Der Schutz des Vermächtnisnehmers im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag [1 ed.] 9783428522316, 9783428122318

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 350

Der Schutz des Vermächtnisnehmers im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag Von Olaf Schermann

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

OLAF SCHERMANN

Der Schutz des Vermächtnisnehmers im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 350

Der Schutz des Vermächtnisnehmers im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag Von Olaf Schermann

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristenfakultät der Universität Leipzig hat diese Arbeit im Jahre 2005 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-12231-3 978-3-428-12231-8 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Juristenfakultät der Universität Leipzig im Sommersemester 2005 als Dissertation angenommen. Das Manuskript wurde im April 2005 fertiggestellt; Rechtsprechung und Literatur konnten für die Veröffentlichung noch bis März 2006 berücksichtigt werden. Den Anstoß für die Untersuchung gab ein erbittert geführter Rechtsstreit über den Nachlass meiner Großeltern. Er ist nur eines von unzähligen Beispielen aus der Praxis dafür, dass das für den überlebenden Ehegatten charakteristische Spannungsverhältnis zwischen lebzeitiger Verfügungsfreiheit und erbrechtlicher Bindung auch bei der Zuwendung von Vermächtnissen zutage tritt; zugleich belegt er, dass die vielfältigen Probleme, die im Zusammenhang mit gemeinschaftlichen Vermächtnisanordnungen auftreten können, in der erbrechtlichen Literatur bislang zu Unrecht vernachlässigt blieben. Mein besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Thomas Rauscher, der die Arbeit betreut hat. Dank gebührt ferner auch Frau Privatdozentin Dr. Bettina Heiderhoff und Herrn Prof. Dr. Gerhard Lingelbach für die zügige Erstellung des Zweit- und Drittgutachtens. Ganz herzlich danken möchte ich schließlich auch meinen Eltern, die mich während meiner gesamten Ausbildung unterstützt haben. Ihnen soll diese Arbeit gewidmet sein. Passau, im April 2006

Olaf Schermann

Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Kapitel Das Vermächtnis im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag

31

§ 1 Die Bedeutung des Vermächtnisses als Instrument der ehelichen Nachlassplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff des Vermächtnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gegenstand des Vermächtnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bedachter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beschwerter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Arten des Vermächtnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Praktischer Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zuwendung einzelner Nachlassgegenstände und Geldbeträge . . . . . . 2. Vorausvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gegenständliche Nachlassverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Abfindungsvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Unternehmensnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Weitere Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 32 32 33 34 35 35 36 36 38 41 42 43 45

§ 2 Die Abgrenzung des Vermächtnisses von anderen erbrechtlichen Anordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Erbeinsetzung oder Vermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Auslegungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Auslegungsregel des § 2087 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Auslegungsregel des § 2087 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Teilungsanordnung oder Vorausvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtliche Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auslegungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Pflichtteilszuwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtliche Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auslegungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47 47 48 49 51 55 55 57 62 63 64

8

Inhaltsverzeichnis

§ 3 Die Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . I.

66

Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

1. Schlussvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

2. Aufschiebend bedingtes oder befristetes Vermächtnis . . . . . . . . . . . .

67

3. Betagtes Vermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

4. Kombination der unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten . . . . .

69

Sinn und Zweck der Auslegungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

1. Regelungsgehalt der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB . . . . . . . . . . . . . . . .

70

2. Grundgedanke der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

3. Entstehungsgeschichte der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB . . . . . . . . . . .

72

Allgemeine Auslegungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

1. Vorrang der individuellen Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

2. Maßgeblichkeit des übereinstimmenden Willens beider Ehegatten .

76

3. Unmaßgeblichkeit der Vorstellungen des Notars . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

4. Heranziehung aller zugänglichen Erkenntnismittel . . . . . . . . . . . . . . .

78

Einzelne Auslegungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

1. Gesichtspunkt der einheitlichen Vermögensnachfolge . . . . . . . . . . . .

79

2. Eigentumsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

3. Rechtsstellung des überlebenden Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

4. Lebenserfahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

5. Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

6. Systematischer Aufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

V.

Besonderheiten bei Abfindungsvermächtnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

VI.

Anwendungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

1. Offenes Auslegungsergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

2. Gemeinschaftliches Testament oder Ehegattenerbvertrag . . . . . . . . . .

90

3. Gegenseitige Alleinerbeinsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

4. Keine Vor- und Nacherbfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

5. Vermächtniszuwendung auf den zweiten Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

6. Wechselbezüglichkeit oder Vertragsmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

7. Gemeinschaftliche Vermächtnisanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

VII. Abweichender Wille der Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

1. Aufschiebende Bedingung oder Bestimmung eines Anfangstermins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

2. Aufschub des Anfalls oder Aufschub der Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . .

97

VIII. Prozessuale Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

1. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

2. Revisibilität der Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

II.

III.

IV.

Inhaltsverzeichnis

9

2. Kapitel Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag § 4 Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers vor dem zweiten Erbfall . . . A. Rechtsstellung des Schlussvermächtnisnehmers vor dem zweiten Erbfall I. Schlussvermächtnisanordnung im gemeinschaftlichen Testament . . 1. Wechselbezüglichkeit der Vermächtnisanordnung . . . . . . . . . . . . 2. Rechtslage zu Lebzeiten beider Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtslage nach dem ersten Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schlussvermächtnisanordnung im Ehegattenerbvertrag . . . . . . . . . . . 1. Vertragsmäßigkeit der Vermächtnisanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtslage zu Lebzeiten beider Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtslage nach dem ersten Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Auswirkungen auf die Vermächtnisanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Veräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Belastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Tatsächliche Einwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtsstellung des Schlussvermächtnisnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tatsächliche Erwerbsaussicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kennzeichen der Rechtsstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtsstellung des aufschiebend Bedachten vor dem zweiten Erbfall . . . I. Aufschiebend bedingtes oder befristetes Vermächtnis im gemeinschaftlichen Testament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wechselbezüglichkeit der Vermächtnisanordnung . . . . . . . . . . . . 2. Rechtslage zu Lebzeiten beider Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtslage nach dem ersten Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Aufschiebend bedingtes oder befristetes Vermächtnis im Ehegattenerbvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vertragsmäßigkeit der Vermächtnisanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtslage zu Lebzeiten beider Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtslage nach dem ersten Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Auswirkungen auf die Vermächtnisanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtsstellung des aufschiebend Bedachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtlich geschützte Anwartschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kennzeichen der Rechtsstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Rechtsstellung des mit einem betagten Vermächtnis Bedachten vor dem zweiten Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtslage zu Lebzeiten beider Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtslage nach dem ersten Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

101 101 101 102 102 107 109 111 111 114 115 116 116 120 120 121 121 124 127 127 127 128 129 131 131 132 133 133 134 134 135 138 138 138

10

Inhaltsverzeichnis III. IV.

Auswirkungen auf die Vermächtnisanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsstellung des mit einem betagten Vermächtnis Bedachten . . . 1. Inhaber einer Vermächtnisforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kennzeichen der Rechtsstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Übersicht über die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers vor dem zweiten Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 5 Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers nach dem zweiten Erbfall . . A. Rechtsstellung des Schlussvermächtnisnehmers nach dem zweiten Erbfall I. Anspruchsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anspruchsschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Charakter der Vermächtnisverbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rang der Vermächtnisverbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Pflichtteilsfestigkeit des Vermächtnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Nutzungsherausgabe und Verwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nutzungsherausgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtsstellung des aufschiebend Bedachten nach dem zweiten Erbfall . . I. Anspruchsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anspruchsschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Charakter der Vermächtnisverbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rang der Vermächtnisverbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Pflichtteilsfestigkeit des Vermächtnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Nutzungsherausgabe und Verwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nutzungsherausgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abweichende Anordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Rechtsstellung des mit einem betagten Vermächtnis Bedachten nach dem zweiten Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anspruchsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anspruchsschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Charakter der Vermächtnisverbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rang der Vermächtnisverbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Pflichtteilsfestigkeit des Vermächtnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Nutzungsherausgabe und Verwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nutzungsherausgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abweichende Anordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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156 156 156 156 156 157 157 157 157 158 158

Inhaltsverzeichnis

11

D. Übersicht über die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers nach dem zweiten Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 § 6 Die Rechtsstellung des pflichtteilsberechtigten Vermächtnisnehmers . . . . A. Pflichtteilsansprüche des Schlussvermächtnisnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtslage nach dem ersten Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtslage nach dem zweiten Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausschlagung des Vermächtnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Annahme des Vermächtnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fristsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Auskunftsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Erbeinsetzung und Vermächtniszuwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zuwendung eines unbeschränkten und unbeschwerten Erbteils . . 2. Zuwendung eines beschränkten oder beschwerten Erbteils . . . . . B. Pflichtteilsansprüche des aufschiebend Bedachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtslage nach dem ersten Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aufschiebend befristetes Vermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufschiebend bedingtes Vermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtslage nach dem zweiten Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Erbeinsetzung und Vermächtniszuwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Pflichtteilsansprüche des mit einem betagten Vermächtnis Bedachten . . . D. Übersicht über die Rechtsstellung des pflichtteilsberechtigten Vermächtnisnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 7 Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers im Eröffnungsverfahren . . . A. Rechtsstellung des Schlussvermächtnisnehmers im Eröffnungsverfahren I. Rechtslage nach dem ersten Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Umfang der Eröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beteiligung des Schlussvermächtnisnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtslage nach dem zweiten Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Umfang der Eröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beteiligung des Schlussvermächtnisnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtsstellung des aufschiebend Bedachten im Eröffnungsverfahren . . . . I. Rechtslage nach dem ersten Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Umfang der Eröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beteiligung des aufschiebend Bedachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtslage nach dem zweiten Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Umfang der Eröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beteiligung des aufschiebend Bedachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Rechtsstellung des mit einem betagten Vermächtnis Bedachten im Eröffnungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis D. Übersicht über die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers im Eröffnungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

3. Kapitel Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag § 8 Der Schutz des Vermächtnisnehmers gegen Beeinträchtigungen vor dem zweiten Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Schutz des Schlussvermächtnisnehmers durch § 2288 BGB . . . . . . . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sinn und Zweck der Vorschrift des § 2288 BGB . . . . . . . . . . . . . 2. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entwicklung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anwendungsbereich der Vorschrift des § 2288 BGB . . . . . . . . . . . . . 1. Personeller Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zeitlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Anspruchsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tatsächliche Einwirkung, § 2288 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . a) Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Veräußerung oder Belastung, § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB . . . . . . . a) Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruch . . . . . . . . . . . . bb) Wertersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ersetzungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Wertberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schenkweise Veräußerung oder Belastung, § 2288 Abs. 2 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schenkweise Veräußerung oder Belastung . . . . . . . . . . . . bb) Mangelnder Ersatz nach § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB . . . . . b) Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Weitere Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Objektive Beeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beeinträchtigungsabsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Missbrauch der lebzeitigen Verfügungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . 4. Wirksamkeit der Vermächtnisanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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5. Anfall des Vermächtnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Anspruchsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anspruchsschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Charakter der Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rang der Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Anspruchsausschluss und Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Anwendung des § 2288 BGB auf den Vorausvermächtnisnehmer . . 1. Haftung der Miterben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anteilige Mithaftung des Vorausbedachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Haftung des Beschenkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kompensation der anteiligen Mithaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Prozessuale Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auskunftsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Revisibilität der Missbrauchsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aushöhlungsnichtigkeit, § 134 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sittenwidrigkeit, § 138 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Pflichtverletzung, § 280 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Widerrechtliche Schädigung, § 823 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . 5. Verstoß gegen ein Schutzgesetz, § 823 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . 6. Sittenwidrige Schädigung, § 826 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Pflichtteilsergänzung, §§ 2325, 2329 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Schutz des aufschiebend Bedachten durch § 2179 BGB . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sinn und Zweck der Vorschrift des § 2179 BGB . . . . . . . . . . . . . 2. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anwendbare Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendbarkeit des § 161 BGB während der Schwebezeit . . . . . 2. Schadensersatz, §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . a) Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vereitelung oder Beeinträchtigung des Vermächtniserwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anfall des Vermächtnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Surrogatherausgabe, § 285 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis a) Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erlangung eines Surrogats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anfall des Vermächtnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Treuwidrige Einflussnahme, §§ 2177, 2179, 162 Abs. 1 BGB . . III. Anspruchsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Elektive Konkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anspruchsschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Charakter der Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rang der Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Anspruchsausschluss und Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Prozessuale Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auskunftsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nichtigkeit, § 134 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sittenwidrigkeit, § 138 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Widerrechtliche Schädigung, § 823 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . 4. Verstoß gegen ein Schutzgesetz, § 823 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . 5. Sittenwidrige Schädigung, § 826 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Pflichtteilsergänzung, §§ 2325, 2329 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Schutz des mit einem betagten Vermächtnis Bedachten durch §§ 280 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anspruchsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schadensersatz wegen Pflichtverletzung, § 280 Abs. 1 BGB . . 2. Schadensersatz statt der Leistung, §§ 275 Abs. 4, 283, 280 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Surrogatherausgabe, § 285 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anspruchsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anspruchsschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Charakter der Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rang der Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Anspruchsausschluss und Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Prozessuale Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nichtigkeit oder Sittenwidrigkeit, §§ 134, 138 Abs. 1 BGB . . . 2. Widerrechtliche Schädigung, § 823 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sittenwidrige Schädigung, § 826 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Pflichtteilsergänzung, §§ 2325, 2329 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Übersicht über den Schutz des Vermächtnisnehmers vor dem zweiten Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV.

§ 9 Die Sicherung des Vermächtnisnehmers gegen Beeinträchtigungen vor dem zweiten Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Sicherung des Schlussvermächtnisnehmers vor dem zweiten Erbfall . . . . I. Sicherung des künftigen Vermächtnisanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Feststellungsklage, § 256 Abs. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Klage auf künftige Leistung, § 259 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unterlassungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Arrest und einstweilige Verfügung, §§ 916 ff., 935 ff. ZPO . . . 5. Vormerkung, §§ 883 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Nachlassverwaltung, §§ 1981 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Sonstige Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sicherung der Ansprüche aus § 2288 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Feststellungsklage, § 256 Abs. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Klage auf künftige Leistung, § 259 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Arrest und einstweilige Verfügung, §§ 916 ff., 935 ff. ZPO . . . 4. Vormerkung, §§ 883 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Selbständiges Beweisverfahren, §§ 485 ff. ZPO . . . . . . . . . . . . . . III. Sicherung der Ansprüche aus § 2169 Abs. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . IV. Auskunftsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Abwehr des Zugriffs von Drittgläubigern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Drittwiderspruchsklage, § 771 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aussonderungs- oder Absonderungsrecht, §§ 47 ff. InsO . . . . . . B. Sicherung des aufschiebend Bedachten vor dem zweiten Erbfall . . . . . . . I. Sicherung des bedingten oder befristeten Vermächtnisanspruchs . . 1. Feststellungsklage, § 256 Abs. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Klage auf künftige Leistung, § 259 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unterlassungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Arrest und einstweilige Verfügung, §§ 916 ff., 935 ff. ZPO . . . 5. Vormerkung, §§ 883 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Nachlassverwaltung, §§ 1981 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Sonstige Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sicherung der Ansprüche aus §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB und § 285 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis III. IV.

Auskunftsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abwehr des Zugriffs von Drittgläubigern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Drittwiderspruchsklage, § 771 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aussonderungs- oder Absonderungsrecht, §§ 47 ff. InsO . . . . . C. Sicherung des mit einem betagten Vermächtnis Bedachten vor dem zweiten Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Sicherung der betagten Vermächtnisforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Feststellungsklage und Klage auf künftige Leistung, §§ 256 Abs. 1, 259 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unterlassungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Arrest und einstweilige Verfügung, §§ 916 ff., 935 ff. ZPO . . . 4. Vormerkung, §§ 883 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Nachlassverwaltung, §§ 1981 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Sonstige Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sicherung der Ansprüche aus §§ 280 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Auskunftsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Abwehr des Zugriffs von Drittgläubigern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Übersicht über die Sicherung des Vermächtnisnehmers vor dem zweiten Erbfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

303 304 304 304 305 306 306 306 306 306 307 307 307 307 308 309

4. Kapitel Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag § 10 Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers durch ergänzende Rechtsgeschäfte unter Lebenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verfügungsunterlassungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhaltliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Form und Abschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Formbedürftigkeit gemäß § 2276 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . b) Formbedürftigkeit gemäß § 311b Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . c) Formbedürftigkeit gemäß § 518 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . d) Urkundliche Verknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wiederherstellungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ansprüche gegen den Erwerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Sicherung des Unterlassungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Dingliche Sicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

310

311 311 312 314 316 316 319 319 320 320 321 322 323 324 324

Inhaltsverzeichnis

II.

III.

IV.

b) Gerichtliche Sicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abwehr des Zugriffs von Drittgläubigern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergänzende Sicherungsvorkehrungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Kosten und Gebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Qualifizierter Verfügungsunterlassungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhaltliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Form und Abschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Formbedürftigkeit gemäß § 311b Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . b) Formbedürftigkeit gemäß § 311b Abs. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . c) Formbedürftigkeit gemäß § 518 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . d) Urkundliche Verknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Sicherung des bedingten Übereignungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vormerkung, §§ 883 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufschiebend bedingte Übertragung, §§ 158 Abs. 1, 161 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Kosten und Gebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorkaufs- oder Ankaufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhaltliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Form und Abschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Formbedürftigkeit gemäß § 311b Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . b) Urkundliche Verknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Sicherung des bedingten Übereignungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vormerkung, §§ 883 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufschiebend bedingte Übertragung, §§ 158 Abs. 1, 161 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Kosten und Gebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Instandhaltungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhaltliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Form und Abschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Sicherung des Instandhaltungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Kosten und Gebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 326 328 329 330 331 331 332 333 334 334 335 335 335 336 336 336 341 342 343 343 344 345 345 345 346 346 346 346 347 348 348 349 349 350 350 350 351 351 351

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Inhaltsverzeichnis

§ 11 Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers durch ergänzende erbrechtliche Anordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Verstärkung des Schutzes des Schlussvermächtnisnehmers durch ergänzende erbrechtliche Anordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verfügungsunterlassungsvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verfügungsunterlassungsauflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Strafgeldvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Qualifiziertes Verfügungsunterlassungsvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Kaufrechtsvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Wohlverhaltensklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Sonstige Schutzvorkehrungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Instandhaltungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verschaffungsvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sicherheitsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Verstärkung des Schutzes des aufschiebend Bedachten durch ergänzende erbrechtliche Anordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anspruch auf bedingte oder befristete Übertragung . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

352 352 353 353 354 354 354 355 355 356 357 357 357 357 358 358 359 360 360 361 361 361 362 362 363 363 363 363 364 365 365 365 365 366 366 367 367 368 368

Inhaltsverzeichnis

19

Anspruch auf Bewilligung einer Vormerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Sonstige Schutzvorkehrungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sicherheitsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verzeichniserstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Haftungsverschärfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Verstärkung des Schutzes des mit einem betagten Vermächtnis Bedachten durch ergänzende erbrechtliche Anordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

369 369 370 370 371 371 371 372 372 372 373 373

II.

§ 12 Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers durch anderweitige rechtsgeschäftliche Gestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Übergabeverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unentgeltliche Rechtsgeschäfte unter Lebenden auf den Todesfall . . . . 1. Schenkungsversprechen mit Überlebensbedingung, § 2301 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schenkungsversprechen ohne Überlebensbedingung, §§ 516 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Form und Abschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Kosten und Gebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vollzogene Schenkung mit Überlebensbedingung, § 2301 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausweichlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Entgeltliche Rechtsgeschäfte unter Lebenden auf den Todesfall . . . . . . 1. Bindendes Vertragsangebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ankaufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 13 Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers durch anderweitige erbrechtliche Gestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Nachvermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

374 374 374 375 376 376 377 378 379 380 381 382 382 384 384 385 385 385 386 386 386 386

20

Inhaltsverzeichnis II.

III.

Gegenständliche Nacherbfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nießbrauchsuntervermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

387 387 388 389 389 389 391 391

5. Kapitel Schlussbetrachtung: Ergebnisse, Reformvorschläge und Gestaltungsempfehlungen

393

§ 14 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 § 15 Reformvorschläge für den Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Neufassung des § 2269 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Neufassung des § 2271 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Neufassung des § 2288 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beeinträchtigungsabsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftung des Beschenkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Neufassung des § 2179 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

396 397 398 399 400 402 403

§ 16 Empfehlungen für die kautelarjuristische Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gegenständliche Nachlassverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Pflichtteilszuwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vermächtniszuwendung auf den Tod des Letztversterbenden . . . . . . . . . IV. Klarstellung der Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Verfügungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

404 404 405 406 407 408

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431

Abkürzungsverzeichnis a. A. Abs. AcP a. E. a. F. AG AgrarR AK AkDR allg. Alt. AnfG

Anh. Anm. Art. bay. bay. LR BayObLG BayObLGZ BayZ BB Bd. Beschl. BeurkG BewG BGB BGBl. BGH BGHZ BT-Drucks.

anderer Ansicht Absatz Archiv für die civilistische Praxis am Ende alte Fassung Amtsgericht Zeitschrift für das Recht der Landwirtschaft, der Agrarmärkte und des ländlichen Raumes Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Reihe Alternativkommentare, hrsg. von Rudolf Wassermann Akademie für deutsches Recht allgemein Alternative Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens (Anfechtungsgesetz) vom 5. Oktober 1994 (BGBl. I S. 2911) Anhang Anmerkung Artikel bayerisch bayerisches Landrecht von 1756 Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern Betriebs-Berater. Zeitschrift für Recht und Wirtschaft Band Beschluss Beurkundungsgesetz vom 28. August 1969 (BGBl. I S. 1513) Bewertungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Februar 1991 (BGBl. I S. 230) Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42) Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Drucksache des Deutschen Bundestages

22 BVerfG BWNotZ bzw. DB ders. DFG d.h. Diss. DNotZ DR DRiZ DRZ DStR dt. EI E II EGBGB Einf. Einl. Entsch. ErbbauVO ErbStG FamRZ ff. FG FGG

FGPrax Flst. Fn. FS GBO ggf. Gruchot Halbbd.

Abkürzungsverzeichnis Bundesverfassungsgericht Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg beziehungsweise Der Betrieb. Wochenschrift für Betriebswirtschaft, Steuerrecht, Wirtschaftsrecht, Arbeitsrecht derselbe Deutsche Freiwillige Gerichtsbarkeit das heißt Dissertation Deutsche Notar-Zeitschrift Deutsches Recht, Ausgabe A, Wochenausgabe Deutsche Richterzeitung Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsches Steuerrecht deutsch Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Erste Lesung 1888 Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Zweite Lesung 1892 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. September 1994 (BGBl. I S. 2494) Einführung Einleitung Entscheidungen Verordnung über das Erbbaurecht vom 15. Januar 1919 (RGBl. S. 72) Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Februar 1997 (BGBl. I S. 378) Zeitschrift für das gesamte Familienrecht folgende Festgabe Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898 (RGBl. S. 771) Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit Flurstück Fußnote Festschrift Grundbuchordnung in der Fassung vom 26. Mai 1994 (BGBl. I S. 1114) gegebenenfalls Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von J. A. Gruchot Halbband

Abkürzungsverzeichnis Halbs. HEZ HGB h. M. HöfeO HRR hrsg. i. d. R. InsO i. V. m. JA JFG JherJb JMBl. NW JR Jura JurBüro JuS Justiz JW JZ Kap. KG KGJ KO KostO LG Lit. LM LZ MDR Mio. MittBayNot MittRhNotK m. w. N. NJW

23

Halbsatz Höchstrichterliche Entscheidungen. Sammlung von Entscheidungen der Oberlandesgerichte und der obersten Gerichte in Zivilsachen Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 (RGBl. S. 219) herrschende Meinung Höfeordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juli 1976 (BGBl. I S. 1933) Höchstrichterliche Rechtsprechung herausgegeben in der Regel Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 (BGBl. I S. 2866) in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Das Juristische Büro Juristische Schulung Die Justiz. Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kapitel Kammergericht, Kommanditgesellschaft Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen Konkursordnung vom 10. Februar 1877 (RGBl. S. 390) Gesetz über die Kosten in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in der Fassung vom 26. Juli 1957 (BGBl. I S. 960) Landgericht Literatur Lindenmaier-Möhring. Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, begründet von Fritz Lindenmaier und Philipp Möhring Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht Monatsschrift für Deutsches Recht Million Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift

24 NJWE-FER NJW-RR NotBZ Nr. OAG OGH OGHZ OLG OLGE OLGR OLGZ preuß. preuß. ALR RdL Rdnr. Recht RG RGBl. RGRK

RGZ RJA RM Rpfleger Rspr. S. SächsA sächs. BGB SchlHA SeuffA sog. u. a. Überbl. Urt. v.

Abkürzungsverzeichnis NJW-Entscheidungsdienst Familien- und Erbrecht NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nummer Oberappellationsgericht Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Zivilsachen Oberlandesgericht Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts OLG Report. Schnelldienst zur Zivilrechtsprechung der Oberlandesgerichte Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit preußisch Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 Recht der Landwirtschaft Randnummer Das Recht Reichsgericht Reichsgesetzblatt Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes. Kommentar, hrsg. von Mitgliedern des Bundesgerichtshofs Sammlung von Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, zusammengestellt im Reichsjustizamte Reichsmark Der Deutsche Rechtspfleger Rechtsprechung Satz, Seite Sächsisches Archiv für Rechtspflege Bürgerliches Gesetzbuch für das Königreich Sachsen von 1863 Schleswig-Holsteinische Anzeigen J. A. Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten so genannt unter anderem Überblick Urteil vom, von, vor

Abkürzungsverzeichnis VersR vgl. VglO VHG Vorbem. WarnR

WEG WM ZAkDR ZAP z. B. ZBlFG ZBlHR ZErb ZEV ZMR ZNotP ZPO ZRP ZZP

25

Versicherungsrecht. Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungsund Schadensrecht vergleiche Vergleichsordnung vom 26. Februar 1935 (RGBl. S. 321) Gesetz über die richterliche Vertragshilfe (Vertragshilfegesetz) vom 26. März 1952 (BGBl. I S. 198) Vorbemerkungen Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts abgedruckt ist, hrsg. von Otto Warneyer Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) vom 15. März 1951 (BGBl. I S. 175) Wertpapier-Mitteilungen. Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zeitschrift für die Anwaltspraxis zum Beispiel Zentralblatt für freiwillige Gerichtsbarkeit, Notariat und Zwangsversteigerung Zentralblatt für Handelsrecht Zeitschrift für die Steuer- und Erbrechtspraxis Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für die Notarpraxis Zivilprozessordnung in der Fassung vom 12. September 1950 (BGBl. I S. 533) Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Zivilprozess

Einführung Gemeinschaftliche Testamente und Ehegattenerbverträge erfreuen sich nach wie vor großer Beliebtheit. Wenn auch verlässliche Zahlen fehlen, so kann man doch davon ausgehen, dass die meisten Ehegatten über ihr Vermögen gemeinschaftlich verfügen. In rechtstatsächlicher Hinsicht ist dabei eine regional sehr unterschiedliche Bevorzugung von Ehegattentestamenten und -erbverträgen festzustellen, die nicht nur auf einem charakteristischen Stadt-Land-Gefälle beruht, sondern auch von traditionellen Testiergewohnheiten und dem Einfluss der örtlichen Notariatspraxis abhängig ist.1 Insgesamt sind etwa zwei Drittel aller eröffneten Verfügungen von Todes wegen gemeinschaftliche Ehegattenverfügungen.2 Dies zeigt, dass die Regelung der Vermögensnachfolge zumindest bei den Ehegatten, die sich überhaupt zum Testieren entschließen, weitgehend als eine gemeinsam zu treffende Entscheidung angesehen wird und dass durchaus die Bereitschaft besteht, eine letztwillige Bindung einzugehen.3 Wollen die Ehegatten sicherstellen, dass ihr Vermögen nach dem Tode des Erstversterbenden zunächst in der Hand des überlebenden Ehegatten verbleibt und nach dessen Ableben auf die gemeinsamen Kinder übergeht, so sind bekanntlich zwei durchaus unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten denkbar: Einmal kann jeder Ehegatte den anderen als Vorerben und die gemeinsamen Kinder als Nacherben und zugleich als Ersatzerben für den Fall des eigenen 1 Der Erbvertrag wird vielfach als die „typische Ehegattenverfügung“ angesehen, aber auch das gemeinschaftliche Testament ist regional weit verbreitet, vgl. Zawar, DNotZ 1989, Sonderheft, S. 116 (133). 2 Nach einer von Leipold, AcP 180 (1980), 160 (201) vorgelegten Untersuchung über das Verfügungsverhalten der Bevölkerung in den Amtsgerichtsbezirken Erlangen, Fürth, Neumarkt/Opf. und Neustadt/Aisch machten gemeinsam getroffene Ehegattenverfügungen in den Jahren 1974 und 1975 im ländlichen Bereich 67,9% und im städtischen Bereich 53,7% aller eröffneten Verfügungen aus. Die Untersuchung von Schulte, Diss. Münster 1982, S. 37 ergab in den Amtsgerichtsbezirken Köln, Brühl und Grevenbroich für das Jahr 1975 einen Gesamtanteil bindender Ehegattenverfügungen von 66,7%. Nach einer Untersuchung von Guericke, Diss. Marburg 1994, S. 75, der die im Jahre 1985 bei den Nachlassgerichten Wiesbaden, Bad Schwalbach und Eltville eröffneten Verfügungen zugrunde lagen, haben 79,86% aller verheirateten Erblasser gemeinsam mit ihrem Ehegatten eine Verfügung von Todes wegen errichtet. Die von Vollmer, Diss. Marburg 2001, S. 44 vorgelegte Auswertung der im Jahre 1995 in den Amtsgerichtsbezirken Marburg/Lahn, Kirchhain und Königstein/Taunus eröffneten Verfügungen ergab, dass die von Ehegatten errichteten Verfügungen einen Anteil von 68,42% ausmachten, wobei sich 84,09% der Ehegatten für ein gemeinschaftliches Testament und 4,32% der Ehegatten für einen Erbvertrag entschieden haben. 3 Leipold, AcP 180 (1980), 160 (201).

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Einführung

Überlebens einsetzen; in diesem Fall erfolgt eine getrennte Vererbung des beiderseitigen Vermögens auf die Abkömmlinge (sog. Trennungslösung). Die Ehegatten können sich aber auch gegenseitig als alleinige Vollerben einsetzen und bestimmen, dass nach dem Tode des Letztversterbenden der beiderseitige Nachlass auf die gemeinsamen Kinder übergehen soll; hier vereinigt sich das elterliche Vermögen zunächst in der Hand des überlebenden Ehegatten, der anschließend von den Abkömmlingen aus einem einheitlichen Berufungsgrund beerbt wird (sog. Einheitslösung). Die Frage, von welcher dieser beiden Möglichkeiten die Ehegatten bei der Regelung ihrer Vermögensnachfolge Gebrauch machen wollten, ist in der Praxis nicht immer leicht zu beantworten. Dies gilt vor allem dann, wenn die Ehegatten eigenhändig und ohne fachkundige Beratung testieren. Insbesondere die Verwendung von Rechtsbegriffen wie „Vorerbe“ und „Nacherbe“ führt immer wieder zu Missverständnissen, denn erfahrungsgemäß verstehen juristische Laien solche Begriffe nicht im rechtstechnischen Sinne, sondern in erster Linie zeitorientiert.4 Nur selten ist ihnen bewusst, dass der überlebende Ehegatte bei der Trennungslösung den Verfügungsbeschränkungen eines Vorerben unterliegt (§§ 2113 ff. BGB), während er bei der Einheitslösung weder an einer Verfügung über sein eigenes noch über das vom verstorbenen Ehegatten ererbte Vermögen gehindert ist (§ 2286 BGB analog). Typisch für ein solches Missverständnis ist auch die Einsetzung eines Dritten in einem gemeinschaftlichen Testament als „Nacherbe des Letztversterbenden“,5 die – wörtlich genommen – unmöglich ist, weil der Dritte bei der Anordnung einer Nacherbschaft Erbe des Erstversterbenden wird. Kann letztlich nicht eindeutig geklärt werden, wie die Ehegatten ihre Verfügung tatsächlich verstanden wissen wollten, dann ist nach der über § 2280 BGB auch auf Ehegattenerbverträge anwendbaren Auslegungsregel des § 2269 Abs. 1 BGB im Zweifel von der Einheitslösung auszugehen. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass Ehegatten ihr beiderseitiges Vermögen in aller Regel als Einheit betrachten und deshalb eine verschiedenartige Rechtsstellung des Längstlebenden zu den ursprünglichen Vermögensbestandteilen wie auch eine Trennung beider Vermögensmassen nach dessen Tode ausschließen wollen.6 Für gemein4 So in den Fällen RGZ 58, 64; BGH, NJW 1983, 277; KG, OLGE 21, 362; OLG München, JFG 15, 246; OLG Karlsruhe, OLGZ 1969, 495; OLG Frankfurt a. M., OLGZ 1972, 120; OLG Hamm, FamRZ 1996, 312; BayObLG, FamRZ 1999, 814; LG Bonn, NJW-RR 2004, 10. 5 So in den Fällen RG, JR 1925 Nr. 1016; KG, DR 1943, 1108; OLG Düsseldorf, FamRZ 1996, 1567. 6 Vgl. RGZ 113, 234 (240); BayObLGZ 1951, 469 (474); 1966, 49 (61); 1966, 408 (417); KG, DNotZ 1955, 408 (411); OLG Saarbrücken, NJW-RR 1994, 844 (846); OLG Düsseldorf, FamRZ 1996, 1567 (1568); OLG Hamm, FamRZ 2003, 1503 (1505); Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rdnr. 5; Soergel/M. Wolf, § 2269 Rdnr. 9; RGRK/Johannsen, § 2269 Rdnr. 3; Planck/Greiff, § 2269 Anm. II 1 c; AK/Schaper, § 2269

Einführung

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schaftliche Testamente dieser Art hat sich seit langem die Bezeichnung „Berliner Testament“ eingebürgert,7 obwohl sie merkwürdigerweise gerade unter preußischer Rechtsherrschaft anders auszulegen waren als im Sinne der heutigen Einheitslösung.8 Vergleichbare Auslegungsprobleme entstehen, wenn die Ehegatten in ihrem gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag ein Vermächtnis anordnen, das erst nach dem Tode des Letztversterbenden erfüllt werden soll.9 Ebenso wie bei einer Erbeinsetzung sind nämlich auch bei einem Vermächtnis mehrere Gestaltungsmöglichkeiten denkbar, und je nachdem, welche Gestaltung die Ehegatten wählen, ergibt sich auch hier eine unterschiedliche Rechtsstellung und dementsprechend auch ein unterschiedlich stark ausgeprägter Schutz des Bedachten. Einmal kann jeder Ehegatte ein Vermächtnis für den Fall anordnen, dass er den anderen überlebt. Der Bedachte erhält das Vermächtnis dann entweder von dem einen oder dem anderen Ehegatten, je nachdem, welcher von beiden der Überlebende sein wird. Denkbar ist aber auch, dass ein Ehegatte für den Fall, dass er zuerst versterben sollte, ein Vermächtnis anordnet, das nach Maßgabe von § 2177 BGB erst mit dem Tode des Letztversterbenden anfallen oder dessen Fälligkeit bis zu diesem Zeitpunkt hinausgeschoben sein soll. Das Gesetz stellt in §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB auch für solche Fälle entsprechende Auslegungsregeln auf, was allerdings selbst versierten Juristen nicht immer ohne weiteres bekannt sein dürfte. Streitigkeiten über die Auslegung derartiger Vermächtnisanordnungen und deren unterschiedliche Rechtswirkungen sind unterdessen in der Praxis keineswegs selten. Die unglückliche Formulierung eines Notars, „. . . dass der Vermächtnisanspruch erst mit dem Tode des letztversterbenden Ehegatten fällig werden soll“, hat einmal gar zu drei oberlandesgerichtlichen Urteilen und ebenso vielen Revisionsurteilen durch den Bundesgerichtshof geführt.10 Dies gibt Anlass, den Anwendungsbereich der Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB und den je nach Auslegung unterschiedlich stark ausgeprägten Schutz des Bedachten vor einer Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung näher Rdnr. 5; Palandt/Edenhofer, § 2269 Rdnr. 6; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 5. 7 Zur Herkunft der Bezeichnung eingehend Carlebach, DNotZ 1912, 490; Scheuren-Brandes, Jura 2002, 734. 8 Vgl. RG, Gruchot 24, 989 (991); 29, 914 (916); 35, 1045 (1049); 50, 391 (397); preuß. Obertribunal, Entsch. Bd. 23, 193 (196); Bd. 64, 162 (166); KG, KGJ 20, 225 (230); Dernburg, preuß. Privatrecht, Bd. III, § 183; Förster/Eccius, preuß. Privatrecht, Bd. IV, § 257 VII 2; Gruchot, preuß. Erbrecht, Bd. II, S. 486 ff. Gegen die Bezeichnung „Berliner Testament“ deshalb v. Lübtow, 2. Halbbd., S. 913; Endemann, JW 1933, 1349 (1350); für deren Beibehaltung neuerdings Sticherling, JuS 2002, 1248. 9 Mattern, BWNotZ 1962, 229 (232). 10 So im Fall BGH, Urt. v. 28. 5. 1958 – IV ZR 328/57 (nicht veröffentlicht), der in LM § 2269 BGB Nr. 5 = FamRZ 1960, 432 und LM § 137 BGB Nr. 3 = NJW 1963, 1602 seine Fortsetzung fand.

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Einführung

zu untersuchen. Große Enttäuschungen sind nämlich möglich, wenn der überlebende Ehegatte den Vermächtnisgegenstand zu Lebzeiten verschenkt oder versilbert oder wenn er das beiderseitige Vermögen derart schmälert, dass das Vermächtnis später nicht mehr erfüllt werden kann. Hinzu kommen Fragen über die Rechtsnatur, die Vererblichkeit und die Übertragbarkeit der Rechtsstellung des Bedachten vor dem zweiten Erbfall, über die Behandlung des Vermächtnisses bei der Eröffnung des Ehegattentestaments oder -erbvertrags durch das Nachlassgericht und über die Auswirkungen einer Vermächtniszuwendung auf die Ansprüche eines pflichtteilsberechtigten Abkömmlings. Ferner ist in diesem Zusammenhang auch die Frage zu beantworten, welche rechtliche Handhabe das Gesetz dem Vermächtnisnehmer bietet, um nachlassschmälernde Handlungen des überlebenden Ehegatten vorzeitig unterbinden zu können. Wollen die Ehegatten ihrerseits sicherstellen, dass der Bedachte später auch tatsächlich in den Genuss des ihm zugewendeten Vermögensvorteils kommt, so können sie ihre Vermächtnisanordnung nicht nur wechselbezüglich (§ 2270 BGB) oder vertragsmäßig (§ 2278 BGB) treffen und auf diese Weise die für gemeinschaftliche Ehegattenverfügungen charakteristische Bindungswirkung erzeugen, sondern darüber hinaus auch ergänzende Verpflichtungen unter Lebenden eingehen. Dabei stehen sie freilich stets im Konflikt zwischen dem gegenseitigen Vertrauen einerseits und der durchaus begründeten Besorgnis andererseits, der überlebende Ehegatte könnte den gemeinsamen Nachlassverteilungsplan durchkreuzen und eine lebzeitige Verfügung über den Vermächtnisgegenstand vornehmen, die nicht im Sinne des Erstversterbenden gewesen wäre.11 Mit den zahlreichen Gestaltungsmöglichkeiten konfrontiert, suchen Ehegatten nicht selten nach Entscheidungshilfe. Es erscheint deshalb lohnenswert, die Vorund Nachteile solch „flankierender“ Schutzmaßnahmen aufzuzeigen und Formulierungshilfen für die anwaltliche und notarielle Praxis zu geben. Der Gang der Untersuchung über den Schutz des Vermächtnisnehmers im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag ist demnach folgender: Dem einleitenden Kapitel über das Vermächtnis im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag (1. Kapitel) folgt die Untersuchung der Rechtsstellung (2. Kapitel) sowie des Schutzes und der Sicherung des Vermächtnisnehmers (3. Kapitel). Am Ende der einzelnen Abschnitte finden sich dabei jeweils tabellarische Übersichten zu den je nach Vermächtnisgestaltung unterschiedlich ausfallenden Ergebnissen. Nach einer eingehenden Darstellung der Möglichkeiten zur Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag (4. Kapitel) werden im Rahmen einer Schlussbetrachtung die wichtigsten Ergebnisse der Arbeit noch einmal zusammengefasst (5. Kapitel); zugleich finden sich Reformvorschläge für den Gesetzgeber sowie Gestaltungsempfehlungen für die kautelarjuristische Praxis. 11

Langenfeld, NJW 1987, 1577.

1. Kapitel

Das Vermächtnis im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag § 1 Die Bedeutung des Vermächtnisses als Instrument der ehelichen Nachlassplanung Viele Ehegatten sind sich darüber einig, dass sich ihr beiderseitiges Vermögen nach dem Tode des Erstversterbenden zunächst in der Hand des überlebenden Ehegatten vereinigen und nach dessen Ableben entweder als Einheit auf einen gemeinsamen Abkömmling oder einen sonst nahe stehenden Dritten übergehen oder anteilsmäßig auf mehrere Personen oder Personengruppen verteilt werden soll. Dementsprechend ist es kaum verwunderlich, dass sich gemeinschaftliche Testamente und Ehegattenerbverträge nach wie vor großer Beliebtheit erfreuen; sie sind ein unentbehrliches Mittel erbrechtlicher Gestaltung und ermöglichen es den Ehegatten, ihre Vermögensverhältnisse für die Zeit nach ihrem Tode so zu regeln, wie es ihren gemeinsamen Interessen und Vorstellungen entspricht.1 Wollen die Ehegatten mehrere Personen bedenken und kommt es ihnen ausschließlich auf eine wertmäßige Verteilung des beiderseitigen Vermögens an, so können sie sich durchaus mit einer Erbeinsetzung nach Quoten begnügen und die gegenständliche Nachlassverteilung den Erben oder einem Testamentsvollstrecker überlassen. Dies hat den Vorteil, dass sie damit stets auch über diejenigen Nachlassgegenstände verfügen, an die sie bei der Abfassung ihres letzten Willens überhaupt nicht denken, sei es, weil sie gegenwärtig nicht greifbar sind oder weil sie erst später Bestandteil des beiderseitigen Vermögens werden.2 Schwierigkeiten, wie sie insbesondere bei der Erbeinsetzung nach Vermögens1

Zu Unterschieden zwischen gemeinschaftlichem Testament und Erbvertrag und zu Vor- und Nachteilen vgl. Staudinger/Kanzleiter, Vorbem. zu §§ 2265 ff. Rdnr. 26 ff.; Münchener Kommentar/Musielak, vor § 2265 Rdnr. 20; Soergel/M. Wolf, vor § 2265 Rdnr. 3; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, vor §§ 2265 ff. Rdnr. 33 ff.; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 819 ff.; Langenfeld, Testamentsgestaltung, Rdnr. 27; Bengel/Reimann, in: Beck’sches Notar-Handbuch, Teil C Rdnr. 99 ff.; Riegel, in: Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, Rdnr. 1123; Meincke, DStR 1981, 523 ff.; Langenfeld, NJW 1987, 1577 (1581 ff.); Basty, MittBayNot 2000, 73 ff.; v. Dickhuth-Harrach, FS für Otte, 2005, S. 55 ff. 2 Mattern, DNotZ 1963, 450 (452).

32

1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

gruppen im Falle einer nachträglichen Veränderung der Vermögensverhältnisse entstehen können, werden so vermieden. Meist denken Ehegatten bei der gemeinsamen Nachlassplanung aber nicht „in Erbquoten“, also an eine quotenmäßige Verteilung des beiderseitigen Vermögens, sondern haben vielmehr ihre einzelnen Vermögensstücke im Auge, von welchen sie diesem das eine und jenem das andere zuweisen wollen,3 und nicht immer soll auch jeder der auf diese Weise Bedachten in die vermögensrechtliche Stellung des Letztversterbenden eintreten und mit der Abwicklung des beiderseitigen Nachlasses betraut werden. Häufig kommt deshalb bei der Verteilung des beiderseitigen Vermögens neben dem Rechtsinstitut der Erbeinsetzung auch das Vermächtnis zur Anwendung. Während nämlich die Erbeinsetzung nur die Zuwendung des Nachlasses als Ganzes oder zu ideellen Bruchteilen zulässt, gibt das Vermächtnis den Ehegatten die Möglichkeit, jemandem für die Zeit nach dem zweiten Erbfall einen Vermögensvorteil zuzuwenden, ohne diesen zwingend als Erben einsetzen zu müssen. I. Allgemeines 1. Begriff des Vermächtnisses Unter einem Vermächtnis versteht man nach § 1939 BGB die letztwillige Zuwendung eines Vermögensvorteils an einen anderen, ohne diesen als Erben einzusetzen.4 Im Gegensatz zum Erben (§ 1922 Abs. 1 BGB) wird der Vermächtnisnehmer nach dem Erbfall nicht unmittelbarer Rechtsnachfolger des Erblassers, sondern er erhält lediglich das Recht, von dem Beschwerten die Leistung des vermachten Gegenstandes zu fordern (§ 2174 BGB). Das Vermächtnis begründet also nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf den zugewendeten Vermögensvorteil (Damnationslegat); ein Vermächtnis mit unmittelbarer dinglicher Wirkung (Vindikationslegat) ist dem Bürgerlichen Gesetzbuch im Gegensatz zum gemeinen Recht5 und zu den Partikularrechten6 grundsätzlich fremd.

3

Mattern, DNotZ 1963, 450 (451). Das Gesetz verwendet den Begriff des Vermächtnisses außerdem für den rechtlichen Erfolg der Vermächtnisanordnung, d.h. im Hinblick auf den Bedachten für die objektive Begünstigung, im Hinblick auf den Beschwerten für die objektive Belastung, und schließlich auch für den Gegenstand der Zuwendung selbst, vgl. Motive, Bd. V, S. 133. 5 Vgl. Windscheid, Pandektenrecht, Bd. III, § 646; Dernburg, Pandekten, Bd. III, § 99 Nr. 2; Seuffert, Pandektenrecht, Bd. III, § 618; Arndts, in: Glück’s Pandekten, Teil 48/II, S. 254 ff.; Roth, bay. Civilrecht, Teil III/1, § 352 I 1. 6 Vgl. preuß. ALR I 12 § 288; sächs. BGB § 2451 sowie bay. LR III 6 § 11 Nr. 2. 4

§ 1 Die Bedeutung des Vermächtnisses

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2. Gegenstand des Vermächtnisses Gegenstand eines Vermächtnisses kann nach § 1939 BGB jeder Vermögensvorteil sein. Mit Rücksicht darauf, dass das Vermächtnis für den Beschwerten nur eine schuldrechtliche Verpflichtung begründet, hat der Gesetzgeber bewusst von besonderen Vorschriften über den möglichen Gegenstand eines Vermächtnisses abgesehen.7 Für eine Vermächtniszuwendung kommen demnach nicht nur körperliche Gegenstände und Rechte in Betracht, sondern letztlich alles, was zum Inhalt eines Schuldverhältnisses nach § 241 Abs. 1 BGB gemacht werden kann.8 Ob der Begriff des Vermögensvorteils dabei im weitesten Sinne zu verstehen ist,9 so dass auch die Verschaffung eines nur mittelbaren Vermögensvorteils genügt, oder ob ihm überhaupt keine einschränkende Bedeutung zukommen soll,10 wird durchaus unterschiedlich beurteilt. Die Zuwendung braucht aber jedenfalls weder unentgeltlich zu sein,11 noch ist eine dauerhafte Bereicherung oder wirtschaftliche Besserstellung des Bedachten erforderlich.12 Gegenstand eines Vermächtnisses kann deshalb auch das Recht sein, eine Sache entgeltlich erwerben zu können.13 Ob die Zuwendung darüber hinaus auf einer „Freigebigkeit“ oder „Liberalität“ des Erblassers beruhen muss, ist ebenfalls nicht eindeutig geklärt.14 In der Sache besteht jedoch Einigkeit darüber, dass ein Erblasser einzelne Nachlassgegenstände auch lediglich treuhänderisch zu7

Motive, Bd. V, S. 142. BGHZ 148, 187 (190); Staudinger/Otte, § 1939 Rdnr. 6; Münchener Kommentar/ Leipold, § 1939 Rdnr. 6. 9 So die h. M., vgl. RG, HRR 1928 Nr. 1698; BayObLG, OLGE 32, 59; OLG Hamm, FamRZ 1994, 1210 (1212); Staudinger/Otte, § 1939 Rdnr. 8; RGRK/Kregel, § 1939 Rdnr. 4; Planck/Flad, § 1939 Anm. 2; Erman/Schlüter, § 1939 Rdnr. 4; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 367; Brox, Rdnr. 439; Schlüter, Rdnr. 903; Ebenroth, Rdnr. 470; Johannsen, WM 1972, 866. 10 So Münchener Kommentar/Leipold, § 1939 Rdnr. 6; Soergel/Stein, § 1939 Rdnr. 3; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 1939 Rdnr. 4; Palandt/Edenhofer, Einf. v. § 2147 Rdnr. 2. 11 BayObLG, OLGE 32, 59; Soergel/Stein, § 1939 Rdnr. 3; Planck/Flad, § 1939 Anm. 2; Brox, Rdnr. 439; Ebenroth, Rdnr. 470. 12 Ganz h. M., vgl. RG, HRR 1928 Nr. 1698; BayObLG, OLGE 32, 59; OLG Hamm, FamRZ 1994, 1210 (1212); Staudinger/Otte, § 1939 Rdnr. 8; Münchener Kommentar/Leipold, § 1939 Rdnr. 7; Soergel/Stein, § 1939 Rdnr. 3; Planck/Flad, § 1939 Anm. 2; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 1939 Rdnr. 4; Erman/Schlüter, § 1939 Rdnr. 4; Palandt/Edenhofer, Einf. v. § 2147 Rdnr. 2; Lange/Kuchinke, § 29 II 2 b Fn. 48; Schlüter, Rdnr. 903; Ebenroth, Rdnr. 470; Johannsen, WM 1972, 866; a. A. v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 367; Grunsky, JZ 1963, 250 (251); Strothmann, Jura 1982, 349 (356); Eidenmüller, JA 1991, 150 (152). 13 BGHZ 36, 115 (117); OGHZ 1, 161 (165); OLG Hamburg, MDR 1950, 420. 14 Dafür RG, Urt. v. 26. 9. 1904 – IV 76/04; Münchener Kommentar/Leipold, § 1939 Rdnr. 7; RGRK/Kregel, § 1939 Rdnr. 7; Planck/Flad, § 1939 Anm. 5; Lange/ Kuchinke, § 29 II 2 d; Ebenroth, Rdnr. 470; dagegen Staudinger/Lehmann11, § 1939 Rdnr. 10; Erman/Schlüter, § 1939 Rdnr. 4; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 367; Schlüter, Rdnr. 903. 8

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

wenden15 oder den Bedachten mit einer Auflage oder einem Untervermächtnis in voller Höhe des zugewendeten Vermögensvorteils beschweren kann,16 ohne dass das Vermächtnis dadurch unwirksam wird. 3. Bedachter Mit einem Vermächtnis können die Ehegatten jede natürliche oder juristische Person bedenken; auch der werdende Mensch (§ 1923 Abs. 2 BGB) und der zur Zeit des Erbfalls noch nicht Erzeugte (§ 2178 BGB) sind taugliche Vermächtnisnehmer. Wegen der nur schuldrechtlichen Wirkung des Vermächtnisses bestehen ferner auch keine Bedenken, eine Gemeinschaft zur gesamten Hand als Vermächtnisnehmer anzuerkennen.17 Wird mehreren Personen derselbe Gegenstand vermacht, dann liegt ein gemeinschaftliches Vermächtnis (§ 2157 BGB) vor, auf das die §§ 2089–2093 BGB entsprechende Anwendung finden. Abweichend vom Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit (§ 2065 Abs. 2 BGB) können mehrere Personen aber auch in der Weise mit einem Vermächtnis bedacht werden, dass der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, wer das Vermächtnis erhalten soll (§ 2151 BGB); man spricht dann von einem Bestimmungsvermächtnis. Die Abgrenzung zum sog. Personenwahlvermächtnis, bei dem mehrere Personen in der Weise bedacht sind, dass nur der eine oder der andere das Vermächtnis erhalten soll (§ 2152 BGB), ist freilich nicht immer leicht zu treffen. Zulässig ist schließlich auch ein sog. Verteilungsvermächtnis, bei dem der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, welchen Anteil jeder Bedachte von dem vermachten Gegenstand erhalten soll (§ 2153 BGB). Für den Fall, dass der Bedachte vorverstirbt oder das Vermächtnis aus anderen Gründen nicht erwirbt, kann das Vermächtnis ersatzweise einer anderen Person zugewendet werden. Auf ein solches Ersatzvermächtnis (§ 2190 BGB) finden die §§ 2097–2099 BGB entsprechende Anwendung. Hiervon zu unterscheiden ist wiederum das Nachvermächtnis (§ 2191 BGB); ein solches liegt nur dann vor, wenn ein und derselbe Gegenstand in zeitlicher Reihenfolge nacheinander verschiedenen Personen zugewendet wird.

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So im Fall RG, HRR 1928 Nr. 1698. So im Fall RG, JW 1910, 6. 17 Münchener Kommentar/Schlichting, vor § 2147 Rdnr. 6; Soergel/M. Wolf, vor § 2147 Rdnr. 4; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 1939 Rdnr. 8; AK/Dubischar, § 2147 Rdnr. 5; Palandt/Edenhofer, § 2174 Rdnr. 2; Lange/Kuchinke, § 29 III 2 a; Schlüter, Rdnr. 894; einschränkend auf rechtsfähige Personengesellschaften Ebenroth, Rdnr. 458 Fn. 28. 16

§ 1 Die Bedeutung des Vermächtnisses

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4. Beschwerter Als Beschwerten bezeichnet man denjenigen, dem die Erfüllung des Vermächtnisses obliegt; dies kann sowohl der Erbe als auch ein Vermächtnisnehmer sein (§ 2147 S. 1 BGB). Im letzteren Fall, wenn also der Vermächtnisnehmer seinerseits wiederum mit einem Vermächtnis beschwert ist, spricht man von einem Untervermächtnis (§ 2186 BGB). Soweit der Erblasser nichts abweichendes bestimmt hat, ist mit dem Vermächtnis aber stets der Erbe beschwert (§ 2147 S. 2 BGB). 5. Arten des Vermächtnisses Je nach Beschaffenheit und Bestimmtheit des Leistungsgegenstandes lassen sich außerdem folgende Vermächtnisarten unterscheiden: Regelfall der Vermächtniszuwendung ist das Stückvermächtnis, bei dem der Erblasser dem Bedachten einen bestimmten Gegenstand vermacht, der zur Zeit des Erbfalls zur Erbschaft gehört (§ 2169 Abs. 1 Halbs. 1 BGB). Ein Verschaffungsvermächtnis (§ 2170 BGB) liegt vor, wenn der Gegenstand dem Bedachten auch für den Fall zugewendet sein soll, dass er nicht zur Erbschaft gehört (§ 2169 Abs. 1 Halbs. 2 BGB). Soll ein Bedachter von mehreren Gegenständen nur den einen oder den anderen erhalten, so spricht man von einem Wahlvermächtnis (§ 2154 BGB), auf das die Vorschriften über die Wahlschuld (§§ 262–265 BGB) Anwendung finden. Gegenstand eines Vermächtnisses kann auch eine nur der Gattung nach bestimmte Sache sein. Bei einem solchen Gattungsvermächtnis (§ 2155 BGB) hat der Beschwerte anders als bei einer gewöhnlichen Gattungsschuld nicht eine Sache von mittlerer Art und Güte zu leisten (§ 243 Abs. 1 BGB), sondern eine solche, die den Verhältnissen des Bedachten entspricht. Soll die nur der Gattung nach bestimmte Sache aus einem im Nachlass befindlichen Vorrat geleistet werden, dann liegt ein beschränktes Gattungsvermächtnis vor. Bei einem Zweckvermächtnis (§ 2156 BGB) bestimmt der Erblasser lediglich den Zweck, dem das Vermächtnis dienen soll, überlässt aber abweichend von § 2065 Abs. 2 BGB die Bestimmung der Leistung dem billigen Ermessen des Beschwerten oder eines Dritten. Zu den Gegenständen, die vermacht werden können, gehören schließlich auch Forderungen, die dem Erblasser zustehen. Erfolgt die Erfüllung der Forderung bereits vor dem Erbfall, so wird ein solches Forderungsvermächtnis im Zweifel nicht unwirksam, sondern richtet sich nunmehr auf den geleisteten Gegenstand, sofern dieser noch in der Erbschaft vorhanden ist (§ 2173 S. 1 BGB). War die Forderung auf die Zahlung einer Geldsumme gerichtet, so gilt im Zweifel die

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

entsprechende Geldsumme als vermacht, auch wenn sich eine solche in der Erbschaft nicht vorfindet (§ 2173 S. 2 BGB). Eine Ausnahme hiervon besteht jedoch insoweit, als Forderungen mit wechselndem Bestand, insbesondere Bankoder Sparguthaben vermacht werden. Hier wird der Erblasserwille regelmäßig dahin gehen, dass nur die im Zeitpunkt des Erbfalls bestehende Geldforderung und nicht zusätzlich auch die seither vom Erblasser abgehobenen Beträge den Gegenstand des Vermächtnisses bilden.18 II. Praktischer Anwendungsbereich Wie die folgenden Fallgruppen und die zugehörigen Beispielsfälle zeigen, ist der praktische Anwendungsbereich des Vermächtnisses bei der ehelichen Nachlassplanung keineswegs gering. Das Vermächtnis ist seit jeher ein beliebtes Gestaltungsmittel zur Vermögensverteilung für die Zeit nach dem zweiten Erbfall und erweist sich im Vergleich zur Erbeinsetzung nicht selten als das flexiblere und weitaus vielseitigere Rechtsinstrument: 1. Zuwendung einzelner Nachlassgegenstände und Geldbeträge Hauptanwendungsfall des Vermächtnisses dürfte auch im Bereich der ehelichen Nachlassplanung immer noch die Zuwendung einzelner Vermögensgegenstände oder Geldbeträge an Personen sein, die den Ehegatten zwar nahe stehen, ohne aber zu deren engstem Familienkreis zu gehören.19 Gerade wenn leibliche Abkömmlinge oder gesetzliche Erben zweiter Ordnung vorhanden sind, sollen entferntere Verwandte und Familienfremde nach dem zweiten Erbfall in aller Regel nicht kraft Gesetzes in die vermögensrechtliche Stellung der Ehegatten eintreten (§§ 1922, 1937 BGB) und an der Haftung für Nachlassverbindlichkeiten teilnehmen, sondern auf schuldrechtliche Ansprüche gegen die Erben angewiesen sein (§§ 1939, 2174 BGB).

18 OLG Koblenz, FamRZ 1998, 579 (580); OLG Karlsruhe, NJW-RR 2005, 1317 (1318); Staudinger/Otte, § 2173 Rdnr. 3; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2173 Rdnr. 5; Soergel/M. Wolf, § 2173 Rdnr. 6; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2173 Rdnr. 4; Erman/M. Schmidt, § 2173 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2173 Rdnr. 1. 19 Münchener Kommentar/Schlichting, vor § 2147 Rdnr. 8; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 1939 Rdnr. 3. Die Untersuchung von Vollmer, Diss. Marburg 2001, S. 96 hat ergeben, dass 41,97% aller Vermächtnisse zugunsten von entfernten Verwandten und sonstigen Bekannten ausgeworfen wurden, wobei diese wiederum zu 88,01% in der Zuwendung von Geld oder Wertgegenständen bestanden. Auch nach der von Guericke, Diss. Marburg 1994, S. 61 vorgelegten Aktenauswertung entfiel mit 35,47% der weit überwiegende Anteil aller Vermächtnisse auf die Gruppe der dem Erblasser nahe stehenden, aber nicht mit ihm verwandten Personen.

§ 1 Die Bedeutung des Vermächtnisses

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Beispielsfall RGZ 88, 330: Die kinderlosen Eheleute H. und A. G. errichteten am 26. 10. 1889 ein gemeinschaftliches Testament, worin sie sich gegenseitig zu Erben einsetzten und weiter bestimmten: „Wir substituieren unsere gesetzlichen Erben“. Am 26. 7. 1900 errichteten sie einen Testamentsnachtrag, worin sie ihrer Pflegetochter als Vermächtnis den Betrag von 5000 Mark und einiges andere aussetzten. Beispielsfall RG, LZ 1919, 1241 und WarnR 1920 Nr. 202: Die Eheleute K. und M. B. haben sich durch gemeinschaftliches Testament vom 21. 12. 1905 gegenseitig je zur Hälfte als Erben eingesetzt, während die andere Hälfte des Nachlasses ihren Kindern E. und O. B. als Erben zufallen sollte. Ferner haben sie verschiedene Vermächtnisse sämtlich zugunsten von Verwandten der Ehefrau angeordnet. Hierzu hieß es wörtlich: „Wir bestimmen die folgenden Legate, welche den Bedachten aber erst im Zeitpunkt des Ablebens Längstlebenden von uns anfallen sollen und innerhalb sechs Monaten von dem Sterbetage des Längstlebenden von uns ab gerechnet ausgezahlt werden sollen. . . . Um Missverständnisse vermieden zu wissen, erklären wir ausdrücklich, dass durch unser gegenwärtiges gemeinschaftliches Testament nicht ausgeschlossen sein soll, dass der Längstlebende von uns unter Widerruf der in diesem Testamente über sein nachgelassenes Vermögen getroffenen Verfügungen über letzteres in anderer Weise letztwillig verfügt.“ Beispielsfall RG, WarnR 1937 Nr. 51: Die Eheleute Z. hatten in ihrem gemeinschaftlichen Testament vom 20. 6. 1900, in welchem sie sich gegenseitig zu Universalerben und die Stadt Charlottenburg zu mit gewissen Auflagen zur Erbin des letztversterbenden Ehegatten einsetzten, eine Reihe von Vermächtnissen über je 15.000 Mark an die Kinder eines Cousins und mehrerer Cousinen sowie an mehrere Patenkinder ausgesetzt. Sodann hieß es: „Diese Legate sind nach unserem beiderseitigen Ableben . . . auszuzahlen, doch steht es dem Überlebenden von uns frei, dieselben auch schon zu seinen Lebzeiten zur Verteilung zu bringen.“ Beispielsfall OLG Hamburg, NJW 1965, 1969: Die Eheleute E. hatten sich in einem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt und fünf Nichten als Erben des Längstlebenden bestimmt. Daneben hatten sie mit den Worten: „Wir setzen folgende Vermächtnisse aus . . .“ eine ganze Reihe von Vermächtnissen angeordnet, die beim Tode des Längstlebenden fällig sein sollten, von diesem aber schon vor seinem Ableben erfüllt werden konnten. Beispielsfall BGHZ 70, 173 = NJW 1978, 633: Der im Alter von 74 Jahren verstorbene Erblasser H. hatte zusammen mit seiner Ehefrau, mit der er in zweiter Ehe verheiratet war, mehrere Verfügungen von Todes

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag wegen errichtet. Im Erbvertrag vom 10. 5. 1972 haben sie zunächst alle früher von ihnen getroffenen Verfügungen aufgehoben und sich sodann gegenseitig zu alleinigen und unbeschränkten Erben eingesetzt. Ferner wurden vom überlebenden Ehegatten bezüglich des beiderseitigen Vermögens die drei Kinder der verstorbenen Schwester des H. als Erben zu gleichen Teilen bestimmt. Es folgten weitere Bestimmungen und schließlich die Anordnung von Geld- und Sachvermächtnissen durch den überlebenden Ehegatten, u. a. zugunsten eines näher bezeichneten eingetragenen Vereins. Beispielsfall KG, OLGZ 1979, 269 = Rpfleger 1979, 137: Durch gemeinschaftliches Testament vom 18. 12. 1922 hatten sich Eheleute gegenseitig zu alleinigen Erben eingesetzt. Am 21. 4. 1965 haben sie ein weiteres gemeinschaftliches Testament errichtet, in welchem sie sich gegenseitig „als freie und unbeschränkte Erben“ eingesetzt haben. Nach dem Tode des längstlebenden Ehegatten sollten zehn im einzelnen aufgeführte Personen zu unterschiedlichen Bruchteilen Erben werden; ferner wurden zwei Testamentsvollstrecker bestimmt und weiteren Personen, die allesamt nicht zum Kreise der gesetzlichen Erben der Ehegatten gehörten, Vermächtnisse ausgesetzt. Beispielsfall LG Stuttgart, BWNotZ 1989, 81: Der am 3. 11. 1987 verstorbene Erblasser und seine Ehefrau hatten am 11. 6. 1985 vor dem Notariat Stuttgart – unter Widerruf früherer letztwilliger Verfügungen (§ 1) – einen Erbvertrag geschlossen. Darin war zunächst bestimmt (§ 2): „Der zuerst sterbende Ehegatte setzt den überlebenden Ehegatten als seinen Alleinerben ein.“ Als Erben des überlebenden Ehegatten wurden zwei entferntere Verwandte, nämlich je ein Abkömmling der Geschwister des Erblassers und der Geschwister seiner Ehefrau zu gleichen Teilen eingesetzt (§ 4), denen im Wege des Vorausvermächtnisses sodann bestimmte Grundstücke und andere Nachlassgegenstände zugewendet wurden (§§ 5, 6); den übrigen Geschwistern hatte der überlebende Ehegatte unterdessen Geldvermächtnisse ausgesetzt (§ 7). Ferner hatte der überlebende Ehegatte Testamentsvollstreckung angeordnet (§ 8) und einen Teil der Erben mit Auflagen belastet (§ 9). Schließlich enthielt der Erbvertrag noch nähere Bestimmungen darüber, inwieweit die vorstehenden Verfügungen erbvertraglicher Bindung unterliegen sollten (§ 10). So war bestimmt: „Der überlebende Ehegatte kann alle auf sein Ableben getroffene Bestimmungen unbeschadet seines Alleinerbrechts ganz oder teilweise ändern oder widerrufen, ausgenommen die in § 5 getroffene Vermächtnisanordnung zugunsten der dort genannten Verwandten des zuerst verstorbenen Ehegatten.“

2. Vorausvermächtnis Neben der Einzelstückzuwendung an entfernte Verwandte oder sonst nahe stehende Personen spielt im Rahmen der ehelichen Nachlassplanung auch das Vorausvermächtnis eine gewichtige Rolle. Sind mehrere gesetzliche oder gewillkürte Erben vorhanden, so führt die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft

§ 1 Die Bedeutung des Vermächtnisses

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in aller Regel zur Zerschlagung des beiderseitigen Nachlasses (§§ 2042 Abs. 2, 753 Abs. 1 S. 1 BGB). Mit der Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) und dem Vorausvermächtnis (§ 2150 BGB) stellt das Gesetz zwei Rechtsinstitute zur Verfügung, mit deren Hilfe sich dieses von Unwägbarkeiten geprägte Ereignis durchaus vermeiden lässt. Wahlweise können die Ehegatten einzelne Nachlassgegenstände entweder unter Anrechnung auf die Erbquote oder über diese hinaus auf die Miterben verteilen und so auf das Schicksal ihres Nachlasses über den Tod des Letztversterbenden hinaus Einfluss nehmen. Häufig findet sich in Ehegattentestamenten und -erbverträgen auch die Bestimmung, dass einem Erben nach dem zweiten Erbfall das Recht zustehen soll, einen bestimmten Nachlassgegenstand gegen eine – für ihn meist sehr vorteilhaft bemessene – Ausgleichszahlung an die übrigen Miterben übernehmen zu können.20 Beispielsfall OGHZ 1, 161 = NJW 1947/48, 690 = MDR 1949, 287: Durch gemeinschaftliches Testament vom 30. 12. 1936 setzten sich die Eheleute S. gegenseitig als Alleinerben und ihre fünf Kinder zu Erben des Längstlebenden ein. Einer Tochter wurde in dem Testament mit der Begründung, dass sie bei den Eltern wohne, stets im elterlichen Haushalt tätig gewesen sei und am wenigsten von allen Kindern erhalten habe, als Vorausvermächtnis der gesamte Hausrat und ein auf einem Pachtgrundstück errichtetes Wochenendhaus vermacht; zu ihren Gunsten wurde weiter verfügt, dass sie das Recht haben sollte, das elterliche Hausgrundstück zu einem ein Jahr nach Übernahme anteilig an sämtliche Miterben zu zahlenden Preis von 35.000 RM zu übernehmen. Beispielsfall BGHZ 26, 274 = NJW 1958, 547 = LM § 2271 BGB Nr. 6: Die Erblasser, aus deren Ehe vier Kinder hervorgegangen sind, errichteten am 1. 9. 1938 ein gemeinschaftliches Testament, in welchem sie sich gegenseitig zu alleinigen Erben einsetzten und außerdem folgende Verfügung trafen: „Unser Haus nebst Garten verkaufen wir an unsere Tochter und unseren Sohn gemeinschaftlich für den festen Preis von 8000 Mark. Der Kaufpreis wird ein Jahr nach unserem letztlebenden Toten ausbezahlt. Sollte einer von beiden Käufern sterben, so geht Haus und Garten auf den Überlebenden über.“ Beispielsfall BGH, NJW 1982, 441 = LM § 2278 BGB Nr. 6: Durch Erbvertrag vom 23. 11. 1946 setzten sich Ehegatten, die einen Großteil ihrer landwirtschaftlich genutzten Grundstücke bereits im Jahre 1937 an ihre Kinder verschenkt hatten, gegenseitig zu Alleinerben und ihre drei Kinder zu Erben des 20 Zur Einflussnahme auf die Erbauseinandersetzung durch Teilungsanordnung, Vorausvermächtnis und Übernahmerecht eingehend Bengel, in: Dittmann/Reimann/ Bengel, Teil D Rdnr. 60 ff.; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 973 ff.; Langenfeld, Testamentsgestaltung, Rdnr. 277 ff.; Tanck/Krug/Daragan, Testamente, § 13 Rdnr. 1 ff.; Benk, MittRhNotK 1979, 53 ff.; Brambring, ZAP 1989, 721 ff.

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag Längstlebenden ein. Zugleich trafen sie Bestimmungen „für die Auseinandersetzung des Nachlasses des Überlebenden“, wonach der ihnen verbliebene Grundbesitz in bestimmter Weise auf ihre drei Kinder aufgeteilt werden sollte. In Ergänzung des Erbvertrages von 1946 vereinbarten die Ehegatten im Jahre 1955, dass eines der Kinder zusätzlich ein weiteres Grundstück erhalten sollte, während sie die Zuweisung der übrigen Grundstücke unberührt ließen. Beispielsfall OLG Karlsruhe, Justiz 1962, 152: Die Eheleute H. hatten am 16. 4. 1959 vor dem Notar ein gemeinschaftliches Testament errichtet, in welchem sie ihre bisherigen letztwilligen Verfügungen widerriefen (I.), sich wechselseitig zu unbeschränkten Alleinerben einsetzten (II.) und der überlebende Ehegatte den Sohn W. J. H. zu seinem Erben berief; Ersatzerbin sollte die Tochter H. H. sein (III.). Mit notariell beurkundetem gemeinschaftlichen Testament vom 11. 8. 1959 bestätigten die Eheleute H. ihr Testament vom 16. 4. 1959 hinsichtlich der Ziffern I und II; Ziffer III des Testaments vom 16. 4. 1959 hoben sie ausdrücklich auf und bestimmten statt dessen: „Wir vermachen unserem Sohne W. J. H. das Recht, nach dem Tode des Längstlebenden von uns unser Hausgrundstück in Mannheim, G.-N.-Str. 96, zum Anschlag von DM 5000 zu übernehmen. Hiervon darf er sich den sechsten Teil selbst gutschreiben und hat je ein Sechstel zur Gleichstellung zu zahlen an unsere Tochter H. H. und an die Kinder des Ehemanns aus erster Ehe, nämlich H. H., A. R., geborene H., G. H. und F. S., geborene H.“ Beispielsfall OLG Braunschweig, ZEV 1996, 69: Mit gemeinschaftlichem Testament vom 20. 1. 1964 hatten sich Ehegatten gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt. Nach dem Tode des Letztversterbenden sollten beide Kinder „dessen Erben zu gleichen Teilen“ sein. Außerdem hatten die Ehegatten „hinsichtlich der Teilung unter den Erben“ bestimmt, dass der Sohn den Schlachtereibetrieb mit Inventar und Kundenkreis „vorweg“ erhalten sollte; den übrigen Nachlass, insbesondere beide Grundstücke mit Gebäuden sollten sich die Geschwister untereinander hälftig teilen. Beispielsfall OLG Köln, ZEV 1997, 423: Die Eheleute E. hatten sich durch notariellen Erbvertrag vom 28. 5. 1953 gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt. In einem weiteren Erbvertrag vom 10. 2. 1977 setzten sie jeweils mehrere einseitige Familienangehörige des Mannes und der Frau und darunter auch den Kläger zu einem Anteil von 1/8 als Erben des Überlebenden ein. Ferner ordnete der überlebende Ehegatte als Vorausvermächtnis an, dass u. a. der Kläger neben drei Bauparzellen auch ein Grundstück in Köln-Rath, R-Straße erhalten sollte.

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3. Gegenständliche Nachlassverteilung Insbesondere bei eigenhändig errichteten gemeinschaftlichen Testamenten kommt es ferner nicht selten vor, dass die Ehegatten neben der gegenseitigen Erbeinsetzung keine eindeutige Erbfolgeregelung auf den Tod des Letztversterbenden treffen, sondern bestimmten Personen lediglich einzelne Gegenstände, Gruppen von Gegenständen oder Geldbeträge aus ihrem gemeinsamen Vermögen zuweisen und den beiderseitigen Nachlass auf diese Weise praktisch vollständig verteilen. Wer nach dem zweiten Erbfall zu welcher Quote Erbe und wer lediglich Vermächtnisnehmer sein soll, muss zum Leidwesen vieler Richter in solchen Fällen erst mühevoll im Wege der Auslegung ermittelt werden. Rechtsprechung und Literatur haben hierzu eine ganze Reihe von Auslegungskriterien entwickelt, auf die im folgenden Abschnitt noch näher einzugehen sein wird. Beispielsfall BGH, NJW 1985, 51 = LM § 2048 BGB Nr. 8 = FamRZ 1984, 688: Die Eheleute X und Y errichteten am 10. 6. 1949 eigenhändig ein gemeinschaftliches Testament mit folgendem Wortlaut: „Wir, die Eheleute X und Y, geb. Z setzen uns gegenseitig zu alleinigen Erben ein. Nach dem Tode des Überlebenden soll der Nachlass folgendermaßen verteilt werden: Unsere Kinder A und B erhalten das Geschäft und das Haus R-Straße zu gleichen Teilen, jedoch ohne Möbel der ersten Etage. C und D erhalten das Haus in der T-Straße zu gleichen Teilen. E hat eine Aussteuer und 1500 Mark für den Kauf des Hauses U erhalten, sie erhält von A und B insgesamt noch 3000 Mark. F erhält das Haus in der V-Straße. . . . Sämtliche Möbel, Klavier, Bücherschrank mit Inhalt, Wäsche, Kleider, Porzellan erhalten C und D gemeinschaftlich. Sie erhalten außerdem von A und B je 10.000 Mark. . . . C hat, solange sie nicht verheiratet ist, das Recht, im Hause R-Straße zu wohnen, und zwar erhält sie das Wohnzimmer und das anschließende Frontzimmer zur freien Benutzung und die Küche gemeinschaftlich mit B; später erhält die erste Etage B. Die Standuhr erhält B, die Jahresuhr C, die goldene Taschenuhr A. A und B haben 2000 Mark für eine Gruft und ein Denkmal zu zahlen und für die Instandhaltung der Friedhofsgruften zu sorgen, auch der Gruften meiner Eltern.“ Das Testament war von X und – mit dem Zusatz „Das vorstehende Testament soll auch mein Testament sein“ – von Y eigenhändig unterzeichnet worden. Beispielsfall BayObLG, NJW-RR 1997, 517 = FamRZ 1997, 1177: Die kinderlose Erblasserin und ihr sechs Tage vor ihr verstorbener Ehemann hatten sich durch notariellen Erbvertrag vom 12. 5. 1948 gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt. In einem gemeinschaftlichen Testament vom 18. 7. 1988, das von der Erblasserin handschriftlich geschrieben und von beiden Ehegatten unterzeichnet wurde, hatten sie folgendes verfügt: „Wir bestimmen, dass nach unserem Ableben unser Anwesen mit Mobiliar an L übergehen soll. Unser Geld auf dem Konto . . . und auf dem Sparbuch bei der Sparkasse S geht nach Abzug aller Beerdigungskosten in vier gleiche Teile an S (Schwester der Erblasserin), I (Sohn eines Bruders der Erb-

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag lasserin), L (einziges Kind des anderen Bruders der Erblasserin) und H (Halbschwester des Ehemanns).“ Beispielsfall BayObLGZ 1998, 76 = NJW-RR 1998, 1230 = FamRZ 1998, 1334: Die kinderlose Erblasserin errichtete mit ihrem vor ihr verstorbenen Ehemann am 15. 1. 1992 ein von diesem eigenhändig geschriebenes und von beiden Ehegatten unterschriebenes gemeinschaftliches Testament, in welchem sich beide gegenseitig als Alleinerben einsetzten und bestimmten, dass die nachfolgenden Verfügungen auch über den Tod des letztversterbenden Ehegatten hinaus gelten sollen. Im Anschluss an die Worte: „Es sollen aus unserem Nachlass erhalten“ haben sie zunächst Depotguthaben, Aktien und sonstige Wertpapiere im Wert von mehr als 1,2 Mio. DM sowie drei Grundstücke im Gesamtwert von über 2,2 Mio. DM auf zehn Personen verteilt. Für ein weiteres Grundstück im Wert von ca. 1,2 Mio. DM blieb der Name des Begünstigten offen. Anschließend wurden weitere Vermögensgegenstände, so u. a. ein Bild, Holzschnitzereien, Wildbestecke und Fotoalben sowie das vorhandene Bargeld – allerdings ohne Angabe des jeweiligen Betrages oder Anteils – mehreren namentlich benannten Personen zugewendet. Es folgten Hinweise auf die Kreditinstitute, bei denen die Ehegatten Konten führten, sowie die Unterschriften beider Ehegatten mit Datumsangabe.

4. Abfindungsvermächtnis Häufig finden sich in gemeinschaftlichen Testamenten und Ehegattenerbverträgen auch Vermächtnisse, die Abkömmlingen als Ausgleich für den gesetzlichen Erbteil dienen sollen, der ihnen durch die alleinige Erbeinsetzung eines anderen, den Ehegatten offenbar genehmer oder geeigneter erscheinenden Abkömmlings entgeht. Für die nähere Ausgestaltung solcher Abfindungsvermächtnisse bietet sich eine ganze Reihe von Möglichkeiten an: Die Ehegatten können den als Abfindung gedachten Geldbetrag bereits bei der Errichtung der Verfügung von Todes wegen endgültig festlegen; sie können die Höhe der Abfindung aber auch lediglich quotenmäßig bestimmen, ins billige Ermessen des überlebenden Ehegatten stellen oder an einen bestimmten Ausgangsbetrag knüpfen, der unter Zugrundelegung der Entwicklung des Lebenshaltungsindexes bis zum zweiten Erbfall umzurechnen ist. Möglich ist schließlich auch die Zuwendung wiederkehrender Geldleistungen in Form eines Rentenvermächtnisses,21 sei es für einen genau festgelegten Zeitraum oder auf Lebenszeit.

21 Zum Rentenvermächtnis eingehend Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 566 ff.; Langenfeld, Testamentsgestaltung, Rdnr. 255 ff.; Tanck/Krug/Daragan, Testamente, § 15 Rdnr. 196 ff.

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Beispielsfall BGH, NJW 1956, 1151 = LM § 312 BGB Nr. 1: Die Eheleute K. errichteten am 22. 5. 1941 ein gemeinschaftliches Testament, in welchem sie sich gegenseitig zu alleinigen Erben einsetzten. Nach dem Tode des Letztversterbenden sollte der Sohn das Gut W. als Erbe erhalten, wofür ihm die Verpflichtung auferlegt wurde, an seine drei Schwestern je eine Rente in Höhe von 10% des jährlichen Reinertrages, mindestens jedoch in Höhe von 1200 RM für die Dauer von 20 Jahren ab dem Tode des letztversterbenden Elternteils an zu zahlen. Beispielsfall BGH, NJW 1983, 277 = LM § 2269 BGB Nr. 7: Am 15. 5. 1953 errichteten die Eheleute ein privatschriftliches gemeinschaftliches Testament, in dem es hieß: „Wir setzen uns gegenseitig zum alleinigen Erben ein. Nacherbe beim Tode des Letztlebenden ist unser gemeinschaftlicher Sohn L. Die Nacherbfolge soll außer beim Tode auch schon eintreten, wenn der Ehemann als Überlebender sich wieder verheiratet. Im Fall der Wiederverheiratung des Ehemanns soll dieser Nießbrauch und Verwaltung erhalten. Außer dem Nacherben ist aus unserer Ehe noch unser Sohn K hervorgegangen. Der Nacherbe ist verpflichtet, beim Eintreten des Nacherbenrechts seinem Bruder als Abfindung vom elterlichen Vermögen eine Summe auszuzahlen, deren Höhe dem Überlebenden von uns vorbehalten bleiben soll.“ Beispielsfall BGHZ 111, 138 = NJW 1990, 2063 = LM § 2288 BGB Nr. 5: Ehegatten hatten sich durch notariell beurkundetes gemeinschaftliches Testament vom 19. 6. 1969 gegenseitig als Alleinerben und ihre Tochter zur Alleinerbin des letztversterbenden Elternteils eingesetzt. Auf diese Weise sollte die Tochter Eigentümerin des elterlichen Hausgrundstücks werden, hatte dafür aber ihren Bruder abzufinden. Die Abfindung war an einen Ausgangsbetrag von 65.000 DM geknüpft und unter Zugrundelegung der Entwicklung des Lebenshaltungsindexes bis zum zweiten Erbfall umzurechnen.

5. Unternehmensnachfolge Im Hinblick darauf, dass das Vermächtnis weitaus flexiblere Gestaltungen als das Rechtsinstitut der Erbeinsetzung erlaubt, kommt ihm ferner auch im Bereich der Unternehmensnachfolge wachsende Bedeutung zu.22 So äußern kinderlose Ehegatten nicht selten den Wunsch, ihren Familienbetrieb „im Wege der Sondererbfolge“ auf einen geeigneten Nachfolger übertragen zu wollen, während hinsichtlich des übrigen Nachlasses gesetzliche Erbfolge eintreten soll. Eine beliebte Lösung hierfür ist ein Erbvertrag, in welchem sich die Ehegatten gegenseitig als Alleinerben einsetzen und bestimmen, dass der auserkorene Nachfolger den Familienbetrieb nach dem Tode des Letztversterbenden als Ver22 Münchener Kommentar/Schlichting, vor § 2147 Rdnr. 8; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 1939 Rdnr. 3.

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

mächtnis erhalten soll. Sind mehrere Abkömmlinge vorhanden, so können die Ehegatten ihren Betrieb oder – sofern die entsprechenden gesellschaftsvertraglichen Voraussetzungen vorliegen – auch ihre Beteiligungen an einer Personengesellschaft im Wege des Vorausvermächtnisses auf einen oder einzelne ihrer Abkömmlinge verteilen, ohne die anderen aus der Erbengemeinschaft ausschließen zu müssen. Da es als Ausnahme vom Grundsatz des § 2065 Abs. 2 BGB für das Vermächtnis genügt, wenn der Erblasser den bedachten Personenkreis nur allgemein bestimmt und die endgültige Auswahl nach § 2151 Abs. 1 BGB dem Beschwerten oder einem Dritten überlässt, kann ein Familienunternehmen schließlich auch derart vermacht werden, dass nach dem zweiten Erbfall ein Testamentsvollstrecker zu bestimmen hat, welchem Abkömmling das Unternehmen aufgrund seiner besonderen Eignung zufallen soll. Entgegen einer früher vertretenen Auffassung23 ist es dabei nach heute herrschender Meinung24 unschädlich, wenn das Unternehmen den gesamten oder nahezu den gesamten Nachlass ausmacht. Beispielsfall BGH, Urt. v. 28. 5. 1958 – IV ZR 328/57: Die Eheleute B., die sich jeweils mit eigenhändigem Testament vom 26. 10. 1948 zu alleinigen Erben eingesetzt hatten, verpachteten am 1. 9. 1952 das vom Ehemann auf dem Grundstück der Ehefrau betriebene Schuhgeschäft mit Inventar und Wohnung an den Kaufmann W. S. Am 9. 10. 1953 schlossen sie mit den Eheleuten S. einen notariellen Erbvertrag, in dem es u. a. hieß: „Wir haben ein gemeinschaftliches gegenseitiges Testament privatschriftlich errichtet. Darin haben wir uns gegenseitig zu Erben eingesetzt. Kinder sind aus unserer Ehe nicht hervorgegangen. . . . Wir vermachen dem Kaufmann W. S. unser im Grundbuch von A., Artikel 922 eingetragenes Grundstück mit dem von Herrn W. S. bereits gepachteten Schuhgeschäft, und zwar mit der Wirkung, dass der Vermächtnisanspruch mit dem Tode des letztversterbenden Ehegatten fällig werden soll. Für den Fall des Vorversterbens des Ehemannes W. S. ist seine Ehefrau R. S., geb. A., Ersatzvermächtnisnehmerin.“ Beispielsfall BGHZ 37, 331 = NJW 1962, 1913: Die Eheleute M. errichteten am 17. 2. 1955 ein notarielles gemeinschaftliches Testament, in welchem sie sich gegenseitig zu Alleinerben einsetzten. Ferner ordneten sie zugunsten des Sohnes des Stiefbruders der Ehefrau ein Vermächtnis an, wonach dieser nach dem Tode des Längstlebenden das Hausgrundstück nebst Schreinerei zu Eigentum erhalten sollte. Schon während seiner Schulzeit war der Bedachte von 23

Menz, DB 1966, 1719; Sudhoff, DB 1966, 1720. Staudinger/Otte, § 2151 Rdnr. 2; Soergel/M. Wolf, § 2151 Rdnr. 1; Erman/M. Schmidt, § 2151 Rdnr. 1; Brox, Rdnr. 432; Schlüter, Rdnr. 902; Ebenroth, Rdnr. 469; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 290; Crezelius, Unternehmenserbrecht, Rdnr. 58; Schäfer, BWNotZ 1962, 188 (206); Dobroschke, DB 1967, 803 (804); Klunzinger, BB 1970, 1197 (1199); Haegele, BWNotZ 1972, 74 (79); Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 113 ff.; N. Mayer, ZEV 1995, 247 (248). 24

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den Eheleuten zeitweise in deren Hauhalt aufgenommen worden und lebte seit 1941 ganz bei ihnen. Er erlernte bei dem Ehemann das Schreinerhandwerk und führte die Schreinerei seit 1. 7. 1955 in eigener Verantwortung. Beispielsfall BGH, NJW 1983, 2376 = LM § 1922 BGB Nr. 13: Die Eheleute B., Gesellschafter zweier KGs, nämlich der Firma M. & Co. und der Firma B. & Co., setzten sich durch gemeinschaftliches Testament vom 23. 7. 1973 gegenseitig zu Alleinerben ein mit der Maßgabe, dass der Überlebende von ihnen über den gemeinsamen Nachlass frei verfügen könne. Erben des Letztversterbenden sollten ihre beiden Söhne untereinander zu gleichen Teilen sein. Hinsichtlich ihrer Beteiligungen an den KGs trafen sie umfangreiche Sonderregelungen und setzten anschließend „in Ausführung dieses letzten Willens“ Vorausvermächtnisse für ihre beiden Söhne aus. Beispielsfall BGHZ 124, 35 = NJW 1994, 317 = LM § 2288 BGB Nr. 6: Ehegatten hatten sich durch Erbvertrag vom 17. 2. 1956 gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt und ihrem Neffen auf den Tod des Längstlebenden für den Fall, dass aus ihrer Ehe keine Kinder hervorgehen sollten, ein der Ehefrau gehörendes Hausgrundstück mit einem Metzgereibetrieb vermacht. Der Neffe pachtete die Metzgerei ab 1. 4. 1971. Als letzter der Ehegatten, die ohne Nachkommen geblieben sind, starb am 6. 7. 1988 der Ehemann, der seinerseits aufgrund gesetzlicher Erbfolge beerbt wurde. Beispielsfall BGH, NJW-RR 2002, 538 = LM § 138 HGB Nr. 15: Die Eheleute errichteten 1951 ein gemeinschaftliches Testament, in dem sie sich gegenseitig als Erben einsetzten und weiter verfügten, dass „erst mit dem Tode des zuletzt versterbenden Ehegatten“ der gesamte Nachlass an ihre vier Kinder fallen sollte. Weiter hieß es: „Unsere Kinder erben wie folgt: An E. fällt das elterliche Geschäft, und zwar spätestens im Zeitpunkt des Todes des zuletzt Versterbenden. Die Erbteile von H., L. und G. sind gleich und bestehen zu je 2/10 der Steuerbilanz, die im letzten Jahr vor dem Todesfall erstellt wurde. Sollte die Übergabe des Geschäfts schon früher erfolgt sein, so ist die Steuerbilanz des Übergabejahres zu Grunde zu legen. Den Betrag von 6/10 hat E. zur Auszahlung zu bringen. . . .“

6. Weitere Anwendungsfälle Wollen Ehegatten ihr gemeinschaftliches Vermögen über die nachfolgende Generation hinaus im Familienbesitz erhalten, so können sie Einheits- und Trennungslösung kombinieren und ihre als Schlusserben eingesetzten Abkömmlinge wiederum mit einer Nacherbfolge zugunsten der Enkel belasten;25 ob letz25 BayObLG, AgrarR 1983, 158 (159); FamRZ 1983, 839; FamRZ 1986, 610 (611); FamRZ 1998, 324 (325); OLG Karlsruhe, NJW-RR 1999, 806; Münchener Kommen-

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

tere im Zeitpunkt des zweiten Erbfalls bereits erzeugt sind oder nicht, ist dabei unerheblich (§§ 2101 Abs. 1 S. 1, 1913 S. 2 BGB).26 Eine echte Alternative zu dieser Gestaltung bietet die Zuwendung eines Nießbrauchsvermächtnisses27 (§§ 1939, 1089 BGB) an die Kinder, verbunden mit einer Schlusserbeinsetzung der Kindeskinder. Beispielsfall BGH, NJW 1964, 547 = LM § 2271 BGB Nr. 15: Die Eheleute setzten sich mit Erbvertrag vom 27. 1. 1958 gegenseitig zu Erben ein. Vom zuletzt versterbenden Elternteil erhielten die vier Söhne den Nießbrauch am elterlichen Nachlass als gemeinschaftliches Vermächtnis zugedacht. Als Erben des Letztversterbenden wurden die Enkel bestimmt.

Darüber hinaus kommt es in der Praxis nicht selten vor, dass Ehegatten nur die Erbfolge nach dem Tode des Erstversterbenden regeln wollen und es dem Längstlebenden freigestellt sein soll, über seinen und den vom verstorbenen Ehegatten ererbten Nachlass eigens letztwillig zu verfügen oder aber gesetzliche Erbfolge eintreten zu lassen. Soll dabei sichergestellt sein, dass zumindest einzelne Gegenstände des gemeinsamen Vermögens nach dem zweiten Erbfall auf einen Abkömmling übergehen und der Gestaltungsspielraum des überlebenden Ehegatten insoweit eingeschränkt werden, dann bietet sich die Zuwendung eines Vermächtnisses – bei Eintreten gesetzlicher Erbfolge eines Vorausvermächtnisses – an. Beispielsfall BayObLG, FamRZ 1995, 835: In einem am 23. 12. 1972 vom Erblasser eigenhändig geschriebenen und von seiner vorverstorbenen Frau mitunterzeichneten gemeinschaftlichen Testament hatten sich die Ehegatten gegenseitig zu Erben eingesetzt und den Überlebenden verpflichtet, die gemeinsame Tochter „als Erbe für Haus- und Grundbesitz in R. und P.“ einzusetzen. Am 25. 11. 1983 hatte der inzwischen verwitwete Erblasser ein notarielles Testament errichtet, in welchem er seine Lebensgefährtin zu seiner „alleinigen und ausschließlichen Erbin“ einsetzte und sodann verfügte, dass seine Tochter die im gemeinschaftlichen Testament vom 23. 12. 1972 genannte Eigentumswohnung in P. „als Vermächtnis“ erhalten sollte. Das im gemeinschaftlichen Testament ebenfalls genannte Reihenhaus in R. hatte der Erblasser bereits im Jahre 1974 an die Tochter übertragen.

tar/Musielak, § 2269 Rdnr. 46; Soergel/M. Wolf, § 2269 Rdnr. 6; AK/Schaper, § 2269 Rdnr. 19; Erman/M. Schmidt, § 2269 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2269 Rdnr. 3; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 14. 26 BayObLG, FamRZ 1983, 839. 27 Zum Nießbrauchsvermächtnis eingehend Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 685 ff.; Langenfeld, Testamentsgestaltung, Rdnr. 239 ff.; Tanck/Krug/Daragan, Testamente, § 15 Rdnr. 99 ff.

§ 2 Abgrenzung des Vermächtnisses von anderen erbrechtlichen Anordnungen 47

Da das Vermächtnis dem Bedachten lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Leistung des vermachten Gegenstandes verschafft (§ 2174 BGB), ohne ihn zum Mitglied der Erbengemeinschaft (§ 2032 BGB) zu machen, eignet es sich schließlich für all diejenigen Fälle, in denen ein Abkömmling der Ehegatten zwar seinen quotenmäßigen Anteil am gemeinsamen Nachlass bekommen, zugleich aber aus der auf Harmonie angewiesenen Erbengemeinschaft ausgeschlossen werden soll. Die Miterben werden sich nach dem zweiten Erbfall zwar alsbald der Vermächtnisforderung des Bedachten ausgesetzt sehen, gewinnen damit aber den Vorteil leichterer Willensbildung innerhalb der Erbengemeinschaft.28 Beispielsfall BayObLG, FamRZ 1998, 1264 = FGPrax 1998, 109: Der im Alter von 81 Jahren verstorbene Erblasser schloss mit seiner vorverstorbenen Ehefrau einen Erbvertrag, der allerdings keine Verfügungen für den Tod des letztversterbenden Ehegatten enthielt. Nach dem Tode seiner Ehefrau hat er in einem handschriftlichen Testament vom 15. 8. 1991 folgendes bestimmt: „Nach meinem Ableben erbt mein Sohn . . . das elterliche Anwesen, Haus- und Grundbesitz mit dem Inventar. Meine Tochter soll ihren gesetzlichen Erbteil bekommen.“

§ 2 Die Abgrenzung des Vermächtnisses von anderen erbrechtlichen Anordnungen Die Frage, ob die Ehegatten mit der Zuwendung von einzelnen Gegenständen, Gruppen von Gegenständen oder Geldbeträgen aus dem beiderseitigen Vermögen tatsächlich Vermächtnisse auf den Tod des Letztversterbenden aussetzen wollten, ist in der Praxis nicht immer so leicht zu beantworten, wie dies zunächst den Anschein haben mag. Schwierigkeiten bereitet insbesondere die Abgrenzung des Vermächtnisses (§ 1939 BGB) von der Erbeinsetzung (§ 1937 BGB), von der Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) und von der Verweisung auf den gesetzlichen Pflichtteil (§ 2304 BGB). I. Erbeinsetzung oder Vermächtnis Im Gegensatz zum Erben, der das gesamte Vermögen des Erblassers oder einen Bruchteil desselben mit dem Erbfall von selbst erwirbt (§ 1922 Abs. 1 BGB), wird der Vermächtnisnehmer nicht unmittelbarer Rechtsnachfolger des Erblassers, sondern erhält lediglich das Recht, von dem Beschwerten die Leistung des vermachten Gegenstandes zu fordern (§ 2174 BGB). So klar diese begriffliche Unterscheidung ist, so schwierig gestaltet sich die Feststellung des 28

Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 572.

