indizwirkung für deren Zulässigkeit streiten. Vielmehr könnte man andersherum fragen, ob ein als Idealverein organisierter Ligaverband, nach der teleologisch-typologischen Abgrenzungsmethode mit der Organisation, Durchführung und Vermarktung des Lizenzligaspielbetriebs einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb im Sinne des Volltypus des unternehmerischen Vereins an einem äußeren Markt, sich außerhalb des Nebenzweckprivilegs bewegt und mithin eine Auflösung durch das Registergericht gem. §§ 374 Nr. 4, 395 Abs. 1 S. 1 FamFG droht. Ein gesteigertes Maß an Rechtssicherheit für die Ligaverbände lässt sich aus der Kita-Entscheidung des BGH somit ebenfalls nicht ableiten. d)  Reformvorschlag: Liberalisierung des eingetragenen Vereins für wirtschaftliche Betätigungen

Von Seiten der Literatur wird wegen der weiterhin bestehenden Rechtsunsicherheiten eine Vereinsrechtsreform gefordert, um das Recht des eingetragenen Vereins für wirtschaftliche Betätigungen umfassend zu liberalisieren und, neben der Kodifikation eines Gewinnausschüttungsverbots, umsatzabhängige Publizitäts- und Prüfvorschriften einzuführen.360 Ob sich hieraus konkret für die Organisationsstrukturen des Sports überhaupt inhaltliche Änderungen ergeben, welche die dargestellte Unzulänglichkeiten der Rechtsform des eingetragenen Vereins für die Organisationsstrukturen des Sports zu beseitigen vermögen, oder ob lediglich formell die Gefahr einer Rechtsformenverfehlung beseitigt würde, erscheint jedoch zweifelhaft. So wurde auch von einer die Vereinsrechtsreform fordernden Literatur richtigerweise erkannt, dass insofern die Sportvereine „eine Sonderrolle ein[nehmen], als sie trotz fehlender Gewinnausschüttungen im Vergleich zu anderen wirtschaftlich tätigen Vereinen deutlich höhere Risiken eingehen“361 und infolgedessen eine „sachliche Rechtfertigung für die Zulässigkeit entsprechender Aktivitäten in der Rechtsform des einge359 

Zur Kritik: Hadding, in: Soergel-BGB, Band 1, §§ 21, 22, Rn. 41 f. Fn. 196 m. w. N. Leuschner, Zwischen Gläubigerschutz und Corporate Governance: Reformperspektiven des Vereinsrechts, npoR 2016, 99 (102 ff.; 104); ders., Stellungnahme vom 12. Mai 2017 zur Reform des Vereinsrechts (BT-Drucks. 18/11506), S. 4 ff. 361  Leuschner, Zwischen Gläubigerschutz und Corporate Governance: Reformperspektiven des Vereinsrechts, npoR 2016, 99 (103). Als Ursache hierfür wird von Leuschner auf die im Sport typischen Überinvestitionstendenzen verwiesen; Hierzu auch: Sontag, Strategische Erfolgsfaktoren professioneller Sportorganisationen, 2011, S. 222 ff. (224); Kern, Besonderheiten der Unternehmensfinanzierung und Investitionseffizienz im professionellen Fußball, S. 48 f. 360 

C.  Ausgewählte aktuelle Entwicklungen und Problemstellungen

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tragenen Vereins […] nicht recht ersichtlich“ ist.362 Aber auch hinsichtlich der Ligaverbände, welche typischerweise die Organisation, Durchführung und Vermarktung der Lizenzligen wahrnehmen, sei angemerkt, dass für diese die Kodifizierung eines Gewinnausschüttungsverbotes im Vereinsrecht das Risiko einer Rechtsformenverfehlung eher erhöht, als dieses zu beseitigen. 3.  Eigene Stellungnahme

Die lediglich in den Anfangsjahren vertretene subjektive Theorie363 und die objektive Theorie364 waren zu eng auf die subjektiven oder objektiven Elemente zugeschnitten und vermochten entsprechend keine mit dem entstehungsgeschichtlich belegten Telos oder dem Wortlaut des § 22 BGB übereinstimmende Ergebnisse liefern.365 Zuzustimmen ist auch der von der herrschenden Meinung an der gemischt subjektiv-objektiven Theorie366 vorgebrachten Kritik, dass zwar die Verbindung subjektiver und objektiver Elemente im Sinne einer hinreichend flexiblen begrifflichen Vereinsklassenabgrenzung zu plausiblen Einzelfallergebnissen führen konnte, dabei aber eine Kontinuität und belastbare Kasuistik nicht erreicht zu werden vermochte.367 Das umstrittene Verhältnis von objektiven und subjektiven Elementen, sowie die strittige Reichweite des sog. „Nebenzweckprivilegs“, offenbaren dabei das „Scheitern einer begrifflich-klassifikatorischen Vereinsklassenzuordnung“368 Auch abzulehnen ist die Auffassung Sacks,369 eine begriffliche Abgrenzung der Vereinsklassen anhand der Merkmale des „Handelsgewerbes“ i. S. d. §§ 105, 161 HGB vorzunehmen, da hierbei freiberufliche, landwirtschaftliche und genossenschaftliche Vereinigungen ohne sachli362  Leuschner, Zwischen Gläubigerschutz und Corporate Governance: Reformperspektiven des Vereinsrechts, npoR 2016, 99 (103). 363  Siehe dazu oben: S. 81. 364  Siehe dazu oben: S. 81 f. 365 Zur Ablehnung auch: Hemmerich, Möglichkeiten und Grenzen wirtschaftlicher Betätigung von Idealvereinen – Vereinsinterne und vereinsexterne Organisation ihrer Geschäftsbetriebe, S. 40; Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 51 f. 366  Siehe dazu oben: S. 82 f. 367  K. Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit, S. 103; Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 52. 368  K. Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit, S. 103; Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 52. 369  Sack, Der „vollkaufmännische Idealverein“, ZGR 1974, 179–207.

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

chen Grund und entgegen dem Telos der §§ 21, 22 BGB aus dem Verständnis des wirtschaftlichen Vereins ausklammert würden.370 Insofern werden durch den von Karsten Schmidt begründeten teleologisch-typologischen Ansatz konsistentere Lösungen angeboten, welche durchaus mit dem Wortlaut und dem historisch belegbaren Telos der §§ 21, 22 BGB in Einklang zu bringen sind. Hierbei erscheint es allerdings überzeugend, mit Reuter neben dem Gläubigerschutz zumindest auch den Mitgliederschutz und den Sozialschutz als für die Abgrenzung maßgeblichen Telos des § 22 BGB anzusehen, da sich aus den Normativbestimmungen der Handelsvereine eine Vielzahl entsprechender Schutzfunktionen ergibt.371 Allerdings führt auch im Rahmen der teleologisch-typologischen Vereinsklassenabgrenzung der zweite Prüfungsschritt, namentlich die Bestimmung der Reichweite des Nebenzweckprivilegs, zu erheblichen Unsicherheiten. Insofern ist es zu begrüßen, wenn – wie im Kita-Beschluss des BGH geschehen – Fallgruppen des Nebenzweckprivilegs gebildet werden. Rechtspolitisch erscheint das Ergebnis des BGH jedenfalls vertretbar. Insbesondere hat der BGH zu Recht ausgeführt, dass „die Voraussetzungen der Gemeinnützigkeit nach §§ 51 ff. AO nicht automatisch gleichbedeutend damit sind, ob ein Verein nicht auf einen Geschäftsbetrieb i. S. d. § 21 BGB ausgerichtet ist“.372 Folgerichtig hat der BGH der steuerrechtlichen Bewertung nur Indizwirkung beigemessen.373 Überzeugend hat er jedoch bei seiner Konkretisierung des Nebenzweckprivilegs berücksichtigt, dass sich der eingetragene Verein nach der gesetzeshistorischen Konzeption in einer „das Gemeinwohl unmittelbar berührenden Sphäre“ bewegt.374 Entsprechend ist es überzeugend, auch Vereinen mit einer wirtschaftlichen Betätigung den Zugang zur Rechtsform des Idealvereins zu gewähren, wenn deren wirtschaftliche Betätigung sich nach den Voraussetzungen des Gemeinnützigkeitsrechts dem ideellen gemeinnützigen Hauptzweck zu- bzw. unterordnet.375 Konkret für den professionellen bezahlten Sport erscheint es jedoch fraglich, ob die Regelung des § 58 Nr. 8 AO auch im Rahmen der Vereinsklassenabgrenzung für den professionellen Sport streitet.376 Immerhin wird die Norm des § 58 Nr. 8 AO in der steuerrechtlichen Literatur zu Recht als sachlich nicht gerechtfertigte Privile370  So auch: Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 52 f.; Hadding, in: Soergel-BGB, Band 1, §§ 21, 22, Rn. 23. 371  Reuter: in MüKo-BGB, § 22, Rn. 9 ff. 372  BGH NJW 2017, 1943 (1944, Rn. 23). 373  BGH NJW 2017, 1943 (1944, Rn. 23). 374  BGH NJW 2017, 1943 (1944), mit Verweis auf: Mugdan, Die gesammten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich, Bd. 1, S. 401; S. 604. 375  BGH NJW 2017, 1943 (1945, Rn. 27). 376  Vgl. zur steuerrechtlichen Bedeutung des § 58 Nr. 8 AO im Sport oben S. 60.

C.  Ausgewählte aktuelle Entwicklungen und Problemstellungen

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gierung des Sports angesehen.377 Die Gefahr einer Rechtsformenverfehlung für den vereinsrechtlich organisierten, wirtschaftlich intensivierten professionellen Sport wird durch die Entscheidung somit nicht beseitigt. Ob, wie von Seiten der Literatur gefordert, eine Liberalisierung des Vereinsrechts für wirtschaftliche Betätigungen erforderlich erscheint, ist letztlich eine rechtspolitische Frage, deren Beantwortung unter anderem auch maßgeblich davon abhängen wird, welche Rechtsformenalternativen für sog. „Non-­ Profit“-Organisationen bereitstehen. Speziell für die Organisationsstrukturen des Sports stellt sich jedoch das Problem, dass diese auch ohne Gewinnausschüttungen an ihre Mitglieder eine Überinvestitionstendenz aufweisen. 378 Insofern ist auch infolge der Kodifikation eines Gewinnausschüttungsverbotes in der Sache hier keine Besserung zu erwarten. Gleiches gilt zumindest auch für die lizenzierungspflichtigen Sportvereine des Profisports, für die Einführung von umsatzabhängigen Rechnungslegungs- und Publizitätspflichten, welche diese ohnehin nach den Lizenzierungsordnungen der meisten Ligaverbände erfüllen müssen. Schließlich würde die Kodifikation eines Gewinnausschüttungsverbotes für die Ligaverbände selbst, deren Aufgabe typischerweise die Organisation, Durchführung und Vermarktung der Lizenzligen für ihre Mitglieder ist, das Risiko einer Rechtsformenverfehlung eher erhöhen, als dieses zu beseitigen.

II.  Steuerrechtliche Probleme hinsichtlich der Gemeinnützigkeit im Kontext der wirtschaftlichen Intensivierung des organisierten Sports Im Steuerrecht entfaltet sich die Spannung zwischen ideeller und wirtschaftlicher Betätigung der Organisationsstrukturen des Sports insbesondere im Kontext des Gemeinnützigkeitsprivilegs.379 In diesem Zusammenhang ergeben sich mit Blick auf die in den vergangenen Jahrzehnten stetig voranschreitende Intensivierung und Professionalisierung des Sports aus gemeinnützigkeitsrechtlicher Sicht insbesondere zwei Problemfelder. 377 

Koenig, in: Koenig-AO, § 58, Rn. 17. Leuschner, Zwischen Gläubigerschutz und Corporate Governance: Reformperspektiven des Vereinsrechts, npoR 2016, 99 (103). Als Ursache hierfür wird von Leuschner auf die im Sport typischen Überinvestitionstendenzen verwiesen; Hierzu auch: Sontag, Strategische Erfolgsfaktoren professioneller Sportorganisationen, 2011, S. 222 ff. (224); Kern, Besonderheiten der Unternehmensfinanzierung und Investitionseffizienz im professionellen Fußball, S. 48 f. 379  Raupach, „Structure Follows Strategy“ – Grundfragen der Organisation, des Zivilund Steuerrechts im Sport. Dargestellt am Beispiel der „Verwertungs- und Profigesellschaften“, in Freytag, Profigesellschaften – Patentrezept für alle Ligen?, S. 26. 378 

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

1.  Gefährdung des steuerrechtlichen Gemeinnützigkeitsprivilegs

Als erste Problematik können sich aus der wirtschaftlichen Intensivierung und Professionalisierung des Sports Gefahren für das Gemeinnützigkeitsprivileg zahlreicher Körperschaften im Bereich des organisierten Sports ergeben. Insbesondere wurde aufgezeigt, dass der bezahlte professionelle Sport auf Vereins- und Verbandsebene kein gemeinnütziger Zweck i. S. d. § 52 Abs. 2 Nr. 21 AO ist und nur in sehr beschränktem Umfang, vgl. §§ 58 Nr. 8, 67a AO, nicht gemeinnützigkeitsschädlich ist.380 Ferner wurde aufgezeigt, dass zwar auch gemeinnützigen Körperschaften eine wirtschaftliche Betätigung erlaubt ist, nach Aufgabe der Gepräge-Theorie durch Rechtsprechung381 und Verwaltung382 jedoch die gesamte Betätigung der Körperschaft am Ausschließlichkeitsgebot des § 56 AO zu prüfen ist und entsprechend auch die Betätigung in den steuerpflichtigen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben, den wirtschaftlichen Zweckbetrieben, sowie der Vermögensverwaltung miteinzubeziehen sind.383 Zur Abgrenzung der gemeinnützigkeitsschädlichen wirtschaftlichen Betätigung von Körperschaften des organisierten Sports geht es also nicht mehr darum, ob die gemeinnützige Betätigung im ideellen Bereich und den Zweckbetrieben der Körperschaft das (gemeinnützige) Gepräge gibt, sondern vielmehr darum, dass die wirtschaftliche Betätigung im Rahmen der Vermögensverwaltung und der steuerpflichtigen wirtschaftlichen Geschäftsbetriebe nur „um des steuerbegünstigten Zwecks willen erfolgen, indem sie z. B. der Beschaffung von Mitteln zur Erfüllung der steuerbegünstigten Aufgabe dienen.“384 Ein Verstoß gegen das Ausschließlichkeitsgebot liegt demnach vor, wenn die Förderung des bezahlten Sports zum Selbstzweck der Körperschaft erstarkt.385 Werden im Rahmen der Vermögensverwaltung oder der steuerpflichtigen wirtschaftlichen Zweckbetriebe dauerhaft Verluste erwirtschaftet, steht dies mithin einer Gemeinnützigkeit der gesamten Körperschaft entgegen.386 Nachdem aufgezeigt wurde, dass Profisportabteilungen mit bezahlten Sportlern oberhalb der Umsatzgrenze von 45.000 € gem. § 67a Abs. 1 AO und wegen 380 

Vgl. dazu oben: S. 56 f. und S. 60. BFH Urteil v. 04.04.2007 – I R 76/05 = DStR 2007, 1121. 382  AEAO Nr. 1 zu § 56 AO. 383  Hüttemann, Der neue Anwendungserlass zum Abschnitt „Steuerbegünstigte Zwecke“, DB 2012, 250 (253). 384  AEAO Nr. 1 S. 3 zu § 56 AO; ähnlich: BFH Urteil v. 04.04.2007 – I R 76/05 = DStR 2007, 1121. 385  So auch: Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (53); BFH Urteil v. 04.04.2007 – I R 76/05 = DStR 2007, 1121. 386  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 ff. (54). 381 

C.  Ausgewählte aktuelle Entwicklungen und Problemstellungen

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der Bezahlung nicht als Zweckbetrieb i. S. d. § 67 a Abs. 3 AO, sondern als steuerpflichtige wirtschaftliche Geschäftsbetriebe i. S. d. § 64 AO zu qualifizieren sind,387 besteht für diese aufgrund der mit dem Sport verbundenen Überinvestitionstendenzen388 ein besonderes Risiko des Verlustes der Gemeinnützigkeit. Vergegenwärtigt man sich außerdem, dass auch eine Beteiligung an einer ausgegliederten wirtschaftlichen Betätigung auf eine Tochtergesellschaft im Falle der tatsächlichen Einflussnahme auf die Geschäftsführung oder der Betriebsaufspaltung als sog. (steuerpflichtiger) wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb der ausgliedernden Körperschaften zu qualifizieren ist, erscheint die Gefahr des Verlustes des Gemeinnützigkeitsprivilegs auch infolge der vielfach beschrittenen sog. „Ausgliederungslösung“ nicht lückenlos beseitigt.389 Ferner kann auch im Verlustausgleich ausgegliederter Vereinseinrichtungen mit gemeinnützig gebundenen Mitteln eine Mittelfehlverwendung vorliegen, welche zur Versagung der Gemeinnützigkeit führen kann.390 2.  Partielle Steuerpflicht der Beteiligung an Ausgliederungsgesellschaften

Als zweite Problematik können die in der Vereins- und Verbandsrechtspraxis vielfach vorgenommenen Ausgliederungen wirtschaftlicher Betätigungen auf Tochtergesellschaften im Falle einer tatsächlichen Einflussnahme391 oder einer Betriebsaufspaltung392 nicht mehr als (steuerfreie) Vermögensverwaltung, sondern als (steuerpflichtiger) wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb qualifiziert werden, und somit zu einer erheblichen Steuerbelastung der gemeinnützigen Körperschaften im wirtschaftlich intensivierten Sportbereich führen.393

387 

Vgl. dazu oben: S. 70 ff. Sontag, Strategische Erfolgsfaktoren professioneller Sportorganisationen, 2011, S.  222 ff. (224 f.); Kern, Besonderheiten der Unternehmensfinanzierung und Investitionseffizienz im professionellen Fußball, S: 48 f.; Bernau, Alternative und innovative Finanzierungsmodelle von Fußballvereinen, S. 9. 389  Vgl. dazu oben: S. 66 ff. 390  Alvermann, in: Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, 3. Auflage, 1. Kapitel, 9 Teil, Rn. 112. 391  BFH Urteil v. 25.08.2010 – I R 97/09 = BFH/NV 2011, 312 m. w. N. 392  Scholz, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschaftsund steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-Bundesliga-Vereine, S. 59; BFH Urteil v. 25.08.2010 – I R 97/09 = BFH/NV 2011, 312, wo die Voraussetzungen der Betriebsaufspaltung geprüft im konkreten Einzelfall aber abgelehnt werden. 393  Vgl. dazu oben: S. 66 f. und S. 70 ff. 388 

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

Die ggf. ursprünglich mit der Ausgliederung der wirtschaftlichen Betätigung verfolgte Strategie „zur Minimierung der laufenden Besteuerung“394 liefe dann leer.

III.  Abhängigkeitsbegründende Verbandsstrukturen und konzernrechtliche Haftungsgefahren für Organisationsstrukturen im Sport Wie bereits aufgezeigt, ist die Organisationspyramide des Sports von Über- und Unterordnungsverhältnissen der jeweiligen Organisationseinheiten geprägt.395 Entsprechend der, nach dem „Ein-Platz-Prinzip“ für die Sport­ organisation notwendigen, klaren Hierarchie wird häufig auch von der „Monopolstellung“ der Sportverbände gesprochen.396 Auch bei der Trennung von Amateur- und Profisportbereich wird das verbandsrechtliche Band zumeist durch die Mitgliedschaft der Profisportorganisation im jeweiligen nationalen Dachverband sichergestellt.397 Darüber hinaus spielten aber insbesondere auch die (lizenz-)vertragliche Unterwerfung der lizenznehmenden Organisationseinheiten des Sports unter Verbandsordnungs- und Regelwerke eine bedeutende Rolle.398 Mittelbar begegnet uns die von der Pyramide des Sports bekannte Hierarchie aber auch auf Ebene der „Sportvereine“, etwa bei den dem Mutterverein untergeordneten Ausgliederungsgesellschaften.399 Auch hier kann der übergeordnete nationale Dachverband einerseits statisch über das mittelbare Band der Mitgliedschaft und anderseits dynamisch über lizenzvertragliche Regelungen verbindliche Vorgaben für die Organisation der Ausgliederungsgesellschaft treffen.400 Außerdem können die Sportorganisationen bzw. Sportverbände und 394  Orth, Steuerrechtliche Fragen bei Errichtung und Führung von Sportkapitalgesellschaften, in: Scherrer, Sportkapitalgesellschaften, S. 65 ff. (71). 395  Siehe dazu: S. 37 ff. 396  Summerer, in: Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, 3. Auflage, 1. Kapitel, 2. Teil, Einführung, S. 126. 397  Etwa im Fußball wo das Verbandsrechtliche Band durch die Mitgliedschaft des DFL e. V. im DFB e. V. gewahrt wird: Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 1, SpuRt 2004, 144, (145 ff.). 398 Vgl. zur Unterwerfung unter die Verbandsordnungs- und Regelwerke im Sport oben: S. 38 ff. 399  Hier bleibt der ausgliedernde Mutterverein zumeist mehrheitlich an der Ausgliederungsgesellschaft beteiligt. 400  Vgl. etwa: § 2 Nr. 1 Lizenzierungsordnung DFL vom 13.12.2016, online abgerufen am 28.08.2017 unter: https://www.dfl.de/dfl/files/statuten/Ligastatut/Lizenzierungsordnung-LO.pdf.

C.  Ausgewählte aktuelle Entwicklungen und Problemstellungen

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Muttervereine direkte Einflussnahme auf ihre jeweiligen Ausgliederungsgesellschaften suchen. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage danach, ob und inwiefern Einflussnahmen bzw. Einflussnahmemöglichkeiten der übergeordneten Organisationseinheiten auf die jeweiligen untergeordneten Organisationseinheiten haftungsbegründend wirken können. Eine Haftung übergeordneter Organisationseinheiten ist, aufgrund des im Sport anzutreffenden hohen Verschuldungsgrades vieler Sportvereine bzw. Sportkapitalgesellschaften einerseits, und den auszumachenden Überinvestitionstendenzen401 andererseits, von besonderer Bedeutung. Mit der Ausgliederung bzw. dem Betrieb beispielsweise der kapitalintensiven Profisportabteilung auf einem selbstständigen Rechtsträger könnte der Mutterverein beispielsweise eine Entschuldung anstreben.402 Dies gelingt jedoch nur dann, wenn der Mutterverein dann nicht mehr für die Verbindlichkeiten der Ausgliederungsgesellschaft haftet. Gleiches gilt auch auf Ebene der Sportverbände, welche insbesondere durch die Trennung von Amateur- und Profisport bzw. der Ausgliederung in sog. Ligaverbände oder Ligagesellschaften eine rechtliche Trennung anstreben. 1.  Haftungsformen im Sportorganisationsrecht

Soweit nicht schuldrechtlich bzw. rechtsgeschäftlich etwa durch Schuldbeitritt, Garantieübernahme, Bürgschaft oder Patronatserklärung eine Einstandspflicht der übergeordneten Rechtsträger vereinbart wird, kommen Haftungstatbestände auf gesellschaftsrechtlicher Ebene in Betracht.403 Regelmäßig nehmen übergeordnete Rechtsträger im Sportbereich nämlich Leitungs-, Koordinations-, oder Unterstützungsfunktionen für die ihnen untergeordneten Rechtsträger wahr. Zu denken ist insofern etwa an Haftungstatbestände des Konzernhaftungsrechts, die Organhaftung, den Schadensersatz aus der Verletzung von Treuepflichten, sonstige gesellschaftsrechtliche Durchgriffshaftung, sowie die Repräsentantenhaftung.404

401  Sontag, Strategische Erfolgsfaktoren professioneller Sportorganisationen, 2011, S.  222 ff. (224 f.); Kern, Besonderheiten der Unternehmensfinanzierung und Investitionseffizienz im professionellen Fußball, S. 48 f.; Bernau, Alternative und innovative Finanzierungsmodelle von Fußballvereinen, S. 9. Vgl. auch die Ausführungen unter IV., S. 106 f. 402  Fuhrmann, Ausgliederung der Berufsfußballabteilungen auf eine AG, GmbH oder eG?, S. 161. 403  Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht, S. 12. 404 Dazu im Einzelnen: Schwab, Haftung bei verbundenen Non-Profit-Vereinen, S.  209 ff.

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

2.  Einschränkung der Untersuchung auf konzernrechtliche Haftungsformen

Es würde an dieser Stelle jedoch den Umfang der vorliegenden Arbeit überschreiten sämtliche denkbaren Haftungssituationen bei verbundenen Sportorganisationen und Sportvereinen ausführlich zu untersuchen. Deshalb soll im vorliegenden Kontext lediglich ein Überblick über die konzernrechtlichen Konsequenzen der Ausgliederung von wirtschaftlich intensivierten Abteilungen der Sportvereine und Sportverbände auf Tochter-Kapitalgesellschaften skizziert werden. Im Übrigen sei auf die einschlägige Literatur und insbesondere die Habilitationsschrift von Lars Leuschner mit dem Titel „Das Konzernrecht des Vereins“405 und die Dissertationsschrift von Schwab mit dem Titel „Haftung bei verbundenen Non-Profit-Vereinen“406 verwiesen. 3.  Konzernhaftung als Konsequenz der Ausgliederung von Teilaufgaben der Sportverbände und Sportvereine auf Tochterkapitalgesellschaften

Im Folgen soll ein Überblick darüber gegeben werden, ob und inwiefern die Ausgliederung von Teilaufgaben von Sportverbänden und Sportvereinen auf Tochterkapitalgesellschaften in den Rechtsformen AG, GmbH, KGaA die Gefahr einer konzernrechtlichen Haftung der ausgliedernden Rechtsträger nach sich zieht. Eine Haftung nach Konzernrecht kommt in Betracht, wenn ein haftungsbegründendes Konzernverhältnis zwischen den fraglichen Rechtsträgern besteht.407 Als solches kommt das sog. Vertragskonzernverhältnis (vgl. § 291 ff. AktG) und das sog. faktische Konzernverhältnis (vgl. § 3011 ff. AktG) in Betracht. Als Vorbedingung der Anwendung des Konzernrechts müssten allerdings die beteiligten Rechtsträger als Unternehmen im Sinne des Konzernrechts zu qualifizieren sein.408

405 

Leuschner, Das Konzernrecht des Vereins, 2011. Schwab, Haftung bei verbundenen Non-Profit-Vereinen, 2013: welche zunächst typische Einflussnahmen verbundener Non-Profit-Organisationen vorstellt und in Bezug zum Vereinsrecht setzt, sowie anschließend deren haftungsrechtliche Konsequenzen untersucht. 407  Fuhrmann, Ausgliederung der Berufsfußballabteilungen auf eine AG, GmbH oder eG?, S. 161 ff. 408  Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Auflage, 8. Teil, § 59, Rn. 1 ff.; im Überblick zum Begriff des Unternehmens i. S. d. Konzernrechts: Latta, Die Ausgliederung einer Lizenzspielerabteilung auf eine GmbH & Co KGaA, S. 1 ff. (S. 25 f.), online abgerufen am 27.05.2016 unter: http://sportrecht.org/cms/upload/01grundlagen/03/Latta-­ Ausgliederung_­einer_­Lizenzspielerabteilung.pdf. 406 

C.  Ausgewählte aktuelle Entwicklungen und Problemstellungen

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a)  Der Sportverband oder Sportverein als Unternehmen i. S. d. Konzernrechts

Zunächst müssten Sportverbände und Sportvereine, welche eine Beteiligung an der Ausgliederungsgesellschaft halten, als Unternehmen im Sinne des Konzernrechts zu qualifizieren sein. aa)  Herrschende Meinung

Nach herrschender Meinung ist der konzernrechtliche Begriff des Unternehmens anhand des konzernrechtlichen Telos zu bestimmen und für die Unternehmenseigenschaft des maßgeblich an einer Gesellschaft beteiligten Gesellschafters zu fordern, dass dieser außer seiner Beteiligung noch weitere unternehmerische Interessen verfolgt, „die stark genug sind, um eine ernste Besorgnis einer Interessensdurchsetzung zum Nachteil der Gesellschaft zu begründen.“409 In der Vermeidung eines solchen Konzernkonflikts ist nach herrschender Meinung der primäre Zweck des Konzernrechts zu sehen.410 Eine Ausnahme sei lediglich für öffentlich-rechtliche Körperschaften zu machen, welche stets als Unternehmen im Sinne des Konzernrechts zu qualifizieren seien, da bei diesen die „Gefahr einer einseitigen Förderung öffentlicher Aufgaben und politischer Ziele zu Lasten von Minderheitsaktionären“ zu begegnen sei.411 Im Übrigen ist der Unternehmensbegriff des Konzernrechts rechtsformneutral, sodass als Unternehmen im Sinne des Konzernrechts insbesondere auch ein eingetragener Verein in Betracht kommt.412 Allerdings kommt nach formaler Anwendung der herrschenden Meinung die Unternehmenseigenschaft des eingetragenen Vereins, der nach seiner rechtsformspezifischen Zwecksetzung nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, ein konzerntypischer Interessenskonflikt nur in Betracht, wenn zumindest zwei wirtschaftliche Interessensbindungen außerhalb des Vereins vorliegen.413 Demnach wären die Sportvereine oder Sportverbände, welche maßgeblich an ihren Ausgliederungsgesellschaften beteiligt sind, nur dann als Unternehmen im Sinne des Konzernrechts zu qualifizieren, wenn sie zumindest eine weitere maßgebliche Beteili-

409  Sänger, Gesellschaftsrecht, § 28, Rn. 931; Maier-Reimer/Kessler, in: Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, AktG, § 15, Rn. 3; st. Rspr. BGHZ 69, 334 (337 f.); 95, 330 (337). 410  Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, AktG, § 15 AktG, Rn. 9. 411  BGHZ 135, 107 (113 f.); BGHZ 69, 443. 412  Fiedler, Konzernhaftung beim eingetragenen Verein, S. 29 ff. 413  Schall, in: Spindler/Stilz, Aktiengesetz, 3. Auflage 2015, § 15 AktG, Rn. 43; Fiedler, Konzernhaftung beim eingetragenen Verein, S. 39 ff.

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

gung mit wirtschaftlicher Interessensbindung hielten.414 Für die nur an einer Ausgliederungsgesellschaft beteiligten Sportverbände oder Sportvereine wäre die Unternehmenseigenschaft demnach abzulehnen. bb)  Modifikation der herrschenden Meinung nach Burghardt

Demgegenüber argumentiert Burghardt für eine Modifikation des teleologischen Unternehmensbegriffs und möchte auch dann die Unternehmenseigenschaft bejahen, wenn der Gesellschafter neben seiner maßgeblichen Beteiligung nichtwirtschaftliche Sonderinteressen verfolgt, welche die ernsthafte Besorgnis der nachteiligen Interessensdurchsetzung zu Lasten der Gesellschaft begründen.415 Dies zeige sich auch an der Argumentation zur Unternehmenseigenschaft der öffentlichen Hand und sei konsequenterweise auch auf nichtwirtschaftliche Sonderinteressen zu übertragen. Für die Minderheitsgesellschafter sei es gleichgültig, aus welchem Interesse heraus der maßgeblich beteiligte Gesellschafter seinen Einfluss zum Nachteil der Gesellschaft ausübe.416 Neben wirtschaftlichen Interessen seien auch nichtwirtschaftliche Interessen in der Lage, einen Konzernkonflikt zu begründen.417 Im Falle der Ausgliederung der wirtschaftlichen Betätigung eines Idealvereins auf eine Tochtergesellschaft besteht, gerade aufgrund der einerseits ideellen Zweckverfolgung auf Vereinsebene und der andererseits durch die Ausgliederung auf einen anderen körperschaftlichen Rechtsträger erfolgten Risikominderung, eine besondere Gefahr, dass der Mutterverein seinen Einfluss zum Nachteil der Ausgliederungstochtergesellschaft geltend macht.418 Ein die konzerntypische Gefahr begründendes Sonderinteresse liege mithin mit den ideellen Vereinsinteressen der Sportvereine oder Sportverbände vor.419 Sowohl die Sportvereine als auch die Sportverbände können demnach als Unternehmen im Sinne des Konzernrechts qualifiziert werden.

414  Schall, in: Spindler/Stilz, Aktiengesetz, 3. Auflage 2015, § 15 AktG, Rn. 43; Fiedler, Konzernhaftung beim eingetragenen Verein, S. 39 ff. 415  Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 176 ff. (177 f.). 416  Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 176 ff. (177 f.). 417  Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 176 ff. (177 f.). 418  Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 180 ff. 419  Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 182.

C.  Ausgewählte aktuelle Entwicklungen und Problemstellungen

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cc)  Eigene Stellungnahme

Der, die herrschende Meinung modifizierenden, Auffassung Burghardts ist zuzustimmen. Der Schutzzweck des Konzernrechts verlangt geradezu, auch Gesellschafter mit anderen als wirtschaftlichen Interessensbindungen dem Unternehmensbegriff zuzuordnen, sofern damit anderweitige für die Gläubiger oder Mitgesellschafter gefährliche Sonderinteressen bestehen. Richtigerweise verweist Burghardt darauf, dass es für die Minderheitsgesellschafter oder die Gesellschaftsgläubiger keinen Unterschied macht, ob die ernsthafte Besorgnis einer nachteiligen Einflussnahme beispielsweise auf anderweitigen wirtschaftlichen oder ideellen Interessen beruht.420 Überzeugend zeigt Burghardt auf, dass auf Vereinsebene gerade in der Kumulation von ideeller Zweckverfolgung und wirtschaftlicher Risikominimierung durch Ausgliederung der wirtschaftlichen Betätigung auf eine Tochtergesellschaft die besondere Gefahr besteht, dass der Verein seinen Einfluss auf die Ausgliederungsgesellschaft zur Durchsetzung seiner nichtwirtschaftlichen Interessen ausübt.421 Dementsprechend sind die hier in Rede stehenden Sportvereine und Sportverbände als Unternehmen im Sinne des Konzernrechts zu qualifizieren. b)  Haftung im Vertragskonzernverhältnis

Ein Vertragskonzern i. S. d. § 291 Abs. 1 AktG liegt vor, wenn zwischen den beteiligten Unternehmen ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag vereinbart wurde. Während beim Beherrschungsvertrag gem. § 291 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 AktG eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien die Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen unterstellt, verpflichtet sich diese bei einem Gewinnabführungsvertag gem. § 291 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 AktG, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen. Als konzernhaftungsrechtliche Rechtsfolgen ist in den §§ 302, 303 AktG eine sog. Verlustausgleichs- und Sicherheitsleistungspflicht vorgesehen.422 Nach ihrem Wortlaut sind die §§ 291 ff. AktG nur auf die AG und die KGaA in untergeordneter Stellung anwendbar. Allerdings ist es nach herrschender Meinung möglich, einen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag i. S. d. § 291 Abs. 1 AktG mit

420  Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 176 ff. (177). 421  Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 176 ff. (178 ff.). 422 Zu den Minderheits- und Gläubigerschützenden Mechanismen im Vertragskonzern: Saenger, Gesellschaftsrecht, § 30, Rn. 973 ff.

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Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

einer sich unterordnenden GmbH abzuschließen.423 Als Ausgleich für die analog § 293 Abs. 3 AktG suspendierten Kapitalerhaltungsvorschriften der GmbH wird dann der Schutz der Gläubiger über eine analoge Anwendung der §§ 302, 303 AktG gewährleistet.424 Wegen der formalisierten Wirksamkeitsvoraussetzungen gem. §§ 293 Abs. 1, Abs. 2, 294 AktG kann die Begründung eines haftungsbegründenden Vertragskonzernverhältnisses relativ einfach vermieden werden. Ferner weist Fuhrmann überzeugend darauf hin, dass im Profisport regelmäßig kein Bedürfnis für den Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages besteht425 c)  Haftung im faktischen Konzernverhältnis

Ein faktisches Konzernverhältnis liegt vor, wenn ein konzernrechtliches Abhängigkeitsverhältnis i. S. d. § 17 Abs. 1 AktG besteht, ohne dass ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen wurde (vgl. §§ 311, 317 AktG). Voraussetzung ist demnach, dass der ausgliedernde Sportverband oder Sportverein „herrschendes Unternehmen“ und die Ausgliederungsgesellschaft „abhängige Gesellschaft“ ist.426 Allerdings vermutet § 17 Abs. 2 AktG, dass eine Mehrheitsbeteiligung sowohl in Form der Stimmmehrheit als auch in Form der Kapitalmehrheit eine Abhängigkeit des im Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmens begründet.427 Sowohl auf Ebene der Sportverbände finden sich zahlreiche Tochtergesellschaften, welche in überwiegender oder sogar in alleiniger Beteiligung von Verbänden stehen,428 als auch auf Ebene der Sportvereine, etwa im Profifußball, wo gem. § 8 Nr. 4 Abs. 4 DFB-Satzung in den Lizenzligen ein Idealverein mit mehr als 50 % an einer Ausgliederungsgesellschaft beteiligt sein muss, liegen die Voraussetzungen der Vermutungsregel des § 17 Abs. 2 AktG in aller Regel vor. Sofern diese Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG nicht im Einzelfall widerlegt werden kann,429 besteht mithin für die ausgliedernden mehrheitlich beteiligten Sportvereine und Sportverbände das Risiko einer Haftung nach der konzernrechtlichen Haftungskonzeption im faktischen Konzern. 423 Dazu:

Saenger, Gesellschaftsrecht, § 30, Rn. 977 ff. (978). Saenger, Gesellschaftsrecht, § 30, Rn. 979 m. w. N. 425  Fuhrmann, Ausgliederung der Berufsfußballabteilungen auf eine AG, GmbH oder eG?, S. 162. 426 So auch: Fuhrmann, Ausgliederung der Berufsfußballabteilungen auf eine AG, GmbH oder eG, S. 162 f. 427  Maier-Reimer/Kessler, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, AktG, § 17, Rn. 12. 428  Zu denken ist hier etwa an die DFL-GmbH welche 100 % Tochter des DFL e. V. ist. 429  Zur Widerlegung der Vermutungsregel des § 17 Abs. 2 AktG: Maier-Reimer/Kessler, in: Hensseler/Strohn, Gesellschaftsrecht, AktG, § 17, Rn. 13 ff. 424 

C.  Ausgewählte aktuelle Entwicklungen und Problemstellungen

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Für die abhängige AG oder KGaA oder deren übrige Gesellschafter kann sich gegen das herrschende Unternehmen ein Schadensersatzanspruch für eine nicht ausgeglichene nachteilige Einflussnahme gem. § 317 Abs. 1, Abs. 3 i. V. m. § 311 AktG ergeben.430 Eine analoge Anwendung der §§ 311–317 AktG wird für die in Abhängigkeit geratene GmbH von der herrschenden Meinung mit Verweis auf die nicht vergleichbare Interessenslage bei der weisungsabhängigen GmbH-Geschäftsführung, mit der eigenverantwortlichen Geschäftsführung des Vorstandes gem. § 76 Abs. 1 AktG, abgelehnt.431 Im faktischen GmbH-Konzern wird jedoch eine entsprechende Schadenersatzpflicht für nachteilige Einflussnahmen auf die abhängige Gesellschaft aus § 280 i. V. m. den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten begründet.432 4.  Zusammenfassung

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Ausgliederung von Teilaufgaben der Sportvereine und Sportverbände die Gefahr einer Haftung nach konzernrechtlichen Grundsätzen nach sich zieht. Der Anwendungsbereich des Konzernrechts wird im Falle der maßgeblichen Beteiligung eines Sportvereins oder eines Sportverbandes an einer Ausgliederungsgesellschaft durch deren Qualifikation als Unternehmen im Sinne des Konzernrechts eröffnet.433 Wegen der Vermutungsregel des § 17 Abs. 2 AktG besteht insbesondere die Gefahr einer Haftung im faktischen Konzernverhältnis.

IV.  Professionalisierung des Managements Sowohl auf Vereins- als auch auf Verbandsebene stellt sich immer drängender die Frage, wie das Management von Sportorganisationen ihren Geschäftspartnern auf Augenhöhe begegnen kann. Als Ausgangspunkt soll hier ein Blick auf die Managementstrukturen innerhalb des e. V. geworfen werden. Nach dem gesetzlichen Leitbild ist der e. V. gerade nicht auf eine erhebliche wirtschaftliche Betätigung ausgelegt und wichtige Managementkompetenzen sind zwischen Vereinsvorstand und Mitgliederversammlung aufgeteilt.434 Danach ist zwar die Außenvertretung des Vereins, sowie die laufende Geschäftsführung, dem Ver430 

Saenger, Gesellschaftsrecht, § 29, Rn. 952. Saenger, Gesellschaftsrecht, § 29, Rn. 958 m. w. N. 432  Saenger, Gesellschaftsrecht, § 29, 959 m. w. N. 433  Siehe dazu: S. 101 ff. 434  Haas/Martens, Sportrecht – Eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 49 f. 431 

106

Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

einsvorstand vorbehalten,435 gleichzeitig kommt aber der Mitgliederversammlung ein umfassendes Weisungsrecht hinsichtlich aller Angelegenheiten der Geschäftsführung, sowie die Befugnis zur Vorstandsbestellung und Abberufung sowie zur Entlastung des Vorstandes, zu.436 Ferner muss der Vorstand für Maßnahmen, welche die gewöhnliche Geschäftsführung überschreiten, grundsätzlich eine Zustimmung der Mitgliederversammlung einholen.437 Im Grundsatz geht das Vereinsrecht auch davon aus, dass die Vorstandstätigkeit unvergütet bleibt.438 Insgesamt kann diese vereinsrechtliche Organisationsstruktur als „emotionalisiert“ bezeichnet werden, was unter anderem mit der Gefahr langwieriger Auseinandersetzungen zwischen Mitgliederversammlung und Vorstand und der primären Orientierung an sportlichen Erfolgen zu Lasten nachhaltigen Wirtschaftens verbunden ist.439 Hinzu kommt, dass im professionellen Sport vielfach eine sog. Überinvestitionstendenz (sog. Rat-race440) im Wettbewerb um die talentiertesten Spieler nachgewiesen werden konnte.441 Auch aus diesem Grund wird für den professionellen Sport häufig auf die Organisationsstrukturen der Kapitalgesellschaften verwiesen. Zwar kann dem entgegengehalten werden, dass die vereinsrechtliche Organisationsstruktur dispositiv ist, sodass diese an kapitalgesellschaftsrechtliche Strukturen, etwa durch das Einsetzen eines Aufsichtsorgans, angepasst werden kann.442 Es ist auf der anderen Seite aber auch klar, dass letztlich nicht alleine die Organisationsstruktur, sondern die Fähigkeiten der Führungskräfte für nachhaltige Erfolge entscheidend sein werden. Gleichzeitig besteht auch bei einer kapitalistischen 435 

Haas/Martens, Sportrecht – Eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 49 f. Haas/Martens, Sportrecht – Eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 49 f. 437  Haas/Martens, Sportrecht – Eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 49 f. 438  Zur Möglichkeit abweichender Satzungsgestaltung: Ellenberger, in: Palandt-BGB, § 27 BGB, Rn. 36; Zu den zusätzlichen gemeinnützigkeitsrechtlichen Anforderungen insbesondere § 55 Abs. 1 Nr. 3 AO: Brouwer, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, 3. Auflage 2016, § 59, Rn. 104. 439  Sontag, Strategische Erfolgsfaktoren professioneller Sportorganisationen, 2011, S.  52 f. 440  Shank, Sports Marketing – a Strategic Perspective, 2. Auflage 2001, 3 f.; Akerlof, The Economics of Caste and of the Rat Race and Other Woeful Tales, in Quaterly Journal of Economics, Vol. 90, 1976, S. 599–617; Frank/Müller, Problemstruktur, Eskalationsvoraussetzungen und eskalationsfördernde Bedingungen sogenannter Rattenrennen, ZfbF 52 (200), 3–26 (3 ff.). 441  Sontag, Strategische Erfolgsfaktoren professioneller Sportorganisationen, 2011, S.  222 ff. (224 f.); Kern, Besonderheiten der Unternehmensfinanzierung und Investitionseffizienz im professionellen Fußball, S. 48 f.; Bernau, Alternative und innovative Finanzierungsmodelle von Fußballvereinen, S. 9. 442  Haas/Martens, Sportrecht – Eine Einführung in die Praxis, 2011, S. 49 f. 436 

C.  Ausgewählte aktuelle Entwicklungen und Problemstellungen

107

Ausgestaltung der Mitgliedschaft und entsprechender Ausrichtung des Managements die Gefahr, den Sport zur Zielscheibe von Spekulationen zu machen443 und damit weiter von der Sportbasis der begeisterten Zuschauer zu entkoppeln.

V.  Vertrauensverlust der Sportbasis durch Mediatisierung, Kontroll- und Transparenzdefizite im Sportorganisationsrecht Eine weitere aktuelle Problemstellung im Sportorganisationsrecht ist die Gefahr, dass die Sportbasis, also in erster Linie die auf Vereinsebene Sporttreibenden, ihren Bezug zu den im Sport notwendigen hierarchischen Strukturen verliert, und infolge der wirtschaftlichen Intensivierung einen zunehmenden Vertrauensverlust erleidet.444 Einerseits mag dies zwar auch an der insgesamt als sinnvoll erscheinenden Trennung zwischen Amateur- und Profisport liegen, andererseits dürfte jedoch das Problem schwerer wiegen, dass das deutsche Vereinsrecht keine „Vorkehrungen [enthält], um bei hierarchisch strukturierten Vereinsverbänden eine Abschirmung der Verbandsspitze gegenüber den Interessen der Basis zu verhindern“.445 Zusätzlich verstärkt wird dieses Problem auf Verbandsebene dadurch, dass die Sportverbände vielfach nicht mehr nur die Verwaltung des Sports, sondern daneben auch dessen Vermarktung wahrnehmen.446 Hierdurch wird die Vermarktung der unmittelbaren Verantwortung der Sportvereine und damit mittelbar deren Mitgliedern entzogen. Daneben haben aber, sowohl auf Verbands- als auch auf Vereinsebene, die zahlreichen Ausgliederungen von Teilaufgaben auf Tochtergesellschaften dazu geführt, die Entscheidungshoheit der Mitgliederversammlung über diese ausgegliederten Tätigkeitsbereiche zu mediatisieren.447 Im Falle der Ausgliederung hängt das Ausmaß des Einflussverlustes der Mitglieder des Muttervereins in erster Linie von der Organisationsverfassung der Ausgliederungsgesellschaft und in zweiter Hinsicht von der Organisationsverfassung des Mittvereins bzw. dessen Organisationsbeziehung zu der Ausgliederungsgesellschaft ab. Neben einem Kompetenzverlust durch die Ausgliederung auf eine Tochtergesellschaft besteht damit die Gefahr eines vereinsinternen Kompetenzverlustes der Mitgliederversamm-

443  In diese Richtung: Sontag, Strategische Erfolgsfaktoren professioneller Sportorganisationen, 2011, S. 224 f., der darauf hinweist, dass sich die „positive Korrelation von sportlichem und wirtschaftlichem Erfolg“ umkehren kann. 444  Haas/Martens, Sportrecht – Eine Einführung in die Praxis, S. 53. 445  Haas/Martens, Sportrecht – Eine Einführung in die Praxis, S. 53. 446  Haas/Martens, Sportrecht – Eine Einführung in die Praxis, S. 53. 447  Dies gilt beispielsweise bei der Ausgliederung auf eine AG, welche ihrerseits gem. 76 Abs. 1 AktG von einem eigenverantwortlichen Vorstand geleitet wird.

108

Kapitel 1:  Status quo, aktuelle Entwicklungen und Probleme

lung zu Gunsten der Vereinsleitung.448 Zweifelsohne resultieren aus jeder Ausgliederung zusätzliche Mediatisierungseffekte, welche von der Mitgliederbasis der Obergesellschaft als Kontrolldefizite wahrgenommen werden können. Auch kann das gem. § 27 Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 666 BGB zwar grundsätzlich bestehende Auskunftsrecht der Mitgliederversammlung über Angelegenheiten von Tochtergesellschaften, welche von erheblicher wirtschaftlicher oder rechtlicher Bedeutung für den Mutterverein bzw. -verband sind, 449 rechtspraktisch dadurch verwässert werden, dass der Vereinsvorstand nicht mehr unmittelbar in eigener Person zur Geschäftsführung in der Tochtergesellschaft berufen ist, und sich somit zu Angelegenheiten der Ausgliederungsgesellschaft erst selbst informieren muss. Auch aus Transparenzgesichtspunkten und wegen des Prüfwesens wird das Vereinsrecht von der Literatur als inadäquat bezeichnet. 450 Insbesondere ist im Falle der Ausgliederung von Teilaufgaben der Vereine auf Kapitalgesellschaften, nur der jeweilig ausgegliederte Teilbereich den Transparenzanforderungen und Prüfpflichten der gewählten Ausgliederungsrechtsform unterworfen.451

D.  Zusammenfassung: Quo vaditis – Organisationsstrukturen des Sports? Zusammenfassend lässt sich resümieren, dass die rasante wirtschaftliche Intensivierung des Sports dessen Organisationsstrukturen auf den Prüfstand stellt. Es konnte aufgezeigt werden, dass die gegenwärtigen Organisationsstrukturen des Sports im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Intensivierung aus vereinsrechtlicher,452 steuerrechtlicher,453 und konzernhaftungsrechtlicher Sicht454 nicht unproblematisch sind. Eine wirtschaftliche Intensivierung erfordert außerdem ein professionelles und entsprechend qualifiziertes Management, damit die jeweilige Organisationseinheit des Sports potentiellen Geschäftspart448 

Leuschner, Das Konzernrecht des Vereins, § 4, S. 89 f. (90). BGH Urteil vom 11.11.2002 – II ZR 125/02 = DStR 2003, 847 (848). 450  Im Überblick zu den Publizitätspflichten der Rechtsformen: Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 38 ff. (57). 451  Im Überblick zu den Publizitätspflichten der Rechtsformen: Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 38 ff. (57). 452  Vgl. dazu oben: C. I., S. 78 ff. 453  Vgl. dazu oben: C, II, S. 95 ff. 454  Vgl. dazu oben: C. III., S. 98 ff. 449 

D.  Zusammenfassung: Quo vaditis – Organisationsstrukturen des Sports?

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nern auf Augenhöhe begegnen kann und nicht zu deren „Spielball“ wird. Obwohl dabei die Managementqualität primär von der Kompetenz der handelnden Personen abhängen wird,455 sollte eine, gegenüber dem als schwerfällig empfundenen Vereinsmanagement, geeignetere Managementstruktur geschaffen werden.456 Die mit der zunehmenden Trennung von Amateur- und Profisport sowie den zahlreichen Ausgliederungen auf Ebene der Sportverbände und Sportvereine einhergehende Mediatisierung führt darüber hinaus zu einem zunehmend wahrgenommenen Kontrolldefizit und schließlich einem Vertrauensverlust der Sportrechtsbasis in die Organisationsstrukturen des Sports.457 Neben der Bewältigung der wirtschaftlichen Intensivierung wird es eine wesentliche Herausforderung des Sportorganisationsrechts sein, dem zunehmenden Bedürfnis nach Rückkoppelung an die Sportbasis gerecht zu werden. Unter diesen Vorerkenntnissen soll im Folgenden über die eingetragene Genossenschaft im Dienste des Sports nachgedacht werden.

455  So auch: Drinkuth/Graeser, AG, GmbH oder KGaA – Welche Rechtsform ist die richtige?, in: Stadionwelt Inside, Ausgabe 1/2014, S. 72 f. 456  Vgl. dazu oben: C. IV., S. 105 f. 457  Vgl. dazu oben: C. V., S. 107 f.

Kapitel 2

Die eingetragene Genossenschaft als alternative Organisationsstruktur im Sport A.  Überblick Im Folgenden soll die eingetragene Genossenschaft als mögliche Organisationsform für den Sport vorgestellt werden. Diese Aufgabe ist im Kontext der im voranstehenden Kapitel erarbeiteten Problemstellungen im Sportorganisationsrecht zu sehen, wonach die gängigste Gesellschaftsform des eingetragenen Vereins für die wirtschaftliche Realität des Sports inadäquat erscheint.458 Anders als letzterer ist die eingetragene Genossenschaft auf wirtschaftliche Betätigung im Interesse einer breiten Mitgliederbasis ausgerichtet, und kann gleichzeitig aufgrund ihrer konzeptionellen Nähe zum demokratisch ausgerichteten Idealverein treffend als dessen wirtschaftliche Fortsetzung zu bezeichnet werden.459 Daher erscheint sie als Organisationsstruktur für den Sport geradezu prädestiniert und es drängt sich die Frage auf, weshalb diese Rechtsform im Sport bisher keinen Fuß fassen konnte. In diesem Kapitel sollen daher zunächst die Grundlagen des Wesens der Genossenschaft anhand der Genossenschaftsbegriffe und der historischen Entwicklung hergeleitet werden (dazu in II.) sowie grundsätzliche Eignungskriterien der Organisationsformen des Sports herausgearbeitet und in den Kontext typischer Anforderungsprofile von Organisationseinheiten des Sports gestellt werden (dazu III).

B.  Das Wesen der Genossenschaft I.  Die Genossenschaftsbegriffe und deren Bedeutung für die Untersuchung Für die Untersuchung der eingetragenen Genossenschaft im Dienste des Sports und insbesondere die Interpretation des „juristischen Genossenschaftsbegriffes“460 in § 1 Abs. 1 GenG ist als entwicklungsgeschichtliche Besonder458 

Vgl. Kapitel 1, S. 77 ff. Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 2. 460  Zur Terminologie: Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, Fn. 484. 459 

B.  Das Wesen der Genossenschaft

111

heit zu beachten, dass das Genossenschaftswesen schon vor der Kodifikation im Genossenschaftsgesetz eine lange Tradition aufweist, anhand derer sich einzelne Merkmale der Genossenschaft in einem soziologisch-ökonomischen Begriffsverständnis entwickelt haben. Diese insbesondere im soziologisch-­ ökonomischen Begriffsverständnis (sog. materielles Begriffsverständnis) entwickelten Merkmale sind dann unter maßgeblichem Einfluss Hermann Schulze-­Delitzschs im Jahre 1867 mit dem preußischen Genossenschaftsgesetz und schließlich im Jahre 1889 mit Erlass des in der Fassung der jeweiligen Novellierung bis heute fortgeltenden Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft, allerdings auch nur unvollständig, in § 1 GenG a. F. zu rechtlichen Merkmalen „erhoben“ worden. 461 Durch die lange vorgesetzliche Tradition wird also der gesetzgewordene juristische, formelle, sog. „positive Genossenschaftsbegriff“ von dem materiellen Genossenschaftsbegriff, dem sog. „überpositiven Genossenschaftsbegriff“ wesentlich beeinflusst. Deshalb verlangt eine Untersuchung des juristischen Genossenschaftsbegriffs, und insbesondere die Auslegung der Normen des Genossenschaftsgesetzes, eine besondere Berücksichtigung des dem Genossenschaftsgesetz zugrundeliegenden materiellen Leitbildes der Genossenschaft. Letzteres ist allerdings nicht als ein in Stein gemeißeltes Dictum anzusehen, sondern kann, wie jedes soziologisch-ökonomische oder juristische Gebilde, dem Wandel der Zeit unterliegen.

II.  Historische Entwicklung des Genossenschaftswesens Der Entwicklung des modernen Genossenschaftswesens ist eine lange politische und gesellschaftliche Entwicklung vorausgegangen, welche erst mit der Zeit einer Verrechtlichung unterlag. Gleichwohl wird unter Genossenschaftstheoretikern davon gesprochen, dass der genossenschaftliche Zusammenschluss „dem menschlichen Wesen entsprechend“ und somit seinen Ursprung letztlich in der Natur des menschlichen Wesens findet.462 1.  Die frühzeitlichen germanischen Sippenverbände

Im deutschrechtlichen Kreis werden die frühzeitlichen Sippenverbände der Germanen als erstes ideologisches Vorbild genossenschaftlicher Zusammen-

461  462 

Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, S. 3. Faust, Geschichte der Genossenschaftsbewegung, 3. Auflage, Kapitel 1, S. 17 f.

112

Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

schlüsse benannt.463 Erst aus der Sippenzugehörigkeit ergab sich für den Einzelnen eine eigene Rechtsstellung, die im Rahmen einer alle Lebensbereiche umfassende Hierarchie u. a. in wirtschaftlicher Hinsicht die Nutzungsmöglichkeit von Grund und Boden beinhaltete.464 Anders als im modernen Genossenschaftswesen beruhte der Zusammenschluss allerdings nicht auf Freiwilligkeit, sondern auf der blutsmäßigen Verbundenheit.465 2.  Die bäuerlichen Markgenossenschaften und Kaufmannsgilden im Mittelalter

Mit Aufkommen mittelalterlicher dörflicher Zusammenschlüsse ist die bäuerliche Markgenossenschaft zu nennen. Sie beherrschte im Mittelalter als Form des genossenschaftlichen Wirtschaftens in umfassender Weise das Sozial-, Wirtschafts- und Rechtsleben ihrer Genossen.466 Ursprünglich diente die Markgenossenschaft als Organisationsform der gemeinsamen Bewirtschaftung des Marklandes für gemeinschaftliche Rechnung. Mit zunehmender Überführung des Gemeinschaftseigentums in Privateigentum trat anstelle der gemeinschaftlichen Bewirtschaftung des Marklandes der gemeinschaftliche Wirtschaftsplan, dem sich der privat wirtschaftende Einzelne unterzuordnen hatte.467 Der Zweck der Markgenossenschaft bestand somit in der Förderung ihrer Mitglieder bei der Bewirtschaftung ihrer Höfe. Darüber hinaus nahm die Markgenossenschaft öffentliche Aufgaben wie politische Selbstverwaltung und Polizeiaufgaben wahr.468 In den Städten bildeten sich als Pendant zu den bäuerlichen Markgenossenschaften die Zünfte der Handwerker und die Gilden der Kaufleute. Die Zünfte und Gilden stellten sich als ursprünglich auf freiwilligem, später mit Einführung des Gewerbemonopols der Zünfte und Gilden unfreiwilligem Zusammenschluss beruhende Selbsthilfeorganisationen dar, welche die Förderung der gemeinsamen Interessen ihrer Genossen bezweckte und mit der Zeit eine körperschaftliche Verfassung entwickelten.469 Beide betätigten sich mitgliederfördernd indem sie etwa wichtige Einrichtungen zur Ausübung der Berufe unterhielten, wie z. B. gemeinsame Arbeitsstätten der Handwerker oder Markthallen 463  V. Gierke, Genossenschaftsrecht, Bd. 1, S. 14 ff.; Faust, Geschichte der Genossenschaftsbewegung, 3. Auflage, S. 21; Cario, Vom Sportverein zur Sport eG, S. 113. 464  Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, § 2 I, S. 14 ff. 465  Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, § 2 I, S. 15. 466  Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, S. 16 ff. 467  Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, S. 16 ff. (16). 468  Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, S. 16 ff. (18). 469  Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, S. 19 f.

B.  Das Wesen der Genossenschaft

113

für die Kaufleute, oder indem sie gegenseitigen Schutz der handelsreisenden Kaufleute gewährten oder den gemeinsamen Rohstoffeinkauf ihrer Mitglieder organisierten.470 Darüber hinaus nahmen sie weitreichenden Einfluss auf das politische, kulturelle und religiöse Gesellschaftsleben ihrer Mitglieder.471 Für das Genossenschaftswesen charakteristische Gemeinsamkeit der Markgenossenschaften, der Handwerkszünfte und der Gilden der Kaufleute ist die rechtliche und wirtschaftliche Identität von Genossenschaft und Genossen, sowie die Förderzweckbeziehung der Genossenschaft zu ihren Mitgliedern. Anders als heutige Genossenschaften beruhen diese mittelalterlichen Zusammenschlüsse jedoch nicht konsequent auf Freiwilligkeit und entsprachen nicht dem Grundsatz der Gleichberechtigung ihrer Mitglieder.472 3.  Die moderne Genossenschaftsbewegung im 19. Jahrhundert

Für das heutige, das moderne Genossenschaftswesen ist jedoch die im 19. Jahrhundert einsetzende Genossenschaftsbewegung von besonderer Bedeutung, welche in Deutschland maßgeblich von Hermann Schulze, aufgrund seiner Herkunft aus Delitzsch genannt Schulze-Delitzsch,473 und Friedrich Wilhelm Raiffeisen geprägt wurde,474 aber auch im gesamteuropäischen Kontext zu sehen ist. Ausgangslage der modernen Genossenschaftsbewegung bildete die wirtschaftliche Umverteilung, welche mit dem Aufbrechen der ständischen Ordnung infolge der Französischen Revolution und dem einsetzenden wirtschaftlichen Liberalismus zu Beginn des 19. Jahrhunderts einherging. Die Entfesselung des freien Spiels der Kräfte führte auf der einen Seite zu industriellen Großbetrieben und der Bündelung der Produktionsmittel, stürzte auf der anderen Seite jedoch breite Bevölkerungsschichten, etwa die Kleinbauern, Handwerker und Arbeiter, in vornehmlich ausweglose Armut und soziale Missstände.475 Die moderne Genossenschaftsbewegung keimte damit in einer Zeit der „sozialen Frage“ der gegenüberstehenden Ideologien des Kapitalismus und des Sozialismus. Obgleich einige genossenschaftsgedankliche Vorbilder 470 

Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, S. 19 f. Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, S. 19 f. 472  Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, S. 16 ff.; 19 f. 473  Es soll an dieser Stelle nicht unerwähnt bleiben, dass bereits Hermann Schulze-Delitzsch an der Gründung einer Turnanstalt beteiligt war: Birnstein/Schwikart, Friedrich Wilhelm Raiffeisen – Hermann Schulze-Delitzsch, Genossenschaftlich gegen die Not, S. S. 22. 474  Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, S. 22 f. 475  Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 114 f. 471 

114

Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

aus anderen europäischen Ländern, insbesondere aus England476 und Frankreich477, stärker vom sozialistischen Gedanken geprägt sind, knüpft auch die liberalere Genossenschaftsbewegung in Deutschland mit diesen an gemeinsame Grundsätze der Selbsthilfe, Selbstverwaltung, Selbstverantwortung, sowie das Demokratieprinzip an. Auch ist die Genossenschaftsbewegung in Deutschland durchaus als Reaktionserscheinung auf die Auswirkungen des kapitalistischen Wirtschaftssystems zu verstehen, vermeidet es dabei jedoch im Gegensatz zu kollektivistisch-sozialistischen Tendenzen dem Einzelnen die freie (wirtschaftliche) Einzelpersönlichkeit abzusprechen, oder sich gegen die Marktwirtschaft und den freien Wettbewerb zu wenden.478 Vielmehr ist in ihr mit Paulick eine „Synthese von persönlicher Freiheit und selbstauferlegter Bindung“ zu sehen,479 deren Ziel „die Machtsteigerung einzelner verhältnismäßig Schwacher zu einer stoßkräftigen Organisation ist“.480 Sowohl Hermann Schulze-Delitzsch als auch Friedrich-Wilhelm Raiffeisen entwickelten und organisierten ab 1849 unabhängig voneinander selbstverwaltete Zusammenschlüsse, welche zunächst unter Beteiligung wohlhabenderer Bürger den in wirtschaftliche Not geratenen Handwerkern, Bauern, und Arbeitern Zugang zur Versorgung mit Arbeitsmitteln, Saatgut und Lebensmitteln, sowie angesichts ihrer Mittellosigkeit, den Zugang zu Finanzierungsinstrumenten ermöglichen sollten.481 Nach ersten Erfahrungen mit sozial-karitativen Organisationen war schließlich die gewachsene Überzeugung Schulze-Delitzschs wegweisend, welche allmählich auch von Friedrich-Wilhelm Raiffeisen rezipiert wurde, ohne dass dieser jedoch auf die Betonung der christlichen Prägung der genossenschaftlichen Organisationsform gänzlich verzichten wollte,482dass eine Förderung der Be476  Zur Genossenschaftsbewegung in Großbritannien: Faust, Geschichte der Genossenschaftsbewegung, 3. Auflage, S. 73 ff. 477 Zur Genossenschaftsbewegung in Frankreich: Faust, Geschichte der Genossenschaftsbewegung, 3. Auflage, S. 129 ff. 478  Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft S. 22 f. 479  Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft S. 13. 480  Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft S. 22 f. 481  Dazu ausführlich: Faust, Geschichte der Genossenschaftsbewegung, 3. Auflage, S. 193 ff.; S. 323 ff. 482  Vgl. Äußerung Raiffeisens über die vorangegangene postalische Korrespondenz mit Schulze-Delitzsch: „Ich konnte mich von der Idee nur ungern trennen, daß solche Vereine nicht auch Eigennutz, sondern auf Christenpflicht und Nächstenliebe gegründet fortbestehen müssten. Gegen den hochachtbaren, auf dem Gebiete der Volkswirtschaft so sehr verdienten Schulze-Delitzsch hatte ich diese Idee in einem Briefwechsel sehr warm verteidigt. Nach den gemachten Erfahrungen muß ich diesem indes auf das vollständigste darin recht geben, daß derartige Vereine nur dann lebensfähig sind und bestehen können, wenn sie auf die unbedingte Selbsthilfe gegründet, d. h. nur aus solchen Personen gebil-

B.  Das Wesen der Genossenschaft

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dürftigen am besten in einem selbstverwalteten Zusammenschluss der Notleidenden erreicht werden könne, und dieser nicht substantiell auf staatliche oder private Subventionen aufbauend sein dürfte. 483 Vielmehr sei im Sinne einer Hilfe zur Selbsthilfe eine Beschränkung auf das Mitgliedergeschäft, verbunden mit einer solidarischen Haftung aller Genossenschaftsmitglieder für die Verbindlichkeiten der Genossenschaft vorzunehmen.484 Mit dieser von Schulze-Delitzsch vorgeschlagenen „Entromantisierung“485 der Genossenschaftsidee waren die Genossenschaften und ihre Mitglieder nicht mehr auf das Wohlwollen anderer angewiesen und die Bahn für einen regelrechten Gründungsboom der Genossenschaften in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts geebnet. Nach dem organisatorischen Vorbild des Eilenburger Dahrlehenskassenvereins, eines von dem mit Schulze-Delitzsch befreundeten Arzt Dr. Anton Bernhardi und dem

det sind, die der Hilfe persönlich bedürfen.“ Zitiert in: Friedrich Müller, Die geschichtliche Entwicklung des landwirtschaftlichen Genossenschaftswesens in Deutschland von 1848/49 bis zur Gegenwart, Leipzig, 1901, S. 55; Faust, Geschichte der Genossenschaftsbewegung, 3. Auflage, S. 334 f. 483  Vgl. Rede Schulze-Delitzschs vor dem Zentralverein für das Wohl der arbeitenden Klassen und der Zentralvereinigung der Berliner Darlehenskassenvereine in Berlin am 27. April 1859 „Der Mensch ist einmal so geartet, daß sich seine volle Leistungsfähigkeit nur da entwickelt, wo man ihn ganz auf eigene Kraft verweist. Ihm mit Subventionen zu Hilfe kommen, ihn an die Vorstellung zu gewöhnen, er könne sich ja doch nicht selbst helfen, er sei bei seiner Existenz auf Unterstützung angewiesen, heißt: ihm alle Selbstachtung, jeden Sporn zu tüchtigem Tun nehmen, das stumpft Intelligenz und Tatkraft, lähmt das Vertrauen auf sich selbst und überliefert ihn völlig der Trägheit und dem Leichtsinn. Worauf läuft dies nun anderes hinaus, als auf vollständige Demoralisation? Man hebt aber niemand auf die Dauer, wenn man ihn demoralisiert. Dies die einfache Wahrheit, welche leider so wenig beherzigt wird. Und weiter: abgesehen von diesem Verkehrten, in sich selbst Widersprechenden, was die Anwendung der Wohltätigkeit auf sozialem Gebiet bei solchen Aufgaben, wie sie uns hier vorliegen, zur Folge hat, geht daraus auch das verderblichste Resultat, das ich mir denken kann, hervor. Denn, indem man die Massen an die Vorstellung gewöhnt, sie könnten sich selbst durch eigene Kraft nicht helfen, sie seien auf die Unterstützung ihrer wohlhabenderen und besser gestellten Mitbürger angewiesen, tastete man an die Grundlage aller Gesellschaft. Diese ist keine andere als die Selbstverantwortlichkeit, das Haften und Einstehen des Menschen für seine Existenz, für sein eigen Tun und Lassen, das Tragen der Folgen davon. Den Menschen dieser Selbstverantwortlichkeit entheben, ihn mit seiner Subsistenz auf andere hinweisen, gleichsam als auf moralische Verpflichtete, würde die ganze Staats- und Menschengesellschaft in ihrem Fundament erschüttern, – denn es heißt nichts weniger als: die Zurechnungsfähigkeit aufheben.“ Zitiert in: Faust, Geschichte der Genossenschaftsbewegung, 3. Auflage, S. 213 f.; Thorwart, Schulze-Delitzsch’s Schriften und Reden, Bd. 1, S. 180. 484  Faust, Geschichte der Genossenschaftsbewegung, 3. Auflage, S. 218. 485  Faust spricht insofern von einer Entkleidung des Genossenschaftsgedankens von „jeglicher Sozialromantik“, Faust, Die Geschichte der Genossenschaftsbewegung, 3. Auflage, S. 213.

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

Schneidermeister Ernst Bürmann ins Leben gerufenen Selbsthilfevereins,486 entwickelte Schulze-Delitzsch, in Abgrenzung zu den sozialistischen Arbeiter­ assoziationen seine später als „Genossenschaften“ bezeichneten Selbsthilfe-­ Organisationen,487 mit vorwiegendem städtischem Mitgliederfokus aus Arbeitern und Handwerkern fort.488 Raiffeisen wollte für seine Organisationsformen im ländlichen Bereich neben der Kreditvergabe auch andere landwirtschaftliche Geschäftsfelder wie das Kommissionsgeschäft zum Erwerb landwirtschaftlicher Produktionsmittel und von Saatgut in den Tätigkeitsbereich der Genossenschaften integrieren.489 Obwohl beide Genossenschaftspioniere in der grundsätzlichen Zielsetzung ihrer Selbsthilfe-Organisationen übereinstimmten, entwickelten sie hieraus eigene Modelle mit unterschiedlichen Ausprägungen hinsichtlich der Bedeutung der Geschäftsanteile der Genossenschaftsmitglieder und der Überschussverwendung,490 sowie der Dauer der Kreditlaufzeiten bei den darlehensgewährenden Vorschussvereinen und Volksbanken,491 und der Zulassung mehrerer Geschäftsfelder innerhalb einer Genossenschaft.492 Beide Modelle erlangten nicht zuletzt wegen der publizierendenden und beratenden Tätigkeit Schul486  Dieser brachte sein benötigtes Kapital neben Mitgliedsbeiträgen, durch Geschäftseinlagen, und durch Darlehen zu marktüblichen Zinsen, für die alle Mitglieder solidarisch Haftung übernahmen, auf: Faust, Geschichte der Genossenschaftsbewegung, 3. Auflage, S.  210 f. 487  Pankoke, Soziale Selbstverwaltung. Zur Problemgeschichte sozial-liberaler Gesellschaftspolitik, in: Archiv für Sozialgeschichte, 1972 (XII), S. 185 (189); siehe auch: Faust, Geschichte der Genossenschaftsbewegung, 3. Auflage, S. 221. 488  Faust, Geschichte der Genossenschaftsbewegung, 3. Auflage, S. 210 f., S. 216 ff. 489  Faust, Geschichte der Genossenschaftsbewegung, 3. Auflage, S. 348. 490 Während Schulze-Delitzsch strikt an dem Selbsthilfegedanken orientiert, in der Zeichnung von Geschäftsanteilen und der Erhebung von Mitgliedsbeiträgen durch die Mitglieder eine notwendige Eigenkapitalisierung der Genossenschaft erblickte, hielt der stärker an christlich-karitativen Erwägungen festhaltende Raiffeisen eine Kapitalbeschaffung von den hilfsbedürftigen Mitgliedern nur bedingt für tragbar. Spiegelbildlich forderte Schulze-Delitzsch aber auch eine Verteilung des Überschusses an die Genossenschaftsmitglieder, während Raiffeisen den Überschuss in der Genossenschaft und damit für sozial-karitative Zwecke binden wollte: Faust, Geschichte der Genossenschaftsbewegung, 3. Auflage, S. 347 ff. 491  Während Raiffeisen aufgrund der naturgegebenen langsameren Umschlagsdauer des in der Landwirtschaft eingesetzten Kapitals mehrjährige Kreditlaufzeiten vorsah, befürwortete Schulze-Delitzsch aufgrund der höheren Kapitalumschlagsgeschwindigkeit in Handel und Gewerbe für seine kreditgewährenden Organisationen eine relativ kurze monatliche Begrenzung der Kreditlaufzeiten: Faust, Geschichte der Genossenschaftsbewegung, 3. Auflage, S. 347 ff. (349). 492  Während Schulze-Delitzsch sich dafür aussprach zumindest die kreditgewährenden Selbsthilfeorganisationen nicht auf andere Zwecke bzw. Geschäftsfelder auszuweiten, sah Raiffeisen in der Ausweitung des Genossenschaftsgeschäfts auf das Kommissions- bzw.

B.  Das Wesen der Genossenschaft

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ze-Delitzschs und Raiffeisens beachtliche Erfolge und machten nach und nach eine Verbandsbildung, und im Bereich der Darlehenskassen nach anfänglichem Zögern sog. Zentralstellen zum Zahlungsausgleich,493 sowie geeignete Rechtsformen zur genossenschaftlichen Organisation, erforderlich.

III.  Die Entwicklung des Genossenschaftsrechts Mangels spezieller Rechtsform waren die frühen modernen Genossenschaften im Geltungsbereich des Preußischen Allgemeinen Landrechts zumeist in der Form der „erlaubten Privatgesellschaft“ organisiert und damit weder rechtsfähig noch aktiv oder passiv parteifähig.494 Außerdem hatten diese keine eigenen Geschäftsführungsorgane und es bedurfte zu ihrer Außenvertretung rechtsgeschäftlicher Vollmachtserteilung aller Mitglieder, was angesichts des wechselnden Mitgliederbestandes zu Problemen führte.495 Darüber hinaus führt auch nach Ausscheiden die begründete persönliche Haftung der Mitglieder zu Problemen, welche man durch interne Haftungsfreistellungsvereinbarungen, welche jedoch nach außen keine Wirkung entfalteten, zu beseitigen versuchte.496 Die rasche Ausbreitung des modernen Genossenschaftswesens und insbesondere die zahlreichen Neugründungen und sozialen Erfolge machten jedoch eine gesetzliche Regelung der Genossenschaften erforderlich. Im Jahre 1860 wurde von Schulze-Delitzsch ein erster „Entwurf eines Gesetzes zum Behuf der Erleichterung der Legitimation bei Prozessen und Rechtsgeschäften für die deutschen Vorschuß- und Creditvereine, welche auf der Selbsthilfe der Creditbedürftigen im genossenschaftlichen Wege bedürfen“ vorgelegt, welcher jedoch 1861 vorerst, mit der Verabschiedung des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs, das die Handelsgesellschaften zunächst Vermittlungsgeschäft weiteres Potential: Faust, Geschichte der Genossenschaftsbewegung, 3. Auflage, S. 347 ff. (348). 493 Zur Verbandsbildung unter dem Einfluss Schulze-Delitzschs: Faust, Geschichte der Genossenschaftsbewegung, 3. Auflage, S. 221 f.; S. 226 f. Zur Verbandsbildung unter dem Einfluss Raiffeisens: Faust, Geschichte der Genossenschaftsbewegung, 3. Auflage, S. 343 ff. (345 f.); S. 347 ff. (351). 494  Bösche, in: Hermann Schulze-Delitzsch und die Konsumgenossenschaften, Beiträge zur 3. Tagung zur Genossenschaftsgeschichte (2008), Heinrich-Kaufmann-Stiftung, S.  62 ff. 495  Bösche, in: Hermann Schulze-Delitzsch und die Konsumgenossenschaften, Beiträge zur 3. Tagung zur Genossenschaftsgeschichte (2008), Heinrich-Kaufmann-Stiftung, S. 62. 496  Bösche, in: Hermann Schulze-Delitzsch und die Konsumgenossenschaften, Beiträge zur 3. Tagung zur Genossenschaftsgeschichte (2008), Heinrich-Kaufmann-Stiftung, S. 62.

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

abschließend regelte, scheiterte. Ein erstes preußisches Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft konnte 1867 verabschiedet werden.497 Hierin konnte Schulze-Delitzsch seinen Standpunkt gegenüber der von der Preußischen Regierung favorisierten Konzessionierung der Genossenschaften durch eine staatliche Verwaltungsbehörde „Lieber kein Gesetz als ein Gesetz mit diesem“ durchsetzen.498 1868 folgte auf Antrag Schulze-Delitzschs und nach Modifikationen die Verkündung als Norddeutsches Bundesgesetz, welches ab 1871 als Reichsgesetz abweichende Ländergesetzgebungen ersetzte.499 Schließlich folgte 1889 nach maßgeblicher Vorarbeit Schulze-Delitzschs500 das Reichsgesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft, welches neben der Einführung einer auf die Geschäftsanteile beschränkten Haftung u. a. in den §§ 53 bis 64 GenG a. F. eine Pflichtprüfung für Genossenschaften durch einen (unabhängigen) Revisor einführte.501 Die Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft, war damit nach Reform von 20. Mai 1898 in ihrer heutigen Grundgestalt umrissen, und das Gesetz von 1889 gilt, wenn auch modifiziert in der jeweils novellierten Fassung bis heute fort.502 Als bedeutende Meilensteine der Entwicklung des Genossenschaftsrechts seien des Weiteren erwähnt: Die Beschränkung auf das Mitgliedergeschäft auch für Konsumgenossenschaften durch Reform vom 20.05.1898.503 Die Einführung der Vertreterversammlung für größere Genossenschaften durch Reform vom 01.07.1922.504 Die Abschaffung der zwar beschränkten, jedoch persönlichen gesamtschuldnerischen Außenhaftung der Genossenschaftsmitglieder durch Gesetz vom 20.12.1933,505 und diametral entgegengesetzt dazu, die Einführung

497 

Faust, Geschichte der Genossenschaftsbewegung, 3. Auflage, S. 227. in: Faust, Geschichte der Genossenschaftsbewegung, 3. Auflage, S. 227 ff.

498  Zitiert

(228). 499  Helios, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, 2009, Einleitung, S. 4; s. auch: Kluge, Zeittafel zur deutschen Genossenschaftsgeschichte. 500  Schulze Delitzsch verstarb bereits 1883, hatte jedoch mit der Schrift „Material zur Revision des Genossenschaftsgesetzes“ von 1883 Reformvorschläge erarbeitet: Faust, Geschichte der Genossenschaftsbewegung, 3. Auflage, S. 227 ff. (228). 501  Begründet wurde diese Pflichtprüfung mit der kapitalmäßigen Beteiligung einer Mehrzahl an wirtschaftlich Schwachen, welche „nicht über die wirtschaftliche Widerstandskraft“ und „nicht über die wirtschaftlichen Kenntnisse“ verfügen würden, „um selbst zur Ausübung einer wirksamen Kontrolle der Geschäftsführung in der Lage zu sein.“ Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, § 28 I, S. 294; s. auch: Glenk, Genossenschaftsrecht, 2. Auflage, S. 308. 502  Glenk, Genossenschaftsrecht, 2. Auflage, S. 3. 503  Holthaus/Lehnhoff, in: Lang/Weidmüller, GenG, 38. Auflage, Einführung, Rn. 1. 504  Holthaus/Lehnhoff, in: Lang/Weidmüller, GenG, 38. Auflage, Einführung, Rn. 1. 505  Beuthien, GenG-Kommentar, 15. Auflage, Einleitung XXXVIII, Rn. 4.

B.  Das Wesen der Genossenschaft

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der Pflichtmitgliedschaft in genossenschaftlichen Prüfverbänden durch Gesetz vom 01.01.1934, die ihrerseits unter staatlicher Aufsicht standen.506 Während im Nachkriegsdeutschland das Genossenschaftsgesetz von 1889 in den Besatzungszonen der Westalliierten weiterhin in Kraft blieb,507 wurde das Genossenschaftsgesetz in der sowjetischen Besatzungszone bzw. der DDR zwar nicht formell aufgehoben, jedoch im Zuge der sozialistischen Kollektivierung unter faktischer Aufgabe der Freiwilligkeit der Mitgliedschaft eng in die planwirtschaftliche Wirtschaftsordnung eingegliedert.508 In Westdeutschland wurde den Genossenschaften das Nichtmitgliedergeschäft zunächst vorübergehend, und durch Reform 21.07.1954 endgültig erlaubt.509 Weiter wurde in der BRD mit der Genossenschaftsgesetzesnovelle 1973 die „eigenverantwortliche Leitung“ der Genossenschaft durch den Vorstand und unter Ausschluss eines geschäftspolitischen Weisungsrechts durch die Generalversammlung eingeführt.510 Seit der Wiedervereinigung Deutschlands hat das GenG als einheitliche Rechtsgrundlage mehrere Reformen hinsichtlich der Rechnungslegung- und Prüfvorschriften erfahren.511 Später wurde mit Gesetz vom 20.12.1993 die obligatorische Vertreterversammlung abgeschafft und stattdessen für Genossenschaften mit mehr als 1500 Mitgliedern eine sog. fakultative Vertreterversammlung ermöglicht.512 Mit Gesetz vom 28.10.1994 wurde das Umwandlungsrecht der eG und deren Prüfverbände in das Umwandlungsgesetz eingefügt.513 Nachdem schließlich auf europäischer Ebene mit der Verordnung (EG) NR. 1435/2003 DES Rates vom 22. Juli 2003 über das Statut der Europäischen Ge506  Beide Reformen waren weitestgehend schon in der Zeit der Weimarer Republik vorbereite und im Schatten der Weltwirtschaftskrise (1930 und 1931) stehend: Beuthien, GenG-Kommentar, 15. Auflage, Einleitung XXXVIII, Rn. 4; Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, S. 295 ff. (296). Mit anderen Worten sollte, wie auch die Gesetzesbegründung erkennen lässt, durch den Anschlusszwang der Genossenschaften an einen staatlich zugelassenen Prüfungsverband der Rechts- und Geschäftsverkehr in seiner weltweit einmaligen Ausgestaltung „besser“ geschützt werden, als durch freie Prüfer, wie sie etwa für die anderen Handelsvereine üblich waren: Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, S. 298 ff. (298); Kober, Die Pflichtmitgliedschaft auf dem Prüfstand – Wie aktuell ist die Entscheidung des BVerfG aus dem Jahre 2001 noch?, ZfgG 64 (2014), S. 31–42 (S. 31 ff.; 40). 507  Beuthien, GenG-Kommentar, 15. Auflage, Einführung, Rn. 5. 508  Glenk, Genossenschaftsrecht, 2. Auflage, S. 22 ff. (22) , Rn. 34 ff. 509  Erfolgt durch Aufhebung der §§, 8 IV, 31, 152, 153 GenG a. F. die bis dato das Verbot des Nichtmitgliedergeschäfts konstatierten, Beuthien, GenG-Kommentar, Einleitung, XXXIX, Rn. 5. 510  Beuthien, GenG-Kommentar, Einleitung, XL Rn. 7. 511  Beuthien, GenG-Kommentar, Einleitung, Rn. 8. 512  Beuthien, GenG-Kommentar, Einleitung, Rn. 11. 513  Beuthien, GenG-Kommentar, Einleitung, Rn. 11.

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

nossenschaft (SCE) erlassen wurde, folgte im Jahre 2006 mit dem Gesetz zur Einführung der Europäischen Genossenschaft und zur Änderung des Genossenschaftsrechts (SCEEG) vom 14.08.2006 die Einführung der in der Praxis bisher wenig rezipierten Societas Cooperativa Europea mit dem zunächst abschließenden SCE-Ausführungsgesetz (SCEAG) sowie eine weitgehende Novellierung des Genossenschaftsgesetzes unter vielfältiger Anpassung des deutschen an das europäische Genossenschaftsrecht.514 Besonders hervorzuheben ist hierbei die sprachliche Erweiterung des Förderzwecks in§ 1 Abs. 1 GenG um „soziale und kulturelle Belange der Mitglieder“.

IV.  Die eingetragene Genossenschaft heute Das Wesen der eingetragenen Genossenschaft heute bestimmt sich in erster Linie nach deren juristischem Begriffsverständnis in § 1 Abs. 1 GenG. Zentrale Bedeutung kommt dabei dem ebenfalls in § 1 Abs. 1 GenG festgeschriebenen spezifisch-genossenschaftlichen Förderungszweck der Mitgliederförderung zu. Danach ist genossenschaftliches Wirtschaften niemals Selbstzweck, sondern soll stets den einzelnen Genossenschaftsmitgliedern zu Gute kommen. Ferner ist auch heute bei der Auslegung der Merkmale des § 1 GenG das historisch gewachsene überpositive Begriffsverständnis heranzuziehen, welches unter maßgeblicher Beteiligung von Hermann Schulze-Delitzsch und Friedrich Wilhelm Raiffeisen unter Benennung der wirtschaftlichen Grundprinzipien des modernen Genossenschaftswesens, namentlich den Grundsätzen der Selbsthilfe, Selbstverwaltung und Selbstverantwortung sowie des Demokratieprinzips entwickelt wurde.515 Außerdem kommt dem genossenschaftlichen Verbund und Verbandssystem sowie dem genossenschaftlichen Prüfwesen eine besondere Bedeutung zu. Sowohl hinsichtlich des Begriffsverständnisses als auch hinsichtlich der Verbandsbildung hat sich das heutige Genossenschaftswesen in unterschiedlichen sozialen Gesellschaftsstrukturen als etabliertes Gebilde entwickelt.516 1.  Die wirtschaftliche Bedeutung der eingetragenen Genossenschaft heute

Heute hat sich die eingetragene Genossenschaft als feste Größe im Rechtsund Wirtschaftsleben etabliert. Im Jahr 2015 zählen die Genossenschaften in der Bundesrepublik Deutschland ca. 22 Mio. Mitglieder, welche sich in 514 

Beuthien, GenG-Kommentar, Einleitung, Rn. 12. Siehe oben: Kapitel 1, S. 113 ff. 516  Siehe oben: Kapitel 1, S. 111 ff. 515 

B.  Das Wesen der Genossenschaft

121

7.950 Genossenschaften zusammengeschlossen haben, die ihrerseits zusammen mit den genossenschaftlichen Rechenzentralen, Verbänden und Verlagsgruppen ca. 968.700 Mitarbeiter beschäftigen.517 Anders als in der historischen Konzeption als Selbsthilfevereine der Schwachen betätigen sich eGen heute in allen typischen Geschäftsfeldern der Handelsgesellschaften, und insbesondere dem Bankensektor, 518 im Landwirtschaftsbereich, dem Wohnungsbau, sowie dem Verbraucherkonsumbereich.519 Darüber hinaus fungieren eGen als Handwerksgenossenschaften, als Genossenschaften in den freien Berufen und als Verkehrsgenossenschaften. Daneben sei auch die Denic eG als zentrale Vergabestelle der auf „.de“ endenden Internetadressen zu nennen. Diese breite Verwurzelung der Rechtsform der eG in der Wirtschaft Deutschlands kontrastiert teilweise mit dem Bild, das häufig in der Bevölkerung über eingetragene Genossenschaften besteht:520 Sicherlich wird diese häufig noch mit den ländlichen Produktionsgenossenschaften der ehemaligen DDR in Verbindung gebracht, und deshalb als politisch „links“ oder „sozialistisch“ eingestuft. Daneben wird die Rechtsform der eG häufig mit den sog. Berufsgenossenschaften verwechselt, welche juristisch betrachtet öffentlich-rechtliche Körperschaften sind, und aufgrund der dort bestehenden Zwangsmitgliedschaft in der öffentlichen Diskussion häufig negativ konnotiert sind. Dem ist jedoch erstens entgegenzuhalten, dass die eingetragene Genossenschaft schon historisch gesehen klar von der Ideologie des Sozialismus abgegrenzt ist (s. o.), und sich die marktwirtschaftlichen Prinzipien gerade zu eigen macht, indem sie eine Bündelung der individuellen Marktmacht im freiwilligen genossenschaftlichen Verband, wiederum zur Förderung des Einzelnen anstrebt. Diese über „Jahrzehnte gewachsene Fehleinschätzung“521 spiegelt sich also weder historisch noch in der heutigen wirtschaftlichen Wirklichkeit der Genossenschaften wieder.522 Beachtlich ist jedoch, dass die Rechtsform der eG besonders in wirtschaftlichen Krisenzeiten einen regen Zuwachs verzeichnen konnte. So erlebten die Genossenschaftsbanken infolge der Finanzmarktkrise 2008 einen steten Zu517 

Stappel, in: „Die Deutschen Genossenschaften 2016, S. 8. Von Mitte 2013 bis Mitte 2014 erzielten die 1.096 Kreditgenossenschaften zusammen mit ihren zwei Zentralbanken eine Bilanzsumme von 767,2 Mrd. Euro und erreichten damit gemessen an der addierten Bilanzsumme aller Universalbanken einen Marktanteil von 18,7 Prozent. Stappel, Die deutschen Genossenschaften 2014, S. 11. 519  Stappel, Die Deutschen Genossenschaften 2016, S. 10 ff. 520  So beschreibt Glenk die eG als „tragende Säule der Volkswirtschaft“ welche jedoch „im Bewusstsein der Bevölkerung nur mäßig präsent“ ist. Siehe: Glenk, Genossenschaftsrecht, 2. Auflage, S. 1; ausführlich: Theuel/Wendler, Was weiß Deutschland über die Genossenschaften?, Band 96, Münstersche Schriften zur Kooperation S. 1 ff. 521  Glenk, Genossenschaftsrecht, 2. Auflage, S. 1 522  Glenk, Genossenschaftsrecht, 2. Auflage, S. 1. 518 

122

Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

lauf. 523 Die statistische Erfahrung lehrt außerdem, dass die eingetragene Genossenschaft die insolvenzresistenteste Rechtsform der vergangenen Jahre in Deutschland ist.524 Häufig wird in diesem Zusammenhang angeführt, dass hierzu insbesondere die gesetzlich vorgeschriebene Gründungsprüfung sowie die kontinuierliche Pflichtprüfung und Betreuung durch die genossenschaftlichen Prüfverbände beitrage. Dieser Zusammenhang wird allerdings seitens der Literatur mit Verweis auf die geringe Insolvenzquote der Genossenschaften auch in Rechtsordnungen ohne entsprechende Pflichtprüfungen (z. B. Italien) bestritten.525 Unabhängig davon ist jedoch auch in Zukunft damit zu rechnen, dass die eG als stabile Säule der Volkswirtschaft bestehen bleibt und die Idee Ihrer Gründungsväter weiterträgt. So gab es seit der Genossenschaftsrechtsreform 2006 vermehrte Genossenschaftsgründungen, die mit innovativen Geschäftsmodellen in neue Betätigungsfelder drängen.526 Beispielsweise könnten etwa innovativen Finanzierungsformen wie dem in den letzten Jahren in die Schlagzeilen geratenen und mit starken Wachstumsprognosen beschworenen Crowdinvesting mit der Rechtsform der eG ein bewährter und sicherer Rechtsrahmen an die Seite gestellt werden.527 2.  Die Verortung der eingetragenen Genossenschaft im System des deutschen Gesellschaftsrechts

Anders als es der Gesetzeswortlaut in § 1 Abs. 1 GenG nahelegt, handelt es sich nicht um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts i. S. d. § 705 BGB, sondern um eine Sonderform des wirtschaftlichen Vereins i. S. d. § 22 BGB, welcher ausnahmsweise seine Rechtsfähigkeit nicht durch staatliche Verleihung,

523 

Stappel, Die deutschen Genossenschaften 2014, S. 8. Die Insolvenzquote im Vergleich zu anderen Rechtsformen betrug in den vergangenen Jahren weniger als 0,1 %: Blome-Drees/Bøggild/Degens/Michels/Schimmele/­Werner, Endbericht – Potenziale und Hemmnisse von unternehmerischen Aktivitäten in der Rechtsform der Genossenschaft, Studie im Auftrag des BMWi, S. 83, online abgerufen am: 23.08.2017 unter: https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/P-R/potenziale-­u ndhemmnisse-von-unternehmerischen-aktivitaeten-in-der-rechtsform-der-genossenschaftendbericht.pdf?_­_­blob=publicationFile&v=1. 525  Seifert, Über den Tellerrand, Norderstedt 2013, S. 50; Bösche, Warum eine „Kleine Genossenschaft“? npoR 2014, 229 (230). 526  Stappel, Neugründungen von Genossenschaften in Deutschland nach der Reform des Genossenschaftsgesetzes – Geht der Boom der „2000er-Genossenschaften“ zu Ende?, ZfgG 66 (2016), 61 (63 f.). 527  Brem/Jovanović/Tomczak, Crowdsourcing, Crowdfunding, Crowdinvesting: Eine Renaissance von Genossenschaften bei Unternehmensgründungen?, ZfgG Sonderheft 2014, S 39–52 (51 f.). 524 

B.  Das Wesen der Genossenschaft

123

sondern durch Eintragung in das Genossenschaftsregister erlangt.528 Es handelt sich um eine vom Gesetzgeber nach dem Numerus-clausus-Prinzip bereitgestellte Rechtsform, deren Rechtsverhältnisse im Genossenschaftsgesetz529 als lex specialis zu § 22 BGB geregelt sind. Sie zeichnet sich durch ihre körperschaftliche Struktur und ihren spezifischen Zweck, nämlich die verbandsmäßig organisierte Selbsthilfe ihrer Mitglieder aus. Ihre strukturelle Nähe zum eingetragenen Verein wird durch ihre körperschaftliche und demokratische Verfassung unterstrichen, wonach oberstes Willensbildungsorgan der Genossenschaft die Generalversammlung ihrer Mitglieder ist, von denen jedes Mitglied im Grundsatz gem. § 43 Abs. 3 S. 1 GenG eine Stimme hat.530 Zwar kann inzwischen optional eine Vertreterversammlung eingesetzt werden, und die eG wird in Angleichung an das Recht der Aktiengesellschaft531 gem. § 27 Abs. 1 GenG von einem weisungsfreien Vorstand geleitet, eine Abgrenzung der eingetragenen Genossenschaft zu den Kapitalgesellschaften ergibt sich jedoch aus ihrer personalistischen Struktur, als logische Folge des besonderen genossenschaftlichen Förderzwecks.532 Die personalistische Struktur begründet sich darauf, dass die Mitgliedschaft in der eG primär auf die Teilhabe an und Interaktion mit der Genossenschaft beruht und dem von diesen einbezahlten Kapital nur eine sekundäre, der persönlichen Beteiligung der Mitglieder dienende Bedeutung zukommt.533 Die Genossenschaft ist also nicht auf eine unpersönliche Kapitalrendite, sondern auf die persönliche Förderung der Mitglieder gerichtet.534 Entsprechend stellt sich die Einzahlung der Mitglieder auf den Geschäftsanteil lediglich als „die Folge“ und nicht als die Voraussetzung der Mitgliedschaft dar.535 Daher weist die eG grundsätzlich ein variables Geschäftskapital auf.536

528 

Glenk, Genossenschaftsrecht, 2. Auflage, Rn. 77, S. 40. der Genossenschaftsrechtsreform 2006 wurde die Gesetzesbezeichnung von „Gesetz über die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft“ in „Genossenschaftsgesetz geändert. 530  Als Mehrstimmrecht sind gem. § 43 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 GenG maximal 3 Stimmen zulässig. 531  Vgl. § 76 Abs. 1 AktG. 532  Lehleiter/Hoppe, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, § 1 GenG, Rn. 2. 533  BGHZ 127, 385 – BGH NJW 1955, 1229 (1230); Lehleiter/Hoppe, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, § 1 GenG, Rn. 2. 534  RGZ 87, 408; Lehleiter/Hoppe, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, § 1 GenG, Rn. 2. 535  Lehleiter/Hoppe, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, § 1 GenG, Rn. 2. 536  Lehleiter/Hoppe, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, § 1 GenG, Rn. 2. 529  Seit

124

Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

C.  Grundsätzliches zur Eignung der eingetragenen Genossenschaft als Rechtsform im Sport Nachdem nun ein erster Überblick über das Wesen der Genossenschaft gegeben wurde, sollen im folgenden Abschnitt die Charakteristika der eingetragenen Genossenschaft in den Kontext von (mitgliedergetragenen) Sportorganisationsstrukturen gestellt werden und anhand dessen ein Rückschluss über die grundsätzliche Eignung der eG für den Sport gezogen werden. Wie schon angesprochen, geht das hier maßgebliche Genossenschaftsgesetz davon aus, dass es auch ohne den Akt der Eintragung bereits Genossenschaften im materiellen Sinne gibt. Ferner wurde bereits aufgezeigt, dass es neben dem juristischen Genossenschaftsbegriff einen überpositiven, soziologisch-ökonomischen Genossenschaftsbegriff gibt, dessen Charakteristika die Entstehung des juristischen Genossenschaftsbegriffs maßgeblich geprägt haben. Zunächst soll deshalb (unter A.) auf diese Charakteristika des sog. überpositiven Genossenschaftsbegriffs und deren Vereinbarkeit mit mitgliedergetragenen Sportorganisationsformen eingegangen werden. In einem zweiten Schritt sollen (unter B.) grundsätzliche Erwägungen zu der Vereinbarkeit des juristischen Genossenschaftsbegriffs mit den Anforderungen von Sportorganisationen angestellt werden. Schließlich sollen (unter C.) weitere Eignungskriterien und ihre Bedeutung für den organisierten Sport herausgearbeitet werden.