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

Erblasserwillens im Einzelfall. Wie eben gezeigt, kommt es insbesondere bei eigenhändig errichteten gemeinschaftlichen Testamenten nicht selten vor, dass die Ehegatten keine eindeutige Aussage zur Erbfolgeregelung nach dem Tode des Letztversterbenden treffen, sondern bestimmten Personen lediglich einzelne Gegenstände, Gruppen von Gegenständen oder Geldbeträge aus dem gemeinsamen Vermögen zuweisen und den beiderseitigen Nachlass auf diese Weise praktisch vollständig verteilen.29 Häufig werden auch die Begriffe „vererben“ und „vermachen“ nicht im juristischen Sinne, sondern unterschiedslos nebeneinander gebraucht, weil sie erfahrungsgemäß für die große Mehrheit der Bevölkerung die gleiche Bedeutung haben.30 In welcher rechtlichen Beziehung ein Bedachter zum Nachlass der Ehegatten stehen soll, ist deshalb nicht immer ohne weiteres erkennbar und muss daher gegebenenfalls erst im Wege der Auslegung ermittelt werden. 1. Auslegungskriterien Ob im Einzelfall eine Erbeinsetzung oder die Zuwendung eines Vermächtnisses vorliegt, hängt – wie der Vorschrift des § 2087 BGB zu entnehmen ist – nicht von der wörtlichen Bezeichnung ab, sondern beurteilt sich allein nach dem sachlichen Inhalt der betreffenden Verfügung.31 Dies darf freilich nicht so verstanden werden, als sei die Wortwahl völlig belanglos. Ergibt sich, dass die Ehegatten ihre Worte bewusst gewählt haben, und besteht kein Anlass zu der Annahme, dass sie deren Bedeutung missverstanden haben, so ist die jeweilige Bestimmung ihrem Wortlaut entsprechend auszulegen.32 Gerade bei Erbverträgen und notariell beurkundeten Testamenten spricht vieles dafür, dass dem beurkundenden Notar der rechtliche Unterschied zwischen Erbeinsetzung und Vermächtniszuwendung geläufig war und dass er die Begriffe dem Willen der Beteiligten entsprechend gewählt hat.33 Haben die Ehegatten ihre Zuwendung jedoch nicht zweifelsfrei formuliert, dann hängt die Beantwortung der Frage, ob sie eine Schlusserbfolgeregelung treffen oder lediglich ein Vermächtnis aussetzen wollten, maßgeblich davon ab, ob der Bedachte nach ihrem Willen in die wirtschaftliche Stellung des Letztversterbenden eintreten soll.34 Entscheidend ist demnach, ob die Ehegatten ihm 29 So in den Fällen BGH, NJW 1985, 51; BayObLG, NJW-RR 1997, 517 und BayObLGZ 1998, 76. 30 Allg. Meinung, vgl. OLG Köln, Rpfleger 1992, 199; BayObLG, Rpfleger 1980, 471 (472); FamRZ 1992, 862 (864); FamRZ 1995, 835; FamRZ 1997, 1568 (1569); Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2087 Rdnr. 3; Palandt/Edenhofer, § 2087 Rdnr. 1. 31 OLG Köln, FamRZ 1991, 1481 (1482); BayObLG, FamRZ 2003, 191 (192). 32 Staudinger/Otte, § 2087 Rdnr. 10. 33 OLG Köln, Rpfleger 1982, 424; BayObLGZ 1995, 121 (124/125). 34 BayObLG, NJW-RR 1997, 517 (518).

§ 2 Abgrenzung des Vermächtnisses von anderen erbrechtlichen Anordnungen 49

eine möglichst starke Stellung, also unmittelbare Rechte am Nachlass verschaffen wollten und ob er an der Haftung für die Nachlassverbindlichkeiten teilnehmen und mit der Verwaltung und Abwicklung des beiderseitigen Nachlasses betraut werden sollte.35 Nur ein Vermächtnis liegt demgegenüber vor, wenn die Ehegatten den Bedachten von der unmittelbaren Herrschaft über den beiderseitigen Nachlass ausschließen und auf einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Erben des Letztversterbenden beschränken wollten.36 Maßgebliches Kriterium bei der diesbezüglichen Willenserforschung ist in erster Linie das Wertverhältnis der zugewendeten Gegenstände zum Gesamtnachlass;37 Anhaltspunkt für die Abgrenzung von Erbeinsetzung und Vermächtnis kann aber auch sein, ob der Bedachte nach dem Tode des Letztversterbenden für Bestattung und Grabpflege Sorge tragen soll.38 Lässt sich der wirkliche oder mutmaßliche Wille der Ehegatten in Bezug auf die Frage, wer nach dem Tode des Letztversterbenden Erbe und wer Vermächtnisnehmer sein soll, nicht eindeutig ermitteln, dann sind zur Auslegung die – in ihrer Formulierung freilich nur wenig geglückten39 – Auslegungsregeln des § 2087 BGB heranzuziehen. 2. Die Auslegungsregel des § 2087 Abs. 1 BGB Haben die Ehegatten einer bestimmten Person ihr gesamtes Vermögen oder einen Bruchteil desselben zugewendet, dann ist die Verfügung nach der Bestimmung des § 2087 Abs. 1 BGB als Erbeinsetzung anzusehen, auch wenn der Bedachte nicht als Erbe bezeichnet ist. Ob § 2087 Abs. 1 BGB eine Ergänzungsregel bzw. Dispositivvorschrift40 oder eine Auslegungsregel41 enthält, wird in 35 BayObLGZ 1960, 254 (259); FamRZ 1986, 604 (605); NJW-RR 1993, 581 (582); NJW-RR 2001, 656 (657); OLG Düsseldorf, ZEV 1995, 410 (411); OLG Brandenburg, FamRZ 1999, 188 (191); Staudinger/Otte, § 2087 Rdnr. 8; Münchener Kommentar/ Schlichting, § 2087 Rdnr. 8; Soergel/Loritz, § 2087 Rdnr. 4; Palandt/Edenhofer, § 2087 Rdnr. 4. 36 OLG Düsseldorf, ZEV 1995, 410 (411); OLG Brandenburg, FamRZ 1999, 188 (191); BayObLG, NJW-RR 2001, 656 (657). 37 OLG Köln, Rpfleger 1992, 199; OLG Düsseldorf, ZEV 1995, 410 (411); Palandt/Edenhofer, § 2087 Rdnr. 2. 38 BayObLGZ 2003, 149 (159); NJW-RR 1997, 517 (518); FamRZ 1999, 1392 (1394); NJW-RR 2001, 656 (657); FamRZ 2004, 312; Soergel/Loritz, § 2087 Rdnr. 4; Palandt/Edenhofer, § 2087 Rdnr. 4. 39 So treffend Otte, NJW 1987, 3164. 40 So RG, DNotZ 1937, 340 (341); KG, KGJ 38, A 69 (72); Münchener Kommentar/Schlichting, § 2087 Rdnr. 6; RGRK/Johannsen, § 2087 Rdnr. 1; Planck/Flad, § 2087 Anm. 1. 41 So die heute wohl h. M., vgl. BayObLG, FamRZ 1995, 1302; NJW-RR 1996, 1478; FamRZ 1998, 1264 (1265); OLG Stuttgart, FamRZ 2004, 407 (409); Staudinger/Otte, § 2087 Rdnr. 2; Soergel/Loritz, § 2087 Rdnr. 3; Erman/M. Schmidt, § 2087

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Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt. Während Auslegungsregeln dazu dienen, einen vorhandenen, aber nicht eindeutig geäußerten Erblasserwillen klarzustellen, greifen Ergänzungsregeln bei einer fehlenden oder unvollständigen Regelung ein und schließen die bestehende Lücke durch eine eigene Entscheidung des Gesetzgebers.42 Da der Erblasser weder über den Begriff der Erbeinsetzung noch über dessen Bedeutung disponieren kann, spricht vieles dafür, in § 2087 Abs. 1 BGB eine Auslegungsregel zu sehen, zumal auch der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 2087 BGB offensichtlich davon ausging, dass sowohl dessen Absatz 1 als auch Absatz 2 eine Auslegungsregel enthält.43 Einigkeit besteht heute jedenfalls darüber, dass die Vorschrift nicht zwingend ist,44 sondern vielmehr nur dann eingreift, wenn der Erblasser nichts anderes bestimmt hat. Die Ehegatten können daher einen Bruchteil ihres Vermögens auch als Quotenvermächtnis zuwenden, durch das dem Erben die Auszahlung eines dem Bruchteil entsprechenden Teils des Nachlasswertes an den Vermächtnisnehmer auferlegt wird.45 Haben sie beispielsweise bestimmt, dass nach dem Tode des Längstlebenden eines ihrer Kinder seinen gesetzlichen Erbteil erhalten soll, während den anderen weitaus wertvollere Vermögensgegenstände zugedacht wurden, so ist es nahe liegend, dass sie dieses nicht wie einen Erben unmittelbar am Nachlass beteiligen (§§ 1937, 1922 BGB), sondern ihm nur einen Geldanspruch gegen die Geschwister in Höhe des gesetzlichen Erbteils zuwenden wollten (§§ 1939, 2174 BGB).46 Dass die Ehegatten einer Person ihren gesamten Nachlass in der Weise als Vermächtnis zuwenden, dass dadurch die gesetzliche Erbfolge entfällt, ist indes rechtlich ausgeschlossen, denn es gibt keinen erbenlosen Nachlass.47 Wohl aber kann es einen vermögenslosen Nachlass geben. Für den Begriff der Erbenstellung ist nämlich nicht entscheidend, ob dem Erben nach Erfüllung der NachRdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2087 Rdnr. 1; Jauernig/Stürner, § 2087 Rdnr. 1; Lange/ Kuchinke, § 27 II 2 Fn. 48. 42 Hierzu ausführlich Siber, FG 50 Jahre RG, 1929, Bd. III, S. 350 (361 ff.); v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 273 ff. Der Sinn einer Unterscheidung zwischen Ergänzungsund Auslegungsregeln wird heute aber zunehmend in Zweifel gezogen, vgl. Staudinger/Otte, Vorbem. zu §§ 2064 ff. Rdnr. 110; Lange/Kuchinke, § 34 VI 2; Kipp/Coing, § 22; Foer, AcP 153 (1954), 492 (531/532). 43 Vgl. Motive, Bd. V, S. 61. 44 Anders früher Kretzschmar, § 27 II 3. 45 Vgl. RG, Recht 1909 Nr. 994; BGH, NJW 1960, 1759; KG, OLGZ 1967, 358 (361); BayObLG, NJW-RR 1996, 1478; OLG Bremen, OLGR 2002, 215 (216); Staudinger/Otte, Vorbem. zu §§ 2147–2196 Rdnr. 3; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2087 Rdnr. 6, § 2155 Rdnr. 2; Soergel/Loritz, § 2087 Rdnr. 9; Planck/Flad, § 2087 Anm. 2b; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2087 Rdnr. 1; Erman/M. Schmidt, § 2087 Rdnr. 3; Palandt/Edenhofer, § 2087 Rdnr. 8; Lange/Kuchinke, § 29 II 2 a; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 459. 46 BayObLG, FGPrax 1998, 109.

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lassverbindlichkeiten noch ein mehr oder weniger großer wirtschaftlicher Vorteil verbleibt,48 so dass er von den Ehegatten durchaus auch nur zur treuhänderischen Abwicklung des beiderseitigen Nachlasses eingesetzt werden kann. Möglich ist deshalb auch die Anordnung eines Universalvermächtnisses, das den Erben zur Aushändigung sämtlicher Nachlassgegenstände oder des nach Berichtigung aller Nachlassverbindlichkeiten noch verbleibenden Nachlassrestes an den Bedachten verpflichtet.49 Im Wege der Auslegung wird man in diesen Fällen allerdings häufig zu dem Ergebnis kommen, dass der Vermächtnisnehmer in Wahrheit Erbe und der vermeintliche Erbe lediglich Testamentsvollstrecker sein soll.50 3. Die Auslegungsregel des § 2087 Abs. 2 BGB Haben die Ehegatten dem Bedachten unterdessen nur einzelne Gegenstände zugewendet, so ist nach § 2087 Abs. 2 BGB im Zweifel nicht anzunehmen, dass er Erbe sein soll, auch wenn er von den Ehegatten als solcher bezeichnet wurde. Auch § 2087 Abs. 2 BGB enthält kein zwingendes Recht und keine gesetzliche Vermutung, sondern ebenfalls nur eine Auslegungsregel.51 Sie besagt lediglich, dass der Erblasser mit der Zuwendung einzelner Gegenstände im Zweifel nur über diese konkreten Gegenstände verfügen, also Vermächtnisse anordnen will. Kann jedoch ein abweichender Erblasserwille zweifelsfrei festgestellt werden, findet § 2087 Abs. 2 BGB keine Anwendung.52 Die Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments oder Erbvertrags kann deshalb dazu führen, dass nur scheinbar die Zuwendung eines einzelnen Gegenstandes vorliegt, die Ehegatten dem Bedachten in Wahrheit mit dem betreffenden Gegenstand aber einen Bruchteil des gemeinsamen Vermögens, eine Vermögensgruppe oder gar ihr gesamtes Vermögen zuwenden und durch ihn ihre wirtschaftliche Stellung 47 Münchener Kommentar/Schlichting, § 2087 Rdnr. 6; Soergel/Loritz, § 2087 Rdnr. 9; RGRK/Johannsen, § 2087 Rdnr. 5; Planck/Flad, § 2087 Anm. 2 b; Lange/ Kuchinke, § 29 II 2 a; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 355. 48 BGH, NJW 2004, 3558 (3559); BayObLG, FamRZ 2003, 119 (120). 49 Vgl. Staudinger/Otte, Vorbem. zu §§ 2147–2196 Rdnr. 3; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2087 Rdnr. 6; Soergel/Loritz, § 2087 Rdnr. 3; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2087 Rdnr. 1; Lange/Kuchinke, § 29 II 2 a; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 458. Zum Universalvermächtnis des Unternehmers eingehend Dobroschke, DB 1967, 803 (805); Klunzinger, BB 1970, 1197 (1199). 50 Lange/Kuchinke, § 29 II 2 a. 51 OLG Köln, FamRZ 1993, 735; BayObLGZ 2002, 359 (366); Palandt/Edenhofer, § 2087 Rdnr. 2. 52 BGH, FamRZ 1972, 561 (563); OLG Köln, FamRZ 1993, 735 (736); BayObLGZ 2003, 149 (157); FamRZ 1995, 246 (248); FamRZ 1999, 1392 (1393); NJW-RR 2001, 656 (657); Münchener Kommentar/Schlichting, § 2087 Rdnr. 7; Soergel/Loritz, § 2087 Rdnr. 17; Erman/M. Schmidt, § 2087 Rdnr. 6; Palandt/Edenhofer, § 2087 Rdnr. 1.

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

nach dem Tode des Letztversterbenden zumindest teilweise fortgesetzt wissen wollten.53 Rechtsprechung und Literatur haben hierzu eine Reihe von Auslegungskriterien entwickelt, die inzwischen wohl allgemein anerkannt sind: Die Zuwendung eines einzelnen Gegenstandes ist im Allgemeinen dann als Erbeinsetzung anzusehen, wenn er praktisch den ganzen Nachlass ausmacht54 oder die anderen im Testament oder Erbvertrag nicht erwähnten Vermögensgegenstände im Wert so sehr übertrifft, dass anzunehmen ist, der Erblasser habe in ihm seinen wesentlichen Nachlass erblickt.55 Insbesondere dann, wenn ein Grundstück oder eine Eigentumswohnung dem Wert nach den wesentlichen Teil des Erblasservermögens bildet, liegt es nahe, in seiner Zuwendung an eine bestimmte Person deren Einsetzung als Alleinerbe zu sehen,56 so dass dem Bedachten in dieser Eigenschaft auch die nicht ausdrücklich erwähnten Nachlassgegenstände zufallen.57 Die Auslegung kann allerdings auch ergeben, dass die Ehegatten in einem solchen Fall nur über ihr Grundvermögen und nicht über ihren Nachlass als Ganzes verfügen wollten. Eine Einzelzuwendung an ein gemeinsames Kind auf den Tod des Letztversterbenden ist dann als Vorausvermächtnis anzusehen, während im Übrigen gesetzliche Erbfolge eintritt.58 Die Zuwendung einer bestimmten Geldsumme oder eines Bankguthabens spricht dagegen erfahrungsgemäß eher für eine Vermächtnisanordnung.59 Dies gilt jedenfalls dann, wenn im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung von Todes wegen außer dem Geldvermögen weiteres Sachvermögen, also beispielsweise ein Grundstück vorhanden ist, dessen Wert das Geldvermögen übersteigt oder doch zumindest erreicht.60 Nach der Lebenserfahrung kann nämlich davon 53 BGH, FamRZ 1972, 561 (563); OLG Köln, FamRZ 1989, 549 (550); BayObLGZ 2003, 149 (156). 54 BayObLGZ 1965, 457 (460). 55 Ständige Rspr. und h. M., vgl. BayObLGZ 1958, 248 (250); 1960, 501 (506); 1992, 296 (299); 1995, 121 (124); 2003, 149 (157); FamRZ 1995, 246 (248); FamRZ 2003, 119 (120); NJW-RR 2005, 1245 (1246); FamRZ 2006, 226 (227); OLG Düsseldorf, ZEV 1995, 410 (411); OLG Hamm, FamRZ 1997, 451 (452); OLG Dresden, FamRZ 2000, 448 (450); OLG Celle, OLGR 2002, 260 (261); Staudinger/Otte, § 2087 Rdnr. 26; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2087 Rdnr. 9; Soergel/Loritz, § 2087 Rdnr. 19; Erman/M. Schmidt, § 2087 Rdnr. 3; Palandt/Edenhofer, § 2087 Rdnr. 4. 56 BayObLGZ 2003, 149 (157); FamRZ 1986, 728 (731); NJW-RR 1997, 517 (518); FamRZ 1999, 1392 (1394); NJW-RR 2000, 1174; FamRZ 2003, 191 (192); FamRZ 2005, 1933 (1934); OLG Düsseldorf, ZEV 1995, 410 (411). 57 Münchener Kommentar/Schlichting, § 2087 Rdnr. 9. 58 BayObLG, FamRZ 1995, 835 (836). 59 Ständige Rspr. und h. M., vgl. BayObLGZ 1960, 254 (259); 1965, 457 (460); 1998, 76 (81); 2002, 359 (366); NJW-RR 1997, 517 (518); FamRZ 1998, 1264 (1265); FamRZ 1999, 1392 (1394); NJW-RR 2002, 873 (875); OLG Dresden, FamRZ 2000, 448 (451); OLG Bremen, OLGR 2002, 215 (216); Staudinger/Otte, § 2087 Rdnr. 12; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2087 Rdnr. 7; Soergel/Loritz, § 2087 Rdnr. 9; Erman/M. Schmidt, § 2087 Rdnr. 6; Palandt/Edenhofer, § 2087 Rdnr. 8.

§ 2 Abgrenzung des Vermächtnisses von anderen erbrechtlichen Anordnungen 53

ausgegangen werden, dass die Ehegatten wertbeständigen Vermögensbestandteilen eine weitaus größere Bedeutung beimessen als ihrem Geldvermögen, das dem eigenen Verbrauch leichter zugänglich ist.61 Eine Erbeinsetzung kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn die Geldsumme nahezu das ganze Vermögen erschöpft oder als Bruchteil des zu einem bestimmten Wert veranschlagten Nachlasses aufzufassen ist und die Ehegatten auf diese Weise die jeweiligen Erbquoten bestimmen wollten.62 Große praktische Bedeutung hat auch die Erbeinsetzung nach Vermögensgruppen, bei der die Ehegatten ihr gesamtes Vermögen auf verschiedene Personen verteilen, sei es in der Weise, dass der eine das bewegliche, der andere das unbewegliche Vermögen erhalten soll oder dass den Bedachten besonders bedeutsame Vermögensgegenstände einzeln zugewiesen werden. Entgegen dem Wortlaut des § 2087 Abs. 2 BGB ist in diesen Fällen regelmäßig anzunehmen, dass die Ehegatten eine Erbeinsetzung bezweckt haben, denn es kann nicht unterstellt werden, dass sie überhaupt keinen der Bedachten als Schlusserben berufen wollten.63 Eine solche gegenständliche Aufteilung des gemeinsamen Nachlasses kann als mit einer Teilungsanordnung verbundene Einsetzung der Bedachten zu Miterben angesehen werden, wobei sich die jeweilige Erbquote aus dem Verhältnis des Wertes der zugewendeten Gegenstände oder Vermögensgruppen zum Gesamtwert des Nachlasses ergibt.64 Dass dies umständlich oder schwierig sein kann und nicht ohne weiteres zu genauen Bruchteilen führt, steht einer solchen Auslegung nicht entgegen, macht sie aber auch nicht zum Regelfall.65 Haben die Ehegatten die Vermögensstücke unter ihren gesetzlichen Erben aufgeteilt, so kann dies bedeuten, dass sie keine Erbeinsetzung vornehmen, sondern es bei der gesetzlichen Erbfolge belassen und eine Teilungsanordnung treffen oder – falls das Wertverhältnis der zugewandten Gegenstände nicht dem Verhältnis der gesetzlichen Erbteile entspricht – insoweit Vorausvermächtnisse anordnen wollten.66 Unter Berücksichtigung der Wertverhältnisse kann die Auslegung allerdings auch ergeben, dass nur eine oder einzelne der bedachten Per60

BayObLG, NJW-RR 1997, 517 (518). BayObLG, FamRZ 1995, 835. 62 Palandt/Edenhofer, § 2087 Rdnr. 8. 63 BayObLGZ 1998, 76 (79); NJW-RR 1997, 517 (518). 64 Ständige Rspr. und h. M., vgl. BGH, LM § 2084 BGB Nr. 12; DNotZ 1972, 500; NJW-RR 1990, 391 (392); NJW 1997, 392 (393); BayObLGZ 1960, 254 (258); 1966, 408 (416); 1998, 76 (79); NJW-RR 1997, 517 (518); FamRZ 1999, 1392 (1394); OLG Köln, Rpfleger 1992, 199; OLG Hamm, FamRZ 1997, 451 (452); Staudinger/Otte, § 2087 Rdnr. 11; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2087 Rdnr. 11; Soergel/Loritz, § 2087 Rdnr. 7; Erman/M. Schmidt, § 2087 Rdnr. 3; Palandt/Edenhofer, § 2087 Rdnr. 3. 65 BGH, LM § 2084 BGB Nr. 12; NJW 1997, 392 (393). 66 BGH, FamRZ 1985, 62; Staudinger/Otte, § 2087 Rdnr. 25; RGRK/Johannsen, § 2087 Rdnr. 13. 61

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

sonen als Erben eingesetzt sind, während den anderen lediglich Vermächtnisse ausgesetzt wurden.67 In diesem Fall ist es nahe liegend, als alleinigen Erben diejenige Person anzusehen, welcher wertmäßig der Hauptgegenstand des Nachlasses zugewiesen ist, und als Vermächtnisnehmer diejenigen, die mit Gegenständen von verhältnismäßig geringerem Wert bedacht sind.68 Wann ein einzelner Gegenstand als Hauptgegenstand des Nachlasses anzusehen ist, lässt sich indes nicht pauschal beantworten, sondern muss jeweils nach Lage des Einzelfalles entschieden werden. Auszugehen ist hierbei von den Vorstellungen, welche die testierenden Ehegatten im Zeitpunkt der Errichtung ihrer Verfügung von Todes wegen über die voraussichtliche Zusammensetzung des beiderseitigen Nachlasses und den Wert der in diesen fallenden Gegenstände hatten.69 Zunehmend scheint sich in der Rechtsprechung jedoch die Tendenz abzuzeichnen, dass man in der Zuwendung eines Einzelgegenstandes oder einer Vermögensgruppe, die im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung von Todes wegen mehr als 75% des vorhandenen Gesamtvermögens ausmacht, den wesentlichen Teil des Nachlasses erblickt und den auf diese Weise Bedachten als alleinigen Erben ansieht.70 Möglich ist schließlich auch, dass die Ehegatten zunächst einzelne Vermögensgegenstände an bestimmte Personen verteilen und anschließend eine Verfügung über den „Rest“ oder das „übrige Vermögen“ vornehmen. Soll ein Bedachter alles erhalten, was nicht ausdrücklich im Wege der Einzelzuwendung an andere Personen verteilt wurde, so kann auch darin dessen Einsetzung als Alleinerbe gesehen werden, insbesondere, wenn das restliche Vermögen den Wert der einzeln aufgeführten Gegenstände erheblich übersteigt.71 Umgekehrt kann der Wert der Einzelgegenstände, zumindest wenn er den Wert des verblei-

67 BGH, DNotZ 1972, 500; BayObLG, FamRZ 1995, 246 (248); NJW-RR 1997, 517 (518); FamRZ 1999, 1392 (1394); NJW-RR 2000, 962 (964); NJW-RR 2001, 656 (657); FamRZ 2003, 119 (120); FamRZ 2004, 312; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2087 Rdnr. 10; RGRK/Johannsen, § 2087 Rdnr. 14; Palandt/Edenhofer, § 2087 Rdnr. 3. 68 BayObLG, FamRZ 1995, 246 (248); FamRZ 1999, 1392 (1394); NJW-RR 2002, 873 (876); Palandt/Edenhofer, § 2087 Rdnr. 4. 69 BayObLGZ 1995, 121 (124); NJW-RR 1997, 517 (518). Eine andere Frage ist, ob dies bei der Erbeinsetzung nach Vermögensgruppen auch für die Wertberechnung der einzelnen Erbteile gilt. Hier kann die Auslegung ergeben, dass auf die Vermögensverhältnisse im Zeitpunkt des Erbfalls abzustellen ist, vgl. BGHZ 120, 96 (102); NJW 1997, 392 (393). 70 So Staudinger/Otte, § 2087 Rdnr. 22, während nach Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2087 Rdnr. 5 eine Zuwendung von mindestens 90% des Gesamtvermögens erforderlich sein soll. BayObLG, NJW-RR 1997, 517 (518) bejaht indes eine Erbeinsetzung bereits bei 75%, BayObLG, FamRZ 1999, 1392 (1394) bei 77%, BayObLG, FamRZ 1999, 59 (61) bei 80%. 71 BayObLG, FamRZ 1990, 1399 (1400); Staudinger/Otte, § 2087 Rdnr. 11; Palandt/Edenhofer, § 2087 Rdnr. 4.

§ 2 Abgrenzung des Vermächtnisses von anderen erbrechtlichen Anordnungen 55

benden Nachlasses nach der Vorstellung der Ehegatten überstieg oder doch erreichte, dafür sprechen, dass auch insoweit eine Erbeinsetzung beabsichtigt war.72 II. Teilungsanordnung oder Vorausvermächtnis Möchten die Ehegatten auf die Erbauseinandersetzung nach dem Tode des Letztversterbenden Einfluss nehmen und bestimmte Vermögensgegenstände an einzelne Miterben zuweisen, so können sie dies sowohl durch eine Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) als auch durch die Zuwendung von Vorausvermächtnissen (§ 2150 BGB) erreichen. Vor allem eigenhändig errichtete gemeinschaftliche Testamente lassen oftmals nicht erkennen, ob das eine oder das andere gewollt ist, weil den Ehegatten die unterschiedlichen Rechtsfolgen der beiden Rechtsinstitute im Allgemeinen nicht geläufig sind.73 Entsprechend schwierig gestaltet sich in der Praxis die Abgrenzung zwischen Teilungsanordnung und Vorausvermächtnis, die sowohl die Rechtsprechung als auch die Literatur seit jeher beschäftigt.74 1. Rechtliche Unterschiede Die Teilungsanordnung – auch Auseinandersetzungsanordnung genannt75 – begründet einen schuldrechtlichen Anspruch auf Übertragung des zugeteilten Nachlassgegenstandes im Rahmen der Erbauseinandersetzung gegen die Miterben.76 Sie führt nicht zu einer dinglichen Sondererbfolge hinsichtlich der zugewiesenen Gegenstände77 und lässt die Höhe der Erbteile und den Wert der Beteiligung der einzelnen Miterben am Nachlass grundsätzlich unberührt;78 der 72

OLG Köln, Rpfleger 1992, 199. So in den Fällen OGHZ 1, 161; BGH, NJW 1982, 441; NJW 1983, 2376; NJW 1985, 51; FamRZ 1985, 62; NJW-RR 1990, 391; NJW-RR 1992, 772; OLG Braunschweig, ZEV 1996, 69. 74 Zur Entwicklung der Abgrenzung ausführlich Loritz, NJW 1988, 2697 (2700/ 2701). 75 Das Gesetz verwendet sowohl in der amtlichen Überschrift zu § 2048 BGB als auch in § 2306 Abs. 1 S. 1 BGB und § 2376 Abs. 1 BGB den Begriff der „Teilungsanordnung“. Umfassender ist allerdings die Bezeichnung „Auseinandersetzungsanordnung“, da sie nicht auf die Zuteilung einzelner Nachlassgegenstände beschränkt ist, sondern sich auch auf Vorgänge beziehen kann, die der Verteilung des Nachlasses zeitlich vorangehen, vgl. Münchener Kommentar/Heldrich, § 2048 Rdnr. 2; Lange/Kuchinke, § 44 III 5 a. 76 RGZ 170, 163 (170); OLG Schleswig, SchlHA 1957, 336; KG, OLGZ 1967, 358 (361); Staudinger/Werner, § 2048 Rdnr. 3; Münchener Kommentar/Heldrich, § 2048 Rdnr. 8; Soergel/M. Wolf, § 2048 Rdnr. 2; Bamberger/Roth/Lohmann, § 2048 Rdnr. 1; Erman/Schlüter, § 2048 Rdnr. 9; Palandt/Edenhofer, § 2048 Rdnr. 4. 77 KG, OLGZ 1967, 358 (361); OLG Brandenburg, FamRZ 2006, 65 (66). 73

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

jeweilige Miterbe soll durch die Teilungsanordnung weder mehr noch weniger als seinen Erbteil erhalten.79 Durch ein Vorausvermächtnis wird einem Erben dagegen ein zusätzlicher, über seinen Erbteil hinausgehender Vermögensvorteil verschafft, den er sich grundsätzlich nicht auf seinen Erbteil anrechnen lassen muss.80 Während sich die Teilungsanordnung also gewissermaßen auf die technische Durchführung der Erbauseinandersetzung beschränkt, ist die wertmäßige Verteilung des Nachlasses Sache anderer Rechtsinstitute, insbesondere der Erbeinsetzung und des Vermächtnisses81 – oder anders ausgedrückt: Die Teilungsanordnung erschöpft sich in der Gegenstandszuweisung innerhalb des Erbteils, das Vorausvermächtnis ist zusätzliche Gegenstandszuweisung außerhalb des Erbteils, über diesen hinaus.82 Darüber hinaus weisen Teilungsanordnung und Vorausvermächtnis noch weitere wesentliche Unterschiede auf, die im Einzelfall eine genaue Abgrenzung unerlässlich machen:83 • Ein Vorausvermächtnis kann von den Ehegatten im gemeinschaftlichen Testament oder Ehegattenerbvertrag wechselbezüglich (§ 2270 Abs. 3 BGB) oder vertragsmäßig (§ 2278 Abs. 2 BGB) und damit erbrechtlich bindend angeordnet werden, während eine Teilungsanordnung stets nur als einseitige und jederzeit frei widerrufliche Verfügung getroffen werden kann (§§ 2253, 2299 Abs. 2 S. 1 BGB), so dass sie an der Bindungswirkung nicht teilnimmt. Dementsprechend genießt auch nur der Vorausbedachte einen gewissen Schutz vor böswilligen Beeinträchtigungen seitens des überlebenden Ehegatten (§ 2288 BGB). • Das Vorausvermächtnis ist von der Erbenstellung unabhängig. Der Vorausbedachte kann also die Erbschaft ausschlagen und gleichzeitig das Vermächtnis annehmen wie auch umgekehrt. Die Übernahme eines durch Teilungsanordnung zugewiesenen Gegenstandes kann ein Miterbe dagegen grundsätzlich nicht verweigern. Schlägt er die Erbschaft aus, so wird auch die damit verbundene Teilungsanordnung gegenstandslos. • Der Vorausvermächtnisnehmer erhält mit dem Erbfall einen schuldrechtlichen Anspruch auf Leistung des vermachten Gegenstandes (§§ 2174, 2176 BGB), dessen Erfüllung er bereits vor Teilung des Nachlasses von den übrigen Miterben beanspru78 BGH, NJW 1982, 441 (442); NJW 1985, 51 (52); FamRZ 1985, 62 (63); Palandt/Edenhofer, § 2048 Rdnr. 4. 79 RG, DR 1942, 977 (978); Staudinger/Werner, § 2048 Rdnr. 5; Soergel/M. Wolf, § 2048 Rdnr. 2; Erman/Schlüter, § 2048 Rdnr. 4. 80 OLG Köln, FamRZ 1998, 197 (198); OLG Brandenburg, FamRZ 2006, 65 (66); Palandt/Edenhofer, § 2150 Rdnr. 1. 81 BGHZ 36, 115 (119). 82 Mattern, DNotZ 1963, 450 (454). 83 Eingehend hierzu auch Erman/Schlüter, § 2048 Rdnr. 7; Bengel, in: Dittmann/ Reimann/Bengel, Teil D Rdnr. 68 ff.; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 978; Langenfeld, Testamentsgestaltung, Rdnr. 279; Mattern, DNotZ 1963, 450 (454/455); Benk, MittRhNotK 1979, 53 (55 ff.); Loritz, NJW 1988, 2697 (2699); Eidenmüller, JA 1991, 150 (151); Sommer/Kerschbaumer, ZEV 2004, 13 (15).

§ 2 Abgrenzung des Vermächtnisses von anderen erbrechtlichen Anordnungen 57 chen kann (§§ 2046 Abs. 1 S. 1, 1967 Abs. 2 BGB), und zwar sowohl im Wege der Gesamthand- (§ 2059 Abs. 2 BGB) als auch der Gesamtschuldklage (§ 2058 BGB). Der Miterbe, dem ein Nachlassgegenstand durch Teilungsanordnung zugewiesen wurde, kann dessen Übertragung dagegen erst nach Berichtigung der Nachlassverbindlichkeiten im Rahmen der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft verlangen (§§ 2047 Abs. 1, 2048 S. 1 BGB). • Der Vorausvermächtnisnehmer kann seinen Anspruch sowohl im Nachlassinsolvenzverfahren als auch bei angeordneter Nachlassverwaltung als Nachlassverbindlichkeit geltend machen (§ 325 InsO, § 1985 Abs. 1 BGB). Im Falle der Überschuldung des Nachlasses hat er zwar hinter anderen Nachlassgläubigern zurückzustehen (§ 327 Abs. 1 Nr. 2 InsO, § 1991 Abs. 4 BGB); gegenüber dem Recht der Miterben auf Verteilung des Überschusses unter Berücksichtigung der Teilungsanordnung (§ 199 InsO, § 1986 Abs. 1 BGB) genießt er aber gleichwohl einen besseren Rang, denn die Teilungsanordnung kann nur dann Bedeutung erlangen, wenn nach Berichtigung der Nachlassverbindlichkeiten überhaupt noch etwas zum Verteilen übrig bleibt. • Der Gegenstand eines Vorausvermächtnisses unterliegt im Zweifel nicht der Nacherbschaft (§ 2110 Abs. 2 BGB) und dem Erbteilsverkauf (§ 2373 S. 1 BGB). Sobald er auf den Vermächtnisnehmer übertragen wurde, fällt er bei beschränkter Erbenhaftung (§§ 1975, 1990 BGB) – unbeschadet der Möglichkeit zur Anfechtung der Vermächtniserfüllung (§ 5 AnfG, § 322 InsO) – nicht mehr in die Haftungsmasse. Ein durch Teilungsanordnung zugewiesener Gegenstand behält dagegen auch nach Durchführung der Erbauseinandersetzung seinen Zusammenhang mit dem Erbteil: er wird grundsätzlich von einer Nacherbschaft und einem Erbteilsverkauf erfasst, unterliegt der Dauerverwaltung eines Testamentsvollstreckers und gehört auch im Falle beschränkter Erbenhaftung zur Haftungsmasse.

Bei allen Unterschieden darf freilich nicht verkannt werden, dass die Ehegatten beide Rechtsinstitute durch entsprechende Anordnungen im gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag einander weitgehend angleichen können.84 Als wesentlicher Unterschied, der nicht zu ihrer Disposition steht, verbleibt unterdessen stets die erbrechtliche Bindungswirkung, die sowohl im gemeinschaftlichen Testament (§ 2270 Abs. 3 BGB) als auch im Erbvertrag (§ 2278 Abs. 2 BGB) nur einem Vorausvermächtnis, nicht aber einer Teilungsanordnung beigelegt werden kann. 2. Auslegungskriterien In den Fällen, in denen sich aus dem gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag nicht eindeutig ergibt, ob die Ehegatten eine Teilungsanordnung treffen oder ein Vorausvermächtnis anordnen wollten, ist ihr wirklicher oder mutmaßlicher Wille im Wege der Auslegung zu ermitteln. Die Behandlung der Frage, ob die Zuweisung eines bestimmten Gegenstandes an einen einzelnen Miterben ein Vorausvermächtnis oder eine bloße Teilungsanordnung darstellt, 84

Mattern, DNotZ 1963, 450 (455); Loritz, NJW 1988, 2697 (2699).

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

hat dabei im Laufe der Zeit eine gewisse Wandlung erfahren. Entgegen früher in Rechtsprechung und Lehre vertretenen Auffassungen wird die Anrechnung des Vermögensvorteils auf den Erbteil,85 das Verhältnis des Übernahmepreises zum tatsächlichen Wert des Nachlassgegenstandes86 oder die Abhängigkeit der Zuwendung von der Erbenstellung87 heute nicht mehr für ausschlaggebend erachtet. Entscheidend für die Abgrenzung des Vorausvermächtnisses von der Teilungsanordnung ist vielmehr, ob der Bedachte gegenüber den anderen Miterben wertmäßig begünstigt werden soll.88 Ein Vorausvermächtnis liegt also immer dann vor, wenn der Bedachte nach dem Willen der Ehegatten einen Vermögensvorteil bekommen soll, während eine Teilungsanordnung dann gegeben ist, wenn ein solcher Begünstigungswille fehlt. Wenn mitunter behauptet wird, die Rechtsprechung hätte inzwischen auch den Begünstigungswillen als Abgrenzungskriterium aufgegeben,89 so ist dies keineswegs zutreffend. Zwar hat der Bundesgerichthof bereits mehrfach eingeräumt, dass mit dem Kriterium der wertmäßigen Begünstigung nicht alle Unterschiede zwischen beiden Rechtsinstituten erfasst sind.90 Bei der vom Erblasser gewollten wertmäßigen Verteilung des Nachlasses handelt es sich aus seiner Sicht aber nach wie vor um den wichtigsten Gesichtspunkt, den es bei der Abgrenzung zwischen Vorausvermächtnis und Teilungsanordnung zu beachten gilt.91 Angesichts der zahlreichen Unterschiede zwischen beiden Rechtsinstituten darf freilich nicht allein auf den Begünstigungswillen der Ehegatten abgestellt werden, sondern es ist vielmehr auch zu berücksichtigen, inwieweit die sich aus der jeweiligen rechtlichen Einordnung ergebenden unterschiedlichen Rechtsfolgen dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Ehegatten entsprechen.92 Rechtsprechung und Literatur 85 So RG, SeuffA 63 Nr. 227; OGHZ 1, 161 (165); KG, KGJ 28, A 196 (197); BayObLGZ 13, 13 (19); OLG Dresden, SächsA 1913, 523; Staudinger/Seybold11, § 2150 Rdnr. 4; Planck/Flad, § 2150 Anm. 3; Kretzschmar, § 39 II 2 Fn. 13. 86 So RGZ 170, 163 (170); OLG Celle, HRR 1933 Nr. 1934. 87 So BGH, Urt. v. 23. 3. 1960 – V ZR 14/59; OLG Hamburg, MDR 1950, 420 (421). 88 Heute ständige Rspr. und h. M., vgl. BGHZ 36, 115 (118); FamRZ 1987, 475 (476); NJW-RR 1990, 1220 (1221); NJW 1995, 721; NJW 1998, 682; BayObLG, MittRhNotK 1982, 40 (42); FamRZ 1992, 862 (865); OLG Nürnberg, MDR 1974, 671 (672); OLG Braunschweig, ZEV 1996, 69; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2005, 1317 (1318); Münchener Kommentar/Heldrich, § 2048 Rdnr. 16; Soergel/M. Wolf, § 2048 Rdnr. 7; RGRK/Kregel, § 2048 Rdnr. 1; Bamberger/Roth/Lohmann, § 2048 Rdnr. 4; Erman/Schlüter, § 2048 Rdnr. 5; Palandt/Edenhofer, § 2048 Rdnr. 5; Lange/Kuchinke, § 29 V 1 d d (2); Kipp/Coing, § 44 II 4; Brox, Rdnr. 525; Schlüter, Rdnr. 898; Coing, JZ 1962, 529 (532); P. Emmerich, JuS 1962, 269 (272); Mattern, DNotZ 1963, 450 (461); Wöhrmann, RdL 1969, 138 (139); Eidenmüller, JA 1991, 150 (154); kritisch hingegen Grunsky, JZ 1962, 250 (252); Bürger, MDR 1986, 445 ff.; Loritz, NJW 1988, 2697 (2701 ff.). 89 So Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2150 Rdnr. 6; Erman/M. Schmidt, § 2150 Rdnr. 6. 90 BGH, NJW-RR 1990, 1220 (1221); NJW 1995, 721. 91 BGH, NJW-RR 1990, 1220 (1221); NJW 1998, 682.

§ 2 Abgrenzung des Vermächtnisses von anderen erbrechtlichen Anordnungen 59

haben hierzu verschiedene Auslegungskriterien herausgebildet, die im einzelnen allerdings nicht unumstritten sind: Abgrenzungsschwierigkeiten entstehen insbesondere bei der Zuteilung von Gegenständen, die wertmäßig den Erbteil des betreffenden Miterben übersteigen. Da eine wertverschiebende Teilungsanordnung – abgesehen vom Ausnahmefall der Übernahme eines Landguts, das nach § 2049 BGB im Zweifel mit dem Ertragswert anzusetzen ist – grundsätzlich ausgeschlossen ist,93 stellt sich in solchen Fällen stets die Frage, ob die Ehegatten den Bedachten gegenüber den anderen Miterben vermögensmäßig begünstigen, ihm also den Mehrwert zusätzlich zu seinem Erbteil zuwenden wollten, oder ob er die Wertdifferenz durch Leistungen aus seinem eigenen Vermögen auszugleichen hat. Ist ersteres der Fall, dann soll es sich „jedenfalls in Höhe des Mehrwerts“ nicht um eine Teilungsanordnung, sondern um ein Vorausvermächtnis handeln.94 Im Hinblick auf die unterschiedlichen Voraussetzungen und Auswirkungen beider Rechtsinstitute werden gegen diese Auffassung jedoch erhebliche Bedenken geltend gemacht.95 Richtig daran ist, dass ein und dieselbe Anordnung niemals in voller Höhe zugleich Vorausvermächtnis und Teilungsanordnung sein kann.96 Eine Auseinandersetzungsanordnung braucht sich aber nicht auf die Zuweisung einzelner Nachlassgegenstände beschränken, sondern kann durchaus nebeneinander Teilungsanordnungen und Vermächtnisse beinhalten, deren Umsetzung in einem einheitlichen Verfahren verlangt werden kann.97 Die Ehegatten können beide Rechtsinstitute deshalb auch in der Weise kombinieren, dass die Zuweisung eines Nachlassgegenstandes, dessen Wert objektiv höher ist, als dem Miterben seiner Quote nach bei der Erbauseinandersetzung zukäme, in Höhe des Erbteils 92

Loritz, NJW 1988, 2697 (2706); ähnlich bereits Coing, JZ 1962, 529 (533). Die vorübergehend vertretene Ansicht, durch eine Teilungsanordnung könne der Wert der Beteiligung der einzelnen Miterben verändert werden, ohne zugleich deren Erbteile zu verändern (so BGH, LM § 2048 Nr. 5; WM 1973, 84 [85]; hierzu Dieckmann, FS für Coing, 1982, Bd. II, S. 53 ff.), wurde von der Rspr. inzwischen wieder aufgegeben, vgl. BGH, NJW 1985, 51 (52); FamRZ 1985, 62 (63); FamRZ 1987, 475 (476); NJW-RR 1990, 391 (392); ebenso schon früher RG, DR 1942, 977 (978). 94 So die ständige Rspr. und h. M., vgl. BGH, NJW 1985, 51 (52); FamRZ 1987, 475 (476); NJW-RR 1990, 1220 (1221); NJW-RR 1992, 772 (774); OLG Braunschweig, ZEV 1996, 69 (70); OLG Koblenz, NJW-RR 2005, 1601 (1602); Soergel/M. Wolf, § 2048 Rdnr. 8; Erman/Schlüter, § 2048 Rdnr. 6; Palandt/Edenhofer, § 2048 Rdnr. 5; Rudolf, FamRZ 1985, 63 (64); Brambring, ZAP 1989, 721 (723); Sommer/ Kerschbaumer, ZEV 2004, 13 (15). 95 So insbesondere von Loritz, NJW 1988, 2697 (2702, 2705) und Eidenmüller, JA 1991, 150 (154). 96 Heute wohl h. M., vgl. Staudinger/Otte, § 2150 Rdnr. 9; Lange/Kuchinke, § 29 V 1 d d (2); Coing, JZ 1962, 529 (533); Grunsky, JZ 1963, 250 Fn. 3; a. A. früher RGZ 108, 83 (84); BGH, LM § 2048 BGB Nr. 5a; OLG Stuttgart, NJW 1949, 348; OLG Hamburg, MDR 1950, 420 (421); Mattern, DNotZ 1965, 450 (463); Johannsen, WM 1972, 866 (867). 97 OLG Oldenburg, FamRZ 1999, 532. 93

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

eine Teilungsanordnung und in Höhe des Mehrwerts ein Vorausvermächtnis darstellt.98 Die Konsequenz daraus ist, dass der Bedachte den Differenzbetrag als „Wertvermächtnis“ einerseits auch dann verlangen kann, wenn er die Erbschaft ausschlägt,99 mit der Geltendmachung seines Vermächtnisanspruchs aber andererseits auch bis zur Erbauseinandersetzung warten muss.100 Fehlt es dagegen an einem Begünstigungswillen und soll der betreffende Miterbe trotz der objektiv eingetretenen Wertverschiebung den überschießenden Mehrwert nicht zusätzlich zu seinem Erbteil erhalten, dann handelt es sich um eine bloße Teilungsanordnung mit der Folge, dass er den Mehrwert gegenüber den anderen Miterben auszugleichen hat.101 Eine solche „überquotale Teilungsanordnung“ lässt sich im Rahmen der Erbauseinandersetzung nur dann verwirklichen, wenn der betreffende Miterbe bereit ist, die Wertdifferenz durch Zahlung aus seinem Privatvermögen in den Nachlass auszugleichen; ohne freiwillige Ausgleichsleistung kann die Teilungsanordnung nicht aufrechterhalten werden und ist insoweit unbeachtlich.102 Anhaltspunkte für einen möglicherweise vorhandenen Begünstigungswillen der Ehegatten liefert in erster Linie der Wortlaut der Verfügung. Ob die Verteilung der Nachlassgegenstände an die einzelnen Miterben durch Vorausvermächtnis oder Teilungsanordnung geschehen soll, kann insbesondere durch Formulierungen wie „. . . im Wege des Vorausvermächtnisses, also ohne Anrechnung auf den Erbteil“ oder „. . . im Wege der Teilungsanordnung, also unter Anrechnung auf den Erbteil“ ausgedrückt sein;103 der Wortwahl kommt vor allem dann eine gewichtige Bedeutung zu, wenn die Verfügung notariell beurkundet wurde.104 Die Bestimmung „Durch die vorstehende Anordnung sollen alle gegenseitigen Erbansprüche ausgeglichen sein“ kann indes nicht allein dahingehend ausgelegt werden, dass ein Abkömmling, dem höherwertige Gegenstände zuwiesen wurden, diese zusätzlich ohne Ausgleichung des Mehrwerts im Wege des Vorausvermächtnisses erhalten soll. Sie kann vielmehr auch als 98 Münchener Kommentar/Schlichting, § 2150 Rdnr. 9; Bamberger/Roth/MüllerChristmann, § 2150 Rdnr. 7; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 985; Langenfeld, Testamentsgestaltung, Rdnr. 282; Brambring, ZAP 1989, 721 (724). 99 Rudolf, FamRZ 1995, 63 (64). 100 Loritz, NJW 1988, 2697 (2702). 101 BGH, NJW 1985, 51 (52); FamRZ 1987, 475 (476); NJW-RR 1990, 1220 (1221); NJW-RR 1992, 772 (774); OLG Braunschweig, ZEV 1996, 69 (70); OLG Koblenz, NJW-RR 2005, 1601 (1602); Münchener Kommentar/Heldrich, § 2048 Rdnr. 16; Soergel/M. Wolf, § 2048 Rdnr. 8; Erman/Schlüter, § 2048 Rdnr. 6; Palandt/Edenhofer, § 2048 Rdnr. 5; Rudolf, FamRZ 1985, 63 (64); Brambring, ZAP 1989, 721 (723); Sommer/Kerschbaumer, ZEV 2004, 13 (15). 102 BGH, NJW-RR 1996, 577; Münchener Kommentar/Heldrich, § 2048 Rdnr. 16; Bamberger/Roth/Lohmann, § 2048 Rdnr. 4; Erman/Schlüter, § 2048 Rdnr. 6; Johannsen, WM 1985, Sonderbeilage Nr. 1, S. 8; Siegmann, ZEV 1996, 47 (49). 103 Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 979. 104 BGH, NJW-RR 1990, 391 (392).

§ 2 Abgrenzung des Vermächtnisses von anderen erbrechtlichen Anordnungen 61

schlichter Ausdruck der elterlichen Überzeugung verstanden werden, ein jedes der erbenden Kinder bei der Nachlassverteilung gleich behandelt zu haben. Was die Ehegatten im Falle eines sich nachträglich ergebenden wertmäßigen Ungleichgewichts zwischen den einzelnen Erbteilen bestimmt hätten, muss dann im Wege der ergänzenden Auslegung ermittelt werden.105 Verbinden die Ehegatten die Zuteilung eines Nachlassgegenstandes für einen Bedachten mit einer ausdrücklichen Anrechnungspflicht auf die zugedachte Erbquote, so ist wie folgt zu differenzieren: Ist der Anrechnungsbetrag geringer als der Verkehrswert des zugeteilten Gegenstandes, dann liegt jedenfalls in Höhe des Differenzbetrages ein Vorausvermächtnis vor.106 Fehlt es unterdessen an einer wertmäßigen Begünstigung, weil der Anrechnungsbetrag dem Verkehrswert des Gegenstandes entspricht, so muss allein deshalb noch nicht notwendig eine Teilungsanordnung vorliegen und ein Vorausvermächtnis ausgeschlossen sein. Vielmehr kann auch in der Zuwendung eines Gegenstandes unter voller Anrechnung auf die Erbquote ein Vorausvermächtnis erblickt werden, wenn die Auslegung ergibt, dass der Bedachte den Gegenstand unabhängig von seiner Erbenstellung – also etwa auch im Falle einer Ausschlagung – erhalten soll.107 Liegt der Anrechnungsbetrag über dem wahren Wert des betreffenden Gegenstandes, so wird überwiegend108 eine Teilungsanordnung in Verbindung mit einem Vorausvermächtnis in Höhe des Differenzbetrages zugunsten der übrigen Miterben angenommen. Nach zutreffender Ansicht109 kann aber auch hier nicht nur eine Teilungsanordnung, sondern auch ein Vorausvermächtnis für den Übernehmer vorliegen, wobei die Zahlung des überhöhten Entgelts dann entweder als aufschiebende Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) für die Zuwendung oder als Untervermächtnis (§§ 2147 S. 1, 2186 BGB) zugunsten der übrigen Miterben anzusehen ist. Ähnlich verhält es sich, wenn einem der Miterben das Recht zustehen soll, einen Nachlassgegenstand gegen Zahlung eines bestimmten Geldbetrages oder unter Anrechnung auf seinen Erbteil zu übernehmen. Inhaltlich kann ein solches Übernahmerecht sowohl eine Teilungsanordnung als auch ein Vorausvermächtnis darstellen.110 Eine Teilungsanordnung ist zwar im Allgemeinen für 105

BGH, NJW-RR 1992, 772 (774). LG Karlsruhe, FamRZ 2006, 447; Münchener Kommentar/Heldrich, § 2048 Rdnr. 16; Brox, Rdnr. 525; Schlüter, Rdnr. 898; Ebenroth, Rdnr. 794. 107 BGH, NJW 1995, 721; Staudinger/Otte, § 2150 Rdnr. 12; Münchener Kommentar/Heldrich, § 2048 Rdnr. 16; Bamberger/Roth/Lohmann, § 2048 Rdnr. 4; Palandt/ Edenhofer, § 2048 Rdnr. 6. 108 Staudinger/Seybold11, § 2150 Rdnr. 4; Münchener Kommentar/Heldrich, § 2048 Rdnr. 16; RGRK/Johannsen, § 2150 Rdnr. 10; Planck/Flad, § 2150 Anm. 3; Lange/ Kuchinke, § 44 III 5 e g; Brox, Rdnr. 525; Ebenroth, Rdnr. 794. 109 Staudinger/Otte, § 2174 Rdnr. 11a; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2150 Rdnr. 7. 110 Benk, MittRhNotK 1979, 53 (61). 106

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

alle Miterben verbindlich111 und verpflichtet zur Übernahme der zugewiesenen Gegenstände;112 der Erblasser kann einem Miterben im Rahmen der Erbauseinandersetzung aber durchaus auch ein Wahlrecht einräumen,113 ohne dass dies zwingend zur Annahme eines Vorausvermächtnisses führen muss.114 Maßgeblich für die Rechtsnatur des Übernahmerechts ist letztlich auch hier wiederum der Begünstigungswille des Erblassers.115 Soll die Übernahme zum vollen Gegenstandswert erfolgen, so kann schon allein in der Einräumung des Rechts, den Gegenstand nach Belieben erwerben zu können, der für ein Vorausvermächtnis erforderliche Vermögensvorteil erblickt werden.116 Schließlich können die Ehegatten auch bestimmen, dass die Erbeinsetzung des Bedachten von der Übernahme eines bestimmten Nachlassgegenstandes abhängig sein soll. Eine solche Übernahmepflicht stellt nicht notwendigerweise stets eine Teilungsanordnung dar,117 sondern kann – sofern ein entsprechender Begünstigungswille vorliegt – auch als Vorausvermächtnis angesehen werden, dessen Annahme zur Bedingung für die Erbeinsetzung erhoben wurde.118 III. Pflichtteilszuwendung Haben die Ehegatten im gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag angeordnet, dass eines ihrer Kinder nach dem Tode des Letztversterbenden seinen Pflichtteil erhalten soll, so kann auch dies mehrerlei Bedeutung haben. Je nach Willensrichtung der Ehegatten kommt eine Schlusserbeneinsetzung in Höhe der Hälfte des gesetzlichen Erbteils, die Zuwendung eines Quotenvermächtnisses in

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BGH, FamRZ 1985, 475 (476); NJW-RR 1990, 1221. Münchener Kommentar/Heldrich, § 2048 Rdnr. 8; Lange/Kuchinke, § 44 III 5 d; Brox, Rdnr. 524; Ebenroth, Rdnr. 792. 113 OLG Celle, HRR 1933 Nr. 1934; Staudinger/Werner, § 2048 Rdnr. 6; Münchener Kommentar/Heldrich, § 2048 Rdnr. 9; Soergel/M. Wolf, § 2048 Rdnr. 4; Bamberger/Roth/Lohmann, § 2048 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2048 Rdnr. 8. 114 So aber Staudinger/Otte, § 2150 Rdnr. 11; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2150 Rdnr. 6. 115 Benk, MittRhNotK 1979, 53 (61). 116 Ganz h. M., vgl. BGHZ 36, 115 (117); OGHZ 1, 161 (165); OLG Hamburg, MDR 1950, 420; LG Stuttgart, ZEV 2002, 237; Staudinger/Otte, § 2150 Rdnr. 11; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2150 Rdnr. 7; Soergel/M. Wolf, § 2048 Rdnr. 9; RGRK/Johannsen, § 2150 Rdnr. 12; Erman/Schlüter, § 2048 Rdnr. 6; Palandt/Edenhofer, § 2048 Rdnr. 8; Lange/Kuchinke, § 29 V 1 d d (2); P. Emmerich, JuS 1962, 269 (271); Coing, JZ 1962, 529 (532); Mattern, DNotZ 1963, 450 (460); Johannsen, WM 1972, 870; Benk, MittRhNotK 1979, 53 (59); Brambring, ZAP 1989, 721 (724); Kummer, ZEV 1996, 71; a. A. Grunsky, JZ 1963, 250 (251); Bürger, MDR 1986, 371 (374); ders., MDR 1986, 445 (446); Eidenmüller, JA 1991, 151 (153). 117 So aber Staudinger/Otte, § 2150 Rdnr. 11; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2150 Rdnr. 6. 118 Benk, MittRhNotK 1979, 53 (61). 112

§ 2 Abgrenzung des Vermächtnisses von anderen erbrechtlichen Anordnungen 63

gleicher Höhe oder – weil sie dem pflichtteilsberechtigten Abkömmling so wenig wie möglich zukommen lassen möchten – eine Enterbung unter gleichzeitiger Verweisung auf den gesetzlichen Pflichtteil in Betracht. Die Bestimmung des § 2304 BGB enthält lediglich eine negative Auslegungsregel, wonach die Zuwendung des Pflichtteils im Zweifel nicht als Erbeinsetzung anzusehen ist, lässt zugleich aber offen, welche Bedeutung einer derartigen Anordnung positiv zukommen soll.119 1. Rechtliche Unterschiede Die Frage, ob eine nicht als Erbeinsetzung anzusehende Pflichtteilszuwendung als Vermächtnis oder als schlichte Verweisung auf den gesetzlichen Pflichtteil zu verstehen ist, hat insofern praktische Bedeutung, als der Pflichtteilsanspruch und der den Pflichtteil ersetzende Vermächtnisanspruch zahlreiche rechtliche Unterschiede aufweisen:120 • Der Pflichtteilsberechtigte wird vor einer Schmälerung seines Anspruchs stets durch §§ 2325, 2329 BGB geschützt, der Vermächtnisnehmer durch § 2288 BGB nur dann, wenn die als Vermächtnis zu qualifizierende Zuwendung von den Ehegatten wechselbezüglich (§ 2270 BGB) oder vertragsmäßig (§ 2278 BGB) getroffen wurde. Während die Pflichtteilsergänzungsansprüche aus §§ 2325, 2329 BGB sämtliche Schenkungen, allerdings beschränkt auf die letzten zehn Jahre vor Eintritt des Erbfalls (§ 2325 Abs. 3 Halbs. 1 BGB), erfassen, greifen die Ansprüche aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB bzw. §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB nur bei Schenkungen ein, die in Beeinträchtigungsabsicht vorgenommen wurden, dafür aber ohne zeitliche Beschränkung. • Ein Vermächtnis kann der Bedachte nach dem Erbfall durch einseitige Erklärung gegenüber dem Beschwerten ausschlagen (§ 2180 BGB), während ein Verzicht auf den Pflichtteilsanspruch nach dessen Entstehung nur im Wege des Erlassvertrages (§ 397 BGB) mit dem Erben möglich ist. Schlägt der Pflichtteilsberechtigte eine Pflichtteilszuwendung aus, die als Vermächtnis zu qualifizieren ist, so kann er dennoch seinen gesetzlichen Pflichtteil verlangen (§ 2307 Abs. 1 S. 1 BGB). • Die Ausschlagung eines Vermächtnisses hat keinen Schenkungscharakter (§ 517 BGB), wohl aber der vertragsmäßige Verzicht auf den gesetzlichen Pflichtteilsanspruch. • Nur beim Pflichtteilsanspruch hat der Erbe die Möglichkeit, auch ohne Zustimmung des Berechtigten dessen Stundung zu verlangen (§ 2331a BGB). • Während der Pflichtteilsanspruch in drei Jahren von dem Zeitpunkt an verjährt, in welchem der Berechtigte vom Eintritt des Erbfalls und von der ihn beeinträchtigen119 RGZ 129, 239 (241); Staudinger/Haas, § 2304 Rdnr. 3; Münchener Kommentar/ Lange, § 2304 Rdnr. 1; RGRK/Johannsen, § 2304 Rdnr. 3; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2304 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2304 Rdnr. 1; Ferid, NJW 1960, 121. 120 Eingehend hierzu auch Staudinger/Haas, § 2304 Rdnr. 15; Ferid, NJW 1960, 121 (122/123).

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

den Verfügung Kenntnis erlangt (§ 2332 Abs. 1 BGB), unterliegt der Vermächtnisanspruch der allgemein für erbrechtliche Ansprüche geltenden Verjährungsfrist von dreißig Jahren (§ 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB). • Für den Pflichtteilsanspruch haften im Außenverhältnis stets sämtliche Miterben als Gesamtschuldner (§§ 2303 Abs. 1 S. 1, 1967 Abs. 2, 2058 BGB). Abweichende Vereinbarungen zur Tragung der Pflichtteilslast sind nur mit Wirkung im Innenverhältnis möglich (§ 2324 BGB). Mit einem Vermächtnis können dagegen auch einzelne Erben beschwert werden, ohne dass die anderen Miterben dafür haften würden. • Sofern Testamentsvollstreckung angeordnet ist, muss der Pflichtteilsberechtigte seinen Anspruch stets gegen den Erben geltend machen (§ 2213 Abs. 1 S. 3 BGB) und zur Vollstreckung in den verwalteten Nachlass zusätzlich ein Duldungsurteil gegen den Testamentsvollstrecker erwirken (§ 748 Abs. 3 ZPO). Zur Vollstreckung eines Vermächtnisanspruchs genügt hingegen ein Titel gegen den Testamentsvollstrecker (§ 748 Abs. 1 ZPO). • Keine Unterschiede ergeben sich dagegen im Nachlassinsolvenzverfahren, das von Pflichtteilsberechtigten und Vermächtnisnehmern gleichermaßen beantragt werden kann (§ 317 Abs. 1 InsO). Ein Vermächtnis, durch welches das Recht des Bedachten auf den Pflichtteil nach § 2307 BGB ausgeschlossen wird, steht, soweit es den Pflichtteil nicht übersteigt, den Pflichtteilsrechten im Rang gleich (§ 327 Abs. 2 S. 1 InsO).

2. Auslegungskriterien Zur Beantwortung der Frage, wie eine Anordnung zu verstehen ist, die entsprechend der Auslegungsregel des § 2304 BGB keine Erbeinsetzung darstellt, wurden früher überwiegend sog. Einheitstheorien vertreten, die entweder stets eine Vermächtnisanordnung121 oder stets eine Verweisung auf den gesetzlichen Pflichtteil122 annahmen. Heute wird die Abgrenzung zwischen Enterbung und Vermächtniszuwendung ganz überwiegend123 danach vorgenommen, ob der Erblasser dem Pflichtteilsberechtigten etwas zuwenden oder ihm lediglich das belassen wollte, worauf er ohnehin einen in aller Regel unentziehbaren gesetzlichen Anspruch hat. Im ersteren Fall sei von einem pflichtteilsersetzenden Vermächtnis auszugehen, im letzteren von einer bloßen Verweisung auf den gesetz121 So RG, JW 1904, 115; BayObLGZ 3, 664 (668); KG, OLGE 5, 359; OLG Hamm, HRR 1935 Nr. 1462. 122 So Strohal, Bd. I, § 49 II 1 Fn. 9; Kretzschmar, § 92 II; Leonhard, JherJb 68 (1918), 309 (311). 123 RGZ 129, 239 (241); BGH, NJW 2004, 3558 (3559); OLG Nürnberg, FamRZ 2003, 1229; Staudinger/Haas, § 2304 Rdnr. 17; Münchener Kommentar/Lange, § 2304 Rdnr. 4; Soergel/Dieckmann, § 2304 Rdnr. 3; RGRK/Johannsen, § 2304 Rdnr. 4; AK/Däubler, § 2304 Rdnr. 5; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2304 Rdnr. 5; Erman/Schlüter, § 2304 Rdnr. 2; Lange/Kuchinke, § 37 V 1 a Fn. 74; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 572; Ferid, NJW 1960, 121 (124); aus der älteren Literatur Oertmann, ZBlFG XV (1915), 357 (375).

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lichen Pflichtteilsanspruch. Andere124 wollen hingegen ein Vermächtnis nur dann annehmen, wenn der Erblasser die Anwendung pflichtteilsrechtlicher Grundsätze erkennbar vermeiden wollte. Letztlich führen beide Auffassungen aber wohl kaum zu praktischen Unterschieden, denn selbst wenn tatsächlich ein pflichtteilsersetzendes Vermächtnis vorliegen sollte, muss stets geprüft werden, inwieweit dieses nach dem Willen des Erblassers den pflichtteilsrechtlichen Vorschriften anzupassen ist.125 Die Pflichtteilsvorschriften und diejenigen über das Vermächtnis schließen sich nämlich nicht gegenseitig aus; vielmehr sind Überlagerungen und Modifikationen denkbar und möglich.126 Anhaltspunkte dafür, ob ein „beschränkender“ oder aber ein „gewährender“ Wille der Ehegatten vorliegt, bietet nicht nur der Wortlaut der den Pflichtteilsberechtigten betreffenden Anordnung, sondern auch deren Stellung in der Verfügung von Todes wegen.127 Eine Pflichtteilszuwendung, die mit anderen Vermächtnissen zusammengefasst ist, wird dementsprechend eher als Vermächtnisanordnung anzusehen sein als eine isolierte Verfügung. Formulierungen wie „. . . wenden wir den Pflichtteil zu . . .“ oder „. . . erhält einen Geldbetrag in Höhe des gesetzlichen Pflichtteils . . .“ deuten ebenfalls auf eine Vermächtnisanordnung hin, während die Wendung „. . . setzen wir auf den Pflichtteil . . .“ erkennen lässt, dass der Betroffene nur das erhalten soll, worauf er ohnehin einen gesetzlichen Anspruch hat.128 Haben die Ehegatten dem Pflichtteilsberechtigten neben der Pflichtteilszuwendung weitere Zuwendungen gemacht oder für den Fall der Ausschlagung eine Eventualverfügung getroffen, so spricht auch dies für den Vermächtnischarakter der Anordnung.129 Eine Strafklausel, der zufolge ein Bedachter lediglich den Pflichtteil erhalten soll, wenn er sich dem Willen der Ehegatten widersetzt, ist hingegen regelmäßig im Sinne einer Verweisung auf den gesetzlichen Pflichtteil zu verstehen.130 Von Bedeutung ist schließlich auch, ob die Ehegatten selbst rechtskundig waren oder bei der Errichtung ihrer Verfügung von Todes wegen zumindest rechtskundig beraten wurden. Ist dies der Fall, so wird man bei einer als Vermächtnis bezeichneten Zuwendung in aller Regel keine bloße Pflichtteilsverweisung annehmen können.131

Münchener Kommentar/Frank3, § 2304 Rdnr. 4; Palandt/Edenhofer, § 2304 Rdnr. 2. 125 Staudinger/Haas, § 2304 Rdnr. 19; Soergel/Dieckmann, § 2304 Rdnr. 3; Ferid, NJW 1960, 121 (124 ff.). 126 OLG Nürnberg, FamRZ 2003, 1229. 127 Staudinger/Haas, § 2304 Rdnr. 17. 128 Lange/Kuchinke, § 37 V 1 a Fn. 74. 129 Staudinger/Haas, § 2304 Rdnr. 17. 130 So in den Fällen RGZ 113, 234 (237); OLG Dresden, SächsA 1923, 35 (37); BayObLGZ 1959, 199 (205). 131 Staudinger/Haas, § 2304 Rdnr. 17; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2304 Rdnr. 5. 124

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Fehlen besondere Anhaltspunkte, die einen Willen der Ehegatten in der einen oder anderen Richtung nahe legen, so ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die schlichte Zuwendung des Pflichtteils keine Vermächtnisanordnung enthält, sondern eine Enterbung in Verbindung mit einer Verweisung auf den gesetzlichen Pflichtteil darstellt.132

§ 3 Die Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB Haben Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag ein Vermächtnis angeordnet, das erst nach dem Tode des Überlebenden erfüllt werden soll, dann bestehen nicht selten Zweifel darüber, wer von beiden Ehegatten hinsichtlich des Vermächtnisses als Erblasser anzusehen ist, bei welchem Erbfall der Vermächtnisanspruch des Bedachten zur Entstehung gelangt und aus wessen Nachlass das Vermächtnis erfüllt werden soll. Die Beantwortung dieser Fragen ist für die Beteiligten von erheblicher praktischer Bedeutung. Denn je nachdem, ob es sich um ein Vermächtnis des Erstversterbenden oder aber um ein solches des überlebenden Ehegatten handelt, ergibt sich sowohl vor als auch nach dem zweiten Erbfall eine zum Teil völlig unterschiedliche Rechtslage und genießt der Bedachte einen unterschiedlich stark ausgeprägten Schutz vor einer Beeinträchtigung seiner Rechtsposition. I. Gestaltungsmöglichkeiten Wollen die Ehegatten jemandem durch gemeinschaftliches Testament oder Erbvertrag einen Vermögensvorteil in Form eines Vermächtnisses zuwenden, das erst nach dem Tode des Letztversterbenden zu erfüllen ist, so stehen ihnen hierfür grundsätzlich drei unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten offen: 1. Schlussvermächtnis Einmal kann jeder der Ehegatten ein Vermächtnis für den Fall aussetzen, dass er den anderen überlebt. Während die Vermächtnisanordnung des Erstversterbenden mit dem ersten Erbfall gegenstandslos wird,133 bleibt der überlebende Ehegatte an seine gleich lautende Bestimmung – sofern sie wechselbezüglich 132 Soergel/Dieckmann, § 2304 Rdnr. 3; Planck/Greiff, § 2304 Anm. 2; Bamberger/ Roth/J. Mayer, § 2304 Rdnr. 5; Palandt/Edenhofer, § 2304 Rdnr. 2; Jauernig/Stürner, § 2304 Rdnr. 1. 133 OLG Braunschweig, ZEV 1996, 69 (70); Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rdnr. 67; Münchener Kommentar/Musielak, § 2269 Rdnr. 68; RGRK/Johannsen, § 2269 Rdnr. 37; Planck/Greiff, § 2269 Anm. III 1.

§ 3 Die Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB

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(§ 2270 BGB) oder vertragsmäßig (§ 2278 BGB) getroffen wurde – letztwillig gebunden (§§ 2271 Abs. 2 S. 1, 2289 Abs. 1 S. 2 BGB). Der Bedachte erhält das Vermächtnis also entweder vom Ehemann oder von der Ehefrau, je nachdem, wer von beiden der Überlebende sein wird. Folglich fällt es erst mit dem zweiten Erbfall an (§ 2176 BGB), beschwert die Erben des Letztversterbenden (§ 2147 S. 2 BGB) und ist von diesen aus dem Gesamtnachlass beider Ehegatten zu erfüllen. Ähnlich wie bei der Einsetzung eines Dritten auf den beiderseitigen Nachlass als Erbe des zuletzt versterbenden Ehegatten, die in Rechtsprechung und Schrifttum gemeinhin als Schlusserbeinsetzung bezeichnet wird,134 kann man in einem solchen Fall von einem Schlussvermächtnis sprechen.135 2. Aufschiebend bedingtes oder befristetes Vermächtnis Möglich ist aber auch, dass ein Ehegatte für den Fall, dass er zuerst versterben sollte, ein aufschiebend bedingtes oder befristetes Vermächtnis anordnet, dessen Anfall nach Maßgabe von § 2177 BGB nicht schon bei seinem Tode, sondern erst im Zeitpunkt des zweiten Erbfalls eintreten soll. Dass jemand auch in der Weise mit einem Vermächtnis bedacht werden kann, dass sein Anspruch auf den vermachten Gegenstand erst mit dem Tode des Beschwerten zur Entstehung gelangt136 oder – aufschiebend bedingt – davon abhängig sein soll, dass er diesen Zeitpunkt selbst erlebt,137 ist rechtlich durchaus anerkannt. Bei einer vom Erstversterbenden in dieser Weise getroffenen Vermächtnisanordnung handelt es sich nicht um ein Nachvermächtnis im Sinne von § 2191 BGB, weil der überlebende Ehegatte den vermachten Gegenstand nicht in zeitlicher Reihenfolge vor dem Bedachten als Vorvermächtnisnehmer erhalten soll, sondern hinsichtlich des gesamten Nachlasses des Erstversterbenden als Alleinerbe eingesetzt ist. Als solcher ist er schon zu Lebzeiten mit dem Vermächtnis beschwert, wenn auch die Last der Vermächtniserfüllung infolge der beigefügten Bedingung oder Befristung wirtschaftlich nicht ihn, sondern erst seine Erben trifft.138 Da die Sondervorschrift des § 2163 Abs. 1 Nr. 1 BGB eingreift, bestehen gegen die Wirksamkeit eines solchen Vermächtnisses im Hinblick auf die zeitliche Grenze des § 2162 Abs. 1 BGB selbst dann keine Bedenken, wenn der überlebende Ehegatte erst über dreißig Jahre nach dem ersten Erbfall verstirbt. 134

BayObLGZ 1966, 408 (417). Mattern, BWNotZ 1962, 229 (232). Den Begriff „Schlussvermächtnis“ bzw. „Schlussvermächtnisnehmer“ verwenden auch J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 47; Lange/Kuchinke, § 24 V 2 c, § 24 VI 6, § 24 VI 7 a und d; Nieder, Testamentsgestaltung, vor Rdnr. 1178; Kuchinke, FS für Henckel, 1995, S. 475 (485). 136 OLG Bremen, DNotZ 1956, 149 (151); OLG Oldenburg, DNotZ 1958, 95 (96); v. Olshausen, DNotZ 1977, 707 (716). 137 RGZ 67, 425 (427); WarnR 1918 Nr. 61; v. Olshausen, DNotZ 1977, 707 (716). 138 RG, SeuffA 87 Nr. 10. 135

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

3. Betagtes Vermächtnis Der Erstversterbende kann den überlebenden Ehegatten schließlich auch mit einem Vermächtnis beschweren, das bereits mit dem ersten Erbfall anfallen soll, dessen Fälligkeit aber auf den Tod des überlebenden Ehegatten hinausgeschoben ist, so dass der Bedachte die geschuldete Leistung nach § 271 Abs. 2 BGB auch erst zu diesem Zeitpunkt verlangen kann. Im Unterschied zu einem befristeten Vermächtnis, dessen Anfall im Sinne von § 2177 BGB auf einen späteren Zeitpunkt hinausgeschoben wurde, spricht man, wenn lediglich ein Aufschub der Fälligkeit gewollt ist, von einem betagten Vermächtnis.139 Die Zulässigkeit eines solchen, erst mit dem Tode des Erben fällig werdenden Vermächtnisses ergibt sich aus § 2181 BGB und ist sowohl in der Rechtsprechung140 als auch im Schrifttum141 seit langem anerkannt. Obgleich das Vermächtnis infolge des Aufschubs der Fälligkeit erst nach dem zweiten Erbfall entrichtet werden muss, ist mit dem Vermächtnis ausschließlich der überlebende Ehegatte beschwert, denn seine Erbeserben könnte der Erstversterbende mit einem Vermächtnis gar nicht wirksam beschweren.142 Die Bestimmungen der §§ 2162, 2163 BGB finden auf ein solchermaßen betagtes Vermächtnis keine Anwendung. Sie gelten nur für einen Aufschub des Vermächtnisanfalls, nicht aber für einen Aufschub der Fälligkeit.143 139 Die Unterscheidung zwischen Befristung und Betagung – die früher zum Teil auch abgelehnt wurde, vgl. Ennecerus/Nipperdey, Bd. I/2, § 199 II, § 222 II 4; Flume, Bd. II, § 41 – hat sich inzwischen auch im Bereich des Vermächtnisses ganz überwiegend durchgesetzt, vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1230 (1232); Staudinger/Otte, § 2177 Rdnr. 4; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2176 Rdnr. 5; Bamberger/ Roth/Müller-Christmann, § 2177 Rdnr. 3; Palandt/Edenhofer, § 2177 Rdnr. 4; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 385; Brox, Rdnr. 452; Ebenroth, Rdnr. 493; Mattern, BWNotZ 1962, 229 (232); Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 37; Watzek, MittRhNotK 1999, 37 (38); aus der erbschaftsteuerrechtlichen Literatur Gebel, in: Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG, § 3 Rdnr. 187; Hild, DB 1981, 1901; Kaeser, ZEV 1998, 210. Die Terminologie ist allerdings nicht immer völlig einheitlich, vgl. einerseits etwa Motive, Bd. V, S. 188; BGH, Urt. v. 28. 5. 1958 – IV ZR 328/57; Soergel/M. Wolf, § 2177 Rdnr. 10; RGRK/Johannsen, § 2177 Rdnr. 9, wo aufschiebend befristete Vermächtnisse im Sinne von § 2177 BGB als „betagte“ Vermächtnisse, andererseits RG, WarnR 1918 Nr. 61; SeuffA 87 Nr. 10; Planck/Flad, § 2177 Anm. 1, wo betagte Vermächtnisse als „befristet“ bezeichnet werden. 140 RG, WarnR 1918 Nr. 61; WarnR 1919 Nr. 198; SeuffA 87 Nr. 10. 141 Staudinger/Otte, § 2147 Rdnr. 4; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2147 Rdnr. 3; Soergel/M. Wolf, § 2147 Rdnr. 13; Planck/Flad, § 2147 Anm. 2 a; RGRK/ Johannsen, § 2147 Rdnr. 7; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2147 Rdnr. 6; Erman/M. Schmidt, § 2147 Rdnr. 4; Brox, Rdnr. 428; Johannsen, WM 1972, 866 (869); v. Olshausen, DNotZ 1977, 707 (716). 142 RG, WarnR 1919 Nr. 198. 143 Staudinger/Otte, § 2181 Rdnr. 3; Soergel/M. Wolf, § 2181 Rdnr. 1; RGRK/Johannsen, § 2181 Rdnr. 1; Planck/Flad, Anm. zu § 2181; Bamberger/Roth/MüllerChristmann, § 2181 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2181 Rdnr. 1; Lange/Kuchinke, § 29 IV 2 a Fn. 121.

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4. Kombination der unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten Die unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten schließen sich freilich nicht gegenseitig aus, sondern können von den Ehegatten durchaus auch miteinander kombiniert werden. So kann ein gemeinschaftliches Testament oder ein Ehegattenerbvertrag einerseits etwa gemeinsame und erschöpfende Verfügungen über den beiderseitigen Nachlass, andererseits aber auch eine einseitige Verfügung eines Ehegatten über einen in seinem Alleineigentum stehenden Vermögensgegenstand enthalten, der nach dem zweiten Erbfall an eine bestimmte Person aus seinem Familienstamm übergehen soll.144 Je nachdem, ob der betreffende Ehegatte zuerst verstirbt, kann insoweit ein Vermächtnis vorliegen, dessen Anfall oder Fälligkeit auf den zweiten Erbfall hinausgeschoben sein soll, während im Übrigen eine Schlusserbfolgeregelung getroffen und Schlussvermächtnisse ausgesetzt wurden. Auch kann es vorkommen, dass die Ehegatten hinsichtlich eines bestimmten Geldbetrages oder eines einzelnen in ihrem Miteigentum stehenden Vermögensgegenstandes jeweils ein eigenes Vermächtnis haben aussetzen wollen mit der Folge, dass der Bedachte die Zuwendung je zur Hälfte aus dem Nachlass des einen und aus dem Nachlass des anderen Ehegatten erhält, wobei das Vermächtnis des Erstversterbenden nicht schon mit dessen Tode, sondern erst im Zeitpunkt des zweiten Erbfalls anfällt oder fällig wird, während das Vermächtnis des überlebenden Ehegatten alsbald mit dessen Tode anfällt.145 Möglich ist schließlich auch die Anordnung mehrerer zeitlich aufeinander folgender Vermächtnisse,146 und zwar nicht nur in Form von bedingten oder befristeten Vermächtnissen, die jeweils beim Tode des vorherigen Bedachten anfallen, sondern auch dahingehend, dass ein Schlussvermächtnisnehmer wiederum mit einem Nachvermächtnis beschwert wird, um zu gewährleisten, dass der Vermächtnisgegenstand einer weiteren Person aus dem Familienstamm erhalten bleibt. II. Sinn und Zweck der Auslegungsregeln Welche Vermächtnisgestaltung von den Ehegatten im Einzelfall gewollt ist, lässt sich vor allem bei eigenhändig errichteten gemeinschaftlichen Testamenten nicht immer eindeutig ermitteln. Zweifel bestehen insbesondere dann, wenn die Ehegatten bestimmen, „. . . dass die Vermächtnisse erst mit dem Zeitpunkte des 144 So im Fall BayObLG, FamRZ 1996, 1502, wo allerdings im Hinblick darauf, dass der betreffende Gegenstand praktisch das gesamte Vermögen des Ehegatten ausmachte, kein Vermächtnis im Sinne von § 2177 BGB, sondern Vor- und Nacherbfolge angenommen wurde. 145 So in den Fällen RG, LZ 1919, 1241 und WarnR 1920 Nr. 202. 146 BGH, NJW-RR 1992, 643 (644); Münchener Kommentar/Schlichting, § 2177 Rdnr. 2.

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

Ablebens des Längstlebenden von uns anfallen sollen“,147 „. . . dass die Vermächtnisse erst nach dem Tode des Überlebenden erfüllt werden sollen“148 oder wenn es etwa heißt: „Wir setzen folgende Vermächtnisse aus, die beim Tode des Längstlebenden fällig sein sollen . . .“,149 „Die Vermächtnisse sind nach unserem beiderseitigen Ableben auszuzahlen . . .“150 oder „Der Nacherbe ist verpflichtet, beim Eintritt des Nacherbfalls als Abfindung vom elterlichen Vermögen . . . auszuzahlen . . .“.151 Trotz der in § 17 Abs. 1 S. 2 BeurkG ausgesprochenen Pflicht zur Vermeidung von Irrtümern und Zweifeln bei der Beurkundung kann es aber auch bei Ehegattenerbverträgen und notariell beurkundeten gemeinschaftlichen Testamenten durchaus vorkommen, dass die vom beurkundenden Notar gewählte Formulierung wenig glücklich ist und nicht zweifelsfrei erkennen lässt, wann das Vermächtnis anfallen soll und ob es vom Erstversterbenden oder vom überlebenden Ehegatten herrührt – so etwa, wenn es heißt: „Wir, die Eheleute vermachen . . ., und zwar mit der Wirkung, dass der Vermächtnisanspruch mit dem Tode des letztversterbenden Ehegatten fällig werden soll“.152 Der Gesetzgeber hat für solche Fälle in § 2269 Abs. 2 BGB eine Auslegungsregel aufgestellt, nach der bei einem Vermächtnis in einem gemeinschaftlichen Testament, das erst nach dem Tode des überlebenden Ehegatten erfüllt werden soll, im Zweifel anzunehmen ist, dass das Vermächtnis dem Bedachten erst mit dem Tode des Überlebenden anfallen soll. Entsprechendes gilt aufgrund der gesetzlichen Verweisung in § 2280 BGB auch für ein Vermächtnis, das die Ehegatten in dieser Weise in einem Erbvertrag angeordnet haben.153 1. Regelungsgehalt der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB Der Gesetzgeber hat sich mit der Auslegungsregel des § 2269 Abs. 2 BGB gegen die insbesondere in der preußischen Rechtslehre154 und Praxis155 vorherr147

So in den Fällen RG, LZ 1919, 1241 und WarnR 1920 Nr. 202. So im Fall KG, KGJ 34, A 102. 149 So im Fall OLG Hamburg, NJW 1965, 1969. 150 So im Fall RG, WarnR 1937 Nr. 51. 151 So im Fall BGH, NJW 1983, 277. 152 So im Fall BGH, Urt. v. 28. 5. 1958 – IV ZR 328/57. 153 § 2280 BGB enthält selbst – anders als vielfach angenommen, vgl. BayObLGZ 1986, 242 (248); Staudinger/Kanzleiter, § 2280 Rdnr. 2; Soergel/M. Wolf, § 2280 Rdnr. 3; RGRK/Kregel, § 2280 Rdnr. 1; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2280 Rdnr. 2 – keine eigene Auslegungsregel, sondern nur eine gesetzliche Verweisung auf die Auslegungsregeln des § 2269 BGB. Eines Rückgriffs auf die allgemeine Verweisungsvorschrift des § 2279 Abs. 1 BGB bedarf es daher nicht; dies wird von Kipp/Coing, § 79 VI Fn. 28 übersehen. 154 Dernburg, preuß. Privatrecht, Bd. III, § 183; Förster/Eccius, preuß. Privatrecht, Bd. IV, § 257 VII 2 Fn. 38; Göschel, Zeitschrift für wiss. Bearbeitung des preuß. Rechts, Bd. II, 1834, S. 48 (55). 155 RGZ 11, 258 (260); preuß. Obertribunal, Entsch. Bd. 38, 170 (176). 148

§ 3 Die Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB

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schende Auffassung entschieden, wonach ein Vermächtnis in einem gemeinschaftlichen Testament, das erst nach dem Tode des überlebenden Ehegatten entrichtet werden soll, bereits mit dem Tode des Erstversterbenden anfällt und lediglich der Fälligkeitstermin bis zum Tode des Längstlebenden hinausgeschoben ist. Nach ihrem unmittelbaren Wortsinn betrifft die Auslegungsregel allerdings nur den Zeitpunkt des Vermächtnisanfalls, nicht hingegen die Frage, wer hinsichtlich des Vermächtnisses als Erblasser anzusehen ist, also welcher von beiden Ehegatten das Vermächtnis angeordnet hat und wessen Nachlass damit beschwert sein soll. Ob im Zweifel von einer Schlussvermächtnisanordnung auszugehen ist, die vom überlebenden Ehegatten herrührt, oder von einem Vermächtnis des Erstversterbenden, dessen Anfall im Sinne von § 2177 BGB auf den zweiten Erbfall hinausgeschoben wurde, bleibt an sich offen. Das Gesetz betrachtet es aber als – wenn auch nicht ausnahmslos (vgl. §§ 2177, 2178 BGB) – geltende Regel, dass der Zeitpunkt des Vermächtnisanfalls mit dem Zeitpunkt des Erbfalls zusammenfällt (§ 2176 BGB). Über ihren Wortlaut hinaus sind die Bestimmungen der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB daher so zu verstehen, dass ein Vermächtnis im gemeinschaftlichen Testament oder Ehegattenerbvertrag, das erst nach dem zweiten Erbfall erfüllt werden soll, im Zweifel als Vermächtnis des überlebenden Ehegatten anzusehen ist.156 Dieser selbst ist folglich nicht mit dem Vermächtnis beschwert,157 weil er als Erblasser nur seine Erben oder einen Vermächtnisnehmer beschweren kann (§ 2147 S. 1 BGB).158 Die §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB beantworten damit nicht nur etwaige Zweifel über den Zeitpunkt des Vermächtnisanfalls, sondern auch solche über das Subjekt der Vermächtnisanordnung.159 Ein Vermächtnis, das nach dem Willen der Ehegatten erst nach dem Tode des Überlebenden erfüllt werden soll, ist im Zweifel also gerade nicht als Vermächtnis des Erstversterbenden aufzufassen, dessen Anfall im Sinne von § 2177 BGB auf den zweiten Erbfall hinausgeschoben ist,160 sondern als Schlussvermächtnisanordnung, die allein vom überlebenden Ehegatten herrührt.

156 RG, WarnR 1938 Nr. 51; BGH, Urt. v. 28. 5. 1958 – IV ZR 328/57; NJW 1983, 277 (278); Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rdnr. 66; Münchener Kommentar/Musielak, § 2269 Rdnr. 68; Soergel/M. Wolf, § 2269 Rdnr. 44; RGRK/Johannsen, § 2269 Rdnr. 37; Planck/Greiff, § 2269 Anm. III 1; AK/Schaper, § 2269 Rdnr. 69; Palandt/ Edenhofer, § 2269 Rdnr. 23; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 96; Kipp/Coing, § 79 VI; v. Lübtow, 2. Halbbd., S. 917; Strohal, Bd. I, § 43 IV Fn. 27; Kretzschmar, § 48 V 3; Johannsen, LM § 2271 BGB Nr. 6; ders., WM 1969, 1314 (1318); ders., WM 1985, Sonderbeilage Nr. 1, S. 24. 157 Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rdnr. 67; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 96. 158 OLG Karlsruhe, Justiz 1962, 153. 159 BGH, Urt. v. 28. 5. 1958 – IV ZR 328/57. 160 So aber Staudinger/Otte, § 2177 Rdnr. 5; Soergel/M. Wolf, § 2177 Rdnr. 5; RGRK/Johannsen, § 2177 Rdnr. 8.

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

2. Grundgedanke der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB Die Bestimmung des § 2269 Abs. 2 BGB beruht ebenso wie § 2269 Abs. 1 BGB auf der Erwägung, dass Ehegatten, die sich in einem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig als Erben einsetzen, in aller Regel von der Vorstellung auszugehen pflegen, dass ihr beiderseitiges Vermögen eine Einheit bildet und Zuwendungen an Dritte demzufolge als solche des überlebenden Ehegatten anzusehen sind, dessen Nachlass das gesamte Vermögen beider Ehegatten umfasst.161 Diese Annahme entspricht nach der Vorstellung des Gesetzgebers in so weitem Umfang der Lebenserfahrung, dass er in § 2269 Abs. 2 BGB bestimmt hat, dass eine Vermächtnisanordnung in diesem Sinne auszulegen ist, wenn sich nicht zweifelsfrei feststellen lässt, wie sie von den Ehegatten wirklich gemeint war.162 Da dieselben Erwägungen auch auf Erbverträge zutreffen, die Ehegatten miteinander schließen, ist die in § 2280 BGB festgelegte entsprechende Anwendbarkeit des § 2269 Abs. 2 BGB auf gleichartige Vermächtnisanordnungen in Ehegattenerbverträgen nur eine konsequente Weiterführung dieses Rechtsgedankens.163 3. Entstehungsgeschichte der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB Die rechtliche Konstruktion, die der Vorschrift des § 2269 Abs. 2 BGB zugrunde liegt, war nicht schlechthin eine Neuschöpfung des Gesetzgebers. Sowohl in der gemeinrechtlichen 164 als auch in der preußischen165 Rechtslehre und Praxis wurde zwar überwiegend die Auffassung vertreten, dass ein Vermächtnis in einem korrespektiven gemeinschaftlichen Testament, das nach dem Willen der Ehegatten erst nach dem zweiten Erbfall entrichtet werden soll, schon mit dem Tode des Erstversterbenden anfällt und lediglich der Fälligkeitstermin bis zum Tode des Längstlebenden hinausgeschoben ist. Andere wiederum gingen davon aus, dass ein in dieser Weise ausgesetztes Vermächtnis teils auf der letztwilligen Verfügung des einen, teils auf der des anderen Ehegatten beruht und infolgedessen zur einen Hälfte mit dem Tode des Erstversterbenden und zur anderen mit dem Tode des Längstlebenden anfällt166 oder aber 161 Vgl. RG, WarnR 1938 Nr. 51; BGH, Urt. v. 28. 5. 1958 – IV ZR 328/57; Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rdnr. 66; Planck/Greiff, § 2269 Anm. III 1; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 96. 162 BGH, LM § 2269 BGB Nr. 5. 163 Münchener Kommentar/Musielak, § 2280 Rdnr. 2. 164 Dernburg, Pandekten, Bd. III, § 97 Fn. 7; Mühlenbruch, in: Glück’s Pandekten, Teil 38, S. 248. 165 RGZ 11, 258 (260); preuß. Obertribunal, Entsch. Bd. 38, 170 (176); Dernburg, preuß. Privatrecht, Bd. III, § 183; Förster/Eccius, preuß. Privatrecht, Bd. IV, § 257 VII 2 Fn. 38; Göschel, Zeitschrift für wiss. Bearbeitung des preuß. Rechts, Bd. II, 1834, S. 48 (55).

§ 3 Die Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB

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dass es in voller Höhe den beiderseitigen Substituten beschwert, der es unter gleichmäßiger Belastung beider Vermögensmassen aus dem Gesamtnachlass der Ehegatten zu erfüllen hat.167 Für das Gebiet des Gemeinen Rechts hatte aber bereits das Reichsgericht ein dem Wortlaut nach von beiden Ehegatten hinterlassenes Vermächtnis dahingehend beurteilt, dass jeder Ehegatte nur für den Fall disponiert habe, dass er der Längstlebende sein werde.168 Während sich die Verfügung des Erstversterbenden mit dessen Tode erledige, sei der überlebende Ehegatte an seine Verfügung infolge der Korrespektivität des gemeinschaftlichen Testamentes letztwillig gebunden. Der Vermächtnisanfall könne folglich erst mit dem Tode des Letztversterbenden eintreten, so dass auch eine Weitervererbung des von ihm ausgesetzten Vermächtnisses nur dann möglich sei, wenn der Bedachte auch den zweiten Erbfall erlebe. Der erste Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuchs enthielt zunächst keine Vorschriften für den Fall, dass Ehegatten mit der gegenseitigen Erbeinsetzung eine Bestimmung über die Verteilung des beiderseitigen Vermögens nach dem Tode des Letztversterbenden verbinden, weil man die Entscheidung der Würdigung im Einzelfall überlassen wollte.169 Im Hinblick auf die Häufigkeit derartiger Fälle und die schwankende Rechtspraxis entschloss sich aber die zweite Kommission, eine diesbezügliche Regelung doch aufzunehmen.170 So wurde beantragt als § 1956a zu bestimmen: Haben in einem Erbeinsetzungsvertrag Ehegatten sich gegenseitig zu Erben eingesetzt und bestimmt, dass nach dem Tode des Überlebenden der gesamte Nachlass an einen Dritten fallen soll, so ist im Zweifel anzunehmen, dass der Dritte in Ansehung des gesamten Nachlasses als Erbe des zuletzt versterbenden Ehegatten eingesetzt ist. Ist in einem solchen Falle von beiden Ehegatten gemeinschaftlich ein Vermächtnis angeordnet, dessen Erfüllung nach dem Tode des Überlebenden erfolgen soll, so ist im Zweifel anzunehmen, dass das Vermächtnis erst mit dem Tode des längstlebenden Ehegatten dem Bedachten anfällt. oder eventuell: Haben in einem Erbeinsetzungsvertrag Ehegatten sich gegenseitig zu Erben eingesetzt und bestimmt, dass nach dem Tode des Überlebenden der gesamte Nachlass 166 So Gruchot, preuß. Erbrecht, Bd. II, S. 501; Deiters, Zeitschrift für deutsches Recht, Bd. II, 1839, S. 115 (128 ff.); Reichel, Zur Lehre vom gemeinschaftlichen Testament, 1915, S. 44 ff. 167 So Hartmann, Zur Lehre von den Erbverträgen und von den gemeinschaftlichen Testamenten, 1860, S. 174 ff. 168 RGZ 27, 148 (150). 169 Vgl. Motive, Bd. V, S. 338. 170 Vgl. Protokolle, Bd. V, S. 406.

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag an einen Dritten fallen soll, so ist im Zweifel anzunehmen, dass der Dritte in Ansehung des Nachlasses des erstversterbenden Ehegatten als Nacherbe nach Maßgabe der §§ 1839, 1840, in Ansehung des Nachlasses des zuletzt versterbenden Ehegatten als dessen Erbe eingesetzt ist. Ist in einem solchen Falle von beiden Ehegatten gemeinschaftlich ein Vermächtnis angeordnet, dessen Erfüllung nach dem Tode des Überlebenden erfolgen soll, so ist im Zweifel anzunehmen, dass das Vermächtnis schon mit dem Tode des erstversterbenden Ehegatten dem Bedachten anfällt.

und eine entsprechende Vorschrift auch für gemeinschaftliche Ehegattentestamente aufzunehmen. Mehrheitlich entschied man sich gegen den eventuellen und für den prinzipalen Antrag, weil nur dieser der Erwägung gerecht werde, dass Ehegatten bei ihren gemeinschaftlichen Verfügungen von der Annahme auszugehen pflegen, dass ihr Vermögen ein einheitliches ist,171 und man anderenfalls auch die Interessen der Nachlassgläubiger unbilligerweise beeinträchtigt sah.172 Der Beschluss wurde zunächst aber nur für Ehegattenerbverträge gefasst, während die Entscheidung über eine entsprechende Regelung für gemeinschaftliche Testamente bis zur Beratung über deren generelle Zulässigkeit ausgesetzt und erst später endgültig getroffen wurde.173 Bereits der zweite Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuches enthielt für gemeinschaftliche Testamente, in denen sich Ehegatten gegenseitig als Erben einsetzen und Verfügungen über den beiderseitigen Nachlass nach dem Tode des Längstlebenden treffen, eine ausdrückliche Bestimmung und für Ehegattenerbverträge eine Vorschrift, die auf die für gemeinschaftliche Testamente getroffene Regelung zurückverwies. Beide Vorschriften traten später inhaltsgleich als § 2269 BGB und § 2280 BGB in Kraft: E. II § 2136. Haben die Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament, durch das sie sich gegenseitig als Erben einsetzen, bestimmt, dass nach dem Tode des Überlebenden der beiderseitige Nachlass an einen Dritten fallen soll, so ist im Zweifel anzunehmen, dass der Dritte für den gesamten Nachlass als Erbe des zuletzt versterbenden Ehegatten eingesetzt ist. Haben die Ehegatten in einem solchen Testament ein Vermächtnis angeordnet, das nach dem Tode des Überlebenden erfüllt werden soll, so ist im Zweifel anzunehmen, dass das Vermächtnis dem Bedachten erst mit dem Tode des Überlebenden anfallen soll.

171 172 173

Vgl. Protokolle, Bd. V, S. 406. Vgl. Protokolle, Bd. V, S. 407. Vgl. Protokolle, Bd. V, S. 406.

§ 3 Die Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB

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E. II § 2147. Haben Ehegatten in einem Erbvertrag, durch den sie sich gegenseitig als Erben einsetzen, bestimmt, dass nach dem Tode des Überlebenden der beiderseitige Nachlass an einen Dritten fallen soll, oder ein Vermächtnis angeordnet, das nach dem Tode des Überlebenden zu erfüllen ist, so finden die Vorschriften des § 2136 entsprechende Anwendung.

III. Allgemeine Auslegungsgrundsätze Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Vermächtnis der Ehegatten im gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag nach den Regeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB auszulegen ist, sind zunächst folgende allgemeine Grundsätze zu beachten: 1. Vorrang der individuellen Auslegung Die Vorschrift des § 2269 Abs. 2 BGB, die über § 2280 BGB auch auf Ehegattenerbverträge entsprechende Anwendung findet, enthält weder zwingendes Recht noch eine gesetzliche Vermutung,174 sondern eine Auslegungsregel,175 die „im Zweifel“ gilt. Der wahre Wille der Ehegatten in Bezug auf die Frage, wann ein Vermächtnis anfallen soll, das erst nach dem Tode des überlebenden Ehegatten zu erfüllen ist und welcher von beiden hinsichtlich des Vermächtnisses als Erblasser anzusehen ist, muss daher zunächst nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 2084 BGB) erforscht werden (sog. „Vorrang der individuellen Auslegung“).176 Für eine Anwendung der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB ist immer nur dann Raum, wenn nach Prüfung aller wesentlichen Umstände noch Zweifel über Sinn und Bedeutung der Vermächtnisanordnung verbleiben, sich also der wirkliche oder mutmaßliche Wille der Ehegatten aus der Testaments- bzw. Erbvertragsurkunde und den außerhalb dieser Urkunde liegenden Umständen, die einen Rückschluss auf diesen Willen zulassen, nicht eindeutig ermitteln lässt.177 Wenn in diesem Zusammenhang häufig gesagt wird, die Auslegungsregel des § 2269 Abs. 2 BGB könne „widerlegt“ werden und 174 Vgl. BGH, WM 1973, 41; BayObLG, NJW-RR 1992, 200 (201), jeweils zu § 2269 Abs. 1 BGB. 175 Allg. Meinung, vgl. RG, LZ 1919, 1241; WarnR 1920 Nr. 202; BGH, NJW 1956, 1151; Urt. v. 28. 5. 1958 – IV ZR 328/57; OLG Hamburg, NJW 1965, 1969 (1970); OLG Braunschweig, ZEV 1996, 69 (70); Münchener Kommentar/Musielak, § 2269 Rdnr. 68; Soergel/M. Wolf, § 2269 Rdnr. 45; RGRK/Johannsen, § 2269 Rdnr. 39; Planck/Greiff, § 2269 Anm. III 2; AK/Schaper, § 2269 Rdnr. 70; Erman/M. Schmidt, § 2269 Rdnr. 17; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 96; Kipp/Coing, § 79 IV; v. Lübtow, 2. Halbbd., S. 917. 176 J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 6. 177 BGH, Urt. v. 28. 5. 1958 – IV ZR 328/57.

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

deshalb auch ein Vermächtnis des Erstversterbenden vorliegen, das erst mit dem Tode des überlebenden Ehegatten anfallen oder fällig werden soll,178 so ist dies zumindest ungenau, denn widerlegt werden kann an sich nur eine gesetzliche Vermutung, während eine Auslegungsregel ohnehin nur dann zur Anwendung kommt, wenn zuvor bereits erfolglos versucht wurde, den möglicherweise abweichenden Willen des Erklärenden im Wege der individuellen Auslegung zu ermitteln. Richtig ist freilich, dass dem Bedachten jederzeit der Nachweis offen steht, dass ihm das Vermächtnis nicht oder zumindest nicht allein vom überlebenden Ehegatten zugewendet wurde.179 2. Maßgeblichkeit des übereinstimmenden Willens beider Ehegatten Wie bei der Auslegung einer jeden Verfügung von Todes wegen ist auch bei der Auslegung einer Vermächtnisanordnung im gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag der wirkliche Wille der Ehegatten zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften (§ 133 BGB). Die Auslegung darf sich also nicht auf eine Analyse des Wortlauts beschränken, sondern muss auch alle zugänglichen Umstände außerhalb der Testaments- oder Erbvertragsurkunde auswerten, die zur Aufdeckung des Erblasserwillens dienlich sein können.180 Dabei geht es freilich nicht um die Ermittlung eines von der Erklärung losgelösten Willens, sondern um die Klärung der Frage, was die Erblasser mit ihren Worten sagen wollten.181 Dem liegt die Erkenntnis zugrunde, dass der Sprachgebrauch nicht immer so exakt ist oder sein kann, dass der Erklärende mit seiner Erklärung unmissverständlich genau das wiedergibt, was er tatsächlich zum Ausdruck bringen wollte. Gerade deshalb ordnet § 133 BGB an, dass der Wortsinn der benutzten Ausdrücke zu hinterfragen ist, wenn dem wirklichen Willen des Erklärenden Rechnung getragen werden soll. Gelingt es trotz Auswertung sämtlicher in Betracht kommender Umstände nicht, sich von dem tatsächlich vorhandenen wirklichen Willen der Ehegatten zu überzeugen, dann muss sich die Auslegung – wiederum unter Auswertung sämtlicher in Betracht kommender Umstände – notfalls mit dem Sinn begnügen, der ihrem Willen mutmaßlich am ehesten entspricht.182 178 So Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rdnr. 66; RGRK/Johannsen, § 2269 Rdnr. 39; AK/Schaper, § 2269 Rdnr. 70; Erman/M. Schmidt, § 2269 Rdnr. 18; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 96. 179 So BGH, LM § 2269 BGB Nr. 5. 180 BGHZ 86, 41 (45); 94, 36 (38); FamRZ 1987, 475 (476); NJW 1993, 256. 181 BGH, NJW 1993, 256. 182 BGHZ 86, 41 (45); NJW 1993, 256; BayObLGZ 1994, 313 (318); 1997, 59 (66); 2001, 127 (131); OLG Zweibrücken, Rpfleger 1986, 479 (480); OLG Brandenburg, FamRZ 1999, 188 (190); Palandt/Edenhofer, § 2084 Rdnr. 1; Lange/Kuchinke, § 34 III 2 d.

§ 3 Die Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB

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Gemeinschaftliche Testamente weisen gegenüber einseitigen Testamenten die Besonderheit auf, dass die Verfügungen der gemeinschaftlich testierenden Ehegatten nicht nur abgesprochen, sondern erfahrungsgemäß auch inhaltlich aufeinander abgestimmt werden und insofern Ausdruck eines gemeinsam gefassten Entschlusses sind.183 Bei der Auslegung wechselbezüglicher Verfügungen ist deshalb stets zu prüfen, ob ein nach dem Verhalten des einen Ehegatten mögliches Auslegungsergebnis auch dem Willen des anderen Teiles entsprochen hat;184 dabei kommt es auf den übereinstimmenden Willen beider Ehegatten im Zeitpunkt der Testamentserrichtung an.185 Lässt sich bei der Auslegung eine solche Übereinstimmung der beiderseitigen Vorstellungen und Absichten nicht feststellen oder lag eine solche überhaupt nicht vor, dann kommt es auf den Willen desjenigen Ehegatten an, um dessen Verfügung es geht. Dies gilt insbesondere dann, wenn einer der Ehegatten über einen in seinem Alleineigentum stehenden Vermögensgegenstand ausdrücklich eine besondere Regelung trifft.186 Im Hinblick auf die besondere Bedeutung der Verfügungen der Ehegatten für den jeweils anderen Teil hat aber auch in diesem Fall nach dem auf gemeinschaftliche Testamente entsprechend anwendbaren § 157 BGB eine Beurteilung aus der Sicht des anderen Ehegatten stattzufinden, weil dieser die Möglichkeit haben muss, sich bei seinen Verfügungen auf diejenigen des anderen Teils einzustellen und umgekehrt.187 Die vorstehend genannten Rechtsgrundsätze gelten naturgemäß auch für die Auslegung von Ehegattenerbverträgen.188 Bei vertragsmäßig getroffenen Verfügungen ist dementsprechend der übereinstimmende Wille der Ehegatten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses entscheidend, gegebenenfalls ist § 157 BGB heranzuziehen.189 Für die Auslegung einseitiger Verfügungen in Erbverträgen gelten hingegen über § 2299 Abs. 2 S. 1 BGB die allgemeinen Grundsätze der 183

BGH, NJW 1993, 256. BGHZ 112, 229 (233); NJW 1993, 256; BayObLGZ 1981, 79 (82); 1986, 426 (430); FamRZ 1993, 366 (367); FamRZ 1995, 835 (836); FamRZ 2006, 226 (228); OLG Hamm, FamRZ 1996, 312 (314); OLG Oldenburg, FamRZ 1998, 1390; Palandt/ Edenhofer, Einf. v. §§ 2265 Rdnr. 12; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, vor §§ 2265 ff. Rdnr. 58; Lange/Kuchinke, § 34 II 8 b. 185 BGHZ 112, 229 (233); BayObLG, FamRZ 1993, 366 (367); FamRZ 1995, 835 (836); Staudinger/Kanzleiter, Vorbem. zu §§ 2265 ff. Rdnr. 47; Palandt/Edenhofer, Einf. v. § 2265 Rdnr. 12; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, vor §§ 2265 ff. Rdnr. 58. 186 BayObLG, FamRZ 1996, 1502 (1503). 187 BGH, NJW 1993, 256. 188 Giencke, FamRZ 1974, 241 (242). 189 BGHZ 106, 359 (361); BayObLGZ 1994, 313 (319); 1995, 120 (123); FamRZ 2001, 454 (455); NJW-RR 2003, 293; OLG Hamm, NJW-RR 2005, 450; Staudinger/ Kanzleiter, Vorbem. zu §§ 2274 ff. Rdnr. 30; Münchener Kommentar/Musielak, vor § 2274 Rdnr. 33; Palandt/Edenhofer, Überbl. v. § 2274 Rdnr. 8; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, vor §§ 2274 ff. Rdnr. 21. 184

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

Testamentsauslegung, so dass es allein auf den subjektiven Willen des jeweiligen Erblassers und nicht auf den übereinstimmenden Willen beider Vertragspartner ankommt.190 Im Hinblick auf die freie Widerruflichkeit einseitiger Verfügungen (§§ 2299 Abs. 2 S. 1, 2253 ff. BGB) besteht nämlich grundsätzlich kein Bedürfnis für einen gesteigerten Vertrauensschutz des anderen Vertragschließenden. Dem Umstand, dass die Ehegatten im Erbvertrag gemeinschaftlich eine in sich geschlossene Gesamtregelung bezüglich ihrer Vermögensnachfolge getroffen haben, kann jedoch auch in diesem Fall Bedeutung für die Auslegung zukommen.191 3. Unmaßgeblichkeit der Vorstellungen des Notars Im Hinblick auf die in § 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG ausgesprochene notarielle Formulierungspflicht kann bei Erbverträgen und notariell beurkundeten gemeinschaftlichen Testamenten in der Regel davon ausgegangen werden, dass der beurkundende Notar den Willen der Ehegatten erforscht, den Sachverhalt geklärt, die Ehegatten über die rechtliche Tragweite der von ihnen getroffenen Verfügungen belehrt und sich bemüht hat, ihre Erklärungen klar und eindeutig in der Niederschrift wiederzugeben. Folglich spricht eine gewisse Vermutung dafür, dass objektiver Erklärungsinhalt und Erblasserwille übereinstimmen.192 Gleichwohl kann es vorkommen, dass die vom Notar gewählte Fassung der Vermächtniszuwendung wenig glücklich ist und nicht zweifelsfrei erkennen lässt, ob es sich um ein Vermächtnis des Erstversterbenden oder des überlebenden Ehegatten handeln soll. Ist dies der Fall, so kommt es für die Auslegung nicht darauf an, was sich der beurkundende Notar bei der von ihm abgefassten Verfügung gedacht hat, sondern darauf, wie die Ehegatten sie verstanden haben.193 4. Heranziehung aller zugänglichen Erkenntnismittel Zur Erforschung des Willens der Ehegatten in Bezug auf die Frage, wann das Vermächtnis anfallen und wer diesbezüglich als Erblasser anzusehen ist, sind – wie bei der Auslegung jeder anderen letztwilligen Verfügung – alle zugänglichen Erkenntnismittel auszuschöpfen; auch außerhalb der Testaments- oder Ver190 BayObLGZ 1994, 313 (319); NJW-RR 2003, 293; Münchener Kommentar/Musielak, vor § 2274 Rdnr. 33; Palandt/Edenhofer, Überbl. v. § 2274 Rdnr. 8; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, vor §§ 2274 ff. Rdnr. 25. 191 BayObLGZ 1994, 313 (319). 192 OLG Köln, Rpfleger 1982, 424; BayObLG, FamRZ 1996, 1036 (1037); Palandt/ Edenhofer, § 2084 Rdnr. 3. Eine echte diesbezügliche Tatsachenvermutung, die im Übrigen aber auch den Gegenbeweis, dass es sich im konkreten Fall anders verhalten hat, zuließe, besteht jedoch nicht, vgl. OLG Saarbrücken, NJW-RR 1994, 844 (846). 193 BGH, LM § 2269 BGB Nr. 5.

§ 3 Die Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB

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tragsurkunde liegende Umstände und die allgemeine Lebenserfahrung sind zu berücksichtigen.194 Dementsprechend können – bei aller gebotenen Vorsicht – auch Äußerungen des überlebenden Ehegatten herangezogen werden, die dieser etwa im Nachlass- oder Erbscheinsverfahren nach dem Tode des Erstversterbenden über die seinerzeit mit dem gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag verfolgten Ziele abgegeben hat;195 dabei muss allerdings stets ausgeschlossen sein, dass er seinen Willen zwischenzeitlich geändert hat und der Vermächtnisanordnung mit seiner Erklärung nachträglich einen anderen rechtlichen Sinn beilegen wollte, als ursprünglich von beiden Ehegatten beabsichtigt war.196 IV. Einzelne Auslegungskriterien 1. Gesichtspunkt der einheitlichen Vermögensnachfolge Für die Frage, ob eine Vermächtnisanordnung in einem gemeinschaftlichen Testament oder Ehegattenerbvertrag im Sinne der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB auszulegen ist, ist in erster Linie entscheidend, ob die Gesamtheit der von den Ehegatten im gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag getroffenen Verfügungen – gegebenenfalls im Zusammenhang mit außerhalb der Testaments- oder Erbvertragsurkunde liegenden Umständen – darauf schließen lässt, dass das beiderseitige Vermögen beim Tode des Erstversterbenden ohne weitere Beschränkungen und Beschwerungen eine Einheit in der Hand des überlebenden Ehegatten bilden soll. Dies setzt voraus, dass die Ehegatten einander volles Vertrauen schenken und dass sie gewillt sind, das Schicksal des vermachten Gegenstandes in die Hände des Längstlebenden zu legen.197 Im Wege der Auslegung muss also eine Antwort darauf gefunden werden, ob der überlebende Ehegatte nach dem ersten Erbfall unumschränkter Herr des beiderseitigen Vermögens werden und damit auch über den vermachten Gegenstand ungehindert und nach freiem Belieben verfügen können soll, ohne dadurch irgendwelche Rechte des Bedachten zu verletzen. Für ein Vermächtnis, das abweichend von §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB als vom erstversterbenden Ehegatten angeordnet gilt, spricht hingegen der Wille,

194 Allg. Meinung, vgl. RGZ 142, 171 (175); BGHZ 86, 41 (45); 94, 36 (38); BayObLGZ 1976, 67 (75); 1981, 79 (82); 1986, 426 (429); 1994, 313 (318); 2003, 149 (156); FamRZ 2005, 478 (479); OLG Saarbrücken, NJW-RR 1994, 844 (845); OLG Karlsruhe, NJW-RR 1999, 806; Staudinger/Otte, Vorbem. zu §§ 2064 ff. Rdnr. 59; Münchener Kommentar/Leipold, § 2084 Rdnr. 26; Soergel/Loritz, § 2084 Rdnr. 25; Palandt/Edenhofer, § 2084 Rdnr. 2; Nieder, ZNotP 1999, 104 (105). 195 RG, Recht 1920 Nr. 105; BayObLGZ 1951, 469 (475); 1966, 49 (60). 196 Soergel/Loritz, § 2084 Rdnr. 30. 197 Vgl. J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 23; Lange/Kuchinke, § 24 IV 1 d.

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

den betreffenden Gegenstand dem Bedachten über den zweiten Erbfall hinaus zu erhalten198 und ihm schon zu Lebzeiten des Längstlebenden eine – wenn auch nur schuldrechtlich – geschützte Rechtsposition im Hinblick auf den späteren Vermächtniserwerb zu verschaffen, die bereits einen gegenwärtigen Vermögenswert darstellt, grundsätzlich vererblich, übertragbar und verpfändbar ist sowie im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gesichert und vom überlebenden Ehegatten nicht mehr durch letztwillige Verfügung abgeändert oder aufgehoben werden kann. Hierfür mögen Gesichtspunkte sprechen wie die Sicherung der Unternehmensnachfolge, aber auch der Wunsch nach Sicherstellung einseitiger Verwandter oder sonst nahe stehender Personen oder nach Erhaltung bestimmter Vermögensstücke im Familienbesitz. Ob in solchen Fällen ein betagtes Vermächtnis gewollt ist, das erst mit dem zweiten Erbfall fällig werden soll oder aber ein Vermächtnis, dessen Anfall im Sinne von § 2177 BGB auf den Tod des überlebenden Ehegatten hinausgeschoben ist, ist eine Auslegungsfrage, auf die die Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB keinen Einfluss haben. Lässt der Inhalt des gemeinschaftlichen Testaments oder Erbvertrags erkennen, dass die Ehegatten ihr beiderseitiges Vermögen als einheitliches Ganzes („gemeinsames Vermögen“, „unser Vermögen“, „das elterliche Vermögen“) behandeln und nach dem Tode des Längstlebenden von ihnen im Sinne der §§ 2269 Abs. 1, 2280 BGB auf einen oder mehrere Schlusserben weiterleiten wollten, so liegt es nahe, dass auch ein Vermächtnis, das nach dem Willen der Ehegatten erst nach dem zweiten Erbfall erfüllt werden soll, im Sinne der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB auszulegen ist.199 Zwingend ist dies jedoch nicht, denn auch wenn die Ehegatten hinsichtlich der Erbfolge nach dem Letztversterbenden die Einheitslösung gewählt haben und sowohl eine verschiedene Rechtsstellung des überlebenden Ehegatten zu den beiden ursprünglichen Teilen des Gesamtvermögens als auch eine Trennung der Vermögensmassen bei seinem Tode haben ausschließen wollen, so kann in Bezug auf einzelne Vermögensstücke durchaus eine andere Beurteilung angebracht sein; ein Vermächtnis des Erstversterbenden zugunsten eines Dritten hindert nämlich die Anwendung der §§ 2269, 2280 BGB im Übrigen nicht.200 Insbesondere dann, wenn ein dem erstversterbenden Ehegatten gehörender Gegenstand vermacht ist, der nach dem erkennbaren Willen der Ehegatten im Besitz seiner Familie verbleiben soll, kann deshalb ein Vermächtnis des Erstversterbenden vorliegen, dessen Anfall oder Fälligkeit auf den Tod des überlebenden Ehegatten hinausgeschoben ist.201 198 Vgl. J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 23; Lange/Kuchinke, § 24 IV 1 d. 199 Auch BGH, NJW 1983, 277 (278) geht offensichtlich hiervon aus. 200 AK/Schaper, § 2269 Rdnr. 10. 201 Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rdnr. 66; Planck/Greiff, § 2269 Anm. III 2; AK/ Schaper, § 2269 Rdnr. 70; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 96.

§ 3 Die Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB

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Handelt es sich bei dem betreffenden Gegenstand um ein aus dem Familienbesitz des Erstversterbenden stammendes Grundstück, das im Wesentlichen seinen Nachlass ausmacht und nach dem zweiten Erbfall auf eine bestimmte Person aus seinem Familienstamm übergehen soll, so kann darin aber auch die Anordnung einer Vor- und Nacherbfolge gesehen werden.202 Der den Auslegungsregeln der §§ 2269, 2280 BGB zugrunde liegende Gedanke der einheitlichen Vermögensnachfolge schließt freilich nicht aus, dass die Ehegatten ihr Vermögen beim zweiten Erbfall auf mehrere Personen oder Personengruppen gegenständlich verteilen.203 Das Entscheidende dieses Rechtsgedankens liegt nämlich nicht in dem Bestreben, das beiderseitige Vermögen auch nach dem zweiten Erbfall zusammenzuhalten, sondern vielmehr darin, es bis zu diesem Zeitpunkt als einheitliche Vermögensmasse zu behandeln, die nicht in verschiedene Teile zerfällt.204 Eine solche einheitliche Behandlung zeigt sich beispielsweise darin, dass bei der gemeinsamen Vermögensverteilung nicht berücksichtigt wird, welche Gegenstände von welchem Ehegatten stammen. Aber selbst dann, wenn die Ehegatten einzelne Geldbeträge oder verschiedene Vermögensstücke getrennt nach ihrer Herkunft auf einseitige Verwandte des Ehemannes und solche der Ehefrau verteilen, ist es nicht ausgeschlossen, dass sie ihr beiderseitiges Vermögen als Einheit betrachtet wissen wollten, wie dies von §§ 2269, 2280 BGB gefordert wird.205 In solchen Fällen bedarf es aber stets besonderer Prüfung, ob die Ehegatten nicht jeweils eigene Vermächtnisse aussetzen wollten mit der Folge, dass die Vermächtnisse des Erstversterbenden nicht schon mit dessen Tode, sondern erst im Zeitpunkt des zweiten Erbfalls anfallen oder fällig werden, während die Vermächtnisse des überlebenden Ehegatten alsbald mit dessen Tode anfallen.206 2. Eigentumsverhältnisse Ob und inwieweit die Eigentumsverhältnisse am vermachten Gegenstand einen Anhaltspunkt für die Auslegung der Vermächtnisanordnung geben können, ist in Rechtsprechung und Literatur bislang noch weitgehend ungeklärt. Soweit es sich um die Zuwendung einzelner Gegenstände handelt, wird bisweilen die Ansicht vertreten, dass als Erblasser derjenige Ehegatte anzusehen sei, dem der vermachte Gegenstand gehöre, so dass das Vermächtnis beim Tode dieses Ehegatten ohne Rücksicht darauf anfalle, ob er vor oder nach dem anderen ver202

BayObLG, FamRZ 1996, 1502 (1503); OLG Hamm, FamRZ 2003, 1503 (1505). Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rdnr. 25; Münchener Kommentar/Musielak, § 2269 Rdnr. 13; AK/Schaper, § 2269 Rdnr. 15; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/ Bengel, § 2269 Rdnr. 16. 204 Münchener Kommentar/Musielak, § 2269 Rdnr. 13. 205 So im Fall KG, OLGE 44, 102. 206 So in den Fällen RG, LZ 1919, 1241 und WarnR 1920 Nr. 202. 203

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

stirbt.207 Der Umstand, dass der Erstversterbende im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung von Todes wegen Alleineigentümer des Zuwendungsgegenstandes war, zwingt jedoch nicht unbedingt zu der Annahme, dass auch das Vermächtnis von ihm herrührt und nur dessen Anfall oder Fälligkeit bis auf den zweiten Erbfall hinausgeschoben wurde, denn gerade in diesem Fall ist es denkbar, dass die Ehegatten ihr beiderseitiges Vermögen als wirtschaftliche Einheit angesehen und dementsprechend auch eine einheitliche erbrechtliche Behandlung im Sinne der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB beabsichtigt haben. Freilich kann ein Ehegatte zu Lebzeiten des anderen – abgesehen vom Fall des Verschaffungsvermächtnisses – grundsätzlich keine Rechte bezüglich eines ihm nicht gehörenden Gegenstandes vermachen. Es ist aber durchaus möglich und sinnvoll, dass er den betreffenden Gegenstand für den Fall zuwendet, dass er alleiniger Erbe seines Ehegatten und damit Eigentümer des betreffenden Gegenstandes wird.208 Bei der Frage, ob die Ehegatten ihr beiderseitiges Vermögen als Einheit angesehen haben, kommt es nämlich nicht darauf an, ob der betreffende Gegenstand während der Ehe hinzu erworben oder von einem der Ehegatten in die Ehe eingebracht wurde und beide Ehegatten für die Dauer ihrer Ehe Gütergemeinschaft vereinbart haben, denn es ist durchaus denkbar, dass sie einen solchen Schritt nicht für notwendig hielten, weil sie so großes Vertrauen zueinander hatten, dass sie darauf verzichtet haben, den Rechtszustand ihres Vermögens den tatsächlichen Gegebenheiten anzupassen.209 Ordnen die Ehegatten unter solchen Umständen ein Vermächtnis an, das erst nach dem Tode des Überlebenden zu erfüllen ist, so kann es durchaus ihrem Willen entsprechen, dass das Vermächtnis – unabhängig von der rechtlichen Zugehörigkeit des vermachten Gegenstandes – ausschließlich als vom überlebenden Ehegatten angeordnet gelten soll, so dass dieser zu seinen Lebzeiten sowohl über das eigene als auch das vom verstorbenen Ehegatten ererbte Vermögen und damit auch über den vermachten Gegenstand uneingeschränkt verfügen kann. Die rechtliche Zugehörigkeit des vermachten Gegenstandes zum Nachlass des Erstversterbenden allein ist deshalb noch kein ausreichender Hinweis darauf, dass abweichend von den Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB ein Vermächtnis des Erstversterbenden vorliegt. Sie kann erst dann als Hinweis hierauf angesehen werden, wenn dieser erkennbar Wert darauf legte, dass der betreffende Gegenstand nach dem zweiten Erbfall unversehrt und unbelastet auf den Drittbedachten übergeht. Handelt es sich bei dem vermachten Gegenstand um gemeinschaftliches Vermögen, das beiden Ehegatten je zur Hälfte gehört, so liegt es nahe, dass es dem Bedachten erst nach dem zweiten Erbfall als einheitliches Vermächtnis des Ehemannes oder der Ehefrau zufallen soll, je nachdem, welcher von beiden der 207 208 209

Mattern, BWNotZ 1962, 229 (232/233). OLG Karlsruhe, Justiz 1962, 152 (153). BayObLGZ 1966, 49 (62/63).

§ 3 Die Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB

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Längstlebende sein wird. Den Ehegatten ist es zwar nicht verwehrt, den hälftigen Miteigentumsanteil jeweils als eigenes Vermächtnis zuzuwenden. Dies widerspricht aber der den Bestimmungen der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB zugrunde liegenden Lebenserfahrung, wonach insbesondere gemeinsam erworbenes Vermögen in der Hand des Überlebenden ohne weitere Beschränkungen oder Beschwerungen vereint bleiben soll. Auch wenn sich diese weitgehende Unabhängigkeit des überlebenden Ehegatten nachteilig auf die Interessen des Drittbedachten auswirken kann, so ist doch nicht selten anzunehmen, dass die Ehegatten entweder dessen Gefährdung in Kauf genommen oder aber ohne weiteres darauf vertraut haben, der Längstlebende von ihnen werde zu seinen Lebzeiten keine den Bedachten benachteiligende Verfügung vornehmen. Sind dem Bedachten mehrere Gegenstände – beispielsweise ein Grundstück mit zugehörigem Betrieb – vermacht, wovon jener dem einen und dieser dem anderen Ehegatten gehört, so ist zu fragen, ob jeder Ehegatte den ihm gehörigen Gegenstand als sein eigenes Vermächtnis aussetzen wollte oder ob beide Gegenstände nach dem Willen der Ehegatten zusammenbleiben und ein einheitliches rechtliches Schicksal haben sollten. Letzteres ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Firmenname nach dem Willen der Ehegatten mit dem Grundstück untrennbar verbunden bleiben soll.210 Andererseits ist es durchaus denkbar, dass hinsichtlich des einen Gegenstandes der Erstversterbende und hinsichtlich des anderen der überlebende Ehegatte als Erblasser anzusehen ist. Voraussetzung hierfür ist aber, dass diese Auslegung dem Willen beider Ehegatten – also gerade auch demjenigen, dem der jeweilige Gegenstand nicht gehörte – entsprochen hat.211 Haben die Ehegatten die Vermächtnisanordnung in einem solchen Fall gemeinsam getroffen („Wir vermachen . . .“), so spricht dies dafür, dass sie beide Vermögensstücke zum Gegenstand eines einheitlichen Vermächtnisses machen wollten, das allein vom überlebenden Ehegatten herrührt.212 Haben die Ehegatten Gütergemeinschaft vereinbart, so gehören zum Nachlass des zuerst versterbenden Ehegatten nicht die einzelnen zum Gesamtgut gehörigen Vermögensgegenstände, und zwar auch nicht zu einer seiner Beteiligung entsprechenden Quote, sondern nur sein Anteil am Gesamtgut der Gütergemeinschaft (§ 1482 S. 1 BGB).213 Infolgedessen kann ein Ehegatte für den Fall, dass er zuerst verstirbt, über die einzelnen Gegenstände auch nicht ohne weiteres von Todes wegen verfügen, denn grundsätzlich ist zur Wirksamkeit eines Stückvermächtnisses erforderlich, dass sich der betreffende Gegenstand zum Zeitpunkt des Erbfalls im Vermögen des Erblassers befindet (§ 2169 Abs. 1 210

BGH, LM § 2269 BGB Nr. 5. BGH, Urt. v. 28. 5. 1958 – IV ZR 328/57. 212 BGH, Urt. v. 28. 5. 1958 – IV ZR 328/57. 213 RGZ 79, 345 (355); 136, 19 (21); BGHZ 26, 378 (382); BayObLG, NJW-RR 2003, 293 (295); Staudinger/Thiele, § 1482 Rdnr. 5. 211

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

Halbs. 1 BGB).214 Bei einem Vermächtnis, das erst nach dem Tode des überlebenden Ehegatten erfüllt werden soll, ist deshalb in der Regel davon auszugehen, dass es sich nicht um ein Vermächtnis des Erstversterbenden handelt, sondern vielmehr der überlebende Ehegatte ist, der den betreffenden Gegenstand als Vermächtnis zuwendet.215 Umgekehrt kann aber selbst dann, wenn der Zuwendungsgegenstand beiden Ehegatten gemeinsam, zum Gesamtgut einer Gütergemeinschaft oder dem Überlebenden allein gehört, ein Vermächtnis des Erstversterbenden vorliegen, weil dieser nicht nur eigene, sondern im Wege des Verschaffungsvermächtnisses (§§ 2169 Abs. 1 Halbs. 2, 2170 BGB) auch fremde Gegenstände wirksam zuwenden kann, sofern ein entsprechender qualifizierter Zuwendungswille vorhanden ist. Die Eigentumsverhältnisse im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung von Todes wegen sind deshalb nur bis zu einem gewissen Grad geeignet, um hieraus Schlüsse auf den Willen der Ehegatten zu ziehen, wer hinsichtlich des Vermächtnisses als Erblasser anzusehen ist, zumal die gemeinsame Lebensführung der Ehegatten erfahrungsgemäß eine derart weitgehende Verbindung der beiderseitigen Vermögensmassen mit sich bringt, dass besonders nach einer langen Ehe vielfach gar nicht mehr zu erkennen ist, welcher Zuwendungsgegenstand dem einen und welcher dem anderen Ehegatten gehört.216 3. Rechtsstellung des überlebenden Ehegatten Da im Mittelpunkt der Abgrenzung zwischen einer Schlussvermächtnisanordnung und einem Vermächtnis, das vom Erstversterbenden herrührt und dessen Anfall oder Fälligkeit auf den zweiten Erbfall hinausgeschoben ist, die Frage steht, ob das beiderseitige Vermögen der Ehegatten beim Tode des Erstversterbenden ohne weitere Beschränkungen und Beschwerungen eine Einheit in der Hand des Längstlebenden bilden soll, sind für die Auslegung auch alle Formulierungen im gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag von Bedeutung, die zur Rechtsstellung des überlebenden Ehegatten nach dem ersten Erbfall eine Aussage treffen. Eine Schlussvermächtnisanordnung im Sinne der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB wird in aller Regel dann vorliegen, wenn im gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag ausdrücklich festgestellt wird, dass das Recht des überlebenden Ehegatten, über das beiderseitige Vermögen und insbesondere auch über den vermachten Gegenstand durch Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verfügen, durch die von den Ehegatten getroffenen Verfügungen von Todes wegen nicht be214 RG, HRR 1934 Nr. 815; BayObLG, NJW-RR 2003, 293 (295); Palandt/Edenhofer, § 2169 Rdnr. 1. 215 RGZ 95, 12 (14). 216 BayObLGZ 1966, 49 (62).

§ 3 Die Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB

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schränkt wird. Wird hingegen bestimmt, dass der überlebende Ehegatte zur ordnungsgemäßen Verwaltung und Erhaltung des vermachten Gegenstandes verpflichtet sein soll, so deutet dies auf ein Vermächtnis des erstversterbenden Ehegatten hin, dessen Anfall oder Fälligkeit auf den zweiten Erbfall hinausgeschoben ist. Gleiches gilt, wenn dem Bedachten zur Sicherung seines späteren Anspruchs das Recht eingeräumt wird, vom Längstlebenden die Eintragung einer Vormerkung oder die Leistung anderer Sicherheiten verlangen zu können, denn eine derartige Sicherung ist grundsätzlich nur bei einem aufschiebend bedingten, befristeten oder betagten Vermächtnis möglich, nicht aber bei einer Schlussvermächtnisanordnung.217 Zu beachten ist allerdings, dass sowohl die Rechtsstellung des Schlussvermächtnisnehmers wie auch die des mit einem aufschiebend bedingten, befristeten oder betagten Vermächtnis Bedachten durch zusätzliche Vermächtnisse verbessert oder verschlechtert und auf diese Weise einander weitgehend angeglichen werden kann.218 So kann dem überlebenden Ehegatten beispielsweise auch bei einer Schlussvermächtnisanordnung im Wege eines ergänzenden Verfügungsunterlassungsvermächtnisses untersagt werden, über den vermachten Gegenstand anderweitig zu verfügen,219 ebenso wie ihm umgekehrt auch bei einem Vermächtnis aus der Hand des Erstversterbenden gestattet werden kann, den Zuwendungsgegenstand für sich selbst zu verwerten.220 Verbinden die Ehegatten die Vermächtnisanordnung mit einer Freistellungsklausel oder einem Änderungsvorbehalt, wonach der Überlebende befugt sein soll, das Vermächtnis nach Belieben zu widerrufen oder abzuändern und neue Vermächtnisse anzuordnen, so zwingt dies in aller Regel zu der Annahme, dass jeder Ehegatte das Vermächtnis nur für den Fall hat anordnen wollen, dass er den anderen überlebt.221 Im Hinblick auf § 2065 Abs. 1 BGB kann der überlebende Ehegatte nämlich grundsätzlich nur dazu ermächtigt werden, seine eigenen Verfügungen aufzuheben oder abzuändern, nicht aber diejenigen, die vom verstorbenen Ehegatten herrühren und mit dessen Tode bereits nach außen in Kraft und Wirksamkeit getreten sind.222 Zwar ist anerkannt, dass dem überle217

Hierzu ausführlich unten S. 281 ff. Hierzu ausführlich unten S. 352 ff. 219 Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 18; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 7; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2286 Rdnr. 8; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 10a; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 34; Lange/Kuchinke, § 25 V 12 c; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1210; Mattern, BWNotZ 1966, 1 (13); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (128); Langenfeld, NJW 1987, 1577 (1580); Mohr, BWNotZ 1997, 169 (179); Basty, MittBayNot 2000, 73 (76). 220 OLG Frankfurt a. M., OLGR 1999, 112 (114); Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 677; Gudian, NJW 1967, 431; Bühler, BWNotZ 1967, 174 (181); Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 102 ff.; ders., DNotZ 1986, 515 (525); Wübben, Anwartschaftsrechte im Erbrecht, 2001, S. 284 ff. 221 KG, KGJ 34, A 102 (106). 222 RGZ 79, 32 (33); Staudinger/Kanzleiter, § 2271 Rdnr. 62; Münchener Kommentar/Musielak, § 2271 Rdnr. 32; Soergel/M. Wolf, § 2271 Rdnr. 27; Bamberger/Roth/ 218

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

benden Ehegatten auch der Widerruf von Vermächtnissen des Erstversterbenden gestattet werden kann, und zwar in der Weise, dass die Vermächtnisanordnung unter der Bedingung erfolgt, dass sie nach dem ersten Erbfall vom Längstlebenden nicht einseitig widerrufen wird.223 Eine solche Beurteilung der von den Ehegatten getroffenen Vermächtnisanordnung erscheint aber nur dann gerechtfertigt, wenn sich hierfür weitere überzeugende Anhaltspunkte finden lassen. 4. Lebenserfahrung Im Rahmen der individuellen Auslegung ist ferner die Lebenserfahrung, insbesondere der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, auf dem die Bestimmungen der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB beruhen.224 Ihrer Fassung liegt die Erwägung des Gesetzgebers zugrunde, dass Eheleute, die sich in einem gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag gegenseitig als Erben einsetzen, dem Längstlebenden regelmäßig eine freie vermögensrechtliche Stellung einräumen wollen, die es ihm ermöglicht, sowohl über das eigene als auch über das vom verstorbenen Ehegatten ererbte Vermögen und damit auch über den vermachten Gegenstand zu Lebzeiten uneingeschränkt verfügen zu können. Diese ihm gewährte Freiheit beruht in aller Regel auf dem in der Ehegemeinschaft wurzelnden Gedanken der gegenseitigen Fürsorge, verbunden mit dem gleichfalls aus der ehelichen Gemeinschaft geborenen Vertrauen, das die Ehegatten einander entgegenbringen. Es bedarf daher in jedem Fall der besonderen Prüfung, ob tatsächlich Umstände vorliegen, die dafür sprechen, dass ein Vermächtnis entgegen der Lebenserfahrung abweichend von §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB auszulegen ist; so kann beispielsweise das Gefühl der Dankbarkeit, das der Erstversterbende zum Bedachten hegte, so stark gewesen sein, dass er die erbrechtliche Stellung des überlebenden Ehegatten erheblich einengen wollte.225 5. Wortlaut Die Art und Weise, wie die Ehegatten die Bestimmung über das Vermächtnis formuliert haben, ist ebenfalls zu würdigen. Der Umstand, dass das Vermächtnis Litzenburger, § 2271 Rdnr. 21; Erman/M. Schmidt, § 2271 Rdnr. 8; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2271 Rdnr. 69; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 493; Huber, Rpfleger 1981, 41 (43). 223 RG, WarnR 1921 Nr. 75; Staudinger/Kanzleiter, § 2271 Rdnr. 62; Münchener Kommentar/Musielak, § 2271 Rdnr. 32; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2271 Rdnr. 69; Huber, Rpfleger 1981, 41 (43). Die in diesem Zusammenhang vielfach zitierte Entscheidung des RG, Recht 1924 Nr. 1526 = JW 1925, 2121 = JR 1925 Nr. 1640 betrifft nur den Widerrufsvorbehalt hinsichtlich eines Vermächtnisses, das vom überlebenden Ehegatten selbst herrührt. 224 BGH, LM § 2269 BGB Nr. 5. 225 BGH, LM § 2269 BGB Nr. 5.

§ 3 Die Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB

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durch eine gemeinsame Erklärung angeordnet wurde („Wir, die Eheleute . . . vermachen . . .“, „Wir setzen folgende Vermächtnisse aus: . . .“, „Nach unserem Ableben erhält . . .“, „Der Längstlebende von uns vermacht . . .“, „Nach dem Tode des Überlebenden erhält . . .“), deutet darauf hin, dass es ein Vermächtnis des Mannes oder der Frau sein soll, je nachdem, wer der Längstlebende sein wird.226 Entsprechendes gilt, wenn die Ehegatten ihre Verfügungen zwar gesondert, aber gleichlautend und jeder für den Fall seines Überlebens getroffen haben („Ich, die Ehefrau, vermache für den Fall meines Überlebens . . .“ sowie „Ich, der Ehemann, vermache für den Fall meines Überlebens . . .“). Umgekehrt liegt es nahe, dass ein Vermächtnis nicht im Sinne der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB gemeint war, wenn jeder Ehegatte getrennte Erklärungen über die von ihm vermachten Gegenstände abgegeben hat („Nach dem zweiten Erbfall erhält . . . von mir . . .“, „Ich vermache . . .“).227 Trifft nämlich einer der Ehegatten über einen in seinem Alleineigentum stehenden Vermögensgegenstand eine besondere Regelung, dann zeigt dies in aller Regel, dass er diesen Gegenstand nicht als gemeinsames Vermögen angesehen hat. Die Formulierung, das Vermächtnis solle erst mit dem Tode des Überlebenden „fällig“ werden, spricht sowohl nach juristischem als auch nach allgemeinem Sprachgebrauch dafür, dass die Ehegatten die Vorstellung eines bereits vor der Fälligkeit bestehenden Anspruches gehabt haben mit der Folge, dass der überlebende Ehegatte hinsichtlich des Vermächtnisses nicht als Erblasser angesehen werden kann.228 Dies schließt freilich nicht aus, dass der Begriff der Fälligkeit von den Ehegatten unrichtig oder unpräzise verwendet worden ist und dass in Wahrheit nicht doch eine Schlussvermächtnisanordnung im Sinne der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB vorliegt. Selbst in den Fällen eines scheinbar klaren und eindeutigen Wortlauts hat nämlich der wirkliche Wille der Ehegatten Vorrang vor eben diesem Wortlaut, wenn sich aus den übrigen Umständen ergibt, dass sie mit ihren Worten einen anderen Sinn verbunden haben, als es dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht.229

226 BGH, LM § 2269 BGB Nr. 5; ebenso OLG Karlsruhe, Justiz 1962, 152 (153); OLG Hamburg, NJW 1965, 1969 (1970); abweichend RG, LZ 1919, 1241 (1242) in einem Fall, in dem der Ehemann aufgrund eines Widerrufsvorbehalts ansonsten berechtigt gewesen wäre, auch sämtliche Vermächtnisse zu widerrufen, die den Verwandten seiner vorverstorbenen Ehefrau zugewendet wurden. 227 BGH, LM § 2269 BGB Nr. 5. 228 BGH, Urt. v. 28. 5. 1958 – IV ZR 328/57. 229 Heute ständige Rspr. und h. M., vgl. BGHZ 86, 41 (46); BayObLG, FamRZ 1991, 231 (232); NJW-RR 1997, 329 (330); NJW-RR 2002, 873 (874); FamRZ 2004, 1235 (1236); OLG Frankfurt a. M., OLGZ 1994, 201 (203); OLG Saarbrücken, NJWRR 1994, 844 (845); OLG Brandenburg, FamRZ 1999, 198 (190); OLG Düsseldorf, FamRZ 2000, 119 (120); Staudinger/Otte, Vorbem. zu §§ 2064 ff. Rdnr. 56; Münchener Kommentar/Leipold, § 2084 Rdnr. 10; Soergel/Loritz, § 2084 Rdnr. 6; Nieder, ZNotP 1999, 104 (108).

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

Soll dagegen das Vermächtnis nach dem Wortlaut der Urkunde mit dem zweiten Erbfall „anfallen“, so geht aus dieser Formulierung nicht klar und eindeutig hervor, ob der Bedachte Schlussvermächtnisnehmer sein soll oder ob ihm ein aufschiebend bedingtes oder befristetes Vermächtnis zugewendet wurde, das vom erstversterbenden Ehegatten herrührt; das Gesetz hindert weder eine Auslegung nach der einen (§ 2176 BGB) noch nach der anderen Richtung (§ 2177 BGB). Lässt sich der wirkliche Wille der Ehegatten in diesem Fall nicht anderweitig ermitteln, dann ist aufgrund der Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB von einer Schlussvermächtnisanordnung auszugehen. 6. Systematischer Aufbau Schließlich kann auch der systematische Aufbau der erbvertraglichen oder testamentarischen Anordnungen Hinweise darauf geben, wann das Vermächtnis anfallen soll und wer diesbezüglich als Erblasser anzusehen ist. Erfolgt die Vermächtnisanordnung im gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag erst nach der Einsetzung der Schlusserben und der Anordnung einer Testamentsvollstreckung, die nach dem zweiten Erbfall beginnen und der Nachlassauseinandersetzung dienen soll, dann zeigt dies, dass das Vermögen der Testierenden beim Tode des Erstversterbenden ohne weitere Beschränkungen und Beschwerungen eine Einheit in der Hand des überlebenden Ehegatten bilden soll.230 V. Besonderheiten bei Abfindungsvermächtnissen Wird für einen bei der Erbfolge unberücksichtigt gebliebenen Abkömmling eine Abfindung in Form eines Geldvermächtnisses vorgesehen, dessen Höhe vom überlebenden Ehegatten zu bestimmen ist, so ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob es sich in Übereinstimmung mit §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB um ein Vermächtnis handelt, das vom überlebenden Ehegatten herrührt, oder ob nicht ein Zweckvermächtnis des Erstversterbenden vorliegt, dessen Festsetzung nach §§ 2156, 317 Abs. 1 BGB ins billige Ermessen des überlebenden Ehegatten gestellt ist. Lässt der Inhalt des gemeinschaftlichen Testaments oder Erbvertrags erkennen, dass die Ehegatten ihr Vermögen als einheitliches Ganzes („. . . das elterliche Vermögen“) behandeln und auf ihre Erben weiterleiten wollten und sollte es sich dementsprechend um ein Berliner Testament oder einen Ehegattenerbvertrag nach Art des Berliner Testaments handeln, so liegt es nahe, dass auch der Vermächtnisnehmer nur einen einheitlichen Abfindungsanspruch aus der Hand des Letztversterbenden erhalten sollte.231 Umgekehrt wird ein Zweckvermächtnis des Erstversterbenden immer dann anzunehmen sein, wenn 230 231

BGH, NJW-RR 1998, 577 (578). BGH, NJW 1983, 277 (278).

§ 3 Die Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB

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die Ehegatten keine Schlusserbfolgeregelung getroffen, sondern Vor- und Nacherbfolge angeordnet haben. Beide Möglichkeiten können allerdings auch nebeneinander bestehen: Die Belastung des mütterlichen Erbes mit einem Vermächtnis schließt nämlich nicht aus, dass gleichzeitig auch das väterliche Erbe durch ein vom Vater ausgesetztes Vermächtnis belastet wird.232 Sollte es sich ausschließlich um ein Vermächtnis im Sinne der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB handeln, so ist in aller Regel davon auszugehen, dass die Abfindung als Ausgleich für den gesetzlichen Erbteil gedacht war, der dem Bedachten durch die Erbeinsetzung eines anderen Abkömmlings entgangen ist. Die Höhe der Abfindung hat sich deshalb am voraussichtlichen Wert des ehelichen Gesamtvermögens im Zeitpunkt des zweiten Erbfalls zu orientieren und darf nicht so weit gehen, dass den Erben ihrerseits weniger als der Wert ihres gesetzlichen Erbteils verbleibt.233 Überschreitet der überlebende Ehegatte mit der Festsetzung der Abfindung den ihm verbliebenen Spielraum, dann ist das Vermächtnis hinsichtlich des überschießenden Betrages unwirksam (§§ 2084, 2085 BGB); im Hinblick auf die nach dem ersten Erbfall eingetretene erbrechtliche Bindung (§§ 2271 Abs. 2 S. 1, 2289 Abs. 1 S. 2 BGB) kann er seine Erben nämlich nur in der Höhe wirksam beschweren, wie ihm dies im gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag vorbehalten war.234 VI. Anwendungsvoraussetzungen Scheitern sämtliche Bemühungen, den Willen der Ehegatten in Bezug auf die Frage, wann das Vermächtnis anfallen und wer diesbezüglich als Erblasser anzusehen ist, im Wege der individuellen Auslegung zu ermitteln, so ist auf die Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB zurückzugreifen. Diese können allerdings nur dann zur Anwendung kommen, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: 1. Offenes Auslegungsergebnis Für die Anwendung der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB ist zunächst immer nur dann Raum, wenn die individuelle Auslegung der Verfügung von Todes wegen keine Klarheit darüber gebracht hat, ob eine Schlussvermächtnisanordnung des überlebenden Ehegatten oder aber ein Vermächtnis des Erstversterbenden vorliegt, dessen Anfall oder Fälligkeit auf den zweiten Erbfall hinausgeschoben ist. Voraussetzung für die Anwendung der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB ist also ein 232

Stürner, JZ 1983, 149 (150). BGH, NJW 1983, 277 (278); Münchener Kommentar/Musielak, § 2269 Rdnr. 70; Soergel/M. Wolf, § 2269 Rdnr. 45; Erman/M. Schmidt, § 2269 Rdnr. 17; Johannsen, WM 1985, Sonderbeilage Nr. 1, S. 24. 234 BGH, NJW 1983, 277 (278). 233

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

offenes Auslegungsergebnis;235 die verbleibenden Zweifel dürfen nicht anders zu beheben sein als durch einen Rückgriff auf die genannten Auslegungsregeln. 2. Gemeinschaftliches Testament oder Ehegattenerbvertrag Die §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB erfordern ein wirksam errichtetes gemeinschaftliches Testament oder einen notariell beurkundeten Ehegattenerbvertrag. Da ein gemeinschaftliches Testament nicht notwendigerweise in einer einheitlichen Urkunde enthalten sein muss236 und sowohl ein Erbvertrag237 als auch ein gemeinschaftliches Testament238 durch einen weiteren Erbvertrag oder ein weiteres gemeinschaftliches Testament zu einer erbrechtlichen Gesamtregelung ergänzt werden kann, können die Auslegungsregeln auch dann herangezogen werden, wenn die gegenseitige Erbeinsetzung der Ehegatten und die Vermächtniszuwendung in gesonderten und in zeitlichem Abstand voneinander errichteten Urkunden verfügt wird239 oder wenn sich die Ehegatten zunächst durch Einzeltestamente gegenseitig als Alleinerben einsetzen und anschließend durch gemeinschaftliches Testament oder Erbvertrag einem Dritten ein Vermächtnis zuwenden, dass erst nach dem Tode des Längstlebenden erfüllt werden soll.240 Letzteres gilt nicht nur dann, wenn die Ehegatten bei der Anordnung des Vermächtnisses irrtümlich davon ausgingen, ihr erstes Testament sei ein gemeinschaftliches gewesen,241 sondern auch dann, wenn sie die ersten Testamente tatsächlich als Einzeltestamente ansahen, weil dann ihr Wille, ihr Vermögen als Einheit zu behandeln, in gleicher Weise zum Ausdruck gelangt.242 Bei einseiti235

Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2269 Rdnr. 46. Allg. Meinung, vgl. BayObLGZ 1993, 240 (242); FamRZ 1991, 1485 (1486); OLG Zweibrücken, FamRZ 2003, 1415 (1416); LG Kiel, SchlHA 2002, 118; Soergel/ M. Wolf, vor § 2265 Rdnr. 6; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2265 Rdnr. 5; Erman/ M. Schmidt, vor § 2265 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, Einf. v. § 2265 Rdnr. 8; Lange/ Kuchinke, § 24 III 2 e. 237 BGH, NJW 1987, 901 (902); BayObLG, FamRZ 2003, 1509 (1511); Staudinger/ Kanzleiter, § 2292 Rdnr. 4; Münchener Kommentar/Musielak, § 2292 Rdnr. 5; Palandt/Edenhofer, § 2292 Rdnr. 1; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2292 Rdnr. 7. 238 BayObLG, Rpfleger 1980, 283; FamRZ 1994, 191 (192); OLG Frankfurt a. M., FamRZ 1996, 1039; Palandt/Edenhofer, Einf. v. § 2265 Rdnr. 11; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, vor §§ 2265 ff. Rdnr. 42. 239 BayObLG, Rpfleger 1983, 402; Münchener Kommentar/Musielak, § 2269 Rdnr. 16. 240 BGH, LM § 2269 Nr. 5; Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rdnr. 66; Münchener Kommentar/Musielak, § 2269 Rdnr. 68; Soergel/M. Wolf, § 2269 Rdnr. 13; RGRK/ Johannsen, § 2269 Rdnr. 39; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 96; Johannsen, WM 1969, 1314 (1319). 241 So im Fall BGH, LM § 2269 BGB Nr. 5. 242 Soergel/M. Wolf, § 2269 Rdnr. 13. 236

§ 3 Die Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB

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gen Testamenten, die nicht in dieser Weise zu einer erbrechtlichen Gesamtregelung ergänzt werden, ist dagegen ein Rückgriff auf die Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB ausgeschlossen.243 Weniger entscheidend hierfür ist, dass die Ehegatten keine gemeinsame Regelung über ihre Vermögensnachfolge getroffen haben, wie sie von den Auslegungsregeln gefordert wird, sondern vielmehr, dass in einem einseitigen Testament eine Schlussvermächtnisanordnung im Sinne von §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB nicht wirksam angeordnet werden kann, da als Erblasser immer nur der Testierende selbst und nicht auch sein Ehegatte als dessen Erbe in Frage kommt. In solchen Fällen ist aber stets zu prüfen, ob die einseitigen Verfügungen der Ehegatten nicht doch als gemeinschaftliches Testament gewollt waren, das gegebenenfalls sukzessiv errichtet wurde. 3. Gegenseitige Alleinerbeinsetzung Da § 2269 Abs. 2 BGB an den Tatbestand des § 2269 Abs. 1 BGB anknüpft, können die Auslegungsregeln nur dann eingreifen, wenn sich die Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag gegenseitig als alleinige Erben einsetzen. Setzen sie sich dagegen jeweils nur für einen Teil ihres Vermögens als Erben ein, dann können die §§ 2269, 2280 BGB nicht zur Anwendung kommen.244 Die Rechtsstellung des überlebenden Ehegatten ist selbst dann nicht derjenigen eines Alleinerben gleichzustellen, wenn ihm die freie Verwaltung und Nutznießung an den anderweitig zugedachten Erbteilen vorbehalten ist.245 Auch eine entsprechende Anwendung der §§ 2269, 2280 BGB ist in diesen Fällen ausgeschlossen,246 denn wenn neben dem überlebenden Ehegatten noch weitere Personen am Nachlass des Erstversterbenden teilhaben sollen, dann zeigt dies, dass die Ehegatten ihr gemeinsames Vermögen gerade nicht als Einheit behandeln wollen, wie dies von §§ 2269, 2280 BGB vorausgesetzt wird.247 Freilich können die Ehegatten ihre Verfügungen auch hier entsprechend 243 KG, DNotZ 1943, 137 (139); OLG Oldenburg, DNotZ 1958, 95; OLG Hamm, DNotZ 1963, 559 (560); Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rdnr. 23; Münchener Kommentar/Musielak, § 2269 Rdnr. 7; RGRK/Johannsen, § 2269 Rdnr. 4; AK/Schaper, § 2269 Rdnr. 8; Erman/M. Schmidt, § 2269 Rdnr. 5; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/ Bengel, § 2269 Rdnr. 8. 244 RG, LZ 1919, 1241; WarnR 1920 Nr. 202, jeweils speziell zur Anwendung von § 2269 Abs. 2 BGB; ferner RG, BayZ 1907, 64; Münchener Kommentar/Musielak, § 2269 Rdnr. 12; RGRK/Johannsen, § 2269 Rdnr. 4; Planck/Greiff, § 2269 Anm. IV; AK/Schaper, § 2269 Rdnr. 10; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2269 Rdnr. 21; Erman/M. Schmidt, § 2269 Rdnr. 6; Palandt/Edenhofer, § 2269 Rdnr. 5; Jauernig/Stürner, § 2269 Rdnr. 3; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 9. 245 RG, LZ 1919, 1241. 246 So aber Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rdnr. 23, § 2280 Rdnr. 4; Soergel/M. Wolf, § 2269 Rdnr. 10. 247 Münchener Kommentar/Musielak, § 2269 Rdnr. 12.

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einrichten;248 ob dies der Fall ist, muss dann aber ohne Anwendung der Auslegungsregeln ermittelt werden. Eine entsprechende Anwendung der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB kommt allerdings dann in Betracht, wenn sich die Ehegatten gegenseitig mit einem Vermächtnis bedenken und der vermachte Gegenstand nach dem Tode des Überlebenden einem Dritten zustehen soll.249 Im Zweifel ist also davon auszugehen, dass die Ehegatten in diesem Fall kein Nachvermächtnis anordnen wollten, das vom Erstversterbenden herrührt und dessen Anfall auf den Tod des Letztversterbenden hinausgeschoben sein soll (§§ 2191 Abs. 2, 2106 Abs. 1 BGB), sondern dass der Drittbedachte den Gegenstand als Vermächtnis aus der Hand des überlebenden Ehegatten erhält. 4. Keine Vor- und Nacherbfolge Dass die Ehegatten neben der gegenseitigen Erbeinsetzung auch eine Erbfolgeregelung auf den Tod des Letztversterbenden treffen, ist für die Anwendung der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB nicht zwingend erforderlich. Ist im gemeinschaftlichen Testament oder Ehegattenerbvertrag aber auch der zweite Erbgang geregelt, dann setzen die Auslegungsregeln als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal weiter voraus, dass von den Ehegatten insoweit die Einheitslösung gewählt wurde, der Drittbedachte also für den gesamten Nachlass als Erbe des Letztversterbenden eingesetzt ist. Nach dem Sinn und Zweck der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB kann eine Schlussvermächtnisanordnung nämlich immer nur dann vorliegen, wenn keine getrennte Vererbung der beiderseitigen Vermögensmassen erfolgen soll, sondern eine Schlusserbfolgeregelung im Sinne der §§ 2269 Abs. 1, 2280 BGB gewollt ist.250 Haben die Ehegatten hingegen die Trennungslösung gewählt und Vor- und Nacherbfolge angeordnet, dann zeigt dies, dass sie ihr beiderseitiges Vermögen gerade nicht als einheitliches Ganzes betrachtet wissen wollten, wie dies von §§ 2269, 2280 BGB gefordert wird. In solchen Fällen muss also jeweils im Wege der individuellen Auslegung geprüft werden, ob es sich bei einem Vermächtnis, dass erst nach dem zweiten Erbfall entrichtet werden soll, um ein Vermächtnis des Erstversterbenden oder um ein solches des überlebenden Ehegatten handelt; die §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB können insoweit keine Anwendung finden. Liegt tatsächlich ein Vermächtnis des Erstversterbenden vor und wurde nicht ausdrücklich bestimmt, ob der Vorerbe oder der Nacherbe mit dem Vermächtnis beschwert sein soll, dann ist im Zweifel davon auszugehen, dass zunächst die Erbschaft als solche, d.h. der Vorerbe beschwert ist und die Pflicht zur Vermächtniserfüllung mit dem Tode

248 249 250

RG, LZ 1919, 1241. Planck/Greiff, § 2269 Anm. IV; Kipp/Coing, § 79 VI 2. Auch BGH, NJW 1983, 277 (278) geht offensichtlich hiervon aus.

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des überlebenden Ehegatten als Nachlassverbindlichkeit auf den Nacherben übergeht (§§ 2139, 2144 BGB).251 5. Vermächtniszuwendung auf den zweiten Erbfall Schließlich müssen die Ehegatten im gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag ein Vermächtnis angeordnet haben, das erst nach dem Tode des Überlebenden erfüllt werden soll. Erforderlich für die Anwendung der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB ist also die Zuwendung eines Vermögensvorteils an einen Dritten, ohne diesen als Erben einzusetzen (§ 1939 BGB). Liegt kein Vermächtnis, sondern eine Erbeinsetzung (§ 1937 BGB) vor, so finden die Parallelvorschriften der §§ 2269 Abs. 1, 2280 BGB Anwendung, die freilich zu vergleichbaren Ergebnissen führen. Die Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB greifen auch dann ein, wenn einem Schlusserben ein Vorausvermächtnis (§ 2150 BGB) zugewendet wird, nicht aber, wenn die Ehegatten lediglich eine Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) getroffen, eine Auflage (§ 1940 BGB) angeordnet oder einen ihrer Abkömmlinge auf den gesetzlichen Pflichtteil verwiesen haben (§ 2304 BGB); in diesen Fällen muss jeweils im Wege der freien Auslegung ermittelt werden, welcher der beiden Ehegatten die Verfügung getroffen hat und bei welchem der beiden Erbfälle sie zum Tragen kommen soll. Ferner muss feststehen, dass das Vermächtnis erst nach dem Tode des überlebenden Ehegatten zu erfüllen ist. Wird das Vermächtnis mit einem anderen, vor dem zweiten Erbfall liegenden Zeitpunkt oder Ereignis verknüpft oder ergibt die Auslegung, dass es bereits nach dem ersten Erbfall fällig sein soll, so ist für eine Anwendung der Auslegungsregeln kein Raum.252 Das Vermächtnis kann in diesen Fällen nicht vom überlebenden Ehegatten als Erblasser angeordnet sein, so dass zwangsläufig auch keine Schlussvermächtnisanordnung im Sinne der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB vorliegen kann. 6. Wechselbezüglichkeit oder Vertragsmäßigkeit Dass die beiderseitigen Verfügungen der gemeinschaftlich testierenden Ehegatten im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit zueinander stehen, ist für die Anwendung von § 2269 BGB nach einhelliger Meinung253 nicht erforderlich, wenngleich die Vermutung des § 2270 Abs. 2 BGB häufig dafür sprechen 251 Staudinger/Otte, § 2147 Rdnr. 3; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2147 Rdnr. 2; Soergel/M. Wolf, § 2147 Rdnr. 13; AK/Dubischar, § 2147 Rdnr. 8; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2147 Rdnr. 3; Palandt/Edenhofer, § 2147 Rdnr. 1. 252 Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2269 Rdnr. 47. 253 Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rdnr. 26; Münchener Kommentar/Musielak, § 2269 Rdnr. 12; Soergel/M. Wolf, § 2269 Rdnr. 10; RGRK/Johannsen, § 2269 Rdnr. 4; AK/Schaper, § 2269 Rdnr. 11; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2269

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

wird.254 Die Vorschrift des § 2280 BGB soll dagegen im Hinblick auf ihren Wortlaut nur dann anwendbar sein, wenn die Ehegatten vertragsmäßig verfügen.255 „In einem Erbvertrag“ können aber nicht nur vertragsmäßige (§ 2278 BGB), sondern wie in jedem gewöhnlichen Testament auch einseitige Verfügungen getroffen werden (§ 2299 BGB); nur damit der Erbvertrag nicht seines eigentlichen Wesens entkleidet wird, muss er zumindest eine vertragsmäßige und damit erbrechtlich bindende Verfügung enthalten.256 Für die Anwendung des § 2280 BGB muss es dementsprechend aber auch ausreichen, wenn die Ehegatten entweder nur die gegenseitige Alleinerbeinsetzung oder nur die Vermächtnisanordnung oder eine weitere Verfügung in vertragsmäßiger Form treffen,257 zumal die ansonsten erforderliche individuelle Auslegung in aller Regel zu vergleichbaren Ergebnissen führen wird.258 7. Gemeinschaftliche Vermächtnisanordnung Darüber hinaus wird vereinzelt die Auffassung vertreten, die Vermächtnisanordnung der Ehegatten müsse gemeinschaftlich erfolgen,259 ohne aber genauer zu präzisieren, was damit eigentlich gemeint sein soll. Zweifellos wird das Vermächtnis von den Ehegatten häufig in einer gemeinsamen und sprachlich zusammengefassten Verfügung angeordnet sein („Wir vermachen . . .“, „Nach unserem Tode erhält . . .“, „Der Längstlebende von uns vermacht . . .“, „Nach dem Tode des Überlebenden von uns erhält . . .“); zwingend ist dies jedoch nicht, denn eine entsprechende tatbestandliche Einschränkung ist weder vom Wortlaut noch vom Sinn und Zweck der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB her geboten. Die Auslegungsregeln sind deshalb auch dann ohne weiteres anwendbar, wenn ein Ehegatte auf die Verfügungen des anderen Bezug nimmt („Dies ist auch mein letzter Wille“), wenn beide Ehegatten inhaltlich gleich lautende, aber gesonderte Verfügungen treffen („Ich, die Ehefrau, vermache für den Fall meines Überlebens . . .“ sowie „Ich, der Ehemann, vermache für den Fall meines ÜberRdnr. 21; Erman/M. Schmidt, § 2269 Rdnr. 6; Palandt/Edenhofer, § 2269 Rdnr. 5; Jauernig/Stürner, § 2269 Rdnr. 3. 254 Münchener Kommentar/Musielak, § 2269 Rdnr. 12. 255 Staudinger/Kanzleiter, § 2280 Rdnr. 4; Münchener Kommentar/Musielak, § 2280 Rdnr. 5; AK/Finger, § 2280 Rdnr. 4; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2280 Rdnr. 4. 256 Allg. Meinung, vgl. BGHZ 26, 204 (208); Staudinger/Kanzleiter, § 2278 Rdnr. 3; Münchener Kommentar/Musielak, § 2278 Rdnr. 2; Soergel/M. Wolf, § 2278 Rdnr. 3; Erman/M. Schmidt, § 2278 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2278 Rdnr. 1; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2278 Rdnr. 2; Lange/Kuchinke, § 25 IV 2; Kipp/Coing, § 42 I Fn. 1; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 400. 257 So auch Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2280 Rdnr. 1 zur Anwendung von § 2269 Abs. 1 BGB. 258 Staudinger/Kanzleiter, § 2280 Rdnr. 3. 259 Schiffner, Der Erbvertrag, 1899, S. 90; v. Olshausen, DNotZ 1979, 707 (715).

§ 3 Die Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB

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lebens . . .“) oder wenn jeder für sich getrennt verfügt („Ich vermache . . .“). Im letzteren Falle wird die Auslegung freilich häufig ergeben, dass die Ehegatten die vermachten Vermögensstücke nicht zum Gegenstand eines Schlussvermächtnisses im Sinne der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB machen wollten, sondern dass jeder für sich ein eigenes Vermächtnis hat aussetzen wollen. Gänzlich ausgeschlossen ist die Anwendung der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB aber deshalb nicht.

VII. Abweichender Wille der Ehegatten Ob bei Ablehnung einer Schlussvermächtnisanordnung ein aufschiebend bedingtes oder befristetes Vermächtnis vorliegt, das nach Maßgabe des § 2177 BGB erst mit dem Tode des überlebenden Ehegatten anfallen soll, oder aber ein betagtes Vermächtnis, das bereits mit dem Tode des Erstversterbenden anfällt, dessen Fälligkeit jedoch bis zum Eintritt des zweiten Erbfalls hinausgeschoben sein soll, ist im Wege der individuellen Auslegung zu ermitteln. Die Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB haben hierauf keinen Einfluss. Insbesondere sind sie nicht etwa dahingehend zu verstehen, dass die Ehegatten im Zweifel keinen Aufschub der Fälligkeit, sondern einen Aufschub des Vermächtnisanfalls im Sinne von § 2177 BGB gewollt haben, mag auch der – insoweit nicht eindeutige – Wortlaut des § 2269 Abs. 2 BGB eine derartige Auffassung nahe legen. 1. Aufschiebende Bedingung oder Bestimmung eines Anfangstermins Auch wenn das Gesetz aufschiebend bedingte und befristete Vermächtnisse weitgehend gleich behandelt (§§ 2177, 2179, 2162, 2163, 2171 Abs. 3 BGB), so ist die Frage, ob der Aufschub des Vermächtnisanfalls auf den Tod des überlebenden Ehegatten im Sinne einer aufschiebenden Bedingung oder der Bestimmung eines Anfangstermins zu verstehen ist, doch nicht nur von rein akademischem Interesse, sondern sie erhält im Hinblick auf die Auslegungsregel des § 2074 BGB auch erhebliche praktische Bedeutung. Nach ihr ist im Zweifel anzunehmen, dass eine letztwillige Zuwendung, die der Erblasser unter einer aufschiebenden Bedingung gemacht hat, nur dann gelten soll, wenn der Bedachte den Eintritt der Bedingung erlebt. Ob die Zuwendung im Falle des Vorversterbens des aufschiebend Bedachten unwirksam wird oder auf dessen Erben übergeht, hängt also davon ab, ob der Eintritt des künftigen Ereignisses als aufschiebende Bedingung oder als Zeitbestimmung anzusehen ist. Nach allgemeinen Grundsätzen kann von einer Bedingung (§ 158 BGB) nur dann gesprochen werden, wenn der Eintritt oder Wegfall einer Rechtsfolge an

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ein Ereignis geknüpft wird, dessen Eintritt ungewiss ist. Steht dagegen fest, dass das Ereignis eintreten wird, so liegt in aller Regel nur eine Zeitbestimmung (§ 163 BGB) vor, und zwar unabhängig davon, ob der Zeitpunkt des Eintritts gewiss (dies certus an, certus quando) oder – wie beim Ende eines Menschenlebens – noch ungewiss ist (dies certus an, incertus quando).260 Die Anordnung, der Bedachte solle das Vermächtnis erst mit dem Tode des überlebenden Ehegatten erhalten, enthält damit begrifflich nur eine Zeitbestimmung, also einen Aufschub des Vermächtnisanfalls im Sinne einer Befristung; mit der Frage, ob dem Bedachten das Vermächtnis zugleich nur unter der Bedingung zugewendet sein soll, dass er diesen Zeitpunkt auch selbst erlebt, hat sie unmittelbar nichts zu tun.261 Rechtlich macht es nämlich keinen Unterschied, ob der Bedachte das Vermächtnis sechs Monate, ein Jahr oder fünf Jahre nach dem ersten Erbfall oder eben erst beim Tode des überlebenden Ehegatten erhalten soll. Denn einerseits tritt der letztere Zeitpunkt ebenso gewiss ein wie der nach dem Kalender bestimmte Anfangstermin; andererseits ist es gleichermaßen ungewiss, ob der Bedachte einen bestimmten Kalendertag oder den Tod einer anderen Person erlebt. Nicht jede befristete Zuwendung ist also zugleich aufschiebend bedingt,262 und mit der Bestimmung, das Vermächtnis solle erst nach dem Tode des überlebenden Ehegatten zur Erfüllung kommen, ist noch nicht ohne weiteres darüber entschieden, ob das Vermächtnis lediglich befristet oder zugleich von der Bedingung abhängig sein soll, dass der Bedachte diesen Zeitpunkt erlebt; sowohl das eine als auch das andere kann dem Willen der Ehegatten entsprechen.263 Ob mit dem Aufschub des Vermächtnisanfalls tatsächlich die Bedingtheit des Vermächtnisses im erwähnten Sinne gewollt war, ist eine Frage der Willenserforschung im Einzelfall.264 Ihre Beantwortung hängt vorrangig davon ab, ob der Erstversterbende ausschließlich den namentlich Genannten wegen des besonderen persönlichen Verhältnisses zu ihm bedenken wollte (dann aufschiebende Bedingung, § 2074 BGB) oder ob die Zuwendung darüber hinaus auf einer entsprechenden Verbundenheit zur Familie des Bedachten beruht und vielleicht sogar von vornherein dem Zweck dienen sollte, mittelbar auch dessen gesetzliche 260 BGH, FamRZ 1979, 787 (788); BayObLG, NJW-RR 1993, 1164 (1165); Staudinger/Bork, Vorbem. zu §§ 158–163 Rdnr. 9, § 163 Rdnr. 4; Münchener Kommentar/ H. P. Westermann, § 158 Rdnr. 8; Soergel/M. Wolf, vor § 158 Rdnr. 6, § 163 Rdnr. 1; Erman/Armbrüster, § 163 Rdnr. 1; Palandt/Heinrichs, § 163 Rdnr. 1; Medicus, Rdnr. 828; Flume, Bd. II, § 38, 1 a. 261 RGZ 67, 425 (427); WarnR 1918 Nr. 61. 262 Insbesondere bei Vermächtnissen, deren Anfall an den Tod einer bestimmten Person geknüpft ist, wird dies oftmals nicht hinreichend berücksichtigt, so etwa in den Fällen OLG Oldenburg, NJW 1991, 988; OLG Frankfurt a. M., OLGR 1999, 112 (114). 263 RGZ 67, 425 (428). 264 RG, WarnR 1918 Nr. 61; Palandt/Edenhofer, § 2177 Rdnr. 4.

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oder gewillkürte Erben besser zu stellen (dann lediglich Bestimmung eines Anfangstermins). 2. Aufschub des Anfalls oder Aufschub der Fälligkeit Vom Aufschub des Vermächtnisanfalls unter Bestimmung eines Anfangstermins ist wiederum der Aufschub der Fälligkeit des Vermächtnisses zu unterscheiden. Ist der Vermächtnisanfall auf den Tod des überlebenden Ehegatten hinausgeschoben, dann gelangt das Vermächtnis erst in diesem Zeitpunkt zur Entstehung (§ 2177 BGB); ist lediglich die Fälligkeit auf den Tod des überlebenden Ehegatten hinausgeschoben, dann entsteht der Vermächtnisanspruch bereits mit dem ersten Erbfall, braucht aber vom überlebenden Ehegatten zu seinen Lebzeiten noch nicht erfüllt zu werden (§ 271 Abs. 2 BGB). Um diesen Unterschied auch terminologisch zum Ausdruck zu bringen, spricht man in ersterem Fall von einem befristeten, in letzterem von einem betagten Vermächtnis.265 Die Unterscheidung zwischen Befristung und Betagung hat sich für in ihrer Wirkung von einem künftigen Zeitpunkt abhängige Rechtsgeschäfte inzwischen wohl allgemein durchgesetzt.266 Früher hielt man sie dagegen teils auch für überflüssig,267 und in der Tat macht es für den überlebenden Ehegatten auf den ersten Blick keinen Unterschied, ob der Anspruch des Bedachten erst mit dem zweiten Erbfall entsteht oder ob der bereits entstandene Vermächtnisanspruch erst zu diesem Zeitpunkt fällig wird; in beiden Fällen muss das Vermächtnis nicht von ihm, sondern von seinen Erben entrichtet werden. Gleichwohl ist die Unterscheidung zwischen aufgeschobener Entstehung und aufgeschobener Fälligkeit nicht völlig entbehrlich: Ihre sachliche Bedeutsamkeit zeigt sich allgemein bei der Anwendung von § 813 Abs. 2 BGB und § 41 Abs. 1 InsO, die jeweils nur für den Fall aufgeschobener Fälligkeit gelten, ferner darin, dass der Schuldner zwar vor dem Eintritt der Fälligkeit, nicht aber vor dem Entstehen der Forderung Gläubigerverzug herbeiführen kann, und speziell im Vermächt265 Vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1230 (1232); Staudinger/Otte, § 2177 Rdnr. 4; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2176 Rdnr. 5; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2177 Rdnr. 3; Palandt/Edenhofer, § 2177 Rdnr. 4; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 385; Brox, Rdnr. 452; Ebenroth, Rdnr. 493; Mattern, BWNotZ 1962, 229 (232); Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 37; Watzek, MittRhNotK 1999, 37 (38); aus der erbschaftsteuerrechtlichen Literatur Gebel, in: Troll/ Gebel/Jülicher, ErbStG, § 3 Rdnr. 187; Hild, DB 1981, 1901; Kaeser, ZEV 1998, 210. Die Terminologie ist allerdings nicht immer völlig einheitlich, siehe oben S. 68. 266 Vgl. Staudinger/Bork, § 163 Rdnr. 2; Münchener Kommentar/H. P. Westermann, § 163 Rdnr. 3; Soergel/M. Wolf, § 163 Rdnr. 6; RGRK/Steffen, § 163 Rdnr. 2; Bamberger/Roth/Rövekamp, § 163 Rdnr. 7; Erman/Armbrüster, § 163 Rdnr. 5; Palandt/ Heinrichs, § 163 Rdnr. 2; Larenz/Wolf, § 50 Rdnr. 90; Medicus, Rdnr. 845; Nastelski, JuS 1962, 189 (190). 267 Vgl. Ennecerus/Nipperdey, Bd. I/2, § 199 II, § 222 II 4; Flume, Bd. II, § 41.

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nisrecht an der unterschiedlichen Anwendbarkeit von §§ 2162, 2163 BGB und § 2184 BGB.268 Ob wirklich ein Aufschub des Vermächtnisanfalls im Sinne von § 2177 BGB vorliegt oder ob nach dem wahren Willen der Ehegatten nicht sofortiger Anfall und nur Aufschub der Fälligkeit des Vermächtnisses gewollt ist, ist eine Frage der Auslegung.269 Die Unterscheidung ist in der Praxis nicht immer einfach, zumal sie den Ehegatten in der Regel unbekannt sein wird. In denjenigen Fällen, in denen die Auslegungsregel des § 2269 Abs. 2 BGB nicht eingreift, neigt die Rechtsprechung dazu, ein aufschiebend befristetes Vermächtnis anzunehmen, das dem Bedachten erst im Zeitpunkt des Todes des überlebenden Ehegatten anfallen soll,270 während sie ansonsten bei Vermächtnissen, die erst mit dem Tode des Beschwerten entrichtet werden sollen, eher einen Aufschub der Fälligkeit annimmt.271 In der Anordnung, dass der Bedachte das Vermächtnis erst beim Tode des Letztversterbenden erhalten soll, wird jedoch regelmäßig mehr liegen ein bloßes Hinausschieben der Fälligkeit, nämlich eine Zeitbestimmung für den Anfall des Vermächtnisses im Sinne von § 2177 BGB.272 Haben die Ehegatten jedoch ein Geldvermächtnis angeordnet und bestimmt, dass der Überlebende den vermachten Geldbetrag bis zu seinem Tode zu verzinsen hat, so wird im Hinblick auf § 2184 BGB in aller Regel kein befristetes, sondern ein betagtes Vermächtnis vorliegen.273 Nach der Auslegungsregel des § 2181 BGB liegt schließlich ein Aufschub der Fälligkeit im Zweifel auch dann vor, wenn der Zeitpunkt der Erfüllung des Vermächtnisses dem freien Belieben des überlebenden Ehegatten überlassen ist. VIII. Prozessuale Fragen 1. Beweislast Wie bereits festgestellt, greifen die Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB erst dann ein, wenn nach Prüfung sämtlicher in Betracht kommender Umstände und nach Anwendung der allgemeinen Auslegungsgrundsätze noch Zweifel am wirklichen Willen der Ehegatten verbleiben. Daraus ergibt 268

Staudinger/Otte, § 2177 Rdnr. 4. RG, JW 1928, 585 (586); Staudinger/Otte, § 2177 Rdnr. 5; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2176 Rdnr. 5; Soergel/M. Wolf, § 2177 Rdnr. 4; RGRK/Johannsen, § 2177 Rdnr. 5; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2176 Rdnr. 3. 270 So in den Fällen RG, LZ 1919, 1241 und WarnR 1920 Nr. 202. 271 So in den Fällen RG, WarnR 1918 Nr. 61 und SeuffA 87 Nr. 10; offen gelassen im Fall RG, JW 1929, 585 (586). 272 Staudinger/Otte, § 2181 Rdnr. 4; Soergel/M. Wolf, § 2177 Rdnr. 3. 273 Planck/Flad, § 2177 Anm. 1; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 385; Strohal, Bd. I, § 31 I 3; Kretzschmar, § 41 I 2 a. 269

§ 3 Die Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB

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sich zugleich, dass im Streitfall diejenige Partei, die einen von den Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB abweichenden Willen der Ehegatten behauptet, Umstände vorzutragen und zu beweisen hat, aus denen sich ergibt, dass der vermachte Gegenstand allein vom zuerst versterbenden Ehegatten zugewendet worden ist.274 Kann sie diesen Beweis nicht führen und bleibt es demzufolge zweifelhaft, ob es sich um ein Vermächtnis des Erstversterbenden oder um ein solches des überlebenden Ehegatten handelt, so kann sie auch mit ihrer Klage nicht durchdringen.275 Die §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB regeln damit zugleich die Beweisführungslast (subjektive Beweislast), während sich die Frage nach dem Inhalt einer Beweislastentscheidung (objektive Beweislastverteilung) für den Richter nicht stellt, da im Zweifelsfall die Auslegungsregeln eingreifen und zu einem eindeutigen Ergebnis führen.276 Derjenige, der eine Vermächtnisanordnung im Sinne der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB auslegt, hat dagegen mit einer entsprechenden Klage selbst dann Erfolg, wenn sich nicht feststellen lässt, wie die Verfügung von den Ehegatten wirklich gemeint war. Er unterliegt nur dann, wenn zweifelsfrei feststeht, dass die Ehegatten die Bestimmung in einem anderen als dem in §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB ausgedrückten Sinne gewollt haben.277 2. Revisibilität der Auslegung Die Auslegung eines Ehegattenerbvertrags obliegt ebenso wie die eines gemeinschaftlichen Testaments in erster Linie den Gerichten der Tatsacheninstanz und ist für das Revisionsgericht grundsätzlich bindend. Das tatrichterliche Auslegungsergebnis kann nur dann erfolgreich mit der Revision278 angegriffen werden, wenn es gegen gesetzliche Auslegungsregeln, allgemeine Denk- und Erfahrungsgrundsätze oder Verfahrensvorschriften verstößt, ferner dann, wenn in Betracht kommende andere Auslegungsmöglichkeiten nicht in Erwägung gezogen wurden, ein wesentlicher Umstand übersehen oder der Verfügung von Todes wegen ein Inhalt gegeben wurde, der ihrem Wortlaut nicht zu entnehmen ist 274 BGH, LM § 2269 BGB Nr. 5; Münchener Kommentar/Musielak, § 2269 Rdnr. 73; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2269 Rdnr. 49; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 100. 275 BGH, LM § 2269 BGB Nr. 5. 276 Münchener Kommentar/Musielak, § 2269 Rdnr. 73; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 100. 277 BGH, LM § 2269 BGB Nr. 5. 278 Eine Überprüfung der Auslegung im Rechtsbeschwerdeverfahren (§ 27 FGG) kommt vorliegend nicht in Betracht, da Vermächtnisse im Erbschein nicht angegeben werden, vgl. KG, RJA 1, 100 (101); BayObLG, FamRZ 2005, 480 (481); Staudinger/ Schilken, § 2353 Rdnr. 86; Münchener Kommentar/J. Mayer, § 2353 Rdnr. 41; Soergel/Zimmermann, § 2353 Rdnr. 46; Palandt/Edenhofer, § 2353 Rdnr. 3; Firsching/ Graf, Nachlaßrecht, Rdnr. 4.273; Lange/Kuchinke, § 39 V 2; Kipp/Coing, § 128 III 4.

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1. Kap.: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag

und auch nicht auf verfahrensfehlerfrei festgestellte anderweitige Anhaltspunkte für den in der Verfügung zum Ausdruck gekommenen Erblasserwillen gestützt werden kann.279 Eine Rechtsverletzung (§ 546 ZPO), die zur Aufhebung und Zurückverweisung oder – falls die erforderlichen Feststellungen bereits getroffen sind und eine weitere Sachverhaltsaufklärung nicht geboten erscheint – auch zu einer eigenen Auslegung durch das Revisionsgericht führen kann (§ 563 Abs. 3 ZPO), liegt insbesondere dann vor, wenn die tatrichterlichen Ausführungen nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, dass bei der Auslegung der Vermächtnisanordnung der den §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB zugrunde liegende Erfahrungssatz beachtet wurde und man sich dessen rechtlicher Tragweite auch bewusst gewesen ist.280 Die Schlussfolgerungen des Tatrichters müssen allerdings nicht unbedingt zwingend sein; es genügt vielmehr, wenn sie nur möglich sind, mag auch ein anderer Schluss ebenso nahe oder noch näher gelegen haben.281 Angesichts der Unbestimmtheit der vorgenannten Prüfungskriterien wird das Revisionsgericht aber dort, wo es will, praktisch immer eine Möglichkeit zum Eingreifen finden.282

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BGHZ 121, 357 (363). BGH, LM § 2269 BGB Nr. 5. 281 Ständige Rspr. und h. M., vgl. BGH, FamRZ 1972, 561 (562); BayObLGZ 1982, 474 (477); 1984, 246 (250); 1986, 426 (430); 1992, 296 (299); NJW-RR 1999, 1311 (1312); FamRZ 2003, 966 (967); FamRZ 2005, 1933 (1935); OLG Karlsruhe, NJWRR 1999, 806 (807); OLG Zweibrücken, FamRZ 1999, 1545 (1546); OLG Frankfurt a. M., FamRZ 2001, 1173 (1174); OLG Köln, FamRZ 2003, 1784 (1785); Münchener Kommentar/Leipold, § 2084 Rdnr. 146; Erman/M. Schmidt, § 2084 Rdnr. 11. 282 Soergel/Loritz, § 2084 Rdnr. 81. 280

2. Kapitel

Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag § 4 Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers vor dem zweiten Erbfall Von welcher praktischen Bedeutung die Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB für die Beteiligten sind, zeigt sich, wenn man die rechtlichen Auswirkungen der einzelnen Auslegungsmöglichkeiten vergleicht. Denn je nachdem, ob ein Vermächtnis, das nach dem Willen der Ehegatten erst nach dem zweiten Erbfall erfüllt werden soll, als Schlussvermächtnisanordnung im Sinne der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB aufzufassen ist oder aber als Vermächtnis, das nach Maßgabe von § 2177 BGB erst mit dem Tod des überlebenden Ehegatten anfallen oder dessen Fälligkeit auf diesen Zeitpunkt hinausgeschoben sein soll, ergibt sich eine unterschiedliche Rechtslage und genießt der Bedachte vor dem zweiten Erbfall eine unterschiedlich stark ausgeprägte Rechtsstellung.

A. Rechtsstellung des Schlussvermächtnisnehmers vor dem zweiten Erbfall Ist ein Vermächtnis der Ehegatten im gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag als Schlussvermächtnisanordnung anzusehen, die jeder Ehegatte für den Fall getroffen hat, dass er den anderen überlebt, dann stellt sich die Rechtslage vor dem zweiten Erbfall wie folgt dar, wobei trotz der zahlreichen Gemeinsamkeiten zwischen gemeinschaftlichem Testament und Erbvertrag1 zwischen einer Schlussvermächtnisanordnung im gemeinschaftlichen Testament und einer solchen im Ehegattenerbvertrag zu unterscheiden ist:

1 Eingehend hierzu Staudinger/Kanzleiter, Vorbem. zu §§ 2265 ff. Rdnr. 25; Münchener Kommentar/Musielak, vor § 2265 Rdnr. 19; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/ Bengel, vor §§ 2265 ff. Rdnr. 31.

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

I. Schlussvermächtnisanordnung im gemeinschaftlichen Testament 1. Wechselbezüglichkeit der Vermächtnisanordnung Ob eine Schlussvermächtnisanordnung in einem gemeinschaftlichen Testament mit anderen Verfügungen der Ehegatten in einem wechselbezüglichen Verhältnis steht, ist für die Rechtsstellung des Bedachten in zweierlei Hinsicht von Bedeutung: Einmal hängt davon ab, ob der überlebende Ehegatte nach dem ersten Erbfall letztwillig gebunden ist, denn das Recht zum Widerruf einer wechselbezüglichen Verfügung erlischt nach § 2271 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 BGB mit dem Tode des anderen Ehegatten. Zum anderen findet die Vorschrift des § 2288 BGB nur auf solche Vermächtnisanordnungen entsprechende Anwendung, die von den Ehegatten wechselbezüglich getroffen wurden, wohingegen der Bedachte bei einer einseitig und jederzeit frei widerruflich getroffenen Verfügung vor einer Beeinträchtigung durch den überlebenden Ehegatten nicht entsprechend geschützt ist. Wenn danach die Rechtsstellung des Schlussvermächtnisnehmers mit der Wechselbezüglichkeit der Vermächtnisanordnung steht und fällt, so ist es durchaus verwunderlich, dass sich nur wenige Entscheidungen finden, die auf diese Frage näher eingehen.2 Dies soll deshalb im folgenden geschehen: Nach § 2270 Abs. 1 BGB sind in einem gemeinschaftlichen Testament getroffene Verfügungen dann wechselbezüglich, wenn anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen worden wäre, oder – anders ausgedrückt – wenn jede der beiden Verfügungen mit Rücksicht auf die andere getroffen wurde und nach dem Willen der gemeinschaftlich testierenden Ehegatten mit der anderen stehen und fallen soll.3 Kennzeichnend ist also, dass zwischen den Verfügungen ein „Zusammenhang des Motivs“ besteht,4 wobei es bei einer Mehrzahl von Motiven genügt, wenn 2 Soweit ersichtlich, befassen sich nur RGZ 88, 330 und OLG Braunschweig, ZEV 1996, 69 näher mit der Frage der Wechselbezüglichkeit einer Schlussvermächtnisanordnung im gemeinschaftlichen Testament. Die Entscheidung OGHZ 1, 161 (163) beschränkt sich auf die bloße Feststellung, dass bindende Vermächtnisverfügungen vorliegen. 3 Ständige Rspr. und h. M., vgl. RGZ 116, 148 (149); BayObLGZ 1964, 94 (97); 1982, 474 (476/477); 1983, 213 (216/217); 1987, 23 (26); 1991, 173 (175/176); 2002, 359 (362); FamRZ 1999, 1388 (1389); FamRZ 2001, 1327 (1328); FamRZ 2005, 1931; OLG Köln, NJW-RR 1994, 397 (398); OLG Frankfurt a. M., FamRZ 1997, 1572 (1573); OLG Brandenburg, FamRZ 1999, 1541 (1542); OLG Hamm, FamRZ 2001, 1647 (1648); Münchener Kommentar/Musielak, § 2270 Rdnr. 2; Soergel/M. Wolf, § 2270 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2270 Rdnr. 1; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/ Bengel, § 2270 Rdnr. 1. 4 Protokolle, Bd. V, S. 451; OLG Dresden, JFG 2, 162 (165); KG, OLGZ 1973, 88 (94); OLGZ 1977, 390 (392); Staudinger/Kanzleiter, § 2270 Rdnr. 4; Planck/Greiff, § 2270 Anm. 2; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2270 Rdnr. 1.

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das korrespektive Motiv zumindest wesentlich mitbestimmend gewesen ist.5 Allein die Tatsache, dass die Ehegatten ein gemeinschaftliches Testament errichtet haben, begründet indes noch keine Vermutung für die Wechselbezüglichkeit der darin enthaltenen Verfügungen,6 denn aus dem Willen der Ehegatten zum gemeinschaftlichen Testieren folgt nicht bereits, dass ihre Verfügungen auch im Verhältnis gegenseitiger Abhängigkeit stehen sollen.7 Ebenso wenig besteht ein allgemeiner Lebenserfahrungssatz dahingehend, dass Ehegatten ihre im gemeinschaftlichen Testament getroffenen letztwilligen Verfügungen in der Regel als insgesamt wechselbezüglich ansehen; wäre dies der Fall, dann hätte es der Zweifelsregelung des § 2270 Abs. 2 BGB nicht bedurft.8 Nur wenn die Ehegatten eine einheitliche Gesamtregelung schaffen wollten und ihre Verfügungen entsprechend aufeinander abgestimmt haben, entfalten sie die sich aus §§ 2270, 2271 BGB ergebende Bindungswirkung. Enthält das gemeinschaftliche Testament keine klare und eindeutige Aussage über die Wechselbezüglichkeit der Schlussvermächtnisanordnung, dann muss der diesbezügliche Wille der Ehegatten zunächst nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen ermittelt werden.9 Dabei kommt es darauf an, ob der vorverstorbene Ehegatte seinerzeit eine bestimmte Verfügung getroffen hat, die mit der Vermächtnisanordnung des überlebenden Ehegatten stehen und fallen soll. Der Grund für die Bindung eines Ehegatten an eine wechselbezüglich getroffene Verfügung liegt nämlich darin, dass sie dem anderen Ehegatten Anlass gegeben hat, selbst eine bestimmte Verfügung zu treffen; letzterer würde in dem für seine Verfügung maßgeblich gewesenen Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit jener Verfügung getäuscht werden, wenn diese zu beider Lebzeiten ohne sein Wissen und nach seinem Tode ohne zwingenden Grund abgeändert oder aufgehoben werden könnte.10 Haben Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament ein Schlussvermächtnis im Sinne von § 2269 Abs. 2 BGB angeordnet, dann ist die von ihnen getroffene Bestimmung dahingehend zu verstehen, dass jeder Ehegatte ein Vermächtnis für den Fall aussetzt, dass er den anderen überlebt. Dies lässt regelmäßig den Schluss zu, dass die Verfügung des einen Ehegatten mit Rücksicht auf die Verfügung des anderen getroffen wurde, beide Vermächtnisverfügungen also 5

Pfeiffer, FamRZ 1993, 1266 (1272). Bengel, DNotZ 1977, 5 (7). 7 BGH, NJW-RR 1987, 1410; Soergel/M. Wolf, § 2270 Rdnr. 13. 8 BayObLG, FamRZ 2001, 1734 (1735). 9 BGH, NJW-RR 1987, 1410; BayObLGZ 1982, 474 (477); 1983, 213 (217); 1991, 173 (176); 2002, 66 (69); OLG Frankfurt a. M., FamRZ 1997, 1572 (1573); OLG Brandenburg, FamRZ 1999, 1541 (1542); OLG Hamm, FamRZ 2001, 1647 (1648); Staudinger/Kanzleiter, § 2270 Rdnr. 22; Münchener Kommentar/Musielak, § 2270 Rdnr. 6; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2270 Rdnr. 23. 10 KG, JFG 10, 67 (70); BayObLG, FamRZ 1999, 1538 (1540). 6

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

im Verhältnis der Gegenseitigkeit stehen und damit wechselbezüglich sind.11 Weder der Umstand, dass die Ehegatten ihre Verfügungen in einer gemeinsamen, sprachlich zusammengefassten Form getroffen haben, noch die Tatsache, dass der beiderseits Bedachte ein und dieselbe Person ist, stehen der Annahme der Wechselbezüglichkeit entgegen.12 Vielmehr ist man sich inzwischen weitgehend einig, dass gleich lautende Verfügungen zugunsten desselben Dritten meist auch wechselbezüglich sind,13 denn ihnen wird in aller Regel eine gemeinsame und damit gegenseitig voneinander abhängige Vorstellung der Ehegatten zugrunde liegen. Je nach Lage des Einzelfalls kann freilich unter Umständen auch eine andere Beurteilung geboten sein. Verteilen die Ehegatten beispielsweise einzelne Gegenstände aus dem beiderseitigen Vermögen teils an Verwandte des Mannes, teils an Verwandte der Frau, dann liegt es – ähnlich wie bei einer entsprechenden Erbfolgeregelung – nahe, dass der Längstlebende zwar an die Vermächtnisse zugunsten der Verwandten des verstorbenen Ehegatten gebunden sein soll, nicht aber ohne weiteres auch an diejenigen, die zugunsten seiner eigenen Verwandten ausgesetzt wurden.14 Im Zusammenhang mit einer Schlusserbeinsetzung ist ferner anerkannt, dass auch erhebliche Unterschiede in den beiderseitigen Vermögensverhältnissen ein Anzeichen für eine fehlende Wechselbezüglichkeit sein können.15 Gehört der vermachte Gegenstand einem Ehegatten allein, besteht dementsprechend besonderer Anlass zur Prüfung, ob jener Ehegatte tatsächlich daran interessiert ist, seine eigene Vermächtnisanordnung in ein Abhängigkeitsverhältnis zu derjenigen des anderen Ehegatten zu stellen und damit für den Fall seines Überlebens eine letztwillige Bindung einzugehen. Möglich ist in solchen Fällen auch eine nur „einseitige Wechselbezüglichkeit“16, nämlich dahingehend, dass nur die Schlussvermächtnisanordnung des einen Ehegatten von seiner Berufung zum Alleinerben des anderen abhängig 11

OLG Braunschweig, ZEV 1996, 69 (70). RGZ 88, 330 (331/332). 13 BayObLGZ 1964, 95 (100); FamRZ 1996, 1040 (1041); OLG Hamm, FamRZ 1994, 1210 (1211); OLG Hamburg, FGPrax 1999, 225 (226); Staudinger/Kanzleiter, § 2270 Rdnr. 4; RGRK/Johannsen, § 2270 Rdnr. 2; Erman/M. Schmidt, § 2270 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2270 Rdnr. 5; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2270 Rdnr. 44; Lange/Kuchinke, § 24 V 2 b; unzutreffend Schmucker, MittBayNot 2001, 526 (530), wonach sich das BayObLG in dieser Frage bislang eher bedeckt gehalten habe. 14 Vgl. BGH, LM § 2270 BGB Nr. 2; BayObLG, FamRZ 1985, 1287 (1289); FamRZ 1986, 392 (394); KG, OLGZ 1993, 398 (401); OLG Köln, FamRZ 1996, 310 (312); OLG Frankfurt a. M., FamRZ 1997, 1572 (1573). 15 RG, DR 1940, 723 (725); BayObLG, FamRZ 1984, 1154 (1155); FamRZ 1994, 191 (193); FamRZ 1995, 251 (253); OLG Saarbrücken, FamRZ 1990, 1285 (1286); OLG Köln, NJW-RR 1994, 397 (398); OLG Hamm, NJW-RR 1995, 777; OLG Brandenburg, FamRZ 1999, 1541 (1543); OLG Celle, FamRZ 2003, 887 (888); Staudinger/ Kanzleiter, § 2270 Rdnr. 29; Münchener Kommentar/Musielak, § 2270 Rdnr. 7; Palandt/Edenhofer, § 2270 Rdnr. 5; Lange/Kuchinke, § 24 V 2 b Fn. 147; Kipp/Coing, § 35 II 2 b. 12

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sein soll, nicht aber umgekehrt. Zwingend ist dies freilich nicht, ebenso wenig wie die alleinige Tatsache, dass der Zuwendungsgegenstand zur Zeit der Testamentserrichtung im Miteigentum beider Ehegatten stand, in jedem Fall zur Annahme der Wechselbezüglichkeit der beiderseitigen Verfügungen zwingt.17 Fehlen etwa verwandtschaftliche Beziehungen zu dem Bedachten, dann entspricht es eher der Lebenserfahrung, dass der eine Ehegatte seine Zuwendung nicht von der des anderen abhängig machen, sondern diesem vielmehr das Recht belassen wollte, sie nach dem ersten Erbfall insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Verschlechterung des Verhältnisses zu dem Bedachten jederzeit abändern oder aufheben zu können.18 Für den Fall, dass die individuelle Auslegung weder die gegenseitige Abhängigkeit noch die gegenseitige Unabhängigkeit der beiderseitigen Verfügungen ergibt, enthält § 2270 Abs. 2 BGB eine Auslegungsregel, die freilich erst dann zur Anwendung kommen kann, wenn nach pflichtgemäßer Prüfung aller in Betracht kommender Umstände noch Zweifel bestehen.19 Sie erfasst zwei in der Praxis häufig vorkommende Fallgestaltungen, die miteinander verbunden sein können20 und bei denen typischerweise Wechselbezüglichkeit anzunehmen ist, nämlich dann, wenn sich die Ehegatten gegenseitig bedenken (§ 2270 Abs. 2 Alt. 1 BGB) oder wenn dem einen Ehegatten von dem anderen eine Zuwendung gemacht und für den Fall des Überlebens des Bedachten eine Verfügung zugunsten einer Person getroffen wird, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist oder ihm sonst nahe steht (§ 2270 Abs. 2 Alt. 2 BGB). Der bedachte Dritte kann dabei auch mit beiden Ehegatten verwandt sein,21 weshalb von der zweiten Alternative insbesondere auch Zuwendungen an gemeinsame Kinder erfasst werden.22 16 Eingehend hierzu Buchholz, Rpfleger 1990, 45 ff.; Pfeiffer, FamRZ 1993, 1266 (1273 ff.). 17 RGRK/Johannsen, § 2270 Rdnr. 9; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2270 Rdnr. 48. 18 Vgl. BayObLG, FamRZ 1991, 1232 (1234); OLG Hamm, FamRZ 2001, 1647 (1648). 19 BGH, NJW-RR 1987, 1410 (1411); BayObLGZ 1982, 474 (478); 1983, 213 (217); OLG Stuttgart, NJW-RR 1986, 632; OLG Köln, NJW-RR 1994, 397 (398); OLG Frankfurt a. M., FamRZ 1997, 1572 (1573); OLG Brandenburg, FamRZ 1999, 1541 (1543); OLG Hamm, FamRZ 2001, 1647 (1648); Staudinger/Kanzleiter, § 2270 Rdnr. 26; Münchener Kommentar/Musielak, § 2270 Rdnr. 9; Soergel/M. Wolf, § 2270 Rdnr. 8; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2270 Rdnr. 9; Erman/M. Schmidt, § 2270 Rdnr. 5; Palandt/Edenhofer, § 2270 Rdnr. 7; Lange/Kuchinke, § 24 V 2 b; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 492. 20 OLG Köln, NJW-RR 1994, 397 (398); Münchener Kommentar/Musielak, § 2270 Rdnr. 12; Palandt/Edenhofer, § 2270 Rdnr. 7; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2270 Rdnr. 56; Musielak, DNotZ 1994, 794 (795). 21 Lange/Kuchinke, § 24 V 2 a. 22 RGZ 116, 148 (150); OLG Köln, NJW-RR 1994, 397 (398); Staudinger/Kanzleiter, § 2270 Rdnr. 31; Münchener Kommentar/Musielak, § 2270 Rdnr. 11; RGRK/Jo-

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

Enthält ein gemeinschaftliches Testament neben der gegenseitigen Erbeinsetzung der Ehegatten auch eine Schlussvermächtnisanordnung zugunsten eines gemeinsamen Kindes oder einer Person, die mit einem der Ehegatten verwandt ist oder diesem sonst nahe steht, so sind dementsprechend folgende Verfügungen als wechselbezüglich anzusehen: Die Erbeinsetzung der Ehefrau durch den Ehemann • mit der Erbeinsetzung des Ehemannes durch die Ehefrau • mit der Schlussvermächtnisanordnung, welche die Ehefrau zugunsten eines gemeinsamen Kindes oder einer Person trifft, die mit ihrem Ehemann verwandt ist oder ihm sonst nahe steht Die Erbeinsetzung des Ehemanns durch die Ehefrau • mit der Erbeinsetzung der Ehefrau durch den Ehemann • mit der Schlussvermächtnisanordnung, welche der Ehemann zugunsten eines gemeinsamen Kindes oder einer Person trifft, die mit seiner Ehefrau verwandt ist oder ihr sonst nahe steht

Anders ausgedrückt: Die Erbeinsetzung, die der erstversterbende Ehegatte zugunsten des Überlebenden trifft, ist nach § 2270 Abs. 2 BGB wechselbezüglich zur Schlussvermächtnisanordnung, die der überlebende Ehegatte zugunsten eines gemeinsamen Kindes oder einer Person trifft, die mit dem Erstversterbenden verwandt ist oder ihm sonst nahe steht. Im Gegensatz zum Begriff der „Verwandtschaft“, der gesetzlich definiert ist (§ 1589 BGB) und damit im Rahmen des § 2270 Abs. 2 BGB eine klare Einordnung ermöglicht, lässt der Begriff des „Nahestehens“ eine solche Abstrahierung nicht zu, da es insoweit an eindeutigen, durch andere gesetzliche Vorschriften ausfüllbaren Merkmalen fehlt.23 Die Frage, ob zwischen dem Schlussvermächtnisnehmer und dem erstversterbenden Ehegatten ein Näheverhältnis im Sinne von § 2270 Abs. 2 Alt. 2 BGB bestanden hat, muss deshalb jeweils nach den Umständen des Einzelfalls entschieden werden. Dabei ist ein verhältnismäßig strenger Maßstab anzulegen, um die Vermutung nicht zur gesetzlichen Regel werden zu lassen;24 schließlich sollen die Ehegatten nach der Zielsetzung des § 2270 Abs. 2 BGB nur unter besonderen Umständen an ihre Verfügungen gebunden sein.25 Die Anwendung der zweiten Alternative muss demnach auf hannsen, § 2270 Rdnr. 17; Palandt/Edenhofer, § 2270 Rdnr. 8; J. Mayer, in: Dittmann/ Reimann/Bengel, § 2270 Rdnr. 61; Lange/Kuchinke, § 24 V 2 a Fn. 139. 23 KG, OLGZ 1993, 398 (402). 24 BayObLGZ 1982, 474 (478); FamRZ 1991, 1232 (1234); FamRZ 1994, 191 (193); OLG Hamm, FamRZ 2001, 1647 (1649); Münchener Kommentar/Musielak, § 2270 Rdnr. 13; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2270 Rdnr. 11; Palandt/Edenhofer, § 2270 Rdnr. 9. 25 KG, OLGZ 1993, 398 (403).