I.  Der überpositive Genossenschaftsbegriff und der Sport Da die Genossenschaft kein originärer Rechtsbegriff ist, sondern vielmehr auch ein wirtschaftliches, soziologisches Gebilde, das sich in seinen Grundzügen außerhalb der Gesetzgebung zu einer Wirtschafts- und Organisationsform entwickelt hat, soll zunächst auf die Vereinbarkeit mitgliedergetragener Sport­ organisationsformen mit dem sog. „überpositiven Genossenschaftsbegriff“ bzw. sog. „materiellen Genossenschaftsbegriff und den diesem zugrundeliegenden Wirtschaftsprinzipien, namentlich den Grundsätzen der Selbsthilfe, Selbstverwaltung, Selbstverantwortung, des Demokratieprinzips sowie des Identitätsprinzips und des Gebotes der unmittelbaren Förderung eingegangen werden. 1.  Genossenschaftliche Wirtschaftsprinzipien und Sport a)  Grundsatz der Selbsthilfe

Der Grundsatz der Selbsthilfe besagt nach allgemeiner Ansicht, dass sich die Mitglieder der Genossenschaft freiwillig zusammenschließen, um sich unter

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

125

Aufbringung der notwendigen Mittel gegenseitig zu fördern und für einander einzustehen („Einer für alle, alle für einen“).537 Im Sportbereich kommt daher eine genossenschaftliche Organisationsstruktur nur insoweit in Betracht, als eine Mitgliederbasis bereitsteht, welche ein Interesse an einer Organisationsstruktur zur gemeinsamen Selbstförderung hat. Dabei ist es dem sportlichen Wettbewerb immanent, dass er weder alleine betrieben noch organisiert werden kann. Vielmehr bedarf es für den sportlichen Wettbewerb zunächst eines Konsenses über die Spielregeln etc. Mit Blick auf die Pyramide der Sportorganisation sei hier jeweils an einen Zusammenschluss zur Selbsthilfe auf nächsthöherer Ebene zu denken. So schließen sich viele Vereinsmitglieder in Sportvereinen zusammen, um ihren Sport ausüben, als Zuschauer, um sportliche Darbietungen zu konsumieren, oder als Veranstalter, um sportliche Veranstaltungen gestalten zu können. Auf nächsthöherer Ebene könnten sich Vereine zu Sportverbänden zusammenschließen, um die übergeordneten Aufgaben, wie beispielsweise die Organisation, Durchführung und Vermarktung des Ligaspielbetriebs für die Mitgliedsvereine, wahrzunehmen, und schließlich findet ein Zusammenschluss in Spitzenverbänden statt, um einheitliche Regelungen zu gewährleisten (s. o.). b)  Grundsatz der Selbstverwaltung

Der Grundsatz der Selbstverwaltung ist als Korrelat des Grundsatzes der Selbsthilfe zu verstehen. Die zur Selbsthilfe vereinigten Genossenschaftsmitglieder sollen möglichst weitgehend an der Genossenschaftsverwaltung beteiligt sein.538 Besonders im Sport besteht hier das Spanungsverhältnis zwischen dem Interesse der Mitgliederbasis an Integrität des Sports und an Kontrolle des Managements einerseits, sowie andererseits auf der der Seite des Managements und der Großinvestoren an professionellen und effizienten Entscheidungsstrukturen mit möglichst weitreichender Entscheidungsautonomie, um Geschäftspartnern und Konkurrenten möglichst auf Augenhöhe begegnen zu können. Hier könnte das Genossenschaftsrecht ggf. eine ausgewogene Balance gewährleisten. Der Grundsatz der Selbstverwaltung im Genossenschaftsgesetz kommt besonders in den Mitglieds- und Kontrollrechten zum Ausdruck, welche gem. § 43 Abs. 1 GenG in der Generalversammlung ausgeübt werden. Organisationsrechtlich vollzieht sich die Geschäftsführung der eG durch den „eigenverantwortlichen“ Vorstand, welcher einer zusätzlichen Kontrolle durch den Aufsichtsrat und

537 

Fahndrich, in: Pöhlmann/Fahndrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 1 GenG, Rn. 25. 538  Helios, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, 2009, Einleitung, Rn. 20, S. 14.

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

durch das genossenschaftliche Prüfwesen, welches sich auch auf die Geschäftsführung erstreckt, unterworfen ist. Gleichzeitig hängt dieser Grundsatz eng mit der basisdemokratischen Ausgestaltung (im Grundsatz: „Ein Mitglied, eine Stimme“), dem Grundsatz der Selbstorganschaft und der Personal- und Sachhoheit der Generalversammlung zusammen.539 aa)  Der Grundsatz der Selbstorganschaft

Nach dem Grundsatz der Selbstorganschaft dürfen Vorstands- und Aufsichtsratsposten nur mit Genossenschaftsmitgliedern besetzt werden.540 Hierdurch soll sichergestellt werden, dass die Organmitglieder der Genossenschaft mit den Bedürfnissen der Genossenschaftsmitglieder persönlich vertraut sind.541 Für die eG ist dies in § 9 Abs. 2 S. 1 GenG festgeschrieben. bb)  Der Grundsatz der Personalhoheit

Aus dem genossenschaftlichen Selbstverwaltungsgrundsatz folgt weiter der Grundsatz der Personalhoheit, wonach die Genossenschaftsmitglieder den Vorstand und Aufsichtsrat wählen und abberufen dürfen.542 Dieser Grundsatz wird in der Genossenschaftspraxis jedoch häufig dahingehend eingeschränkt, dass durch satzungsmäßige Gestaltung die Vorstandswahl auf den Aufsichtsrat übertragen wird, sodass diesbezüglich lediglich eine mittelbare Legitimation durch die Generalversammlung erfolgt. cc)  Der Grundsatz der Sachhoheit

Der Grundsatz der Sachhoheit bedeutet, dass die Gesamtheit der Genossenschaftsmitglieder auf die Geschäftsführung Einfluss nehmen kann, was bis zur Genossenschaftsrechtsnovelle 1973 durch verbindliche Weisungen der Generalversammlung an den Vorstand in allen Geschäftsführungsangelegenheiten möglich war.543 Seit der Genossenschaftsnovelle 1973 handelt der Genossenschaftsvorstand gem. § 27 Abs. 1 S. 1 GenG „in eigener Verantwortung“, sodass dieser nicht mehr in sämtlichen Geschäftsführungsangelegenheiten wei-

539 

Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, § 6, 4.a, S. 125. Helios, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, 2009, Einleitung, Rn. 20, S. 14. 541  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 39. 542  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 39. 543  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1, Rn. 39. 540 

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

127

sungsabhängig von der Generalversammlung ist.544 Der Generalversammlung verbleibt jedoch, nach § 27 Abs. 1 S. 2 GenG die Möglichkeit, sich in „wesentlichen Geschäftsführungsangelegenheiten statuarische Zustimmungsrechte“545 vorzubehalten. Für den Sportbereich, welcher sowohl auf Vereins- als auch auf Verbandsebene von der Rechtsform des eingetragenen Vereins dominiert wird, zeigt sich an der organisationsrechtlichen Ausprägung des Selbstverwaltungsgrundsatzes die Anlage für typische Organisationsvorgänge der Sportorganisation: Einerseits wird die basis-demokratische Legitimationsgrundlage (ggf. auch nur mittelbar) beibehalten, anderseits wird in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft ein wirtschaftliches Management „auf Augenhöhe“ mit professionellen Investoren und Geschäftspartnern ermöglicht. c)  Grundsatz der Selbstverantwortung

Der Grundsatz der Selbstverantwortung ist Konsequenz des Grundsatzes der Selbstverwaltung,546 und steht somit auch in Zusammenhang mit dem Selbsthilfegrundsatz. Nach dem Grundsatz der Selbstverantwortung müssen die Genossenschaftsmitglieder durch unbeschränkte oder beschränkte Nachschusspflicht für die Verbindlichkeiten der Genossenschaft einstehen.547 Heute wird dieser Grundsatz durch die Möglichkeit des satzungsmäßigen Ausschlusses oder der Beschränkung der Nachschusspflicht (vgl. aber: §§ 6 Nr. 3, 105 GenG) weitestgehend eingeschränkt.548 Für Sportorganisationen ist ein solcher Ausschluss der unbeschränkten persönlichen Haftung wichtiges Eignungskriterium, da regelmäßig die Laien-ehrenamtlichen Organmitglieder oder die Genossenschaftsbasis nur bei entsprechendem Ausschluss der persönlichen Haftung überhaupt zur Mitgliedschaft oder zum Organamt bereit sind.549 d)  Demokratieprinzip

Das Demokratieprinzip prägt insbesondere die Entscheidungs- und Legitimationsprozesse innerhalb der Genossenschaft im Sinne einer strengen Mit-

544 

Beuthien, GenG-Kommentar, § 27 GenG, Rn. 2. Beuthien, GenG-Kommentar, § 1, Rn. 39. 546  Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 128. 547  Helios, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, 2009, Einleitung, Rn. 20, S. 14. 548  Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 128. 549  Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 128. 545 

128

Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

gliederdemokratie mit dem Grundsatz: „ein Mitglied, eine Stimme“.550 Zum Teil wird deshalb auch vom Prinzip der „Mitgliederdemokratie“ oder dem „Prinzip der persönlichen Stimmrechtsgleichheit“ innerhalb der Genossenschaft gesprochen. 551 Grundsätzlich hat in der eG gem. § 43 Abs. 3 S. 1 GenG jedes Mitglied in der Generalversammlung eine Stimme. Für Sportorganisationen kann sich eine demokratische Ausgestaltung der eingetragenen Genossenschaft zugleich vor- wie auch nachteilig im Vergleich zu anderen Gesellschaftsformen darstellen.552 Einerseits garantieren demokratische Entscheidungsprozesse ein hohes Maß an Zustimmung und Legitimation. Andererseits schließt der Grundsatz des Kopfstimmrechts eine Fremdbeherrschung oder Einflussnahme eines Gesellschafters durch Stimmrechtsmehrheit aus. Insofern sei auf die schon zum Grundsatz der Selbstverwaltung gemachten Ausführungen verwiesen, wonach die eG einen umfassenden Ausgleich zwischen Mitgliederinteressen und einem professionellen Management anstrebt. e)  Identitätsprinzip und Gebot der unmittelbaren Förderung

Das Identitätsprinzip ist Ausfluss des besonderen genossenschaftlichen Förderzwecks, wonach der genossenschaftliche Betrieb nicht Selbstzweck ist, sondern den Genossenschaftsmitgliedern unmittelbar zu Gute kommen soll.553 Dieses wird häufig als der „Grundsatz der Identität von Mitglied und Kunde“ bezeichnet.554 Danach wird unter grundsätzlichem Ausschluss des Nichtmitgliedergeschäftes555 gefordert, dass der Geschäftsbetrieb der Genossenschaft gleichsam von den Genossenschaftsmitgliedern gemeinschaftlich getragen als auch, entsprechend dem Gebot der unmittelbaren Förderung, von diesen als „Kunden“ genutzt wird. Das Gebot der unmittelbaren Förderung verlangt eine unmittelbare Förderung der Genossenschaftsmitglieder „durch die Möglichkeit, den Geschäftsbetrieb oder die Einrichtungen der eG zu nutzen und dabei

550  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 41; Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 1 GenG, Rn. 29. 551  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 41; Cario, Vom Sportverein zur SporteG, S. 127. 552  So auch: Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 127. 553  Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 1, Rn. 28; Helios, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, 2009, Einleitung, Rn. 20, S. 15 f. 554  Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 1, Rn. 28. 555  Helios, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, 2009, Einleitung, Rn. 20, S. 15 f.

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

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bestimmte Förderleistungen in Anspruch zu nehmen“.556 Ausgeschlossen sind nach herrschender Meinung hingegen mittelbare Förderungen, durch beispielsweise rein zinswirtschaftliche Ertragsausschüttungen an die Genossenschaftsmitglieder.557 Eine Ausnahme kann jedoch mitunter für mittelbare Förderungen aus der Beteiligung der Genossenschaft an anderen Gesellschaften und Personenvereinigungen gelten.558 Bei Sportorganisationen auf Vereins- und Verbandsebene stellt sich das Mitgliedschaftsverhältnis im Einzelfall nicht zwangsläufig zugleich als Kundenbeziehung zu den Genossenschaftsmitgliedern dar. Zwar sind auch hier klassisch förderwirtschaftliche Geschäftsabschlüsse mit den an sportlichen Leistungsangeboten interessierten Mitgliedern der Genossenschaft möglich. Darüber hinaus ließe sich jedoch vielfach auch von einer Identität von Mitglied und Nutzer sprechen.559 Anders als bei den mittelbaren kapitalzinswirtschaftlichen Erträgen müsste eine ideelle Förderung des Sports jedoch typischerweise nicht gesondert an die Genossenschaftsmitglieder ausgekehrt werden, sondern könnte sich „unmittelbar“, das heißt ohne weitere Zwischenakte, als ideelle Förderung des Genossenschaftsmitglieds durch die Nutzung der Genossenschaftseinrichtungen darstellen. Für die eingetragene Genossenschaft im Dienste des Sports wird insofern von großer Bedeutung sein, inwiefern und mit welchen Mitteln eine ideelle Förderung zulässigerweise verfolgt werden darf.560 2.  Zusammenfassung

Die Ausführungen haben gezeigt, dass die Charakteristika des überpositiven Genossenschaftsbegriffs durchaus mit dem Phänotyp mitgliedergetragener Sportorganisation vereinbar sind und implizieren damit eine grundsätzliche Eignung materieller genossenschaftlicher Organisationsstrukturen im Sport.

556  So zu den nicht unstrittigen Anforderungen des Gebots der unmittelbaren Förderung der h. M.: Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 146 ff. (147) m. w. N. 557  Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, § 5 II, S. 51. 558  Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 146 ff. und S. 215 ff. 559  Ein in diesem Sinne verstandenes Identitätsprinzip unter Beachtung des Gebots der unmittelbaren Förderung könnte sich aus der am Leitbild der SCE orientierten Förderzweckerweiterung in § 1 Abs. 1 GenG um „soziale und kulturelle Belange der Mitglieder“ ergeben. 560  Zum Verständnis des Identitätsprinzips im Sinne einer Identität von Mitglied und Nutzer nach rechtsvergleichender Betrachtung nationaler Leitbilder der Genossenschaft: Münkner, Internationales Genossenschaftsrecht, in: Schöpflin/Meik/Weber/Bandte, Von der Sache zum Recht – Festschrift für Volker Beuthien zum 75. Geburtstag, 2009, S. 349 ff. (352).

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

II.  Der juristische Genossenschaftsbegriff und Sport Für die weitere Untersuchung soll nun der juristische, also der vom Gesetzgeber im Genossenschaftsgesetz gezeichnete Genossenschaftsbegriff beleuchtet werden und Kriterien seiner Eignung für den Sport herausgearbeitet werden, welche im nachfolgenden Kapitel dann an konkreten Ausgestaltungen von Sportorganisationen gemessen werden können. 1.  Genossenschaftsrechtliche Zulässigkeit

Wesentliches Eignungskriterium der eG im Dienste des Sports ist deren rechtliche Zulässigkeit. Daher sollen die einzelnen Begriffsmerkmale in § 1 Abs. 1 GenG in abstrakter, quasi vor die Klammer gezogener Weise vorgestellt und in Bezug zu sportorganisatorischen Belangen gesetzt werden. Nur wenn Sportorganisationen, gleich welcher Art, unter den im Gesetz in § 1 GenG definierten Begriff der Genossenschaft subsumiert werden können, kann eine Eintragung in das Genossenschaftsregister erfolgen. Nur dann ist der Rechtsform der eG ein Anwendungsbereich im Sport eröffnet. Die eingetragene Genossenschaft ist nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 GenG eine Gesellschaft von nicht geschlossener Mitgliederzahl, deren Zweck darauf gerichtet ist, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder oder deren soziale oder kulturelle Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb zu fördern. a)  Nicht geschlossene Mitgliederzahl

Aus der nicht geschlossenen Mitgliederzahl ergibt sich die offene körperschaftliche Struktur der eingetragenen Genossenschaft.561 Wie schon in der Struktur des eingetragenen Vereins erscheint dieses Kriterium aufgrund des ständigen Wechsels der am Sportleben Beteiligten sinnvoll. b)  Genossenschaftsrechtlicher Verbandszweck und Sport

Besonderheit der Genossenschaften ist stets deren besonderer mitgliederbezogener Verbandszweck. Nach § 1 Abs. 1 GenG muss der Zweck der Genossenschaft unmittelbar darauf gerichtet sein, ihre Mitglieder entweder hinsichtlich ihres Erwerbs oder ihrer Wirtschaft oder hinsichtlich ihrer sozialen oder kulturellen Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb zu fördern. Das Gesetz stellt damit hinsichtlich der Förderrichtung „Förderung der Mitglieder“, des Förderinhalts „Erwerb oder Wirtschaft der Mitglieder oder deren soziale oder kulturellen Belange“, und des Fördermittels „mittels eines gemeinschaftli561 

Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 6.

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

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chen Geschäftsbetriebs“ besondere Anforderungen. Als Organisationsform für den Sport kommt damit die eG nur insoweit in Betracht, als diesen Anforderungen entsprochen werden kann. Dies ist im Einzelfall zu beurteilen und soll im folgenden Kapitel für unterschiedliche Einsatzmöglichkeiten der eG im Sport ausführlicher dargestellt werden. An dieser Stelle sollen die Anforderungen nur im Überblick vorgestellt werden und abstrakt der Frage nachgegangen werden, ob und inwiefern eine ideelle Zwecksetzung, wie sie zumeist bei Organisationsformen im Sport anzutreffen ist, auch der eG erlaubt ist. aa)  Förderrichtung

Die Genossenschaft muss die Förderung ihrer Mitglieder bezwecken, was jeweils einen näheren Bick auf den potentiellen Kreis von Genossenschaftsmitgliedern und deren Interesse an der Mitgliedschaft erfordert.562 Dabei ist es gesellschaftsrechtliche Besonderheit der eG, dass der überindividuelle Verbandszweck,563 über die Beschränkung auf die Mitgliederförderung nach Maßgabe des § 1 Abs. 1 GenG an die individuellen Belange der Mitglieder rückgekoppelt ist.564 Wegen dieses besonderen Mitgliederbezugs wird die eG auch als wirtschaftlicher Selbsthilfeverein nach dem Prinzip der kollektiven Selbstförderung bezeichnet.565 Hieraus ergibt sich auch die maßgebliche Abgrenzung zu den nach ihrem Verbandszweck auf Gemeinwohlbelange gerichteten Unternehmen, den sog. gemeinwirtschaftlichen Unternehmen.566 Anders als letztere muss die eG nach herrschender Meinung als „außerökonomisches Oberziel“567 nicht die Förderung der Allgemeinheit, sondern die Förderung ihrer eigenen Mitglieder verfolgen.568 Ausnahmsweise kann jedoch eine Förderung der Allgemeinheit mit der Förderung der Mitglieder zusammenfallen, wenn die Mitglieder sich zugleich auch als Ausschnitt der Allgemeinheit darstellen.569 Zwar könnte man angesichts der im Sport typischen Satzungsgestaltung „Zweck des Vereins/Verbandes ist die Förderung des Sports“ der Meinung sein, „durch die Förderung des Vereinszwecks würde nur mittelbar eine Förderung der Vereinsmitglieder 562  BGH ZfgG Nr. 28 (1978), 434 (435). So auch: Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 152. 563  Allgemein zum Verbandszweck: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 4 II, S. 61 f. 564  Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, § 5, S. 50 ff.; Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 8. 565  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1, Rn.8; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1264. 566  Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG; S. 144 ff.; Beuthien, GenG-Kommentar, 15. Auflage, § 1, Rn. 8 ff. 567  Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, § 7, S. 145. 568  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1, Rn. 9. 569  Siehe auch: Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 145 f.

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

bezweckt“570. Zum einen stellt sich dann aber die Frage nach der praktischen Umsetzung dieser satzungsmäßigen Zwecksetzung: Zumeist werden Sportvereine und Sportverbände gezielt die sportlichen Belange ihrer Mitglieder sowie deren Sportausübung im Rahmen von Trainings und Wettkämpfen fördern. Gerade hierin liegen das Wesen und schließlich auch die „Förderung des Sports“ im Allgemeinen. Zum anderen erscheint eine Abgrenzung, ob sich die „Förderung des Sports“ als unmittelbare oder mittelbare Mitgliederförderung darstellt, in diesem Zusammenhang nicht trennscharf möglich.571 Für eine Genossenschaft im Anwendungsbereich des Sports muss deshalb stets geprüft werden, dass mit der Förderung des Sports im Allgemeinen gleichsam eine Förderung der Genossenschaftsmitglieder bezweckt ist. Dies sollte sich aus der Satzungsgestaltung auch ergeben. Damit sei an dieser Stelle allerdings noch nichts darüber gesagt, inwiefern eine steuerrechtliche Bewertung als gemeinnützig i. S. d. § 51 ff. AO in Betracht kommt.572 bb)  Förderinhalt

Inhaltlich muss die eG gem. § 1 Abs. 1 GenG ihre Mitglieder hinsichtlich Erwerb, Wirtschaft oder ihrer sonstigen sozialen oder kulturellen Belange fördern. Fraglich ist damit für die eG im Dienste des Sports, ob nur auf wirtschaftliche Zwecke oder auch auf eine typisch hauptsächlich ideelle Zwecksetzung von Sportvereinen und Sportorganisationen „Förderung des Sports“ bzw. der jeweiligen „Fachsportart“ abgestellt werden kann. Zum Teil werden entsprechende Zwecksetzungen von den Dachverbänden als Bedingung zur Aufnahme in die Verbandshierarchie gemacht.573 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, inwieweit die schon vor der Genossenschaftsrechtsreform 2006 umstrittene sog. Idealgenossenschaft zulässig ist und unter die Tatbestandsmerkmale Förderung des „Erwerbs“, Förderung der „Wirtschaft“ der Mitglieder oder „ihrer sozialen und kulturellen Belange“ gem. § 1 Abs. 1 GenG subsumiert werden kann. Unter der Förderung des Erwerbs i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG versteht die h. M. die Unterstützung der Mitglieder in ihrer Erwerbstätigkeit bzw. ihrer beruflichen Lebenssphäre.574

570 

Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, 2016, § 1, Rn. 8. zur Problematik der bezweckten mittelbaren und unmittelbaren Mitgliederförderung: Ausführungen zu dem Fördermittel: S. 134 ff. 572  Dazu unter: Kapitel 2, C. III. 4., S. 205 ff. 573  Vgl. § 14 NR. 1 c) der Satzung des DFB, online abgerufen am 31.08.2017 unter: https://www.dfb.de/fileadmin/_­dfbdam/128750-02_­Satzung.pdf. 574  Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 1 Rn. 8; Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 12. 571  Näheres

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

133

Eine solche Förderung erscheint zwar hinsichtlich eines hauptberuflichen Mitgliederkreises aus natürlichen oder juristischen Personen als möglich, regelmäßig jedoch bei einer auf ideelle Mitgliederförderung angelegten Organisationsform des Sports als nicht zutreffend. Unter der Förderung der Mitgliederwirtschaft versteht die wohl herrschende Meinung jede Form der wirtschaftlichen Unterstützung der privaten Haushaltsführung der Mitglieder.575 Allerdings ergaben sich vor der Genossenschaftsreform 2006 häufig Abgrenzungsschwierigkeiten zu den nunmehr im Förderzweck aufgenommenen „sozialen und kulturellen Belangen“ der Mitglieder. Gem. § 1 Abs. 1 GenG a. F. konnte die Rechtsform der eG nur zu dem Zwecke der Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder mittels eines gemeinsamen Geschäftsbetriebes in das Genossenschaftsregister eingetragen werden. Der Gesetzgeber hatte bei Erlass des GenG somit die Zulässigkeit der Rechtsform an die Erfüllung bestimmter wirtschaftlicher Anforderungen geknüpft und eine zwingende wirtschaftliche Zielsetzung für die Rechtsform der Genossenschaft vorgesehen.576 Diese sah das Reichsgericht in seinem Kegelhallenbeschluss im Jahr 1931577 bereits darin, dass die eG durch die Beschaffung und Unterhaltung von Kegelsporthallen ihren Mitgliedern zu Einsparungen bei der Verfolgung ihrer sportlicher Zwecke und somit einem ideellen Hauptzweck verhalf.578 Beuthien folgerte daraus, dass durch ein engeres oder weiteres Verständnis jenes Begriffs der „Mitgliederwirtschaft“ an der Stellschraube der zulässigen Zwecke gedreht und damit eine ideelle Zwecksetzung auch als Hauptzweck zugelassen bzw. als zulässig angesehen werden könne.579 Andere Stimmen der Literatur wollten eine ideelle Zwecksetzung hingegen nur als Nebenzweck im Sinne eines aus dem Vereinsrecht bekannten analogen oder sog. „umgekehrten Nebenzweckprivilegs“ zulassen.580 Demnach war quasi als Mindestvoraussetzung gefordert, dass in jedem Falle die Mitglieder hauptsächlich in 575  Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 1 GenG, Rn. 10; So Beuthien über die „herkömmliche Meinung“: in: Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 13, mit Verweis auf Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, § 5 II 1a). 576  So spricht auch die amtliche Gesetzesüberschrift lediglich von der „Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft“; Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, § 5 II, S. 55. 577  RGZ 133, 170 ff. (174 ff.). 578  Kritisch dazu: Beuthien „Gibt es eine Idealgenossenschaft?“ in: Die eingetragene Genossenschaft im Strukturwandel, Marburger Schriften zum Genossenschaftswesen 2003, S. 58 ff. (59 f.). 579  Beuthien, „Gibt es eine Idealgenossenschaft?“ in: Die eingetragene Genossenschaft im Strukturwandel, Marburger Schriften zum Genossenschaftswesen 2003, S. 58 ff. (61 ff.). 580  Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, 1956, § 5, S. 53 ff. (55).

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

wirtschaftlicher Hinsicht, nämlich durch den förderwirtschaftlichen Geschäftsbetrieb, gefördert werden mussten.581 Mit der Erweiterung des Förderzwecks nach § 1 Abs. 1 GenG durch die Genossenschaftsrechtsreform 2006 um „soziale und kulturelle Belange der Mitglieder“ scheint dieses Dogma zugunsten der Zulässigkeit der mitgliederorientierten Idealgenossenschaft ins Wanken zu geraten.582 Demnach könnte mit einem inhaltlich weiten Verständnis der Merkmale „soziale und kulturelle Belange [der Mitglieder]“583 eine ideelle Zwecksetzung uneingeschränkt als eigenständiger Hauptzweck nicht-wirtschaftlicher Art in der Rechtsform der eG verfolgt werden. Dieser Zwischenbefund scheint auch mit dem Willen des Gesetzgebers584 übereinzustimmen, der mit der Förderzweckerweiterung in § 1 Abs. 1 GenG eine dem Art. 1 Abs. 3 SCE-VO entsprechende Regelung schaffen wollte.585 Für die europäische Genossenschaftsrechtsform der Societas Cooperativa Europea (SCE) ist ein ideeller Hauptzweck allgemein uneingeschränkt anerkannt.586Allerdings bleibt die Rechtsform der eG ausweislich ihres Wortlauts der Mitgliederförderung verpflichtet, sodass eine gemeinwirtschaftliche Haupttätigkeit ausgeschlossen ist.587 Mit der Genossenschaftsrechtsreform 2006 ist somit die zuvor umstrittene Frage zugunsten eines inhaltlich auch rein ideellen Förderungszwecks entschieden. Es erscheint auch überzeugend, die Merkmale der „sozialen und kulturellen Belange“ weit auszulegen und darunter inhaltlich auch die Förderung des Sports zuzuordnen. Hierfür spricht nicht zuletzt, dass auch der Gesetzgeber selbst in seiner Gesetzesbegründung von der Zulässigkeit sog. Sportgenossenschaften ausgeht,588 ohne diese freilich näher zu definieren. cc)  Förderung mittels eines gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs

Gem. § 1 Abs. 1 GenG muss der genossenschaftliche Zweck auf bestimmte Weise verfolgt werden, nämlich „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“.589 581 So

Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, 1956, § 5II 1c, S. 55. im Ergebnis die wohl herrschende Meinung: Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 9; Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 1 GenG, Rn. 12. 583 So: Geschwandtner/Helios, Neues Recht für die eingetragene Genossenschaft, NZG 2006, 691 (692). 584  BT-Drucksache 16/1025. 585  Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, 2016, GenG, § 1, Rn. 6. 586  Wiese, Die Europäische Genossenschaft im Vergleich zur eingetragenen Genossenschaft deutschen Rechts, Kapitel 2 C I, S. 62 f. 587  So auch: Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 1, Rn. 12. 588  BT-Drucksache 16/1025. 589  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 27. 582  So

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

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Damit beschreibt das Gesetz das Mittel, mit dem die Mitgliederförderung angestrebt werden muss. Bis heute ist jedoch die Auslegung des Fördermittels „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ umstritten. (1)  Gesetzeshistorische Entwicklung des Fördermittels in § 1 Abs. 1 GenG

Die Formulierung „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ war nicht von Beginn an in § 1 Abs. 1 GenG enthalten. Vielmehr lautete entstehungsgeschichtlich die Formulierung im ersten von Schulze-Delitzsch eingebrachten Gesetzesentwurf für ein Genossenschaftsgesetz von 1863 auf Vereine, „welche die Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder mittels genossenschaftlichen Geschäftsbetriebs“ bezwecken.590 Es erschien jedoch im Laufe der Gesetzesberatungen redundant den Begriff der Genossenschaft mit dem Wort „genossenschaftlich“ zu bestimmen, sodass dieses durch die Worte „gemeinschaftlich im Wege der Selbsthilfe“ ersetzt wurde.591 Später strich man die Worte „im Wege der Selbsthilfe“, weil man diese als überflüssig und sprachlich unscharf erachtete.592 Durch die Genossenschaftsrechtsreform von 2006 wurde das Wort „mittels“ ersetzt und die heute gültige Fassung „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ kodifiziert. (2)  Der (funktionale) Gesamttatbestand des § 1 Abs. 1 GenG nach Beuthien

Gem. § 1 Abs. 1 GenG stehen Genossenschaftszweck und Fördermittel in einer bestimmten Beziehung zueinander, dergestalt, dass der genossenschaftliche Zweck auf bestimmte Weise verfolgt werden muss, nämlich „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“. Andersherum ausgedrückt muss das Fördermittel auf die Verwirklichung des genossenschaftlichen Förderzwecks ausgerichtet sein (Förderauftrag). Beuthien beschreibt die Tatbestandsmerkmale „Förderung der Mitglieder“ und „gemeinschaftlicher Geschäftsbetrieb“ eindrücklich als „Förderziel“ und „Fördermittel“, deren Begriffsinhalte rechtlich „untrennbar miteinander verknüpft“ sind und ineinander übergreifen, sodass sie einen „funktionalen Gesamttatbestand“ bilden. 593 Gleichwohl weist Beuthien darauf

590  Ausführlich zur Entstehungsgeschichte: Parisius/Crüger/Citron, Das Reichsgesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Kommentar, 12. Auflage 1932, Einleitung III S. 13 f. 591  Parisius/Crüger/Citron, Das Reichsgesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Kommentar, 12. Auflage 1932, Einleitung III, S. 13; Waldecker, Die eingetragene Genossenschaft, 1916, S. 13. 592  K. Müller, Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Band 1, 2. Auflage, § 1, Rn. 44. 593  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 27 ff.

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

hin, dass sich der Gesamtsinn „am besten durch eine inhaltliche Analyse der Tatbestandsteilmerkmale“ erschließt.594 (3)  Der „Geschäftsbetrieb“ i. S. d. § 1 GenG

Eine Legaldefinition des „Geschäftsbetriebs“ enthält das Genossenschaftsgesetz nicht und lässt damit bewusst Raum, unterschiedlichste Organisationserfordernisse verschiedenster Betätigungen zu umfassen.595 Häufig wird in diesem Zusammenhang eine Anknüpfung an den ebenso unbestimmten handels- und gesellschaftsrechtlichen Unternehmensbegriff vorgeschlagen.596 Zielführender erscheint es hier jedoch zunächst anzuerkennen, dass sich das Wort „Geschäftsbetrieb“ sowohl in einer statischen Betrachtung auf die tatsächlichen Voraussetzungen der Geschäftstätigkeit, als auch in einer dynamischen Betrachtung auf die geschäftliche Tätigkeit selbst beziehen kann. Daher überzeugt es (zugegebenermaßen in Anlehnung an den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Unternehmensbegriff) unter Geschäftsbetrieb sowohl die „Zusammenfassung von bestimmten Sachen, Rechten und anderen wirtschaftlichen Werten sowie von personellen und organisatorischen Mitteln zu einer Einheit zur Erreichung des Förderzwecks“ als auch „die mit diesen Mitteln und Werten entfaltete, planmäßige und auf Dauer angelegte Tätigkeit“ zu verstehen.597 Gleichwohl die Betätigung des Geschäftsbetriebes begrifflich „eine wirtschaftende Tätigkeit (aber nicht notwendig eine wirtschaftliche Tätigkeit)“598 zum Gegenstand haben kann, wird nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 GenG anders als in § 22 BGB ein „wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb“ nicht gefordert.599 Erst jetzt erschließt sich, dass insofern von einem (genossenschaftlich betriebenen) „genossenschaftlichen Unternehmen“ gesprochen werden kann als man den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Unternehmensbegriff dergestalt versteht, dass ein „Unternehmen […] eine auf Dauer angelegte organisatorische Einheit [ist], zu der neben dem rechtlich selbstständigen Unternehmer regelmäßig andere Personen, Sachen und Immaterialgüterrechte gehören und die auf die

594  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 27; ders., Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund, S. 11. 595  Beuthien, Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund, S. 12. 596  Beuthien, Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund, S. 12. 597  Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, 2016, GenG, § 1, Rn. 11. 598  Beuthien, Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund, S. 12. 599  Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, 2016, GenG, § 1, Rn. 11, der allerdings darauf hinweist, dass „die Genossenschaft zur Erfüllung ihrer Förderleistungsfähigkeit praktisch immer unternehmerisch an Märkten tätig werden“ wird „daher einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb führen“ müsste.

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

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Verfolgung eines wirtschaftlichen, sozialen oder kulturellen (also auch ideellen) Zwecks gerichtet ist“.600 Allerdings lassen sich aus dem Gesetz keine organisatorischen Mindestvoraussetzungen für das Vorliegen eines Geschäftsbetriebs entnehmen. Daher überzeugt es nicht, einen nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb zu fordern. Ausweislich des § 17 Abs. 2 GenG handelt es sich bei der Genossenschaft um einen Formkaufmann, für welchen gem. § 6 Abs. 2 HGB die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 HGB gerade nicht vorliegen müssen.601 Schließlich sind an den Umfang und den Organisationsgrad des Betriebs eines genossenschaftlichen Unternehmens keine höheren Anforderungen als an den Betrieb „irgendeines anderen Unternehmens“ zu stellen.602 Einzig die Überlegung, ob für das Vorliegen eines Geschäftsbetriebes eine gewisse Außenbetätigung zu fordern ist, führt zu der Erkenntnis, dass der Geschäftsbetrieb nicht schon in der innergesellschaftlichen „Willens- und Entscheidungsbildung“ liegen kann.603 Daher ist ein gewisses Maß an Außentätigkeit zu fordern: Diese muss sich jedoch „nicht notwendig [gegenüber] genossenschaftsfremden Dritten“ an einem sog. „äußeren Markt“ entfalten.604 Vielmehr genügt es, wenn eine irgendwie geartete, über die reine Selbstorganisation hinausgehende Betätigung, auch eine solche gegenüber den Mitgliedern, erfolgt.605 Allerdings ist nach dem Gesagten für das Tatbestandsteilmerkmal des Geschäftsbetriebes das Erfordernis eines Mitgliedergeschäfts nicht ersichtlich, solange nur in irgendeiner Art und Weise über die innere Selbstorganisation hinausgegangen wird. Insofern überzeugt es auch, im Halten von Beteiligungen oder im Verpachten des operativen Geschäfts oder eines Teils hiervon einen Geschäftsbetrieb zu erblicken.606 Gerade das Halten von Beteiligungen kann je nach Ausgestaltung einen wirtschaftlichen oder einen nicht-wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb begründen.607 600 So: Fabricius, Grundbegriffe des Handels- und Gesellschaftsrechts, 2. Auflage, 1971, S. 25. 601  Beuthien, Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund, S. 14. 602  Beuthien, Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund, S. 14. 603  Beuthien, Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund, S. 14. 604  Beuthien, Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund, S. 15. 605  Beuthien, Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund, S. 15; ders., GenG-Kommentar, 15. Auflage, § 1, Rn. 28; ebenso: Habel/Strieder, Zulässigkeit von Holdinggenossenschaften, DZWir 1996, 485, (488). 606  So auch: Beuthien, Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund, S. 15. 607 Vgl. zu gesellschaftsrechtlichen Problematik: Kapitel 1, C. I, S. 78  ff.; vgl. zu steuerrechtlichen Problematik: Kapitel 1, C. II, S. 95 ff.

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

Vor der Genossenschaftsrechtsreform im Jahr 2006 war in diesem Sinne eine Außentätigkeit, die auf den Erwerb oder die Wirtschaft der Mitglieder gerichtet ist, zu fordern.608 Dass dies infolge der Förderzweckerweiterung um „soziale und kulturelle Belange“ nicht mehr gelten kann, sondern die Außentätigkeit der eG auch uneingeschränkt auf ideelle Zwecke ihrer Mitglieder gerichtet sein kann, liegt auf der Hand. In diesem Sinne, allerdings noch zur alten Rechtslage, stellte Beuthien 1979 fest: „Wenn behauptet wird, daß zum Geschäftsbetrieb i. S. d. § 1 I GenG ein wirtschaftlich arbeitendes Unternehmen gehöre, so ist das nur in dem Sinne richtig, als die Außentätigkeit der eG auf den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder gerichtet sein muss. Das aber bedeutet nur, daß der Geschäftsbetrieb einem wirtschaftlichen, d. h. nicht­ ideellen Zweck dienen muß. Denkbar wäre auch ein nichtwirtschaftlicher Geschäftsbetrieb. Nur läßt § 1 I GenG einen ideellen Förderzweck nicht zu, weil für derartige Zwecke bereits die Rechtsformen des Vereins (§§ 21 ff. BGB) oder der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft (§§ 705 ff. BGB) zur Verfügung stehen. Wenn also von einem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb der eG gesprochen wird, so ist kein Teilmerkmal des Begriffes Geschäftsbetrieb angesprochen, sondern ein Teilinhalt des Förderzweckes. Das Tatbestandsmerkmal ‚Geschäftsbetrieb‘ fordert daher für sich genommen nur, daß die eG irgendeine über die innergesellschaftliche Selbstorganisation und deren Funktionsablauf hinausgehende Außentätigkeit gegenüber Dritten oder en Mitgliedern entfaltet, ohne für diese Außenbeziehung irgendeinen bestimmten Inhalt oder Umfang zu verlangen.“609

Hieraus kann festgehalten werden, dass erstens aus den Anforderungen des Teilmerkmals „Geschäftsbetrieb“ in § 1 Abs. 1 GenG, spätestens infolge der Förderzweckerweiterung durch die Genossenschaftsrechtsreform 2006, jegliche Begründung einen „wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb“ zu verlangen, entfällt. Zweitens überzeugt es nicht, ein Idealzweckmonopol des eingetragenen Vereins (§§ 21 ff. BGB) oder der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft (§§ 705 ff. BGB) anzunehmen.610 Dies folgt schon aus der Allzwecktauglichkeit der wirtschaftlichen Sondervereine GmbH, AG, KGaA. Diesen dritten Punkt erläutert Beuthien in seiner Arbeit „Gibt es eine Idealgenossenschaft“611 in der er hinsichtlich des Förderinhalts über eine extensive Auslegung des Begriffs der „Wirtschaft“ in gewissem Umfang auch ideelle Zwecke zuließ und die eG dadurch zur be-

608 Zur Rechtslage vor der Genossenschaftsrechtsreform 2006: Beuthien, Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund, S. 15. 609  Beuthien, Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund, S. 15. 610  So auch: Beuthien, Gibt es eine Idealgenossenschaft?, in: Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft im Strukturwandel, 2003, S. 58 ff. (63). 611  Beuthien, Gibt es eine Idealgenossenschaft?, in: Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft im Strukturwandel, 2003, S. 58 ff.

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

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schränkten „Allzweckvereinigung“612 erhob.613 Eine Klarstellung, dass infolge der beschränkten Zulassung ideeller Zwecke gem. § 1 Abs. 1 GenG auch kein „wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb“ zu fordern sei, unterblieb hingegen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Tatbestandsteilmerkmal des „Geschäftsbetriebs“ infolge der Genossenschaftsrechtsreform 2006 sowohl als wirtschaftlicher als auch als nicht-wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb vorliegen kann. Daher genügt es für das Vorliegen eines Geschäftsbetriebes i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG, wenn eine irgendwie geartete, über die reine Selbstorganisation hinausgehende Betätigung, auch eine solche gegenüber den Mitgliedern, erfolgt.614 (4)  Förderung „durch […] Geschäftsbetrieb“ gem. § 1 Abs. 1 GenG

Indem § 1 Abs. 1 GenG vorschreibt, dass die Förderziele „durch […] Geschäftsbetrieb zu fördern“ sind, wird Bezug auf die Fördertätigkeit genommen. Diese vollzieht sich im Geschäftsbetrieb der Genossenschaft, sodass grundsätzlich nach dem oben Gesagten eine Förderung sowohl durch eine Betätigung der Genossenschaft am „inneren Markt“ als auch eine Betätigung am „äußeren Markt“ möglich ist. Etwas anderes könnte sich allenfalls aus dem Kriterium der Gemeinschaftlichkeit des Geschäftsbetriebs ergeben. (5)  Förderung „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ gem. § 1 Abs. 1 GenG

Gem. § 1 Abs. 1 GenG muss die Förderung „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ erstrebt werden. Da oben festgestellt wurde, dass sich der Begriff des Geschäftsbetriebs sowohl auf die Organisation des genossenschaftlichen Unternehmens, als auch auf dessen Tätigkeit erstreckt, muss sich das Kriterium „gemeinschaftlich“ auf beides beziehen.615 Dies bedeutet aber nicht, dass die Genossenschaftsmitglieder zu ihrer Förderung etwa gemeinschaftlich handeln müssten, oder eine Förderung stets nur an die Mitgliedergemeinschaft insgesamt erfolgen könnte.616 Auch kann aus dem Merkmal der Gemeinschaft612 

Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 20. Beuthien, Gibt es eine Idealgenossenschaft?, in: Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft im Strukturwandel, 2003, S. 58 ff. (62 f.). 614 So: Beuthien, Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund, S. 15; ders., GenG-Kommentar, 15. Auflage, § 1, Rn. 28; ebenso: Habel/Strieder, Zulässigkeit von Holdinggenossenschaften, DZWir 1996, 485, (488). 615  Beuthien, Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund, S. 17. 616  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 29 f. m. w. N.; ders., Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund, S. 17. 613 

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

lichkeit nicht geschlossen werden, dass ein Nichtmitgliedergeschäft gänzlich unzulässig sei. Dies zeigt schon § 8 Abs. 1 Nr. 5 GenG.617 Jedenfalls aber bestätigt das Merkmal der Gemeinschaftlichkeit, dass der Geschäftsbetrieb zumindest von den Genossenschaftsmitgliedern in ihrer Verkörperung durch die Genossenschaft (daher „gemeinschaftlich“) getragen wird.618 Da dies aber schon aus der körperschaftlichen Natur der Genossenschaft folgt, wird vielfach bei der Interpretation auch der entstehungsgeschichtliche Verweis auf den Grundsatz der Selbsthilfe herangezogen und darin Bestätigung gesehen, dass die Genossenschaftstätigkeit unmittelbar auf eine Förderung der Mitglieder gerichtet sein muss.619 Außerdem wird unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte gefolgert, dass „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ nichts anderes bedeutet, als dass die Förderung „durch genossenschaftlichen Geschäftsbetrieb“ zu erfolgen habe.620 Systematisch ergibt sich demnach aus dem Merkmal der Gemeinschaftlichkeit innerhalb des Fördermittels („durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“), dass besondere Anforderungen an die avisierte Art und Weise der Förderung bzw. an die Förderbeziehung zwischen Genossenschaft und Genossenschaftsmitglied zu stellen sind. Andernfalls wäre das Merkmal der Gemeinschaftlichkeit des Geschäftsbetriebs entbehrlich. Die konkreten Anforderungen sind jedoch im Einzelnen bis heute umstritten. (a)  Besondere Anforderungen an die Förderbeziehung zwischen Genossenschaft und Genossenschaftsmitglied

Hinsichtlich der Art und Weise, wie die bezweckte Förderung durch die Genossenschaft an ihre Mitglieder zu erbringen ist (genossenschaftsrechtliche Förderbeziehung zwischen Genossenschaft und Genossenschaftsmitglied), stehen sich das traditionelle deutschrechtliche Genossenschaftsverständnis und das der Societas Cooperativa Europea (SCE) zugrundeliegende Leitbild, an welches durch § 1 Abs. 1 GenG n. F. mit der Genossenschaftsreform 2006 eine Anpassung erfolgt ist,621 gegenüber.

617 

So auch: Beuthien, Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund, S. 19. Beuthien, Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund, S. 10. 619  Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, § 5 II, S. 60. 620  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 30, der allerdings „gemeinschaftlich“ als „genossenschaftlich d. h. „förderwirtschaftlich“ verstehen will. 621  Wiese, Die Europäische Genossenschaft im Vergleich zur eingetragenen Genossenschaft deutschen Rechts, S. 62. 618 

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

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(aa)  Enges traditionell deutschrechtliches Verständnis vor 2006

Noch vor der Förderzweckerweiterung durch die Genossenschaftsreform 2006 war der Förderzweck der eG gem. § 1 Abs. 1 a. F. auf die „Förderung des Erwerbs und der Wirtschaft der Mitglieder mittels gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs“ beschränkt. Diese Zweckbeschränkung wurde zum Teil so verstanden, dass mittels des gemeinsamen Geschäftsbetriebs eine nicht-wirtschaftliche ideelle Mitgliederförderung als Hauptzweck schlechthin unzulässig sei und allenfalls im Rahmen eines Nebenzweckprivilegs bei untergeordneter Bedeutung verfolgt werden dürfe.622 Darin wurde auch die maßgebliche Abgrenzung zum Anwendungsbereich der Idealvereine gesehen, ohne dass auf die Art und Weise der Förderung abgestellt wurde.623 Unter Verweis auf die Entstehungsgeschichte des Wortlauts „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ wurden besondere Anforderungen eines deutschrechtlich geprägten materiellen Genossenschaftsverständnisses an das Fördermittel abgeleitet.624 Danach sei die Geschäftsführung der Genossenschaft auf die unmittelbare wirtschaftliche Förderung (durch Vermehrung der Einnahmen oder Verringerung der Ausgaben) der Genossenschaftsmitglieder durch den Geschäftsbetrieb festgelegt.625 Hierfür sprach, dass Genossenschaften damals inhaltlich auch auf eine Förderung der „Wirtschaft“ ihrer Mitglieder festgelegt waren. Problematisch waren damit allerdings Fälle, in denen die Genossenschaft den Mitgliedern durch das günstige Anbieten einer marktwerten ideellen Förderleistung zu wirtschaftlichen Einsparungen verhelfen sollte. Je nachdem, ob dies als ideelle Hauptzwecksetzung interpretiert wurde, musste die Zulässigkeit bejaht oder abgelehnt werden. Außerdem wurde aus dem Gebot der unmittelbaren Förderung abgeleitet, dass eine lediglich mittelbare Förderung etwa durch Geschäftstätigkeit an einem äußeren Markt zur Erwirtschaftung von an die Mitglieder ausschüttbaren Kapitalrenditen unzulässig sei.626

622  Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, S. 55; K. Müller, Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Band 1, 2. Auflage, § 1, Rn. 34; Baumann/Metz/Kessel, in: Lang/Weidmüller, GenG, 30. Auflage, § 1 Anm. 3, S. 82. 623  Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, S. 55. 624  An dem Attribut der Gemeinschaftlichkeit der Geschäftsbeziehung, manifestiere sich, dass das Fördermittel den Grundsätzen des materiellen Genossenschaftsbegriffs zu entsprechen habe, Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, S. 59 ff. (60). 625  Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, S. 60. 626  Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, S. 54.

142

Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

(bb)  Weiteres traditionell deutschrechtliches Verständnis vor 2006

Diese vorgehend beschriebene Auffassung wurde jedoch schon in inhaltlicher Hinsicht vor der Genossenschaftsreform 2006 als zu eng und in der Sache nicht überzeugend abgelehnt.627 Der Begriff der „Wirtschaft“ in § 1 Abs. 1 GenG sei in einem umfassenden Sinne zu verstehen und verbiete ideelle Zwecksetzungen als Hauptzweck nicht schlechthin.628 Eine Abgrenzung zu den Idealvereinen ergebe sich daher nicht zwingend aus der ideellen oder nicht-ideellen Zwecksetzung, sondern vielmehr aus den genossenschaftsrechtlichen Anforderungen an das avisierte Fördermittel in § 1 Abs. 1 GenG.629 Allerdings könne hierbei nicht auf die Art des als Förderung zu gewährenden Leistungsgegenstandes oder auf dessen Kostengünstigkeit, 630 z. B. durch Vermehrung der Einnahmen oder Verminderung der Ausgaben, sondern nur auf die „Art und Weise wie die Förderleistung erwirtschaftet“631 und die zusätzlichen Anforderungen des Fördermittels,632 abgestellt werden. Die Förderbeziehung zwischen Genossenschaft und Genossenschaftsmitglied sei als eine „förderwirtschaftliche“633 Beziehung charakterisiert, in welcher das Genossenschaftsmitglied als Kunde durch individuelle Geschäftsabschlüsse634 Leistungen in Anspruch nimmt, welche ihm die Genossenschaft am Markt anbietet.635 Das Merkmal der Gemeinschaftlichkeit, als Attribut des Fördermittels i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG, bedeute demnach „nichts anderes als genossenschaftlich, d. h. förderwirtschaftlich im Sinne der Identität von Mitgliedern und Kunden.“636 Bei einem Idealverein hingegen, dessen Leistungsfähigkeit auf laufenden Beiträgen der Mitglieder gem. § 58 Nr. 2 BGB 627  K. Müller, Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Band 1, 2. Auflage, § 1, Rn. 34. 628  Beuthien, Gibt es eine Idealgenossenschaft?, in: Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft im Strukturwandel, 2003, S. 58 ff. (62 f.). 629  Beuthien, Gibt es eine Idealgenossenschaft?, in: Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft im Strukturwandel, 2003, S. 58 ff. (60 ff.); Beuthien, GenG-Kommentar, 14. Auflage 2004, § 1 GenG, Rn. 24 f. 630  Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft im Strukturwandel, 2003, S. 58 ff. (61); ders., GenG, § 1, Rn. 12; zustimmend: Hornung, Zehn Jahre Genossenschafts-Novelle, RPfleger, 1984, 293 (294). 631 So Hornung, Zehn Jahre Genossenschafts-Novelle, RPfleger, 1984, 293 (294). 632  Zu den Anforderungen des Fördermittels: Beuthien, GenG-Kommentar, 14. Auflage 2004, § 1 GenG, Rn. 24 f. 633  Beuthien, GenG-Kommentar, 14. Auflage 2004, § 1 GenG, Rn. 24 f. 634  Beuthien, GenG-Kommentar, 14. Auflage 2004, § 1 GenG, Rn. 24 f. 635  Beuthien, Gibt es eine Idealgenossenschaft?, in: Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft im Strukturwandel, 2003, S. 58 ff. (62); ders., GenG-Kommentar, 14. Auflage 2004, § 1 GenG, Rn. 24 f. 636  Beuthien, GenG-Kommentar, 14. Auflage 2004, § 1 GenG, Rn. 24.

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

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beruht, treten die Vereinsmitglieder nicht als geschäftsabschließende Kunden, sondern als tatsächliche Benutzer auf.637 (cc)  Traditionell deutschrechtliches Verständnis der herrschenden Meinung nach 2006

Infolge der Förderzweckerweiterung mit der Genossenschaftsrechtsreform 2006 erübrigte sich die Diskussion über die Anerkennung ideeller Hauptzwecke zugunsten deren Zulassung.638 Hinsichtlich des Förderinhalts kann also wegen der Überschneidung der Anwendungsbereiche eine Abgrenzung von Idealverein und eingetragener Genossenschaft nicht mehr ausgemacht werden. Die damit drängende Frage, mit welchen Fördermitteln („durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“) die bezweckte ideelle oder wirtschaftliche Förderung der Mitglieder verfolgt werden darf, beantwortet die wohl herrschende Meinung mit einem Verweis auf die zur alten Rechtslage vertretene oben beschriebene traditionell deutschrechtliche weitere Auffassung. Danach sei nach wie vor auf die Art und Weise, „wie die Förderleistung erwirtschaftet u[nd] von den Mitgliedern abgerufen wird“, abzustellen.639 Aus dem Merkmal „gemeinschaftlich“ im Rahmen des Fördermittels gem. § 1 Abs. 1 GenG, welches „nichts anderes als genossenschaftlich, dh förderwirtschaftlich iS der Identität von Mitgliedern und Kunden“ bedeute,640 ergebe sich, dass die Förderbeziehung zwischen Genossenschaft und Genossenschaftsmitglied als eine „förderwirtschaftliche“ Beziehung charakterisiert wird, in welchem das Genossenschaftsmitglied als Kunde durch individuelle Geschäftsabschlüsse Leistungen in Anspruch nimmt, 641 welche ihm die Genossenschaft am Markt anbietet. Während die Leistungsfähigkeit des Idealvereins auf laufenden Beiträgen der Mitglieder gem. § 58 Nr. 2 BGB beruhe, und die Vereinsmitglieder nicht als geschäftsabschließende Kunden, sondern als tatsächliche Benutzer aufträten,642 begründe die eG ihre Leistungsfähigkeit mit dem förderwirtschaftlichen Geschäftsbetrieb, dem die Genossenschaftsmitglieder individuell als Kunden gegenübertreten, um ihre 637  Beuthien, Gibt es eine Idealgenossenschaft?, in: Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft im Strukturwandel, 2003, S. 58 ff. (62); Beuthien, GenG-Kommentar, 14. Auflage, § 1 GenG, Rn. 16. 638  Es verbleibt lediglich der Unterschied ob durch § 1 Abs. 1 GenG n. F. ideelle Förderzwecke konstitutiv zugelassen wurden, oder ob diese schon zuvor zulässig waren und § 1 Abs. 1 GenG n. F. diesbezüglich lediglich klarstellenden Charakter haben: Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 1 GenG, Rn. 11. 639  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 21. 640  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 30. 641  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 29. 642  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 21.

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

Förderung zu erlangen.643 Hinsichtlich des Fördermittels könne es eine dem Idealverein strukturell entsprechende Idealgenossenschaft nicht geben.644 (dd)  Eigener Ansatz: Förderbeziehung nach dem Leitbild der Societas Cooperativa Europea (SCE)

Als eigener Ansatz soll die Bestimmung der Anforderungen an die aus dem gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb resultierende Förderbeziehung zwischen Genossenschaft und Genossenschaftsmitglied, also namentlich die Interpretation der Merkmale des Fördermittels „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“, an dem der Förderzweckerweiterung des § 1 Abs. 1 GenG durch die Genossenschaftsrechtsreform 2006 zugrunde liegenden Leitbild der Societas Cooperativa Europea (SCE) orientiert werden.645 Aus diesem ergibt sich, dass bei der Interpretation des Förderzweckerreichungsmittels „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ nicht mehr an dem strengen förderwirtschaftlichen Charakter traditionell deutschrechtlicher Prägung im Sinne einer Identität von Mitglied und Kunde festzuhalten ist, sondern dieses vielmehr dergestalt ausgelegt werden kann, dass sich die Ausrichtung des gemeinsam getragenen Förderbetriebes auch im Sinne einer Identität von Mitglied und Nutzer vollziehen kann. Ausweislich des Erwägungsgrundes Nr. 10 zweiter Spiegelstrich der sog. SCE-Verordnung VO EG/1435/2003 können die Genossenschaftsmitglieder neben einer, durch individuellen förderwirtschaftlichen Geschäftsabschluss im engeren Sinne, vermittelten Beziehung als Kunde, auch im weiteren Sinne „auf sonstige Art und Weise in die Geschäftstätigkeit“646 der eG eingebunden sein, z. B. als Nutzer. Es ist bereits aufgezeigt worden, dass jedenfalls das Teilmerkmal „Geschäftsbetrieb“ i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG lediglich eine über die innere Organisation hinausgehende Betätigung verlangt und somit für sich genommen auch nicht-wirtschaftliche Betätigungen zulässt.647 Ferner verlangt eine umfassende Förderung auch sozialer oder kultureller Mitgliederbelange nicht mehr ausschließlich eine wirtschaftliche Fördertätigkeit der Genossenschaft, sondern es muss auch und gerade eine nicht-wirtschaftliche Fördertätigkeit der Genossenschaft als Geschäftsbetrieb erlaubt sein. Entsprechend ist also das 643 

Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 21 f. Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 22. 645  Vgl. auch: Höffler, Die Gestaltungsfreiheit im deutschen und europäischen Genossenschaftsrecht, S. 182 f., der hinsichtlich der verfolgbaren Förderzwecke durch die Genossenschaftsrechtsreform 2006 nicht nur eine sprachliche Klarstellung, sondern einen deutlichen Eingriff in das in Deutschland gewachsene Genossenschaftsverständnis im Sinne einer „Gleichstellung mit den durch die SCE verfolgbaren Förderzwecken“ annimmt, ohne dies jedoch konkret auf das Fördermittel zu beziehen. 646  Erwägungsgrund Nr. 10 zweiter Spiegelstrich der SCE-VO EG/1435/2003. 647  Vgl. zu dem Tatbestandsteilmerkmal „Geschäftsbetrieb“ oben: S. 136 ff. 644 

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

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Kriterium der Gemeinschaftlichkeit in § 1 Abs. 1 GenG dergestalt auszulegen, dass sich die Ausrichtung des gemeinsam getragenen Förderbetriebes auch „nicht-­f örderwirtschaftlich“ im Sinne einer Identität von Mitglied und Nutzer vollziehen kann. Zwar kann der entstehungsgeschichtliche Verweis, dass „gemeinschaftlich“ als „genossenschaftlich“ zu verstehen sei, bei der Auslegung berücksichtigt werden. Allerdings wird auch hierdurch wieder Bezug zu dem vom Gesetzgeber zugrunde gelegten Leitbild der SCE, an welches durch die Genossenschaftsrechtsreform 2006 eine Angleichung erfolgen sollte, hergestellt. Dennoch ist das Kriterium der Gemeinschaftlichkeit nicht „nichtssagend und überflüssig“.648 Zum einen wird durch den entstehungsgeschichtlichen Verweis klar, dass das Gesetz Bezug auf die Genossenschaftsprinzipien und Grundsätze im Allgemeinen nimmt, welche seit der Genossenschaftsrechtsreform 2006 nicht mehr allein traditionell deutschrechtlich, sondern zumindest teilweise dem Leitbild der SCE folgend zur Auslegung heranzuziehen sind. Zum anderen wird in besonderer Weise aber auch Bezug auf das über den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Vereinigungszweck der Mitgliederförderung hinausgehende Prinzip der kollektiven Selbstförderung genommen,649 welches die deutsche eG immer noch von der SCE unterscheidet: Während der SCE nämlich gem. Art. 1 Abs. 3 SCE-VO eine Förderung der „sozialen Tätigkeiten der Mitglieder“ gestattet ist, ist der eG nur eine Förderung der „sozialen und kulturellen Belange der Mitglieder“ gestattet. Obwohl mit der Genossenschaftsrechtsreform 2006 und insbesondere mit der Förderzweckerweiterung eine Angleichung an die SCE vorgesehen war, bleibt die eG hinsichtlich der Förderrichtung nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 GenG deutlich hinter der SCE zurück. Der SCE ist nämlich eine rein drittnützige, karitative Förderung ohne weiteres erlaubt,650 wohingegen der eG gem. § 1 GenG nur eine Förderung der sozialen und kulturellen Mitgliederbelange erlaubt ist.651 Hieraus folgt meines Erachtens durch die Genossenschaftsrechtsreform 2006 keine vollständige Angleichung an den Förderzweck der SCE. Das Merkmal der Gemeinschaftlichkeit ist weiterhin als „genossenschaftlich“ und wegen der besonderen Förderrichtung gerade als Verweis auf das Prinzip der kollektiven Selbstförderung652 und das Gebot der 648  Waldecker, Die eingetragene Genossenschaft, 1916, S. 32; Beuthien, GenG-­ Kommentar, § 1 GenG, Rn. 29. 649  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1, Rn. 8; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 61; S. 1264; Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, S. 50 ff. 650  Wiese, Die Europäische Genossenschaft im Vergleich zur eingetragenen Genossenschaft deutschen Rechts, S. 62; Höffler, Die Gestaltungsfreiheit im deutschen und europäischen Genossenschaftsrecht, S. 154. 651  Höffler, Die Gestaltungsfreiheit im deutschen und europäischen Genossenschaftsrecht, S. 183. 652  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1, Rn. 8.

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

unmittelbaren Förderung zu verstehen. Nach dem von der Rechtsprechung entwickelten Gebot der unmittelbaren Förderung653 muss die eG stets eine unmittelbar verwertbare bzw. eine ohne weitere Umsetzung erfordernde Mitgliederbedürfnisse befriedigende Förderung anbieten.654 Das Gebot der unmittelbaren Förderung erfordert also nicht, dass die Förderleistung unmittelbar durch den Geschäftsbetrieb der Genossenschaft erwirtschaftet wird.655 Es ist vielmehr ausreichend, wenn der Geschäftsbetrieb der Genossenschaft eine Förderleistung Dritter vermittelt, sofern die vermittelte Förderleistung unmittelbar, d. h. ohne weitere Zwischenakte eine (wirtschaftliche oder ideelle) Bedürfnisbefriedigung zu bewirken vermag.656 Nicht ausreichend in diesem Sinne ist eine Förderung, welche sich in der Ausschüttung einer Kapitaldividende erschöpft.657 Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass nicht das Kriterium der Förderwirtschaftlichkeit, sondern vielmehr das Gebot der unmittelbaren Förderung im Mittelpunkt der Auslegung des Fördermittels „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ stehen muss. Die besonderen Anforderungen an das zur Zweck­erreichung avisierte Fördermittel bzw. an die Förderbeziehung ergeben sich demnach daraus, dass das Genossenschaftsmitglied an dem Geschäftsbetrieb bzw. der Geschäftstätigkeit der Genossenschaft partizipiert, und hierdurch entweder unmittelbar oder mittelbar durch den genossenschaftlichen Geschäftsbetrieb, vermittelt von Dritten, eine Förderleistung erhält, welche nach ihrem Gegenstand jedoch unmittelbar, d. h. ohne weitere Zwischen- bzw. Umsetzungsakte eine (wirtschaftliche oder ideelle) Bedürfnisbefriedigung zu bewirken vermag.658 Gerade im Bereich der ideellen Förderung führt dies zu einer Erweiterung des Anwendungsbereichs der eG zum Teil neben den Anwendungsbereich des eingetragenen Vereins. Im Unterschied zum eingetragenen Verein i. S. d. § 21 BGB ist der eG, als wirtschaftlichem Sonderverein, ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb uneingeschränkt erlaubt. 653  Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als Holdinggesellschaft, AG 1996, 349 (352 f.) mit Verweis auf: KGJ 18, 27; 37 168 = RJA 9, 241; OLG Hamburg JW 1916, 870. 654  Es sei nicht auf die „Unmittelbarkeit der Herkunft, sondern auf die unmittelbare (d. h. keine weitere wirtschaftliche Umsetzung erfordernde) Verwertbarkeit der Förderleistung für die Mitgliederwirtschaft“ erforderlich. So: Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als Holdinggesellschaft, AG 1996, 349 (353). 655  Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als Holdinggesellschaft, AG 1996, 349 (353). 656  Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als Holdinggesellschaft, AG 1996, 349 (353). 657  Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als Holdinggesellschaft, AG 1996, 349 (352 f.) mit Verweis auf: KGJ 18, 27; 37 168 = RJA 9, 241; OLG Hamburg JW 1916, 870. 658  Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als Holdinggesellschaft, AG 1996, 349 (353).

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

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(b)  Stellungnahme

Für den voranstehend beschriebenen Ansatz spricht, dass mit der Förder­ zweckerweiterung um „soziale und kulturelle Belange der Mitglieder“ ausweislich der Gesetzesbegründung eine Anpassung an die Zweckbestimmung der SCE erfolgen sollte.659 Diese auf den ersten Blick nur die inhaltliche Zulässigkeit ideeller Zwecksetzung berührende Förderzweckerweiterung könnte jedoch auch bei der Interpretation der Merkmale des Fördermittels „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ heranzuziehen sein. 660 Immerhin wurde von der Literatur, wohlgemerkt zum traditionell deutschrechtlichen Verständnis, überzeugend begründet, dass die Begriffsinhalte von Förderziel und Fördermittel „untrennbar miteinander verknüpft“ sind, ja sogar einen „funktionalen Gesamttatbestand“ bilden.661 Eine förderwirtschaftliche Ausrichtung der Genossenschaften auf die Genossenschaftsmitglieder wird nämlich anders als in der deutsch-genossenschaftsrechtlichen Tradition (außerdem in Österreich, den Niederlanden und Spanien) im romanischen Rechtskreis nicht einheitlich gefordert: so etwa in Frankreich, Italien und Portugal und Tschechien.662 So konnte bei der Ausarbeitung der SCE-Verordnung bezüglich der Zweckerfordernisse und des Zweckförderungsmittels nur ein Minimalkonsens und damit eine weitreichende Gestaltungsfreiheit zugrunde gelegt werden. Diese Gestaltungsfreiheit der SCE hinsichtlich des Förderzwecks und des Förderzweckerreichungsmittels wurde zwar nicht durch die unmittelbare Geltungswirkung gem. Art. 288 Abs. 2 AEUV der (harmonisierten) SCE-Verordnung selbst, wohl aber nach dem erklärten Willen des deutschen Gesetzgebers mit der Förderzweckerweiterung durch die Genossenschaftsrechtsreform 2006 in das deutsche Genossenschaftsgesetz übernommen. Dass die SCE-Verordnung noch als Rahmenverordnung konzipiert wurde, welche den europäischen Minimalkonsens formulierte und einem Ausfüllen von Regelungslücken durch natio-

659 

BT-Drucksache 16/1025, S. 80 f. auch: Höffler, Die Gestaltungsfreiheit im deutschen und europäischen Genossenschaftsrecht, S. 182 f., der hinsichtlich der verfolgbaren Förderzwecke durch die Genossenschaftsrechtsreform 2006 nicht nur eine sprachliche Klarstellung, sondern einen deutlichen Eingriff in das in Deutschland gewachsene Genossenschaftsverständnis im Sinne einer „Gleichstellung mit den durch die SCE verfolgbaren Förderzwecken“, ohne dies jedoch konkret auf das Fördermittel zu beziehen. 661  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 27. 662  Heß, Die Europäische Genossenschaft und die Reform des Genossenschaftsrechts in Deutschland, S. 60 ff. (61); zum Grundverständnis und der Rechtsverfassung der Genossenschaft in diesen Ländern, Heß, Die Europäische Genossenschaft und die Reform des Genossenschaftsrechts in Deutschland, S. 28 ff. (Frankreich). S. 35 f. (Italien); S. 42 f. (Portugal), S. 50 (Tschechien). 660  So

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

nale Besonderheiten offen gegenüberstand,663 vermag nichts daran zu ändern, dass mit der Genossenschaftsrechtsreform 2006 die an der SCE-VO orientierte Förderzweck­erweiterung zu einer indirekten sog. „schleichenden Harmonisierung“664 des deutschen Genossenschaftsrechts geführt hat. Nun soll hieraus nicht geschlossen werden, dass etwa eine deutsche eG, welche ja ausweislich des Wortlauts in § 1 Abs. 1 GenG auf die Mitgliederförderung zu richten ist, plötzlich entgegen dieses Wortlauts auf die Förderung genossenschaftsfremder Dritter gerichtet werden könne. Es gilt aber zu berücksichtigen, dass insbesondere bei der Förderung von sozialen und kulturellen Belangen der Mitglieder die traditionell-deutschrechtliche förderwirtschaftliche Beziehung zum Genossenschaftsmitglied im Sinne einer bisher vorherrschenden strengen Identität von Mitglied und Kunde hinsichtlich eines individuellen Geschäftsabschlusses zu hinterfragen ist. Ihrem Wesen nach sind sowohl für die SCE als auch die eG juristisch selbstständige Vereinigungen, welche durch ein gemeinsam getragenes und kontrolliertes Unternehmen auf die Förderung ihrer Mitglieder bzw. deren Belange gerichtet sind. Sowohl für die SCE als auch für die eG ist dabei im Grundsatz von einer Zweckbeschränkung auf die Förderung der Mitgliederbelange665 sowie dem Grundsatz des Vorrangs der Person gegenüber dem Kapital auszugehen.666 Aus letzterem Grundsatz wird gemeinhin ein grundsätzliches Zweckverbot einer reinen Kapitalrendite als Unterscheidungskriterium zu den Kapitalgesellschaften abgeleitet.667 Allerdings ist gem. Art. 1 Abs. 3 SCE-VO der SCE auch ausdrücklich die Förderung einer sozialen Tätigkeit der Mitglieder und nicht wie im deutschen GenG nur die Förderung der sozialen Belange der Mitglieder“ erfasst, sodass insbesondere gemeinnützige und karitative Einrichtungen in den

663  Münkner, Europäische Genossenschaft (SCE) und Europäische Genossenschaftstradition – Vorträge und Aufsätze des Forschungsvereins für Genossenschaftswesen, S.  16 ff. 664 So betreffend die Zulassung von Investorenmitgliedern: Münkner, Europäische Genossenschaft (SCE) und Europäische Genossenschaftstradition, Vorträge und Aufsätze des Forschungsvereins für Genossenschaftswesen, Heft 30, 2006, S. 18; deutlichere Worte finden betreffend dem Statut über die SCE Wülker und Schaffland, die von einem „trojanischen Pferd für die Harmonisierung des nationalen Genossenschaftsrechts“ sprechen: Zitierung mit Nachweisen bei: Münkner, Europäische Genossenschaft (SCE) und Europäische Genossenschaftstradition. Vorträge und Aufsätze des Forschungsvereins für Genossenschaftswesen, Heft 30, 2006, S. 15. 665  Wiese, Die Europäische Genossenschaft im Vergleich zur eingetragenen Genossenschaft deutschen Rechts, S. 62. 666  Erwägungsgrund 8 zu VO-EG 1435/2003 des Rates. 667 Zur SCE: Schulze, Europäische Genossenschaft (SCE), Handbuch, Kapitel 1, Rn. 10, S. 5; zur eG, Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 8.

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

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zulässigen Anwendungsbereich der SCE fallen.668 Bei diesen kann aber das Fördermittel nicht auf einen strikt förderwirtschaftlichen Geschäftsabschluss im Sinne einer Identität von Mitgliedern und Kunden beschränkt sein. Diese der SCE zugrundeliegende Zweckautonomie entspringt insbesondere dem französischen Konzept der sog. “Économie sociale“, aber auch dem Regelungskonzept anderer romanisch geprägter Mitgliedstaaten (s. o.). Diese Gestaltungsfreiheit in Art. 1 Abs. 3 SCE-VO ermöglicht es insbesondere Genossenschaften mit sozial geprägter Tradition, an ihrer Zwecksetzung auch in der Rechtsform der Europäischen Genossenschaft (SCE) festzuhalten. Infolge der Förderzweckerweiterung in § 1 Abs. 1 GenG mit der Genossenschaftsrechtsreform 2006, welche ausweislich der Gesetzesbegründung mit der Aufnahme der „sozialen“ und „kulturellen“ Mitgliederbelange eine Anpassung an die Regelung SCE beabsichtigt, 669 überzeugt es nicht mehr, an dem traditionell deutschrechtlichen Verständnis hinsichtlich des Förderzwecks oder hinsichtlich des Fördermittels festzuhalten. Bisher ergibt sich dieses nämlich nicht aus dem Gesetzeswortlaut des § 1 Abs. 1 GenG, sondern wurde nur anhand dessen Entstehungsgeschichte begründet:670 Insbesondere wurde ausgeführt, das Wort „gemeinschaftlich“ sei als „genossenschaftlich“ und damit „förderwirtschaftlich im Sinne einer Identität von Mitglied und Kunde“ zu verstehen.671 Demnach würden aber der nur unvollständig Gesetz gewordene materielle Genossenschaftsbegriff und dessen ungeschriebene Merkmale nach traditionell deutschrechtlichem Verständnis in den gesetzlichen Tatbestand, namentlich des Fördermittels „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ erhoben. Auch akzeptierte schon das Genossenschaftsgesetz vor 2006 in § 1 Abs. 1 Nr. 4 a. F. mit der sog. Produktivgenossenschaft „Vereine zur Herstellung von Gegenständen und zum Verkauf derselben auf gemeinschaftliche Rechnung“ eine Genossenschaftsform, bei welcher die Mitglieder nicht in einer förderwirtschaftlichen Geschäftsbeziehung im Sinne einer Identität von Mitglied und Kunde standen, sondern die Mitglieder quasi systemwidrig zu dem traditionell deutschrechtlichen Verständnis672 allenfalls eine Identität von Mitglied und Arbeitskraft 668  So auch: Wiese, Die Europäische Genossenschaft im Vergleich zur eingetragenen Genossenschaft deutschen Rechts, S. 62. 669  BT-Drucksache 16/1025, S. 80 f. 670  Statt vieler: Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 30; Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, S. 59 ff. (60). 671  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 30. 672  Während in der Produktivgenossenschaft zum Teil die intensivste Form genossenschaftlicher Bindung und die höchste Stufe der Integration im Genossenschaftssektor überhaupt gesehen wird (so z. B. auch Hermann Schulze-Delitzsch, der davon spricht, dass die „Assoziationen zum Gewerbebetrieb für gemeinschaftliche Rechnung … die Spitze des gesamten Systems bilden“, Thorwart, Hermann Schulze-­

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

charakterisierte.673 Spätestens aber mit der Genossenschaftsrechtsreform 2006, durch welche ein gestaltungsoffeneres Leitbild, quasi als europäisch genossenschaftsrechtlicher Konsens zugrunde gelegt wurde, überzeugt eine Zugrundelegung dieses traditionell deutschrechtlichen Verständnisses nicht mehr. Auch historisch betrachtet war eine außerökonomische Betätigung der Genossenschaften von einiger Bedeutung und wurde erst im Zuge der Verrechtlichung in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts aus der Befürchtung heraus, die wirtschaftlich zunehmend erfolgreichen Genossenschaften könnten zu politischen obrigkeitskritischen Zwecken eingesetzt bzw. missbraucht werden, auf eine „Förderung des Erwerbs und der Wirtschaft […]durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ beschränkt.674 Zum einen findet jedoch, aus dieser gesetzeshistorischen Befürchtung heraus, auch im heutigen Genossenschaftsrecht eine verglichen mit dem Vereinsrecht intensivere Zweckkontrolle gem. §§ 53, 81 GenG statt, und zum anderen erscheint angesichts des hohen Verfassungsrangs der Vereinigungsfreiheit (Art. 9 GG) eine gestaltungsoffene Interpretation des Fördermittels „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ geboten. Zwar ist die eG eine vom Gesetzgeber in verfassungsrechtlich zulässiger Weise nach dem Numerus-clausus-Prinzip bereitgestellte Gesellschaftsform.675 Die Interpretation einer zulässigen Zweckbeschränkung,676 wie in § 1 GenG, sollte jedoch mit Blick auf die Vereinigungsfreiheit gem. Art. 9 GG nicht über den Wortlaut hinaus einschränkend erfolgen.677 Auch danach kann es heute keinen Sinn machen, die Förderbeziehung zu den Genossenschaftsmitgliedern auf eine förderwirtschaftliche Natur im Sinne einer Identität von Mitglied und Kunde zu beschränken. Auch kommt der Gläubiger- und Minderheitenschutz im ZuDelitzschs Schriften und Reden in Bänden, I. Bd., 1909, S. 28) halten andere die Produktivgenossenschaft mangels Identität von Mitglied und Kunden für eine Art Konstruktionsfehler, welche nach herrschender Meinung zu § 1 Abs. 1 GenG unzulässig sei: Steding, Die Produktivgenossenschaften und ihre Stellung im Gesellschaftsrecht, NZG 2000, 617 (618) m. w. N. 673  Baumgartl, Die Funktion des Förderauftrages in § 1 Genossenschaftsgesetz, S.  191 ff. 674  Baumgartl, Die Funktion des Förderauftrages in § 1 Genossenschaftsgesetz, S 68 ff. m. w. N.; Blomeyer, ZfgG 30 (1980), 22 (29 ff.). 675  Reul, Grundrechte und Vertragsfreiheit im Gesellschaftsrecht, DNotZ 2007, 184 (188 ff.). 676  Reul, Grundrechte und Vertragsfreiheit im Gesellschaftsrecht, DNotZ 2007, 184 (184 f.), „In der legislativen Bereitstellung und Ausgestaltung dieser Organisationstypen liegt somit keine Beschränkung der Vereinigungsfreiheit, sondern vielmehr eine Erweiterung der Handlungsmöglichkeiten.“ 677  Zu diesem verfassungsrechtlichen Ansatz, freilich hinsichtlich des Merkmals „gemeinschaftlich“ mit anderem Ergebnis: Beuthien, Ist die Genossenschaftsrechtsreform geglückt?, NZG 2008, 210 (212).

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

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sammenhang mit einer ideell vermittelten Förderung in der Rechtsform der eG sicherlich nicht kürzer als in der Rechtsform eines e. V. gem. § 21 BGB.678 Es besteht auch andersherum kein Bedürfnis, eine förderwirtschaftliche Ausrichtung des gemeinsam getragenen Geschäftsbetriebes im Sinne einer Identität von Mitglied und Nutzer den wirtschaftlichen Sondervereinen AG, GmbH, KGaA vorzubehalten. Verglichen mit diesen hat die eG zwar kein, besonderen Kapitalerhaltungsregeln unterworfenes, Mindestkapital, ein adäquater Gläubiger- und Mitgliederschutz kann jedoch nach der Rechtsprechung des BVerfG im Rahmen des genossenschaftlichen Prüfwesens erreicht werden.679 Ferner ist nicht ersichtlich, dass bei ideeller nichtwirtschaftlicher Betätigung ein höheres Schutzniveau erforderlich wäre. Es sprechen damit teleologische, gesetzeshistorische und gesetzessystematische Gründe gegen die, die Gestaltungsfreiheit beschneidende, bisher von der herrschenden Meinung vertretene traditionell-deutschrechtliche Interpretation des Fördermittels. Die Merkmale „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ sind also nicht über ihren Wortlaut hinaus typenbeschränkend zu interpretieren, sondern vielmehr im Einklang mit der SCE gestaltungsoffen im obigen Sinne. Die Anforderungen an das zur Zweckerreichung avisierte Fördermittel ergeben sich demnach daraus, dass das Genossenschaftsmitglied an der Geschäftstätigkeit der Genossenschaft partizipiert und seine Förderung, nach dem Gebot der unmittelbaren Förderung, aus dieser Partizipation erwächst.680“ Danach muss es den Anforderungen an das zur Zweckverfolgung avisierte Fördermittel genügen, wenn nach der Zwecksetzung der Genossenschaft die Förderleistung durch das betriebene gemeinsame Unternehmen „erwirtschaftet“ und unmittelbar an die Genossenschaftsmitglieder ausgekehrt wird. Neben einer, durch individuellen Geschäftsabschluss vermittelten, Beziehung als Kunde können Genossenschaftsmitglieder also auch „auf sonstige Art und Weise in die Geschäftstätigkeit“681 der eG z. B. als Nutzer eingebunden sein. Hieraus folgt, insbesondere hinsichtlich der niedrigeren Anforderungen an die Zulässigkeit des Fördermittels im Bereich der ideellen Mitgliederförderung ein breiterer Anwendungsbereich der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft, welcher bisher anderen Rechtsformen vorbehalten war. 678  So auch: Beuthien, Gibt es eine Idealgenossenschaft?, in: Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft im Strukturwandel, 2003, S. 58 ff. (63). 679 BVerfG NJW 2001, 2616 (2618); sowie: Kritische Würdigung dazu: Kober, Die Pflichtmitgliedschaft auf dem Prüfstand – Wie aktuell ist die Entscheidung des BVerfG aus dem Jahre 2001 noch?, ZfgG (64) 2014, S. 31–42 (31 ff.). 680  Zum Streitstand des Gebots der unmittelbaren Förderung: Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 146 ff. 681  Erwägungsgrund Nr. 10 zweiter Spiegelstrich der SCE-VO EG/1435/2003.

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

Inwiefern sich aus dieser Erweiterung des Zweckfördermittels im Einzelnen Chancen für die eingetragene Genossenschaft im Dienste des Sports ergeben, soll im folgenden Kapitel anhand einzelner Ausgestaltungsmöglichkeiten geprüft werden. 2.  Unternehmensgegenstand der eG und Sport

Die Genossenschaft kann grundsätzlich jede Tätigkeit, die einer zulässigen Zweckverfolgung entspricht, zu ihrem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand machen.682 Unproblematisch werden als solche von der h. M. förderwirtschaftliche Tätigkeiten zugunsten der Mitglieder angesehen. Nach der hier vertretenen Auffassung sind infolge der Förderzweckerweiterung in § 1 Abs. 1 durch Genossenschaftsrechtsreform 2006 nunmehr auch nicht-förderwirtschaftliche Unternehmensgegenstände zulässig. Somit kann die Genossenschaft grundsätzlich jede beliebige Tätigkeit, welche auf die Förderung eines zulässigen Zweckes gerichtet ist, zu ihrem Unternehmensgegenstand machen. Ausnahmen ergeben sich aus spezialgesetzlichen Regelungen für bestimmte Finanzintermediäre beispielsweise aus § 2 Abs. 1 SchBkG, § 2 HypBG, § 2 Abs. 1 SchBkG, § 2 HypBG, § 1 Abs. 3 KAGG, § 7 Abs. 1 VAG.683 Während die typischen Unternehmensgegenstände der Sportvereine und Sportverbände nach der wohl herrschenden Meinung nur bei förderwirtschaftlicher Mitgliederförderung in den Anwendungsbereich der eG fallen konnten,684 erschließen sich nach der hier vertretenen Auffassung insbesondere für ideell ausgerichtete Förderungen im Einsatzbereich des Sports neue Unternehmensgegenstände, welche bisher der eingetragenen Genossenschaft vorenthalten waren. Hierauf wird im Einzelnen zu den konkreten Ausgestaltungsmöglichkeiten der eG im Dienste des Sports eingegangen. 3.  Zusammenfassung

Eine grundsätzliche Eignung der genossenschaftlichen Rechtsform für den Sport ist gegeben. Eine grundsätzliche Kohärenz von genossenschaftlichem Verbandszweck und Sport als Zweck der Organisationseinheiten im Sport ist möglich. Die ideelle Zwecksetzung der Förderung des Sports der Mitglieder ist als genossenschaftlicher Verbandszweck grundsätzlich zulässig, wobei auf

682 

Vgl. § 6 Nr. 2 GenG. Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 1 GenG, Rn. 16. 684  Zur Rechtslage vor 2006, Cario, Vom Sportverein zur Sport eG, 1 ff. 683 

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

153

einzelne Ausgestaltungen konkreter Sportorganisationstypen weiter unten einzugehen sein wird.685

III.  Sonstige rechtliche Eignungskriterien der Genossenschaftsrechtsform für den Sport Neben der zentralen Bedeutung des überpositiven materiellen Genossenschaftsbegriffs und des juristischen formellen Genossenschaftsbegriffs, sollen im Folgenden weitere wesentliche Eignungskriterien für die eG im Dienste des Sports formuliert werden und in Beziehung zum organisierten Sport gesetzt werden. 1.  Organisationsverfassung der eG im Sport

Die eG im Dienste des Sports muss auch in ihrer Verfassung den Aufgaben der Organisationsstrukturen des Sports gewachsen und in bestehende Organisationsstrukturen, insbesondere die Organisationspyramide des Sports, eingliederungsfähig sein. Für die Eignung der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft im Sport stellt sich damit die Frage, inwieweit diese nach ihrer äußeren und inneren Organisationsverfassung den Anforderungen des Sports Rechnung tragen kann. Dies gilt umso mehr, als durch die gesetzliche Verankerung des Grundsatzes der Satzungsstrenge gem. § 18 S. 2 GenG das Rechtsverhältnis der Genossenschaft und ihrer Mitglieder nur insoweit von den Bestimmungen des Genossenschaftsgesetzes abweichen darf, als dies ausdrücklich für zulässig erklärt ist. Zwar ist damit die Organisationsverfassung der eG aufs engste mit dem juristischen Genossenschaftsbegriff verknüpft, der Übersichtlichkeit wegen soll die Organisationsverfassung jedoch als Eignungskriterium gesondert untersucht werden. Typisch für die Erscheinung der Organisationsstrukturen des Sports ist eine starke rechtliche Verselbstständigung derselben gegenüber ihren Mitgliedern, welche sich auch in der körperschaftlichen Struktur der eingetragenen Genossenschaft wiederfindet. In aller Regel treten die Organisationsstrukturen im Sport auf sämtlichen Ebenen der Organisationspyramide mit rechtserheblichen Handlungen in erster Linie durch ihren Vorstand in Erscheinung. Gleichzeitig besteht aber aufgrund der breiten Mitgliederbasis ein besonderes Bedürfnis nach innerer Legitimation durch ein demokratisches Willensbildungsorgan. Außerdem verlangt auch die zunehmende Professionalisierung und wirtschaftliche Intensivierung der Betätigung der Sportorganisationen nach einem pro685 

Siehe dazu: Kapitel 3, S. 212 ff.

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

fessionellen Management sowie ggf. nach einem sachkundigen Aufsichtsorgan. In diesem Sinne sind der eG die drei Organe Vorstand, Aufsichtsrat und Generalversammlung zwingend vorgeschrieben. Diese sollen im Folgenden unter der Überschrift der inneren Organisationsverfassung vorgestellt werden, bevor unter anschließender Überschrift auf die „äußere Organisationsverfassung“ einzugehen sein wird. a)  Die „innere Organisationsverfassung“ der eG

Unter dem Begriff der „inneren Organisationsverfassung“ sollen im Folgenden sämtliche Organisationsabläufe innerhalb der eingetragenen Genossenschaft beschrieben werden. Als Körperschaft benötigt die eG zu ihrer Willensbildung, ihrem Geschäftsführungshandeln, sowie zur Wahrnehmung interner Kontrollaufgaben, eigene Organe. Diese sind als Geschäftsführungsorgan der Vorstand, als Aufsichtsorgan der Aufsichtsrat, und als oberstes Willensbildungsorgan die Generalversammlung bzw. die Vertreterversammlung. aa)  Der Vorstand

Gem. §§ 9 Abs. 1, 24 Abs. 2 GenG muss die eG einen Vorstand bestehend aus mindestens zwei Mitgliedern haben. Dieser wird gem. § 24 Abs. 2 GenG, soweit in der Satzung nichts anderes vorgesehen ist, von der Generalversammlung bestellt. 686 Als genossenschaftsrechtliche Besonderheit dürfen gem. § 9 Abs. 2 GenG entsprechend dem sog. Grundsatz der Selbstorganschaft nur Genossenschaftsmitglieder als Vorstand der Genossenschaft berufen werden.687 Die Vorstandsmitglieder der eG können gem. § 24 Abs. 3 GenG sowohl bezahlt als auch unbezahlt tätig sein. Der Vorstand ist das Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan der Genossenschaft. Hinsichtlich der inneren Organisationsverfassung kommt dem Vorstand gem. § 27 Abs. 1 S. 1 GenG die Aufgabe der eigenverantwortlichen Leitung der Genossenschaft, also der Geschäftsführung, zu.688. Er hat allerdings im Innenverhältnis Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnisse zu beachten, welche in der Satzung festgelegt werden können. Anders als noch zur Rechtslage vor 1973 kann die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstandes nicht mehr „durch Beschlüsse der Generalversammlung“ mit einfacher Mehrheit beschränkt werden, sondern nur noch durch statuarische Regelungen in der Satzung gem. § 16 GenG mit Dreiviertelmehrheit. Der Generalversammlung kommt damit infolge der Genossenschaftsgesetzesnovelle von 686  Hier ergibt sich eine Abweichung zu der Aktiengesellschaft, bei der der Vorstand gem. § 84 Abs. 1AktG von dem Aufsichtsrat bestellt wird. 687  Einzige Ausnahme bildet insofern § 33 Abs. 3 MitbestG. 688  Siehe auch: §§ 34 Abs. 1, 38 Abs. 1 S. 1 GenG.

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

155

1973 gegenüber dem Vorstand bei der laufenden Geschäftsführung grundsätzlich kein Weisungsrecht mehr zu.689 Die eigenverantwortliche Leitungsmacht des Vorstandes umfasst alle rechtlichen und tatsächlichen Handlungen im Innenverhältnis, die der Umsetzung des Unternehmensgegenstandes der Genossenschaft dienen.690 Hierzu zählen insbesondere auch Selbstverwaltungsakte. Nicht umfasst sind hingegen sog. „Grundlagengeschäfte“, welche die rechtlichen Grundlagen der Genossenschaft oder die Gestaltung der Organisation der Genossenschaft betreffen.691 Hierzu zählen insbesondere: Änderungen der Satzung, der Abschluss von Unternehmensverträgen, sowie schuldrechtliche Rechtsgeschäfte, welche den satzungsmäßig festgelegten Unternehmensgegenstand (§ 6 Nr. 2 GenG) und somit den genossenschaftlichen Förderzweck (§ 1 GenG) wesentlich beeinflussen.692 bb)  Der Aufsichtsrat

Der Aufsichtsrat besteht aus mindestens drei Mitgliedern, welche gem. § 36 Abs. 1, Abs. 3 GenG von der Generalversammlung bestellt und abberufen werden. Auch für den Aufsichtsrat gilt gem. § 9 Abs. 2 GenG die Besonderheit, dass entsprechend dem Grundsatz der Selbstorganschaft nur Genossenschaftsmitglieder in den Aufsichtsrat berufen werden können. Der Aufsichtsrat hat gem. § 38 Abs. 1 GenG die Pflicht, den Vorstand bei dessen Geschäftsführung jederzeit693 zu überwachen. Die Aufsicht bezieht sich dabei allerdings nicht nur auf die Geschäftsführung i. e. S., sondern insgesamt auf die organschaftliche Leitung der eG.694 Hiervon umfasst ist die Aufsicht darüber zu führen, ob der Vorstand alle gesetzlichen und statutarischen Vorschriften sowie anerkannte betriebswirtschaftliche Regeln und sonstige Erfahrungssätze beachtet, und die Wirtschafts- und Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung zu prüfen.695 Hierbei erstreckt sich die Überwachungsaufgabe neben der Prüfung des Rechnungswesens, des Jahresabschlusses, auch umfassend auf die laufende und strategische

689 

Beuthien, GenG-Kommentar, § 27 GenG, Rn. 2. Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 24 GenG, Rn. 2. 691  Beuthien, GenG-Kommentar, § 24 GenG, Rn. 2; RGZ 162, 370 (374) zur oHG. 692  Beuthien, GenG-Kommentar, § 24 GenG, Rn. 2. 693  D. h. als Daueraufsicht und nicht nur während der Aufsichtsratssitzungen: Beuthien, GenG-Kommentar, § 38 GenG, Rn. 2. 694 So: Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, GenG, § 38, Rn. 1. 695  Beuthien, Die Genossenschaft, Recht Steuer, Betriebswirtschaft, S. 45. 690 

156

Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

(zukünftige) Geschäftsführung.696 Darüber hinaus können dem Aufsichtsrat unter bestimmten Voraussetzungen auch Zustimmungsvorbehalte zu wesentlichen Geschäftsvorgängen und Entscheidungen eingeräumt werden.697 Zur Überwachung steht dem Aufsichtsrat gegenüber dem Vorstand zwar kein Weisungsrecht, wohl aber gem. § 38 Abs. 1 S. 2–4 GenG ein breites Instrumentarium zur Verfügung: Danach kann der Aufsichtsrat vom Vorstand Auskünfte über alle Angelegenheiten der Genossenschaft verlangen (§ 38 Abs. 1 S. 2), er hat den Jahresabschluss, den Lagebericht und den Vorschlag für die Verwendung des Jahresüberschusses oder die Deckung des Jahresfehlbetrags zu prüfen und über das Ergebnis der Prüfung die Generalversammlung vor der Feststellung des Jahresabschlusses zu unterrichten (§ 38 Abs. 1 S. 5 GenG). Schließlich hat der Aufsichtsrat gem. § 38 Abs. 2 GenG die Generalversammlung einzuberufen, wenn dies im Interesse der Genossenschaft erforderlich ist. Ein entsprechendes Interesse ist nach h. M. anzunehmen, „wenn ein Beschluss der Generalversammlung möglich und erforderlich ist, um eine Entscheidung in einer Frage herbeizuführen, die für die eG von wesentlicher Bedeutung ist, z. B. über die Abberufung von Vorstandsmitgliedern nach § 24 Abs. 2 S. 1 GenG, oder wenn bei angespannter Finanzsituation der eG über erhöhte Einzahlungen entschieden werden muss“698. Lediglich in kleinen Genossenschaften mit weniger als 20 Mitgliedern kann gem. § 9 Abs. 1 S. 2 GenG durch Satzungsgestaltung auf den Aufsichtsrat verzichtet werden. Nach den Vorgaben des § 9 Abs. 1 S. 3 GenG werden dessen Aufgaben dann durch die Generalversammlung wahrgenommen. cc)  Die Generalversammlung

Die Generalversammlung ist das wichtigste Willensbildungsorgan der eG, in welchem sich in besonderer Weise das aus dem Vereinsrecht bekannte Selbstverwaltungs- und Demokratieprinzip verdeutlicht. Die Generalversammlung ist gem. §§ 36, 48 Abs. 1 GenG zuständig699 für die Wahl und Entlastung des Aufsichtsrates, und, soweit in der Satzung nichts anderes geregelt ist, gem. § 24 Abs. 2 GenG des Vorstandes, gem. § 16 GenG für Satzungsänderungen, gem. § 48 Abs. 1 S. 1 GenG die Feststellung des Jahresabschlusses sowie die 696  Fandrich: in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 38 GenG, Rn. 5 f. 697  Fett/Heuser, Die Errichtung von Zustimmungsvorbehalten zugunsten des Aufsichtsrats, ZfgG 65 (2015), 209–224. 698  Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, GenG, § 38, Rn. 4; BGH v. 01.12.2003 = NJW-RR 2004, 900 (903). 699  Zusammenstellung bei Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Auflage, § 13 II, S. 149.

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

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Entscheidung über die Verwendung des Jahresüberschusses bzw. die Deckung des Jahresfehlbetrages, und schließlich gem. § 34 Abs. 4 GenG als Ausnahme der grundsätzlich eigenverantwortlichen Leitungsmacht des Vorstandes (§ 27 Abs. 1 GenG) für Beschlussfassungen der Generalversammlung im Sinne der Vorschrift.700. Die Willensbildung vollzieht sich in der Generalversammlung durch Abstimmung, bei der grundsätzlich unabhängig von der Höhe der Kapitalbeteiligung gem. § 43 Abs. 3 S. 1 GenG jedes Mitglied eine Stimme hat. Ausnahmsweise kann durch Satzung bestimmten Mitgliedern Mehrstimmrechte eingeräumt werden, insbesondere wenn diese den Geschäftsbetrieb besonders fördern, vgl. § 43 Abs. 3 Nr. 1 GenG. Für die Frage der Kompetenzverteilung zwischen der Generalversammlung und dem Vorstand ist infolge der Genossenschaftsgesetzesnovelle von 1973 die gem. § 27 Abs. 1 GenG eigenverantwortliche, durch Satzungsbestimmungen mit Dreiviertelmehrheit beschränkbare Leitungsmacht des Vorstandes zu beachten (vgl. oben). Ein umfassendes Weisungsrecht der Generalversammlung gegenüber dem Vorstand gibt es damit nicht mehr. Daneben regelt aber § 44 Abs. 2 GenG, dass der Vorstand neben den sonstigen gesetzlichen701 oder in der Satzung vorgesehenen Einberufungsgründen immer dann die Generalversammlung einzuberufen hat, wenn dies im Interesse der Genossenschaft erforderlich erscheint. Damit stellt das GenG verglichen mit § 121 Abs. 1 AktG, welcher auf das „Wohl“ der Gesellschaft abstellt, niedrigere Anforderungen an das Einberufungserfordernis, sodass beispielsweise „Eingriffe in die Substanz der Mitgliedschaft“ durch die Ausgliederung wesentlicher Betriebsteile oder der Erwerb oder die Veräußerung wesentlicher Unternehmensbeteiligungen stets eine Abstimmung der Generalversammlung erfordert.702 Ferner bedürfen Umwandlungen gem. §§ 13 Abs. 1, 84, 125 S 1 UmwG der Zustimmung der Generalversammlung mit einer Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen.703 dd)  Fakultatives Organ der Vertreterversammlung gem. § 43 a GenG

Als weiteres fakultatives Organ der eG sei hier die Möglichkeit, gem. § 43 a GenG bei besonders mitgliederstarken Genossenschaften mit mehr als 1500 Mitgliedern eine sog. „Vertreterversammlung“ durch Satzung einzurich700  Hinsichtlich der grundsätzlich ausschließlichen eigenverantwortlichen Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands, muss eine Beschlussfassung i. S. d. § 34 Abs. 4 S. 1 GenG als Ausnahme gelten: Holthaus/Lehnhoff, in: Lang/Weidmüller, GenG, 38. Auflage, 2015, § 34, Rn. 133. 701  Vgl. §§ 33 Abs. 3, 40, 45 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 3, 60, 104 GenG. 702  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, § 41 II 2., S. 1271. 703  Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 27 GenG, Rn. 6.

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

ten, genannt. Diese tritt hinsichtlich ihrer Kompetenzen an die Stelle der Generalversammlung, welcher jedoch als Restkompetenz zumindest gem. § 43 a Abs. 7 GenG über die Abschaffung der Vertreterversammlung Beschluss zu fassen verbleibt.704 Außerdem können durch Satzung bestimmte Kompetenzen bei der Generalversammlung belassen werden.705 b)  Die „äußere Organisationsverfassung“ der eG

Unter dem Begriff der „äußeren Organisationsverfassung“ sollen im Folgenden die organisatorischen Außenbeziehungen der eG, d. h. Kompetenzregelungen für das Außenhandeln der Genossenschaft und mögliche organisationsrechtliche Beziehungen zu anderen Rechtsträgern, im Überblick beleuchtet werden. Auch an dieser Stelle sollen nur allgemeine Bezüge zwischen der „äußeren Organisationsverfassung“ der eG und den Anforderungen des organisierten Sports hergestellt werden. Hinsichtlich konkreter Einsatzmöglichkeiten der eG auf Vereins- und Verbandsebene sei auf die jeweiligen Ausführungen im dritten Kapitel verwiesen. aa)  Die Außenvertretung der eG

Gem. § 24 Abs. 1, 25, 26, 27 Abs. 2 GenG wird die eG durch den Vorstand gerichtlich und außergerichtlich nach außen vertreten. Nach der heute wohl herrschenden Organtheorie706 handelt es sich allerdings nicht um eine rechtsgeschäftliche oder gesetzliche Stellvertretung, sondern um organschaftliches Außenhandeln der Genossenschaft durch ihren Vorstand. Demnach hat der Vorstand lediglich die Stellung eines gesetzlichen Vertreters inne.707 Nach der Organtheorie folgt die Vertretungswirkung des Vorstandshandelns im Außenverhältnis schon aus dessen Stellung als verfassungsmäßig berufenes Organ der Genossenschaft.708 Daneben ist der Aufsichtsrat ausnahmsweise gem. § 39 Abs. 1 zur gerichtlichen und außergerichtlichen Vertretung gegenüber Vorstandsmitgliedern und gem. § 51 Abs. 3 S. 2 GenG in Fällen der Beschlussanfechtungsklagen vertretungsberechtigt.

704  Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, GenG, § 43 a, Rn. 1. 705  Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, GenG, § 43 a, Rn.  4 f. 706  Beuthien, Gibt es eine organschaftliche Stellvertretung? NJW 1999, 1142 ff. 707  Beuthien, GenG-Kommentar, § 26 GenG, Rn. 1. 708  Beuthien, Gibt es eine organschaftliche Stellvertretung? NJW 1999, 1142 ff. m. w. N.

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

159

bb)  Organisationsrechtliche Außenbeziehungen zu anderen Rechtsträgern der Organisationspyramide des Sports

Aufgrund der durch die Pyramide der Sportorganisation vorgezeichneten hie­rarchischen Struktur, sowie dem, für einen, einheitlichen Regeln folgenden, Wettkampf notwendigen, „Ein-Platz-Prinzip“ ist zu prüfen, inwiefern eine in die Organisationspyramide des Sports einzugliedernde eG entsprechende organisationsrechtliche Außenbeziehungen eingehen kann und hierdurch einerseits Einflussnahmemöglichkeiten der übergeordneten Organisationseinheit auf die eG, andererseits aber auch Einflussnahmemöglichkeiten der eG auf untergeordnete Organisationseinheiten begründet werden können. Mit Rücksicht auf den Umfang der Arbeit, soll der Blick hier jedoch auf einige im Sport typische Konstellationen beschränkt werden. Zu denken ist hier etwa an das verbandsrechtliche Band durch die Mitgliedschaft in übergeordneten Organisationseinheiten, die Lizenzierung zur Teilnahme an Lizenzligen, aber auch die Eingehung von Unternehmensverbindungen bzw. die Konzernierung der eG etwa im Zusammenhang mit Ausgliederungsgesellschaften, oder schlicht sonstige unternehmensrechtliche oder schuldrechtliche Verbindungen, wie etwa die Rechtspacht von Lizenzligen. (1)  Das durch Mitgliedschaft vermittelte verbandsrechtliche Band als Außenbeziehung der eG

Das, aus der Pyramide der Sportorganisation bekannte, „verbandsrechtliche Band“ von der Spitze zur Basis erfordert eine Möglichkeit zur mitgliedschaftlichen Verbindung der eG zu der ihr übergeordneten Organisationseinheit. Zu beachten ist allerdings im Einzelfall, dass Einflussnahmemöglichkeiten der übergeordneten Organisationseinheiten nicht der besonderen genossenschaftlichen Zwecksetzung, insbesondere zur Mitgliederförderung gem. § 1 GenG, entgegenstehen dürfen.709 Ungeachtet dessen ist allerdings eine mitgliedschaftliche Beteiligung, wie sie in der Hierarchie der Sportorganisation regelmäßig vorkommt, gerade typisch für das dem Grundsatz der Subsidiarität verschriebene mehrstufige genossenschaftliche Verbunds- und Verbandssystem. Danach werden Synergieeffekte dadurch avisiert, dass übergeordnete Organisationseinheiten Aufgaben wahrnehmen, welche diese effizienter als ihre Mitglieder auf der gemeinsamen Ebene wahrnehmen können.710 Dies gilt insbesondere für

709  Holthaus/Lehnhoff, in: Lang/Weidmüller, GenG-Kommentar, 38. Auflage, § 1 GenG, Rn. 92 ff. 710  Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 136 ff.

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

Aufgaben, die eine größere wirtschaftliche Leistungsfähigkeit oder spezielle Fach- und Sachkenntnisse erfordern.711 (2)  Die organisationsrechtliche Außenbeziehung der eG durch Lizenzierungsvertrag

Auch dem Abschluss von sog. Lizenzverträgen im Sport wird von der herrschenden Meinung organisationsrechtliche Rechtsqualität beigemessen.712 Durch diese sog. Lizenzverträge wird einerseits der Rechtsrahmen für die Teilnahmeberechtigung vom Veranstalter sportlicher Wettbewerbe an die Teilnehmer (Vereine und natürliche Personen), andererseits aber auch eine Unterwerfung der Teilnehmer unter die Ordnungs- und Regelungsgewalt des Veranstalters vereinbart.713 Die Frage nach der rechtlichen Qualifizierung der sog. Lizenzverträge im Sport wird uneinheitlich, zum Teil eher als schuldrechtliches synallagmatisches Austauschverhältnis,714 zum Teil als gesellschaftsrechtliches,715 oder von der wohl herrschenden Meinung als typengemischtes mitgliedschaftsähnliches Rechtsverhältnis zwischen Schuld- und Gesellschaftsrecht beantwortet.716 Obwohl somit die Rechtsnatur von Lizenzverträgen äußerst umstritten ist,717 begegnet deren Abschluss mit einer eG keinen rechtlichen Bedenken. Zum einen ist nicht ersichtlich, dass der besondere Genossenschaftszweck gem. § 1 GenG durch Verpflichtungen aus dem Lizenzvertrag beeinträchtigt würde, zum anderen vermag ein solcher Lizenzvertrag jedenfalls keine herrschende Stellung i. S. d. § 17 AktG zu vermitteln und folglich auch keine konzernrechtliche Haftung für andere Rechtsträger zu begründen. (3)  Konzern- und Verbundoffenheit der eG

Neben der schlicht mitgliedschaftlichen und lizenzvertraglichen Einbindung der eG in die Organisationspyramide des Sports kommen auch „konzernrechtliche Unternehmensverbindungen“ zwischen den Rechtsträgern in Betracht. Hierbei sollen jedoch mit Blick auf die praktische Relevanz und die 711 

Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 136. ausführlich: Holzhäuser, Die Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen, S. 60 ff. 713  Holzhäuser, Die Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen, S. 50 ff. 714  Hadding, in: Soergel-BGB, Band 1, § 25, Rn. 35. 715  OLG Köln, SpuRt 2004, 110 (112); Haas, Die Auswirkungen der Insolvenz auf die Teilnahmeberechtigung der Sportvereine am Spiel- und Wettkampfbetrieb, NZI 2003, 177 (182 f.). 716  Holzhäuser, Die Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen, S. 71 ff. 717  Nach h. M. wohl mitgliedschaftsähnliche Rechtsbeziehung mit schuldrechtlichen Elementen:Holzhäuser, Die Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen, S. 60 ff. 712  Hierzu

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

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Rechtsfolgenseite von den in § 15 AktG aufgezählten Möglichkeiten der Unternehmensverbindung nicht das Vorliegen eines Konzerns oder eines Konzernunternehmens i. S. d. § 18 AktG, sondern insbesondere die Möglichkeiten zur abhängigkeitsbegründenden Unternehmensverbindung i. S. d. § 17 AktG der eG im sog. Über-/Unterordnungsverhältnis im Mittelpunkt der Betrachtung stehen. Gem. § 17 Abs. 1 AktG ist ein Unternehmen abhängig, wenn auf dieses ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Hierbei genügt die bloße Möglichkeit zu einer beständigen und umfassenden auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage beruhende Einflussnahme, ohne dass es auf die tatsächliche Ausübung der Einflussnahmemöglichkeit ankommt.718 Als ausreichende gesellschaftsrechtliche Grundlagen der Einflussnahmemöglichkeit i. S. d. § 17 Abs. 1 AktG sollen an dieser Stelle insbesondere die von § 17 Abs. 2 AktG aufgestellte Vermutung eines im Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmens und der sog. Beherrschungsvertrag i. S. d. § 291 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 AktG beleuchtet werden. Daher wird zunächst (unter (a)) der Frage nachgegangen, inwiefern eine beherrschende Stellung der eG, erstens durch Anteilsmehrheit (vgl. § 17 Abs. 2 AktG) oder zweitens durch einen sog. Beherrschungsvertrag (vgl. § 291 Abs. 1 AktG) begründet werden kann. Anschließend sollen (unter (b)). aber auch die sog. anderen Unternehmensverträge i. S. d. § 292 AktG der eG zu untergeordneten Rechtsträgern thematisiert werden. Diese begründen zwar isoliert betrachtet keinen herrschenden Einfluss i. S. d. „Abhängigkeitsschwelle“ des § 17 AktG, könnten aber in der Sportorganisationspyramide zur Begründung sonstiger (wirtschaftlicher) Einflussnahmemöglichkeiten herangezogen werden719. Schließlich soll (unter (c)). auch die Eignung der eG als untergeordnetes, bzw. abhängiges Unternehmen beleuchtet werden. (a)  Die eG als herrschendes Unternehmen

Fraglich ist zunächst, inwiefern die eG als herrschendes Unternehmen eine Unternehmensverbindung im Sinne des Konzernrechts zu anderen Rechtsträgern der Sportorganisationspyramide eingehen kann. Auszugehen ist hierbei von dem konzernrechtlichen Abhängigkeitsbegriff in § 17 Abs. 1 AktG, wonach ein abhängiges Unternehmen vorliegt, wenn ein anderes Unternehmen (sog. herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Die rechtsformneutrale Anwendbarkeit des § 17 AktG 718 

Gätsch, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, § 13, Rn. 10. Nach wohl herrschender Meinung handelt es sich bei den sonstigen Unternehmensverträgen i. S. d. § 292 AktG um rein schuldrechtliche Austauschverträge: Paschos, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, AktG, § 292, Rn. 2. 719 

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

und dessen Auslegung ist bereits in Kapitel 2 thematisiert worden.720 Im vorliegenden Kontext soll mit Rücksicht auf die praktische Relevanz und den Umfang der Arbeit die beherrschende Stellung der eG auf Grundlage einer Mehrheitsbeteiligung oder auf Grundlage eines Beherrschungsvertrages beleuchtet werden. Hierbei werden die besonderen genossenschaftsrechtlichen Zweckbeschränkungen des § 1 GenG zu beachten sein. (aa)  Beherrschende Stellung der eG aufgrund von Beteiligungsmehrheit

Obwohl § 1 Abs. 2 GenG bestimmte Beteiligungen explizit für zulässig erklärt, ist Ausgangspunkt von Überlegungen zur genossenschaftsrechtlichen Zulässigkeit einer durch Beteiligungsmehrheit vermittelten beherrschenden Stellung der eG die zentrale Zweckbeschränkung des § 1 Abs. 1 GenG, 721 welche nicht nur eine Pflicht zur Mitgliederförderung statuiert, sondern auch Anforderungen an die Art und Weise der bezweckten Förderung „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ aufstellt. Für die sog. „beherrschende Haltegenossenschaft“ erscheint problematisch, ob diese ihrem Förderauftrag durch die Beteiligung mittels gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs nachkommen kann.722 Dies erklärt sich, wenn man sich die grundsätzliche Inkongruenz von Förderzweck i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG und Beteiligungszweck nach § 1 Abs. 2 GenG vergegenwärtigt.723 § 1 Abs. 2 GenG hat zwar insofern klarstellende Funktion, als er bestimmte Beteiligungen nach ihrer Zwecksetzung gem. § 1 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 GenG für zulässig erklärt, und damit Aufschluss darüber gewährt, dass es der eingetragenen Genossenschaft nicht gänzlich versagt sein kann, sich an anderen Gesellschaften zu beteiligen.724 Gleichwohl darf hieraus nicht geschlossen werden, dass über Beteiligungen Beschränkungen des § 1 Abs. 1 GenG, und insbesondere Anforderungen an die Zwecksetzungen der Genossenschaft, gänzlich umgangen werden könnten.725 Vielmehr war der Gesetzgeber der Auffassung, dass auch dann, wenn Beteiligungen der Genossenschaft an anderen Unternehmen grundsätzlich gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 GenG zulässig sind, die Anforderungen des § 1 Abs. 1 GenG für die Genossenschaft vorliegen

720 

Vgl. Kapitel 2, C. III., S. 98 ff. Habel/Strieder, Zulässigkeit von Holdinggenossenschaften, DZWir 1996, 485 (486). 722  Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaft, S. 84. 723  K. Müller, Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Band 1, 2. Auflage, § 1, Rn. 61. 724  K. Müller, Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Band 1, 2. Auflage, § 1, Rn. 56. 725  Habel/Strieder, Zulässigkeit von Holdinggenossenschaften, DZWir 1996, 485 (486). 721 

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

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müssen.726 § 1 Abs. 2 Nr. 2 GenG ist hingegen ausweislich seiner Entstehungsgeschichte als klarstellende Konkretisierung des genossenschaftsrechtlichen Nebenzweckprivilegs zu verstehen, wonach eine gemeinnützige Beteiligung jedenfalls als Nebenzweck neben dem Hauptzweck der Mitgliederförderung verfolgt werden darf.727 Innerhalb dieses nun umrissenen beschränkten Regelungsbereichs des § 1 Abs. 2 GenG ist diese Vorschrift nach zustimmungswürdiger ganz herrschender Meinung allerdings weit auszulegen: Der Begriff der Beteiligung ist hier nicht im Sinne des § 271 Abs. 1 S. 1 HGB, sondern allgemein gesellschaftsrechtlich zu verstehen728 und beschreibt rechtsformenunabhängig jeden Beitritt zu Körperschaften und Personengesellschaften.729 Da § 1 Abs. 2 GenG keine Beteiligungshöchstgrenze benennt, ist formal auch eine hundertprozentige Beteiligung zulässig.730 Materiell-rechtlich ist eine Beteiligung im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 1 GenG dann der Förderung des Erwerbes oder der Wirtschaft der Mitglieder der Genossenschaft oder deren sozialer oder kultureller Belange zu dienen bestimmt, „wenn sie sich für den auf den satzungsmäßigen festgelegten Förderzweck ausgerichteten Betrieb der Genossenschaft als sachdienliche Maßnahme darstellt“.731 Außerdem wird von der wohl herrschenden Meinung aus dem Zusammenspiel der Formulierung in § 1 Abs. 2 GenG, „zu dienen bestimmt ist“, und der Formulierung „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ in § 1 Abs. 1 GenG abgeleitet, dass eine eG nicht „erst einmal einen eigenen Geschäftsbetrieb unterhalten muss, um sodann Beteiligungen erwerben und besitzen zu können“.732 Dies stimmt auch mit der vorgeschlagenen Auslegung des Tatbestandsteilmerkmals des „Geschäftsbetrieb“-s in § 1 Abs. 1 GenG überein, wonach nur zu verlangen ist, dass in irgendeiner Art und Weise über die innere Selbstorganisation hinausgegangen wird, und gerade auch im Halten von Beteiligungen erblickt 726  Entsprechend sollte § 1 Abs. 1 Nr. 1 GenG neben § 1 Abs. 1 GenG keine eigenständige Bedeutung zukommen: Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als Holdinggesellschaft, AG 1996, 349 (352) Fn. 32 m. w. N. 727  Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, 2016, GenG, § 1, Rn. 33. 728  A. A. Pirner, Beteiligungen von Genossenschaften an Unternehmen anderer Rechtsform, 1993, S. 20, wonach von dem Begriff der Beteiligung nur in § 1 Abs. 2 GenG nur „unternehmerische Beteiligungen“ erfasst seien. 729  So auch: Beuthien, GenG-Kommentar, § 1, Rn. 89. 730  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 89. 731  Zu § 1 GenG a. F.: K. Müller, Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Band 1, 2. Auflage, § 1, Rn. 57; Welling, Die Beteiligung der eingetragenen Genossenschaft an anderen Gesellschaften nach geltendem und künftigem Recht, S. 173. 732  Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als Holdinggesellschaft, AG 1996, 349 (352); a. A. K. Müller, Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Band 1, 2. Auflage, § 1, Rn. 36 f.

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

werden kann. 733. Mit Blick auf das Tatbestandsteilmerkmal „gemeinschaftlich“ erfordert eine Förderung „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ im Zusammenhang mit dem Halten von Beteiligungen, dass die eG Vorkehrungen dafür treffen muss, dass die Genossenschaftsmitglieder hieraus entsprechend dem Gebot der unmittelbaren Förderung mitgliedernützliche Förderleistungen gem. § 1 Abs. 1 GenG erhalten können.734 Soweit dies im Einzelfall im Rahmen einer beherrschenden Stellung der eingetragenen Genossenschaft aufgrund gesellschaftsrechtlich vermittelter Einflussnahmemöglichkeit durch Mehrheitsbeteiligung i. S. d. § 17 Abs. 2 AktG sichergestellt ist, stehen weder § 1 Abs. 2 GenG noch § 1 Abs. 1 GenG einer Zulässigkeit entgegen. (bb)  Beherrschende Stellung der eG aufgrund eines Beherrschungsvertrages

Außerdem kommt eine beherrschende Stellung der eG durch einen sog. Beherrschungsvertrag in Betracht. Kodifiziert ist der Beherrschungsvertrag im Aktienkonzernrecht in § 291 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 AktG. Gem. § 291 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 AktG handelt es sich um einen Unternehmensvertrag, durch den eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien ihre Leitung einem anderen Unternehmen unterstellt. Mithin sind vom Wortlaut der Vorschrift nur solche beherrschungsvertraglichen Situationen mit einer eG umfasst, in denen sich eine AG oder KGaA der Leitungsmacht einer eG unterwirft. Es entspricht allerdings der zustimmungswürdigen überwiegenden Auffassung die Regelungen über sog. Beherrschungsverträge analog § 291 Abs. 1 S. 1 AktG auch auf Körperschaften anderer Rechtsform analog anzuwenden. 735 Somit kann aus konzernrechtlicher Sicht eine beherrschende Stellung der eG durch Unternehmensverträge nicht nur gegenüber einer AG oder KGaA begründet werden, sondern auch gegenüber anderen Gesellschaftsformen erlangt werden. 736 Allerdings stellt sich vorliegend auch aus genossenschaftsrechtlicher Per­ spektive die Frage nach der Vereinbarkeit mit den Erfordernissen des § 1 GenG. Nach dem jedoch bereits im vorangegangenen Abschnitt festgestellt wurde, dass schon im Halten einer Mehrheitsbeteiligung und der daraus abgeleiteten herrschenden Einflussnahmemöglichkeit den Anforderungen des § 1 Abs. 1 733 

So auch: Beuthien, Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund, S. 15. oben: S. 144 ff.; Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als Holdinggesellschaft, AG 1996, 349 (352). 735  Zur Anwendung des § 291 AktG auf die GmbH und den e. V.: Altmeppen, in: MüKo-AktG, § 291, Rn. 19; zur Anwendung auf die eG ausführlich: Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaft, S. 166 ff. 736  Zur Problematik des Abschlusses von Verträgen i. S. d. § 291 AktG mit Personengesellschaften: Altmeppen, in: MüKo-AktG, § 291, Rn. 20 ff. m. w. N. 734  Dazu

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

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GenG entsprochen werden kann, muss dies erst recht auch bei der Übertragung von Leitungsmacht auf eine eG durch einen sog. Beherrschungsvertrag i. S. d. § 291 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 AktG möglich sein. Auch hierbei ist jedoch zu beachten, dass durch die beherrschende Stellung oder die Ausübung von Leitungsmacht nicht die Anforderungen des § 1 GenG konterkariert werden. Auch die auf einen Beherrschungsvertrag begründete Ausübung der (einheitlichen) Leitungsmacht über ein anderes Unternehmen geht über die reine Selbstorganisation hinaus und stellt mithin einen eigenen Geschäftsbetrieb der eG dar. Schließlich muss die Leitungsmacht aber auch in dieser Konstellation zur Förderung der Genossenschaftsmitglieder ausgeübt werden, und diesen entsprechend dem Gebot der unmittelbaren Förderung eine unmittelbar mitgliedernützliche Förderung gem. § 1 Abs. 1 GenG vermitteln. Unter Beachtung dieser Voraussetzungen kann sowohl durch Beteiligung kombiniert mit einem Beherrschungsvertrag, als auch isoliert durch eine Beherrschungsvertrag ohne sonstige Beteiligung den Zweckerfordernissen des § 1 Abs. 1 GenG genügt werden. (cc)  Beherrschende Stellung der eG und Gewinnabführungsvertrag

Neben dem Beherrschungsvertrag kennt das kodifizierte Aktienkonzernrecht als „konzernrechtlichen Unternehmensvertrag im engeren Sinne“ den Gewinnabführungsvertrag gem. § 291 Abs. 1 Alt. 2 AktG.737 Durch ihn verpflichtet sich die Gesellschaft ihren ganzen Gewinn an das andere Vertragsunternehmen abzuführen, sodass das Unternehmen nicht mehr im eigenen, sondern in fremdem Gewinnerzielungsinteresse betrieben wird738. Für die außenstehenden Aktionäre sieht § 304 Abs. 1 AktG eine Ausgleichszahlung vor. Hinsichtlich der Rechtsnatur wird der Gewinnabführungsvertrag, obwohl durch ihn in erster Linie schuldrechtliche Verpflichtungen eingegangen werden, wie schon der Beherrschungsvertrag als Organisationsvertrag charakterisiert und ist weitgehend an gleiche Voraussetzungen und Wirkungen geknüpft.739 Beide Unternehmensverträge werden häufig zusammen als steuerrechtlicher Organschaftsvertrag abgeschlossen.740 Dann erfolgt eine Zurechnung des Einkommens der Organgesellschaft beim sog. Organträger nach § 14 KStG. Durch eine Verlustübernahme nach § 302 AktG folgt, dass nicht nur ein möglicher Gewinn, sondern eine Ergebnisabführung stattfindet, weshalb in der Praxis zumeist von organschaftlichen „Beherrschungs- und Ergebnisabführungsverträgen“ gesprochen wird.741 Daneben gibt es aber auch den isolierten Gewinnabführungsver737 

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, § 31 III 1a), S. 948 f. Altmeppen, in: MüKo-AktG, § 291, Rn. 143 f. 739  Altmeppen, in: MüKo-AktG, § 291, Rn. 143 f. 740  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, § 31 III 3., S. 955. 741  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, § 31 III 1a), S. 948 f. 738 

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

trag und schließlich als abgeschwächte Form den sog. Teilgewinnabführungsvertrag. Letzterer ist keine direkt unter § 291 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 AktG fallende Form, und sei an dieser Stelle nur der Vollständigkeit halber am Rande erwähnt. Sofern eine eG in beherrschender Stellung einen Gewinnabführungsvertrag mit einem ihr untergeordneten Rechtsträger der Sportorganisationspyramide abschließt, durch den dieser sich verpflichtet seinen gesamten Gewinn an die eG abzuführen, begegnet dies aus genossenschaftsrechtlicher Sicht keinen Bedenken. Sofern es sich bei der abhängigen Gesellschaft nicht um eine AG oder KGaA handelt, spricht viel dafür, die §§ 291 ff. AktG für den Gewinn­ abführungsvertrag übereinstimmend mit der wohl herrschenden Meinung analog anzuwenden.742 (dd)  Beherrschende Stellung der eG und Geschäftsführungsvertrag i. S. d. § 291 Abs. 1 S. 2 AktG

Als weiterer Unternehmensvertrag ist der sog. Geschäftsführungsvertrag zu benennen. welcher gem. § 291 Abs. 1 S. 2 AktG als Gewinnabführungsvertrag gilt.743 Durch diesen verpflichtet sich eine Gesellschaft ihren Betrieb für die Rechnung einer anderen Gesellschaft zu führen.744 Hieran knüpft sich die Rechtsfolge des §§ 667, 670 BGB, weshalb eine Behandlung als Gewinnabführungsvertrag gem. § 291 Abs. 1 S. 2 AktG folgerichtig erscheint.745 Für eine in der Sportorganisationspyramide übergeordnete eG würde es sich hier lediglich anbieten, durch einen solchen Vertrag ein anderes ihr untergeordnetes Unternehmen zu verpflichten, seinen Betrieb für Rechnung der eG zu führen. Aus genossenschaftsrechtlicher Sicht bestehen gegen eine solche Konstruktion keine Bedenken. (b)  Die sonstige übergeordnete Stellung der eG aufgrund von sog. „anderen Unternehmensverträgen“

Der Vollständigkeit halber soll neben der beherrschenden Stellung der eG auch über eine sonstige übergeordnete Stellung der eG aufgrund der sog. „anderen Unternehmensverträge“ i. S. d. § 292 AktG den Gewinngemeinschaftsvertrag, den Betriebspachtvertrag, den Betriebsüberlassungsvertrag nachgedacht werden. Da eine direkte Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften über die „anderen Unternehmensverträge“ der §§ 292 ff. AktG nur dann in Betracht kommt, wenn 742  Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 12 I, Rn. 5; § 32, Rn. 48 ff.; § 34 Rn. 17 ff.; § 36 Rn. 20 f.; § 37 Rn. 14. 743  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 31, III, 1.b), S. 949. 744  Altmeppen, in: MüKo-AktG, 4. Auflage 2015, § 291, Rn. 174–176. 745  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 31, III, 1.b), S. 949.

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

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auf der Seite des die vertragstypische Leistung Erbringenden eine AG oder KGaA steht, wird von der wohl herrschenden Meinung eine Analogiebildung jedenfalls für die anderen Körperschaftsformen vorgeschlagen.746 Die „anderen Unternehmensverträge“ i. S. d. § 292 AktG sind zwar, aufgrund ihrer Bedeutung für die wirtschaftliche Ausrichtung der Gesellschaft,747 hinsichtlich ihrer Wirksamkeitsvoraussetzungen an die Zustimmung der Gesellschafterversammlung und die Eintragung ins Handelsregister gebundene Verträge, werden jedoch aufgrund ihrer organisationsrechtlich weitaus geringeren Bedeutung von der zustimmungswürdigen herrschenden Meinung als schuldrechtliche Verträge qualifiziert.748 Dies erklärt sich nicht zuletzt daraus, dass die von diesen begründeten Verpflichtungen im Wesentlichen dem besonderen Schuldrecht des BGB entnommen sind. Sie können zwar wichtige Bausteine einer Konzernstruktur darstellen, sind in aller Regel wohl aber nicht „tragende Pfeiler einer Konzernstruktur“ und für sich genommen nicht abhängigkeitsbegründend.749 Gleichwohl entfalten diese im Aktienkonzernrecht benannten Verträge gerade zwischen voneinander abhängigen Unternehmen rechtspraktische Bedeutung. An dieser Stelle sollen diese im Aktienrecht benannten schuldrechtlichen Vertragstypen aus der Perspektive einer in der Sportorganisationspyramide übergeordneten eG kurz im Überblick vorgestellt werden. Mit Rücksicht auf den Umfang der Arbeit beschränken sich die Ausführungen dabei auf eine kurze Vorstellung der Vertragstypen. (aa)  Der Gewinngemeinschaftsvertrag

Durch den Gewinngemeinschaftsvertrag i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 1 AktG verpflichtet sich eine Gesellschaft, ihren Gewinn oder den Gewinn einzelner ihrer Betriebe ganz oder zum Teil mit dem Gewinn anderer Unternehmen oder einzelner Betriebe anderer Unternehmen zur Aufteilung eines gemeinschaftlichen Gewinns zusammenzulegen. Aus der Perspektive einer übergeordneten eG in der Organisationspyramide erscheint es jedoch fernliegend, einen Gewinngemeinschaftsvertrag mit einem ihr untergeordneten Rechtsträger zu vereinbaren, zumal solche Verträge aus genossenschaftsrechtlicher Sicht mit Rück-

746  Allgemein zur Analogie aktienkonzernrechtlicher Regelungen auf die Genossenschaft: Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaft, S. 48 f. und S. 79 ff.; zur analogen Anwendung des § 292 auf die GmbH: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 32, IV, Rn. 52; kritisch dazu: Altmeppen, in: MüKo-AktG, 4. Auflage 2015, § 292, Rn. 8. 747  Altmeppen, in: MüKo-AktG, 4. Auflage 2015, § 292, Rn. 6. 748  Paschos, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2016, AktG, § 292, Rn. 2. 749  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, § 31 III, S. 949.

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

sicht auf § 1 Abs. 1 GenG nicht dazu führen dürfen, dass die eG als Hauptzweck ein reines Gewinnstreben nur um des Profites Willen erstrebt. (bb)  Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsvertrag i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG

Schließlich kommt auch eine Verbindung der eG durch sog. Betriebsüberlassungs- oder Betriebspachtverträge in Betracht. Diese begründen zwar nicht notwendigerweise eine Abhängigkeit i. S. d. § 17 Abs. 1 AktG, könnten jedoch in der Sportorganisationspyramide zur Begründung sonstiger (wirtschaftlicher) Einflussnahmemöglichkeiten herangezogen werden.750. Durch den Betriebspachtvertrag i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG verpachtet eine Gesellschaft den Betrieb ihres Unternehmens einem anderen Unternehmen. Dieser Vertrag begründet ein im Wesentlichen den dispositiven Regeln der §§ 581 ff. BGB folgendes Schuldverhältnis, ohne für sich genommen jedoch die Abhängigkeitsschwelle zu überschreiten. Nach dem gesetzlichen Leitbild in § 581 BGB verpflichtet sich die Verpächtergesellschaft insbesondere zur Nutzungsgewährung ihres gesamten Betriebes und der daraus resultierenden Fruchtziehung und erhält hierfür einen Pachtzins. Der sog. Betriebsüberlassungsvertrag unterscheidet sich dadurch vom sog. Betriebspachtvertrag, dass die übernehmende Gesellschaft den Betrieb zwar für eigene Rechnung, aber im Namen der überlassenden Gesellschaft weiterführt.751 Auch hier stellt sich die Frage nach der genossenschaftsrechtlichen Zulässigkeit hinsichtlich des § 1 GenG. Auch wenn die eG ihren Betrieb einem anderen Rechtsträger überlässt oder verpachtet, stellt sich die Frage nach dem Vorliegen eines eigenen Geschäftsbetriebes. Nach der hier vertretenen Auslegung des § 1 Abs. 1 GenG ist zu verlangen, dass auf Ebene der eG in irgendeiner Art und Weise über die innere Selbstorganisation hinausgegangen wird.752 Dies ist im Abschluss und in der Geltendmachung der sich aus einem Betriebsüberlassungs- oder Betriebsverpachtungsvertrag anzunehmen.753. Mit Blick auf das Tatbestandsteilmerkmal „gemeinschaftlich“ erfordert eine Förderung „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ im Zusammenhang mit der Betriebsüberlassung oder Verpachtung zusätzlich nur, dass die eG Vorkehrungen dafür treffen muss, dass die Genossenschaftsmitglieder hieraus entsprechend dem 750  Nach wohl herrschender Meinung handelt es sich bei den sonstigen Unternehmensverträgen i. S. d. § 292 AktG um rein schuldrechtliche Austauschverträge: Paschos, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, AktG, § 292, Rn. 2. 751  Altmeppen, in: MüKo-AktG, 4. Auflage 2015, § 292, Rn. 105 ff. 752  Siehe dazu: S. 136 ff. 753  So auch: Beuthien, Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund, S. 15.

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

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Gebot der unmittelbaren Förderung mitgliedernützliche Förderleistungen gem. § 1 Abs. 1 GenG erhalten können.754 Entsprechendes könnte beispielsweise in dem Betriebsüberlassungs- oder Betriebspachtvertrag vereinbart werden. Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen erscheint der Abschluss von Betriebsüberlassung- oder Betriebspachtverträgen somit grundsätzlich zulässig. (cc)  Der Betriebsführungsvertrag

Schließlich ist als Gegenstück zu dem sog. Geschäftsführungsvertrag i. S. d. § 291 Abs. 1 S. 2 AktG der sog. Betriebsführungsvertrag zu benennen. Durch diesen Verpflichtet sich eine Gesellschaft dazu, den Betrieb einer anderen Gesellschaft für deren Rechnung zu führen, sodass dogmatisch ein Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. d. § 675 Abs. 1 BGB vorliegt.755 Im Unterschied zum Beherrschungsvertrag, bei dem sich eine Gesellschaft fremder Leitungsmacht unterwirft, werden bei dem sog. Betriebsführungsvertrag lediglich fremde Managementleistungen „eingekauft.756 Gegen diese schuldrechtliche Gestaltung bestehen aus genossenschaftsrechtlicher Sicht allenfalls Bedenken hinsichtlich des in § 9 Abs. 2 GenG festgeschriebenen Grundsatzes der Selbstorganschaft. Solange jedoch der Vertragspartner eines Betriebsführungsvertrages entweder Genossenschaftsmitglied ist (für die Sportorganisationspyramide typisch), oder dieser nicht Organe der Genossenschaft besetzt, erscheint diese Konstruktion jedoch zulässig. (c)  Die eG als abhängiges Unternehmen

Neben der übergeordneten Stellung der eG stellt sich im Sportorganisationsbereich auch die Frage, inwiefern sich eine eG hinsichtlich ihrer Organisationsverfassung in abhängigkeitsbegründender Weise Dritten gegenüber öffnen kann. Diesbezüglich soll untersucht werden, inwiefern die Möglichkeit einer Abhängigkeit aufgrund von a) Mehrheitsbeteiligung, b) Stimmbindungsverträgen, c) statuarischen Vorgaben, d) Unternehmensverträgen i. S. d. § 291 AktG, e) „anderen Unternehmensverträgen“, oder f) sonstigen schuldrechtlichen Verpflichtungen begründet werden kann. (aa)  Abhängigkeit aufgrund einer Mehrheitsbeteiligung i. S. d. § 16 Abs. 1 AktG

Zwar können Mitglieder der körperschaftlich verfassten eG sowohl natürliche als auch juristische Personen werden, soweit die Satzung nichts anderes vor754 

Siehe dazu: S. 139 ff. Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 10. Auflage, § 13 Rn. 23, S. 224. 756  Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 10. Auflage, § 13 Rn. 23, S. 224. 755 

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

schreibt, eine durch Kapital- oder Stimmrechtsmehrheit vermittelte Abhängigkeit ist jedoch in der Rechtsform der eG ausgeschlossen.757 Zum einen vermittelt der Geschäftsanteil, also die kapitalmäßige Beteiligung des Genossenschaftsmitgliedes an der Genossenschaft, selbst keine mitgliedschaftlichen Rechte und mithin keine Einflussnahmemöglichkeiten auf die eG. Zum anderen sind die Mitglieder der eG von der laufenden eigenverantwortlichen Geschäftsführung durch den Vorstand weitestgehend ausgeschlossen und an der Willensbildung grundsätzlich nur über ihr Stimmrecht gem. § 43 Abs. 3 S. 1 GenG mit einer Stimme in der Generalversammlung beteiligt. Gem. § 43 Abs. 2 S. 1 GenG beschließt die Generalversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit, soweit nicht Gesetz oder Satzung eine größere Mehrheit oder weitere Erfordernisse bestimmen. Einzelnen Mitgliedern können nur ausnahmsweise gem. § 43 Abs. 3 S. 3 GenG Mehrstimmrechte bis zu maximal 3 Stimmen eingeräumt werden. Auch ein Verweis auf § 16 Abs. 4 AktG kann das Stimmgewicht eines Genossenschaftsmitglieds in der eG nicht erhöhen.758 Somit scheidet eine durch Mehrheitsbeteiligung vermittelte Abhängigkeit einer Genossenschaft aus. (bb)  Abhängigkeit aufgrund von Stimmbindungsverträgen

Möglicherweise kommt eine Abhängigkeit jedoch durch den Abschluss von schuldrechtlichen Stimmbindungsverträgen759 in Betracht. Hierbei handelt es sich um Verträge, durch welche sich die stimmberechtigten Mitglieder schuldrechtlich verpflichten760 ihr Stimmrecht nach der im Vertrag festgelegten Weise auszuüben.761 In der Literatur wird die Wirksamkeit von Stimmbindungsverträgen zur Bindung der Generalversammlung an die Entscheidung der Verwaltung der Genossenschaften wegen Verstoßes gegen das „Postulat gemeinschaftlicher Entscheidung in der Generalversammlung“ gem. § 43 Abs. 1 GenG i. V. m. § 138 Abs. 1 BGB oder § 134 BGB abgelehnt.762 Selbst wenn man 757 

Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 116 ff. Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 119 ff. 759  Die vorliegenden Ausführungen sollen mit Rücksicht auf den Umfang der Bearbeitung auf, als schuldrechtlich zu qualifizierende, Stimmbindungsverträge beschränkt werden. 760  Zu Begriff, Rechtsnatur und Zweck von Stimmbindungsverträgen: K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Auflage 2014, § 47, Rn. 35 ff. 761  Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaft, S. 126 ff.; von Detten, Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen, S. 14 ff. 762  K. Müller, Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Band 3, 2. Auflage, § 43, Rn. 80 ff. (82); Merle, Die eingetragene Genossenschaft als abhängiges Unternehmen, AG, 1979, 265 (270); Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als verbundenes Unternehmen, in: Mestmäcker/Behrens, Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, S. 133 ff. (156 f.). 758 (ausführlich)

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

171

jedoch die Wirksamkeit sogenannter Stimmbindungsverträge annimmt, würde in der Regel die Stimmrechtsausübung und damit der gesellschaftsrechtliche Akt der Willensbildung in der Generalversammlung nicht ersetzt, und daher eine sichere Stimmbindung im Sinne einer Beherrschungssituation nur in Ausnahmefällen erreicht, sodass hieraus eine konzernrechtliche Abhängigkeit nicht ohne weiteres folgt.763 (cc)  Abhängigkeit aufgrund statuarischer Vorgaben

Eine Abhängigkeit i. S. d. § 17 Abs. 1 AktG könnte sich für eine eG auch aus bestimmten statuarischen Vorgaben des übergeordneten Rechtsträgers der Sport­organisationspyramide ergeben. Aufgrund der aus dem „Ein-Platz-­ Prinzip“ resultierenden Hierarchie und ggf. der Monopolstellung der Spitzenverbände könnten dann statuarische Vorgaben zur Bedingung einer Mitgliedschaft gemacht und so untergeordneten Organisationsträgern aufgezwungen werden. Als solche statuarischen Vorgaben kommen in Betracht: a) das Recht zu Bestellung des Vorstandes oder anderer Genossenschaftsorgane, b) ein Stimmrecht in der Generalversammlung und das Recht zur Satzungsänderung sowie c) Weisungs- und Zustimmungsrechte bezüglich Geschäftsführungsmaßnahmen. (α)  Das Recht zu Bestellung des Vorstandes oder anderer Organe der eG

Gem. § 9 Abs. 2 GenG müssen Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates zwingend Mitglieder der Genossenschaft sein.764 Insofern scheidet die unmittelbare Besetzung dieser Organe mit genossenschaftsfremden Dritten für die eG von vornherein aus. Eine Abhängigkeit i. S. d. § 17 AktG der eG könnte sich jedoch mittelbar daraus ergeben, dass ein Dritter das Recht zur Bestellung des Vorstandes oder des Aufsichtsrates in der Satzung eingeräumt bekommt. Nach herrschender Meinung reicht es für eine konzernrechtliche Abhängigkeitsbegründung aus, wenn ein Dritter die Personalmacht über die Gesellschaftsorgane innehat.765 Die Bestellung des Aufsichtsrates hat jedoch gem. § 36 Abs. 1 S. 1 GenG zwingend durch die Generalversammlung zu erfolgen. Lediglich für die Vorstandsbestellung ist damit aus genossenschaftsrechtlicher Sicht zu hinterfragen, ob ein statuarisch eingeräumtes Recht Dritter

763 So auch mit ausführlicher Begründung: Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaft, S. 126 ff. (130). 764  Vgl. § 18 S. 2 GenG; zustimmend: Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaft, S. 133. 765  Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaft, S. 133; von Detten, Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen, S. 17.

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

zur Bestellung des Vorstandes zulässig ist.766 Ein Widerspruch zu dem genossenschaftsrechtlichen Förderzweck ist abzulehnen, da sich auch ein fremdbestellter Vorstand an die organschaftlichen Treuepflichten und den besonderen Förderzweck gem. § 1 Abs. 1 GenG halten muss.767 Bei Fremdbestellung eines Genossenschaftsmitglieds zum Vorstand liegt auch kein Verstoß gegen § 9 Abs. 2 GenG oder § 24 Abs. 2 S. 1 GenG vor. Wie sich aus § 24 Abs. 2 S. 2 GenG ergibt, sind nach GenG gerade auch andere Arten der Vorstandsbestellung und – Abberufung möglich.768 Schließlich wird noch ein Verstoß gegen das Selbstbestimmungsprinzip und das Prinzip der genossenschaftlichen Selbstverwaltung vorgebracht769. Es überzeugt jedoch gerade hinsichtlich der Organisationsautonomie (Selbstbestimmung) der Genossenschaft, innerhalb der zwingenden genossenschaftsrechtlichen Normen durch Statut selbst Beschränkungen einzugehen. Der genossenschaftsrechtliche Grundsatz der Selbstverwaltung wird seit der Genossenschaftsrechtsreform 1973 nicht mehr in Form einer Allzuständigkeit der Generalversammlung und mithin nicht mehr als unmittelbare Mitwirkung der Genossenschaftsmitglieder an der Geschäftsführung verstanden, sondern gilt nur noch eingeschränkt im Sinne einer mittelbaren Selbstverwaltung mit entsprechenden Kontrollrechten.770 Wegen dieser Kon­trollrechte überzeugt es letztlich zwar, ein statuarisches Bestellungsrecht Dritter zuzulassen, das Recht zur jederzeitigen Abberufung (§ 24 Abs. 3 GenG) jedoch den Generalversammlung vorzubehalten (vgl. § 40 GenG).771 Daraus wiederum folgt jedoch, dass der rechtliche Einfluss des Dritten zur Durchsetzung seines Vorstandes nicht gesichert ist, und dementsprechend die Abhängigkeitsschwelle des § 17 Abs. 1 AktG nicht erreich wird. (β)  Stimmrecht in der Generalversammlung und Recht zur Satzungsänderung

Eine Abhängigkeitsbegründung i. S. d. § 17 AktG durch die Einräumung eines Stimmrechts in der Generalversammlung an einen Dritten ist schon aus der engen Verknüpfung von Mitgliedschaft und Stimmrecht in der Generalversammlung abzulehnen. Gem. § 43 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 GenG ist die 766 Hierzu ausführlich: Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 133  ff. m. w. N. 767  Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 133 ff. m. w. N. 768  So auch: Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 134. 769  Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 136 ff. 770  Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 137 f. 771  BAG, NJW 1978, 723 (724); BGH BGHZ 32, 114 (122); Fritz, Stellung und Aufgaben des genossenschaftsrechtlichen Vorstandes, 1984, S. 133 f.; Großfeld/Apel, Die Stellung des Vorstandes nach der Genossenschaftsrechtsnovelle von 1973, in: Boettcher, Führungsprobleme in Genossenschaften, 1977, S. 185 ff. (207); a. A.: Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaft, S. 138 m. w. N.

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

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Stimmberechtigung als Ausfluss der Mitgliedschaft anzusehen.772 Eine Trennung des Stimmrechts von der Mitgliedschaft in der Gesellschafterversammlung ist als unzulässig abzulehnen.773 Nach § 16 Abs. 1 GenG scheidet auch ein Recht Dritter zur Satzungsänderung von vornherein aus, da eine solche zwingend nur durch die „beherrschungsresistente“ Generalversammlung beschlossen werden kann.774 Denkbar wären allenfalls statuarisch eingeräumte Zustimmungsrechte zur Satzungsänderung gem. § 16 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 S. 2, Abs. 4 GenG.775 Derartige Zustimmungsrechte vermögen jedoch für sich genommen keine beherrschende Stellung i. S. d. § 17 Abs. 1 AktG über die eG zu begründen.776 (γ)  Weisungs- und Zustimmungsrechte zu Geschäftsführungsmaßnahmen

Als satzungsmäßig einzuräumende Sonderrechte Dritter kommen noch Weisungs- und Zustimmungsrechte zu Geschäftsführungsmaßnahmen in Betracht. Hiergegen könnte man einwenden, dass hier § 27 Abs. 1 S. 1 GenG entgegenstünde, wonach der Vorstand die Genossenschaft unter eigener Verantwortung zu leiten hat. Entsprechend wird angeführt, der Vorstand habe die Geschäftsführung der Genossenschaft weisungsfrei auszuüben.777 Dem wird jedoch entgegengehalten, dass gem. § 27 Abs. 1 S. 2 GenG bezüglich der eigenverantwortlichen Leitungsmacht des Vorstandes in der Satzung Beschränkungen vorgesehen werden können.778 Daraus ergebe sich, dass statuarische Weisungsrechte Dritter an den Vorstand zulässig seien.779 Hier überzeugt es, Einzelweisungsbefugnisse Dritter zwar in gewissen Umfang zuzulassen, soweit diese nicht dem besonderen Genossenschaftszweck gem. § 1 GenG entgegenstehen und nicht zu weit in die grundsätzliche Leitungskompetenz bzw. Verantwort772 So:

Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, § 43, Rn. 10. BGH BGHZ 3, 354 (357); 20,363 (364); 43, 261 (267); Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981 S. 87 ff., 135 ff.; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1. Band, 2. Teil, Die juristische Person, 1983, S. 201 ff. 774  Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaft, S. 144. 775  Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaft, S. 145 ff. 776  Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaft, S. 145 ff. (149). 777  Beuthien/Gätsch, Einfluß Dritter auf die Organbesetzung und Geschäftsführung bei Vereinen, Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, ZHR 157 (1993), 483 (510). 778  Ferneding, Die Satzungsautonomie eingetragener Genossenschaften auf der Grundlage der verfassungsrechtlich garantierten Vereinigungsfreiheit, in: Jöstingmeier, Aktuelle Probleme der Genossenschaften aus rechtswissenschaftlicher und wirtschaftswissenschaftlicher Sicht, S. 17 ff. (32); Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaft, S.  150 ff. (153) m. w. N. 779  Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaft, S. 150 ff. (153) m. w. N. 773 

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

lichkeit des Vorstandes eingreifen.780 Soweit eine statuarische Einräumung von Weisungsrechten jedoch abhängigkeitsbegründend wirken würde, sind zur Vermeidung einer Umgehung der Voraussetzungen der Vorschriften zum Beherrschungsvertrag analog § 291 ff. AktG heranzuziehen.781 Soweit lediglich Zustimmungsrechte zu Geschäftsführungsmaßnahmen in Rede stehen, dürfen diese ebenfalls nicht zu weit in die eigenverantwortliche Leitungskompetenz des Vorstandes eingreifen.782 Eine Abhängigkeitsbegründung ohne die zusätzlichen Voraussetzungen der §§ 291 ff. AktG scheidet insofern ebenfalls aus. (δ)  Zwischenergebnis

Die Begründung einer Abhängigkeit i. S. d. § 17 Abs. 1 AktG der eG von genossenschaftsfremden Dritten aufgrund statuarischer Sonderrechte erscheint aus genossenschaftsrechtlicher Sicht problematisch. Eine abhängigkeitsbegründenden Personalmacht Dritter scheitert hinsichtlich der Aufsichtsratsmitglieder wegen der zwingenden Kompetenz der Generalversammlung nach § 36 Abs. 1 S. 1 GenG und hinsichtlich der Vorstandsmitglieder wegen der zwingenden Abberufungskompetenz der Generalversammlung gem. §§ 24 Abs. 3, 40 GenG. Auch eine Beherrschung durch Stimmrechte in der Generalversammlung oder ein Recht zur Satzungsänderung scheitert an der Beherrschungsresistenz der Generalversammlung bzw. dogmatisch mangels Trennbarkeit von Mitgliedschaft und Stimmrecht. Allenfalls sind Zustimmungsrechte zur Satzungsänderung denkbar, welche jedoch nicht eine Abhängigkeit begründen. Schließlich kommt auch eine Abhängigkeitsbegründung durch statuarische Weisungs- oder Zustimmungsrechte nicht in Betracht. Zwar können gem. § 27 Abs. 1 S. 2 GenG Beschränkungen der eigenverantwortlichen Leitungsmacht des Vorstandes vorgesehen werden, diese dürfen allerdings die eigenverantwortliche Leistungskompetenz des Vorstandes nicht gänzlich beseitigen und soweit ein Konzernkonflikt vorliegt, nicht ohne die zusätzlichen Voraussetzungen des Beherrschungsvertrages (s. o.) eine Abhängigkeit begründen.

780  Zur Einschränkbarkeit der grundsätzlichen Leitungsmacht des Vorstanden: Holthaus/Lehnhoff, in: Lang-Weidmüller, 38. Auflage, § 27 Rn. 12 ff. (Rn. 13). 781  Zur analogen Anwendbarkeit der § 291 ff. AktG ausführlich: von Detten, Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehme, S. 107 ff. 782  Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, GenG, § 27, Rn. 5.

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

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(dd)  Abhängigkeit und Unternehmensverträge i. S. d. § 291 AktG (α)  Abhängigkeit aufgrund eines Beherrschungsvertrages

In Betracht kommt auch eine abhängige Stellung der eG als Vertragsteil eines sog. Beherrschungsvertrages i. S. d. § 291 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 AktG. Im Falle des Beherrschungsvertrags i. S. d. § 291 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 AktG wird das Vorliegen eines Unterordnungskonzerns unwiderleglich vermutet.783 Das herrschende Unternehmen wird umfassend berechtigt, dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft Weisungen zu erteilen, vgl. § 308 AktG. Außerdem sind zwingende aktienrechtliche Folgen eines Beherrschungsvertrages zugunsten der außenstehenden Gesellschafter ein Ausgleichanspruch gem. § 304 AktG, ein Abfindungsanspruch gem. § 305 Abs. 1 AktG sowie die Verlustausgleichs­ pflicht gem. § 302 AktG.784 Gegen die analoge Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften der §§ 291 ff. AktG über sog. Beherrschungsverträge auf die Genossenschaft sind verschiedene Argumente vorgebracht worden: Unter anderem ist vorgebracht worden, dass eine Abhängigkeit einer eG aufgrund eines Beherrschungsvertrages nicht mit den Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 GenG zu vereinbaren sei.785 Zum einen läge bei einer der einheitlichen Leitungsmacht eines anderen Unternehmens unterstellten Weisungsmacht schon kein gemeinschaftlicher Geschäftsbetrieb bei der eG vor,786 und zum anderen widerspräche die unternehmensvertragliche Verpflichtung auf die Interessen der übergeordneten Gesellschaft, insbesondere die Möglichkeit nachteiliger Weisungen gem. § 308 AktG, der genossenschaftlichen Zweckbeschränkung zur Mitgliederförderung.787 Ferner könnte kritisiert werden, der Abschluss eines Beherrschungsvertrages stelle einen Verstoß gegen den in § 18 S. 2 GenG kodifizierten Grundsatz der Satzungsstrenge dar.788 Teilweise wird auch ein Verstoß gegen die eigenverantwortliche Leitungsmacht des Vorstandes gem. § 27 Abs. 1 S. 1

783 

Gätsch, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, § 13, Rn. 15. Vgl zur analogen Anwendbarkeit der § 291 ff. AktG: von Detten, Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen, S. 107 ff. 785  Merle, Die eingetragene Genossenschaft als abhängiges Unternehmen, AG 1979, 265 ff. (266); Großfeld, Genossenschaft und Eigentum, 1975, S. 35. 786  K. Müller, Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Band 3, 1. Auflage, 1980, Anh. II § 93s, Rn. 40; a. A. Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 166 ff. (167). 787  Merle, Die eingetragene Genossenschaft als abhängiges Unternehmen, AG 1979, 265 ff. (266); Großfeld, Genossenschaft und Eigentum, 1975, S. 35; K. Müller, Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Band 3, 1. Auflage 1980, Anh. II § 93s, Rn. 40. 788  Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 169. 784 

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

GenG hervorgebracht,789 und eingewandt, dass ein mit einer eG in abhängiger Stellung abgeschlossener Beherrschungsvertrag die Nachschusspflicht gem. § 105 GenG konterkariere und daher gem. § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und nichtig sei.790 Die gegen eine Analogiebildung der §§ 291 ff. AktG im Genossenschaftsrecht vorgetragenen Gesichtspunkte wurden jedoch von der Literatur bereits überzeugend entkräftet: (αα)  Verstoß gegen § 1 GenG mangels eigenen (gemeinschaftlichen) Geschäftsbetriebs und Verstoß gegen das Erfordernis der Mitgliederförderung

Die namentlich von Müller vorgebrachte Kritik, infolge des Abschlusses eines Beherrschungsvertrages bzw. mit dessen Durchführung würde der gem. § 1 GenG zu fordernde gemeinschaftliche Geschäftsbetrieb der abhängigen eG aufgegeben,791 vermag nicht zu überzeugen. Das Vorliegen des Tatbestandsmerkmales „Geschäftsbetrieb“ wird in aller Regel durch den Abschluss eines Beherrschungsvertrags nicht betroffen, da weiterhin eine über die Selbstverwaltung hinausgehende nach außen gerichtete Tätigkeit entfaltet wird.792 Fraglich ist jedoch, ob der Geschäftsbetrieb nach Abschluss eines Beherrschungsvertrages als gemeinschaftlicher Geschäftsbetrieb zur Mitgliederförderung gem. § 1 Abs. 1 GenG angesehen werden kann. Andernfalls würde die eG durch den Abschluss eines Beherrschungsvertrages ihrer gesetzlich vorgeschriebenen zwingenden Zweckbeschränkung gem. § 1 GenG beraubt und es droht eine Auflösung gem. § 81 Abs. 1 GenG.793 So könnte man etwa in dem Abschluss eines Beherrschungsvertrages der eG mit einem übergeordneten Unternehmen eine Zweckänderung zu Lasten des genossenschaftlichen Förderzwecks im Sinne einer vollständigen Ausrichtung des unterworfenen Unternehmens auf die Interessen des herrschenden Unterneh789  Merle, Die eingetragene Genossenschaft als abhängiges Unternehmen, AG 1979, 265 (267); a. A.: von Detten, Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen, S. 99 m. w. N. 790  Merle, Die eingetragene Genossenschaft als abhängiges Unternehmen, AG 1979, 265 (267). 791  K. Müller, Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Band 3, 1. Auflage, Anh. II § 93s, Rn. 40; Merle, Die eingetragene Genossenschaft als abhängiges Unternehmen, AG 1979, 265 (266). 792  So auch: Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 166 ff. (167). 793  Westermann, Die unternehmerische Leitungsmacht des Vorstandes der Genossenschaft nach geltendem und zukünftigem Genossenschaftsrecht im Vergleich zur Leitungsmacht des Vorstandes der AG, in: Festschrift Reinhardt, 1972, S. 359 ff. (372); Großfeld, Genossenschaft und Eigentum, 1975, S. 35.

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

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mens erblicken.794 Nur soweit ein Interessensgleichlauf des herrschenden Unternehmens mit der genossenschaftlichen Mitgliederförderung bestünde, könnte dann eine Zulässigkeit gem. § 1 Abs. 1 GenG bejaht werden. Soweit man den § 1 GenG jedoch nach einem engen traditionell deutschrechtlichen Verständnis interpretiert und zwingend eine wirtschaftliche Förderung der Mitglieder als Zweck der eG fordert, erscheint ein potentieller Interessensgleichlauf dann jedoch zumindest problematisch. Dem ist jedoch schon deshalb nicht zuzustimmen, weil infolge des gewandelten Verständnisses der Förderzweckbeschränkungen bereits zu § 1 Abs. 1 GenG a. F. mit teilweiser Zulassung von Idealgenossenschaften795 und erst recht infolge der Förderzweckerweiterung durch die Genossenschaftsrechtsreform 2006796 gerade im ideellen Bereich ein Interessensgleichlauf zwischen den Vertragsparteien des Beherrschungsvertrages sowie den Genossenschaftsmitgliedern bestehen kann. Außerdem ist auch der Literatur zuzustimmen, welche ausführt, dass sich der Umfang der durch Beherrschungsvertrag übertragbaren Leitungsmacht nach der Leitungsbefugnis der in Abhängigkeit zu begebenden Gesellschaft, hier also der eG, richtet und somit nicht zwingend zu einer genossenschaftsrechtlich zweckwidrigen Interessensumkehr führt.797 Wenn der Genossenschaftsvorstand in seiner Leitungsmacht schon durch den gesetzlichen Förderzweck gem. § 1 GenG beschränkt wird, dann kann die durch Beherrschungsvertrag übertragene Leitungsmacht bzw. die hieraus resultierende Weisungsbefugnis des herrschenden Unternehmens nicht darüber hinausgehen.798 Dann führt aber auch der Abschluss eines Beherrschungsvertrages nicht zu einer Veränderung des genossenschaftlichen Förderzwecks.799 Vielmehr zeigt sich der Beherrschungsvertrag i. S. d. § 291 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 AktG offen für eine Berücksichtigung des eigentümlichen Genossenschaftszwecks einer abhängigen eG.800

794  Zur Gesamtproblematik ausführlich, die Zulässigkeit von Beherrschungsverträgen mit der eG bejahend: von Detten, Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen, S. 74 ff. 795  Vgl. oben: S. 142 ff. 796  Vgl. oben: S. 144 ff. 797  Ausführlich dazu: von Detten, Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen, S. 74 ff. und S. 82 ff. 798  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 110 ff.; von Detten, Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen, S. 79 ff. (80; 82 ff.); Altmeppen, in: MüKo-AktG, 4. Auflage, § 308, Rn. 85. 799  Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 171. 800  So auch: von Detten, Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen, S. 129, Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 171 ff.

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

Bei dogmatischer Betrachtung des Beherrschungsvertrages wird auch das zugrunde liegende Problem klarer: Zum einen folgt aus der allgemein anerkannten organisationsrechtlichen Rechtsnatur von Beherrschungsverträgen801 und dem damit verknüpften gesellschaftsrechtlichen Numerus-clausus-Prinzip, dass Beherrschungsverträge tiefgreifende Änderungen der Organisationsverfassung nach einem bestimmten gesetzlich vorgegebenen Muster bewirken, welche besonderer Legitimation im Grundsatz etwa durch eine Dreiviertelmehrheit in der Gesellschafterversammlung der in die Abhängigkeit zu begebenden Gesellschaft gem. § 293 Abs. 1 AktG bedürfen.802 Als Mindestinhalt eines Beherrschungsvertrags i. S. d. § 291 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 AktG ist vom Gesetz jedoch nicht unmittelbar das Erfordernis einer Zweckänderung der Untergesellschaft formuliert, sondern ausdrücklich nur die Unterstellung von deren Leitung unter diejenige eines anderen Unternehmens.803 Als Mittel zu Unterstellung folgt hieraus in der Regel ein Weisungsrecht der Obergesellschaft.804 Ausweislich des Wortlauts des § 308 Abs. 1 S. 2 AktG kann dieses Weisungsrecht jedoch in gewissen Grenzen Beschränkungen aus dem Beherrschungsvertrag unterliegen. 805 Daneben unterliegt es auch allgemeinen gesetzlichen Grenzen gem. § 134 BGB. Insofern ist der Beherrschungsvertrag also gestaltungsoffen. Hieraus wird für den Beherrschungsvertrag in analoger Anwendung der §§ 291 ff. AktG abgeleitet, dass Weisungen, die dem Genossenschaftszweck gem. § 1 GenG zuwiderlaufen, unzulässig sind und nicht befolgt werden dürfen.806 Hierfür spricht auch mittelbar die Vorschrift des § 309 AktG, wonach die gesetzlichen Vertreter „bei der Erteilung von Weisungen an diese die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden“ haben.807 Gem. § 309 Abs. 2 AktG entsteht andernfalls eine Haftung. Bei der genossenschaftlichen Zweckbestimmung gem. § 1 GenG handelt es sich um eine zwingende gesetzliche Regelung, deren Missachtung gem. § 81 GenG mit der Auslösung der Genossenschaft bedroht ist.808 Aus dem Sorgfaltsmaßstab folgt daher, dass Weisungen 801 Einordnung als Organisationsvertrag: Altmeppen, in: MüKo-AktG, 4. Auflage, § 291, Rn. 27 f. 802  Zu den Auswirkungen der organisationsrechtlichen Einordnung ausführlich: von Detten, Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen, S. 63 f. 803  Paschos, in: Henssler/Strohn, 3. Auflage 2016, AktG, § 291, Rn. 8. 804  Paschos, in: Henssler/Strohn, 3. Auflage 2016, AktG, § 291, Rn.12. Neben dem Weisungsrecht, können auch andere Mittel zur Leitungsunterstellung herangezogen werden: Altmeppen, in: MüKo-AktG, § 291, Rn.56. 805  Altmeppen, in: MüKo-AktG, § 308 AktG, Rn. 95 ff. (101). 806 So: Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaft, S. 171 ff. (172). 807  So auch: Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaft, S. 171 ff. (172). 808  von Detten, Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen, S. 80 m. w. N.

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

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die gegen den Zweck des § 1 GenG verstoßen und somit „die Existenz der eG gefährden“ zu unterbleiben haben, vgl. § 81 GenG.809 Demnach ist entsprechend dem gesetzlich vorgegebenen Muster eines Beherrschungsvertrages eine Berücksichtigung beschränkter Leitungsbefugnis eines Vorstandes etwa durch den zwingenden besonderen Gesellschaftszweck möglich.810 Hieraus folgt, dass jedenfalls in Fällen, in denen ein Interessensgleichlauf des herrschenden Unternehmens und der abhängigen eG vorliegt, wie dies etwa bei der Ligaorganisation oder bei Ausgliederungsgesellschaften auf Vereinsebene der Fall sein kann, nichts gegen den Abschluss eines Beherrschungsvertrages spricht. Aber auch wenn das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens auf die spezielle Mitgliederförderung modifiziert werden muss, wird das gesellschaftsrechtliche Numerus-clausus-Prinzip hinsichtlich des organisationsrechtlichen Beherrschungsvertrags nicht ausgehöhlt, solange der für den Beherrschungsvertrag typische Unterwerfungscharakter, nämlich die Übertragung der bisher dem Vorstand zustehenden Leitungsmacht auf das dann herrschende Unternehmen, bestehen bleibt.811 Hierzu sind sowohl die Fälle zu rechnen, in denen durch die Gestaltung des Beherrschungsvertrags auf die gesetzlichen Förderzweckerfordernisse der eG verwiesen wird, als auch Fälle, in denen eine zumindest mittelbare Einhaltung des genossenschaftlichen Förderzwecks durch das herrschende Unternehmen gewährleistet wird. 812 Somit können im Rahmen der Vertragsautonomie des Beherrschungsvertrages genossenschaftsrechtlich zwingende förderzweckadäquate Ausnahmen formuliert werden.813

809 

Reul, Das Konzernrecht der eingetragenen Genossenschaft, S. 172. auch: Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als verbundenes Unternehmen, in: Mestmäcker/Behrens, Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, S. 133 (135 ff.); Beuthien, Konzernbildung und Konzernleitung kraft Satzung, ZIP 1993, 1589 (1595). 811  Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als verbundenes Unternehmen, in: Mestmäcker/Behrens, Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, S. 133 (135 ff.); Beuthien, Konzernbildung und Konzernleitung kraft Satzung, ZIP 1993, 1589 (1595). 812  Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 171 ff.; von Detten, Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen, S. 75 ff.; a. A. Merle, Die eingetragene Genossenschaft als abhängiges Unternehmen, AG 1979, 265 (266), der diese Konstruktion als Teilbeherrschungsvertrag qualifizieren möchte. 813 Abweichend: Merle, Die eingetragene Genossenschaft als abhängiges Unternehmen, AG 1979, 265 (266), der einen solchen Vertrag als Teilbeherrschungsvertrag qualifiziert. 810  So

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

(ββ)  Verstoß gegen den Grundsatz der Satzungsstrenge gem. § 18 S. 2

Zu diskutieren ist, ob der Abschluss eines Beherrschungsvertrages mit einer eG im Widerspruch zu dem in § 18 S. 2 GenG geregelten Grundsatz der Satzungsstrenge steht. Danach darf die Satzung nur in den Fällen von den gesetzlichen Bestimmungen abweichen, in denen das Gesetz dies ausdrücklich zulässt. Gegen einen Widerspruch zu dem Grundsatz der Satzungsstrenge gem. § 18 S. 2 GenG spricht jedoch, dass im GenG keine Regelungen über die Rechtsbeziehung der eG zu Dritten kodifiziert sind.814 Soweit das Genossenschaftsrecht diese Rechtsbeziehung zu Dritten aber nicht regelt, kann auch eine Abweichung von den gesetzlichen Bestimmungen nicht in Betracht kommen.815 (γγ)  Verstoß gegen das Gebot der eigenverantwortlichen Geschäftsführung gem. § 27 Abs. 1 S. 1 GenG

Im Abschluss eines Beherrschungsvertrages mit einer eG könnte wegen des Weisungsrechts gem. § 308 AktG ein Widerspruch zu dem Gebot der eigenverantwortlichen Leitung gem. § 27 Abs. 1 S. 1 GenG gesehen werden.816 Allerdings eröffnet § 27 Abs. 1 S. 2 GenG die Möglichkeit, die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstandes zu beschränken.817 Ferner ist nach zustimmungswürdiger herrschender Meinung in § 27 Abs. 1 GenG kein Konzernierungsverbot zu sehen.818 Schließlich verbleibt auch ein Rest an Eigenverantwortlichkeit des Genossenschaftsvorstandes, da dieser für die Umsetzung der Weisungen des herrschenden Unternehmens verantwortlich ist.819 Soweit das herrschende Unternehmen nicht von seinem Weisungsrecht Gebrauch macht, bleibt der Genossenschaftsvorstand für die Leitung uneingeschränkt verantwortlich.820 (δδ)  Möglicher Verstoß gegen den Selbstbestimmungsgrundsatz und den Selbstverwaltungsgrundsatz

Auch ein Verstoß gegen den Selbstbestimmungsgrundsatz und den Selbstverwaltungsgrundsatz ist in dem Abschluss eines Beherrschungsvertrages mit 814 

Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 169. Von Detten, Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen, S. 106; Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 169. 816  Merle, Die eingetragene Genossenschaft als abhängiges Unternehmen, AG 1979, 265 (267); Großfeld/Berndt, AG, Die eingetragene Genossenschaft im Konzern, 1998, 116 (122). 817  Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, GenG, § 27, Rn. 5. 818  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 114 m. w. N. 819  Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 169 f. 820  Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 169 f. 815 

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

181

der eG vertreten durch den Vorstand der eG dann nicht anzunehmen, wenn hierüber gem. § 293 Abs. 1 AktG i. V. m. § 16 GenG in der Generalversammlung abgestimmt wurde und das „Abstimmungsergebnis für die Wirksamkeit des Beherrschungsvertrages ausschlaggebend ist“.821 Ferner besteht während der Dauer des Beherrschungsvertrages gem. § 297 AktG ein Kündigungsrecht, durch dessen Ausübung der Fremdeinfluss jederzeit beendet werden kann.822 (εε)  Problematik des Beherrschungsvertrages in Zusammenspiel mit der Nachschusspflicht gem. § 105 GenG

Zum Teil wird hervorgebracht, dass die im Genossenschaftsrecht grundsätzlich bestehende unbeschränkte Nachschusspflicht der Genossenschaftsmitglieder gem. § 6 Nr. 3, 105 Abs. 1 S. 1, 119 GenG im Zusammenspiel mit der Möglichkeit nachteiliger Weisungen infolge eines Beherrschungsvertrages zu einer nicht absehbaren persönlichen Haftung der Genossenschaftsmitglieder führe, sodass eine Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB anzunehmen sei.823 Hiergegen spricht jedoch neben der Möglichkeit des satzungsmäßigen Ausschlusses der Nachschussverpflichtungen gem. § 22 a Abs. 1 GenG der Umstand, dass beherrschungsvertragliche Weisungen nicht grenzenlos zulässig sind. Nicht zulässig sind rechts- und satzungswidrige (nachteilige) Weisungen, sowie Weisungen, welche „die Überlebensfähigkeit des abhängigen Unternehmens in Frage stellen“.824 (β)  Abhängigkeit und Gewinnabführungsvertrag

Wie bereits erwähnt, kennt das kodifizierte Aktienkonzernrecht neben dem Beherrschungsvertrag als sog. „konzernrechtlichen Unternehmensvertrag im engeren Sinne“ den Gewinnabführungsvertrag gem. § 291 Abs. 1 Alt. 2 AktG.825 Durch diesen als organisationsrechtlich charakterisierten Vertrag verpflichtet sich eine Gesellschaft ihren ganzen Gewinn an das andere Vertragsunternehmen abzuführen, sodass das Unternehmen nicht mehr im eigenen, sondern im fremden Gewinnerzielungsinteresse betrieben wird.826 In der Praxis gibt es den isolierten Gewinnabführungsvertrag und als abgeschwächte nicht mehr direkt unter § 291 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 AktG fallende Form den sog. Teilgewinnabfüh821 

Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 167 f. Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 167 f. 823  Merle, Die eingetragene Genossenschaft als abhängiges Unternehmen, AG 1979, 265 (267). 824 So: Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 174 m. w. N. 825  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 31 III 1a), S. 948 f. 826  Altmeppen, MüKo-AktG, § 291 AktG, Rn. 143 f. 822 

182

Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

rungsvertrag, welche an dieser Stelle der Vollständigkeit halber nur am Rande erwähnt wird. Aus genossenschaftsrechtlicher Sicht stellt sich für den Gewinnabführungsvertrag i. S. d. § 291 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 AktG die Frage, ob dieser bei der Konzernierung oder Unternehmensverbindung der eG eine Rolle spielen kann. Hiergegen wird vorgebracht, dass gem. § 19 Abs. 1 i. V. m. § 18 S. 2 GenG eine Gewinnzuweisung an Dritte unzulässig sei.827 Dem wird zum Teil entgegengehalten, dass § 19 Abs. 1 S. 1 GenG lediglich die Bilanzgewinnverteilung betreffe, eine Gewinnabführungspflicht aus einem Gewinnabführungsvertrag i. S. d. § 291 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG sich aber gerade nicht auf den nach 19 Abs. 1 GenG auszuzahlenden Gewinn erstrecke.828 Vielmehr ergebe sich aus einer Zusammenschau mit § 48 Abs. 1 S. 2 GenG, welcher dem § 19 Abs. 2 GenG vorgeschaltet sei, dass ein nach Gewinnabführungsvertrag abgeführter Gewinn eine Betriebsausgabe sei und daher den Bilanzgewinn nicht schmälere.829 Somit ergebe sich aus § 19 Abs. 1 S. 1 GenG, welcher ohnehin nur das Innenverhältnis der eG regele, kein absolutes Verbot der Gewinn­ abführung an Dritte.830 Daran ist überzeugend, dass die §§ 19, 20 GenG im funktionalen Zusammenhang mit § 48 Abs. 1 GenG zu sehen sind, sodass die Generalversammlung gem. § 48 Abs. 1 S. 1 GenG i. V. m. § 242 Abs. 3 HGB den Jahresabschluss feststellt und dabei gem. § 48 Abs. 1 S. 2 GenG über die Verwendung des Jahresüberschusses oder die Deckung des Jahresfehlbetrages beschließt. Damit ist ein in sich schlüssiges Zusammenspiel von § 48 Abs. 1 GenG und § 19,30 GenG kodifiziert worden, in welchem eine durch Gewinnabführungsvertrag vereinbarte Abführung den bilanziellen Gewinn schmälert. Allerdings könnte eine Gewinnabführung an einen genossenschaftsfremden Dritten gegen den genossenschaftlichen Förderzweck der Mitgliederförderung gem. § 1 GenG verstoßen. Dies kann jedoch jedenfalls dann nicht gelten, wenn als Gegenleistung der Gewinnabführung Vorteile für die Genossenschaftsmitglieder erwirtschaftet werden.831 Damit ist im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die Vereinbarungen im Rahmen eines Gewinnabführungsvertrages eine Förderleistung für die Genossenschaftsmitglieder als Vorteil tragen.

827  Merle, Die eingetragene Genossenschaft als abhängiges Unternehmen, AG 1979, 265 (266). 828  Beuthien, GenG-Kommentar, § 19 GenG, Rn. 31. 829  Beuthien, GenG-Kommentar, § 19 GenG, Rn. 31. 830  Beuthien, GenG-Kommentar, § 19 GenG, Rn. 31. 831  Beuthien, GenG-Kommentar, § 19 GenG, Rn. 31; einschränkend auch: von Detten, Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen, § 4 D, E, F, S.  131 ff. (133 f.).

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

183

Eine durch Kombination von Gewinnabführungsvertrag und Beherrschungsvertrag bewirkte Organschaft i. S. d. §§ 17, 14 ff. KStG, § 2 GewStG vermag mit einer abhängigen eG nicht begründet zu werden, vgl. § 14 ff. KStG, § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG.832 Auch für eine umsatzsteuerliche Organschaft der eingetragenen Genossenschaft fehlt es zumeist an einer finanziellen Eingliederung.833 (γ)  Der Geschäftsführungsvertrag i. S. d. § 291 Abs. 1 S. 2 AktG

Auch an dieser Stelle sei der bereits oben erwähnte Geschäftsführungsvertrag i. S. d. § 291 Abs. 1 S. 2 AktG erwähnt, durch welchen sich eine Gesellschaft verpflichtet ihr Unternehmen für Rechnung eines anderen Unternehmens zu führen.834 Wegen §§ 667, 670 BGB und der gesetzgeberischen Gleichstellung mit dem Gewinnabführungsvertag (vgl.§ 292 Abs. 1 S. 2 AktG) kann an dieser Stelle auf die obigen Ausführungen zu dem Gewinnabführungsvertag835 verwiesen werden und es ist wegen dem besonderen Förderauftrag zur Mitgliederförderung in § 1 Abs. 1 GenG im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die Vereinbarungen im Rahmen eines Gewinnabführungsvertrages eine Förderleistung für die Genossenschaftsmitglieder als Vorteil trägt. (ee)  Abhängigkeit der eG und die sog. „anderen“ Unternehmensverträge

Im Folgenden seien neben den Unternehmensverträgen im Sinne des § 291 AktG die sog. „anderen Unternehmensverträge“ i. S. d. § 292 AktG der Gewinngemeinschaftsvertrag, der Betriebspachtvertrag, der Betriebsüberlassungsbetrag erwähnt. Auch hier ist darauf hinzuweisen, dass eine direkte Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften nur dann in Betracht kommt, wenn an diesen Verträgen eine AG oder KGaA auf der Seite des vertragstypischen Leistungserbringenden einnimmt.836An dieser Stelle sollen diese im Aktienrecht benannten schuldrechtlichen Vertragstypen aus der Perspektive einer bereits in Abhängigkeit geratenen eG kurz im Überblick vorgestellt werden. Mit Rücksicht auf den Umfang der Arbeit beschränken sich die Ausführungen dabei auf eine kurze Vorstellung der Vertragstypen. 832  Merle, Die eingetragene Genossenschaft als abhängiges Unternehmen, AG 1979, 265 (266); Helios, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, § 9, Rn. 124. 833  Steiner, Die umsatzsteuerliche Organschaft, NZG 2011, 1413 (1413). 834  Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 10. Auflage, § 12, VI, S. 223, Rn. 21 ff. 835  Siehe zum Gewinnabführungsvertrag oben: S. 165. 836  Zur Analogie aktienkonzernrechtlicher Regelungen auf die Genossenschaft: Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaft, S. 48 f. und S. 79 ff.; zur analogen Anwendung des § 292 AktG auf die GmbH: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 32, IV, Rn. 52; kritisch dazu: Altmeppen, in: MüKo-AktG, 4. Auflage 2015, § 292, Rn. 8.

184

Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

(α)  Der Gewinngemeinschaftsvertrag

Wie bereits erwähnt verpflichtet sich durch den Gewinngemeinschaftsvertrag i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 1 AktG eine Gesellschaft, ihren Gewinn oder den Gewinn einzelner ihrer Betriebe ganz oder zum Teil mit dem Gewinn anderer Unternehmen oder einzelner Betriebe anderer Unternehmen zur Aufteilung eines gemeinschaftlichen Gewinns zusammenzulegen. Durch den Abschluss eines solchen Gewinngemeinschaftsvertrag (auch: Gewinnpoolungsvertrag) wird in aller Regel eine GbR i. S. d. § 705 BGB zwischen den beteiligten Unternehmen begründet.837 Aus genossenschaftsrechtlicher Sicht begegnen solche Verträge insofern Bedenken, als ein reines Gewinnstreben nur um des Profites willen mit Rücksicht auf § 1 Abs. 1 GenG nicht als Hauptzweck der eG erscheinen darf.838 Im Einsatzbereich des Sports könnte ein solcher Zweck jedoch durch ideelle Zwecke überlagert werden. (β)  Der Betriebspachtvertrag

Durch den Betriebspachtvertrag i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG verpachtet eine Gesellschaft den Betrieb ihres Unternehmens einem anderen Unternehmen. Dieser Vertrag begründet ein im Wesentlichen den dispositiven Regeln der §§ 581 ff. BGB folgendes Schuldverhältnis, ohne für sich genommen jedoch die Abhängigkeitsschwelle zu überschreiten. Nach dem gesetzlichen Leitbild in § 581 BGB verpflichtet sich die Verpächtergesellschaft zur Nutzungsgewährung ihres gesamten Betriebes und der daraus resultierenden Fruchtziehung und erhält hierfür einen Pachtzins. Soweit eine eG ihre gesamten betrieblichen Anlagen verpachtet, beschränkt sich deren Tätigkeit auf die Ausübung ihrer aus dem Pachtvertrag resultierenden Rechte, insbesondere der Geltendmachung des Pachtzinses, weshalb häufig von einer sog. „Rentnergesellschaft“ gesprochen wird. Aus genossenschaftsrechtlicher Sicht könnte dies insbesondere mit Rücksicht auf die gem. § 1 Abs. 1 GenG erforderliche Mitgliederförderung problematisch sein. Auch hier ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob eine Mitgliederförderung vorliegt.

837  Paschos, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, AktG, § 292 Rn. 5. 838  Ähnlich: von Detten, Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen, S. 139; zur Argumentation, allerdings bezüglich Gewinnabführungsvertrag und Teilgewinnabführungsvertrag: Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S.  175 ff. m. w. N.

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

185

(γ)  Der Betriebsüberlassungsvertrag

Der sog. Betriebsüberlassungsvertrag unterscheidet sich dadurch vom sog. Betriebspachtvertrag, dass die übernehmende Gesellschaft den Betrieb zwar für eigene Rechnung, aber im Namen der überlassenden Gesellschaft weiterführt.839 Neben der schlichten Betriebsüberlassung ist auch denkbar, dass die überlassende Gesellschaft mit der Betriebsführung (im eigenen Namen für Rechnung der betriebsübernehmenden Gesellschaft) beauftragt wird (sog. „Betriebsüberlassung mit Betriebsführungsauftrag“ 840). Hiervon zu unterscheiden ist wiederum der sog. Betriebsführungsvertrag, durch den eine Gesellschaft ein anderes Unternehmen beauftragt, „ihre Betriebe für ihre (eigene) Rechnung zu führen“841 und so quasi das Management zu übernehmen. Die Frage, inwiefern in genossenschaftskonformer Weise ein Betriebsüberlassungsvertrag mit einer abhängigen eG vereinbart werden kann ist unter Berücksichtigung des § 1 Abs. 1 GenG und insbesondere dem Gebot der Mitgliederförderung im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen. (ff)  Offenheit der eG für sonstige schuldrechtliche Verbindungen zu anderen Rechtsträgern, insbesondere Kooperationsvertrag

Auch eine sonstige schuldrechtliche Beziehung zu anderen Rechtsträgern der Sportorganisation kommt in Betracht. Hier tritt vor allem der im Eis­hockey bereits bekannte sog. Kooperationsvertrag zwischen den Profisportabteilungen und sog. Stammvereinen auf den Plan. Dieser, in Abstimmung und mit Rücksicht auf die von der Finanzverwaltung gestellten Anforderungen erstellte, Muster-­ Kooperationsvertrag regelt eine Zusammenarbeit des Stammvereins und der Profi-­Spielbetriebsgesellschaften im Bereich der Förderung der Nachwuchssportler im jeweiligen Stammverein außerhalb des Profispielbetriebs der Profi-Spielbetriebsgesellschaften.842 Auch hierbei ist allerdings im Einzelfall zu berücksichtigen, inwiefern der Abschluss schuldrechtlicher Vereinbarungen im Zusammenhang mit den Organisationsbeziehungen der eG eine Änderung des Unternehmensgegenstandes (§ 6 Nr. 2 GenG) bewirkt oder im Rahmen der Mitgliederförderung gem. § 1 GenG zu ihrem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand gemacht werden kann. 839 

Altmeppen, in: MüKo-AktG, § 292 AktG, Rn. 105 ff. Altmeppen, in: MüKo-AktG, § 292 AktG, Rn. 108. 841  Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 10. Auflage, § 12, VI, S. 223, Rn. 23; § 15, V, 1., S. 245. 842 DEB-Muster-Kooperationsvertrag zwischen Profi-Spielbetriebsgesellschaft und Stammverein, Präambel und Ziff. 1. freundlicherweise vom DEB e. V., per Email am 11.06.2014 zur Anfertigung dieser Arbeit zur Verfügung gestellt. 840 

186

Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

c)  Zusammenfassung

Die organisatorischen Innen- und Außenbeziehungen der eG müssen zum einen anhand der vom Gesetz vorgegebenen Organkompetenzen der eG, und zum anderen hinsichtlich der durch Eingliederung in die Sportorganisationspyramide begründeten Einflussnahmemöglichkeiten anderer Rechtsträger und hiermit verbundene Unternehmenstätigkeit auf ihre Vereinbarkeit mit dem formellen Genossenschaftsbegriff in § 1 GenG hin überprüft werden. Aufgrund der basisdemokratischen Ausrichtung der eG bei gleichzeitig eigenverantwortlicher, jedoch umfassender Aufsicht durch den Aufsichtsrat unterworfener Geschäftsführung, erscheint die eG prinzipiell in zweifacher Hinsicht für die am Vereinsgedanken geprägten Organisationsstrukturen im Sport geeignet. Zum einen garantiert die basisdemokratische Ausrichtung der eG einen wirksamen Schutz vor Überfremdung durch Kapitalmehrheit. Zum anderen erlaubt die Kompetenzverteilung zwischen Vorstand, Aufsichtsrat und Generalversammlung und optional der Vertreterversammlung eine den wirtschaftlichen Anforderungen gewachsene moderne Geschäftsführung der eG, sodass einerseits den Investoren im Sport auf Augenhöhe begegnet werden kann und andererseits ein ausgeglichenes Verhältnis von Legitimation durch die Mitgliederbasis und effizientem professionellem Management, ohne langwierige Auseinandersetzungen zwischen der Mitglieder- bzw. Generalversammlung und dem Management. Zwar sind diese Organverfassungen auch in der Rechtsform des e. V. möglich, aufgrund der Satzungsstrenge im Genossenschaftsrecht sind diese aber in der Rechtsform der eG zwingend vorgeschrieben, soweit das Gesetz nichts Anderes ausdrücklich erlaubt. Somit kann über die Rechtsformenwahl der eG eine verbindliche und sinnvolle Organverfassung bzw. Kompetenzverteilung (s. o.) vorgegeben werden. Hinsichtlich der organisatorischen Außenbeziehungen ist es der eG gestattet, die für das im Sport typischerweise durch Mitgliedschaftsverhältnis begründete verbandsrechtliche Band von der Spitze zur Basis durch Mitgliedschaften in übergeordneten Organisationseinheiten einzugehen. Zum anderen lässt sich die eG auf vielfältige Weise, auch unter Beachtung des § 1 GenG, in typische Über-/Unterordnungsverhältnisse, wie sie in der Organisationspyramide des Sports häufig sind, eingliedern. Eine grundsätzliche Eignung der Organisationsverfassung ist somit gegeben. Konkrete Ausgestaltungen sollen im dritten Kapitel untersucht werden. 2.  Finanzverfassung der eG und Sport

Die Eignung der eingetragenen Genossenschaft für den Sport wird auch maßgeblich von ihrer Finanzverfassung, d. h. gesetzlichen Rahmenvorgaben ihrer Kapitalversorgung bestimmt. Je nach Einsatzbereich werden sich unter-

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

187

schiedliche Anforderungen stellen, welche im dritten Kapitel näher untersucht werden sollen. Im Folgenden soll zunächst ein allgemeiner Überblick über die Finanzverfassung der eG gegeben werden und die wichtigsten Charakteristika in Bezug zu Organisationsformen des Sports gesetzt werden. Zunächst sind in diesem Zusammenhang nach Genossenschaftsgesetz der Begriff des Geschäftsanteils und der Begriff des Geschäftsguthabens zu unterscheiden. Der Geschäftsanteil eines Mitglieds beschreibt gem. § 7 Nr. 1 GenG den Betrag, bis zu welchem sich die einzelnen Mitglieder mit Einlagen beteiligen können. Die tatsächliche wertmäßige Beteiligung, also die tatsächlich auf einen Geschäftsanteil geleisteten Einlagen oder Gewinnzuschreibungen darauf bezeichnet man als Geschäftsguthaben.843 a)  Allgemeines

Die im Zusammenhang mit der Finanzverfassung stehenden Finanzierungsfragen werden zwar zumeist als betriebswirtschaftliche Fragen aufgefasst, deren Bearbeitung nicht im Kern der vorliegenden Arbeit stehen. Aufgrund der wirtschaftlichen Intensivierung im Sport kommt man jedoch zur Beurteilung der Rechtsformeneignung nicht umhin, die rechtlichen Rahmenbedingungen zur Kapitalversorgung bzw. Finanzierung der eG mit Eigen- und Fremdkapital zu umreißen. Anders als bei den Kapitalgesellschaften ist für die Finanzverfassung der Genossenschaft die personalistische Ausrichtung sowie die genossenschaftsrechtliche Zweckbeschränkung von entscheidender Bedeutung, wonach die Genossenschaft nicht Gewinnmaximierung um ihrer selbst willen, sondern Bedarfsdeckungs- und Existenzsicherungswirtschaft für ihre Mitglieder betreibt.844 Deshalb ist die Finanzverfassung der eG im Grundsatz auf das Kostendeckungsprinzip festgelegt845 und die Mitgliedschaft in der eG nicht wie bei den Kapitalgesellschaften auf eine Partizipation am inneren Wert ausgelegt.846 Ferner sieht das Genossenschaftsgesetz auch kein gesetzlich vorgeschriebenes Mindest- oder Gründungskapital vor,847 sondern verpflichtet die Genossenschaft einem zwingendem mitgliederorientierte Förderzweck, anhand dessen

843  Beuthien/Dierkes/Wehrheim, Genossenschaft – mit der Europäischen Genossenschaft – Recht, Steuer, Betriebswirtschaft, S. 64 f. 844  Geschwandtner, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, § 4, Rn. 68 f. 845  Geschwandtner, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, § 4, Rn. 69. 846  Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 191; Geschwandtner, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, § 4, Rn. 70. 847  Glenk, Genossenschaftsrecht, 2. Auflage, S. 59, Rn. 134.