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solche Personen beschränkt bleiben, zu denen der betreffende Ehegatte eine deutlich über das normale Maß hinausgehende persönliche Beziehung und enge innere Bindung hatte, die mindestens dem üblichen Verhältnis zu nahen Verwandten entspricht.26 In Betracht kommen etwa Adoptiv-, Stief- und Pflegekinder, unter Umständen auch enge Freunde, bewährte Hausgenossen und langjährige Angestellte;27 ein bloßes verträgliches Miteinanderauskommen oder ein gutes nachbarschaftliches Verhältnis reichen dagegen noch nicht aus, denn in aller Regel werden die Ehegatten ohnehin nur solche Personen bedenken, zu denen sie ein spannungsfreies und ungetrübtes Verhältnis haben.28 Auch die Verwandten des überlebenden Ehegatten gelten nicht ohne weiteres als Personen, die dem Erstversterbenden – mit dem sie im Übrigen nicht verwandt (§ 1589 BGB), sondern nur verschwägert (§ 1590 Abs. 1 S. 1 BGB) sind – nahe stehen,29 denn wenn der überlebende Ehegatte nach § 2270 Abs. 2 Alt. 2 BGB im Zweifel an Verfügungen zugunsten von Verwandten des Erstversterbenden gebunden ist, so kann daraus im Umkehrschluss entnommen werden, dass er an Zuwendungen zugunsten eigener Verwandter grundsätzlich nicht gebunden sein soll.30 Freilich sind auch hier Ausnahmen denkbar, etwa wenn die Ehegatten auf die Bedenkung der beiderseitigen Verwandten gleichermaßen Wert legten und sich über deren Auswahl eingehend verständigt haben31 oder wenn sie offenkundig bestrebt waren, dem Bedachten in materieller Weise für beiderseits empfangene Wohltaten oder Dienstleistungen zu danken.32 2. Rechtslage zu Lebzeiten beider Ehegatten Im Gegensatz zum Erbvertrag, der schon mit seinem Abschluss zu einer erbrechtlichen Bindung der Vertragschließenden führt, tritt die Bindung an die in einem gemeinschaftlichen Testament enthaltenen wechselbezüglichen Verfügungen erst mit dem Tode eines Ehegatten ein. Zu Lebzeiten beider sind die Ehe26 BayObLGZ 1982, 474 (478); FamRZ 1984, 1154 (1155); KG, OLGZ 1993, 398 (403); OLG Hamm, FamRZ 2001, 1647 (1649); Staudinger/Kanzleiter, § 2270 Rdnr. 31; Münchener Kommentar/Musielak, § 2270 Rdnr. 13; Soergel/M. Wolf, § 2270 Rdnr. 7; Erman/M. Schmidt, § 2270 Rdnr. 5; Palandt/Edenhofer, § 2270 Rdnr. 9; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2270 Rdnr. 62; Bengel, DNotZ 1977, 5 (7); Musielak, DNotZ 1994, 794 (795); Nieder, ZErb 2001, 120 (122). 27 BayObLGZ 1982, 474 (479). 28 BayObLGZ 1982, 474 (479); Bengel, DNotZ 1977, 5 (8); Nieder, ZErb 2001, 120 (123). 29 KG, JFG 17, 44 (46); BayObLGZ 1964, 94 (99); DNotZ 1977, 40 (42); OLG Frankfurt a. M., FamRZ 1997, 1572 (1573). 30 KG, OLGZ 1993, 398 (402). 31 RG, SchlHA 1920, 33; OLG Dresden, JFG 2, 162 (165); BayObLGZ 1964, 94 (99); RGRK/Johannsen, § 2270 Rdnr. 16; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2270 Rdnr. 60. 32 BayObLG, FamRZ 2001, 1327 (1328).

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

gatten folglich nicht gehindert, abweichende Verfügungen von Todes wegen zu treffen. Sofern sie sich einig sind und gemeinsam handeln wollen, können sie eine im gemeinschaftlichen Testament getroffene wechselbezügliche Schlussvermächtnisanordnung in gleicher Weise widerrufen wie das ganze Testament, nämlich durch ein neues gemeinschaftliches Testament, das entweder den Widerruf der Vermächtnisanordnung ausdrücklich erklärt (§ 2254 BGB) oder mit ihr inhaltlich in Widerspruch steht (§ 2258 BGB), durch einen Erbvertrag mit entsprechendem Inhalt (§ 2289 Abs. 1 S. 1 BGB) oder – bei einem eigenhändig errichteten gemeinschaftlichen Testament – durch eine gemeinsame Streichung der Vermächtnisanordnung in der Testamentsurkunde (§ 2255 BGB), wobei es genügt, wenn ein Ehegatte mit Zustimmung des anderen handelt.33 Will ein Ehegatte eine von ihm getroffene wechselbezügliche Schlussvermächtnisanordnung einseitig, also ohne Mitwirkung des anderen Ehegatten widerrufen, so ist ihm auch dies nicht verwehrt. Mit Rücksicht auf das beiderseitige Vertrauen in den Bestand der gemeinschaftlich niedergelegten Nachlassplanung kann er dies jedoch anders als bei einer einseitig getroffenen Verfügung nicht heimlich tun, indem er einfach eine neue Verfügung von Todes wegen errichtet (§ 2271 Abs. 1 S. 2 BGB), sondern nur in der Form, die für den Rücktritt vom Erbvertrag vorgeschrieben ist. Erforderlich ist eine persönliche, notariell beurkundete Erklärung, die erst mit Zugang an den anderen Ehegatten wirksam wird (§§ 2271 Abs. 1 S. 1, 2296 BGB). Zugleich muss der widerrufende Ehegatte in Kauf nehmen, dass mit dem Widerruf der Schlussvermächtnisanordnung auch die zu ihr im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit stehenden Verfügungen des anderen Ehegatten unwirksam werden (§ 2270 Abs. 1 BGB), so dass die ihn begünstigende Erbeinsetzung im Zweifel ebenfalls außer Kraft tritt. Eine nicht wechselbezüglich getroffene Schlussvermächtnisanordnung kann ein Ehegatte hingegen jederzeit – also auch nach dem Tode des anderen Ehegatten – wie eine einzelne in einem einseitigen Testament enthaltene letztwillige Verfügung frei, heimlich und ohne Beachtung einer besonderen Form widerrufen (§ 2253 BGB),34 sei es durch ein reines Widerrufstestament (§ 2254 BGB), durch ein Testament mit widersprechendem Inhalt (§ 2258 BGB) oder durch einen Erbvertrag, den er mit dem anderen Ehegatten oder einem Dritten abschließt (§ 2289 Abs. 1 S. 1 BGB).

33 Staudinger/Kanzleiter, § 2271 Rdnr. 20; Münchener Kommentar/Musielak, § 2271 Rdnr. 3; Soergel/M. Wolf, § 2271 Rdnr. 5; Planck/Greiff, § 2272 Anm. 3; Palandt/Edenhofer, § 2255 Rdnr. 16; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2271 Rdnr. 2; Lange/Kuchinke, § 24 VI 2 b Fn. 151; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 495. 34 Staudinger/Kanzleiter, § 2271 Rdnr. 3; Münchener Kommentar/Musielak, § 2271 Rdnr. 4; Soergel/M. Wolf, § 2271 Rdnr. 3; RGRK/Johannsen, § 2271 Rdnr. 3; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2271 Rdnr. 4; Erman/M. Schmidt, § 2271 Rdnr. 3; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2271 Rdnr. 3; Lange/Kuchinke, § 24 VII 1; Hilderscheid, DNotZ 1942, 204.

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In der Freiheit, über ihr beiderseitiges Vermögen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verfügen, sind die Ehegatten durch das gemeinschaftliche Testament ebenfalls in keiner Weise beschränkt.35 Auch wenn sie eine wechselbezügliche Schlussvermächtnisanordnung getroffen haben, können sie über den vermachten Gegenstand zu beider Lebzeiten ungehindert rechtsgeschäftlich verfügen oder ihn verbrauchen, zerstören, verarbeiten oder beschädigen, ohne dadurch irgendwelche Rechte des Bedachten zu verletzen. 3. Rechtslage nach dem ersten Erbfall Während sich die Vermächtnisanordnung des Erstversterbenden, die dieser für den Fall seines Überlebens getroffen hat, mit dessen Tode erledigt,36 ist der überlebende Ehegatte nach dem ersten Erbfall an seine gleich lautende Schlussvermächtnisanordnung, sofern sie zu einer Verfügung des verstorbenen Ehegatten wechselbezüglich ist, grundsätzlich gebunden, denn das Recht zum Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen erlischt nach § 2271 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 BGB mit dem Tode des anderen Ehegatten. Trifft er eine neue Verfügung von Todes wegen, so ist diese unwirksam, soweit sie das Recht des Schlussvermächtnisnehmers beeinträchtigen würde; die für den Erbvertrag geltende Bestimmung des § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB ist insoweit entsprechend anwendbar.37 Nur wenn er das Erbe des verstorbenen Ehegatten ausschlägt, kann er die Schlussvermächtnisanordnung aufheben und auf diese Weise seine uneingeschränkte Testierfreiheit wiedererlangen (§ 2271 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2 BGB). Nach Annahme der Erbschaft ist eine Aufhebung oder Abänderung der wechselbezüglichen Verfügung nur noch unter sehr engen Voraussetzungen möglich, nämlich dann, wenn in der Person des Bedachten Gründe für eine Entziehung (§§ 2271 Abs. 2 S. 2, 2294, 2336 BGB) oder wohlwollende Beschränkung (§§ 2271 Abs. 3, 2289 Abs. 2, 2338 BGB) des Pflichtteils vorliegen. Unter besonderen Umständen kommt auch eine Anfechtung der Schlussvermächtnisanordnung in Betracht,38 denn die Selbstanfechtung einer zugunsten eines Dritten getroffenen wechselbezüglichen Verfügung ist dem überlebenden Ehegatten nach dem ersten Erbfall unter denselben Voraussetzungen und in gleicher Weise möglich wie dem Erblasser im Erbvertrag (§§ 2281 ff., 2078, 2079 BGB).39 35 RG, LZ 1920, 698 (699); Staudinger/Kanzleiter, § 2271 Rdnr. 85; Münchener Kommentar/Musielak, § 2271 Rdnr. 45; Soergel/M. Wolf, § 2271 Rdnr. 42; Planck/ Greiff, § 2271 Anm. VII; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2271 Rdnr. 98. 36 OLG Braunschweig, ZEV 1996, 69 (70); Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rdnr. 67; Münchener Kommentar/Musielak, § 2269 Rdnr. 68; RGRK/Johannsen, § 2269 Rdnr. 37; Planck/Greiff, § 2269 Anm. III 1. 37 OLG Frankfurt a. M., NJW-RR 1995, 265 (266); BayObLG, FamRZ 2001, 319 (320); Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2271 Rdnr. 17; Palandt/Edenhofer, § 2271 Rdnr. 13; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2271 Rdnr. 32; Gerken, Rpfleger 1992, 252. 38 So im Fall BGHZ 37, 331 (333).

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

Die mit dem ersten Erbfall eintretende Bindung an wechselbezüglich getroffene Verfügungen bedeutet für den überlebenden Ehegatten jedoch grundsätzlich nur eine Bindung von Todes wegen; in seiner Verfügungsfreiheit unter Lebenden ist er hingegen nicht eingeschränkt (§ 2286 BGB, der anerkanntermaßen40 für das gemeinschaftliche Testament entsprechend gilt). Als alleiniger Vollerbe kann er ungehindert sowohl über sein eigenes als auch über das vom verstorbenen Ehegatten ererbte Vermögen rechtsgeschäftlich verfügen,41 ohne dadurch irgendwelche schuldrechtlichen Pflichten aus dem gemeinschaftlichen Testament zu verletzen.42 Da das Schlussvermächtnis nicht vom Erstversterbenden, sondern vom überlebenden Ehegatten herrührt, liegt gerade kein aufschiebend bedingtes oder befristetes Vermächtnis im Sinne von § 2177 BGB vor, weshalb dem Bedachten in der Zeit zwischen dem ersten und zweiten Erbfall auch der Schutz des § 2179 BGB nicht zur Seite steht.43 Nur im Falle einer absichtlichen Beeinträchtigung gewährt die Bestimmung des § 2288 BGB dem Bedachten in gewissem Umfang schuldrechtliche Ausgleichsansprüche, die allerdings erst mit dem zweiten Erbfall entstehen und sich nicht gegen den überlebenden Ehegatten, sondern gegen den Erben oder den anderweitig Beschenkten richten. Der überlebende Ehegatte selbst ist unterdessen zu seinen Lebzeiten nicht mit dem Vermächtnis beschwert und kann den Zuwendungsgegenstand daher nicht nur dinglich wirksam veräußern, belasten oder sich hierzu schuldrechtlich verpflich39 Ständige Rspr. und h. M., vgl. RGZ 87, 95 (98); 132, 1 (4); BGHZ 37, 331 (333); FamRZ 1970, 79 (80); OLG Celle, OLGZ 1969, 84 (87); OLG Düsseldorf, DNotZ 1972, 42 (43); OLG Hamm, OLGZ 1972, 387 (388); OLG Oldenburg, FamRZ 1999, 1537 (1538); BayObLG, FamRZ 2000, 1331; LG Tübingen, BWNotZ 1982, 166 (167); Staudinger/Kanzleiter, § 2271 Rdnr. 69; Münchener Kommentar/Musielak, § 2271 Rdnr. 36; Soergel/M. Wolf, § 2271 Rdnr. 27; RGRK/Johannsen, § 2271 Rdnr. 44; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2271 Rdnr. 35; Palandt/Edenhofer, § 2271 Rdnr. 28; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2271 Rdnr. 83; Lange/Kuchinke, § 24 VI 8 a; Kipp/Coing, § 35 III 4 b; Peter, BWNotZ 1977, 113; Schubert/Czub, JA 1980, 334 (338). 40 BGHZ 31, 13 (15); DNotZ 1951, 343 (345); DNotZ 1965, 357 (358); OGHZ 2, 160 (162); Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 12; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 1; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2286 Rdnr. 5; Palandt/Edenhofer, § 2286 Rdnr. 1; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 6; Kraker, BWNotZ 1958, 265 (268). 41 BGHZ 26, 274 (279); 31, 13 (15); Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rdnr. 68; Münchener Kommentar/Musielak, § 2269 Rdnr. 69; Soergel/M. Wolf, § 2269 Rdnr. 46; RGRK/Johannsen, § 2269 Rdnr. 38; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2269 Rdnr. 48; AK/Schaper, § 2269 Rdnr. 71; Erman/M. Schmidt, § 2269 Rdnr. 17; Palandt/Edenhofer, § 2269 Rdnr. 23; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 97; Lange/Kuchinke, § 24 VI 6; Johannsen, LM § 2271 BGB Nr. 6. 42 BGHZ 31, 13 (15). 43 Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rdnr. 67; Soergel/M. Wolf, § 2269 Rdnr. 44; RGRK/Johannsen, § 2269 Rdnr. 37; Planck/Greiff, § 2269 Anm. III 1; AK/Schaper, § 2269 Rdnr. 73; Palandt/Edenhofer, § 2269 Rdnr. 23; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 97; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 917; Johannsen, WM 1969, 1313 (1318).

§ 4 Die Rechtsstellung vor dem zweiten Erbfall

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ten, sondern ist auch nicht verpflichtet, ihn für den Vermächtnisnehmer ordnungsgemäß zu verwalten oder überhaupt zu erhalten.44 Tatsächliche Einwirkungen auf den vermachten Gegenstand sind ihm ebenso wenig verwehrt, mögen sie die Erwerbsaussicht des Bedachten auch faktisch beeinträchtigen.45 Dies wird im Gesetz zwar nicht ausdrücklich erwähnt, ergibt sich aber im Umkehrschluss aus § 2288 Abs. 1 BGB.46 Danach steht einem bindend Bedachten im Falle der Zerstörung, des Beiseiteschaffens oder der Beschädigung des vermachten Gegenstandes nur dann ein Wertersatzanspruch zu, wenn die Beeinträchtigung durch den Erblasser in böswilliger Absicht erfolgt. Durch eine Schlussvermächtnisanordnung im gemeinschaftlichen Testament wird also selbst dann, wenn diese von den Ehegatten wechselbezüglich getroffen wurde, nicht gewährleistet, dass der Bedachte nach dem zweiten Erbfall auch tatsächlich in den Genuss des vermachten Gegenstandes kommt.47 Die durch das gemeinschaftliche Testament hervorgerufene Bindung beschränkt sich gegenständlich nur auf dasjenige Vermögen, das der überlebende Ehegatte bei seinem Tode hinterlässt. Solange er lebt, bleibt er unumschränkter Herr des gemeinsamen Vermögens und genießt trotz der bindenden Vermächtnisanordnung volle lebzeitige Entschließungsfreiheit.48 Das Gesetz will ihn für den Rechtsverkehr nicht dergestalt binden, dass er gleichsam nur noch Nutznießer des beiderseitigen Vermögens wäre.49 II. Schlussvermächtnisanordnung im Ehegattenerbvertrag 1. Vertragsmäßigkeit der Vermächtnisanordnung Da in einem Erbvertrag jeder der Vertragschließenden auch einseitige Verfügungen von Todes wegen treffen kann (§ 2299 BGB), ist nicht ohne weiteres gesagt, dass eine im Ehegattenerbvertrag enthaltene Schlussvermächtnisanordnung eine vertragsmäßige (§ 2278 BGB) und damit erbrechtlich bindende Verfügung ist. Allein aus dem Umstand, dass die Verfügung in einem Erbvertrag enthalten ist, folgt noch nicht zwingend ihre Vertragsmäßigkeit; hierin kann vielmehr nur ein gewisses Indiz dafür gesehen werden, dass sie vertragsmäßig 44

BGHZ 31, 13 (21). Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 11; Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 2; Planck/Greiff, § 2286 Anm. 2; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 2; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2286 Rdnr. 1; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 3; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 429; Siegmann, ZEV 1994, 37 (38); Hohmann, MittBayNot 1994, 231. 46 J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 3. 47 BGHZ 26, 274 (278). 48 BGHZ 31, 13 (16). 49 OGHZ 2, 160 (163). 45

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

getroffen sein soll.50 Wurde das Vermächtnis jedoch ausdrücklich „vertragsmäßig“ oder „im Wege des Erbvertrages“ angeordnet, dann ist angesichts der Klarheit und Eindeutigkeit der Erklärung regelmäßig davon auszugehen, dass eine vertragsmäßige Verfügung im Sinne von § 2278 BGB vorliegt,51 während umgekehrt eine im Erbvertrag als „letztwillig“ getroffene Vermächtnisanordnung in aller Regel nur als einseitige Verfügung im Sinne von § 2299 BGB anzusehen sein wird.52 Das Gesetz bezeichnet nämlich nur die einseitigen, nicht aber auch die vertragsmäßigen Verfügungen von Todes wegen als letztwillig, da letztere auch im Falle einer nachträglichen Willensänderung des Erblassers grundsätzlich unwiderruflich sind. Fehlt es dagegen an einer eindeutigen Bezeichnung des Vermächtnisses als vertragsmäßig oder einseitig,53 dann ist es jeweils eine Frage der Auslegung, welche rechtliche Bedeutung der Verfügung zukommen soll, also ob und inwieweit von den Ehegatten gegenseitige Bindung oder freie Widerruflichkeit der Bestimmung gewollt war. Soweit im Erbvertrag dem Vertragspartner selbst etwas zugewendet wird, ist regelmäßig davon auszugehen, dass diese Zuwendung vertragsmäßig gewollt ist,54 so dass sich die gegenseitige Einsetzung der Ehegatten zu Alleinerben in aller Regel als vertragsmäßig erweist.55 Handelt es sich dagegen – wie bei einer Schlussvermächtnisanordnung – um eine Zuwendung zugunsten eines Dritten, so ist vor allem zu prüfen, ob der andere Vertragschließende ein Interesse an der Bindung des Erblassers gehabt hat;56 wenn ja, spricht das für die Vertragsmäßigkeit, wenn nein für die Einseitigkeit der Verfügung. Entscheidend für dieses Bindungsinteresse ist zum einen, in welchem Verhältnis der Dritte zu den 50 BayObLG, FamRZ 1989, 1353 (1354); NJW-RR 1990, 200 (201); FamRZ 1994, 190 (191); OLG Frankfurt a. M., FamRZ 1997, 309; Staudinger/Kanzleiter, § 2278 Rdnr. 10; Soergel/M. Wolf, § 2278 Rdnr. 5. 51 BayObLGZ 1961, 206 (210); 1995, 383 (386); OLG Stuttgart, FamRZ 2004, 407 (408). 52 BGH, DRiZ 1971, 26 (27). 53 Dies ist bereits dann der Fall, wenn im Erbvertrag sämtliche Verfügungen für vertragsmäßig erklärt werden, dieser aber auch solche enthält, die nicht mit bindender Wirkung getroffen werden können, vgl. BayObLG, FamRZ 1997, 911. 54 BGHZ 26, 204 (208); 106, 359 (361); BayObLGZ 1999, 46 (52); OLG Hamm, NJW-RR 2005, 450 (452); Staudinger/Kanzleiter, § 2278 Rdnr. 9; Münchener Kommentar/Musielak, § 2278 Rdnr. 4; Soergel/M. Wolf, § 2278 Rdnr. 6; Bamberger/Roth/ Litzenburger, § 2278 Rdnr. 3; Erman/M. Schmidt, § 2278 Rdnr. 3; Palandt/Edenhofer, § 2278 Rdnr. 3; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2278 Rdnr. 8; Lange/ Kuchinke, § 25 IV 2; Kipp/Coing, § 42 IV; Gerken, BWNotZ 1992, 93 (94). 55 BayObLGZ 1999, 46 (52). 56 Ständige Rspr. und h. M., vgl. RGZ 116, 321 (323); BGH, NJW 1961, 120; BayObLGZ 1961, 206 (209); FamRZ 1997, 911; OLG Hamm, FamRZ 1996, 637 (638); Münchener Kommentar/Musielak, § 2278 Rdnr. 5; Soergel/M. Wolf, § 2278 Rdnr. 6; Erman/M. Schmidt, § 2278 Rdnr. 3; Palandt/Edenhofer, § 2278 Rdnr. 3; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2278 Rdnr. 9; Lange/Kuchinke, § 25 IV 2; Kipp/Coing, § 42 IV; Coing, NJW 1958, 689 (690); Keßler, DRiZ 1966, 395 (398).

§ 4 Die Rechtsstellung vor dem zweiten Erbfall

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Vertragspartnern steht, denn es ist offensichtlich, dass jeder der Vertragschließenden ein unterschiedlich stark ausgeprägtes Interesse an der Verfügung besitzt, je nachdem, ob es sich bei dem Bedachten um ein eigenes Kind, einen nahen Verwandten, einen engen Freund oder um einen Fremden handelt.57 Zum anderen ist zu berücksichtigen, welchen Zweck die Parteien mit der Zuwendung verfolgten, so dass deren Art, Wert und Herkunft ebenso eine Rolle spielen kann wie der Gedanke der Familienbindung.58 Enthält die in Frage stehende Verfügung also eine Zuwendung an einen dem Erbvertragspartner nahe stehenden, insbesondere mit ihm verwandten Dritten, so wird sie in aller Regel bindend und daher vertragsmäßig gewollt sein,59 während bei einer Zuwendung an eine Person, die mit dem Erbvertragspartner weder verwandt ist noch ihm sonst nahe steht, häufig der Wille zur Bindung fehlen und deshalb eine einseitige und jederzeit frei widerrufliche Verfügung vorliegen wird.60 Im Ergebnis zeigt sich damit eine Parallele zum gemeinschaftlichen Testament, weshalb in Zweifelsfällen für die Auslegung auch die zur Beurteilung der Wechselbezüglichkeit von Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament entwickelten Grundsätze und insbesondere auch die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB herangezogen werden können.61 Dass sich die Regelung des gegenseitigen Erbvertrages mit derjenigen des gemeinschaftlichen Testaments nicht völlig deckt, steht dem nicht entgegen, denn die gegenüber § 2270 Abs. 1 BGB weitergehende Vermutung des § 2298 Abs. 1 BGB betrifft nicht die Vertragsmäßigkeit der Verfügungen, sondern deren gegenseitige Abhängigkeit voneinander, wenn die Vertragsmäßigkeit bereits festgestellt ist.62 Unter welchen Voraussetzungen eine Schlussvermächtnisanordnung im Ehegattenerbvertrag im einzelnen als vertragsmäßig und damit erbrechtlich bindend anzusehen ist, hat die Rechtsprechung bislang noch nicht entschieden. Ebenso wie bei einer Schlusserbeinsetzung gemeinsamer Kinder wird man aber auch bei einer entsprechenden Vermächtnisanordnung regelmäßig davon ausgehen können, dass die Ehegatten ein Interesse an der Herbeiführung einer erbvertraglichen Bindung gehabt haben,63 denn es ist anzunehmen, dass für die Abkömmlinge eine gesicherte, vom Wohlwollen und Gutdünken des längstlebenden El57

Münchener Kommentar/Musielak, § 2278 Rdnr. 5. J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2278 Rdnr. 9. 59 BGH, NJW 1961, 120; BayObLG, FamRZ 1989, 1353 (1354); NJW-RR 1990, 200 (201); FamRZ 1994, 190 (191); NJW-RR 2003, 293 (294); OLG Saarbrücken, NJW-RR 1994, 844 (846); OLG Frankfurt a. M., Rpfleger 1997, 309. 60 BGH, NJW 1961, 120. 61 BGH, DNotZ 1970, 356 (358); OLG Zweibrücken, FamRZ 1995, 1021; OLG Frankfurt a. M., Rpfleger 1997, 309; Staudinger/Kanzleiter, § 2278 Rdnr. 10; Soergel/ M. Wolf, § 2278 Rdnr. 5; Palandt/Edenhofer, § 2278 Rdnr. 3; J. Mayer, in: Dittmann/ Reimann/Bengel, § 2278 Rdnr. 12; Lange/Kuchinke, § 25 IV 2; Mohr, BWNotZ 1997, 169 (170). 62 BGH, NJW 1961, 120. 58

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

ternteils unabhängige Stellung begründet und jede Gefährdung dieser erbrechtlichen Stellung von vornherein ausgeschlossen werden soll. Haben die Ehegatten dagegen für den Fall des Todes des Längstlebenden beiderseitige Verwandte bedacht, so hat jeder Ehegatte in der Regel nur ein Interesse daran, die Zuwendung an seine eigenen Verwandten abgesichert zu wissen, während er seinem Partner in der Bedenkung von dessen Verwandten freie Hand auch für eine spätere Änderung lassen wird. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte ist also nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass in solchen Fällen die Verfügungen zugunsten der Verwandten des anderen Ehegatten vertragsmäßig, die zugunsten der eigenen Verwandten jedoch nur einseitig getroffen sind.64 2. Rechtslage zu Lebzeiten beider Ehegatten Während die Bindungswirkung bei einem gemeinschaftlichen Testament erst mit dem Tode eines Ehegatten einsetzt, sind die Ehegatten an vertragsmäßig getroffene Verfügungen im Erbvertrag bereits mit Vertragsabschluss gebunden. Bisweilen spricht man deshalb auch von einem „unumstößlichen Berliner Testament“.65 Aber auch diese spezifische erbvertragliche Bindung, die unmittelbar aus der Rechtsnatur des Erbvertrages folgt66 und über § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB zu einer Einschränkung der Testierfreiheit der Ehegatten führt, ist alles andere als fest gefügt. Die Ehegatten haben es in der Hand, den Erbvertrag oder eine einzelne vertragsmäßig getroffene Verfügung durch einen Aufhebungsvertrag (§ 2290 BGB), ein gemeinschaftliches Aufhebungstestament (§ 2292 BGB) oder eine gemeinschaftliche Rücknahme aus der amtlichen oder notariellen Verwahrung (§§ 2300 Abs. 2 S. 3, 2256 Abs. 1 S. 1 BGB) einverständlich wieder aufzuheben, ohne dass der im Erbvertrag bedachte Dritte hierfür seine Zustimmung erteilen müsste.67 Auch der vertragsmäßig bedachte Schlussvermächtnisnehmer ist damit vor dem ersten Erbfall gewissermaßen der Gnade der Ehegatten ausgeliefert.68

63 Vgl. BGH, DNotZ 1970, 356 (357); BayObLG, FamRZ 1989, 1353 (1354); OLG Saarbrücken, NJW-RR 1994, 844 (846); OLG Hamm, FamRZ 1996, 637 (638); OLG Frankfurt a. M., Rpfleger 1997, 309. 64 Vgl. BGH, NJW 1961, 120; OLG Zweibrücken, FamRZ 1995, 1021; BayObLGZ 1999, 46 (52). 65 So treffend Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 824. 66 BGHZ 26, 204 (208); BayObLGZ 2002, 128 (134); Gerken, BWNotZ 1992, 93. 67 Staudinger/Kanzleiter, § 2290 Rdnr. 8; Münchener Kommentar/Musielak, § 2290 Rdnr. 5; RGRK/Kregel, § 2290 Rdnr. 1; Planck/Greiff, § 2290 Anm. 1; AK/Finger, § 2290 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2290 Rdnr. 1; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/ Bengel, § 2290 Rdnr. 8; Lange/Kuchinke, § 25 VII 3 a; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 452. 68 Vgl. Lange/Kuchinke, § 25 VII 3 a.

§ 4 Die Rechtsstellung vor dem zweiten Erbfall

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3. Rechtslage nach dem ersten Erbfall Nach dem Tode eines Ehegatten kann dagegen eine Aufhebung des Erbvertrages oder einer einzelnen vertragsmäßigen Verfügung grundsätzlich nicht mehr erfolgen, und zwar weder durch einen Aufhebungsvertrag (§ 2290 Abs. 1 S. 2 BGB) oder eine Rücknahme aus der Verwahrung (§ 2300 Abs. 2 S. 2 BGB) noch durch ein einseitiges Aufhebungstestament nach § 2291 BGB.69 Jede spätere, dem Erbvertrag nachfolgende Verfügung von Todes wegen ist unwirksam, soweit sie das Recht des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigen würde (§ 2289 Abs. 1 S. 2 BGB). Von einer vertragsmäßig getroffenen Schlussvermächtnisanordnung kann sich der überlebende Ehegatte nur noch dann einseitig lossagen, wenn Gründe für eine Anfechtung vorliegen (§§ 2281 ff., 2078, 2079 BGB) oder wenn er zum Rücktritt berechtigt ist. Während ein vorbehaltenes Rücktrittsrecht (§ 2293 BGB) mangels anderer Anhaltspunkte nach § 2298 Abs. 2 S. 2 BGB mit dem Tode des anderen Ehegatten erlischt, bleibt die Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts (§§ 2294, 2295 BGB) auch nach dem ersten Erbfall möglich,70 wobei sich das Rücktrittsrecht in ein Recht zur einseitigen Aufhebung durch Testament wandelt (§ 2297 S. 1 BGB).71 Durch Ausschlagung des ihm Zugewendeten kann der Längstlebende seine Testierfreiheit aber anders als beim gemeinschaftlichen Testament (§ 2271 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2 BGB) nicht in jedem Falle, sondern vielmehr nur dann zurückgewinnen, wenn ihm zu Lebzeiten des anderen Ehegatten der Rücktritt vom Erbvertrag vorbehalten war (§ 2298 Abs. 2 S. 3 BGB).72 Ebenso wie an eine wechselbezügliche Verfügung ist der überlebende Ehegatte aber auch an eine vertragsmäßige Verfügung nur von Todes wegen gebunden; in seiner Verfügungsfreiheit unter Lebenden ist er hingegen nicht eingeschränkt (§ 2286 BGB). Der Erbvertrag ist zwar anders als ein gemeinschaftliches Testament ein wirklicher Vertrag,73 doch auch seine Auswirkungen sind ausschließlich erbrechtlicher Natur. Die durch ihn hervorgerufene Bindung ist 69 § 2290 Abs. 1 S. 2 BGB ist auch hier anzuwenden, vgl. Staudinger/Kanzleiter, § 2291 Rdnr. 5; Planck/Greiff, § 2291 Anm. 2 b; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/ Bengel, § 2291 Rdnr. 8, so dass sich der überlebende Ehegatte nicht etwa selbst als Alleinerbe des Erstversterbenden die nach § 2291 Abs. 1 S. 2 BGB erforderliche Zustimmung zur Aufhebung erteilen kann. 70 Staudinger/Kanzleiter, § 2298 Rdnr. 15; Soergel/M. Wolf, § 2298 Rdnr. 5; RGRK/Kregel, § 2298 Rdnr. 4; Planck/Greiff, § 2298 Anm. 3 b; AK/Finger, § 2298 Rdnr. 6; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2298 Rdnr. 4; Erman/M. Schmidt, § 2298 Rdnr. 4; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2298 Rdnr. 18; Höfer, BWNotZ 1983, 113 (120). 71 Staudinger/Kanzleiter, § 2297 Rdnr. 1; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2297 Rdnr. 1. 72 J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2298 Rdnr. 21; Lange/Kuchinke, § 24 IV 3 c. 73 BGHZ 26, 204 (207).

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

keine dingliche, sondern eine rein erbrechtliche.74 Trotz einer vertragsmäßig getroffenen Schlussvermächtnisanordnung kann der überlebende Ehegatte daher zu seinen Lebzeiten über den Zuwendungsgegenstand nicht nur jederzeit ungehindert rechtsgeschäftlich verfügen, sondern er ist auch nicht verpflichtet, ihn für den Bedachten ordnungsgemäß zu verwalten oder überhaupt zu erhalten.75 III. Auswirkungen auf die Vermächtnisanordnung Macht der überlebende Ehegatte von seiner uneingeschränkten lebzeitigen Verfügungs- und Entschließungsfreiheit Gebrauch und veräußert oder belastet den vermachten Gegenstand zum Nachteil des Bedachten oder zerstört, verbraucht, verarbeitet oder beschädigt er ihn, so hat dies auf den Bestand der Schlussvermächtnisanordnung je nach Art und Beschaffenheit des Zuwendungsgegenstandes unterschiedliche rechtliche Auswirkungen: 1. Veräußerung Ein wirksames Stückvermächtnis setzt voraus, dass sich der von den Ehegatten individuell bestimmte Gegenstand beim zweiten Erbfall noch im Nachlass befindet. Veräußert der überlebende Ehegatte den Gegenstand oder verpflichtet er sich zu Lebzeiten, diesen zu veräußern, so ist das Vermächtnis unwirksam (§ 2169 Abs. 1 Halbs. 1, Abs. 4 BGB), es sei denn, der Gegenstand soll nach dem Willen der Ehegatten auch für den Fall zugewendet sein, dass er nicht zur Erbschaft gehört (§§ 2169 Abs. 1 Halbs. 2, 2170 BGB). Dies gilt auch dann, wenn dem Bedachten nur das Recht zugewendet ist, einen bestimmten Gegenstand entgeltlich zu erwerben.76 Die Regelung des § 2169 Abs. 1 BGB beruht auf der Erwägung, dass der Erblasser in aller Regel nur über solche Gegenstände letztwillig verfügen will, die zur Zeit des Erbfalls noch zu seinem Vermögen gehören.77 Sie gilt unbestritten auch für den Fall, dass der vermachte Gegenstand erst nach Anordnung des Vermächtnisses aus dem Erblasservermögen ausscheidet und sein späteres Ausscheiden daraus auf einem nachträglichen Willensakt des Erblassers, insbesondere einer Veräußerung beruht,78 ist damit gleichsam Ausfluss des Grundsatzes der lebzeitigen Entschließungsfreiheit und steht, da dieser nach § 2286 BGB auch bei unwiderruflichen Verfügungen von 74

J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 1. BGHZ 31, 13 (21); 124, 35 (38). 76 BayObLG, NJW-RR 2003, 293 (295); Staudinger/Otte, § 2169 Rdnr. 4; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2169 Rdnr. 3; Soergel/M. Wolf, § 2169 Rdnr. 5; RGRK/ Johannsen, § 2169 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2169 Rdnr. 2. 77 Vgl. Motive, Bd. V, S. 143/144; Protokolle, Bd. V, S. 167/168. 78 BGHZ 31, 13 (16); RGRK/Johannsen, § 2169 Rdnr. 5; Planck/Flad, § 2169 Anm. 2 b. 75

§ 4 Die Rechtsstellung vor dem zweiten Erbfall

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Todes wegen Geltung beansprucht, mit der Bindungswirkung von gemeinschaftlichem Testament und Erbvertrag nicht im Widerspruch, sondern völlig im Einklang. Daraus ergibt sich zugleich, dass sowohl § 2169 Abs. 1 BGB79 als auch § 2169 Abs. 4 BGB80 nicht nur für testamentarische Vermächtnisse gelten, sondern über § 2279 Abs. 1 BGB auch für vertragsmäßige Vermächtnisse und ebenso auch für wechselbezügliche Vermächtnisse in einem bindend gewordenen gemeinschaftlichen Testament. Im Falle einer Veräußerung hat der Schlussvermächtnisnehmer grundsätzlich auch keinen Anspruch auf den seinerzeit vom überlebenden Ehegatten erzielten, im Nachlass möglicherweise noch vorhandenen Veräußerungserlös. Die Bestimmung des § 2169 Abs. 3 BGB, wonach anstelle des aus dem Erblasservermögen ausgeschiedenen Gegenstandes im Zweifel ein dem Erblasser zustehender Wertersatzanspruch vermacht sein soll, gilt nur für den Fall, dass der Gegenstand untergegangen ist oder dem Erblasser gegen dessen Willen entzogen wurde, und nicht – auch nicht entsprechend – für den Fall, dass er ihn willentlich weggegeben hat.81 Das Vermächtnisrecht kennt kein allgemeines Surrogationsprinzip, wonach ein Gegenstand, der beim Erbfall nicht mehr im Nachlass vorhanden ist, stets durch seinen Wert ersetzt werden soll,82 sondern nur einzelne Vorschriften für besonders gelagerte Fälle (§§ 2164 Abs. 2, 2169 Abs. 3, 2172 Abs. 2, 2173 BGB). All diesen Fällen ist gemeinsam, dass der Austausch des Zuwendungsgegenstandes vom Erblasser nicht bewusst herbeigeführt wurde, sondern sich ohne seinen Willen vollzogen hat. Gleichwohl ist es durchaus möglich, dass dem Bedachten auch im Falle einer freiwilligen Veräußerung der Erlös für den veräußerten Gegenstand zustehen soll. Ein derartiger Wille der Ehegatten wird jedoch nicht vermutet, sondern muss jeweils im Einzelfall durch ergänzende Auslegung ermittelt werden.83 Im Wesentlichen kommt es darauf an, welchen Zweck die Ehegatten mit der Vermächtnisanordnung verfolgten: War der Zweck des Vermächtnisses gerade auf die Zuwendung des jeweiligen Gegenstandes gerichtet, etwa wegen des besonderen Interesses des Bedachten an ihm oder weil die Ehegatten ihn in dessen Händen am besten aufgehoben 79

BGHZ 31, 13 (17). BGHZ 31, 13 (18). 81 BGHZ 22, 357 (360); 31, 13 (22). 82 BGHZ 22, 357 (359); Staudinger/Otte, § 2169 Rdnr. 16; Münchener Kommentar/ Schlichting, § 2169 Rdnr. 15; Soergel/M. Wolf, § 2169 Rdnr. 14; RGRK/Johannsen, § 2169 Rdnr. 25; Palandt/Edenhofer, § 2169 Rdnr. 8. 83 Allg. Meinung, vgl. BGHZ 22, 357 (360); 31, 13 (22); OLG Nürnberg, NJW 1956, 1882; KG, FamRZ 1977, 267 (270); OLG Oldenburg, NJW-RR 1994, 843 (844); Staudinger/Otte, § 2169 Rdnr. 16; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2169 Rdnr. 15; Soergel/M. Wolf, § 2169 Rdnr. 14; RGRK/Johannsen, § 2169 Rdnr. 25; Planck/Flad, § 2169 Anm. 5; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2169 Rdnr. 10; Erman/M. Schmidt, § 2169 Rdnr. 6; Palandt/Edenhofer, § 2169 Rdnr. 8; Johannsen, LM § 2169 BGB Nr. 1. 80

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

glaubten, dann spricht dies eher gegen einen Anspruch auf Wertersatz; war Zweck des Vermächtnisses hingegen in erster Linie die wirtschaftliche Besserstellung des Bedachten, und war der vermachte Gegenstand nur eines von mehreren möglichen Mitteln zur Verwirklichung dieser Absicht, dann spricht dies eher für einen Anspruch auf Wertersatz.84 Ein Verschaffungsvermächtnis ist unterdessen nur dann anzunehmen, wenn die Ehegatten dem Bedachten den vermachten Gegenstand auch für den Fall haben zuwenden wollen, dass er nicht zur Erbschaft des Letztversterbenden gehört (§§ 2169 Abs. 1 Halbs. 2, 2170 BGB). Erforderlich ist ein erkennbar gewordener unbedingter, d.h. gesteigerter85 oder qualifizierter86 Zuwendungswille der Ehegatten, der unter Umständen auch im Wege der ergänzenden Auslegung ermittelt werden kann87 und für dessen Vorliegen nach heute einhelliger Meinung88 der Bedachte die Beweislast trägt. Da der Vorschrift des § 2169 Abs. 1 Halbs. 1 BGB nicht der Gedanke eines stillschweigenden Widerrufs der Vermächtnisanordnung, sondern der eines schon von vornherein dahingehenden hypothetischen Parteiwillens zugrunde liegt,89 kommt es bei der Frage, ob ein Verschaffungsvermächtnis angeordnet sein sollte, nur auf den Willen des Erblassers zum Zeitpunkt der Vermächtnisanordnung90 und nicht auf eine etwaige spätere Willensänderung an.91 Es ist also zu fragen, ob die Ehegatten das Vermächtnis auch dann ausgesetzt haben würden, wenn sie den späteren Verlauf der Dinge – die Veräußerung des Vermächtnisgegenstandes – vorausgesehen hätten.92 Sollte danach tatsächlich ein Verschaffungsvermächtnis vorliegen, so bleibt die Schlussvermächtnisanordnung auch bei fehlender Zugehörigkeit des vermachten Gegenstandes zum Nachlass des Letztversterbenden wirksam (§ 2169 Abs. 1 Halbs. 2 BGB) mit der Folge, dass die Erben dem Bedachten zur Verschaffung des Gegenstandes verpflichtet sind (§ 2170 Abs. 1 BGB). Sind sie hierzu außerstande oder ist die Verschaffung nur mit unverhältnismäßi84

BGHZ 31, 13 (23). So LG Köln, NJW-RR 1990, 13 (14). 86 So BGH, NJW 1983, 937; FamRZ 1984, 41 (42); OLG München, ZEV 1997, 336 (337); OLG Oldenburg, FamRZ 1999, 552. 87 RGZ 164, 196 (202). 88 RGZ 164, 196 (202); SeuffA 80 Nr. 14; BGH, FamRZ 1984, 41 (42); OLG Celle, HEZ 3, 39 (42); Staudinger/Otte, § 2169 Rdnr. 13; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2169 Rdnr. 10; Soergel/M. Wolf, § 2169 Rdnr. 3; RGRK/Johannsen, § 2169 Rdnr. 14; Planck/Flad, § 2169 Anm. 1; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2169 Rdnr. 8; Erman/M. Schmidt, § 2169 Rdnr. 4; Palandt/Edenhofer, § 2169 Rdnr. 5; Baumgärtel/Laumen/Schmitz, Beweislast, § 2169 Rdnr. 2; Haegele, Rpfleger 1964, 138 (139). 89 BGHZ 31, 13 (16). 90 RGZ 164, 196 (202); Staudinger/Otte, § 2169 Rdnr. 13; Soergel/M. Wolf, § 2169 Rdnr. 2; RGRK/Johannsen, § 2169 Rdnr. 9. 91 So aber Foer, AcP 153 (1954), 492 (505 ff.). 92 RGZ 164, 196 (202). 85

§ 4 Die Rechtsstellung vor dem zweiten Erbfall

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gen Aufwendungen möglich, so haben sie entweder Wertersatz zu leisten oder können sich durch die Entrichtung des Wertes befreien (§ 2170 Abs. 2 BGB). Haben die Ehegatten ein Gattungsvermächtnis angeordnet, so ist es gleichgültig, ob sich ein Gegenstand der fraglichen Art bei Eintritt des zweiten Erbfalles im Nachlass befindet. Das Vermächtnis bleibt in jedem Fall wirksam, da die Bestimmungen des § 2169 BGB nur auf Stückvermächtnisse, nicht aber auf Gattungsvermächtnisse anwendbar sind.93 Soll die Sache nach dem Willen der Ehegatten aus einem zum Nachlass gehörigen Vorrat geleistet werden, dann liegt ein beschränktes Gattungsvermächtnis vor, das nur dann zu entrichten ist, wenn und soweit eine entsprechende Sache im Nachlass vorhanden ist. Sofern also der überlebende Ehegatte vor dem zweiten Erbfall den Vorrat vollständig veräußert, verliert das Vermächtnis in entsprechender Anwendung von § 2169 Abs. 1 Halbs. 1 BGB seine Wirksamkeit.94 Ob auch Geldsummenvermächtnisse zu den unbeschränkten Gattungsvermächtnissen zählen, wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt95 und hängt letztlich davon ab, ob man Geldschulden allgemein als Gattungsschulden96 oder aber als Wertverschaffungsschulden97 ansieht. Praktisch hat dies allerdings keine große Bedeutung, denn Geldvermächtnisse werden, sofern sich eine entsprechende Geldsumme im Nachlass der Ehegatten nicht vorfindet, ohnehin nicht unwirksam (vgl. § 2173 S. 2 BGB), sondern sind grundsätzlich bis zur völligen Erschöpfung des Nachlasses (§§ 1990 ff. BGB) zu erfüllen.98 Ungeachtet dessen können Geld-, Gattungs- und Verschaffungsvermächtnisse vom überlebenden Ehegatten aber dadurch vereitelt oder beeinträchtigt werden, dass er sein eigenes und das vom verstorbenen Ehegatten ererbte Vermögen ersatzlos verbraucht oder durch lebzeitige Schenkungen derart schmälert, dass der

93 Staudinger/Otte, § 2155 Rdnr. 3; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2155 Rdnr. 3; Soergel/M. Wolf, § 2155 Rdnr. 2, § 2169 Rdnr. 1; RGRK/Johannsen, § 2155 Rdnr. 1; Planck/Flad, § 2169 Anm. 1; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2155 Rdnr. 2; Erman/M. Schmidt, § 2169 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2155 Rdnr. 1, § 2169 Rdnr. 1. 94 Fischer-Colbrie, Recht 1915, 571 (572/573). 95 Dafür Münchener Kommentar/Schlichting, § 2155 Rdnr. 2; Lange/Kuchinke, § 29 V 2 c b; Brox, Rdnr. 441; Schlüter, Rdnr. 913; Ebenroth, Rdnr. 488; aus der älteren Literatur Strohal, Bd. I, § 35 I; Kretzschmar, § 43 III 1; dagegen Palandt/Edenhofer, § 2155 Rdnr. 1; wohl auch Staudinger/Otte, § 2155 Rdnr. 3; Soergel/M. Wolf, § 2155 Rdnr. 2. 96 So vor allem die Rspr., vgl. BGH, LM § 12 HöfeO Nr. 5. 97 So die ganz h. M. in der Literatur, vgl. Staudinger/K. Schmidt, Vorbem. zu §§ 244 ff. Rdnr. C 7; Münchener Kommentar/Grundmann, §§ 244, 245 Rdnr. 84; Soergel/Teichmann, § 244 Rdnr. 4; Palandt/Heinrichs, § 245 Rdnr. 12; Jauernig/Mansel, § 245 Rdnr. 6; v. Maydell, Geldschuld und Geldwert, 1974, S. 11; Heermann, Geld und Geldgeschäfte, § 3 II 3. 98 BGH, NJW 1993, 850.

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

Nachlass zur Erfüllung der Vermächtnisse nach dem zweiten Erbfall nicht vollständig ausreicht. 2. Belastung Da der Schlussvermächtnisnehmer nach § 2165 Abs. 1 S. 1 BGB im Zweifel nicht die Beseitigung von Rechten verlangen kann, mit denen der vermachte Gegenstand belastet ist, kann ein Stückvermächtnis vom überlebenden Ehegatten auch durch eine nachträgliche Belastung erheblich entwertet werden. Etwas anders gilt nur dann, wenn sich ein anderer, auf lastenfreie Übertragung gerichteter Wille der Ehegatten feststellen lässt.99 Wurde dem Bedachten indes nur das Recht eingeräumt, einen bestimmten Nachlassgegenstand entgeltlich zu erwerben, dann richten sich die Pflichten des Beschwerten nicht nach § 2165 BGB, sondern nach den für den Kauf geltenden Vorschriften,100 so dass der Bedachte Anspruch auf lastenfreie Übertragung hat (§§ 433 Abs. 1 S. 2, 435 BGB). Auf Gattungs- und Verschaffungsvermächtnisse findet § 2165 BGB ebenfalls keine Anwendung. Auch hier kann der Bedachte verlangen, dass ihm die Sache lastenfrei verschafft wird (§§ 2182 Abs. 1 S. 2, Abs. 2, 435 BGB). Ist ein Grundstück Gegenstand des Gattungs- oder Verschaffungsvermächtnisses, so haftet der Beschwerte allerdings im Zweifel nicht für die Freiheit des Grundstücks von Grunddienstbarkeiten, beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten und Reallasten (§ 2182 Abs. 3 BGB). 3. Tatsächliche Einwirkung Beschädigt der überlebende Ehegatte den vermachten Gegenstand, dann hat der Bedachte keinen Anspruch auf Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer mangelfreien Sache. Sowohl beim Stückvermächtnis als auch beim Verschaffungsvermächtnis wird die Sache nur in dem Zustand geschuldet, wie sie sich im Nachlass vorfindet;101 eine Sachmängelhaftung sieht das Gesetz in § 2183 BGB allein für das Gattungsvermächtnis vor. Sofern der vermachte Gegenstand vor dem zweiten Erbfall vollständig untergeht, wird das Schlussvermächtnis gänzlich unwirksam, da es auf eine zur Zeit des Erbfalls für jedermann unmögliche Leistung gerichtet ist (§ 2171 Abs. 1 99 BGH, NJW 1998, 682; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2165 Rdnr. 5; Soergel/M. Wolf, § 2165 Rdnr. 2; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2165 Rdnr. 6; Palandt/Edenhofer, § 2165 Rdnr. 2. 100 RG, WarnR 1913 Nr. 242; Staudinger/Otte, § 2165 Rdnr. 2; Soergel/M. Wolf, § 2165 Rdnr. 3. 101 Staudinger/Otte, § 2183 Rdnr. 5; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2182 Rdnr. 1; Soergel/M. Wolf, § 2183 Rdnr. 1; Planck/Flad, § 2164 Anm. 3; Bamberger/ Roth/Müller-Christmann, § 2182 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2183 Rdnr. 1.

§ 4 Die Rechtsstellung vor dem zweiten Erbfall

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BGB). Dies gilt nicht nur beim Stück-, sondern auch beim Verschaffungsvermächtnis, da § 2170 Abs. 2 BGB nur den Fall des Unvermögens, nicht aber den der objektiven Unmöglichkeit betrifft.102 Der überlebende Ehegatte kann das Schlussvermächtnis folglich auch dadurch vereiteln, dass er die vermachte Sache zu seinen Lebzeiten zerstört oder verbraucht. Gleiches gilt, wenn er sie verarbeitet, umbildet oder mit einer anderen Sache verbindet, vermischt oder vermengt (§ 2172 Abs. 1 BGB). Dass der überlebende Ehegatte bei einem Gattungsvermächtnis die Leistung aus der Gattung durch tatsächliche Handlungen völlig unmöglich macht, ist praktisch kaum denkbar. Ein auf den Nachlass beschränktes Gattungsvermächtnis kann der überlebende Ehegatte aber ohne weiteres dadurch vereiteln oder beeinträchtigen, dass er sämtliche Gegenstände des Vorrats, aus dem das Vermächtnis nach seinem Tode zu entrichten wäre, zerstört, verbraucht, verarbeitet oder beschädigt. Eine Sachmängelhaftung ist in diesem Fall ausgeschlossen.103 IV. Rechtsstellung des Schlussvermächtnisnehmers 1. Tatsächliche Erwerbsaussicht Da der Vermächtnisanspruch nach § 2176 BGB erst mit Tode des Letztversterbenden entsteht, erlangt der Schlussvermächtnisnehmer vor dem zweiten Erbfall noch keinerlei Rechte, die er gegen die Ehegatten geltend machen könnte.104 Weder die wechselbezügliche Bedenkung eines Dritten in einem gemeinschaftlichen Testament105 noch die vertragsmäßige Zuwendung an einen Dritten in einem Erbvertrag106 stellen ein Leistungsversprechen im Sinne von § 328 BGB dar, weil keiner der Beteiligten eine schuldrechtliche Verpflichtung eingeht und für den Bedachten auch kein Forderungsrecht begründet wird. Dementsprechend gehen sowohl die Rechtsprechung107 als auch der ganz über102 Staudinger/Otte, § 2170 Rdnr. 4; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2170 Rdnr. 10; Planck/Flad, § 2170 Anm. 2. 103 Münchener Kommentar/Schlichting, § 2183 Rdnr. 1; Bamberger/Roth/MüllerChristmann, § 2183 Rdnr. 1. 104 Lange/Kuchinke, § 24 VI 7 a. 105 J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 47; Lange/Kuchinke, § 24 VI 7 a. 106 RG, WarnR 1917 Nr. 91; BGHZ 12, 115 (119); Staudinger/Kanzleiter, Vorbem. zu §§ 2274 ff. Rdnr. 22; Münchener Kommentar/Musielak, vor § 2274 Rdnr. 8; Soergel/M. Wolf, vor § 2274 Rdnr. 8; Planck/Greiff, Vorbem. 3 vor § 2274; Palandt/Edenhofer, Überbl. v. § 2274 Rdnr. 6; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, vor §§ 2274 ff. Rdnr. 25; Kipp/Coing, § 38 I 2; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 403; Kuchinke, FS für Henckel, 1995, S. 475 (476). 107 BGHZ 12, 115 (118); 124, 35 (38/39); LM § 2288 BGB Nr. 2; DNotZ 1962, 497 (498); NJW 1964, 547 (549); OLG Hamm, DNotZ 1956, 151 (153); OLG Köln, NJW-RR 1996, 327; OLG Frankfurt a. M., ZEV 1997, 295 (296).

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

wiegende Teil des Schrifttums108 übereinstimmend davon aus, dass ein erbvertraglich bedachter Vermächtnisnehmer vor dem maßgeblichen Erbfall weder einen Anspruch noch eine rechtlich geschützte Anwartschaft, sondern lediglich eine tatsächliche Erwerbsaussicht innehat. Auf die Rechtsstellung des Schlussvermächtnisnehmers im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag trifft dies in gleicher Weise zu, zumal das gemeinschaftliche Testament angesichts der erst mit dem Tode des erstversterbenden Ehegatten eintretenden Bindungswirkung noch weniger als ein Erbvertrag eine Sicherung dafür bewirkt, dass der Bedachte nach dem zweiten Erbfall in den Genuss des vermachten Gegenstandes kommt.109 Die Schlussvermächtnisanordnung führt, auch wenn sie wechselbezüglich oder vertragsmäßig getroffen wird, nur zu einer erbrechtlichen Bindung, die darin besteht, dass der überlebende Ehegatte keine widersprechende Verfügung von Todes wegen treffen kann (§§ 2271 Abs. 2 S. 1, 2289 Abs. 1 S. 2 BGB); sie bietet aber keine hinreichende Sicherheit dafür, dass der vermachte Gegenstand dem Bedachten später auch tatsächlich zufällt, denn der überlebende Ehegatte ist zu seinen Lebzeiten nicht gehindert, über den vermachten Gegenstand dinglich wirksam zu verfügen (§ 2286 BGB). Im Hinblick auf die durch den Erbvertrag oder das gemeinschaftliche Testament hervorgerufene Bindung des Erblassers billigt man dem Vermächtnisnehmer zum Teil110 aber auch eine rechtlich gesicherte Anwartschaft zu. Dabei wird jedoch übersehen, dass der Erblasser das Vermächtnis zwar nicht mehr durch eine widersprechende Verfügung von Todes wegen (§§ 2271 Abs. 2 S. 1, 2289 Abs. 1 S. 2 BGB), wohl aber durch eine Veräußerung (§ 2169 Abs. 1 Halbs. 1 BGB) oder eine entsprechende schuldrechtliche Veräußerungsverpflichtung (§ 2169 Abs. 4 BGB) sowie durch Zerstörung (§ 2171 Abs. 1 BGB), Verbrauch oder Verarbeitung (§ 2172 Abs. 1 BGB) vollständig vereiteln kann. Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers erweist sich damit als so schwach, dass sich die Bindung des Erblassers fast aufhebt, zumal im Vergleich zum Erben ein grundsätzlicher Unterschied bezüglich der durch den natürlichen Egoismus des Erblassers bewirkten Vermögensbindung besteht: Während im Falle der Erbeinsetzung der Erlös aus der Veräußerung von Vermögensgegenständen in 108 Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 6; Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 3; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 2; RGRK/Kregel, § 2286 Rdnr. 1; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 4; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2286 Rdnr. 2; Erman/M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 3; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 10; Lange/Kuchinke, § 25 V 12 a; Brox, Rdnr. 145; Schlüter, Rdnr. 262; Ebenroth, Rdnr. 248; Mattern, BWNotZ 1962, 229 (234); Lange, NJW 1963, 1571 (1573); Johannsen, WM 1969, 1222 (1223); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (126); Hohmann, MittBayNot 1994, 231; Kuchinke, FS für Henckel, 1995, S. 475 (481); Pompey, Diss. Münster 2000, S. 109 ff. 109 OLG Schleswig, SchlHA 1959, 175 (176). 110 Raiser, Dingliche Anwartschaften, 1961, S. 8 mit Fn. 21; Göller, Diss. Tübingen 1964, S. 95. Von einer „Anwartschaft, die allerdings keine rechtliche Sicherung genießt“, spricht v. Lübtow, 2. Halbbd., S. 626.

§ 4 Die Rechtsstellung vor dem zweiten Erbfall

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den Nachlass fließt und damit dem späteren Erben zugute kommt, entfällt bei einer Vermächtnisanordnung diese natürliche Bindung im Sinne der Erhaltung des Nachlasses, weil sich der Erblasser durch einen vorteilhaften Verkauf des Vermächtnisgegenstandes sogar zum Nachteil des Bedachten bereichern kann.111 Freilich steht dem Vermächtnisnehmer im Falle einer böswilligen Beeinträchtigung ein Wertersatz- (§ 2288 Abs. 1 BGB) oder Verschaffungsanspruch (§ 2288 Abs. 2 S. 1 BGB) gegen den Erben oder auch hilfsweise ein Bereicherungsanspruch gegen den Beschenkten (§§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB) zu. Diese Einschränkungen genügen jedoch nicht, um ihm schon vor dem Erbfall ein Recht oder auch nur eine rechtlich gesicherte Anwartschaft zu gewähren.112 Durch die bindende Vermächtnisanordnung ist zwar ein rechtsgeschäftlicher Grund für den späteren Anspruch des Bedachten gelegt, aber die Eigenart dieses Rechtsgeschäfts besteht darin, dass Rechte des Bedachten frühestens mit dem Tode des Erblassers, hier also des überlebenden Ehegatten, entstehen. Bis dahin besteht nicht einmal eine Berechtigung im Schwebezustand, wie sie einem aufschiebend bedingt oder befristet Berechtigten zuerkannt wird.113 Auch bei Geld-, Gattungs- und Verschaffungsvermächtnissen bindender Art kann entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung114 nichts anderes gelten, wenngleich der Vermächtnisanspruch in diesen Fällen unabhängig von etwaigen Verfügungen des Erblassers unter Lebenden entsteht und grundsätzlich bis zur völligen Erschöpfung des Nachlasses (§§ 1990 ff. BGB) erfüllt werden muss. Der Erblasser kann derartige Vermächtnisse nämlich dadurch vereiteln, dass er nahezu sein gesamtes Vermögen verschenkt oder ersatzlos verbraucht. Es erscheint deshalb wenig sinnvoll, die Rechtsstellung des Schlussvermächtnisnehmers vor dem zweiten Erbfall – ähnlich wie dies beim Schlusserben vielfach getan wird115 – mit dem schillernden Begriff der Anwartschaft zu kennzeichnen, der, anstatt zur Rechtsklarheit beizutragen, gerade im Bereich des Vermächtnisrechts geeignet ist, Verwirrung zu stiften. Als Anwartschaft bezeichnet man nämlich herkömmlicherweise die Rechtsposition, die ein Bedachter bei einem aufschiebend bedingt oder befristet angeordneten Vermächtnis mit 111

BGH, NJW 1964, 547 (549). BGHZ 12, 115 (119). 113 Kuchinke, FS für Henckel, 1995, S. 475 (476). 114 v. Lübtow, 2. Halbbd., S. 626; Göller, Diss. Tübingen 1964, S. 94/95; Eckebrecht, Diss. FU Berlin 1992, S. 186/187. 115 BGH, Urt. v. 6. 5. 1954 – IV ZR 217/53; KG, OLGE 21, 362 (363); OLG Düsseldorf, NJW 1957, 226; FamRZ 1996, 1567 (1570); OLG Karlsruhe, FamRZ 1989, 1351 (1353); Soergel/M. Wolf, § 2269 Rdnr. 23; RGRK/Johannsen, § 2269 Rdnr. 23; Palandt/Edenhofer, § 2269 Rdnr. 10; Jauernig/Stürner, § 2269 Rdnr. 6; v. Lübtow, 2. Halbbd., S. 622; Schlüter, Rdnr. 372; Raiser, Dingliche Anwartschaften, 1961, S. 8; Mattern, BWNotZ 1962, 229 (234); letztlich offen gelassen von BGHZ 37, 319 (322) und NJW 1998, 543. 112

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

dem Eintritt des Erbfalls erwirbt und die sich, wie sich später noch zeigen wird, in wesentlichen Punkten von der Rechtsstellung des Schlussvermächtnisnehmers unterscheidet. 2. Kennzeichen der Rechtsstellung Abgesehen von der terminologischen Streitfrage über das Vorliegen einer Anwartschaft besteht in Rechtsprechung und Literatur jedoch weitgehend Einigkeit darüber, dass die Rechtsstellung eines im Erbvertrag oder gemeinschaftlichen Testament bindend Bedachten grundsätzlich nicht vererblich ist116 und zu Lebzeiten des Erblassers auch nicht übertragen oder verpfändet werden kann.117 Sie unterliegt weder der Zwangsvollstreckung noch kann sie im Falle der Insolvenz des Bedachten zur Insolvenzmasse gezogen werden118 und ist damit nicht nur für den Bedachten, sondern auch für dessen Gläubiger praktisch wertlos.119 Im einzelnen gilt vor dem zweiten Erbfall folgendes: Das Schlussvermächtnis kann vom Bedachten erst nach dem zweiten Erbfall angenommen oder ausgeschlagen werden. Eine zuvor erklärte Annahme oder Ausschlagung hat keinerlei rechtliche Wirkung, denn sie kann frühestens nach dem Tode des Erblassers, also desjenigen erfolgen, aus dessen Erbschaft das Vermächtnis zu entrichten ist (§ 2180 Abs. 2 S. 2 Halbs. 1 BGB); dies ist hier der überlebende Ehegatte. Vor dem zweiten Erbfall bleibt dem Bedachten allein die Möglichkeit zur Vereinbarung eines Zuwendungsverzichts, der allerdings der notariellen Beurkundung bedarf (§§ 2352 S. 3, 2348 BGB). Da das Schlussvermächtnis vom überlebenden Ehegatten herrührt, erwirbt der Bedachte mit dem ersten Erbfall noch keine vererbliche Rechtsposition. Er kann den ihm zugewendeten Vermögensvorteil nur dann erlangen, wenn er den zweiten Erbfall erlebt (§ 2160 BGB).120 Die Vermächtnisanordnung selbst verliert 116 Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 4; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 2; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2286 Rdnr. 2; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 8; Lange/Kuchinke, § 25 V 12 a; Mattern, BWNotZ 1962, 229 (235). 117 BGHZ 37, 319 (323); Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 4; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 2; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 4; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2286 Rdnr. 2; Erman/M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 9; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 8; Lange/Kuchinke, § 25 V 12 a; Mattern, BWNotZ 1962, 229 (235). 118 OLG Oldenburg, OLGE 6, 176 (178); Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 6; Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 4; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 2; Planck/Greiff, § 2286 Anm. 2; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 4; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2286 Rdnr. 2; Erman/M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 3; J. Mayer, in: Dittmann/ Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 11. 119 Recker, MittRhNotK 1978, 125 (126). 120 Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rdnr. 67; Münchener Kommentar/Musielak, § 2269 Rdnr. 72; Soergel/M. Wolf, § 2269 Rdnr. 44; AK/Schaper, § 2269 Rdnr. 73;

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allerdings nur dann ihre Wirksamkeit, wenn von den Ehegatten kein Ersatzvermächtnisnehmer (§ 2190 BGB) berufen wurde und auch keine Anwachsung (§ 2158 BGB) eintritt. Eine stillschweigende Ersatzberufung kann sich unter Umständen auch aus § 2069 BGB ergeben, wonach, falls der Bedachte ein Abkömmling des überlebenden Ehegatten ist und vor Eintritt des zweiten Erbfalls wegfällt, im Zweifel dessen Abkömmlinge als bedacht anzusehen sind. Sofern die Voraussetzungen für eine Anwendung des § 2069 BGB nicht vorliegen, muss jeweils im Wege der ergänzenden Auslegung ermittelt werden, welchen Willen die testierenden Ehegatten vermutlich gehabt hätten, wenn sie bei der Errichtung der Verfügung von Todes wegen die künftige Entwicklung vorausschauend in Betracht gezogen hätten.121 Wurden beispielsweise beiderseitige Verwandte jeweils als erste ihres Stammes von den Ehegatten mit Schlussvermächtnissen bedacht, so liegt es nahe, dass im Falle des Vorversterbens der Verwandten deren Abkömmlinge als Ersatzvermächtnisnehmer an ihre Stelle treten sollen.122 Der Schlussvermächtnisnehmer kann vor dem zweiten Erbfall über den ihm zugewendeten Vermögensvorteil weder schuldrechtliche Verträge schließen noch mit sofortiger Wirkung dinglich verfügen; die Aussicht, den Anspruch auf den vermachten Gegenstand zu erwerben, ist ebenfalls nicht übertragbar. Zwar besteht Einigkeit darüber, dass Verträge, die nicht den künftigen Nachlass als Ganzes oder einen Bruchteil desselben, sondern nur einzelne Nachlassgegenstände betreffen, von § 311b Abs. 4 S. 1 BGB nicht erfasst werden,123 weshalb man zum Teil auch Verträge eines erbrechtlich Bedachten über ihm zugedachte Vermächtnisgegenstände für zulässig hält.124 Aus § 311b Abs. 4 S. 2 BGB ergibt sich jedoch eindeutig, dass ein Vertrag über ein Vermächtnis aus dem Nachlass des überlebenden Ehegatten nichtig ist, und zwar unabhängig davon, ob das Vermächtnis einen Bruchteil des Nachlasses oder einen bestimmten Einzelgegenstand betrifft. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass der Abschluss von Geschäften über das Vermögen eines noch lebenden Dritten, die in Erwartung seines Todes geschlossen werden, in den meisten Fällen nur zu leichtsinniger Vermögensverschleuderung und zur Ausbeutung solchen Leichtsinns führen und daher zu missbilligen sind.125 Wie sich seiner Stellung im Gesetz entnehmen lässt, bezieht sich § 311b Abs. 4 BGB zwar nur auf schuldrechtliche Verträge. Erman/M. Schmidt, § 2269 Rdnr. 17; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 96; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 917; Johannsen, WM 1969, 1313 (1318). 121 BayObLG, NJW-RR 1997, 517 (519). 122 BayObLG, NJW-RR 1997, 517 (519). 123 RG, LZ 1924, 587; BGHZ 26, 320 (325); LM § 312 BGB Nr. 3; OGHZ 2, 114 (118); Staudinger/Wufka, § 312 Rdnr. 11; Münchener Kommentar/Krüger, § 311b Rdnr. 115; Bamberger/Roth/Gehrlein, § 311b Rdnr. 48; Erman/Grziwotz, § 311b Rdnr. 94; Palandt/Grüneberg, § 311b Rdnr. 71; Kaufhold, ZEV 1996, 454 (455). 124 So Staudinger/Wufka, § 312 Rdnr. 17; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1173; Langenfeld, Testamentsgestaltung, Rdnr. 558.

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

Nichtig ist aber nicht nur das schuldrechtliche Verpflichtungs-, sondern auch das dazugehörige dingliche Erfüllungsgeschäft, also die Übertragung der Rechtsposition des Bedachten selbst,126 gleichviel, ob man dies aus einer entsprechenden Anwendung des § 311b Abs. 4 BGB oder aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen herleitet.127 Eine Verpfändung der Erwerbsaussicht des Bedachten ist damit im Hinblick auf § 1274 Abs. 2 BGB ebenfalls ausgeschlossen. Da das Gesetz Verträge der genannten Art schlechthin verbietet, ist es für die Anwendung des § 311b Abs. 4 BGB auch nicht von Bedeutung, ob im konkreten Fall gegen das Rechtsgeschäft ansonsten keine rechtlichen Bedenken bestehen und ob es nach seiner Zweck- und Zielsetzung als sittlich verwerflich anzusehen ist oder nicht.128 Aus diesem Grund kann – entgegen einer vielfach vertretenen Auffassung129 – ein Erbschaftsvertrag über ein Vermächtnis selbst dann nicht anerkannt werden, wenn er quantitativ auf den gesetzlichen Erb- oder Pflichtteil des Bedachten beschränkt ist. Die Ausnahmevorschrift des § 311b Abs. 5 S. 1 BGB erfasst nämlich im Gegensatz zu § 311b Abs. 4 S. 2 BGB ausdrücklich nur Verträge, die über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil geschlossen werden, nicht aber solche über Vermächtnisse.130 Nichtig sind deshalb insbesondere auch Verträge, in denen Abkömmlinge, die von den Ehegatten mit Geldvermächtnissen in Höhe ihres Pflichtteils abgefunden wurden, zu Lebzeiten des Längstlebenden ihre Abfindung untereinander anderweitig regeln.131 Da vor dem zweiten Erbfall noch höchst unsicher ist, ob der Schlussvermächtnisnehmer den vermachten Gegenstand später auch tatsächlich erhält, kann die in Aussicht stehende Vermächtnisforderung schließlich auch nicht als ein der Zwangsvollstreckung unterliegender Vermögensbestandteil betrachtet werden. Der Bedachte hat vor dem zweiten Erbfall noch keinen Anspruch und auch keine rechtlich gesicherte Anwartschaft, sondern lediglich die Hoffnung, 125 Vgl. Motive, Bd. II, S. 184; BGHZ 26, 320 (325); 37, 319 (323); 104, 279 (281). Dieser Gesichtspunkt steht heute bei der Auslegung der Vorschrift ganz im Vordergrund, vgl. BGH, NJW 1995, 448; DNotZ 1997, 122 (124); Palandt/Grüneberg, § 311b Rdnr. 69; Limmer, DNotZ 1998, 927 (930). 126 BGHZ 37, 319 (325); Münchener Kommentar/Krüger, § 311b Rdnr. 111; Bamberger/Roth/Gehrlein, § 311b Rdnr. 50; Erman/Grziwotz, § 311b Rdnr. 95; Palandt/ Grüneberg, § 311b Rdnr. 72. 127 Palandt/Grüneberg, § 311b Rdnr. 72. 128 BGHZ 37, 319 (324); DNotZ 1997, 122 (124). 129 Staudinger/Wufka, § 312 Rdnr. 37; Münchener Kommentar/Krüger, § 311b Rdnr. 120; Bamberger/Roth/Gehrlein, § 311b Rdnr. 52; Erman/Grziwotz, § 311b Rdnr. 96; Palandt/Grüneberg, § 311b Rdnr. 74; Limmer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, Teil E Rdnr. 242; Wiedemann, NJW 1968, 769 (771); Daniels, Diss. Bonn 1973, S. 112 ff.; Limmer, DNotZ 1998, 922 (936). 130 BGH, NJW 1956, 1151 (1152). 131 BGH, NJW 1956, 1151 (1152); Soergel/M. Wolf, § 2269 Rdnr. 23; AK/Schaper, § 2269 Rdnr. 38; Palandt/Edenhofer, § 2269 Rdnr. 23; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 98.

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den Anspruch auf den zugewendeten Gegenstand zu erwerben.132 Derart unsichere Hoffnungen und Erwartungen können anerkanntermaßen nicht gepfändet werden.133 Hinzu kommt, dass nach § 851 Abs. 1 ZPO nur solche Forderungen der Pfändung unterworfen sind, die übertragbar sind. Im Hinblick auf § 311b Abs. 4 S. 2 BGB ist dies bei der in Aussicht stehenden Forderung des Schlussvermächtnisnehmers gerade nicht der Fall.

B. Rechtsstellung des aufschiebend Bedachten vor dem zweiten Erbfall Ist eine Vermächtnisanordnung im gemeinschaftlichen Testament oder Ehegattenerbvertrag abweichend von §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB nicht als Schlussvermächtnis, sondern als aufschiebend bedingtes oder befristetes Vermächtnis aufzufassen, das vom Erstversterbenden herrührt und nach Maßgabe von § 2177 BGB erst mit dem Tode des überlebenden Ehegatten anfallen soll, dann befindet sich der Bedachte vor dem zweiten Erbfall in einer weitaus stärkeren Rechtsposition. Ebenso wie bei der Rechtsstellung des Schlussvermächtnisnehmers ist aber auch hier zunächst zwischen einer Vermächtnisanordnung im gemeinschaftlichen Testament und einer solchen im Ehegattenerbvertrag zu unterscheiden: I. Aufschiebend bedingtes oder befristetes Vermächtnis im gemeinschaftlichen Testament 1. Wechselbezüglichkeit der Vermächtnisanordnung Sofern abweichend von der Auslegungsregel des § 2269 Abs. 2 BGB ein aufschiebend bedingtes oder befristetes Vermächtnis des Erstversterbenden vorliegt, das erst mit dem Tode des überlebenden Ehegatten anfallen soll, geht die Rechtsprechung134 davon aus, dass die Vermächtnisanordnung nicht als wechselbezügliche Verfügung im Sinne von § 2270 BGB anzusehen ist. Dem ist grundsätzlich zuzustimmen, denn der Grund für die Bindung der Ehegatten an eine wechselbezügliche Verfügung liegt in erster Linie darin, dass die Verfügung des einen Ehegatten dem anderen Anlass gegeben hat, seinerseits eine letztwillige Verfügung zu treffen. Dieser würde in dem für seine Verfügung maßgeblich gewesenen Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit jener Verfügung 132

BGHZ 12, 115 (118); OLG Schleswig, SchlHA 1959, 175. LG Köln, Rpfleger 1987, 28; LG Koblenz, Rpfleger 2000, 339 (340); Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 829 Rdnr. 5; Thomas/Putzo, ZPO § 829 Rdnr. 10; Stöber, Forderungspfändung, Rdnr. 28. 134 RG, LZ 1919, 1241 (1243); WarnR 1920 Nr. 202. 133

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getäuscht werden, wenn sie von dem anderen Ehegatten ohne weiteres widerrufen werden könnte.135 Bei einer Verfügung, die – wie hier die aufschiebend bedingte oder befristete Vermächtnisanordnung des Erstversterbenden – den anderen Ehegatten nach dem ersten Erbfall beschwert, ist ein solcher Vertrauensschutz in aller Regel nicht veranlasst, denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein Ehegatte auf den Bestand einer ihn belastenden Verfügung vertraut. Wechselbezüglichkeit ist daher allenfalls dann anzunehmen, wenn der beschwerte Ehegatte erkennbar Wert darauf legte, von einem Widerruf der Vermächtnisanordnung durch den anderen Ehegatten unterrichtet zu werden, so wie es das Gesetz in § 2271 Abs. 1 S. 1 BGB vorsieht. Da das aufschiebend bedingte oder befristete Vermächtnis vom erstversterbenden Ehegatten herrührt, kann insoweit auch die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 Alt. 2 BGB nicht zur Anwendung kommen. Sie beruht nämlich auf der Erwägung, dass der eine Ehegatte in der Zuwendung, die von dem anderen zugunsten einer mit ihm verwandten oder ihm sonst nahe stehenden Person gemacht wird, eine Art Gegenleistung dafür zu sehen pflegt, dass er seinerseits dem letzteren eine Zuwendung macht.136 Der Fall, dass die Zuwendung an den Dritten von demselben Ehegatten gemacht wird, der, falls er zuerst verstirbt, auch zugunsten des anderen Ehegatten verfügt, wird indes nicht erfasst. Die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 Alt. 2 BGB ist allein für diejenigen Fälle bestimmt, in denen sich Verfügungen beider Ehegatten gegenüberstehen.137 2. Rechtslage zu Lebzeiten beider Ehegatten Liegt danach nur eine einseitige Verfügung vor, so findet die ausschließlich für den Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen geltende Vorschrift des § 2271 Abs. 1 S. 1 BGB keine Anwendung. Der verfügende Ehegatte kann das aufschiebend bedingte oder befristete Vermächtnis zu beider Lebzeiten also in gleicher Weise wie ein einseitiges Testament jederzeit frei, heimlich und ohne Beachtung einer besonderen Form widerrufen (§ 2253 BGB), sei es durch ein reines Widerrufstestament (§ 2254 BGB), durch ein Testament mit widersprechendem Inhalt (§ 2258 BGB) oder durch einen Erbvertrag, den er mit dem anderen Ehegatten oder einem Dritten abschließt (§ 2289 Abs. 1 S. 1 BGB). Sofern sich das gemeinschaftliche Testament nicht in amtlicher Verwahrung befindet, ist ein Widerruf ferner auch in der Weise möglich, dass der Ehegatte seine einseitige Verfügung durchstreicht oder den sie enthaltenden Teil der 135 BGHZ 30, 261 (265); KG, JFG 10, 67 (70); BayObLG, FamRZ 1999, 1538 (1540); Palandt/Edenhofer, § 2270 Rdnr. 12. 136 KG, OLGZ 1993, 398 (404); BayObLG, FamRZ 1999, 1538 (1540); FamRZ 2004, 142 (144); Palandt/Edenhofer, § 2270 Rdnr. 7; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/ Bengel, § 2270 Rdnr. 56. 137 RGRK/Johannsen, § 2270 Rdnr. 17; Planck/Greiff, § 2270 Anm. 4 b.

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Testamentsurkunde vernichtet (§ 2255 BGB), vorausgesetzt natürlich, dass sich die Verfügungen beider Ehegatten voneinander sondern lassen und die des anderen nicht in Mitleidenschaft gezogen werden. Entgegen einer früher verstärkt vertretenen Auffassung138 bedarf er hierzu nicht der Zustimmung des anderen Ehegatten.139 3. Rechtslage nach dem ersten Erbfall Da nach § 2177 BGB bei einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis der Anfall des Vermächtnisses erst mit dem Eintritt der Bedingung oder des Anfangstermins erfolgt, gelangt der Anspruch des Bedachten nicht schon mit dem ersten Erbfall, sondern erst mit dem Tode des überlebenden Ehegatten zur Entstehung. Gleichwohl treten bereits mit dem ersten Erbfall gewisse Vorwirkungen ein, weshalb man bisweilen auch von einem Voranfall an den Bedachten spricht.140 Zum einen tritt mit dem Tode des Erstversterbenden dessen Vermächtnisanordnung nach außen in Kraft und Wirksamkeit, so dass sie vom überlebenden Ehegatten nicht mehr letztwillig aufgehoben oder abgeändert werden kann (§ 2065 BGB).141 Auch wenn er die Erbschaft ausschlägt, bleibt das Vermächtnis nach § 2161 BGB im Zweifel wirksam und beschwert in diesem Falle denjenigen, welchem der Wegfall des überlebenden Ehegatten zustatten kommt. Zum anderen finden nach § 2179 BGB in der Zeit zwischen dem ersten und zweiten Erbfall diejenigen Vorschriften Anwendung, die für den Fall gelten, dass eine Leistung unter einer aufschiebenden Bedingung geschuldet wird.142 Daraus ergibt sich, dass bereits während der Schwebezeit ein gesetzliches Schuldverhältnis besteht, aus dem sich Sorgfalts-, Schutz- und Erhaltungspflichten für den Beschwerten und entsprechende Rechte für den aufschiebend Bedachten ergeben. Der überlebende Ehegatte hat dem Bedachten nach §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB für eine schuldhafte Vereitelung oder Beeinträchtigung der späteren Vermächtniserfüllung einzustehen und ist demzufolge schon ab dem ersten Erbfall zur ordnungsgemäßen Verwaltung des vermachten Gegenstandes verpflichtet.143 Dabei handelt es sich um dieselbe Pflicht zu ord138

Planck/Greiff, § 2273 Anm. III; Strohal, Bd. I, § 43 a II 2; Kretzschmar, § 48

VII 1. 139 Staudinger/Baumann, § 2255 Rdnr. 34; Staudinger/Kanzleiter, § 2271 Rdnr. 4; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2255 Rdnr. 12; Palandt/Edenhofer, § 2255 Rdnr. 15; Voit, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2255 Rdnr. 5; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/ Bengel, § 2271 Rdnr. 4; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 496. 140 So treffend Strohal, Bd. I, § 31 I 2 und v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 385. 141 Vgl. BGH, LM § 1 VHG Nr. 28; OLG Oldenburg, NJW-RR 1990, 650. 142 BGH, Urt. v. 28. 5. 1958 – IV ZR 328/57. 143 Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 3; Bamberger/Roth/MüllerChristmann, § 2179 Rdnr. 2; Erman/M. Schmidt, § 2179 Rdnr. 1; Jauernig/Stürner, § 2179 Rdnr. 1; Schlüter, Rdnr. 894; ebenso BGHZ 114, 16 (21); OLG Frankfurt

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nungsgemäßer Verwaltung, die auch bei der Überschuldung eines Vermächtnisses durch Untervermächtnisse oder Auflagen über §§ 2187 Abs. 3, 1992 S. 1, 1990 Abs. 1, 1978 Abs. 1 BGB hervortritt.144 Sie ist vor allem darauf gerichtet, den vermachten Gegenstand im Interesse des aufschiebend Bedachten so zu bewahren, dass die spätere Erfüllung des Vermächtnisses nicht vereitelt oder beeinträchtigt wird. Auch einem unmittelbar drohenden oder schon einsetzenden Verfall des vermachten Gegenstandes darf der überlebende Ehegatte deshalb nicht tatenlos zusehen, sondern er hat vielmehr im Rahmen der ihm obliegenden Verwaltungspflicht geeignete Rettungsmaßnahmen zu ergreifen.145 Andererseits ist der überlebende Ehegatte aber auch bei einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis rechtlich nicht gehindert, über den vermachten Gegenstand wirksam zu verfügen. Während die Anwendbarkeit des § 161 BGB in der Zeit zwischen dem Erbfall und dem Anfall des Vermächtnisses früher umstritten war und vereinzelt auch bejaht wurde,146 ist man sich inzwischen einig, dass die Verweisung in § 2179 BGB die Anwendung des § 161 BGB nicht mit einschließt und der Bedachte während der Schwebezeit folglich keinen dinglichen Schutz vor beeinträchtigenden Verfügungen genießt.147 Aus dem Umstand, dass ein Vermächtnisnehmer das Eigentum am Zuwendungsgegenstand mit dem Erbfall nicht unmittelbar erwirbt, sondern nur ein schuldrechtlicher Anspruch auf dessen Leistung begründet wird, ergibt sich, dass Verfügungen des Beschwerten über den vermachten Gegenstand im Verhältnis zum Bedachten zwar pflichtwidrig, rechtlich aber voll wirksam sind. Fehlt somit schon bei unbedingten und unbefristeten Vermächtnissen eine dinglich wirkende Sicherung gegen anderweitige Verfügungen des Beschwerten, so kann eine solche bei aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnissen erst recht nicht gegeben sein, denn der Schutz des aufschiebend Bedachten während der Schwebezeit kann keinesfalls weiter reichen als der des schon anspruchsberechtigten a. M., OLGR 1999, 112 (114); Watzek, MittRhNotK 1999, 37 (39), jeweils zu § 2191 BGB. 144 BGHZ 114, 16 (21). 145 BGHZ 114, 16 (29). 146 Gudian, NJW 1967, 431; unklar RGRK/Johannsen, § 2179 Rdnr. 2; Kipp/ Coing, § 62 II 1; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 385, die jeweils allgemein auf §§ 158–163 BGB bzw. §§ 160 ff. BGB verweisen. In der Entscheidung BGH, LM § 1 VHG Nr. 28 beruht der Verweis auf § 161 Abs. 1 BGB wohl auf einem Versehen, da der zweifellos anwendbare § 160 Abs. 1 BGB gerade nicht erwähnt wird. 147 Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 5; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 4; Soergel/M. Wolf, § 2179 Rdnr. 2; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2179 Rdnr. 4; AK/Dubischar, § 2179 Rdnr. 2; Erman/M. Schmidt, § 2179 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2179 Rdnr. 2; Jauernig/Stürner, § 2179 Rdnr. 1; Lange/Kuchinke, § 29 IV 2 b; Brox, Rdnr. 429; Schlüter, Rdnr. 894; Ebenroth, Rdnr. 492; Bungeroth, NJW 1967, 1357; Bühler, BWNotZ 1967, 174; Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 39; ders., DNotZ 1986, 515 (524); Otte, NJW 1987, 3164 (3165); Buchholz, Jura 1989, 393 (400); Wübben, Anwartschaftsrechte im Erbrecht, 2001, S. 244.

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Vermächtnisnehmers.148 Hinzu kommt, dass § 2179 BGB nur die für aufschiebend bedingte Leistungspflichten geltenden Vorschriften für anwendbar erklärt, nicht aber die für aufschiebend bedingte Verfügungen. § 161 Abs. 1 S. 1 BGB setzt aber eine aufschiebend bedingte Verfügung über einen Gegenstand voraus, die hier gerade nicht vorliegt.149 Das Vermächtnis beruht zwar auf einer Verfügung von Todes wegen, unter Verfügungen im Sinne von § 161 BGB versteht man jedoch ausschließlich rechtsgeschäftliche Verfügungen unter Lebenden.150 Wenn auch der Schutz des aufschiebend Bedachten während der Schwebezeit – wie für das Vermächtnis typisch – nur schuldrechtlich ausgestaltet ist, so befindet sich der überlebende Ehegatte damit aber gleichwohl nicht in der unbeschränkten Stellung, wie er sie bei einer Schlussvermächtnisanordnung genießt. Der Vermächtnisgegenstand steht nämlich nicht mehr zu seiner Disposition und eine Beeinträchtigung oder Vereitelung der späteren Vermächtniserfüllung kann Ersatzansprüche aus §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB begründen, die gegebenenfalls später von seinen Erben als Nachlassverbindlichkeit zu erfüllen sind.151 II. Aufschiebend bedingtes oder befristetes Vermächtnis im Ehegattenerbvertrag 1. Vertragsmäßigkeit der Vermächtnisanordnung Ist in einem Erbvertrag nicht ein Dritter, sondern der als Erbe eingesetzte andere Vertragschließende mit einem Vermächtnis beschwert, dann hat dieser regelmäßig kein Interesse an einer vertragsmäßigen Bindung, sondern vielmehr daran, dass die ihm auferlegte Beschwerung vom Erblasser jederzeit wieder beseitigt oder vermindert werden kann.152 Dies gilt selbst dann, wenn die ihn beschwerende Verfügung zugunsten eines Verwandten oder einer ihm sonst nahe stehenden Person angeordnet ist.153 In denjenigen Fällen, in denen abweichend von §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB ein aufschiebend bedingtes oder befristetes Vermächtnis des Erstversterbenden vorliegt, das erst mit dem Tode des überlebenden Ehegatten anfallen soll, wird man daher nur höchst selten annehmen können, dass der verfügende Ehegatte zu einem einseitigen Widerruf des Vermächtnisses nicht befugt sein soll. Gänzlich ausgeschlossen ist es freilich nicht, 148

Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 1. Bungeroth, NJW 1967, 1357; Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 39; Buchholz, Jura 1989, 393 (400). 150 Staudinger/Bork, § 161 Rdnr. 4. 151 OLG Oldenburg, NJW-RR 1990, 650. 152 RG, WarnR 1917 Nr. 91; OLG Düsseldorf, HRR 1942 Nr. 523; Staudinger/ Kanzleiter, § 2278 Rdnr. 10; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2278 Rdnr. 6; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2278 Rdnr. 11. 153 Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2278 Rdnr. 6. 149

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insbesondere dann nicht, wenn der andere Vertragschließende ein besonderes moralisches Interesse an der Begünstigung des Dritten gehabt hat, was anerkanntermaßen154 für einen Ausschluss der freien Widerruflichkeit der Verfügung sprechen kann. Die Rechtsprechung hat ein derartiges Interesse vor allem dann bejaht, wenn der Erbvertrag auf beiden Seiten unter dem Zeichen einer besonderen Fürsorge für die Bedachten stand155 oder der mit dem Vermächtnis Beschwerte an einer gerechten und billigen Behandlung des Bedachten besonders interessiert war.156 Fehlen aber Anhaltspunkte für ein entsprechendes Interesse und haben die Ehegatten im Erbvertrag auch nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt, so wird man grundsätzlich davon ausgehen können, dass ein Vermächtnis, dessen Anfall im Sinne von § 2177 BGB auf den Tod des überlebenden Ehegatten hinausgeschoben sein soll, nicht vertragsmäßig und damit erbrechtlich bindend, sondern vielmehr einseitig und jederzeit frei widerruflich getroffen wurde. 2. Rechtslage zu Lebzeiten beider Ehegatten Für eine einseitige Verfügung im Ehegattenerbvertrag gilt nach § 2299 Abs. 2 S. 1 BGB das Gleiche, wie wenn sie durch Testament getroffen worden wäre. Die Vermächtnisanordnung kann vom verfügenden Ehegatten also auch hier jederzeit nach §§ 2254, 2258 BGB widerrufen werden, ohne dass er wie bei einer vertragsmäßigen Verfügung der Mitwirkung oder Zustimmung des anderen Ehegatten bedürfte. § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB steht dem nicht entgegen, weil diese Vorschrift nur den vertragsmäßig Bedachten schützt.157 Ein Widerruf in der Form des § 2255 BGB ist allerdings ausgeschlossen, weil sich der Erbvertrag stets in amtlicher oder notarieller Verwahrung befindet (§ 34 BeurkG).158 Wird der Erbvertrag durch Ausübung eines Rücktrittsrechts (§§ 2293 ff. BGB) oder einvernehmlich durch Vertrag (§ 2290 BGB), gemeinschaftliches Testament (§ 2292 BGB) oder Rücknahme aus der Verwahrung (§ 2300 Abs. 2 S. 3, 2256 Abs. 1 S. 1 BGB) aufgehoben, so tritt, sofern nicht ein anderer Wille des verfü154 RGZ 116, 321 (323); WarnR 1917 Nr. 91; OLG Düsseldorf, HRR 1942 Nr. 523; Staudinger/Kanzleiter, § 2278 Rdnr. 10; Münchener Kommentar/Musielak, § 2278 Rdnr. 5; Soergel/M. Wolf, § 2278 Rdnr. 6; RGRK/Kregel, § 2278 Rdnr. 3; Planck/ Greiff, § 2278 Anm. 1; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2278 Rdnr. 9; Keßler, DRiZ 1966, 395 (398). 155 OLG Düsseldorf, HRR 1942 Nr. 523. 156 RG, WarnR 1917 Nr. 91. 157 Staudinger/Kanzleiter, § 2299 Rdnr. 8; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2299 Rdnr. 14. 158 J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2299 Rdnr. 14. Die Ehegatten können die besondere amtliche Verwahrung des Erbvertrages zwar ausschließen (§ 34 Abs. 2 Halbs. 1 BeurkG), die Urkunde verbleibt dann aber in der Verwahrung des Notars (§ 34 Abs. 3 S. 1 BeurkG).