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

im Einzelfall der Kapitalbedarf zu ermitteln ist.848 Schließlich verfügt die eG wegen des freien Aus- und Eintritts in Kombination mit dem Auseinandersetzungsanspruch gem. § 73 GenG über ein grundsätzlich variables Eigenkapital, was häufig als latente Eigenkapitalschwäche der eG aufgefasst wird.849 Nachfolgend seien die rechtlichen Rahmenbedingungen dieser wichtigsten Charakteristika der genossenschaftlichen Finanzverfassung umrissen und in den Kontext des Sports gestellt. b)  Genossenschaftliche Abstraktion von Mitgliedschaft und innerem Wert als Beteiligungshindernis?

Wie bereits erwähnt vermittelt die Mitgliedschaft in der eG als Bündelung von Rechten und Pflichten im Grundsatz nahezu keine Beteiligung der Mitglieder am inneren Wert der eG. Als sog. Vermögensrechte der Genossenschaftsmitglieder werden neben dem Anspruch auf (wirtschaftliche) Förderung lediglich gewährt: Ein Anspruch auf Gewinnverteilung gem. §§ 19 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 2 S. 2 GenG, ein fakultativ satzungsmäßiger Anspruch auf Verzinsung des Geschäftsguthabens gem. § 21a Abs. 1 GenG, ein Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben nach Ausscheiden aus der eG im Grundsatz nach dem Buchwert der Beteiligung gem. § 73 Abs. 1, Abs. 2 S. 2, Abs. 3 GenG,850 und schließlich bei Auflösung der Genossenschaft ein Anspruch auf Verteilung des nach der Liquidation verbleibenden Vermögens nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile gem. § 91 Abs. 1 GenG. Der häufigste Fall ist der des Auseinandersetzungsanspruches nach Ausscheiden aus der eG. Dieser bezieht sich gem. § 73 Abs. 1 GenG auf das Geschäftsguthaben, also den Gesamtbetrag aller auf die Geschäftsanteile des ausscheidenden Mitglieds geleisteten Einzahlungen, zuzüglich zugeschriebener Gewinnanteile und ggf. Verzinsungen nach § 21a GenG, und abzüglich etwaiger abgeschriebener Verlustanteile.851 Nach Maßgabe des § 73 Abs. 2 S. 3 GenG hat das ausscheidende Genossenschaftsmitglied auf die Rücklagen und das sonstige Vermögen der Genossenschaft keinen Anspruch. Darüber hinaus kommt jedoch infolge der Genossenschaftsrechtsreform 1973 ein Anspruch auf Auszahlung eines Anteils an der speziell zu diesem Zweck gebildeten Ergebnisrücklage 848  Holthaus/Lehnhoff, in: Lang/Weidmüller, 38. Auflage, § 11 Rn. 101 ff.; Glenk, Genossenschaftsrecht, 2. Auflage, S. 59, Rn. 134 ff. 849  Kling/Cobe, Die Finanz- und Organisationsverfassung der eG, ZfgG 66 (2016), 93 ff.; Schulze/Wiese, Attraktivität des Rechtsrahmens der eG in Deutschland, in: ZfgG 59 (2009), 134 (139 ff.). 850  Saenger, Gesellschaftsrecht, § 13, Rn. 514. 851  Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, GenG, § 73, Rn.  3 f.

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

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gem. § 73 Abs. 3 GenG in Betracht, wenn die Satzung einen solchen nur aus dem Jahresüberschuss gespeisten sog. „Beteiligungsfonds“ vorsieht.852 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das Gesetz grundsätzlich zwar nahezu keine Beteiligung der Mitglieder am inneren Wert der eG vorsieht, im Rahmen der Satzungsgestaltung gem. § 73 Abs. 3 GenG jedoch eine beschränkte Beteiligung der Genossenschaftsmitglieder an einer aus einer speziell zu diesem Zweck eingerichteten Ergebnisrücklage zulässt, ohne jedoch eine Beteiligung an den übrigen Rücklagen oder das sonstige Vermögen (stille Reserven) zuzulassen, vgl. § 73 Abs. 2 S. 3 GenG. Als Formen des Mitgliedschaftserwerbs kennt das Genossenschaftsgesetz lediglich den Erwerb der Mitgliedschaft der Gründungsmitglieder durch Eintragung der eG im Genossenschaftsregister, sowie den Erwerb späterer Mitgliedsanwärter durch Beitrittserklärung und Zulassung gem. § 15 GenG, nicht aber die Übertragung der Mitgliedschaft auf einen anderen.853 Zwar kann jedes Mitglied gem. § 76 GenG sein Geschäftsguthaben auf einen anderen übertragen, hiermit vollzieht sich jedoch keine Übertragung der Mitgliedschaft und auch nicht des Geschäftsanteils, sondern lediglich eine Übertragung des (positiven) Geschäftsguthabens, also des Betrages, der auf einen Geschäftsanteil bereits tatsächlich einbezahlt wurde.854 Aufgrund dieser zwingend personalistischen Ausgestaltung der Mitgliedschaft ist diese bzw. der Genossenschaftsanteil eines Mitglieds nicht frei handelbar. Im Unterschied zu den Kapitalgesellschaften partizipieren die Genossenschaftsmitglieder daher nicht über den Kurswert von Aktien (bei der AG und KGaA) oder von Geschäftsanteilen (bei der GmbH) an der inneren Wert­ entwicklung des Unternehmens.855 Es wird angeführt, dass diese mangelnde Fungibilität der Genossenschaftsanteile und der Mangel an Partizipation am inneren Wert der eG die Attraktivität der eG für potentielle Investoren hemmt.856 Fraglich ist jedoch, ob sich diese Interessenslage auf die Mitglieder von Sportorganisationen ohne weiteres übertragen lässt.

852 

Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, GenG, § 73, Rn. 4. Beuthien/Dierkes/Wehrheim, Genossenschaft – mit der Europäischen Genossenschaft – Recht, Steuer, Betriebswirtschaft, S. 61 f. 854  Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, GenG, § 76, Rn. 1. 855  So auch: Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 191. 856  Beuthien, Ist die Genossenschaftsrechtsreform geglückt?, NZG 2008, 210 (213 f.); Schulze/Wiese, Attraktivität des Rechtsrahmens der eG in Deutschland, ZfgG 59 (2009), 134 (143); Blomeyer, Die institutionelle Problematik der genossenschaftlichen Kapitalversorgung, 1989, S. 38. 853 

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

Dies ist nämlich nur richtig, wenn man den potentiellen Mitgliedern unterstellt, sie wollten in erster Linie eine möglichst hohe Wertsteigerung ihrer Beteiligung erreichen bzw. möglichst viel Rendite aus ihrer Beteiligung an der eG ziehen. Es ist zwar richtig, dass entsprechend interessierten Investoren besser mit den Rechtsformen der Kapitalgesellschaften gedient ist. Fraglich ist jedoch, ob der organisierte Sport seinen Selbstzweck insofern gegenüber den Investoreninteressen Preis geben will, als er sich selbst kraft Organisationsform zu einem Wirtschaftsgut für diese formiert. Hierfür können gewichtige Gründe wie beispielsweise der dringende Kapitalbedarf sprechen. Es soll an dieser Stelle auch kein Plädoyer gegen eine solche Ausrichtung der Organisationsstrukturen des Sports an Investoreninteressen erfolgen. Anliegen der vorliegenden Arbeit ist es lediglich, für solche Organisationseinheiten, die einen hinreichend „anders interessierten Mitgliederkreis“ haben, über eine alternative Rechtsform nachzudenken. Ein Blick in die Organisationspyramide des Sports offenbart auch, dass diese „anders interessierte Mitgliederkreise“ kein ideologisch verblendetes Konstrukt sind, sondern vielmehr die Interessen der klassischen Mitgliederstrukturen der Sportverbände und der Sportvereine wiederspiegelt. Es ist nämlich nicht richtig, dass die Mitglieder eines Sportvereins, oder die Mitgliedervereine und Verbände in den ihnen übergeordneten Organisationseinheiten als Interessen ihrer Beteiligung die Wertsteigerung der Beteiligung in denselben verfolgen. Wie sonst ließe sich das strukturelle verbreitetste Bekenntnis aller Organisationsebenen des Sports zu der Rechtsform des e. V. begründen, welche nach regelmäßig gewählter Satzungsgestaltung, entsprechend der historischen Vorstellung des Gesetzgerbers vom Normaltypus des Idealvereins, weder eine Übertragbarkeit der Mitgliedschaft, vgl. § 38 BGB, noch einen Gewinnanspruch oder Abfindungsanspruch bei Ausscheiden vorsieht, und damit gerade im Vergleich zur eG und den übrigen Handelsvereinen noch weniger eine wirtschaftliche Rendite aus dem Vereinsvermögens an die Mitglieder weitergibt.857 Hier fällt auf, dass es aber auch nicht richtig ist, die Interessen der Mitglieder der Organisationspyramide des Sports auf ideelle Interessen zu beschränken. Vor diesem Hintergrund verwundert es mit Blick auf die Finanzverfassung geradezu, warum nicht die Rechtsform der eG im Sportbereich bevorzugt gegenüber dem e. V. zu Einsatz kommt, welche zwar einerseits aufgrund der weitgehenden Abstraktion von Mitgliedschaft und innerem Wert eine wirtschaftliche Überfremdung durch Investoren verhindert, andererseits aber wirtschaftliche Interessen ihrer Mitglieder fördert und auch eine Verzinsung 857  Im Überblick zum vermögensrechtliche Zuweisungsgehalt der Mitgliedschaft nach regelmäßigem Normalstatut: Lettl, Der vermögensrechtliche Zuweisungsgehalt der Mitgliedschaft beim Ideal-Verein, AcP 203 (2003) S. 149–209 (151 ff.); zur Möglichkeit abweichender Satzungsgestaltung im Idealverein: ders., AcP, (203) 2003, S. 149–209 (162 ff., 183 ff.).

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

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des Geschäftsguthabens gem. § 21a Abs. 1 GenG erlaubt. Auch die Zulassung sog. „investierender Mitglieder“ gem. § 8 Abs. 2 GenG durch die Genossenschaftsrechtsreform 2006 konterkariert diese Argumentation nicht, da diese den Mitgliedern zwar nicht unmittelbare Förderung, wohl aber beispielsweise eine Verzinsung ihrer Geschäftsguthaben als Kapitalanlage erlauben, ohne diese am inneren Wert der eG zu beteiligen. Nicht unerwähnt bleiben soll schließlich die Möglichkeit einer statuarischen Beteiligung ausscheidender Mitglieder an einer zu bildenden Ergebnisrücklage gem. § 73 Abs. 3 GenG. Zusammenfassend lässt sich daher sagen, dass die eingeschränkte Partizipation am inneren Wert der eG sowie die mangelnde Fungibilität der Genossenschaftsanteile einem Einsatz der eG in der Sportorganisation nicht per se entgegenstehen, sondern im Gegenteil einer Überfremdung durch rein renditeorientierte Investoren entgegenwirken kann. c)  Kein vorgeschriebenes Mindest- oder Gründungskapital als Defizit der Kapitalausstattung?

Die Finanzverfassung der eG ist eng mit ihrer personalistischen mitgliederfördernden Ausrichtung verbunden und von der Ausgestaltung von der finanziellen Beteiligung der Mitglieder geprägt. Wichtiges Charakteristikum der Finanzverfassung der eG ist, dass der Gesetzgeber kein Mindest- oder Gründungskapital vorgeschrieben, sondern der Genossenschaft eine bestimmte mitgliederorientierte Zwecksetzung in § 1 GenG vorgeschrieben hat, anhand derer der Kapitalbedarf zu ermitteln ist.858 Zwar obliegt die grundsätzliche Verantwortung hierfür den Gründungsmitgliedern, diese haben aber gem. § 11 Abs. 2 Nr. 3, § 11 a GenG eine Gründungsprüfung mit gutachterlicher Äußerung eines genossenschaftlichen Prüfverbandes darüber beim Registergericht vorzulegen, „ob nach den persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnissen, insbesondere der Vermögenslage der Genossenschaft, eine Gefährdung der Belange der Mitglieder oder der Gläubiger der Genossenschaft zu besorgen ist.“ Hierbei ist insbesondere auch die Kapitalausstattung der eG zu berücksichtigen.859 Sofern eine Gefährdung der Belange der Mitglieder oder der Gläubiger zu besorgen ist, hat das Registergericht die Eintragung abzulehnen, vgl. § 11 a II 1 GenG.860 Insofern kann aus dem Fehlen eines gesetzlich vorgeschriebenen Mindestkapitals im Genossenschaftsrecht nicht auf ein Defizit der Kapitalausstattung ge858 

Glenk, Genossenschaftsrecht, 2. Auflage, Rn. 134 ff. Holthaus/Lehnhoff, in: Lang/Weidmüller, 38. Auflage, § 11, Rn. 11 f.; Steinle, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, § 3, Rn. 87 ff. 860  Beuthien/Dierkes/Wehrheim, Genossenschaft – mit der Europäischen Genossenschaft – Recht, Steuer, Betriebswirtschaft, S. 31, wonach eine Bindung des Registergerichts an das Gutachten des Prüfungsverbandes abzulehnen sei. 859 

192

Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

schlossen werden. Vielmehr wird der individuelle Kapitalbedarf in einer Prognoseentscheidung antizipiert,861 und damit bereits im Gründungsstadium eine entsprechende Kapitalausstattung gefordert. d)  Variables Eigenkapital der eG als strukturelle Eigenkapitalschwäche?

Die Kapitalgrundausstattung der eG setzt sich im Wesentlichen erstens aus dem zum Eigenkapital zählenden Beteiligungskapital, d. h. aus der vorgenommenen Einzahlung des Genossenschaftsmitglieds auf seinen Geschäftsanteil (sog. Geschäftsguthaben)862, und zweitens ggf. aus Gewinnrücklagen zusammen. Ferner kann die Genossenschaftssatzung gem. § 105 GenG Nachschusspflichten der Mitglieder vorsehen, welche zu den mitgliedschaftlichen Beitragspflichten gehören und wie aufschiebend bedingtes Eigenkapital wirken.863 Gewinne könnten beispielsweise aus dem Mitgliedergeschäft oder aus der Vermögensverwaltung resultieren. Daneben steht es der eG aber auch frei Fremdkapital zur Finanzierung ihrer zweckverfolgenden Tätigkeit aufzunehmen. Jedoch wird für letzteres regelmäßig ein belastbares wirtschaftliches Konzept erforderlich sein, um mögliche Kreditgeber zu überzeugen. Hingegen kann die eG durch Aufnahme von Genossenschaftsmitgliedern relativ unkompliziert Eigenkapital aufnehmen. Es ist allerdings festzustellen, dass die eG aufgrund ihres wechselnden Mitgliederbestandes über ein variables Eigenkapital verfügt, welches je nach Ein- und Austrittsrate zu- oder abnimmt. Außerdem wird in der Förderzweckbeschränkung eine Beschränkung der als Genossenschaftsmitglieder in Frage kommenden Personen gesehen.864 Hierin wird ein wesentlicher Nachteil der eG bzw. eine latente Eigenkapitalschwäche der eG ausgemacht.865 Allerdings wurde diese latente Eigenkapitalschwäche der eG vom Gesetzgeber erkannt und dieser mit der Genossenschaftsrechtsreform 2006 in zweierlei Hinsicht begegnet: Erstens wurde durch die Einführung von investierenden 861 

Steinle, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, § 3, Rn. 87 ff. unterscheiden sind die Begrifflichkeiten „Geschäftsanteil“, „Geschäftsgutha-

862  Zu

ben“:

Der Geschäftsanteil bezeichnet gem. § 7 Nr. 1 GenG den Maximalbetrag, den ein Mitglied einlegen kann. Das Geschäftsguthaben bezeichnet nur die tatsächlich vorgenommene Einzahlung auf den Geschäftsanteil. Somit ist lediglich das Geschäftsguthaben, nicht aber der Geschäftsanteil Teil des genossenschaftlichen Eigenkapitals: Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG m. w. N., S. 180. 863  Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 105 GenG, Rn. 1–4. 864  Kühnberger, Mezzaninekapital als Finanzierungsalternative von Genossenschaften, DB 2004, 662 ff. 865  Kling/Cobe, Die Finanz- und Organisationsverfassung der eG, ZfgG 66 (2016), 93 (94).

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

193

Genossenschaftsmitgliedern gem. § 8 Abs. 2 GenG die Möglichkeit eröffnet, auch unabhängig von der konkreten Fördermöglichkeit Genossenschaftsmitglied werden zu können.866 Und Zweitens wurde durch Einfügung des § 8a GenG die satzungsmäßige Festsetzung eines Mindestkapitals eröffnet, welches durch „die Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens von Mitgliedern, die ausgeschieden sind oder einzelne Geschäftsanteile gekündigt haben, nicht unterschritten werden darf.“867 Die fakultative Regelung zur satzungsmäßigen Festsetzung eines Mindestkapitals gem. § 8a GenG sollte vor allem Kreditgenossenschaften die Möglichkeit zur Einhaltung der Eigenmittelanforderungen nach Basel III868 und den kapitalmarktorientieren Genossenschaften die Möglichkeit zur Rechnungslegung nach IAS/IFRS Standards869 unter Berücksichtigung des Geschäftsguthabens der Genossenschaftsmitglieder als Eigenkapital, eröffnen.870 Aufgrund des fakultativen Regelungscharakters wurde hierdurch jedoch die Satzungsautonomie auch für andere Genossenschaften gestärkt, und mithin auch für solche Genossenschaften im Dienste des Sports eröffnet. Mithin wurde eine Eigenkapitalschwäche der eG durch die Variabilität des Eigenkapitals beseitigt. Einer im Sport weitverbreiteten Eigenkapitalschwäche kann in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft, welche gem. § 7 Nr. 1 GenG, anders als der eingetragene Verein, eine gesetzliche Einlageverpflichtungen kennt, zusätzlich durch die Möglichkeit zur satzungsmäßigen Festsetzung eines Mindestkapitals gem. § 8a GenG begegnet werden. Auch im Vergleich zu den Kapitalgesellschaften mit satzungsmäßig festgesetztem Stamm- oder Grundkapital erscheint die eG bei der Rechtsformenwahl insbesondere bei breiter Publikumsbeteiligung konkurrenzfähig. Darüber hinaus wurde auch durch die Zulassung sog. investierender Mitglieder der Kreis möglicher Genossenschaftsmitglieder entschieden erweitert. Die vormals befürchtete strukturelle Eigenkapitalschwäche der eG kann mithin durch Satzungsgestaltung beseitigt werden und steht dem Einsatz der eG im Sportorganisationsbereich grundsätzlich nicht mehr entgegen. 866  Schulze/Wiese, Attraktivität des Rechtsrahmens der eG in Deutschland, ZfgG 59 (2009), 134 (141). 867  Zu § 8a Abs. 1 GenG: Schulze/Wiese, Attraktivität des Rechtsrahmens der eG in Deutschland, ZfgG 59 (2009), 134 (140). 868  Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 8a GenG, Rn. 1 f. 869  Bornemann/Schaaff/Pfingsten, Genossenschaftliches Eigenkapital im HGB und den IFRS – ökonomische und regulatorische Implikationen für Kreditgenossenschaften, ZfgG 59 (2009), 18 (23 ff.). 870  Kling/Cobe, Die Finanz- und Organisationsverfassung der eG, in: ZfgG 66 (2016), 93 (98 f.).

194

Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

e)  Zusammenfassung

Zusammenfassend lässt sich auch hinsichtlich der Finanzverfassung eine grundsätzliche Eignung der eG für den Sport festhalten. Allerdings wird von den aufgezeigten Kriterien im Einzelfall abhängen, ob und wie nachhaltig die eG ihre Zwecke im Sportbereich verfolgen kann und welche Forderungen im Insolvenzfall nachrangig befriedigt werden. In diesem Sinne sollen im vierten Kapital die einzelnen Ausgestaltungsmöglichkeiten der eG im Dienste des Sports gemessen werden. 3.  Genossenschaftliches Prüfwesen und Sport

Von besonderer Relevanz für die Frage nach der Eignung der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft für den Sport wird auch das genossenschaftliche Prüfwesen hinsichtlich des Prüfungsumfangs und der damit verbundenen Kosten sein. Das genossenschaftsrechtliche Prüfwesen sieht als Spezifikum eine durch Genossenschaftsgesetz zwingend angeordnete Verbandsprüfung vor, d. h. die Genossenschaft muss sich einem Prüfungsverband mit staatlich verliehenem Prüfungsrecht anschließen und sich von diesem prüfen lassen, vgl. §§ 53 f. GenG. Bereits diese mitgliedschaftliche Verbandszugehörigkeit unterscheidet das genossenschaftliche Prüfwesen von dem Prüfwesen sämtlicher anderer privatrechtlicher Unternehmensformen, deren Prüfung durch organisationsneutrale öffentlich bestellte Wirtschaftsprüfer erfolgt.871 Außerdem erstreckt sich gem. § 53 Abs. 1 GenG die Prüfung auf die Feststellung der wirtschaftlichen Verhältnisse und die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung und geht damit im Prüfungsumfang über die Prüfungsvorschriften des § 316 HGB für Kapital­ gesellschaften hinaus.872 Die genossenschaftsrechtliche Pflichtprüfung wurde bereits 1889 und somit 40 Jahre vor der Pflichtprüfung im Aktienrecht eingeführt und im Laufe der Zeit mehrmals angepasst.873 Ihr Sinn und Zweck wird zum einen im Schutz der Mitglieder, der Gläubiger und der Allgemeinheit und insbesondere als Gegengewicht zu der starken Stellung des Vorstandes gem. § 27 Abs. 1 GenG und als Kompensation des Fehlens einer Mindestkapitalanforderung im Genossenschaftsgesetz gesehen.874 Es wird aber auch angeführt, die genossenschaftsrechtliche Pflichtprüfung als „Fortsetzung des Selbsthilfe-

871  Beuthien/Dierkes/Wehrheim, Genossenschaft – mit der Europäischen Genossenschaft – Recht, Steuer, Betriebswirtschaft, S. 83. 872  Strieder, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, § 8 Rn. 8. 873 Ausführlich: Beuthien, GenG-Kommentar, § 53 GenG, Rn. 1. 874 BVerfG 19.01.2001, NZG 2001, 461 (464); Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, GenG, § 53, Rn. 1.

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

195

gedankens“ und „nicht als privatrechtliche Variante der staatlichen Wirtschaftsaufsicht“ anzusehen.875 Zum einen ist die Prüfung der Genossenschaften und die Pflichtmitgliedschaft im Prüfungsverband mit Kosten verbunden, und zum anderen ist auch der Umfang der Prüfung mit den Bedürfnissen der Sportorganisationen abzugleichen. Im Hinblick darauf sollen im Folgenden die Grundzüge des genossenschaftlichen Prüfwesens im Überblick vorgestellt (dazu unter a.) werden, bevor über die grundsätzliche Eignung des genossenschaftlichen Prüfwesens für den organisierten Sport nachgedacht werden soll (dazu unter b.). Nach dieser Vorarbeit soll Bezug zu aktuellen Entwicklungen betreffend das genossenschaftliche Prüfwesen hergestellt werden (dazu unter c.). a)  Überblick aa)  Die Gründungsprüfung und Zulassung zum Beitritt zu einem Prüfungsverband

Bereits zur Anmeldung bei dem Registergericht zur Eintragung in das Genossenschaftsregister, und somit als unentbehrliche Voraussetzung zur Erlangung der Rechtsidentität als eG, ist der Vorstand der Vor-Genossenschaft gem. § 11 Abs. 2 Nr. 3 GenG zur Vorlage einer Bescheinigung über die Zulassung zu einem Prüfungsverband sowie die Vorlage eines Gründungsgutachtens durch den Prüfverband verpflichtet.876 Bei dem Gründungsgutachten des Prüfverbandes handelt es sich ausweislich des Wortlauts des § 11 Abs. 2 Nr. 3 GenG um eine „gutachtliche Äußerung des Prüfungsverbandes, ob nach den persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnissen, insbesondere der Vermögenslage der Genossenschaft, eine Gefährdung der Belange der Mitglieder oder der Gläubiger der Genossenschaft zu besorgen ist.“ Damit ist die Gründungsprüfung durch einen genossenschaftlichen Prüfverband gem. § 11 Abs. 2 Nr. 3 GenG gesetzlich vorgeschrieben. Hierdurch entstehen bereits im Gründungsstadium erhebliche Prüfkosten, 877 welche in der Diskussion um die Attraktivität der eG immer wieder kritisiert werden.

875 So:

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 41, II, 2, S. 1271. ergibt sich keine Verpflichtung der Vor-Genossenschaft oder deren Vorstandsmitglieder zur Anmeldung. Lediglich wenn eine Vor-Genossenschaft Rechtsfähigkeit erlangen will, stellt § 11 Abs. 1 GenG den Kreis der anmeldebefugten Personen klar: Beuthien, GenG-Kommentar, § 11 GenG, Rn. 2. 877  Blome-Drees/Bøggild/Degens/Michels/Schimmele/Werner, Potenziale und Hemmnisse von unternehmerischen Aktivitäten in der Rechtsform der Genossenschaft, S. 179, Abbildung 44. 876  Hieraus

196

Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

bb)  Die Pflichtmitgliedschaft der eG in einem Prüfverband

Gem. § 54 GenG muss die eG einem Prüfungsverband angehören. Diesem muss zuvor das Recht zur Prüfung gem. § 63a GenG verliehen worden sein. Die Mitgliedschaft der eG in einem in aller Regel in der Rechtsform des e. V. organisierten Prüfungsverband (vgl. § 63b Abs. 1 GenG) ist zwingend und die Zulassung zum Prüfungsverband gem. § 11 Abs. 2 Nr. 3 GenG Voraussetzung für das Entstehen der eG. Ein Ausscheiden aus demselben führt nach Maßgabe des § 54a Abs. 2 GenG zur Auflösung der eG.878 Auch diese Mitgliedschaft in einem Prüfverband ist mit Kosten für die Mitgliedschaft verbunden,879 welche bei anderen Rechtsformen obligatorisch so nicht anfallen. Trotz verfassungsgerichtlicher Bestätigung der Pflichtmitgliedschaft im Jahre 2001 kommt immer wieder die Diskussion auf, ob die genossenschaftliche Pflichtmitgliedschaft mit der Vereinigungsfreiheit des Art.9 Abs. 1 GG vereinbar ist, bzw. danach ob die Urteilsbegründung von 2001 auch heute noch trägt.880 cc)  Die (kontinuierliche) Pflichtprüfung

Die bereits 40 Jahre vor der aktienrechtlichen Pflichtprüfung mit Verabschiedung des Genossenschaftsgesetztes von 1889 eingeführte genossenschaftliche Pflichtprüfung unterliegt wichtigen genossenschaftsspezifischen Besonderheiten, welche in §§ 53 Abs. 1, Abs. 2, 54, 55–62, 63b, 63 e ff., 64–66 GenG geregelt sind, und reicht weiter als die Abschlussprüfung von mittelgroßen und großen Kapitalgesellschaften gem. § 316 ff. HGB.881 Allerdings verweist § 53 Abs. 2 S. 2 GenG auch auf zahlreiche handelsrechtliche Vorschriften, welche hierdurch Eingang auch in die genossenschaftliche Pflichtprüfung 878 

Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, GenG, § 54, Rn. 1. Während die Verfasser des Referentenentwurfs eines Gesetzes zur Einführung der Kooperationsgesellschaft und zum weiteren Bürokratieabbau bei Genossenschaften 2013 den jährlichen Beitrag für die Mitgliedschaft im Prüfungsverband auf 50 bis 500 Euro schätzen (Vgl. BT-Drucks. 17/10654, S. 7.), dürften die Mitgliedsbeiträge, die zum Teil abhängig von der Bilanzsumme gestaffelt sind, deutlich höher liegen (vgl. beispielhaft die Beitragsordnung des Prüfungsverbandes der klein- und mittelständischen Genossenschaften e. V. vom 02.07.2004 abgerufen am 08.06.2017 unter: https://www.pruefungsverband. de/fileadmin/user_­upload/website/pdf/Beitragsordnung_­.pdf; vgl. außerdem BGH NJW 1995, 2981). ­– Ca. 60 % der Befragten jungen Genossenschaften und der (ausschließlich) kleinen Genossenschaften stimmten der Aussage zu, dass die Mitgliedsbeiträge beim genossenschaftlichen Prüfungsverband verringert werden sollten: Blome-Drees/Bøggild/ Degens/Michels/Schimmele/Werner, Potenziale und Hemmnisse von unternehmerischen Aktivitäten in der Rechtsform der Genossenschaft, S. 186, Abbildung 50. 880  Hierzu eingehend: Kober, Die Pflichtmitgliedschaft auf dem Prüfstand – Wie aktuell ist die Entscheidung des BVerfG aus dem Jahre 2001 noch? In: ZfgG 64, (2014), S. 31–42 (31). 881  Strieder, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, § 8 Rn. 8. 879 

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

197

erlangen. Gem. § 53 Abs. 1 GenG bezweckt die ordentliche Pflichtprüfung die Feststellung der wirtschaftlichen Verhältnisse und der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung. Hierzu sind die Einrichtungen, die Vermögenslage sowie die Geschäftsführung der Genossenschaft einschließlich der Führung der Mitgliederliste zu prüfen. Mit der Genossenschaftsrechtsreform 2006 hat der Gesetzgeber „zwei nebeneinander anzuwendende größenabhängige Erleichterungen“ vorgesehen.882 Erstens müssen gem. § 53 Abs. 2 S. 1 GenG „bei Genossenschaften, deren Bilanzsumme eine Million Euro und deren Umsatzerlöse 2 Millionen Euro übersteigen, der Jahresabschluss unter Einbeziehung der Buchführung und des Lageberichts“ geprüft werden. Gleichwohl wird die Prüfung des Jahresabschlusses auch unterhalb dieser Schwelle als Kernstück der genossenschaftlichen Prüfung angesehen, da nur sie wiederum eine Aussage über die Ordnungsmäßigkeit der Rechnungslegung und damit der gesamten Geschäftsführung erlaubt.883 Zweitens müssen kleine Genossenschaften mit einer Bilanzsumme von bis zu 2 Mio. € gem. § 53 Abs. 1 S. 1 GenG nur alle zwei Jahre geprüft werden. Zuletzt ist mit der am 29.06.2017 verabschiedeten Genossenschaftsrechtsreform, welche am 22. Juli 2017 in Kraft getreten ist, eine vereinfachte Prüfung für Kleinstgenossenschaften gem. §§ 53 Abs. 1 GenG i. V. m. i. V. m. §§ 336 Abs. 2 S. 3, 267a Abs. 1 HGB vorgesehen worden.884 (1)  Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse

Die Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse bezieht sich in historisch zu begründender weiter Auslegung auf die gesamte Vermögenslage der eG im bilanzrechtlichen Sinne sowie auf die Gewinn- und Verlustrechnung.885Außerdem umfasst die Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse auch die ausdrücklich gem. § 53 Abs. 1 S. 1 GenG erforderliche Prüfung der Mitgliederliste, da sich aus den von den Mitgliedern gezeichneten Geschäftsguthaben ein wichtiger Bestandteil des zu bilanzierenden Eigenkapitals ergibt.886 Schließlich verlangt § 53 Abs. 1 GenG auch die Prüfung der Einrichtungen der eG, worunter alle betrieblichen und organisatorischen Einrichtungen der eG

882  Bloehs, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 53 GenG, Rn. 9. 883  Beuthien, GenG-Kommentar, § 53 GenG, Rn. 13. 884  Siehe dazu: S. 202 f. 885  Strieder, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, § 8, Rn. 13 f. 886  Strieder, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, § 8, Rn. 15 f.

198

Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

zu verstehen sind.887 Diese umfassen auch das Anlagevermögen und die Organisationsabläufe und den Organisationsaufbau der eG.888 (2)  Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung

Die gravierendste Besonderheit der genossenschaftlichen Pflichtprüfung gegenüber der kapitalgesellschaftlichen Pflichtprüfung stellt die sogenannte Geschäftsführungsprüfung dar, welche neben der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Geschäftsführung auch auf die genossenschaftsspezifische Zweckmäßigkeit bzw. auf die Fördertauglichkeit der Gesamtgeschäftsführung erstreckt.889 Nach Beuthien vollzieht sich diese Prüfung in drei Schritten: Erstens der Förderzweckprüfung, zweitens der Förderprogrammprüfung und drittens der Fördererfolgsprüfung. 890 Sie umfasst dabei Maßnahmen der Geschäftsführungsstätigkeit und die Organisation der eG und damit auch die Tätigkeit aller Genossenschaftsorgane.891 Von dieser Prüfung sind auch kleinere Genossenschaften nicht befreit, vgl. § 53 Abs. 2 GenG. Ein Weisungsrecht des Prüfungsverbandes gegenüber den Genossenschaftsorganen leitet sich aus der Prüfungskompetenz jedoch nicht ab. (3)  Zusammenfassung

Insgesamt geht die genossenschaftliche Pflichtprüfung weit über eine schlichte Feststellung von Mängeln hinaus und bietet darüber hinaus eine kontinuierliche Betreuung der eG durch Verbesserungsvorschläge, Vergleiche mit anderen Genossenschaften des Prüfverbandes oder auch durch die Beratung der eG und ihrer Organe.892 Einerseits genießt dieses genossenschaftliche Prüfwesen ein hohes Vertrauen im Rechts- und Wirtschaftsverkehr, auf der anderen Seite wird die Rechtsform der eG immer wieder für die mit ihrem Prüfwesen verbundenen vergleichsweise hohen Kosten kritisiert.893

887 

Strieder, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, § 8, Rn. 10. Strieder, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, § 8, Rn. 11 f. 889  Beuthien, GenG-Kommentar, § 53 GenG, Rn. 13; Strieder, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, § 8, Rn. 17 ff. 890  Beuthien, GenG-Kommentar, § 53 GenG, Rn. 13; Beuthien/Hanrath, Den Förderauftrag prüfen – wie soll der Prüfer das machen?, ZfgG 58 (2008), 85 (86). 891  Strieder, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, § 8, Rn. 20, Fn. 23. 892  Bloehs, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 53 GenG, Rn. 6. 893  Rybnikova/Lange, Welchen Sinn sehen kleinere Genossenschaften in der Genossen­ schaftsprüfung? Qualitative Exploration der Meinungsbilder, ZfgG 64 (2014), 265–278 (277). 888 

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

199

b)  Grundsätzlich Eignung des genossenschaftlichen Prüfwesens für den organisierten Sport

Inwiefern diese Charakteristika des genossenschaftlichen Prüfwesens für die einzelnen Einsatzmöglichkeiten im Sport geeignet erscheinen, soll im anschließenden dritten Kapitel untersucht werden. Allerdings können vorliegend zwei, wesentlich die Diskussion bestimmende, Punkte auf abstrakter Ebene in Ansehung des organisierten Sports identifiziert werden. aa)  Gemeinsame Schnittmenge der Genossenschaftsprüfung und der Lizenzierungsprüfung im Sport

Zunächst ist es die Frage, ob eine Überschneidung der über die wirtschaftliche Lage hinausgehenden Genossenschaftsprüfung mit der Lizenzierungsprüfung im Sport ausgemacht werden kann. Regelmäßig werden bei der Lizenzierung durch die Sportverbände sachliche Anforderungen gestellt, wonach der Bewerber wirtschaftlich und organisatorisch in der Lage sein muss, den Ligawettbewerb, etwa eine Bundeligaspielsaison, zu durchlaufen.894 Darüber hinaus, spielt im Sportbereich auch das sog. Financial Fair Play eine immer bedeutendere Rolle,895 sodass neben der ohnehin geforderten Abschlussprüfung durch die Sportverbände eine Berücksichtigung einzelner Geschäftsführungsmaßnahmen eher die Regel als die Ausnahme darstellt. Organisatorisch müssen sich dabei sowohl die Lizenzbewerber als auch die Lizenzgeber bisher aufgrund privatrechtlicher Regelwerke der Sportverbände in ein engmaschiges, umfassendes Prüfungssystem einfügen. Ggf. könnte hier das etablierte Genossenschaftsprüfsystem über Rechtsformenwahl der Lizenznehmer alternativ herangezogen werden. Bestätigend fällt hier die zunächst ähnliche Ausgangslage einer sog. Betreuungsprüfung ins Auge. Im Einzelnen könnten sich auch aus einer Verbindung beider Prüfungskonzeptionen Vorteile ergeben. bb)  Kostenproblematik der Genossenschaftsprüfung für kleinere Sportvereine und Sportorganisationen

Als zweiter Punkt ist die Problematik der Kosten zu benennen, welche zum einen aus der über die Abschlussprüfung von mittelgroßen und großen Kapital­ gesellschaften gem. §§ 316 ff. HGB hinausgehenden Prüfung erwachsen, und zum anderen die Kosten, die aus den Mitgliedsbeiträgen für die Mitgliedschaft 894  Vgl. etwa: § 2 Nr. 1 Lizenzierungsordnung DFL vom 13.12.2016, online abgerufen am 28.08.2017 unter: https://www.dfl.de/dfl/files/statuten/Ligastatut/Lizenzierungsordnung-­ LO.pdf. 895  Dehesselles, Bilanzierung und Lizenzierung im Profifußball: DFL-Lizenzierungsordnung und Financial Fairplay, S. 1 ff.

200

Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

im genossenschaftlichen Prüfungsverbanden resultieren. Während diese Kosten für große Sportorganisationen durchaus in Einklang mit den Vorteilen einer solchen Prüfung zu bringen sind, stellt sich für kleinere Sportorganisationen bzw. Sportvereine aus bürgerschaftlichem Engagement die typische Frage, ob diese durch das genossenschaftliche Prüfwesen „zu Tode geprüft“ werden. Vor diesem Hintergrund soll beleuchtet werden, ob die Genossenschaftsrechtsform für Sportvereine oder Sportorganisationen angesichts der Kosten für die Genossenschaftsprüfung und für die Pflichtmitgliedschaft in einem Prüfverband überhaupt als geeignet erscheint. Hierbei wird zu berücksichtigen sein, dass sich die Finanzsituation der Sportvereine in Deutschland als inhomogen darstellt.896 Während einerseits eine Minderzahl professioneller Bundesligavereine immense Umsätze tätigt und dabei entsprechend auch hohe Risiken eingehen,897 stehen auf der anderen Seite die Mehrzahl an kleinen Sportvereinen mit bedeutend niedrigeren Umsätzen.898 cc)  Relevanz der aktuellen Entwicklung

Hinsichtlich dieser, für die grundsätzliche Eignung des genossenschaftlichen Prüfwesens für den Sport, wesentlicher Punkte ist auch die aktuelle rechtswissenschaftliche und rechtspolitische Entwicklung von entscheidender Bedeutung. c)  Aktuelle Entwicklungen

Das genossenschaftliche Prüfwesen ist hinsichtlich des Umfangs und der Kosten in den letzten Jahren verstärkt in die rechtswissenschaftliche und rechtspolitische Diskussion gerückt worden. aa)  Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 2001

Im Jahr 2001 entschied das Bundesverfassungsgericht in einem Nichtannahmebeschluss mit ausführlicher Begründung, dass die Pflichtmitgliedschaft in einem Prüfverband zum Schutze der Genossenschaftsmitglieder, zum Schutz der Genossenschaftsgläubiger und dem Schutz der Allgemeinheit gerechtfertigt sei und nicht gegen Art.9 Abs. 1 GG verstoße, sondern eine zulässige Ausgestal-

896 

Haas/Martens, Sportrecht – eine Einführung in die Praxis, 2011, S 32. Bernau, Innovative Finanzierungsformen für Fußballvereine, S. 7 ff. (11); Sontag, Strategische Erfolgsfaktoren professioneller Sportorganisationen, 2011, S. 222 ff. (224); Kern, Besonderheiten der Unternehmensfinanzierung und Investitionseffizienz im professionellen Fußball, S. 48 f. 898  Haas/Martens, Sportrecht – eine Einführung in die Praxis, 2011, S 32. 897 

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

201

tung der Vereinigungsfreiheit durch den Gesetzgeber darstelle.899 In einer kritischen Auseinandersetzung mit der Entscheidungsbegründung wurde seitens der Literatur herausgearbeitet, dass diese Entscheidung „auf dem tradierten Bild [fußt], dass Wirtschaftsvereine entweder ein haftendes Mindestkapital aufweisen oder – wie im Falle der Genossenschaft – einer besonderen Kontrolle unterliegen müssen“. Angesichts der jüngeren Aufweichung dieses tradierten Bildes, unter anderem durch die Einführung der UG (haftungsbeschränkt), wird die Frage aufgeworfen, ob diese Entscheidungsbegründung heute noch belastbar sein kann und folglich die rechtspolitische Diskussion angestoßen, ob weiterhin an der Pflichtmitgliedschaft, insbesondere für kleinere Genossenschaften festgehalten werden sollte.900 bb)  Referentenentwurf zur Einführung der Kooperationsgesellschaft (haftungsbeschränkt) 2013

Mit einem Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz für ein Gesetzes zur Einführung der Kooperationsgesellschaft und zum weiteren Bürokratieabbau bei Genossenschaften (im Folgenden GenG-RefE 2013) wurde im Jahr 2013 vorgeschlagen, für kleinere Genossenschaften nach dem Vorbild der im GmbH-Recht eingeführten UG (haftungsbeschränkt) eine „Kooperationsgesellschaft (haftungsbeschränkt) einzuführen und diese von der Gründungsprüfung, der Pflichtmitgliedschaft und der Pflichtprüfung zu befreien.901 Gem. § 122 GenG-RefE 2013 sollte die Gründung einer Kooperationsgesellschaft (haftungsbeschränkt) ermöglicht werden, wenn nach Einschätzung der Gründungsmitglieder ihre voraussichtliche jährlichen Umsatzerlöse nicht mehr als 500.000 Euro und ihr voraussichtlicher jeweiliger Jahresüberschuss nicht mehr als 50.000 Euro betragen. Im Grunde wären auf diese Kooperationsgesellschaft (haftungsbeschränkt) gem. § 122 Abs. 2 GenG-RefE 2013 zwar die Vorschriften des GenG anwendbar, im Einzelnen wurden jedoch Ausnahmen etwa gem. § 124 GenG-RefE 2013 eine Befreiung von der Gründungsprüfung und gem. § 126 GenG-RefE 2013 eine Befreiung von der Pflichtmitgliedschaft und von der Pflichtprüfung vorgesehen.902 Daneben waren in dieser Entwurfsfassung weitere Regelungen zum Bürokratieabbau für sämtliche Genossenschaften vorgesehen, um veränderten Rahmenbedingungen 899 

BVerfG NJW 2001, 2617 (2618 f.). Kober, Die Pflichtmitgliedschaft auf dem Prüfstand – Wie aktuell ist die Entscheidung des BVerfG aus dem Jahre 2001 noch?, ZfgG 64 (2014), S. 31–42 (31). 901  GenG-RefE 2013 des Bundesministeriums der Justiz, S. 1, online abgerufen am 24.08.2017 unter: https://www.idw.de/blob/25764/cf33045025ba43eb1dbcc6584cb00add/ down-genossenschaftsrecht-refe-data.pdf. 902  GenG-RefE 2013, a. a. O. (Fn. 901), S. 7 ff. 900 

202

Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

und Bedürfnissen aus der Praxis zu entsprechen.903 Insbesondere die Befreiung von Prüfpflicht und Pflichtmitgliedschaft kleiner Genossenschaften ist von den meisten Genossenschaftsverbänden904 kritisiert worden,905 und wurde seither nicht weiter verfolgt. cc)  Regierungsentwurf vom 13. März 2017

Am 08. Februar wurde ein vom Bundesjustizministerium ausgearbeiteter Entwurf eines Gesetzes zur Erleichterung unternehmerischer Initiativen aus bürgerschaftlichem Engagement und zum Bürokratieabbau bei Genossenschaften als Regierungsentwurf in den Bundestag eingebracht.906 Dieser beinhaltete im Wesentlichen zwei Regelungsbereiche: Zum einen war eine Wiederbelebung des wirtschaftlichen Vereins durch Konkretisierung der Voraussetzungen zur Anerkennung des wirtschaftlichen Vereins i. S. d. § 22 BGB-Entwurfsfassung vorgesehen, um diese Rechtsform für „unternehmerische Initiativen aus bürgerschaftlichem Engagement“ zu öffnen.907 Zum anderen sollten „bürokratische Entlastungen für Genossenschaften, insbesondere durch Prüfungserleichterungen für kleine Genossenschaften, auch die Rechtsform der Genossenschaft für das bürgerliche Engagement attraktiver“ machen.908 dd)  Genossenschaftsrechtsreform vom 22. Juli 2017

In den Gesetzesberatungen konnte sich jedoch nur der zweite Teil zum Bürokratieabbau kleinerer Genossenschaften durchsetzen, und so wurde am 29.06.2017 ein Gesetz zum Bürokratieabbau und zur Förderung der Transparenz bei Genossenschaften“ verabschiedet, welches am 22. Juli 2017 in Kraft getreten ist.909 Gem. § 53a GenG n. F. kann für sog. Kleinstgenossenschaften i. S. d. § 336 HGB, 903 

GenG-RefE 2013, a. a. O. (Fn. 901), S. 1. Peemöller, Was wir meinen, 125 Jahre genossenschaftliche Pflichtprüfung in Deutschland, ZfgG 64 (2014), S. 263–264: „Die beiden genossenschaftlichen Spitzenverbände haben laut dem Ministerium der Justiz die vorgeschlagene Befreiung von der Pflichtprüfung vehement abgelehnt. 905  Lehmann/Sieker, Eine neue Rechtsform für klein Genossenschaften, ZfgG 65 (2015), S. 3–22 (S. 6 ff.; S. 8 Fn. 25). Lediglich der Zentralverband deutscher Konsumgenossenschaften (ZdK) Hamburg hatte sich für die Einführung der Kooperationsgesellschaft haftungsbeschränkt ausgesprochen: Stellungnahme des Zentralverbands deutscher Konsumgenossenschaften e. V. vom 22.03.2017, online abgerufen am 02.09.2017 unter: http://www.zdk-hamburg.de/wp-content/uploads/delightful-downloads/2014/12/1303-­ Stellungnahme-KoopG-Ref-Entwurf.pdf. 906  BT-Drucksache 18/11506, S. 1 ff. 907  BT-Drucksache 18/11506, S. 2; S. 7 ff. 908  Drucksache18/11506, S. 2; S. 11 ff. 909  BGBl 2017 I, S. 2434 ff. 904 

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

203

also Genossenschaften, die die Merkmale für Kleinstkapitalgesellschaften nach § 267a Abs. 1 HGB erfüllen, „jede zweite Prüfung in Form einer sogenannten vereinfachten Prüfung [kostengünstiger] durchgeführt“ werden. Dies wird über einen drastisch reduzierten Prüfungsumfang nach § 53a Abs. 2 GenG n. F angestrebt. ee)  Eigene Stellungnahme

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass dieser Gesetzesentwurf im Genossenschaftsrecht hinsichtlich der Entbürokratisierung der Kleinstgenossenschaften weit hinter dem GenG-RefE 2013 zur Einführung einer Prüfungs- und Pflichtmitgliedschaftsbefreiten Kleinstgenossenschaft zurückbleibt. Im vorliegenden Kontext soll insbesondere Stellung dazu genommen werden, welche der vorgeschlagenen Lösungen einer grundsätzlichen Eignung der eG für den Sportbereich zuträglicher wäre. Hierbei ist die Inhomogenität der Finanzsituation der im Sportbereich nebeneinanderstehenden Organisationsstrukturen zu beachten. 910 Während auf der einen Seite umsatzschwache Akteure im Bereich des Breiten- und Amateursports bereits in der Rechtsformenwahl durch zusätzliche Prüfkosten abgeschreckt werden können, spielt für die umsatzstarken Akteure vielmehr der Prüfungsumfang, die Qualität und ggf. auch die Reputation der Prüfung eine entscheidende Rolle. Für die kleineren umsatzschwächeren Akteure im Sportbereich erscheint hinsichtlich des Prüfwesens das Modell des GenG-RefE 2013 mit nach Größenkriterien gestaffelten Befreiung von Pflichtmitgliedschaft und Pflichtprüfung und ggf. Vereinfachungen der Prüfung, gegenüber dem Modell der schlichten Vereinfachung der Pflichtprüfung, wie nun verabschiedet, vorzugswürdig. Dies gilt erst recht, wenn man sich vor Augen führt, dass wesentliche vom Gesetzgeber mit der Genossenschaftsrechtsreform bereits 2006 eröffnete Befreiungsmöglichkeiten vom Umfang der verbandlichen Genossenschaftsprüfung von den Genossenschaften aus schlichter Unkenntnis der Befreiungsmöglichkeiten nicht in Anspruch genommen werden.911 Häufig kommt die Qualität der kontinuierlichen Betreuungsprüfung für kleinere umsatzschwache genossenschaftliche Unternehmensformen außerdem schon deshalb nicht zum Tragen, weil diese wegen der vergleichsweisen hohen Kosten der Genossenschaftsprüfung in der Rechtsformenwahl auf andere Rechtsformen verwiesen werden.912 Solange eine 910 Dazu:

Haas/Martens, Sportrecht – eine Einführung in die Praxis, 2011, S 32. Blome-Drees/Bøggild/Degens/Michels/Schimmele/Werner, Potenziale und Hemmnisse von unternehmerischen Aktivitäten in der Rechtsform der Genossenschaft, S. 181, Abbildung 47. 912  Insbesondere gilt die Rechtsform der eG als vergleichsweise kostenintensiv: Rybnikova/Lange, Welchen Sinn sehen kleinere Genossenschaften in der Genossenschafts911 

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

andere Rechtsform bereitsteht, oder als solche trotz möglicher Rechtsformenverfehlung durch die Registergerichtspraxis oder ggf. die Verwaltungspraxis geduldet wird,913 welche die vermeidbaren Kosten für Gründungsprüfung, Pflichtprüfung und Pflichtmitgliedschaft nicht kennt, wird es im Sportbereich weiterhin nicht zu einer relevanten Neugründungswelle im Genossenschaftsbereich kommen. Damit entspricht die Genossenschaftsrechtsform häufig nicht dem historisch gewachsenen Selbstverständnis als Selbsthilfeverein. Vereinzelt sind bereits Beispiele bekannt geworden, in denen Genossenschaften in der Entstehungsphase sprichwörtlich „zu Tode geprüft “ wurden.914 Auch im Sportbereich werden damit allein über die Prüfkosten und Mitgliedsbeiträge Vereinigungen aus der Rechtsform der eG gedrängt, welche bei späterem Umsatzwachstum von dem hohen Ansehen, welches das Genossenschaftliche Prüfwesen genießt, profitieren könnten. Auch wenn demnach meines Erachtens im vorliegenden Kontext das Modell des Referentenentwurfs 2013 vorzugswürdig erscheint, rechtfertigt sich dennoch die Einschätzung, dass jegliche Erleichterungen des Genossenschaftlichen Prüfwesens für kleinere Genossenschaften zu begrüßen sind, um deren Attraktivität auch im Sportbereich zu steigern. Für die umsatzstarken professionellen Organisationseinheiten des Sports hingegen spielt die Prüfung vornehmlich eine transparenzstiftende und die Leistungsfähigkeit gewährleistende Rolle. Hierbei stellt sich die Frage, ob diese vornehmlich im Interesse des Gläubigerschutzes oder im Interesse des Mitgliederschutzes stattzufinden habe. Während insofern die handelsgesetzlichen Prüfungsvorschriften für Kapitalgesellschaften, auf welche die wirtschaftlichen Betätigungen zumeist ausgegliedert werden, in erster Linie als eine wirtschaftliche Kontrollfunktion ausgestaltet sind,915 ist das genossenschaftliche Prüfwesen nach seinem Prüfungsumfang in besonderem Maße auf die Einhaltung des mitgliederbezogenen Genossenschaftszwecks ausgelegt.916 Darüber hinaus genießt das genossenschaftliche Prüfwesen, nicht zuletzt aufgrund der prüfung? Qualitative Exploration der Meinungsbilder, ZfgG 64 (2014), 265–278 (277); Außerdem: BVerfG NZG 2001, 461 (465), wonach die vertrauensstiftende Wirkung des „engmaschigen Prüfsystems“ die finanzielle Belastung durch die Mitgliedschaft im genossenschaftlichen Prüfverband ausgleiche. 913 Hierzu: Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 103 ff. und S. 106 ff. 914 Beiträge von Beiter/Singer/Brenner in: Informationen vom Zentralverband deutscher Konsumgenossenschaften e. V. Sonder-Nr. 2/2011, S. 1 ff., online abgerufen am 17.03.2017 unter: http://www.zdk-hamburg.de/wp-content/uploads/delightfuldownloads/2014/12/1101_­Sonder-Nr._­2 _­Pruefungskosten1.pdf. 915  Bormann, in: MüKo-Bilanzrecht, 1. Auflage, 2013, § 316 HGB, Rn. 1 ff. 916  Beuthien, GenG-Kommentar, § 53 GenG, Rn. 13; Strieder, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, § 8, Rn. 17 ff.

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

205

äußerst geringen Zahl von Genossenschaftsinsolvenzen,917 ein hohes Ansehen und Vertrauen im Wirtschafts- und Rechtsverkehr. Somit könnte durch diese am mitgliederorientierten Genossenschaftszweck orientierte Betreuungsprüfung im Interesse der Mitlieder eine vertrauenssteigernde Rückkoppelung an die Mitgliederbasis angestrebt werden, als auch im Interesse des Rechtsverkehrs- und Gläubigerschutzes eine adäquate Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse durchgeführt werden. Für umsatzstarke Akteure im Sportbereich auf Vereins- und Verbandsebene im Ligaspielbetrieb erscheint die gegenwärtige Vertrauenskrise der Organisationsstrukturen des Sports für ein bewährtes Prüfsystem zu streiten, und steht damit einem genossenschaftlichen Prüfsystem auch bei möglicher zusätzlicher Kostenbelastung nicht schlechthin entgegen. 4.  Steuerrechtliche Auswirkungen der Rechtsformenwahl

Schließlich werden auch steuerrechtliche Erwägungen für die Rechtsformenwahl der eG von entscheidender Bedeutung sein. Im Sportbereich könnte insbesondere eine Anerkennung als gemeinnützige Körperschaft i. S. d. § 52 AO u. a. zu einer Befreiung von der Körperschaftssteuer gem. § 5 Abs. 1 Nr. 9 Satz 1 KStG, von der Grundsteuer gem.§ 3 Abs. 1 Nr. 3 GrStG und darüber hinaus zu einer ermäßigten Umsatzsteuer gem. § 12 Abs. 2 Nr. 8 UstG führen.918 a)  Einschränkung des Untersuchungsumfangs

Dem Umfang der Arbeit geschuldet soll die steuerrechtliche Untersuchung darauf beschränkt werden, ob die eingetragene Genossenschaft im Dienste des Sports jeweils in den Genuss des sog. „Gemeinnützigkeitsprivilegs“ gelangen kann. Hierfür soll an dieser Stelle zur Beurteilung der grundsätzlichen Eignung der eG im Sport die Frage im Mittelpunkt stehen, ob die Rechtsform der eG für das Gemeinnützigkeitsprivileg überhaupt in Betracht kommt. b)  Voraussetzungen des Gemeinnützigkeitsstatus §§ 51–68 AO

Voraussetzung des Gemeinnützigkeitsprivilegs ist es gem. § 52 Abs. 1 S. 1 AO, dass die Tätigkeit der Körperschaft darauf gerichtet ist, die Allgemeinheit gem. § 52 Abs. 2 selbstlos (§ 55 AO), ausschließlich (§ 56 AO), und unmittelbar (§ 57 AO) auf materiellem, geistigem oder sittlichen Gebiet zu fördern.919 Gem. 917  Blome-Drees/Bøggild/Degens/Michels/Schimmele/Werner, Potenziale und Hemmnisse von unternehmerischen Aktivitäten in der Rechtsform der Genossenschaft, S. 83. 918  Vgl. zu den Vorteilen des Gemeinnützigkeitsprivilegs oben: S. 54. 919 Vgl. zu den Voraussetzungen der Gemeinnützigkeit gem. §§ 51  ff. AO oben: S.  55 ff.

206

Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

§ 59 AO muss sich dies auch aus der Satzung ergeben. Ferner muss gem. § 63 AO die tatsächliche Geschäftsführung der Körperschaft auf die ausschließliche und unmittelbare Erfüllung der steuerbegünstigten Zwecke gerichtet sein und den Bestimmungen entsprechen, die die Satzung über die Voraussetzungen für Steuervergünstigungen enthält. aa)  Körperschaft i. S. d. § 51 S. 2 AO i. V. m. § 1 Abs. 1 KStG

Bei der eG handelt es sich um eine Körperschaft i. S. d. § 51 S. 2 AO i. V. m. § 1 Abs. 1 KStG. bb)  Förderung eines steuerbegünstigten Zwecks i. S. d. § 52 AO

Angesichts der Zweckbeschränkung gem. § 1 Abs. 1 GenG zur Mitgliederförderung erscheint fraglich, ob die eG auf die Förderung gemeinnütziger Zwecke i. S. d. § 52 AO gerichtet sein darf. Hiergegen könnte sprechen, dass die eingetragene Genossenschaft gem. § 1 Abs. 1 GenG als „Hauptzweck“ nicht das „Allgemeinwohl oder das Wohl von Nichtmitgliedern“ fördern darf.920 Dies wiederum könnte im Widerspruch zu § 52 Abs. 1 S. 2 AO stehen, wonach eine „Förderung der Allgemeinheit“ nicht gegeben ist, „wenn der Kreis der Personen, dem die Förderung zu Gute kommt, fest abgeschlossen ist, […] oder infolge seiner Abgrenzung, […] dauernd nur klein sein kann“. Durch diese Negativformulierung in § 52 Abs. 1 S. 2 AO soll verhindert werden, dass eine Förderung exklusiver Kreise oder von reinen Sonderinteressen steuerrechtlich privilegiert wird.921 Auf den ersten Blick erscheint dies für eine auf die strikte Mitgliederförderung gem. § 1 Abs. 1 GenG festgelegte eG problematisch. Trotz der Möglichkeit zur Ausdehnung des Geschäftsbetriebs auf Nicht-Mitglieder gem. § 8 Abs. 1 Nr. 5 GenG bleibt die eG in ihrer Zwecksetzung der Mitgliederförderung verpflichtet. Mit der Zulassung von Idealgenossenschaften, und spätestens durch Zulassung der Förderung sozialer oder kultureller Belange der Mitglieder mit der Genossenschaftsrechtsreform 2006, erscheint jedoch eine Überschneidung der Mitgliederförderung mit einer Förderung der Allgemeinheit ohne weiteres möglich.922 In diesem Zusammenhang wird auch von der Literatur darauf hingewiesen, dass die Mitgliederförderung in der eG nicht Endzweck zu sein habe und somit gerade eine Förderung der Mitglieder insbesondere dann eine 920 

Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, GenG, § 1, Rn. 7 Gersch, in: Klein-AO, § 52 AO, Rn. 3; BFH BStBl 79, 482; 97, 794. 922 So auch: Krause, in: Winheller/Geibel/Jachmann-Michel, Gesamtes Gemeinnützigkeitsrecht, 2. Abgabenordnung, Anhang zu § 51 AO Gemeinnützige Rechtsformen, G. Gemeinnützige Genossenschaft, Rn. 309 ff. (312 f.); Hippeli/Matheis, Gemeinnützigkeit der eingetragenen (Ideal)Genossenschaft – eine Bestandsaufnahme, ZfgG 59 (2009), 234 (242). 921 

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

207

Förderung der Allgemeinheit darstellen kann, wenn diese Förderung der Mitglieder selbst im Interesse der Allgemeinheit liegt.923 Mithin ist eine Förderung der Allgemeinheit durch die Mitgliederförderung der eG nicht von Vornherein ausgeschlossen. Wegen § 52 Abs. 1 S. 2 AO kann die auf Förderung ihrer Mitglieder bei wechselndem Mitgliederbestand angelegte eG in ihrer Satzung zwar sachliche Kriterien für die Zulassung von Mitgliedern aufnehmen, hierdurch jedoch nicht die Allgemeinheit von einer Mitgliedschaft ausschließen, insbesondere wenn sich die Beschränkung nicht an den gemeinnützigen Zwecken, sondern an anderen Kriterien orientiert.924 cc)  Förderung des Sports i. S. d. § 52 Abs. 2 Nr. 21 AO

In inhaltlicher Hinsicht kann die Förderung des Sports gem. § 52 Abs. 2 Nr. 21 AO auch im Rahmen der bezweckten Mitgliederförderung gem. § 1 Abs. 1 GenG erfolgen. Entsprechend kann auf die von der herrschenden Meinung akzeptierte Begriffsbestimmung des Sports zurückgegriffen werden. 925 Demnach ist Sport wesentlich auf die „körperliche Ertüchtigung“ gerichtet.926 Dabei können Leibesübungen auch in den Hintergrund treten, soweit regelmäßig für Wettkämpfe trainiert wird.927 Der Sport als bloße Freizeitbeschäftigung ist nicht ohne weiteres als gemeinnützige Zwecksetzung i. S. d. § 52 Abs. 2 Nr. 21 AO anerkannt.928 Allerdings ist hier der Übergang zu der, typischerweise als gemeinnütziger Zweck anzuerkennenden, Förderung des Amateursports fließend. Keinen gemeinnützigen Zweck stellt hingegen die Förderung des bezahlten Profisports dar, da hierdurch eigenwirtschaftliche Zweck der professionellen Sportler gefördert werden.929 Allerdings ist § 58 Nr. 8 AO zu beachten, wonach die Förde923 So: Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, GenG, § 1, Rn.  7 m. w. N. 924  Gersch, in: Klein-AO, § 52, Rn. 3 ff. 925 Siehe dazu: S. 56 f.; Ketteler, Sport als Rechtsbegriff, SpuRt, 1997, 73 ff.; BFH Urteil v. 29.10.1997 – I R 13/97 = DStR 1998, 113; FG Köln Urteil v. 17.10.2013 – 13 K 3949/09 = DStRE 2015, 358. 926  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 ff. (48). 927  Gersch, in: Klein-AO, § 52 AO, Rn. 40; Scholz, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschafts- und steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-­Bundesliga-Vereine, S. 42 m. w. N. 928  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 ff. (48); BFH Urteil v. 29.10.1997 – I R 13/97 =DStR 1998, 113. 929  AEAO zu § 52 AO Nr. 7; BFH Urteil v. 24.06.2015 = DStR 2015, 2428; Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 ff. (48).

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Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

rung des bezahlten Sports neben der Förderung des unbezahlten Sports für die Gemeinnützigkeit des Sportvereins „unschädlich“ sein kann.930 dd)  Selbstlosigkeit gem. § 55 AO

Als problematisch kann ferner angesehen werden, inwiefern die Zweckbeschränkung zur Mitgliederförderung der eG gem. § 1 GenG dem Gebot der Selbstlosigkeit gem. § 55 Abs. 1 AO entgegensteht. Nach § 55 Abs. 1 1. Halbsatz AO dürfen entsprechend dem Grundsatz der Selbstlosigkeit „nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke“ verfolgt werden. Unter „eigenwirtschaftlichen Zwecken“ werden gewerbliche Zwecke und sonstige Erwerbszwecke der Körperschaft oder ihrer Mitglieder bzw. Gesellschafter verstanden.931 Erstens bezieht sich dieses Verbot jedoch auf den materiellen und nicht den ideellen Eigennutz,932 und zweitens wird eine eigenwirtschaftliche Betätigung nicht gänzlich verboten, sondern darf nur nicht „in erster Linie“ verfolgt werden.933 Dies zeigt auch die Aufzählung gemeinnützigkeitsunschädlicher Betätigung in § 58 AO. Während der Umfang der gemeinnützigkeitsunschädlichen wirtschaftlichen Betätigung früher danach abzugrenzen war, ob die wirtschaftliche Betätigung bei Gesamtbetrachtung der Betätigung der Körperschaft das Gepräge gab,934 stellt die jüngere Rechtsprechung und die Finanzverwaltung darauf ab, ob die wirtschaftliche Betätigung dazu führt, dass der gemeinnützige Zweck ausschließlich i. S. d. § 56 AO verfolgt wird.935 Zur gemeinnützigkeitsunschädlichen Satzungsgestaltung hinsichtlich der übrigen Voraussetzungen des § § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 1–Nr. 5 AO zur steuerrechtlichen Mittelverwendung sei an dieser Stelle auf die einschlägige Kommentarliteratur verwiesen.936

930  AEAO zu § 52 AO NR. 7; Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 ff. (48). 931  Gersch, in: Klein-AO, § 55 AO, Rn. 2; mit Verweis auf: BFH BStBl 92, 62; 06, 198; BFH/NV 14, 984. 932  Koenig, in: Koenig-AO, § 55 AO, Rn. 4; Entscheidungen der Finanzgerichte EFG 1986, (516). 933  Gersch, in: Klein-AO, § 55 AO Rn. 2. 934  Zur sog. Geprägetheorie: AEAO Nr. 2 zu § 55 Abs. 1 Nr. 1 AO a. F., geändert durch BMF Schreiben vom 17. Januar 2012. 935  Hüttemann, Der neue Anwendungserlass zum Abschnitt ‚Steuerbegünstigte Zwecke‘, DB 2012, 250 (252 f.) m. w. N. 936  Hüttemann, Gemeinnützigkeits- und Spendenrecht, 3. Auflage 2015, Kapitel 5, Rn.  5.2 f.; von Holt, in: Winheller/Geibel/Jachmann-Michel, Gesamtes Gemeinnützigkeitsrecht, 2017, AO, § 55 AO, Rn. 9–72; Schauhoff, in: Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, § 9, Rn. 1 ff.

C.  Grundsätzliches zur Eignung als Rechtsform im Sport

209

ee)  Ausschließlichkeit gem. § 56 AO

Die Vorschrift des § 56 AO erfordert, dass die Körperschaft nur ihre steuerbegünstigten satzungsmäßigen Zwecke verfolgt. Im Umkehrschuss ergibt sich daraus, dass es auch der eG nicht erlaubt ist, andere nicht steuerbegünstigte Zwecke zu verfolgen. Nachdem allerdings festgestellt wurde, dass auch in der Mitgliederförderung gem. § 1 GenG eine gemeinnützigkeitsunschädliche Förderung der Allgemeinheit gesehen werden kann, steht die Vorschrift insofern einer Gemeinnützigkeit der eG nicht entgegen. Allerdings wird aus § 56 AO abgeleitet, dass jede Betätigung „nur auf die Erfüllung der satzungsmäßigen gemeinnützigen Zwecke“ gerichtet sein darf.937 Das bedeutet nicht, dass jede einzelne Tätigkeit für sich genommen gemeinnützig sein muss, sondern nur, dass zumindest jede Betätigung Mittel zum satzungsmäßig gemeinnützigen Zweck sein muss und nicht als eigenständiger Zweck der Körperschaft neben diesen tritt.938 Dies gilt insbesondere für die ausdrücklich vom Gesetz zugelassenen Mitelbeschaffungsaktivitäten aus Vermögensverwaltung (vgl. § 14 S. 1, S. 3 AO), Zweckbetrieb (vgl. § 56–58 AO) und steuerpflichtigem Geschäftsbetrieb (vgl. § 64 AO).939 ff)  Unmittelbarkeit gem. § 57 AO

Gem. § 57 AO muss die Körperschaft ihre steuerbegünstigten satzungsmäßigen Zwecke selbst (§ 57 Abs. 1 S. 1 AO) oder zumindest „durch Hilfspersonen“ (§ 57 Abs. 1 S. 2 AO) verwirklichen. In dieser Regelung manifestiert sich der Wille des Gesetzgebers, nur solche Körperschaften steuerlich zu privilegieren, die selbst oder in ihnen zurechenbarer Weise die steuerbegünstigten Zwecke i. S. d. §§ 51–54 AO verfolgen.940 Besondere Probleme hinsichtlich der Gemeinnützigkeit einer eG erscheinen sich hier nicht zu ergeben. Wegen des hohen Maßes an Verbundbildung im Genossenschaftswesen sei an dieser Stelle auch auf die Regelung des § 57 Abs. 2 AO verwiesen, wonach Körperschaften, in denen ausschließlich steuerbegünstigte Körperschaften zusammengefasst sind, auch dann selbst steuerbegünstigt sein können, wenn diese nicht selbst unmittelbar steuerbegünstigte Zwecke verfolgen (sog. Privileg der Spitzenverbände und Spitzenorganisationen).941 Demnach wird der Grundsatz der Unmittelbarkeit für sog. Spitzenverbände und Spitzenorganisationen durch937 

Schauhoff, in: Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, § 9 Rn. 4. Schauhoff, in: Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, § 9 Rn. 4. 939  Schauhoff, in: Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, § 7, Rn. 1 ff. 940  Holland, Kooperationen zwischen gemeinnützigen Organisationen – Neues zur Hilfsperson, DStR 2010, 2057 (2058). 941  Gersch, in: Klein-AO, § 57 AO, Rn. 7. 938 

210

Kapitel 2:  Alternative Organisationsstruktur im Sport

brochen, „welche ausschließlich allgemeine, aus der Tätigkeit und Aufgabenstellung der Mitgliederkörperschaften erwachsene Interessen“ wahrnehmen.942 gg)  Formelle Satzungsmäßigkeit

Eine gemeinnützige eG muss die Voraussetzungen zur formellen Satzungsmäßigkeit gem. §§ 59, 60 AO beachten. Gem. § 59 AO müssen sich aus der Satzung die Zwecksetzung, deren Übereinstimmen mit den materiellen Voraussetzungen der §§ 52–55 AO sowie die ausschließliche und unmittelbare Verfolgung derselben ergeben. Außerdem muss die Satzung nach § 60 AO so präzise gefasst sein, „dass auf Grund der Satzung geprüft werden kann, ob die satzungsmäßigen Voraussetzungen für Steuervergünstigungen gegeben sind“. 943 Hierzu muss in der Satzung der Körperschaft ihr genauer Satzungszweck festgelegt und angegeben werden, auf welche Art und Weise dieser verfolgt werden soll.944 Ferner muss die Satzung die in der Mustersatzung in Anlage 1 zur AO bezeichneten Festlegungen enthalten und die in § 59 AO genannten formellen Anforderungen an die Satzungsgestaltung erfüllt sein. Insofern ergeben sich für eine steuerbegünstigte Körperschaft in der Rechtsform der eG formelle Satzungsanforderungen sowohl aus §§ 59, 60 AO als auch aus dem genossenschaftsgesetzlichen Mindestinhalt der Satzung gem. §§ 6, 7 GenG. hh)  Tatsächliche Geschäftsführung

Gem. § 63 AO muss die tatsächliche Geschäftsführung den Satzungsbestimmungen entsprechen. Zwar können sich auch im Genossenschaftsrecht Beschränkungen aus der Satzung ergeben (vgl. § 27 Abs. 1 S. 2 GenG), zwingende gesetzliche Beschränkungen ergeben sich jedoch nur aus der Zweckbeschränkung in § 1 GenG. Für eine gemeinnützige eG ergeben sich damit die engeren Grenzen der tatsächlichen Geschäftsführung aus den Voraussetzungen des Gemeinnützigkeitsrechts. c)  Zwischenergebnis

Es kann festgehalten werden, dass in der Rechtsform der eG eine steuerrechtliche Privilegierung im Rahmen des sog. Gemeinnützigkeitsprivilegs erlangt 942 

AEAO zu § 57 Nr. 3; Koenig, in: Koenig-AO, § 57 AO, Rn. 6. § 60 Abs. 1 AO. 944  Scholz, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschaftsund steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-Bundesliga-Vereine S. 54; AEAO, zu § 60. 943 

D.  Zusammenfassung zur grundsätzlichen Eignung der eG für den Sport

211

werden kann. Die Zweckbeschränkung in § 1 GenG zur Mitgliederförderung schließt eine Erfüllung der Voraussetzungen der Gemeinnützigkeit gem. § 51– 68 AO nicht von vornherein aus.945 Damit ist auch, hinsichtlich der Bedeutung des Gemeinnützigkeitsprivilegs für die Organisationsstrukturen des Sports,946 eine grundsätzliche Eignung der eG im Sportbereich gegeben. Inwiefern konkrete Einsatzmöglichkeiten der eG im Sport in den Genuss des Gemeinnützigkeitsprivilegs kommen können, ist im jeweiligen Einzelfall zu prüfen.

D.  Zusammenfassung zur grundsätzlichen Eignung der eG für den Sport Unter Zugrundelegung der herausgearbeiteten Eignungskriterien erscheint eine grundsätzliche Eignung der Rechtsform der eG für die Organisationsaufgaben im Sportbereich gegeben. Im anschließenden Kapitel können daher mögliche Kooperationsformen der eG im Sportbereich auf „Vereinsebene“ und auf „Verbandsebene“ vorgestellt und anschließend einer konkreten Untersuchung hinsichtlich der herausgearbeiteten Eignungskriterien unterzogen werden.

945  So auch: Höffler, Die Gestaltungsfreiheit im deutschen und europäischen Genossenschaftsrecht, S. 183 f.; Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, GenG, § 1, Rn. 7. 946  Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 45.

Kapitel 3

Einsatzmöglichkeiten der eingetragenen Genossenschaft im Dienste des Sports Nachdem eine grundlegende Eignung der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft für den Sport festgestellt wurde, sollen im folgenden Kapitel konkrete Einsatzmöglichkeiten juristisch beleuchtet und gewürdigt werden. Im Interesse der Systematisierung sollen anhand des Grades der Einbindung in die (bestehenden) Verbandsstrukturen des Sports verschiedene Ausgestaltungen unterschieden werden. Auf Vereinsebene bietet sich eine vielgestaltige Einbindung der Rechtsform der eG als Gesamtverein oder als Organisationsform zum Betrieb der ausgegliederten Profisportabteilung an, wobei typischerweise ein breites Publikum der Sportler und darüber hinausgehend der Fans angesprochen werden soll. Auf Ebene der Sportverbände sollen gemeinsame Aufgaben der Sportvereine, wie insbesondere die Ligaorganisation, die Ligavermarktung und die Ligadurchführung, im Organisationskleid der eG untersucht werden. Daneben kommt auch eine Wahrnehmung genossenschaftsrechtlicher Prüfaufgaben auf Ebene der Ligaverbände in Betracht.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene Auf Vereinsebene soll die Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft sowohl als Organisationsform für den Gesamtverein (dazu unter 1.) als auch als Organisationsform zum Betrieb der ausgegliederten Profisportabteilung (dazu unter 2.) untersucht werden. Außerdem soll der Frage nachgegangen werden, inwiefern sich eine breite Fanszene über eine „halte-genossenschaftliche Beteiligung“ am Geschick ihrer Lieblingsmannschaft beteiligen kann (dazu unter 3.).

I.  Die sog. Sport-eG als Gesamtverein Wie bereits in Kapitel 2 aufgezeigt wurde, wirft die zunehmende wirtschaftliche Betätigung vieler Sportvereine, und insbesondere der Bundesligavereine im Profisport die Frage nach Alternativen zu der Rechtsform des eingetragenen Vereins, und somit u. a. nach der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

213

als Organisationsstruktur für den Gesamtverein (Sport-eG947) auf. Ausgangspunkt dieser Überlegung ist, dass auch der in der Praxis vielfach beschrittene Weg der Ausgliederung des Ligaspielbetriebs auf eine von der Vereinsmutter beherrschte Tochtergesellschaft eine mögliche Rechtsformenverfehlung948 und eine Gefährdung des steuerrechtlichen Gemeinnützigkeitsstatus949 nicht zu beseitigen vermag. Gleichzeitig resultieren aus der Ausgliederung zweifelsohne zusätzliche Mediatisierungseffekte, welche von der Mitgliederbasis des Muttervereins als Kontrolldefizite wahrgenommen werden können.950 Darüber hinaus verlangt eine wirtschaftliche Intensivierung, wie sie zumeist mit dem Lizenzligaspielbetrieb eines Bundesligavereins einhergeht, nach professionellen Managementstrukturen jenseits der häufig als schwerfällig bezeichneten Vereinsstruktur.951 Entsprechende Sportvereine sind grundsätzlich auf die nach der gesetzgeberischen Konzeption originär auf eine wirtschaftliche Betätigung ausgelegte Rechtsformen der Handelsvereine AG, GmbH, KGaA und eG zu verweisen. Umso erstaunlicher ist es, dass die Regelwerke der wirtschaftlich bedeutsamsten Sportart in Deutschland, namentlich die des DFB e. V. und des DFL e. V., zum Lizenzspielbetrieb in der ersten und zweiten Fußball Bundesliga zwar den eingetragenen Verein, oder eine Ausgliederung der Profisportabteilung in eine vom Mutterverein beherrschte Tochter in der Rechtsform der Kapitalgesellschaften also AG, GmbH oder eine KGaA zulassen, nicht aber die Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft.952 Ähnliche Beschränkungen finden sich in den Lizenzordnungen anderer deutscher Ligaverbände.953 Auch 947 

Zum Begriff der „Sport-eG“: Cario, Vom Sportverein zur Sport eG, S. 3 ff. Siehe oben: S. 78 ff. 949  Siehe oben: S. 95 ff. 950  Siehe oben: S. 107 ff. 951  So auch: Drinkuth/Graeser, AG, GmbH oder KGaA – Welche Rechtsform ist die richtige?, in: Stadionwelt Inside, Ausgabe 1/2014, S. 72 f. 952  So auch: Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 1; siehe auch: § 16c Ziff. 1, Ziff. 2 der Satzung des Deutschen Fußball-Bundes (DFB); sowie die nahezu gleichlautenden: § 8 Ziff. 1, Ziff. 2 der Ligaverbands-Satzung (DFL) online abgerufen am 03.09.2017 unter: https://www.dfb.de/verbandsservice/verbandsrecht/satzung-und-ordnungen/; Präambel der Lizenzierungsordnung des DFL e. V., online abgerufen am 03.09.2017 unter: https://www. dfl.de/dfl/files/statuten/Ligastatut/Lizenzierungsordnung-LO.pdf. 953  Siehe etwa: § 8 Nr. 2.2. Satzung des Handball-Bundesliga e. V. Stand 02.07.2015, online abgerufen am 03.09.2017 unter: http://www.dkb-handball-bundesliga.de/de/ hbl-gmbh/service/formulare-und-ordnungen/; § 5 Nr. 2 Lizenzstatut der easyCredit Basketball Bundesliga 2016/2017; im Eishockey werden inzwischen zum Spielbetrieb in der DEL (1. Bundesliga) und der DEL2 (2. Bundesliga) Kapital- und Personengesellschaften welche mit einem Stammverein kooperationsvertraglich verbunden sind. Vgl. § 2 Ziff. 1 a. E. i. V. m. § 9 Ziff. 1 b) – d) Satzung des Deutschen Eishockey-Bundes e. V. in der Fassung vom 18.04.2015, online abgerufen am 03.09.2017 unter: http://www.deb-online.de/ wp-content/uploads/2015/02/Satzung-18.04.15.pdf. 948 

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Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

wenn die Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft bei grundsätzlicher Betrachtung aufgrund ihrer basisdemokratischen Struktur, ihrer Rechtsnatur als wirtschaftlicher Sonderverein, bei gleichzeitiger Zweckoffenheit für ideelle Mitgliederbelange, als geradezu prädestiniert für einen Einsatz auf Vereinsebene im Sport erscheint,954 ist ihre Betrachtung zum gegenwärtigen Zeitpunkt aufgrund der beschriebenen rechtsformenbeschränkenden Verbandsregelwerke in der Praxis noch nicht umgesetzt worden und somit hypothetischer Natur. Vergegenwärtigt man sich jedoch die massive Kritik955, welche sowohl sportpolitisch als auch juristisch beispielsweise an der sog. 50+1 Regel und der damit verbundenen Ausgliederungslösung entgegengebracht wird, so erklärt sich das Bedürfnis nach alternativen Lösungsvorschlägen. In diesem Sinne soll die eingetragene Genossenschaft als ein möglicher konstruktiver Lösungsansatz zum Betrieb des „Sportvereins“ in der Rechtsform der eG untersucht werden. 956 Hierfür wird relevant sein, inwieweit die Rechtsform der eG, im Rahmen einer zulässigen Satzungsgestaltung, den Anforderungen des organisierten Sports auf Vereinsebene gerecht werden kann. 1.  Genossenschaftsrechtliche Zulässigkeit gem. § 1 GenG

Aus genossenschaftsrechtlicher Sicht stellt sich zunächst die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit. Hierfür müsste die eG als Gesamtverein die Tatbestandsmerkmale des § 1 GenG erfüllen. Hiervon wird in rechtspraktischer Hinsicht gem. §§ 11, 11a GenG auch die Eintragung in das Genossenschaftsregister zur Erlangung der Rechtsfähigkeit gem. § 1 Abs. 1 GenG abhängen. 957 Ferner kann eine Genossenschaft, deren Zweck entgegen § 1 GenG nicht auf die Förderung der Mitglieder gerichtet ist, nach Maßgabe des § 81 GenG durch Urteil GenG aufgelöst werden. a)  Körperschaftliche Struktur

Begriffsmerkmal des § 1 Abs. 1 GenG ist die „nicht geschlossene Mitgliederzahl“ der „Gesellschaft“. Demnach ist der Bestand der Genossenschaft unabhängig vom Austritt oder vom Eintritt einzelner Mitglieder, und somit körperschaftlicher Natur.958 Hierbei ist die Bezeichnung als Gesellschaft nicht i. S. d. 954 

Vgl. Kapitel 2, S. 124 ff. Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 1. 956  Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, § 1 S. 1 ff., § 7, S. 140 ff. 957  Zu Haftungsfragen in der Gründungsphase und bei Ablehnung der Eintragung in das Genossenschaftsregister, Glenk, Genossenschaftsrecht, 2. Auflage; Rn. 118 ff. sowie Rn.  128 ff. 958  Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, GenG, § 1, Rn. 2. 955 

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

215

§ 705 BGB zu verstehen. Wie schon beim e. V. lässt sich ein körperschaftlicher Zusammenschluss der Sport-eG unproblematisch durch die am Vereinsleben Beteiligten als Genossenschaftsmitglieder ausgestalten. Allerdings folgt aus der nicht-geschlossenen Mitgliederzahl wie auch beim e. V. nicht, dass die Genossenschaft etwa wegen ihrer nicht geschlossenen Mitgliederzahl, vgl. § 1 Abs. 1 GenG, zur Aufnahme sämtlicher Mitgliedschaftsbewerber verpflichtet wäre.959 Vielmehr können etwa zum Schutz vor einer Überfremdung bestimmte typisierte Gruppen unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes von der Mitgliedschaft, beispielsweise Funktionäre, Spieler und Großinvestoren anderer Sportklubs sowie Schiedsrichter ausgeschlossen werden.960 Insofern können durch die Satzung bestimmte persönliche und sachliche Voraussetzungen für die Aufnahme festgeschrieben werden.961 Dem liegt die in der Vereinsautonomie begründete Vorstellung zugrunde, dass ein Verein grundsätzlich selbst bestimmen darf, mit welchen Mitgliedern er seine Zwecke verfolgen will. Für die Sport-eG ist es also möglich eine hinreichend homogene Mitgliederbasis zu gewährleisten. Infolge der Genossenschaftsrechtsreform von 2006 ist gem. § 4 GenG die erforderliche Mindestmitgliederzahl von zuvor 7 auf 3 Personen herabgesetzt worden. b)  Genossenschaftlicher Förderzweck

Ferner müsste die Sport-eG als Gesamt-Sportverein die besonderen Zweckerfordernisse des § 1 Abs. 1 GenG erfüllen und somit darauf gerichtet sein, ihre Mitglieder entweder hinsichtlich ihres Erwerbs oder ihrer Wirtschaft, oder hinsichtlich ihrer sozialen oder kulturellen Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb zu fördern. Das Gesetz stellt damit hinsichtlich der Förderrichtung „Förderung der Mitglieder“, des Förderinhalts „Erwerb oder Wirtschaft der Mitglieder oder deren soziale oder kulturellen Belange“ und des Fördermittels „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ besondere Anforderungen. Wie bereits erörtert, kommt hinsichtlich der typischen Zweckformulierung in den Satzungen der Sportvereine „Zweck des Vereins ist die Förderung des Sports“ eine Überschneidung mit den Mitgliederbelangen hinsichtlich des Sports in Betracht. Es empfiehlt sich im Rahmen der Satzungsgestaltung auf die Förderung dieser Mitgliederbelange im Einzelnen Bezug zu nehmen. Dies könnte beispielsweise geschehen durch Formulierungen wie „Zweck der Genossenschaft ist die Förderung des Sports im Rahmen der Mitgliederbelan959  Ein Aufnahmeanspruch kann jedoch aufgrund statuarischer Bestimmungen, anderer gesetzlicher Vorschriften oder vertraglichen Vereinbarungen begründet sein. 960  Fuhrmann, Die eingetragene Genossenschaft im Berufsfußball, ZfgG 51 (2001), 181 (181 ff.). 961  Beuthien, GenG-Kommentar, § 15 GenG, Rn. 29 f.

216

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

ge, insbesondere durch … [Aufzählung konkreter Förderungsmöglichkeiten der Mitgliederbelange]“. Aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Besonderheit, dass der überindividuelle Genossenschaftszweck über die Mitgliederförderung nach Maßgabe des § 1 Abs. 1 GenG an die Mitgliederbelange rückgekoppelt ist,962 sollen vorliegend zunächst der potentielle Mitgliederkreis und die jeweilige Interessenslage beleuchtet und in einem zweiten Schritt unter Berücksichtigung der Zweckbeschränkungen zulässige Fördermöglichkeiten durch die eG aufgezeigt werden. aa)  Potentieller Mitgliederkreis und Interessenslage in der Sport-eG

Als potentieller Mitgliederkreis der Sport-eG als Gesamtverein können übereinstimmend mit Cario die Sportler, die Fans, die am Vereinsmanagement beteiligten Personen, sowie Sponsoren und andere Unternehmer ausgemacht werden.963 (1)  Sportler

Die Vereinsmitglieder sind in aller Regel, soweit es sich um aktive Vereinsmitglieder handelt, an der Nutzung der Sportanlagen sowie am Trainingsangebot des Vereins und darüber hinaus am Besuch von Sportveranstaltungen interessiert.964 Die bisherige Vereinspraxis kennt daneben das sog. „passive Vereinsmitglied“, das zwar rechtlich vollwertiges Vereinsmitglied ist, in der Regel aber nicht mehr selbst aktiv die Sportanlagen nutzt, im Gegenzug dafür häufig aber einen geringeren Mitgliedsbeitrag, quasi als „unterstützendes Mitglied“ bezahlt.965 Darüber hinaus sind beide Gruppen in der Regel am Besuch von Sportveranstaltungen der vereinseigenen Mannschaften interessiert. (2)  Fans

Ähnlich wie die passiven Vereinsmitglieder sind die Fans typischerweise weniger an der aktiven Nutzung der Sportanlagen, als vielmehr an der ideellen Verbundenheit mit ihrer Lieblingsmannschaft und deren Unterstützung, dem (entgeltlichen) Besuch von Sportveranstaltungen und des Rahmenprogramms,

962  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 8; Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, § 5, S. 50 ff.; Allgemein zum Verbandszweck: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 4 II, S. 61 f. 963  Cario, Vom Sportverein zu Sport-eG, S. 152. 964  Cario, Vom Sportverein zu Sport-eG, S. 152. 965  Arnold, in: MüKo-BGB, § 38, Rn. 8.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

217

sowie dem Erwerb von Merchandisingprodukten interessiert.966 Vielfach sind aus diesem die Anzahl der aktiven Vereinsmitglieder zahlenmäßig übersteigenden Spektrum unterschiedlichste Zusammenschlüsse bekannt, die sich diesen Fanbelangen widmen. (3)  Personen des Vereinsmanagements

Die heutigen Sportvereine werden zumeist durch ehrenamtlich tätige Vereinsmitglieder geleitet.967 Im professionellen Ligavereinen sind jedoch mitunter auch hauptberufliche Manager beschäftigt.968 Allerdings ist hier § 9 Abs. 2 S. 1 GenG zu beachten, wonach ohnehin nur Mitglieder der Genossenschaft in Vorstand und Aufsichtsrat berufen werden können (Selbstorganschaft). Im Wesentlichen werden sich deren Interessen mit den typischen Mitgliederinteressen decken (s. o.). Daneben kommt jedoch in Einzelfällen auch ein berufliches Interesse der am Vereinsmanagement beteiligten Personen in Betracht.969 (4)  Sponsoren und andere Unternehmer

Ein weiteres Mitgliederfeld könnte sich aus Sponsoren und Unternehmen ergeben.970 Zumeist werden hierbei die Interessen auf die Eigenwerbung bzw. die Öffentlichkeitsarbeit gerichtet sein. Allerdings könnte eine Bandbreite an Unternehmen auch an der Teilnahme und Nutzung der Veranstaltungen und den Anlagen der Sport-eG, oder ideeller Verbundenheit mit einem Sportverein interessiert sein. Beispielsweise wäre der Ausflug mit Kunden zu Sportveranstaltungen oder Teambuildingmaßnahmen innerhalb der Mitarbeiterschaft des Unternehmens von Interesse. Ausweislich des § 30 Abs. 2 Nr. 1 GenG können auch juristische Personen Genossenschaftsmitglieder werden. bb)  Genossenschaftsrechtlich zulässige Förderungsmöglichkeiten der aufgezeigten Mitgliederbelange durch die Sport-eG

Im Folgenden soll geprüft werden, inwiefern eine Sport-eG ihren Mitgliedern hinsichtlich der aufgezeigten Belange zulässigerweise eine Förderung an966 

Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 152. Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 153. 968 Siehe: Jährliches Einkommen der Geschäftsführer der Fußball-Bundesligisten (Stand: 2013); abgerufen am 25.08.2016 unter: http:/­/­de.statista.com/­statistik ­/­daten/­studie/­ 277454/­u mfrage/­einkommen-ausgewaehlter-bundesliga-bosse/. 969  Hierbei ist jedoch zweifelhaft, inwiefern eine eG nach ihrer Zwecksetzung auf die Arbeitsplatzbeschaffung der an ihrem Management beteiligten Personen degradiert werden kann. 970  Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 153. 967 

218

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

bieten darf. Hierbei sind die im vorherigen Kapitel beleuchteten Förderzweckbeschränkungen gem. § 1 Abs. 1 GenG zu berücksichtigen. Nur wenn im Rahmen der Sport-eG der genossenschaftlichen Förderzweckbeschränkung hinsichtlich Förderrichtung, Förderinhalt und Fördermittel gem. § 1 GenG entsprochen wird, ist eine entsprechende Förderung der Mitglieder genossenschaftsrechtlich überhaupt zulässig. Während frühere Auffassungen zur Bestimmung des zulässigen Förderzwecks die Tatbestandsmerkmale des Förderinhalts und des Fördermittels isoliert betrachteten, ist überzeugend aufgezeigt worden, dass Fördermittel und Förderinhalt untrennbar miteinander verknüpft sind und „einen funktionalen Gesamttatbestand“ bilden.971 Im Interesse einer Systematisierung sollen dennoch einzelne Fördermöglichkeiten nach ihrer inhaltlichen Zielsetzung eingeteilt, aber unter Berücksichtigung dieses engen Zusammenspiels von Fördermittel und Förderinhalt auf ihre Zulässigkeit hin untersucht werden. Hierbei soll entsprechend der Gesetzessystematik in der inhaltlichen Reihenfolge „Förderung des Erwerbs“, „Förderung der Wirtschaft“ und Förderung der „sozialen oder kulturellen Belange“ untersucht werden, inwiefern eine auf die aufgezeigten Mitgliederbelange gerichtete Zwecksetzung genossenschaftsrechtlich zulässig ist. (1)  Förderung hinsichtlich des Erwerbs der Mitglieder durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb

Unter der Förderung des Erwerbs i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG versteht die h. M. die Unterstützung der Mitglieder in ihrer Erwerbstätigkeit bzw. ihrer beruflichen Lebenssphäre.972 Hierunter fallen jede gewerbliche, freiberufliche und sonstige Erwerbstätigkeit.973Von einer als Gesamtsportverein ausgestalteten eG kommt eine Förderung hinsichtlich der Erwerbstätigkeit oder der beruflichen Lebenssphäre für den potentiellen Mitgliederkreis der beruflich engagierten Profisportler, des professionellen beruflichen Managements, oder der gewerblich tätigen Sponsoren und sonstigen Unternehmen in Betracht. (a)  Förderung des Erwerbs von professionellen Sportlern

Soweit die Sport-eG eine professionelle Mannschaft unterhält, deren Sportler nicht in einem reinen Freizeitgestaltungsinteresse, sondern aus Erwerbszwecken den Sport ausüben, kommt deren Förderung hinsichtlich des Erwerbs 971 

Siehe oben: S. 135; Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 27 ff. Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 1 GenG, Rn. 8; Beuthien, GenG-Kommentar § 1 GenG, Rn. 12. 973  K. Müller, Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Band 1, 2. Auflage, § 1 GenG, Rn. 20. 972 

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

219

i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG in Betracht. Ähnlich einer genossenschaftsrechtlich zulässigen Produktivgenossenschaft sind die Sportler dann zugleich Mitglieder und Angestellte der Genossenschaft. Produktivgenossenschaften genügen dem genossenschaftlichen Förderzweck gem. § 1 Abs. 1 GenG, indem sie gemeinschaftlich Produkte und Dienstleistungen herstellen und vertreiben und ihren Mitgliedern einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen, den sie vergüten.974 Diese sind nicht zu verwechseln mit sog. Produktionsgenossenschaften oder Absatzgenossenschaften, bei welchen „die Mitglieder regelmäßig nicht als Arbeitnehmer beschäftigt sind, sondern die von ihnen angelieferten Produkte über die eG verarbeiten und zumeist weiterverkaufen (wie etwa bei Winzergenossenschaften)“.975 Vorliegend können die für die Produktivgenossenschaft anerkannten Anforderungen darin gesehen werden, dass die Sport-eG ihren Sportlern einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt und vergütet. Eine Förderung des Erwerbs der Profisportler liegt damit unproblematisch vor. Ein nach traditionell deutschrechtlichem Verständnis geforderter förderwirtschaftlicher Charakter wird für die Produktivgenossenschaft gemeinhin im Sinne einer Identität von Mitglied und Mitarbeiter angenommen und läge so auch für die professionellen Sportler der Sport-eG vor. Auch der eigene Ansatz, wonach bei der Interpretation des Förderzweckerreichungsmittels nicht mehr an dem strengen förderwirtschaftlichen Charakter traditionell deutschrechtlicher Prägung festgehalten werden soll, sondern vielmehr das Kriterium der Gemeinschaftlichkeit in § 1 Abs. 1 GenG dergestalt ausgelegt werden kann, dass sich die förderwirtschaftliche Ausrichtung des gemeinsam getragenen Geschäftsbetriebes auch im Sinne einer Identität von Mitglied und Nutzer vollziehen kann, kommt zum gleichen Ergebnis. Obwohl beide Auffassungen daher zu gleichen Ergebnissen kommen, sei an dieser Stelle auf eine Besonderheit der bisher herrschenden Meinung hingewiesen: Diese kommt nicht umhin, den förderwirtschaftlichen Charakter des Fördermittels im Sinne eines Abschlusses einer Vielzahl individueller Geschäftsabschlüsse mit den Genossenschaftsmitgliedern für die Produktivgenossenschaft nur eingeschränkt zu verlangen und auf lediglich einen förderwirtschaftlichen Geschäftsabschluss je Mitglied, namentlich auf das Anstellungsverhältnis, zu beschränken. Allerdings ist im Einzelfall zu prüfen, ob ein entsprechender satzungsmäßig festgeschriebener Genossenschaftszweck zur Förderung des Erwerbs der Sportler-Mitglieder auch tatsächlich verfolgt wird. Zumeist wird für eine Lizenzierung in professionellen Sportligen eine Mitgliedschaft des Profisportlers in dem jeweiligen Mutterverein nicht 974 

Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, Genossenschaftsgesetz, 4. Auflage, § 1, Rn. 39. 975  Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, Genossenschaftsgesetz, 4. Auflage, § 1, Rn. 38; 40.

220

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

zwingend gefordert, sodass sich die Rechtsverhältnisse zwischen Sportler und Mutterverein häufig auf einen Arbeitsvertrag sowie mittelbar der Lizenzierung des Sportlers erschöpfen. Eine zulässige Zwecksetzung i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG zur Förderung der Profisportler hinsichtlich des Erwerbs muss sich jedoch auf die Förderung der Genossenschaftsmitglieder beziehen. Eine Anstellung von Nichtmitgliedern als professionelle Sportler ist zwar im Rahmen des Nichtmitglieder-Geschäfts möglich und darf jedoch nicht zum Selbstzweck der Genossenschaft erhoben werden. Eine Zwecksetzung zur Förderung hinsichtlich des Erwerbs der Profisportler ist also auf die Genossenschaftsmitglieder zu beschränken. (b)  Förderung des Erwerbs von Sponsoren als Mitgliedern

Möglicherweise könnte die Sport-eG nach ihrer Zwecksetzung zur Förderung des Erwerbs der Sponsorenmitglieder ausgerichtet werden. Beispielsweise könnte diese ihren Sponsorenmitgliedern Werbeträger und Werbeflächen innerhalb des Vereins (entgeltlich) zur Verfügung stellen.976 Diese der gewerblichen Sphäre der Sponsoren zu Gute kommende Förderung würde die inhaltlichen Zweckerfordernisse des § 1 Abs. 1 GenG unproblematisch erfüllen.977 Typischerweise würden hierzu Sponsoring-Verträge zwischen Genossenschaft und Mitgliedern abgeschlossen werden, sodass unproblematisch ein förderwirtschaftlicher Geschäftsabschluss im traditionell deutschrechtlichen Verständnis vorläge. In der Bereitstellung von Werbeträgern und Werbeflächen innerhalb des Vereins wäre auch nach der hier vertretenen weiteren Auslegung des Fördermittels978 eine dem Grundsatz der Unmittelbarkeit entsprechende Förderung „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ der Sport-eG bezweckt. Somit ist im (auch entgeltlichen) Bereitstellen von Werbeträgern und Werbeflächen eine gem. § 1 GenG zulässige Förderung hinsichtlich des Erwerbs der Sponsoren-­ Mitglieder gegeben. (c)  Förderung des Erwerbs von professionellen Management-Mitgliedern

Auch ein professionelles Management, dessen Mitglieder gem. § 9 Abs. 2 S. 1 GenG zwingend Mitglieder der Sport-eG sein müssen, könnte durch Anstellung innerhalb der Sport-eG hinsichtlich deren Erwerbs gefördert werden. Allerdings kann in der schlichten Arbeitsplatzbeschaffung für das Selbstmanagement bzw. 976 

Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 154. So auch betreffend Sponsoring im Berufsfußball: Fuhrmann, Die eingetragene Genossenschaft im Berufsfußball, ZfgG 51 (2001), 181–195 (181 ff.). 978  Vgl. zu den umstrittenen Anforderungen an das Fördermittel, Kapitel 2, S. 139 ff. (144 ff.). 977 

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

221

die Selbstverwaltung der eG kein zulässiger eigener Förderzweck i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG gesehen werden. Eine Förderung des Erwerbs der Mitglieder im professionellen Management durch Arbeitsplatzbeschaffung scheidet damit als zulässiger Zweck der Sport-eG aus. (d)  Förderung des Erwerbs von anderen unternehmerischen Mitgliedern

Ferner könnte eine Förderung des Erwerbs von sonstigen unternehmerischen Genossenschaftsmitgliedern durch das Bereithalten von Marktmöglichkeiten (z. B. Absatzmarkt für Merchandisingartikel; Kursangebote von Sportlehrern oder Sporttrainern etc.) angeboten werden.979 Auch solche Genossenschaftsmitglieder könnten eine Förderung ihres Erwerbs bereits nach dem traditionell deutschrechtlichen Verständnis durch den Geschäftsabschluss mit der Genossenschaft erfahren. Den niedrigeren Anforderungen nach dem hier zugrunde gelegten Verständnis des Fördermittels „unmittelbare Förderung durch den Geschäftsbetrieb der Genossenschaft“ wäre ebenfalls genüge getan. Eine entsprechende Zwecksetzung zur Förderung des Erwerbs von unternehmerischen Mitgliedern durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb der Sport-eG wäre also genossenschaftsrechtlich gem. § 1 GenG zulässig. (2)  Förderung hinsichtlich der Mitgliederwirtschaft durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb

Unter der Förderung der Mitgliederwirtschaft versteht die wohl herrschende Meinung jede Form der wirtschaftlichen Unterstützung der privaten Haushaltsführung der Mitglieder.980 Soweit man den Begriff der „Wirtschaft“ im Sinne einer am Markt angebotenen Leistung versteht, ergeben sich Übereinstimmungen mit der inhaltlichen Förderung des Erwerbs der Mitglieder. Auf diese bereits im Rahmen der Förderung des Erwerbs untersuchten Fördermöglichkeiten soll nicht nochmals eingegangen werden 981 Eigenständige Bedeutung kommt der Förderung der Mitgliederwirtschaft hingegen auf der bedarfsdeckenden Nachfrageseite zu.982 Hierbei können sich allerdings im Zusammenhang mit der (entgeltlichen oder unentgeltlichen) Bereitstellung ideeller Förderleistungen Abgrenzungsschwierigkeiten zu der nunmehr mit der Genossenschaftsreform 2006 aufgenommenen Förderung „sozialer und kultureller Belange“ ergeben. 979 

Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 154 f. Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 1 Rn. 10; So über die „herkömmliche Meinung“: Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 Rn. 13, mit Verweis auf Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, § 5 II 1a) S. 52 f. 981  Zur Abgrenzung: Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, § 1 GenG, Rn. 5. 982  Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, § 1 GenG, Rn. 5. 980 

222

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

Während die wohl überwiegende Literaturmeinung in der Förderung sozialer oder kultureller Belange einen zulässigen selbstständigen Hauptzweck erkennt,983 will Beuthien den Begriff der Mitgliederwirtschaft als den gesamten privaten Lebensbereich umfassend verstehen, und entsprechend der „Förderung der sozialen oder kulturellen Belange der Mitglieder“ keine eigenständige Bedeutung neben der „Förderung der Wirtschaft“ beimessen.984 Da beide Auffassungen zur Zulässigkeit ideeller Mitgliederförderung im Rahmen der sozialen und kulturellen Belange i. S. d. § 1 GenG gelangen, kann ein Streitentscheid insofern jedoch dahinstehen. Gleichwohl soll vorliegend sowohl die „Förderung der Wirtschaft“ als auch die Förderung „sozialer oder kultureller Belange der Mitglieder“ mit Blick auf die untrennbare Verknüpfung mit dem Fördermittel „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ untersucht werden und anhand dieser Untersuchung die rechtshistorische Entwicklung des „funktionalen Gesamttatbestands“ nachvollzogen und mögliche Änderungen durch die Genossenschaftsrechtsreform aus dem Jahre 2006, insbesondere zur Erschließung neuer Fördermöglichkeiten, herausgearbeitet werden. (a)  Förderung der Mitgliederwirtschaft der Sportler

Als Förderung hinsichtlich der „Wirtschaft“ der Sportler kommt ein vergünstigtes oder gar kostenloses Bereitstellen von Trainingsmöglichkeiten, Sportgeräten, Ausrüstung, etc. in Betracht. Ob eine entsprechende Zwecksetzung genossenschaftsrechtlich zulässig ist, hängt eng mit der Interpretation der benannten Merkmale des Förderzwecks in § 1 Abs. 1 GenG zusammen und ist Gegenstand langwieriger kontroverser Diskussion. (aa)  Problematik der Förderung der Wirtschaft im Zusammenhang mit der Bereitstellung von sportlichen Angeboten

Fraglich ist, ob ein zulässiger Zweck der Genossenschaft in der Bereitstellung sportlicher Angebote an ihre Sportler-Mitglieder liegen kann. (α)  Enges traditionell deutschrechtliches Verständnis und Kegelhallenbeschluss des Reichsgerichts

Von der ursprünglich wohl herrschenden Meinung wurde vertreten. dass jegliche ideelle Zwecksetzung nur als Nebenzweck im Sinne eines aus dem Vereinsrecht bekannten analogen oder sog. „umgekehrten Nebenzweckprivilegs“

983  984 

Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, § 1 GenG, Rn. 6. Beuthien, GenG, § 1, Rn. 13 f.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

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zuzulassen sei.985 Demnach war quasi als Mindestvoraussetzung gefordert, dass in jedem Falle die Mitglieder hauptsächlich in wirtschaftlicher Hinsicht, in ihrer privaten Hauswirtschaft gefördert wurden.986 Legt man dieses früher vorherrschende, enge Begriffsverständnis der „Förderung der Wirtschaft“ im Sinne einer Unterstützung der privaten Hauswirtschaft der Mitglieder unter Ausschluss ideeller (Haupt-)zwecke an, so kommt es für die Bereitstellung von sportlichen Angeboten entscheidend darauf an, ob damit entweder ideelle oder wirtschaftliche Haupt- oder Nebenzwecke verfolgt werden. Nur wenn mit der Bereitstellung sportlicher Angebote der hauptsächliche Zweck verfolgt werde, Aufwendungen der Mitglieder zu senken (z. B. durch Kostenersparnis bei der Benutzung einer Kegelsporthalle), sei eine solche zulässig.987 Entsprechend bejahte schon das Reichsgericht im sog. „Kegelhallenbeschluss“ im Jahr 1931, dass eine eG durch die Beschaffung und Unterhaltung von Kegelsporthallen ihren Mitgliedern zu Einsparungen bei der Verfolgung ihrer sportlicher, und mithin ideellen Zwecken verhelfen darf.988 Hinsichtlich des Fördermittels „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ war die Geschäftsführung der Genossenschaft ferner auf die unmittelbare wirtschaftliche Förderung (durch Vermehrung der Einnahmen oder Verringerung der Ausgaben) der Genossenschaftsmitglieder durch den Geschäftsbetrieb festgelegt.989 (β)  Weiteres traditionell deutschrechtliches Verständnis vor und nach der Förderzweckerweiterung 2006

Noch vor der Förderzweckerweiterung durch die Genossenschaftsreform 2006 wurden jedoch zweierlei Kritikpunkte an der bis dahin vorherrschenden Auffassung aufgezeigt: Es sei dem Gesetzeswortlaut erstens keine Beschränkung auf die Förderung der Hauswirtschaft zu entnehmen, und zweitens kein Erfordernis einer Ersparnis beim Genossenschaftsmitglied als Fördererfolg postuliert. 990 Der Begriff der „Wirtschaft“ in § 1 Abs. 1 GenG sei daher in einem die gesamte 985 

Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, § 5II 1 c, S. 53 ff. Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, § 5II 1c, S. 55; Baumann/Metz/Kessel, in: Lang/Weidmüller, GenG, 30. Auflage, § 1 Anm. 3, S. 82. 987  RGZ 133, 170 (174 ff.); noch enger aber in der Begründung widersprüchlich KG Berlin, JW 1929, 1151, ausführliche Besprechung, in: Cario, Vom Sportverein zur SporteG, S. 156. 988  RGZ 133, 170 (174 ff.). Zum Instanzenzug ausführlich: Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 158 ff. 989  Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, S. 60. 990  Beuthien, Gibt es eine Idealgenossenschaft?, in: Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft im Strukturwandel, 2003, S. 58 ff. (61). 986 So:

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Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

private Lebensführung betreffenden Sinne zu verstehen, und umfasse somit auch ideelle Bedürfnisse. Eine Förderung der Wirtschaft sei ferner neben der Vermehrung der Einnahmen und der Verminderung der Ausgaben auch in der Bereitstellung eines knappen Wirtschaftsgutes möglich. Nach dieser Erkenntnis sei weder der Gegenstand der Förderleistung noch deren Kostengünstigkeit für die Beurteilung der Zulässigkeit des Förderzwecks entscheidend.991 Vielmehr müsse auf die „Art und Weise wie die Förderleistung erwirtschaftet und von den Mitgliedern abgerufen wird“, mithin auf das Fördermittel, abgestellt werden.992 Hier zeigt sich auch die von Beuthien postulierte untrennbare Verknüpfung von Fördermittel und Förderziel, infolge derer die Begriffsinhalte der beiden Tatbestandsmerkmale „Förderung der Mitglieder“ und „gemeinschaftlicher Geschäftsbetrieb“ ineinander übergreifen, sodass sie einen „funktionalen Gesamttatbestand“ bilden. Für die Frage, ob in dem Bereitstellen von Trainingsmöglichkeiten, Sportgeräten, Ausrüstung, etc. eine zulässige Zwecksetzung im Rahmen der Förderung der Mitgliederwirtschaft vorliegt, ist demnach unter Berücksichtigung des Fördermittels „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ zu beurteilen. Nach traditionell deutschrechtlichem Verständnis sei die Förderbeziehung zwischen Genossenschaft und Genossenschaftsmitglied als eine „förderwirtschaftliche“ Beziehung charakterisiert, in welcher das Genossenschaftsmitglied als Kunde durch individuelle Geschäftsabschlüsse mit der eG in rechtsgeschäftlichen Förder­geschäftsverkehr trete.993 Demnach könne in dem Bereitstellen von Trainingsmöglichkeiten, Sportgeräten, Ausrüstung, etc. eine zulässige Zwecksetzung nur dann erblickt werden, wenn diese Förderung den Genossenschaftsmitgliedern per förderwirtschaftlichem individuellem Geschäftsabschluss angeboten werden sollen.994 Soweit die Bereitstellung des Sportangebots den Mitgliedern gegen einen pauschal bemessenen Mitgliedsbeitrag verschafft werden soll, läge keine Form genossenschaftlichen Wirtschaftens vor.995 Die Anforderungen an das in der Zwecksetzung avisierte Fördermittel „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ lägen demnach mangels eines „gemeinschaftlichen“, verstanden als „genossenschaftlichen“ bzw. „förderwirtschaftlichen“, Geschäftsbetriebs nicht vor. Insofern sei auf die Rechtsform des eingetragenen Vereins zu verweisen.

991  Beuthien, Gibt es eine Idealgenossenschaft?, in: Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft im Strukturwandel, 2003, S. 58 ff. S. 61. 992  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 21. 993  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 20, 29, 30. 994  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 20 ff. 995  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 21.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

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Die Förderzweckerweiterung durch die Genossenschaftsrechtsreform 2006 ändere nichts an dieser Interpretation. Vielmehr beinhalte der durch die Genossenschaftsrechtsreform 2006 inhaltlich um „soziale oder kulturelle Belange der Mitglieder“ erweiterte § 1 Abs. 1 GenG insofern lediglich eine sprachliche Klarstellung, dass auch ideelle, also nicht-wirtschaftliche Mitgliederbelange sozialer oder kultureller Art, von dem weiten Verständnis der „Förderung der Wirtschaft“ umfasst seien. Demnach könnte in dem Bereitstellen von Trainingsmöglichkeiten, Sportgeräten, Ausrüstung, etc. eine zulässige Zwecksetzung erblickt werden, sofern diese nur förderwirtschaftlich im Sinne des genossenschaftlichen Identitätsprinzips durch Geschäftsabschluss des Genossenschaftsmitglieds als Kunde verfolgt würden. (γ)  Eigener Ansatz: Eigenständiger Förderinhalt der Mitgliederwirtschaft und am Leitbild der SCE orientiertes Fördermittel

Soweit man in der „Förderung sozialer und kultureller Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ auch einen eigenen Anwendungsbereich neben der „Förderung der Wirtschaft durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ erblickt, entfällt das Bedürfnis einer vorangehend beschriebenen extensiven Auslegung des Begriffs der „Förderung der Wirtschaft“. Übereinstimmend lassen sich nach den bisher vertretenen Auffassungen das Bereitstellen sportlicher Angebote unter die „Förderung der Wirtschaft“ der Mitglieder subsumieren, soweit damit der hauptsächliche Zweck verfolgt wird Aufwendungen der Mitglieder zu senken. Darüberhinausgehende Bereitstellungen sportlicher Angebote (auch entgeltliche) fallen seit der Förderzweckerweiterung 2006 hingegen in den spezielleren Anwendungsbereich der „Förderung der sozialen oder kulturellen Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ und sind entsprechend dort zu thematisieren. Lediglich für den Teilbereich der weiterhin unter die Förderung der Wirtschaft fallenden Bereitstellungen sportlicher Angebote stellt sich allerdings die Frage, wie diese Förderung der Mitgliederwirtschaft „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ erwirtschaftet wird und an die Mitglieder auszukehren ist. Hierzu wurde im zweiten Kapitel bereits der Ansatz entwickelt, die Interpretation des Fördermittels an dem, der Förderzweckerweiterung durch die Genossenschaftsrechtsreform 2006 zugrundeliegenden, Leitbild der SCE zu orientieren,996 und den Anwendungsbereich der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft nicht im Wege der Auslegung über den Wortlaut des § 1 GenG 996  Höffler, Die Gestaltungsfreiheit im deutschen und europäischen Genossenschaftsrecht, S. 182 f., der hinsichtlich der verfolgbaren Förderzwecke durch die Genossenschaftsrechtsreform 2006 nicht nur eine sprachliche Klarstellung, sondern einen deutlichen Eingriff in das in Deutschland gewachsene Genossenschaftsverständnis im Sinne einer

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Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

hinaus zu beschränken.997 Demnach ist bei der Interpretation des Förderzweck­ erreichungsmittels nicht mehr an dem strengen förderwirtschaftlichen Charakter traditionell deutschrechtlicher Prägung festzuhalten, sondern vielmehr das Kriterium der Gemeinschaftlichkeit dergestalt auszulegen, dass sich die förderwirtschaftliche Ausrichtung des gemeinsam getragenen Geschäftsbetriebes auch im Sinne einer Identität von Mitglied und Nutzer vollziehen kann, und somit auch eine Förderung der Mitgliederwirtschaft dergestalt möglich ist, dass die Mitglieder nicht individuell geschäftsabschließend der Genossenschaft als Kunden gegenübertreten. Es genügt also, wenn nach der Zwecksetzung der Genossenschaft die Förderung durch den gemeinschaftlich getragenen Geschäftsbetrieb „bereitgestellt“ und unmittelbar, d. h. entsprechend dem Gebot der unmittelbaren Förderung ohne weitere Zwischenakte an die Genossenschaftsmitglieder ausgekehrt werden soll.998 Soweit die Sportler die von der Sport-eG bereitgestellten sportlichen Angebote, etwa die Nutzung der Sportanlagen sowie Trainingsangebote des Vereins, als Nutzer (entgeltlich oder unentgeltlich) in Anspruch nehmen, vollzieht sich die bezweckte Förderung quasi reflexartig durch die Benutzung selbst, und somit nach der hier vertretenen Auffassung entsprechend dem Grundsatz der unmittelbaren Förderung. Mithin kann in der Bereitstellung von Angeboten an die Sportler eine „Förderung der Wirtschaft durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ zulässigerweise gem. § 1 GenG bezweckt werden. (bb)  Zwischenergebnis

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Bereitstellen sportlicher Angebote für die Sportler jedenfalls unter die „Förderung der Wirtschaft“ der Mitglieder fällt, soweit damit der hauptsächliche Zweck verfolgt wird, die Mitglieder in ihrer privaten Haushaltsführung wirtschaftlich zu unterstützen. Darüber hinausgehende Bereitstellungen sportlicher Angebote (auch entgeltliche) sind seit der Förderzweckerweiterung 2006 hingegen unter dem spezielleren Anwendungsbereich der „Förderung der sozialen oder kulturellen Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ auf ihre genossenschaftsrechtliche Zulässigkeit gem. § 1 Abs. 1 GenG zu untersuchen. Hinsichtlich der Auslegung des Förderzweckerreichungsmittels „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ ist nicht mehr an dem strengen förderwirtschaftlichen Charakter traditionell deutschrechtlicher Prägung festzuhalten, „Gleichstellung mit den durch die SCE verfolgbaren Förderzwecken“ annimmt, ohne dies jedoch konkret auf das Fördermittel zu beziehen. 997  Siehe dazu oben: S. 144 ff. 998  Siehe dazu: (dd), S. 144 ff.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

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sondern es genügt, wenn nach der Zwecksetzung der Genossenschaft die Förderleistung durch den gemeinschaftlich getragenen Geschäftsbetrieb bereitgestellt und unmittelbar, d. h. entsprechend dem Gebot der unmittelbaren Förderung, an die Genossenschaftsmitglieder ausgekehrt werden soll. Soweit die Sportler als Mitglieder die von der Sport-eG zu dem Zweck der Senkung der Aufwendungen der Mitglieder bereitgestellten sportlichen Angebote nutzen, sich die Förderung der Wirtschaft also reflexartig ohne weiteren Auskehrungsakt vollzieht, wird den Zweckerfordernissen der „Förderung der Wirtschaft durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG entsprochen. (b)  Förderung der Mitgliederwirtschaft der Fan-Mitglieder

Hinsichtlich einer Fördermöglichkeit der Fan-Mitglieder durch die SporteG stellt sich die Frage, ob ein Bereitstellen von Angeboten, zwar nicht im Zusammenhang mit einer aktiven sportlichen Nutzung, sondern vielmehr im Zusammenhang mit einer ideellen Verbundenheit der Fans zu der jeweiligen Lieblingsmannschaft, etwa durch Angebote zum (entgeltlichen) Besuch von Sportveranstaltungen, des damit verbundenen Rahmenprogramms (z. B. Organisation von Fan-Bussen zu Auswärtsspielen, etc.), sowie durch das Angebot von Merchandisingartikeln als „Förderung der Wirtschaft durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ unter die zulässigen Zwecke des § 1 Abs. 1 GenG subsumiert werden kann. (aa)  Problematik der Förderung der Wirtschaft durch das Bereitstellen von Fan-Angeboten

Auch hier zeigt sich, dass diese auf den ersten Blick ideellen Mitgliederbelange je nach Interpretation der Merkmale „Förderung der Wirtschaft durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ und wiederum im Zusammenhang mit der Problematik Förderung der Wirtschaft durch das Bereitstellen von Angeboten durch die Sport-eG zu untersuchen sind. Hierzu soll bezugnehmend auf die oben entwickelte Problematik und den Begriffswandel der „Förderung der Wirtschaft durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ die genossenschaftsrechtliche Zulässigkeit entsprechender Zwecksetzung der Sport-eG untersucht werden. (α)  Enges traditionell deutschrechtliches Verständnis

Nach einem engen traditionell deutschrechtlichen Begriffsverständnis der „Förderung der Wirtschaft“ im Sinne einer Unterstützung der privaten Hauswirtschaft der Mitglieder unter Ausschluss ideeller (Haupt-)zwecke kommt es darauf an, ob im Bereitstellen von Angeboten an die Fan-Mitglieder die ide-

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Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

elle Komponente der Fanbelange überwiegt, oder diese sich als Nebenzweck (Nebenzweckprivileg) darstellt und in erster Linie der Zweck verfolgt wird, Aufwendungen der Mitglieder zu senken (z. B. durch Kostenersparnis bei der Benutzung einer Kegelsporthalle).999 Hinsichtlich des Fördermittels „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ war die Geschäftsführung der Genossenschaft nach diesem Verständnis ferner auf die unmittelbare wirtschaftliche Förderung (durch Vermehrung der Einnahmen oder Verringerung der Ausgaben) der Genossenschaftsmitglieder durch individualvertraglichen Geschäftsabschluss festgelegt.1000 (β)  Weiteres traditionell deutschrechtliches Verständnis vor und nach der Förderzweckerweiterung 2006

Nach einem weiteren Begriffsverständnis der „Wirtschaft“ i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG sei diese in einem die gesamte private Lebensführung betreffenden Sinne zu verstehen, und könne somit auch sämtliche ideellen Bedürfnisse umfassen.1001 Für die Beurteilung der Zulässigkeit sei aber weder der Gegenstand der Förderleistung noch deren Kostengünstigkeit entscheidend,1002 sondern es müsse vielmehr auf die „Art und Weise […], wie die Förderleistung erwirtschaftet und von den Mitgliedern abgerufen wird“, mithin auf das Fördermittel traditionell-deutschrechtlicher Prägung, abgestellt werden.1003 Nur wenn eine Förderung des Genossenschaftsmitglieds durch eine förderwirtschaftliche Beziehung, im Sinne individueller Geschäftsabschlüsse zwischen Genossenschaft und Genossenschaftsmitglied als Kunde, angestrebt würde, entspräche diese den Zweckerfordernissen des § 1 Abs. 1 GenG.1004 Demnach können Angebote zum (entgeltlichen) Besuch von Sportveranstaltungen, des damit verbundenen Rahmenprogramms (z. B. Organisation von Fan-Bussen zu Auswärtsspielen, etc.), sowie durch das Angebot von Merchandisingartikeln als „Förderung der Wirtschaft durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ unter die zulässigen Zwecke des § 1 Abs. 1 GenG subsumiert 999  RGZ 133, 170 (174 ff.); noch enger aber in der Begründung widersprüchlich KG Berlin, JW 1929, 1151, ausführliche Besprechung in: Cario, Vom Sportverein zur SporteG, S. 156 ff. 1000  Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, S. 60. 1001  Beuthien, Gibt es eine Idealgenossenschaft?, in: Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft im Strukturwandel, 2003, S. 58 ff. S. (61); Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 13 f. 1002  Beuthien, Gibt es eine Idealgenossenschaft?, in: Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft im Strukturwandel, 2003, S. 58 ff. (61). 1003  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 21. 1004  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 20, 29, 30.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

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werden, wenn diese Förderung den Genossenschaftsmitgliedern mittels einem förderwirtschaftlichen individuellen Geschäftsabschluss angeboten werden sollen.1005 Soweit die Bereitstellung des Förderangebots den Mitgliedern gegen einen pauschal bemessenen Mitgliedsbeitrag verschafft werden soll, läge hingegen kein zulässigerweise avisiertes Fördermittel und mithin kein zulässiger Förderzweck i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG vor. (γ)  Eigener Ansatz: Eigenständiger Förderinhalt der Mitgliederwirtschaft und am Leitbild der SCE orientiertes Fördermittel

Unter Zuerkennung eigenständiger Bedeutung der „Förderung sozialer und kultureller Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ neben der „Förderung der Wirtschaft durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“, entfällt das Bedürfnis einer im vorangehend Sinn beschriebenen extensiven Auslegung des Begriffs der „Förderung der Wirtschaft“. Übereinstimmend lassen sich nach den bisher vertretenen Auffassungen das Bereitstellen auch ideeller Angebote, wie sie für die Fan-Mitglieder der Sport-eG von Belang sind, unter die „Förderung der Wirtschaft“ im Sinne jedweder Form der wirtschaftlichen Unterstützung der privaten Haushaltsführung der Mitglieder subsumieren, soweit damit der hauptsächliche Zweck verfolgt wird, Aufwendungen der Mitglieder zu senken. Hinsichtlich des Fördermittels genügt es entsprechend dem Leitbild der SCE infolge der Genossenschaftsrechtsreform 2006 nach der hier vertretenen Auffassung, wenn nach der Zwecksetzung der Genossenschaft die Förderleistung durch den gemeinschaftlich getragenen Geschäftsbetrieb bereitgestellt und unmittelbar, d. h. entsprechend dem Gebot der unmittelbaren Förderung, an die Genossenschaftsmitglieder ausgekehrt werden soll. (bb)  Zwischenergebnis

Soweit die Fan-Mitglieder die von der Sport-eG als Gesamtverein zur Minderung der Ausgaben der Mitglieder bereitgestellten Angebote, etwa durch Besuch von Sportveranstaltungen und des damit verbundenen Rahmenprogramms (z. B. die Benutzung von Fan-Bussen zu Auswärtsspielen, etc.), oder das Angebot von Merchandisingartikeln, als Nutzer (entgeltlich oder unentgeltlich) in Anspruch nehmen, vollzieht sich die bezweckte Förderung quasi reflexartig durch die Benutzung selbst, sodass dem Grundsatz der unmittelbaren Förderung nach dem hier vertretenen Verständnis1006 entsprochen wird. Eine entsprechend bezweckte Förderung der Fan-Mitglieder der Sport-eG kann mithin unter die zulässigen Zwecke des § 1 Abs. 1 GenG subsumiert werden. 1005  1006 

Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 20 ff. Siehe oben: S. 144 ff.

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Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

Darüber hinausgehende Bereitstellungen von Angeboten an die Fan-­ Mitglieder (auch entgeltliche) fallen seit der Förderzweckerweiterung 2006 hingegen in den spezielleren Anwendungsbereich der „Förderung der sozialen oder kulturellen Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ und sind entsprechend dort zu thematisieren. (c)  Förderung der Mitgliederwirtschaft der Personen des Vereinsmanagements

Gleichwohl es auf Ertragsseite Überschneidungen der Förderung des Erwerbs der Mitglieder und der Förderung der Wirtschaft der Mitglieder gibt, scheidet eine Förderung der Wirtschaft der am Vereinsmanagement beteiligten Personen aus, da Selbstzweck der eingetragenen Genossenschaft nicht die Arbeitsplatzbeschaffung oder die Kostenersparnis für das Genossenschaftsmanagement sein kann.1007 (d)  Förderung der Wirtschaft der Sponsoren und sonstigen Unternehmen als Mitglieder

Neben der Förderung des „Erwerbs“ kommt der Förderung der „Wirtschaft“ i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG lediglich auf der bedarfsdeckenden Nachfrageseite eigenständige Bedeutung zu. Soweit die benannten Mitgliedergruppen also nachfragend an die Genossenschaft herantreten, etwa um Anlagen oder Veranstaltungen der Sport-eG zu nutzen, liegt eine förderzweckkonforme Nutzung des gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebes vor. Auch hier wäre nach traditionelldeutschrechtlicher Sicht ein individueller Geschäftsabschluss zu fordern, wohingegen nach dem hier vertretenen eigenen Ansatz bereits ausreichend ist, dass sich durch die Nutzung die bezweckte Förderung quasi reflexartig vollzieht.1008 (3)  Förderung hinsichtlich der sozialen und kulturellen Mitgliederbelange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb

Mit der Erweiterung des Förderzwecks nach § 1 Abs. 1 GenG um die „Förderung der sozialen oder kulturellen Belange der Mitglieder durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ kann eine ideelle Zwecksetzung, sofern es sich um soziale und kulturelle Belange der Mitglieder handelt, uneingeschränkt als eigenständiger Hauptzweck nicht-wirtschaftlicher Art in der Rechtsform der eG verfolgt werden. Die Begriffe „soziale“ und „kulturelle Belange“ sind weit zu verstehen und umfassen nach dem ausweislichen Willen des Gesetzgebers je-

1007  1008 

Vgl. zur Förderung des Erwerbs von Management-­Mitgliedern oben: S. 220 f. Siehe oben: S. 144 ff.

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denfalls den hier relevanten Sport. 1009 Dies steht auch in Übereinstimmung mit dem Willen des Gesetzgebers1010, der mit der Förderzweckerweiterung in § 1 Abs. 1 GenG eine dem Art. 1 Abs. 3 SCE-VO „entsprechende“ Regelung schaffen wollte. Für die europäische Genossenschaftsrechtsform der Societas Cooperativa Europea (SCE) ist ein ideeller Hauptzweck allgemein uneingeschränkt anerkannt.1011 Damit rückt die Rechtsform der eG hinsichtlich des Förderinhalts in den Anwendungsbereich des Idealvereins und kann grundsätzlich ihren Mitgliedern auch rein ideelle Förderung, unabhängig von deren Kostengünstigkeit, anbieten. Es stellt sich lediglich die Frage, auf welche Art und Weise die klassischerweise im Sportverein angebotene ideelle Förderung den Mitgliedern einer Sport-eG zulässigerweise angeboten werden kann. Diesbezüglich sind die umstrittenen Anforderungen an das Fördermittel „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ gem. § 1 Abs. 1 GenG zu beachten.1012 (a)  Rein ideelle Förderung der Sportler

Infolge der Förderzweckerweiterung um „soziale und kulturelle Belange der Mitglieder“ könnten die Sportler der Sport-eG wie „Vereinsmitglieder“ allein durch die Gewährleistung des Sportbetriebes in ihrem rein ideellen Freizeitgestaltungsinteresse sowie der Ausübung des wettbewerbsmäßigen Sports zur körperlichen Ertüchtigung nach den jeweiligen Spielregeln als Selbstzweck der Mitglieder ohne wirtschaftliche Zielsetzung gefördert werden.1013 Allerdings könnten sich aus den umstrittenen Anforderungen an das Fördermittel in § 1 Abs. 1 GenG Schranken einer im obigen Sinne bezweckten ideellen Förderung der Sportler-Mitglieder ergeben. (aa)  Traditionell deutschrechtliches Verständnis des Fördermittels

Nach traditionell deutschrechtlichem Verständnis bedarf es zur Vermittlung der Förderung einer „förderwirtschaftlichen“ Beziehung zwischen Genossenschaftsmitglied und Genossenschaft, in welcher das Genossenschaftsmitglied als Kunde durch individuelle Geschäftsabschlüsse Leistungen in Anspruch nimmt, welche ihm die Genossenschaft am Markt anbietet.1014 Demnach könn1009 

BT-Drucksache 16/1025. BT-Drucksache 16/1025. 1011  Wiese, Die Europäische Genossenschaft im Vergleich zur eingetragenen Genossenschaft deutschen Rechts, Kapitel 2 C I, S. 62 f. 1012  Vgl. zu diesem Streitstand: S. 139 ff. 1013  Bei der Untersuchung, ob eine rein ideelle Förderung der Sportler durch die SporteG zulässigerweise als Hauptzweck verfolgt werden darf, kann dahinstehen, ob nicht auch die ideelle Nutzung einen wirtschaftlichen Wert innehat. 1014  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 20, 29, 30 f. 1010 

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Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

te in dem Bereitstellen von Trainingsmöglichkeiten, Sportgeräten, Ausrüstung, etc. zur rein ideellen Freizeitgestaltung, bzw. zum Ausüben des Sports als Selbstzweck des Vereinsmitglieds, eine zulässige Zwecksetzung nur dann erblickt werden, wenn diese Förderung den Genossenschaftsmitgliedern per förderwirtschaftlichem individuellem Geschäftsabschluss angeboten werden soll.1015 Soweit hingegen die Bereitstellung des Sportangebots den Mitgliedern gegen einen pauschal bemessenen Mitgliedsbeitrag verschafft werden soll, läge keine Form genossenschaftlichen Wirtschaftens vor.1016 Die Anforderungen an in der Zwecksetzung avisierte Fördermittel „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“, lägen demnach mangels „gemeinschaftlichen“, verstanden als „genossenschaftlichen“ bzw. „förderwirtschaftlichen“, Geschäftsbetriebs nicht vor.1017 Insofern wäre auf die Rechtsform des eingetragenen Vereins zu verweisen. (bb)  Eigener Ansatz: Am Leitbild der SCE orientiertes Fördermittel

Nach dem eigenen im zweiten Kapitel ausführlich dargestellten Ansatz ist die Interpretation des Fördermittels an dem Leitbild der SCE, welches der Förderzweckerweiterung durch die Genossenschaftsrechtsreform 2006 zugrunde liegt, zu orientieren,1018 und der Anwendungsbereich der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft nicht im Wege der Auslegung über den Wortlaut des § 1 GenG hinaus zu beschränken.1019 Demnach ist bei der Interpretation des Förderzweckerreichungsmittels nicht mehr an dem strengen förderwirtschaftlichen Charakter traditionell deutschrechtlicher Prägung festzuhalten, sondern vielmehr das Kriterium der Gemeinschaftlichkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG dergestalt auszulegen, dass sich die vormals „förderwirtschaftliche“ Ausrichtung des gemeinsam getragenen Geschäftsbetriebes auch im Sinne einer Identität von Mitglied und Nutzer vollziehen kann, und somit auch eine Förderung der sozialen und kulturellen Mitgliederbelange dergestalt möglich ist, dass die Mitglieder nicht individuell geschäftsabschließend der Genossenschaft als Kunden gegenübertreten. Vielmehr genügt es, wenn nach der Zwecksetzung der Genossenschaft die Förderleistung durch den gemeinschaftlich getragenen Geschäfts1015 

Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 20 ff. Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 21. 1017  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 20 ff. 1018  Höffler, Die Gestaltungsfreiheit im deutschen und europäischen Genossenschaftsrecht, S. 182 f., der hinsichtlich der verfolgbaren Förderzwecke durch die Genossenschaftsrechtsreform 2006 nicht nur eine sprachliche Klarstellung, sondern einen deutlichen Eingriff in das in Deutschland gewachsene Genossenschaftsverständnis im Sinne einer „Gleichstellung mit den durch die SCE verfolgbaren Förderzwecken“ annimmt, ohne dies jedoch konkret auf das Fördermittel zu beziehen. 1019  Siehe dazu oben: S. 144. 1016 

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betrieb „bereitgestellt“ und unmittelbar, d. h. entsprechend dem Gebot der unmittelbaren Förderung ohne weitere Zwischenakte an die Genossenschaftsmitglieder ausgekehrt werden soll. Lediglich hinsichtlich der Förderrichtung bleibt der Wortlaut des § 1 Abs. 1 GenG deutlich hinter der SCE-VO zurück, sodass der SCE eine rein drittnützige, karitative Förderung ohne weiteres erlaubt ist,1020 wohingegen der eG gem. § 1 GenG nur eine Förderung der sozialen und kulturellen Mitgliederbelange erlaubt ist.1021 Demnach kann in der Gewährleistung des Sportbetriebes, durch das Bereitstellen von Trainingsmöglichkeiten, Sportgeräten, Ausrüstung, etc., welche die Sportler allein durch die Benutzung als Förderung zur ideellen Freizeitgestaltung bzw. zum Ausüben des Sports als Selbstzweck des Sportlers erfahren, eine unmittelbare Förderung der Mitglieder gesehen werden. Dann nämlich vollzieht sich entsprechend dem Gebot der unmittelbaren Förderung, durch die Nutzung des bereitgestellten Sportbetriebs spiegelbildlich unmittelbar eine ideelle Mitgliederförderung. Nicht zulässig bleibt lediglich eine rein drittnützige, karitative Förderung ohne Mitgliederbezug. (cc)  Stellungnahme

Für die vorgeschlagene Auslegung des § 1 Abs. 1GenG sprechen neben dem Wortlaut auch die Systematik des § 1 Abs. 1 GenG, sowie der Wille des Genossenschaftsgesetzgebers zur Angleichung der eG an das Leitbild der SCE.1022 Der eigenständige Förderinhalt „soziale und kulturelle Belange der Mitglieder“ führt in funktionaler Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung des Fördermittels „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ und der Förderrichtung „Förderung der Mitglieder“ keineswegs dazu, dass die Förderung nur durch „förderwirtschaftliche“ Geschäftsabschlüsse erfolgen dürfte. Diese Interpretation war zur alten Rechtslage wegen der Beschränkung auf die Förderinhalte „Erwerb“ und „Wirtschaft“ zwar über die Auslegung des Begriffes „gemeinschaftlich“ vertretbar. Vor dem Hintergrund der Förderzweckerweiterung um „soziale und kulturelle Belange der Mitglieder“ mit der Genossenschaftsrechtsreform und der Angleichung an das Leitbild der SCE vermag diese Auffassung jedoch nicht mehr zu überzeugen. Insofern erweitert sich die Überschneidung des Anwendungsbereichs der eG mit dem eingetragenen Verein. Lediglich eine 1020  Wiese, Die Europäische Genossenschaft im Vergleich zur eingetragenen Genossenschaft deutschen Rechts, S. 62; Höffler, Die Gestaltungsfreiheit im deutschen und europäischen Genossenschaftsrecht, S. 154. 1021  Höffler, Die Gestaltungsfreiheit im deutschen und europäischen Genossenschaftsrecht, S. 183. 1022  Vgl. ausführliche Stellungnahme oben: S. 147 ff.

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Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

rein drittnützige Förderung bleibt der eG als Hauptzweck verboten. Entsprechend überzeugt es auch, das Erfordernis „durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ als Gebot der unmittelbaren Förderung zu verstehen, und zu verlangen, dass sich die von der eG angebotene Förderung durch die Nutzung der Mitglieder spiegelbildlich unmittelbar als ideelle Mitgliederförderung vollzieht. (b)  Rein ideelle Förderung der Fans

Auch eine Förderung der Fan-Mitglieder der Sport-eG könnte infolge der Förderzweckerweiterung um „soziale und kulturelle Belange der Mitglieder“ als rein ideelle Förderung ohne wirtschaftliche Zielsetzung, beispielsweise in der Förderung der Verbundenheit der Fans mit ihrer Lieblingsmannschaft mittels Fan-Aktionen zur Unterstützung der Sportmannschaft, sowie der hierdurch vermittelten ideellen Teilhabe am sportlichen Geschick der Lieblingsmannschaft in Betracht kommen. Während nach traditionell deutschrechtlichem Verständnis die Förderung der Mitglieder durch förderwirtschaftlichen individuellen Geschäftsabschluss zu erfolgen habe,1023 soll nach dem hier vertretenen Verständnis ausreichend sein, dass die Genossenschaft die Förderung durch ihren gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb bereitstellt und sich die Förderbeziehung im Sinne einer Identität von Mitglied und Nutzer vollziehen kann. 1024 Hierbei ist entsprechend dem Grundsatz der unmittelbaren Förderung zu fordern, dass die Förderung an die Genossenschaftsmitglieder ohne weitere Zwischenakte auszukehren bezweckt wird.1025 Nicht zulässig wäre lediglich eine rein drittnützige, karitative Förderung ohne Mitgliederbezug. Für Fan-Aktionen, welche konkret auf ideelle Mitgliederbelange gerichtet sind, wären diese Anforderungen unproblematisch erfüllt. Fraglich ist jedoch, wie Fan-Aktionen, wie beispielsweise der Würstchenverkauf oder die Verlosung zur finanziellen Sanierung der Vereinskasse, zu bewerten sind. Diese Fan-Aktionen liegen einerseits im Interesse der Fan-Szene und könnten deshalb als ideelle Förderung der Mitglieder durch finanzielle Unterstützung des Vereins betrachtet werden. Allerdings würde sich ein entsprechender Hauptzweck der eG als genossenschaftsrechtlich unzulässiger Selbstzweck zur Gewinnerzielung darstellen. Anders ist es jedoch zu bewerten, wenn die durch die Fan-Aktion erwirtschafteten Beträge im Verein konkret zweckbezogen, etwa zur Anschaffung von Vereinseinrichtung eingesetzt werden sollen. Dann kann das Fan-Mitglied hierin wiederum eine konkrete ideelle Förderung erfahren. 1023  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 20, 29, 30 f.; Vgl. dazu auch oben: S.  231 ff. 1024  Vgl. zur Argumentation oben: S. 233 ff. 1025  Vgl. zur Argumentation oben: S. 233 ff.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

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In der Gesamtschau führt dann bereits die Fan-Aktion zu einer konkreten ideellen Förderung, welche spiegelbildlich ohne weitere Zwischenakte an das teilnehmende Genossenschaftsmitglied durch die Durchführung der Fan-­ Aktion ausgekehrt wird. Derartige Fan-Aktionen mit konkreter Zwecksetzung erscheinen somit genossenschaftsrechtlich zulässig. (c)  Rein ideelle Förderung der Personen des Vereinsmanagements

Einer Förderung hinsichtlich der sozialen und kulturellen Belange der am Vereinsmanagement der Sport-eG beteiligten Personen (insbesondere der ehrenamtlich Tätigen), kommt neben den bereits erörterten ideellen Belangen der Sportler-Mitglieder und der Fan-Mitglieder keine eigenständige Bedeutung zu. Insofern kann also auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.1026 (d)  Rein ideelle Förderung der Sponsoren und anderen Unternehmen

Eine Förderung der Sponsoren und anderer Unternehmen durch die SporteG erscheint in aller Regel hinsichtlich einer Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft dieser Mitglieder motiviert. Ausnahmsweise könnten aber auch ideell-sportliche Belange der Sponsoren und Unternehmen Gegenstand der Förderung etwa durch die Nutzung von Sportangeboten zur Sportausübung oder durch den gemeinsamen Besuch von Sportveranstaltungen (dient in der Regel aber wohl eher der Motivationssteigerung oder dem Teambuilding) oder die ideelle Verbundenheit mit einem Sportverein (dient in der Regel aber wohl eher der Öffentlichkeitsarbeit und damit der Erwerbssteigerung) sein. Soweit tatsächlich eine ideelle Förderung von Sponsoren oder anderen Unternehmen durch die Sport-eG erfolgen soll, kann hinsichtlich der Zulässigkeit einer solchen auf das zur Förderung der Sportler-Mitglieder und der Fan-Mitglieder Gesagte verwiesen werden. Während nach traditionell deutschrechtlichem Verständnis die Förderung der Mitglieder durch individuellen Geschäftsabschluss zu erfolgen habe,1027 soll nach dem hier vertretenen Verständnis ausreichend sein, dass die Genossenschaft die Förderung durch ihren Geschäftsbetrieb bereitstellt und entsprechend dem Grundsatz der unmittelbaren Förderung an die Genossenschaftsmitglieder ohne weitere Zwischenakte auszukehren bezweckt.1028 Die Sponsoren und sonstigen Unternehmen können im Einzelfall daher entsprechend des § 1 Abs. 1 GenG auch als ideelle Nutzer der Sport-eG gefördert werden. 1026 

Siehe oben: S. 234 f. Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 20, 29, 30 f.; vgl. dazu auch oben: S.  231 ff. 1028  Vgl. zur Argumentation oben: S. 232 f. 1027 

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Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

cc)  Zwischenergebnis: Genossenschaftsrechtlich zulässige Fördermöglichkeiten

Eine Förderung der Sportler durch Bereitstellung sportlicher Angebote an ihre Mitglieder als Kunden oder als Nutzer kann entweder im Sinne einer wirtschaftlichen Förderung oder im Sinne einer umfassenden ideellen Förderung erfolgen. Hierbei kommt es nicht mehr auf einen individuellen förderwirtschaftlichen Geschäftsabschluss nach traditionell deutschrechtlichem Verständnis an, sondern auf die Unmittelbarkeit der Förderung, welche ohne weitere Zwischenakte quasi spiegelbildlich bei den Genossenschaftsmitgliedern durch die Nutzung der Angebote der Sport-eG einzutreten bestimmt ist.1029 Eine Förderung von professionellen Sportlern kann ähnlich einer Produktivgenossenschaft1030 durch die Förderung des Erwerbs der Profisportler darin gesehen werden, dass die Sport-eG ihren Sportlern einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt und vergütet.1031 Auch eine Förderung der Fan-Mitglieder kann durch Bereitstellung von Angeboten im Kontext der ideellen Verbundenheit der Fans mit dem Sportverein, beispielsweise durch Besuch von Sportveranstaltungen und des Rahmenprogramms, sowie dem Erwerb von Merchandisingprodukten im Sinne einer wirtschaftlichen Förderung oder im Sinne einer umfassenden ideellen Förderung erfolgen.1032 Auch kommt es nicht mehr auf einen individuellen förderwirtschaftlichen Geschäftsabschluss nach traditionell deutschrechtlichem Verständnis an, sondern auf die Unmittelbarkeit der Förderung, welche ohne weitere Zwischenakte quasi spiegelbildlich bei den Genossenschaftsmitgliedern durch die Nutzung der Angebote der Sport-eG einzutreten bestimmt ist.1033 Eine Förderung der am Vereinsmanagement beteiligten Personen durch schlichte Arbeitsplatzbeschaffung als Verwaltungsselbstzweck der eG für ihre Management-Mitglieder stellt keinen zulässigen Förderzweck i. S. d. § 1 GenG dar.1034 Häufig werden Managementpositionen in Sportvereinen jedoch ohnehin ehrenamtlich verfolgt, sodass insofern eine mit den Breitensportlern oder Fans übereinstimmende ideelle Förderung gegeben sein kann. Hinsichtlich der Förderung von Sponsoren-Mitgliedern durch die Sport-eG ist in der (auch entgeltlichen) Bereitstellung von Werbeträgern und Werbeflä1029  1030 

Vgl. dazu ausführlich: S. 144 ff.; S. 232 ff. Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 1

Rn. 40. 1031  Siehe dazu: S. 218 ff. 1032 Siehe dazu: S. 227 ff. (Förderung der Wirtschaft) und S. 234 f. (Förderung der ideellen Belange). 1033  Siehe dazu ausführlich: S. 144 ff. 1034  Siehe dazu: S. 220; 230; 235.

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chen eine gem. § 1 GenG zulässige Förderung hinsichtlich des Erwerbs gegeben.1035 Eine Förderung anderer unternehmerischer Mitglieder kommt zulässigerweise im Rahmen der Eröffnung von Marktmöglichkeiten durch das Bereitstellen einer geeigneten Plattform (z. B. Absatzmarkt für Merchandisingartikel, Kursangebote von Sportlehrern oder Sporttrainern) in Betracht. Darüber hinaus könnte eine Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft der Sponsoren und anderer Unternehmen auch hinsichtlich ihrer ideell-sportlichen Belange zum Gegenstand der Förderung etwa durch die Nutzung von Sportangeboten zur Sportausübung oder durch den gemeinsamen Besuch von Sportveranstaltungen (dient in der Regel aber wohl eher der Motivationssteigerung) oder die ideelle Verbundenheit mit einem Sportverein (dient in der Regel aber wohl eher der Öffentlichkeitsarbeit und damit der Erwerbssteigerung) sein.1036 Soweit tatsächlich eine ideelle Förderung von Sponsoren oder anderen Unternehmen durch die Sport-eG erfolgt, kann hinsichtlich der Zulässigkeit einer solchen auf das zur Förderung der Sportler-Mitglieder und der Fan-Mitglieder Gesagte verwiesen werden. Damit kann als Zwischenergebnis festgehalten werden, dass die Sport-eG nach ihrer Zwecksetzung einerseits an die für den Gesamtverein typischen Mitgliederkreise aus Freizeitsportlern und ggf. passiven Fan- Mitgliedern adäquate wirtschaftliche und nicht-wirtschaftliche Förderungen, andererseits aber auch speziell zugeschnittene Förderungen an professionelle Sportlermitglieder, Sponsoren und andere Unternehmen anbieten kann. Hiermit rückt die Sport-eG einerseits in den Anwendungsbereich des Idealvereins hinein, kann andererseits darüber hinaus weiterhin zulässigerweise auch eine wirtschaftliche Förderung ihrer Mitglieder verfolgen. c)  Unternehmensgegenstand der Sport-eG als Gesamtverein

Der Unternehmensgegenstand der Sport-eG umschreibt deren Geschäftsbetrieb und muss sich im Rahmen der oben festgestellten zulässigen Zwecksetzungen zum Betrieb des Gesamtvereins halten. Hierzu kann die Sport-eG sogenannte Zweckgeschäfte, Gegengeschäfte, Hilfsgeschäfte und Nebengeschäfte tätigen.1037 Hierbei sind nach traditionell deutschrechtlichem Verständnis jedenfalls förderwirtschaftliche Geschäftsabschlüsse mit den Mitgliedern als sog. Zweckgeschäfte zulässig.1038 Daneben können sog. Gegen- und Hilfsgeschäfte 1035 

Siehe dazu: S. 220. Siehe dazu: S. 230; 235. 1037  Roser, in: Gosch, Körperschaftssteuergesetz, § 22, Rn. 14. 1038  Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 20, 29, 30 f. 1036 

238

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

durchgeführt werden, wenn diese der förderwirtschaftlichen Zwecksetzung der eG dienen und nicht als satzungsfremder eigener Zweck neben diese treten. Darüber hinaus können nach der hier vertretenen weiteren Auffassung auch sonstige Betätigungen der Genossenschaft als zweckkonform angesehen werden, die eine unmittelbare ideelle oder wirtschaftliche Förderung der Mitglieder zu bewirken bestimmt sind. Damit muss die Genossenschaftsbetätigung sowohl nach ihrem materiellen Ziel als auch formell nicht mehr nur wirtschaftlich, sondern kann auch ideeller Natur, sein. Daneben ist es der Sport-eG in gewissem untergeordnetem Umfang auch erlaubt entsprechende Fördergeschäfte mit Nichtmitgliedern einzugehen, soweit hierdurch kein eigenständiger Zweck erwächst und der Zweck der Genossenschaft zur Mitgliederförderung nicht unterminiert wird. Außerdem kann die Sport-eG aber auch mit Nichtmitgliedern sog. Gegengeschäfte und Hilfsgeschäfte abschließen um ihren Förderauftrag für die Mitglieder erfüllen zu können. Zu denken sei hier etwa an die Beschaffung von Sportgeräten und Vereinseinrichtungen, die Geschäfte zur Deckung des Verwaltungsbedarfs etc. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Sport-eG damit grundsätzlich1039 sämtliche typischen Tätigkeiten der bisher als Idealverein organisierten Sportvereine übernehmen und im Rahmen der Mitgliederförderung zu ihrem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand machen kann. 2.  Organisationsverfassung der Sport-eG als Gesamtverein

Für den Einsatz der eG als Organisationsstruktur für den sog. „Gesamtverein“ stellt sich die Frage, inwieweit die eG dem Anforderungsprofil nach ihrer „inneren“ und „äußeren Organisationsverfassung“ Rechnung tragen kann.1040 Dies gilt umso mehr als durch die gesetzliche Verankerung des Grundsatzes der Satzungsstrenge gem. § 18 S. 2 GenG das Rechtsverhältnis der Genossenschaft und ihrer Mitglieder bestimmt wird. a)  Die „innere Organisationsverfassung“ der Sport-eG

Hinsichtlich der inneren Organisationsverfassung besteht dabei das Bedürfnis nach einem, an der wirtschaftlichen Intensivierung des Sports orientierten, Vereinsmanagement, sowie nach adäquater Kontrolle durch ein oder mehrere 1039  Zu den sich etwa aus § 2 Abs. 1 SchBkG, § 2 HypBG, § 2 Abs. 1 SchBkG, § 2 HypBG, § 1 Abs. 3 KAGG, § 7 Abs. 1 VAG ergebenden Ausnahmen: Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 36; Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 1 GenG, Rn. 16. 1040 Vgl. die abstrakten Ausführungen zur Organisationsverfassung der eG oben: S.  153 ff.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

239

Aufsichtsorgane. Gleichzeitig besteht auf Vereinsebene bei Vorliegen einer breiten Mitgliederbasis in der Regel ein besonderes Bedürfnis nach innerer Legitimation durch ein demokratisch verfasstes Willensbildungsorgan. In diesem Sinne kommen bei der eG die drei zwingenden Organe Vorstand, Aufsichtsrat und Generalversammlung, und ggf. als viertes fakultatives Organ die Vertreterversammlung in Betracht. Diese organschaftliche Verfassung der eG ist in den §§ 24 -51 GenG geregelt und soll im Folgenden im Einsatzbereich der Sport-eG unter der Überschrift der inneren Organisationsverfassung vorgestellt werden. aa)  Das professionelle Management in der Sport-eG

Aufgrund der wirtschaftlichen Intensivierung im Sport verlangt eine Organisationsstruktur auf Vereinsebene ein professionelles Management, um anderen Akteuren auf Augenhöhe begegnen zu können. In diesem Sinne sind einige Lizenzligen dazu übergegangen, neben den ehrenamtlichen nebenberuflichen Vereinsvorständen auch professionelle hauptamtliche Vorstände bei den teilnahmeberechtigten Sportvereinen oder deren Ausgliederungsgesellschaften zuzulassen.1041 Neben der Qualifikation und der Beschäftigungsart des Managements ist aber auch die organisatorische Kompetenzverteilung innerhalb des Vereins von entscheidender Bedeutung. So wird die eG von einem gegenüber der Generalversammlung bzw. der Vertreterversammlung geschäftspolitisch weisungsfreien Vorstand geleitet, §§ 27 Abs. 1, 18 S. 2 GenG. Damit wird das Risiko langwieriger Entscheidungsprozesse beseitigt, welches in der Rechtsform des e. V. wegen der starken Stellung der Mitgliederversammlung nach gesetzlichem Normalstatut (vgl. § 32 Abs. 1 S. 1 BGB) besteht.1042 Ferner können wirtschaftliche Betätigungen ggf. ohne Ausgliederung auf eine Kapitalgesellschaft in der Rechtsform der eG verbleiben, sodass ein damit einhergehender Mediatisierungseffekt vermieden werden kann. Auch verbleiben Kontrollfunktionen für diese wirtschaftlichen Betätigungen dann innerhalb der Sport-eG und sind insofern auch dem die Mitgliederförderung sicherstellenden genossenschaftlichen Prüfwesen unterworfen.1043 bb)  Kontrollfunktionen innerhalb der Sport-eG

Die laufende Überwachung des Vorstandes obliegt nach dem gesetzlichen Leitbild der eG gem. § 38 Abs. 1 GenG in erster Linie dem Aufsichtsrat.1044 1041 

Segna, Bundesligavereine und Börse, ZIP 1997, 1901 (1902 f.). Beuthien, Wie ideell muss ein Idealverein sein? – Zu Sinn und Grenzen des Nebenzweckprivilegs, NZG 2015, 449 (450). 1043  Vgl. dazu: S. 194 ff.; S. 245 ff. 1044  Beuthien, GenG-Kommentar, § 38 GenG, Rn. 2. 1042 

240

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

Diese aus dem Aktienrecht entlehnte, die gesamte Geschäftsführung im weiteren Sinne bzw. auch die gesamte organschaftliche Leitung der eG umfassende, Aufsichtspflicht des Aufsichtsrates ermöglicht es der eG, eine den professionellen Anforderungen entsprechende Aufsicht über das Vorstandshandeln zu gewährleisten. Lediglich bei Genossenschaften mit geringer Mitgliederzahl unter 20 Mitgliedern kann auf den ansonsten zwingenden Aufsichtsrat verzichtet werden, § 9 Abs. 1 S. 2 GenG. Nach Maßgabe des § 9 Abs. 1 S. 3 GenG werden in diesem Fall die Aufgaben des Aufsichtsrates durch die Generalversammlung wahrgenommen. Unterstützt wird das Aufsichtsorgan bei seiner Aufsicht über die Geschäftsführung von den genossenschaftlichen Prüfverbänden im Rahmen des genossenschaftlichen Prüfwesens.1045 cc)  Die Ausprägung der Mitgliederdemokratie in der Sport-eG

In der Sport-eG ist im Ausgangspunkt die Generalversammlung als Mitgliederversammlung gem. § 43Abs. 3 S. 1 GenG mit dem Grundsatz „Ein Mitglied eine Stimme“1046 das wichtigste Willensbildungsorgan. Zwar wurde in der Kompetenzverteilung zwischen Vorstand und Mitgliederversammlung durch Genossenschaftsnovelle 1973 ein umfassendes Weisungsrecht der Mitgliederversammlung gegenüber dem Vorstand abgeschafft, und gem. § 27 Abs. 1 GenG durch eine eigenverantwortliche, durch Satzungsbestimmungen mit Dreiviertelmehrheit beschränkbare Leitungsmacht des Vorstandes neu geregelt. Die Funktion als wichtigstes Willensbildungsorgan der eG ergibt sich jedoch weiterhin aus der zwingenden Satzungsautonomie und der grundsätzlichen Personalhoheit der Generalversammlung, sowie der auch im Übrigen gegenüber der aktiengesetzlichen Hauptversammlung weitergefassten Zuständigkeitsverteilung der genossenschaftlichen Generalversammlung. 1047 Abgesichert wird diese Funktion außerdem durch § 44 Abs. 2 GenG, wonach der Vorstand neben den sonstigen gesetzlichen (§§ 33 Abs. 3, 40, 45 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 3, 60, 104 GenG)) oder in der Satzung vorgesehenen Einberufungsgründen immer dann die Generalversammlung einzuberufen hat, wenn dies im Interesse der Genossenschaft erforderlich erscheint. 1045 

Vgl. dazu: S. 194 ff.; S. 245 ff. Ausnahmsweise kann durch Satzung bestimmten Mitgliedern Mehrstimmrechte eingeräumt werden, vgl. § 43 Abs. 3 Nr. 1 GenG. 1047  Siehe Zuständigkeitszusammenstellung der Generalversammlung in: Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Auflage, § 13 II, S. 149. Zwar kann nach hier vertretener Auffassung das Recht zur Vorstandsbestellung, nicht aber das Recht der Mitgliederversammlung zur jederzeitigen Abberufung auf einen Dritten übertragen werden. Vgl. dazu: S. 171 ff. Insofern kann von grundsätzlicher Personalhoheit der Mitgliederversammlung gesprochen werden. 1046  Nur

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

241

Für die Sport-eG mit mehr als 1500 Mitgliedern besteht außerdem die Möglichkeit gem. § 43a GenG eine Vertreterversammlung durch Satzung einzurichten. Telos davon ist, der typischerweise mit großer Mitgliederzahl auftretenden geringen Mitgliederpräsenz und der damit verbundenen unterbleibenden Repräsentation in der Generalversammlung entgegenzutreten. Im Falle der Einsetzung einer Vertreterversammlung verbleibt bei allen Genossenschaftsmitgliedern jedoch zwingend die Kompetenz, die Vertreter gem. § 43 a Abs. 4 S. 1 GenG in allgemeiner, unmittelbarer, gleicher und geheimer Wahl zu wählen, sowie Beschlussfassung über die Abschaffung der Vertreterversammlung zu halten.1048 Außerdem können gem. § 43a Abs. 1 S. 2 GenG durch Satzung bestimmte Kompetenzen der Generalversammlung vorbehalten werden.1049 Hierdurch versucht das Genossenschaftsrecht einen Ausglich zwischen dem am Aktienrecht orientierten professionellen Management und dem im basisdemokratischen Vereinsgedanken wurzelnden Gedanken der Mitgliederdemokratie zu schaffen. Auf Ebene des Gesamtvereins erscheint diese in die Rechtsform der eG gegossene Struktur zumindest wünschenswerte organisationsrechtliche Voraussetzungen zu gewährleisten. Entscheidungsprozesse der Vereinsleitung werden professionalisiert, Mediatisierungseffekte einer in der eG unnötigen Ausgliederung werden vermieden, Mitgliederrechte werden durch die im Genossenschaftsrecht geltende Satzungsstrenge gewährleistet, und deren zielgerichtete Ausübung durch die Möglichkeit zur satzungsmäßigen Einrichtung einer Vertreterversammlung ermöglicht. b)  Die „äußere Organisationsverfassung“ der Sport-eG aa)  Rechtliche Verselbstständigung und Außenvertretung der Sport-eG

Auch oder gerade auf Ebene der Sport-eG als Gesamtverein ist die typische rechtliche Verselbstständigung der Organisationseinheit, insbesondere die haftungsrechtliche Verselbstständigung, gegenüber ihren Mitgliedern erwünscht, welche sich auch aus der körperschaftlichen Struktur der eingetragenen Genossenschaft ergibt. Die Sport-eG tritt wie die übrigen Organisationsstrukturen im Sport in erster Linie durch ihren Vorstand in Erscheinung.1050 bb)  Organisationsbeziehung zu den übergeordneten Liga- und Sportverbänden

Als Organisationsbeziehung zu den jeweiligen maßgeblichen Liga- und Sportverbänden kommt für die Sport-eG in erster Linie eine durch Mitgliedschaft oder 1048 

Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, § 43 a, Rn. 1. Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, § 43 a, Rn. 4 f. 1050  Vgl. § 24 Abs. 1 GenG. 1049 

242

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

Lizenzvertrag begründete Unterwerfung unter die Ordnungs- und Regelungsgewalt der Ligaverbände in Betracht. Gleichzeitig ist jedoch zu beachten, dass seitens der Sport- bzw. Ligaverbände ein Interesse daran besteht, nicht für Verbindlichkeiten ihnen untergeordneter Mitgliedervereine zu haften.1051 (1)  Korporationsrechtliche Verflechtung

In aller Regel erfolgt gesellschaftsrechtlich eine durch Mitgliedschaft vermittelte Einbindung in die Organisationspyramide des Sports. Wie bereits im zweiten Kapitel gezeigt, steht es der eG frei, sich Verbänden als Mitglied anzuschließen und sich hierdurch verbandsrechtlichen Vorgaben übergeordneter Organisationseinheiten zu unterwerfen, solange hierdurch nicht die genossenschaftsrechtlichen Zwecksetzungen (vgl. o.) unterminiert werden. Für die aus dem Sport bekannten typischen verbandsrechtlichen Vorgaben ist eine Zweck­ entfremdung hinsichtlich § 1 GenG nicht ersichtlich. Vor dem Hintergrund eines Haftungsrisikos wird in aller Regel eine abhängigkeitsbegründende konzernrechtliche Verflechtung i. S. d. § 17 AktG der Sport-eG zu den übergeordneten Sportverbänden nicht erwünscht sein. (2)  Lizenzvertragliche Außenbeziehung

Auch eine vertragliche Außenbeziehung der Sport-eG zu den in der Organisationspyramide übergeordneten Liga- und Sportverbänden, insbesondere durch Lizenzvertrag, ist naheliegend. Obwohl die Rechtsnatur von Lizenzverträgen äußerst umstritten ist,1052 vermag dieser jedenfalls keine herrschende Stellung i. S. d. § 17 AktG zu vermitteln und folglich auch keine konzernrechtliche Haftung des Ligaverbandes für die Verbindlichkeiten des lizenzierten Rechtsträgers. In inhaltlicher Hinsicht vermittelt der Lizenzvertrag unter anderem vereinsrechtliche Vorteils- und Genussrechte zugunsten des Vertragspartners im Gegenzug zur Unterwerfung unter die Ordnungs- und Regelungsgewalt der lizenzgebenden Ligaverbände.1053 Eine lizenzvertragliche Außenbeziehung erscheint auch mit Blick auf den besonderen Genossenschaftszweck gem. § 1 GenG möglich. Insofern ergeben sich also gegenüber der bisherigen Rechtlage der Idealvereine1054 keine Änderungen. 1051  Zur Interessenslage auf Verbandsebene: Holzhäuser, Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen, S. 19 ff. (20). 1052  H. M. wohl mitgliedschaftsähnliche Rechtsbeziehung mit schuldrechtlichen Elementen: Holzhäuser, Die Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen, S. 60 ff. 1053  Haas/Mock, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 5. Auflage 2015, § 93 InsO, Rn. 202 und Rn. 207. 1054 Hierzu: Holzhäuser, Die Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen, S.  60 ff.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

243

c)  Zwischenergebnis

Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die Organisationsverfassung der Sport-eG wichtigen Anforderungen im Sport auf Ebene der Sportvereine entspricht. Insbesondere wird mit der inneren Kompetenzverteilung in der eG ein Ausgleich zwischen einem professionellen Vereinsmanagement mit eigenverantwortlicher Leitungsmacht (§ 27 Abs. 1 GenG) und einer starken Kontrolle desselben, einerseits durch den Aufsichtsrat, die Generalversammlung bzw. Vertreterversammlung, als auch durch die genossenschaftliche Pflichtprüfung bereitgestellt. Hinsichtlich der „äußeren Organisationsverfassung“ wird die Sport-eG weitestgehend wie auch schon der e. V. durch Mitgliedschaft in einem übergeordneten Ligaverband organisationsrechtlich in die Pyramide des Sports eingefügt und über einen Lizenzvertrag an die der Ordnungs- und Regelungsgewalt der Liga- und Sportverbände unterworfen. 3.  Die Finanzverfassung der Sport-eG

Fraglich ist, inwiefern sich die eG nach ihrer Finanzverfassung für den Einsatz auf Vereinsebene als Gesamtverein eignet. Im Folgenden sollen die im zweiten Kapitel herausgearbeiteten Charakteristika der Finanzverfassung der eG am Anforderungsprofil der Sportvereine gemessen werden.1055 a)  Abstraktion von Mitgliedschaft und innerem Wert als Beteiligungshindernis?

Die rechtsformspezifische Abstraktion von Mitgliedschaft und innerem Wert der eG stellt sich meines Erachtens nicht als zwingendes Beteiligungshindernis an der Sport-eG dar. Erstens erscheint die typische Mitgliederstruktur vorwiegend der Sportler eines Gesamtvereins in erster Linie an der Sportausübung interessiert zu sein. Aber auch etwaige Fan-Mitglieder oder sog. passive Mitglieder erscheinen typischerweise nicht in erster Linie an einem Gewinn durch Wertsteigerung der Mitgliedschaft interessiert. Lediglich für Sponsoren oder sonstige unternehmerisch tätigen Mitglieder könnte eine Wertsteigerung der mitgliedschaftlichen Beteiligung zwar attraktiv, jedoch sicherlich nicht der einzige Beteiligungsgrund sein. Zweitens aber mussten die Mitglieder eines bisher zumeist in der Rechtsform der e. V. organisierten Gesamtvereins nach Normalstatut eine Abstraktion von Mitgliedschaft und innerem Wert hinnehmen. Die Erfahrung zeigt bereits, dass in der Rechtsform des e. V. kein zwingen-

1055 

Siehe dazu oben: S. 186 ff.

244

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

des Beteiligungshindernis im Sportbereich auf Vereinsebene gesehen wird.1056 Dort ist nämlich eine wirtschaftliche Auseinandersetzung mit ausscheidenden Mitgliedern, mit Ausnahme des Anfalls des Vereinsvermögens auf die Mitglieder bei Vereinsauflösung gem. §§ 41, 45 Abs. 1, Abs. 3 BGB, überhaupt nicht vorgesehen.1057 Daher stellt sich die mit der Rechtsform der eG verbundene grundsätzliche Abstraktion von Mitgliedschaft und innerem Wert nicht als zwingendes Beteiligungshindernis an einer Sport-eG dar. b)  Kein vorgeschriebenes Mindest- oder Gründungskapital als Defizit der Kapitalausstattung?

Der typischerweise für den Betrieb eines Sportvereins erforderliche Kapitalbedarf wird in aller Regel über die laufenden Mitgliedsbeiträge und ggf. Spendengelder und öffentliche Zuschüsse bewältigt. Für die Kapitalausstattung der eG als Gesamtverein stellt sich daher zunächst die Frage nach entsprechender Kapitalauf bringung durch die Erhebung von Mitgliedsbeiträgen. Insofern ist bereits von der Literatur überzeugend nachgewiesen worden, dass auch in der Rechtsform der eG von den Mitgliedern Mitgliedsbeiträge erhoben werden können.1058 Darüber hinaus hält das Genossenschaftsrecht jedoch auch insbesondere die Zeichnung von Geschäftsanteilen bereit, welche gerade bei der einmaligen Anschaffung von Sportplätzen, Sportgeräten, Vereinseinrichtungen vorteilhafte Bedeutung erlangen. Insbesondere bei der Gründung können somit individuelle Kapitalanforderungen der Sportvereine berücksichtigt werden. c)  Variables Eigenkapital der eG als strukturelle Eigenkapitalschwäche?

Auch der Befürchtung einer Eigenkapitalschwäche durch die mit der Rechtsform der eG verbundene Variabilität des Eigenkapitals bei Ein- und Austritt von Genossenschaftsmitgliedern kann nunmehr durch die gem. § 8a GenG eröffnete Möglichkeit zur satzungsmäßigen Festsetzung eines Mindestkapitals begegnet werden. Hiermit können die Geschäftsguthaben der Mitglieder bis zu einem Mindestbetrag in der eG gebunden werden,1059 und sowohl bei der Gründung als auch bei einer ggf. nachträglich satzungsmäßig festgeschriebenen Mindestka1056 

Vgl. dazu oben: S. 188 ff. im Überblick zum vermögensrechtliche Zuweisungsgehalt der Mitgliedschaft nach regelmäßigem Normalstatut: Lettl, Der vermögensrechtliche Zuweisungsgehalt der Mitgliedschaft beim Ideal-Verein, AcP 203 (2003) S. 149–209 (151 ff.); zur Möglichkeit abweichender Satzungsgestaltung im Idealverein: ders., AcP, (203) 2003, S. 149–209 (162 ff., 183 ff.). 1058  Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 186 ff. 1059  Vgl. die allgemeinen Ausführungen dazu oben: S. 192 ff. 1057 Siehe

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

245

pitalausstattung individuelle erwartete Kapitalanforderungen der Sportvereine nachhaltig berücksichtigt werden. d)  Zusammenfassung

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die eG als Organisationsform für einen Sport-Gesamtverein hinsichtlich ihrer Finanzverfassung gegenüber der bisher gängigsten Rechtsform des eingetragenen Vereins vorteilhafter erscheint, da neben der Finanzierung durch fortlaufende Mitgliedsbeiträge, eine Kapitalgrundausstattung durch die Geschäftsanteile erreicht, und durch die Möglichkeit der Festsetzung eines Mindestkapitals gem. § 8a GenG auch in der eG gehalten werden kann. Eine solide Kapitalausstattung der Sport-eG als Gesamtverein kann damit sichergestellt werden. 4.  Eignung des genossenschaftlichen Prüfwesens auf Ebene des Gesamtvereins

Im Folgenden soll die Eignung des genossenschaftlichen Prüfwesens für die Sport-eG beleuchtet werden. Zunächst ist festzuhalten, dass die als Betreuungsprüfung ausgestaltete genossenschaftliche Pflichtprüfung durch die Prüfverbände nach ihrer Konzeption und nach ihrem Umfang neben der Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse insbesondere auf die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Genossenschaftszwecks zur Mitgliederförderung gerichtet ist.1060 Hierin kann eine besondere Chance zur Rückkoppelung des wirtschaftlich intensivierten Sports an seine Mitgliederbasis auf Vereinsebene gesehen werden. Allerdings müssen diesbezüglich auch die im zweiten Kapitel herausgearbeiteten Punkte, also erstens die gemeinsame Schnittmenge von genossenschaftlicher Pflichtprüfung und der Lizenzierungsprüfung im Sport,1061 und zweitens die Kostenproblematik des genossenschaftlichen Prüfwesens für kleinere, umsatzschwache Sportvereine1062 berücksichtigt werden. a)  Gemeinsame Schnittmenge der Genossenschaftsprüfung und der Lizenzierungsprüfung im Sport

Soweit der Gesamtverein in der Rechtsform der eG auch eine Profisportabteilung unterhält, müsste diese sich für die vom Verband organisierten Profiwettbewerbe bzw. Lizenzligen lizenzieren lassen. Da neben den allgemeinen 1060  Strieder, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, § 8, Rn.  8 ff.; Beuthien, GenG-Kommentar, § 53, Rn. 13. 1061  Vgl. dazu: S. 199. 1062  Vgl. dazu: S. 199 f.

246

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

rechtsformspezifischen gesetzlichen Regelungen über Rechnungslegung, Publizität und Prüfung sportspezifische Anforderungen von den Ligaverbänden gestellt werden können,1063 ist vorliegend ein Schnittmengenvergleich des Umfangs der Lizenzierungsprüfung mit dem Umfang der Genossenschaftsprüfung, Rechnungslegung und Publizität aufschlussreich: Die gem. § 53 Abs. 1 GenG ordentliche Pflichtprüfung zur Feststellung der wirtschaftlichen Verhältnisse und der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung umfasst die Einrichtungen, die Vermögenslage, sowie die Geschäftsführung der Genossenschaft einschließlich der Führung der Mitgliederliste.1064 Eine Verpflichtung zur Einbeziehung des Jahresabschlusses, der Buchführung und des Lageberichts besteht bei Erfüllen der Größenkriterien des § 53 Abs. 2 GenG, welche für Genossenschaften mit Profisportabteilung regelmäßig erfüllt sein werden. Entsprechende Offenlegungspflichten ergeben sich für die eG aus § 339 HGB. Die Voraussetzungen der jährlichen Lizenzerteilung, werden von den jeweiligen Sportverbänden in deren Lizenzordnungen bestimmt. Primärer Zweck der Vereinslizenzierung ist regelmäßig die Sicherung des Spielbetriebs in der jeweiligen Lizenzspielklasse.1065 Beispielhaft soll hier auf die Lizenzordnung des DFL-e. V. Bezug genommen werden. Für die Erteilung einer Lizenz erfordert § 2 der Lizenzordnung des DFL-e. V. neben einer schriftlichen Bewerbung die Erfüllung sportlicher, rechtlicher, personeller und administrativer, infrastruktureller, medientechnischer sowie finanzieller und sonstiger Kriterien. Besonders wichtige Lizenzierungsvoraussetzung ist der jährlich zu erbringende Nachweis über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Lizenzbewerbers gem. §§ 8, 8a der DFL-Lizenzierungsordnung.1066 Dieser Nachweis ist u. a. durch, nach handelsrechtlichen Vorschriften aufzustellenden und von einem Wirtschaftsprüfer bestätigten Jahresabschluss, Gewinn- und Verlustrechnung sowie Lagebericht zu führen.1067 Soweit eine Teilnahme an europäischen Wettbewerben (UEFA Champions League; UEFA Europa League) beabsichtigt ist, sind ferner die Reglements zu Clublizenzierung und zum sog. „Financial Fairplay“ zu beach-

1063 Hierzu: Köster/Ehemann, Ausgewählte Probleme der Rechnungslegung bei Kapital­ gesellschaften im Sport, in: Elter/Galli/Gömmel/Holzhäuser/Straub, Sportmanagement, 2012, S. 155–173. (148 ff.). 1064  Strieder, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, § 8, Rn.  8 ff. 1065  Holzhäuser, Die Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen, S. 382. 1066  Lizenzierungsordnung des DFL e. V. mit Stand 13.12.2016, online abgerufen am 04.09.2017 unter: https://www.dfl.de/dfl/files/statuten/Ligastatut/Lizenzierungsordnung-­ LO.pdf. 1067  Fahrner, Teamsportmanagement, 2. Auflage, S. 59 ff.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

247

ten, mit weitreichenden Anforderungen an die finanzpolitische und wirtschaftliche Geschäftsführung der Clubs.1068 Außerdem werden vom DFL-e. V. aber auch sportliche Kriterien, d. h. der Nachweis von in der Spielordnung festgelegten sportlichen Leistungen sowie das Bereitstellen von sportlichen Leistungszentren und Nachwuchsförderung, personelle und administrative Kriterien, d. h. Beschäftigung qualifizierten Personals (z. B. Cheftrainer, Assistenztrainer, Sportlicher Leiter etc.), rechtliche Kriterien, insbesondere organisatorische Einbindung in die Vereins- und Verbandsstruktur, und schließlich infrastrukturelle und medientechnische Kriterien, wie insbesondere das Bereithalten eins Stadions zur Austragung der Spiele der Profimannschaft und der Erfüllung bestimmter medientechnischer Voraussetzungen gem. Anhang XI zu Lizenzordnung DFL-e. V., aufgestellt.1069 Im Gleichlauf mit dem genossenschaftsrechtlichen Prüfungsumfang wird damit im Rahmen der Vereinslizenzierung die Prüfung sämtlicher Vereins-Einrichtungen, d. h. alle betrieblichen und organisatorischen Einrichtungen der eG und deren Vermögenslage zur Clublizenzierung herangezogen. Auch wird im Rahmen der Vereinslizenzierung wesentlicher Einfluss auf die organisatorische Ausrichtung und Unterordnung des Sportvereins unter die Verbandsregelwerke ausgeübt.1070 Damit geht die Vereinslizenzierungsprüfung weit über die herkömmliche Jahresabschlussprüfung für Kapitalgesellschaften hinaus.1071 Anders als im Genossenschaftsrecht verlangt die Vereinslizenzierung jedoch (noch) keine umfassende Überprüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung. Allerdings finden, zuletzt durch die begrüßenswerte Einführung besonderer Voraussetzungen für Financial Fairplay Gesichtspunkte, auch Überprüfungen der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung von Profisportclubs Eingang in das verbandsrechtliche Lizenzierungssystem. Inwiefern eine engmaschigere Überprüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung gewollt ist, ist letztlich eine sportpolitische Entscheidung.1072 Angesichts der gegenwärtigen Ver-

1068 Siehe Überblick bei: Hirsbrunner/Schnitzler, Fairness und Wettbewerbsrecht – Anmerkungen zum Financial Fairplay im Profifußball, EuZW 2014, 567 (568). 1069  Vgl. § 2 Lizenzierungsordnung des DFL e. V. mit Stand 13.12.2016, online abgerufen am 04.09.2017 unter: https://www.dfl.de/dfl/files/statuten/Ligastatut/­Lizenzierungsordnung-­ LO.pdf. 1070  Holzhäuser, Die Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen, Kapitel 2, Abschnitt B. Verbundsystem und Vereinslizenzierung, S. 27 ff. 1071  Köster/Ehemann, Ausgewählte Probleme der Rechnungslegung bei Kapitalgesellschaften im Sport, in: Elter/Galli/Gömmel/Holzhäuser/Straub, Sportmanagement, S. ­155­–­173 (148  f.). 1072  Larisch/von Hesberg, Vorstandspflichten und Compliance-Anforderungen im eingetragenen Verein, CCZ 2017, 17 (17 ff.)

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Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

trauenskrise des organisierten Sports1073 könnte die genossenschaftsrechtliche Geschäftsführungsprüfung diesbezüglich jedoch durchaus als Vorbild dienen. Durch Ergänzung der Lizenzierungsordnung könnte die Überprüfung im Rahmen der Vereinslizenzierung entweder erstens an die Prüfungsberichte eines herkömmlichen genossenschaftlichen Prüfungsverbandes anknüpfen, oder zweitens die Prüfung in der Hand der Ligaverbände oder speziell zu diesem Zweck etablierter Sport-Prüfungsverbände unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Sports durchgeführt werden.1074 Soweit der in der Rechtsform der eG organisierte Gesamtverein keine lizenzierungsbedürftige Profisportmannschaft unterhält, fällt dieser mögliche Nutzen der Kombination von Lizenzierungsprüfung und Genossenschaftsprüfung weg, und es ist vorwiegend an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Vereins zu beurteilen, inwiefern eine rechtsformenspezifische Genossenschaftsprüfung sinnvoll erscheint. b)  Die Kostenproblematik der Genossenschaftsprüfung für kleinere, umsatzschwache Sportvereine

Als zweiter und problematischer Punkt für die Sport-eG sind die Kosten zu benennen, welche zum einen aus der weit über die Abschlussprüfung von mittelgroßen und großen Kapitalgesellschaften gem. §§ 316 ff. HGB hinausgehenden Prüfung und zum anderen aus den Mitgliedsbeiträgen für die Mitgliedschaft im genossenschaftlichen Prüfungsverband erwachsen. Während diese Kosten für Gesamtvereine mit Profisportabteilung durchaus in Einklang mit den Vorteilen einer solchen Prüfung zu bringen sind, und auch bisher im Rahmen der Vereinslizenzierung Kosten für die Prüfung durch einen Wirtschaftsprüfer entstehen, stellt sich für kleinere Sportorganisationen aus bürgerschaftlichem Engagement die typische Frage, ob diese durch das genossenschaftliche Prüfwesen „zu Tode geprüft“ würden.1075 Allerdings ist auch hier die positive gesetzgeberische Tendenz zu erkennen, welche insbesondere für kleinere Genossenschaften Erleichterungen für die Pflichtprüfung durch einen Prüfungsverband vorsehen (vgl. § 35a GenG n. F.). Ob damit die Rechtsform der eG in Konkurrenz zu dem bis zur Grenze des Nebentätigkeitsprivilegs zulässigen prüfungsbefreiten Idealverein gem. § 21 BGB stehen kann, wird maßgeblich davon abhängen, wie weit sich die Kosten für Pflichtmitgliedschaft und Pflichtprüfung infolge der 1073  Vöpel, Wirtschaftsmacht Bundesliga, in: BPB, 50 Jahre Fußball-Bundesliga – Aus Politik und Zeitgeschichte (APuZ 28/2013), S. 27 ff. 1074  Vgl. ähnlich auch: Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 137 f. 1075  Beiträge von Beiter/Singer/Brenner in: Informationen vom Zentralverband deutscher Konsumgenossenschaften e. V. Sonder-Nr. 2/2011, S. 1 ff. abgerufen am 17.03.2017 unter: http://www.zdk-hamburg.de/wp-content/uploads/delightful-downloads/2014/12/1101_­­ Sonder-Nr._­­2 _­­Pruefungskosten1.pdf.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

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Gesetzesnovellierung tatsächlich senken lassen. Für umsatzstarke Gesamtvereine hingegen könnte die genossenschaftliche Pflichtprüfung, wegen ihrer gewährleistenden Funktion für den besonderen Genossenschaftszweck gem. § 1 GenG zur Mitgliederförderung, und wegen ihres Betreuungscharakters unter verbandsmäßiger Anbindung an den Prüfverband eine sinnvolle Rückkoppelung die Bedürfnisse der Mitglieder der Sport-eG bewirken. c)  Zusammenfassung

Wegen der mit Pflichtprüfung und Pflichtmitgliedschaft in einem Prüfverband verbundenen Kosten kommt aus Kostengründen die Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft in erster Linie für umsatzstarke Gesamtvereine mit Profisportabteilung in Betracht. Allerdings müssten hierzu sinnvollerweise von den Verbänden zunächst entsprechende Lizenzierungsregelungen eingeführt werden, um die Prüfungsberichte der Genossenschaftsverbände entweder zur Lizenzierung durch die Sportverbände heranziehen zu können, oder das genossenschaftliche Prüfwesen in der Hand der Sportverbände im Rahmen der Lizenzierung fruchtbar zu machen. 5.  Steuerrechtliche Auswirkungen für den Gemeinnützigkeitsstatus

Es wurde bereits aufgezeigt, dass die eingetragene Genossenschaft grundsätzlich die Voraussetzungen des Gemeinnützigkeitsrechts gem. §§ 51 ff. AO erfüllen kann,1076 sodass sich dann für den Einsatz der eG auf Vereinsebene keine steuerrechtlichen Nachteile ergeben. Wegen des besonderen Mitgliederbezugs der eG gem. § 1 Abs. 1 GenG sollte jedoch bei der Satzungsgestaltung der Sport-eG darauf geachtet werden, dass die satzungsmäßige Zwecksetzung deutlich macht, dass durch die Förderung ihrer Mitglieder ein gemeinnütziger Endzweck, beispielsweise die Förderung des Sports i. S. d. § 52 Abs. 2 Nr. 21 AO, angestrebt wird.1077 Für die Sport-eG könnte in diesem Sinne formuliert werden, dass die Körperschaft durch die Förderung der sportlichen Betätigung und Belange ihrer Mitglieder eine Förderung des Sports i. S. d. § 52 Abs. 2 Nr. 21 AO bezweckt. Ferner muss gem. § 52 Abs. 1 S. 2 AO die Mitgliedschaft in der Sport-eG nicht nur einem kleinen begrenzten Personenkreis zu Gute kommen, sondern zumindest potentiell jedem offenstehen.1078. Daraus folgt jedoch nicht, 1076 

Vgl. dazu: S. 205 ff. oben: S. 206 f.; Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, Rn. 7. 1078  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (48); Geibel, in: Winheller/Geibel/Jachmann-Michel, Gesamtes Gemeinnützigkeitsrecht, 2017, § 52 AO, Rn. 22. 1077  Vgl.

250

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

dass jeder Mitgliedsbewerber aufgenommen werden muss. Vielmehr darf die „Entscheidung über Aufnahmeanträge nach strengen, aber nicht willkürlichen Grundsätzen verfahren.“1079 Insbesondere darf es nicht zu einer Ausgrenzung durch hohe Aufnahmegebühren oder Mitgliedsbeiträge kommen.1080 Außerdem ist wegen § 55 Abs. 1 Nr. 2 AO satzungsmäßig festzuschreiben, dass die Genossenschaftsmitglieder beim Ausscheiden nicht mehr als ihre eingezahlten Kapitalanteile und den gemeinen Wert ihrer geleisteten Sacheinlagen zurückerhalten. Schließlich muss die Sport-eG gem. § 56 AO die Förderung ihres satzungsmäßigen gemeinnützigen Zwecks, also namentlich die Förderung des Sports gem. § 52 Abs. 2 Nr. 21 AO, ausschließlich verfolgen. Sie darf deshalb ebenso wenig wie die gemeinnützigen Sportvereine in der Rechtsform des e. V. eine Förderung des bezahlten Sports zu einem Selbstzweck erstarken lassen.1081 Soweit in der eG eine Profisportabteilung angesiedelt ist, oder eine Beteiligung an einer solchen gehalten wird, kann dies ebenso wie beim e. V. den Gemeinnützigkeitsstatus der Sport-eG gefährden.1082 Aus gemeinnützigkeitsrechtlicher Sicht ergeben sich damit für die Sport-eG gegenüber der Rechtsform des eingetragenen Vereins keine steuerrechtlichen Nach- oder Vorteile.