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genden Ehegatten anzunehmen ist, auch die einseitig getroffene Vermächtnisanordnung außer Kraft (§ 2299 Abs. 3 BGB). 3. Rechtslage nach dem ersten Erbfall Nach dem ersten Erbfall ist die Rechtslage bei einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis im Ehegattenerbvertrag die gleiche wie bei einer entsprechenden Vermächtnisanordnung im gemeinschaftlichen Testament: Auch wenn das Vermächtnis infolge der ihm beigefügten Bedingung oder Befristung erst mit dem Tode des überlebenden Ehegatten anfällt, so tritt es doch bereits mit dem ersten Erbfall nach außen in Kraft und Wirksamkeit und kann inhaltlich deshalb keine Veränderung mehr erfahren. Der überlebende Ehegatte haftet dem Bedachten wegen schuldhafter Vereitelung oder Beeinträchtigung der späteren Vermächtniserfüllung aus §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB und hat demzufolge schon während der Schwebezeit für die ordnungsgemäße Verwaltung und Erhaltung des vermachten Gegenstandes Sorge zu tragen. III. Auswirkungen auf die Vermächtnisanordnung Veräußert der überlebende Ehegatte den vermachten Gegenstand nach dem ersten Erbfall oder verpflichtet er sich wirksam zu dessen Veräußerung, so bleibt die bereits mit dem Tode des Erstversterbenden als aufschiebend bedingte oder befristete Verbindlichkeit bestehende Pflicht zur Vermächtniserfüllung hiervon grundsätzlich unberührt. Eine Unwirksamkeit nach § 2169 Abs. 1 Halbs. 1, Abs. 4 BGB kommt nicht in Betracht, weil der betreffende Gegenstand beim insoweit maßgeblichen ersten Erbfall noch im Vermögen der Ehegatten vorhanden war.159 Gleiches gilt, wenn der überlebende Ehegatte den Untergang der vermachten Sache durch Zerstörung, Verbrauch oder Verarbeitung herbeiführt, weil das vom Erstversterbenden angeordnete Vermächtnis bei dessen Tode noch nicht auf eine unmögliche Leistung im Sinne der §§ 2171 Abs. 1, 2172 Abs. 1 BGB gerichtet war. Das Vermächtnis wird nur dann unwirksam, wenn der Erstversterbende den vermachten Gegenstand zu seinen Lebzeiten selbst veräußert, sich hierzu rechtsgeschäftlich verpflichtet oder ihn zerstört, verbraucht oder verarbeitet. Eine Veräußerung, Belastung oder sonst nachteilige Einwirkung auf die Gegenstandssubstanz, die nach dem ersten Erbfall vorgenommen wird, kann demgegenüber allenfalls vollständige oder teilweise nachträgliche Unmöglichkeit der Vermächtniserfüllung zur Folge haben, nämlich dann, wenn es dem überlebenden Ehegatten oder seinen Erben nicht gelingt, die Verfügung wieder rückgängig zu machen oder den vermachten Gegenstand auf andere Weise zu beschaffen oder wiederherzustellen.160 159

BGH, Urt. v. 28. 5. 1958 – IV ZR 328/57.

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

IV. Rechtsstellung des aufschiebend Bedachten 1. Rechtlich geschützte Anwartschaft Da nach § 2179 BGB in der Zeit zwischen dem Erbfall und dem Anfall des Vermächtnisses die Vorschriften Anwendung finden, die für den Fall gelten, dass eine Leistung unter einer aufschiebenden Bedingung geschuldet wird, gehen Rechtsprechung161 und Literatur162 in Übereinstimmung mit der schon zum Gemeinen Recht vertretenen Auffassung163 nahezu einhellig davon aus, dass der mit einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis Bedachte bereits mit dem Erbfall eine rechtlich geschützte Anwartschaft erlangt, die der Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers vor Eintritt des Erbfalls nicht gleichgestellt werden kann. Nur vereinzelt äußert man sich zurückhaltender und warnt insbesondere davor, aus dieser Bezeichnung leichtfertig Schlussfolgerungen zu ziehen, die mit der gesetzlichen Regelung nicht im Einklang stehen.164 Gerade im Rahmen der hier vorgenommenen Untersuchung der Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag ist die Bezeichnung „Anwartschaft“ aber durchaus geeignet, die im Vergleich zur tatsächlichen Erwerbsaussicht des Schlussvermächtnisnehmers typischerweise stärker ausgeprägte Rechtsstellung desjenigen, der mit einem auf den zweiten Erbfall hinausgeschobenen Vermächtnis bedacht wurde, auch begrifflich zum Ausdruck zu bringen. Dabei darf freilich nicht außer Acht gelassen werden, dass es sich nur um eine schuldrechtliche Anwartschaft handelt, die keinen stärkeren Rechtscharakter haben kann als das endgültige Recht, also die bereits entstandene Vermächtnisforderung selbst.165 Aus diesem Grunde sollte auch der in diesem Zusammenhang häufig gebrauchte Begriff des „Anwartschaftsrechts“ vermieden werden,166 der, wenn er nicht eine unbegrenzte und damit seine 160

BGH, Urt. v. 28. 5. 1958 – IV ZR 328/57. RG, RJA 16, 200 (208); WarnR 1920 Nr. 202; JW 1929, 585 (586); Recht 1931 Nr. 82; BGH, LM § 1 VHG Nr. 28. 162 Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 7; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 7; Soergel/M. Wolf, § 2179 Rdnr. 1; Planck/Flad, § 2176 Anm. 1; RGRK/Johannsen, § 2177 Rdnr. 3; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2179 Rdnr. 6; AK/ Dubischar, § 2177 Rdnr. 2; Erman/M. Schmidt, § 2177 Rdnr. 3; Palandt/Edenhofer, § 2177 Rdnr. 2; Jauernig/Stürner, § 2179 Rdnr. 1; Lange/Kuchinke, § 29 IV 2 b; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 385; Schlüter, Rdnr. 923. 163 RGZ 67, 425 (429). 164 Zawar, DNotZ 1986, 515 (524), der früher den Begriff der Anwartschaft sogar für irreführend und daher für entbehrlich hielt, vgl. Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 45; ebenso Watzek, MittRhNotK 1999, 37 (41) zu § 2191 BGB. 165 Lange/Kuchinke, § 29 IV 2 c Fn. 122. 166 Diesen verwenden Brox, Rdnr. 449; Ebenroth, Rdnr. 492; Mattern, BWNotZ 1962, 229 (234); Göller, Diss. Tübingen 1964, S. 90; Eckebrecht, Diss. FU Berlin 1992, S. 243; Wübben, Anwartschaftsrechte im Erbrecht, 2001, S. 236. 161

§ 4 Die Rechtsstellung vor dem zweiten Erbfall

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praktische Verwendbarkeit in Frage stellende Ausweitung erfahren soll, auf Sachverhalte zu beschränken ist, bei denen von dem mehraktigen Entstehungstatbestand eines Rechts schon so viele Erfordernisse erfüllt sind, dass von einer gesicherten Rechtsposition des Erwerbers gesprochen werden kann, die der andere an der Entstehung des Rechtes Beteiligte nicht mehr einseitig zu zerstören vermag.167 Ein solcher Grad an Sicherung wird bei einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis während der Schwebezeit niemals erreicht, weil der Beschwerte mangels Anwendbarkeit des § 161 BGB den späteren Vermächtniserwerb jederzeit dadurch vereiteln oder beeinträchtigen kann, dass er den vermachten Gegenstand anderweitig veräußert oder belastet. Freilich könnte man als Anwartschaftsrecht auch die Vorstufe zum Erwerb einer schuldrechtlichen Forderung bezeichnen. Vorzugswürdiger erscheint es jedoch, diesen Begriff nur für solche Erwerbspositionen zu verwenden, deren Beständigkeit über §§ 161, 873 Abs. 2, 883 Abs. 2 oder §§ 2113–2115 BGB auch dinglich geschützt ist. 2. Kennzeichen der Rechtsstellung Die Anwartschaft des mit einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis Bedachten ist grundsätzlich vererblich, rechtsgeschäftlich übertragbar oder verpfändbar und kann – unbeschadet der Möglichkeit zur Ausschlagung168 – von Gläubigern des Bedachten auch gepfändet werden.169 Anders als die Erwerbsaussicht eines bindend Bedachten stellt sie damit bereits einen gegenwärtigen Vermögenswert dar.170 Bei einem Vermächtnis, dessen Anfall im Sinne von § 2177 BGB auf den Tod des überlebenden Ehegatten hinausgeschoben sein soll, gilt im einzelnen folgendes: Der aufschiebend Bedachte kann das Vermächtnis bereits nach dem ersten Erbfall wirksam annehmen oder ausschlagen, denn es entspricht allgemeiner 167 Ständige Rspr. und h. M., vgl. BGHZ 27, 360 (368); 37, 319 (321); 45, 186 (188/189); 49, 197 (201); 83, 395 (399); 114, 161 (166); 125, 334 (338); OLG Hamm, OLGZ 1975, 142 (145); OLG Düsseldorf, DNotZ 1981, 130 (131); Staudinger/Bork, Vorbem. zu §§ 158–163 Rdnr. 53; Bamberger/Roth/Rövekamp, § 158 Rdnr. 25; Palandt/Heinrichs, Einf. v. § 158 Rdnr. 9. 168 BGH, LM § 1 VHG Nr. 28. 169 RG, RJA 16, 200 (208); WarnR 1920 Nr. 202; JW 1929, 585 (586); BGH, LM § 1 VHG Nr. 28; OLG Oldenburg, NJW-RR 1990, 650; Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 7; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 7; Soergel/M. Wolf, § 2179 Rdnr. 1; RGRK/Johannsen, § 2177 Rdnr. 3; Planck/Flad, § 2176 Anm. 1; Bamberger/ Roth/Müller-Christmann, § 2179 Rdnr. 6; AK/Dubischar, § 2177 Rdnr. 2; Erman/M. Schmidt, § 2177 Rdnr. 3; Palandt/Edenhofer, § 2177 Rdnr. 2; Lange/Kuchinke, § 29 IV 2 b Fn. 123; Brox, Rdnr. 449; Schlüter, Rdnr. 923; Ebenroth, Rdnr. 492; Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 46. 170 RG, RJA 16, 200 (208); WarnR 1920 Nr. 202; JW 1929, 585 (586); Recht 1931 Nr. 82; BGH, LM § 1 VHG Nr. 28.

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

Meinung, dass die Annahme oder Ausschlagung bei aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnissen schon vor dem Eintritt der Bedingung oder des Anfangstermins erfolgen kann.171 § 2180 Abs. 2 S. 2 Halbs. 1 BGB fordert nur, dass die entsprechende Erklärung nach Eintritt des Erbfalls abgegeben wird. Dass der Eintritt der Bedingung ungewiss sein kann, weil das Vermächtnis nach dem Willen der Ehegatten nur dann anfallen soll, wenn der Bedachte den zweiten Erbfall erlebt, steht der Wirksamkeit der Annahme oder Ausschlagung nicht entgegen.172 Ist das Vermächtnis nicht nur auf den Tod des überlebenden Ehegatten befristet, sondern zugleich unter der aufschiebenden Bedingung angeordnet, dass der Bedachte den zweiten Erbfall erlebt, so ist im Hinblick auf die Vererblichkeit der Vermächtnisanwartschaft zu beachten, dass eine Zuwendung nach der Auslegungsregel des § 2074 BGB im Zweifel nur dann gelten soll, wenn der Bedachte den Eintritt der Bedingung erlebt. Dies hat zur Folge, dass die Anwartschaft des Bedachten im Falle seines Vorversterbens erlischt, sofern nicht ein Ersatzvermächtnisnehmer (§ 2190 BGB) benannt wurde oder – wenn mehreren derselbe Gegenstand vermacht ist – eine Anwachsung (§ 2158 BGB) eintritt. Eine Ersatzberufung kann sich auch hier wiederum aus § 2069 BGB ergeben, denn der Auslegungsregel des § 2074 BGB kommt kein Vorrang gegenüber § 2069 BGB zu, sondern beide Bestimmungen gelten vielmehr nebeneinander.173 Bei einem aufschiebend befristeten Vermächtnis findet § 2074 BGB hingegen keine Anwendung,174 denn der Gesetzgeber hat die Auslegungsregel bewusst nicht auf die Fälle erstreckt, in denen eine letztwillige Zuwendung unter der Bestimmung eines Anfangstermins gemacht wird, so dass hier über die Vererblichkeit die freie Auslegung entscheidet.175 Sofern sich kein abweichender Wille der Ehegatten ermitteln lässt, geht die Vermächtnisanwartschaft im Falle

171 BGH, NJW 2001, 520 (521); Staudinger/Otte, § 2180 Rdnr. 6; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 7; Soergel/M. Wolf, § 2180 Rdnr. 6; RGRK/Johannsen, § 2180 Rdnr. 7; Planck/Flad, § 2180 Anm. 4 a; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2179 Rdnr. 6; Erman/M. Schmidt, § 2180 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2180 Rdnr. 1. 172 BGH, NJW 2001, 520 (521). 173 BGH, NJW 1958, 22; RGRK/Johannsen, § 2069 Rdnr. 3; Palandt/Edenhofer, § 2074 Rdnr. 2. 174 RG, WarnR 1919 Nr. 99; WarnR 1920 Nr. 202; OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1230 (1232); Münchener Kommentar/Schlichting, § 2177 Rdnr. 5; Soergel/M. Wolf, § 2177 Rdnr. 2; RGRK/Johannsen, § 2177 Rdnr. 4; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2177 Rdnr. 3; AK/Dubischar, § 2177 Rdnr. 4; Erman/M. Schmidt, § 2177 Rdnr. 3; Palandt/Edenhofer, § 2177 Rdnr. 4; Jauernig/Stürner, § 2177 Rdnr. 1; Brox, Rdnr. 447; Ebenroth, Rdnr. 494; Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 47. 175 Protokolle, Bd. V, S. 11/12; OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1230 (1232); Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 8.

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des Vorversterbens des Bedachten also auf dessen gesetzliche oder gewillkürte Erben über. Anders als die Erwerbsaussicht des Schlussvermächtnisnehmers ist die Anwartschaft des aufschiebend Bedachten nach dem ersten Erbfall auch übertragbar. Da die Vermächtnisanordnung vom erstversterbenden Ehegatten herrührt, liegt gerade kein Rechtsgeschäft über ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten vor, das nach § 311b Abs. 4 S. 2 BGB unwirksam wäre. Die Übertragung der Vermächtnisanwartschaft erfolgt in derselben Form wie die Übertragung des Anspruchs aus einem bereits angefallenen Vermächtnis, also durch formlose Abtretung nach § 398 BGB.176 Ist ein Grundstück vermacht, so bedarf die Verpflichtung zur Abtretung nicht der Form des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB, da die Vereinbarung auf Übertragung des aufschiebend bedingten oder befristeten Auflassungsanspruchs und nicht auf den Erwerb des Grundstückseigentums selbst gerichtet ist.177 Dies gilt auch dann, wenn zur Sicherung des Auflassungsanspruchs eine Vormerkung ins Grundbuch eingetragen wurde.178 Eine Verpfändung der Vermächtnisanwartschaft kann nach §§ 1274 Abs. 1 S. 1, 398, 1279 ff. BGB erfolgen. Die Anwartschaft des Bedachten ist schließlich über §§ 846 ff. ZPO, §§ 829 ff. ZPO auch der Zwangsvollstreckung zugänglich, weil die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen eine noch nicht endgültig zur Entstehung gelangte Forderung gepfändet werden kann, nämlich eine schon bestehende Rechtsbeziehung zwischen Vermächtnisnehmer und Beschwertem, aus der die künftige Forderung nach Art und Person des Drittschuldners bestimmt werden kann.179 Das Vermächtnis tritt bereits mit dem ersten Erbfall nach außen in Kraft und Wirksamkeit, und damit ist die bis dahin fehlende rechtliche Beziehung des Bedachten zum Nachlass geschaffen, die von der bloßen Erwerbsaussicht zur rechtlich gesicherten Anwartschaft führt. Die Rechtsposition des aufschiebend Bedachten ist nicht mehr einer künftigen Forderung vergleichbar, der es noch an einer hinreichend gefestigten Grundlage fehlt, sondern stellt eine Forderung dar, deren rechtliche Grundlage bereits unabänderlich feststeht.180 Der endgültige Erfolg sowohl der Pfändung als auch der Abtretung, Verpfändung oder einer Verwertung im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Bedachten, wo die aufschiebend bedingte oder befristete Forderung zur Insolvenz-

176

Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 9. Vgl. BGHZ 89, 41 (45); 125, 218 (224); Staudinger/Wufka, § 313 Rdnr. 27; Münchener Kommentar/Kanzleiter, § 311b Rdnr. 16; Bamberger/Roth/Gehrlein, § 311b Rdnr. 4; Erman/Grziwotz, § 311b Rdnr. 15; Palandt/Grüneberg, § 311b Rdnr. 6. 178 Vgl. BGHZ 89, 41 (45). 179 Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 9. 180 RGZ 67, 425 (429). 177

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

masse (§ 35 InsO) gehört, tritt freilich erst mit dem zweiten Erbfall ein; im Falle des § 2074 BGB hängt er außerdem davon ab, ob der Bedachte den zweiten Erbfall erlebt.

C. Rechtsstellung des mit einem betagten Vermächtnis Bedachten vor dem zweiten Erbfall Liegt weder eine Schlussvermächtnisanordnung im Sinne von § 2269 Abs. 2, 2280 BGB noch ein aufschiebend bedingtes oder befristetes Vermächtnis im Sinne von § 2177 BGB vor, sondern haben die Ehegatten im gemeinschaftlichen Testament oder Ehegattenerbvertrag ein betagtes Vermächtnis angeordnet, dessen Fälligkeit bis zum Eintritt des zweiten Erbfalls hinausgeschoben sein soll, dann ergibt sich vor dem zweiten Erbfall folgendes Bild: I. Rechtslage zu Lebzeiten beider Ehegatten Haben die Ehegatten nichts abweichendes bestimmt, dann ist ebenso wie bei einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis auch bei einem betagten Vermächtnis davon auszugehen, dass die vom Erstversterbenden herrührende Verfügung weder wechselbezüglich (§ 2270 BGB) noch vertragsmäßig (§ 2278 BGB), sondern vielmehr nur einseitig getroffen sein soll.181 Der andere Ehegatte hat nämlich regelmäßig kein Interesse an einer Verfügung, die ihn nach dem ersten Erbfall mit einer – wenn auch erst mit seinem Tode fällig werdenden – Forderung belastet. Zu Lebzeiten beider kann der Erstversterbende das betagte Vermächtnis somit jederzeit frei widerrufen (§§ 2253, 2299 Abs. 2 S. 1 BGB), ohne dass es der Mitwirkung des anderen Ehegatten oder der Beachtung einer besonderen Form bedürfte. II. Rechtslage nach dem ersten Erbfall Ist lediglich die Fälligkeit des Vermächtnisses auf den zweiten Erbfall hinausgeschoben, dann entsteht die Vermächtnisforderung, wie es nach § 2176 BGB die Regel ist, bereits mit dem Tode des Erstversterbenden als unbedingter und unbefristeter Leistungsanspruch; die §§ 2177, 2179, 160, 162, 2074, 2162, 2163 BGB finden keine Anwendung.182 Infolge des Aufschubs der Fälligkeit kann der Bedachte die geschuldete Leistung jedoch erst nach dem zweiten Erbfall verlangen (§ 271 Abs. 2 BGB).183 Der überlebende Ehegatte ist zu Lebzeiten

181 182 183

Siehe oben S. 127 und S. 131. OLG Karlsruhe, OLGE 30, 206. BGH, Urt. v. 28. 5. 1958 – IV ZR 328/57.

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zwar befugt, das Vermächtnis aus der Erbschaft des Erstversterbenden zu erfüllen; es besteht für ihn hierzu aber keinerlei rechtliche Verpflichtung. Andererseits befindet er sich als Beschwerter bereits in derselben Pflichtenlage, wie sie bei einem fälligen Vermächtnis besteht: Bereits mit dem Tode des Erstversterbenden entsteht ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen ihm und dem Bedachten, das – soweit nicht erbrechtliche Sonderregelungen vorgehen184 – nach den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts (§§ 241–304 BGB) zu beurteilen ist.185 Er darf die spätere Verwirklichung des Vermächtnisses folglich nicht vereiteln (§§ 275 Abs. 4, 283, 280 Abs. 1 BGB) oder beeinträchtigen (§ 280 Abs. 1 BGB) und hat den vermachten Gegenstand bis zu seinem Tode ordnungsgemäß zu verwalten und zu erhalten. III. Auswirkungen auf die Vermächtnisanordnung Das betagte Vermächtnis wird, da die §§ 2169 Abs. 1 Halbs. 1, Abs. 4, 2171 Abs. 1, 2172 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt des Erbfalls abstellen, nicht dadurch gegenstandslos, dass der überlebende Ehegatte den Vermächtnisgegenstand nach dem ersten Erbfall veräußert, zerstört, verbraucht oder verarbeitet. Ebenso wie bei einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis hat die selbstverschuldete Leistungsunfähigkeit des Beschwerten allenfalls die nachträgliche Unmöglichkeit der Vermächtniserfüllung, nicht aber die Unwirksamkeit der Vermächtnisanordnung selbst zur Folge, denn der Vermächtnisgegenstand war im Zeitpunkt des ersten Erbfalls noch im Vermögen der Ehegatten vorhanden.186 IV. Rechtsstellung des mit einem betagten Vermächtnis Bedachten 1. Inhaber einer Vermächtnisforderung Da der Anspruch des mit einem betagten Vermächtnis Bedachten bereits mit dem Erbfall zur Entstehung gelangt, besteht anders als bei einem Vermächtnis des Erstversterbenden, dessen Anfall im Sinne von § 2177 BGB auf den Tod des überlebenden Ehegatten hinausgeschoben ist, nicht nur eine Berechtigung im Schwebezustand, sondern der Bedachte wird bereits mit dem ersten Erbfall Inhaber einer Vermächtnisforderung, die freilich erst mit dem Tode des überlebenden Ehegatten fällig wird und gerichtlich durchsetzbar ist. Für die Annahme 184 Münchener Kommentar/Schlichting, § 2174 Rdnr. 5; Bamberger/Roth/MüllerChristmann, § 2174 Rdnr. 4; Erman/M. Schmidt, § 2174 Rdnr. 1; Lange/Kuchinke, § 29 II 2 d; Kipp/Coing, § 63 I. 185 OLG Karlsruhe, OLGE 30, 206. 186 BGH, Urt. v. 28. 5. 1958 – IV ZR 328/57.

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

einer schuldrechtlichen Anwartschaft oder gar eines Anwartschaftsrechts ist hier kein Raum, weil das Vollrecht bereits mit dem Tode des Erstversterbenden entsteht. 2. Kennzeichen der Rechtsstellung Ungeachtet ihrer mangelnden Durchsetzbarkeit kann die betagte Vermächtnisforderung schon nach dem ersten Erbfall abgetreten (§ 398 BGB),187 verpfändet (§§ 1274 Abs. 1 S. 1, 398 BGB) und gepfändet werden (§§ 846 ff. ZPO, §§ 829 ff. ZPO) und gehört im Falle der Insolvenz des Bedachten bereits zur verwertbaren Insolvenzmasse (§ 35 InsO).188 Stirbt der Bedachte vor dem zweiten Erbfall, so geht die betagte Forderung auf seine gesetzlichen oder gewillkürten Erben über (§ 1922 Abs. 1 BGB).189 Sofern nämlich nicht der Anfall, sondern nur die Fälligkeit des Vermächtnisses hinausgeschoben wurde, ist der bereits mit Eintritt des Erbfalls erworbene Anspruch uneingeschränkt vererblich; § 2074 BGB findet insoweit keine Anwendung.190

187 188 189 190

OLG Karlsruhe, OLGE 30, 206. OLG Celle, OLGE 30, 207. Erman/M. Schmidt, § 2181 Rdnr. 1. Johannsen, WM 1972, 866 (878).

§ 4 Die Rechtsstellung vor dem zweiten Erbfall

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D. Übersicht über die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers vor dem zweiten Erbfall Schlussvermächtnis

bedingtes oder befristetes Vermächtnis

betagtes Vermächtnis

Charakter der Vermächtnisverfügung

i. d. R. wechselbezüglich oder vertragsmäßig, §§ 2270, 2278 BGB

i. d. R. einseitig und frei widerruflich, §§ 2253, 2299 II 1 BGB

i. d. R. einseitig und frei widerruflich, §§ 2253, 2299 II 1 BGB

Rechtslage nach dem ersten Erbfall

erbrechtliche Bindung, §§ 2271 II 1, 2289 I 2 BGB

Verfügung tritt unabänderlich in Kraft, § 2065 I BGB

Verfügung tritt unabänderlich in Kraft, § 2065 I BGB

Rechtsstellung des überlebenden Ehegatten

lebzeitige Verfügungsfreiheit, § 2286 BGB

Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung, §§ 2179, 160 I BGB

Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung, § 280 I BGB

Auswirkungen einer Veräußerung oder Zerstörung

Unwirksamkeit, §§ 2169 I Hs. 1, IV, 2171 I BGB

Unmöglichkeit, § 275 I BGB

Unmöglichkeit, § 275 I BGB

Auswirkungen einer Beschädigung oder Belastung

Wertminderung, vgl. §§ 2164 II, 2165 I 1 BGB

Teilunmöglichkeit, § 275 I BGB

Teilunmöglichkeit, § 275 I BGB

Rechtsstellung des Bedachten

Inhaber einer tatsächlichen Erwerbsaussicht

Inhaber einer rechtlich geschützten Anwartschaft

Inhaber einer betagten Forderung

Möglichkeit zur Ausschlagung

nein, § 2180 I 2 Hs. 1 BGB

Vererblichkeit

nein, § 2160 BGB

bei Bedingung nein, § 2074 BGB

ab dem ersten Erbfall, § 1922 I BGB

Übertragbarkeit

nein, § 311b IV 2 BGB

ab dem ersten Erbfall, § 398 BGB

ab dem ersten Erbfall, § 398 BGB

Verpfändbarkeit

nein, § 1274 II BGB

Pfändbarkeit

nein, § 851 I ZPO

ab dem ersten Erbfall, §§ 846 ff., 829 ff. ZPO

ab dem ersten Erbfall, §§ 846 ff., 829 ff. ZPO

Verwertbarkeit im Insolvenzfall

nein, § 36 I 1 InsO

Anwartschaft gehört zur Insolvenzmasse

betagte Forderung gehört zur Insolvenzmasse

ab dem ersten Erbfall, ab dem ersten Erbfall, § 2180 I 2 Hs. 1 BGB § 2180 I 2 Hs. 1 BGB

ab dem ersten Erbfall, ab dem ersten Erbfall, §§ 1274 I 1, 398 BGB §§ 1274 I 1, 398 BGB

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

§ 5 Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers nach dem zweiten Erbfall Auf den ersten Blick macht es für die Zeit nach dem zweiten Erbfall keinen Unterschied, ob ein Vermächtnis im gemeinschaftlichen Testament oder Ehegattenerbvertrag als Schlussvermächtnisanordnung des Längstlebenden oder als Vermächtnis des erstversterbenden Ehegatten aufzufassen ist, dessen Anfall oder Fälligkeit auf den zweiten Erbfall hinausgeschoben ist, denn in jedem Fall ist das Vermächtnis erst von den Erben des überlebenden Ehegatten zu erfüllen. Bei genauerem Hinsehen wird aber deutlich, dass die rechtliche Ausgestaltung der Zuwendung für den Bedachten nicht nur für die Zeit vor, sondern auch nach dem zweiten Erbfall von entscheidender Bedeutung sein kann. So ergeben sich Unterschiede bei der Charakterisierung der Vermächtnisverbindlichkeit, bei der Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers im Verhältnis zu anderen Nachlassgläubigern, bei den Möglichkeiten der Erben zur Beschränkung ihrer Haftung und schließlich auch bei der Frage, ob der Bedachte für die Zeit vor dem zweiten Erbfall einerseits Nutzungsherausgabe beanspruchen kann, andererseits aber auch den Erben zum Ersatz von Verwendungen verpflichtet ist.

A. Rechtsstellung des Schlussvermächtnisnehmers nach dem zweiten Erbfall Liegt eine Schlussvermächtnisanordnung im Sinne der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB vor, die jeder Ehegatte für den Fall getroffen hat, dass er den anderen überlebt, dann fällt das Vermächtnis dem Bedachten mit dem zweiten Erbfall an (§ 2176 BGB). Anders als ein Schlusserbe ist der Schlussvermächtnisnehmer aber nicht dinglich an der Erbschaft des überlebenden Ehegatten beteiligt, sondern er erwirbt lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Leistung des vermachten Gegenstandes aus dem Nachlass (§ 2174 BGB), der im Zweifel sofort fällig wird (§ 271 Abs. 1 BGB) und die Erben beschwert (§ 2147 S. 2 BGB). Als Nachlassgläubiger wird der Schlussvermächtnisnehmer also erst durch ein von den Erben vorzunehmendes dingliches Erfüllungsgeschäft befriedigt; ohne deren – notfalls erzwungene – Mitwirkung kann er nicht in den Genuss des zugewendeten Vermögensvorteils kommen. I. Anspruchsdurchsetzung 1. Anspruchsschuldner Mit dem Schlussvermächtnis sind, soweit nichts anderes bestimmt ist, der oder die Erben des überlebenden Ehegatten beschwert (§ 2147 S. 2 BGB),191 wobei sämtliche Miterben für die Verbindlichkeit aus dem Vermächtnis sowohl

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gesamtschuldnerisch (§ 2058 BGB) als auch gesamthänderisch (§ 2059 Abs. 2 BGB) haften. Die Bestimmung des § 2148 BGB, wonach mehrere mit demselben Vermächtnis beschwerte Erben im Zweifel nach dem Verhältnis ihrer Erbteile beschwert sind, betrifft allein die Lastenverteilung im Innenverhältnis.192 2. Charakter der Vermächtnisverbindlichkeit Das Schlussvermächtnis begründet eine Nachlassverbindlichkeit, die aufgrund ihrer ausdrücklichen Nennung in § 1967 Abs. 2 Alt. 2 BGB zur Gruppe der sog. Erbfallschulden, also zu all denjenigen Verbindlichkeiten gehört, die aus Anlass des Erbfalls entstehen und den Erben „als solchen“, d.h. in seiner Eigenschaft als Träger des Nachlasses treffen oder – was dasselbe sagen will – dem Nachlass oder der Erbschaft des Letztversterbenden zur Last fallen. 3. Rang der Vermächtnisverbindlichkeit Hinsichtlich der Durchsetzung seines Anspruchs befindet sich der Schlussvermächtnisnehmer allerdings in einer verhältnismäßig schwachen Position, denn das Gesetz behandelt die Verbindlichkeit aus dem Vermächtnis als Nachlassverbindlichkeit „zweiter Klasse“,193 die in vielfacher Hinsicht hinter anderen Nachlassverbindlichkeiten zurückzustehen hat. Besonders deutlich zeigt sich dies im Nachlassinsolvenzverfahren, wo Verbindlichkeiten aus Vermächtnissen im Rang nach den Masseverbindlichkeiten (§§ 54, 55, 324 InsO), den gewöhnlichen Nachlassverbindlichkeiten (§ 325 InsO) sowie den in § 39 InsO genannten Verbindlichkeiten und solchen gegenüber Pflichtteilsberechtigten (§ 327 Abs. 1 Nr. 1 InsO) zusammen mit Verbindlichkeiten aus Auflagen erst an letzter Stelle zu befriedigen sind (§ 327 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Gleiches gilt auch im Falle der einredeweisen Gläubigerbefriedigung bei Dürftigkeit oder Überschwerung des Nachlasses (§§ 1991 Abs. 4, 1992 S. 1 BGB). Ein pflichtteilsersetzendes Vermächtnis steht unterdessen den Pflichtteilsrechten in Höhe des Pflichtteils rangmäßig gleich (§ 327 Abs. 2 S. 1 InsO). Der von den Ehegatten mit einem Schlussvermächtnis bedachte Pflichtteilsberechtigte braucht also, um sich den Pflichtteilsrang zu verschaffen, nicht erst das Vermächtnis auszuschlagen und stattdessen den Pflichtteil zu verlangen. Soweit das Vermächtnis den Pflichtteil übersteigt, ist die Forderung des Bedachten aber 191

Johannsen, LM § 2271 BGB Nr. 6. BayObLGZ 7, 211 (215); Staudinger/Otte, § 2148 Rdnr. 4; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2148 Rdnr. 2; Soergel/M. Wolf, § 2148 Rdnr. 1; Planck/Flad, § 2148 Anm. 2; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2148 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2148 Rdnr. 1; Lange/Kuchinke, § 29 III 1 b Fn. 84; Kipp/Coing, § 54 II. 193 So treffend Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2174 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2174 Rdnr. 2. 192

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reiner Vermächtnisanspruch im Sinne von § 327 Abs. 1 Nr. 2 InsO und genießt keinerlei Vorrang.194 Im Übrigen stehen Schlussvermächtnisse und Auflagen – sofern die Ehegatten keine Vorrangbestimmung getroffen haben (§ 2189 BGB, § 327 Abs. 2 S. 2 InsO) – untereinander im Rang gleich und sind daher, sofern der verbleibende Masserest zur vollständigen Befriedigung nicht ausreicht, anteilsmäßig zu befriedigen. Darüber hinaus hat der Schlussvermächtnisnehmer auch gegenüber im Aufgebotsverfahren ausgeschlossenen oder nach § 1974 Abs. 1 S. 1 BGB säumigen Nachlassgläubigern zurückzutreten (§ 1973 Abs. 1 S. 2 BGB, § 327 Abs. 3 S. 2 InsO) und kann sich vor Zugriffen von vorrangigen Nachlassgläubigern selbst dann nicht sicher sein, wenn er den vermachten Gegenstand bereits erhalten hat. Sowohl innerhalb als auch außerhalb des Nachlassinsolvenzverfahrens sieht das Gesetz nämlich eine erleichterte Möglichkeit zur Anfechtung einer voreiligen Vermächtniserfüllung aus dem Nachlass vor (§ 322 InsO, § 5 AnfG). 4. Haftungsbeschränkung Haftungsobjekt ist bei jedem Erben grundsätzlich sein gesamtes Vermögen, also sowohl das ererbte (Nachlass) als auch das bereits besessene (Privatvermögen). Ist der Nachlass des überlebenden Ehegatten unübersichtlich, überschuldet oder droht die Zahlungsunfähigkeit, so kann der Erbe seine Haftung jedoch – sofern sie nicht im Sinne von § 2013 Abs. 1 S. 1 BGB endgültig unbeschränkbar geworden ist – gegenüber den Nachlassgläubigern und damit auch gegenüber dem Schlussvermächtnisnehmer auf den Nachlass beschränken. Hierzu stehen ihm in erster Linie die Maßnahmen der Nachlassverwaltung und des Nachlassinsolvenzverfahrens zur Verfügung (§§ 1975 ff. BGB, §§ 317 ff. InsO), die jeweils zu einer Absonderung des Nachlasses von seinem Eigenvermögen und zu dessen Ausfolgung an einen amtlich bestellten Verwalter zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung führen. Sofern dies mangels einer kostendeckenden Masse nicht tunlich ist, stellt ihm das Gesetz mit der Dürftigkeitseinrede (§ 1990 BGB) ein weiteres Mittel zur Verfügung, mit dessen Hilfe er den Zugriff von Nachlassgläubigern auf sein eigenes Vermögen abwehren kann. Im Hinblick auf die Verbindlichkeit aus dem Schlussvermächtnis hat der Erbe außerdem die Möglichkeit, die Befriedigung des Bedachten durch Erhebung der Überschwerungseinrede insoweit zu verweigern, als der Nachlass nicht ausreicht (§§ 1992 S. 1, 1990 Abs. 1 S. 1 BGB). Dies gilt auch dann, wenn eine die Kosten des Nachlassinsolvenzverfahrens deckende Masse vorhanden ist. Das Gesetz berücksichtigt insoweit, dass es regelmäßig nicht dem Willen des Erb194 Uhlenbruck/Lüer, InsO, § 327 Rdnr. 5; Frankfurter Kommentar/Schallenberg/ Raffiqpoor, InsO, § 327 Rdnr. 13; Kübler/Prütting/Kemper, InsO, § 327 Rdnr. 8; Jaeger/Weber8, KO, §§ 226, 227 Rdnr. 30.

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lassers entspräche, wenn allein wegen Vermächtnissen und Auflagen, die er im Vertrauen auf die Zulänglichkeit seines Nachlasses angeordnet hat, ein ansonsten vermeidbares Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet werden müsste.195 Es gibt dem Erben deshalb ein besonderes Mittel an die Hand, um den Nachlass unter möglichster Schonung des Andenkens des Erblassers liquidieren zu können.196 Umstritten ist allerdings, ob § 1992 BGB voraussetzt, dass die Überschuldung ausschließlich auf der Verbindlichkeit aus dem Vermächtnis beruht,197 oder ob die Überschwerungseinrede gegenüber dem Vermächtnisnehmer auch dann erhoben werden kann, wenn der Nachlass ohnehin überschuldet ist.198 Für die erstgenannte Auffassung sprechen sowohl der Wortlaut des § 1992 S. 1 BGB als auch die bessere Vereinbarkeit mit § 1980 Abs. 1 S. 1 und 3 BGB. Danach hat der Erbe, sobald er von der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung des Nachlasses Kenntnis erlangt, unverzüglich die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens zu beantragen, wobei für die Bemessung der Zulänglichkeit des Nachlasses die Verbindlichkeiten aus Vermächtnissen außer Betracht bleiben. Dass der Erbe daneben auch zu einer Liquidation nach § 1992 BGB berechtigt sein soll, kann nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen.199 Etwas anderes gilt nur dann, wenn die übrigen Nachlassgläubiger mit der Zurückhaltung des Insolvenzantrages ausdrücklich einverstanden sind.200 Maßgeblich für die Frage der Überschuldung ist ein Wertvergleich zwischen dem Nettowert des Nachlasses nach Abzug aller vorrangigen Nachlassverbindlichkeiten und dem Wert des Vermächtnisses selbst, wobei es nach beiden Richtungen auf den Verkehrswert ankommt.201 Liegt hiernach eine Überschuldung vor, so kann der Erbe die Erfüllung des Vermächtnisses insoweit verweigern, als der Nachlass zur Befriedigung des Bedachten nicht ausreicht (§§ 1992 S. 1, 1990 Abs. 1 S. 1 BGB), und die Herausgabe der vorhandenen Nachlassgegenstände durch Geldzahlung abwenden (§ 1992 S. 2 BGB). Die Überschuldung des Nachlasses des Letztversterbenden hat also grundsätzlich zur Folge, dass der Schlussvermächtnisnehmer seinen Vermächtnisanspruch auch dann, wenn er 195

Vgl. Protokolle, Bd. V, S. 803. Münchener Kommentar/Siegmann, § 1992 Rdnr. 1. 197 So die h. M., vgl. RG, WarnR 1912 Nr. 33; KG, OLGE 30, 175 (176); OLG München, HRR 1938 Nr. 1602; ZEV 1998, 100 (101); Staudinger/Marotzke, § 1992 Rdnr. 3; Münchener Kommentar/Siegmann, § 1992 Rdnr. 5; Soergel/Stein, § 1992 Rdnr. 5; Planck/Flad, § 1992 Anm. 7; Bamberger/Roth/Lohmann, § 1992 Rdnr. 4; Palandt/Edenhofer, § 1992 Rdnr. 1; Lange/Kuchinke, § 49 VIII 1 c; Brox, Rdnr. 709; Ebenroth, Rdnr. 1162; Weber, ZEV 1998, 101 (102). 198 So OLG Hamburg, DR 1940, 727 (728); Staudinger/Lehmann11, § 1992 Rdnr. 2; RGRK/Johannsen, § 1992 Rdnr. 2; Erman/Schlüter, § 1992 Rdnr. 2; Kipp/Coing, § 99 VI 1; v. Lübtow, 2. Halbbd., S. 1176; Strohal, Bd. II, § 82 II; Schlüter, Rdnr. 1170. 199 Münchener Kommentar/Siegmann, § 1992 Rdnr. 5. 200 So im Fall OLG Hamburg, DR 1940, 727 (728). 201 BGH, NJW 1964, 2298 (2300). 196

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nicht auf Geld gerichtet ist, zunächst nur als Geldanspruch geltend machen kann, der entsprechend der Nachlassüberschuldung gekürzt wird. Hat er Anspruch auf Leistung eines bestimmten Nachlassgegenstandes, so steht ihm im Hinblick auf sein Interesse an der Erlangung der ungeschmälerten Sachsubstanz jedoch das Recht zu, gegen eine die Überschuldung ausgleichende Aufzahlung in Geld die vollständige Übertragung der Sache in Natur verlangen zu können.202 5. Pflichtteilsfestigkeit des Vermächtnisses Pflichtteilsrechte Dritter können nicht nur im Falle beschränkter Erbenhaftung, sondern auch in anderem Zusammenhang dazu führen, dass der Schlussvermächtnisnehmer nicht oder zumindest nicht in vollem Umfang in den Genuss des ihm zugedachten Vermögensvorteils gelangt. Pflichtteilsschuldner im Außenverhältnis ist allein der Erbe, der gleichzeitig auch das Vermächtnis aus dem Nachlass des letztversterbenden Ehegatten zu erfüllen hat. Da die Verbindlichkeit aus dem Schlussvermächtnis bei der Berechnung des Pflichtteils als nachrangige Verbindlichkeit (§ 327 Abs. 1 Nr. 2 InsO, § 1991 Abs. 4 BGB) außer Ansatz bleibt,203 darf sie der Erbe – gewissermaßen als Ausgleich – im Innenverhältnis über § 2318 Abs. 1 S. 1 BGB soweit kürzen, dass die Pflichtteilslast von ihm und dem Vermächtnisnehmer verhältnismäßig getragen wird. Der Kürzungsbetrag lässt sich dabei nach der sog. Martin’schen Formel 204 ermitteln; diese beruht auf der Überlegung, dass sich der ungekürzte Nachlass zum Wert des Vermächtnisses wie die Pflichtteilslast zum Kürzungsbetrag verhält: Kurzungsbetrag ˆ

Wert des Vermachtnisses  Pflichtteilslast ungekurzter Nachlass

202 RG, Recht 1930 Nr. 1521; BGH, NJW 1964, 2298 (2300); Staudinger/Marotzke, § 1992 Rdnr. 11; Münchener Kommentar/Siegmann, § 1992 Rdnr. 9; Soergel/Stein, § 1992, Rdnr. 4; RGRK/Johannsen, § 1992, Rdnr. 8; Planck/Flad, § 1992 Anm. 1; Bamberger/Roth/Lohmann, § 1992 Rdnr. 7; Erman/Schlüter, § 1992 Rdnr. 3; Palandt/ Edenhofer, § 1992 Rdnr. 2; Lange/Kuchinke, § 49 VIII 9. 203 BGH, NJW 1988, 136 (137); Staudinger/Haas, § 2311 Rdnr. 46; Münchener Kommentar/Lange, § 2311 Rdnr. 14; Soergel/Dieckmann, § 2311 Rdnr. 15; RGRK/ Johannsen, § 2311 Rdnr. 8; Planck/Greiff, § 2311 Anm. 2 c; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2311 Rdnr. 10; Erman/Schlüter, § 2311 Rdnr. 5; Palandt/Edenhofer, § 2311 Rdnr. 4; Lange/Kuchinke, § 37 VII 7 c. 204 Entwickelt von Martin, ZBlFG XIV (1914), 789 (790); ihm folgend KG, FamRZ 1977, 267 (269); ferner Staudinger/Haas, § 2318 Rdnr. 12; Münchener Kommentar/Lange, § 2318 Rdnr. 5; Soergel/Dieckmann, § 2318 Rdnr. 3; Bamberger/Roth/ J. Mayer, § 2318 Rdnr. 3; Erman/Schlüter, § 2318 Rdnr. 1; Ebenroth/Fuhrmann, BB 1989, 2049 (2055).

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Soweit das Vermächtnis auf eine unteilbare Leistung gerichtet ist, muss der Bedachte Zug um Zug gegen Erfüllung des Vermächtnisses einen der Kürzung entsprechenden Geldbetrag an den pflichtteilsbelasteten Erben zahlen; tut er dies nicht, so kann der Erbe die Erfüllung des Vermächtnisses verweigern, muss aber an dessen Stelle den gekürzten Schätzwert in Geld leisten.205 Entrichtet der Erbe in Unkenntnis seines Kürzungsrechts das Vermächtnis in voller Höhe, so kann er die erbrachte Leistung in Höhe des Kürzungsbetrags nach § 813 Abs. 1 S. 1 BGB zurückfordern.206 Einem pflichtteilsberechtigten Vermächtnisnehmer gegenüber ist die Kürzung nach § 2318 Abs. 2 BGB jedoch nur soweit zulässig, dass diesem der Pflichtteil verbleibt. Ist der Erbe selbst pflichtteilsberechtigt, so kann er das Vermächtnis wegen der Pflichtteilslast über § 2318 Abs. 3 BGB soweit kürzen, dass ihm sein eigener Pflichtteil verbleibt. Die Bedeutung dieser Vorschrift – deren Fassung man ohnehin für nicht sehr geglückt hält207 – erschließt sich nur im Zusammenhang mit § 2306 BGB. Da ein Vermächtnis als nicht angeordnet gilt, wenn dem pflichtteilsberechtigten Erben ein Erbteil hinterlassen ist, der die Hälfte des gesetzlichen Erbteils nicht übersteigt (§ 2306 Abs. 1 S. 1 BGB), kann § 2318 Abs. 3 BGB nur dort zur Anwendung kommen, wo der hinterlassene Erbteil größer ist als die Hälfte des gesetzlichen Erbteils und der Erbe es versäumt hat, sich im Wege der Ausschlagung von den ihm auferlegten Beschränkungen oder Beschwerungen zu befreien (§ 2306 Abs. 1 S. 2 BGB). In Fällen dieser Art muss er ein ihn beschwerendes Vermächtnis grundsätzlich in voller Höhe erfüllen, und zwar unter Umständen auch auf Kosten seines eigenen Pflichtteils.208 Damit ist aber auch die Grenze der Belastung erreicht, die sich der pflichtteilsberechtigte Erbe im Hinblick auf die versäumte Ausschlagung selbst zuzuschreiben hat: Hat er über die Beschränkung oder Beschwerung im Sinne von § 2306 BGB hinaus noch Pflichtteilslasten Dritter zu tragen, so greift zum Schutze seines eigenen Pflichtteils das erweiterte Kürzungsrecht des § 2318 Abs. 3 BGB ein.209 Er muss zwar die betreffenden Pflichtteilsansprüche erfüllen, kann zugleich aber das Vermächtnis kürzen, und zwar gerade um den Be205 BGHZ 19, 309 (311); Staudinger/Haas, § 2318 Rdnr. 7; Soergel/Dieckmann, § 2318 Rdnr. 5. 206 KG, FamRZ 1977, 267 (269); Staudinger/Haas, § 2318 Rdnr. 3; Münchener Kommentar/Lange, § 2318 Rdnr. 2; Soergel/Dieckmann, § 2318 Rdnr. 18; Bamberger/ Roth/J. Mayer, § 2318 Rdnr. 5; Erman/Schlüter, § 2318 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2318 Rdnr. 1. 207 Vgl. Soergel/Dieckmann, § 2318 Rdnr. 13; RGRK/Johannsen, § 2318 Rdnr. 8; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2318 Rdnr. 9. 208 BGHZ 95, 222 (227). 209 BGHZ 95, 222 (227); Staudinger/Haas, § 2318 Rdnr. 23; Münchener Kommentar/Lange, § 2318 Rdnr. 11; Soergel/Dieckmann, § 2318 Rdnr. 13; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2318 Rdnr. 5; Erman/Schlüter, § 2318 Rdnr. 3; Palandt/Edenhofer, § 2318 Rdnr. 3; Lange/Kuchinke, § 37 IX 3 a; Kipp/Coing, § 12 II 2 d; v. Olshausen, FamRZ 1986, 524 (525); Tanck, ZEV 1998, 132 (133).

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trag, um den die zusätzlichen Pflichtteilslasten seinen eigenen Pflichtteil beeinträchtigen würden. Den Ehegatten steht es unterdessen nach § 2324 BGB frei, die Verteilung der Pflichtteilslast zwischen Schlusserben und Schlussvermächtnisnehmern im Innenverhältnis auch abweichend zu regeln und insbesondere auch das dem Erben gemäß § 2318 Abs. 1 S. 1 BGB zustehende Recht zur verhältnismäßigen Kürzung von Vermächtnissen zu erweitern, zu beschränken oder ganz auszuschließen;210 das gesetzliche Rangverhältnis zwischen Pflichtteilsrecht und Vermächtnis (§ 327 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO, § 1991 Abs. 4 BGB) bleibt hiervon freilich unberührt.211 Ein Ausschluss des Kürzungsrechts kann beispielsweise darin erblickt werden, dass nach dem Willen der Ehegatten Nachlassverbindlichkeiten irgendwelcher, auch unvorhergesehener Art nicht zu Lasten des Vermächtnisnehmers, sondern allein zu Lasten des dem Erben verbleibenden Nachlasses gehen sollen.212 Die Vorschriften der § 2318 Abs. 2 und 3 BGB, die dem Schutz des pflichtteilsberechtigten Vermächtnisnehmers bzw. Erben dienen, sind hingegen – wie sich aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 2324 BGB ergibt – nicht abdingbar.213 Aus diesem Grunde können die Ehegatten eine drohende Kürzung des Vermächtnisses auch nicht, wie bisweilen etwa für den Fall des § 2306 Abs. 1 S. 2 BGB vorgeschlagen wird,214 durch ein weiteres Vermächtnis vom Bedachten abwenden.215 II. Nutzungsherausgabe und Verwendungsersatz 1. Nutzungsherausgabe Nach § 2184 S. 1 BGB hat der Beschwerte dem Vermächtnisnehmer nur die seit dem Anfall des Vermächtnisses gezogenen Früchte sowie das sonst aufgrund des vermachten Rechts Erlangte herauszugeben. Vorher gezogene Sach210 RG, WarnR 1927 Nr. 35; Staudinger/Haas, § 2324 Rdnr. 1; Münchener Kommentar/Lange, § 2324 Rdnr. 1; Soergel/Dieckmann, § 2324 Rdnr. 1; Bamberger/Roth/ J. Mayer, § 2324 Rdnr. 1; Erman/Schlüter, § 2324 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2324 Rdnr. 1. 211 BGH, LM § 2324 BGB Nr. 1. 212 RG, WarnR 1927 Nr. 35. 213 Münchener Kommentar/Lange, § 2324 Rdnr. 2; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2324 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2324 Rdnr. 2. 214 So RGRK/Johannsen, § 2318 Rdnr. 9; Planck/Greiff, § 2318 Anm. 5; Kipp/ Coing, § 12 II 2 d. 215 Staudinger/Haas, § 2318 Rdnr. 28, § 2324 Rdnr. 6; Münchener Kommentar/ Lange, § 2318 Rdnr. 12; Soergel/Dieckmann, § 2318 Rdnr. 15; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2318 Rdnr. 11; Palandt/Edenhofer, § 2318 Rdnr. 3; v. Olshausen, FamRZ 1986, 524 (526 Fn. 16); Ebenroth/Fuhrmann, BB 1989, 2049 (2055); Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 130.

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und Rechtsfrüchte im Sinne des § 99 BGB sollen dagegen im Nachlass verbleiben, soweit der Erblasser keine abweichende Bestimmung getroffen hat.216 Daraus folgt zugleich, dass dem Schlussvermächtnisnehmer grundsätzlich kein Anspruch auf Herausgabe von solchen Früchten oder Surrogaten zusteht, die der überlebende Ehegatte zu seinen Lebzeiten gezogen oder erlangt hat. Für Nutzungen, die nicht zu den Früchten gehören – Gebrauchsvorteile im Sinne des § 100 BGB – ist nach § 2184 S. 2 BGB ohnehin kein Ersatz zu leisten. Bei einem Geldvermächtnis ergibt sich ein Zinsanspruch nur im Falle des Verzuges der Erben (§ 288 Abs. 1 BGB) oder bei Rechtshängigkeit (§ 291 BGB);217 ist dem Schlussvermächtnisnehmer hingegen ein Gegenstand aus dem Nachlass der Ehegatten vermacht, der Zinsen bringt (z. B. ein Sparbuch oder ein Bankguthaben), dann sind ihm auch die seit dem zweiten Erbfall angefallenen Zinsen herauszugeben.218 2. Verwendungsersatz Der fehlenden Verpflichtung zur Herausgabe der vom überlebenden Ehegatten gezogenen Früchte entspricht es, dass dessen Erben vom Schlussvermächtnisnehmer auch keinen Ersatz für Verwendungen oder Aufwendungen verlangen können, die dieser zu Lebzeiten auf die vermachte Sache oder zur Bestreitung von deren Lasten gemacht hat. Nach § 2185 BGB sind nur solche Verwendungen zu ersetzen, die von dem Beschwerten nach dem Erbfall erbracht worden sind, nicht hingegen solche, die der Erblasser selbst getätigt hat.219

B. Rechtsstellung des aufschiebend Bedachten nach dem zweiten Erbfall Bei einem Vermächtnis, dessen Anfall im Sinne von § 2177 BGB auf den Tod des überlebenden Ehegatten hinausgeschoben ist, gelangt die Vermächtnisforderung abweichend von § 2176 BGB erst mit dem zweiten Erbfall endgültig zur Entstehung. Sie kann vom Bedachten folglich auch erst zu diesem Zeitpunkt durchgesetzt werden.

216

Soergel/M. Wolf, § 2184 Rdnr. 3. RG, LZ 1917, 191; WarnR 1927 Nr. 35; Staudinger/Otte, § 2174 Rdnr. 13, § 2184 Rdnr. 8; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2174 Rdnr. 21, § 2184 Rdnr. 2; Soergel/M. Wolf, § 2174 Rdnr. 16, § 2184 Rdnr. 5; RGRK/Johannsen, § 2174 Rdnr. 8; Planck/Flad, § 2184 Anm. 4; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2174 Rdnr. 6; Palandt/Edenhofer, § 2184 Rdnr. 3. 218 Staudinger/Otte, § 2174 Rdnr. 13; Soergel/M. Wolf, § 2174 Rdnr. 16. 219 Staudinger/Otte, § 2185 Rdnr. 8. 217

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I. Anspruchsdurchsetzung 1. Anspruchsschuldner Beschwert mit dem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis ist und bleibt der überlebende Ehegatte, denn seine Erbeserben könnte der Erstversterbende nach § 2147 S. 1 BGB gar nicht wirksam mit einem Vermächtnis beschweren.220 Infolge des Aufschubs des Vermächtnisanfalls trifft den überlebenden Ehegatten die Last der Vermächtniserfüllung allerdings nicht mehr zu Lebzeiten. Sie geht mit Eintritt des zweiten Erbfalls vielmehr als nunmehr unbedingte und unbefristete Verpflichtung auf die Erben über und ist von diesen als Nachlassverbindlichkeit zu erfüllen. 2. Charakter der Vermächtnisverbindlichkeit Anders als bei der Verbindlichkeit aus einer Schlussvermächtnisanordnung handelt es sich bei der Verbindlichkeit aus einem Vermächtnis, das vom Erstversterbenden angeordnet ist und nach Maßgabe des § 2177 BGB erst mit dem Tode des überlebenden Ehegatten anfallen soll, nicht um eine Erbfall-, sondern um eine Erblasserschuld, die im Sinne von § 1967 Abs. 2 Alt. 1 BGB „vom Erblasser herrührt“ und wie andere Verbindlichkeiten kraft Gesetzes auf die Erben übergeht.221 Dass die Verbindlichkeit infolge des Aufschubs des Vermächtnisanfalls erst mit dem zweiten Erbfall in Person der Erben des überlebenden Ehegatten endgültig zur Entstehung gelangt, ändert an dieser Einordnung nichts, denn zu den Erblasserschulden zählen nicht nur Verbindlichkeiten, die schon zu Lebzeiten des Erblassers gegen diesen hätten durchgesetzt werden können, sondern auch solche aus verhaltenen, noch werdenden und schwebenden Rechtsbeziehungen, deren endgültige Entstehung vom Eintritt einer Bedingung oder eines Anfangstermins abhängig ist.222 Mag auch eine Wirksamkeitsvoraussetzung fehlen, so steht die rechtliche Grundlage für die Forderung des aufschiebend Bedachten doch schon mit dem ersten Erbfall unabänderlich fest,

220 RG, WarnR 1919 Nr. 198; Staudinger/Otte, § 2147 Rdnr. 4; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2147 Rdnr. 3; Soergel/M. Wolf, § 2147 Rdnr. 12; RGRK/Johannsen, § 2147 Rdnr. 7; Planck/Flad, § 2147 Anm. 2 a; Bamberger/Roth/MüllerChristmann, § 2147 Rdnr. 6; Erman/M. Schmidt, § 2147 Rdnr. 4; Palandt/Edenhofer, § 2147 Rdnr. 2; Lange/Kuchinke, § 29 III 1 a Fn. 72. 221 Jaeger/Weber8, KO, §§ 226, 227 Rdnr. 29. 222 BGHZ 32, 367 (369); WM 1968, 37 (38); WM 1976, 808; NJW 1991, 2558 (2559); Staudinger/Marotzke, § 1967 Rdnr. 19; Münchener Kommentar/Siegmann, § 1967 Rdnr. 9; Soergel/Stein, § 1967 Rdnr. 2; RGRK/Johannsen, § 1967 Rdnr. 5; Bamberger/Roth/Lohmann, § 1967 Rdnr. 14; Palandt/Edenhofer, § 1967 Rdnr. 5; Uhlenbruck/Lüer, InsO, § 325 Rdnr. 5; Kübler/Prütting/Kemper, InsO, § 325 Rdnr. 3; Hess/Weis/Wienberg, InsO, § 325 Rdnr. 5; Lange/Kuchinke, § 47 II 1 b.

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und dies genügt, um die Vermächtnisverbindlichkeit als vom Erblasser herrührende Schuld zu qualifizieren.223 3. Rang der Vermächtnisverbindlichkeit Vom erstversterbenden Ehegatten angeordnet, stellt die Verbindlichkeit aus dem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis eine Nachlassverbindlichkeit „erster Klasse“ dar, die nach dem zweiten Erbfall bei der Nachlassabwicklung in keiner Beziehung hinter anderen Nachlassverbindlichkeiten zurückzustehen hat. Der Bedachte braucht weder innerhalb noch außerhalb des Nachlassinsolvenzverfahrens eine Anfechtung der Vermächtniserfüllung durch vermeintlich bevorrechtigte Nachlassgläubiger (§ 322 InsO, § 5 AnfG) zu befürchten. Wenn demgegenüber die Auffassung vertreten wird, der mit einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis Bedachte hätte im Nachlassinsolvenzverfahren gemäß § 226 Abs. 2 Nr. 5 KO, der wörtlich dem heute geltenden § 327 Abs. 1 Nr. 2 InsO entspricht, nur eine nachrangige Forderung,224 so kann dem nicht gefolgt werden. Unter § 327 Abs. 1 Nr. 2 InsO fallen nur Vermächtnisse, die vom Erblasser angeordnet wurden, nicht aber solche, mit denen der Erblasser zu seinen Lebzeiten – wenn auch aufschiebend bedingt oder befristet – selbst beschwert war.225 Letztere beruhen nämlich nicht auf einer Freigebigkeit desjenigen, über dessen Nachlass das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Dass die Last des Vermächtnisses aufgrund der beigefügten Bedingung oder Befristung wirtschaftlich nicht den überlebenden Ehegatten, sondern erst seine Erben trifft, ist insoweit unerheblich, denn maßgeblich ist nicht die wirtschaftliche, sondern allein die rechtliche Beschwerung. Am Insolvenzverfahren über den Nachlass des Letztversterbenden nimmt der aufschiebend Bedachte deshalb als vollberechtigter Nachlassgläubiger teil,226 der seine Forderung wie jeder andere Nachlassgläubiger nach § 325 InsO anmelden kann. § 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO ist insoweit ebenfalls nicht einschlägig, denn die Leistungspflicht der Erben beruht nicht auf einem Schenkungsversprechen, sondern wird allein durch die Vermächtnisanordnung des Erstversterbenden begründet.227

223 Vgl. Boehmer, FG 50 Jahre RG, 1929, Bd. III, S. 216 (261); ders., JW 1938, 2634 (2636). 224 So Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 61. 225 Uhlenbruck/Lüer, InsO, § 327 Rdnr. 4; Hess/Weis/Wienberg, InsO, § 327 Rdnr. 12; Nerlich/Römermann/Riering, InsO, § 327 Rdnr. 3; Frankfurter Kommentar/ Schallenberg/Raffiqpoor, InsO, § 327 Rdnr. 10; Jaeger/Weber8, KO, §§ 226, 227 Rdnr. 29; Gottwald/Döbereiner, Insolvenzrechts-Handbuch, § 114 Rdnr. 21. 226 Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 675; Reimann, MittBayNot 2002, 4 (8); ebenso Watzek, MittRhNotK 1999, 37 (41); Randt, BWNotZ 2001, 73 (76), jeweils zu § 2191 BGB. 227 RGZ 43, 228 (237) zu § 63 Nr. 4 KO.

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

4. Haftungsbeschränkung Ist der Nachlass des überlebenden Ehegatten unübersichtlich, überschuldet oder droht die Zahlungsunfähigkeit, so können die Erben ihre Haftung auch gegenüber dem aufschiebend Bedachten auf den Nachlass des Letztversterbenden beschränken, indem sie die Anordnung einer Nachlassverwaltung oder die Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens beantragen. Sofern der Nachlass zur Deckung der Verfahrenskosten nicht ausreicht, können sie auch von ihrem Einrederecht nach § 1990 BGB Gebrauch machen. Bei der Frage, ob der Nachlass des überlebenden Ehegatten unzulänglich ist und ob deshalb nach § 1980 Abs. 1 S. 1 BGB unverzüglich die Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens beantragt werden muss, darf die Verbindlichkeit aus dem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis allerdings nicht gemäß § 1980 Abs. 1 S. 3 BGB außer Acht gelassen werden, denn sie beruht nicht auf einer Freigebigkeit des überlebenden Ehegatten, sondern beschwert diesen bereits zu seinen Lebzeiten. Aus diesem Grunde sind die Erben auch nur dann berechtigt, das Liquidationsverfahren nach § 1992 BGB zu wählen, wenn bereits der Nachlass des Erstversterbenden mit der schwebenden Vermächtnisverbindlichkeit überlastet war. Sofern der überlebende Ehegatte nicht bereits beim ersten Erbfall im Sinne von § 2013 Abs. 1 S. 1 BGB unbeschränkt haftbar geworden ist, geht das aus seiner Erbenstellung fließende Recht zur Haftungsbeschränkung ebenso wie andere Rechte, Pflichten und Bindungen mit seinem Tode auf die Erbeserben über;228 diese können die Haftung für die Vermächtnisverbindlichkeit dann ihrerseits auf den Nachlass des Erstversterbenden beschränken.229 Die Überschuldung des Nachlasses des überlebenden Ehegatten allein berechtigt die Erben hingegen nicht zur Erhebung der Überschwerungseinrede aus § 1992 BGB, weil sie nicht auf einem vom Erblasser angeordneten Vermächtnis beruht. Die Erben sind in diesem Fall vielmehr gezwungen, von den herkömmlichen Möglichkeiten zur Haftungsbeschränkung nach §§ 1975, 1990 BGB Gebrauch zu machen. 5. Pflichtteilsfestigkeit des Vermächtnisses Eine Schmälerung des Vermächtnisses durch Pflichtteilsrechte des Erben oder Dritter braucht der aufschiebend Bedachte nach dem zweiten Erbfall nicht zu befürchten. Eine Kürzung nach § 2318 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 BGB oder ein Wegfall nach § 2306 Abs. 1 S. 1 BGB kommt nämlich nur bei Vermächtnissen in Betracht, die auf einer Freigebigkeit des Erblassers beruhen, nicht aber bei solchen, mit denen der Erblasser zu Lebzeiten selbst beschwert war. Der Grundsatz, dass der Erblasser Pflichtteilsrechte durch die Anordnung von Vermächt228 229

Staudinger/Marotzke, § 1922 Rdnr. 229; Soergel/Stein, § 1922 Rdnr. 31. RGRK/Johannsen, § 2269 Rdnr. 39.

§ 5 Die Rechtsstellung nach dem zweiten Erbfall

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nissen und Auflagen nicht beeinträchtigen kann,230 kommt insoweit also nicht zum Tragen. Anders als ein Schlussvermächtnis, das vom überlebenden Ehegatten herrührt, begründet das aufschiebend bedingte oder befristete Vermächtnis keine Verbindlichkeit im Sinne von § 327 Abs. 1 Nr. 2 InsO, § 1991 Abs. 4 BGB, die rangmäßig erst nach den Pflichtteilsansprüchen zu befriedigen wäre, sondern stellt eine vollberechtigte Nachlassverbindlichkeit dar, die vom Erstversterbenden herrührt und als solche bei der Pflichtteilsberechnung von vornherein in Abzug zu bringen ist.231 II. Nutzungsherausgabe und Verwendungsersatz 1. Nutzungsherausgabe Bis zu seinem Tode ist der überlebende Ehegatte berechtigt, die Nutzungen des vermachten Gegenstandes zu ziehen, die er, sofern nichts anderes angeordnet ist, auch behalten darf und seinen Erben zugute kommen. Nach § 2184 S. 1 BGB steht dem aufschiebend Bedachten ein Herausgabeanspruch nur hinsichtlich solcher Früchte und Surrogate zu, die seit dem Anfall des Vermächtnisses gezogen oder erlangt wurden. 2. Verwendungsersatz Für Verwendungen und Aufwendungen, die der überlebende Ehegatte während der Schwebezeit auf die vermachte Sache oder zur Bestreitung von Lasten der Sache erbracht hat, können dessen Erben nach dem zweiten Erbfall vom Bedachten gemäß § 2185 BGB Ersatz nach den Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§§ 994–1003 BGB) verlangen. Dass das Vermächtnis zum fraglichen Zeitpunkt noch nicht angefallen war, ist unerheblich, denn nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 2185 BGB werden grundsätzlich alle nach dem Erbfall getätigten Verwendungen und Aufwendungen erfasst, ohne Rücksicht darauf, ob das Vermächtnis bereits angefallen war oder vom Bedachten angenommen wurde.232

230 Vgl. Münchener Kommentar/Lange, § 2311 Rdnr. 14; Kübler/Prütting/Kemper, InsO, § 327 Rdnr. 7. 231 Münchener Kommentar/Lange, § 2311 Rdnr. 11; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2311 Rdnr. 8; Reimann, MittBayNot 2002, 4 (7); ebenso Watzek, MittRhNotK 1999, 37 (42); Randt, BWNotZ 2001, 73 (76), jeweils zu § 2191 BGB; zweifelnd J. Mayer, ZEV 2000, 1 (9). 232 Staudinger/Otte, § 2185 Rdnr. 4; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2185 Rdnr. 2; Soergel/M. Wolf, § 2185 Rdnr. 2; Planck/Flad, § 2185 Anm. 1; Bamberger/ Roth/Müller-Christmann, § 2185 Rdnr. 3.

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

Das Gesetz will den Beschwerten – obwohl er dinglich berechtigt ist – im Hinblick auf seine Verwendungen und Aufwendungen wie einen nichtberechtigten Eigenbesitzer und den – nur obligatorisch berechtigten – Vermächtnisnehmer wie einen Eigentümer behandelt wissen.233 Für notwendige Verwendungen und Aufwendungen, die der Beschwerte zur Bestreitung von Lasten der vermachten Sache erbracht hat, kann deshalb nach §§ 994 Abs. 1 S. 1, 995 S. 1 BGB grundsätzlich Ersatz verlangt werden. Gewöhnliche Erhaltungskosten und Aufwendungen für ordentliche Lasten sind jedoch für die Zeit, für welche dem Beschwerten die Nutzungen der vermachten Sache verbleiben, nach §§ 994 Abs. 1 S. 2, 995 S. 2 BGB nicht zu ersetzen.234 Für notwendige Verwendungen und Aufwendungen, die nach Eintritt der Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit erbracht werden, bestimmt sich der Anspruch auf Verwendungsersatz gemäß §§ 994 Abs. 2, 995, 990 Abs. 1 BGB nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag. Nützliche Verwendungen sind schließlich nach § 996 BGB nur dann zu ersetzen, wenn sie vor Eintritt der Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit erbracht worden sind und der Wert der vermachten Sache zur Zeit der Vermächtniserfüllung noch erhöht ist.235 Für den Eintritt der Bösgläubigkeit im Sinne von §§ 994 Abs. 2, 990 Abs. 1 BGB ist nach herrschender Meinung236 nicht auf die Kenntnis des Beschwerten vom Anfall des aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnisses abzustellen – eine solche Kenntnis würde der überlebende Ehegatte bei einem auf den Zeitpunkt seines Todes hinausgeschobenen Vermächtnis ohnehin niemals erlangen –, sondern vielmehr auf die Kenntnis von der Vermächtnisanordnung oder jedenfalls davon, dass das Vermächtnis später „mit Sicherheit“ anfallen wird. Andere237 halten es dagegen für sinnwidrig, den Beschwerten wie einen bösgläubigen Besitzer zu behandeln, da er vor dem Anfall des Vermächtnisses ja zum Besitz des vermachten Gegenstandes berechtigt ist. Letzteres ist zwar richtig, steht aber einer Anwendung der Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis in dem Sinne, dass der überlebende Ehegatte in der Zeit zwi233

BGHZ 114, 16 (19). Staudinger/Otte, § 2185 Rdnr. 5; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2185 Rdnr. 4; Soergel/M. Wolf, § 2185 Rdnr. 2; Planck/Flad, § 2185 Anm. 2 a; Bamberger/ Roth/Müller-Christmann, § 2185 Rdnr. 4; Palandt/Edenhofer, § 2185 Rdnr. 1. 235 Staudinger/Otte, § 2185 Rdnr. 7; Planck/Flad, § 2185 Anm. 2 b. 236 BGHZ 114, 16 (28); Staudinger/Otte, § 2185 Rdnr. 2; Münchener Kommentar/ Schlichting, § 2185 Rdnr. 5; Soergel/M. Wolf, § 2185 Rdnr. 2; RGRK/Johannsen, § 2185 Rdnr. 4; Planck/Flad, § 2185 Anm. 2 a; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2185 Rdnr. 5; Erman/M. Schmidt, § 2185 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2185 Rdnr. 1; Kipp/Coing, § 58 VII; Strohal, Bd. I, § 33 II Fn. 27; Kretzschmar, § 43 I 2 b Fn. 6; Bühler, BWNotZ 1967, 174 (177); Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 68; Schlichting, ZEV 2000, 385 (386); differenzierend Wübben, Anwartschaftsrechte im Erbrecht, 2001, S. 310. 237 Leipold, JZ 1991, 990 (992); Watzek, MittRhNotK 1999, 37 (43); Randt, BWNotZ 2001, 73 (77). 234

§ 5 Die Rechtsstellung nach dem zweiten Erbfall

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schen dem ersten und zweiten Erbfall wie ein bösgläubiger Besitzer zu behandeln ist, keineswegs entgegen. Er weiß nämlich von Anfang an, dass der vermachte Gegenstand nach seinem Tode auf den Bedachten zu übertragen ist. Die ohnehin nur bei einem aufschiebend bedingten Vermächtnis begründete Hoffnung, dass er den Bedachten überlebt und die Vermächtnisanordnung nach § 2074 BGB unwirksam wird, ist im Rahmen des § 2185 BGB ebenso wenig schützenswert wie sonst im Zusammenhang mit seiner Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Verwaltung des vermachten Gegenstandes.238 Dies hat zur Folge, dass die Erben für notwendige Verwendungen und Aufwendungen des überlebenden Ehegatten, die weder dem Willen des Bedachten entsprechen noch im öffentlichen Interesse liegen (§§ 683, 679 BGB), Ersatz nur nach Maßgabe der dem Bedachten verbleibenden Bereicherung verlangen können (§§ 2185, 994 Abs. 2, 995 S. 1, 684 S. 1 BGB). Für nützliche Verwendungen (§ 996 BGB) kann überhaupt kein Ersatz verlangt werden, da auch insoweit auf die Kenntnis des überlebenden Ehegatten vom bevorstehenden Anfall abzustellen ist.239 Ein Anspruch auf Ersatz für gewöhnliche Erhaltungskosten sowie für Aufwendungen zur Bestreitung von Lasten, die nicht als auf den Stammwert der Sache gelegt anzusehen sind, scheidet ohnehin aus, da dem überlebenden Ehegatten in der Zeit bis zum zweiten Erbfall die Nutzungen der Sache in vollem Umfang verbleiben (§§ 994 Abs. 1 S. 2, 995 S. 2, 2184 BGB). 3. Abweichende Anordnungen Die Bestimmungen der §§ 2184, 2185 BGB sind keinesfalls zwingend,240 weshalb von den Ehegatten durchaus auch eine abweichende Regelung zur Nutzungsherausgabe und für den Verwendungsersatz getroffen werden kann. Bei einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis ist ein abweichender Wille insbesondere in der Richtung möglich, dass die an den Eintritt der Bedingung oder des Anfangstermins geknüpften Rechtsfolgen auf den Erbfall zurückbezogen werden sollen (§§ 2179, 159 BGB). Die Auslegung kann also ergeben, dass bereits die seit dem ersten Erbfall vom überlebenden Ehegatten gezogenen Früchte an den Bedachten herauszugeben sind.241

238

BGHZ 114, 16 (28). Planck/Flad, § 2185 Anm. 2 b. 240 Münchener Kommentar/Schlichting, § 2184 Rdnr. 1; Bamberger/Roth/MüllerChristmann, § 2184 Rdnr. 1. 241 Planck/Flad, § 2184 Anm. 5; Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 40/41. 239

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

C. Rechtsstellung des mit einem betagten Vermächtnis Bedachten nach dem zweiten Erbfall Liegt ein Vermächtnis des Erstversterbenden vor, dessen Fälligkeit auf den zweiten Erbfall hinausgeschoben ist, dann entsteht die Vermächtnisforderung, wie es nach § 2176 BGB die Regel ist, bereits mit dem ersten Erbfall als unbedingter und unbefristeter Leistungsanspruch. Infolge des Aufschubs der Fälligkeit kann der Bedachte die geschuldete Leistung aber erst nach dem Tode des überlebenden Ehegatten verlangen. I. Anspruchsdurchsetzung 1. Anspruchsschuldner Das Vermächtnis muss zwar tatsächlich erst von den Erben des überlebenden Ehegatten erfüllt werden. Diese sind als Erbeserben des Erstversterbenden jedoch nicht selbst mit dem Vermächtnis beschwert, sondern haften für die Verbindlichkeit des überlebenden Ehegatten aus dem betagten Vermächtnis wie für andere Nachlassverbindlichkeiten.242 2. Charakter der Vermächtnisverbindlichkeit Die Verbindlichkeit aus dem betagten Vermächtnis gehört, da sie bereits mit dem ersten Erbfall in der Person des überlebenden Ehegatten als unbedingte und unbefristete Forderung entstanden ist, zur Gruppe der Erblasserschulden, die wie andere vom Erblasser herrührende Schulden gemäß § 1967 Abs. 2 Alt. 1 BGB auf die Erben übergehen. 3. Rang der Vermächtnisverbindlichkeit Ebenso wie die Verbindlichkeit aus einem Vermächtnis, dessen Anfall auf den Zeitpunkt des Todes des überlebenden Ehegatten hinausgeschoben ist, stellt auch die Verbindlichkeit aus einem betagten Vermächtnis eine Nachlassverbindlichkeit „erster Klasse“ dar, die weder von § 327 Abs. 1 Nr. 2 InsO, § 1991 Abs. 4 BGB noch von § 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO erfasst wird. Der Bedachte ist vollberechtigter Nachlassgläubiger, der weder innerhalb noch außerhalb eines 242 RG, WarnR 1919 Nr. 198; Staudinger/Otte, § 2147 Rdnr. 4; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2147 Rdnr. 4; Soergel/M. Wolf, § 2147 Rdnr. 12; RGRK/Johannsen, § 2147 Rdnr. 7; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2147 Rdnr. 6; Erman/M. Schmidt, § 2147 Rdnr. 4; Palandt/Edenhofer, § 2147 Rdnr. 2; Lange/Kuchinke, § 29 III 1 a Fn. 72.

§ 5 Die Rechtsstellung nach dem zweiten Erbfall

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Nachlassinsolvenzverfahrens hinter anderen Nachlassgläubigern zurückzustehen hat und demzufolge auch keine nachträgliche Anfechtung der Vermächtniserfüllung befürchten muss. 4. Haftungsbeschränkung Der Umstand, dass das betagte Vermächtnis vom Erstversterbenden herrührt und aus dessen Erbschaft zu erfüllen ist, führt auch hier dazu, dass sich die Erben unter Umständen auf eine bereits für den überlebenden Ehegatten bestehende Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung berufen können,243 wobei es für die Anwendbarkeit von § 1992 BGB wiederum auf die Überschwerung des Nachlasses des Erstversterbenden und nicht des gesamten Nachlasses des überlebenden Ehegatten ankommt.244 Ist nur der Nachlass des überlebenden Ehegatten dürftig oder überschuldet, sei es durch die Verbindlichkeit aus dem betagten Vermächtnis oder durch weitere Nachlassverbindlichkeiten, so bleibt allein Abhilfe über §§ 1975, 1990 BGB. 5. Pflichtteilsfestigkeit des Vermächtnisses Das betagte Vermächtnis ist nach dem zweiten Erbfall in gleicher Weise pflichtteilsfest wie ein aufschiebend bedingtes oder befristetes Vermächtnis. Da es auf einer Freigebigkeit des Erstversterbenden beruht, kommt weder eine Kürzung nach § 2318 Abs. 1 S. 1 oder Abs. 3 BGB noch ein Wegfall nach § 2306 Abs. 1 S. 1 BGB in Betracht. Die Verbindlichkeit aus dem betagten Vermächtnis mindert von vornherein den Wert des Nachlasses des überlebenden Ehegatten und damit auch die Höhe der aus diesem zu erfüllenden Pflichtteilsansprüche.245 II. Nutzungsherausgabe und Verwendungsersatz 1. Nutzungsherausgabe Da kein Aufschub des Vermächtnisanfalls, sondern nur ein Aufschub der Fälligkeit vorliegt, ist der Bedachte grundsätzlich berechtigt, die vom überlebenden Ehegatten in der Zeit zwischen dem ersten und zweiten Erbfall gezogenen Früchte sowie das sonst auf Grund des vermachten Rechts Erlangte herauszu243 Münchener Kommentar/Schlichting, § 2181 Rdnr. 1; Soergel/M. Wolf, § 2181 Rdnr. 2; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2181 Rdnr. 1; Erman/M. Schmidt, § 2181 Rdnr. 1. 244 Staudinger/Otte, § 2181 Rdnr. 2. 245 Staudinger/Seybold11, § 2181 Rdnr. 2; v. Olshausen, DNotZ 1979, 707 (714).

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

verlangen (§ 2184 S. 1 BGB). Nutzungen, die nicht zu den Früchten gehören, d.h. Gebrauchsvorteile im Sinne des § 100 BGB, sind auch hier nicht zu ersetzen (§ 2184 S. 2 BGB). 2. Verwendungsersatz Für die vom überlebenden Ehegatten in der Zeit zwischen dem ersten und zweiten Erbfall erbrachten Verwendungen und Aufwendungen können die Erben vom Beschwerten über § 2185 BGB Ersatz nach Maßgabe der §§ 994–1003 BGB verlangen. Da nach § 2184 BGB die seit dem ersten Erbfall gezogenen Früchte, nicht aber sonstige Nutzungen herauszugeben sind, muss für die Ersatzfähigkeit der gewöhnlichen Erhaltungskosten (§ 994 Abs. 1 S. 2 BGB) darauf abgestellt werden, ob die Aufwendungen in erster Linie dem Fruchtertrag oder aber dem Gebrauch der Sache gedient haben.246 Gleiches gilt für Aufwendungen zur Bestreitung von Lasten, die nicht als auf den Stammwert der Sache gelegt anzusehen sind (§ 995 S. 2 BGB). Führt diese Abgrenzung nicht zum Ziel, dann sind die Kosten anteilig zu tragen.247 Im Übrigen gilt das zum Verwendungsersatz beim aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis Gesagte entsprechend.248 3. Abweichende Anordnungen Im Hinblick darauf, dass § 2184 BGB keine zwingende Vorschrift, sondern dispositiver Natur ist,249 bleibt stets zu prüfen, ob die Anordnung, das Vermächtnis solle erst mit dem zweiten Erbfall fällig werden, nicht den Willen der Ehegatten zum Ausdruck bringt, dass auch die Früchte des vermachten Gegenstandes – insbesondere die Zinsen einer Geldforderung – dem Bedachten erst vom Zeitpunkt der Fälligkeit an zustehen sollen. Dies wird insbesondere dann anzunehmen sein, wenn der Zeitpunkt der Erfüllung des Vermächtnisses dem freien Belieben des überlebenden Ehegatten überlassen ist (§ 2181 BGB).250

246

Staudinger/Otte, § 2185 Rdnr. 3; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2185 Rdnr. 4; RGRK/Johannsen, § 2185 Rdnr. 3; Planck/Flad, § 2185 Anm. 2 d; Strohal, Bd. I, § 33 II Fn. 27. 247 Staudinger/Otte, § 2185 Rdnr. 3. 248 Siehe oben S. 153 ff. 249 Staudinger/Otte, § 2184 Rdnr. 4; Planck/Flad, § 2184 Anm. 5. 250 Staudinger/Otte, § 2181 Rdnr. 3; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2181 Rdnr. 2; Soergel/M. Wolf, § 2181 Rdnr. 2; Planck/Flad, § 2184 Anm. 5; Bamberger/ Roth/Müller-Christmann, § 2181 Rdnr. 2; Erman/M. Schmidt, § 2181 Rdnr. 1.

§ 5 Die Rechtsstellung nach dem zweiten Erbfall

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D. Übersicht über die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers nach dem zweiten Erbfall

Schlussvermächtnis

bedingtes oder befristetes Vermächtnis

betagtes Vermächtnis

Anspruchsschuldner

Erben des Letztversterbenden, § 2147 S. 1 BGB

Erbeserben des Erstversterbenden, § 1967 BGB

Erbeserben des Erstversterbenden, § 1967 BGB

Art der Nachlassverbindlichkeit

Erbfallschuld, § 1967 II Alt. 2 BGB

Erblasserschuld, § 1967 II Alt. 1 BGB

Erblasserschuld, § 1967 II Alt. 1 BGB

Charakter der Nachlassverbindlichkeit

Nachlassverbindlichkeit „zweiter Klasse“

Nachlassverbindlichkeit „erster Klasse“

Nachlassverbindlichkeit „erster Klasse“

Rang der Nachlassverbindlichkeit

nachrangig, § 327 I Nr. 2 InsO

vollberechtigt, § 325 InsO

vollberechtigt, § 325 InsO

Bemessung der Zulänglichkeit des Nachlasses

Vermächtnis bleibt außer Betracht, § 1980 I 3 BGB

Vermächtnis kommt in Ansatz

Vermächtnis kommt in Ansatz

Haftungsbeschränkung nach § 1992 BGB

bei Überschwerung des Nachlasses des Letztversterbenden

bei Überschwerung des Nachlasses des Erstversterbenden

bei Überschwerung des Nachlasses des Erstversterbenden

Anfechtbarkeit der Vermächtniserfüllung

Anfechtung möglich, § 5 AnfG, § 322 InsO

keine Anfechtung möglich

keine Anfechtung möglich

Pflichtteilsfestigkeit des Vermächtnisses

Wegfall oder Kürzung möglich, §§ 2306 I 1, 2318 BGB

keine Kürzung möglich

keine Kürzung möglich

Nutzungsherausgabe

ab dem zweiten Erbfall, §§ 2184 S. 1, 2176 BGB

ab dem zweiten Erbfall, §§ 2184 S. 1, 2177 BGB

ab dem ersten Erbfall, § 2184 S. 1, 2176 BGB

Verwendungsersatz

ab dem zweiten Erbfall, § 2185 BGB

ab dem ersten Erbfall, § 2185 BGB

ab dem ersten Erbfall, § 2185 BGB

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

§ 6 Die Rechtsstellung des pflichtteilsberechtigten Vermächtnisnehmers Besondere Probleme treten auf, wenn der Vermächtnisnehmer als Abkömmling der Ehegatten pflichtteilsberechtigt ist.251 Ist der objektive Wert der Zuwendung nur gering oder weiß er mit dem vermachten Gegenstand nichts anzufangen, dann stellt sich für ihn nach dem zweiten Erbfall die Frage, ob er sich gleichwohl mit dem Vermächtnis abfinden muss oder stattdessen auch den ihm gebührenden Pflichtteil geltend machen kann. Unklar ist auch, welche rechtlichen Auswirkungen ein Vermächtnis, das nach dem Willen der Ehegatten erst nach dem Tode des Letztversterbenden erfüllt werden soll, auf die Pflichtteilsansprüche des Bedachten nach dem ersten Erbfall hat.252 Je nachdem, ob das Vermächtnis als Schlussvermächtnisanordnung des Überlebenden oder als Vermächtnis des erstversterbenden Ehegatten auszulegen ist, dessen Anfall oder Fälligkeit auf den zweiten Erbfall hinausgeschoben sein soll, ergeben sich auch hier wiederum erhebliche rechtliche Unterschiede.

A. Pflichtteilsansprüche des Schlussvermächtnisnehmers Ist die Vermächtnisanordnung der Ehegatten als Schlussvermächtnisanordnung im Sinne der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB anzusehen, dann wirkt sich dies auf die Pflichtteilsansprüche des Bedachten nach dem ersten und zweiten Erbfall wie folgt aus: I. Rechtslage nach dem ersten Erbfall Da der Schlussvermächtnisnehmer durch die gegenseitige Erbeinsetzung der Ehegatten im gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag von der Erbfolge nach dem Erstversterbenden ausgeschlossen ist, kann er, sofern er als dessen Abkömmling pflichtteilsberechtigt ist, nach dem ersten Erbfall die Hälfte des Wertes seines gesetzlichen Erbteils als Pflichtteil verlangen (§§ 2303 Abs. 1, 1924 Abs. 1 und 4, 2311 Abs. 1 S. 1 BGB). Sein Pflichtteilsanspruch wird nicht dadurch eingeschränkt, dass ihm auf den zweiten Erbfall ein Vermächtnis zugewendet wurde und diese Zuwendung dem Willen beider Ehegatten ent251 Dass die Eltern eines Ehegatten, die ohnehin nur dann pflichtteilberechtigt sind, wenn kein Abkömmling vorhanden ist, der den Pflichtteil verlangen kann oder das ihm Hinterlassene annimmt (§§ 2303 Abs. 2 S. 1, 2309 BGB), mit einem Vermächtnis bedacht werden, kommt in der Praxis nur verhältnismäßig selten vor. So hat die rechtstatsächliche Untersuchung von Vollmer, Diss. Marburg 2001, S. 93 ergeben, dass der Anteil der Vermächtnisse, die zugunsten der Eltern der Erblasser ausgesetzt wurden, nur 1% beträgt. 252 So im Fall OLG Karlsruhe, Justiz 1962, 152.

§ 6 Die Rechtsstellung des pflichtteilsberechtigten Vermächtnisnehmers

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sprach, zumal gerade keine Gewähr dafür besteht, dass er den vermachten Gegenstand nach dem Tode des überlebenden Ehegatten auch tatsächlich erhält. Die Regelung des § 2307 Abs. 1 BGB, wonach ein mit einem Vermächtnis bedachter Pflichtteilsberechtigter den Pflichtteil nur dann in voller Höhe verlangen kann, wenn er das Vermächtnis ausschlägt, kann hier keine Anwendung finden, weil das Schlussvermächtnis vom überlebenden Ehegatten herrührt und aus dessen Erbschaft zu erfüllen ist, der Bedachte den Pflichtteil aber aus der Erbschaft des Erstversterbenden verlangt. Das Schlussvermächtnis könnte er ohnehin frühestens nach dem Tode des überlebenden Ehegatten ausschlagen (§ 2180 Abs. 2 S. 2 Halbs. 1 BGB). Der Bedachte ist also nicht nur von der Erbfolge nach dem Erstversterbenden ausgeschlossen, sondern überhaupt nicht an dessen Erbschaft beteiligt. Infolgedessen ist er auch berechtigt, den ihm gebührenden Pflichtteil nach dem ersten Erbfall in voller Höhe geltend zu machen. Die Auslegung kann allerdings ergeben, dass sich der Schlussvermächtnisnehmer nach dem Willen der Ehegatten dasjenige, was er nach dem ersten Erbfall als Pflichtteil erhalten hat, auf das ihm auf den Tod des Letztversterbenden zugewendete Vermächtnis anrechnen lassen muss.253 II. Rechtslage nach dem zweiten Erbfall Ist der Schlussvermächtnisnehmer als Abkömmling des überlebenden Ehegatten pflichtteilsberechtigt, so stehen ihm nach dem zweiten Erbfall die Rechte aus § 2307 BGB zu.254 Er hat also die Möglichkeit, entweder das Vermächtnis auszuschlagen und den vollen Pflichtteil von den Erben des Längstlebenden zu verlangen (§ 2307 Abs. 1 S. 1 BGB) oder das Vermächtnis anzunehmen. Nimmt er es an, so steht ihm ein Recht auf den Pflichtteil nicht zu, soweit der Wert des Vermächtnisses reicht (§ 2307 Abs. 1 S. 2 Halbs. 1 BGB). Der Gesetzgeber wollte mit dieser Regelung verhindern, dass der Erblasser den Pflichtteilsberechtigten bei der Verteilung des Nachlasses absichtlich ungünstig stellt und ihm an Stelle des Pflichtteils einen Gegenstand aufdrängt, dessen Wert für ihn oftmals nur schwer zu realisieren ist.255 Der Erblasser hat seinen nächsten Angehörigen nämlich stets einen bestimmten Anteil am Nachlass zukommen zu lassen, sei es in der Weise, dass er sie in Höhe ihrer Pflichtteilsquote zu Erben bestimmt, sei es, dass er sie durch Enterbung auf eine wertmäßige Beteiligung in Gestalt des Pflichtteilsanspruches beschränkt; ein gegen den Pflichtteilsberechtigten wirkendes Recht, dessen Beteiligung am Nachlass durch Zuweisung eines Vermächtnisgegenstandes in eine bestimmte Form zu kleiden, steht ihm nicht zu.256 Der Pflichtteilsberechtigte kann das ihm zugewendete Vermächtnis 253

So im Fall BGH, NJW-RR 2002, 292. Münchener Kommentar/Musielak, § 2269 Rdnr. 71; Lange/Kuchinke, § 24 V 7. 255 Motive, Bd. V, S. 393; Protokolle, Bd. V, S. 504; Staudinger/Haas, § 2307 Rdnr. 1; Kipp/Coing, § 10 II. 254

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deshalb jederzeit ausschlagen und stattdessen den Pflichtteil verlangen, ohne dass es – wie in den Fällen des § 2306 BGB – darauf ankäme, ob der Wert des Vermächtnisses die Höhe des Pflichtteilsanspruchs erreicht oder nicht.257 1. Ausschlagung des Vermächtnisses Schlägt der Schlussvermächtnisnehmer das Vermächtnis aus, dann gilt der Anfall an ihn als nicht erfolgt (§§ 2180 Abs. 3, 1953 Abs. 1 BGB), so dass er nunmehr den vollen Pflichtteil aus dem Nachlass des überlebenden Ehegatten verlangen kann (§ 2307 Abs. 1 S. 1 BGB). Die Tragung der Pflichtteilslast im Innenverhältnis bestimmt sich nach § 2321 BGB, so dass mangels abweichender Anordnungen (§ 2324 BGB) derjenige, dem die Ausschlagung des Vermächtnisses zustatten kommt, die Pflichtteilslast in Höhe des erlangten Vorteils zu tragen hat. 2. Annahme des Vermächtnisses Nimmt der Schlussvermächtnisnehmer das Vermächtnis an, dann muss er sich dessen Wert auf den Pflichtteil anrechnen lassen und hat nur dann Anspruch auf einen Zusatzpflichtteil (§ 2305 BGB), wenn der Wert des Vermächtnisses hinter dem Wert des Pflichtteils zurückbleibt (§ 2307 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 BGB). Bei der Prüfung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dem Bedachten neben dem Vermächtnisanspruch ein Anspruch auf einen Zusatzpflichtteil verbleibt, ist das Vermächtnis grundsätzlich mit dem Verkehrswert im Zeitpunkt des zweiten Erbfalls anzusetzen.258 Die Ehegatten können freilich auch abweichende Wertbestimmungen treffen oder ein anderes Bewertungsverfahren vorgeben, woran der Bedachte, falls er das Vermächtnis annimmt, gebunden ist. Schlägt er aber das Vermächtnis aus, ist die von den Ehegatten getroffene Bestimmung nicht maßgeblich (§ 2311 Abs. 2 S. 2 BGB).259 Haben die Ehegatten dem Schlussvermächtnisnehmer das Vermächtnis ausdrücklich anstelle des gesetzlichen Pflichtteils zugewendet, so dass dieser hierdurch vollständig abgegolten sein soll, dann kann er – abweichend von § 2307 Abs. 1 S. 2 Halbs. 1 BGB – auch dann keinen Zusatzpflichtteil beanspruchen, wenn der Wert des Vermächtnisses hinter dem Wert des Pflichtteils zurück256

BGHZ 80, 263 (265). Zu Unstimmigkeiten und zur „inneren Spannung“ der in §§ 2306, 2307 BGB getroffenen Regelung eingehend Rauscher, Reformfragen des gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrechts, 1993, Bd. II/2, S. 166 ff. 258 Staudinger/Haas, § 2307 Rdnr. 18; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2307 Rdnr. 6. 259 OLG München, HRR 1942 Nr. 61; Staudinger/Haas, § 2307 Rdnr. 18; Münchener Kommentar/Lange, § 2307 Rdnr. 4; Soergel/Dieckmann, § 2307 Rdnr. 3; RGRK/ Johannsen, § 2307 Rdnr. 4; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2307 Rdnr. 6. 257

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bleibt.260 Darin liegt keine unzulässige Verkürzung des Pflichtteils, denn es bleibt dem Bedachten weiterhin unbenommen, das Vermächtnis auszuschlagen und den vollen Pflichtteil zu fordern.261 Wird dem Bedachten dagegen außer dem Vermächtnis auch der ungekürzte Pflichtteil zugewandt, so liegt darin keine schlichte Verweisung auf den gesetzlichen Pflichtteilsanspruch, sondern vielmehr eine gewährende Verfügung, die in der Regel als weitere Vermächtnisanordnung oder – ausnahmsweise (§ 2304 BGB) – als Erbeinsetzung anzusehen ist mit der Folge, dass § 2307 BGB keine Anwendung findet.262 Der Bedachte kann also auch das pflichtteilsersetzende Vermächtnis verlangen, ohne ausschlagen zu müssen. Soweit der Vermächtnisanspruch den Pflichtteil nicht übersteigt und damit an die Stelle des gesetzlichen Pflichtteilsanspruchs tritt, steht er im Nachlassinsolvenzverfahren dem Pflichtteilsrecht gleich (§ 327 Abs. 2 S. 1 InsO). Er unterliegt aber weiterhin der allgemein für erbrechtliche Ansprüche geltenden Verjährungsfrist von dreißig Jahren (§ 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB) und nicht etwa der kurzen Verjährung des § 2332 BGB,263 ist andererseits aber auch nicht der Pfändungsbeschränkung des § 852 Abs. 1 ZPO unterworfen.264 Im Innenverhältnis trägt die Vermächtnislast in Höhe des erlangten Vorteils derjenige, der anstelle des Pflichtteilsberechtigten gesetzlicher oder gewillkürter Erbe des überlebenden Ehegatten geworden ist (§ 2320 BGB). 3. Fristsetzung Da das Gesetz für Vermächtnisse keine Ausschlagungsfrist vorsieht,265 gibt § 2307 Abs. 2 S. 1 BGB dem mit dem Vermächtnis beschwerten Erben die Möglichkeit, dem Pflichtteilsberechtigten eine angemessene Frist zur Erklärung über die Annahme des Vermächtnisses zu setzen, um auf diese Weise möglichst rasch für klare Verhältnisses zu sorgen und Verzögerungen bei der Nachlassabwicklung zu vermeiden.266 Nach fruchtlosem Fristablauf gilt das Vermächtnis als ausgeschlagen (§ 2307 Abs. 2 S. 2 BGB), so dass dann nur noch der Pflicht-

260 Staudinger/Haas, § 2307 Rdnr. 21; Münchener Kommentar/Lange, § 2307 Rdnr. 2; RGRK/Johannsen, § 2307 Rdnr. 5. 261 RGRK/Johannsen, § 2307 Rdnr. 5. 262 RGZ 129, 239 (241); Staudinger/Haas, § 2307 Rdnr. 9; Münchener Kommentar/ Lange, § 2307 Rdnr. 3; Soergel/Dieckmann, § 2307 Rdnr. 3; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2307 Rdnr. 2. 263 Staudinger/Haas, § 2307 Rdnr. 17; Münchener Kommentar/Lange, § 2307 Rdnr. 11; Soergel/Dieckmann, § 2307 Rdnr. 10. 264 BayObLGZ 8, 261 (263). 265 § 2180 Abs. 3 BGB verweist gerade nicht auf die für die Erbausschlagung geltende Vorschrift des § 1944 BGB. 266 Vgl. Protokolle, Bd. V, S. 505.