II.  Die sog. Ausgliederungs-eG zum Betrieb der Profisportabteilung Im Folgenden soll untersucht werden, ob und inwiefern eine vom Mutterverein ausgegliederte Profisportabteilung in der Rechtsform der eG (Ausgliederungs-eG) betrieben werden kann. Darüber könnte über die Rechtsformenwahl der eG eine demokratische Ausrichtung gesellschaftsrechtlich festgeschrieben werden. Diese von den wichtigsten Ligaverbänden bisher nicht zum Lizenzspielbetrieb zugelassene Vorgehensweise (z. B. im Profifußball entsprechend der sog. „50+1 Regel“1083) könnte aufgrund der basisdemokratischen Ausrichtung der eingetragenen Genossenschaft den Vorteil der Vermeidung einer Überfremdung der Profisportabteilung durch eigennützige Einflussnahmen von Investoren entgegenwirken und mit der Beseitigung der Rechtsformenverfehlung auf der Ebene des als e. V. organisierten Muttervereins kombinieren. Gleichzei1079 

Müller-Gatermann, Gemeinnützigkeit und Sport, FR 1995, 261 (262). AEAO zu § 52 AO Nr. 1.1. 1081  Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (53); BFH Urteil v. 04.04.2007 – I R 76/05 = DStR 2007, 1121. 1082  Vgl. dazu oben: S. 95 f. 1083  Zur Kritik an der „50+1-Regelung“ im Profifußball: Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 202. 1080 

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

251

tig könnte die eG als Träger der ausgegliederten Profisportabteilung ggf. eine Rückkoppelung an die als Genossenschaftsmitglieder beteiligte Fan-Basis, die Sportler sowie die Sponsoren etc. bewirken. Hiermit könnte wiederum eine breite potentielle Mitgliederbasis angesprochen werden. In diesem Sinne soll die eingetragene Genossenschaft als Ausgliederungs-eG zum Betrieb der Profimannschaft untersucht werden. 1.  Genossenschaftsrechtliche Zulässigkeit gem. § 1 GenG

Zunächst müsste die Ausgliederungs-eG genossenschaftsrechtlich zulässig sein, d. h. die Tatbestandsmerkmale des § 1 GenG erfüllen. a)  Körperschaftliche Struktur

Gem. § 1 Abs. 1 GenG müsste die Genossenschaft eine Gesellschaft von „nicht geschlossener Mitgliederzahl“ sein und mithin einen vom Aus- und Eintritt unabhängigen Bestand körperschaftlicher Natur haben. Ähnlich wie bei der Sport-eG als Gesamtverein lässt sich ein körperschaftlicher Zusammenschluss, potentiell bestehend aus einer für den Sport typischen breiten Mitgliederbasis aus aktiven Sportlern, Fan-Mitgliedern, den am Vereinsmanagement beteiligten Personen, sowie Sponsoren und sonstigen Unternehmen, begründen. Auch für die Ausgliederungs-eG ist hervorzuheben, dass die eG nicht etwa wegen ihrer nicht geschlossenen Mitgliederzahl verpflichtet wäre, sämtliche Mitgliedschaftsbewerber aufzunehmen. Vielmehr können etwa zum Schutz vor einer Überfremdung bestimmte typisierte Gruppen unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes von der Mitgliedschaft, beispielsweise Funktionäre, Spieler und Großinvestoren anderer Sportklubs sowie Schiedsrichter, ausgeschlossen werden.1084 Insofern können durch die Satzung bestimmte persönliche und sachliche Voraussetzungen für die Aufnahme festgeschrieben werden.1085 Für die ausgegliederte Profisportabteilung ist es also möglich, trotz „nicht geschlossener Mitgliederzahl“ eine hinreichend homogene Mitgliederbasis zu gewährleisten. Gem. § 4 GenG beträgt die erforderliche Mindestmitgliederzahl drei Personen.

1084  Fuhrmann, Die eingetragene Genossenschaft im Berufsfußball, ZfgG 51 (2001), 181 (181 ff.). 1085  Beuthien, GenG-Kommentar, § 15 GenG, Rn. 29 f.

252

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

b)  Genossenschaftlicher Förderzweck

Gem. § 1 GenG müsste die Ausgliederungs-eG den Zweck verfolgen, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder oder deren soziale oder kulturelle Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb zu fördern. aa)  Potentieller Mitgliederkreis und Interessenslage der Ausgliederungs-eG

Wie bereits angedeutet, kommen als potentieller Mitgliederkreis die aktiven professionellen Sportler, die Fans, die am Vereinsmanagement beteiligten Personen, die Sponsoren und sonstigen Unternehmen in Betracht. Im Folgenden soll die Interessenslage des potentiellen Mitgliederkreises beleuchtet werden. (1)  Professionelle Sportler

Anders als die Sportler als Mitglieder der als Gesamtverein ausgestalteten Sport-eG (s. o.) sind die Sportler als professionelle Berufssportler nicht an einer sportlichen Betätigung als bloße Freizeitgestaltung bzw. Sport als Selbstzweck, sondern in erster Linie an der Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit interessiert. (2)  Fans

Die Fans als Mitglieder der Ausgliederungs-eG bilden die potentielle breite Mitgliederbasis derselben. Diese sind vornehmlich an der ideellen Verbundenheit mit ihrer Lieblingsmannschaft und deren Unterstützung, dem (entgeltlichen) Besuch von Sportveranstaltungen und des Rahmenprogramms, sowie dem Erwerb von Merchandisingprodukten interessiert.1086 (3)  Personen des Vereinsmanagements

Die ausgegliederten Profisportvereine werden häufig durch hauptberufliche Manager geleitet,1087 deren Interesse ggf. ideell, zumeist jedoch als berufliches Interesse einzuordnen ist. Auch hier ist § 9 Abs. 2 S. 1 GenG zu beachten, wonach nur Mitglieder in Vorstand und Aufsichtsrat der Genossenschaft berufen werden können (Selbstorganschaft).

1086 

Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 152. Jährliches Einkommen der Geschäftsführer der Fußball-­ Bundesligisten (Stand: 2013); abgerufen am 25.08.2016 unter: http://de.statista.com/statistik/daten/­ studie/277454/umfrage/einkommen-ausgewaehlter-bundesliga-bosse/. 1087 Siehe:

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

253

(4)  Sponsoren und andere Unternehmen

Besonders für die Ausgliederungs-eG, welche ja den Betrieb der Profisportabteilung organisiert, kommen als weiteres wichtiges Mitgliederfeld die Sponsoren und sonstigen Unternehmen in Betracht. Hier werden die Interessen zumeist auf die Eigenwerbung bzw. die Öffentlichkeitsarbeit gewerblicher Art gerichtet sein. Außerdem könnte der Besuch mit Mitarbeitern oder Kunden von Sportveranstaltungen im Zusammenhang mit der Profimannschaft von Interesse sein. Ausweislich des § 30 Abs. 2 Nr. 1 GenG können auch juristische Personen Genossenschaftsmitglieder werden. bb) Genossenschaftsrechtlich zulässige Fördermöglichkeiten der aufgezeigten Mitgliederbelange durch die Ausgliederungs-eG

Nachdem die Interessenslage des potentiellen Mitgliederkreises in der Ausgliederungs-eG aufgezeigt wurde, soll im Folgenden geprüft werden, inwiefern eine Förderung durch die Ausgliederungs-eG unter Berücksichtigung des besonderen auf die Mitgliederbelange gerichteten Förderzwecks erfolgen kann. (1)  Förderung hinsichtlich des Erwerbs der Mitglieder durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb

Eine Erwerbsförderung kommt hinsichtlich der professionellen Sportler, der am Vereinsmanagement beteiligten Personen, der Sponsoren und sonstigen Unternehmen in Betracht. (a)  Förderung des Erwerbs von professionellen Sportlern

Hinsichtlich der genossenschaftsrechtlich zulässigen Förderungsmöglichkeiten zur Förderung des Erwerbs der professionellen Sportler einer Ausgliederungs-eG gilt das zu Förderung des Erwerbs der Sportler durch die Sport-eG Gesagte.1088 Die Ausgliederungs-eG könnte ihre professionellen Sportler als Mitglieder und Angestellte ähnlich einer sog. Produktivgenossenschaft fördern. Vorliegend könnten die für die Produktivgenossenschaft anerkannten Anforderungen für die Ausgliederungs-eG darin gesehen werden, dass diese den Sportlern einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt und vergütet. 1089 Eine Förderung des Erwerbs der professionellen Sportler ist in diesem Rahmen unproblematisch gegeben. Während eine Förderung der professionellen Sportler-Mitglieder förderwirtschaftlich im Sinne einer Identität von Mitglied und Mitarbeiter nach 1088  1089 

Rn. 39.

Vgl. dazu: S. 218 f. Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, Genossenschaftsgesetz, 4. Auflage, § 1,

254

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

traditionell deutschrechtlichem Verständnis des avisierten Fördermittels angenommen werden kann, ist nach dem hier vertretenen Verständnis ausreichend, dass die Ausgliederungs-eG den professionellen Sportlern eine Förderung hinsichtlich ihrer beruflichen Bedürfnisse nach dem Gebot der unmittelbaren Förderung durch ihren Geschäftsbetrieb bezweckt. Für die professionellen Sportler ist dies mit dem Anbieten eines Arbeitsplatzes und daraus resultierender Vergütung ihrer beruflichen Tätigkeit jedenfalls gegeben. (b)  Förderung hinsichtlich des Erwerbs von Fan-Mitgliedern

Eine Förderungsmöglichkeit der Fan-Mitglieder hinsichtlich des Erwerbs, d. h. eine Unterstützung ihrer Erwerbstätigkeit bzw. der beruflichen Lebenssphäre, 1090 ist nicht ersichtlich. (c)  Förderung hinsichtlich des Erwerbs von Sponsoren und sonstigen Unternehmen

Auch könnte die Ausgliederungs-eG, wie bereits im Rahmen der Sport-eG erörtert, ihren Sponsoren und sonstigen Unternehmen als Mitgliederförderung hinsichtlich des Erwerbs eine Zurverfügungstellung von Werbeträgern und Werbeflächen sowie sonstige Marktmöglichkeiten anbieten.1091 Auch hier gilt, dass während nach traditionell deutschrechtlichem Verständnis die Förderung der Mitglieder durch individuellen Geschäftsabschluss zu erfolgen hat, nach dem hier vertretenen weiteren Verständnis der zulässigen Fördermittel ausreichend ist, dass die Genossenschaft die Förderung durch ihren Geschäftsbetrieb bereitstellt und entsprechend dem Grundsatz der unmittelbaren Förderung an die Genossenschaftsmitglieder auszukehren bezweckt. Dies ist hinsichtlich der aufgezeigten Förderung der Sponsoren und sonstigen Unternehmen gegeben, da die Geschäftsmöglichkeiten unmittelbar aus dem Betrieb der Profisportmannschaft resultieren, und gerade deshalb den Genossenschaftsmitgliedern angeboten werden können. (d)  Förderung hinsichtlich des Erwerbs der Personen des Vereinsmanagments

Auch hinsichtlich der beruflichen Interessen der hauptberuflich am Vereinsmanagement beteiligten Personen gilt das bereits zur Sport-eG Gesagte, da

1090  Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 1 Rn. 8; Beuthien, GenG-Kommentar, § 1 GenG, Rn. 12. 1091  Vgl. dazu: S. 220.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

255

Selbstzweck der eingetragenen Genossenschaft nicht die Arbeitsplatzbeschaffung für das Genossenschaftsmanagement sein kann.1092 (2)  Förderung hinsichtlich der Mitgliederwirtschaft durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb

Eine Förderung hinsichtlich der Mitgliederwirtschaft durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb tritt für die professionellen Sportler, die Sponsoren und sonstigen Unternehmen zumeist hinter deren Erwerbsförderung zurück. Im Übrigen sei hierzu auf die Ausführungen oben zur Sport-eG verwiesen.1093 Für die Fan-Mitglieder erlangt eine Förderung hinsichtlich der Wirtschaft durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb hingegen eigenständige Bedeutung. Auch hier gilt das bereits oben zur Sport-eG Gesagte:1094 Soweit die Fan-Mitglieder die von der Ausgliederungs-eG zur Minderung der Ausgaben der Mitglieder bereitgestellten Angebote, etwa durch Besuch von Sportveranstaltungen und des damit verbundenen Rahmenprogramms (z. B. die Benutzung von Fan-Bussen zu Auswärtsspielen, etc.), oder das Angebot von Merchandisingartikeln als Nutzer (entgeltlich oder unentgeltlich) in Anspruch nehmen, vollzieht sich die bezweckte Förderung quasi reflexartig durch die Benutzung selbst, sodass dem Grundsatz der unmittelbaren Förderung nach dem hier vertretenen Verständnis entsprochen wird.1095 Eine entsprechend bezweckte Förderung der Wirtschaft der Fan-Mitglieder der Sport-eG kann mithin unter die zulässigen Zwecke des § 1 Abs. 1 GenG subsumiert werden. (3)  Förderung hinsichtlich der sozialen und kulturellen Mitgliederbelange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb

Auch hinsichtlich einer Förderung der sozialen oder kulturellen Mitgliederbelange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb kommt vornehmlich eine Förderung der Fan-Mitglieder, aber auch ausnahmsweise der Sponsoren und anderer Unternehmen durch die Ausgliederungs-eG in Betracht. Es wurde bereits aufgezeigt, dass der „Förderung sozialer und kultureller Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ gegenüber der „Förderung der Wirtschaft durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ ein eigenständiger Anwendungsbereich zufällt. 1096 Entsprechend einem am Leitbild der SCE orientierten Verständnis, genügt das avisierte Fördermittel den Anforderungen des § 1 GenG, 1092 

Vgl. dazu: S. 220. Vgl. dazu: S. 221 ff. 1094  Vgl. dazu: S. 227 ff. 1095  Vgl. dazu: S. 144 ff. 1096  Vgl. dazu: S. 144 ff.; S. 234 f. 1093 

256

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

wenn nach der Zwecksetzung der Genossenschaft die Förderleistung durch den gemeinschaftlich getragenen Geschäftsbetrieb bereitgestellt und unmittelbar, d. h. entsprechend dem Gebot der unmittelbaren Förderung, an die Genossenschaftsmitglieder ausgekehrt werden soll.1097 Hiernach erscheint eine zulässige Zwecksetzung der Ausgliederungs-eG zur Förderung ihrer Fan-Mitglieder hinsichtlich der Identifikation der Fans mit ihrer Lieblingsmannschaft ermöglicht und schließlich die Teilhabe am Geschick der eigenen Mannschaft gewährleistet. Das Fan-Interesse wird maßgeblich von der irrationalen, wirtschaftlich nicht zu erklärenden Affinität dieser sportbegeisterten Menschen zu ihrer Mannschaft geprägt,1098 und schlägt sich spiegelbildlich und damit unmittelbar auch in einer ideellen Mitgliederförderung nieder. Hinsichtlich der ideellen Fördermöglichkeiten für Sponsorenmitglieder oder andere Unternehmen sei auf die Ausführung zur Sport-eG verwiesen.1099 Danach kommt eine Förderung der sozialen oder kulturellen Belange der Sponsoren und anderer Unternehmen auch hinsichtlich ihrer ideell-sportlichen Belange in Betracht, etwa durch die Nutzung durch den gemeinsamen Besuch von Sportveranstaltungen (dient in der Regel aber wohl eher der Motivationssteigerung) oder die ideelle Verbundenheit mit einem Sportverein (dient in der Regel aber wohl eher der Öffentlichkeitsarbeit und damit der Erwerbssteigerung). Soweit tatsächlich eine ideelle Förderung von Sponsoren oder anderen Unternehmen durch die Sport-eG erfolgt, erscheint eine solche jedoch zulässig.1100 cc)  Zwischenergebnis: Genossenschaftsrechtlich zulässige Fördermöglichkeiten durch die Ausgliederungs-eG

Eine genossenschaftsrechtlich zulässige Förderung der professionellen Sportler stellt sich, wie schon bei der Sport-eG ausgeführt, ähnlich derjenigen einer Produktivgenossenschaft dar,1101 und wird als Förderung des Erwerbs der Profisportler darin gesehen, dass die Sport-eG ihren Sportlern einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt und vergütet.1102 Allerdings müssen die Profisportler dann auch Mitglieder der Ausgliederungs-eG sein. Auch für den Mitgliederkreis der Fan-Mitglieder kann eine Förderung derselben durch die Ausgliederungs-eG durch Bereitstellung von Angeboten im 1097 

Vgl. dazu: S. 144 ff. Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 107. 1099  Vgl. dazu: S. 235. 1100  Vgl. dazu: S. 235. 1101  Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 1 GenG, Rn. 40. 1102  Siehe dazu: S. 253 f. 1098 

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

257

Kontext der ideellen Verbundenheit der Fans mit dem Sportverein, beispielsweise durch Besuch von Sportveranstaltungen und des Rahmenprogramms, sowie dem Erwerb von Merchandisingprodukten im Sinne einer wirtschaftlichen Förderung oder im Sinne einer umfassenden ideellen Förderung durch das kostengünstige oder kostenlose Bereitstellen erfolgen.1103 Ferner kommt es nicht mehr auf einen individuellen förderwirtschaftlichen Geschäftsabschluss nach traditionell deutschrechtlichem Verständnis an, sondern auf die Unmittelbarkeit der Förderung, welche ohne weitere Zwischenakte quasi spiegelbildlich bei den Genossenschaftsmitgliedern durch die Nutzung der Angebote der Sport-eG einzutreten bestimmt ist.1104 Eine Förderung der am Management der Profimannschaft beteiligten Personen durch schlichte Arbeitsplatzbeschaffung zur Selbstverwaltung der eG kann keine im Mitgliederinteresse liegende Zwecksetzung i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG sein und scheidet somit aus.1105 Hinsichtlich der Förderung von Sponsoren und anderen Unternehmen als Mitglieder der Ausgliederungs-eG ist in der (auch entgeltlichen) Bereitstellung von Werbeträgern und Werbeflächen, sowie in der Eröffnung von Marktmöglichkeiten durch das Bereitstellen einer geeigneten Plattform (z. B. Absatzmarkt für Merchandisingartikel, Kursangebote von Sportlehrern oder Sporttrainern) eine gem. § 1 GenG zulässige Förderung hinsichtlich des Erwerbs zu sehen.1106 Darüber hinaus könnte eine Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft oder der sozialen oder kulturellen Belange der Sponsoren und anderer Unternehmen auch hinsichtlich ihrer ideell-sportlichen Belange zum Gegenstand der Förderung werden, etwa durch die Nutzung durch den gemeinsamen Besuch von Sportveranstaltungen (dient in der Regel aber wohl eher der Motivationssteigerung) oder die ideelle Verbundenheit mit einem Sportverein (dient in der Regel aber wohl eher der Öffentlichkeitsarbeit und damit der Erwerbssteigerung). Soweit tatsächlich eine ideelle Förderung von Sponsoren oder anderen Unternehmen durch die Sport-eG erfolgt, kann hinsichtlich der Zulässigkeit einer solchen auf das zur Förderung der Fan-Mitglieder Gesagte verwiesen werden.1107

1103 

Siehe dazu: S. 255. Vgl. oben: S. 144 ff. 1105  Siehe dazu: S. 254. 1106  Siehe dazu: S. 254. 1107  Siehe dazu: S. 255 f. 1104 

258

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

c)  Unternehmensgegenstand der Ausgliederungs-eG zum Betrieb der Profisportabteilung

Der Unternehmensgegenstand der Ausgliederungs-eG umschreibt deren Geschäftsbetrieb und muss sich im Rahmen der oben festgestellten zulässigen Zwecksetzungen zum Betrieb der ausgegliederten Profisportabteilung halten. Dabei wird der Förderzweck in den Förderbeziehungen zu den Genossenschaftsmitgliedern verwirklicht. Unproblematisch sind als solche nach traditionell deutschrechtlichem Verständnis förderwirtschaftliche Geschäftsabschlüsse mit den Mitgliedern zulässig. Neben dieser förderwirtschaftlichen Geschäftsbeziehung zu den Mitgliedern, etwa in Form eines Arbeitsverhältnisses zu den Profisportlern oder er Vermarktung von Fan-Artikeln an die Fan-Mitglieder, ist nach der hier vertretenen Auffassung auch eine rein ideelle Förderung möglich.1108 Hinsichtlich der professionellen Sportler kann die Ausgliederungs-eG typischerweise (ähnlich einer Produktivgenossenschaft) als Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis im Sinne eines klassischen wirtschaftlichen Geschäfts auftreten. Hinsichtlich der Fans kann die eG vielfältige sowohl wirtschaftliche als auch nicht-wirtschaftliche Nutzungsangebote (etwa die Möglichkeit zur Benutzung von Vereinseinrichtungen, Kontaktmöglichkeiten zu Profisportlern, Organisation von Fanbussen etc.) als Förderung anbieten. Außerdem ist es denkbar, dass die Ausgliederungs-eG auch mit Nichtmitgliedern in untergeordnete geschäftliche Beziehung zu Nichtmitgliedern (etwa Anstellung von Sportlern, die nicht Mitglieder der eG sind; oder Vermarktung von Fan-Artikeln an Fans, die nicht Mitglieder der eG sind) treten. Hinsichtlich der Fans kann die eG vielfältige sowohl wirtschaftliche als auch nicht-wirtschaftliche Nutzungsangebote als Förderleistungen anbieten. Damit kann die Ausgliederungs-eG grundsätzlich1109 den Betrieb und die Vermarktung einer vom Mutterverein ausgegliederten Profisportabteilung zu ihrem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand machen. 2.  Organisationsverfassung

Für Ausgliederungs-eG stellt sich die Frage, inwieweit die Rechtsform der eG dem Anforderungsprofil nach ihrer „inneren“ und „äußeren Organisationsverfassung“ Rechnung tragen kann. Dies gilt umso mehr, als sich durch die gesetzliche Verankerung des Grundsatzes der Satzungsstrenge gem. 1108 

Vgl. dazu: S. 144 ff. den sich etwa aus § 2 Abs. 1 SchBkG, § 2 HypBG, § 2 Abs. 1 SchBkG, § 2 HypBG, § 1 Abs. 3 KAGG, § 7 Abs. 1 VAG ergebenden Ausnahmen, Beuthien, GenG-­ Kommentar, § 1 GenG, Rn. 36; Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 1 GenG, Rn. 16. 1109  Zu

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

259

§ 18 S. 2 GenG das Rechtsverhältnis der Genossenschaft und ihrer Mitglieder entscheidend nach Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes bestimmt. a)  Die „innere Organisationsverfassung“ der Ausgliederungs-eG

Auch und gerade für die Ausgliederungs-eG besteht wegen der Professionalisierung der Profimannschaften ein Bedürfnis nach einem adäquaten Vereinsmanagement sowie nach adäquater Kontrolle durch ein oder mehrere Aufsichtsorgane. Außerdem besteht auch hier aufgrund einer wünschenswerten breiten Mitgliederbasis (insbesondere der Fans) ein besonderes Bedürfnis nach innerer Legitimation durch ein demokratisch verfasstes Willensbildungsorgan. Insofern kommen auch bei der Ausgliederungs-eG die drei zwingenden Organe: Vorstand, Aufsichtsrat und Generalversammlung und ggf. als viertes Organ die Vertreterversammlung in Betracht. Es wurde bereits im Rahmen der Sport-eG aufgezeigt, dass die Rechtsform der eG adäquate Strukturen für ein professionelles Management der Profisportabteilung, insbesondere über die eigenverantwortliche Leitungsmacht des Vorstandes, bereitstellt.1110 Diese Wertung kann auf die Ausgliederungs-eG übertragen werden. Gleichzeitig ermöglicht es die Ausgliederungs-eG jedoch einer breiten Mitgliederbasis unmittelbar Mitglied an der Rechtsträgerin der Profisportabteilung zu werden. Über den Förderzweck gem. § 1 Abs. 1 GenG kann damit die Geschäftspolitik der Profisportabteilung an die Bedürfnisse der Mitglieder rückgekoppelt werden. Trotz der eigenverantwortlichen Leitungsmacht des Vorstandes gem. § 27 Abs. 1 GenG kommen der Generalversammlung, bzw. nach Maßgabe des § 43a GenG der Vertreterversammlung, durch ihre grundsätzliche Personalhoheit wichtige Kontrollfunktionen zu,1111 welche durch die besondere Ausprägung der Mitgliederdemokratie gem. § 43 GenG die Legitimität der Geschäftspolitik für die Profisportabteilung stärkt. Gleichzeitig werden mit der eG ab auch effiziente Entscheidungsstrukturen bereitgestellt, um Geschäftspartnern oder sportlichen Konkurrenten insofern auf Augenhöhe begegnen zu können. Gegenüber einer vom Mutterverein ausgegliederten und mehrheitlich gehaltenen Kapitalgesellschaft erscheint die Ausgliederungs-eG deshalb in besonderem Maße als Rechtsträgerin der Profisportabteilung geeignet.

1110 

Vgl. oben: S. 239 f. Siehe Zuständigkeitszusammenstellung der Generalversammlung, in: Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Auflage, § 13 II, S. 149. Zwar kann nach hier vertretener Auffassung das Recht zur Vorstandsbestellung, nicht aber das Recht der Mitgliederversammlung zur jederzeitigen Abberufung auf einen Dritten übertragen werden. Vgl. dazu: S. 171 ff. Insofern kann von grundsätzlicher Personalhoheit der Mitgliederversammlung gesprochen werden. 1111 

260

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

b)  Die „äußere Organisationsverfassung“ der Ausgliederungs-eG aa)  Rechtliche Verselbstständigung und Außenvertretung der Ausgliederungs-eG

Auch für die Ausgliederungs-eG ist die im organisierten Sport typische rechtliche Verselbstständigung der Organisationseinheit, insbesondere die haftungsrechtliche Verselbstständigung, gegenüber ihren Mitgliedern wünschenswert, welche sich im Grundsatz auch aus der körperschaftlichen Struktur der eingetragenen Genossenschaft ergibt. Die Ausgliederungs-eG tritt, wie die übrigen Organisationsstrukturen im Sport, rechtsgeschäftlich in erster Linie durch ihren Vorstand in Erscheinung.1112 bb)  Organisationsbeziehung zu anderen Rechtsträgern der Organisationspyramide des Sports

Hinsichtlich der Frage, inwiefern eine Eingliederung der Ausgliederungs-eG in bestehenden Vereins- und Verbandsstrukturen, bzw. die Organisationspyramide des Sports, erfolgen könnte, unterscheidet sich die Ausgliederungs-eG entscheidend von der Betrachtung der Sport-eG. Dies liegt insbesondere daran, dass diese auf Vereinsebene als zusätzlicher Rechtsträger in die Organisationspyramide des Sports einzugliedern ist. Diesbezüglich soll beleuchtet werden, inwiefern die isoliert ausgegliederte Profisportabteilung eines Sportvereins organisationsrechtlich in Beziehung zu dem Sportverein (sog. Mutterverein), dem Dachsportverband und dem Ligaverband gesetzt werden kann. (1)  Organisationsbeziehung zum Ligaverband

Als Organisationsbeziehung zu dem jeweiligen Sport- und Ligaverband kommt, wie schon für die bisherigen Ausgliederungsgesellschaften der Sportrechtspraxis, auch für die Ausgliederungs-eG in erster Linie eine durch Mitgliedschaft oder Lizenzvertrag begründete Unterwerfung unter die Ordnungsund Regelungsgewalt der Ligaverbände in Betracht. Es ist bereits aufgezeigt worden, dass für die Rechtsform der eG als Trägerin einer Profisportmannschaft keine Bedenken hinsichtlich einer Mitgliedschaft in oder hinsichtlich des Abschlusses eines Lizenzvertrages mit dem jeweiligen Ligaverband bestehen.1113 Nach überzeugender herrschender Meinung ist eine lizenzvertragliche Unterwerfung insbesondere wegen der dynamischen Verweisungsmöglichkeit auf die Verbandsordnungs- und Regelwerke gegenüber einer schlichten Mit-

1112  1113 

Vgl. § 24 Abs. 1 GenG. Vgl. oben: S. 241.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

261

gliedschaft mit lediglich statischer Verweisungsmöglichkeit vorteilhafter.1114 Durch eine ausschließliche Organisationsbeziehung zu dem Ligaverband vollzöge sich ferner eine Trennung zwischen Amateur- und Profisport, etwa nach nordamerikanischem Vorbild.1115 Sofern eine solche Trennung nicht erwünscht ist, spricht daher viel dafür, neben einer mitgliedschaftlichen Eingliederung in den Ligaverband und dem Abschluss eines Lizenzvertrages mit dem Ligaverband, anderweitige Organisationsbeziehungen zumindest mittelbar zu einem auch dem Amateursport verpflichteten Dachsportverband herzustellen. Gleichzeitig ist jedoch zu beachten, dass seitens der Sport- bzw. Ligaverbände ein Interesse daran besteht, nicht für Verbindlichkeiten ihnen untergeordneter Mitgliedervereine oder deren Ausgliederungsgesellschaften zu haften. Beherrschende Einflussnahmemöglichkeiten sollten daher nicht konstruiert werden.1116 (2)  Organisationsbeziehung zu einem Mutterverein

Als mögliche Organisationsbeziehungen der Ausgliederungs-eG zu einem Mutterverein kommen verschiedene Ausgestaltungen in Betracht. Hierbei ist zu beachten, dass auf Ebene der Sportvereine zwar häufig eine rechtliche Verselbstständigung gegenüber den Vereinsmitgliedern bzw. den Sportlern gewollt ist, während eine finanzielle und wirtschaftliche Verflechtung zwischen Mutterverein und Ausgliederungsmannschaft häufig unumgänglich ist. (a)  Schlicht mitgliedschaftliche Eingliederung

Eine naheliegende Möglichkeit wäre die schlicht mitgliedschaftliche Eingliederung der eG in den jeweiligen Mutterverein. Insbesondere könnten der so untergeordneten Ausgliederungs-eG Vorgaben bei der Satzungsgestaltung hinsichtlich einer ideellen Zwecksetzung zur Förderung des Amateursports etc. als Bedingung einer Mitgliedschaft gesetzt werden. Auch steht es, wie bereits im zweiten Kapitel gezeigt, der eG frei, sich Verbänden als Mitglied anzuschließen und sich hierdurch verbandsrechtlichen Vorgaben übergeordneter Organisationseinheiten zu unterwerfen, solange hierdurch nicht die genossenschaftsrechtliche Zwecksetzung gem. § 1 Abs. 1 GenG unterminiert wird.1117 Für die aus dem Sport bekannten typischen verbandsrechtlichen Vorgaben ist eine 1114 

Holzhäuser, Die Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen, S. 10 ff. (11). Holzhäuser, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 2, SpuRt 2004, 243 (244). 1116  Vgl. dazu: S. 98 ff. 1117  Vgl. oben: S. 159. Zu beachten ist aber, dass das sog. „mittelbare Band der Mitgliedschaft“ im Sport nach zustimmungswürdiger herrschender Meinung lediglich statische Verweisungen zulässt: Holzhäuser, Die Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen, S. 10 ff. (11). 1115 

262

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

Zweckentfremdung hinsichtlich § 1 GenG nicht ersichtlich. Allerdings sollte bedacht werden, dass sich bei über die bloße Mitgliedschaft hinausgehenden Einflussnahmemöglichkeiten konzernrechtliche Haftungssituationen ergeben können.1118 (b)  Konzernierung und abhängigkeitsbegründende Verbundbildung zu einem Mutterverein

Häufig sind ausgegliederte Profisportabteilungen jedoch auf Finanzhilfen durch den Mutterverein angewiesen, und seitens der Muttervereine besteht ein (ideelles) Interesse, ihre ausgegliederte Profisportabteilung wirtschaftlich zu unterstützen und ggf. Einfluss auf deren Geschicke bzw. deren geschäftspolitische Ausrichtung zu nehmen. Obwohl mit einer Ausgliederungs-eG im Idealfall zur nachhaltigen Finanzierung ein breites Fan-Publikum angesprochen werden kann, soll vorliegend über eine abhängigkeitsbegründende Verbundbildung bzw. unterordnende Konzernierung der Ausgliederungs-eG nachgedacht werden. (aa)  Abhängigkeitsbegründung durch Beherrschungsvertrag

Zunächst kommt als Form der Konzernierung der Abschluss eines Beherrschungsvertrages des Muttervereins mit der Ausgliederungs-eG in Betracht, in dem sich die eG analog § 291 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 AktG der Leitungsmacht des Muttervereins unterwirft. Dieser könnte ggf. mit Blick auf die Finanzverfassung auch durch den Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages analog § 291 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 AktG oder eines Geschäftsführungsvertrages i. S. d. § 291 Abs. 1 S. 2 AktG ergänzt werden, sofern nicht etwaige verbandsrechtliche Bestimmungen einer Vereinslizenzierung entgegenstehen.1119 Vorliegend seien die Überlegungen auf den Abschluss eines Beherrschungsvertrages beschränkt. Die grundsätzliche Zulässigkeit eines Beherrschungsvertrages mit einer sich unterwerfenden eG analog § 291 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 AktG wurde im zweiten Kapitel dargelegt.1120 Allerdings ist zu beachten, dass die Leitung durch den Mutterverein nicht den genossenschaftlich vorgegebenen Zwecken i. S. d. § 1 GenG zur wirtschaftlichen oder ideellen Mitgliederförde1118 

Vgl. dazu: S. 98 ff. Zu beachten ist auch, dass die Verpflichtung einer eG zur Gewinnabführung an ein beherrschendes Unternehmen gem. § 14 KStG mangels finanzieller Eingliederung grundsätzlich nicht zur steuerrechtlichen Folge der Organschaft führt: Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaft, S. 50 ff. (S. 52). 1120  Vgl. oben: S. 175 ff. Siehe auch: Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S.  166 ff. 1119 

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

263

rung der Ausgliederungs-eG entgegensteht. Daher ist darauf zu achten, dass die Zwecksetzung der eG den Interessen des potentiellen Mitgliederkreises der Ausgliederungs-eG im Sinne der Mitgliederförderung gem. § 1 GenG verpflichtet bleibt. Insofern ist auf die oben ausgearbeiteten Fördermöglichkeiten zu verweisen.1121 (bb)  Sonstige Abhängigkeitsbegründung gegenüber einem Mutterverein (auch faktischer Konzern)

Ferner kommt auch eine anderweitige Abhängigkeitsbegründung der eG von dem Mutterverein in Betracht. Untersucht werden sollen im Folgenden namentlich die Abhängigkeit aufgrund von Beteiligungsmehrheit und Stimmbindungsverträgen, sowie die Abhängigkeit aufgrund von statuarischen Sonderrechten. (α)  Abhängigkeit durch Beteiligungsmehrheit und Stimmbindungsverträge

Eine Beteiligungsmehrheit des Muttervereins an der Ausgliederungs-eG erscheint jedoch aufgrund der basisdemokratischen Ausgestaltung der eG von vornherein ausgeschlossen.1122 So hat gem. § 43 Abs. 3 S. 1 GenG, mit der Ausnahme von Mehrstimmrechten (vgl. § 43 Abs. 3 S. 3 GenG), jedes Mitglied in der Generalversammlung grundsätzlich lediglich eine Stimme. Soweit über eine Mitgliedschaft des Muttervereins in der Ausgliederungs-eG überhaupt nachgedacht wird, würde hierdurch allein jedoch ungeachtet der Höhe des gezeichneten Geschäftsanteils eine Stimmmehrheit in der Generalversammlung nicht vermittelt werden können.1123 Der Abschluss von Stimmbindungsverträgen des Muttervereins mit einer Mehrheit der Mitglieder der Ausgliederungs-eG erscheint zwar grundsätzlich zulässig1124 und theoretisch denkbar, wird jedoch regelmäßig rechtspraktischen Problemen begegnen und aufgrund des wechselnden Mitgliederbestands der eG nur schwerlich realisierbar sein. Eine verpflichtende Stimmbindung der eG-Mitglieder an die Weisung des Muttervereins als Voraussetzung für die Mitgliedschaft in der Ausgliederungs-eG festzuschreiben, erscheint als Verstoß gegen

1121 

Siehe dazu: S. 253 ff. (S. 256 f). oben: S. 169. Siehe auch: Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften,

1122 Vgl.

S. 115. 1123  Vgl. oben: S. 169. 1124  Von Detten, Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen, S. 14 f.

264

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

das „Postulat gemeinschaftlicher Entscheidung in der Generalversammlung“ gem. § 43 Abs. 1 GenG i. V. m. § 138 Abs. 1 BGB oder § 134 BGB unzulässig.1125 (β)  Abhängigkeit durch Einräumung statuarischer Sonderrechte

Außerdem kommt die Einräumung von statuarischen Sonderrechten an der Ausgliederungs-eG zugunsten des Muttervereins in Betracht. Diesbezüglich kommen das statuarisch dem Mutterverein eingeräumte Recht zur Bestellung des Vorstandes oder anderer Genossenschaftsorgane, ein Stimmrecht in der Generalversammlung oder ein Recht zur Satzungsänderung, sowie Zustimmungsund Weisungsrechte in Betracht. (αα)  Das Recht zu Bestellung des Vorstandes oder anderer Genossenschaftsorgane

Zunächst kommt ein statuarisches Recht des Muttervereins zur Bestellung des Vorstandes oder anderer Organe der Ausgliederungs-eG in Betracht.1126 Da gem. § 9 Abs. 2 GenG eine Besetzung des Vorstandes oder des Aufsichtsrates mit genossenschaftsfremden Dritten von vornherein ausscheidet, kommt eine Besetzung dieser Organe mit organangehörigen Personen des Muttervereins nur dann in Betracht, wenn der Mutterverein selbst Mitglied der Genossenschaft ist. Andererseits könnte aber auch einem Mutterverein als genossenschaftsfremdem Dritten ein Recht zu Bestellung der benannten Organe mit Genossenschaftsmitgliedern statuarisch eingeräumt werden. Für eine Abhängigkeit i. S. d. § 17 AktG wird es von der herrschenden Meinung als ausreichend angesehen, wenn ein Dritter die Personalmacht über die Gesellschaftsorgane innehat, sofern diese rechtlich gesichert ist.1127 Nach der hier vertretenen, im zweiten Kapitel näher erörterten Auffassung,1128 handelt es sich bei dem Recht zur Bestellung des Aufsichtsrates und bei dem Recht zur Abberufung des Vorstandes um ein zwingend der Generalversammlung vorbehaltenes Recht. Somit kann dem Mutterverein zwar das Recht eingeräumt werden, einen Vorstand der Ausgliederungs-eG zu berufen, wegen der Abberufungskompetenz der Generalversammlung vermag

1125  K. Müller, Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Band 3, 2. Auflage, § 43, Rn. 80 ff. (80a); Merle, Die eingetragene Genossenschaft als abhängiges Unternehmen, AG, 1979, 265 (270); Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als verbundenes Unternehmen, in: Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich: ein Symposium des Max-Planck-Instituts für Ausländisches und Internationales Privatrecht, S. 133–168 (S. 156 f.). 1126  Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 130 ff. (133 ff.). 1127  Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 126 ff. 1128  Vgl. oben: S. 171 f.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

265

hierdurch jedoch die Abhängigkeitsschwelle i. S. d. § 17 AktG nicht überschritten zu werden. (ββ)  Stimmrecht in der Generalversammlung und Recht zur Satzungsänderung

Für einen genossenschaftsfremden Dritten bzw. einen nicht mitgliedschaftlich mit der eG verbundenen Mutterverein scheidet ein Stimmrecht in der Generalversammlung der Ausgliederungs-eG oder ein Recht zur Satzungsänderung von vornherein aus, nachdem das Stimmrecht in der Generalversammlung untrennbar mit der Mitgliedschaft in der eG verbunden ist, und das Recht zur Satzungsänderung gem. § 16 Abs. 1 GenG zwingend der Generalversammlung zugewiesen ist.1129 Für einen mitgliedschaftlich mit der Ausgliederungs-eG verbundenen Mutterverein ist zwar ein sich aus der Mitgliedschaft ergebendes Stimmrecht in der Generalversammlung gem. § 43 Abs. 3 S. 1 GenG vorgesehen, da einem Genossenschaftsmitglied aber selbst in den Ausnahmefällen des § 43 Abs. 3 S. 2 GenG maximal drei Stimmen zuerkannt werden können, scheidet auch hier eine Beherrschung i. S. d. § 17 AktG aus. (γγ)  Weisungs- und Zustimmungsrechte zu Geschäftsführungsmaßnahmen

Schließlich ist zu überlegen, ob der Mutterverein die in einer Ausgliederungs-eG organisierte Profisportabteilung kraft Weisungsrechten oder über Zustimmungsrechte zu Geschäftsführungsmaßnahmen beherrschen kann. Auch insofern wird hier dir Auffassung vertreten, dass mit Rücksicht auf § 27 Abs. 1 S. 1 GenG eine eigenverantwortliche Leitungsmacht des Genossenschaftsvorstandes gewährleistet ist, welche in abhängigkeitsbegründender Weise nur unter den Voraussetzungen analog § 291 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 ff. AktG durch Satzungsbeschränkungen (§ 27 Abs. 1 S. 2 GenG) modifiziert werden kann.1130 Insofern sei also mit Rücksicht auf den Umfang der Arbeit auf die obigen Ausführungen verwiesen.1131 (c)  Sonstige Unterordnung der Ausgliederungs-eG unter den Mutterverein

Schließlich soll auch über, nicht die Abhängigkeitsschwelle im Sinne des § 17 AktG überschreitende, Rechtsbeziehungen der Ausgliederungs-eG zu ihrem Mutterverein nachgedacht werden. Diese Variante ist insbesondere mit Rücksicht auf den Gemeinnützigkeitsstatus des Muttervereins beachtlich, welcher 1129 

Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 130 ff. (132 f.). Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 150 ff. 1131  Siehe oben: S. 173 f. 1130 

266

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

nicht durch die Verflechtung mit einer in aller Regel nicht die Gemeinnützigkeitsprivilegien in Anspruch nehmen könnende Rechtsträgerin der ausgegliederten Profisportabteilung gefährdet werden soll.1132 (aa)  Der Kooperationsvertrag

Hier tritt vor allem der aus dem Eishockey bereits bekannte sog. Kooperationsvertrag zwischen Profisportabteilung und Mutter- bzw. Stammverein auf den Plan.1133 Durch einen solchen schuldrechtlichen Kooperationsvertrag kann eine Zusammenarbeit zwischen Muttervereins und der Ausgliederungs-eG im Bereich der Förderung der Nachwuchssportler im jeweiligen Mutterverein außerhalb des Profispielbetriebs der Ausgliederungsgesellschaften vereinbart werden. Auch hierbei ist allerdings im Einzelfall zu berücksichtigen, inwiefern der Abschluss eines Kooperationsvertrags zwischen Ausgliederungs-eG und Mutterverein aus genossenschaftsrechtlicher Sicht zulässig ist. Hier könnten sich Zweifel ergeben, wenn im Zusammenhang mit dieser Organisationsbeziehung durch den Kooperationsvertrag die Zwecksetzung der Ausgliederungs-eG von der oben beschriebenen zulässigen Mitgliederförderung gem. § 1 GenG1134 zugunsten der Nachwuchsförderung im Mutterverein abweicht. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass gerade die Nachwuchsförderung auch zum nachhaltigen Betrieb der Profisportabteilung unerlässlich ist und nach ihrem wirtschaftlichen Umfang wohl nur eine untergeordnete Rolle einnimmt. Es spricht deshalb viel dafür, die Kooperationsverträge zwischen Ausgliederungs-eG und Mutterverein so zu gestalten, dass die Nachwuchsförderung zwar eine zwingende Verpflichtung im Kooperationsvertrag darstellt, diese jedoch im Verhältnis zu dem Geschäftsbetrieb der Ausgliederungs-eG eine lediglich untergeordnete unter das Nebenzweckprivileg fallende Rolle spielt. (bb)  Der Gewinngemeinschaftsvertrag

Auch ist an einen sog. Gewinngemeinschaftsvertrag zwischen Mutterverein und Ausgliederungs-eG zu denken. Nach dem gesetzlichen Leitbild in § 292 Abs. 1 Nr. 1 AktG verpflichtet ein solcher eine Gesellschaft, ihren Gewinn oder den Gewinn einzelner ihrer Betriebe ganz oder zum Teil mit dem Gewinn anderer Unternehmen oder einzelner Betriebe eines anderen Unternehmens zur Aufteilung eines gemeinschaftlichen Gewinns zusammenzulegen. Wie bereits 1132  Zur Gefährdung des Gemeinnützigkeitsstatus des Muttervereins bei der im Sport häufigen Ausgliederung auf eine Kapitalgesellschaft: S. 95. Zu den steuerrechtlichen Auswirkungen der Ausgliederungs-eG auf den Gemeinnützigkeitsstatus des Muttervereins weiter unten: S. 274 f. 1133  Vgl. dazu: S. 52 f., 185. 1134  Vgl. oben: S. 256 f.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

267

im zweiten Kapitel erwähnt, wird hierdurch in aller Regel eine GbR i. S. d. § 705 BGB zwischen den beteiligten Unternehmen begründet.1135 Bei dieser grundsätzlich für die Ausgliederungs-eG möglichen vertraglichen Vereinbarung mit dem Mutterverein ist darauf zu achten, dass diese den Zweck der eG nicht dahingehend modifiziert, dass diese durch ein Gewinnstreben überlagert oder eine Partei des Gewinngemeinschaftsvertrages übervorteilt wird.1136 (cc)  Teilweiser Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsvertrag

Ein Betriebspacht- bzw. Betriebsüberlassungsvertrag hat nach dem gesetzlichen Leitbild eine vollständige Überlassung bzw. Verpachtung des gesamten Betriebes einer Gesellschaft zur Folge.1137 Eine solcher Vertrag erscheint jedoch aus der Sicht des Muttervereins in aller Regel nicht zweckmäßig. In die Ausgliederungs-eG soll nur die Profisportabteilung ausgegliedert werden. Daher kommt vorliegend für den Mutterverein vor allem die Überlassung oder Verpachtung eines Teils seines Betriebs in Betracht. Denkbar wäre etwa, dass der Mutterverein der Ausgliederungs-eG die Rechte an der Profimannschaft sowie Markenrechte des Vereins unentgeltlich oder entgeltlich gegen Pachtzins überlässt. Hierdurch verbliebe der Mutterverein Rechteinhaber, und die Ausgliederungs-eG könnte den wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unter eigenverantwortlicher Leitung ihres Vorstandes leiten. Aus genossenschaftsrechtlicher Sicht stellt sich dabei die Frage, ob die Pacht ihrer Betriebsmittel dem Vorliegen eines gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs zur Mitgliederförderung entgegensteht. Wie jedoch bereits im zweiten Kapitel aufgezeigt wurde, ist für das Vorliegen eines Geschäftsbetriebs jedwede über die innergesellschaftliche Selbstorganisation und deren Funktionsablauf hinausgehende Außentätigkeit gegenüber Dritten oder den Mitgliedern unabhängig von deren Inhalt und Umfang ausreichend.“1138 Gemeinschaftlich ist der Geschäftsbetrieb der betriebsübernehmenden bzw. betriebspachtenden Ausgliederungs-eG, soweit sich diese im Rahmen der oben aufgezeigten Zwecke zur Mitgliederförderung betätigt. Somit steht der hier vorgeschlagenen teilweisen Betriebsüberlassung bzw. Betriebspacht an eine Ausgliederungs-eG aus genossenschaftsrechtlicher Sicht nichts entgegen. 1135  Siehe dazu: S. 184. Siehe auch: von Detten, Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen, S. 139. 1136  Von Detten, Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen, S. 139. 1137  Paschos, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, 2016, AktG, § 292, Rn. 12, Rn. 13; Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 177; von Detten, Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen, S. 140 ff. und S. 147 ff. 1138  Siehe S. 136 ff. So auch: Beuthien, Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund, S. 15.

268

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

(3)  Zwischenergebnis

Hinsichtlich der „äußeren Organisationsverfassung“ bietet sich eine zweiteilige Verbindung der Ausgliederungs-eG einerseits zu dem jeweiligen Ligaverband und andererseits zu einem Mutterverein an. Gegenüber dem Ligaverband wird in der Regel keine Abhängigkeitsbegründung i. S. d. § 17 AktG gewünscht sein, sodass insofern neben einer Mitgliedschaft der Ausgliederungs-eG in erster Linie der Abschluss eines Lizenzvertrages zwischen der Ausgliederungs-eG und dem jeweiligen Ligaverband in Betracht kommt. Darüber hinaus könnten einfache schuldrechtliche Beziehungen ohne gesellschaftsrechtlich gesicherte Einflussnahmemöglichkeit auf die eG gesucht werden. Hingegen kann es in der Beziehung zu dem Mutterverein aus geschäftspolitischer Sicht durchaus attraktiv sein, umfassende Einflussnahmemöglichkeiten auf die Ausgliederungs-eG zu suchen. Insofern böte sich insbesondere der Abschluss eines Beherrschungsvertrages analog § 291 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 AktG an. Allerdings ist hierbei zu berücksichtigen, dass eine Abhängigkeitsbegründung konzernrechtliche Haftungsfolgen des Muttervereins für Verbindlichkeiten der Ausgliederungs-eG nach sich ziehen, und ggf. die Gemeinnützigkeit des Muttervereins gefährden kann. Allerdings ermöglicht die Ausgliederungs-eG eine unmittelbare Mitgliedschaft für die Einzelpersonen der Vereinsbasis, sodass insofern auch ohne eine Beherrschung des Muttervereins eine Rückkoppelung der Profisportabteilung an die Vereinsbasis ermöglicht wird. Vor diesem Hintergrund erscheinen meines Erachtens weniger die gesellschaftsrechtliche Begründung von Einflussnahmemöglichkeiten als vielmehr schuldrechtliche Verpflichtungen z. B. zur Nachwuchsförderung im Sinne eines oben vorgestellten Kooperationsvertrages1139 sinnvoll. cc)  Zusammenfassung

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Rechtsform der eG nach ihrer gesetzgeberischen Konstruktion den Anforderungen an die typische innere und „äußere Organisationsverfassung“ einer die Profisportabteilung tragenden Ausgliederungsgesellschaft gewachsen ist. Hinsichtlich ihrer Organisationsverfassung erscheint die eG mithin als geeigneter Rechtsträger einer in die Ausgliederungs-eG ausgegliederten Profisportabteilung. 3.  Finanzverfassung

Fraglich ist, inwiefern sich die eG nach ihrer Finanzverfassung für den hier vorgeschlagenen Einsatz als Ausgliederungs-eG zum Betrieb der Profisport1139 

Vgl. dazu: S. 266.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

269

mannshaft in der Regel im kapitalintensiven Bundesligaspielbetrieb eignet. Im Folgenden sollen die im zweiten Kapitel herausgearbeiteten Charakteristika zur Finanzverfassung der eG1140 am Anforderungsprofil der ausgegliederten Profisportabteilungen gemessen werden. a)  Abstraktion von Mitgliedschaft und innerem Wert als Beteiligungshindernis?

Im Profisportbereich erscheint die Mitgliederstruktur nicht mehr zwingend ideell an der Sportausübung als Selbstzweck, sondern maßgeblich auch an der wirtschaftlichen Dimension des Profisports und deren Wertschöpfungsmöglichkeiten interessiert zu sein. Daher stellt sich die Frage, ob sich die mit der Rechtsform der eG verbundene grundsätzliche Abstraktion von Mitgliedschaft und innerem Wert als Beteiligungshindernis darstellt. 1141 Diesbezüglich ist eine vergleichende Betrachtung der bisherigen Rechtsformen der Profisportabteilungen und deren Finanzverfassung aufschlussreich. Der eingetragene Verein sieht nach gesetzlichem Normalstatut eine Beteiligung seiner Mitglieder am inneren Wert nicht vor, und gewährt ein Auseinandersetzungsguthaben lediglich im Fall der Vereinsauflösung, vgl. §§ 41, 45 Abs. 1, Abs. 3 BGB. Insofern ist also festzustellen, dass die eG nach ihrer Finanzverfassung wegen der Möglichkeit zur wirtschaftlichen Förderung ihrer Mitglieder gem. § 1 GenG, dem Anspruch auf Gewinnverteilung gem. §§ 19 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 2 S. 2 GenG, ggf. dem satzungsmäßigen Anspruch auf Verzinsung des Geschäftsguthabens gem. § 21a Abs. 1 GenG, und im Falle des Ausscheidens aus der eG einem Anspruch auf Auszahlung des Geschäftsguthabens nach dem Buchwert der Beteiligung gem. § 73 Abs. 1, Abs. 2 S. 2, Abs. 2 GenG, sowie gem. § 91 Abs. 1 GenG ein Anspruch auf Verteilung des Genossenschaftsvermögens im Falle der Auflösung der Genossenschaft, für renditeorientierte Investoren attraktiver erscheinen dürfte als der eingetragene Verein i. S. d. § 21 BGB. Für die Kapitalgesellschaften AG, GmbH, KGaA erfolgt die Beteiligung am inneren Wert vergleichsweise am umfassendsten über die Fungibilität der Geschäftsanteile und damit über die Möglichkeit des Verkaufs derselben zum Marktpreis.1142 Insofern findet mangels Fungibilität der Genossenschaftsanteile eine mit den Kapitalgesellschaften vergleichbare Beteiligung am inneren Wert 1140 

Vgl. dazu oben: S. 186 ff. Vgl. dazu: S. 188 ff. 1142  Zu etwaigen Auseinandersetzungsansprüchen eines ausscheidenden Gesellschafters aus einer Kapitalgesellschaft, zur Aktiengesellschaft: Saenger, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, § 15, Rn. 550 ff.; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 30, Rn. 11; zur GmbH: Saenger, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage § 17, Rn. 762 ff.; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 22, Rn. 24 ff. 1141 

270

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

der Genossenschaft nicht statt. Hieraus kann man darauf schließen, dass eine eG in geringerem Maße den typischen Investoreninteressen entspricht. Es wäre jedoch zu kurz gegriffen, deshalb der eG eine Eignung für den Profisportbereich, vorliegend als Rechtform für eine ausgegliederte Profisportabteilung, gänzlich abzusprechen. So zeigen beispielsweise die Ranglisten der weltweit umsatzstärksten Fußball Profi-klubs1143 und die UEFA-Klubrankings,1144 dass eine gesellschaftsrechtliche Investorenbeteiligung und die Fungibilität der Anteile keineswegs zwingende Voraussetzung für den sportlichen oder wirtschaftlichen Erfolg der Profisportabteilung sind: So sind unter den drei umsatzstärksten Fußballklubs der von Deloitte veröffentlichten European Money Football League 2017 die zwei umsatzstärksten Klubs FC Barcelona und Real Madrid in ausschließlichem Mitgliedereigentum und weiterhin in der spanischen Rechtsform des Idealvereins organisierte Körperschaften, deren Mitglieder weder mit ihren Anteilen handeln noch am inneren Wert partizipieren können.1145 Auch der sportliche Erfolg dieser Vereine ist ausweislich der UEFA-Klub-Ranglisten mit Real Madrid auf dem ersten und FC Barcelona auf dem dritten Platz enorm.1146 Auch im Vereinigten Königreich kommt der sog. „Fan-Ownership“ zunehmende Bedeutung, insbesondere auch im Marketingbereich der Sportvereine zu.1147 Vor diesem Hintergrund kann zwar konstatiert werden, dass mit der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft, aufgrund der mangelnden Fungibilität der Genossenschaftsanteile und der mangelnden Partizipation an der inneren Wertentwicklung, eine gesellschaftsrechtliche Schwächerstellung verbunden ist. Die Rechtspraxis zeigt gleichzeitig aber, dass durch eine im Mitgliedereigentum stehende Profisportabteilung durchaus eine Attraktivitätssteigerung 1143 Siehe Deloitte European Money Football League 2017, online abgerufen am 06.07.2017 unter: https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/uk/Documents/sports-­ business-group/deloitte-uk-sport-football-money-league-2017.pdf. 1144 UEFA-Klubrankings, abgerufen am 03.03.2017 unter: http://de.uefa.com/memberassociations/uefarankings/club/. 1145 Vgl.: Fuhrmann, Ausgliederung der Berufsfußballabteilungen auf eine AG, GmbH oder eG?, S. 123; Hamil/Walters/Watson, The model of governance at FC Barcelona: ­balancing member democracy, commercial strategy, corporate social responsibility and sporting performance, in: Hassan, David/Hamil, Sean (Hrsg.), Who Owns Football?: Models of Football Governance and Management in International Sport, S. 133 ff. (136); Gómez/Martí/Bofarull Mollo, Commercialisation and Transformation in Spanish Top Football, in: Gammelsæter/Senaux, The organisation and governance of top football across Europe, 2011, S. 182 ff. (187 f.; 191 ff.). Auf gesellschaftsrechtliche Fragestellung zum spanischen Recht soll vorliegend nicht eingegangen werden. 1146   UEFA-Klubrankings,  abgerufen  am  03.03.2017  unter:  http://de.uefa.com/­ memberassociations/uefarankings/club/. 1147  Vgl. etwa: The Guardian, Is fan ownership the answer to struggling football clubs?, Ausgabe vom 27.11.2013, abgerufen online am 06.07.2017 unter: https://www.theguardian. com/social-enterprise-network/2013/nov/27/fan-ownership-football-premier-league.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

271

bewirkt werden kann, und sei sie auch nur das Resultat marketingstrategischer Entscheidungen. Mithin kann aus der mangelnden Partizipation am inneren Wert der eG und der mangelnden Fungibilität nicht auf die Ungeeignetheit der eG als Organisationsform für die ausgegliederte Profisportabteilung geschlossen werden. b)  Kein vorgeschriebenes Mindest- oder Gründungskapital als Defizit der Kapitalausstattung?

Fraglich ist, ob das Fehlen eines gesetzlich vorgeschriebenen Mindest- oder Gründungskapitals ein Defizit der Kapitalausstattung einer die Profisportabteilung tragenden eG darstellt. Im Gegensatz zu örtlichen Freizeit- und Breitensportvereinen, welche ihren Kapitalbedarf in erste Linie aus den Mitgliedsbeiträgen, Spenden, dem Betrieb der Vereinsgaststätte, Werbeverträgen etc. zu decken versuchen, müssen die umsatzstarken Profisportmannschaften ihre Einnahmen hauptsächlich im Zusammenhang mit dem Spielbetrieb durch die Vermarktung der TV-Rechte, das Sponsoring und Merchandising sowie Transfererlöse bestreiten.1148 Somit spielen für die hier zu untersuchende Ausgliederung-eG die auch in der Genossenschaft möglichen Mitgliedsbeiträge1149 eine lediglich untergeordnete Rolle.1150 Dass in der Rechtsform der eG kein gesetzliches festgeschriebenes Mindest- oder Gründungskapital wie bei der AG 50.000,- € oder bei der GmbH 25.000,- € erforderlich ist, ist erstens in Relation zu dem zumeist weitaus höheren Umsatz der Profisportabteilungen zu sehen.1151 Zweitens wird auch im Rahmen der Gründungsprüfung und der späteren kontinuierlichen Pflichtprüfung der Nachweis einer ausreichenden Kapitalausstattung verlangt.1152 Insofern ist für die eG zwar kein gesetzlich festgeschriebenes Mindestkapital, wohl aber eine individuell im Rahmen der Genossenschaftsprüfung auszumachende Kapitalausstattung erforderlich. Das Fehlen eines gesetzlich vorgeschriebenen Mindest- oder Gründungskapitals steht mithin der Eignung der eG als Rechtsform für die ausgegliederte Profisportabteilung nicht entgegen. 1148 Vgl. oben zur Finanzverfassung der Sportvereine: S. 44 ff.; siehe außerdem zu den Einnahmen der Fußball-Bundesligavereine: Randerath/Dapprich, Einnahmen der Bundesligavereine – Optimierungsmöglichkeiten und Handlungsempfehlungen, S. 26 ff. 1149  Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 186 ff. 1150  Zur Zulässigkeit von Mitgliedsbeiträgen: Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S.  186 ff. 1151  Siehe dazu: Satista, Umsatz der Vereine der 1. Fußball-Bundesliga 2015/2016, online abgerufen am 06.09.2017 unter: https://de.statista.com/statistik/daten/studie/192749/ umfrage/umsatz-deutscher-bundesligavereine/. 1152  Siehe dazu: S. 191 f.

272

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

c)  Variables Eigenkapital der eG als strukturelle Eigenkapitalschwäche?

Allerdings könnte gerade eine breite ideell motivierte Fan-Basis zu emotional veranlassten Ein- aber auch Austrittswellen aus der eG führen, was im Falle des verstärken Mitgliederschwundes angesichts der Auszahlungsverpflichtung des Geschäftsguthabens gem. § 73 Abs. 1, Abs. 2 S. 2, Abs. 3 GenG bzw. dem variablen Eigenkapital der eG zu einer Unterkapitalisierung führen könnte. Hierzu wurde bereits an anderer Stelle aufgezeigt, dass durch die Möglichkeit zur satzungsmäßigen Festsetzung eines Mindestkapitals gem. § 8a GenG dieser ansonsten gefährlichen strukturellen Eigenkapitalschwäche entgegengewirkt werden kann.1153 Es ist hierbei jedoch zu berücksichtigen, dass sich eine solche Festsetzung des Mindestkapitals i. S. d. §§ 8a, 73 Abs. 2, Abs. 4 GenG als Satzungsänderung darstellt und entsprechend gem. § 16 Abs. 2 Nr. 10 GenG einer Dreiviertelmehrheit in der Generalversammlung bedarf. Besonders vorteilhaft für eine Ausgliederungs-eG mit potentiell breiter Mitgliederbasis erweist sich dabei die unkomplizierte Mitgliederaufnahme und die, nach Maßgabe der §§ 7a, 15b GenG bestehende, Möglichkeit zur Zeichnung mehrerer Geschäftsanteile, in Verbindung mit der gem. § 8a GenG bestehenden Möglichkeit zur Festsetzung eines satzungsmäßigen Mindestkapitals. d)  Zusammenfassung

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die eG als Organisationsform für eine aus dem Mutterverein ausgegliederte Profisportabteilung hinsichtlich ihrer Finanzverfassung geeignet erscheint. Anders als die bisher meisten Sportvereine in der Rechtsform des e. V. erschließt die eG eine Kapitalausstattung durch an die Mitglieder ausgegebene Geschäftsanteile, und kann diese durch Festsetzung eines Mindestkapitals gem. § 8a GenG in der eG halten. Im Vergleich zu den Kapitalgesellschaften kann festgehalten werden, dass diese durch die Fungibilität der Kapitalgesellschaftsanteile und die damit einhergehende Partizipation am inneren Wert der eG bestimmten Investoreninteressen besser entsprechen. Auf der anderen Seite zeigt jedoch die Rechtspraxis, dass gerade in mitgliedergetragenen Profisportabteilungen ein besonderer ideeller Anreiz gesehen werden kann. Somit steht die Finanzverfassung der eG einer Eignung der eG als Rechtsträgerin einer Profisportabteilung nicht entgegen.

1153 

Vgl. oben: S. 192 ff.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

273

4.  Eignung des genossenschaftlichen Prüfwesens für die Ausgliederungs-eG

Für die Eignung des genossenschaftlichen Prüfwesens für die Ausgliederungs-eG kann im Wesentlichen auf die Ausführungen zum Gesamtverein mit lizenzierungspflichtiger Profisportabteilung verwiesen werden.1154 Auch hier kommen jedoch wegen der zu erwartenden Umsatzstärke einer lizenzierungspflichtigen Profisportabteilung die Prüfungserleichterungen für kleine Genossenschaften gem. §§ 53 Abs. 2 GenG und für Kleinstgenossenschaften gem. § 53a Abs. 1 GenG i. V. m. §§ 336 Abs. 2 S. 3, 267a Abs. 1 HGB regelmäßig nicht in Betracht.1155 Das genossenschaftliche Prüfwesen könnte jedoch im Rahmen der Vereinslizenzierung erstens durch Heranziehen des Prüfungsberichtes eines genossenschaftlichen Prüfungsverbandes, oder zweitens durch die Funktionen des genossenschaftlichen Prüfungsverbandes in die Hand der Ligaverbände oder in der Hand speziell zu diesem Zweck zu etablierender genossenschaftlicher Sport-Prüfungsverbände durch entsprechende Anpassung der Lizenzierungsregelungen eingerichtet werden. 1156 Auch die mit dem genossenschaftlichen Prüfwesen verbundenen Kosten einer Ausgliederungs-eG stehen einer Eignung nicht schlechthin entgegen: Erstens könnten diese bei Überschneidungen mit kostenverursachenden Aufwendungen der Lizenzierungsprüfung im lizenzierten Profisport, beispielsweise durch von einem Wirtschaftsprüfer bestätigte Unterlagen wie Jahresabschluss, Gewinn- und Verlustrechnung sowie Lagebericht nach handelsrechtlichen Vorschriften nach den gegenwärtigen Lizenzierungsvoraussetzungen,1157 mit diesen Kosten zusammenfallen. Und zweitens erscheint meines Erachtens auch die Konzeption als verbandsmäßige Betreuungsprüfung und der Prüfungsumfang, welcher neben der Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse insbesondere auf die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Genossenschaftszwecks zur Mitgliederförderung gerichtet ist,1158 als besondere Chance, eine Rückkoppelung der Profisportabteilung an die Mitgliederbasis der Ausgliederungs-eG zu bewirken.

1154 

Siehe dazu oben: S. 245 ff. Vgl. dazu oben: S. 196 ff.; S. 202. 1156  Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 137 f. 1157  Mädche, Besonderheiten der Rechnungslegung und Prüfung im Lizenzfußball, S. 20 ff. Vgl. auch: § 2 Nr. 1 Lizenzierungsordnung DFL vom 13.12.2016, online abgerufen am 28.08.2017 unter: https://www.dfl.de/dfl/files/statuten/Ligastatut/Lizenzierungsordnung-LO.pdf. 1158  Strieder, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, § 8, Rn.  8 ff.; Beuthien, GenG-Kommentar, § 53, Rn. 13. 1155 

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Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

5.  Steuerrechtliche Auswirkungen für den Gemeinnützigkeitsstatus

Die Ausgliederungs-eG zum isolierten Betrieb der Profisportabteilung wird aufgrund ihrer ausschließlichen Betätigung im bezahlten Profisport eine steuerliche Privilegierung gem. 51 ff. AO nicht erreichen können. Weder ist hier eine Förderung des Breiten- und Amateursports und somit keine Förderung des Sports i. S. d. § 52 Abs. 2 Nr. 21 AO, gegeben, noch kann die Privilegierung des § 58 Nr. 8 greifen. Allerdings könnte sich durch die Ausgliederung der Profisportabteilung auf die sog. „Ausgliederung-eG“ ein Vorteil für den ggf. kooperationsvertraglich mit der Ausgliederungs-eG verbundenen ausgliedernden „Mutterverein“ (weiterhin in der Rechtsform des e. V.) ergeben. Es wurde bereits aufgezeigt, dass die vielfach beschrittene Ausgliederung wirtschaftlicher Betätigung aus dem eingetragenen Verein auf Tochter-Kapitalgesellschaften (AG, GmbH, KGaA) im Falle der tatsächlichen Einflussnahme auf die Geschäftsführung der Ausgliederungsgesellschaft oder der Betriebsaufspaltung (bei personeller und sachlicher Verflechtung) als steuerpflichtiger wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb des Muttervereins zu qualifizieren ist, und somit dessen Gemeinnützigkeitsstatus gefährdet.1159 Dies gilt insbesondere dann, wenn die Profisportabteilung kontinuierlich Verluste erwirtschaftet.1160 Problematisch erscheint diese gegenwärtig anzutreffende Mehrheitsbeteiligung des Muttervereins an der Ausgliederungsgesellschaft insbesondere deshalb, weil diese einerseits zwar eine Rückkoppelung an die Vereinsbasis bewirken soll, andererseits jedoch die Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG auslöst,1161 und nach wohl herrschender Meinung grundsätzlich eine personelle Verflechtung im Sinne der Grundsätze zur Betriebsaufspaltung zur Folge hat.1162 Nachdem mit der Ausgliederung der Profisportabteilung regelmäßig auch eine umfassende Überlassung von Rechten (Namensrechte, Verwertungsrechte etc.) und Betriebsgrundlagen des Muttervereins an die Tochtergesellschaft einhergeht, kann auch eine sachliche Verflechtung anzunehmen sein, soweit es sich dabei um wesentliche Betriebsgrundlagen der Tochtergesellschaft handelt.

1159 

Vgl. dazu oben: S. 95 f. oben: S. 95 ff.; siehe auch: AEAO Nr. 1 zu § 56 AO; BFH Urteil v. 04.04.2007 – I R 76/05 = DStR 2007, 1121; Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 ff. (54). 1161  Maier-Reimer/Kessler, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, AktG, § 17, Rn. 12. 1162  Arnold, Gemeinnützigkeit von Vereinen und Beteiligung an Gesellschaften, DStR 2005, 581 (585); BFH Urteil vom 23. 3. 2011 – X R 45/09 = DStRE 2011, 1119; vgl. auch oben: S. 66 ff. 1160 Vgl.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

275

Hier könnte der Einsatz der eG als Ausgliederungs-eG einerseits qua Rechtsform eine Mehrheitsbeteiligung des Muttervereins und somit eine personelle Verflechtung verhindern, und andererseits dennoch eine Rückkoppelung an die eigene Mitgliederbasis bewirken. Dies wiederum ermöglicht es dem Mutterverein im Rahmen der Vermögensverwaltung,1163 die mit der Profisportabteilung in Zusammenhang stehenden Betriebsgrundlagen gewinnbringend an die Ausgliederungs-eG zu verpachten, also eine sachliche Verflechtung im Sinne der Grundsätze zur Betriebsaufspaltung einzugehen, ohne die eigene Gemeinnützigkeit zu gefährden.

III.  Die „holding-genossenschaftliche Beteiligung“ der Fan-Szene an einer ausgegliederten Profisportabteilung (sog. Fan-Holding-eG) Als weitere Einsatzmöglichkeit der eingetragenen Genossenschaft auf „Vereinsebene“ kommt die, über eine sog. Fan-Holdinggenossenschaft (Fan-­ Holding-eG) vermittelte, Beteiligung der Fan-Szene an einer, in eine Kapitalgesellschaft ausgegliederten, Profisportabteilung in Betracht. Dieses Modell ist zunächst die isolierte Betrachtung einer eingetragenen Genossenschaft, welche vornehmlich ideell motivierte Holdingfunktionen an einer Profisport-Ausgliederungsgesellschaft hält, um der breiten Fan-Basis eine Rückkoppelung an ihre Profimannschaft zu ermöglichen. Sie resultiert aus der Überlegung, Vereinen mit einer breiten Fan-Szene zum einen innovative und attraktivere Finanzierungsmöglichkeiten gegenüber der Rechtsform des e. V. zu erschließen, und zum anderen einen Schutz vor fremder Einflussnahme auf den Spielbetrieb z. B. durch Großinvestoren über die Rechtsform abzusichern.1164 Damit ist ein Gleichlauf mit den Schutzfunktionen der im Profifußball äußerst umstrittenen „50+1-Regel“ gegeben.1165 Daneben könnten diese Holdingfunktionen auch um oben zur Sport-eG dargestellte genossenschaftsrechtlich zulässige Förderungsmöglichkeiten ergänzt werden.1166 Aus genossenschaftsrechtlicher Sicht soll zunächst jedoch isoliert die Einsatzmöglichkeit der eG auf „Vereinsebene“ als „Holdinggenossenschaft“ untersucht werden. Holdingfunktionen könnte die eG zum einen über das Halten von Beteiligungen (sog. Halte-eG) an einer vom Mutterverein in eine Kapitalgesellschaft ausgegliederten Profimannschaft (GmbH, AG, KGaA), oder über 1163 

Vgl. zu den Voraussetzungen: S. 65 ff. Bernau, Alternative und innovative Finanzierungsmodelle von Fußballvereinen, Kapitel 3, S. 16 ff. 1165  Zur 50+1-Regel: Klees, Die so genannte „50+1“-Regel im deutschen Profifußball im Lichte des europäischen Wettbewerbsrechts, EuZW 2008, 391 (391). 1166  Vgl. oben: S. 217 ff. 1164 

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Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

eine Verpachtung oder sonstige Überlassung von Betriebsgrundlagen der Profisportabteilung an einen anderen Rechtsträger (sog. Verpachtungs-eG) wahrnehmen. Der Begriff der Fan-Holding-eG soll im Folgenden als Überbegriff für die Halte-eG und die Verpachtungs-eG verwendet werden. Es sei an dieser Stelle angemerkt, dass ein Beteiligungserwerb der Fan-Holding-eG auch entsprechend der im Lizenzfußball geltenden 50+1-Regel als Minderheitsbeteiligung an einer nach Verbandsnormen zulässigen ausgegliederten Profimannschaftmöglich diskutiert werden soll. Ausgangspunt der Überlegung ist dabei der Gleichlauf mit dem hinter der 50+1 Regel stehenden Zweck der Rückkoppelung an die Fan-Basis und der Beschränkung des Einflusses von Fremdinvestoren. 1.  Genossenschaftsrechtlich Zulässigkeit gem. § 1 GenG a)  Körperschaftliche Struktur

Auch die Fan-Holding-eG muss gem. § 1 GenG auf nicht geschlossene Mitgliederzahl und in ihrem Bestand unabhängig vom Austritt oder Eintritt einzelner Mitglieder angelegt sein. Dies ist typischerweise aufgrund einer breiten Fan-Basis mit wechselndem Mitgliederbestand möglich. Auch folgt aus der nicht geschlossenen Mitgliederzahl, wie bereits zu den anderen Einsatzmöglichkeiten angesprochen, nicht, dass die Genossenschaft zur Aufnahme sämtlicher Mitgliedschaftsbewerber verpflichtet wäre. Vielmehr können etwa zum Schutz vor einer Überfremdung bestimmte typisierte Gruppen unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes von der Mitgliedschaft, beispielsweise Funktionäre, Spieler und Großinvestoren anderer Sportklubs sowie Schiedsrichter ausgeschlossen werden.1167 Insofern können durch die Satzung bestimmte persönliche und sachliche Voraussetzungen für die Aufnahme festgeschrieben werden.1168 Damit ist es für die Fan-Holding-eG möglich eine hinreichend homogene Mitgliederbasis zu gewährleisten. b)  Genossenschaftlicher Förderzweck

Gem. § 1 Abs. 1 GenG müsste die Fan-Holding-eG den Zweck verfolgen, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder oder deren soziale oder kulturelle Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb zu fördern. Allerdings ist für Beteiligungen § 1 Abs. 2 GenG zu beachten.

1167  Fuhrmann, Die eingetragene Genossenschaft im Berufsfußball, ZfgG 51 (2001), 181 (181 ff.). 1168  Beuthien, GenG-Kommentar, § 15 GenG, Rn. 29 f.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

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aa)  Potentieller Mitgliederkreis und Interessenslage

Wie bereits angedeutet kommen als potentieller Mitgliederkreis der Fan-­ Holding-eG in erster Linie die Fans der Profimannschaft in Betracht, auf deren Belange sich die nachfolgenden Untersuchungen beschränken sollen.1169 Als Mitglieder der Holding-eG könnte die breite Fanbasis an einer ideellen Verbundenheit mit ihrer Lieblingsmannschaft, deren auch finanzielle Unterstützung, sowie dem (entgeltlichen) Besuch von Sportveranstaltungen und des Rahmenprogramms sowie an dem Erwerb von Merchandisingprodukten interessiert sein.1170 bb)  Zulässigkeit der Förderung der Mitgliederbelange durch die Fan-Holding-eG

Im Folgenden soll geprüft werden, inwiefern eine Fan-Holding-eG eine Förderung ihrer Fan-Mitglieder hinsichtlich der aufgezeigten Belange zulässigerweise bezwecken darf. Dabei ist zu berücksichtigen, dass je nach rechtlicher Konstruktion verschiedene Fördermöglichkeiten in Betracht kommen, welche zunächst aufgezeigt (unter (1)) und in einem nächsten Schritt (unter (2)) auf ihre genossenschaftsrechtliche Zulässigkeit hin untersucht werden sollen. (1)  Arten von Holdinggenossenschaften (a)  Reine Haltegenossenschaften

Eine reine Haltegenossenschaft liegt vor, wenn die Betätigung einer eG darauf beschränkt wird, Kapitalanteile einer Kapitalgesellschaft zu halten, ohne jedoch Einfluss auf deren Geschäftspolitik zu nehmen.1171 Dies wäre der Fall, wenn die Halte-eG lediglich eine Minderheitenbeteiligung an der Profisport-Ausgliederungsgesellschaft erwirbt, und hierdurch mittelbar deren Kapitalbasis stärkt. Die ausgegliederte Profisportgesellschaft könnte in diesem Fall über einen sog. „Kooperationsvertrag“ an den Mutterverein (e. V.) rückgekoppelt bleiben.1172 Weitere rechtliche Beziehungen zwischen der Holdinggenossenschaft und Ausgliederungsgesellschaft sollen für diese isolierte Betrachtung der 1169 Für potentielle andere Mitgliederkreise, welche für die vorliegende isolierte Betrachtung zunächst außer Betracht bleiben sollen, sei auf die obigen Ausführungen zur Sport-eG, S. 236 ff., und zur Ausgliederungs-eG, S. 256 f., verwiesen. 1170  Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 152. 1171  Habel/Strieder, Zulässigkeit von Holdinggenossenschaften, DZWir 1996, 485 (486). 1172  Als Vorbild könnten hier der aus dem Eishockey bekannte Muster-Kooperationsvertrag zwischen Profi-Spielbetriebsgesellschaft und Stammverein dienen. Vgl. dazu: S. 52 f., 185.

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Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

reinen Haltegenossenschaft vorliegend ausgeblendet werden. Damit verblieben als bezweckte Förderung der Genossenschaftsmitglieder allerdings nur die Auszahlung einer Kapitaldividende sowie die ideelle Förderung des Genossenschaftsmitglieds durch (wirtschaftliche) Unterstützung der Profimannschaft. Ob eine entsprechende Förderung mit den Zweckbeschränkungen in § 1 GenG zu vereinbaren ist, erscheint fraglich.1173 (b)  Die Haltegenossenschaft mit beschränkter Einflussnahmemöglichkeit auf die ausgegliederte Profisportabteilung

Eine Haltegenossenschaft mit beschränkter Einflussnahmemöglichkeit liegt vor, wenn eine eG an einer Gesellschaft beteiligt ist, und neben dem Halten von Anteilen eine gesellschaftsrechtliche Einflussnahmemöglichkeit besteht, welche jedoch keine beherrschende Stellung vermittelt. Auch hier verbleiben im vorliegenden Kontext der Fan-Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft mit Profisportabteilung als bezweckte Förderung der Genossenschaftsmitglieder die Auszahlung einer Kapitaldividende sowie die ideelle Förderung des Genossenschaftsmitglieds durch (wirtschaftliche) Unterstützung und Einflussnahme auf die Profimannschaft. Auch hier erscheint die Vereinbarkeit mit den Voraussetzungen des § 1 GenG fraglich.1174 (c)  Die Haltegenossenschaft mit beherrschender Stellung in der ausgegliederten Profisportgesellschaft

Eine beherrschende Haltegenossenschaft liegt vor, wenn die eG neben dem Halten von Anteilen einer Kapitalgesellschaft beherrschungsbegründende Einflussnahmemöglichkeiten innehat.1175 In der Regel führt eine solche Beherrschung dazu, dass die beherrschte Gesellschaft dauerhaft dazu verpflichtet wird, die Mitglieder der beherrschenden eG zu fördern. Hierbei handelt es sich um eine vertragliche oder faktische Unternehmensverbindung, an deren Spitze die Holding-eG steht.1176 Eine solche läge vor, wenn die Holding-eG kraft statuarischer oder vertraglicher Vereinbarung beherrschenden Einfluss auf die vom Mutterverein ausgegliederte Profisportabteilung ausüben könnte. Gleichzeitig kann durch die Beteiligung die Kapitalbasis der Ausgliederungsgesellschaft gestärkt werden. Somit kommt als bezweckte Förderung der Mitglieder neben der 1173 

Siehe dazu: S. 280 f. Siehe dazu: S. 281 f. 1175  Habel/Strieder, Zulässigkeit von Holdinggenossenschaften, DZWir 1996, 485 (486). 1176  Habel/Strieder, Zulässigkeit von Holdinggenossenschaften, DZWir 1996, 485 (486). 1174 

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

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Auszahlung einer möglichen Kapitaldividende eine ideelle Förderung durch die wirtschaftliche und geschäftspolitische bzw. weisungsbefugte Unterstützung der Profisportmannschaft in Betracht.1177 (d)  Die Verpachtungs- oder Überlassungsgenossenschaft

Eine Verpachtungs- oder Überlassungsgenossenschaft liegt vor, wenn die eG ihre Betriebsgrundlagen lediglich an einen anderen Rechtsträger, beispielsweise eine vom Verein ausgegliederte Kapitalgesellschaft (GmbH, AG, KGaA), verpachtet oder überlässt.1178 In dieser Konstellation kommt eine Förderung der Mitglieder entweder durch die Auszahlung des Pachterlöses, oder durch im zugrunde liegenden Verpachtungs- oder Überlassungsvertrag verbindlich festgelegte Leistungsverpflichtungen an die Genossenschaftsmitglieder, aber auch durch eine ideelle Förderung der Mitglieder durch die wirtschaftliche und ggf. geschäftspolitische Unterstützung der Profisportmannschaft in Betracht.1179 Auch hier bedarf eine entsprechende Zwecksetzung mit Blick auf § 1 GenG einer näheren Untersuchung.1180 (e)  Die Halte- und Pachtgenossenschaft

Schließlich könnten auch Mischformen der oben dargestellten Holdingmodelle in Betracht zu ziehen sein. Insbesondere könnte die Verpachtung von Betriebsgrundlagen an einen anderen Rechtsträger mit einer Beteiligung an diesem kombiniert werden. Hinsichtlich der Fördermöglichkeiten könnten dann die obigen Aspekte kombiniert werden. (2)  Genossenschaftsrechtliche Würdigung der Holding-Modelle

Im Folgenden sollen die voranstehenden Holding-Modelle und die entsprechenden Fördermöglichkeiten ihrer Fan-Mitglieder auf ihre genossenschaftsrechtliche Zulässigkeit hin untersucht werden. Hierbei wird Ausgangspunkt von Überlegungen zur genossenschaftsrechtlichen Zulässigkeit von Holdinggenossenschaften die zentrale Zweckbeschränkung des § 1 Abs. 1 GenG sein, 1181 welche nicht nur eine Pflicht zur Mitgliederförderung statuiert, sondern auch Anforderungen an die Art und Weise der bezweckten Förderung „durch 1177 

Zur Untersuchung der genossenschaftsrechtlichen Zulässigkeit siehe: S. 282 f. Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 84. 1179  Habel/Strieder, Zulässigkeit von Holdinggenossenschaften, DZWir 1996, 485 (486). 1180  Siehe dazu: S. 283 f. 1181  Habel/Strieder, Zulässigkeit von Holdinggenossenschaften, DZWir 1996, 485 (486). 1178 

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Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ aufstellt1182. Für sog. „Holdinggenossenschaften“ erscheint insbesondere problematisch, ob diese ihrem Förderauftrag zur unmittelbaren Mitgliederförderung mittels gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs nachkommen können.1183 (a)  Die reine Haltegenossenschaft zur Förderung der Fan-Mitglieder

Die reine Haltegenossenschaft zur Förderung der Fan-Mitglieder ist in ihrem Geschäftsbetrieb darauf beschränkt, an einer in eine Kapitalgesellschaft ausgegliederten Profisportabteilung Anteile zu halten, ohne jedoch formalrechtliche Einflussnahmemöglichkeiten auf deren Geschäftspolitik zu erhalten. Hierdurch kommen als Förderung der Fan-Mitglieder nur eine wirtschaftliche Förderung durch die Ausschüttung von Kapitaldividenden oder eine rein ideelle Förderung der Genossenschaftsmitglieder, vermittelt durch die Unterstützung der Profimannschaft, in Betracht. Diese Konstruktion soll auf ihre rechtliche Zulässigkeit hinsichtlich § 1 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GenG untersucht werden.1184 Eine Förderung durch die reine Halte-eG durch Ausschüttung einer Kapiteldividende steht im Widerspruch zu dem Gebot der unmittelbaren Förderung und kann somit gem. § 1 GenG nicht als Hauptzweck der Genossenschaft gewählt werden.1185 Möglicherweise könnte sich aber eine Unterstützung der Profimannschaft durch Stärkung der Kapitalbasis als ideelle Förderung der Fan-Mitglieder darstellen. Dies erscheint jedoch nur auf den ersten Blick mit dem Gebot der unmittelbaren Förderung der Genossenschaftsmitglieder vereinbar. Erstens hat die Genossenschaft im vorliegenden Beispiel keine rechtlichen Einflussmöglichkeiten auf die Profisportabteilung, sodass lediglich in der Erwartung, diese würde mit dem zur Verfügung gestellten Kapital im ideellen Interesse der Genossenschaftsmitglieder wirtschaften, eine ideelle Förderung der Fans in Betracht kommt. Zweitens stellt sich, gerade weil die eG keinen Einfluss auf die ausgegliederte Profisportabteilung hat, die Förderung nicht als Förderung der Genossenschaftsmitglieder, sondern als Förderung von genossenschaftsfremden Dritten dar. Auch ist die Zielgesellschaft der Beteiligung, also die Rechtsträgerin der Profisportabteilung in der vorliegenden „rein haltegenossenschaftlichen“ Betrachtung, nach ihrer typischen Zwecksetzung nicht nach dem Gebot der unmittelbaren Förderung auf die Genossenschaftsmitglie1182 

Vgl. dazu: S. 134 ff. Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaft, S. 84. 1184  Für den hier im Fokus stehenden Fall der Beteiligung an einer Profisportabteilung durch die eG scheidet eine Förderung gem. § 1 Abs. 2 Nr. 2 GenG regelmäßig aus. 1185 Siehe dazu: S. 146; Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als Holdinggesellschaft, AG 1996, 349 (352 f.) mit Verweis auf: KGJ 18, 27; 37 168 = RJA 9, 241; OLG Hamburg JW 1916, 870. 1183 

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

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der ausgerichtet,1186 sodass auch kein Fall des § 1 Abs. 2 Nr. 1 GenG vorliegt.1187 Mithin ist die rein haltegenossenschaftliche Beteiligung der Genossenschaft ohne Einflussmöglichkeiten gem. § 1 Abs. 1 GenG unzulässig. (b)  Die mit beschränkter Einflussnahmemöglichkeit verbundene Haltegenossenschaft zur Förderung der Fan-Mitglieder

Nach dem Voranstehenden könnte bei einer mit Einflussnahmemöglichkeit verbundenen haltegenossenschaftlichen Beteiligung der Fan-Szene eine ideelle Förderung derselben in Betracht kommen. Nicht dem Gebot der unmittelbaren Förderung der Genossenschaftsmitglieder entspricht jedoch auch hier ein allein auf die Ausschüttung von Kapitaldividenden gerichteter Zweck.1188 Allerdings könnte durch die mit Einflussnahme verbundene haltegenossenschaftliche Beteiligung, sowohl im Halten der Beteiligung unmittelbar durch die eG oder mittelbar durch den Profispielbetrieb der Zielgesellschaft und deren Zwecksetzung eine Förderung der Genossenschaftsmitglieder in Betracht kommen. Beide Fördervarianten sind hinsichtlich ihrer genossenschaftsrechtlichen Zulässigkeit an den Zweckerfordernissen des § 1 Abs. 1 GenG zu messen.1189 Für eine mittelbare Förderung der Fan-Mitglieder durch den Profispielbetrieb der Zielgesellschaft kann jedoch eine Einflussnahmemöglichkeit nur in Verbindung mit der Ausübung von Leitungsmacht zu einer auf ideelle Förderung zielende Förderung geschlossen werden. Somit scheidet eine mittelbare Förderung durch den Profispielbetrieb der Zielgesellschaft vorliegend aus. Möglicherweise kann aber die Beteiligung kombiniert mit einer unterhalb der Beherrschungsschwelle liegenden Einflussnahmemöglichkeit für sich genommen eine dem Gebot der unmittelbaren Förderung entsprechende Förderung durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb der Haltegenossenschaft bewirken. Hierfür spricht zunächst, dass bereits mit dem Halten einer förderzweckdienlichen Gesellschaftsbeteiligung ein eigener Geschäftsbetrieb i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG anzunehmen ist.1190 Dieser müsste insbesondere dem Gebot der unmittel1186  Für die vorliegende Betrachtung soll unterstellt werden, dass in der Satzung der Rechtsträgerin der Profisportabteilung keine besonderen, auf die Förderung der Mitglieder der „reinen Halte-eG“ ausgerichteten, Regelungen verankert werden. 1187  Allgemein zur reinen Haltegenossenschaft: Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als Holdinggesellschaft, AG 1996, 349 (355). 1188  Siehe dazu: S. 106; Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als Holdinggesellschaft, AG 1996, 349 (352 f.) mit Verweis auf: KGJ 18, 27; 37 168 = RJA 9, 241; OLG Hamburg JW 1916, 870. 1189 Hierzu: Habel/Strieder, Zulässigkeit von Holdinggenossenschaften, DZWir 1996, 485 (486). 1190  So auch: Habel/Strieder, Zulässigkeit von Holdinggenossenschaften, DZWir 1996, 485 (488).

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Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

baren Förderung entsprechen, um „gemeinschaftlich“ i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG zu sein. Insofern könnte eine ideelle Förderung der Fan-Mitglieder durch wirtschaftliche und geschäftspolitische Unterstützung der Profimannschaft vermittelt werden, mithin durch den Geschäftsbetrieb der Halte-Genossenschaft. Anders als die reine Haltegenossenschaft, stellt sich hier aber die geschäftspolitische Einflussnahmemöglichkeit auf die Profisportabteilung nach dem Fördergegenstand als unmittelbar, d. h. ohne weitere Umsetzungsakte, ideelle Förderung dar. Mithin ist eine mit Einflussnahmemöglichkeit verbundene Beteiligung unterhalb der Beherrschungsschwelle genossenschaftsrechtlich gem. § 1 Abs. 1 GenG zulässig. (c)  Die beherrschende Haltegenossenschaft zur Förderung der Fan-Mitglieder

Eine Förderung durch die beherrschende Haltegenossenschaft könnte durch eine ideelle Mitgliederförderung durch die wirtschaftliche und geschäftspolitische Unterstützung der Profimannschaft in Betracht kommen. Nicht zulässig ist hingegen gem. § 1 Abs. 1 GenG eine Förderung der Mitgliederwirtschaft durch die Ausschüttung von Kapitaldividenden aus der Beteiligung.1191 Wie bereits zur der Haltegenossenschaft mit Einflussnahmemöglichkeit festgestellt, führt schon eine zulässige ideelle Förderung durch „den Geschäftsbetrieb“ Beteiligung zur genossenschaftsrechtlichen Zulässigkeit.1192 Daher liegt der Erst-recht-Schluss nahe, dass wenn schon durch eine einfache Einflussnahmemöglichkeit dem Gebot der unmittelbaren Förderung bzw. der Gemeinschaftlichkeit des Geschäftsbetriebs gem. § 1 Abs. 1 GenG entsprochen werden kann, erst recht eine zur Beherrschung verdichtete Einflussnahmemöglichkeit zu einer zulässigen Förderung führt. Die durch die Beteiligung bewirkte ideelle Förderung entfaltet auch hier ohne Zwischenakte eine ideelle Förderung des Mitglieds. Daneben führt aber auch die durch beherrschende Stellung vermittelte Leitungsmacht dazu, dass der Profispielbetrieb geschäftspolitisch nach den Bedürfnissen der Genossenschaft ausgestaltet werden kann. Dies wiederum führt zu einer mittelbaren Förderung im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 GenG des Genossenschaftsmitglieds hinsichtlich dessen ideeller Belange durch den Spielbetrieb der Ausgliederungsgesellschaft. Auch diese von der Ausgliederungsgesellschaft bereitgestellte ideelle Förderung des Genossenschaftsmitglieds bzw. mittelbar durch die Beteiligung der eG an der Ausgliederungsgesellschaft vermittelte ideelle Förderung führt nach ihrem Fördergegenstand zu einer unmittelbaren ide1191 

Siehe dazu: S. 106; Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als Holdinggesellschaft, AG 1996, 349 (352 f.) mit Verweis auf: KGJ 18, 27; 37 168 = RJA 9, 241; OLG Hamburg JW 1916, 870. 1192  Siehe dazu die Ausführungen unter der voranstehenden Überschrift: S. 281 f.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

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ellen Förderung des genossenschaftlichen Fan-Mitglieds. Entsprechend ist eine solche Förderung auch zulässig gem. § 1 Abs. 1 GenG i. V. m. § 1 Abs. 2 GenG. (d)  Die Verpachtung oder sonstige Überlassung des Profispielbetriebs an einen anderen Rechtsträger zur Förderung der Fan-Mitglieder

Zur genossenschaftsrechtlichen Beurteilung hinsichtlich der Förderung der Fan-Mitglieder der sog. Pachtgenossenschaft stellen sich im Wesentlichen zwei Fragen: Erstens stellt sich die Frage, ob nach der Verpachtung der Betriebsgrundlagen der Profisportabteilung an einen anderen Rechtsträger noch ein eigener Geschäftsbetrieb i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG der Genossenschaft verbleibt. Zweitens müsste der Geschäftsbetrieb „gemeinschaftlich“ i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG sein und auf gesetzeskonforme Förderziele zur Mitgliederförderung gerichtet sein. Obwohl es sich bei der Verpachtung genau genommen nicht um eine Beteiligung i. S. d. § 1 Abs. 2 GenG handelt, sich daher die genossenschaftsrechtliche Zulässigkeit ausschließlich nach § 1 Abs. 1 GenG richtet, wird die sog. Pachtgenossenschaft im Schrifttum zumeist in dem Zusammenhang der Beteiligungsmöglichkeiten der Genossenschaft besprochen.1193 Dies ist konsequent, da sog. Pachtgenossenschaften häufig auch im Zusammenhang mit vertraglichen Unternehmensverbindungen etwa als Betriebsüberlassungs- oder Betriebspachtvertrag strukturiert werden.1194 Denklogische Begriffsvoraussetzung einer Pachtgenossenschaft oder Betriebsüberlassungsgenossenschaft ist außerdem, dass diese über die zu verpachtenden bzw. zu überlassenden Betriebsgrundlagen verfügungsberechtigt ist. Sodann stellt sich die Frage, ob in dem Verpachten bzw. Überlassen von Betriebsgrundlagen ein Geschäftsbetrieb zu erblicken ist.1195 Wie bereits erörtert reicht für die Annahme eines Geschäftsbetriebes i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG jedoch schon jede über die Selbst­ organisation hinausgehende Außentätigkeit.1196 Somit ist die Verpachtung von Betriebsgrundlagen an genossenschaftsfremde Dritte als Geschäftsbetrieb und die Verwaltung derselben als das Betreiben eines Geschäftsbetriebes anzuerkennen. Dieser Geschäftsbetrieb müsste weiter gem. § 1 Abs. 1 GenG „gemeinschaftlich“ und auf die Förderung hinsichtlich des Erwerbs, der Wirtschaft oder sozialer oder kultureller Belange der Genossenschaftsmitglieder gerichtet sein. Eine Zwecksetzung zur Erwirtschaftung einer Kapitaldividende durch den Pachterlös kann für sich gesehen kein zulässiger Zweck in diesem Sinne 1193  Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als Holdinggesellschaft, AG 1996, 349 (351); Habel/Strieder, Zulässigkeit von Holdinggenossenschaften, DZWir 1996, 485 (486). 1194  Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaften, S. 177 f. 1195 Kritisch: Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, 1956, § 5 II 3c, S. 61. 1196  Vgl. dazu: S. 136 ff.