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teilsanspruch geltend gemacht werden kann (§ 2307 Abs. 1 S. 1 BGB). Sind mehrere Erben mit dem Schlussvermächtnis beschwert, so können sie das Recht zur Fristsetzung nur gemeinsam ausüben.267 Dies bedeutet freilich nicht, dass es einer Mitwirkung aller Miterben in einem einzigen Rechtsakt bedarf;268 es genügt vielmehr das Handeln einzelner unter Zustimmung der anderen (§§ 182 ff. BGB).269 4. Auskunftsanspruch Als Pflichtteilsberechtigtem steht dem Schlussvermächtnisnehmer nicht nur dann, wenn er das Vermächtnis ausschlägt, sondern auch und gerade schon vorher ein Auskunftsanspruch gegen die Erben des Längstlebenden über den Bestand des Nachlasses zu (§ 2314 BGB), denn er muss wissen, in welchem Verhältnis der Wert des Pflichtteils und der des Vermächtnisses zueinander stehen, um sich über dessen Annahme oder Ausschlagung (§ 2180 BGB) schlüssig werden zu können.270 III. Erbeinsetzung und Vermächtniszuwendung Der Fall, dass ein Pflichtteilsberechtigter als Erbe eingesetzt ist und darüber hinaus mit einem Vermächtnis bedacht wird, ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Es kommt in der Praxis aber nicht selten vor, dass die Ehegatten mehrere Abkömmlinge zu Schlusserben ernennen und einem oder mehreren von ihnen zugleich bestimmte Gegenstände des gemeinsamen Vermögens als Vorausvermächtnis zuwenden.271 Bei der Prüfung, welche Auswirkungen dies auf die Pflichtteilsansprüche des Bedachten nach dem zweiten Erbfall hat, ist zunächst danach zu unterscheiden, ob dem Bedachten neben dem Vorausvermächtnis ein im Sinne von § 2306 BGB unbeschränkter und unbeschwerter

267 OLG München, FamRZ 1987, 752; Staudinger/Haas, § 2307 Rdnr. 25; Münchener Kommentar/Lange, § 2307 Rdnr. 12; Soergel/Dieckmann, § 2307 Rdnr. 13; RGRK/Johannsen, § 2307 Rdnr. 10; Planck/Greiff, § 2307 Anm. 4; Bamberger/Roth/ J. Mayer, § 2307 Rdnr. 14; Palandt/Edenhofer, § 2307 Rdnr. 3; Jauernig/Stürner, § 2307 Rdnr. 4. 268 Staudinger/Haas, § 2307 Rdnr. 25; Soergel/Dieckmann, § 2307 Rdnr. 13. 269 Vgl. Staudinger/Werner, § 2038 Rdnr. 9; Münchener Kommentar/Heldrich, § 2038 Rdnr. 24. 270 BGHZ 28, 177 (181/182); OLG Köln, NJW-RR 1992, 8; OLG Oldenburg, NJWRR 1993, 782 (783); OLG Düsseldorf, FamRZ 1995, 1236 (1237); Staudinger/Haas, § 2314 Rdnr. 20; Münchener Kommentar/Lange, § 2314 Rdnr. 15; Soergel/Dieckmann, § 2314 Rdnr. 7; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2314 Rdnr. 3; Palandt/Edenhofer, § 2314 Rdnr. 2. 271 So etwa in den Fällen OGHZ 1, 161; BGH, NJW 1983, 2376; OLG Braunschweig, ZEV 1996, 69; OLG Köln, ZEV 1997, 423.

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Erbteil zugewendet wurde oder ob er etwa durch die Einsetzung eines Nacherben, die Ernennung eines Testamentsvollstreckers oder durch eine Teilungsanordnung beschränkt oder seinerseits mit einem Vermächtnis oder einer Auflage beschwert ist. Die insoweit denkbaren Fallkonstellationen sind dann durch Koordination von § 2307 BGB mit den §§ 2305, 2306 BGB zu lösen.272 1. Zuwendung eines unbeschränkten und unbeschwerten Erbteils Deckt der unbeschränkt und unbeschwert hinterlassene Erbteil genau die Hälfte des gesetzlichen Erbteils oder ist er größer, dann kommt ein Pflichtteilsanspruch des Bedachten nach dem zweiten Erbfall nicht in Betracht. Hieran kann weder eine Ausschlagung des Vermächtnisses noch eine Ausschlagung des Erbteils etwas ändern, weil kein Fall des § 2306 Abs. 1 S. 2 BGB vorliegt.273 Ist der hinterlassene Erbteil geringer als die Hälfte des gesetzlichen Erbteils, dann hat der Bedachte Anspruch auf einen Zusatzpflichtteil (§ 2305 BGB), auf den er sich freilich den Wert des Vermächtnisses anrechnen lassen muss (§ 2307 Abs. 1 S. 2 Halbs. 1 BGB).274 Dies gilt auch dann, wenn er den Erbteil ausschlägt und lediglich das Vermächtnis annimmt,275 denn anders als ein unter Beschränkungen oder Beschwerungen berufener Erbe (§ 2306 Abs. 1 S. 2 BGB) kann sich ein zwar unbeschränkt und unbeschwert, aber in nicht ausreichender Höhe Bedachter durch Ausschlagung des unzureichenden Erbteils nicht den Anspruch auf den vollen Pflichtteil verschaffen.276 Schlägt der Bedachte das Vermächtnis aus, weil er etwa mit dem zugedachten Gegenstand nichts anzufangen weiß, dann kann er den Zusatzpflichtteil in voller Höhe beanspruchen (§§ 2305, 2307 Abs. 1 S. 1 BGB).

272 Eingehend hierzu Staudinger/Haas, § 2307 Rdnr. 28 ff.; Münchener Kommentar/Lange, § 2307 Rdnr. 13 ff.; Soergel/Dieckmann, § 2307 Rdnr. 14 ff.; Bamberger/ Roth/J. Mayer, § 2307 Rdnr. 8 ff.; Gottwald, Pflichtteilsrecht, § 2307 Rdnr. 14 ff.; J. Mayer, in: Mayer/Süß/Tanck/Bittler/Wälzholz, Handbuch Pflichtteilsrecht, § 2 Rdnr. 134 ff.; Grothe, MittRhNotK 1998, 193 (207); zur Zuwendung von belastetem Erbteil und Vermächtnis eingehend Schlitt, ZEV 1998, 216 ff. 273 Münchener Kommentar/Lange, § 2307 Rdnr. 14; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2307 Rdnr. 9. 274 Münchener Kommentar/Lange, § 2307 Rdnr. 14; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2307 Rdnr. 9. 275 Staudinger/Haas, § 2307 Rdnr. 30; Münchener Kommentar/Lange, § 2307 Rdnr. 14; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2307 Rdnr. 9. 276 RGZ 93, 3 (9); 113, 45 (48); BGH, NJW 1958, 1964 (1966); Staudinger/Haas, § 2305 Rdnr. 11; Münchener Kommentar/Lange, § 2305 Rdnr. 4; Soergel/Dieckmann, § 2305 Rdnr. 3; RGRK/Johannsen, § 2305 Rdnr. 5; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2305 Rdnr. 7; Erman/Schlüter, § 2305 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2305 Rdnr. 3; Lange/ Kuchinke, § 37 V 3 a.

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2. Zuwendung eines beschränkten oder beschwerten Erbteils Ist der beschränkt oder beschwert hinterlassene Erbteil größer als die Hälfte des gesetzlichen Erbteils, dann kann der Bedachte den ungekürzten Pflichtteil nur verlangen, wenn er sowohl den Erbteil als auch das Vermächtnis ausschlägt (§§ 2306 Abs. 1 S. 2 Halbs. 1, 2307 Abs. 1 S. 1 BGB).277 Schlägt er nur die Erbschaft aus, so muss er sich auf den Pflichtteil den Wert des Vermächtnisses anrechnen lassen (§ 2307 Abs. 1 S. 2 Halbs. 1 BGB). Schlägt er hingegen nur das Vermächtnis aus, so verliert er dieses, ohne einen Pflichtteilsanspruch zu gewinnen, weil er als Erbe in ausreichender Höhe bedacht wurde.278 Entspricht der hinterlassene Erbteil genau der Hälfte des gesetzlichen Erbteils und nimmt der Bedachte darüber hinaus das ihm zugewendete Vermächtnis an, so steht er damit einem Erben gleich, dem von vornherein mehr als der Pflichtteil zugewendet wurde.279 Er hat folglich keinen Anspruch auf einen Zusatzpflichtteil (§ 2305 BGB), sondern muss sich mit dem ihm Zugewendeten abfinden und die Beschränkung oder Beschwerung seines Erbteils – sei es die Anordnung von Vorausvermächtnissen zugunsten weiterer Miterben oder die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers für die Zeit nach dem zweiten Erbfall – hinnehmen.280 Nur wenn er den beschränkten oder beschwerten Erbteil ausschlägt, kann er einen Pflichtteilsanspruch geltend machen (§ 2306 Abs. 1 S. 2 Halbs. 1 BGB), auf den er sich dann allerdings den Wert des Vermächtnisses anrechnen lassen muss (§ 2307 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 BGB).281 Schlägt er nur das Vermächtnis aus, so entfallen die auf dem Erbteil ruhenden Beschränkungen und Beschwerungen (§ 2306 Abs. 1 S. 1 BGB);282 es entsteht aber kein Pflichtteilsanspruch, weil der Bedachte erhält, was ihm das Gesetz als Pflichtteil garantiert.283 Den ungeschmälerten Pflichtteil kann er also nur dann erlangen, wenn er zuerst den Erbteil und anschließend das Vermächtnis ausschlägt, nicht aber umgekehrt.284 277 Staudinger/Haas, § 2307 Rdnr. 32; Münchener Kommentar/Lange, § 2307 Rdnr. 15. 278 Münchener Kommentar/Lange, § 2307 Rdnr. 15; Soergel/Dieckmann, § 2307 Rdnr. 15; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2307 Rdnr. 10. 279 OLG Neustadt, NJW 1957, 1523; OLG Düsseldorf, FamRZ 1996, 444; Palandt/ Edenhofer, § 2307 Rdnr. 5. 280 OLG Düsseldorf, FamRZ 1996, 444. 281 OLG Neustadt, NJW 1957, 1523; OLG Düsseldorf, FamRZ 1996, 444; Palandt/ Edenhofer, § 2307 Rdnr. 5. 282 BGHZ 80, 263 (266). 283 BGHZ 80, 263 (266). 284 Staudinger/Haas, § 2307 Rdnr. 32; Münchener Kommentar/Lange, § 2307 Rdnr. 16; Soergel/Dieckmann, § 2307 Rdnr. 16; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2307 Rdnr. 11; Palandt/Edenhofer, § 2307 Rdnr. 5; Schlitt, ZEV 1998, 216 (219).

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Sofern der beschränkte oder beschwerte Erbteil nur für sich genommen geringer ist als die Hälfte des gesetzlichen Erbteils, diesen unter Hinzurechnung des Vermächtnisses aber übersteigt, gilt das Vorstehende entsprechend.285 Ist er unterdessen auch zusammen mit dem Vermächtnis geringer als die Hälfte des gesetzlichen Erbteils, so hat der Bedachte Anspruch auf einen Zusatzpflichtteil (§ 2305 BGB), auf den wiederum der Wert des zugewendeten Vermächtnisses anzurechnen ist (§ 2307 Abs. 1 S. 2 Halbs. 1 BGB).286 Die Beschränkung oder Beschwerung des Erbteils muss der Bedachte bei dessen Annahme aber nicht übernehmen,287 sondern sie fällt kraft Gesetzes weg (§ 2306 Abs. 1 S. 1 BGB).288 Schlägt er das Vermächtnis aus, so kann er den Zusatzpflichtteil in voller Höhe geltend machen (§§ 2305, 2307 Abs. 1 S. 1 BGB),289 und zwar unabhängig davon, ob er den – nunmehr lastenfrei gewordenen – Erbteil annimmt oder ausschlägt. Nimmt er nur das Vermächtnis an und schlägt den Erbteil aus, dann muss er sich auf den Pflichtteil nicht nur den Wert des Vermächtnisses (§ 2307 Abs. 1 S. 2 Halbs. 1 BGB), sondern auch den des ausgeschlagenen Erbteils anrechnen lassen (§ 2305 BGB).290 Der Ausschluss von der Erbfolge beruht insoweit nämlich nicht auf dem Willen des Erblassers, sondern auf seinem eigenen Entschluss.

B. Pflichtteilsansprüche des aufschiebend Bedachten Liegt abweichend von den Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB ein Vermächtnis des Erstversterbenden vor, dessen Anfall im Sinne von § 2177 BGB auf den Tod des überlebenden Ehegatten hinausgeschoben ist, dann hat dies auf die Pflichtteilsansprüche des Bedachten folgende Auswirkungen:

285

Soergel/Dieckmann, § 2307 Rdnr. 17. Münchener Kommentar/Lange, § 2307 Rdnr. 16; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2307 Rdnr. 12. 287 So aber Planck/Greiff, § 2307 Anm. 6 b. 288 So die ganz h. M., vgl. Staudinger/Haas, § 2307 Rdnr. 32; Münchener Kommentar/Lange, § 2307 Rdnr. 16; Soergel/Dieckmann, § 2307 Rdnr. 17; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2307 Rdnr. 12; Palandt/Edenhofer, § 2307 Rdnr. 5; Schlitt, ZEV 1998, 216 (218). 289 Münchener Kommentar/Lange, § 2307 Rdnr. 16; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2307 Rdnr. 12. 290 Soergel/Dieckmann, § 2307 Rdnr. 17; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2307 Rdnr. 12; Schlitt, ZEV 1998, 216 (218). Die Notwendigkeit der Anrechnung des Vermächtnisses wird von Staudinger/Haas, § 2307 Rdnr. 32 übersehen. 286

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

I. Rechtslage nach dem ersten Erbfall 1. Aufschiebend befristetes Vermächtnis Obwohl eine Befristung keine „Beschränkung“ oder „Beschwerung“ der in § 2306 BGB bezeichneten Art darstellt, finden die Bestimmungen des § 2307 BGB nach einhelliger Meinung291 auch dann Anwendung, wenn ein Pflichtteilsberechtigter mit einem aufschiebend befristeten Vermächtnis bedacht ist. Der Bedachte muss also ein auf den Tod des überlebenden Ehegatten befristetes Vermächtnis schon nach dem ersten Erbfall ausschlagen, wenn er den Pflichtteil aus der Erbschaft des Erstversterbenden in voller Höhe geltend machen will. 2. Aufschiebend bedingtes Vermächtnis Bei aufschiebend bedingten Vermächtnissen ist die Frage hingegen umstritten. Während die wohl überwiegende Meinung292 die Anwendbarkeit des § 2307 BGB auch insoweit bejaht, gehen andere293 wegen der Ungewissheit des Bedingungseintritts davon aus, dass der Pflichtteilsberechtigte noch kein Vermächtnis erhalten hat und wollen ihm den Pflichtteil deshalb zunächst in voller Höhe gewähren, ohne dass er das Vermächtnis ausschlagen müsste. Falle das Vermächtnis aber später an, müsse sich der Pflichtteilsberechtigte den schon erhaltenen Pflichtteil darauf anrechnen lassen oder eine entsprechende Ausgleichszahlung leisten. Die Rechtslage sei insoweit nicht anders zu beurteilen als bei der Parallelvorschrift des § 2306 Abs. 2 BGB, wo der als bedingter Nacherbe eingesetzte Pflichtteilsberechtigte wenn auch nicht unbestritten,294 so aber doch überwiegend295 als enterbt angesehen wird mit der Folge, dass er zu-

291 Staudinger/Haas, § 2307 Rdnr. 5; Münchener Kommentar/Lange, § 2307 Rdnr. 6; Soergel/Dieckmann, § 2307 Rdnr. 2; RGRK/Johannsen, § 2307 Rdnr. 8; Planck/Greiff, § 2307 Anm. 3 a; Lange/Kuchinke, § 37 V 6 c Fn. 108. 292 OLG Oldenburg, NJW 1991, 988; Staudinger/Haas, § 2307 Rdnr. 6; Münchener Kommentar/Lange, § 2307 Rdnr. 6; Soergel/Dieckmann, § 2307 Rdnr. 2; RGRK/Johannsen, § 2307 Rdnr. 8; Planck/Greiff, § 2307 Anm. 3 d; Leonhard, § 2307 Anm. IV; Lange/Kuchinke, § 37 V 6 c Fn. 108; Ebenroth, Rdnr. 970; Kretzschmar, § 92 V; offen gelassen von BGH, NJW 2001, 520 und BayObLGZ 2004, 364 (368). 293 OLG Karlsruhe, Justiz 1962, 152 (153); Münchener Kommentar/Frank3, § 2307 Rdnr. 6; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2307 Rdnr. 7; AK/Däubler, § 2307 Rdnr. 6; Palandt/Edenhofer, § 2307 Rdnr. 3; Strohal, Bd. I, § 49 II 4 Fn. 26; Schlitt, NJW 1992, 28 (29); Strecker, ZEV 1996, 327 (330); Pentz, MDR 1998, 751 (753). 294 Staudinger/Haas, § 2306 Rdnr. 19 ff.; Münchener Kommentar/Lange, § 2306 Rdnr. 9; Soergel/Dieckmann, § 2306 Rdnr. 6 295 BayObLGZ 1966, 227 (230); Münchener Kommentar/Frank3, § 2306 Rdnr. 7; RGRK/Johannsen, § 2306 Rdnr. 9; Planck/Greiff, § 2306 Anm. 2 a; Bamberger/Roth/ J. Mayer, § 2306 Rdnr. 26; AK/Däubler, § 2306 Rdnr. 6; Erman/Schlüter, § 2306 Rdnr. 6; Palandt/Edenhofer, § 2306 Rdnr. 8; Lange/Kuchinke, § 37 V 4 a Fn. 84.

§ 6 Die Rechtsstellung des pflichtteilsberechtigten Vermächtnisnehmers

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nächst den vollen Pflichtteil fordern kann, ihn sich aber bei Eintritt des Nacherbfalls auf seinen Erbteil anrechnen lassen muss. Die besseren Gründe sprechen jedoch dafür, zumindest im vorliegenden Fall nicht zwischen aufschiebend bedingten und befristeten Vermächtnissen zu unterscheiden. Ungeachtet der von den Ehegatten gewählten rechtlichen Konstruktion erlangt nämlich sowohl der aufschiebend befristet als auch der aufschiebend bedingt Bedachte mit dem ersten Erbfall eine schuldrechtliche Anwartschaft auf den Vermächtnisanspruch, die Gegenstand des Rechtsverkehrs sein kann. Unterscheidet sich aber die Rechtsstellung der Vermächtnisanwärter nicht voneinander, so kann § 2307 Abs. 1 BGB entgegen seinem umfassenden Wortlaut auch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass aufschiebend bedingte Vermächtnisse von dieser Regelung auszunehmen wären. Billigte man dem Bedachten das Recht zu, den Pflichtteil sofort in voller Höhe verlangen zu können, so hätte dies eine zeitlich verzögerte Nachlassabwicklung zur Folge, weil sich der Bedachte den erhaltenen Pflichtteil erst bei Bedingungseintritt, hier also mit dem Tode des überlebenden Ehegatten auf das Vermächtnis anrechnen lassen müsste. Dies liefe aber dem Interesse der Beteiligten an einer möglichst baldigen und endgültigen Nachlassabwicklung zuwider und wäre mit dem – nicht zuletzt auch aus § 2307 Abs. 2 BGB ersichtlichen – Bestreben des Gesetzgebers, möglichst rasch für klare Verhältnisse zu sorgen, nur schwer zu vereinbaren.296 Ebenso wie der aufschiebend befristet Bedachte muss deshalb auch der aufschiebend bedingt Bedachte das Vermächtnis bereits nach dem ersten Erbfall ausschlagen, um den Pflichtteil aus der Erbschaft des Erstversterbenden in voller Höhe zu erhalten. Nimmt er das Vermächtnis an, so bleibt der angeordnete Aufschub des Vermächtnisanfalls auch dann bestehen, wenn der Wert des Vermächtnisses hinter dem Wert des Pflichtteils zurückbleibt.297 Nur in Höhe des Differenzbetrages kann der Bedachte einen Pflichtteilsrestanspruch geltend machen, wobei die Tatsache, dass das Vermächtnis erst mit dem Tode des überlebenden Ehegatten anfallen soll, aber nicht etwa wertmindernd zu berücksichtigen ist (§ 2307 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 BGB).298 II. Rechtslage nach dem zweiten Erbfall Nach dem zweiten Erbfall kann der aufschiebend Bedachte den vollen Pflichtteil aus dem Nachlass des überlebenden Ehegatten geltend machen, ohne das aufschiebend bedingt oder befristet angeordnete Vermächtnis ausschlagen zu 296

OLG Oldenburg, NJW 1991, 988 (989); Staudinger/Haas, § 2307 Rdnr. 6. Staudinger/Haas, § 2307 Rdnr. 14; Soergel/Dieckmann, § 2307 Rdnr. 9; RGRK/ Johannsen, § 2307 Rdnr. 7. 298 OLG Oldenburg, NJW 1991, 988. 297

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

müssen. Da das Vermächtnis vom erstversterbenden Ehegatten herrührt, können die Bestimmungen des § 2307 BGB insoweit keine Anwendung finden. Hat der Bedachte aber – aus welchen Gründen auch immer – bereits nach dem ersten Erbfall den ungekürzten Pflichtteil aus dem Nachlass des Erstversterbenden erhalten, dann muss beim zweiten Erbfall eine Anrechnung oder Ausgleichung stattfinden, soweit sich der ausbezahlte Pflichtteil und der Wert des Vermächtnisses decken.299 III. Erbeinsetzung und Vermächtniszuwendung Ist der aufschiebend Bedachte zugleich als Erbe des überlebenden Ehegatten eingesetzt, dann ist ein Konkurrenzverhältnis zwischen § 2307 BGB und §§ 2305, 2306 BGB nicht denkbar. Ob dem Bedachten nach dem zweiten Erbfall neben seinem Erbteil ein Pflichtteilsanspruch zusteht, bestimmt sich ausschließlich nach §§ 2305, 2306 BGB; den Wert des aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnisses muss er sich weder auf einen beschränkten noch einen unbeschränkten Erbteil nach § 2307 Abs. 1 S. 2 BGB anrechnen lassen.

C. Pflichtteilsansprüche des mit einem betagten Vermächtnis Bedachten Ist der Pflichtteilsberechtigte mit einem Vermächtnis bedacht, das nach dem Willen der Ehegatten schon mit dem Tode des erstversterbenden Ehegatten anfallen, aber erst mit dem zweiten Erbfall fällig werden soll, dann befindet er sich in derselben Situation wie derjenige, dem ein aufschiebend bedingtes oder befristetes Vermächtnis zugewendet wurde. Während er also beim ersten Erbfall das Vermächtnis ausschlagen muss, um den Pflichtteil aus dem Nachlass des Erstversterbenden in voller Höhe verlangen zu können (§ 2307 Abs. 1 S. 1 BGB), kann er nach dem Tode des überlebenden Ehegatten den Pflichtteil aus dessen Nachlass geltend machen, ohne das dann erst fällig werdende Vermächtnis ausschlagen zu müssen. Nachdem das Gesetz selbst Beschränkungen und Beschwerungen der im § 2306 BGB bezeichneten Art außer Betracht lässt (§ 2307 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 BGB), spielt der Aufschub der Fälligkeit bei der Berechnung des Wertes des Vermächtnisses erst Recht keine Rolle.300

299 300

BGH, NJW 2001, 520. Haußmann, BWNotZ 1972, 93 (97).

§ 7 Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers im Eröffnungsverfahren

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D. Übersicht über die Rechtsstellung des pflichtteilsberechtigten Vermächtnisnehmers

Schlussvermächtnis

bedingtes oder befristetes Vermächtnis

betagtes Vermächtnis

Pflichtteilsanspruch nach dem ersten Erbfall

voller Pflichtteilsanspruch, § 2303 I 1 BGB

ggf. Zusatzpflichtteil, § 2307 I 2 BGB

ggf. Zusatzpflichtteil, § 2307 I 2 BGB

Pflichtteilsanspruch nach dem zweiten Erbfall

ggf. Zusatzpflichtteil, § 2307 I 2 BGB

voller Pflichtteilsanspruch, § 2303 I 1 BGB

voller Pflichtteilsanspruch, § 2303 I 1 BGB

Zuwendung von Vermächtnis und unbeschränktem Erbteil

Anrechnung des Vermächtnisses, §§ 2305, 2307 I 2 BGB

keine Anrechnung

keine Anrechnung

Zuwendung von Vermächtnis und beschränktem Erbteil

Anrechnung des Vermächtnisses, §§ 2306, 2307 I 2 BGB

keine Anrechnung

keine Anrechnung

§ 7 Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers im Eröffnungsverfahren Im Zusammenhang mit der Eröffnung eines Ehegattentestaments oder -erbvertrags, in dem ein Vermächtnis ausgesetzt ist, das erst nach dem Tode des überlebenden Ehegatten erfüllt werden soll, stellen sich regelmäßig zwei Fragen, die häufig nicht klar genug voneinander unterschieden werden: Zum einen ist fraglich, in welchem Umfang das gemeinschaftliche Testament oder der Erbvertrag nach dem Tode des Erstversterbenden durch das Nachlassgericht zu eröffnen ist, also insbesondere, ob die auf den Tod des überlebenden Ehegatten getroffene Vermächtnisanordnung schon nach dem ersten Erbfall verkündet oder sonst zur Kenntnis der Beteiligten gebracht werden muss. Zum anderen stellt sich die Frage, ob der Bedachte bereits beim ersten Erbfall als Beteiligter im Sinne der §§ 2260, 2262 BGB anzusehen ist, der zum Eröffnungstermin zu laden oder – sofern er dort nicht zugegen war – vom Inhalt der ihn betreffenden Verfügungen anderweitig in Kenntnis zu setzen ist.

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

A. Rechtsstellung des Schlussvermächtnisnehmers im Eröffnungsverfahren Ist die Vermächtnisanordnung der Ehegatten als Schlussvermächtnisanordnung im Sinne der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB anzusehen, dann wirkt sich dies auf das Eröffnungsverfahren und die Beteiligtenstellung des Bedachten nach dem ersten und zweiten Erbfall wie folgt aus: I. Rechtslage nach dem ersten Erbfall 1. Umfang der Eröffnung Nach der Vorschrift des § 2273 Abs. 1 BGB, die über § 2300 Abs. 1 BGB auch auf Erbverträge entsprechende Anwendung findet, sind bei der Eröffnung eines gemeinschaftlichen Testaments die Verfügungen des überlebenden Ehegatten, soweit sie sich sondern lassen, nach dem ersten Erbfall weder zu verkünden noch sonst zur Kenntnis der Beteiligten zu bringen. Dieser hat nämlich ein berechtigtes Interesse daran, dass seine eigenen Verfügungen grundsätzlich nicht vor seinem Tode bekannt werden.301 Die vom verstorbenen Ehegatten herrührenden Verfügungen sind hingegen ausnahmslos zu verkünden, gleichviel, ob sie als gültig, ungültig oder mit dessen Tode als gegenstandslos anzusehen sind, weil sie etwa nur für den nicht eingetretenen Fall seines Überlebens getroffen wurden,302 denn es ist nicht Aufgabe des formalisierten Eröffnungsverfahrens, Zweifelsfragen hinsichtlich der Gültigkeit einer letztwilligen Verfügung zu beantworten.303 Entgegen der älteren Rechtsprechung304 und trotz wiederholt geäußerter Bedenken305 muss der überlebende Ehegatte also in Kauf nehmen, dass nach dem ersten Erbfall auch seine eigenen Verfügungen eröffnet und verkündet werden, sofern sie mit den gegenstandslos gewordenen Verfügungen des verstorbenen Ehegatten untrennbar verbunden sind.306 Den Konflikt zwischen dem Geheimhaltungsinteresse des überlebenden Ehegatten und dem Unterrich301

BVerfG, NJW 1994, 2535. RGZ 150, 315 (318); OLG Hamm, FamRZ 1974, 387 (388); OLGZ 1982, 136 (137); BayObLG, Rpfleger 1982, 424 (425); NJW-RR 1990, 135; Münchener Kommentar/Musielak, § 2273 Rdnr. 3; Soergel/M. Wolf, § 2273 Rdnr. 2; Erman/M. Schmidt, § 2273 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2273 Rdnr. 3; J. Mayer, in: Dittmann/ Reimann/Bengel, § 2273 Rdnr. 6. 303 BayObLG, NJW-RR 1990, 135. 304 KG, KGJ 24, A 183 (185); KGJ 34, A 102 (106); KGJ 35 A 103 (109); BayObLGZ 1, 182 (184); 6, 585 (587). 305 OLG Stuttgart, DNotZ 1984, 505 (506); Soergel/M. Wolf, § 2273 Rdnr. 6; Kipp/ Coing, § 123 III 2 Fn. 27; Pütz, DNotZ 1936, 369 ff.; Lützeler, NJW 1966, 58; Haegele, Rpfleger 1968, 137 (141 ff.); ders., Rpfleger 1977, 207; M. Bühler, BWNotZ 1980, 34 ff.; ders., ZRP 1988, 59 ff.; ders., BWNotZ 1989, 82 ff.; Langenfeld, NJW 1987, 1577 (1582). 302

§ 7 Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers im Eröffnungsverfahren

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tungsbedürfnis der Nachlassbeteiligten hat der Gesetzgeber in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise307 in § 2273 Abs. 1 BGB dahingehend entschieden, dass ausschließlich diejenigen Verfügungen geheim zu halten sind, die sich von denen des verstorbenen Ehegatten sondern lassen. Für die Ehegatten besteht nämlich kein Zwang, die eigene Verfügung mit der des anderen so zu verbinden, dass eine Absonderung unmöglich ist; vielmehr lässt sich jede angestrebte sachliche Regelung ohne weiteres auch durch Erklärungen erreichen, die sich voneinander trennen lassen. Die Wahrung des Geheimhaltungsinteresses des überlebenden Ehegatten liegt somit allein in Händen der Testierenden. Allein der Umstand, dass die beiderseitigen Verfügungen der Ehegatten zueinander in einem wechselbezüglichen Verhältnis stehen (§§ 2270, 2298 BGB), liefert freilich noch keinen Grund, die Verfügungen des überlebenden Ehegatten nach dem ersten Erbfall mitzuverkünden,308 denn trotz der gegenseitigen Abhängigkeit hören solche Verfügungen nicht auf, getrennte Verfügungen der Ehegatten zu sein.309 Eine Untrennbarkeit der beiderseitigen Verfügungen besteht jedoch immer dann, wenn sie sprachlich zusammengefasst sind, insbesondere, wenn die Ehegatten in der Mehrheitsform gemeinschaftlich verfügt haben („Wir vermachen . . .“, „Nach unserem Ableben erhält . . .“, „Der Überlebende von uns vermacht . . .“, „Auf den Tod des Überlebenden setzen wir folgende Vermächtnisse aus . . .“) oder wenn trotz sprachlicher Trennung in der Verfügung eines Ehegatten ausdrücklich auf die Verfügung des anderen verwiesen oder sonst inhaltlich Bezug genommen wird („Für den Fall meines Überlebens vermache ich . . .“ sowie „Dies ist auch mein letzter Wille . . .“), so dass die eine nicht ohne Kenntnis der anderen verständlich ist.310

306 Heute ständige Rspr. und h. M., vgl. RGZ 150, 315 (318); BGHZ 91, 105 (108); OLG Hamburg, NJW 1965, 1969; OLG Hamm, FamRZ 1974, 387 (388); OLG Düsseldorf, MittRhNotK 1978, 160; KG, OLGZ 1979, 269 (272); BayObLG, Rpfleger 1982, 424 (425); NJW-RR 1990, 135; OLG Köln, DNotZ 1988, 721 (722); OLG Zweibrücken, NJW-RR 2002, 1662; LG Stuttgart, BWNotZ 1989, 81 (82); LG Aachen, MittRhNotK 1997, 405 (406); LG Bonn, MittRhNotK 2000, 439; Staudinger/Kanzleiter, § 2273 Rdnr. 6; Münchener Kommentar/Musielak, § 2273 Rdnr. 3; RGRK/Johannsen, § 2273 Rdnr. 6; AK/Schaper, § 2273 Rdnr. 5; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2273 Rdnr. 2; Erman/M. Schmidt, § 2273 Rdnr. 2; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2273 Rdnr. 11; Lange/Kuchinke, § 38 III 6 b; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 520; Vogels, DFG 1936, 107; Asbeck, MDR 1959, 897 (898); Steffen, RdL 1980, 4. 307 BVerfG, NJW 1994, 2535. 308 Staudinger/Kanzleiter, § 2273 Rdnr. 7; Planck/Greiff, § 2273 Anm. 2 a; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2273 Rdnr. 2; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2273 Rdnr. 8; Haegele, Rpfleger 1968, 137 (139). 309 KG, KGJ 31, A 365 (366). 310 BayObLG, Rpfleger 1982, 424 (425); OLG Zweibrücken, NJW-RR 2002, 1662; Staudinger/Kanzleiter, § 2273 Rdnr. 7; Münchener Kommentar/Musielak, § 2273 Rdnr. 2; Soergel/M. Wolf, § 2273 Rdnr. 3; RGRK/Johannsen, § 2273 Rdnr. 4; AK/ Schaper, § 2273 Rdnr. 3; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2273 Rdnr. 2; Palandt/

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

Die Verfügung ist in solchen Fällen jedem Ehegatten in gleicher Weise zuzuordnen und bildet gewissermaßen eine formelle Einheit. Da den Ehegatten zum Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung von Todes wegen nicht bekannt war, wer von beiden zuerst versterben würde, hat jeder von ihnen mit der Möglichkeit gerechnet, der Überlebende zu sein, und für diesen Fall ein Vermächtnis ausgesetzt. Dies hat zur Folge, dass nach dem ersten Erbfall nicht nur die gegenseitige Erbeinsetzung der Ehegatten, sondern auch die Schlussvermächtnisanordnung vom Nachlassgericht vollständig zu eröffnen und zu verkünden ist.311 Eine etwaige Anordnung der Ehegatten, dass eine Eröffnung und Verkündung der Verfügung erst nach dem Tode des überlebenden Ehegatten erfolgen soll, ist nach § 2263 BGB unbeachtlich.312 Eine Trennbarkeit der beiderseitigen Verfügungen im Sinne der §§ 2273 Abs. 1, 2300 Abs. 1 BGB ist hingegen immer dann anzunehmen, wenn sie in selbständigen, auch äußerlich auseinander gehaltenen Sätzen getroffen wurden, vorausgesetzt, sie sind sprachlich so abgefasst, dass die Verfügungen des verstorbenen Ehegatten auch ohne die des Überlebenden verständlich bleiben.313 Wollen die Ehegatten also vermeiden, dass die Vermächtnisanordnung des überlebenden Ehegatten beim ersten Erbfall mitverkündet wird, dann müssen sie ihre Verfügungen nach dem Muster „Ich, die Ehefrau, vermache für den Fall meines Überlebens . . .“ sowie „Ich, der Ehemann, vermache für den Fall meines Überlebens . . .“ formulieren. Dass eine solche sprachliche Trennung gerade in Fällen wie hier, in denen die Ehegatten für den Fall ihres Überlebens übereinstimmende Verfügungen getroffen haben, lediglich eine Scheinlösung darstellt, weil nach dem Tode des Erstversterbenden auch seine für den Fall seines Überlebens getroffenen Bestimmungen eröffnet werden und hieraus unschwer auf die entsprechenden Bestimmungen des überlebenden Ehegatten geschlossen werden kann,314 ist nicht von der Hand zu weisen. Raum für Spekulationen der Beteiligten besteht aber Edenhofer, § 2273 Rdnr. 2; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2273 Rdnr. 9; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 519; Haegele, Rpfleger 1968, 137 (139). 311 Ebenso Münchener Kommentar/Hagena, § 2260 Rdnr. 19; Voit, in: Dittmann/ Reimann/Bengel, § 2260 Rdnr. 10, allerdings jeweils mit unzutreffender Begründung, da insoweit allein die mangelnde Trennbarkeit maßgeblich ist. Die Frage der Testierfähigkeit der Ehegatten oder eine mögliche Anfechtbarkeit ist ausschließlich für die Beteiligtenstellung von Bedeutung. 312 KG, OLGZ 1979, 269 (275); BayObLG, NJW-RR 1990, 135 (136); LG Bonn, MittRhNotK 2000, 439; Staudinger/Kanzleiter, § 2273 Rdnr. 2; Münchener Kommentar/Musielak, § 2273 Rdnr. 2; RGRK/Johannsen, § 2273 Rdnr. 3. 313 BayObLG, Rpfleger 1982, 424 (425); OLG Zweibrücken, NJW-RR 2002, 1662; Staudinger/Kanzleiter, § 2273 Rdnr. 7; Soergel/M. Wolf, § 2273 Rdnr. 3; RGRK/Johannsen, § 2273 Rdnr. 4; Palandt/Edenhofer, § 2273 Rdnr. 2; J. Mayer, in: Dittmann/ Reimann/Bengel, § 2273 Rdnr. 8; Haegele, Rpfleger 1968, 137 (139). 314 So Haegele, Rpfleger 1968, 137 (144); Langenfeld, NJW 1987, 1577 (1582); M. Bühler, ZRP 1988, 59 (60).

§ 7 Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers im Eröffnungsverfahren

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auch und gerade dann, wenn nach dem ersten Erbfall die Verkündung der gegenstandslosen – weil für den Fall des Überlebens getroffenen – Verfügungen des verstorbenen Ehegatten unterbleibt, um diejenigen des überlebenden Ehegatten gänzlich geheim zu halten.315 Abgesehen davon verfolgt die in der Praxis nach wie vor weit verbreitete Niederlegung des letzten Willens in gemeinschaftlicher Form nicht selten auch den Zweck, den beim ersten Erbfall übergangenen Beteiligten alsbald Klarheit darüber zu verschaffen, ob sie nach dem zweiten Erbfall eine Zuwendung zu erwarten haben. Gerade die umfassende Eröffnung und Verkündung der beiderseitigen Verfügungen vermeidet dann viel Streit.316 2. Beteiligung des Schlussvermächtnisnehmers Ob derjenige, der von den Ehegatten mit einem Schlussvermächtnis bedacht wurde, schon beim ersten Erbfall als Beteiligter im Sinne der §§ 2260, 2262 BGB anzusehen ist, der zum Eröffnungsverfahren hinzugezogen oder vom Inhalt des gemeinschaftlichen Testaments oder Erbvertrags anderweitig in Kenntnis gesetzt werden muss, ist indes eine andere Frage, die in der Literatur freilich häufig nicht klar genug von der Pflicht zur Eröffnung und Verkündung der Verfügung getrennt wird.317 Insoweit ist wie folgt zu differenzieren: Ein Bedachter, dem nach dem Wortlaut der Verfügung von Todes wegen eindeutig nur der überlebende Ehegatte ein Vermächtnis zugewendet hat, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,318 die auch im Schrifttum319 ganz überwiegend Zustimmung gefunden hat, am Eröffnungsverfahren nach dem ersten Erbfall nicht zu beteiligen. Wenn auch die zu seinen Gunsten getroffene Verfügung mit dem Tode des Erstversterbenden unwiderruflich geworden (§ 2271 Abs. 2 S. 1 BGB) oder ein etwaiges Rücktrittsrecht erloschen sein sollte (§ 2298 Abs. 2 S. 2 BGB), so erwirbt er gleichwohl noch keinerlei Rechte, insbesondere auch keine rechtlich geschützte Anwartschaft im Sinne 315

BVerfG, NJW 1994, 2535. J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2273 Rdnr. 37. 317 Verkündung des Vermächtnisses und Beteiligung des Vermächtnisnehmers vermengen insbesondere Staudinger/Baumann, § 2260 Rdnr. 34; Palandt/Edenhofer, § 2273 Rdnr. 3 und Lange/Kuchinke, § 38 III 6 c. Zutreffende Differenzierung hingegen bei Münchener Kommentar/Hagena, § 2260 Rdnr. 19 und Voit, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2260 Rdnr. 10. 318 BGHZ 70, 173 (176) auf Vorlage von OLG Köln, NJW 1977, 1416. 319 Staudinger/Baumann, § 2262 Rdnr. 14; Staudinger/Kanzleiter, § 2273 Rdnr. 6; Münchener Kommentar/Hagena, § 2260 Rdnr. 19; Münchener Kommentar/Musielak, § 2273 Rdnr. 3; Soergel/J. Mayer, § 2262 Rdnr. 7; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2273 Rdnr. 2; Erman/M. Schmidt, § 2262 Rdnr. 3; Voit, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2262 Rdnr. 5; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2273 Rdnr. 19; Lange/ Kuchinke, § 38 III 3 e; Johannsen, LM § 2262 BGB Nr. 1. 316

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

der §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB, die eine Beteiligung rechtfertigen würde.320 Der Erstversterbende hat gerade kein Vermächtnis ausgesetzt, dass nach Maßgabe von § 2177 BGB erst mit dem zweiten Erbfall anfallen soll, sondern ein unbedingtes und unbefristetes Vermächtnis, freilich nur für den Fall seines eigenen Überlebens. Da dieser Fall nicht eingetreten ist, hat sich auch seine Vermächtnisanordnung insoweit erledigt. Alleiniger Zweck der §§ 2260, 2262 BGB ist es, denjenigen Personen, deren Rechtslage durch die vom Erblasser in der Verfügung von Todes wegen getroffenen Bestimmungen unmittelbar beeinflusst wird, von dem sie betreffenden Inhalt Kenntnis zu geben, um sie in den Stand zu versetzen, das zur Wahrnehmung ihrer Interessen Zweckdienliche zu veranlassen.321 Durch die gegenstandlose Verfügung des verstorbenen Ehegatten kann die Rechtslage des Schlussvermächtnisnehmers indes nicht mehr beeinflusst werden. Daraus ergibt sich zugleich, dass er grundsätzlich nicht als Beteiligter im Sinne der §§ 2260, 2262 BGB anzusehen ist. Etwas anderes muss allerdings dann gelten, wenn der Schlussvermächtnisnehmer zum Kreise der gesetzlichen Erben des verstorbenen Ehegatten gehört. Aufgrund ihrer ausdrücklichen Erwähnung in § 2260 Abs. 1 S. 2 BGB sind die gesetzlichen Erben und insbesondere auch die Pflichtteilsberechtigten des Erstversterbenden immer am Eröffnungsverfahren zu beteiligen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob ihnen auf den Tod des überlebenden Ehegatten eine Zuwendung gemacht wurde oder nicht.322 Zur Wahrung ihrer Interessen benötigen sie nämlich Kenntnis sämtlicher Verfügungen des Erblassers. Da sie durch die gegenseitige Erbeinsetzung der Ehegatten von der Erbfolge nach dem Erstversterbenden ausgeschlossen sind, werden sie sich mitunter vor die Frage gestellt sehen, ob sie die Verfügung anfechten (§ 2079 BGB) oder die Testier- (§ 2229 BGB) bzw. Geschäftsfähigkeit (§ 2275 BGB) der Ehegatten gerichtlich klären lassen wollen; sind sie pflichtteilsberechtigt, so müssen sie sich darüber schlüssig werden, ob sie ihren Pflichtteil nach dem verstorbenen Ehegatten geltend machen wollen. Für ihre Entscheidung ist es also in beiden Fällen von erheblichem Wert, bereits jetzt zu erfahren, ob sie nach dem Tode des überlebenden Ehegatten eine Zuwendung – sei es in Form einer Erbeinsetzung oder in Form eines Vermächtnisses – zu erwarten haben. Nichts anderes kann für die Beteiligtenstellung des Bedachten in denjenigen Fällen gelten, in denen nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass das Vermächtnis entgegen §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB vom Erstversterbenden 320

So aber Petri, AcP 114 (1916), 363 (365, 372). Sog. „materiellrechtlicher Beteiligtenbegriff“, vgl. RG, RJA 16, 200 (208); BGHZ 70, 173 (176); 117, 287 (295); OLG Hamm, FamRZ 1974, 387 (389); OLGZ 1982, 136 (138); BayObLGZ 1979, 340 (343); 1989, 323 (326); Staudinger/Baumann, § 2262 Rdnr. 1; Münchener Kommentar/Hagena, § 2262 Rdnr. 14; Soergel/J. Mayer, § 2262 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2262 Rdnr. 1. 322 BGHZ 91, 105 (109). 321

§ 7 Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers im Eröffnungsverfahren

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herrührt. Sowohl in der Rechtsprechung323 als auch in der Literatur324 wird stets betont, dass einem Bedachten durch seine Beteiligung am Eröffnungsverfahren die Prüfung ermöglicht werden müsse, ob sich hinter seiner Erbeinsetzung auf den Tod des Längstlebenden entgegen §§ 2269 Abs. 1, 2280 BGB nicht etwa die Anordnung einer Nacherbfolge verbirgt, um Gelegenheit zur Wahrnehmung der ihm dann schon ab dem ersten Erbfall zustehenden Rechte zu haben; das Nachlassgericht selbst sei im Eröffnungsverfahren zu einer solch umfassenden und abschließenden Würdigung der Verfügung weder berufen noch imstande.325 Es gibt keinen vernünftigen Grund, warum dies bei der Frage, ob sich hinter einem Vermächtnis, das erst nach dem Tode des überlebenden Ehegatten erfüllt werden soll, nicht etwa ein Vermächtnis des Erstversterbenden verbirgt, dessen Anfall oder Fälligkeit auf zweiten Erbfall hinausgeschoben wurde, anders sein sollte. Dabei kann es auch keinen Unterschied machen, ob die betreffende Verfügung von den Ehegatten eigenhändig verfasst oder aber notariell beurkundet wurde,326 denn selbst notarielle Urkunden weisen im Hinblick auf derartige Vermächtnisanordnungen leider keineswegs immer die erforderliche Genauigkeit auf, mögen sie auch sonst in aller Regel klar und eindeutig formuliert sein.327 In Zweifelsfällen muss der Bedachte deshalb bereits nach dem ersten Erbfall im Sinne der §§ 2260, 2262 BGB am Eröffnungsverfahren beteiligt werden. II. Rechtslage nach dem zweiten Erbfall 1. Umfang der Eröffnung Nach dem zweiten Erbfall ist der Erbvertrag oder das gemeinschaftliche Testament erneut zu eröffnen. Die Urkunde ist, sofern sie nach der ersten Eröffnung wieder verschlossen worden sein sollte (§§ 2273 Abs. 2 S. 2, 2300 Abs. 1 BGB), nochmals zu öffnen, und die Verfügungen des Letztversterbenden, darunter auch die von ihm herrührende Schlussvermächtnisanordnung, sind zu ver-

323 RGZ 150, 315 (319/320); BGHZ 91, 105 (108); OLG Hamm, FamRZ 1974, 387 (389); OLGZ 1982, 136 (138); OLG Düsseldorf, MittRhNotK 1978, 160; KG, OLGZ 1979, 269 (274); BayObLG, Rpfleger 1982, 424 (425). 324 Soergel/J. Mayer, § 2262 Rdnr. 7; Soergel/M. Wolf, § 2273 Rdnr. 7; Erman/ M. Schmidt, § 2262 Rdnr. 3; Palandt/Edenhofer, § 2273 Rdnr. 4; Voit, in: Dittmann/ Reimann/Bengel, § 2262 Rdnr. 5; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2273 Rdnr. 19; Lange/Kuchinke, § 38 III 6 b Fn. 88; M. Bühler, BWNotZ 1980, 34 (36); Cypionka, DNotZ 1988, 722 (724). 325 BGHZ 91, 105 (110). 326 So aber LG Stuttgart, BWNotZ 1989, 81 (82); Staudinger/Baumann, § 2260 Rdnr. 35. 327 So zutreffend Münchener Kommentar/Hagena, § 2260 Rdnr. 18.

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

künden oder den Beteiligten sonst zur Kenntnis zu bringen.328 Dies gilt auch dann, wenn die Schlussvermächtnisanordnung mangels Trennbarkeit bereits beim ersten Erbfall mitverlesen wurde. Das bloße Mitverlesen einer untrennbaren Verfügung stellt nämlich entgegen früherer Praxis329 keine Verkündung im rechtlichen Sinne dar;330 sie ist vielmehr nur ein rein tatsächlicher Vorgang und notwendige Folge der von den Ehegatten gewählten Formulierung. 2. Beteiligung des Schlussvermächtnisnehmers Nach dem Tode des überlebenden Ehegatten gehört der Schlussvermächtnisnehmer, sofern er nicht ohnehin zu den gesetzlichen Erben zählt, fraglos zu den sonstigen Beteiligten im Sinne des § 2260 Abs. 1 S. 2 BGB. Um seinen Anspruch alsbald durchsetzen zu können, ist er nicht nur über den Inhalt der Vermächtnisanordnung, sondern auch darüber in Kenntnis zu setzen, wer von den Ehegatten als Schlusserbe berufen wurde. Haben die Ehegatten für die Zeit nach dem zweiten Erbfall jedoch Testamentsvollstreckung angeordnet, so genügt es, wenn ihm nur der Name des zur Vermächtniserfüllung berufenen Testamentsvollstreckers bekannt gegeben wird, um den Erfordernissen des § 2262 BGB gerecht zu werden.331

B. Rechtsstellung des aufschiebend Bedachten im Eröffnungsverfahren Liegt ein Vermächtnis des Erstversterbenden vor, dessen Anfall im Sinne von § 2177 BGB auf den Tod des überlebenden Ehegatten hinausgeschoben ist, dann hat dies auf das Eröffnungsverfahren vor dem Nachlassgericht und die Beteiligtenstellung des Bedachten nach dem ersten und zweiten Erbfall folgende Auswirkungen:

328 Staudinger/Kanzleiter, § 2273 Rdnr. 20; Münchener Kommentar/Musielak, § 2273 Rdnr. 10; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2273 Rdnr. 12; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2273 Rdnr. 31. 329 OLG Hamburg, RJA 1, 185 (186); KG, KGJ 24, B 5 (8); KGJ 53, A 82 (85); OLG Dresden, JFG 2, 160 (162); OLG Rostock, SeuffA 78 Nr. 194; Planck/Greiff, § 2273 Anm. 5. 330 Heute ganz h. M., vgl. RGZ 137, 222 (230); OLG Hamm, OLGZ 1987, 283 (286); Staudinger/Kanzleiter, § 2273 Rdnr. 20; Münchener Kommentar/Musielak, § 2273 Rdnr. 10; Soergel/M. Wolf, § 2273 Rdnr. 13; RGRK/Johannsen, § 2273 Rdnr. 17; AK/Schaper, § 2273 Rdnr. 12; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2273 Rdnr. 12; Erman/M. Schmidt, § 2273 Rdnr. 5; Palandt/Edenhofer, § 2273 Rdnr. 7; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2273 Rdnr. 31; Lange/Kuchinke, § 38 III 6 d Fn. 99; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 522. 331 OLG Bremen, Rpfleger 1973, 58 (59).

§ 7 Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers im Eröffnungsverfahren

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I. Rechtslage nach dem ersten Erbfall 1. Umfang der Eröffnung Als Verfügung des Erstversterbenden ist die aufschiebend bedingte oder befristete Vermächtnisanordnung bereits beim ersten Erbfall vollständig zu eröffnen und zu verkünden. Dies ergibt sich unmittelbar aus §§ 2273 Abs. 1, 2300 Abs. 1 BGB, wonach bei der Eröffnung des gemeinschaftlichen Testaments oder Erbvertrags allenfalls Verfügungen des überlebenden Ehegatten von der Verkündung ausgenommen sind. Die Verfügungen des verstorbenen Ehegatten sind hingegen stets ausnahmslos zu verkünden. 2. Beteiligung des aufschiebend Bedachten Anders als der Schlussvermächtnisnehmer gehört der mit einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis Bedachte beim ersten Erbfall stets zu den Beteiligten im Sinne von §§ 2260, 2262 BGB. Dass zum Kreise der Beteiligten auch diejenigen gehören, denen unter einer aufschiebenden Bedingung oder Befristung Rechte am Nachlass eingeräumt werden, ist wohl allgemein anerkannt.332 Ihr Interesse an einer alsbaldigen Kenntnis von den sie betreffenden Anordnungen des Erblassers ergibt sich nicht nur aus einer möglichen Verwertung der ihnen angefallenen Anwartschaft, sondern auch daraus, dass sie schon während der Schwebezeit Gelegenheit erhalten müssen, die zur Wahrung ihrer Interessen notwendigen oder zweckdienlichen Maßnahmen zu ergreifen.333 Wenn auch das Vermächtnis erst mit dem Tode des überlebenden Ehegatten anfällt (§ 2177 BGB), so gewährt es dem Bedachten doch schon ab dem ersten Erbfall eine rechtlich geschützte Anwartschaft (§ 2179 BGB) auf den späteren Vermächtniserwerb, die bereits einen gegenwärtigen Vermögenswert darstellt. Diese Anwartschaft genügt, um den aufschiebend Bedachten schon vor dem Eintritt der Bedingung oder des Anfangstermins zum Kreise der zu beteiligenden Personen zu zählen.334 Wollte man indes die Benachrichtigung bis zum Eintritt des zweiten Erbfalls hinausschieben, so würde dies zu einer erheblichen Gefährdung des in Unkenntnis seiner Rechtsposition gebliebenen Vermächtnisnehmers führen, die jeder sachlichen Rechtfertigung entbehrt und vom Gesetzgeber so nicht beabsichtigt gewesen sein kann.335 332 RG, RJA 16, 200 (208); Staudinger/Baumann, § 2262 Rdnr. 1; Münchener Kommentar/Hagena, § 2262 Rdnr. 14; Soergel/J. Mayer, § 2260 Rdnr. 17, § 2262 Rdnr. 5; RGRK/Kregel, § 2260 Rdnr. 8; Planck/Strecker, § 2262 Anm. 2; Palandt/ Edenhofer, § 2260 Rdnr. 4; Voit, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2260 Rdnr. 13, § 2262 Rdnr. 4. 333 RG, RJA 16, 200 (208). 334 RG, RJA 16, 200 (208); OLG Düsseldorf, OLGZ 1966, 64 (67). 335 RG, RJA 16, 200 (209).

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2. Kap.: Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers

II. Rechtslage nach dem zweiten Erbfall 1. Umfang der Eröffnung Beim zweiten Erbfall wird die Vermächtnisanordnung des Erstversterbenden, die bereits mit dem ersten Erbfall nach außen in Kraft und Wirksamkeit tritt, nicht nochmals verkündet oder sonst bekannt gegeben. Insoweit kann nichts anderes gelten wie im Falle der Anordnung einer Vor- und Nacherbfolge, bei der eine nochmalige Eröffnung der betreffenden Verfügung ebenfalls nicht stattfindet.336 Das Gesetz sieht eine Bekanntgabe nur im Anschluss an die erstmalige Eröffnung nach dem Tode des Erblassers vor und will dem Bedachten die fernere Sorge für die Wahrung seiner Rechte und Interessen selbst überlassen.337 2. Beteiligung des aufschiebend Bedachten Der aufschiebend Bedachte ist beim zweiten Erbfall nur dann am Eröffnungsverfahren zu beteiligen, wenn er zum Kreise der gesetzlichen Erben des Letztversterbenden gehört, weil er nur dann ein rechtliches Interesse am Inhalt der Verfügung von Todes wegen haben kann, etwa wenn es darum geht, den ihm zustehenden Pflichtteil geltend zu machen.

C. Rechtsstellung des mit einem betagten Vermächtnis Bedachten im Eröffnungsverfahren Ein betagtes Vermächtnis ist im Eröffnungsverfahren vor dem Nachlassgericht ebenso zu behandeln wie ein aufschiebend bedingtes oder befristetes Vermächtnis. Da das Vermächtnis vom erstversterbenden Ehegatten herrührt, ist der Bedachte schon beim ersten Erbfall als Beteiligter im Sinne der §§ 2260, 2262 BGB anzusehen, der zum Eröffnungstermin zu laden oder dem die ihn betreffende Verfügung auf sonstige Weise zur Kenntnis zu bringen ist. Eine erneute Verkündung der Vermächtnisanordnung nach dem zweiten Erbfall findet nicht statt.

336 Staudinger/Dittmann10/11, § 2273 Rdnr. 3; Palandt/Edenhofer, § 2273 Rdnr. 4; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2273 Rdnr. 6; Firsching/Graf, Nachlaßrecht, Rdnr. 4.64; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 520; Haegele, Rpfleger 1968, 137 (139). 337 RG, RJA 16, 200 (209).

§ 7 Die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers im Eröffnungsverfahren

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D. Übersicht über die Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers im Eröffnungsverfahren

Schlussvermächtnis

bedingtes oder befristetes Vermächtnis

betagtes Vermächtnis

Eröffnung nach dem ersten Erbfall

nur bei Untrennbarkeit der Verfügungen, § 2273 I 1 BGB

als Verfügung des Erstversterbenden, § 2260 I 1 BGB

als Verfügung des Erstversterbenden, § 2260 I 1 BGB

Beteiligung des Bedachten nach dem ersten Erbfall

nur als gesetzlicher Erbe des Erstversterbenden, § 2260 I 2 BGB

als Bedachter des Erstversterbenden, § 2260 I 2 BGB

als Bedachter des Erstversterbenden, § 2260 I 2 BGB

Eröffnung nach dem zweiten Erbfall

als Verfügung des Letztversterbenden, § 2260 I 1 BGB

keine erneute Eröffnung und Verkündung

keine erneute Eröffnung und Verkündung

Beteiligung des Bedachten nach dem zweiten Erbfall

als Bedachter des Letztversterbenden, § 2260 I 2 BGB

nur als gesetzlicher Erbe des Letztversterbenden, § 2260 I 2 BGB

nur als gesetzlicher Erbe des Letztversterbenden, § 2260 I 2 BGB

3. Kapitel

Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag § 8 Der Schutz des Vermächtnisnehmers gegen Beeinträchtigungen vor dem zweiten Erbfall Ob der Vermächtnisnehmer tatsächlich in den Genuss des vermachten Gegenstandes kommt, zeigt sich erst nach dem zweiten Erbfall. Große Enttäuschungen sind hier möglich, denn weder bei einer Schlussvermächtnisanordnung im Sinne der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB noch bei einem Vermächtnis, dessen Anfall oder Fälligkeit erst mit dem zweiten Erbfall eintreten soll, ist der überlebende Ehegatte gehindert, über den Zuwendungsgegenstand zu seinen Lebzeiten dinglich wirksam zu verfügen. Je nach Ausgestaltung der Zuwendung gewährt das Gesetz dem Vermächtnisnehmer jedoch im Falle einer Beeinträchtigung durch den überlebenden Ehegatten unterschiedliche Ersatz- und Ausgleichsansprüche.

A. Schutz des Schlussvermächtnisnehmers durch § 2288 BGB Die Untersuchung der Rechtsstellung des Schlussvermächtnisnehmers im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag hat gezeigt, dass selbst durch eine wechselbezüglich oder vertragsmäßig getroffene Vermächtnisanordnung nicht gewährleistet wird, dass der Bedachte den vermachten Gegenstand nach dem zweiten Erbfall auch tatsächlich erhält. Die durch den Erbvertrag oder das gemeinschaftliche Testament hervorgerufene erbrechtliche Bindung (§§ 2271 Abs. 2 S. 1, 2289 Abs. 1 S. 2 BGB) beschränkt sich gegenständlich auf dasjenige Vermögen, das der überlebende Ehegatte bei seinem Tode hinterlässt. Zu seinen Lebzeiten kann er nicht nur dinglich wirksam über den Zuwendungsgegenstand verfügen (§ 2286 BGB), sondern ist auch nicht verpflichtet, ihn für den Bedachten ordnungsgemäß zu verwalten oder überhaupt zu erhalten.1 Trotz dieser lebzeitigen Verfügungsfreiheit ist die Erwerbsaussicht des Be1

BGHZ 31, 13 (21); 124, 35 (38).

§ 8 Schutz gegen Beeinträchtigungen vor dem zweiten Erbfall

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dachten aber keineswegs nur eine „leere Hülse“: Für den Fall einer absichtlichen Beeinträchtigung gewährt das Gesetz durch § 2288 BGB einen gewissen Schutz, und dieser kommt wegen der Ähnlichkeit der Rechtsstellung und der vergleichbaren Interessenlage nicht nur dem vertragsmäßig Bedachten zugute, sondern auch demjenigen, der in einem bindend gewordenen gemeinschaftlichen Testament mit einem wechselbezüglichen Vermächtnis bedacht wurde.2 § 2288 BGB ist damit die zentrale Schutzvorschrift für den Schlussvermächtnisnehmer im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag. I. Allgemeines 1. Sinn und Zweck der Vorschrift des § 2288 BGB Der in § 2286 BGB ausgesprochene Grundsatz der lebzeitigen Entschließungsfreiheit bringt die Gefahr mit sich, dass der Erblasser den wirtschaftlichen Erfolg seiner Vermächtniszuwendung vereitelt und die erbrechtliche Bindung im praktischen Ergebnis unterläuft. Er hätte es regelmäßig in der Hand, die Erwerbsaussicht des Bedachten dadurch zu beeinträchtigen, dass er den vermachten Gegenstand zerstört, beiseite schafft oder beschädigt oder ihn anderweitig veräußert oder belastet. Ein solches Ergebnis entspräche aber nicht dem Willen der Beteiligten und würde der erbvertraglichen Bindung zuwiderlaufen.3 Ebenso wie die Parallelvorschrift des § 2287 BGB will deshalb auch § 2288 BGB den erbvertraglich Bedachten vor einer missbräuchlichen Ausnutzung der lebzeitigen Entschließungsfreiheit schützen. Wegen der Besonderheiten des „Schutzobjekts Vermächtnis“ reicht der Schutz des Vertragsvermächtnisnehmers durch § 2288 BGB dabei jedoch in zweifacher Hinsicht weiter als der des Vertragserben durch § 2287 BGB: zum einen schützt § 2288 Abs. 1 BGB den Bedachten auch vor Beeinträchtigungen rein tatsächlicher Art; zum anderen werden von § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB nicht nur Schenkungen, sondern auch entgeltliche Veräußerungen und Belastungen erfasst und führen in erster Linie zu einem Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruch. Anders als der durch § 2287 BGB geschützte Vertragserbe bedarf der 2 Allg. Meinung, vgl. BGHZ 26, 274 (279); 31, 13 (16); NJW 1983, 2376 (2378); OGHZ 1, 161 (163); Staudinger/Kanzleiter, § 2271 Rdnr. 86, § 2288 Rdnr. 6; Münchener Kommentar/Musielak, § 2271 Rdnr. 45; Soergel/M. Wolf, § 2271 Rdnr. 46, § 2288 Rdnr. 1; RGRK/Kregel, § 2288 Rdnr. 2; Planck/Greiff, § 2271 Anm. VII; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2288 Rdnr. 1; Erman/M. Schmidt, § 2288 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2288 Rdnr. 1; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2271 Rdnr. 101, § 2288 Rdnr. 6; Lange/Kuchinke, § 24 VI 6; Kipp/Coing, § 35 III 4 e; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 519; Brox, Rdnr. 195; Schlüter, Rdnr. 372; Ebenroth, Rdnr. 231; Boehmer, MDR 1949, 287; Tanck, ZErb 2003, 198; Kanzleiter, FS für Otte, 2005, S. 157 (161). 3 Protokolle, Bd. V, S. 404; Denkschrift, S. 300.

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

Vertragsvermächtnisnehmer dieses weitergehenden Schutzes, weil er – sofern nicht ausnahmsweise ein Verschaffungsvermächtnis angeordnet ist – im Falle einer Veräußerung des vermachten Gegenstandes völlig leer ausgeht (§§ 2169 Abs. 1 Halbs. 1, 2279 Abs. 1 BGB) und im Falle einer Belastung zumindest eine empfindliche Einbuße erleidet (§§ 2165 Abs. 1 S. 1, 2279 Abs. 1 BGB). Der Erbe hingegen, der das beim Erbfall vorhandene Vermögen ohnehin „in Bausch und Bogen“ bekommen soll, wird in diesen Fällen oftmals noch den vom Erblasser erzielten Erlös im Nachlass vorfinden und so einen entsprechenden Ausgleich erhalten.4 Die Erweiterung des Schutzes auf rein tatsächliche Beeinträchtigungen resultiert unterdessen nicht aus einer geringeren Schutzbedürftigkeit des Vertragserben.5 Seine Rechtsstellung wird – anders als die des Vertragsvermächtnisnehmers (§§ 2171 Abs. 1, 2279 Abs. 1 BGB) – zwar auch im Falle einer Zerstörung nicht hinfällig. Wirtschaftlich ist das Ergebnis jedoch dasselbe: Auch er erhält den jeweiligen Nachlassgegenstand im Falle einer tatsächlichen Beeinträchtigung entweder überhaupt nicht oder jedenfalls nicht unversehrt. Die rechtliche Ungleichbehandlung von Vertragserbe und Vertragsvermächtnisnehmer durch §§ 2287, 2288 BGB ergibt sich insoweit vielmehr allein aus der Überlegung, dass der Erbe einen Wertersatzanspruch nur gegen sich selbst oder seine Miterben geltend machen könnte,6 während dem Vermächtnisnehmer mit dem Nachlass eine Haftungsmasse zur Verfügung steht, aus der er für den Verlust des vermachten Gegenstandes oder die durch eine Beschädigung hervorgerufene Wertminderung ohne weiteres entschädigt werden kann.7 Statt wie § 2287 BGB einen Bereicherungsanspruch gegen den Beschenkten zu gewähren, sieht § 2288 BGB zum Schutze des Vermächtnisnehmers in erster Linie eine Haftung des Erben vor: im Falle einer tatsächlichen Beeinträchtigung tritt an die Stelle oder ergänzend neben das Vermächtnis ein Wertersatzanspruch vermächtnisrechtlicher Art (§ 2288 Abs. 1 BGB),8 im Falle einer Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes wandelt sich das ursprünglich auf Leistung aus dem Nachlass gerichtete Vermächtnis in ein gesetzliches Verschaffungsvermächtnis (§ 2288 Abs. 2 S. 1 BGB).9 Ein Rückgriff auf Dritte ist dem Bedachten nur im Falle einer schenkweisen Veräußerung oder Belastung gestattet und dies auch nur hilfsweise, nämlich dann, wenn von dem vorrangig haf-

4 Protokolle, Bd. V, S. 404; BGH, LM § 146 KO Nr. 1; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 440/441; Siegmann, ZEV 1994, 38. 5 So aber BGHZ 124, 35 (37). 6 Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2288 Rdnr. 1; Kipp/Coing, § 38 IV 2 b; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 441; Siegmann, ZEV 1994, 38 (39); Hohmann, MittBayNot 1994, 231 (232). 7 M. Wolf, LM § 2288 BGB Nr. 6. 8 v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 440. 9 BGHZ 31, 13 (23); OGHZ 1, 161 (163); v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 440.

§ 8 Schutz gegen Beeinträchtigungen vor dem zweiten Erbfall

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tenden Erben nach § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB kein Ersatz zu erlangen ist (§ 2288 Abs. 2 S. 2 BGB). Wie § 2287 BGB bietet damit auch § 2288 BGB dem Bedachten letztlich nur einen schuldrechtlichen Schutz und ändert nichts an der grundsätzlichen Wirksamkeit einer lebzeitigen Verfügung des Erblassers.10 Zweck der Vorschrift ist nämlich nicht, eine wie auch immer geartete Einwirkung des Erblassers auf den vermachten Gegenstand zu verhindern, sondern vielmehr, dem Bedachten einen Ausgleich für das zu verschaffen, was ihm zur Zeit des Erbfalls nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge zugestanden hätte. § 2288 BGB stellt demzufolge auch keine Einschränkung11 oder Ausnahme12 von der in § 2286 BGB ausgesprochenen lebzeitigen Verfügungsfreiheit des Erblassers dar, sondern ist ein gesetzlich geregelter Missbrauchstatbestand,13 der die über § 2279 Abs. 1 BGB auch für erbvertragsmäßig angeordnete Vermächtnisse geltenden Pflichten des Erben aus §§ 2147 ff. BGB erweitert.14 Der Erblasser selbst genießt unterdessen zu seinen Lebzeiten auch in Bezug auf einen bindend vermachten Gegenstand eine völlig ungeschmälerte Verfügungs- und Entschließungsfreiheit.15 2. Entstehungsgeschichte Während einem erbvertraglich16 oder durch korrespektives gemeinschaftliches Testament17 bindend zugewendeten Vermächtnis früher zum Teil sogar dingliche Wirkung beigemessen wurde, ging die neuere gemeinrechtliche und preußische Rechtslehre überwiegend davon aus, dass der Erblasser zu Lebzeiten zwar ungehindert über den vermachten Gegenstand verfügen konnte, der Beschwerte die Sache nach dem Erbfall aber wieder ankaufen oder – falls dies nicht möglich war – zumindest den Taxwert zahlen musste.18 In weitgehender Übereinstimmung mit dieser Rechtsauffassung19 sah der Redaktorenentwurf 10

Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 2. So aber früher Planck/Greiff, § 2288 Anm. 1. 12 So aber früher Leonhard, § 2288 Anm. I. 13 Spellenberg, NJW 1986, 2531 (2532). 14 BGHZ 124, 35 (37); Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 1; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 3. 15 Unzutreffend deshalb auch BGHZ 37, 331 (334), wo es in Bezug auf die Regelung in § 2288 BGB heißt, der überlebende Ehegatte habe „hinsichtlich des vermachten Gegenstandes keine ungeschmälerte Handlungsfreiheit“. 16 v. Kreittmayr, Anmerkungen, Teil III, 11. Kap. § 1 Anm. 6 a. 17 OAG Kassel, SeuffA 1 Nr. 94. 18 Dernburg, preuß. Privatrecht, Bd. III, § 179; Förster/Eccius, preuß. Privatrecht, Bd. IV, § 247 VI; Gruchot, preuß. Erbrecht, Bd. II, S. 352; Koch, preuß. Erbrecht, § 76 III 3; Stobbe, dt. Privatrecht, Bd. V, § 312 II; Roth, bay. Civilrecht, Teil III/1, § 365 II; Hartmann, Zur Lehre von den Erbverträgen und von den gemeinschaftlichen Testamenten, 1860, S. 81. 11

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

zum Recht der Erbfolge zum Schutze des erbvertraglich bedachten Vermächtnisnehmers folgende Bestimmung vor: § 219. Der Erblasser kann über den Vermächtnisgegenstand unter Lebenden und von Todes wegen frei verfügen. In diesem, wie in jedem sonstigen Falle, in welchem der Gegenstand auf andere Art als durch Zufall oder Verschulden des vertragsweise Bedachten diesem entzogen ist, kann derselbe den Wert des Zugewendeten zur Zeit des Anfalls beanspruchen.

Der erste Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuchs griff den Redaktorenvorschlag jedoch nicht auf, sondern enthielt lediglich eine pauschale Verweisung auf diejenigen Vorschriften, die zum Schutze des Vertragserben vorgesehen waren: E. I § 1956 Abs. 3 Satz 2. Die Vorschriften des § 1952 finden zu Gunsten desjenigen, welchem ein Vermächtnis mit bindender Wirkung in dem Vertrage bestimmt ist, entsprechende Anwendung. E. I § 1952. Hat der Erblasser nach Schließung des Erbeinsetzungsvertrages einem Dritten eine Schenkung gemacht, so kann der Vertragserbe, wenn und soweit er Erbe geworden ist, von dem Beschenkten die Herausgabe der Bereicherung fordern. Die Vorschriften des § 748 Abs. 3 finden entsprechende Anwendung. Der Anspruch auf Herausgabe der Bereicherung verjährt mit Ablauf von drei Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Zeitpunkte, in welchem die Erbschaft dem Vertragserben anfällt. . . .

Ein weitergehender Schutz des Vermächtnisnehmers wurde von der ersten Kommission zunächst abgelehnt. Man war der Ansicht, dass eine Vorschrift, wonach der Erbe den Wert des vertragsmäßig vermachten Gegenstandes aus dem Nachlass entrichten müsse, falls der Erblasser über diesen zu seinen Lebzeiten verfügt habe, mit den allgemeinen Grundsätzen des Vermächtnisrechts nicht zu vereinbaren sei.20 Die zweite Kommission hielt es dagegen für richtiger, noch einen Schritt weiter zu gehen und dem Vermächtnisnehmer nicht nur bei Schenkungen, sondern auch bei entgeltlichen Verfügungen und rein tatsächlichen Handlungen, die der Erblasser in Beeinträchtigungsabsicht vornimmt, Ersatzansprüche zu gewähren. Den Grundsatz, dass ein Vermächtnis nur dann wirksam ist, wenn sich der betreffende Gegenstand im Nachlass vorfindet, hätte man mit der entsprechenden Anwendung der zum Schutze des Vertragserben 19 Vgl. v. Schmitt, in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, Erbrecht, Teil 1, S. 651. 20 Vgl. Motive, Bd. V, S. 337.

§ 8 Schutz gegen Beeinträchtigungen vor dem zweiten Erbfall

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vorgesehenen Vorschriften ohnehin bereits durchbrochen. Zudem entspräche es regelmäßig nicht dem Willen der Beteiligten, wenn der Erblasser mit der vermachten Sache völlig beliebig verfahren könnte, stünde im Widerspruch zu dessen erbrechtlicher Bindung und würde das Recht des Vermächtnisnehmers zu sehr gefährden.21 Mehrheitlich billigte man daraufhin einen Änderungsantrag, der eine Bestimmung vorsah, die später inhaltsgleich als § 2288 BGB in Kraft trat: E. II § 2154. Hat der Erblasser den Gegenstand eines vertragsmäßig angeordneten Vermächtnisses in der Absicht, den Bedachten zu beeinträchtigen, zerstört, bei Seite geschafft oder beschädigt, so tritt, soweit der Erbe dadurch außer Stande gesetzt ist, die Leistung zu bewirken, an die Stelle des Gegenstandes der Wert. Hat der Erblasser den Gegenstand in der Absicht, den Bedachten zu beeinträchtigen, veräußert oder belastet, so ist der Erbe verpflichtet, dem Bedachten den Gegenstand zu verschaffen oder die Belastung zu beseitigen; auf diese Verpflichtung finden die Vorschriften des § 2041 Abs. 2 entsprechende Anwendung. Ist die Veräußerung oder Belastung schenkweise erfolgt, so steht dem Bedachten, soweit er nicht von dem Erben Ersatz erlangen kann, der im § 2153 bestimmte Anspruch gegen den Beschenkten zu.

Der Erbrechtsausschuss der Akademie für Deutsches Recht erwog im Zuge der Bestrebungen zu einer umfassenden Reform des Erbrechts eine Vereinfachung der Vorschrift des § 2288 BGB und im Hinblick auf die nur schwer nachweisbare Beeinträchtigungsabsicht in Anlehnung an die Haftung des Schenkers aus § 521 BGB eine Haftungserweiterung auf vorsätzliche und grob fahrlässige Handlungen des Erblassers.22 Diese Änderungsvorschläge wurden vom Gesetzgeber jedoch nicht verwirklicht. 3. Entwicklung der Rechtsprechung Die Vorschrift des § 2288 BGB, die nach dem Willen des Gesetzgebers eigentlich den Schutz des bindend bedachten Vermächtnisnehmers vor offensichtlichen Missbräuchen der lebzeitigen Entschließungsfreiheit des Erblassers sicherstellen sollte, führte früher ähnlich wie die Parallelvorschrift des § 2287 BGB ein Schattendasein. Die Rechtsprechung forderte stets, dass der Wille, den Bedachten zu beeinträchtigen, wenn nicht schon der alleinige, so doch wenigstens der treibende oder eigentlich leitende Beweggrund des Erblassers gewesen sein musste.23 Den ihm hierfür obliegenden Beweis konnte der Bedachte aber 21

Vgl. Protokolle, Bd. V, S. 404. Vgl. Bartholomeyczik, 5. Denkschrift des Erbrechtsausschusses der AkDR, 1942, S. 116. 22

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

kaum je erbringen, da der Erblasser mit dem lebzeitigen Rechtsgeschäft regelmäßig noch andere gleichwertige Ziele verfolgte. Der Anwendungsbereich der Vorschrift war damit derart eingeengt, dass sie ihre Schutzfunktion nicht mehr erfüllen konnte und in der Rechtspraxis weitgehend leer lief.24 Aufgrund der restriktiven Auslegung der §§ 2287, 2288 BGB sah sich die Rechtsprechung schließlich dazu veranlasst, Rechtsgeschäfte, die ein durch Erbvertrag oder gemeinschaftliches Testament gebundener Erblasser zu Lebzeiten vorgenommen hatte, unter dem Gesichtspunkt der „Aushöhlungsnichtigkeit“ zu prüfen.25 Während lebzeitige Verfügungen, die zum Nachteil eines Vertragsoder Schlusserben getroffen wurden, wegen Umgehung der sich aus dem gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag ergebenden erbrechtlichen Bindung (§§ 2271 Abs. 2 S. 1, 2289 Abs. 1 S. 2 BGB) verschiedentlich für nichtig erklärt wurden,26 war man bei lebzeitigen Verfügungen über bindend vermachte Gegenstände diesbezüglich zunächst äußerst zurückhaltend.27 Der Bundesgerichtshof hat erst nach einiger Zeit festgestellt, dass auch in solchen Fällen grundsätzlich dasselbe gelten müsse.28 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die sowohl in der Begründung als auch in ihrer Tendenz nicht immer einheitlich war, fand in der Literatur zwar vereinzelt Zustimmung,29 überwiegend wurde sie jedoch heftig kritisiert.30 Hauptargumente der Gegner waren, sie fände im Hinblick auf den Wortlaut des 23 OGHZ 1, 161 (163); BGHZ 31, 13 (23); LM § 146 KO Nr. 1; LM § 2288 BGB Nr. 2. 24 Bis 1984 wurde zu § 2288 BGB lediglich ein teilweise klagestattgebendes Urteil veröffentlicht, vgl. OGHZ 1, 161 (162). 25 Zur Entwicklung der Rechtsprechung zur Aushöhlungsnichtigkeit Mattern, MDR 1960, 1 ff.; ders., DNotZ 1964, 196 ff.; Johannsen, WM 1969, 1222 (1227 ff.); ders., WM 1973, 530 (532/533); Dilcher, Jura 1988, 72 (74 ff.). Umfassende Entscheidungsübersichten finden sich auch bei Reubold, Diss. Frankfurt a. M. 1970, S. 28 ff. und Loritz, Diss. Gießen 1992, S. 26 ff. 26 So in den Fällen BGH, LM § 2271 BGB Nr. 4; DNotZ 1958, 654; NJW 1960, 524; DNotZ 1965, 617; NJW 1968, 2052. In den Fällen BGH, NJW 1971, 188 und FamRZ 1971, 641 wurde jeweils zur weiteren Sachverhaltsaufklärung zurückverwiesen. 27 So in den Fällen BGHZ 26, 274 (276) und BGHZ 31, 13 (20), wo eine Aushöhlung jeweils ausdrücklich abgelehnt wurde. 28 BGH, NJW 1964, 547 (549). 29 Vgl. RGRK/Johannsen11, § 2269 Anm. 16; Kipp/Coing12, § 38 IV 3 d Fn. 33; Teichmann, MDR 1972, 1 ff. 30 Vgl. Staudinger/Dittmann10/11, § 2286 Anm. 15; Lange1, § 38 II 5; Bartholomeyczik9, § 26 I 3 c; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 432 ff.; Brox2, Rdnr. 159; Dittmann, DNotZ 1958, 619 (626 ff.); Münzenberger, BWNotZ 1958, 143 ff.; ders., BWNotZ 1959, 1 ff.; Ripfel, BWNotZ 1958, 172 (173); Burkart, NJW 1956, 1501 (1504); ders., NJW 1959, 2093 ff.; Mattern, MDR 1960, 1 (4); Boehmer, FamRZ 1961, 253 ff.; Lange, NJW 1963, 1571 (1576); Kremer, MittRhNotK 1963, 42 (53 ff.); Bund, JuS 1968, 268 (271); Lüderitz, AcP 168 (1968), 329 (339 ff.); Speckmann, NJW 1968, 2222 ff.; ders., NJW 1971, 176 ff.; Spellenberg, FamRZ 1972, 349 ff.

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§ 2286 BGB im Gesetz keine Stütze und hätte insbesondere für die notarielle Praxis eine gefährliche Rechtsunsicherheit herbeigeführt. Der Bundesgerichtshof ist dieser Kritik in seinem Urteil vom 5. 7. 1972 – IV ZR 125/70 gefolgt und hat seine Rechtsprechung zur Aushöhlungsnichtigkeit ausdrücklich aufgegeben.31 Gleichzeitig hat er darauf hingewiesen, dass zur Wahrung der Interessen des vertragsmäßig Bedachten eine lebensnahe und dem Schutzzweck entsprechende Auslegung der Vorschrift des § 2287 BGB geboten sei. Ihre Anwendbarkeit dürfe insbesondere nicht davon abhängen, ob die Absicht, den Beschenkten zu begünstigen, oder die, den Bedachten zu benachteiligen, überwiege, da beides in der Praxis meist in untrennbarem Zusammenhang stehe. Entscheidend sei vielmehr, ob ein lebzeitiges Eigeninteresse des Erblassers erkennbar ist, oder ob das Rechtsgeschäft ersichtlich nur darauf angelegt war, anstelle des Bedachten einem anderen wesentliche Vermögensbestandteile ohne angemessene Gegenleistung zukommen zu lassen. Diese neue, am Schutzzweck der Vorschrift orientierte Auslegung hat der Bundesgerichtshof später auch auf den Schutz des Vermächtnisnehmers übertragen, indem er festgestellt hat, dass ein lebzeitiges Eigeninteresse auch einer Anwendung des § 2288 BGB entgegenstehen könne.32 Dies sei allerdings nur dann anzunehmen, wenn sich das Interesse des Erblassers gerade auf die Veräußerung des vermachten Gegenstandes richtete und der erstrebte Zweck nicht etwa auch durch andere wirtschaftliche Maßnahmen zu erreichen gewesen wäre. Im Vergleich zur früheren Rechtsprechung wurde der Schutz des Vermächtnisnehmers damit nicht nur theoretisch, sondern auch im praktischen Ergebnis erheblich gestärkt.33 Von einem Leerlaufen der Vorschrift kann heute deshalb nicht mehr gesprochen werden, wenngleich der Bundesgerichtshof § 2288 BGB weiterhin als eng auszulegende Ausnahmeregelung ansieht.34 II. Anwendungsbereich der Vorschrift des § 2288 BGB 1. Personeller Anwendungsbereich Der Schutz des § 2288 BGB steht dem Schlussvermächtnisnehmer dann zur Seite, wenn er mit einem vertragsmäßig (§ 2278 BGB) oder wechselbezüglich (§ 2270 BGB) getroffenen Vermächtnis bedacht wurde. Haben die Ehegatten 31

BGHZ 59, 343 (346 ff.). BGH, NJW 1984, 731 (732). 33 Inzwischen erging zu § 2288 BGB ein unter Aufhebung der Klageabweisung in der Berufungsinstanz zurückverweisendes und ein dem Grunde nach klagestattgebendes Urteil, vgl. BGH, NJW 1984, 731; NJW-RR 1998, 577. Auch ein zur Amtshaftung eines Notars ergangenes Urteil hielt einen Anspruch aus § 2288 BGB für begründet, vgl. BGHZ 111, 138 (142). 34 BGHZ 124, 35 (38). 32

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

dagegen nur ein einseitig und jederzeit frei widerrufliches Vermächtnis angeordnet (§§ 2253, 2299 Abs. 2 S. 1 BGB), so kann die Vorschrift mangels erbrechtlicher Bindung keine Anwendung finden.35 Auch der im gemeinschaftlichen Testament oder Ehegattenerbvertrag mit einem Vorausvermächtnis (§ 2150 BGB) bedachte Schlusserbe genießt, sofern dieses mit bindender Wirkung angeordnet wurde, den Schutz des § 2288 BGB,36 nicht aber derjenige, dem die Ehegatten einen bestimmten Nachlassgegenstand lediglich durch Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) zugewiesen haben.37 Eine entsprechende Anwendung von § 2288 BGB muss insoweit ebenfalls ausscheiden, weil Teilungsanordnungen im gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag nicht mit bindender Wirkung getroffen werden können (§§ 2270 Abs. 3, 2278 Abs. 2 BGB). Der betreffende Miterbe kann allenfalls einen Anspruch aus § 2287 BGB geltend machen, der ihm hinsichtlich des zugewiesenen Gegenstandes dann aber sinnvollerweise nicht nur in Höhe seiner Erbquote zusteht,38 sondern auch auf unmittelbare Herausgabe an sich selbst gerichtet sein kann.39 2. Sachlicher Anwendungsbereich Die Vorschrift des § 2288 BGB hat in erster Linie für das Stückvermächtnis Bedeutung,40 also ein Vermächtnis, das auf die Leistung eines bestimmten, zum Nachlass des überlebenden Ehegatten gehörigen Gegenstandes gerichtet ist. Bei einem Verschaffungsvermächtnis überschneiden sich die maßgeblichen Vorschriften wohl mit den Bestimmungen des § 2288 BGB, dessen Heranziehung wird dadurch aber nicht völlig entbehrlich.41 Haben die Ehegatten einen bestimmten Gegenstand ohne Rücksicht darauf vermacht, ob er nach dem Tode des Längstlebenden noch im Nachlass vorhanden ist, so führen bei einer Veräußerung oder Belastung des betreffenden Gegenstandes die §§ 2170, 2182 Abs. 2, Abs. 1 S. 2 BGB zu dem selben Ergebnis wie § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB, ohne 35 BGH, NJW 1982, 441 (442); OLG Oldenburg, NJW-RR 1994, 843 (844); Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 8; Soergel/M. Wolf, § 2288 Rdnr. 1; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 5. 36 BGHZ 26, 274 (280); OGHZ 1, 161 (165). 37 OGHZ 1, 161 (165); Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2288 Rdnr. 1; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 5. 38 So aber J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 83; Waltermann, JuS 1993, 276 (279). 39 So die h. M., vgl. OLG Frankfurt a. M., NJW-RR 1991, 1157 (1159); Bamberger/ Roth/Litzenburger, § 2287 Rdnr. 22; Erman/M. Schmidt, § 2287 Rdnr. 8; Palandt/ Edenhofer, § 2287 Rdnr. 12; Jauernig/Stürner, § 2287 Rdnr. 7. 40 Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 5; Planck/Greiff, § 2288 Anm. 1; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 9; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 440; Strohal, Bd. I, § 45 II 3 b. 41 Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 17.

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dass zusätzlich eine Beeinträchtigungsabsicht vorliegen müsste. Bei einem Grundstücksverschaffungsvermächtnis ist der Beschwerte nach § 2182 Abs. 3 BGB aber im Zweifel nicht zur Beseitigung sämtlicher Arten von Belastungen verpflichtet, während § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB keine diesbezügliche Unterscheidung trifft. Im Falle einer tatsächlichen Beeinträchtigung in Form einer Zerstörung oder Beschädigung durch den überlebenden Ehegatten wäre der Bedachte ohne die Bestimmung des § 2288 Abs. 1 BGB jedoch völlig schutzlos gestellt: § 2170 Abs. 2 BGB greift nämlich nur bei subjektiver, nicht aber bei objektiver Unmöglichkeit zur Verschaffung ein. Eine Zerstörung des zu verschaffenden Gegenstandes würde deshalb nicht zu einem Wertersatzanspruch gegen den Erben, sondern über § 2171 Abs. 1 BGB zur Unwirksamkeit des Verschaffungsvermächtnisses führen; eine Beschädigung der zu verschaffenden Sache könnte ebenfalls keine Ansprüche des Bedachten auslösen, weil § 2183 BGB eine Sachmängelgewährleistung nur für Gattungs-, nicht aber für Verschaffungsvermächtnisse vorsieht.42 Während eine böswillige Beeinträchtigung des Bedachten bei einem bindend angeordneten Gattungsvermächtnis praktisch kaum denkbar ist, kommt eine Anwendung des § 2288 BGB bei einem auf den Nachlass beschränkten Gattungsvermächtnis dann in Betracht, wenn der überlebende Ehegatte sämtliche Gegenstände des Vorrats, aus dem die nur der Gattung nach bestimmte Sache zu leisten ist, in böswilliger Absicht verbraucht, zerstört oder veräußert und auf diese Weise die spätere Erfüllung des Vermächtnisses vereitelt.43 Bei einem Forderungsvermächtnis ist § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB entsprechend anzuwenden, wenn der überlebende Ehegatte die vermachte Forderung selbst einzieht.44 Freilich wird in diesem Fall häufig § 2173 S. 1 BGB eingreifen und dazu führen, dass das Vermächtnis, obwohl es auf eine zur Zeit des Erbfalls unmögliche Leistung gerichtet ist (§ 2171 Abs. 1 BGB), aufrechterhalten bleiben kann, weil an die Stelle der Forderung der geleistete Gegenstand tritt. Befindet sich dieser aber nicht mehr im Nachlass und war die Forderung auch nicht auf die Zahlung einer Geldsumme gerichtet – in diesem Fall gilt im Zweifel die entsprechende Geldsumme als vermacht, auch wenn sich eine solche im Nachlass nicht vorfindet (§ 2173 S. 2 BGB) –, so kann sich der Vermächtnisnehmer nach § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB an den Erben halten.

42 Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 17; Planck/Greiff, § 2288 Anm. 1; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 11; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 440. 43 Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 16; Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 5; Planck/Greiff, § 2288 Rdnr. 1; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 12; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 440; Strohal, Bd. I, § 45 II 3 b Fn. 58. 44 Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 12; Planck/Greiff, § 2288 Anm. 2 b; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 30.

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Der Schutz der §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB greift ferner auch bei bindend angeordneten Geld-, Gattungs- und Verschaffungsvermächtnissen ein, deren Erfüllung der Längstlebende dadurch vereitelt, dass er sein und das vom verstorbenen Ehegatten ererbte Vermögen durch lebzeitige Schenkungen nahezu völlig erschöpft.45 Entgegen einer früher zum Teil vertretenen Ansicht46 ist eine Einschränkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers insoweit weder durch die Gesetzeslage gerechtfertigt noch von der Sache her geboten und liefe darauf hinaus, die durch den Erbvertrag oder das gemeinschaftliche Testament herbeigeführte erbrechtliche Bindung erheblich zu entwerten. Insbesondere wäre es ungereimt, herkömmliche Vermächtnisse einerseits durch §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB zu schützen, andererseits aber die in ihrer rechtlichen Ausgestaltung an sich weitaus stärkeren Geld-, Gattungs- und Verschaffungsvermächtnisse schutzlos zu lassen.47 Nichts anderes kann schließlich für Quotenvermächtnisse gelten. Wenn auch der Vermächtnisnehmer infolge seiner quotalen Beteiligung am Nachlass wirtschaftlich eher eine dem Miterben vergleichbare Stellung einnimmt, so besteht doch kein Bedürfnis für eine analoge Anwendung des § 2287 BGB.48 Vor einer Schmälerung seiner quotalen Nachlassbeteiligung durch lebzeitige Schenkungen wird er nämlich durch die direkte Anwendung von § 2288 Abs. 2 S. 2 BGB in gleicher Weise geschützt. 3. Zeitlicher Anwendungsbereich In zeitlicher Hinsicht werden von § 2288 BGB nur solche Beeinträchtigungen erfasst, die der Erblasser nach Abschluss des Erbvertrages vorgenommen hat, denn die rechtliche Grundlage für die Erwerbsaussicht des Bedachten wird erst mit Abschluss des Erbvertrages geschaffen. Die beeinträchtigende Handlung selbst kann aber grundsätzlich beliebig weit vor dem Erbfall zurückliegen; eine zeitliche Schranke, wie sie etwa in § 2325 Abs. 3 BGB für den Pflichtteilsergänzungsanspruch gezogen wird, besteht für den Anspruch aus § 2288 BGB nicht. Im Hinblick auf die unterschiedliche Intensität der Bindungswirkung von 45 BGHZ 111, 138 (141); Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 15; Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 5; Soergel/M. Wolf, § 2288 Rdnr. 7; Bamberger/Roth/ Litzenburger, § 2288 Rdnr. 13; Erman/M. Schmidt, § 2288 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2288 Rdnr. 1; Lange/Kuchinke, § 25 V 11 b Fn. 170; Brox, Rdnr. 159; Schlüter, Rdnr. 270; Ebenroth, Rdnr. 275; Tanck, ZErb 2003, 198; ebenso bereits früher Strohal, Bd. I, § 45 II 3 b; kritisch hingegen J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 9. 46 Staudinger/Dittmann10/11, § 2288 Rdnr. 10; Planck/Greiff, § 2288 Anm. 3; Leonhard, § 2288 Anm. IV C; Bartholomeyczik, 5. Denkschrift des Erbrechtsausschusses der AkDR, 1942, S. 117. 47 BGHZ 111, 138 (140). 48 So aber Kornexl, Der Zuwendungsverzicht, 1998, Rdnr. 175.

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gemeinschaftlichem Testament und Ehegattenerbvertrag ist bei einer Schlussvermächtnisanordnung hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 2288 BGB jedoch wie folgt zu differenzieren: Bei einem Erbvertrag tritt die Bindung der Vertragschließenden an ihre vertragsmäßig getroffenen Verfügungen bereits mit Vertragsschluss ein. Der von den Ehegatten mit einem vertragsmäßigen Schlussvermächtnis Bedachte ist damit grundsätzlich schon vor dem ersten Erbfall durch § 2288 BGB geschützt. Zu beachten ist allerdings, dass § 2288 BGB eine Beeinträchtigung durch den Erblasser, bei einer Schlussvermächtnisanordnung mithin durch den überlebenden Ehegatten voraussetzt. Gehört der Vermächtnisgegenstand allein dem Erstversterbenden, genießt der Bedachte bei einer von diesem ausgehenden Beeinträchtigung folglich keinen Schutz. Steht der Gegenstand – wie in der Praxis häufig – im Miteigentum beider Ehegatten und wird er vor dem ersten Erbfall von ihnen gemeinsam veräußert, belastet oder verbraucht, so liegt eine objektive Beeinträchtigung des Schlussvermächtnisnehmers nur im Hinblick auf den Miteigentumsanteil des Längstlebenden vor. Der Schlussvermächtnisnehmer im gemeinschaftlichen Testament ist dagegen von vornherein nur vor solchen Beeinträchtigungen geschützt, die der überlebende Ehegatte nach dem ersten Erbfall vornimmt.49 Da die Bindung an die wechselbezüglich getroffenen Verfügungen erst mit dem Tode eines Ehegatten eintritt, sind die Ehegatten zu beider Lebzeiten in der Verfügung über ihr Vermögen in keiner Weise beschränkt.50 Eine wie auch immer geartete Einwirkung auf den vermachten Gegenstand kann demzufolge auch keinen Anspruch aus § 2288 BGB begründen,51 und zwar unabhängig davon, ob sie vom erst- oder vom letztversterbenden Ehegatten vorgenommen wird. Etwas anderes kann selbst dann nicht gelten, wenn ein Ehegatte die Beeinträchtigung kurz vor dem Ableben des anderen in der Absicht vornimmt, die alsbald eintretende erbrechtliche Bindung zu umgehen,52 weil die Voraussetzung für eine entsprechende Anwendung des § 2288 BGB, nämlich eine nach § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB unwiderruflich gewordene Vermächtnisanordnung, zu diesem Zeitpunkt eben noch fehlt.

49 Vgl. BGHZ 87, 19 (24); Staudinger/Kanzleiter, § 2287 Rdnr. 2; AK/Finger, § 2287 Rdnr. 3; Palandt/Edenhofer, § 2287 Rdnr. 3; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/ Bengel, § 2287 Rdnr. 15; Johannsen, WM 1985, Sonderbeilage Nr. 1, S. 23, jeweils zu § 2287 BGB. 50 RG, LZ 1920, 698 (699); Staudinger/Kanzleiter, § 2271 Rdnr. 85; Münchener Kommentar/Musielak, § 2271 Rdnr. 45; Soergel/M. Wolf, § 2271 Rdnr. 42; Planck/ Greiff, § 2271 Anm. VII; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2271 Rdnr. 98. 51 So aber v. Dickhut-Harrach, FamRZ 2005, 322 (326). 52 So aber Johannsen, DNotZ 1977, Sonderheft, S. 69 (86).

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III. Anspruchsgrundlagen Beeinträchtigt der überlebende Ehegatte die Erwerbsaussicht des Schlussvermächtnisnehmers, so stehen diesem – je nachdem, ob eine rein tatsächliche Einwirkung auf die Substanz des Vermächtnisgegenstandes oder eine rechtliche Beeinträchtigung in Form einer Veräußerung oder Belastung vorliegt – folgende Anspruchsgrundlagen zur Verfügung: 1. Tatsächliche Einwirkung, § 2288 Abs. 1 BGB Wird der vermachte Gegenstand vom überlebenden Ehegatten in der Absicht, den Schlussvermächtnisnehmer zu beeinträchtigen, zerstört, beiseite geschafft oder beschädigt, so tritt, soweit der Erbe nach dem zweiten Erbfall dadurch außerstande gesetzt ist, das Vermächtnis zu erfüllen, nach § 2288 Abs. 1 BGB an die Stelle des vermachten Gegenstandes der Wert. Um zu verhindern, dass sich der Erblasser durch eine rein tatsächliche Einwirkung auf den vermachten Gegenstand seiner erbrechtlichen Bindung entzieht, erweitert § 2288 Abs. 1 BGB also die sich aus §§ 2147 ff. BGB ergebenden Pflichten des Erben,53 der das Vermächtnis ansonsten nur in dem Zustand zu erfüllen hätte, wie er es im Nachlass vorfindet.54 a) Anspruchsvoraussetzungen Voraussetzung für einen Anspruch aus § 2288 Abs. 1 BGB ist, dass der Erblasser den vermachten Gegenstand zerstört beiseite schafft oder beschädigt. Die vom Gesetz aufgezählten Handlungsweisen erfordern ein tatsächliches Eingreifen des Erblassers, das auf die willkürliche Verringerung oder Vernichtung des Wertes der vermachten Sache gerichtet ist.55 Seinem Sinn und Zweck entsprechend ist § 2288 Abs. 1 BGB auch dann anzuwenden, wenn der vermachte Gegenstand durch Verarbeitung, Verbindung, Vermischung oder Verbrauch untergeht oder in seinem Wert gemindert wird.56 Unter den Begriff des Beiseiteschaffens wird man schließlich sämtliche Handlungen zählen müssen, durch die der Erblasser den vermachten Gegenstand auf andere Art als durch Veräußerung 53

BGHZ 124, 35 (37). Staudinger/Otte, § 2183 Rdnr. 5; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2182 Rdnr. 1; Soergel/M. Wolf, § 2183 Rdnr. 1; Planck/Flad, § 2164 Anm. 3; Bamberger/ Roth/Müller-Christmann, § 2182 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2183 Rdnr. 1. 55 BGHZ 124, 35 (39). 56 BGHZ 124, 35 (38); Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 8; Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 2; Soergel/M. Wolf, § 2288 Rdnr. 2; Planck/Greiff, § 2288 Anm. 2 a; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2288 Rdnr. 2; AK/Finger, § 2288 Rdnr. 2; Erman/M. Schmidt, § 2288 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2288 Rdnr. 2; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 23. 54

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im Sinne von § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB aus seinem Vermögen ausscheidet und so den Vermächtnisanspruch des Bedachten vereitelt.57 § 2288 Abs. 1 BGB erfordert ferner eine tatsächliche Beeinträchtigung durch den Erblasser, hier also durch den überlebenden Ehegatten. Sofern Dritte auf den vermachten Gegenstand einwirken, kann die Vorschrift keine Anwendung finden, es sei denn, sie handeln mit Zustimmung des überlebenden Ehegatten oder als dessen Erfüllungsgehilfen.58 Bei Dritteinwirkungen, die sich der überlebende Ehegatte nicht zurechnen lassen muss, greifen zum Schutze des Bedachten bereits die Bestimmungen der §§ 2164 Abs. 2, 2169 Abs. 3, 2172 Abs. 2 S. 2 BGB ein, wonach im Zweifel die dem Erblasser zustehenden Ersatzansprüche als vermacht gelten. Ob auch Unterlassungen unter § 2288 Abs. 1 BGB fallen und einen Anspruch des Vermächtnisnehmers begründen können, ist bislang noch nicht eindeutig geklärt. Einigkeit besteht in Rechtsprechung59 und Literatur60 dahingehend, dass der Tatbestand des § 2288 Abs. 1 BGB nicht schon allein dadurch verwirklicht wird, dass es der Erblasser unterlässt, eine wirtschaftlich vielleicht sinnvolle Anpassung des vermachten Gegenstands – insbesondere eines Grundstücks mit dazugehörigem Geschäftsbetrieb – an die im Laufe der Zeit gestiegenen Anforderungen des Geschäftsverkehrs vorzunehmen. Gleiches soll auch dann gelten, wenn der Erblasser den Gegenstand nicht instand gehalten hat, denn der vertragsmäßig Bedachte könne die vermachte Sache nur in dem Zustand beanspruchen, in dem sie sich bei unbeeinflusster Entwicklung im Zeitpunkt des Erbfalls befindet.61 Der Erblasser sei gerade nicht verpflichtet, den vermachten Gegenstand für den Vermächtnisnehmer ordnungsgemäß zu verwalten oder überhaupt zu erhalten. Etwas anderes könne man nur dann annehmen, wenn der Erblasser dem Beschwerten von Todes wegen die Pflicht auferlegt, dem Vermächtnisnehmer den zwischenzeitlich eingetretenen Wertverlust auszugleichen oder sich über die Vermächtnisanordnung hinaus selbst vertraglich verpflichtet, den vermachten Gegenstand zu seinen Lebzeiten instand zu halten.62 Dieser Auffassung kann allerdings nicht in vollem Umfang gefolgt werden, denn es besteht kein Anlass, § 2288 Abs. 1 BGB als Ausnahmevorschrift eng auszulegen63 und nur ein aktives Eingreifen, nicht aber auch das Unterlassen 57

Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2288 Rdnr. 2. Soergel/M. Wolf, § 2288 Rdnr. 2; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 23. 59 BGHZ 124, 35 (38). 60 J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 25; Siegmann, ZEV 1994, 38 (39); Hohmann, MittBayNot 1994, 231 (232). 61 BGHZ 124, 35 (39); Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 9; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2288 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2288 Rdnr. 2; im Ergebnis auch J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 27. 62 BGHZ 124, 35 (38). 58

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gebotener Handlungen genügen zu lassen. Eine Einschränkung des Anwendungsbereichs wurde vom Gesetzgeber bereits dadurch bewirkt, dass die Vorschrift eine nur schwer nachweisbare Benachteiligungsabsicht voraussetzt und außerdem nicht jede Benachteiligung genügen lässt, sondern eine Zerstörung, ein Beiseiteschaffen oder eine Beschädigung des vermachten Gegenstandes verlangt.64 Zweifellos führt deshalb nicht jede unterlassene Instandhaltungsmaßnahme zu einer Haftung des Erben aus § 2288 Abs. 1 BGB; die Unterlassung muss vielmehr eine Substanzbeeinträchtigung im Sinne einer Beschädigung oder Zerstörung bewirken, um einen Anspruch aus § 2288 Abs. 1 BGB auslösen zu können.65 Unterbliebene Schönheitsreparaturen wird man hierzu ebenso wenig zählen können wie unterlassene Modernisierungs- oder Renovierungsmaßnahmen. Maßnahmen, die zur Substanzerhaltung nach allgemeiner Beurteilung aber unbedingt erforderlich sind – bei einem vermachten Hausgrundstück etwa die Unterfangung des Fundaments zur Vermeidung eines drohenden Einsturzes, bei vermachten Tieren deren artgerechte Fütterung – und deren Unterbleiben unmittelbar zu einer Beschädigung oder Zerstörung der jeweiligen Sache führt, dürfen vom Erblasser jedoch erwartet werden. Denn schließlich ist auch der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 2288 BGB davon ausgegangen, dass es nicht dem Willen der Beteiligten entspräche, wenn der Erblasser im Hinblick auf die selbst gewählte erbrechtliche Bindung mit der vermachten Sache völlig beliebig verfahren könnte.66 Sofern eine Beeinträchtigungsabsicht vorliegt, kann deshalb auch die Unterlassung substanzerhaltender Maßnahmen zu einem Wertersatzanspruch des Vermächtnisnehmers aus § 2288 Abs. 1 BGB führen. b) Anspruchsinhalt Aus dem einschränkenden Wortlaut des § 2288 Abs. 1 BGB ergibt sich, dass der Erbe zunächst versuchen muss, den vermachten Gegenstand wiederherzustellen oder wiederzubeschaffen und ihn anschließend an den Bedachten herauszugeben.67 Nur wenn er hierzu nicht imstande ist, hat er den Wert des Gegenstandes zu ersetzen oder den eingetretenen Wertverlust auszugleichen; ein Wahlrecht zwischen Erfüllungsanspruch und Anspruch auf Wertersatz steht dem 63

So aber BGHZ 124, 35 (38). M. Wolf, LM § 2288 BGB Nr. 6. 65 Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 2; Soergel/M. Wolf, § 2288 Rdnr. 2; M. Wolf, LM § 2288 BGB Nr. 6; Siegmann, ZEV 1994, 38 (39); Hohmann, MittBayNot 1994, 231 (232). 66 Vgl. Protokolle, Bd. V, S. 404. 67 Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 7; Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 5; Soergel/M. Wolf, § 2288 Rdnr. 3; RGRK/Kregel, § 2288 Rdnr. 4; Bamberger/ Roth/Litzenburger, § 2288 Rdnr. 3; AK/Finger, § 2288 Rdnr. 5; Palandt/Edenhofer, § 2288 Rdnr. 2; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 28. 64

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Bedachten nicht zu.68 Bleibt der vermachte Gegenstand trotz Wiederherstellung im Wert gemindert, so muss der Erbe sowohl den Gegenstand herausgeben als auch Ersatz für die eingetretene Wertminderung leisten.69 Der Ersatzanspruch bemisst sich dann nach der Differenz zwischen dem Wert des Gegenstandes, wie er sich ohne die Beeinträchtigung darstellen würde, und dem durch das schädigende Ereignis verminderten tatsächlichen Wert. Maßgeblich für die Wertberechnung ist der Verkehrswert des Gegenstandes im Zeitpunkt des Vermächtnisanfalls;70 bei einer Schlussvermächtnisanordnung ist demzufolge der Wert zu ermitteln, den der vermachte Gegenstand bei gewöhnlichem Verlauf der Dinge zum Zeitpunkt des zweiten Erbfalls gehabt hätte. Der Umfang des Wertersatzanspruchs bestimmt sich allein nach objektiven Kriterien, weshalb ein besonderes Interesse des Bedachten an der Erlangung des betreffenden Gegenstandes außer Betracht bleiben muss.71 Zinsen kann der Bedachte nur nach allgemeinen Grundsätzen – also im Falle des Verzuges (§ 288 Abs. 1 BGB) oder ab Rechtshängigkeit (§ 291 BGB) – verlangen.72 2. Veräußerung oder Belastung, § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB Hat der überlebende Ehegatte in der Absicht, den Schlussvermächtnisnehmer zu beeinträchtigen, den vermachten Gegenstand veräußert oder belastet, so ist der Erbe gemäß § 2288 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 BGB verpflichtet, dem Bedachten den Gegenstand zu verschaffen oder die Belastung zu beseitigen. Die Bestimmung des § 2288 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 BGB enthält damit für den Fall der Veräußerung des vermachten Gegenstandes eine Abweichung von § 2169 Abs. 1 Halbs. 1 BGB und für den Fall der Belastung eine solche von § 2165 Abs. 1 S. 1 BGB und wandelt ein auf Leistung aus dem Nachlass des überlebenden Ehegatten gerichtetes Vermächtnis in ein gesetzliches Verschaffungsvermächtnis.73 Der Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruch besteht folglich ohne Rück68

Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2288 Rdnr. 2. Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 5; Planck/Greiff, § 2288 Anm. 2 a; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2288 Rdnr. 7; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/ Bengel, § 2288 Rdnr. 28. 70 Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 9; Soergel/M. Wolf, § 2288 Rdnr. 3; RGRK/ Kregel, § 2288 Rdnr. 4; Planck/Greiff, § 2288 Anm. 2 a; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2288 Rdnr. 7; Palandt/Edenhofer, § 2288 Rdnr. 2; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 28; Tanck, ZErb 2003, 198 (199); unklar Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 5, wonach der Zeitpunkt des Erbfalls maßgeblich sein soll, der zwar in der Regel (§ 2176 BGB), aber eben nicht ausnahmslos (§§ 2177, 2178 BGB) mit dem Anfall des Vermächtnisses identisch ist. 71 Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 9; Planck/Greiff, § 2288 Anm. 2 a; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 28. 72 Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 9; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 28. 69

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sicht darauf, ob das Vermächtnis ursprünglich als Verschaffungsvermächtnis angeordnet war oder ob dem Bedachten ausnahmsweise doch ein Anspruch auf lastenfreie Übertragung gegen den Erben zustehen sollte. a) Anspruchsvoraussetzungen Voraussetzung für einen Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruch des Vermächtnisnehmers aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB ist eine Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes durch den überlebenden Ehegatten. Unter Veräußerung wird man in diesem Zusammenhang die vollständige oder teilweise rechtsgeschäftliche Übertragung des Eigentums an vermachten beweglichen und unbeweglichen Sachen sowie die Übertragung von vermachten Rechten auf einen neuen Rechtsinhaber zu verstehen haben, unter Belastung die auf Rechtsgeschäft beruhende Begründung von beschränkten dinglichen Rechten an vermachten Sachen oder Rechten. Bewegliche Sachen, Forderungen und sonstige veräußerliche Rechte können durch die Bestellung eines Nießbrauchs oder Pfandrechts belastet werden, Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Wohnungseigentum durch die Eintragung von beschränkten dinglichen Rechten in den Abteilungen II und III des Grundbuchs. Ob die Veräußerung oder Belastung im Wege der Schenkung oder gegen Entgelt erfolgt, ist für den Anspruch aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB unerheblich;74 die Frage der Entgeltlichkeit erlangt nur dann Bedeutung, wenn von den Erben über § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB kein Ersatz zu erlangen ist. Die Eintragung einer Vormerkung stellt an sich zwar keine Belastung eines vermachten Grundstücks dar,75 denn sie ist kein dingliches Recht, sondern ein im Grundbuch verlautbartes Sicherungsmittel eigener Art, das dem geschützten schuldrechtlichen Anspruch in gewissem Umfang dingliche Wirkung verleiht.76 Da sie dem Gläubiger aber eine sichere Aussicht auf die Verwirklichung seines Anspruchs verschafft und die dingliche Wirkung der einzutragenden Rechtsänderung damit quasi vorwegnimmt, wird man auch die auf einer rechtsgeschäftlichen Bewilligung des Erblassers beruhende Eintragung einer Vormerkung zur 73

OGHZ 1, 161 (163); BGHZ 31, 13 (23); v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 440. OLG Koblenz, FamRZ 2005, 1280 (1281); Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 10; Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 3; Soergel/M. Wolf, § 2288 Rdnr. 4; RGRK/Kregel, § 2288 Rdnr. 5; Planck/Greiff, § 2288 Anm. 2 b; AK/Finger, § 2288 Rdnr. 2a; Erman/M. Schmidt, § 2288 Rdnr. 3; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 29. 75 Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 304. 76 Ständige Rspr. und h. M., vgl. RGZ 151, 389 (392); BGHZ 25, 16 (23); 60, 46 (49); KG, NJW-RR 1999, 149 (150); BayObLGZ 2000, 4 (6); Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 303; Münchener Kommentar/Wacke, § 883 Rdnr. 3; Soergel/Stürner, § 883 Rdnr. 2; Palandt/Bassenge, § 883 Rdnr. 2; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1479. 74

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Sicherung eines Veräußerungs- oder Belastungsanspruchs als Beeinträchtigungshandlung im Sinne von § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB ansehen müssen. Im Hinblick auf § 2169 Abs. 4 BGB ist § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB auch dann anwendbar, wenn sich der überlebende Ehegatte zu einer Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes nur schuldrechtlich verpflichtet, die beabsichtigte dingliche Rechtsänderung zu seinen Lebzeiten aber noch nicht vollzogen oder durch Eintragung einer Vormerkung gesichert wird.77 Anderenfalls hätte er stets die Möglichkeit, das bindend angeordnete Schlussvermächtnis durch ein lebzeitiges Rechtsgeschäft zu vereiteln, dessen Erfüllung vereinbarungsgemäß bis zu seinem Tode hinausgeschoben wurde. Unzutreffend ist allerdings, wenn in diesem Zusammenhang argumentiert wird, das Vermächtnis bliebe entgegen der Regelung des § 2169 Abs. 4 BGB wirksam78 oder ginge dem Anspruch aus dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft vor,79 denn der ursprüngliche Vermächtnisanspruch wandelt sich auch hier kraft Gesetzes in einen Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruch. Die Lücke in der gesetzlichen Regelung ist durch entsprechende Anwendung von § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB und nicht durch Nichtanwendung von § 2169 Abs. 4 BGB auf bindende Vermächtnisanordnungen zu schließen.80 Ob auch eine Vermietung oder Verpachtung des vermachten Gegenstandes, die allein in der Absicht erfolgt, den Vermächtnisnehmer an dessen späterer Nutzung zu hindern, einen Beseitigungsanspruch nach § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB auslösen kann, ist bislang ungeklärt. Begrifflich stellen Vermietung und Verpachtung keine Belastung im Sinne von § 2165 BGB dar, da sie kein dingliches Recht am betreffenden Gegenstand begründen.81 Es wäre jedoch sinnwidrig, wenn der Vermächtnisnehmer vor einer Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung durch die Bestellung eines Nießbrauchs oder eines dinglichen Wohnungsrechts geschützt wäre, nicht aber vor der Einräumung von solchen schuldrechtlichen Nutzungsrechten, die auch ihm gegenüber rechtswirksam sind. Gerade die partielle Verdinglichung der Rechtsstellung des Besitzers, die bei Grundstücken durch §§ 566 Abs. 1, 578 Abs. 1, 581 Abs. 2 BGB und bei beweglichen Sachen durch § 986 Abs. 2 BGB bewirkt wird, erfordert im Interesse des Vermächtnisnehmers eine Gleichbehandlung schuldrechtlicher und 77 BGHZ 31, 13 (24); Soergel/M. Wolf, § 2288 Rdnr. 4; RGRK/Kregel, § 2288 Rdnr. 5; Palandt/Edenhofer, § 2288 Rdnr. 4; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 29; Johannsen, WM 1969, 1222 (1226); Tanck, ZErb 2003, 198. 78 So Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 3; AK/Finger, § 2288 Rdnr. 2a. 79 So Erman/M. Schmidt, § 2288 Rdnr. 3. 80 BGHZ 31, 13 (23/24). 81 Staudinger/Otte, § 2165 Rdnr. 6; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2165 Rdnr. 3; Soergel/M. Wolf, § 2165 Rdnr. 2; Planck/Flad, § 2165 Anm. 4; RGRK/Johannsen, § 2165 Rdnr. 8; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2165 Rdnr. 4.

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dinglicher Nutzungsrechte. Die zur Parallelvorschrift des § 2287 BGB aufgeworfene Problematik, ob auch die Einräumung eines unentgeltlichen schuldrechtlichen Wohnrechtes einen Anspruch des Bedachten auslösen kann,82 stellt sich im Rahmen des § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB hingegen nicht, da weder § 566 Abs. 1 BGB83 noch § 986 Abs. 2 BGB84 auf die leihweise Überlassung eines Grundstücks anwendbar sind und eine entsprechende Vereinbarung des Erblassers mit einem Dritten deshalb im Verhältnis zum Vermächtnisnehmer keine Rechtswirkungen entfalten kann. Entsprechend seinem Schutzzweck wird man § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB schließlich nicht nur bei einer Veräußerung oder Belastung im technischen Sinne, sondern bei Verfügungen jeglicher Art anwenden müssen, die der überlebende Ehegatte zu Lasten des Vermächtnisnehmers vornimmt. Unter § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB fallen deshalb auch die Aufgabe des Eigentums an vermachten beweglichen Gegenständen (§ 959 BGB) und Grundstücken (§ 928 BGB), der Verzicht auf Forderungen (§ 397 BGB), Grundpfandrechte (§§ 1168, 1192 Abs. 1 BGB) und sonstige veräußerliche Rechte, die Gegenstand eines Vermächtnisses sein können, ferner die Aufhebung von vermachten Grundstücksrechten (§ 875 BGB) und schließlich auch deren Inhalts- (§ 877 BGB) oder Rangänderung (§ 880 BGB) zum Nachteil des Vermächtnisnehmers. Gleiches gilt, wenn die Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung oder aus einer Insolvenzmasse erfolgt, der überlebende Ehegatte also Zahlungen bewusst nicht leistet oder sich absichtlich überschuldet, um die Zwangsvollstreckung in den vermachten Gegenstand oder die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über sein Vermögen und damit auch die zwangsweise Verwertung des vermachten Gegenstandes herbeizuführen. Freilich könnte man in all diesen Fällen auch ein Beiseiteschaffen im Sinne von § 2288 Abs. 1 BGB annehmen. Sachund systemgerechter ist es jedoch, die Vorschrift des § 2288 Abs. 1 BGB ausschließlich auf solche tatsächlichen Handlungen anzuwenden, die zu einer körperlichen Substanzbeeinträchtigung führen, und unter § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB demgegenüber sämtliche rechtsgeschäftlichen Handlungen zu fassen, die unmittelbar oder mittelbar geeignet sind, auf den rechtlichen Bestand des zugedachten Vermögensvorteils nachteilig einzuwirken.

82 Vgl. einerseits J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 25; Nehlsen-v. Stryk, AcP 187 (1987), 552 (596); andererseits Münchener Kommentar/Musielak, § 2287 Rdnr. 3. 83 BGHZ 125, 293 (301); NJW 1964, 765 (766); OLG Düsseldorf, OLGZ 1989, 118 (121); OLG Köln, NJW-RR 2000, 152 (153); Staudinger/Emmerich, § 566 Rdnr. 20; Palandt/Weidenkaff, § 566 Rdnr. 2. 84 Staudinger/Gursky, § 986 Rdnr. 59; Münchener Kommentar/Medicus, § 986 Rdnr. 21; Palandt/Bassenge, § 986 Rdnr. 9.

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b) Anspruchsinhalt aa) Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruch Sind die Voraussetzungen des § 2288 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 BGB erfüllt, so kann der Bedachte von dem Erben die Verschaffung des vermachten Gegenstandes oder die Beseitigung einer auf ihm ruhenden Belastung verlangen. Wie der Erbe bei der Verschaffung oder Beseitigung verfährt, ist grundsätzlich seine Sache und hängt wesentlich von der Art der Beeinträchtigung und der Beschaffenheit des zugewendeten Vermögensgegenstandes ab: Ist das das Eigentum an einem körperlichen Gegenstand zu verschaffen, der inzwischen einem Dritten gehört, so kann der Erbe entweder versuchen, ihn zurückzuerwerben und dann samt Zubehör (§§ 2164 Abs. 1, 97, 98 BGB) an den Bedachten herausgeben oder aber den Dritten veranlassen, den Gegenstand unmittelbar auf den Bedachten zu übertragen. Denkbar ist auch, dass der Erbe dem Bedachten die Beschaffung des Gegenstandes selbst überlässt; für die erforderlichen Aufwendungen hat er dann auf Verlangen des Bedachten Vorschuss zu leisten (§ 669 BGB). Gehört der vermachte Gegenstand dem Erben selbst, so ist er unmittelbar zur Übertragung auf den Bedachten verpflichtet. Seine Leistungspflicht ergibt sich in diesem Fall aber nicht – wie zum Verschaffungsvermächtnis vielfach angenommen85 – aus § 2174 BGB, weil der Gegenstand gehört zur Zeit des Erbfalls nicht zur Erbschaft, sondern zum Eigenvermögen des Erben gehört (§ 2169 Abs. 1 Halbs. 1 BGB). Der Anspruch ist vielmehr auch hier auf Verschaffung gerichtet, nur bedarf der Erbe nicht der Mitwirkung eines Dritten.86 Sofern kein körperlicher Gegenstand, sondern ein Recht vermacht ist, das der überlebende Ehegatte anderweitig übertragen hat, hat der Erbe dem Bedachten das Recht zu verschaffen und muss es sich hierzu von dem Dritten zurückübertragen lassen oder diesen zur unmittelbaren Übertragung auf den Bedachten veranlassen.87 Zur Beseitigung einer Belastung hat der Erbe den Dritten zur Aufgabe seiner Rechte anzuhalten (§§ 875, 1064, 1068 Abs. 2, 1255, 1273 Abs. 2 S. 1 BGB), wobei er zur Aufhebung einer Hypothek, einer Grundschuld oder eines Erbbaurechts als Rechtsnachfolger des Grundstückseigentümers seine Zustimmung erteilen muss (§§ 1183, 1192 Abs. 1 BGB, § 26 ErbbauVO). Ablösbare Rechte Dritter kann er auch durch Entrichtung der entsprechenden Ablösungssumme 85 Vgl. LG München II, ZEV 1995, 373 (374); Münchener Kommentar/Schlichting, § 2170 Rdnr. 8; RGRK/Johannsen, § 2170 Rdnr. 1; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2170 Rdnr. 4; Palandt/Edenhofer, § 2170 Rdnr. 1; Haegele, Rpfleger 1960, 138 (139). 86 Bühler, DNotZ 1964, 581 (583). 87 Staudinger/Otte, § 2170 Rdnr. 3.

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beseitigen. Seine Pflicht zur Beseitigung von Grundstücksrechten, die auf Zahlung von einmaligen oder regelmäßig wiederkehrenden Geldbeträgen gerichtet sind, erschöpft sich aber nicht darin, dass er die zugrunde liegenden persönlichen Verbindlichkeiten beseitigt, sondern er hat, soweit dadurch Eigentümerrechte entstehen (§§ 1163 Abs. 1 S. 2, 1192 Abs. 1, 1200 Abs. 2 BGB), vielmehr auch für deren Löschung im Grundbuch Sorge zu tragen.88 In den Fällen, in denen sich der überlebende Ehegatte nur schuldrechtlich zur Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes verpflichtet hat, der dingliche Vollzug aber noch aussteht, muss der Erbe versuchen, sich durch einen Erlass- oder Aufhebungsvertrag von dieser Verpflichtung zu befreien oder – sofern möglich – vom Vertrage zurücktreten. Mit dem Erlöschen des schuldrechtlichen Anspruchs verliert dann gegebenenfalls auch eine zu dessen Sicherung eingetragene Vormerkung ihre Wirksamkeit.89 Ausgeschlossen ist allerdings, dass der Erbe in den Fällen, in denen der überlebende Ehegatte den vermachten Gegenstand verschenkt hat, seinerseits gegen den Beschenkten nach § 2287 BGB vorgeht, um sich die Erfüllung des Anspruchs aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB zu erleichtern.90 Dass ein solcher Rückgriff auf den Beschenkten nicht zulässig sein kann, zeigt allein schon die Entstehungsgeschichte des § 2288 Abs. 2 S. 2 BGB. Nach Auffassung des Gesetzgebers bestand kein Anlass, dem Vermächtnisnehmer einen Rückgriff auf den Beschenkten zu gestatten, soweit er von dem Erben entschädigt werden kann.91 Verlangt der aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB in Anspruch genommene Erbe nun seinerseits Herausgabe vom Beschenkten, würde dieses gesetzgeberische Motiv im praktischen Ergebnis völlig entwertet. Der Erbe kann sich ohnehin nur dann auf § 2287 BGB berufen, wenn seine berechtigte Erberwartung objektiv geschmälert wird;92 ist dies nicht der Fall, dann löst selbst eine missbräuchliche Schenkung des Erblassers keinen Herausgabeanspruch aus. So verhält es sich hier: Da der vermachte Gegenstand von vornherein nicht zur Nachlassmasse gehören sollte, die dem Erben verbleibt, bestand diesbezüglich auch keine berechtigte Erberwartung, die beeinträchtigt werden konnte. Allein der Umstand, dass der Erbe auf Kosten des Nachlasses gemäß § 2288 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 BGB zur Verschaffung oder gemäß §§ 2288 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2, 2170 Abs. 2 88

Vgl. OLG Köln, MDR 1957, 35 zu § 435 BGB. BGHZ 143, 175 (179); BayObLG, DNotZ 1996, 30 (31); Staudinger/Gursky, § 886 Rdnr. 14; Münchener Kommentar/Wacke, § 886 Rdnr. 6; Soergel/Stürner, § 886 Rdnr. 2; Palandt/Bassenge, § 886 Rdnr. 4. 90 So aber Deubner, JuS 2000, 1105 (1107 Anm. 3). 91 Protokolle, Bd. V, S. 405. 92 BGHZ 82, 274 (278); NJW-RR 1989, 259 (260); Staudinger/Kanzleiter, § 2287 Rdnr. 7; Soergel/M. Wolf, § 2287 Rdnr. 9; Erman/M. Schmidt, § 2287 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2287 Rdnr. 4; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 33. 89

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BGB zum Wertersatz verpflichtet ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. § 2287 BGB dient nämlich nicht dem Schutz des Erben vor dem Rückgriff des Vermächtnisnehmers,93 zumal er diesen ja auch in den Fällen des § 2288 Abs. 1 BGB ersatzlos aus der Erbmasse zu entschädigen hat. Der Erbe kann folglich auch keine Kompensation für seine Haftung aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB erlangen, indem er nachträglich über § 2287 BGB auf den Beschenkten zurückgreift.94 bb) Wertersatzanspruch Die Erfüllung des Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruchs aus § 2288 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 BGB wird in der Praxis häufig daran scheitern, dass der Dritte zu einer Rückveräußerung der vermachten Sache oder einer Aufgabe seiner daran bestehenden Rechte entweder überhaupt nicht oder nur zu solchen Bedingungen bereit ist, die der Erbe nicht erfüllen kann. § 2288 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2 BGB sieht für solche Fälle die entsprechende Anwendung des § 2170 Abs. 2 S. 1 BGB vor. Danach hat der Erbe, sofern er nicht imstande ist, den Gegenstand zu verschaffen oder die Belastung zu beseitigen, dem Bedachten Wertersatz zu leisten oder den durch die Belastung hervorgerufenen Wertverlust auszugleichen. Die Wertersatzpflicht des Erben beruht auf der Tatsache, dass der Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruch aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB dieselbe rechtliche Natur wie ein Verschaffungsanspruch aus § 2170 Abs. 1 BGB besitzt;95 sie trägt dem Umstand Rechnung, dass die Verschaffungs- oder Beseitigungspflicht des Erben nicht auf einer eigenverantwortlichen Handlung, sondern auf dem Willensentschluss des Erblassers zur Beeinträchtigung des Bedachten beruht und daher einerseits eine Schadensersatzpflicht nicht sachgerecht wäre, der Erbe aber andererseits aus seinem Unvermögen zur Verschaffung oder Beseitigung auch keine Vorteile ziehen soll.96 Entgegen § 275 BGB wird er deshalb von seiner Leistungspflicht nicht befreit, sondern der Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruch wandelt sich in einen Anspruch auf Wertersatz. Der Erbe kann den Bedachten allerdings nur dann gemäß §§ 2288 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2, 2170 Abs. 2 S. 1 BGB auf Wertersatz verweisen, wenn endgültig feststeht, dass er nicht imstande ist, den vermachten Gegenstand zu beschaffen oder 93

OLG Köln, ZEV 1997, 423 (425). So die h. M., vgl. OLG Frankfurt a. M., NJW-RR 1991, 1157 (1159); OLG Köln, ZEV 1997, 423 (425); Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 11; Palandt/Edenhofer, § 2288 Rdnr. 4; Jauernig/Stürner, § 2288 Rdnr. 2; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/ Bengel, § 2288 Rdnr. 5. 95 Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 11; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 31. 96 Münchener Kommentar/Schlichting, § 2170 Rdnr. 2. 94

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von bestehenden Belastungen zu befreien;97 im Streitfall trägt er hierfür die Beweislast.98 Auf unzureichende oder zur Unzeit vorgenommene Verschaffungsoder Beseitigungsbemühungen99 kann er sich dabei ebenso wenig berufen wie auf die alleinige Tatsache, dass der vermachte Gegenstand vom Erblasser wirksam veräußert wurde.100 Anders verhält es sich, wenn die Parteien im Prozess übereinstimmend vom Unvermögen des Erben ausgehen, weil der Erwerber keinerlei Interesse an einer Rückveräußerung oder einer Aufgabe seiner Rechte hat; dass der Erbe im einzelnen darlegt, welche Anstrengungen er unternommen hat, um den betreffenden Gegenstand zurückzukaufen oder die auf ihm ruhenden Belastungen zu beseitigen, ist in diesem Fall nicht erforderlich.101 In den Fällen, in denen das Unvermögen noch nicht endgültig feststeht, läuft der Bedachte stets Gefahr, dass seine auf Verschaffung oder Beseitigung gerichtete Klage als unbegründet abgewiesen wird, weil sich im Prozess herausstellt, dass der Erbe zur Verschaffung oder Beseitigung nicht imstande ist, ebenso wie umgekehrt auch eine auf Wertersatz gerichtete Klage daran scheitern kann, dass das Unvermögen des Erben nicht hinreichend dargetan ist. In entsprechender Anwendung von § 250 BGB kann der Bedachte dem Erben deshalb eine angemessene Frist setzen mit der Erklärung, dass er die Verschaffung oder Beseitigung nach dem Ablauf der Frist ablehnen werde, und nach erfolglosem Fristablauf Wertersatz in Geld verlangen. Die Interessenlage im Verhältnis vom Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruch (§ 2288 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 BGB) zum Anspruch auf Wertersatz (§§ 2288 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2, 2170 Abs. 2 BGB) entspricht insoweit derjenigen vom Herstellungsanspruch (§ 249 BGB) zum Anspruch auf Geldersatz (§ 251 BGB). Ebenso wie ein Geschädigter muss demzufolge auch der Bedachte die Möglichkeit haben, zunächst seinen Verschaffungsoder Beseitigungsanspruch durchzusetzen, um dann, falls ein entsprechendes Leistungsurteil nicht zum Erfolg führen sollte, auf vereinfachtem Wege zu einem Wertersatzanspruch gelangen zu können, ohne erneut allen sachlichen Einwendungen ausgesetzt zu sein.102 Auf seinen Antrag hin wird die Fristbestimmung in entsprechender Anwendung von § 255 ZPO bereits im auf Verschaffung oder Beseitigung lautenden Urteil vorgenommen werden können.103

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Staudinger/Otte, § 2170 Rdnr. 5. Münchener Kommentar/Schlichting, § 2170 Rdnr. 11; Bamberger/Roth/MüllerChristmann, § 2170 Rdnr. 6. 99 Staudinger/Otte, § 2170 Rdnr. 5; Planck/Flad, § 2170 Anm. 2 b; Bühler, DNotZ 1964, 581 (587 Fn. 14). 100 BGH, NJW-RR 1998, 577 (578). 101 BGH, NJW-RR 1998, 577 (578). 102 Vgl. BGHZ 97, 178 (182) zu § 251 BGB. 103 Vgl. BGHZ 97, 178 (183) zu § 251 BGB. 98

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cc) Ersetzungsbefugnis Sofern die Verschaffung oder Lastenfreistellung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich wäre, kann sich der Erbe von seiner Verschaffungsoder Beseitigungspflicht gemäß §§ 2288 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2, 2170 Abs. 2 S. 2 BGB durch die Entrichtung des Wertes befreien. Ähnlich wie einem Schadensersatzpflichtigen (§ 251 Abs. 2 S. 1 BGB) oder einem zur Nacherfüllung verpflichteten Verkäufer (§ 439 Abs. 3 Satz 1 BGB) oder Werkunternehmer (§ 635 Abs. 3 BGB) steht ihm damit eine sog. Ersetzungsbefugnis zu. Im Hinblick auf das Interesse des Bedachten an der Erlangung der ungeschmälerten Sachsubstanz schuldet der Erbe die Verschaffung oder Beseitigung aber in gewissem Rahmen auch über den tatsächlichen Wert des betreffenden Gegenstandes oder der auf ihm ruhenden Belastung hinaus. Seine Aufwendungen sind deshalb nicht schon dann unverhältnismäßig, wenn der Erwerber einen überhöhten Preis für die Rückveräußerung des Gegenstandes oder die Aufgabe seiner Rechte verlangt.104 Es muss vielmehr ein weit über das normale Maß hinausgehendes Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegen, um eine Unverhältnismäßigkeit bejahen zu können.105 Eine exakte Grenze, bis zu welcher der Erbe noch zur Verschaffung oder Beseitigung verpflichtet ist, gibt das Gesetz allerdings nicht; die Unverhältnismäßigkeit der erforderlichen Aufwendungen muss deshalb jeweils anhand einer Interessenbewertung im Einzelfall festgestellt werden.106 dd) Wertberechnung Von großer praktischer Bedeutung ist ferner, anhand welcher Kriterien die Bestimmung der Höhe des Wertersatzanspruchs zu erfolgen hat. Im Falle einer Veräußerung ist für die Wertberechnung der Verkehrswert des Gegenstandes im Zeitpunkt des zweiten Erbfalls maßgeblich.107 Hat der Erwerber zwischenzeitlich werterhöhende Aufwendungen gemacht, so ist zu berücksichtigen, dass es nicht dem Sinn eines bindend angeordneten Vermächtnisses entspricht, das vermachte Objekt zu erhalten oder den im Laufe der Zeit gestiegenen Anforderungen anzupassen. Es muss also zunächst der ursprüngliche Zustand im Zeitpunkt der Veräußerung festgestellt und dann der Wert eines solchen, nicht durch Investitionen verbesserten Gegenstandes zum maßgeblichen Zeitpunkt geschätzt werden.108 Fehlt bei gebrauchten Sachen ein Marktpreis, so kann der Verkehrs104

Staudinger/Otte, § 2170 Rdnr. 10. Staudinger/Otte, § 2170 Rdnr. 10; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2170 Rdnr. 14; Bühler, DNotZ 1964, 581 (588). 106 Bühler, DNotZ 1964, 581 (588). 107 BGH, NJW-RR 1998, 577 (578). 108 BGH, NJW-RR 1998, 577 (578). 105

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wert durch Abschreibung aus dem Neupreis entwickelt werden, bei nicht marktgängigen Einzelstücken sind Marktpreise ähnlicher Objekte heranzuziehen.109 Ein Liebhaberwert oder ein besonderes Interesse, das der Bedachte an der Erlangung des vermachten Gegenstandes hat, ist grundsätzlich nicht zu erstatten.110 Hat sich für die Liebhaberei aber ein Markt gebildet, so besteht eine Ersatzpflicht in Höhe des Marktpreises.111 Im Falle einer Belastung ist deren objektiver Wert maßgebend, wobei ablösbare Rechte in Höhe der entsprechenden Geldsumme und nicht auf Kapitalzahlung gerichtete Rechte mit ihrem kapitalisierten Wert anzusetzen sind.112 3. Schenkweise Veräußerung oder Belastung, § 2288 Abs. 2 S. 2 BGB Ist die Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes durch den überlebenden Ehegatten schenkweise erfolgt, so steht dem Bedachten, soweit er Ersatz nicht von dem Erben verlangen kann, nach § 2288 Abs. 2 S. 2 BGB der im § 2287 BGB bestimmte Anspruch zu. Unter Umständen kann der Schlussvermächtnisnehmer also auch gegen den Beschenkten vorgehen und von diesem Herausgabe des Gegenstandes oder Lastenfreistellung nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verlangen. a) Anspruchsvoraussetzungen aa) Schenkweise Veräußerung oder Belastung Der Herausgabeanspruch aus §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB setzt voraus, dass die Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes schenkweise erfolgt ist. Unter schenkweiser Veräußerung oder Belastung ist dabei eine solche im Sinne von § 516 BGB zu verstehen.113 Die Veräußerung oder Belastung muss demnach zu einer Bereicherung des Empfängers geführt haben und zumindest teilweise unentgeltlich, also unabhängig von einer Gegenleistung des Empfängers oder eines Dritten erfolgt sein.114 Nicht ausreichend ist, wenn al109

Vgl. Palandt/Heinrichs, § 251 Rdnr. 10. Münchener Kommentar/Schlichting, § 2170 Rdnr. 12; RGRK/Johannsen, § 2170 Rdnr. 15; Planck/Flad, § 2170 Anm. 2 c. 111 Vgl. Palandt/Heinrichs, § 251 Rdnr. 10. 112 Der Kapitalwert von lebenslänglichen Nutzungen und Leistungen kann dabei mit dem aus Anlage 9 zu § 14 BewG zu entnehmenden Vielfachen des Jahreswertes angesetzt werden. 113 Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 13. 114 RGZ 125, 380 (383); BGHZ 116, 167 (170); Münchener Kommentar/Kollhosser, § 516 Rdnr. 13; Palandt/Weidenkaff, § 516 Rdnr. 8. 110

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lein ein objektives Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung besteht. Zur Bereicherung des anderen Teils muss vielmehr noch die Einigung der Beteiligten über die Unentgeltlichkeit der Leistung oder – bei einer gemischten Schenkung – zumindest über die Unentgeltlichkeit des nicht durch die Gegenleistung abgegoltenen Teils hinzutreten.115 Da es den Parteien kraft ihrer Privatautonomie aber grundsätzlich unbenommen bleibt, den Wert der gegenseitig zu erbringenden Leistungen frei zu bestimmen,116 kann es demzufolge auch bei einem objektiv vorliegenden Missverhältnis an der erforderlichen Einigung über die Unentgeltlichkeit fehlen. So ist beispielsweise eine Veräußerung, die zum Freundschaftspreis erfolgt, regelmäßig ein vollentgeltliches Rechtsgeschäft, das die Anwendung von § 2287 BGB und § 2288 Abs. 2 S. 2 BGB ausschließt;117 teilweise unentgeltlich ist es nur dann, wenn ein entsprechender Schenkungswille bei den Beteiligten vorhanden war. Dem maßgeblichen Parteiwillen sind indessen – jedenfalls soweit eine erbrechtlich relevante Schenkung in Betracht kommt – auch Grenzen gesetzt. So ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt, dass der Wille der Beteiligten eine völlig fehlende Gegenleistung nicht ersetzen kann118 und die subjektive Bewertung der Beteiligten auch dann nicht maßgebend sein kann, wenn sie auf Willkür beruht und jeglicher sachlichen Grundlage entbehrt.119 Die Rechtsfolgen einer Schenkung können insbesondere nicht dadurch ausgeschlossen werden, dass ein objektiv unentgeltliches Rechtsgeschäft „umfrisiert“, also durch Vorspiegelung einer in Wirklichkeit nicht gewollten Gegenleistung mit dem Anschein der Entgeltlichkeit versehen wird (sog. verschleierte Schenkung).120 Abgesehen davon besteht bei einem auffallenden, groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung eine tatsächliche Vermutung dahingehend, dass die Beteiligten dies erkannt haben und sich über die teilweise Unentgeltlichkeit des Rechtsgeschäftes einig waren.121

115 Vgl. BGHZ 82, 274 (281); NJW-RR 1986, 1135; Staudinger/Kanzleiter, § 2287 Rdnr. 3; Soergel/M. Wolf, § 2287 Rdnr. 3; Palandt/Edenhofer, § 2287 Rdnr. 5; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 17; Lange/Kuchinke, § 25 V 5 a; Spellenberg, FamRZ 1974, 350 (357); Beckmann, MittRhNotK 1977, 25 (30), jeweils zu § 2287 BGB. 116 Sog. „Prinzip der subjektiven Äquivalenz“, vgl. Münchener Kommentar/Kollhosser, § 516 Rdnr. 26. 117 BGH, FamRZ 1964, 429 (431); Johannsen, DNotZ 1977, Sonderheft, S. 69 (87). 118 Vgl. BGH, WM 1973, 680 (681) zu § 2287 BGB sowie RG, HRR 1934 Nr. 1441; BGHZ 59, 132 (136) zu § 2325 BGB. 119 Vgl. BGH, FamRZ 1964, 429 (431) zu § 2287 BGB sowie BGHZ 59, 132 (136); NJW 1961, 604 (605) zu § 2325 BGB. 120 BGH, FamRZ 1961, 72 (73). 121 Vgl. BGHZ 82, 274 (281); 97, 188 (192); NJW-RR 1986, 1135 zu § 2287 BGB sowie BGHZ 59, 132 (136); 116, 178 (183); NJW 1981, 1956; NJW 1981, 2458 (2459); NJW-RR 1989, 706 zu § 2325 BGB.

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Grundsätzlich fallen unter §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB alle Arten der Schenkung. Erfasst werden insbesondere auch gemischte Schenkungen,122 Schenkungen unter Auflage (§ 525 BGB) sowie Pflicht- und Anstandsschenkungen (§ 534 BGB), ferner auch reine Verpflichtungsgeschäfte, also Schenkungsversprechen (§ 518 Abs. 1 S. 1 BGB) und andere unentgeltliche Rechtsgeschäfte mit verzögerter Erfüllung. Schenkungen von Todes wegen unterliegen hingegen nur dann den §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB, wenn sie bereits zu Lebzeiten vollzogen wurden (§ 2301 Abs. 2 BGB); anderenfalls sind sie als beeinträchtigende Verfügung von Todes wegen dem Bedachten gegenüber ohnehin unwirksam (§§ 2301 Abs. 1 S. 1, 2289 Abs. 1 S. 2 BGB).123 Eine Ausstattung (§ 1624 BGB) gilt nur insoweit als Schenkung, als sie das den Umständen entsprechende Maß übersteigt. bb) Mangelnder Ersatz nach § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB Liegt hiernach eine schenkweise Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes vor, so steht dem Bedachten zunächst aber nur der Anspruch aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB zu.124 Nur wenn von dem Erben weder Verschaffung oder Beseitigung noch entsprechender Wertersatz erlangt werden kann, haftet der Beschenkte hilfsweise aus §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB. Aus welchem Grunde von ihm kein Ersatz zu erlangen ist, ist dabei gleichgültig. Es genügt, wenn er die Beschränkung seiner Haftung geltend macht (§§ 1975, 1990, 1992 BGB) und der Nachlass zur vollständigen Befriedigung des Bedachten nicht ausreicht.125 Anders als im Verhältnis von § 2325 BGB zu § 2329 BGB, wo bei bloßer Zahlungsunfähigkeit oder sonstiger Unbelangbarkeit des Erben ein Anspruch gegen den Beschenkten überwiegend126 abgelehnt wird, kann § 2288 Abs. 2 S. 2 BGB ohne weiteres auch dann eingreifen, wenn der unbeschränkt haftende Erbe zahlungsunfähig ist oder andere Gründe der Verwirklichung des 122

OLG Köln, NJW-RR 1996, 327. Staudinger/Kanzleiter, § 2287 Rdnr. 5; Münchener Kommentar/Musielak, § 2287 Rdnr. 8; Palandt/Edenhofer, § 2287 Rdnr. 5; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/ Bengel, § 2287 Rdnr. 26. 124 Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 13; Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 7; Soergel/M. Wolf, § 2288 Rdnr. 7; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/ Bengel, § 2288 Rdnr. 32. 125 Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 13; Planck/Greiff, § 2288 Anm. 3; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2288 Rdnr. 13; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 33. 126 OLG Schleswig, OLGR 1999, 369 (370); Münchener Kommentar/Lange, § 2329 Rdnr. 3; Soergel/Dieckmann, § 2329 Rdnr. 8; RGRK/Johannsen, § 2329 Rdnr. 2; Planck/Greiff, § 2329 Anm. 1 a; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2329 Rdnr. 8; Erman/ Schlüter, § 2329 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2329 Rdnr. 2; Lange/Kuchinke, § 37 X 7 a; Pentz, MDR 1998, 132 (133); Lenz/Riedel, ZErb 2002, 4 (6); a. A. Staudinger/ Olshausen, § 2329 Rdnr. 10; Kipp/Coing, § 13 VI 2. 123

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Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruchs aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB entgegenstehen.127 Da § 2288 Abs. 2 S. 2 BGB im Gegensatz zu § 2329 BGB nicht auf die fehlende Verpflichtung des Erben abstellt, ist allein entscheidend, ob vom Erben tatsächlich kein Ersatz zu erlangen ist.128 Im Falle der Nachlassüberschuldung muss freilich stets geprüft werden, ob unter Hinzurechnung des Wertes der Schenkung überhaupt ein Aktivnachlass entstanden wäre, der nach Abzug aller vorrangigen Verbindlichkeiten (§ 327 Abs. 1 Nr. 2 InsO, § 1991 Abs. 4 BGB) wenigstens zur teilweisen Erfüllung des Vermächtnisses ausgereicht hätte; anderenfalls kann mangels objektiver Beeinträchtigung des Bedachten von vornherein kein Anspruch aus § 2288 BGB entstehen.129 b) Anspruchsinhalt Aufgrund der doppelten Verweisung in § 2288 Abs. 2 S. 2 BGB und § 2287 Abs. 1 BGB richtet sich der Anspruch des Bedachten nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Diese sind aber nur für den Umfang des Herausgabeanspruchs, nicht hingegen auch für dessen Voraussetzungen maßgebend, denn bei der Verweisung in § 2287 BGB handelt es sich um eine reine Rechtsfolgenverweisung.130 Liegen die Voraussetzungen für einen Anspruch aus §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB vor, so kann der Bedachte von dem Beschenkten die Herausgabe des Geschenkes, also die Rückübertragung des vermachten Gegenstandes oder die Aufgabe seiner Rechte verlangen, einschließlich der gezogenen Nutzungen und desjenigen, was der Beschenkte aufgrund des erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstandes erworben hat (§ 818 Abs. 1 BGB). Ist die Herausgabe des Geschenkes nicht mehr möglich, so schuldet der Beschenkte Wertersatz (§ 818 Abs. 2 BGB). Er kann sich insbesondere auch auf den Einwand der Entreicherung berufen (§ 818 Abs. 3 BGB), sofern er nicht wegen Rechtshängigkeit (§ 818 Abs. 4 BGB) oder Bösgläubigkeit (§ 819 Abs. 1 BGB) verschärft haftet. Die verschärfte Haftung nach § 819 Abs. 1 BGB tritt ein, sobald der Beschenkte von der Bindung des Erblassers und den Tatsachen, aus denen nach der Lebenserfahrung auf eine Beeinträchtigungsabsicht zu schließen ist, Kenntnis erlangt.131 Im Rahmen des § 2288 Abs. 2 S. 2 BGB muss es demzufolge genügen, wenn ihm bewusst wird, dass durch die schenkweise Veräußerung oder 127 Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 7; Soergel/M. Wolf, § 2288 Rdnr. 7; AK/Finger, § 2288 Rdnr. 7; Palandt/Edenhofer, § 2288 Rdnr. 4; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 33; Kipp/Coing, § 38 IV 2 b; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 442. 128 Planck/Greiff, § 2288 Anm. 3. 129 Siehe unten S. 212. 130 RGZ 139, 17 (22).

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Belastung des vermachten Gegenstandes dem Vermächtnis zumindest teilweise der Boden entzogen wird.132 Aufwendungen, die der Beschenkte im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit der Schenkung erbracht hat, mindern die Bereicherung und sind diesem Zug um Zug gegen die Herausgabe des verschenkten Gegenstandes zu erstatten.133 Der gegenteiligen Auffassung, wonach erbrachte Aufwendungen grundsätzlich nicht erstattungsfähig sein sollen, weil der Beschenkte auf die Rechtsbeständigkeit der Schenkung nicht vertrauen dürfe,134 kann nicht gefolgt werden. Auch an dieser Stelle ist nämlich zu berücksichtigen, dass es regelmäßig nicht dem Sinn eines bindend angeordneten Vermächtnisses entspricht, den Wert der vermachten Sache zu Lebzeiten des Erblassers zu erhalten oder durch zusätzliche Aufwendungen zu erhöhen.135 Nur wenn der Beschenkte zum fraglichen Zeitpunkt bösgläubig ist, muss er damit rechnen, den Vermächtnisgegenstand später wieder herausgeben zu müssen; Ersatz für seine Aufwendungen kann er dann nur nach den Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis verlangen (§§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 Abs. 2, 994 ff. BGB). Falls der Beschenkte das Erlangte an einen Dritten weiterverschenkt hat, stellt sich die Frage, ob der Dritte über § 822 BGB in Anspruch genommen werden kann. Dagegen spricht, dass § 822 BGB anders als §§ 818–821 BGB nicht den Umfang des Bereicherungsanspruchs betrifft, sondern einen eigenständigen Anspruch begründet.136 Der Zweck der §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB, die dem Interesse des bindend Bedachten am Ausgleich einer absichtlichen Beeinträchtigung den Vorrang vor dem Vertrauen des Beschenkten auf die Beständigkeit der unentgeltlichen Zuwendung einräumen, würde jedoch verfehlt, wenn der Herausgabeanspruch nur gegen den Beschenkten, nicht aber auch gegenüber einem Dritten bestünde, an den das Geschenk unentgeltlich weitergegeben wurde.137 Der Dritte ist nicht schutzwürdiger als der ursprünglich Beschenkte, so dass der Durchgriff auf ihn im Wege des § 822 BGB durchaus gerechtfertigt ist.138 Verstirbt der Beschenkte, bevor er nach §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB 131 Staudinger/Kanzleiter, § 2287 Rdnr. 23; Münchener Kommentar/Musielak, § 2287 Rdnr. 21; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2287 Rdnr. 24; Beckmann, MittRhNotK 1977, 25 (30); einschränkend J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 87. 132 Vgl. BGH, NJW 1983, 731 (732); NJW-RR 1998, 577 (578). 133 J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 90; Lange/Kuchinke, § 25 V 6 a. 134 OLG Köln, ZEV 2000, 106 (108); ZEV 2000, 317 (318). 135 Vgl. BGH, NJW-RR 1998, 577 (578). 136 Ablehnend deshalb Staudinger/Kanzleiter, § 2287 Rdnr. 23. 137 Vgl. BGHZ 106, 354 (358) zu § 528 BGB. 138 Münchener Kommentar/Musielak, § 2287 Rdnr. 21; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2287 Rdnr. 23; AK/Finger, § 2287 Rdnr. 27; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/ Bengel, § 2287 Rdnr. 88; Lange/Kuchinke, § 25 V 6 a.

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in Anspruch genommen werden kann, dann geht die schon zu seinen Lebzeiten begründete potentielle Pflichtenlage gemäß §§ 1922, 1967 BGB auf seine Erben über. Der Herausgabeanspruch ist in diesem Fall also von den Erben als Nachlassverbindlichkeit zu erfüllen, ohne dass es auf die Anwendbarkeit des § 822 BGB ankäme.139 Liegt nur eine gemischte Schenkung vor, so entspricht es ständiger Rechtsprechung140 und herrschender Meinung,141 dass ein Vertrags- oder Schlusserbe den weggegebenen Gegenstand nur dann Zug um Zug gegen Erstattung der Gegenleistung herausverlangen kann, wenn der unentgeltliche Charakter des Rechtsgeschäfts überwiegt. Dem Vermächtnisnehmer wird man im Hinblick auf sein besonderes Interesse an der Erlangung des vermachten Gegenstandes aber auch bei überwiegend entgeltlichen Geschäften einen Herausgabeanspruch Zug um Zug gegen Erstattung der Gegenleistung zuerkennen müssen.142 Für ein Wahlrecht des Bedachten, wonach dieser auf die Herausgabe gänzlich verzichten und vom Beschenkten nur die Zahlung der Wertdifferenz fordern könne,143 bestehen im Gesetz keinerlei Anhaltspunkte; ein solches ist daher abzulehnen.144 IV. Weitere Anspruchsvoraussetzungen Neben den speziellen Voraussetzungen der jeweiligen Anspruchsgrundlage müssen stets noch weitere allgemeine Voraussetzungen erfüllt sein, damit der Schlussvermächtnisnehmer einen Anspruch aus § 2288 BGB geltend machen kann:

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Vgl. BGHZ 80, 205 (210) zu § 2329 BGB. BGHZ 77, 264 (272); NJW 1953, 501 (502); FamRZ 1961, 72 (73); FamRZ 1961, 76 (78); FamRZ 1964, 429 (430); OLG Köln, MittRhNotK 1995, 186; OLG München, NJW-RR 2000, 526 (529). 141 Staudinger/Kanzleiter, § 2287 Rdnr. 26; Münchener Kommentar/Musielak, § 2287 Rdnr. 22; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2287 Rdnr. 26; Erman/M. Schmidt, § 2287 Rdnr. 7; Palandt/Edenhofer, § 2287 Rdnr. 12; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 9; R. Kohler, NJW 1964, 1393 (1398); Johannsen, DNotZ 1977, Sonderheft, S. 69 (97); a. A. OGHZ 2, 160 (165); Soergel/M. Wolf, § 2287 Rdnr. 7, wonach die Herausgabe des Gegenstandes nur dann verlangt werden kann, wenn er ohne die teilweise Schenkung überhaupt nicht, also auch nicht vollentgeltlich übertragen worden wäre. 142 Ebenso Kipp/Coing, § 38 IV 2 a; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 435, jeweils zu § 2287 BGB. 143 So Münchener Kommentar/Musielak, § 2287 Rdnr. 22; Johannsen, DNotZ 1977, Sonderheft, S. 69 (97). 144 Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2287 Rdnr. 26; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 89. 140

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1. Objektive Beeinträchtigung Die Vorschrift des § 2288 BGB setzt als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal stets voraus, dass die Erwerbsaussicht des Vermächtnisnehmers objektiv beeinträchtigt wird.145 Ebenso wie der dem Vertrags- oder Schlusserben gewährte Schutz aus § 2287 BGB kann auch der Schutz des § 2288 BGB nicht weiter reichen als die durch den Erbvertrag oder das gemeinschaftliche Testament hervorgerufene erbrechtliche Bindung. Auch im Rahmen des § 2288 BGB gilt uneingeschränkt der Grundsatz: „Ohne Bindung kein Schutz“.146 Soweit der überlebende Ehegatte aufgrund eines Änderungsvorbehalts im Erbvertrag oder einer Freistellungsklausel im gemeinschaftlichen Testament eine der Schlussvermächtnisanordnung widersprechende Verfügung von Todes wegen treffen könnte, muss ihm deshalb auch eine anderweitige lebzeitige Verfügung über den vermachten Gegenstand gestattet sein, ohne dass dadurch ein Anspruch aus § 2288 BGB begründet wird.147 Aufgrund der Möglichkeit zur nachträglichen Änderung der gemeinsamen Vermögensverteilung besteht in diesem Fall nämlich von vornherein keine erbrechtliche Bindung und damit auch keine berechtigte Erwerbsaussicht des Bedachten, die durch eine anderweitige Verfügung des überlebenden Ehegatten geschmälert oder vereitelt werden könnte. Gleiches gilt, wenn dem überlebenden Ehegatten gewissermaßen als „minus“ zum Änderungsvorbehalt oder zur Freistellungsklausel das Recht eingeräumt wird, über den vermachten Gegenstand zu Lebzeiten beliebig verfügen zu können.148 Ein solcher Verfügungsvorbehalt149 nimmt der Vermächtnisanordnung zwar nicht den wechselbezüglichen oder vertragsmäßigen Charakter,150 da der überlebende Ehegatte trotz der vorbehaltenen Verfügungsbefugnis erbrechtlich gebunden bleibt und keine widersprechende Verfügung von Todes wegen treffen kann.151 Die Erwerbsaussicht des Bedachten ist aber von vornherein auf 145

J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 15. Vgl. Waltermann, JuS 1993, 276 (279 Fn. 12) zu § 2287 BGB. 147 BGH, Urt. v. 8. 10. 1953 – IV ZR 20/53; Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rdnr. 10; RGRK/Johannsen, § 2269 Rdnr. 15; AK/Schaper, § 2269 Rdnr. 40; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 43; Lange/Kuchinke, § 24 VI 5 a. 148 BGH, NJW 1983, 2376 (2378). 149 Im Zusammenhang mit einer bindenden Erbeinsetzung scheint sich zunehmend der Begriff „Schenkungsvorbehalt“ durchzusetzen, vgl. J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 97; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1187; J. Mayer, ZEV 2003, 78; Ivo, ZEV 2003, 101 (103). Bei einer Vermächtnisanordnung kann sich der gebundene Erblasser aber auch eine entgeltliche Verfügung über den vermachten Gegenstand vorbehalten, weshalb insoweit die Bezeichnung „Verfügungsvorbehalt“ passender erscheint. 150 Offen gelassen von BGH, NJW 1983, 2376 (2378). 151 Münchener Kommentar/Musielak, § 2287 Rdnr. 24; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 97. 146

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dasjenige beschränkt, was beim zweiten Erbfall vom zugewendeten Gegenstand noch übrig ist, so dass im Falle einer entsprechenden Beeinträchtigung auch kein Anspruch aus § 2288 BGB entstehen kann. Von einem Verfügungsvorbehalt wiederum streng zu unterscheiden ist der in gemeinschaftlichen Testamenten und Ehegattenerbverträgen häufig enthaltene bloße Hinweis darauf, dass der überlebende Ehegatte zur lebzeitigen Verfügung über das beiderseitige Vermögen berechtigt bleibt. Mangels anderer Anhaltspunkte werden nämlich die Schranken, die das Gesetz in §§ 2287, 2288 BGB aufstellt, durch eine ausdrückliche Erwähnung der lebzeitigen Verfügungsfreiheit des gebundenen Erblassers aus § 2286 BGB nicht berührt.152 Der Anspruch aus § 2288 BGB ist ferner ausgeschlossen, wenn sich der Vermächtnisnehmer mit der beeinträchtigenden Maßnahme – sei es vorher oder nachträglich – einverstanden erklärt.153 Dass der bindend Bedachte auf den Schutz der §§ 2287, 2288 BGB verzichten kann, ist im Grunde nicht zweifelhaft, kann er doch gemäß § 2352 BGB auf die zugrunde liegende Zuwendung selbst verzichten.154 Heftig umstritten ist allerdings, ob das Einverständnis des Bedachten formbedürftig ist. Die Rechtsprechung hat früher mehrfach ein formloses Einverständnis ausreichen lassen,155 fordert nun aber wegen der Nähe zum Zuwendungsverzicht eine notarielle Beurkundung (§§ 2352 S. 3, 2348 BGB).156 Auch wenn dies in der Literatur157 überwiegend kritisiert wird, ist der neueren Rechtsprechung im Interesse der Rechtsklarheit und zum Schutze des bindend Bedachten vor unüberlegten und vorschnellen Äußerungen zuzustimmen.158 Die Rechtslage ist insoweit nicht anders zu beurteilen als bei einer Zustimmung zu einer beeinträchtigenden Verfügung von Todes wegen, für die nach heute nahezu einhelliger Auffassung159 eine formlose Erklärung des bindend Bedachten 152

OGHZ 1, 161 (164). Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 19; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 16. 154 Spellenberg, NJW 1986, 2531 (2535). 155 RG, WarnR 1938 Nr. 144; OGHZ 2, 160 (169); BGH, WM 1973, 680 (682); offen gelassen von BGHZ 83, 44 (49). 156 BGHZ 108, 252 (255). 157 Staudinger/Kanzleiter, § 2287 Rdnr. 16; Soergel/M. Wolf, § 2287 Rdnr. 10; Erman/M. Schmidt, § 2287 Rdnr. 9; Palandt/Edenhofer, § 2287 Rdnr. 8; Lange/Kuchinke, § 25 V 9; Kanzleiter, DNotZ 1990, 776 ff.; Kornexl, Der Zuwendungsverzicht, 1998, Rdnr. 549. 158 So auch Münchener Kommentar/Musielak, § 2287 Rdnr. 24; Bamberger/Roth/ Litzenburger, § 2287 Rdnr. 9; Jauernig/Stürner, § 2287 Rdnr. 7; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 41; Schlüter, Rdnr. 277; Ebenroth, Rdnr. 274; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1188; Spellenberg, NJW 1986, 2531 (2535); Keim, ZEV 2002, 93 (95); Ivo, ZEV 2003, 101 (102). 159 BGHZ 108, 252 (254); BayObLGZ 1974, 401 (404); OLG Hamm, OLGZ 1974, 378 (381); OLG Celle, RdL 1975, 205 (207); OLG Köln, NJW-RR 1994, 651 (653); Staudinger/Kanzleiter, § 2289 Rdnr. 19; Münchener Kommentar/Musielak, § 2289 Rdnr. 18; Soergel/M. Wolf, § 2289 Rdnr. 14; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2289 153

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

nicht ausreichend ist. Das Gesetz hat nicht nur die Rücknahme von wechselbezüglichen oder vertragsmäßigen Verfügungen in gemeinschaftlichen Testamenten und Erbverträgen, sondern auch den Zuwendungsverzicht an die Einhaltung strenger Formvorschriften geknüpft. Damit wäre es nicht vereinbar, wenn der ohnehin schon geringe Schutz des bindend Bedachten vor lebzeitigen Beeinträchtigungen durch eine formlose Zustimmung beseitigt werden könnte. Dem Bedachten, der Ansprüche aus § 2288 BGB geltend macht, kann eine formlose Zustimmung zu einer beeinträchtigenden Handlung deshalb nur in Ausnahmefällen unter dem Gesichtspunkt des Arglisteinwandes erfolgreich entgegengehalten werden.160 Aus denselben Gründen kann auch die Zustimmung des anderen Ehegatten eine objektive Beeinträchtigung des Bedachten nur dann ausschließen, wenn sie in der für die Aufhebung einer vertragsmäßigen Verfügung erforderlichen Form der §§ 2290–2292 BGB abgegeben wird.161 Soll die Zustimmung in der erleichterten Form des § 2291 BGB erfolgen, stellt sich allerdings die Frage, ob hierfür allein die notariell beurkundete Zustimmungserklärung des Vertragspartners ausreicht162 oder ob der Erblasser solange an die Vermächtnisanordnung gebunden bleibt, bis er auch ein entsprechendes Aufhebungstestament errichtet.163 Es mag wohl zutreffen, dass in den Fällen des § 2291 BGB der eigentliche Aufhebungsakt nicht die Zustimmungserklärung, sondern das Testament ist.164 Zur Beseitigung der erbvertraglichen Bindung muss unterdessen bereits die notariell beurkundete Zustimmungserklärung genügen, zumal auch bei einem erbvertraglich vereinbarten Änderungsvorbehalt nicht verlangt wird, dass der Erblasser zunächst die vertragsmäßige Verfügung aufhebt, bevor er – den Erbfall gewissermaßen vorwegnehmend – anderweitig unter Lebenden verfügt.165 Im Falle einer wechselbezüglichen Vermächtnisanordnung im gemeinschaftlichen Testament kann einem Ehegatten die Zustimmung dagegen auch durch eine einseitige letztwillige Verfügung erteilt werden. Insoweit können nämlich keine strengeren Anforderungen gestellt werden als an die nachträgliche Ermächtigung zur Aufhebung der wechselbezüglich getroffenen Verfügung selbst, die anerkanntermaßen166 auch auf diesem Wege erfolgen kann. Rdnr. 15; Erman/M. Schmidt, § 2289 Rdnr. 6; Palandt/Edenhofer, § 2289 Rdnr. 7; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2289 Rdnr. 42; Lange/Kuchinke, § 25 VI 3; Kipp/Coing, § 38 III 6; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 422; Ivo, ZEV 2003, 58 (59); differenzierend Stumpf, FamRZ 1990, 1057 ff. 160 BGHZ 108, 252 (255). 161 Damrau, FamRZ 1991, 552; Ivo, ZEV 2003, 101 (102). 162 So Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 19; Planck/Greiff, § 2288 Anm. 4; Strohal, Bd. I, § 46 I 4. 163 So Staudinger/Dittmann10/11, § 2288 Rdnr. 14; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/ Bengel, § 2288 Rdnr. 16. 164 Planck/Greiff, § 2291 Anm. 3. 165 Vgl. BGH, WM 1986, 1221 (1222) zu § 2287 BGB.

§ 8 Schutz gegen Beeinträchtigungen vor dem zweiten Erbfall

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Eine objektive Beeinträchtigung ist – entgegen einer zu weitherzigen Ansicht167 – aber nicht schon dann zu verneinen, wenn die Vermächtnisanordnung anfechtbar ist (§§ 2281, 2078, 2079 BGB) oder eine Aufhebung (§§ 2271 Abs. 2 S. 2, 2294, 2297 BGB) möglich wäre.168 Solange nämlich der Erblasser von seinem Anfechtungs-, Rücktritts- oder Aufhebungsrecht nicht in der vorgeschriebenen Form Gebrauch macht, bleibt er erbrechtlich gebunden. Der Erbvertrag oder das gemeinschaftliche Testament äußert weiterhin alle Wirkungen, die ihm das Gesetz in §§ 2287–2289 BGB beilegt.169 Will der überlebende Ehegatte diese Wirkungen wegen des Verhaltens des Bedachten beseitigen, so muss er die vom Gesetzgeber für solche Fälle eröffneten Wege gehen.170 Die Argumentation der – überwiegend zur Parallelvorschrift des § 2287 BGB vertretenen – Gegenauffassung, wonach dem Erblasser nach dem Grundsatz „wer anfechten kann, kann auch schenken“ der Weg offen stehen müsse, den Bestand der Verfügung von Todes wegen zwar nicht anzugreifen, aber durch anderweitige lebzeitige Zuwendungen einen sachgerechten Ausgleich zu schaffen,171 kann im Zusammenhang mit § 2288 BGB nicht überzeugen, denn bei einer anderweitigen Weggabe des vermachten Gegenstandes geht der Bedachte ohnehin völlig leer aus. An einer objektiven Beeinträchtigung des Vermächtnisnehmers fehlt es aber immer dann, wenn Nachlassverbindlichkeiten bestehen, die den vermachten Gegenstand aufgezehrt hätten, sofern er sich noch unversehrt im Nachlass befunden hätte. Im Falle der Überschuldung des Nachlasses ist also stets zu prüfen, ob nach Hinzurechnung des entsprechenden Wertes überhaupt ein Aktivnachlass entstanden wäre, der nach Abzug aller vorrangigen Nachlassverbindlichkeiten (§ 327 Abs. 1 Nr. 2 InsO, § 1991 Abs. 4 BGB) wenigstens zur teilweisen Erfüllung des Vermächtnisses ausgereicht hätte. Ist dies nicht der Fall, so besteht

166 Münchener Kommentar/Musielak, § 2271 Rdnr. 31; RGRK/Johannsen, § 2271 Rdnr. 30; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2271 Rdnr 20; Palandt/Edenhofer, § 2271 Rdnr. 20; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2271 Rdnr. 58; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 505; Huber, Rpfleger 1981, 41 (42); Mohr, BWNotZ 1997, 169 (175); Dohr, MittRhNotK 1998, 381 (393). 167 J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 17; Tanck, ZErb 2003, 198 (200). 168 OGHZ 1, 161 (164); Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 20; Planck/Greiff, § 2288 Rdnr. 4. 169 Staudinger/Kanzleiter, § 2293 Rdnr. 3; Soergel/M. Wolf, § 2293 Rdnr. 6; Planck/Greiff, § 2293 Anm. 1; widersprüchlich deshalb J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 17 einerseits und § 2293 Rdnr. 4 andererseits. 170 OLG Koblenz, OLGZ 1991, 235 (240); Münchener Kommentar/Musielak, § 2287 Rdnr. 19. 171 So Soergel/M. Wolf, § 2287 Rdnr. 17; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 42; Lange/Kuchinke, § 25 V 5 d (3) Fn. 131; Johannsen, DNotZ 1977, Sonderheft, S. 69 (92); Spellenberg, NJW 1986, 2531 (2535).

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

überhaupt kein Anspruch aus § 2288 BGB, auch nicht hilfsweise gegen den Beschenkten.172 Der Einwand, dass der Vermächtnisnehmer den Vermächtnisgegenstand auch ohne die beeinträchtigende Handlung nicht erhalten hätte, weil er durch ein nachfolgend eingetretenes Ereignis – etwa einen Brand oder eine Naturkatastrophe – mit Sicherheit untergegangen wäre, ist indessen unbeachtlich.173 Selbst wenn man auf solche Fälle die Grundsätze über den hypothetischen Kausalverlauf und rechtmäßiges Alternativverhalten anwenden will, ergibt sich kein anderes Ergebnis,174 denn nach gefestigter Rechtsprechung175 haben hypothetische Ereignisse grundsätzlich außer Betracht zu bleiben; sie können nur dann Berücksichtigung finden, wenn sie der Sache bereits im Zeitpunkt der Beeinträchtigung als Schadensanlage innewohnten und binnen kurzer Zeit einen vergleichbaren Schaden herbeigeführt hätten. 2. Beeinträchtigungsabsicht Ebenso wie § 2287 BGB verlangt auch die Vorschrift des § 2288 BGB, dass der Erblasser in der Absicht gehandelt haben muss, den Bedachten zu beeinträchtigen. Dies gilt sowohl bei einer Veräußerung oder Belastung als auch bei einer rein tatsächlichen Einwirkung – Zerstören, Beiseiteschaffen oder Beschädigen – auf den vermachten Gegenstand. Nach früher ständiger Rechtsprechung176 musste der Wille, den Bedachten zu beeinträchtigen, wenn schon nicht der einzige, so doch wenigstens der treibende oder eigentlich leitende Beweggrund für die beeinträchtigende Handlung des Erblassers gewesen sein. Gefordert war also Absicht im technischen Sinne; direkter Vorsatz genügte ebenso wenig wie die bloße Inkaufnahme einer Beeinträchtigung des Bedachten.177 Angesichts der damit verbundenen Beweisschwierigkeiten wurde im Schrifttum178 aber zunehmend eine erweiterte Auslegung der §§ 2287, 2288 BGB gefordert, die dem Schutzzweck der Vorschriften besser gerecht werde. Dieser Kritik ist der Bundesgerichtshof im Zuge der Aufgabe seiner Rechtsprechung zur Aushöhlungsnichtigkeit gefolgt: Unter Anknüpfung an drei ältere Entscheidungen,179 die bewusst geringere Anforderungen an 172 173 174 175 176

Vgl. BGH, NJW 1989, 2389 (2391) zu § 2287 BGB. Johannsen, DNotZ 1977, Sonderheft, S. 69 (87/88). So aber J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 34. BGHZ 29, 207 (215); 125, 56 (61); LM § 249 (Ba) BGB Nr. 15. OGHZ 1, 161 (163); BGHZ 31, 13 (23); LM § 146 KO Nr. 1; LM § 2288 BGB

Nr. 2. 177

BGHZ 31, 13 (23). Kipp/Coing12, § 38 IV 2 c; Lange, NJW 1963, 1571 (1577); Bund, JuS 1968, 268 (274); Spellenberg, NJW 1972, 349 (354). 179 RG, WarnR 1938 Nr. 144; OGHZ 1, 161 (164) und OGHZ 2, 160 (167). 178

§ 8 Schutz gegen Beeinträchtigungen vor dem zweiten Erbfall

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die Darlegungs- und Beweislast des Beeinträchtigten gestellt haben, hat er zunächst die Voraussetzungen für die Anwendung des § 2287 BGB neu festgelegt180 und seine geänderte Rechtsauffassung anschließend auch auf den Schutz des vertragsmäßig bedachten Vermächtnisnehmers aus § 2288 BGB übertragen.181 Im Schrifttum182 wird der Begriff der Beeinträchtigungsabsicht in § 2288 BGB deshalb überwiegend mit dem bei § 2287 BGB verwendeten gleichgesetzt und auf das lebzeitige Eigeninteresse des Erblassers an der beeinträchtigenden Handlung abgestellt. Richtigerweise muss diesbezüglich jedoch zwischen den Ansprüchen aus § 2288 Abs. 1 BGB und denjenigen aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB bzw. §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB unterschieden werden.183 Die Änderung der Rechtsprechung zu § 2287 BGB beruhte seinerzeit auf der Erwägung, dass beim Erblasser der Wunsch, durch die unentgeltliche Zuwendung den Beschenkten zu begünstigen, im Allgemeinen stärker ist als der Wille, den Vertragserben durch diese Handlung zu beeinträchtigen.184 Schon allein aus Gründen der Beweiserleichterung war deshalb eine lebensnahe und interessengerechte Auslegung der Vorschrift erforderlich, die nicht mehr darauf abstellt, ob der Wille, den Bedachten zu beeinträchtigen, die überwiegende Motivationskraft hat. Im Bereich des § 2288 Abs. 1 BGB besteht für eine solche Einschränkung des Absichtsbegriffs jedoch kein praktisches Bedürfnis, denn der Erblasser kann für die dort beschriebenen tatsächlichen Handlungen ohnehin keine vernünftigen Gründe in Anspruch nehmen, die eine Beeinträchtigung des Bedachten rechtfertigen könnten.185 Da eine nachteilige Veränderung der vermachten Sache andererseits aber auch durch bloße Unachtsamkeit, gewohnheitsgemäßen Gebrauch oder schlichte Gleichgültigkeit hervorgerufen werden kann, wird man bei § 2288 Abs. 1 BGB ebenso wie bei der insoweit vergleichbaren Bestimmung des § 1375 Abs. 2 Nr. 3 BGB verlangen müssen, dass der Wille zur Beeinträchtigung der leitende, wenn auch nicht notwendig der einzige Beweggrund für die Vornahme der tatsächlichen Handlung gewesen ist.186 Eine Herab180

BGHZ 59, 343 (349 ff.). BGH, NJW 1984, 731 (732). 182 Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 18; Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 4; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2288 Rdnr. 4; Erman/M. Schmidt, § 2288 Rdnr. 4; Jauernig/Stürner, § 2288 Rdnr. 1; Tanck, ZErb 2003, 198 (199). 183 So ausdrücklich J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 19; im Ergebnis auch AK/Finger, § 2288 Rdnr. 3. 184 BGHZ 59, 343 (349/350). 185 AK/Finger, § 2288 Rdnr. 3; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 19. 186 Ständige Rspr. und h. M. zu § 1375 Abs. 2 Nr. 2 BGB, vgl. BGH, NJW 2000, 2347 (2348); OLG Düsseldorf, FamRZ 1981, 806 (807); KG, FamRZ 1988, 171 (172); Staudinger/Thiele, § 1375 Rdnr. 27; Münchener Kommentar/Koch, § 1375 Rdnr. 30; Soergel/Lange, § 1375 Rdnr. 21; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 1375 Rdnr. 21; Erman/ 181

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

setzung der Anforderungen an die Beeinträchtigungsabsicht würde mittelbar zu einer Bindung des Erblassers führen, die weder mit dem in § 2286 BGB zum Ausdruck kommenden Grundsatz der lebzeitigen Entschließungsfreiheit noch mit dem Wortlaut des § 2288 Abs. 1 BGB und dem sonst üblichen Absichtsbegriff zu vereinbaren wäre. Direkter Vorsatz187 kann demzufolge ebenso wenig genügen wie die bloße Kenntnis von der beeinträchtigenden Wirkung und deren billigende Inkaufnahme oder gar ein nur fahrlässiges Verhalten188 des Erblassers. Für den Anspruch aus § 2288 Abs. 1 BGB gilt damit folgendes: Beeinträchtigungsabsicht = feindselige, zumindest aber ablehnende Haltung gegenüber dem Bedachten = leitender, wenn auch nicht notwendig einziger Beweggrund für die willkürliche Verringerung oder Vernichtung des Wertes der vermachten Sache

Während dem Tatbestandsmerkmal der Beeinträchtigungsabsicht bei § 2288 Abs. 1 BGB also durchaus noch eine eigenständige Bedeutung zukommt,189 stellt sich die Situation im Falle einer Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes anders dar: Eine Abwägung der Handlungsinteressen des Erblassers mit den Erwerbsinteressen des bindend Bedachten ist hier ebenso wie bei § 2287 BGB möglich,190 weshalb insoweit auch auf die neuere Rechtsprechung Bezug genommen werden kann, die nun nicht mehr darauf abstellt, ob der Wille zur Beeinträchtigung das leitende Handlungsmotiv war, sondern ob ein lebzeitiges Eigeninteresse des Erblassers bestand, das einen Missbrauch der lebzeitigen Verfügungsfreiheit ausschließt.191 Für eine absichtliche Beeinträchtigung spricht indes im Rahmen von § 2288 Abs. 2 S. 1 und 2 BGB bereits die Tatsache der Veräußerung oder Belastung des Gegenstandes durch den Erblasser in dem Bewusstsein, dass dem Vermächtnis dadurch zumindest teilweise der Boden entzogen wird und die Gegenleistung für den Vermächtnisnehmer keinen Ersatz darstellt.192 Angesichts dieser geringen Anforderungen wird die Beeinträchtigungsabsicht bei einer Veräußerung oder Belastung damit praktisch wohl immer gegeben sein.

Heckelmann, § 1375 Rdnr. 8; Palandt/Brudermüller, § 1375 Rdnr. 28; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1375 Rdnr. 23. 187 So aber Soergel/M. Wolf, § 2288 Rdnr. 2; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 19. 188 So auch Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 4; AK/Finger, § 2288 Rdnr. 4; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 19; Tanck, ZErb 2003, 198 (199). 189 J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 19. 190 AK/Finger, § 2288 Rdnr. 3. 191 AK/Finger, § 2288 Rdnr. 3. 192 BGH, NJW 1984, 731 (732); NJW-RR 1998, 577 (578).

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3. Missbrauch der lebzeitigen Verfügungsfreiheit Entsprechend den zu § 2287 BGB entwickelten Grundsätzen muss bei § 2288 Abs. 2 S. 1 und 2 BGB neben der – praktisch wohl immer gegebenen – Beeinträchtigungsabsicht als weitere Anspruchsvoraussetzung ein Missbrauch der lebzeitigen Verfügungsfreiheit hinzukommen. Nach § 2286 BGB kann und darf der Erblasser, der an eine bestimmte Vermächtnisanordnung von Todes wegen gebunden ist, über sein Vermögen unter Lebenden grundsätzlich ungehindert rechtsgeschäftlich verfügen. Nur wenn er dieses freie Verfügungsrecht missbraucht, genießt der bindend Bedachte den Schutz des § 2288 Abs. 2 S. 1 und 2 BGB. Die Grenze zwischen den Fallgestaltungen des Missbrauchs und denjenigen Fällen, in denen der Bedachte schutzlos bleibt, wird auch hier mit Hilfe des lebzeitigen Eigeninteresses gezogen.193 Entscheidend ist demnach, ob die Gründe, die den Erblasser zur Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes veranlasst haben, so geartet sind, dass der Bedachte sie anerkennen und die sich daraus ergebende Vereitelung oder Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung hinnehmen muss. Erforderlich ist eine Abwägung zwischen dem Interesse des gebundenen Erblassers an seiner uneingeschränkten lebzeitigen Verfügungsfreiheit und dem Interesse des Bedachten an der Erlangung der ungeschmälerten Gegenstandssubstanz,194 die vom Standpunkt eines objektiven Beobachters unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände vorzunehmen ist.195 Voraussetzung für ein missbrauchsausschließendes Interesse des Erblassers an einer Verfügung ist grundsätzlich, dass nach Abschluss des Erbvertrages oder – beim gemeinschaftlichen Testament – nach dem ersten Erbfall eine Änderung der Sachlage eingetreten ist.196 Gerade dann, wenn die Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes allein auf eine nachträgliche Korrektur der bindenden Vermächtnisanordnung angelegt war, ist der spezifische Anwendungsbereich von § 2288 Abs. 2 S. 1 und 2 BGB eröffnet, denn es würde dem Sinn der durch den Erbvertrag oder das gemeinschaftliche Testament hervorgerufenen erbrechtlichen Bindung widersprechen, wenn sich der Erblasser auf Tatsachen berufen könnte, die ihm schon bei der Errichtung der Verfügung von Todes wegen bekannt waren.197 Nicht ausreichend ist es deshalb, wenn der 193

BGH, NJW 1984, 731 (732); NJW-RR 1998, 577 (578). Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 4; AK/Finger, § 2288 Rdnr. 3. 195 BGHZ 77, 264 (266); NJW-RR 2005, 1462 (1463); OLG Düsseldorf, NJW-RR 1986, 806 (807); OLG Köln, NJW-RR 1992, 200; MittRhNotK 1995, 186 (187); ZEV 2000, 317; OLG Hamm, NJW-RR 2000, 1389 (1391), jeweils zu § 2287 BGB. 196 BGH, NJW 1984, 731 (732); OLG Köln, ZEV 2003, 76 (78); Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 4; Soergel/M. Wolf, § 2288 Rdnr. 5; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 18; Johannsen, WM 1985, Sonderbeilage Nr. 1, S. 26. 197 BGH, NJW 1984, 731 (732). 194

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

überlebende Ehegatte aufgrund eines späteren Sinneswandels den vermachten Gegenstand anstelle des Bedachten einer anderen Person zuwendet, nur weil diese ihm nun genehmer erscheint198 oder weil er zu ihr inzwischen eine enge persönliche Bindung entwickelt hat, der er durch die lebzeitige Zuwendung Ausdruck verleihen möchte.199 Ebenso wenig reicht es, wenn er nachträglich zu der Überzeugung gelangt, dass eine Person bei der Verteilung des gemeinsamen Vermögens zu kurz gekommen ist,200 dass der betreffende Gegenstand nun doch im Familienbesitz verbleiben soll201 oder wenn er eine ihm nunmehr ungerechtfertigt erscheinende Bevorzugung eines Abkömmlings ausgleichen und die ihm durch Vorausvermächtnis zugesprochenen Vorteile vereiteln will.202 Um dem Begriff des lebzeitigen Eigeninteresses die notwendige Konkretisierung zu geben, hat die Literatur zur Parallelvorschrift des § 2287 BGB anhand der hierzu ergangenen Rechtsprechung verschiedene Fallgruppen entwickelt, bei denen nach der Lebenserfahrung typischerweise auf eine bestimmte Willensrichtung des Erblassers geschlossen werden kann.203 Als rechtfertigendes Motiv für eine anderweitige lebzeitige Verfügung des Erblassers wird danach in erster Linie die Sicherung oder Verbesserung der eigenen Altersversorgung anerkannt.204 Ferner kann ein berechtigtes Eigeninteresse auch dann vorliegen, wenn eine Zuwendung zu ideellen Zwecken oder aus persönlichen Rücksichten erbracht wird, etwa in Erfüllung einer sittlichen oder auf Anstand beruhenden Pflicht205 oder als Dank für geleistete oder noch zu leistende Dienste, Hilfe oder Pflege.206

198 BGHZ 66, 8 (16); 77, 264 (267); WM 1977, 201 (202); OLG Düsseldorf, NJWRR 1986, 806 (807); OLG Köln, MittRhNotK 1995, 186 (187); OLG Celle, FamRZ 2003, 1971 (1973); OLG Koblenz, NJW-RR 2005, 883 (884), jeweils zu § 2287 BGB. 199 OLG Köln, NJW-RR 1992, 200; MittRhNotK 1995, 186 (187), jeweils zu § 2287 BGB. 200 BGHZ 77, 264 (269); WM 1977, 201 (202); OLG Frankfurt a. M., NJW-RR 1991, 1157 (1158); OLG Karlsruhe, ZEV 2000, 108 (110); OLG Celle, FamRZ 2003, 1971 (1973), jeweils zu § 2287 BGB. 201 BGHZ 59, 343 (352) zu § 2287 BGB. 202 OGHZ 1, 161 (167) zu § 2288 BGB. 203 Vgl. Münchener Kommentar/Musielak, § 2287 Rdnr. 14 ff.; Spellenberg, NJW 1986, 2531 (2537); kritisch zu dieser methodischen Vorgehensweise J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 47. 204 BGHZ 66, 8 (16); 83, 44 (46); NJW 1992, 2630 (2631); OLG Düsseldorf, NJWRR 1986, 806 (807); OLG München, NJW-RR 1987, 1484; OLG Koblenz, OLGZ 1991, 235 (238); NJW-RR 2005, 883 (884); OLG Köln, MittRhNotK 1995, 186 (187); ZEV 2000, 106 (107); OLG Hamm, NJW-RR 2000, 1389 (1391); OLG Celle, FamRZ 2003, 1971 (1973). 205 BGHZ 66, 8 (16); 83, 44 (46); NJW-RR 2005, 1462 (1463); OLG Koblenz, OLGZ 1991, 235 (238); OLG Köln, NJW-RR 1992, 200. 206 BGHZ 66, 8 (16); OLG München, NJW-RR 1987, 1484 (1486); OLG Köln, ZEV 2000, 106 (107).

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Bei der Missbrauchsprüfung im Rahmen von § 2288 Abs. 2 S. 1 und 2 BGB sind unterdessen die Besonderheiten des „Schutzobjekts Vermächtnis“ zu berücksichtigen. Während der Erblasser bei § 2287 BGB regelmäßig hinsichtlich seines gesamten Vermögens gebunden ist, hat er sich hier nur auf einen bestimmten Vermögensgegenstand letztwillig festgelegt.207 Ein lebzeitiges Eigeninteresse, das einen Missbrauch der lebzeitigen Verfügungsfreiheit ausschließen würde, kann deshalb auch nur dann angenommen werden, wenn sich das Interesse des Erblassers gerade auf die Veräußerung oder Belastung dieses Gegenstandes richtete und der erstrebte Zweck nicht auch durch andere wirtschaftliche Maßnahmen zu erreichen gewesen wäre.208 Veräußert der Erblasser den vermachten Gegenstand etwa zum Zwecke der Alterssicherung, so ist also stets zu fragen, ob für ihn nicht auch eine andere gleichwertige Möglichkeit zur Vorsorge bestand, die den Vermächtnisnehmer nicht beeinträchtigt hätte,209 wohingegen es bei § 2287 BGB gerade nicht darauf ankommt, ob die Schenkung zur Erlangung des erstrebten Zieles wirtschaftlich notwendig war und ob der Erblasser nicht auch auf andere Art und Weise für sein Alter hätte vorsorgen können.210 Aus demselben Grunde werden auch Pflicht- und Anstandsschenkungen sowie unentgeltliche Zuwendungen zu ideellen Zwecken oder aus persönlichen Rücksichten nur in den seltensten Fällen nicht als Missbrauch der lebzeitigen Verfügungsfreiheit zu qualifizieren sein. Obgleich solche Rechtsgeschäfte in verschiedenster Hinsicht bevorzugt behandelt werden (§§ 534, 814, 1375 Abs. 2 Nr. 1, 1425 Abs. 2, 1641 S. 2, 1804 S. 2, 2113 Abs. 2 S. 2, 2205 S. 3, 2330 BGB, § 134 Abs. 2 InsO, § 4 Abs. 2 AnfG) und nach dem Willen des Gesetzgebers auch einem gebundenen Erblasser grundsätzlich nicht verwehrt sein sollen,211 so ist im Verhältnis zum Vermächtnisnehmer aufgrund der gegenständlichen Gebundenheit doch eine restriktivere Handhabung geboten. Auch insoweit ist also stets zu fragen, ob der Zweck der Schenkung für den Erblasser nicht auf 207

J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 18. Ständige Rspr. und h. M., vgl. BGH, NJW 1984, 731 (732); NJW-RR 1998, 577 (578); OLG Düsseldorf, OLGR 1991, 13; OLG Köln, ZEV 2003, 76 (78); OLG Koblenz, FamRZ 2005, 1280 (1281); Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 18; Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 4; Soergel/M. Wolf, § 2288 Rdnr. 5; Bamberger/ Roth/Litzenburger, § 2288 Rdnr. 8; Erman/M. Schmidt, § 2288 Rdnr. 4; Palandt/Edenhofer, § 2288 Rdnr. 3; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 18; Lange/Kuchinke, § 25 V 11 a Fn. 167; Johannsen, WM 1985, Sonderbeilage Nr. 1, S. 26; Tanck, ZErb 2003, 198 (200). 209 Johannsen, WM 1985, Sonderbeilage Nr. 1, S. 26. 210 Ständige Rspr. und h. M., vgl. BGH, FamRZ 1977, 539 (540); WM 1979, 442 (445); NJW 1982, 43 (45); NJW 1992, 2630 (2631); OLG München, NJW-RR 1987, 1484; OLG Köln, MittRhNotK 1995, 186 (187); ZEV 2000, 317; Münchener Kommentar/Musielak, § 2287 Rdnr. 18; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2287 Rdnr. 14; Erman/M. Schmidt, § 2287 Rdnr. 5; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 55; Johannsen, DNotZ 1977, Sonderheft, S. 69 (94); Spellenberg, NJW 1986, 2531 (2537). 211 Protokolle, Bd. V, S. 393. 208

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andere Weise erreichbar gewesen wäre. Schließlich wiegt auch das Interesse des Erblassers, sich von der Last der Verwaltung des vermachten Gegenstandes durch dessen Veräußerung befreien zu wollen, in aller Regel nicht so schwer, dass das Erwerbsinteresse des Bedachten dahinter zurückzutreten hätte. Ist etwa ein Haus mit Grundstück vermacht, so kann sich der Erblasser insoweit auch mit der Beauftragung einer gewerblichen Hausverwaltung behelfen.212 Ob ein nachträglich eingetretenes Zerwürfnis oder eine schwere Verfehlung des Bedachten gegenüber dem Erblasser eine anderweitige Verfügung über künftige Nachlassgegenstände rechtfertigen kann, ist ebenfalls äußerst fraglich. Teilweise213 wird dies ohne Einschränkung bejaht, während andere214 ein solches Vorgehen nur dann anerkennen wollen, wenn der Erblasser aufgrund des Verhaltens des Bedachten auch zur Anfechtung (§§ 2281, 2078 BGB) oder zum Rücktritt (§§ 2294, 2333 BGB) berechtigt gewesen wäre. Von einer Beeinträchtigung könne außerdem nicht die Rede sein, wenn die Verfügung den Zweck verfolgt, einer Konfliktsituation auszuweichen, die seitens des Bedachten schuldhaft herbeigeführt wurde.215 Entsprechend der hier vertretenen Ansicht216 bleibt die Rechtsposition des Bedachten jedoch solange unangetastet, bis sich der Erblasser von der bindenden Verfügung durch Anfechtung oder Aufhebung gelöst hat. Keinesfalls darf er den Bedachten stattdessen mit der Weggabe des vermachten Gegenstandes „bestrafen“.217 Sofern nach diesen Grundsätzen ein berechtigtes Interesse des Erblassers an der lebzeitigen Verfügung über den Vermächtnisgegenstand nicht festgestellt werden kann, bleibt es bei der bereits aus der Veräußerung oder Belastung folgenden Beeinträchtigungsabsicht.218 Für die Ansprüche aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB und §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB können damit folgende Regeln aufgestellt werden: Beeinträchtigungsabsicht = Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes in dem Bewusstsein, dass dem Vermächtnis dadurch der Boden entzogen wird und die Gegenleistung für den Bedachten keinen Ersatz darstellt = Missbrauch der lebzeitigen Verfügungsfreiheit, sofern kein lebzeitiges Eigeninteresse vorhanden 212

BGH, NJW-RR 1998, 577 (578). LG Gießen, MDR 1981, 582; AK/Finger, § 2287 Rdnr. 19; Palandt/Edenhofer, § 2287 Rdnr. 7. 214 Soergel/M. Wolf, § 2287 Rdnr. 17; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 63; Lange/Kuchinke, § 25 V 5 d (4) Fn. 131; Johannsen, DNotZ 1977, Sonderheft, S. 69 (92); Spellenberg, NJW 1986, 2531 (2537). 215 BGH, FamRZ 1977, 539 (541); J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 63; Lange/Kuchinke, § 25 V 5 d (4). 216 Siehe oben S. 212. 217 OLG Koblenz, OLGZ 1991, 235 (237); Münchener Kommentar/Musielak, § 2287 Rdnr. 19. 218 BGH, NJW-RR 1998, 577 (578). 213

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Lebzeitiges Eigeninteresse = Zweck, der allein durch die Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes erreichbar ist

4. Wirksamkeit der Vermächtnisanordnung Der Schutz des § 2288 BGB kann schließlich nur demjenigen zuteil werden, der wirksam mit einem wechselbezüglich oder vertragsmäßig angeordneten Vermächtnis bedacht wurde.219 Sofern der Erbvertrag oder das gemeinschaftliche Testament von vornherein – sei es wegen Formmangels (§§ 2265, 2267, 2274, 2276 BGB) oder Testier- bzw. Geschäftsunfähigkeit eines Ehegatten (§§ 2229, 2275 BGB) – unwirksam ist oder die Vermächtnisanordnung nachträglich ihre Wirkung verloren hat – sei es zu Lebzeiten beider Ehegatten durch Widerruf (§ 2271 Abs. 1 S. 1 BGB), Aufhebung (§§ 2290 ff. BGB), Rücktritt (§§ 2293 ff. BGB) oder Auflösung der Ehe (§§ 2268, 2279 Abs. 2, 2077 BGB), sei es nach dem ersten Erbfall durch Anfechtung (§§ 2281 ff. BGB), Ausschlagung (§§ 2271 Abs. 2 S. 1, 2298 Abs. 2 S. 3 BGB) oder aufgrund schwerer Verfehlung (§§ 2271 Abs. 2 S. 2, 2294, 2297 BGB) – kann auch ein Anspruch aus § 2288 BGB nicht wirksam entstehen. 5. Anfall des Vermächtnisses Die Ansprüche aus § 2288 BGB entstehen mit dem Anfall des Vermächtnisses oder – falls das Vermächtnis seine Wirksamkeit gemäß §§ 2169 Abs. 1 Halbs. 1, Abs. 4, 2171 Abs. 1, 2172 Abs. 1 BGB vollständig verloren hat – zu dem Zeitpunkt, in dem es dem Bedachten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge angefallen wäre. Wenn auch der Schlussvermächtnisnehmer von einer Beeinträchtigung seiner Erwerbsaussicht durch den überlebenden Ehegatten schon vorher Kenntnis erlangt, so kann er einen Anspruch aus § 2288 BGB doch frühestens nach dem zweiten Erbfall geltend machen.220 Schlägt er das Vermächtnis aus, so gilt der Anfall an ihn rückwirkend als nicht erfolgt (§§ 2180 Abs. 3, 1953 Abs. 1 BGB). Die Ausschlagung des Vermächtnisses führt dementsprechend auch zum Verlust des Anspruchs aus § 2288 BGB.221 Daraus folgt aber nicht im Umkehrschluss, dass § 2288 BGB stets auch die Annahme des Vermächtnisses voraussetzen würde,222 denn ebenso wenig wie der Erwerb des Vermächtnisanspruches selbst ist auch die Entstehung eines Anspruchs aus § 2288 BGB nicht davon abhängig, ob der Bedachte das Vermächt219 Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 22; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 37. 220 BGH, NJW-RR 1998, 577 (578). 221 BGH, NJW 1984, 731 (732). 222 So aber J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 38.