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Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

sein.1197 Allerdings könnte eine im Pachtvertrag festgelegte Verpflichtung zur wirtschaftlichen oder ideellen Mitgliederförderung der eG führen, und damit den Zweckerfordernissen des § 1 Abs. 1 GenG genügen. Außerdem kann auch die Verpachtung verbunden mit geschäftspolitischer Einflussnahmemöglichkeit, beispielsweise aus dem Pacht- oder Betriebsüberlassungsvertrag, eine ideelle, dem Gebot der unmittelbaren Förderung entsprechende, Förderung darstellen. Analog zu den Ausführungen zur reinen Halte-eG ist dafür allerdings die isolierte Verpachtung oder Überlassung von Betriebsgrundlagen, namentlich der Profisportabteilung, nicht ausreichend.1198 Nur soweit der verpachtenden bzw. betriebsüberlassenden Genossenschaft eine gesellschaftsrechtliche Einflussnahmemöglichkeit eingeräumt wird, ist auch durch geschäftspolitische Einflussnahme auf die „Zielgesellschaft“1199 eine genossenschaftsrechtlich zulässige ideelle Mitgliederförderung i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG denkbar. Soweit sich die gesellschaftsrechtliche Einflussnahmemöglichkeit der betriebsverpachtenden bzw. -überlassenden Genossenschaft zu einer beherrschenden Stellung verdichtet, ist auch eine mittelbar durch den pachtenden Rechtsträger bereitgestellte ideelle Förderung der Genossenschaftsmitglieder genossenschaftsrechtlich zulässig.1200 Auch hier gilt aber, dass die angebotene Förderung ohne weitere Umsetzungsakte mitgliedernützlich sein muss. Dies ist für die ideelle Förderung der Genossenschaftsmitglieder durch eine für die Genossenschaftsmitglieder unmittelbar identitätsstiftende wirtschaftliche und geschäftspolitische Unterstützung der Profisportmannschaft möglich. (e)  Die Kombination von Halte- und Pachtgenossenschaft zur Förderung der Fan-Mitglieder

Selbstverständlich ist auch eine Kombination erstens der besprochenen Holdingmodelle und zweitens der Holdingmodelle mit anderen für sich gesehen genossenschaftsrechtlich zulässigen mitgliederbezogenen Förderungen möglich. Für die Kombination von Holdingmodellen ist wieder die geschäftspolitische Einflussnahmemöglichkeit von entscheidender Bedeutung für die genossenschaftsrechtliche Zulässigkeit. Im Falle der Beherrschung ist analog zur obigen Darstellung eine „mittelbare Förderbeziehung“, namentlich eine solche durch 1197  Siehe dazu: S. 106; Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als Holdinggesellschaft, AG 1996, 349 (352 f.) mit Verweis auf: KGJ 18, 27; 37 168 = RJA 9, 241; OLG Hamburg JW 1916, 870. 1198  Vgl. dazu: S. 280. 1199  Mit Zielgesellschaft ist in diesem Zusammenhang die Rechtsträgerin des Profispielbetriebs gemeint. 1200  Vgl. dazu die Ausführungen unter der voranstehenden Überschrift: S. 282 f.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

285

den die ausgegliederte Profimannschaft betreibenden Rechtsträger, möglich, soweit die Förderung ohne weitere Umsetzungsakte mitgliedernützlich hinsichtlich Erwerb, Wirtschaft sowie sozialer oder kultureller Belange ist. Nicht ausreichend ist in diesem Sinne eine bezweckte Ausschüttung sogenannter Kapitaldividenden.1201 Im Übrigen kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. (3)  Zwischenergebnis: Genossenschaftsrechtlich zulässige Fördermöglichkeiten durch die Fan-Holding-eG

Als Zwischenergebnis bleibt festzuhalten, dass sog. Holdinggenossenschaften durchaus eine genossenschaftsrechtlich zulässige Zwecksetzung gem. § 1 GenG zur Förderung der Fan-Mitglieder haben können. Das Kriterium des „Geschäftsbetriebes“ in § 1 Abs. 1 GenG ist auch durch das ausschließliche Halten von Beteiligungen an anderen Rechtsträgern oder die Verpachtung oder Überlassung von Betriebsgrundlagen an andere Rechtsträger gegeben. Die Beteiligung an einer auf eine Kapitalgesellschaft ausgegliederten Profisportabteilung, oder die Verpachtung der Profisportabteilung an einen anderen Rechtsträger stellt damit einen ausreichenden Geschäftsbetrieb der Holdinggenossenschaft dar. Damit eine Mitgliederförderung jedoch durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb gem. § 1 Abs. 1 GenG erfolgt, ist jedoch ein Mindestmaß an gesellschaftsrechtlicher Einflussnahmemöglichkeit zu fordern. Liegt eine solche vor, kann eine ideelle Förderung wegen der identitätsstiftenden und von den Fans angestrebten Unterstützungsfunktion durch die aufgezeigten Holdingmodelle angenommen werden. Im Falle der Beherrschung der Ausgliederungsbzw. Betriebsgesellschaft ist auch eine Förderung durch den von der Genossenschaft beherrschten Rechtsträger, also eine mittelbare Förderung i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 GenG, möglich. Ferner sind auch Kombinationen erstens der verschiedenen Holdingkonstruktionen, als auch zweitens eine Kombination mit anderen für sich gesehen genossenschaftsrechtlich zulässigen mitgliederbezogenen Fördermöglichkeiten möglich.1202

1201  Siehe dazu: S. 106; Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als Holdinggesellschaft, AG 1996, 349 (352 f.) mit Verweis auf: KGJ 18, 27; 37 168 = RJA 9, 241; OLG Hamburg JW 1916, 870. 1202 Vgl. hierzu etwa die zur Ausgliederung-eG aufgezeigten Fördermöglichkeiten: S.  256 f.

286

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

c)  Unternehmensgegenstand der Fan-Holding-eG

Nach ihrem Unternehmensgegenstand kann sich die Fan-Holding-eG im Rahmen der zulässigen Fördermöglichkeiten vielgestaltig an der Profisportgesellschaft beteiligen oder dieser Betriebsgrundlagen verpachten bzw. überlassen. Durchaus im Kontext der Förderzweckerweiterung durch die Genossenschaftsrechtsreform 2006 hat die Genossenschaft einen weiteren Anwendungsbereich erlangt und erweist sich damit als taugliche Rechtsträgerin für die hier umschriebenen Crowdfunding-Konstruktionen1203 in der Hand der Fans. Schließlich ist auch eine Geschäftsbeziehung zu genossenschaftsfremden Dritten im Rahmen der Gegengeschäfte, Hilfsgeschäfte und Nebengeschäfte möglich. Darüber hinaus kann die Fan-Holding-eG weiteres Förderpotential ausschöpfen, indem sie ihren Fans weitere genossenschaftsrechtlich zulässige, mitgliederbezogene, wirtschaftliche und nicht-wirtschaftliche Nutzungsangebote als Förderung anbietet,1204 und hierdurch die Attraktivität der Mitgliedschaft steigern. 2.  Organisationsverfassung

Für den Einsatz der eG als sog. Fan-Holding-eG ist analog zu den bisher erörterten Einsatzmöglichkeiten der Rechtsform der eG zu überprüfen, inwiefern diese dem organisatorischen Anforderungsprofil insbesondere im Verhältnis zu dem ihr untergeordneten Rechtsträger der Profisportabteilung gerecht werden kann. Dies gilt umso mehr mit Blick auf die gesetzliche Verankerung des Grundsatzes der Satzungsstrenge gem. § 18 S. 2 GenG. a)  Die „innere Organisationsverfassung“ der Fan-Holding-eG

Für die Kompetenzverteilung zwischen den Genossenschaftsorganen der Fan-Holding-eG besteht je nach dem Umfang der Einflussnahmemöglichkeit auf den Rechtsträger der Profisportabteilung ein unterschiedliches Anforderungsprofil: Unterschieden werden können die auf Haltefunktionen beschränkte Holding-eG, die beherrschende Holding-eG, sowie die nicht-herrschende Holding-eG (mit beschränkter Einflussnahmemöglichkeit). 1203  Vgl. zur Eignung der eG für Crowdinvesting als Unterform des Crowdfunding: Betätigung der eG als Crowdfunding: Brem/Jovanović/Tomczak, Crowdsourcing, Crowdfunding, Crowdinvesting: Eine Renaissance von Genossenschaften bei Unternehmensgründungen?, ZfgG Sonderheft 2014, S 39–52 (46 f.). 1204  Vgl. zur Ausgliederungs-eG oben: S. 256 ff. Voraussetzung ist jeweilig, dass die Fan-Holding-eG entsprechende Nutzungsmöglichkeiten aus ihrer Rechtsbeziehung zu der Profisportgesellschaft ableiten kann.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

287

aa)  Reine Haltegenossenschaft

Die reine Haltegenossenschaft hält lediglich eine Beteiligung an der vom Mutterverein ausgegliederten Profisportabteilung, ohne jedoch Einfluss auf deren Geschäftspolitik zu nehmen.1205 Daher wird sich der Organisationsrahmen auf das Halten der Beteiligungen und die damit verbundene Rechteausübung beschränken. Allerdings wurde für die reine Haltegenossenschaft bereits festgestellt, dass diese im vorliegenden Kontext wegen Verstoßes gegen § 1 GenG unzulässig ist,1206 sodass diese für die vorliegende Betrachtung bereits von vornherein ausgeklammert werden kann. bb)  Beherrschende Fan-Holding-eG

Übt die Fan-Holding-eG hingegen in genossenschaftsrechtlich zulässiger Weise beherrschenden Einfluss auf den Rechtsträger der Profisportabteilung aus,1207 stellt sich die Frage, inwiefern die aus dem Aktienrecht entlehnte Kompetenzverteilung der eG adäquat erscheint. Vielleicht mag auf den ersten Blick die in den §§ 24–51 GenG geregelte Organverfassung mit den zwingenden Organen Generalversammlung, Vorstand, Aufsichtsrat1208 als besonders personalaufwendig erscheinen. Berücksichtigt man erstens jedoch den Organisationsaufwand der beherrschten Rechtsträgerin der Profisportabteilung, und zweitens, dass Vorstand und Aufsichtsrat der eG auch mit ehrenamtlich tätigen Personen besetzt werden können, so relativiert sich diese Einschätzung. Hinsichtlich der Eignung der starken Stellung der Generalversammlung der herrschenden Fan-Holding-eG kann im Wesentlichen auf die Ausführungen zur Ausgliederungs-eG verwiesen werden.1209 Besonders hervorzuheben sind nochmals die besondere Beherrschungsresistenz der Generalversammlung, bei gleichzeitig effektivem Management durch den eigenverantwortlichen Vorstand und Aufsicht durch den Aufsichtsrat. Ferner sieht § 43 a GenG für größere mitgliederstarke Genossenschaften die fakultative Möglichkeit zur Errichtung einer Vertreterversammlung vor.

1205 

(486).

1206 

Habel/Strieder, Zulässigkeit von Holdinggenossenschaften, DZWir 1996, 485

Siehe dazu: S. 280 f. Siehe dazu: S. 282. 1208  Der Aufsichtsrat ist nur für Genossenschaften mit mehr als 20 Mitgliedern zwingend vorgeschrieben, vgl. § 9 Abs. 1 S. 2 GenG. 1209  Vgl. oben: S. 259. 1207 

288

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

cc)  Nicht-herrschende Fan-Holding-eG

Soweit die Holding-eG lediglich beschränkten, d. h. nicht herrschenden Einfluss auf den Rechtsträger der Profisportabteilung ausübt, werden die Genossenschaftsorgane neben der Beteiligungsverwaltung auch weitere den jeweiligen Organisationsbeziehungen entsprechende Aufgaben wahrnehmen müssen. Auch hier sei auf die Möglichkeit zu Besetzung von Vorstand und Aufsichtsrat mit ehrenamtlichen Mitgliedern hingewiesen. Auch für die Fan-Holding-eG in nicht-herrschender Stellung gegenüber dem Rechtsträger der Profisportabteilung verlangt die wirtschaftliche Intensivierung des Sports nach effektivem Management und bei ggf. breiter Publikumsbeteiligung in der hier vorgeschlagenen Holding-eG nach einer adäquaten Aufsicht durch ein von der Beteiligungsverwaltung unabhängiges Aufsichtsorgan. Außerdem erweist sich auch hier die beherrschungsresistente Generalversammlung der eG als adäquates Instrument gegen eine Überfremdung der an der Profisportabteilung beteiligten Rechtsträger. Nach Maßgabe des § 43a GenG besteht für größere mitgliederstarke Genossenschaften die Möglichkeit zur Errichtung einer Vertreterversammlung. b)  Die „äußere Organisationsverfassung“ der Fan-Holding-eG aa)  Rechtliche Verselbstständigung und Außenvertretung der Fan-Holding-eG

Auch für die Fan-Holding-eG ist die typische rechtliche Verselbstständigung der Organisationseinheit gegenüber ihren Mitgliedern erwünscht, welche sich auch aus der körperschaftlichen Struktur der eingetragenen Genossenschaft ergibt. Auch die Fan-Holding-eG tritt wie die übrigen Organisationsstrukturen im Sport in erster Linie durch ihren Vorstand in Erscheinung.1210 bb)  Organisationsbeziehung zu anderen Rechtsträgern der Organisationspyramide des Sports

Hinsichtlich der Frage, inwiefern eine Einbindung der Holding-eG in ihrer Holding-Funktion in die bestehenden Vereins- und Verbandsstrukturen, bzw. die Organisationspyramide des Sports, erfolgen könnte, kann nach der Intensität der Einflussnahmemöglichkeit unterschieden werden. Wegen der organisatorischen Zuordnung der Profisportabteilungen zu einem Mutterverein soll in diesem Zusammenhang untersucht werden, inwiefern sich eine eG neben diesen Rechtsträgern in die bestehenden Vereins- und Verbandsstrukturen einfügen kann. Hierbei sei beim Mutterverein von der Rechtsform der e. V. und bei der 1210 

Vgl. § 24 Abs. 1 GenG.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

289

Ausgliederungsgesellschaft von den Rechtsformen der GmbH, AG oder KGaA auszugehen. Im Fokus der folgenden Betrachtung wird mit Rücksicht auf den Umfang der Arbeit jedoch nicht die jeweils besondere Verfassung des Muttervereins oder der Ausgliederungs-Gesellschaft im Vordergrund stehen, sondern es soll vielmehr die genossenschaftsrechtliche Dimension der Fragestellung im Vordergrund stehen. Die verschiedenen aufgezeigten Organisationsbeziehungen seien hierbei beispielhaft und keinesfalls als abschließender Katalog möglicher Rechtsbeziehungen anzusehen. (1)  Organisationsbeziehung zu der ausgegliederten Profisportabteilung

Zunächst soll über die Organisationsbeziehung der Fan-Holding-eG gegenüber der vom Mutterverein ausgegliederten Profisportgesellschaft nachgedacht werden. (a)  Die reine Haltegenossenschaft

Die reine Haltegenossenschaft hält lediglich eine Minderheitsbeteiligung an der vom Mutterverein ausgegliederten Profisportabteilung, ohne jedoch Einfluss auf deren Geschäftspolitik zu nehmen.1211. Insofern käme der zusätzliche Abschluss eines sog. Entherrschungsvertrages in Betracht, um sicherzustellen, dass auch größere Beteiligungen oder faktische Gesellschafterversammlungsmehrheiten nicht zu einer Abhängigkeitsbegründung führen.1212 Allerdings wurde für die reine Haltegenossenschaft bereits festgestellt, dass diese im vorliegenden Kontext wegen Verstoßes gegen § 1 GenG unzulässig ist,1213 sodass eine weitere Untersuchung insofern von vornherein ausgeklammert bleiben soll. (b)  Die beherrschende Holding-eG

Für die beherrschende Holding-eG soll im Folgenden die, eine Abhängigkeit i. S. d. § 17 AktG begründende, äußere Organisationsbeziehung beleuchtet werden. Hierbei sei der Fokus auf die beherrschungsbegründenden gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen durch Beteiligungsmehrheit und durch Beherrschungsvertrag gerichtet. Gleichzeitig sei jedoch erwähnt, dass die Einbindung einer eG als herrschende Holdinggenossenschaft über eine vom Mutterverein

1211 

(486).

1212 

Habel/Strieder, Zulässigkeit von Holdinggenossenschaften, DZWir 1996, 485

Larisch/Bunz, Der Entherrschungsvertrag als Mittel der Konzernvermeidung bei faktischen Hauptversammlungsmehrheiten, NZG 2013, 1247 (1247 ff.); Bayer, in: MüKo-AktG, 4. Auflage 2016, AktG, § 17, Rn. 99, Rn. 112. 1213  Siehe dazu: S. 280.

290

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

ausgegliederte Profisportabteilung nur in Betracht kommt, soweit die Lizenzordnungen der Ligaverbände diese Konstruktion zulassen.1214 (aa)  Beherrschung durch Beteiligungs- bzw. Stimmmehrheit

Die grundsätzliche Zulässigkeit der beherrschenden Stellung einer eG aufgrund von Beteiligungsmehrheit bzw. Stimmrechtsmehrheit ist bereits dargelegt worden.1215 Für die beherrschende Fan-Holding-eG ist auch nachgewiesen worden, dass sowohl eine Mitgliederförderung durch den beherrschten Rechtsträger der Profisportgesellschaft, als auch durch das Halten der Beteiligung verbunden mit geschäftspolitischer Einflussnahme und damit durch die Fan-Holding-eG genossenschaftsrechtlich zulässigerweise erfolgen kann.1216 Nicht zulässig ist hingegen gem. § 1 Abs. 1 GenG eine bloße Förderung der Mitgliederwirtschaft durch die Ausschüttung von Kapitaldividenden aus der Beteiligung.1217 (bb)  Beherrschung durch Beherrschungsvertrag

Als abhängigkeitsbegründende Organisationsbeziehung der Holding-eG zu einer Profispielbetriebsgesellschaft kommt ferner der Abschluss eines Beherrschungsvertrages i. S. d. § 291 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 AktG in Betracht. Die grundsätzliche Zulässigkeit eines die Beherrschung einer eG begründenden Beherrschungsvertrages ist im zweiten Kapitel dargelegt worden.1218 Obwohl nach dem Wortlaut des § 291 Abs. 1 AktG nur Fälle umfasst sind, in denen sich eine AG oder KGaA der Leitungsmacht eines anderen Unternehmens unterwirft, sind die aktienrechtlichen Vorschriften zu dem Beherrschungsvertrag i. S. d. § 291 Abs. 1 S. 1 Alt 1 AktG nach überzeugender Ansicht rechtsformneutral auch auf andere Körperschaftsformen (wie beispielsweise eine GmbH) analog anzuwenden.1219 Aus genossenschaftsrechtlicher Perspektive sind allerdings die Erfordernisse des § 1 GenG zu beachten. Daher dürfen durch die beherrschende Stellung und die Ausübung von Leitungsmacht die Anforderungen des § 1 1214  Beachte, dass nach beispielsweise nach der im Fußball äußerst umstrittenen sog. „50+1-Regel“ eine beherrschende Mehrheitsbeteiligung der Fan-Holding-eG nicht möglich wäre. Vgl. dazu: S. 47 ff. 1215  Vgl. dazu oben: S. 162 f. 1216  Vgl. dazu oben: S. 282. 1217  Siehe dazu: S. 106; Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als Holdinggesellschaft, AG 1996, 349 (352 f.) mit Verweis auf: KGJ 18, 27; 37 168 = RJA 9, 241; OLG Hamburg JW 1916, 870. 1218  Vgl. dazu oben: S. 164. 1219  Zur Anwendung des § 291 AktG auf die GmbH und den e. V.: Altmeppen, in: MüKo-AktG, § 291, Rn. 19; zur Anwendung auf die eG ausführlich: Reul, Das Konzernrecht der Genossenschaft, S. 166 ff.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

291

GenG nicht konterkariert werden. Unproblematisch stellt die auf einem Beherrschungsvertrag begründete Ausübung der (einheitlichen) Leitungsmacht über ein anderes Unternehmen eine über die reine Selbstorganisation hinausgehende Tätigkeit und mithin einen eigenen Geschäftsbetrieb der eG dar. Allerdings verlangt § 1 Abs. 1 GenG, dass diese Leitungsmacht auch zur Förderung der Genossenschaftsmitglieder ausgeübt werden muss, und diesen entsprechend dem Gebot der unmittelbaren Förderung eine unmittelbar mitgliedernützliche Förderleistung gem. § 1 Abs. 1 GenG vermitteln muss.1220 Entsprechend kommt auch hier eine ideelle Mitgliederförderung durch die insbesondere geschäftspolitische oder wirtschaftliche Unterstützung der Profimannschaft durch die Holding-eG in Betracht. Nicht zulässig ist hingegen gem. § 1 Abs. 1 GenG eine bloße Förderung der Mitgliederwirtschaft durch die Ausschüttung von Kapitaldividenden aus der Beteiligung.1221 (c)  Die nicht-herrschende Holding-eG

Auch mögliche Organisationsbeziehungen, welche eine beherrschende Stellung der Holding-eG gegenüber der vom Mutterverein ausgegliederten Profisportabteilung nicht begründen, sollen im Folgenden beleuchtet werden. Beispielhaft seien hierbei erörtert Verträge über die Gewinnverteilung, der Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsvertrag, die Einräumung von statuarischen Sonderrechten, und der sog. Kooperationsvertrag nach dem Vorbild im Deutschen Eishockey. (aa)  Verträge über die Gewinnverteilung

Neben der beherrschenden Stellung einer Holding-eG kommen als Verträge über die Gewinnverteilung ein sog. Gewinnabführungsvertrag gem. § 291 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 AktG 1222, ein Geschäftsführungsvertrag i. S. d. § 291 Abs. 1 S. 2 AktG, ein Teilgewinnabführungsvertrag, oder ein Gewinngemeinschaftsvertrag in Betracht. Hierdurch würden jedoch entstandene Gewinne oder Verluste lediglich zwischen den beteiligten Vertragsparteien hin- oder hergeschoben, ohne jedoch in der Summe ersichtlichen Vorteile für die Mitglieder der Fan-Holding-Genossenschaft zu ermöglichen. Hinzu kommt, dass aus genossenschaftsrechtlicher Sicht ein Gewinnstreben nicht zentraler Gesellschafts-

1220 

Siehe dazu: S. 282. Siehe dazu: S. 106; Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als Holdinggesellschaft, AG 1996, 349 (352 f.) mit Verweis auf: KGJ 18, 27; 37 168 = RJA 9, 241; OLG Hamburg JW 1916, 870. 1222  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, § 31 III 1a), S. 948 f. 1221 

292

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

zweck sein kann.1223 Mithin erscheinen diese Vertragsgestaltungen im vorliegenden Kontext nicht zielführend. (bb)  Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsvertrag

Ein Betriebspacht- bzw. Betriebsüberlassungsvertrag zwischen Fan-Holding-eG und einer beispielsweise vom Mutterverein abhängigen Tochtergesellschaft zum Betrieb der Profisportabteilung macht nur in dem Falle Sinn, dass die Verpächter- bzw. Überlassungsgenossenschaft, also die Fan-Holding-eG, über die zu verpachtenden Betriebsgrundlagen verfügungsberechtigt ist. In dieser Konstellation kommt eine Förderung der Mitglieder durch, in dem zugrundeliegenden Verpachtungs- oder Überlassungsvertrag, verbindlich festgelegte Leistungsverpflichtungen an die Genossenschaftsmitglieder, aber auch durch eine ideelle Förderung der Mitglieder durch die (wirtschaftliche und geschäftspolitische) Unterstützung der Profisportmannschaft in Betracht.1224 Diese Verfügungsberechtigung müsste dann der Fan-Holding-eG wiederum von dem Mutterverein übertragen werden, welcher typischerweise originär die Betriebsgrundlagen der Profisportabteilung innehat. Hierdurch entstünde dann ein gestuftes Verhältnis, in welchem die Profisportgesellschaft ihre Betriebsgrundlagen von der Holding-eG ableitet, welche diese wiederum von dem Mutterverein ableitet. Eine hier angestellte isolierte Betrachtung der Organisationsbeziehung zwischen Holding-eG und Profisportgesellschaft wirft mit Blick auf § 1 Abs. 1 GenG die genossenschaftsrechtliche Frage auf, ob in dem Verpachten von Betriebsgrundlagen ein eigener Geschäftsbetrieb der eG zu erblicken ist.1225 Wie bereits erörtert, reicht hierfür jede über die Selbstorganisation hinausgehende Außentätigkeit aus.1226 Somit ist die Verpachtung oder Überlassung von Betriebsgrundlagen der Profisportabteilung an eine Tochtergesellschaft des Muttervereins als eigener Geschäftsbetrieb der eG und die Verwaltung derselben als das Betreiben eines Geschäftsbetriebes anzuerkennen.1227 Außerdem müsste dieser Geschäftsbetrieb gem. § 1 Abs. 1 GenG „gemeinschaftlich“ und auf die Förderung hinsichtlich des Erwerbs, der Wirtschaft oder sozialer oder kultureller Belange der Genossenschaftsmitglieder gerichtet sein. Wie bereits erörtert, scheiden damit als Zwecke die Erwirtschaftung einer Kapitaldividende 1223  Siehe dazu: S. 106; Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als Holdinggesellschaft, AG 1996, 349 (352 f.) mit Verweis auf: KGJ 18, 27; 37 168 = RJA 9, 241; OLG Hamburg JW 1916, 870. 1224  Vgl. dazu oben: S. 283 f. 1225 Kritisch: Paulick, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft, 1956, § 5 II 3c, S. 61. 1226  Vgl. dazu oben: S. 136 ff. 1227  Siehe dazu oben: S. 283 f.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

293

durch den Pachterlös für sich gesehen aus.1228 Allerdings kann aber die Verpachtung verbunden mit geschäftspolitischer Einflussnahme, beispielsweise aus dem Pachtvertrag, eine ideelle, dem Gebot der unmittelbaren Förderung entsprechende Förderung darstellen.1229 Auch hier ist die wirtschaftliche und geschäftspolitische Unterstützung der Profimannschaft als unmittelbare ideelle Förderung der Genossenschaftsmitglieder gem. § 1 Abs. 1 GenG anzusehen, da die geschäftspolitische Einflussnahme als Förderung ohne weitere Umsetzungsakte mitgliedernützlich ist. Außerdem ist auch die isolierte Verpachtung oder sonstige Überlassung von Betriebsgrundlagen (ohne besondere Einflussnahmemöglichkeiten) verbunden mit verbindlich festgelegter Leistungsverpflichtung zur unmittelbaren Förderung der Genossenschaftsmitglieder möglich.1230 Hierbei ist etwa an die Überlassung vergünstigter Tickets für Sportveranstaltungen, besondere Exklusivangebote für Genossenschaftsmitglieder etc. zu denken. (cc)  Statuarische Sonderrechte

Außerdem soll auch über die Einräumung von nicht abhängigkeitsbegründenden statuarischen Sonderrechten der Fan-Holding-eG in der vom Mutterverein ausgegliederten Profisportgesellschaft nachgedacht werden. Aus genossenschaftsrechtlicher Sicht erscheint die Einräumung von statuarischen Sonderrechten zugunsten der eG unproblematisch.1231 Bei den in Betracht kommenden Rechtsträgern der Profisportabteilung AG, KGaA und GmbH handelt es sich um sog. Allzweckgesellschaften, sodass auch insofern keine besonderen Probleme im Zusammenhang mit einer statuarischen Zwecksetzung zu erwarten sind. Allerdings gilt im Aktienrecht für AG und zum Teil auch für die KGaA, anders als im größere Dispositivität zulassenden GmbH-Recht, das Prinzip der formellen Satzungsstrenge,1232 sodass jeweils im Einzelfall mit Rücksicht auf die Verfassung zu prüfen sein wird, ob jeweilige Sonderrechte in Ansehung der Rechtsform der Tochtergesellschaft möglich erscheinen. Für nicht in den Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte eingreifende, nicht abhängigkeitsbegründende statuarische Sonderrechte, wie beispielsweise ein Sonderbezugsrecht für vergünstigte Tickets an Sportveranstaltungen, Teilnahmerecht an Veranstaltungen

1228  Vgl. dazu: S. 106; Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft als Holdinggesellschaft, AG 1996, 349 (352 f.) mit Verweis auf: KGJ 18, 27; 37 168 = RJA 9, 241; OLG Hamburg JW 1916, 870. 1229  Siehe dazu oben: S. 283 f. 1230  Siehe dazu oben: S. 283 f. 1231  In der Einräumung von statuarischen Sonderrechten zugunsten der eG kann insbesondere kein Widerspruch zu § 1 Abs. 1 GenG gesehen werden. 1232  Müller, in: Müller/Rödder, Beck’sches Handbuch der AG, § 1, Rn. 1 ff.

294

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

etc. erscheint die statuarische Einräumung von Sonderrechten zugunsten der Mitglieder einer Fan-Holding-eG jedoch möglich. (dd)  Sog. Kooperationsvertrag nach dem Vorbild im deutschen Eishockey

Auch kommt die schuldrechtliche Vereinbarung einer besonderen Kooperationsbeziehung zwischen Holding-eG und Profisportgesellschaft mittels sog. Kooperationsvertag in Betracht. Nach dem Vorbild des oben vorgestellten Muster-Kooperationsvertrages im deutschen Eishockeysport,1233 könnte eine Zusammenarbeit zwischen Holding-eG und Ausgliederungsgesellschaft im Bereich der Nachwuchsförderung vereinbart werden. Daneben ist aber auch an schuldrechtliche Rechtsbeziehungen zur ideellen oder wirtschaftlichen Förderung der Genossenschaftsmitglieder zu denken. Eine solche könnte etwa durch das Angebot von Merchandisingprodukten, der Organisation von Fan-Bussen, exklusives Ticketing etc. aber auch durch die Veranstaltungen von Fan-Aktionen erfolgen. Auch hier muss aus genossenschaftsrechtlicher Sicht gem. § 1 Abs. 1 GenG gefordert werden, dass die Leistungsvereinbarungen des Kooperationsvertrages im materiellen oder ideellen Interesse der Genossenschaftsmitglieder stehen, und mithin der Mitgliederförderung zu dienen bestimmt sind. (2)  Organisationsbeziehung zu dem Mutterverein

Damit die Fan-Holding-eG nicht völlig abstrakt von der Organisationspyramide des Sports steht, sollen auch mögliche Rechtsbeziehungen zu dem Mutterverein beleuchtet werden. Zunächst einmal könnte die Fan-Holding-eG mitgliedschaftlich in den Mutterverein aufgenommen werden. Durch eine Mitgliedschaft könnte eine FanHolding-eG bestimmten Anforderungen der Satzung des Muttervereins und damit mittelbar bestimmten Bestimmungen der Satzungen der, diesem übergeordneten Sportverbände, unterworfen werden. 1234 Hierzu müssen in der Satzung des Muttervereins lediglich die Zulassung von Genossenschaften als Mitglieder und ggf. weitere qualitative Anforderungen an die eG bestimmt werden. Aus genossenschaftsrechtlicher Sicht begegnet eine solche mitgliedschaftliche Einbindung in den Mutterverein keinen Bedenken. Allerdings sollte eine abhängigkeitsbegründende Verflechtung der Fan-Holding-eG mit dem Mutterverein zur Vermeidung etwaiger konzernhaftungsrechtlicher Folgen verhindert werden.1235

1233 

Vgl. dazu oben: S. 52. kommt nur eine statische Verweisung in Betracht: Holzhäuser, Die Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen, S. 10 ff. (11). 1235  Vgl. dazu oben: S. 98 ff. 1234  Insofern

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

295

Schließlich könnte eine schuldrechtliche Miteinbeziehung des Muttervereins in einen Kooperationsvertrag (dann zwischen Mutterverein, Holding-eG und Ausgliederungsgesellschaft) vereinbart werden. Auch in dieser Konstellation sollte jedoch zur Verhinderung etwaiger Haftungsfolgen im Kooperationsvertrag festgelegt werden, dass gerade kein Gesellschafsverhältnis zwischen Mutterverein und ausgegliederter Profisportgesellschaft und Fan-Holding-eG begründet werden soll. (3)  Organisationsbeziehung zu den Ligaverbänden

Auch zu den Ligaverbänden sind rechtstechnisch unterschiedliche Konstruktionsmöglichkeiten denkbar. Wegen möglicher konzernrechtlicher Haftungsfolgen wird jedoch auch hier eine abhängigkeitsbegründende konzernrechtliche Verbindung zwischen Sportverband und Holding-eG regelmäßig nicht gewollt sein. Darüber hinaus erscheint aber auch eine schlichte Mitgliedschaft der Fan-Holding-eG im Sportverband nicht notwendig, da in dieser Konstellation entweder der Mutterverein oder die Profisportabteilung im entsprechenden Verband bereits Mitglied, und über die Vereinslizenzierung hinsichtlich der Lizenzsportabteilung den jeweiligen Verbandsregularien unterworfen ist. Vielmehr erscheint die lediglich mittelbare Beziehung über die Mitgliedschaft der Fan-Holding-eG zu einem Mutterverein und dem Rechtsträger der ausgegliederten Profisportabteilung ausreichend. c)  Zusammenfassung

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die nach dem Prinzip der formellen Satzungsstrenge verfasste eingetragene Genossenschaft weder nach ihrer inneren noch nach ihrer „äußeren Organisationsverfassung“ einer Eignung als Fan-Holding-eG entgegensteht. 3.  Finanzverfassung der Fan-Holding-eG

Fraglich ist, inwiefern sich die hier vorgeschlagene Fan-Holding-eG hinsichtlich ihrer Finanzverfassung zur genossenschaftlichen Beteiligung der Fan-Szene an einer vom Sportverein ausgegliederten Profisportabteilung eignet. Auch hier sollen die im zweiten Kapitel herausgearbeiteten Charakteristika der Finanzverfassung der eG1236 am Anforderungsprofil der Fan-Holding-eG gemessen werden.

1236 

Siehe dazu oben: S. 186 ff.

296

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

a)  Abstraktion von Mitgliedschaft und innerem Wert als Beteiligungshindernis?

Zunächst stellt sich die Frage, ob die grundsätzlich mit der Rechtsform der eG einhergehende Abstraktion von Mitgliedschaft und innerem Wert sich als Beteiligungshindernis in der Fan-Holding-eG darstellt. Im Vergleich zur Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft wurde bereits ausgeführt, dass die grundsätzliche Abstraktion von Mitgliedschaft und innerem Wert mangels Fungibilität der Geschäftsanteile1237 bei der eG anders als bei den Kapitalgesellschaften (GmbH, AG, KGaA), mit der Möglichkeit zur Anteilsveräußerung zum Marktpreis, einem Investoreninteresse weitaus weniger entsprechen wird.1238 Andererseits erscheint die Finanzverfassung der eG im Unterschied zum Normalstatut des e. V. für renditeorientierte Investoren, insbesondere wegen des Auseinandersetzungsanspruchs im Grundsatz nach der Bilanz gem. § 73 Abs. 1, Abs. 2 S. 2, Abs. 2 GenG bei Ausscheiden aus der eG, vorteilhafter.1239 Auch zeigt die Rechtspraxis, dass eine im Mitgliedereigentum stehende Profisportabteilung durchaus eine Attraktivitätssteigerung bewirken kann.1240 Die hier angedachte Fan-Holding-eG erlaubt dabei eine Kombination aus professionellem Sportmanagement und sog. „Fan-Ownership“. Dies gilt umso mehr, wenn eine ideell motivierte Fan-Basis, mit Interesse an ideeller Verbundenheit zu ihrer Lieblingsmannschaft, an deren auch finanzieller Unterstützung, an dem Besuch von Sportveranstaltungen und des Rahmenprogramms, sowie an dem Erwerb von Merchandisingprodukten, angesprochen werden soll. 1241 Die grundsätzliche Abstraktion von Mitgliedschaft und innerem Wert in der Rechtsform der eG steht damit einer Eignung als Rechtform für die Fan-Holding-eG nicht schlechthin entgegen. 1237  Übertragen werden kann nur Betragsmäßig das sog. (positive) Geschäftsguthaben, also des Betrages der auf einen Geschäftsanteil bereits tatsächlich einbezahlt wurde: Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, GenG, § 76, Rn. 1. 1238  Vgl. dazu oben: S. 188 ff. (150). 1239 Während im e.  V. nach Normalstatut eine Auseinandersetzung mit dem Vereinsmitglied nur im Falle der Vereinsauflösung stattfindet, besteht bei der eG die Möglichkeit zur wirtschaftlichen Förderung ihrer Mitglieder gem. § 1 GenG, dem Anspruch auf Gewinnverteilung gem. §§ 19 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 2 S. 2 GenG, ggf. dem satzungsmäßigen Anspruch auf Verzinsung des Geschäftsguthabens gem. § 21a Abs. 1 GenG, und im Falle des Ausscheidens aus der eG einem Anspruch auf Auszahlung des Geschäftsguthabens nach dem Buchwert der Beteiligung gem. § 73 Abs. 1, Abs. 2 S. 2, Abs. 2 GenG, sowie gem. § 91 Abs. 1 GenG ein Anspruch auf Verteilung des Genossenschaftsvermögens im Falle der Auflösung der Genossenschaft. Vgl. dazu oben: S. 188 ff. (151) 1240  Vgl. dazu oben: S. 269 ff. (224). 1241 Vgl. Cario, Vom Sportverein zur Sport-eG, S. 152. Zur genossenschaftsrechtlichen Zulässigkeit der Förderung anderer potentieller Mitgliederkreise sei außerdem auf die obigen Ausführungen zur Ausgliederung-eG verwiesen: S. 256.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

297

b)  Kein vorgeschriebenes Mindest- oder Gründungskapital als Defizit der Kapitalausstattung?

Es ist an anderer Stelle bereits nachgewiesen worden, dass das Fehlen eines gesetzlich vorgeschriebenen Mindest- oder Gründungskapitals, durch den, im Rahmen der Gründungs- und kontinuierlichen Pflichtprüfung erforderlichen Nachweis ausreichender Kapitalausstattung, nicht zu einem Defizit der Kapitalausstattung der eG führt.1242 Schon bei der Gründung der Fan-Holding-eG ist zu erwägen, in welcher Höhe eine Beteiligung an der Zielgesellschaft, also der Rechtsträgerin der Profisportabteilung, erworben werden soll, und welcher Kapitalbedarf sich für die eG hieraus ergibt. Insofern ist beispielsweise im deutschen Profifußball, wegen der „50+1 Regel“, eine mindestens 50%tige Stimmrechtsbeteiligung plus ein Stimmrecht des Muttervereins und daher lediglich eine Minderheitsbeteiligung der Fan-Holding-eG möglich. Neben dem Kapitalbedarf für die Holdingfunktionen ist ggf. auch der Kapitalbedarf für sonstige Förderleistungen an die Fan-Genossenschaftsmitglieder zu ermitteln und zu berücksichtigen. Neben der grundsätzlichen Verantwortung der Gründungsmitglieder für eine ausreichende Kapitalausstattung muss eine solche auch durch die gutachterliche Äußerung eines Prüfverbandes im Rahmen der Gründungsprüfung gem. §§ 11 Abs. 1 Nr. 3, 11 a GenG bestätigt werden, sodass lediglich das Fehlen eines gesetzlich festgelegten Mindestkapitals durch individuelle Prüfung ersetzt wird. Das Fehlen eines gesetzlichen Mindestkapitals führt damit nicht zu einer mangelnden Kapitalausstattung der Fan-Holding-eG. c)  Variables Eigenkapital der eG als strukturelle Eigenkapitalschwäche?

Auch in der Fan-Holding-eG kann der, durch den freien Ein- und Austritt der Genossenschaftsmitglieder der eG bedingten, grundsätzlichen Variabilität des Eigenkapitals durch Festsetzung eines Mindestkapitals gem. § 8a GenG begegnet werden.1243 Wegen des in der Fan-Holding-eG angedachten dauerhaften Beteiligungserwerbs an dem Rechtsträger der Profisportabteilung erscheint es sinnvoll, in der Satzung ein Mindestkapital gem. § 8a GenG in der Höhe der Beteiligung festzulegen, um einerseits eine Fremdfinanzierung des Beteiligungserwerbs und daraus resultierende Zinsbelastung, und andererseits einen nachträglichen Kapitalabfluss zu verhindern. Ggf. ist neben dem Kapitalbedarf für die Holdingfunktionen auch der Kapitalbedarf für sonstige Förderleistungen an die Fan-Genossenschaftsmitglieder zu ermitteln und zu berücksichtigen. Schließlich kann die Fan-Holding-eG neben ideell förderungswürdigen 1242  1243 

Vgl. dazu oben: S. 191 f. Vgl. allgemein dazu: S. 192 f.

298

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

Mitgliedern auch nach Maßgabe des § 8 Abs. 2 GenG sog. investierende Genossenschaftsmitglieder aufnehmen. Der grundsätzlichen Variabilität des Eigenkapitals kann durch die Festsetzung eines Mindestkapitals gem. § 8a GenG begegnet werden und somit eine nachhaltige Kapitalausstattung zum Beteiligungserwerb gewährleisten. d)  Zusammenfassung

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Finanzverfassung der eG eine adäquate Grundlage für einen Zusammenschluss von Fans zu einer Holding-eG zum Zwecke des ideell motivierten Beteiligungserwerbs an einer Profisportgesellschaft ihrer Lieblingsmannschaft darstellt. Die Fan-Holding-eG, welche nicht selbst Rechtsträgerin der Profisportabteilung ist, sondern sich an dieser lediglich durch Anteilserwerb beteiligt, kann mithin einen Kompromiss aus eigenständiger Profisportgesellschaft und mitgliedergetragener Beteiligungsgesellschaft darstellen. 4.  Genossenschaftliches Prüfwesen und holdinggenossenschaftliche Fanbeteiligung

Für eine holding-genossenschaftliche Beteiligung der Fan-Szene stellen sich, je nach Größenordnung, die im zweiten Kapitel herausgearbeiteten Diskussionspunkte als problematisch dar. Wegen der Lizenzierungsanforderungen, die für den Rechtsträger der Profisportabteilung ohnehin gelten, würde eine FanBeteiligung über eine Fan-Holding-eG nach gegenwärtiger Rechtslage zu einer doppelten Prüfungs- und Kostenbelastung führen. In der Regel scheidet damit die eG als Instrument zur Fan-Beteiligung in nur unterstützender Holding-Funktion aus. Ferner erscheint auch die umfassende im dritten Kapital dargestellte genossenschaftsrechtliche Pflichtprüfung gem. § 53 GenG in diesem Einsatzbereich nicht erforderlich. Zwar sind durch jüngste Gesetzesnovelle weitere Erleichterungen hinsichtlich der genossenschaftlichen Prüfung verabschiedet worden, 1244 für die Eignung der eG wird jedoch zumeist entscheidend bleiben, ob es andere mögliche Rechtsformen gibt, die mit diesen Kosten nicht belastet sind. Insofern wäre eine Befreiung für kleinere Genossenschaften entsprechend

1244  Gem. § 53a GenG n. F. kann für sog. Kleinstgenossenschaften i. S. d. § 336 HGB, also Genossenschaften, die die Merkmale für Kleinstkapitalgesellschaften nach § 267a Abs. 1 HGB erfüllen, „jede zweite Prüfung in Form einer sogenannten vereinfachten Prüfung [kostengünstiger] durchgeführt“ werden: BGBl 2017 I, S. 2434 ff.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

299

dem Referentenentwurf von 2013 zur Einführung der Kooperationsgesellschaft (haftungsbeschränkt)1245 zu begrüßen. 5.  Steuerrechtliche Auswirkungen für den Gemeinnützigkeitsstatus

Sofern die Fan-Holding-eG ihren Endzweck in der Ausübung von Holdingfunktionen hinsichtlich der vom Mutterverein ausgegliederten Profisportabteilung sieht, kommt eine Anerkennung als gemeinnützige Körperschaft nicht in Betracht, da mit der Förderung einer Profisportabteilung des bezahlten Sports kein gemeinnütziger Zweck i. S. d. § 52 Abs. 2 Nr. 21 AO vorliegt.1246 Lediglich sofern die Fan-Holding-eG als satzungsmäßigen Endzweck durch eine Förderung der sportlichen Betätigung und Belange ihrer Mitglieder eine Förderung des unbezahlten Sports i. S. d. § 52 Abs. 2 Nr. 21 AO oder anderer steuerprivilegierte Zwecke gem. § 51 ff. AO verfolgt, und nur „nebenbei“ mit der Ausübung ihrer Holdingfunktionen eine Förderung des bezahlten Sports vornimmt, käme über die Privilegierung des § 58 Nr. 8 AO eine steuerrechtliche Unschädlichkeit in Betracht.1247 Hierbei dürfte jedoch die Förderung des bezahlten Sports nicht zum Selbstzweck erstarken und damit gegen das Ausschließlichkeitsgebot gem. § 56 AO verstoßen. Ob hierdurch jedoch noch das gem. § 1 Abs. 1 GenG zu fordernde Mindestmaß an gesellschaftsrechtlicher Einflussnahmemöglichkeit erreicht werden kann,1248 ist im jeweiligen Einzelfall zu prüfen. In der vorliegenden Betrachtung der Fan-Holding-eG, welche mit Rücksicht auf den Umfang der Bearbeitung auf ihre Holdingfunktionen beschränkt sei, scheidet somit eine gemeinnützigkeitsrechtliche Privilegierung der Fan-Holding-eG aus.

IV.  Zusammenfassung der Ergebnisse auf Vereinsebene Auf Vereinsebene erscheint der Einsatz der eG als Rechtsträgerin des Gesamtvereins (sog. Sport-eG),1249 als Rechtsträgerin der vom Mutterverein aus-

1245  GenG-RefE 2013 des Bundesministeriums der Justiz, S. 1, online abgerufen am 24.08.2017 unter: https://www.idw.de/blob/25764/cf33045025ba43eb1dbcc6584cb00add/ down-genossenschaftsrecht-refe-data.pdf. 1246  Siehe dazu oben: S. 207; AEAO zu § 52 AO Nr. 7; BFH Urteil v. 24.06.2015 = DStR 2015, 2428; Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 ff. (48). 1247  Vgl. dazu allgemein: S. 60. 1248  Vgl. dazu oben: S. 285. 1249  Zur Untersuchung der Sport-eG: S. 212 ff.

300

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

gegliederten Profisportabteilung (sog. Ausgliederungs-eG),1250 und als Zusammenschluss von Fans zur Beteiligung an, und Ausübung von Holdingfunktionen gegenüber einer vom Mutterverein auf eine Profisportgesellschaft ausgegliederten Profisportabteilung (sog. Fan-Holding-eG),1251 aus genossenschaftsrechtlicher Sicht zulässig. Auch die Organisations- und Finanzverfassung der eG steht bei entsprechend ideell motivierter Mitgliederbasis einer Eignung der Rechtsform der eG nicht entgegen. Hinsichtlich der besonderen Zweckbeschränkung zur Mitgliederförderung gem. § 1 GenG und des besonderen Prüfungsumfangs des genossenschaftlichen Prüfwesens, u. a. zur Gewährleistung der Einhaltung des besonderen Förderzwecks gem. § 1GenG, besteht einerseits die Chance, eine im Sport dringend benötigte Rückkoppelung der Profisportmannschaften an die Mitgliederbasis herzustellen. Andererseits ist jedoch wegen der nicht unerheblichen Kosten für die Pflichtmitgliedschaft in einem genossenschaftlichen Prüfverband und die kontinuierliche Pflichtprüfung im Einzelfall eine Interessensabwägung anzuraten. Insbesondere für lizenzierungspflichtige Rechtsträger im Bundesligawettbewerb, erscheint hier erstens eine ausreichende Umsatzstärke, sowie eine Überschneidung des Prüfungsumfangs der Genossenschaftsprüfung mit der Lizenzierungsprüfung gegeben, und zweitens, wegen der wirtschaftlichen Intensivierung, eine Rückkoppelung an die Mitgliederbasis, wie sie durch den besonderen Genossenschaftszweck und der Gewährleistung dessen Einhaltung durch das genossenschaftliche Prüfwesen besonders wünschenswert ist, gegeben. Für den aus steuerrechtlicher Sicht relevanten Gemeinnützigkeitsstatus ergeben sich durch den Einsatz der eG als Gesamtverein (Sport-eG) keine Nachteile gegenüber der bisherigen Organisationsform des eingetragenen Vereins. Für die eG als Rechtsträgerin der vom Mutterverein ausgegliederten Profisportabteilung (Ausgliederungs-eG) kann eine Gemeinnützigkeit, wie auch für die bisherigen Ausgliederungsgesellschaften des Profisports, in aller Regel nicht erreicht werden. Allerdings wirkt sich hier die basisdemokratische Ausgestaltung der eG vorteilhaft auf die Sicherung des Gemeinnützigkeitsstatus des Muttervereins aus. Für die Fan-Holding-eG zur Beteiligung an, und Förderung der Profisportabteilung, kann eine Gemeinnützigkeit dann nicht erreicht werden, wenn hierbei die Förderung des bezahlten Sports zum Selbstzweck erstarkt.1252

1250 

Zur Untersuchung der Ausgliederungs-eG: S. 250 ff. Zur Untersuchung der Fan-Holding-eG: S. 275 ff. 1252  So auch: Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (53); BFH Urteil v. 04.04.2007 – I R 76/05 = DStR 2007, 1121. 1251 

B.  Genossenschaftsrechtliche Organisationsformen auf Verbandsebene

301

B.  Genossenschaftsrechtliche Organisationsformen auf Verbandsebene Auf Verbandsebene soll zum einen der Einsatz der eG als Rechtsform für die Ligaverbände (dazu unter I.), als auch zum anderen die Wahrnehmung des genossenschaftlichen Prüfwesens auf Ebene der Ligaverbände (dazu unter II.) untersucht werden.

I.  Die eingetragene Genossenschaft als Rechtsform der Ligaverbände (sog. Liga-eG) Auf Ebene der Sportverbände soll untersucht werden, inwiefern gemeinsame Aufgaben der Ligaverbände, wie insbesondere die Ligaorganisation, Durchführung und die Ligavermarktung im Organisationskleid der eG wahrgenommen werden können. In diesem Zusammenhang kann nämlich kritisiert werden, dass die Rechtsform des eingetragenen Vereins angesichts der wirtschaftlichen Dimension der Organisation, Durchführung und Vermarktung der Lizenzligen, sowie der sonstigen Verwertung von Veranstalterrechten inadäquat erscheint.1253 Dies hat in der Vergangenheit zu einer vielgestaltigen Trennung in den Verbandsstrukturen der umsatzstarken Sportarten zwischen den Sportverbänden des Breiten- und Amateursports einerseits, und den sog. Ligaverbänden andererseits, geführt.1254 Mit Rücksicht auf den Umfang der Bearbeitung seien die folgenden Ausführungen auf die Ligaverbände beschränkt. Typischerweise sind die Ligaverbände körperschaftliche Zusammenschlüsse der im jeweiligen Ligawettbewerb spielberechtigten Sportclubs, zur Organisation, Durchführung und Vermarktung des Ligaspielbetriebs.

1253  Allgemein zur Kritik an der Rechtsform des eingetragenen Vereins im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Intensivierung des Sports: S. 77 ff.; Fahrner, Teamsportmanagement, S. 10 ff.; Raupach, „Structure Follows Strategy“ Grundfragen der Organisation, des Zivil- und Steuerrechts im Sport, in: Freytag, Profigesellschaften, Patentrezept für alle Ligen, S. 5 ff. (S. 23 ff.; 36 ff.). 1254  Holzhäuser, Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen, S. 19 ff.; zum Fußball und Basketball: ders., Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 1, SpuRt 2004, 144 ff.; zum Handball und Eishockey: ders., Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 2, SpuRt 2004, 243 ff.

302

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

1.  Genossenschaftsrechtliche Zulässigkeit gem. § 1 GenG

Zunächst soll untersucht werden, ob Ligaverbände in der Genossenschaftsrechtsform gem. § 1 GenG überhaupt zulässig sind. Typischerweise organisieren die „Ligaverbände“ den Spielbetrieb der Lizenzligen für die jeweils spielberechtigten Sportvereine bzw. deren ausgegliederte Profisportabteilungen und führen deren Lizenzierung durch. Daneben nehmen die Ligaverbände regelmäßig auch die gemeinsamen Interessen der spielberechtigten Sportvereine sowie die Vermarktung der jeweiligen Liga, insbesondere die Vermarktung von Fernsehrechten, Namensrechten etc. wahr. a)  Körperschaftliche Struktur

Ein durch Auf- und Abstieg bedingter wechselnder Mitgliederbestand ist für den Rechtsträger der Ligaorganisation typischerweise gegeben. Eine körperschaftliche Struktur ist also sinnvoll, soweit sich hinreichende sachliche Beschränkungen der Mitgliederaufnahme aus den Verbandsregeln, z. B. für den Auf- und Abstieg in oder aus der jeweiligen Liga, ergeben können. Es ist bereits aufgezeigt worden, dass die Rechtsform der eG nicht etwa wegen ihrer „nicht geschlossenen Mitgliederzahl“ zur Aufnahme sämtlicher Mitgliedschaftsbewerber verpflichtet wäre.1255 Es folgt aus der Vereinsautonomie, dass in der Satzung bestimmte persönliche und sachliche Voraussetzungen für die Aufnahme festgeschrieben werden können.1256 Somit steht die körperschaftliche Struktur der eingetragenen Genossenschaft, welche durch ein relativ unkompliziertes Aus- und Eintrittsverfahren dem eingetragenen Verein nahesteht, einem Einsatz als Ligaorganisation nicht entgegen. Durch die Aufnahme von sachlichen Voraussetzungen zur Aufnahme, etwa die Qualifikation für die jeweilige Ligaklasse, Begrenzung der Mitgliederzahl kann ein für den Ligaspielbetrieb sinnvoller Mitgliederbestand sichergestellt werden. b)  Genossenschaftlicher Förderzweck gem. § 1 GenG

Ferner müssten die Aufgaben des Ligaverbandes, also die Organisation und Durchführung, sowie die Vermarktung des Ligaspielbetriebs mit den besonderen genossenschaftlichen Zweckerfordernissen, zur Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft oder der sozialen oder kulturellen Belange ihrer Mitglieder durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb, gem. § 1 Abs. 1 GenG vereinbar sein. Anders als bei den Organisationsformen auf Vereinsebene kommen für die Ligaverbände keine natürlichen Personen, sondern ausschließlich juristische 1255  1256 

Vgl. dazu oben: S. 214. Beuthien, GenG-Kommentar, § 15 GenG, Rn. 29 f.

B.  Genossenschaftsrechtliche Organisationsformen auf Verbandsebene

303

Personen, zumeist die Sportvereine in der Rechtsform des eingetragenen Vereins gem. 3 21 BGB, oder deren ausgegliederte Profisportabteilungen in der Rechtsform der Kapitalgesellschaften, AG, GmbH, KGaA, und nach obigem Vorschlag in der Rechtsform der eG,1257 in Betracht. aa)  Interessenslage der spielberechtigten Profimannschaften

Die als Genossenschaftsmitglieder in Betracht kommenden Profisportabteilungen der Clubs verfolgen ein vielfältiges Interesse im Zusammenhang mit ihrer Mitgliedschaft in der Ligaorganisation. Zunächst geht es um die originären Interessen an der Durchführung des sportlichen Wettbewerbs selbst und der Wahrnehmung von Aufgaben der Ligaorganisation beispielsweise die Lizenzierung von Mannschaften. Hierbei ist ein besonderes Interesse daran hervorzuheben, dass der Ligaspielbetrieb gemäß international gültigen Spielregeln erfolgt, um dem „Ein-Platz-Prinzip“ Rechnung zu tragen. Außerdem besteht aber seitens der Profimannschaften auch ein Interesse an der Verwertung der sich aus dem Wettbewerb bzw. der jeweiligen Sportveranstaltung ergebenden Rechte einschließlich deren Vermarktung. 1258 Schließlich kommt auch ein Interesse der Verbandsmitglieder an einer gemeinschaftlich koordinierten Öffentlichkeitsarbeit bzw. gemeinschaftlichen Interessenswahrnehmung durch den Ligaverband in Betracht. bb)  Genossenschaftsrechtlich zulässige Förderungsmöglichkeiten der Liga-eG

Fraglich ist, ob aus genossenschaftsrechtlicher Sicht eine Förderung der Verbandsmitglieder hinsichtlich der aufgezeigten Mitgliederbelange durch eine Liga-eG zulässigerweise in Betracht kommt. Wegen der wirtschaftlichen Intensivierung des Lizenzspielbetriebs kommt hier anders als im Breitensport vornehmlich eine Förderung hinsichtlich des Erwerbs oder der Wirtschaft der Ligaverbandsmitglieder in Betracht. Durch die Lizenzierung, Organisation und Durchführung der Lizenzligen wird vornehmlich die Teilnahme der teilnahmeberechtigten lizenzierten Clubs und damit die Ausübung deren wirtschaftlicher Betätigung überhaupt erst ermöglicht. Durch die gemeinsame Vermarktung des Ligaspielbetriebs für die teilnahmeberechtigten Clubs wird deren Erwerbsfähigkeit und Haushaltsführung unterstützt, sodass durch die Ligaverbände gleichzeitig eine Förderung des Erwerbs1259 und der Wirtschaft1260 gem. § 1 Abs. 1 GenG der Mitglieder vorliegt. Für eine auf Verbandsebene gemeinsam 1257 

Siehe dazu oben: S. 250 ff. Fahrner, Teamsportmanagement, S. 1. 1259  Vgl. zur Förderung des Erwerbs i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG oben: S. 132 ff. 1260  Vgl. zur Förderung der Wirtschaft i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG oben: S. 132 ff. 1258 

304

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

koordinierte Öffentlichkeitsarbeit gilt gleiches, soweit damit finanzielle Mittel eingeworben werden sollen. Infolge der Zweckerweiterung des § 1 Abs. 1 GenG um „soziale und kulturelle Belange der Mitglieder durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb“ durch die Genossenschaftsreform 2006 kann eine ideelle Zwecksetzung, sofern es sich um soziale und kulturelle Belange der Mitglieder handelt, uneingeschränkt als eigenständiger Hauptzweck nicht-wirtschaftlicher Art in der Rechtsform der eG verfolgt werden.1261 Ausweislich des gesetzgeberischen Willens sind die Begriffe soziale und kulturelle Belange weit zu verstehen und umfassen nach dem ausweislichen Willen des Gesetzgebers jedenfalls auch den hier relevanten Sport. 1262 Daher erscheint auch die häufig von den Ligaverbänden verwendete Formulierung, man nehme die Interessen der Mitgliedervereine, also der spielberechtigten Ligavereine wahr,1263 formell und materiell zulässig. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die typischen Zwecke der Ligaverbände in der Rechtsform der eG zulässigerweise verfolgt werden können. c)  Unternehmensgegenstand der Liga-eG

Da eine eG grundsätzlich jede Tätigkeit, die einer gem. § 1 Abs. 1 GenG zulässigen Zwecksetzung entspricht, zu ihrem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand machen kann, bietet sich hier nach dem Vorbild des bisher typischen Unternehmensgegenstands der Ligaverbände die Organisation, Durchführung und Vermarktung des Lizenzspielbetriebs, die Lizenzierung der spielberechtigten Clubs und Sportler sowie die Interessenwahrnehmung der Mitgliedervereine an. Hierzu kann die eG typischerweise Zweckgeschäfte, Gegengeschäft, Hilfsgeschäfte und Nebengeschäfte abschließen.1264 2.  Organisationsverfassung der Liga-eG

Im Folgenden soll untersucht werden, ob die Rechtsform der eG auch hinsichtlich ihrer Organisationsverfassung als Rechtform eines Ligaverbandes geeignet erscheint.

1261  Vgl. zur Förderung der sozialen und kulturellen Mitliederbelange i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG oben: S. 132 ff. 1262  BT-Drucksache 16/1025. 1263  Vgl. § 4 Ziff. 1 e) Satzung des DFL e. V. mit Stand 24.10.2016, online abgerufen am 08.09.2017 unter: https://www.dfl.de/dfl/files/statuten/Satzungen-von-DFL-und-DFB/ Satzung-DFL-Deutsche-Fussball-Liga-e-V.pdf. 1264  Roser, in: Gosch, Körperschaftssteuergesetz, § 22, Rn. 14.

B.  Genossenschaftsrechtliche Organisationsformen auf Verbandsebene

305

a)  Die „innere Organisationsverfassung“ der Liga-eG

Im Folgenden soll die „innere Organisationsverfassung“ der eG auf ihre Eignung zum Einsatz als Liga-eG untersucht werden. Im Falle ihrer Eignung könnte dann auch der mit ihr verbundene Grundsatz der Satzungsstrenge gem. § 18 S. 2 GenG als Garant für diese „innere Organisationsverfassung“ angesehen werden, und für den Einsatz der eG als Rechtsform des Ligaverbandes streiten. Speziell für die Ligaverbände besteht wegen der Organisation, Durchführung und Vermarktung des Lizenzspielbetriebs und der Lizenzierung der teilnehmenden Clubs und Sportler ein Bedürfnis nach einem der wirtschaftlichen Intensivierung des Sports gewachsenem Vereinsmanagement, sowie angesichts des Vertrauensverlustes des wirtschaftlich intensivierten Sports nach adäquaten Kontrollinstanzen durch ein oder mehrere Aufsichtsorgane. Gleichzeitig verlangt aber auch die gleichberechtigte Stellung der Mitglieder nach einem demokratisch verfassten Willensbildungsorgan innerhalb des Ligaverbandes. aa)  Das professionelle Management auf Verbandsebene

Nach ihrer Kompetenzverteilung zwischen Vorstand und Mitgliederversammlung ist durch die Genossenschaftsrechtsreform 1973 nach dem aktienrechtlichen Vorbild ein umfassendes Weisungsrecht der Mitgliederversammlung abgeschafft worden, sodass die eG gem. §§ 27 Abs. 1, 18 S. 2 GenG von einem gegenüber der Generalversammlung geschäftspolitisch eigenverantwortlichen Vorstand geleitet wird. Hierdurch wird das Risiko von langwierigen Entscheidungsprozessen gegenüber einer, mit umfassender Weisungsbefugnis ausgestatteten, Mitgliederversammlung insbesondere in der Rechtsform des eingetragenen Vereins,1265 erheblich reduziert. Ferner kann der Vorstand in der eG sowohl ehrenamtlich als auch hauptamtlich, als bezahltes Vorstandsmitglied mit Anstellungsvertrag, eingesetzt werden.1266 Vor dem Hintergrund, dass die Aufgaben der Ligaverbände dem Managementpersonal besondere Fähigkeiten im Zusammenhang mit der Lizenzierung der Ligateilnehmer, Organisation, Durchführung, und Vermarktung der Ligawettbewerbe abverlangen, spricht viel dafür, auf Verbandsebene ein professionelles sachkundiges Management zu akquirieren.1267 Zwar kann insofern auch die Rechtsform der eG keinen Garanten für ein fähiges Managementpersonal darstellen, es kann jedoch in der

1265  Beuthien, Wie ideell muss ein Idealverein sein? – Zu Sinn und Grenzen des Nebenzweckprivilegs, NZG 2015, 449 (450). 1266  Fahrner, Grundlagen des Sportmanagements, S. 101 ff. 1267  So auch: Fahrner, Grundlagen des Sportmanagements, S. 95; ders., Teamsportmanagement, S. 64.

306

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

Kompetenzverteilung professionelle Entscheidungsprozesse begünstigen.1268 In diesem Sinne erscheint die starke am Aktienrecht angelehnte Stellung des Vorstandes der eG sinnvoll. bb)  Kontrollfunktionen des Aufsichtsrats auf Verbandsebene

Hinsichtlich der Kontrollfunktionen des Aufsichtsrats kann für die eG auf Verbandsebene auf die oben gemachten Ausführungen zu den sonstigen Einsatzmöglichkeiten verwiesen werden. Insgesamt entspricht die Bildung eines Aufsichtsrats als Kontrollorgan der Geschäftsführung schon heute dem Standard auf Verbandsebene.1269 Insofern ergeben sich aus dem Einsatz der Rechtsform der eG keine Nachteile. cc)  Die Ausprägung der Mitgliederdemokratie auf Verbandsebene

Für die Liga-eG stellt sich die Frage, ob die mit dieser Rechtsform einhergehende zwingende Mitgliederdemokratie den Bedürfnissen der Ligaverbände gerecht wird. Hinsichtlich der Kompetenzverteilung zwischen Vorstand und Mitglieder- bzw. Generalversammlung wurde bereits festgestellt, dass die grundsätzliche Weisungsfreiheit des Vorstandes gem. § 27 Abs. 1 S. 1 GenG für eine effiziente und sachliche Bewältigung des Tagesgeschäfts auf Verbandsebene sinnvoll erscheint.1270 Gleichzeitig wird aber die Stellung der Generalversammlung als wichtigstes Willensbildungsorgan der eG gem. § 27 Abs. 1 S. 2 GenG durch die Beschränkbarkeit der eigenverantwortlichen Leitungsmacht des Vorstands durch Satzungsbestimmungen mit Dreiviertelmehrheit gewährleistet. Ferner hat der Vorstand der eG gem. § 44 Abs. 2 GenG neben den sonstigen gesetzlichen1271 oder in der Satzung vorgesehenen Einberufungsgründen immer dann die Generalversammlung einzuberufen, wenn dies im Interesse der Genossenschaft erforderlich erscheint. Damit wird der Mitgliederversammlung die grundsätzliche Richtungsentscheidung über die eG vorbehalten, was für den Ligaverband als Zusammenschluss der Ligateilnehmenden Clubs sinnvoll erscheint. Ferner wird durch den genossenschaftsrechtlich festgeschriebenen Grundsatz „Ein Mitglied eine Stimme“ gem. § 43 Abs. 3 S. 1 GenG eine demokratische Willensbildung in der Generalversammlung verankert, und damit 1268  So auch zu den Ausgliederungsgesellschaften auf Vereinsebene: Drinkuth/Graeser, AG, GmbH oder KGaA – Welche Rechtsform ist die richtige?, in: Stadionwelt Inside, Ausgabe 1/2014, S. 72 f. 1269 Beispielhaft zum Bundesligafußball: Fahrner, Teamsportmanagement, S. 13, Abb. 3; zum Bundesligabasketball: Fahrner, Teamsportmanagement, S. 15, Abb. 4. 1270  Vgl. dazu oben: S. 305. 1271  Zu den gesetzlichen Einberufungsgründen: Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, GenG, § 44, Rn. 3.

B.  Genossenschaftsrechtliche Organisationsformen auf Verbandsebene

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eine Rückkoppelung an die spielberechtigten Ligaverbandsmitglieder gewährleistet. Außerdem könnte die satzungsmäßige Zulassung sog. rein investierenden Mitglieder mit eingeschränkten Stimmrechten gem. § 8 Abs. 2 GenG zum Akquirieren von Investoren in Betracht gezogen werden. Die ebenfalls mögliche satzungsmäßige Einräumung von Mehrstimmrechten (maximal 3 Stimmen) gem. § 43 Abs. 3 S. 3 Nr. 1 S. 1 GenG erscheint hingegen im Ligaverband, der auf Gleichberechtigung der am Ligawettbewerb teilnehmenden Clubs ausgelegt sein sollte, nicht zielführend. Für die fakultative Möglichkeit zur Einrichtung einer Vertreterversammlung wird die Mitgliederzahl von mehr als 1500 Mitgliedern gem. § 43a GenG für die Ligaverbände regelmäßig nicht erreicht. Schließlich können durch den Einsatz der eG als Ligaverband ein Bedürfnis zur Ausgliederung der wirtschaftlichen Betätigung auf Tochtergesellschaften entfallen, und damit einhergehende Mediatisierungseffekte1272 vermieden werden. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die eG aufgrund ihrer Kompetenzverteilung und ihrer demokratischen Grundausrichtung als Rechtsform eines Ligaverbandes geeignet erscheint. b)  Äußere Organisationsverfassung

Im Folgenden soll untersucht werden, ob die Rechtsform der eG nach ihrer „äußeren Organisationsverfassung“ zum Einsatz als Ligaverband geeignet erscheint. aa)  Rechtliche Verselbstständigung und Außenvertretung der eG auf Verbandsebene

Auf Verbandsebene besteht ein besonderes Bedürfnis nach einer rechtlichen und insbesondere haftungsrechtlichen Verselbstständigung gegenüber den Mitgliedern.1273 Für den im Ligaverband organisierten professionellen Sport liegt dies aufgrund der wirtschaftlichen Intensivierung und der Überinvestitionstendenz auf Vereinsebene1274 auf der Hand. Sollte ein Mitgliedsverein oder eine Mitgliedsgesellschaft aufgrund wirtschaftlicher Fehlentscheidungen, welche im Sport nicht ausschließlich von belastbarem Zahlenmaterial abhängen, insolvenzreif werden, gilt es zum einen eine Durchgriffshaftung aufgrund der eingegangenen Organisationsbeziehungen zu vermeiden, und zum anderen eine 1272 

Vgl. dazu oben: S. 107 f. auch: Holzhäuser, Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen, S. 17 ff. (20). 1274  Sontag, Strategische Erfolgsfaktoren professioneller Sportorganisationen, 2011, S. 222 ff. (224); Kern, Besonderheiten der Unternehmensfinanzierung und Investitionseffizienz im professionellen Fußball, S. 48 f. 1273 So

308

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

Verpfändung und Verwertung von Beteiligungen an den Rechtsträgern der Ligaverbände, zu verhindern.1275 Hier erscheint die Rechtsform der eG aufgrund ihrer körperschaftlichen Struktur und der Abstraktion der Mitgliedschaft vom inneren Wert der eG geeignet. Sollte eines der Genossenschaftsmitglieder insolvent werden, besteht grundsätzlich keine Durchgriffshaftung,1276 und es kommt ohne Mitwirkung der eG gem. §§ 829, 835 ZPO i. V. m. § 66 GenG lediglich eine Verpfändung des Auseinandersetzungsanspruchs des § 73 GenG durch die Gläubiger der Genossenschaftsmitglieder in Betracht, nicht aber eine Verpfändung des Geschäftsanteils.1277 Mithin vermag der Einsatz einer eG auf Ebene der Ligaverbände die gegenwärtig beispielsweise im Fußball gewählte Konstruktion eines Ligaverbandes in der Rechtsform des e. V. mit 100%tiger Tochter-Ligabetriebsgesellschaft zur Verhinderung eines Haftungsdurchgriffes zu ersetzen, ohne dem Risiko einer Rechtsformenverfehlung oder anderen Nachteilen der Rechtsform des eingetragenen Vereins,1278 ausgesetzt zu sein. Auch eine eG auf Ebene der Ligaverbände tritt, wie die übrigen Organisationsstrukturen im Sport, in erster Linie durch ihren nach außen gem. § 27 Abs. 2 GenG unbeschränkt vertretungsberechtigten Vorstand in Erscheinung.1279 bb)  Organisationsbeziehung zu den anderen Rechtsträgern der Organisationspyramide des Sports

Zum Einsatz der eG auf Verbandsebene müsste diese nach ihren äußeren Organisationsbeziehungen eine Einbindung in die Organisationspyramide des Sports genossenschaftsrechtlich zulässigerweise erfahren können. In diesem Zusammenhang soll über mögliche äußere Organisationsbeziehungen der Liga-eG nachgedacht werden, ohne die grundsätzliche Trennung zwischen Amateur- und Ligasportverbänden in Frage zu stellen.1280 Auch bedarf es für einen, in der Rechtsform der eG konstituierten, Ligaverband, anders als beim nicht-wirtschaftlichen eingetragenen Verein, keiner Ausgliederung wirtschaftlicher Teilaufgaben auf eine Ausgliederungsgesellschaft. Entsprechend sollen im Folgenden mit Fokus auf das Genossenschaftsrecht nur Organisationsbezie1275 

Holzhäuser, Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen, S. 17 ff. (20). Betracht kommt eine Durchgriffshaftung nach konzernrechtlichen Grundsätzen. Daher sollte jede Form der Abhängigkeit i. S. d. § 17 Abs. 1 AktG der Sportclubs von den Ligaverbänden vermieden werden. Vgl. dazu oben: S. 98 ff. 1277  Merkel, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Auflage, § 93, Rn. 162. 1278  Vgl. dazu oben: S. 77 ff. 1279  Vgl. § 24 Abs. 1 GenG. 1280 Zu den Gründen dieses „dualistischen Systems“ auf Verbandsebene: Raupach, „Structure Follows Strategy“ Grundfragen der Organisation, des Zivil- und Steuerrechts im Sport, in: Freytag, Profigesellschaften, Patentrezept für alle Ligen, S. 5 ff. (S. 42). 1276  In

B.  Genossenschaftsrechtliche Organisationsformen auf Verbandsebene

309

hung der Liga-eG zu ihren Mitgliedern und zu dem jeweiligen Bundesfachsportverband thematisiert werden. (1)  Organisationsbeziehung zu den Mitgliedervereinen bzw. deren Profisportgesellschaften (a)  Einfache Mitgliedschaft

In Deutschland klassischste Organisationsbeziehung der Rechtsträger der Profisportabteilungen zu den Ligaverbänden ist die mitgliedschaftliche Beteiligung. Über diese typische Beziehung wird über das Band der jeweiligen Mitgliedschaft schließlich die pyramidenförmige Organisationsstruktur des Sports manifestiert.1281 Für die Liga-eG könnten auch nach Genossenschaftsrecht bestimmte persönliche und sachliche Voraussetzungen an die Mitgliedschaftsbewerber, wie beispielsweise die Qualifikation als Bedingung für die Aufnahme gestellt werden.1282 Die eG ist nach ihrer Rechtsform als körperschaftlicher Zusammenschluss auf einen wechselnden Mitgliederbestand ausgelegt, wie dieser etwa für den Auf- und Abstieg in oder aus dem jeweiligen vom Ligaverband getragenen Ligawettbewerb typisch ist. Auch hinsichtlich der besonderen genossenschaftlichen Zweckanforderungen ergeben sich für die mitgliedschaftliche Verbindung der Liga-eG zu den Profimannschaften und die insofern eröffnete statische Verbandsrechtssetzung keinen Bedenken. Eine Abhängigkeitsbegründung i. S. d. § 17 AktG sollte hier mit Blick auf eine dann mögliche Haftung nach konzernrechtlichen Grundsätzen1283 jedenfalls vermieden werden. (b)  Lizenzierungsvertrag zwischen Ligaverband und Profisportclub

Es wurde bereits aufgezeigt, dass neben der Anknüpfung an die Mitgliedschaft des Profisportclubs im Ligaverband heute das wichtigste Instrument zur Unterwerfung der Profisportclubs unter die Regelungs- und Ordnungsgewalt der Ligaverbände die sog. Lizenzverträge sind.1284 Diese bilden andersherum auch die Rechtsgrundlage für die Vereinslizenzierung und der Lizenzierung der Sportler zur Teilnahme an den Sportveranstaltungen des Verbandes. In den Lizenzverträgen werden dynamische Verweisungen allgemein für zulässig er1281 

Vgl. dazu oben: S. 45 ff. zum Verhältnis der „klassischen“ korporationsrechtlichen Unterwerfung zu der nun vorherrschenden vertraglichen Unterwerfung unter die Ordnungs- und Regelwerke der übergeordneten Verbände: S. 38 ff. 1283  Vgl. dazu oben: S. 98 ff. 1284  Siehe dazu: S. 38 ff. (40). 1282  Vgl.

310

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

achtet.1285 Hierdurch kann auf komplexe Regelwerke übergeordneter Rechtsträger verwiesen werden und deren Anwendung in der jeweils aktuellen Fassung sichergestellt werden. Aus genossenschaftsrechtlicher Sicht steht einer Lizenzierung durch die Liga-eG nichts entgegen. (2)  Organisationsbeziehung zu dem jeweiligen Bundesfachsportverband

Als Organisationsbeziehung zu dem jeweiligen Bundesfachsportverband kommen neben der mitgliedschaftlichen Einbindung auch verschiedene schuldrechtliche Vertragsbeziehungen in Betracht. Mitgliedschaftlich ist beispielsweise im Fußball der Ligaverband DFL e. V. ordentliches Mitglied im Dachsportverband DFB e. V. Gleichzeitig pachtet der DFL e. V. in einem sog. Kooperationsvertrag die Sportveranstaltung Fußballbundesliga vom Rechteinhaber DFB e. V. Auch hier könnte ein in der Rechtsform der eG konstituierter Ligaverband Mitglied in dem nationalen Dachsportverband werden und ggf. in einem schuldrechtlichen Vertrag Rechte einzelner Sportveranstaltungen pachten. Eine Abhängigkeitsbegründung i. S. d. § 17 AktG ist hierbei ebenfalls zur Vermeidung einer Haftung des übergeordneten Rechtsträgers nach konzernrechtlichen Grundsätzen zu vermeiden. Soweit durch mitgliedschaftsrechtliche Vorgaben oder schuldrechtliche Vereinbarungen nicht die Zwecksetzung der eG gem. § 1 GenG unterminiert wird, können unproblematisch entsprechende Organisationsbeziehungen zu anderen Sportverbänden auf nationaler und internationaler Ebene eingegangen werden. c)  Zusammenfassung

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Rechtsform der eG nach ihrer gesetzgeberischen Konstruktion hinsichtlich ihrer inneren und „äußeren Organisationsverfassung“ als Rechtsträger eines Ligaverbandes geeignet erscheint. 3.  Finanzverfassung

Auch für den Einsatz der eG auf Verbandsebene stellt sich die Frage, inwiefern eine Eignung hinsichtlich ihrer Finanzverfassung gegeben ist. Im Folgenden sollen daher die im zweiten Kapitel herausgearbeiteten Charakteristika der Finanzverfassung der eG1286 am Anforderungsprofil der hier zu untersuchenden Ligaverbände gemessen werden. 1285 

Holzhäuser, Die Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen, S. 10 ff.

1286 

Vgl. dazu oben: S. 186 ff.

(11).

B.  Genossenschaftsrechtliche Organisationsformen auf Verbandsebene

311

a)  Abstraktion von Mitgliedschaft und innerem Wert als Beteiligungshindernis?

Zunächst ist zu hinterfragen, ob sich die grundsätzliche Abstraktion von Mitgliedschaft und innerem Wert in der eG als Beteiligungshindernis an einer Liga-eG darstellt. Hiergegen spricht jedoch, dass die typische und in der Praxis häufigste Rechtsform des eingetragenen Vereins für Ligaverbände gerade wegen dieser Abstraktion als geeignetes Vehikel erscheint, um einen Durchgriff durch einen in die Insolvenz geratenen Profisportclub auf das Vermögen des Ligaverbandes zu verhindern.1287 Dieser Vorteil kommt auch in der Rechtsform der eG zum Tragen, deren Mitgliedschaftsrechte nicht übertragbar und mithin nicht verpfändbar sind.1288 Zwar können die Auseinandersetzungsansprüche des § 73 GenG ohne Mitwirkung der eG gem. §§ 829, 835 ZPO i. V. m. § 66 GenG von Gläubigern der Genossenschaftsmitglieder gepfändet werden, deren Höhe ist jedoch auf das ohnehin bei Ausscheiden des Mitglieds anfallenden Auseinandersetzungsguthaben beschränkt.1289 Somit kann durch Festsetzung eines Mindestkapitals gem. § 8a GenG auch insofern eine Unterkapitalisierung der eG vermieden werden. Im Ergebnis besteht auch bei wirtschaftlicher Schieflage der i. S. d. § 17 Abs. 1 AktG nicht abhängigen Mitgliederclubs kein über das Ausscheiden des Mitglieds hinausgehender Durchgriff auf das Verbandsvermögen der Liga-eG. b)  Kein vorgeschriebenes Mindest- oder Gründungskapital als Defizit der Kapitalausstattung?

Wie schon zur Finanzverfassung der eG auf Vereinsebene ausgeführt,1290 sei hier auf die Möglichkeit zur satzungsmäßigen Festsetzung eines Mindestkapitals gem. §§ 8a i. V. m. § 73 Abs. 4 GenG und die damit einhergehende Auszahlungssperre verwiesen.1291 Ferner zeigt auch die Finanzierungspraxis der Sportvereine, dass die Kapitalausstattung der Ligaverbände nicht hauptsächlich aus den Kapitaleinlagen von Mitgliedervereinen, sondern in erster Linie aus Erlösen aus Spiel, Werbung und medialer Verwertung stammen.1292

1287 

Vgl. zu einem Bedürfnis nach haftungsrechtlicher Verselbstständigung: S. 307. Merkel, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Auflage, § 93. Pfandrechte, Rn. 162. 1289  Merkel, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Auflage, § 93. Pfandrechte, Rn. 162. 1290  Vgl. dazu oben zur Sport-eG: S. 244. 1291  Siehe dazu: Geibel, Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, GenG, § 8a, Rn. 2–3. 1292  Vgl. beispielsweise: DFL-Report 2017, S. 14 ff., online abgerufen am 30.08.2017 unter: https://www.dfl.de/dfl/files/dfl-report/DFL_­­Report_­­2017.pdf. 1288 

312

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

c)  Variables Eigenkapital der eG als strukturelle Eigenkapitalschwäche?

Indem die Mitgliedschaft im Ligaverband regelmäßig als materielle Voraussetzung der Lizenzierung festgeschrieben wird, entsteht beim Ausscheiden eines Mitglieds eine Sogwirkung zum Nachrücken neuer Sportclubs. Um kurzfristige Kapitalabflüsse durch die Auszahlung des Auseinandersetzungsanspruchs gem. § 73 an das ausscheidende Genossenschaftsmitglied in diesem Zusammenhang zu vermeiden, besteht erstens die oben genannte Möglichkeit der Festsetzung eines Mindestkapitals gem. § 8a GenG,1293 welches dann durch Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens nicht unterschritten werden darf, und zweitens besteht auch die Möglichkeit der Abtretung des Geschäftsguthabens gem. § 76 GenG, welches somit direkt zwischen auf- und absteigenden Vereinen übertragen werden kann. d)  Zusammenfassung

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich die eG aufgrund ihrer Finanzverfassung, insbesondere wegen der grundsätzlichen Abstraktion von Mitgliedschaft und innerem Wert, der Möglichkeit zur satzungsmäßigen Festsetzung eines Mindestkapitals gem. § 8a GenG, sowie der direkten Übertragbarkeit des Geschäftsguthabens gem. 76 GenG, für den Einsatz als Rechtsform der Ligaverbände eignet. 4.  Eignung des genossenschaftlichen Prüfwesens für den Ligaverband

Untersucht werden soll, ob das genossenschaftliche Prüfwesen für Ligaverbände geeignet erscheint. Dabei kommt der Zielsetzung der gesetzlichen Konzeption des genossenschaftlichen Prüfwesens zum Mitgliederschutz (Schutz der Mitglieder vor Einlageverlusten oder vor dem Eintreten von Nachschussverpflichtungen), zum Gläubigerschutz und zur Sicherstellung der Einhaltung des besonderen genossenschaftlichen Förderzwecks besondere Bedeutung zu.1294 Gerade auf Ebene der Ligaverbände konzentrieren sich die wirtschaftlichen Betätigungen vielgestaltig in der Ligaorganisation, Durchführung und Vermarktung des Ligaspielbetriebs für die angeschlossenen Proficlubs. Gleichzeitig entstehen auf Ebene der Ligaverbände die maßgeblichen Lizenzierungsregelungen für die Ligawettbewerbe. Es erscheint daher naheliegend, neben einer wirtschaftlichen Prüfung auch eine darüberhinausgehende Prüfung der Geschäfts1293 

Allgemein dazu: Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, GenG, § 8a, Rn. 2–3. 1294  Peemöller, Was wir meinen, 125 Jahre genossenschaftliches Prüfwesen in Deutschland, in: ZfgG 64 (2014), S. 263 f.

B.  Genossenschaftsrechtliche Organisationsformen auf Verbandsebene

313

führung der Ligaverbände im Interesse der Verbandsmitglieder, der Gläubiger und letztlich der an der Integrität des Sports interessierten Allgemeinheit anzusetzen. Die Forderung nach Transparenz- und Kontrollmechanismen auf Ebene der Sportverbände sind in Deutschland auch nicht erst im Zusammenhang mit der WM-Vergabe 2006 in den Fokus der öffentlichen Wahrnehmung gerückt.1295 Es ist auch keine neue Forderung, die Rechnungslegung,- Publizität-, und Prüfungsvorschriften der Sportverbände zu verbessern. Gerade für die umsatzstarken Ligaverbände, deren Umsatzstärke sich durchaus im Rahmen von mittelgroßen und großen Kapitalgesellschaften bewegt,1296 sodass diese in der Rechtsform der Kapitalgesellschaften gem. §§ 316 ff. HGB i. V. m. § 267 Abs. 2, Abs. 3 HGB zur Abschlussprüfung verpflichtet wären, bietet sich das umfassendere genossenschaftliche Prüfwesen gegenüberüber dieser herkömmlichen Abschlussprüfung geradezu an. Hierzu gehören neben der einmaligen Gründungsprüfung gem. § 11 Abs. 2 Nr. 3 GenG, die kontinuierliche Pflichtprüfung gem. § 53 GenG. Dabei werden die Größenkriterien gem. § 53 Abs. 1 GenG (Bilanzsumme von mehr als zwei Millionen Euro), § 53 Abs. 2 GenG (Bilanzsumme von mehr als einer Million Euro und Umsatzerlöse von mehr als 2 Millionen Euro) von Sport-Ligaverbänden regelmäßig überschritten, sodass eine jährliche Prüfung unter Zugrundelegung des Jahresabschlusses und unter Einbeziehung der Buchführung und des Lageberichts zu erfolgen hat. Eine umfassende Rechnungslegungspflicht ergibt sich aus § 238 HGB i. V. m. § 17 Abs. 2 GenG, wonach die eG als Formkaufmann zu Buchführung verpflichtet ist. Aus §§ 336 ff. HGB ergeben sich ergänzende Vorschriften sowie Offenlegungspflichten gem. § 339 HGB. Die genossenschaftliche Pflichtprüfung gem. § 53 GenG beschränkt sich jedoch nicht auf die Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse, sondern umfasst darüber hinaus auch die Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung. Diese umfassende Prüfung der Einrichtungen, der Vermögenslage sowie der Geschäftsführung der Genossenschaft unter Berücksichtigung des Jahresabschlusses unter Einbeziehung der Buchführung und des Lageberichts gem. § 53 Abs. 1, Abs. 2 GenG durch einen mit staatlichem Prüfungsrecht ausgestatteten Prüfungsverband (§ 63 a GenG) erlaubt einerseits eine lückenlose Überprüfung des Ligaverbandes im Interesse der Mitglieder und der Allgemeinheit, andererseits aber auch die notwendige Integrität ihrer Geschäftsgeheimnisse im Ligawettbewerb der teilnahmeberechtigten Mannschaften. Damit könnte der Einsatz der 1295 Hierzu Osterhaus „Affäre um Fussball-WM 2006 – Nur halbwegs transparent“ in: Neue Züricher Zeitung vom 04.03.2016 online abgerufen am 14.07.2017 unter: https://­w ww.nzz.ch/meinung/kommentare/affaere-um-fussball-wm-2006-nur-halbwegs-­ transparent-ld.6252. 1296  Siehe etwa zum Umsatz der Fußballbundeliga: DFL-Report 2017, online abgerufen am 17.07.2017 https://bundesliga.com/assets/doc/1130000/1120674_­­original.pdf.

314

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

Rechtsform der eG auf Ligaverbandsebene kraft des gesetzlich angeordneten genossenschaftlichen Prüfwesens gegenüber der bisherigen Rechtsform der Ligaverbände des eingetragenen Vereins und der ausgegliederten wirtschaftlichen Betätigung in Kapitalgesellschaften ein höheres Maß an Transparenz und damit Vertrauen stiften, ohne jedoch sportspezifische Besonderheiten wie etwa den Wettbewerb der einzelnen Mitgliedervereine des Ligaverbandes zu konterkarieren. Hinsichtlich des Mehrkostenaufwandes für die genossenschaftliche Prüfung und die Mitgliedschaft im genossenschaftlichen Prüfverband unterstellt der Verfasser, dass eine Vereinbarkeit mit den Vorteilen auf Verbandsebene, namentlich des Vertrauensgewinns zum Ligaverband, erzielt werden kann.1297 Schließlich wird hier die Abwägung entscheidend sein, inwiefern Mehraufwand hinsichtlich der Ligaverbandsprüfung zugunsten einer Vertrauensstärkung eingegangen werden sollen. 5.  Steuerrechtliche Auswirkungen für den Gemeinnützigkeitsstatus

Die Ligaverbände, welche insbesondere die Organisation, Durchführung und Vermarktung des professionellen Ligaspielbetriebs übernehmen, und somit in erster Linie den bezahlten Sport fördern, können in aller Regel einen Gemeinnützigkeitsstatus nach den Voraussetzungen der §§ 51 ff. AO nicht erlangen. Regelmäßig sind deren Mitglieder auch nicht ausschließlich gemeinnützige Körperschaften, sodass auch die Privilegierung gem. § 57 Abs. 2 AO nicht in Betracht kommt. Durch den Einsatz der Rechtsform der eG ändert sich an dieser Bewertung aus gemeinnützigkeitsrechtlicher Sicht nichts.

II.  Die Wahrnehmung des genossenschaftlichen Prüfwesens auf Ebene der Ligaverbände Die vorangehenden Untersuchungen haben gezeigt, dass der von Vertrauenskrisen geplagte organisierte Sport durch den Einsatz der eG als Rechtsform, und durch das damit verbundene genossenschaftliche Prüfwesen ein höheres Maß an Transparenz und Kontrolle schaffen kann, ohne hierdurch jedoch Entscheidungsprozesse zu verlangsamen oder Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse der zum Teil konkurrierenden Akteure offenzulegen. Für zulässigerweise in der Rechtsform der eG zu gründende Organisationseinheiten im Sport, soll an dieser Stelle neben einer Mitgliedschaft in herkömmlichen genossenschaftli1297  Eine umfassende wirtschaftliche Prognose der Prüfkosten, würde an dieser Stelle den Rahmen der Bearbeitung überschreiten, sollte aber vor Rechtsformenwahl von dem jeweiligen Prüfverband eingeholt werden.

B.  Genossenschaftsrechtliche Organisationsformen auf Verbandsebene

315

chen Prüfverbänden auch über eine Gründung branchenspezifischer genossenschaftlicher Sportprüfverbände nachgedacht werden. 1.  Rechtliche Zulässigkeit eines Sport-Prüfverbandes

Fraglich ist, ob ein Sport-Prüfverband zur Prüfung von eGen im Bereich des Sports rechtlich zulässig wäre. Regelungen zu dessen Verfassung ergeben sich aus § 63 b GenG. Gem. § 63b Abs. 1 S. 1 GenG soll als Rechtsform, wegen der Zweckbeschränkung gem. § 21 BGB, grundsätzlich die des eingetragenen Vereins gewählt werden. Nur wenn sichergestellt ist, dass der Verband ohne Gewinnerzielungsabsicht handelt, ist eine andere Rechtsform gem. § 63b Abs. 1 S. 2 GenG zulässig. Aus § 63b Abs. 4 GenG ergibt sich konkretisierend, dass die Zwecksetzung des Verbandes die Prüfung seiner Mitglieder und die gemeinsame Wahrnehmung ihrer Interessen, insbesondere die Unterhaltung gegenseitiger Geschäftsbeziehungen zum Zweck haben kann. Klarstellend beschreibt § 63b Abs. 4 S. 2 GenG, dass andere Zwecke nicht von dem Prüfungsverband verfolgt werden dürfen. Hieraus wird abgeleitet, dass die Prüfverbände keine anderen Zwecke als die ihnen in § 63b Abs. 4 S. 1 zugewiesenen, auch nicht im Rahmen des vereinsrechtlichen Nebenzweckprivilegs gem. §§ 21 ff. BGB, verfolgen dürfen.1298 Neben der Prüfungstätigkeit sind damit zwar die gemeinsame Interessenswahrnehmung und insbesondere die Unterhaltung gegenseitiger Geschäftsbeziehungen zulässig, eine vollumfängliche Wahrnehmung der Aufgaben von Ligaverbänden, d. h. die Lizenzierung, Ligaorganisation, Ligadurchführung und Ligavermarktung erscheint jedoch hinsichtlich der damit einhergehenden eigenen Zwecksetzung nicht zulässig. Gegenüber einer Verbindung der Aufgaben der Ligaverbände und der Prüfverbände in einem einheitlichen Verband erscheint daher die Einführung branchenspezifischer Sport-Prüfungsverbände vorzugswürdig. Schließlich muss gem. § 63, 63a GenG durch die zuständige oberste Landesbehörde, in deren Bezirk der Verband seinen Sitz hat, das Prüfungsrecht verliehen werden. Hierzu muss gem. § 63a Abs. 1 GenG von der Aufsichtsbehörde festgestellt werden, dass der Verband die Gewähr für die Erfüllung der von ihm zu übernehmenden Aufgaben bietet. Ferner kann die Aufsichtsbehörde gem. § 63a Abs. 2 GenG „die Verleihung des Prüfungsrechts von der Erfüllung von Auflagen und insbesondere davon abhängig machen, dass der Verband sich gegen Schadensersatzansprüche aus der Prüfungstätigkeit in ausreichender Höhe versichert oder den Nachweis führt, dass eine andere ausreichende Sicherstellung erfolgt ist.“ Unter diesen Voraussetzungen steht der Errichtung branchenspezifischer Sport-Prüfverbände nichts entgegen.

1298 

Beuthien, GenG-Kommentar, § 63b GenG Rn. 4 f.; Rn. 9.

316

Kapitel 3:  Einsatzmöglichkeiten im Dienste des Sports

2.  Prüfungsumfang und Lizenzierung

Hinsichtlich des Prüfungsumfangs branchenspezifischer Sport-­Prüfverbände könnte die Gründungsprüfung gem. § 11 Abs. 2 Nr. 3 GenG und die (kontinuierliche) Pflichtprüfung gem. § 54 f. GenG in ihrem Prüfungsumfang an Erfordernisse der Lizenzierungsordnungen der Ligaverbände, im Rahmen des genossenschaftsrechtlich Zulässigen, angepasst werden. Hierzu gehört die Prüfung sportlicher, rechtlicher, personeller und administrativer, infrastruktureller, medientechnischer sowie finanzieller und sonstiger für die Lizenzierung relevanter Kriterien. Dabei sollte jedoch nicht die Lizenzierung als solche auf die Sport-Prüfverbände ausgelagert werden,1299 sondern lediglich die Prüfungsberichte und Prüfungsergebnisse von den Ligaverbänden im Rahmen ihrer Lizenzierungsverfahren herangezogen werden können. Insgesamt ließe sich hierdurch die Prüfungsdichte im Lizenzsport steigern. 3.  Konkurrentenschutz im Prüfverband

Für einen branchenspezifischen Sport-Prüfverband, dem im Lizenzligawettbewerb spielberechtigte Sportgenossenschaften angehören, ergeben sich besondere Situationen welche einen Konkurrentenschutz im Prüfverband erfordern. Gerade für konkurrierende Ligaclubs wäre es angesichts des besonders weitreichenden Prüfungsumfangs der Genossenschaftsprüfung besonders misslich, wenn durch den Verband geheim zu haltende Betriebsinterna wie Geschäftsoder Betriebsgeheimnisse im Rahmen deren Betreuungsprüfung an ihre Konkurrenten weitergegeben würden. Insofern wären die Prüfverbände, aufgrund des weitreichenden Prüfungsumfangs, ein ideales Sammelbecken von solchen Betriebsinterna der jeweiligen angeschlossenen Ligaclubs. Allerdings ist trotz der mit der Prüfung einhergehenden beratenden Funktion aller dem Verband angehörigen Genossenschaften eine Geheimhaltungspflicht der Prüfer und der Gehilfen eines Prüfers für die jeweiligen Geheimnisse der Genossenschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, gegeben, deren Verletzung ausdrücklich gem. § 151 Abs. 1 Nr. 2 GenG mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr und mit Geldstrafe bedroht ist.1300 Im Gleichlauf mit den §§ §§ 340m, 333 HGB, (§ 17 UWG nur für Beschäftigte) ist damit ein umfassender materiell-rechtlicher Geheimnisschutz der einem Prüfverband angeschlossenen Genossenschaften gegeben.1301 1299  Vielmehr erscheint es sinnvoll, dass die originären Aufgaben der Ligaverbände bei diesen verbleiben, und lediglich die Prüfberichte der genossenschaftlichen Prüfverbände bei der Lizenzierung herangezogen werden. 1300  Kiethe, in: MüKo-StGB, Bd. 7, 3. Auflage 2017, § 151 GenG, Rn. 7–14. 1301  Kiethe, in: MüKo-StGB, Bd. 7, 3. Auflage 2017, § 151 GenG, Rn. 5.

B.  Genossenschaftsrechtliche Organisationsformen auf Verbandsebene

317

4.  Zusammenfassung

Die Wahrnehmung des genossenschaftlichen Prüfwesens durch branchenspezifische Sport-Prüfverbände ist rechtlich möglich und könnte einen Zugewinn an Vertrauen im professionellen Sport bewirken. Durch eine Verbindung von genossenschaftlicher Prüfung und lizenzierungsspezifischen Kriterien ließen sich die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung von Sportmannschaften und ggf. Financial Fairplay-Gesichtspunkte berücksichtigen. Insbesondere für die bei den Ligaverbänden verbleibenden Aufgaben der Lizenzierung könnte auf die vom Prüfungsverband zu erstellenden Prüfungsberichte zurückgegriffen werden.

Zusammenfassung der Ergebnisse Zusammenfassend soll ein Überblick über die rechtliche Würdigung der vorgeschlagenen Einsatzmöglichkeiten der eG im Bereich des Sports gegeben werden. Zur Übersichtlichkeit werden die gefundenen Ergebnisse entsprechend dem Aufbau der voranstehenden Untersuchung zunächst für die eG auf der Ebene der Sportvereine und anschließend für die eG auf Ebene der Sportverbände zusammengetragen. Hierbei werden die wichtigsten Ergebnisse der im zweiten Kapitel herausgearbeiteten Eignungskriterien, also namentlich die genossenschaftsrechtlichen Zulässigkeit gem. § 1 GenG, die Organisationsverfassung, die Finanzverfassung, das genossenschaftliche Prüfwesen sowie die steuerlich-gemeinnützigkeitsrechtlichen Auswirkungen zusammengetragen.

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene I.  Ergebnisse für die sog. Sport-eG1302 Als Rechtsform für einen Gesamtverein (sog. Sport-eG) kann die eG aus genossenschaftsrechtlicher Sicht herangezogen werden. Sie verfügt über eine für den Gesamtverein typische körperschaftliche Verfassung. Nach der besonderen Zwecksetzung gem. § 1 Abs. 1 GenG kann die eG dem für den Gesamtverein typischen Mitgliederkreis aus Freizeitsportlern und ggf. passiven (Fan-) Mitgliedern adäquate wirtschaftliche und nicht-wirtschaftliche Förderungen, andererseits aber auch speziell zugeschnittene Förderungen an professionelle Sportlermitglieder, Sponsoren und andere Unternehmen anbieten.1303 Damit rückt die Sport-eG hinsichtlich ihres Unternehmensgegenstandes nicht nur deutlich in den Anwendungsbereich des Idealvereins, sondern kann gleichzeitig zulässigerweise auch eine wirtschaftliche Förderung ihrer Mitglieder verfolgen.1304 In Bezug auf die Organisationsverfassung erscheint die eG dem typischen Anforderungsprofil eines Gesamtsportvereins gewachsen. Einerseits wird durch die eigenverantwortliche Leitungsmacht des Managements gem. § 27 Abs. 1 GenG, unter Kontrolle durch den Aufsichtsrat, und andererseits durch 1302 

Zum Begriff der „Sport-eG“: Cario, Vom Sportverein zur Sport eG, S. 3 ff. Siehe dazu oben: S. 236 ff. 1304  Siehe dazu oben: S. 237 f. 1303 

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

319

die mitgliedschaftlichen Ausrichtung nach dem Kopfstimmrechtsprinzip „Ein Mitglied, eine Stimme“ in der Generalversammlung,1305 eine effiziente Entscheidungsstruktur und gleichzeitiger Rückkoppelung an die Mitgliederbasis bereitgestellt.1306 Hinsichtlich der Organisationsbeziehungen zu anderen Rechtsträgern kann die Sport-eG, weitestgehend wie auch schon der e. V., durch Mitgliedschaft in einem übergeordneten Ligaverband organisationsrechtlich in die Pyramide des Sports eingefügt und im Rahmen der Vereinslizenzierung über einen Lizenzvertrag der Ordnungs- und Regelungsgewalt der Liga- und Sportverbände unterworfen werden.1307 In Bezug auf die Finanzverfassung haben sich durch die Genossenschaftsrechtsreform 2006 neben der Möglichkeit zur Festsetzung eines Mindestkapitals gem. § 8a GenG auch durch die Möglichkeit zur Aufnahme investierender Mitglieder gem. § 8 Abs. 2 GenG, entscheidende Vorteile ergeben.1308 Anders als im Recht des eingetragenen Vereins kann die eG durch Erhöhung der Mitgliederzahl das gezeichnete Eigenkapital erhöhen und dieses durch Festsetzung eines Mindestkapitals gem. § 8a GenG binden, sodass einer, grundsätzlich mit wechselndem Mitgliederbestand einhergehenden, Variabilität des Eigenkapitals entgegengewirkt werden kann. Schließlich kann auch die satzungsmäßige Festlegung einer (beschränkten) Nachschusspflicht gem. § 6 Nr. 3 GenG die Kreditwürdigkeit der eG entscheidend verbessern. Das genossenschaftliche Prüfwesen erscheint für umsatzstarke Gesamtvereine mit Profisportabteilung, insbesondere angesichts der im Sport auszumachenden Überinvestitionstendenzen (sog. „rat-race“)1309 und bestehender Kontrolldefizite der Mitgliederbasis im Vereinsrecht,1310 als sinnvolles Instrumentarium um ggf. eine Rückkoppelung der Geschäftsführung an die Mitgliederbasis zu bewirken.1311 Hierfür streitet insbesondere der besondere Prüfungsumfang der genossenschaftlichen Pflichtprüfung zur Feststellung der wirtschaftlichen Verhältnisse und der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung einschließlich der Einhaltung des besonderen genossenschaftlichen Förderzwecks gem. § 1 Abs. 1 GenG. 1305 Vgl.: Fandrich, in: Pöhlmann/Fahndrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 1 GenG, Rn. 1. 1306  Siehe dazu oben: S. 238 ff. 1307  Siehe dazu oben: S. 241 ff. 1308  Siehe dazu oben: S. 243 ff. 1309 Siehe dazu oben: S. 105 f.; Sontag, Strategische Erfolgsfaktoren professioneller Sportorganisationen, 2011, S. 222 ff. (224 f.); Kern, Besonderheiten der Unternehmensfinanzierung und Investitionseffizienz im professionellen Fußball, S. 48 f.; Bernau, Alternative und innovative Finanzierungsmodelle von Fußballvereinen, S. 9. 1310  Siehe dazu oben: S. 107 f. 1311  Siehe dazu oben: S. 245 ff.

320

Zusammenfassung der Ergebnisse

Um jedoch eine doppelte Prüfbelastung der Sport-eG einerseits durch die Prüfverbände und andererseits durch die sich, insbesondere im Rahmen des Financial-Fairplays, überschneidenden verbandsrechtlichen Vereinslizenzierungsprüfung zu vermeiden, müssten geeignete Verbandsregelungen bzw. Lizenzierungsordnungen erlassen werden. 1312 Für eine kleine umsatzschwache Sport-eG wäre hingegen eine umsatzabhängige Prüfungs- und Pflichtmitgliedschaftsbefreiung zur Vermeidung von Kosten wünschenswert.1313 Aus steuer-gemeinnützigkeitsrechtlicher Sicht ist festzuhalten, dass die besondere genossenschaftliche Zwecksetzung zur Mitgliederförderung eine Privilegierung nach dem Gemeinnützigkeitsprivileg nicht von vornherein ausschließt. Wegen des besonderen Mitgliederbezugs der eG gem. § 1 Abs. 1 GenG sollte jedoch bei der Satzungsgestaltung der Sport-eG darauf geachtet werden, dass die satzungsmäßige Zwecksetzung deutlich macht, dass durch die Förderung ihrer Mitglieder ein gemeinnütziger Endzweck, für die Sport-eG also die Förderung des Sports i. S. d. § 52 Abs. 2 Nr. 21 AO, angestrebt wird.1314 Andererseits bestehen für eine Sport-eG mit wirtschaftsintensiver Profisportabteilung die bereits zu dem eingetragenen Verein vorgetragenen steuerrechtlichen Bedenken hinsichtlich der Gefährdung des Gemeinnützigkeitsstatus fort.1315

II.  Ergebnisse für die sog. Ausgliederungs-eG als Rechtsträgerin der Profisportabteilung Die sog. Ausgliederungs-eG kann in genossenschaftsrechtlich zulässiger Weise die von einem Mutterverein ausgegliederte Profisportabteilung tragen. Hierbei kann diese nach der besonderen Zwecksetzung gem. § 1 Abs. 1 GenG ihrem Mitgliederkreis aus aktiven professionellen Sportlern, Sponsoren und anderen Unternehmen, als auch einem breiten Publikum an (Fan-)Mitgliedern speziell zugeschnittene wirtschaftliche und ideelle Förderungen anbieten.1316 Hieraus ergeben sich gegenüber der vielkritisierten Ausgliederung der Profisportabteilung auf eine Kapitalgesellschaft („klassischen Ausgliederungslösung“) eine Reihe von Vorteilen: Besonders wegen der wünschenswerten Rückkoppelung der Profimannschaft an die (breite) Fan-Mitgliederbasis stellt 1312 

Siehe dazu oben: S. 245 ff. Siehe dazu oben: S. 248 f. 1314  Vgl. dazu oben: S. 249. Zur Förderung eines steuerbegünstigten Zwecks: Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016, GenG, § 1 GenG, Rn. 7. 1315  Vgl. dazu oben: S. 95 ff. 1316  Siehe dazu oben: S. 256 f. 1313 

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

321

sich die Ausgliederungs-eG als attraktive Rechtsformenkonkurrenz zu den gegenwärtigen Ausgliederungskapitalgesellschaften GmbH, AG und KGaA dar. Anders als bei diesen kann eine Rückkoppelung an die Mitgliederbasis durch unmittelbare Mitgliedschaft in der Ausgliederungs-eG auch ohne Mehrheitsbeteiligung des Muttervereins hergestellt werden. Entsprechend drohen dem Mutterverein auch nicht die vereins-, konzern- (nichteingreifen der Abhängigkeitsvermutung nach § 17 Abs. 2 AktG) und steuerrechtlichen Nachteile einer Mehrheitsbeteiligung.1317 In Anlehnung an die „innere Organisationsverfassung“ der Aktiengesellschaft verfügt die eG über einen gegenüber der Generalversammlung bzw. der Vertreterversammlung geschäftspolitisch weisungsfreien Vorstand gem. §§ 27 Abs. 1, 18 S. 2 GenG.1318 Gleichzeitig ist dieser Vorstand einer die wirtschaftlichen Verhältnisse und die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung umfassenden Kontrolle zur Einhaltung des satzungsmäßigen genossenschaftlichen Förderzwecks im Rahmen der kontinuierlichen Pflichtprüfung unterworfen,1319 was insbesondere hinsichtlich der im Profisport anzutreffenden Überinvestitionstendenzen1320 und dem zunehmenden Vertrauensverlust der Mitgliederbasis1321 sinnvoll erscheint. Durch eine Änderung der Lizenzordnungen der Ligaverbände könnten außerdem die Ergebnisse der Pflichtprüfung sinnvollerweise für die Vereinslizenzierung herangezogen werden und hierdurch neben wirtschaftlichen Kriterien auch spezifische Geschäftsführungsmaßnahmen der Lizenzierungskontrolle im Interesse des „Financial Fairplays“ unterworfen werden. Somit ist in der Rechtsform der eG einerseits eine entscheidungseffiziente Kompetenzverteilung mit andererseits einer starken Kontrolle durch die Mitgliederversammlung bzw. die Vertreterversammlung, dem Aufsichtsrat und der Pflichtprüfung angelegt. Hierdurch könnte eine Rückkoppelung des wirtschaftlich intensivierten Profisports an die, in der Ausgliederung-eG mitgliedschaftliche beteiligte, Sportbasis angelegt werden. Vor diesem Hintergrund erscheinen für die umsatzstarken Rechtsträger von Profisportabteilungen ggf. mit der umfassenderen genossenschaftlichen Prüfung und Pflichtmitgliedschaft in einem Prüfungsverband verbundene Mehrkosten nicht von vornherein unangemessen.

1317 

Vgl. dazu oben: S. 77 ff. Siehe dazu oben: S. 259 f. 1319  Beuthien, GenG-Kommentar, § 53 GenG, Rn. 13; Strieder, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, § 8, Rn. 17 ff. 1320 Siehe dazu oben: S. 105 f.; Sontag, Strategische Erfolgsfaktoren professioneller Sportorganisationen, 2011, S. 222 ff. (224 f.); Kern, Besonderheiten der Unternehmensfinanzierung und Investitionseffizienz im professionellen Fußball, S. 48 f.; Bernau, Alternative und innovative Finanzierungsmodelle von Fußballvereinen, S. 9. 1321  Vgl. dazu oben: S. 107 f. 1318 

322

Zusammenfassung der Ergebnisse

Hinsichtlich der äußeren Organisationsbeziehung erscheinen eine Mitgliedschaft im und ein Kooperationsvertrag mit dem Mutterverein sowie ein Lizenzierungsvertrag mit dem Ligaverband sinnvoll.1322 Hinsichtlich der Finanzverfassung kann auch die Ausgliederungs-eG von der Möglichkeit zur Festsetzung eines Mindestkapitals gem. § 8a GenG auch der Möglichkeit zur Aufnahme investierender Mitglieder gem. § 8 Abs. 2 GenG profitieren.1323 Besonders geeignet erscheint die Ausgliederungs-eG daher für Sportmannschaften mit breiter Fan-Basis. Schließlich kann auch die satzungsmäßige Festlegung einer (beschränkten) Nachschusspflicht gem. § 6 Nr. 3 GenG die Kreditwürdigkeit der Ausgliederungs-eG entscheidend verbessern. Aus steuerlicher Sicht wird die Ausgliederungs-eG, wie auch die sonstigen Ausgliederungsgesellschaften des professionellen Sports, aufgrund ihrer nahezu ausschließlichen Betätigung im bezahlten Profisport eine steuerliche Privilegierung gem. 51 ff. AO nicht erreichen können. Allerdings ergeben sich für den die Profisportabteilung ausgliedernden Mutterverein Vorteile hinsichtlich dessen Gemeinnützigkeitsstatus, da eine personelle Verflechtung nach den Grundsätzen der Betriebsaufspaltung für die Ausgliederungs-eG durch Beteiligungsmehrheit von vornherein ausscheidet.1324

III.  Ergebnisse für die sog. Fan-Holding-eG als Beteiligungsform der Fan-Szene an einer Profisport-Ausgliederungsgesellschaft Auch eine, über die hier vorgeschlagene sog. Fan-Holding-eG, vermittelte Beteiligung der Fan-Szene an einer Kapitalgesellschaft mit ausgegliederte Profisportabteilung kann auf genossenschaftsrechtlich zulässige Weise eine Rückkoppelung des Profisports an die Fan-Szene erreicht werden.1325 Einerseits kann die Fan-Holding-eG mit ihrer Holdingfunktion eine ideelle Förderung ihrer Fan-Mitglieder bezwecken, soweit durch die gesellschaftsrechtliche Beziehung zu der Ausgliederungsgesellschaft eine Einflussnahmemöglichkeit auf diese vermittelt wird.1326 Andererseits kann die Fan-eG aber auch eine Förderung ihrer Mitglieder durch klassische Förderleistungen, wie die Bereitstellung von Fan-Bussen, Merchandisingartikeln etc., bezwecken.1327 1322 

Siehe dazu oben: S. 260 ff. Siehe dazu oben: S. 268 ff. 1324  Siehe dazu oben: S. 274 f. 1325  Siehe dazu oben: S. 275 ff. 1326  Siehe dazu oben: S. 285. 1327 Vgl. hierzu etwa die zur Ausgliederung-eG aufgezeigten Fördermöglichkeiten: S.  256 f. 1323 

A.  Die eingetragene Genossenschaft auf Vereinsebene

323

Die Fan-Holding-eG, welche nicht selbst Rechtsträgerin der Profisportabteilung ist, sondern sich an dieser lediglich durch Anteilserwerb beteiligt, stellt mithin einen Kompromiss aus eigenständiger oder vom Mutterverein abhängiger Profisportgesellschaft und mitgliedergetragener Beteiligungsgesellschaft dar. Dieser Kompromiss ist in Deutschland etwa im Profifußball vor dem Hintergrund der vielkritisierten 50+1 Regel1328 zu sehen. Auch die Organisations-1329 und Finanzverfassung1330 der eG steht bei entsprechend ideell motivierter Mitgliederbasis einer Eignung der Rechtsform als Fan-Holding-eG nicht entgegen. Allerdings stellen sich die Kosten für das genossenschaftliche Prüfwesen für die Fan-Holding-eG als problematisch dar. Auch nach jüngsten gesetzgeberischen Prüfungserleichterungen für kleinste Genossenschaften,1331 besteht das Problem, dass die Pflichtmitgliedschaft, die Gründungsprüfung und der Umfang der kontinuierlichen Pflichtprüfung ein entsprechendes (zumeist umsatzschwaches) Fan-Engagement, mit Ausnahme besonders großer Fan-Anhängerschaft, finanziell überfordern und daher in andere Rechtsformen, die insbesondere die nicht unerheblichen Kosten für eine Pflichtmitgliedschaft in einem Prüfverband nicht kennen, zwingen dürfte.1332 Insofern wäre eine entsprechend dem GenG-RefE 20131333 vorgeschlagene Befreiung kleinster Genossenschaften von der Pflichtmitgliedschaft und Pflichtprüfung begrüßenswert. Aus steuerrechtlich-gemeinnützigkeitsrechtlicher Sicht kann zwar festgehalten werden, dass auch in der Rechtsform der eG grundsätzlich eine Steuerprivilegierung als gemeinnützige Körperschaft erreicht werden kann.1334 Wegen der Vielzahl an rechtlichen Verflechtungsmöglichkeiten der Fan-Holding-eG zu der 1328  Zur Kritik an der „50+1-Regel“ im Profifußball: Burghardt, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, S. 202. 1329  Die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder könnten ehrenamtlich tätigem Personal besetzt werden. Eine gesellschaftsrechtlich vermittelte Einflussnahmemöglichkeit auf den Rechtträger der Profisportabteilung könnten insbesondere durch stimmberechtigte Beteiligung oder durch Unternehmensvertrag begründet werden. Vgl. zur Organisationsverfassung der Fan-Holding-eG: S. 286 ff. 1330  Siehe dazu oben: S. 295 ff. 1331  Gem. § 53a GenG n. F. kann für sog. Kleinstgenossenschaften i. S. d. § 336 HGB, also Genossenschaften, die die Merkmale für Kleinstkapitalgesellschaften nach § 267a Abs. 1 HGB erfüllen, „jede zweite Prüfung in Form einer sogenannten vereinfachten Prüfung [kostengünstiger] durchgeführt“ werden: BGBl 2017 I, S. 2434 ff. 1332  Siehe dazu oben: S. 298. 1333  GenG-RefE 2013 des Bundesministeriums der Justiz, S. 1, online abgerufen am 24.08.2017 unter: https://www.idw.de/blob/25764/cf33045025ba43eb1dbcc6584cb00add/ down-genossenschaftsrecht-refe-data.pdf. 1334  Siehe dazu oben: S. 210 f.

324

Zusammenfassung der Ergebnisse

vom Mutterverein ausgegliederten Profisportabteilung und dem Mutterverein, kann jedoch dem Umfang der Arbeit geschuldet eine abschließende steuerrechtliche Subsumption nicht erfolgen.1335 Allerdings kann die Fan-Holding-eG zur Beteiligung an und Förderung der Profisportabteilung eine Gemeinnützigkeit dann nicht erreichen, wenn die Förderung des bezahlten Sports zum Selbstzweck erstarkt.1336

B.  Genossenschaftsrechtliche Organisationsformen auf Verbandsebene I.  Ergebnisse für die eG als Rechtsform der Ligaverbände Als Rechtsform für einen Ligaverband (sog. Liga-eG) kann die eG aus genossenschaftsrechtlicher Sicht zulässigerweise herangezogen werden.1337 Mit der auf wechselnden Mitgliederbestand angelegten eG kann einerseits durch ein relativ unkompliziertes Aufnahme- und Austrittsverfahren, und andererseits durch die Möglichkeit zur satzungsmäßigen Festsetzung von Aufnahmekriterien, wie etwa die Qualifikation für die jeweilige Ligaklasse, ein unkomplizierter Auf- und Abstieg der spielberechtigten Clubs zwischen den Ligaklassen, sowie eine sinnvolle Begrenzung des Mitgliederbestandes sichergestellt werden.1338 Eine Förderung der Mitglieder der Liga-eG kommt im Rahmen der Durchführung des Ligawettbewerbs, deren Vermarktung und der Wahrnehmung von Interessen der Ligaclubs vornehmlich hinsichtlich des Erwerbs oder der Wirtschaft der Verbandsmitglieder in Betracht.1339 Durch die Lizenzierung, Organisation und Durchführung der Lizenzligen wird die Teilnahme der teilnahmeberechtigten Clubs und damit die Ausübung deren wirtschaftlicher Betätigung überhaupt erst ermöglicht. Durch die gemeinsame Vermarktung des Ligawettbewerbs für die teilnahmeberechtigten Clubs wird deren Erwerbstätigkeit und wirtschaftliche Haushaltsführung unterstützt, sodass eine Förderung des Erwerbs und der Wirtschaft gem. § 1 Abs. 1 GenG der Mitglieder vorliegt. Für eine auf Verbandsebene gemeinsam koordinierte Öffentlichkeitsarbeit gilt Gleiches, soweit damit finanzielle Mittel eingeworben werden sollen. Daneben ist infolge der Genossenschaftsrechtsreform auch eine ideelle Zwecksetzung der Liga-eG zur Förderung des Sports im Rahmen 1335 

Siehe dazu oben: S. 299. dazu oben: S. 299; Fein, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, ZStV 2017, 48 (53); BFH Urteil v. 04.04.2007 – I R 76/05 = DStR 2007, 1121. 1337  Siehe dazu oben: S. 302 ff. 1338  Siehe dazu oben: S. 302. 1339  Siehe dazu oben: S. 303 f. 1336  Siehe

B.  Genossenschaftsrechtliche Organisationsformen auf Verbandsebene

325

der sozialen und kulturellen Belange der Mitgliedervereine zulässig.1340 Daher erscheint auch die häufig von den Ligaverbänden verwendete Formulierung, man nehme die Interessen der Mitgliedervereine, also der spielberechtigten Ligavereine, wahr,1341 formell und materiell zulässig. Auch die „innere Organisationsverfassung“ der eG erscheint gegenüber dem gestaltungsoffeneren e. V. vorteilhafter.1342 Mit der zwingenden Kompetenzverteilung zwischen Vorstand, Aufsichtsrat und Generalversammlung in Kombination mit dem die wirtschaftlichen Verhältnisse und die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung umfassenden genossenschaftlichen Prüfwesen wird ein adäquater Ausgleich zwischen einerseits entscheidungseffizienter Geschäftsführung gem. § 27 Abs. 1 GenG und umfassender Kontrolle derselben durch Aufsichtsrat, Mitgliederversammlung1343 und Prüfverband1344 erreicht. Gerade in diesem Zusammenhang könnte der von der Vertrauenskrise geplagte professionelle Sport durch intensivierte, und eine hohe Reputation genießende, Kontrollmechanismen des genossenschaftlichen Prüfwesens profitieren. Hinsichtlich der „äußeren Organisationsverfassung“ und der Finanzverfassung kann eine weitgehende, insbesondere haftungsrechtliche, Verselbstständigung der Liga-eG gegenüber ihren Mitgliedern erreicht werden. Neben der mitgliedschaftlichen Einbindung kommt insbesondere ein Lizenzvertrag in Betracht, über den die spielberechtigten Proficlubs der Regelungs- und Ordnungsgewalt der übergeordneten Verbände dynamisch unterworfen werden können.1345 Durch die Abstraktion von Mitgliedschaft und innerem Wert der eG kann ein Durchgriff durch einen in Insolvenz geratenen Profisportclub auf das Auseinandersetzungsguthaben gem. §§ 73 GenG beschränkt werden.1346 Für den durch Auf- und Abstieg in und aus einer Ligaklasse bedingten Mitgliederwechsel der Liga-eG kann durch Festsetzung eines Mindestkapitals gem. § 8a GenG und durch die Möglichkeit zur Übertragung des Geschäftsguthabens zwischen dem Ein- und Austretenden gem. § 76 GenG einer Variabilität des Eigenkapitals entgegengewirkt werden.1347 1340 

Siehe dazu oben: S. 303 f. Vgl. etwa: § 4 Ziff. 1 e) Satzung des DFL e. V. mit Stand 24.10.2016, online abgerufen am 08.09.2017 unter: https://www.dfl.de/dfl/files/statuten/Satzungen-von-DFL-undDFB/Satzung-DFL-Deutsche-Fussball-Liga-e-V.pdf. 1342  Siehe dazu oben: S. 305 ff. 1343  Siehe zur Kompetenzverteilung: S. 305 ff. 1344  Siehe dazu oben: S. 312 ff. 1345  Siehe dazu oben: S. 307 ff. 1346 Siehe dazu oben: S. 311; Merkel, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-­ Handbuch, 5. Auflage, § 93. Pfandrechte, Rn. 162. 1347  Siehe dazu oben: S. 311 f. 1341 

326

Zusammenfassung der Ergebnisse

Aus steuerrechtlicher Sicht kommt für die Ligaverbände, welche insbesondere die Organisation, Durchführung und Vermarktung des professionellen Ligaspielbetriebs übernehmen, und somit in erster Linie den bezahlten Sport fördern, in aller Regel ein Gemeinnützigkeitsstatus nach den Voraussetzungen der §§ 51 ff. AO nicht in Betracht.1348 Regelmäßig sind deren Mitglieder nicht ausschließlich gemeinnützige Körperschaften, sodass auch die Privilegierung gem. § 57 Abs. 2 AO ausscheidet.

II.  Ergebnisse zur Wahrnehmung des genossenschaftlichen Prüfwesens auf Ebene der Ligaverbände Das genossenschaftliche Prüfwesen könnte einerseits durch bestehende Prüfverbände oder durch noch zu gründende branchenspezifische Sport-Prüfverbände wahrgenommen werden.1349 Letztere wären unter Beachtung der Anforderungen der §§ 63aff. GenG zulässig. Insgesamt ließen sich durch eine Kombination von den Kriterien zur Vereinslizenzierung mit dem die wirtschaftlichen Verhältnisse und die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung umfassenden genossenschaftlichen Prüfwesen, vertrauensbegründende Transparenz und Financial-Fairplay Gesichtspunkte in den Verbandsregelwerken implementieren.1350 Es erscheint insofern die Heranziehung des Prüfberichts zur Vereinslizenzierung sinnvoll. Ein hinreichender Konkurrentenschutz der rivalisierenden Sportclubs im Rahmen der genossenschaftlichen Pflichtprüfung wird durch eine umfassend gesetzlich verankerte Geheimhaltungspflicht der Prüfer und deren Hilfspersonen, vgl. insbesondere § 151 Abs. 1 Nr. 2 GenG, sichergestellt.1351

1348 

Siehe dazu oben: S. 314. Siehe dazu oben: S. 314 f. 1350  Siehe dazu oben: S. 316 f. 1351  Siehe dazu oben: S. 316. 1349 

Schlussbetrachtung und Fazit Es konnte aufgezeigt werden, dass infolge der umfassenden Zulassung der sog. Idealgenossenschaft, welche spätestens mit der Förderzweckerweiterung um „soziale und kulturelle Belange“ gem. § 1 GenG in der Fassung durch die Genossenschaftsrechtsreform 2006 anzunehmen ist, eine rechtliche Öffnung der Rechtsform der eG für die klassischen Organisationsstrukturen des Sports auf Vereins- und Verbandsebene erfolgte. Anders als vor der Genossenschaftsrechtsreform 2006 muss nach der hier vertretenen Auffassung eine Förderung dem Genossenschaftsmitglied nicht mehr im Sinne einer Identität von Mitglied und Kunde durch eine Vielzahl einzelner förderwirtschaftlicher Geschäftsabschlüsse angeboten werden, sondern es reicht aus, wenn sich die Förderbeziehung im Sinne einer Identität von Mitglied und Nutzer vollzieht.1352 Dies ergibt sich aus einer am Leitbild der Societas Co-operative Europea (SCE) orientierten Auslegung des § 1 Abs. 1 GenG.1353 Dementsprechend ist die eingetragene Genossenschaft auch für den organisierten Sport auf Vereins- und Verbandsebene als Rechtsformenalternative zu den bisherigen Gesellschaftsformen des Sports zu sehen. Ihr Vorteil gegenüber den herkömmlichen Rechtsformen des organisierten Sports (e. V. und Kapitalgesellschaften AG, GmbH und KGaA) kann insbesondere darin gesehen werden, dass diese einerseits durch ihre mitgliedschaftliche Ausrichtung nach dem Kopfstimmrechtsprinzip „Ein Mitglied, eine Stimme“ in der Generalversammlung an das Recht des eingetragenen Vereins, und andererseits durch „dualistische Trennung von Geschäftsführungs- und Überwachungsorgan“ an die Aktiengesellschaft angelehnt ist.1354 Darüber hinaus muss die eG nach ihrem gesetzlich zwingenden Verbandszweck auf die Förderung ihrer Mitglieder zugeschnitten sein, was u. a. im Interesse der Mitglieder durch die umfassende Prüfung durch einen genossenschaftlichen Prüfverband sichergestellt wird.1355 Mit Blick auf die wirtschaftliche Intensivierung des Sports ist ferner aufgezeigt worden, dass die gegenwärtigen Organisationsstrukturen des Sports

1352 

Siehe dazu: S. 144 ff. Siehe dazu: S. 144 ff. 1354  Fandrich, in: Pöhlmann/Fahndrich/Bloehs, GenG-Kommentar, 4. Auflage, § 1 GenG, Rn. 1. 1355  Beuthien, GenG-Kommentar, § 53 GenG, Rn. 13; Strieder, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, § 8, Rn. 17 ff. 1353 

328

Schlussbetrachtung und Fazit

aus vereinsrechtlicher,1356 steuerrechtlicher,1357 und konzernhaftungsrechtlicher Sicht1358 nicht unproblematisch erscheinen. Hieran vermag auch der vielfach beschrittene Weg zur Ausgliederung der wirtschaftlichen Betätigung eines eingetragenen Vereins auf Tochterkapitalgesellschaft nichts zu ändern, sofern der eingetragene Verein mehrheitlich an der Ausgliederungsgesellschaft beteiligt bleibt.1359 Die damit verbundenen Rechtsunsicherheiten für die Organisationsstrukturen des wirtschaftlich intensivierten Sports wurden auch jüngst nicht durch den ergangenen Kita-Beschluss des Bundesgerichtshofes beseitigt,1360 dem gerade kein Fall vereinsexternalisierter wirtschaftlicher Betätigung, sondern der vereinsinterne Betrieb von Kindertagesstätten zugrunde lag.1361 Auch von Seiten der Literatur ist im Zusammenhang mit der Kita-Rechtsprechung des Kammergerichts Berlin und nunmehr des Bundesgerichtshofes eine Vereinsrechtsreform gefordert worden, um das Recht des eingetragenen Vereins für wirtschaftliche Betätigungen umfassend zu liberalisieren und, neben der Kodifikation eines Gewinnausschüttungsverbots, umsatzabhängige Publizitäts- und Prüfvorschriften einzuführen.1362 Es wurde jedoch aufgezeigt, dass die Organisationsstrukturen des Sports insbesondere auf Vereinsebene trotz Fehlens einer Gewinnausschüttung an die Mitglieder zu Überinvestitionstendenzen neigen und deshalb eine „sachliche Rechtfertigung für die Zulässigkeit entsprechender Aktivitäten in der Rechtsform des eingetragenen Vereins […] nicht recht ersichtlich“ ist.1363 Ferner würde die Kodifikation eines Gewinnausschüttungsverbotes für die Ligaverbände, deren Aufgabe typischerweise die Organisation, Durchführung und Vermarktung der Lizenzligen ist, die Gefahr einer Rechtsformenverfehlung eher erhöhen, als diese zu beseitigen. Abschließend sei angemerkt, dass auch eine etwaige reformgesetzgeberische Beseitigung der Rechtsformenverfehlung des Idealvereins unter Angleichung der Rechtsverkehrs- und Gläubigerschutzmechanismen an diejenigen der Kapitalgesellschaften hinter dem genossenschaftsrechtlich zwingenden Mitgliederbezug zurückbleibt. Während die Rechtsverkehrs- und Gläubiger1356 

Vgl. dazu oben: C. I., S. 78 ff. Vgl. dazu oben: C. II., S. 95 ff. 1358  Vgl. dazu oben: C. III., S. 98 ff. 1359  Vgl. zu Möglichkeit einer Rechtsformenverfehlung: S. 89 ff. 1360  Siehe dazu: S. 93 ff. 1361  Siehe dazu oben: S. 89 ff. 1362  Leuschner, Zwischen Gläubigerschutz und Corporate Governance: Reformperspektiven des Vereinsrechts, npoR 2016, 99 (102 ff.); ders., Stellungnahme vom 12. Mai 2017 zur Reform des Vereinsrechts (BT-Drucks. 18/11506), S. 4 ff. 1363  Leuschner, Zwischen Gläubigerschutz und Corporate Governance: Reformperspektiven des Vereinsrechts, npoR 2016, 99 (103). 1357 

Schlussbetrachtung und Fazit

329

schutzmechanismen der Kapitalgesellschaften in erster Linie auf die Einhegung wirtschaftlicher Risiken gerichtet sind, rückt das genossenschaftliche Prüfwesen den besonderen Verbandszweck der Organisationsstrukturen des Sports in den Mittelpunkt der Prüfung. Hierdurch wird letztlich, im Sinne eines effektiven Compliance-Systems im Interesse der Mitglieder, der Gläubiger und der Allgemeinheit auch die wirtschaftliche Integrität des Sports gewährleistet. Ferner könnte das genossenschaftliche Prüfwesen, welches nach der genossenschaftsrechtlichen Konzeption zwingend mit der Rechtsform der eG verbunden ist, auch als Vorbild einer sportspezifischen Verbandsprüfung herangezogen werden. Einem besonderen Autonomiebedürfnis des Sports könnte insbesondere durch die Errichtung eigener Sport-Prüfverbände Rechnung getragen werden. Es ist letztlich ein Bedürfnis der Sportbasis an der Integrität des Sports, welches für die Sportorganisation nach einer Rechtsform verlangt, welche die nicht mehr wegzudenkende wirtschaftliche Intensivierung des Sports nicht nur durch gläubiger- und rechtverkehrsschützende Mechanismen einer Kontrolle unterwirft, sondern darüber hinausgehend die Einhaltung des am Mitgliederbedürfnis orientierten Verbandszwecks sicherstellt. Es wäre dabei nicht das erste Mal, dass der dem Genossenschaftswesen entlehnte Ausruf „Einer für Alle, Alle für Einen“ im Sport auf fruchtbaren Boden fällt.

Literaturverzeichnis Literaturverzeichnis

Adam, Hendrik/­Echtermann, Felix/­Hofmann, Malte/­Ortmann, Philipp, Vereinsrechtstag 2017 – Bericht zum 2. Vereinsrechtstag am 20.01.2017, Zeitschrift für das Recht der Non Profit Organisationen, npoR 2017, S. 82–85. Akerlof, George A., The Economics of Caste and the Rat Race and other Woeful Tales, Quarterly Journal of Economics, Vol. 90, 1976, S. 599–617. Aldermann, Sabine, Lizenzfußball und Nebenzweckprivileg, Tübingen 1997. Appen, Jörg von/­ Schwarz, Patrick, Der Idealverein im Milliardengeschäft Fußball-­ Bundesliga – Grenzen und Voraussetzungen wirtschaftlicher Tätigkeit, Zeitschrift für das Recht der Non Profit Organisationen, npoR 2014, S. 111–114. Arnold, Arnd, Gemeinnützigkeit von Vereinen und Beteiligung an Gesellschaften, Deutsches Steuerrecht, DStR 2005, S. 581–585. Bamberger, Heinz Georg/­ Roth, Herbert/­ Hau, Wolfgang/­Poseck, Roman (Hrsg.), Beck’scher Online-­Kommentar BGB, 43. Edition, München 2017 (zit.: Bearbeiter, in: Bamberger/­Roth/­Hau/­Poseck, BeckOK-­BGB). Baumgartl, Gerhard, Die Funktion des Förderungsauftrages in § 1 Genossenschaftsgesetz, Veröffentlichungen des Forschungsinstituts für Genossenschaftswesen an der Universität Erlangen-­Nürnberg Nr. 15, Nürnberg 1979. Bernau, Robert, Alternative und innovative Finanzierungsmodelle von Fußballvereinen: Darstellung einer innovativen Finanzierungsmöglichkeit und deren Akzeptanz bei den Fans, München 2014. Beuthien, Volker, Der Geschäftsbetrieb von Genossenschaften im Verbund: Zur gesellschaftsrechtlichen Zulässigkeit und wettbewerbspolitischen Notwendigkeit eingetragener Halte-­und Pachtgenossenschaften, Tübingen 1979. Beuthien, Volker, Die eingetragene Genossenschaft als verbundenes Unternehmen, in: Mestmäcker, Ernst-­Joachim/­Behrens, Peter (Hrsg.), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich: Ein Symposium des Max-­Planck-­Instituts für Ausländisches und Internationales Privatrecht, Hamburg, 1. Auflage, Baden-­Baden 1990, S. 133–168. Beuthien, Volker, Konzernbildung und Konzernleitung kraft Satzung – Zu einem organschaftlichen Konzernverständnis, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis, ZIP 1993, S. 1589–1599. Beuthien, Volker, Die eingetragene Genossenschaft als Holdinggesellschaft – Zulässigkeit der Betriebsausgliederung nach dem Genossenschaftsgesetz, Die Aktiengesellschaft, AG 1996, S. 349–357.

Literaturverzeichnis

331

Beuthien, Volker, Gibt es eine organschaftliche Stellvertretung?, Neue Juristische Wochenschrift, NJW 1999, S. 1142–1146. Beuthien, Volker, Gibt es eine Idealgenossenschaft?, in: Beuthien, Volker (Hrsg.), Die eingetragene Genossenschaft im Strukturwandel, Göttingen 2003, S. 58–65. Beuthien, Volker (Hrsg.), Genossenschaftsgesetz, Beck’sche Kurz-­Kommentare, Band 11: mit Umwandlungs-­und Kartellrecht sowie Statut der Europäischen Genossenschaft, 14. Auflage, München 2004 (zit.: Beuthien, GenG-­Kommentar, 14. Auflage). Beuthien, Volker, Ist die Genossenschaftsrechtsreform geglückt?, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, NZG 2008, S. 210–215. Beuthien, Volker (Hrsg.), Genossenschaftsgesetz, Beck’sche Kurz-­Kommentare, Band 11: mit Umwandlungs-­und Kartellrecht sowie Statut der Europäischen Genossenschaft, 15. Auflage, München 2011 (zit.: Beuthien, GenG-­Kommentar). Beuthien, Volker, Wie ideell muss ein Idealverein sein? – Zu Sinn und Grenzen des Nebenzweckprivilegs, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, NZG 2015, S. 449–459. Beuthien, Volker/­Dierkes, Stefan/­Wehrheim, Michael, Die Genossenschaft – mit der Europäischen Genossenschaft – Recht, Steuer, Betriebswirtschaft, Rechtsformen der Wirtschaft, Berlin 2008. Beuthien, Volker/­ Gätsch, Andreas, Einfluß Dritter auf die Organbesetzung und Geschäftsführung bei Vereinen, Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, ZHR 1993, S. 483–512. Beuthien, Volker/­G ummert, Hans/­Schöpflin, Martin (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 5 – ­Verein, Stiftung bürgerlichen Rechts, 4. Auflage, München 2016 (zit.: Bearbeiter, in: MHdB-­GesR, Bd. 5). Beuthien, Volker/­Hanrath, Stephanie, Den Förderauftrag prüfen – wie soll der Prüfer das machen?, Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen, ZfgG 58 (2008), S. 85– 97. Birnstein, Uwe/­Schwikart, Georg, Friedrich Wilhelm Raiffeisen – Hermann Schulze-­ Delitzsch: Genossenschaftlich gegen die Not, Berlin 2014. Blaurock, Uwe, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen: Formen mittelbarer Teilhabe an Gesellschaftsverhältnissen, 1. Auflage, Baden-­Baden 1981. Blome-­Drees, Johannes/­Bøggild, Nikolaj/­Degens, Philipp/­Michels, Judith/­S chimmele, Clemens­/­Werner, Jennifer, Endbericht – Potenziale und Hemmnisse von unternehmerischen Aktivitäten in der Rechtsform der Genossenschaft, Studie im Auftrag des BMWi,   abgerufen   unter:   https:/­/­w ww.­b mwi.­d e/­Redaktion/­DE/­D ownloads/­P-­R /­ potenziale-­u nd-­hemmnisse-­von-­u nternehmerischen-­a ktivitaeten-­i n-­der-­rechtsform-­­ der-­genossenschaft-­endbericht.­pdf?_ ­_­blob=publicationFile&v=1 (Stand 23.08.2017), (zit.: Blome-­Drees/­Bøggild/­Degens/­Michels/­Schimmele/­Werner, Potenziale und Hemm­ nisse von unternehmerischen Aktivitäten in der Rechtsform der Genossenschaft). Blomeyer, Wolfgang, Der gesetzliche Förderungsauftrag der Genossenschaften im Wandel, Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen, ZfgG 30 (1980), S. 22–38.

332

Literaturverzeichnis

Blomeyer, Wolfgang, Die institutionelle Problematik der genossenschaftlichen Kapitalversorgung, Tübingen 1989. Bornemann, Sven/­Schaaff, Claudia/­ Pfingsten, Andreas, Genossenschaftliches Eigenkapital im HGB und den IFRS – ökonomische und regulatorische Implikationen für Kreditgenossenschaften, Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen, ZfgG 59 (2009), S. 18–32. Bösche, Burchard, in: Hermann Schulze-Delitzsch und die Konsum-, Produktiv-und Wohnungsgenossenschaften: Beiträge zur 3. Tagung zur Genossenschaftsgeschichte am 25. und 26. April 2008 in Eden (Oranienburg), Heinrich-Kaufmann-Stiftung des Zentralverbandes deutscher Konsumgenossenschaften e. V. (Hrsg.), Norderstedt 2011, S. 56–66. Bösche, Burchard, Warum eine „Kleine Genossenschaft“?, Zeitschrift für das Recht der Non Profit Organisationen, npoR 2014, S. 229–231. Breiter, Karl-­Heinz/­Singer, Stefan/­Brenner, Kurt, Erfahrungsberichte von Genossenschaften: Neue Wege zu mehr Genossenschaften – Fachtagung der Arbeitsgruppe Recht der SPD-­Bundestagsfraktion am 25. März 2009 in Berlin, Informationen vom Zentralverband deutscher Konsumgenossenschaften e. V., Sondernummer 2/­2011, Hamburg 2011, abgerufen unter: http:/­/­w ww.­zdk-­hamburg.­de/­w p-­content/­uploads/­delightful-­ downloads/­2014/­12/­1101_ ­Sonder-­Nr.­_­2 _­Pruefungskosten1.­pdf (Stand: 18.09.2017). Brem, Alexander/­Jovanovic, Tanja/­Tomczak, Alan, Crowdsourcing, Crowdfunding, Crowd­ investing: Eine Renaissance von Genossenschaften bei Unternehmensgründungen?, Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen, ZfgG Sonderheft 2014, 39–52. Brinkmeier, Thomas, Vereinsbesteuerung: Steuervorteile durch Gemeinnützigkeit, 2. Auflage, Wiesbaden 2016. Bülow, Joachim von, Das Vereinsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches, Berlin 1902. Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege e. V. (BAGFW), Stellungnahme zum Referentenentwurf für ein Gesetz zur Erleichterung unternehmerischer Initiativen aus bürgerschaftlichem Engagement und zum Bürokratieabbau bei Genossenschaften vom 15. November 2016, Zeitschrift für das Recht der Non Profit Organisationen, npoR 2017, S. 63–65. Burghardt, Gabriel, Die Beteiligung an einer Fußballkapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Betätigung von Idealvereinen, 1. Auflage, Baden-­Baden/­ Bern 2012. Cario, Daniela, Vom Sportverein zur Sport-­eG, Nürnberg 2002. Cario, Daniela, Die Sport-­eG – eine unbeachtete Alternative, in: Vieweg, Klaus (Hrsg.) Spektrum des Sportrechts: Referate zweier Gemeinschaftstagungen der Universitäten Erlangen und Tübingen im Deutschen Olympischen Institut, Berlin 2003, S. 371–387. Dehesselles, Thomas, Bilanzierung und Lizenzierung im Profifußball: DFL-­ Lizenzierungsordnung und UEFA Financial Fair Play, 1. Auflage, Baden-­Baden 2011. Detten, Knut von, Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen, Göttingen 1995.

Literaturverzeichnis

333

Drinkuth, Henrik/­Graeser, Alexander, AG, GmbH oder KGaA – Welche Rechtsform ist die richtige?, Stadionwelt Inside 2014, S. 72–73. Dück, Hermann/­Stiegler, Sascha/­Terhorst, Gerrit/­Weidt, Christopher, Wirtschaftlich tätige (Sport-­)Vereine – Handlungsoptionen bei (drohender) Löschung aus dem Vereinsregister, Zeitschrift für Stiftungs-­und Vereinswesen, ZStV 2017, S. 41–47. Dworak, Alexander, Finanzierung für Fußballunternehmen: erfolgreiche Wege der Kapitalbeschaffung, Berlin 2010. Emmerich, Volker/­Habersack, Mathias/­Schürnbrand, Jan (Hrsg.), Aktien-­und GmbH-­ Konzernrecht: Kommentar, 8. Auflage, München 2016 (zit.: Bearbeiter, in: Emmerich/­ Habersack, Aktien-­und GmbH-­Konzernrecht). Emmerich, Volker/­Habersack, Mathias/­Sonnenschein, Jürgen, Konzernrecht: Ein Studienbuch, 10. Auflage, München 2013. Fabricius, Fritz, Grundbegriffe des Handels-­und Gesellschaftsrechts: Eine Einführung an Hand von Fällen, 2. Auflage, Stuttgart/­Berlin/­Köln [u. a.] 1971. Fahrner, Marcel, Grundlagen des Sportmanagements, 2. Auflage, München 2014. Fahrner, Marcel, Teamsportmanagement, Berlin/­Boston 2014. Faust, Helmut, Geschichte der Genossenschaftsbewegung: Ursprung und Aufbruch der Genossenschaftsbewegung in England, Frankreich und Deutschland sowie ihre weitere Entwicklung im deutschen Sprachraum, 3. Auflage, Frankfurt am Main 1977. Fechner, Frank/­Arnhold, Johannes/­Brodführer, Michael, Sportrecht, Tübingen 2014. Fein, Johannes, Gemeinnützigkeit der Sportvereine und Sportverbände – ein Überblick, Zeitschrift für Stiftungs-­und Vereinswesen, ZStV 2017, S. 48–55. Ferneding, Ludger, Die Satzungsautonomie eingetragener Genossenschaften auf der Grundlage der verfassungsrechtlich garantierten Vereinigungsfreiheit, in: Jöstingmeier, Bernd (Hrsg.), Aktuelle Probleme der Genossenschaften aus rechtswissenschaftlicher und wirtschaftswissenschaftlicher Sicht: Eberhard Dülfer und Volker Beuthien gewidmet, Göttingen 1994, S. 17–40. Fett, Torsten/­Heuser, Elisabeth, Die Errichtung von Zustimmungsvorbehalten zugunsten des Aufsichtsrats, Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen, ZfgG 65 (2015), S. 209–223. Fiedler, Peter, Konzernhaftung beim eingetragenen Verein, 1. Auflage, Baden-­Baden 1998. Flume, Werner, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Bd. 1. Teil 2. Die juristische Person, Berlin/­Heidelberg/­New York [u. a.] 1983. Franck, Egon/­Müller, Jens Christian, Problemstruktur, Eskalationsvoraussetzungen und eskalationsfördernde Bedingungen sogenannter Rattenrennen, Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung, ZfbF 2000, S. 3–26. Fritz, Reinhard, Stellung und Aufgaben des genossenschaftlichen Vorstandes, Gelsenkirchen 1984.

334

Literaturverzeichnis

Fritzweiler, Jochen/­ Alvermann, Jörg/­ Reinhart, Michael/­ Pfister, Bernhard/­ Summerer, Thomas (Hrsg.), Praxishandbuch Sportrecht, 3. Auflage, München 2014 (zit.: Bearbeiter, in: Fritzweiler/­Pfister/­Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, 3. Auflage). Fuhrmann, Claas, Ausgliederung der Berufsfußballabteilungen auf eine AG, GmbH oder eG?, Frankfurt am Main/­Berlin/­Bern [u. a.] 1999. Fuhrmann, Claas, Die eingetragene Genossenschaft im Berufsfußball, Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswese, ZfgG 51 (2001), S. 181–195. Geschwandtner, Marcus/­Helios, Marcus, Neues Recht für die eingetragene Genossenschaft, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, NZG 2006, S. 691–695. Gierke, Otto von, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Band 1, Rechtsgeschichte der deutschen Genossenschaft, Photomechanischer Nachdruck der Ausgabe 1868, Graz 1954. Glenk, Hartmut, Genossenschaftsrecht: Systematik und Praxis des Genossenschaftswesens, 2. Auflage, München 2013. Goette, Wulf/­Habersack, Mathias/­Kalss, Susanne (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, , Band 5, §§278–328; SchpruchG; ÖGesAusG; Österreichisches Konzernrecht, 4. Auflage, München 2015 (zit.: Bearbeiter, in: MüKo-­A ktG). Goette, Wulf/­Habersack, Mathias/­Kalss, Susanne (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1. §§ 1–75, 4. Auflage, München 2016 (zit.: Bearbeiter, in: MüKo-­ AktG). Gómez, Sandalio/­Martí, Carlos/­Bofarull Mollo, Cristina, Commercialisation and Transformation in Spanish Top Football, in: Gammelsæter, Hallgeir/­Senaux, Benoit (Hrsg.), The organisation and governance of top football across Europe, An Institutional Perspective, New York/­Oxon 2011. Gosch, Dietmar (Hrsg.) Körperschaftsteuergesetz: Kommentar, 3. Auflage, München 2015 (zit.: Bearbeiter, in: Gosch, Körperschaftssteuergesetz). Gottwald, Peter (Hrsg.), Insolvenzrechts-­Handbuch, 5. Auflage, München 2015 (zit.: Bearbeiter, in: Gottwald, Insolvenzrechts-­Handbuch, 5. Auflage 2015). Großfeld, Bernhard, Genossenschaft und Eigentum: Zur Problematik des „wirtschaftlichen“ Eigentums der Genossen, Tübingen 1975 (zit.: Großfeld, Genossenschaft und Eigentum, 1975). Großfeld, Bernhard/­Apel, Jürgen, Die Stellung des Vorstandes nach der Genossenschaftsrechtsnovelle von 1973, in: Boettcher, Erik (Hrsg.), Führungsprobleme in Genossenschaften: Beiträge zum genossenschaftswissenschaftlichen Führungsseminar, Tübingen 1977, S. 185–214. Großfeld, Bernhard/­Berndt, Joachim, Die eingetragene Genossenschaft im Konzern, Die Aktiengesellschaft, AG 1998, S. 116–123. Haas, Ulrich, Die Auswirkungen der Insolvenz auf die Teilnahmeberechtigung der Sportvereine am Spiel-­und Wettkampfbetrieb, Neue Zeitschrift für Insolvenz-­und Sanierungsrecht, NZI 2003, S. 177–184. Haas, Ulrich/­Martens, Dirk-­Reiner, Sportrecht: Eine Einführung in die Praxis, Berlin/­ Wien/­Zürich [u. a.] 2011.

Literaturverzeichnis

335

Habel, Michael/­Strieder, Thomas, Möglichkeiten und Grenzen der Zulässigkeit von Holdinggenossenschaften, Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, DZWir 1996, 485– 490. Hamil, Sean/­Walters, Geoff/­Watson, Lee, The model of governance at FC Barcelona: ­balancing member democracy, commercial strategy, corporate social responsibility and sporting performance, in: Hassan, David/­Hamil, Sean (Hrsg.), Who Owns Football?: Models of Football Governance and Management in International Sport, Oxon 2011. Hauschka, Christoph E./­Moosmayer, Klaus/­Lösler, Thomas, Corporate Compliance: Handbuch der Haftungsvermeidung im Unternehmen, Hauschka, Christoph E./­ Moosmayer, Klaus/­Lösler, Thomas (Hrsg.), 3., überarbeitete und erweiterte Auflage, München 2016 (zit.: Bearbeiter, in: Hauschka/­Moosmayer/­Lösler, Corporate Compliance, 3. Auflage 2016). Heckelmann, Dieter, Der Idealverein als Unternehmer? Ein Beitrag zur Abgrenzung des Wirtschaftlichen vom Idealverein, dargestellt am Beispiel der Fußballbundesligen, Archiv für die civilistische Praxis, AcP 179 (979), S. 1–56. Helios, Marcus/­Strieder, Thomas (Hrsg.), Beck’sches Handbuch der Genossenschaft: Recht, Steuern, Rechnungslegung, mit Formularteil, München 2009 (zit.: Bearbeiter, in: Helios/­Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, 2009). Hemmerich, Hannelore, Möglichkeiten und Grenzen wirtschaftlicher Betätigung von Idealvereinen: Vereinsinterne und vereinsexterne Organisation ihrer Geschäftsbetriebe, Heidelberg 1982. Hennrichs, Joachim/­Kleindiek, Detlef/­Watrin, Christoph (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd. 2. Bilanzrecht: §§ 238–342 e HGB, München 2013 (zit.: Bearbeiter, in: MüKo-­Bilanzrecht). Henssler, Martin/­Strohn, Lutz (Hrsg.), Gesellschaftsrecht, Beck’sche Kurz-­Kommentare, Band 62: BGB, HGB, PartGG, G ­ mbHG, AktG, GenG, UmwG, InsO, AnfG, IntGesR, 3. Auflage, München 2016 (zit.: Bearbeiter, in: Henssler/­Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016). Heß, Fabian Wolfgang, Die Europäische Genossenschaft und die Reform des Genossenschaftsrechts in Deutschland, Nürnberg 2008. Hetterich, Eduard/­Fandrich, Andreas/Pöhlmann, Peter (Begr.), Genossenschaftsgesetz: Gesetz betreffend die Erwerbs-­und Wirtschaftsgenossenschaften nebst umwandlungsrechtlichen Vorschriften für Genossenschaften, 4. Auflage, München 2012 (zit.: Bearbeiter, in: Pöhlmann/­Fandrich/­Bloehs, GenG-­Kommentar, 4. Auflage). Hippeli, Michael/­Matheis, Frank, Gemeinnützigkeit der eingetragenen (Ideal)Genossenschaft – eine Bestandsaufnahme, Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen, ZfgG 59 (2009), S. 234–245. Hirsbrunner, Simon/­Schnitzler, Sebastian, Fairness und Wettbewerbsrecht – Anmerkungen zum Financial Fairplay im Profifußball, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, EuZW 2014, S. 567–572.

336

Literaturverzeichnis

Höffler, Jürgen, Die Gestaltungsfreiheit im deutschen und europäischen Genossenschaftsrecht, Frankfurt 2013. Hölder, Eduard, Über das Wesen des eintragungsfähigen Vereins, Deutsche Juristenzeitung, DJZ 1900, S. 412–413. Holland, Ludger, Kooperationen zwischen gemeinnützigen Organisationen – Neues zur Hilfsperson, Deutsches Steuerrecht, DStR 2010, S. 2057–2060. Holzhäuser, Felix, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 1., Zeitschrift für Sport und Recht, SpuRt 2004, S. 144–148. Holzhäuser, Felix, Der strukturelle Aufbau professioneller deutscher Sportligen nach Ausgliederung aus Bundesfachsportverbänden – Teil 2, Zeitschrift für Sport und Recht, SpuRt 2004, S. 243–247. Holzhäuser, Felix, Die Vereinslizenzierung in den deutschen Profisportligen: Rechtsfragen und Rechtsgrundlagen der Vereinslizenzierung nach der Ausgliederung der Profiligen aus den Bundesdachsportverbänden, Marburg 2006. Hornung, Anton, Zehn Jahre Genossenschafts-­ Novelle – Zugleich Besprechung der Neuauflagen der Kommentare zum GenG von Lang/­Weidmüller und von Meyer/­ Meulenbergh/­Beuthien, Der Deutsche Rechtspfleger, RPfleger 1984, S. 293–306. Hübschmann, Walter/­Hepp, Ernst/­Spitaler, Armin (Hrsg.), Kommentar zur Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung: Kommentar; [AO – FGO], Lfg. 243 Juli 2017, Köln 2017 (zit.: Bearbeiter, in: Hübschmann/­Hepp/­Spitaler, Kommentar zur Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung). Hüttemann, Rainer, Der neue Anwendungserlass zum Abschnitt „Steuerbegünstigte Zwecke“, Der Betrieb, DB 2012, S. 250–257. Hüttemann, Rainer, Gemeinnützigkeits-­und Spendenrecht, 3. Auflage, Köln 2015. Jachmann, Monika, Sport und Steuern, Zeitschrift für Sport und Recht, SpuRt 2004, S. 190–193. Joecks, Wolfgang/­Miebach, Klaus (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 7: Nebenstrafrecht II: Strafvorschriften aus: MarkenG, UrhG, UWG, AO, SchwarzArbG, AÜG, BetrVG, AktG, AWG, BauFordSiG, BörsG, DepotG, GenG, GewO, GmbHG, HGB, InsO, KWG, WpHG, TKG, TMG, 2. Auflage , München 2015 (zit.: Bearbeiter, in: MüKo-­StGB, Bd. 7, 2. Auflage 2015). Kebekus, Frank, Alternativen zur Rechtsform des Idealvereins im bundesdeutschen Lizenzfußball, Frankfurt am Main/­Bern/­New York [u. a.] 1991. Kern, Markus, Besonderheiten der Unternehmensfinanzierung und Investitionseffizienz im professionellen Fußball, Hamburg 2007. Keßler, Jürgen, Die Genossenschaftsreform im Lichte des Regierungsentwurfs, Betriebs-­ Berater, BB 2006, S. 561–566. Ketteler, Gerd, Sport als Rechtsbegriff, Zeitschrift für Sport und Recht, SpuRt 1997, S. 73–77.

Literaturverzeichnis

337

Klees, Andreas, Die so genannte „50+1”-­Regel im deutschen Profifußball im Lichte des europäischen Wettbewerbsrechts, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, EuZW 2008, S. 391–394. Klein, Franz/­ Orlopp, Gerd (Begr.), Abgabenordnung einschließlich Steuerstrafrecht, 13. Auflage, München 2016 (zit.: Bearbeiter, in: Klein-­AO). Kling, Michael/­Cobe, Matondo, Die Finanz-­und Organisationsverfassung der eG, Ein Rückblick auf die Reform des GenG von 2006, Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen, ZfgG (66) 2016, S. 93–111. Kluge, Arnd, Zeittafel zur deutschen Genossenschaftsgeschichte, Marburg 1992. Knauth, Klaus-­Wilhelm, Die Ermittlung des Hauptzwecks bei eingetragenen Vereinen, Juristenzeitung, JZ 1978, S. 339–344. Kober, Rouven, Die Pflichtmitgliedschaft auf dem Prüfstand – Wie aktuell ist die Entscheidung des BVerfG aus dem Jahre 2001 noch?, Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen, ZfgG 64 (2014), S. 31–42. Koenig, Ulrich (Hrsg.), Abgabenordnung: §§ 1 bis 368; Kommentar, 3. Auflage, München 2014 (zit.: Bearbeiter, in: König-­AO). Köster, Oliver/­Ehemann, Thomas, Ausgewählte Probleme der Rechnungslegung bei Kapitalgesellschaften im Sport, in: Galli, Albert/­Elter, Vera-­Carina/­Gömmel, Rainer/­ Holzhäuser, Felix/­Straub, Wilfried (Hrsg.), Sportmanagement – Finanzierung und Lizenzierung; Rechnungswesen, Recht und Steuern; Controlling, Personal und Organisation; Marketing und Medien, München 2012, S. 145–163. Kübler, Friedrich/­Assmann, Heinz-­Dieter, Gesellschaftsrecht: die privatrechtlichen Ordnungsstrukturen und Regelungsprobleme von Verbänden und Unternehmen, 6. Auflage, Heidelberg 2006 (zit.: Kübler/­Assmann, Gesellschaftsrecht). Kühnberger, Manfred, Mezzaninekapital als Finanzierungsalternative von Genossenschaften, Der Betrieb, DB 2004, S. 661–667. Lang, Johann/­Weidmüller, Ludwig, Genossenschaftsgesetz (Gesetz betreffend die Erwerbs-­und Wirtschaftsgenossenschaften) Kommentar, bearbeitet von Baumann, Horst/­Metz, Egon/­Kessel, Wolfgang, 30. Auflage, Berlin/­New York 1974 (zit.: Bearbeiter, in: Lang/­Weidmüller, GenG, 30. Auflage). Lang, Johann/­Weidmüller, Ludwig, Genossenschaftsgesetz (Gesetz betreffend die Erwerbs-­und Wirtschaftsgenossenschaften) mit Erläuterungen zum Umwandlungsgesetz und zur Europäischen Genossenschaft (SCE), bearbeitet von Lehnhoff, Dirk J./­Holthaus, Jan, 38. Auflage, 2016 (zit.: Bearbeiter, in: Lang/­Weidmüller, GenG, 38. Auflage). Larisch, Tobias/­Bunz, Thomas, Der Entherrschungsvertrag als Mittel der Konzernvermeidung bei faktischen Hauptversammlungsmehrheiten, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, NZG 2013, S. 1247–1251. Larisch, Tobias/­Hesberg, Moritz von, Vorstandspflichten und Compliance-­A nforderungen im eingetragenen Verein, Corporate Compliance Zeitschrift, CCZ 2017, S. 17–24.

338

Literaturverzeichnis

Latta, Daniel, Die Ausgliederung in eine Lizenzspielerabteilung in eine GmbH & C0 KGaA, abgerufen unter: http:/­/­sportrecht.­org/­cms/­upload/­01grundlagen/­03/­Latta-­ Ausgliederung_­einer_­Lizenzspielerabteilung.­pdf (Stand 27.05.2016). Lehmann, Matthias/­Sieker, Susanne, Eine neue Rechtsform für kleine Genossenschaften: Der Referentenentwurf zur Einführung einer Kooperationsgesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen, ZfgG 65 (2015), S. 3–22. Lettl, Tobias, Der vermögensrechtliche Zuweisungsgehalt der Mitgliedschaft beim Ideal-­ Verein, Archiv für die civilistische Praxis, AcP 2003, S. 149–209. Leuschner, Lars, Das Konzernrecht des Vereins, Tübingen 2011. Leuschner, Lars, Zwischen Gläubigerschutz und Corporate Governance: Reformperspektiven des Vereinsrechts, Zeitschrift für das Recht der Non Profit Organisationen, npoR 2016, S. 99–104. Leuschner, Lars, Der Zweck heiligt doch die Mittel! – Vereinsklassenabgrenzung nach dem Kita-­Beschluss des BGH, Neue Juristische Wochenschrift, NJW 2017, S. 1919– 1924. Levis, o. A., Welcher Verein kann durch Eintragung ins Register Rechtsfähigkeit gewinnen?, Deutsche Juristenzeitung, DJZ 1901, S. 479–480. Lex, Peter, Die Mehrheitsbeteiligung einer steuerbegünstigten Körperschaft an einer Kapitalgesellschaft: Vermögensverwaltung oder wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb?, Der Betrieb, DB 1997, S. 349–352. Lindemann, Hannsjörg, Sportgerichtsbarkeit – Aufbau, Zugang, Verfahren, Zeitschrift für Sport und Recht, SpuRt 1994, S. 17–23. Mädche, Steffen, Besonderheiten der Rechnungslegung und Prüfung im Lizenzfußball: bilanzielle Behandlung und Bewertungsverfahren von Spielerwerten, Hamburg 2010. Madl, Roland, Die Sonderstellung der Sportvereine im Steuerrecht, Betriebs-­Berater, BB 1997, S. 1126–1131. Märkle, Rudi W./­Alber, Matthias, Der Verein im Zivil-­und Steuerrecht, 12. Auflage, Berlin/­Hannover/­München [u.  a.] 2008. Menke, Thomas, Die wirtschaftliche Betätigung nichtwirtschaftlicher Vereine, Berlin 1998. Merle, Werner, Die eingetragene Genossenschaft als abhängiges Unternehmen, Die Aktiengesellschaft, AG 1979, S. 265–274. Mugdan, Benno, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich. Band 1. Einführungsgesetz und allgemeiner Teil, Nachdruck der Ausgabe Berlin 1899, Stockstadt am Main 2005. Müller, Friedrich, Die geschichtliche Entwicklung des landwirtschaftlichen Genossenschaftswesens in Deutschland von 1848/­49 bis zur Gegenwart, Leipzig 1901. Müller, Klaus (Hrsg.), Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs-­und Wirtschaftsgenossenschaften, Band 3, (§§ 93m-­161), 1. Auflage, Bielefeld 1980 (zit.: K. Müller,

Literaturverzeichnis

339

Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs-­und Wirtschaftsgenossenschaften, Band 3, 1. Auflage). Müller, Klaus (Hrsg.), Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs-­und Wirtschaftsgenossenschaften, Band 1, (§§ 1 – 33), 2. Auflage, Bielefeld 1991 (zit.: K. Müller, Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs-­und Wirtschaftsgenossenschaften, Band 1, 2. Auflage). Müller, Klaus (Hrsg.), Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs-­und Wirtschaftsgenossenschaften, Band 2, (Anh. IV nach § 33 bis § 42), 2. Auflage, Bielefeld 1996 (zit.: K. Müller, Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs-­und Wirtschaftsgenossenschaften, Band 2, 2. Auflage). Müller, Klaus (Hrsg.), Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs-­und Wirtschaftsgenossenschaften, Band 3, (Anh. IV nach § 33 bis § 42), 2. Auflage, Bielefeld 1998 (zit.: K. Müller, Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs-­und Wirtschaftsgenossenschaften, Band 3, 2. Auflage). Müller, Welf/­Rödder, Thomas (Hrsg.), Beck’sches Handbuch der AG: Gesellschaftsrecht – Steuerrecht – Börsengang, 2. Auflage, München 2009 (zit.: Bearbeiter, in: Müller/­ Rödder, Beck’sches Handbuch der AG). Müller- ­Gatermann, Gert, Gemeinnützigkeit und Sport, Finanz-­Rundschau Ertragssteuerrecht, FR 1995, S. 261–268. Mummenhoff, Winfried, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit: die staatliche Mitwirkung bei der Verselbständigung des bürgerlichrechtlichen Vereins, Köln/­Berlin/­Bonn [u. a.] 1979. Münkner, Hans-­ Hermann, Europäische Genossenschaft (SCE) und Europäische Genossenschaftstradition, Vorträge und Aufsätze des Forschungsvereins für Genossenschaftswesen, Heft 30, Wien 2006, abgerufen unter: https:/­/­genos.­u nivie.­ac.­at/­ fileadmin/­user_­upload/­genossenschaftswesen/­Genos/ ­bd30.­pdf (Stand 19.09.2017). Münkner, Hans-­Hermann, Internationales Genossenschaftsrecht, in: Schöpflin, Martin/­ Meik, Frank/­Weber, Heinz-­Otto/­Bandte, Jürgen (Hrsg.), Von der Sache zum Recht – Festschrift für Volker Beuthien zum 75. Geburtstag, München 2009, S. 349–369. Orth, Manfred, Steuerrechtliche Fragen bei Errichtung und Führung von Sportkapitalgesellschaften, in: Scherrer, Urs (Hrsg.) Sportkapitalgesellschaften, Berlin/­Hannover/­ München [u. a.] 1998, S. 65–90. Palandt, Otto, Bürgerliches Gesetzbuch: mit Nebengesetzen, Beck’sche Kurz-­ Kommentare, Band 7, 76. Auflage, München 2017 (zit.: Bearbeiter, in: Palandt-­BGB). Pankoke, Eckart, Soziale Selbstverwaltung. Zur Problemgeschichte sozial-­liberaler Gesellschaftspolitik, Archiv für Sozialgeschichte, Band XII, 1972, S. 185–203. Parisius, Ludolf/­Crüger, Hans/­ Citron, Fritz (Hrsg.), Das Reichsgesetz betreffend die Erwerbs-­und Wirtschaftsgenossenschaften: Kommentar zum praktischen Gebrauch für Juristen, Genossenschaften und ihre Mitglieder, 12. Auflage, Berlin/­Leipzig 1932 (zit.:  Parisius/­Crüger/­Citron, Das Reichsgesetz betreffend die Erwerbs-­und Wirtschaftsgenossenschaften, Kommentar, 12. Auflage 1932).

340

Literaturverzeichnis

Paulick, Heinz, Das Recht der eingetragenen Genossenschaft: ein Lehr-­und Handbuch, Karlsruhe 1956. Peemöller, Volker, Was wir meinen – 125 Jahre genossenschaftliche Pflichtprüfung in Deutschland, Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen, ZfgG 64 (2014), S. 263–264. Pfister, Bernhard, Autonomie des Sports, sport-­t ypisches Verhalten und staatliches Recht, in: Pfister, Bernhard/­Will, Michael R. (Hrsg.), Festschrift für Werner Lorenz zum siebzigsten Geburtstag, 1991, S. 171–192. Pirner, Barbara, Beteiligungen von Genossenschaften an Unternehmen anderer Rechtsform unter besonderer Berücksichtigung der Kompetenzen von Vorstand und Generalversammlung, Nürnberg 1993. Pleyer, Klemens/­Schlutz, Dietrich/­Schwinge, Erich (Hrsg.), Festschrift für Rudolf Reinhardt zum 70. Geburtstag 7. Juni 1972, Köln-­Marienburg 1972. Raiser, Thomas/­Veil, Rüdiger, Recht der Kapitalgesellschaften: ein Handbuch für Praxis und Wissenschaft, 6. Auflage, München 2015. Randerath, Max/­Dapprich, Maximilian, Einnahmen der Bundesligavereine. Optimierungsmöglichkeiten und Handlungsempfehlungen: Am Beispiel von FC Bayern München, Borussia Dortmund, FC Schalke 04, Hertha BSC, Eintracht Frankfurt, 2014. Raupach, Arndt, „Structure Follows Strategy“ – Grundfragen der Organisation, des Zivil-­ und Steuerrechts im Sport. Dargestellt am Beispiel der „Verwertungs-­und Profigesellschaften“, in: Freytag, Gabi (Hrsg.), Profigesellschaften – Patentrezept für alle Ligen? Beiträge von Rechtsexperten zur organisatorischen Verankerung des Spitzensports; Zusammenfassung zweier Seminare der FVA zum gleichen Thema, 1. Auflage, Frankfurt am Main 1996. Reichert, Bernhard, Handbuch Vereins-­und Verbandsrecht, Reichert, Bernhard (Hrsg.), 13. Auflage, Köln 2016. Reimann, Christoph, Lizenz-­und Athletenvereinbarungen zwischen Sportverband und Sportler, Berlin/­Bern/­Bruxelles [u. a.] 2003. Reinhardt, Rudolf, Die Abgrenzung zwischen Vereinigung mit oder ohne „wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb“, in: Kruse, Heinrich Wilhelm (Hrsg.), Festschrift für Heinz Paulick zum 65. Geburtstag: 9. Mai 1973, Köln-­Marienburg 1973. Reul, Adolf, Das Konzernrecht der Genossenschaften, 1. Auflage, Baden-­Baden 1997. Reul, Adolf, Grundrechte und Vertragsfreiheit im Gesellschaftsrecht, Deutsche Notar-­ Zeitschrift, DNotZ 2007, 184–210. Reuter, Dieter, Die Reform des Vereinsrechts – Zum Referentenentwurf zur Änderung des Vereinsrechts vom 25.08.2004, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, NZG 2005, S. 738–746. Rybnikova, Irma/­Lange, Sarah, Welchen Sinn sehen kleinere Genossenschaften in der Genossenschaftsprüfung? Qualitative Exploration der Meinungsbilder, Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen, ZfgG 64 (2014), S. 265–278.

Literaturverzeichnis

341

Sack, Rolf, Der „vollkaufmännische Idealverein“ – Zum Verhältnis der Begriffe „wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb“ i. S. d. §§ BGB § 21, BGB § 22 BGB und „Handelsgewerbe“ i. S. d. §§ HGB § 105, HGB § 161 HGB, Zeitschrift für Unternehmens-­und Gesellschaftsrecht, ZGR 1974, S. 179–207. Säcker, Franz Jürgen/­Rixecker, Roland/­Oetker, Hartmut/­Limperg, Bettina (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, Allgemeiner Teil: §§ 1–240, ProstG, AGG, Red.: Franz-­Jürgen Säcker, 7. Auflage, München 2015 (zit.: Bearbeiter, in: MüKo-­BGB). Saenger, Ingo, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, München 2015. Samter, o. A., Das Wesen der eintragungsfähigen Vereine, Deutsche Juristenzeitung, DJZ 1900, S. 311–313. Schad, Peter, Eingetragener Verein oder Wirtschaftsverein?, Neue Juristische Wochenschrift, NJW 1998, S. 2411–2413. Schäfer, Bernd, Sportkapitalgesellschaften – Bericht über die Erfahrungen mit der rechtlichen Struktur der Deutschen Eishockey Liga (DEL), in: Scherrer, Urs (Hrsg.) Sportkapitalgesellschaften, Berlin/­Hannover/­München [u. a.] 1998, S. 17–43. Schauhoff, Stephan (Hrsg.), Handbuch der Gemeinnützigkeit: Verein, Stiftung, GmbH; Recht, Steuern, Personal, 3. Auflage, München 2010 (zit.: Bearbeiter, in: Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit). Schenk, Sylvia, Die Rolle der Zivilgesellschaft in der Korruptionsbekämpfung, in: Arnim, Hans Herbert von (Hrsg.), Integrität in Staat und Wirtschaft: Beiträge auf der 11. Speyerer Demokratietagung vom 23. bis 24. Oktober 2008 an der Deutschen Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer, Berlin 2010. Schenk, Sylvia, Compliance im Sport, Transparency International Deutschland e. V. 2014, abgerufen unter: https:/­/­w ww.­t ransparency.­de/­f ileadmin/­pdfs/­Themen/­Sport/­Schenk_­ Compliance_­im_­Sport_­14- ­06-­10.­pdf (Stand 20.08.2017). Schenk, Sylvia, Compliance und Sport, Compliance Berater, CB 2014, S. 359–362. Schimansky, Herbert/­Bunte, Hermann-­Josef/­Lwowski, Hans-­Jürgen (Hrsg.), Bankrechts-­ Handbuch, 5. Auflage, München 2017 (zit.: Bearbeiter, in: Schimansky/­ Bunte/­ Lwowski, Bankrechts-­Handbuch, 5. Auflage). Schlosser, Peter, Vereins-­und Verbandsgerichtsbarkeit, München 1972. Schmidt, Karsten, Die Abgrenzung der beiden Vereinsklassen I – Bestandsaufnahme, Kritik und Neuorientierung, Der Deutsche Rechtspfleger, RPfleger 1972, S. 286–294. Schmidt, Karsten, Die Abgrenzung der beiden Vereinsklassen II – Bestandsaufnahme, Kritik und Neuorientierung, Der Deutsche Rechtspfleger, RPfleger 1972, S. 343–353. Schmidt, Karsten, Der bürgerlich-­rechtliche Verein mit wirtschaftlicher Tätigkeit, Archiv für die civilistische Praxis, AcP 1982, S. 1–59. Schmidt, Karsten, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit im Vereinsrecht: eine Studie über Erwerb und Verlust der Rechtsfähigkeit nichtwirtschaftlicher und wirtschaftlicher Vereine, Heidelberg 1984.

342

Literaturverzeichnis

Schmidt, Karsten, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, Berlin/­Bonn/­Köln [u. a.] 2002. Schockenhoff, Martin, Der wirtschaftlich tätige Idealverein, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, NZG 2017, S. 931–941. Scholz, Franz/Bitter, Georg, Kommentar zum GmbH-­Gesetz. II. Band, §§ 35–52: Anh. § 45 Gesellschafterversammlung und Gesellschafterkompetenzen in der GmbH & Co. KG, 11. Auflage, Köln 2014 (zit.: Bearbeiter, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Auflage 2014). Scholz, Ingo, Umwandlung von Idealvereinen in Kapitalgesellschaften: gesellschafts-­und steuerrechtliche Aspekte am Beispiel der Fußball-­Bundesliga-­Vereine, 1. Auflage, Oldenburg 2006. Schubert, Werner, 100 Jahre Genossenschaftsgesetz: Quellen zur Entstehung und jetziger Stand, Tübingen 1989. Schulze, Reiner (Hrsg.), Europäische Genossenschaft: SCE; Handbuch, 1. Auflage, Baden-­Baden 2004 (zit.: Schulze, Europäische Genossenschaft, Handbuch). Schulze, Reiner/­Wiese, Matthias, Attraktivität des Rechtsrahmens der eG in Deutschland, Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen, ZfgG (59) 2009, S. 134–151. Schwab, Malte, Haftung bei verbundenen Non-­Profit-­Vereinen, Berlin 2013. Schwerdtfeger, Armin (Hrsg.), Gesellschaftsrecht: Kommentar; [BGB, HGB, GmbHG, AktG, GenG, InsO, UmwR, IntGesR], 3. Auflage, Köln 2015 (zit.: Bearbeiter, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage). Schwierkus, Fredy, Der rechtsfähige ideelle und wirtschaftliche Verein (§§ 21, 22 BGB), Berlin 1981. Segna, Ulrich, Bundesligaverein und Börse, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis, ZIP 1997, S. 1901–1912. Segna, Ulrich, Die wirtschaftliche Betätigung von Idealvereinen im Lichte des Entwurfs zur Änderung des Vereinsrechts vom 25. August 2004, Der Deutsche Rechtspfleger, RPfleger 2006, S. 449–455. Seifert, Alexandra, Über den Tellerrand, Norderstedt 2013. Shank, Matthew D., Sports Marketing – a Strategic Perspective, 2. Auflage, New Jersey 2001. Soergel, Hans Theodor, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Nebengesetzen, Band 1, Allgemeiner Teil, §§ 1–103, 13. Auflage, Soergel, Th. (Begr.), Siebert, W./­Bauer, Jürgen F. (Hrsg.), Wolf, Manfred (Red.), Stuttgart 2000 (zit.: Bearbeiter, in: Soergel-­BGB, Band 1). Sontag, Bernd, Strategische Erfolgsfaktoren professioneller Sportorganisationen, Wiesbaden 2012. Spindler, Gerald/­Stilz, Eberhard (Hrsg.), Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1: §§ 1–149, 3. Auflage, München 2015 (zit.: Bearbeiter, in: Spindler/­Stilz, Aktiengesetz). Sprengel, Henrik, Vereinskonzernrecht: die Beteiligung von Vereinen an Unternehmensverbindungen, Berlin/­Bern/­New York [u. a.] 1998.

Literaturverzeichnis

343

Stappel, Michael, Die deutschen Genossenschaften 2014. Entwicklungen – Meinungen – Zahlen, Wiesbaden 2014. Stappel, Michael, Die deutschen Genossenschaften 2016 – Entwicklungen – Meinungen – Zahlen, Wiesbaden 2016. Stappel, Michael, Neugründungen von Genossenschaften in Deutschland nach der Reform des Genossenschaftsgesetzes – Geht der Boom der „2000er-­Genossenschaften“ zu Ende?, Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen, ZfgG 66 (2016), S. 61–78. Staudinger, Julius von, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 1. Allgemeiner Teil §§ 21–79 (Allgemeiner Teil 2), Neubearbeitung 2005, Berlin 2005 (zit.: Bearbeiter, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2005). Steding, Rolf, Die Produktivgenossenschaften und ihre Stellung im Gesellschaftsrecht, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, NZG 2000, S. 617–622. Steinbeck, Anja, Vereinsautonomie und Dritteinfluß: Dargestellt an den Verbänden des Sports, Reprint 2012, Berlin/­Boston 1999. Steiner, Christian, Die umsatzsteuerliche Organschaft. Neue Entwicklung bei der organisatorischen Eingliederung, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, NZG 2011, S. 1413–1416. Theurl, Theresia/­Nolte-­Wendler, Caroline, Was weiß Deutschland über Genossenschaften? Münstersche Schriften zur Kooperation, Band 96, Aachen 2011. Thorwart, Friedrich, Hermann Schulze-­Delitzsch’s Schriften und Reden, Band 1, Berlin 1909. Vieweg, Klaus, Disziplinargewalt und Inhaltskontrolle – Zum „Reiter-­Urteil“ des Bundesgerichtshofs, Zeitschrift für Sport und Recht, SpuRt 1995, S. 97–101. Vieweg, Klaus/­Röthel, Anne, Verbandsautonomie und Grundfreiheiten, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, ZHR 2002, S. 3–34. Vöpel, Henning, Wirtschaftsmacht Bundesliga, 50 Jahre Fußball-­Bundesliga – Aus Politik und Zeitgeschichte, APuZ 28/­2013, S. 27–34. Wach, Gabriele/­Wadsack, Ronald, Sport-­ Genossenschaft – Zukunftsperspektive für strukturschwache Regionen?, in: Wach, Gabriele/­Wadsack, Ronald (Hrsg.), Sport in der Kommune als Managementaufgabe, Frankfurt am Main 2017, S. 345–371. Waldecker, Ludwig, Die eingetragene Genossenschaft: Ein Lehrbuch, Tübingen 1916. Wallenhorst, Rolf/­Halaczinsky, Raymond (Hrsg.), Die Besteuerung gemeinnütziger und öffentlich-­rechtlicher Körperschaften: Verein – Stiftung – gGmbH, Regie-­und Eigenbetriebe: Handbuch für Beratung und Praxis, 7. Auflage, München 2017 (zit.: Bearbeiter, in: Wallenhorst/­Halaczinsky, Die Besteuerung gemeinnütziger Vereine, Stiftungen und der juristischen Personen des öffentlichen Rechts). Welling, Heino, Die Beteiligung der eingetragenen Genossenschaft an anderen Gesellschaften nach geltendem und künftigem Recht, Münster 1966. Westermann, Harm Peter, Reformüberlegungen zum BGB-­ Gesellschafts-­und Vereinsrecht, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, NZG 2017, S. 921–930.

344

Literaturverzeichnis

Wiese, Matthias Heinrich, Die Europäische Genossenschaft im Vergleich zur eingetragenen Genossenschaft deutschen Rechts: Reformüberlegungen zum deutschen Genossenschaftsrecht, Aachen 2006. Wimmer-­Leonhardt, Susanne, Konzernhaftungsrecht: die Haftung der Konzernmuttergesellschaft für die Tochtergesellschaften im deutschen und englischen Recht, Tübingen 2004. Winheller, Stefan, Die restriktive Rechtsprechung zur Eintragungsfähigkeit von Vereinen – Hilfestellungen für Träger sozialer Dienstleistungen in rechtsunsicheren Zeiten, Deutsches Steuerrecht, DStR 2015, S. 1389–1398. Winheller, Stefan, Totgesagte leben länger – Wie schlimm steht es wirklich um den eV? Anmerkungen zur Berliner Kita-­Rechtsprechung und Schauhoff, npoR 2016, 241, Zeitschrift für das Recht der Non Profit Organisationen, npoR 2017, S. 59–61. Winheller, Stefan/­Geibel, Stefan J./­Jachmann-­Michel, Monika (Hrsg.), Gesamtes Gemeinnützigkeitsrecht: AO, KStG, GewStG, EStG, UmwStG, ErbStG, GrStG, GrEStG, UStG, MwStSystRL, Rechnungslegung, Nebengesetze, 1. Auflage, Baden-­Baden 2017 (zit.:  Bearbeiter, in: Winheller/­ Geibel/­ Jachmann-­ Michel, Gesamtes Gemeinnützigkeitsrecht).

Sachverzeichnis Stichwortverzeichnis

Aufsichtsrat  155 f., 239 f., 259, 287 f., 306 Ausgliederungs-eG  250 ff.

–– überpositiver Genossenschaftsbegriff  124 ff.

Compliance  74 ff., 329

Haltegenossenschaft  277 ff.

Deutscher Basketball Bund  50 ff.

–– beherrschende Haltegenossenschaft  278

Deutscher Eishockey-Bund  52 f. Deutscher Fußball-Bund  47 ff. Deutscher Handballbund  49 f. Deutscher Olympischer Sportbund  46 f. Eigenkapital  44 f., 192 f., 244 f., 272, 297 f., 312 Eingetragene Genossenschaft auf Verbandsebene  301 ff. Eingetragene Genossenschaft auf Vereins­ ebene  212 ff. Fan-Holding-eG  275 ff. Financial Fairplay  246 f., 317 Finanzverfassung  186 ff., 239 ff., 268 ff., 295 ff., 310 ff. Gemeinnützigkeit  54 ff., 95 ff., 205 ff. 249 f., 274 f., 299, 314 Genossenschaft  110 ff. –– historische Entwicklung  111 ff. –– Rechtsform  122 f. –– Verbandszweck  130 ff., 215 ff., 252 ff., 276 ff., 302 ff. –– wirtschaftliche Bedeutung  120 ff.

–– Fan-Holding-eG  275 ff. –– Konzern- und Verbundoffenheit der eG  160 ff. –– nicht-herrschende Haltegenossenschaft  278 –– reine Haltegenossenschaft  277 f. Interessenslage  216 ff., 252 ff., 277, 303 –– Fan-Mitglieder  216 f., 252, 277 –– Personen des Vereinsmanagements  217, 252 –– spielberechtigte Profimannschaft  303 –– Sponsoren und sonstigen Unternehmer  217, 253 –– Sportler  216, 252 Kapitalausstattung  186 ff., 239 ff., 268 ff., 295 ff., 310 ff. –– Mindestkapital  191 f., 244, 271, 297, 311 –– variables Eigenkapital  192 ff., 244 f., 272, 297 f., 312 Kontrollmechanismen  74 ff.

Genossenschaftliches Prüfwesen  194 ff., 245 ff., 273, 298 f., 312 ff., 314 ff.

Lizenzierung  40 ff., 160, 242, 260, 295, 309, 316

Genossenschaftsbegriffe  110 f., 124 ff., 130 ff.

–– Lizenzierungsprüfung  74 ff., 199, 245 ff., 273, 298 f., 312 ff., 316

–– juristischer Genossenschaftsbegriff  130 ff.

–– Vereinslizenzierung  40 ff., 160, 242, 260, 295, 309

346

Sachverzeichnis

Management  105 f., 239, 259, 286 ff., 305 f. Organisationspyramide des Sports  37 f., 41 ff., 159 ff., 260 ff. 288 ff., 308 ff.

–– Sport-Prüfverband  314 ff. Verbandsstrukturen, abhängigkeitsbegründende  98 ff. Vereinsebene  212 ff.

Organisationsverfassung  153 ff., 238 ff., 258 ff., 286 ff., 304 ff.

–– Ausgliederungs-eG  250 ff.

–– äußere Organisationsverfassung  158 ff., 241 ff., 260 ff., 288 ff., 307 ff.

–– Sport-eG  212 ff.

–– innere Organisationsverfassung  154 ff., 238 ff., 259, 286 ff., 305 ff.

–– ADAC-Beschluss 88

Prüfwesen, siehe genossenschaftliches Prüfwesen).

–– Fan-Holding-eG  275 ff. Vereinsklassenabgrenzung  78 ff. –– gemischt subjektiv-objektiv Theorie  82 –– Kita-Beschluss 89

Sport-eG, S 212 ff.

–– Nebentätigkeitsprivileg  86 ff.

Sportorganisationsrecht  35 ff.

–– objektive Theorie  81

Sportverband  45 ff., 301 ff.

–– Reformvorschlag  92 f.

Sportverein  41 ff., 212 ff.

–– subjektive Theorie  80 f.

Transparenzanforderungen  74 ff.

–– teleologisch-typologische Vereinsklassenabgrenzung  83 ff.

Unternehmensgegenstand  152, 237 f., 258, 286, 304 Verbandsautonomie  35 f., 75 –– 50-+-1-Regel  42 f., 49 Verbandsebene  301 ff. –– Ligaverband (sog. Liga-eG)  301 ff.

–– Vereinsklassenabgrenzung nach Sack  82 f. Vorstand  38 f., 105 f., 154 f., 238 ff., 259, 286 ff., 305 ff. Zulässigkeit, rechtliche  130  ff., 214 ff., 251 ff.,276 ff., 302 ff., 315