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nis angenommen hat. Sofern die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen, erwirbt der Bedachte den Anspruch vielmehr ohne sein Zutun unmittelbar im Zeitpunkt des Vermächtnisanfalls.223 V. Anspruchsdurchsetzung 1. Anspruchsschuldner Die an die Stelle des Vermächtnisses tretenden Ersatzansprüche aus § 2288 Abs. 1 BGB und § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB richten sich gegen den oder die Erben des überlebenden Ehegatten. Als solche teilen sie die Rechtsnatur des Vermächtnisses und begründen ebenso wie der ursprüngliche Vermächtnisanspruch eine Nachlassverbindlichkeit, für die mehrere Erben sowohl gesamtschuldnerisch (§ 2058 BGB) als auch gesamthänderisch (§ 2059 Abs. 2 BGB) haften.224 Sämtliche Miterben haften auch dann, wenn ursprünglich nur einer der Miterben oder ein Vermächtnisnehmer mit dem Vermächtnis beschwert war.225 Der Gegenauffassung, die mit dem Hinweis darauf, dass die Haftung für die Ansprüche aus § 2288 Abs. 1 BGB und § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB nicht weiter als die Haftung aus dem Vermächtnis selbst reichen kann, nur jeweils den beschwerten Erben als Schuldner ansieht226 und bei einem Untervermächtnis eine Haftung der Erben völlig verneint,227 kann nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass die Ansprüche des Bedachten an die Stelle des Vermächtnisses treten. Die Ersatzpflicht des Erben oder der Erbengemeinschaft findet aber ihre Rechtfertigung darin, dass sie auf einer vom Erblasser gesetzten Ursache beruht, für deren Folgen die Erben als Gesamtrechtsnachfolger einzustehen haben. Auch aus dem Wortlaut des § 2170 Abs. 2 BGB, der nicht auf den „Erben“, sondern auf den „Beschwerten“ Bezug nimmt, lässt sich insoweit nichts Gegenteiliges herleiten, denn die Vorschrift soll im Rahmen des § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB ausdrücklich nur entsprechende Anwendung finden.

223 Staudinger/Otte, § 2176 Rdnr. 2; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2176 Rdnr. 1. 224 OGHZ 1, 161 (163). 225 Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 7; Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 9; RGRK/Kregel, § 2288 Rdnr. 4; Planck/Greiff, § 2288 Anm. 1; AK/ Finger, § 2288 Rdnr. 6; Erman/M. Schmidt, § 2288 Rdnr. 5; J. Mayer, in: Dittmann/ Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 7; Lange/Kuchinke, § 25 V 11 a; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 441; Johannsen, LM § 2271 BGB Nr. 6. 226 Soergel/M. Wolf, § 2288 Rdnr. 3; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2288 Rdnr. 6, 9; Jauernig/Stürner, § 2288 Rdnr. 1. 227 Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2288 Rdnr. 6.

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Gehört der Vermächtnisgegenstand einem der Miterben, so muss sich der Bedachte mit seinem Verschaffungsanspruch aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB nicht zwingend an sämtliche Miterben halten, sondern kann den Eigentümer auch allein und persönlich als Gesamtschuldner in Anspruch nehmen.228 Anders als die übrigen Miterben ist dieser nämlich unmittelbar in der Lage, den begehrten Gegenstand zu verschaffen; auf die für die übrigen Miterben bestehende Unmöglichkeit zur Verschaffung vermag er sich nicht zu berufen (§ 425 Abs. 2 BGB). Da der Gegenstand nicht zum Nachlass, sondern zu seinem Eigenvermögen gehört, kann der Miterbe die Erfüllung des Verschaffungsanspruchs zwar bis zur Teilung des Nachlasses verweigern (§ 2059 Abs. 1 S. 1 BGB). Nach der Teilung haftet er dem Bedachten aber – sofern nicht eine der Ausnahmen der §§ 2060, 2061 BGB eingreift – mit seinem gesamten Eigenvermögen und damit auch mit dem begehrten Gegenstand, denn die gesamtschuldnerische Haftung bleibt auch dann bestehen.229 Ansonsten kann der Bedachte den gegenwärtigen Eigentümer oder Rechtsinhaber nur unter den strengen Voraussetzungen des § 2288 Abs. 2 S. 2 BGB unmittelbar in Anspruch nehmen. Wurde der vermachte Gegenstand an mehrere Personen zu Bruchteilseigentum verschenkt, so haften diese nicht als Gesamtschuldner, sondern jeder schuldet nach § 420 BGB nur die Herausgabe des auf ihn entfallenden Bruchteils.230 2. Charakter der Verbindlichkeiten Ebenso wie das Vermächtnis selbst begründen auch die an dessen Stelle tretenden Ansprüche aus § 2288 Abs. 1 BGB und § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB eine Nachlassverbindlichkeit, die zu den Erbfallschulden im Sinne von § 1967 Abs. 2 Alt. 2 BGB zählt und den Erben „als solchen“, d.h. in seiner Eigenschaft als Träger des Nachlasses treffen. Der dem Bedachten hilfsweise zustehende Anspruch aus §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB trifft hingegen den Beschenkten stets persönlich und begründet selbst dann keine Nachlassverbindlichkeit, wenn er gegen einen der Erben gerichtet sein sollte.

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OGHZ 1, 161 (163). BGH, NJW 1998, 682; BayObLG, FamRZ 1999, 1175 (1176); Staudinger/Marotzke, § 2060 Rdnr. 1; Münchener Kommentar/Heldrich, § 2060 Rdnr. 1; Soergel/M. Wolf, § 2060 Rdnr. 1; Bamberger/Roth/Lohmann, § 2060 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2060 Rdnr. 1. 230 Vgl. OLG München, NJW-RR 2000, 526 (529); Lange/Kuchinke, § 25 V 6 c, jeweils zu § 2287 BGB. 229

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3. Rang der Verbindlichkeiten Im Nachlassinsolvenzverfahren gehören die Ansprüche aus § 2288 Abs. 1 BGB und § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB aufgrund ihres vermächtnisähnlichen Charakters zu den nachrangigen Verbindlichkeiten.231 Nach den Masseverbindlichkeiten (§§ 54, 55, 324 InsO), den gewöhnlichen Nachlassverbindlichkeiten (§ 325 InsO) sowie den in § 39 InsO genannten Verbindlichkeiten und solchen gegenüber Pflichtteilsberechtigten (§ 327 Abs. 1 Nr. 1 InsO) sind sie zusammen mit Verbindlichkeiten aus Auflagen erst an letzter Stelle zu befriedigen (§ 327 Abs. 1 Nr. 2 InsO).232 Gleiches gilt auch im Falle der einredeweisen Gläubigerbefriedigung (§ 1991 Abs. 4 BGB). 4. Haftungsbeschränkung Ist der Nachlass des letztversterbenden Ehegatten unübersichtlich, überschuldet oder droht die Zahlungsunfähigkeit, so kann der Erbe seine Haftung für die Ansprüche aus § 2288 Abs. 1 BGB und § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB durch Beantragung einer Nachlassverwaltung oder eines Nachlassinsolvenzverfahrens (§§ 1975 ff. BGB, §§ 317 ff. InsO) oder im Wege der Dürftigkeitseinrede (§ 1990 BGB) auf den Nachlass beschränken und so den Zugriff auf sein Eigenvermögen abwehren. Soweit die Überschuldung allein auf den vermächtnisähnlichen Ansprüchen beruht, besteht für den Erben außerdem die Möglichkeit, die Überschwerungseinrede (§ 1992 BGB) zu erheben und die Ansprüche entsprechend zu kürzen. Im Falle beschränkter Erbenhaftung ist der Bedachte also grundsätzlich gezwungen, seinen in erster Linie auf Verschaffung oder Beseitigung gerichteten Anspruch aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB als Wertersatzanspruch geltend zu machen (§ 45 InsO, § 1991 Abs. 4 BGB). Dies führt in den Fällen, in denen der Erbe seiner Pflicht zur Verschaffung oder Beseitigung ohne weiteres nachkommen könnte, weil er selbst Eigentümer des Gegenstandes oder Inhaber des auf ihm lastenden Rechts geworden ist, jedoch zu unbilligen Ergebnissen. Als Nutznießer der Beeinträchtigung könnte er nämlich die Verschaffung oder Beseitigung aus seinem Eigenvermögen verweigern und die Sache oder das Recht selbst dann für sich behalten, wenn die Überschuldung des Nachlasses nur gering wäre. Sachgerechter ist es daher, dem Bedachten in einem solchen Fall das Recht zu gewähren, gegen eine die Überschuldung ausgleichende Aufzahlung in Geld vollständige Übertragung des begehrten Gegenstandes oder Lastenfreistel231

Planck/Greiff, § 2288 Anm. 1. Überholt J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 39 und v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 442, wonach die gegen den Erben gerichteten Ansprüche – entsprechend der früher geltenden Regelung des § 226 Abs. 2 Nr. 5 KO – an fünfter Stelle rangieren sollen. 232

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lung verlangen zu können. Eine solche Lösung – wie sie in Rechtsprechung233 und Literatur234 im Übrigen auch zum Verschaffungsanspruch aus § 2170 BGB vertreten wird – entspräche dem Schutzzweck des § 2288 BGB und würde einerseits das Interesse des Erben, nicht mehr als den ererbten Wert opfern zu müssen, andererseits aber auch das Interesse des Bedachten an der Erlangung der ungeschmälerten Sachsubstanz berücksichtigen. Im Falle einer schenkweisen Veräußerung oder Belastung kann der Erbe, soweit von ihm nach § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB kein Ersatz zu erlangen ist, in seiner Eigenschaft als Beschenkter unmittelbar aus §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB auf Herausgabe oder Beseitigung in Anspruch genommen werden; auf die beschränkte Erbenhaftung kann er sich dann nicht mehr berufen, da insoweit keine Nachlassverbindlichkeit vorliegt. 5. Verjährung Die gegen den Erben gerichteten Ansprüche aus § 2288 Abs. 1 BGB und § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB unterliegen der allgemein für erbrechtliche Ansprüche geltenden Verjährungsfrist des § 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB von dreißig Jahren.235 Der neuerdings vertretenen gegenteilige Ansicht,236 wonach insoweit die in §§ 195, 199 Abs. 4 BGB getroffene Regelung maßgeblich sein soll, kann nicht gefolgt werden, denn die 30-jährige Verjährungsfrist gilt, soweit im Gesetz nichts anderes bestimmt ist, für sämtliche Ansprüche mit erbrechtlicher Grundlage.237 Mögen die Ansprüche des Bedachten auch schadensersatzähnlichen Charakter tragen, so sind sie doch von der gleichen rechtlichen Struktur wie der ursprüngliche Vermächtnisanspruch.238 Eine verjährungsrechtliche Ungleichbehandlung ist daher nicht gerechtfertigt. Die Verjährung beginnt nach § 200 S. 1 BGB mit der Entstehung des Vermächtnisanspruchs, bei einer Schlussvermächtnisanordnung folglich erst mit dem zweiten Erbfall. Der gegen den Beschenkten gerichtete Bereicherungsanspruch aus § 2288 Abs. 2 S. 2 BGB verjährt demgegenüber entsprechend der in § 2287 Abs. 2 233

BGH, NJW 1964, 2298 (2300). Staudinger/Otte, § 2170 Rdnr. 9; Soergel/Stein, § 1992 Rdnr. 4; Soergel/M. Wolf, § 2170 Rdnr. 7; RGRK/Johannsen, § 1992 Rdnr. 8; Palandt/Edenhofer, § 1992 Rdnr. 2; Lange/Kuchinke, § 29 V 2 d, § 49 VIII 9; Kipp/Coing, § 99 VI 2 Fn. 13; Johannsen, WM 1972, 866 (876); a. A. Münchener Kommentar/Siegmann, § 1992 Rdnr. 9; Bühler, DNotZ 1964, 581 (597). 235 Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2288 Rdnr. 12; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 39; Tanck, ZErb 2003, 198. 236 Soergel/M. Wolf, § 2288 Rdnr. 8. 237 Brambring, ZEV 2002, 137; Schlichting, ZEV 2002, 478 (480). 238 OGHZ 1, 161 (163); Planck/Greiff, § 2288 Anm. 1; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 39; Leonhard, § 2288 Anm. III c; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 442; Strohal, Bd. I, § 45 II 3 b Fn. 50. 234

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BGB getroffenen Regelung in drei Jahren von dem Anfalle des Vermächtnisses an.239 Auf den Zeitpunkt der Vornahme der beeinträchtigenden Handlung durch den Erblasser kommt es dabei ebenso wenig an wie darauf, wann der Vermächtnisnehmer von der Beeinträchtigung Kenntnis erlangt. Unerheblich ist schließlich auch, wie lange die beeinträchtigende Handlung bereits zurückliegt. Da die Ansprüche aus § 2288 BGB erst mit dem Anfall des Vermächtnisses zur Entstehung gelangen, kann sich aus dem Umstand, dass der Bedachte seine Rechte trotz Kenntnis von der böswilligen Beeinträchtigung erst nach dem Tode des Erblassers geltend macht, naturgemäß kein schutzwürdiger Vertrauenstatbestand für den Erben oder den Beschenkten ergeben, der die Annahme einer Verwirkung rechtfertigen könnte.240 6. Anspruchsausschluss und Verzicht § 2288 BGB enthält keine bloßen Auslegungsregeln.241 Sofern also die Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 2288 BGB vorliegen, kann er vom Schlussvermächtnisnehmer geltend gemacht werden, ohne dass erst der mutmaßliche Wille der Ehegatten bei Abfassung des gemeinschaftlichen Testaments oder Errichtung des Erbvertrags erforscht werden müsste. Ob die Bestimmungen des § 2288 BGB zwingend sind242 oder ob ihre Anwendung bereits in der Verfügung von Todes wegen ausgeschlossen werden kann,243 ist hingegen umstritten, und in der Tat stimmt es bedenklich, wenn der bindend Bedachte gegenüber einer missbräuchlichen Ausnutzung der lebzeitigen Verfügungsfreiheit durch einen Anspruchsausschluss schon im voraus völlig schutzlos gestellt wird. Anerkannt ist indessen, dass dem überlebenden Ehegatten im Wege einer Freistellungsklausel oder eines Änderungsvorbehalts das Recht eingeräumt werden kann, eine Vermächtnisanordnung nach dem ersten Erbfall einseitig aufhe239 Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 14; Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 7; Soergel/M. Wolf, § 2288 Rdnr. 8; RGRK/Kregel, § 2288 Rdnr. 7; Planck/Greiff, § 2288 Anm. 3; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2288 Rdnr. 13; AK/ Finger, § 2288 Rdnr. 7; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 39; Tanck, ZErb 2003, 198. 240 BGH, NJW-RR 1998, 577 (578). 241 Protokolle, Bd. V, S. 405. 242 So Planck/Greiff, § 2288 Anm. 3; AK/Finger, § 2288 Rdnr. 10; Leonhard, § 2288 Anm. V; Kipp/Coing, § 38 IV 2 c; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 442; Boehmer, MDR 1949, 287 (288). 243 So OLG Köln, ZEV 2003, 76 (77); Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 21; Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 10, § 2287 Rdnr. 24; Erman/M. Schmidt, § 2288 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2288 Rdnr. 1; Jauernig/Stürner, § 2287 Rdnr. 3; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 39; Lange/Kuchinke, § 25 V 9; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1187; Mohr, BWNotZ 1997, 169 (179); J. Mayer, ZEV 2003, 78 (79); aus der älteren Literatur Strohal, Bd. I, § 45 II 3 b Fn. 48; Kretzschmar, § 51 II 2 c d.

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ben oder abändern zu können. Im Hinblick auf die Testier- und Vertragsfreiheit der Ehegatten muss man demzufolge auch Klauseln, die es ihm gestatten, mit dem vermachten Gegenstand unter Lebenden völlig beliebig verfahren zu können, und damit einen vorherigen Ausschluss der Ansprüche aus § 2288 BGB für zulässig halten. Schließlich ist das Vermächtnis für den Bedachten auch in diesem Falle nicht völlig wertlos: Aufgrund der verbleibenden erbrechtlichen Bindung aus §§ 2271 Abs. 2 S. 1, 2289 Abs. 1 S. 2 BGB kann der überlebende Ehegatte zumindest keine benachteiligende Verfügung von Todes wegen treffen.244 Eine vor dem zweiten Erbfall in notarieller Form erklärte Zustimmung des Bedachten zu einer Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes schließt bereits das Vorliegen einer objektiven Beeinträchtigung seiner Erwerbsaussicht aus, so dass von vornherein kein Anspruch aus § 2288 BGB entstehen kann.245 Die Zustimmung des Bedachten ist dabei nicht etwa als Verzicht gegenüber dem Erblasser zugunsten des späteren Anspruchsschuldners im Wege des Vertrages zugunsten Dritter (§§ 397, 328 Abs. 1 BGB) anzusehen,246 sondern stellt vielmehr einen teilweisen Zuwendungsverzicht (§ 2352 BGB) dar,247 weshalb auch die entsprechende Anwendung der Formvorschrift des § 2348 BGB sachgerecht erscheint. Erklärt der Bedachte seine Zustimmung lediglich formlos, so ist dies grundsätzlich unbeachtlich und kann nur in Ausnahmefällen dazu führen, dass dem Anspruch aus § 2288 BGB der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegengehalten werden kann.248 Nach dem zweiten Erbfall kann der Bedachte ohne weiteres auf seine dann bereits entstandenen Ansprüche aus § 2288 BGB gegenüber dem Erben oder dem Beschenkten im Wege des Erlassvertrags verzichten (§ 397 BGB).249 Ein solcher nachträglicher Verzicht ist selbst dann formlos möglich, wenn er unentgeltlich erfolgt (§ 517 BGB).250

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OLG Köln, ZEV 2003, 76 (77). J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 36. 246 So aber OGHZ 2, 160 (170); Staudinger/Kanzleiter, § 2287 Rdnr. 30; RGRK/ Kregel, § 2287 Rdnr. 11. 247 Ivo, ZEV 2003, 101 (103). 248 BGHZ 108, 252 (255). 249 J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 36; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 442. 250 Vgl. RGZ 53, 294 (296); OLG Hamburg, NJW 1961, 76; OLG Stuttgart, NJW 1987, 782 (783); Münchener Kommentar/Schlüter, § 397 Rdnr. 2; Soergel/Zeiss, § 397 Rdnr. 4; Erman/Wagner, § 397 Rdnr. 6; Palandt/Grüneberg, § 397 Rdnr. 5. 245

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

VI. Anwendung des § 2288 BGB auf den Vorausvermächtnisnehmer Besondere Fragen stellen sich, wenn ein Schlusserbe im gemeinschaftlichen Testament oder Ehegattenerbvertrag mit einem Vorausvermächtnis bedacht ist und der überlebende Ehegatte den ihm zugedachten Gegenstand vor dem zweiten Erbfall absichtlich zerstört, beschädigt oder verbraucht oder ihn anderweitig veräußert oder belastet. 1. Haftung der Miterben Wie einem herkömmlichen Vermächtnisnehmer stehen auch dem Vorausvermächtnisnehmer im Falle einer böswilligen Beeinträchtigung die Ansprüche aus § 2288 BGB zu, deren Erfüllung er grundsätzlich schon vor der Teilung des Nachlasses gegen die übrigen Miterben durchsetzen kann, und zwar sowohl im Wege der Gesamthand- (§ 2059 Abs. 2 BGB) als auch der Gesamtschuldklage (§ 2058 BGB).251 Letzteres ist freilich nicht unumstritten. So wird im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts252 nach wie vor die Ansicht vertreten, der Vorausvermächtnisnehmer könne, solange der Nachlass noch ungeteilt ist, einen oder einzelne Miterben weder aus § 2174 BGB253 noch aus § 2288 BGB254 gesamtschuldnerisch in Anspruch nehmen. Ohne anders lautende Bestimmung oder Vereinbarung hafteten die Miterben im Innenverhältnis nicht als Gesamtschuldner (§ 421 BGB), sondern nur in Höhe des ihrer Erbquote entsprechenden Anteils (§§ 426 Abs. 1 S. 1, 2038 Abs. 2, 748 BGB). Diese Auffassung kann jedoch nicht überzeugen, denn ein Nachlassgläubiger, der zugleich Miterbe ist, muss seinen Anspruch grundsätzlich in gleicher Weise geltend machen können wie jeder andere Nachlassgläubiger; schließlich stützt er seine Klage nicht auf das Innen- sondern auf das Außenverhältnis. Die vom Reichsgericht vertretene Ansicht wurde deshalb nicht nur in der Praxis255 schon seit längerem aufgegeben, sondern widerspricht auch der im Schrifttum256 mitt251

OGHZ 1, 161 (163); J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 5. RGZ 93, 196 (197). 253 So Staudinger/Otte, § 2150 Rdnr. 7; RGRK/Johannsen, § 2150 Rdnr. 5; Planck/ Flad, § 2150 Anm. 1; P. Emmerich, JuS 1962, 269 (270); Johannsen, WM 1972, 866 (870/871); Benk, MittRhNotK 1979, 53 (56); Marotzke, LM § 2058 BGB Nr. 8; wohl auch KG, OLGZ 1977, 457 (461); Erman/M. Schmidt, § 2150 Rdnr. 3 und Palandt/ Edenhofer, § 2150 Rdnr. 4. 254 So Boehmer, MDR 1949, 287 (289). 255 BGH, NJW 1963, 1611 (1612); NJW-RR 1988, 710; OGHZ 1, 42 (46/47); OLG Hamburg, HEZ 2, 326 (327); OLG Stuttgart, NJW 1959, 1735; OLG Düsseldorf, MDR 1970, 766; OLG Brandenburg, FamRZ 2006, 65 (66). 256 Staudinger/Marotzke, § 2058 Rdnr. 93, 94; Münchener Kommentar/Heldrich, § 2058 Rdnr. 28; Soergel/M. Wolf, § 2058 Rdnr. 16; RGRK/Kregel, § 2058 Rdnr. 7; Bamberger/Roth/Lohmann, § 2058 Rdnr. 4; Erman/Schlüter, § 2058 Rdnr. 4; Pa252

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lerweile einhellig vertretenen Meinung. Wenn nach dem Willen des Gesetzgebers die Miterben jedem Nachlassgläubiger als Gesamtschuldner haften, so ist nicht einzusehen, weshalb dies nicht auch dann gelten soll, wenn der betreffende Nachlassgläubiger zugleich Miterbe ist. Es besteht kein Anlass, die Miterben vor übermäßiger Inanspruchnahme durch den Miterbengläubiger zu schützen, zumal sie den Zugriff auf ihr Eigenvermögen bis zur Teilung des Nachlasses sogar unter privilegierten Voraussetzungen verweigern können (§§ 2059 Abs. 1 S. 1, 2063 Abs. 2 BGB). Dies kann bei einem Vorausvermächtnis und dementsprechend auch bei der Verbindlichkeit aus § 2288 BGB nicht grundsätzlich anders sein. Freilich kann der Erblasser letztwillig anordnen, dass die mit einem Vermächtnis oder einer Auflage beschwerten Miterben auch im Außenverhältnis nicht gesamt-, sondern nur teilschuldnerisch haften sollen.257 Daraus darf aber nicht der Schluss gezogen werden, dass man „im Zweifel“ davon ausgehen müsse, dass nach dem Willen des Erblassers keiner der Miterben die Last des Vorausvermächtnisses – wenn auch nur vorläufig – allein tragen soll.258 Eine Abweichung von der in §§ 2058–2063 BGB geregelten Miterbenhaftung kann nämlich nur dann angenommen werden, wenn sich für einen dahingehenden Erblasserwillen begründete Anhaltspunkte finden lassen. Unabhängig davon, ob er im Wege der Gesamthand- oder der Gesamtschuldklage vorgeht, muss sich der Vorausvermächtnisnehmer im Hinblick auf seine Doppelstellung als Nachlassgläubiger und Miterbe aber unter Umständen auf die Nachlassauseinandersetzung verweisen lassen, wenn die vorzeitige Geltendmachung seines Anspruchs gegen Treu und Glauben verstieße.259 Dies kann beispielsweise dann der Fall sein, wenn die zu seiner Befriedigung notwendige Versilberung des Nachlasses (§ 2046 Abs. 3 BGB) nicht ohne Verluste möglich wäre oder wenn es mit Rücksicht auf vorrangige Nachlassverbindlichkeiten (§ 327 Abs. 1 Nr. 2 InsO, § 1991 Abs. 4 BGB) zweifelhaft erscheint, ob der Nachlass zur vollständigen Berichtigung der Verbindlichkeit aus § 2288 BGB überhaupt ausreichen wird. Gehört der vermachte Gegenstand einem der Miterben, so verstößt es nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Vorausvermächtnisnehmer ihn persönlich als Gesamtschuldner aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB in Anspruch nimmt, weil er im Gegensatz zu den übrigen Miterben den von ihm begehrten Gegenstand unmittelbar verschaffen kann.260 Einem solchen Vorgehen kann auch nicht entgelandt/Edenhofer, § 2058 Rdnr. 3; Lange/Kuchinke, § 50 VII 1 a; Kipp/Coing, § 121 III 3; v. Lübtow, 2. Halbbd., S. 1203; Brox, Rdnr. 732; Schlüter, Rdnr. 1212; Ebenroth, Rdnr. 1179; Börner, JuS 1968, 108 (111); Hoepfner, Jura 1982, 169 (177). 257 Vgl. Staudinger/Otte, § 2148 Rdnr. 3; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2148 Rdnr. 6. 258 So aber Marotzke, LM § 2058 BGB Nr. 8. 259 RGZ 93, 196 (197); BGH, LM § 2046 BGB Nr. 1; NJW-RR 1988, 710. 260 OGHZ 1, 161 (163).

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

gengehalten werden, dass ein Miterbe gegenüber einem Nachlassgläubiger, der selbst zum Kreise der Erben gehört, niemals zum Einsatz seines Eigenvermögens verpflichtet ist,261 denn die bereits in der Rechtsprechung des Reichsgerichts262 angeklungene Ansicht, wonach die Haftung unter Miterben gemäß § 2063 Abs. 2 BGB von vornherein auf den Nachlass beschränkt sei, ist weder mit dem Wortlaut noch mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift vereinbar.263 Aus § 2063 Abs. 2 BGB folgt lediglich, dass ein Miterbe, der von einem anderen Miterben auf Erfüllung einer Nachlassverbindlichkeit in Anspruch genommen wird, seine Haftung auch dann auf den Nachlass beschränken kann, wenn er diese Möglichkeit gegenüber anderen Nachlassgläubigern durch Versäumung der Inventarfrist (§ 1994 Abs. 1 S. 2 BGB) oder Inventaruntreue (§ 2005 Abs. 1 BGB) verloren hat. Im Übrigen gelten aber auch für ihn die allgemeinen Bestimmungen über die Beschränkung der Erbenhaftung. Solange der Nachlass noch ungeteilt ist, hat er daher die Möglichkeit, sich zum Schutze seines Eigenvermögens gegenüber dem Vorausvermächtnisnehmer auf § 2059 Abs. 1 S. 1 BGB berufen. Nach der Teilung kann er seine Haftung dagegen nur noch durch Antrag auf Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens (§ 316 Abs. 2 InsO) oder im Wege der Einrede (§§ 1990, 1992 BGB) auf seinen Erbteil beschränken; ein Antrag auf Nachlassverwaltung ist ausgeschlossen (§ 2062 BGB). Verwendet der Miterbe keines dieser Beschränkungsmittel, so haftet auch er einem Miterbengläubiger gegenständlich und in voller Höhe mit seinem Eigenvermögen, sofern nicht eine der in §§ 2060, 2061 BGB genannten Ausnahmen vorliegt.264 2. Anteilige Mithaftung des Vorausbedachten Sofern die Ehegatten nichts anderes bestimmt haben, ist der Vorausvermächtnisnehmer als Miterbengläubiger in Höhe seiner Erbquote selbst beschwert (§§ 2150, 2147 S. 2, 2148 BGB). Nimmt er die übrigen Miterben als Gesamtschuldner aus § 2288 BGB persönlich in Anspruch (§§ 2058, 421 BGB), so hat er deshalb bei einem Wertersatzanspruch durch Abzug und bei einem Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruch durch Aufzahlung des seiner Erbquote entsprechenden Betrages zu seiner Befriedigung beizutragen.265 Verlangt er Befriedigung hingegen ausdrücklich nur aus dem ungeteilten Nachlass (§ 2059 Abs. 2 261

So aber Boehmer, MDR 1949, 287 (289); Marotzke, LM § 2058 BGB Nr. 8. RGZ 93, 196 (197); 110, 94 (96). 263 Staudinger/Marotzke, § 2063 Rdnr. 25; Münchener Kommentar/Heldrich, § 2063 Rdnr. 4; Soergel/M. Wolf, § 2063 Rdnr. 3; RGRK/Kregel, § 2063 Rdnr. 3; Bamberger/Roth/Lohmann, § 2063 Rdnr. 4. 264 Münchener Kommentar/Heldrich, § 2063 Rdnr. 6; Soergel/M. Wolf, § 2063 Rdnr. 3; RGRK/Kregel, § 2063 Rdnr. 3. 265 Vgl. BGH, NJW-RR 1988, 710 (711). 262

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BGB), so kommt eine derartige Kürzung nicht in Betracht, weil er mit seiner Erbquote ja ohnehin nur an dem entsprechend verringerten Nachlass beteiligt ist.266 3. Haftung des Beschenkten Ist die Veräußerung oder Belastung des ihm zugedachten Gegenstandes schenkweise erfolgt, so kann auch der Vorausvermächtnisnehmer zunächst nur nach § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB gegen die übrigen Miterben vorgehen.267 Diejenigen, die dem Vorausvermächtnisnehmer im Hinblick darauf, dass zwischen Erbquote und Vorausvermächtnis in der Regel ein enger Zusammenhang bestehe, daneben auch einen Herausgabeanspruch gegen den Beschenkten aus § 2287 BGB gewähren wollen,268 verkennen, dass dem Erben mit dem Vorausvermächtnis ein über seine Erbquote hinausgehender Vermögensvorteil zugewandt wird, der von der Erbenstellung grundsätzlich unabhängig ist. Den Beschenkten kann er gemäß § 2288 Abs. 2 S. 2 BGB deshalb immer nur dann in Anspruch nehmen, wenn von den vorrangig haftenden Miterben kein vollständiger Ersatz zu erlangen ist. 4. Kompensation der anteiligen Mithaftung Da im Falle einer schenkweisen Veräußerung oder Belastung des Vermächtnisgegenstandes einerseits keine Gegenleistung in den Nachlass fließt, der Vorausvermächtnisnehmer aber andererseits in Höhe des seiner Erbquote entsprechenden Anteils zur Befriedigung seines Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruchs aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB beizutragen hat, stellt sich zwangsläufig die Frage, inwiefern er eine Kompensation der ihn anteilig als Miterbe treffenden Haftung erreichen kann. Ein Anspruch des Vorausvermächtnisnehmers auf Haftungsfreistellung im Innenverhältnis269 muss in aller Regel ausscheiden, weil der Vorausbedachte als Miterbe mangels anderweitiger Bestimmung in Höhe seines Erbteils selbst beschwert ist (§§ 2150, 2147 S. 2, 2148 BGB). Der Umstand, dass er als Miterbe seinem eigenen Anspruch aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB anteilig ausgesetzt ist, kann allein auch keinen unmittelbaren Rückgriff auf den Beschenkten über 266

Vgl. BGH, NJW-RR 1988, 710 (711). OLG Köln, ZEV 1997, 423 (425); Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2288 Rdnr. 1; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 14, § 2288 Rdnr. 5; Lange/Kuchinke, § 25 V 11 b. 268 So Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 1, 13; Skibbe, ZEV 1997, 425 (426). 269 So J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 5; Lange/Kuchinke, § 25 V 11 b. 267

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§ 2287 BGB rechtfertigen. Insoweit ist wiederum in Rechnung zu stellen, dass § 2287 BGB nur den Schutz der berechtigten Erberwartung des Vertrags- oder Schlusserben, nicht aber dessen Freistellung von den Ansprüchen aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB bezweckt.270 Die Lösung des Problems ergibt sich vielmehr aus einer wortlautgetreuen Anwendung der Vorschrift des § 2288 Abs. 2 S. 2 BGB. Danach steht dem Bedachten im Falle einer schenkweisen Veräußerung oder Belastung des Vermächtnisgegenstandes ein Anspruch aus § 2287 BGB zu, soweit er von den Erben keinen vollständigen Ersatz erlangen kann. Der Vorausbedachte kann den Beschenkten also in Höhe des seiner Erbquote entsprechenden Bruchteils aus §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB in Anspruch nehmen und auf diese Weise eine Kompensation seiner anteiligen Mithaftung für den Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruch aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB erlangen. Im Falle einer entgeltlichen Veräußerung oder Belastung besteht für eine derartige Kompensation kein Bedürfnis, da der Vorausvermächtnisnehmer in seiner Eigenschaft als Erbe ja ohnehin an der in den Nachlass fließenden Gegenleistung beteiligt ist. VII. Prozessuale Fragen 1. Beweislast Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass im Streitfall der Bedachte die objektiven und subjektiven Voraussetzungen seines Anspruchs aus § 2288 BGB darzulegen und zu beweisen hat. Im einzelnen ergeben sich jedoch folgende Besonderheiten: Macht der Bedachte einen Anspruch aus § 2288 Abs. 1 BGB geltend, so trägt er die Beweislast dafür, dass der Erblasser den vermachten Gegenstand in Beeinträchtigungsabsicht zerstört, beiseite geschafft oder beschädigt hat.271 Da dem Bedachten, der sich beeinträchtigt fühlt, die inneren Beweggründe des Erblassers in aller Regel nur schwer oder überhaupt nicht zugänglich sind, dürfen an den Nachweis indes keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Die Beeinträchtigungsabsicht wird deshalb häufig bereits aus dem Vorliegen objektiver Umstände geschlossen werden können. Sache des Erben ist es dann, Umstände darzulegen, die es ausschließen, dass der Wille zur Beeinträchtigung das leitende Motiv für die Handlung des Erblassers war. Zu einer Umkehr der Beweislast führt diese Beweiserleichterung freilich nicht, weshalb eventuell bestehende Zweifel am Vorliegen der Beeinträchtigungsabsicht stets zu Lasten des Bedachten gehen.

270 271

OLG Köln, ZEV 1997, 423 (425). Baumgärtel/Laumen/Schmitz, Beweislast, § 2288 Rdnr. 1.

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Bei § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB spricht für die Beeinträchtigungsabsicht des Erblassers bereits allein die Tatsache der Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes in dem Bewusstsein, dass dadurch dem Vermächtnis der Boden entzogen wird.272 Insoweit bestehen deshalb regelmäßig keine besonderen Beweisschwierigkeiten. Anders ist dies bei der Frage, ob der Erblasser sein Recht zur freien Verfügung unter Lebenden missbraucht hat, wofür grundsätzlich der Vermächtnisnehmer die Beweislast trägt.273 Sind dem Bedachten die Gründe, die den Erblasser zur Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes bewogen haben, weder bekannt noch aus den Umständen ersichtlich, so wird es deshalb genügen, wenn er im Prozess vorträgt, der Erblasser habe ohne lebzeitiges Eigeninteresse gehandelt. Ebenso wie bei § 2287 BGB hat dann der auf Verschaffung oder Beseitigung verklagte Erbe die aus seiner Sicht für den Erblasser maßgeblichen Beweggründe darzulegen und zu beweisen.274 Unterlässt er dies oder lassen die vorgetragenen Gründe erkennen, dass der vom Erblasser erstrebte Zweck auch durch andere, wirtschaftlich gleichwertige Maßnahmen zu erreichen gewesen wäre, so ist von einem Missbrauch der lebzeitigen Verfügungsfreiheit auszugehen und es bleibt bei der bereits aus der Veräußerung oder Belastung folgenden Beeinträchtigungsabsicht.275 Der aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB in Anspruch genommene Erbe bleibt solange zur Verschaffung oder Beseitigung verpflichtet, bis er nachweist, dass er hierzu nicht imstande ist; erst wenn dies endgültig feststeht, tritt an die Stelle des Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruchs der Anspruch auf Wertersatz.276 Klagt der Bedachte unterdessen sofort auf Wertersatz, so liegt es an ihm, die Umstände darzulegen, die auf das Unvermögen des Erben zur Verschaffung oder Beseitigung schließen lassen.277 Dass er von dem Erben keinen Ersatz erlangen kann und deshalb zu einem Vorgehen gegen den Beschenkten nach §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB gezwungen ist, hat im Streitfall ebenfalls der Bedachte zu beweisen.278 Ist die 272

BGH, NJW 1984, 731 (732); NJW-RR 1998, 577 (578). Baumgärtel/Laumen/Schmitz, Beweislast, § 2288 Rdnr. 2. 274 Ständige Rspr. und h. M. zu § 2287 BGB, vgl. BGHZ 66, 8 (17); 97, 188 (192); OLG München, NJW-RR 1987, 1484; OLG Köln, NJW-RR 1992, 200; ZEV 2000, 106 (107); OLG Celle, FamRZ 2003, 1971 (1973); Münchener Kommentar/Musielak, § 2287 Rdnr. 26; Soergel/M. Wolf, § 2287 Rdnr. 20; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/ Bengel, § 2287 Rdnr. 102; Baumgärtel/Laumen/Schmitz, Beweislast, § 2287 Rdnr. 6; Lange/Kuchinke, § 25 V 8 c; Johannsen, DNotZ 1977, Sonderheft, S. 69 (95). 275 BGH, NJW-RR 1998, 577 (578). 276 Münchener Kommentar/Schlichting, § 2170 Rdnr. 11; Bamberger/Roth/MüllerChristmann, § 2170 Rdnr. 6. 277 BGH, NJW-RR 1998, 577 (578). 278 Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 13; Soergel/M. Wolf, § 2288 Rdnr. 7; RGRK/Kregel, § 2288 Rdnr. 7; Planck/Greiff, § 2288 Anm. 3; J. Mayer, in: Dittmann/ Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 33; Baumgärtel/Laumen/Schmitz, Beweislast, § 2288 Rdnr. 3. 273

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Frage der Unentgeltlichkeit der Veräußerung oder Belastung streitig, so gewährt ihm die Rechtsprechung insoweit eine Beweiserleichterung, als bei einem auffallenden, groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung eine tatsächliche Vermutung dahingehend besteht, dass sich die Beteiligten über die teilweise Unentgeltlichkeit des Rechtsgeschäfts einig waren.279 2. Auskunftsanspruch § 2288 BGB sieht für den Bedachten keinen eigenständigen Auskunftsanspruch vor. Es ist heute jedoch mit zum Teil unterschiedlichen Begründungen einhellige Auffassung, dass ein Vermächtnisnehmer die zur Geltendmachung seines Anspruchs erforderlichen Auskünfte verlangen kann.280 Dementsprechend muss auch der Erbe zur Auskunft über Schicksal und Verbleib des Vermächtnisgegenstandes verpflichtet sein, sofern dies zur Durchsetzung der Ansprüche aus § 2288 Abs. 1 BGB und § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB erforderlich ist. Abweichend von seiner früheren Rechtsprechung281 billigt der Bundesgerichtshof282 nunmehr unter weitgehender Zustimmung in der Literatur283 auch einem beeinträchtigten Vertrags- oder Schlusserben einen sich aus Treu und Glauben ergebenden Auskunftsanspruch gegen den Beschenkten zu, wenn dieser anders als der Erbe die zur Anspruchsdurchsetzung erforderlichen Kenntnisse hat und sie unschwer mitteilen kann. Dieser Gedanke trifft auch für den Vertrags- oder Schlussvermächtnisnehmer zu, der sich durch eine schenkweise Veräußerung oder Belastung beeinträchtigt sieht. Will also der Bedachte nach §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB vorgehen, so steht ihm zur Durchsetzung seines Herausgabeanspruchs ein Auskunftsanspruch gegen den Beschenkten zu. Berechtigt kann das Auskunftsverlangen allerdings nur sein, wenn und soweit von dem Bestehen des Anspruchs ausgegangen werden kann, zu dessen Durchsetzung die Auskunft dienen soll.284 Der Bedachte muss deshalb in substantiierter Weise Tatsachen 279 BGHZ 82, 274 (281); 97, 188 (192); NJW-RR 1986, 1135 (1136), jeweils zu § 2287 BGB. 280 OLG Oldenburg, NJW-RR 1990, 650; Staudinger/Otte, § 2174 Rdnr. 12; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2174 Rdnr. 8; Soergel/M. Wolf, § 2174 Rdnr. 13; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2174 Rdnr. 7; AK/Dubischar, § 2174 Rdnr. 4; Erman/M. Schmidt, § 2174 Rdnr. 7; Palandt/Edenhofer, § 2174 Rdnr. 7; Keilbach, FamRZ 1996, 1191 (1192). 281 BGHZ 18, 67 (68). 282 BGHZ 97, 188 (192). 283 Staudinger/Kanzleiter, § 2287 Rdnr. 25; Münchener Kommentar/Musielak, § 2287 Rdnr. 23; Soergel/M. Wolf, § 2287 Rdnr. 26; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2287 Rdnr. 27; Erman/M. Schmidt, § 2287 Rdnr. 11; Palandt/Edenhofer, § 2287 Rdnr. 14; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 103; Lange/Kuchinke, § 25 V 8 b; Sarres, ZEV 2001, 225 (228); eine analoge Anwendung von § 2028 Alt. 1 BGB befürwortet Winkler v. Mohrenfels, NJW 1987, 2257 (2258). 284 BGHZ 97, 188 (193).

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vortragen, welche die Annahme nahe legen, dass eine schenkweise Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes vorliegt, für die kein anerkennenswertes lebzeitiges Eigeninteresse des Erblassers bestand und für die er von den primär haftenden Erben zumindest keinen vollständigen Ersatz erlangen kann. 3. Zwangsvollstreckung Einen Verschaffungs- oder Beseitigungstitel aus § 2288 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 BGB kann der Bedachte nach § 887 ZPO vollstrecken.285 Die Bestimmung des § 887 Abs. 3 ZPO steht dem nicht entgegen, denn der Erbe ist nicht selbst zur Leistung verpflichtet, sondern soll die Leistungsbereitschaft des gegenwärtigen Eigentümers herbeiführen.286 Dass ein Anspruch auf Lastenfreistellung nach § 887 ZPO vollstreckt werden kann, ist ohnehin wohl allgemein anerkannt.287 Erfüllt der Erbe die ihm obliegende Verpflichtung nicht, so ist der Bedachte auf seinen Antrag hin vom Prozessgericht zu ermächtigen, auf Kosten des Erben die Verschaffung oder Beseitigung selbst vornehmen zu dürfen (§ 887 Abs. 1 ZPO); zugleich kann der Erbe zur Zahlung eines Kostenvorschusses verurteilt werden (§ 887 Abs. 2 ZPO). Zeigt sich erst im Vollstreckungsverfahren, dass die Verschaffung oder Beseitigung nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen möglich ist, so kann der Bedachte im Wege einer erneuten Klage die Leistung von Wertersatz gemäß §§ 2288 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2, 2170 Abs. 2 BGB verlangen (§ 893 ZPO). Ist der Erbe selbst Eigentümer des Gegenstandes oder Inhaber des auf ihm lastenden Rechts, so kann er den Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruch in eigener Person ohne Mitwirkung eines Dritten erfüllen. Die Vollstreckung eines Verschaffungstitels hat dann hinsichtlich der Einigung nach § 894 ZPO und hinsichtlich der Übergabe nach § 897 ZPO zu erfolgen,288 die Vollstreckung eines Beseitigungstitels allein nach § 894 ZPO. 285 Vgl. Staudinger/Otte, § 2170 Rdnr. 13; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2170 Rdnr. 7; Soergel/M. Wolf, § 2170 Rdnr. 1; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2170 Rdnr. 3; Bühler, DNotZ 1964, 581 (591). 286 Zur Vollstreckung eines auf Verschaffung einer vertretbaren Sache gerichteten Urteils ebenso OLG Köln, LZ 1925, 329 (330); OLG Hamm, JMBl. NW 1957, 200; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, § 883 Rdnr. 7; Zöller/Stöber, ZPO, § 883 Rdnr. 9; Musielak/ Lackmann, ZPO, § 883 Rdnr. 4; a. A. OLG Köln, NJW 1958, 1355; Münchener Kommentar/Schilken, ZPO, § 883 Rdnr. 10. 287 KG, LZ 1919, 925; JR 1952, 440 (441); OLG Karlsruhe, OLGE 11, 187; OLG Naumburg, HRR 1940 Nr. 805; OLG Düsseldorf, MDR 1980, 410; LG Darmstadt, MDR 1958, 110; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, § 887 Rdnr. 17; Musielak/Lackmann, ZPO, § 887 Rdnr. 14; letztlich offen gelassen von BGH, NJW 1986, 1676 (1677). 288 Vgl. Staudinger/Otte, § 2170 Rdnr. 16; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2170 Rdnr. 8; Soergel/M. Wolf, § 2170 Rdnr. 1; Bamberger/Roth/Müller-Christ-

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Ansonsten bestehen keine vollstreckungsrechtlichen Besonderheiten: Die auf Wertersatz gerichteten Ansprüche aus § 2288 Abs. 1 BGB und §§ 2288 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2, 2170 Abs. 2 BGB sind nach den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen (§§ 803–882a ZPO), zu vollstrecken, der gegen den Beschenkten gerichtete Herausgabeanspruch aus §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB nach den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen (§§ 883–898 ZPO). 4. Revisibilität der Missbrauchsprüfung Eine revisionsgerichtliche Überprüfung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn das tatrichterliche Urteil der besonderen Ausprägung des Merkmals der Beeinträchtigungsabsicht in § 2288 BGB nicht genug Aufmerksamkeit schenkt.289 Bei der Prüfung, ob ein lebzeitiges Eigeninteresse des Erblassers an der Verfügung zu bejahen oder zu verneinen ist, kommt dem Tatrichter hingegen ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. In diesen greift das Revisionsgericht grundsätzlich nicht ein, es sei denn, dass erkennbar nicht alle Wertungsgesichtspunkte berücksichtigt sind oder deutliche Wertungsfehler vorliegen.290 Die tatrichterliche Würdigung ist allerdings immer dann rechtsfehlerhaft, wenn verkannt wird, dass im Rahmen des § 2288 BGB ein lebzeitiges Eigeninteresse nur bejaht werden kann, wenn sich das Interesse des Erblassers gerade auf den vermachten Gegenstand richtete und der erstrebte Zweck nicht auch durch andere wirtschaftliche Maßnahmen zu erreichen gewesen wäre. VIII. Konkurrenzen Im Hinblick darauf, dass die §§ 2287, 2288 BGB nur einen unzureichenden Schutz vor einer missbräuchlichen Ausnutzung der lebzeitigen Verfügungsfreiheit bieten, wurde und wird nach wie vor versucht, den Schutz des bindend Bedachten durch einen Rückgriff auf allgemeine Vorschriften auszuweiten. Ob und inwieweit dies auch im Falle einer Beeinträchtigung des Schlussvermächtnisnehmers möglich ist, soll im folgenden beantwortet werden: 1. Aushöhlungsnichtigkeit, § 134 BGB Nachdem der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung zur Aushöhlungsnichtigkeit inzwischen ausdrücklich aufgegeben hat,291 kommt die Unwirksamkeit mann, § 2170 Rdnr. 3; a. A. Bühler, DNotZ 1964, 581 (592), der auch insoweit § 887 ZPO anwenden will. 289 BGH, NJW-RR 1998, 577 (578). 290 BGHZ 97, 188 (196).

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einer lebzeitigen Verfügung unter dem Gesichtspunkt der Umgehung von §§ 2271 Abs. 2 S. 1, 2289 Abs. 1 S. 2 BGB nicht mehr in Betracht. Die Änderung der ohnehin stets bestrittenen Rechtsauffassung, wonach sich „in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen“ die Unwirksamkeit daraus ergeben konnte, dass der Erblasser eine mit seiner erbrechtlichen Bindung nicht zu vereinbarende Regelung seiner Vermögensnachfolge getroffen hatte, hat im Schrifttum zu Recht ganz überwiegend Zustimmung gefunden.292 Der Versuch, dem Bedachten über § 134 BGB einen stärkeren Schutz vor einer Beeinträchtigung seiner Erwerbsaussicht zu verschaffen, musste angesichts der klaren und eindeutigen Regelung, die der Gesetzgeber in §§ 2286–2288 BGB getroffen hat, zwangsläufig fehlschlagen.293 Wie § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB zeigt, soll eine vom Erblasser zu Lebzeiten vorgenommene Verfügung über einen bindend vermachten Gegenstand selbst dann nicht unwirksam sein, wenn sie in der Absicht erfolgte, den Bedachten zu beeinträchtigen. Diese Entscheidung des Gesetzgebers mag man rechtspolitisch zwar durchaus für verfehlt halten; man darf aber nicht versuchen, sie auf Umwegen etwa mit Hilfe der Konstruktion der Aushöhlungsnichtigkeit zu korrigieren.294 Es widerspräche ohnehin dem Sinn und Zweck des Ehegattentestaments (§ 2269 BGB) und -erbvertrags (§ 2280 BGB), wenn man die lebzeitige Verfügungsfreiheit des überlebenden Ehegatten in solcher Weise einschränken wollte. Dadurch, dass sich die Ehegatten gegenseitig zu alleinigen Vollerben eingesetzt haben, haben sie nämlich zu erkennen gegeben, dass der Überlebende sowohl über sein eigenes als auch das vom verstorbenen Ehegatten ererbte Vermögen uneingeschränkt verfügen können soll. Diese ihm gewährte Freiheit beruht in aller Regel auf dem in der Ehegemeinschaft wurzelnden Gedanken der gegenseitigen Fürsorge, verbunden mit dem gleichfalls aus der ehelichen Gemeinschaft geborenen Vertrauen, dass sich die Ehegatten einander entgegenbringen. Selbst wenn der Überlebende dieses Vertrauen nicht rechtfertigen sollte, ist es – abgesehen von den gesetzlich geregelten Missbrauchstatbeständen der §§ 2287, 2288 BGB – nicht Aufgabe der Gerichte, hier regelnd einzugreifen.295 Im Falle einer Beeinträchtigung stehen dem Schlussvermächtnisnehmer deshalb regelmäßig nur die Ansprüche aus § 2288 BGB zu.296

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BGHZ 59, 343 (346). Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 14; Münchener Kommentar/Musielak, § 2271 Rdnr. 47; Soergel/M. Wolf, § 2271 Rdnr. 45; RGRK/Johannsen, § 2269 Rdnr. 14; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 14; Kipp/Coing, § 38 IV 3 c Fn. 46; Spellenberg, FamRZ 1973, 136; Speckmann, NJW 1974, 341 (344); Johannsen, DNotZ 1977, Sonderheft, S. 69 (77); kritisch hingegen Teichmann, JZ 1974, 32 (33) und Finger/Füser/Hamm/Weber, FamRZ 1975, 251 (258). 293 Johannsen, DNotZ 1977, Sonderheft, S. 69 (77). 294 OLG Köln, ZEV 1997, 423 (425); Münchener Kommentar/Musielak, § 2287 Rdnr. 1. 295 BGHZ 26, 274 (278). 292

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2. Sittenwidrigkeit, § 138 Abs. 1 BGB Trotz der Abkehr von der Aushöhlungsnichtigkeit kann sich eine vom Erblasser vorgenommene lebzeitige Verfügung über einen bindend vermachten Gegenstand aber nach wie vor als sittenwidrig und damit nichtig erweisen. Anders als früher zum Teil angenommen297 schließen sich § 138 Abs. 1 BGB und §§ 2287, 2288 BGB nicht gegenseitig aus. Ein Sittenverstoß liegt aber nicht schon allein deshalb vor, weil die Verfügung in der Absicht erfolgt, den Bedachten zu beeinträchtigen, denn der darin liegende Handlungsunwert ist gerade Tatbestandsvoraussetzung für die Ansprüche aus §§ 2287, 2288 BGB und vermag daher für sich genommen den Vorwurf einer sittenwidrigen Handlung nicht zu tragen.298 Es müssen deshalb stets besondere Umstände hinzutreten, um einem beeinträchtigenden Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB die Wirksamkeit versagen zu können.299 Als Beispiel für das Durchgreifen des § 138 Abs. 1 BGB nennt die Rechtsprechung300 unter Zustimmung der Literatur301 in erster Linie ein anstößiges Zusammenwirken des Erblassers mit einem Dritten, durch das eine ausgewogene erbvertragliche oder testamentarische Regelung hinter dem Rücken des Bedachten wirkungslos gemacht werde. Die schlichte Mitwirkung des Dritten in Kenntnis der erbrechtlichen Bindung und des damit verbundenen Verlustes für den Bedachten kann allerdings als Voraussetzung für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit noch nicht genügen. Vielmehr muss dieser von sich aus in sittlich nicht zu billigender Art und Weise dazu beigetragen haben, dass der Erblasser über den betreffenden Gegenstand zu Lebzeiten anderweitig verfügt.302 Anderenfalls käme in nahezu allen Fallgestaltungen eine Nichtigkeit aufgrund plan296 BGHZ 26, 274 (279); Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 2; Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 3; RGRK/Kregel, § 2288 Rdnr. 4; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 4. 297 OGHZ 2, 160 (170). Andere der in diesem Zusammenhang vielfach zitierten Autoren hielten eine Anwendung von § 138 Abs. 1 BGB nicht schlechthin für ausgeschlossen, so Münzenberger, BWNotZ 1959, 1 (5 Fn. 5); Mattern, MDR 1960, 1 (5). 298 Vgl. J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 11. 299 BGHZ 59, 343 (348); NJW 1973, 1645 (1646); Staudinger/Sack, § 138 Rdnr. 447; Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 4; Münchener Kommentar/Musielak, § 2271 Rdnr. 47; Soergel/Hefermehl, § 138 Rdnr. 185; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 10; RGRK/Kregel, § 2286 Rdnr. 3; Erman/M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2286 Rdnr. 1; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 11; Johannsen, DNotZ 1977, Sonderheft, S. 69 (78); vor der Aufgabe der Rechtsprechung zur Aushöhlungsnichtigkeit bereits Mattern, MDR 1960, 1 (5); Lange, NJW 1963, 1571 (1576). 300 BGHZ 59, 343 (348, 351); 108, 73 (79); NJW 1991, 1952. 301 Staudinger/Sack, § 138 Rdnr. 447; Münchener Kommentar/Musielak, § 2271 Rdnr. 47; Soergel/Hefermehl, § 138 Rdnr. 185; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 10; Erman/M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 2; Jauernig/Stürner, § 2286 Rdnr. 3. 302 Johannsen, LM § 2286 BGB Nr. 6.

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mäßigen Zusammenwirkens zur Schädigung des Bedachten in Betracht, was im praktischen Ergebnis einen Rückfall in die Zeit der Aushöhlungsnichtigkeit und der dadurch hervorgerufenen Rechtsunsicherheit bedeuten würde. Aus diesem Grund kann sich auch unter dem Gesichtspunkt der Verleitung zum Bruch der erbvertraglichen oder testamentarischen Bindung niemals eine Sittenwidrigkeit ergeben. Die Grundsätze der sittenwidrigen Verleitung zum Vertragsbruch können nur dann zum Tragen kommen, wenn sich die Ehegatten über den Erbvertrag oder das gemeinschaftliche Testament hinaus schuldrechtlich verpflichtet haben, über einen bestimmten Vermögensgegenstand zu ihren Lebzeiten nicht anderweitig zu verfügen, und das Veräußerungsgeschäft bewusst darauf gerichtet war, diese Unterlassungsverpflichtung zu verletzen.303 In diesem Fall handelt es sich freilich nicht um eine Beeinträchtigung der Erwerbsaussicht des Bedachten, sondern um den Bruch einer ergänzenden vertraglichen Verpflichtung unter Lebenden.304 Eine sittenwidrige Übervorteilung des Erblassers kann sich immer dann ergeben, wenn ihn ein Dritter in nicht gerechtfertigter Weise aus Eigennutz zur Veräußerung oder Belastung eines Vermögensgegenstandes treibt.305 Solange der Erblasser uneingeschränkt geschäftsfähig ist, bleibt es ihm nach § 2286 BGB freilich unbenommen, über sein Vermögen nach Belieben rechtsgeschäftlich zu verfügen. Maßgeblich sind deshalb weniger der Inhalt des Rechtsgeschäfts und die vom Erblasser verfolgten Zwecke, sondern vielmehr die Motive des Dritten und die Art und Weise seines Vorgehens.306 So kann ein Sittenverstoß insbesondere dann vorliegen, wenn der Dritte in dem Bestreben, den Vermögensgegenstand an sich zu bringen, seine Vertrauensstellung als Pflegeperson,307 die gesteigerte geistige Beeinflussbarkeit des Erblassers308 oder dessen objektiv unbegründete Besorgnis um seine künftige wirtschaftliche Versorgung309 eigensüchtig ausnutzt. Schließlich kann eine Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB auch dann in Betracht kommen, wenn der Erblasser dem Bedachten durch ein anderweitiges Veräußerungsgeschäft die eigentlich ihm zugedachte Existenzgrundlage – sei es ein gewerblicher Betrieb, ein landwirtschaftliches Anwesen oder eine Unterneh-

303 BGH, NJW 1991, 1952 (1953); OLG Hamm, OLGR 1997, 150 (151); Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 4; Erman/M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2287 Rdnr. 2; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 11. 304 J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 11. 305 BGHZ 108, 73 (80); NJW 1991, 1952; OLG Hamm, OLGR 1997, 150 (151). 306 BGH, FamRZ 1990, 1343 (1344). 307 So im Fall BGH, LM § 138 (Bc) BGB Nr. 1. 308 So im Fall BGH, FamRZ 1990, 1343 (1344). 309 So im Fall BGHZ 108, 73 (81).

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mensbeteiligung – entzieht, auf die er im Vertrauen auf den Bestand der Zuwendung wegen schon jahrelang sein Leben eingerichtet hatte.310 Durch familiäre Bindungen oder sonstige moralische Verpflichtungen wird der Erblasser in seiner lebzeitigen Verfügungsfreiheit dagegen grundsätzlich nicht eingeschränkt.311 Schranken ergeben für ihn sich neben den §§ 2287, 2288 BGB lediglich aus dem Pflichtteilsrecht, das bei lebzeitigen Schenkungen die Mindestbeteiligung der nächsten Angehörigen am Nachlass durch die Bestimmungen der §§ 2325, 2329 BGB gewährleistet. Darüber hinaus kann eine sittenwidrige Zurücksetzung von Familienangehörigen bei anderweitigen Zuwendungen nur in besonders schwerwiegenden Ausnahmefällen angenommen werden.312 Erweist sich eine Verfügung über den vermachten Gegenstand tatsächlich als sittenwidrig, so entstehen in der Person des Bedachten freilich keine unmittelbaren Bereicherungsansprüche, die er gegen den Dritten geltend machen könnte.313 Anders als ein Vertrags- oder Schlusserbe rückt er mit dem Erbfall auch nicht in die Rechtsposition des Erblassers ein. Nach §§ 2169 Abs. 3, 2165 Abs. 1 S. 2 BGB treten jedoch anstelle oder ergänzend neben das Vermächtnis die dem Erblasser zustehenden Ersatz- oder Beseitigungsansprüche, zu denen nach einhelliger Auffassung nicht nur Schadensersatz-, sondern auch Bereicherungsansprüche gehören.314 Nach deren Abtretung kann der Bedachte den Dritten also durchaus selbst auf Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung in Anspruch nehmen. In den Fällen, in denen dem Erblasser gleichfalls ein Verstoß gegen die guten Sitten zur Last fiel, steht einem Vorgehen nach §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 817 S. 1 BGB freilich das Rückforderungsverbot des § 817 S. 2 BGB entgegen. Dieses gilt nach allgemeiner Auffassung für sämtliche Bereicherungsansprüche315 und kann unabhängig davon, ob das unsittliche Rechtsgeschäft gerade gegen ihn gerichtet war, auch dem Erben als Rechtsnachfolger des Leistenden entgegengehalten werden.316 Bereicherungsansprüche gehören indessen dem Billigkeitsrecht an und stehen daher in besonderem Maße unter dem Grundsatz von Treu und Glauben.317 Bei der Anwendung des den Bedach310

Mattern, MDR 1960, 1 (5). BGH, FamRZ 1972, 255 (256); Palandt/Heinrichs, § 138 Rdnr. 49. 312 BGHZ 111, 36 (40); Staudinger/Olshausen, Vorbem. zu §§ 2325 ff. Rdnr. 6; Soergel/Dieckmann, vor § 2325 Rdnr. 1; Erman/Schlüter, vor § 2325 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2325 Rdnr. 1. 313 OLG Köln, NJW-RR 1996, 327 (328). 314 Staudinger/Otte, § 2169 Rdnr. 15; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2169 Rdnr. 14; RGRK/Johannsen, § 2169 Rdnr. 23. 315 BGHZ 35, 103 (107); 50, 90 (91); NJW-RR 1993, 1457 (1458); Staudinger/Lorenz, § 817 Rdnr. 10; Münchener Kommentar/Lieb, § 817 Rdnr. 10; RGRK/HeimannTrosien, § 817 Rdnr. 12; Bamberger/Roth/Wendehorst, § 817 Rdnr. 11; Erman/H. P. Westermann, § 817 Rdnr. 11; Palandt/Sprau, § 817 Rdnr. 12; Reuter/Martinek, § 6 V 1 a. 311

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ten treffenden Rückforderungsverbots kann deshalb nicht außer Betracht bleiben, dass es nicht der Billigkeit entspräche, wenn der Dritte den auf sittenwidriger Grundlage erlangten Gegenstand oder ein in solcher Weise an ihm begründetes Recht nicht wieder herausgeben müsste, sondern für sich behalten könnte. Soweit also einer auf Herausgabe des Bedachten gerichteten Klage gemäß § 817 S. 2 BGB der Erfolg zu versagen wäre, ist eine einschränkende Auslegung der – in ihrem Anwendungsbereich ohnehin äußerst umstrittenen – Vorschrift geboten.318 3. Pflichtverletzung, § 280 Abs. 1 BGB Schuldrechtliche Pflichten – sei es zur ordnungsgemäßen Verwaltung oder auch nur zur Erhaltung des Zuwendungsgegenstandes – werden durch Erbvertrag oder gemeinschaftliches Testament nicht begründet.319 Eine anderweitige Verfügung oder sonstige für den Bedachten nachteilige Einwirkung stellt demnach keine schuldhafte Pflichtverletzung dar und kann infolgedessen auch keinen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB begründen.320 Schuldrechtliche Ersatzansprüche kommen nur dann in Betracht, wenn sich die Ehegatten gegenüber dem Bedachten durch Rechtsgeschäft unter Lebenden ergänzend verpflichten, über den Zuwendungsgegenstand zu Lebzeiten nicht zu verfügen oder ihn ordnungsgemäß zu verwalten und instand zu halten. Die Schadensersatzansprüche beruhen dann aber wiederum nicht auf der Verfügung von Todes wegen und der dadurch hervorgerufenen erbrechtlichen Bindung, sondern auf dem ergänzenden Verpflichtungsgeschäft unter Lebenden.321 Da solche schuldrechtlichen Verpflichtungen in der Regel keiner besonderen Form bedürfen, können sie von den Ehegatten grundsätzlich auch stillschweigend eingegangen werden. Dies gilt sowohl für einen Verfügungsunterlassungsvertrag322 wie auch für die Vereinbarung einer lebzeitigen Instandhaltungs316 RGZ 111, 151 (155); Staudinger/Lorenz, § 817 Rdnr. 16; Münchener Kommentar/Lieb, § 817 Rdnr. 33; RGRK/Heimann-Trosien, § 817 Rdnr. 23; Erman/H. P. Westermann, § 817 Rdnr. 18; Palandt/Sprau, § 817 Rdnr. 16. 317 BGHZ 36, 232 (235); 55, 128 (134); 111, 308 (312). 318 Gegen einen Rückforderungsausschluss in solchen Fällen der Rechtsnachfolge auch Münchener Kommentar/Lieb, § 817 Rdnr. 34; Bamberger/Roth/Wendehorst, § 817 Rdnr. 17; Reuter/Martinek, § 6 V 2 d; Mattern, FamRZ 1961, 418 (420). 319 BGHZ 31, 13 (15/16). 320 BGHZ 31, 13 (21); Lange/Kuchinke, § 25 V 2 Fn. 65; Kipp/Coing, § 38 I 2; Mattern, BWNotZ 1962, 229 (236/237); Hohmann, MittBayNot 1994, 231; Pompey, Diss. Münster 2000, S. 149. 321 Mattern, BWNotZ 1962, 229 (236). 322 BGHZ 31, 13 (19); NJW 1963, 1602 (1603); FamRZ 1967, 470 (471); DNotZ 1969, 759 (760); OLG Köln, NJW-RR 1996, 327; Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 16; Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 12; Soergel/M. Wolf,

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pflicht.323 Nicht nur enttäuschte Vertrags- oder Schlusserben,324 sondern auch bindend bedachte Vermächtnisnehmer325 haben deshalb immer wieder versucht, sich im Falle einer Beeinträchtigung ihrer Erwerbsaussicht auf angeblich getroffene Unterlassungsabreden zu berufen. An den Nachweis einer stillschweigend getroffenen Vereinbarung werden jedoch zu Recht strenge Anforderungen gestellt; schließlich wird im praktischen Ergebnis eine Ausnahme vom Grundsatz des § 2286 BGB geschaffen.326 Es besteht keine rechtliche oder tatsächliche Vermutung, sondern bedarf vielmehr jeweils der sorgfältigen Prüfung im Einzelfall, ob die Ehegatten neben der Bindung von Todes wegen auch eine ergänzende Verpflichtung unter Lebenden eingehen wollten; beweispflichtig hierfür ist nach allgemeinen Grundsätzen derjenige, der sich auf eine solche Verpflichtung beruft.327 Angesichts dieser strengen Kriterien erscheint die Kritik am „leichtfertigen Umgang“328 der Rechtsprechung mit stillschweigend getroffenen Abreden nicht gerechtfertigt. Zuzugeben ist allerdings, dass der Begriff des „stillschweigenden Vertragsschlusses“ zumindest missverständlich, wenn nicht gar irreführend ist.329 Denn der Erklärungstatbestand besteht nicht in einem bloßen Schweigen, sondern in einem Verhalten, das mittelbar den Schluss auf einen rechtsgeschäftlichen Bindungswillen des Erklärenden zulässt. Erforderlich ist die Absicht, eine anderenfalls nicht bestehende rechtliche Bindung herbeizuführen; der rein tatsächliche Wille der Ehegatten, eine Beeinträchtigung zu unterlassen oder ihre bloße Vorstellung, bereits zu Lebzeiten rechtlich gebunden zu sein, genügt nicht.330 Die Frage, ob die Ehegatten, auch wenn sie dem Bedachten zu ihren Lebzeiten noch kein positives Recht auf den Zuwendungsgegenstand einräumen wollten, doch nicht wenigstens eine negative Bindung in Form eines Verfügungsunterlassungsvertrages beabsichtigt haben, drängt sich insbesondere dann auf, § 2286 Rdnr. 4; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 9; Erman/M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 3; Jauernig/Stürner, § 2286 Rdnr. 4; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 25; Lange/Kuchinke, § 25 V 12 c Fn. 186; R. Kohler, NJW 1964, 1393 (1394); Mattern, BWNotZ 1966, 1 (12); Pikalo, DNotZ 1972, 644 (649); Johannsen, DNotZ 1977, Sonderheft, S. 69 (78); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (130). 323 Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 9; M. Wolf, LM § 2288 BGB Nr. 6. 324 So in den Fällen BGH, FamRZ 1967, 470; DNotZ 1969, 759 (760); WM 1970, 1366 (1367). 325 So in den Fällen BGHZ 31, 13 (21); NJW 1963, 1602; OLG Köln, NJW-RR 1996, 327. 326 BGH, DNotZ 1969, 759 (760). 327 BGHZ 31, 13 (19); NJW 1963, 1602 (1603); FamRZ 1967, 470 (471). 328 So Beckmann, MittRhNotK 1977, 25 (31). 329 So Staudinger/Singer, Vorbem. zu §§ 116–144 Rdnr. 53; Palandt/Heinrichs, Einf. v. § 116 Rdnr. 6. 330 BGH, NJW 1963, 1602 (1603).

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wenn die Zuwendung den Bedachten zu einem für die Ehegatten günstigen Verhalten veranlassen soll.331 Allein aus dem Abschluss des Erbvertrags oder der Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments kann indes kein dahingehender lebzeitiger Bindungswille entnommen werden. Das Ziel der Ehegatten, über ihr Vermögen nach dem Tode des Letztversterbenden eine gemeinsame Regelung zu treffen, besagt gerade nichts darüber, ob sie abweichend vom gesetzlichen Regelfall des § 2286 BGB auch ihre lebzeitige Handlungsfreiheit einschränken wollten.332 Insbesondere bei Erbverträgen und notariellen Testamenten sind im Hinblick auf die fachkundige Beratung markante Anhaltspunkte dafür erforderlich, dass eine urkundlich nicht verlautbarte Vereinbarung wirksam zustande gekommen ist.333 Erklärungen wie „Alle vorstehenden Verfügungen werden mit erbvertraglicher Bindung angenommen . . .“ oder „Wir sind uns darüber einig, dass sämtliche Verfügungen zueinander und untereinander wechselbezüglich sind . . .“ betreffen allein die erbrechtliche Bindung; eine darüber hinausgehende Verpflichtung der Ehegatten unter Lebenden lässt sich aus ihnen nicht herleiten.334 Einen ausdrücklich erklärten „Verzicht“ der Ehegatten auf das Recht zur freien Verfügung wird man allerdings regelmäßig in eine Verfügungsunterlassungsverpflichtung umdeuten können.335 4. Widerrechtliche Schädigung, § 823 Abs. 1 BGB Auf § 823 Abs. 1 BGB kann sich der im Erbvertrag oder gemeinschaftlichen Testament bindend Bedachte nach einhelliger Auffassung336 nicht berufen. Die Erwerbsaussicht des Bedachten stellt insbesondere kein „sonstiges Recht“ dar, das entsprechend geschützt wäre. Wie sich aus der Aufzählung in § 823 Abs. 1 BGB ergibt, ist unter einem sonstigen Recht nicht jedes rechtlich geschützte Interesse, sondern nur ein Recht zu verstehen, das denselben rechtlichen Charakter wie das Eigentum besitzt und ebenso wie die anderen geschützten Rechtsgüter von jedermann zu beachten ist.337 Dies ist bei der Erwerbsaussicht des Schlussvermächtnisnehmers gerade nicht der Fall. Der überlebende Ehegatte 331

BGHZ 31, 13 (19), NJW 1963, 1602 (1603). OLG Köln, NJW-RR 1996, 327. 333 OLG Köln, NJW-RR 1996, 327. 334 OLG Köln, NJW-RR 1996, 327. 335 Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 16. 336 BGH, Urt. v. 6. 5. 1954 – IV ZR 217/54; Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 5; Soergel/M. Wolf, § 2269 Rdnr. 23, § 2286 Rdnr. 2; RGRK/Johannsen, § 2269 Rdnr. 22; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2286 Rdnr. 3; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 8; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 10; Kraker, BWNotZ 1958, 265 (270); Münzberg, JuS 1961, 389 (393); Mattern, BWNotZ 1962, 229 (237); Hohmann, MittBayNot 1994, 231; Pompey, Diss. Münster 2000, S. 150/ 151. 337 RGZ 57, 353 (356); Palandt/Sprau, § 823 Rdnr. 11. 332

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

ist zwar nach §§ 2271 Abs. 2 S. 1, 2289 Abs. 1 S. 2 BGB an die Vermächtnisanordnung gebunden und kann grundsätzlich keine widersprechende Verfügung von Todes wegen treffen. Diese erbrechtliche Bindung hat nach § 2286 BGB aber keine dinglich wirkende Verfügungsbeschränkung zur Folge und steht dem Rechtserwerb eines Dritten selbst dann nicht entgegen, wenn er von ihr Kenntnis hatte oder sich in fahrlässiger Unkenntnis befand. Hinzu kommt, dass weder eine anderweitige lebzeitige Verfügung noch eine sonstige nachteilige Einwirkung auf den Zuwendungsgegenstand als widerrechtlich im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB angesehen werden könnte, weil der überlebende Ehegatte zu seinen Lebzeiten völlige Entschließungsfreiheit genießt. 5. Verstoß gegen ein Schutzgesetz, § 823 Abs. 2 BGB Für eine Anwendung von § 823 Abs. 2 BGB ist ebenfalls kein Raum. Es besteht Einigkeit darüber, dass die §§ 2287, 2288 BGB nicht als Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB angesehen werden können.338 Das Gesetz gewährt dem bindend Bedachten durch §§ 2287, 2288 BGB in gewissem Umfang schuldrechtliche Ausgleichsansprüche. Diese abschließende Regelung darf nicht mit Hilfe von § 823 Abs. 2 BGB zu einer deliktischen Haftung umgestaltet werden. 6. Sittenwidrige Schädigung, § 826 BGB Ob zum Schutze eines im Erbvertrag oder gemeinschaftlichen Testament bindend Bedachten neben den Ansprüchen aus §§ 2287, 2288 BGB ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB in Betracht kommt, ist noch immer heftig umstritten. Nach heute herrschender Meinung339 stellen die Vorschriften der §§ 2287, 2288 BGB eine abschließende Sonderregelung dar, die einem Schadensersatzanspruch wegen sittenwidriger Schädigung vorgehen. Früher hielt man dagegen § 826 BGB ganz überwiegend für anwendbar,340 wobei dem Be-

338 Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 5; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 2; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2286 Rdnr. 3; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 8; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 10. 339 BGHZ 108, 73 (78); NJW 1991, 1952; OLG Köln, NJW-RR 1996, 327 (328); ZEV 1997, 423 (425); OLG München, OLGR 1999, 107 (108); OLG Düsseldorf, FamRZ 1999, 1621 (1624); Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 5; AK/ Finger, § 2286 Rdnr. 8; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2286 Rdnr. 3; Erman/M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 3; Palandt/Edenhofer, § 2287 Rdnr. 2, § 2288 Rdnr. 4; Jauernig/Stürner, § 2286 Rdnr. 5; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 10, § 2288 Rdnr. 4; Lange/Kuchinke, § 25 V 12 c Fn. 185; Brox, Rdnr. 159; Schlüter, Rdnr. 267; Ebenroth, Rdnr. 270; Hohmann, MittBayNot 1994, 231; Pompey, Diss. Münster 2000, S. 152 ff.; ebenso bereits früher Boehmer, FamRZ 1961, 253 (255); Lange, NJW 1963, 1571 (1577).

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dachten ein Schadensersatzanspruch aber nur gegen den Drittschädiger, nicht jedoch gegen den Erblasser oder dessen Erben zustehen sollte. Der Bundesgerichtshof hat über diese Streitfrage erstmals in seinem Urteil vom 21. 6. 1989 – IVa ZR 302/87 entschieden und die Anwendbarkeit von § 826 BGB zum Schutze des Vertragserben neben § 2287 BGB grundsätzlich abgelehnt.341 Nach seiner Auffassung ist für eine Anwendung des § 826 BGB selbst dann kein Raum, wenn der Erblasser mit einem Dritten kollusiv zusammenwirkt, um den Bedachten zu schädigen. Auch in diesen Fällen handele es sich schwerpunktmäßig um eine Ausnutzung der lebzeitigen Verfügungsfreiheit, vor deren Missbrauch der Bedachte durch § 2287 BGB ausreichend geschützt sei. Gleichwohl geht ein beachtlicher Teil der Literatur342 nach wie vor davon aus, dass dem Bedachten auch ein eigener Anspruch aus § 826 BGB zustehen könne, wenngleich die Anwendung der Vorschrift auf „Ausnahmefälle“,343 einen „kleinen Restbereich“344 oder diejenigen Fälle beschränkt sein soll, „in denen der Schwerpunkt des unerlaubten Handelns im Verhalten des Dritten liegt“.345 Die herrschende Meinung lehnt es jedoch mit Recht ab, dem durch Erbvertrag oder gemeinschaftliches Testament bindend Bedachten neben §§ 2287, 2288 BGB auch einen deliktischen Schutz zu gewähren. Zweifellos ist § 826 BGB eine allgemeine Vorschrift, deren Anwendung der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang ursprünglich für nicht ausgeschlossen hielt.346 Diese subjektive Auffassung hat im Gesetz selbst jedoch keinen Niederschlag gefunden und erfordert daher nicht zwingend eine andere Beurteilung.347 Nach der gesetzlichen Regelung bleibt es dem gebundenen Erblasser unbenommen, zu Lebzeiten mit seinem Vermögen nach Belieben zu verfahren (§ 2286 BGB). Nur wenn er einen bindend vermachten Gegenstand absichtlich zerstört, beiseite schafft oder beschädigt, tritt an die Stelle des Gegenstandes der Wert (§ 2288 Abs. 1 BGB). Veräußert oder belastet er den Gegenstand ohne anerkennenswertes EigeninteOGHZ 1, 161 (167); 2, 160 (170); Staudinger/Dittmann10/11, § 2286 Rdnr. 3; RGRK/Kregel, § 2286 Rdnr. 3; Planck/Greiff, § 2287 Anm. 2 b; Leonhard, § 2287 Anm. IV B; Johannsen, LM § 2271 BGB Nr. 6; ders., WM 1969, 1222 (1226); ders., DNotZ 1977, Sonderheft, S. 69 (78); Kraker, BWNotZ 1958, 265 (270); Münzberg, JuS 1961, 389 (393); Mattern, BWNotZ 1962, 229 (238); ders., BWNotZ 1966, 1 (10); R. Kohler, NJW 1964, 1393 (1395); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (126). 341 BGHZ 108, 73 (78). 342 Staudinger/Oechsler, § 826 Rdnr. 468; Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 4; Münchener Kommentar/Wagner, § 826 Rdnr. 126; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 2; Jauernig/Teichmann, § 826 Rdnr. 2; Kipp/Coing, § 38 IV 3 a; Schubert, JR 1990, 159 ff.; Kohler, FamRZ 1990, 464 ff.; Lüke, Diss. Freiburg 1990, S. 64; Loritz, Diss. Gießen 1992, S. 82 ff. 343 So Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 4. 344 So Kohler, FamRZ 1990, 464 (466). 345 So Schubert, JR 1990, 159 (160). 346 Vgl. Motive, Bd. V, S. 330; Protokolle, Bd. V, S. 390. 347 Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 5. 340

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

resse, so steht dem Bedachten ein Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruch gegen den Erben zu (§ 2288 Abs. 2 S. 1 BGB). Nur hilfsweise, nämlich im Falle einer schenkweisen Veräußerung oder Belastung und soweit von dem Erben kein Ersatz zu erlangen ist, kann der Dritte unmittelbar in Anspruch genommen werden (§ 2288 Abs. 2 S. 2 BGB). Damit führt selbst ein als grob anstößig einzustufendes Verhalten des Erblassers in erster Linie nur zu einem Ersatzanspruch gegen den oder die Erben. Diese gesetzgeberische Wertung kann für die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses zwischen § 2288 BGB und § 826 BGB nicht außer Betracht bleiben. In den Fällen, in denen die Voraussetzungen des § 2288 BGB nicht vorliegen, kann eine Beeinträchtigung schwerlich schon deshalb als sittenwidrig angesehen werden, nur weil der Bedachte leer ausgeht oder den Vermächtnisgegenstand nicht völlig unversehrt und ungeschmälert erhält. Welche Grenzen insoweit gelten sollen, ergibt sich allein aus §§ 2286–2288 BGB. Ebenso wie § 2287 BGB stellt demzufolge auch § 2288 BGB eine abschließende Sonderregelung dar, die einem Schadensersatzanspruch des Bedachten aus § 826 BGB vorgeht. Denkbar ist freilich, dass der Erblasser seine Verfügungsfreiheit nicht selbst missbraucht, sondern ein Dritter ihn – etwa mit Hilfe einer arglistigen Täuschung oder unter Ausnutzung seiner geistigen Beeinflussbarkeit – zu einer Verfügung über den vermachten Gegenstand veranlasst und ihm dadurch Schaden zufügt. In diesem Fall kann dem Erblasser außer einem Recht zur Anfechtung nach § 123 BGB auch ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zustehen.348 Neben oder anstelle des vermachten Gegenstandes gilt dann gemäß §§ 2169 Abs. 3, 2165 Abs. 1 S. 2 BGB dieser Anspruch als vermacht, so dass er nach Abtretung durch die Erben vom Bedachten selbst geltend gemacht werden kann. Gegenüber einem solchen in der Person des Erblassers begründeten Anspruch kann § 2288 BGB keine Sperrwirkung entfalten. Zweck des § 2288 BGB ist es, die Erwerbsaussicht des Bedachten zu schützen, während es sich bei den Rechtspositionen, die der Bedachte quasi aus zweiter Hand erwirbt, um solche handelt, die allein die rechtsgeschäftliche Handlungsfreiheit des Erblassers sichern sollen.349 7. Pflichtteilsergänzung, §§ 2325, 2329 BGB Ist der Schlussvermächtnisnehmer zugleich pflichtteilsberechtigt, so können im Falle einer schenkweisen Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes die Ansprüche aus § 2288 Abs. 2 S. 1 und 2 BGB mit den Pflicht348 BGHZ 108, 73 (78); OLG Köln, NJW-RR 1996, 327 (328); ZEV 1997, 423 (425); Palandt/Edenhofer, § 2287 Rdnr. 2; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 10; Lange/Kuchinke, § 25 V 4 c. 349 J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 10.

§ 8 Schutz gegen Beeinträchtigungen vor dem zweiten Erbfall

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teilsergänzungsansprüchen aus §§ 2325, 2329 BGB konkurrieren. Während die Pflichtteilsergänzungsansprüche sämtliche Schenkungen des Erblassers, allerdings beschränkt auf die letzten zehn Jahre vor Eintritt des Erbfalls erfassen (§ 2325 Abs. 3 Halbs. 1 BGB), betreffen die Ansprüche aus § 2288 Abs. 2 S. 1 und 2 BGB nur solche, die ohne anerkennenswertes lebzeitiges Eigeninteresse vorgenommen wurden, dafür aber ohne zeitliche Beschränkung. Ein Anspruch gegen den Beschenkten steht dem Bedachten in beiden Fällen nur hilfsweise zu (§ 2288 Abs. 2 S. 2 BGB einerseits, § 2329 BGB andererseits). In welchem Verhältnis die Ausgleichsansprüche zueinander stehen, ist bislang allerdings noch nicht abschließend geklärt. Der Bundesgerichtshof350 hat festgestellt, dass § 2329 BGB nicht eingreift, soweit ein ergänzungspflichtiger Fehlbetrag durch Ansprüche nach §§ 2287, 2288 BGB ausgeglichen ist. Im Anschluss daran wird im Schrifttum zum Teil behauptet, dass die in § 2288 Abs. 2 BGB getroffene Regelung der des § 2329 BGB vorgehe,351 während andere es dem Bedachten selbst überlassen wollen, welchen Anspruch er verfolgen möchte, wobei er aber freilich nur einmal zugreifen könne.352 Im Hinblick darauf, dass auch der Pflichtteilsergänzungsanspruch – soweit dies mit seiner Eigenart zu vereinbaren ist – den für den ordentlichen Pflichtteil geltenden Vorschriften unterliegt,353 wird man richtigerweise die Bestimmung des § 2307 Abs. 1 S. 1 BGB zur Anwendung bringen müssen. Der Bedachte kann also nur dann Pflichtteilsergänzung nach § 2325 BGB oder § 2329 BGB beanspruchen, wenn er den gleichsam an die Stelle des Vermächtnisses tretenden Anspruch aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB ausschlägt.

B. Schutz des aufschiebend Bedachten durch § 2179 BGB Liegt abweichend von §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB ein Vermächtnis des Erstversterbenden vor, das nach Maßgabe von § 2177 BGB erst mit dem Tode des überlebenden Ehegatten anfallen soll, so finden in der Zeit zwischen dem ersten und zweiten Erbfall gemäß § 2179 BGB diejenigen Vorschriften Anwendung, die für den Fall gelten, dass eine Leistung unter einer aufschiebenden Bedingung geschuldet wird.354 Für den aufschiebend Bedachten ist diese Verweisung 350

BGHZ 111, 138 (142). So Lange/Kuchinke, § 37 X 7 d Fn. 538. 352 So Staudinger/Olshausen, § 2329 Rdnr. 52; Münchener Kommentar/Lange, § 2329 Rdnr. 18; Gottwald, Pflichtteilsrecht, § 2329 Rdnr. 23; Muscheler, FamRZ 1994, 1361 (1367); wohl auch Soergel/Dieckmann, § 2329 Rdnr. 2. 353 RGZ 73, 369 (370); BGHZ 80, 205 (210); Staudinger/Olshausen, Vorbem. zu §§ 2325 ff. Rdnr. 13; RGRK/Johannsen, § 2325 Rdnr. 3; Planck/Greiff, § 2325 Anm. 5; Lange/Kuchinke, § 37 X 1 c Fn. 435; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 596. 354 BGH, Urt. v. 28. 5. 1958 – IV ZR 328/57. 351

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

von zentraler Bedeutung: Bereits mit dem ersten Erbfall erlangt er eine rechtlich geschützte Anwartschaft auf den späteren Vermächtniserwerb, die für ihn einen gegenwärtigen Vermögenswert darstellt und deren Beeinträchtigung schuldrechtliche Ersatzansprüche auslösen kann. Auf der anderen Seite befindet sich der überlebende Ehegatte nicht in der völlig unbeschränkten Stellung, wie er sie bei einer Schlussvermächtnisanordnung genießt: Wenn auch die Erfüllung des Vermächtnisses infolge des aufgeschobenen Anfalls erst nach dem zweiten Erbfall zu erfolgen hat, so ist er doch schon zu Lebzeiten mit dem Vermächtnis beschwert und hat infolgedessen für eine ordnungsgemäße Verwaltung des vermachten Gegenstandes zu sorgen.355 Der Gegenstand steht nicht zu seiner freien Disposition, sondern ist von ihm vielmehr im Interesse des aufschiebend Bedachten zu bewahren.356 I. Allgemeines 1. Sinn und Zweck der Vorschrift des § 2179 BGB Bei einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis besteht schon in der Zeit zwischen dem Erbfall und dem Anfall des Vermächtnisses das Bedürfnis, die Rechtsposition des Bedachten zu schützen. Diesen Schutz gewährt das Gesetz, indem es die Vorschriften für anwendbar erklärt, die für den Fall einer unter einer aufschiebenden Bedingung geschuldeten Leistung gelten. Der Gesetzgeber wäre aber wohl besser beraten gewesen, die einzelnen zum Schutze des aufschiebend Bedachten anwendbaren Vorschriften ausdrücklich zu benennen,357 denn die tatsächlich gewählte Formulierung ist in mehrfacher Hinsicht missverständlich, wie sich später noch zeigen wird. Mit der Verweisung auf das Bedingungsrecht wollte man ferner klarstellen, dass für den Bedachten bis zum Eintritt der Bedingung oder des Anfangstermins nicht nur – wie vor dem Erbfall – eine rechtlich belanglose Erwerbsaussicht besteht, sondern dass sich diese Aussicht mit dem Erbfall in eine geschützte Anwartschaft verwandelt, weil es nunmehr unmöglich geworden ist, dass der Erblasser seinen Willen noch ändert.358 Dabei darf allerdings niemals außer Acht gelassen werden, dass es sich um eine aufschiebend bedingte oder befristete schuldrechtliche Rechts-

355 Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 3; Bamberger/Roth/MüllerChristmann, § 2179 Rdnr. 2; Erman/M. Schmidt, § 2179 Rdnr. 1; Jauernig/Stürner, § 2179 Rdnr. 1; Schlüter, Rdnr. 894; ebenso BGHZ 114, 16 (21); OLG Frankfurt a. M., OLGR 1999, 112 (114); Watzek, MittRhNotK 1999, 37 (39), jeweils zu § 2191 BGB. 356 OLG Oldenburg, NJW-RR 1990, 650. 357 Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 2. 358 Motive, Bd. V, S. 179.

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position handelt, deren Schutz keinesfalls weiter gehen kann als der des schon anspruchsberechtigten Vermächtnisnehmers.359 2. Entstehungsgeschichte Nach früher geltendem Recht360 konnte der aufschiebend Bedachte im Hinblick auf den späteren Vermächtnisanfall Sicherheitsleistung in Form einer Bürgschaft oder durch Bestellung realer Sicherheiten verlangen. Im Anschluss daran361 enthielt der Redaktorenentwurf zum Recht der Erbfolge folgende Bestimmung: § 132 Abs. 1. Der Vermächtnisnehmer hat, wenn das Vermächtnis wegen einer beigefügten Bedingung oder Zeitbestimmung nicht sogleich gefordert werden kann, Anspruch auf Sicherheitsleistung nach Maßgabe der §§ 79, 81, 82.

Im ersten Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuchs wurden für die Zeit nach dem Erbfall mehrere Vorschriften aus dem Recht der Bedingung für anwendbar erklärt, nicht zuletzt, um auch dem Missverständnis vorzubeugen, der aufschiebend Bedachte hätte bis zum Eintritt der Bedingung nur eine rechtlich belanglose Aussicht:362 E. I § 1867 Abs. 3. In den Fällen des zweiten Absatzes finden für die Zeit nach dem Erbfalle die Vorschriften der §§ 133, 134, 238 und, wenn im Falle eines von einer aufschiebenden Bedingung abhängigen Vermächtnisses der Wille des Erblassers erhellt, dass der Vermächtnisnehmer die Erfüllung der Bedingung nicht zu erleben brauche, auch die Vorschrift des § 132 Anwendung.

Obwohl man mit Rücksicht auf die Bewegungsfreiheit des Erben bei der Liquidierung des Nachlasses grundsätzlich davon absah, dem Vermächtnisnehmer einen Anspruch auf Sicherheitsleistung zu gewähren, war für den aufschiebend Bedachten durch die Verweisung auf § 133 des ersten Entwurfs auch insoweit Vorsorge getroffen:363 359 Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 1; Lange/Kuchinke, § 29 IV 2 b Fn. 122. 360 RGZ 24, 152 (153); Windscheid, Pandektenrecht, Bd. III, § 648 Nr. 2; Dernburg, Pandekten, Bd. III, § 99 Nr. 3; Seuffert, Pandektenrecht, Bd. III, § 617; Roth, bay. Civilrecht, Teil III/1, § 349 I 2; preuß. ALR I 12 §§ 482, 486, 480, 472; hierzu Dernburg, preuß. Privatrecht, Bd. III, § 146 Fn. 7; bay. LR III 6 § 12 Nr. 1; hierzu v. Kreittmayr, Anmerkungen, Teil III, 6. Kap. § 12 Anm. 1. 361 Vgl. v. Schmitt, in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission, Erbrecht, Teil 1, S. 425. 362 Vgl. Motive, Bd. V, S. 179.

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers E. I § 133.

Der bedingt Berechtigte kann Sicherheitsleistung fordern, wenn die Voraussetzungen vorhanden sind, unter welchen nach den §§ 796, 797 der Civilprozeßordnung Arrest stattfindet. Wird über das Vermögen des unter einer aufschiebenden Bedingung Verpflichteten der Konkurs eröffnet, so hat der bedingt Berechtigte diejenigen Rechte, welche die Konkursordnung demselben für den Fall beilegt, dass der Gemeinschuldner zur Sicherheitsleistung verpflichtet ist (§§ 142, 158 der Konkursordnung). Die Vorschriften des ersten und zweiten Absatzes finden keine Anwendung, wenn das bedingte Recht wegen der entfernten Möglichkeit der Erfüllung der Bedingung als ein gegenwärtiger Vermögensbestandteil sich nicht betrachten lässt. Die Zulässigkeit einer einstweiligen Verfügung bestimmt sich auch bei einem bedingten Rechte nach den Vorschriften der §§ 814 bis § 822 der Civilprozeßordnung.

Daneben sollten während der Schwebezeit auch § 134 und § 238 des ersten Entwurfs zur Anwendung kommen: E. I § 134. Hat der bedingt Verpflichtete während des Schwebens der Bedingung durch vorsätzliche oder fahrlässige Handlungen das von der Bedingung abhängige Recht vereitelt oder beeinträchtigt, so haftet er im Falle der Erfüllung der Bedingung für den Ersatz des dem Berechtigten daraus entstandenen Schadens. Die Fahrlässigkeit, für welche der Verpflichtete einzustehen hat, wird durch das aus dem Rechtsgeschäfte sich ergebende Rechtsverhältnis bestimmt. E. I § 238. Hat der Schuldner in Folge des Umstandes, welcher ihn in Gemäßheit des § 237 von der Verpflichtung zur Leistung befreit hat, für den Gegenstand der letzteren einen Ersatz oder Ersatzanspruch erlangt, so ist er verpflichtet, dem Gläubiger auf dessen verlangen das als Ersatz Empfangenen herauszugeben oder den Ersatzanspruch abzutreten. Die Vorschrift des ersten Absatzes findet auch dann Anwendung, wenn das Schuldverhältnis von einer aufschiebenden Bedingung oder von einem die Entstehung der Forderung aufschiebenden Anfangstermine abhängig war und die Leistung vor Eintritt der Bedingung oder des Termins unmöglich geworden ist.

Die zweite Kommission billigte zwar die im ersten Entwurf vorgesehene Verweisung auf das Bedingungsrecht, hielt aber die ausdrückliche Nennung der anwendbaren Bestimmungen für überflüssig und wählte stattdessen eine allgemeine Formulierung. Diese wurde anschließend auch für § 2179 BGB übernommen:364 363 364

Vgl. Motive, Bd. V, S. 199. Vgl. Protokolle, Bd. V, S. 212.

§ 8 Schutz gegen Beeinträchtigungen vor dem zweiten Erbfall

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E. II § 2049. Für die Zeit zwischen dem Erbfalle und dem Anfalle des Vermächtnisses finden in den Fällen des § 2047 Satz 2 und des § 2048 die Vorschriften Anwendung, welche für den Fall gelten, dass eine Leistung unter einer aufschiebenden Bedingung geschuldet wird.

Der im Rahmen der ursprünglichen Verweisung gegebene Anspruch auf Sicherheitsleistung entfiel ebenfalls, weil man eine Erweiterung der Zulässigkeit des Arrestes für geeigneter hielt, um dem Sicherungsbedürfnis des bedingt Berechtigten Rechnung zu tragen.365 Die weiteren Bestimmungen über die Sicherung bedingter Rechte wurden unterdessen in die Konkurs- und in die Zivilprozessordnung integriert (vgl. § 67 KO, § 916 Abs. 2 ZPO). II. Anwendbare Vorschriften Wie weit der Schutz des aufschiebend Bedachten vor einer Vereitelung oder Beeinträchtigung seiner Vermächtnisanwartschaft reicht, bestimmt sich danach, welche Vorschriften im Rahmen der gesetzlichen Verweisung des § 2179 BGB im einzelnen anwendbar sind: 1. Anwendbarkeit des § 161 BGB während der Schwebezeit Fraglich ist zunächst, ob während der Schwebezeit auch die Bestimmung des § 161 BGB Anwendung findet. Träfe dies zu, so wäre jede anderweitige Verfügung, die der überlebende Ehegatte in der Zeit zwischen dem ersten und zweiten Erbfall über den vermachten Gegenstand trifft, dem Bedachten gegenüber unwirksam. Wie bereits oben dargestellt,366 ist man sich inzwischen jedoch einig, dass die Verweisung in § 2179 BGB die Anwendung des § 161 BGB nicht mit einschließt und der Bedachte während der Schwebezeit folglich keinen dinglichen Schutz vor beeinträchtigenden Verfügungen genießt. Die Schutzwirkung des § 161 BGB kann nur dann eintreten, wenn der überlebende Ehegatte den vermachten Gegenstand – soweit dies überhaupt rechtlich zulässig ist (§ 925 Abs. 2 BGB) – bereits zu Lebzeiten aufschiebend bedingt oder befristet auf den Bedachten überträgt.367 Dieser ist dann sowohl vor weiteren rechtsge365

Vgl. Protokolle, Bd. I, S. 182. Siehe oben S. 130. 367 Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 5; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 4; AK/Dubischar, § 2179 Rdnr. 3; Erman/M. Schmidt, § 2179 Rdnr. 1; Schlüter, Rdnr. 894; Bungeroth, NJW 1967, 1357 (1358); Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 39; ders., DNotZ 1986, 515 (525); Wübben, Anwartschaftsrechte im Erbrecht, 2001, S. 245. 366

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

schäftlichen Verfügungen als auch vor dem Zugriff von Drittgläubigern auf den vermachten Gegenstand geschützt. All dies steht jedoch in keinem inneren Zusammenhang mit der Vorschrift des § 2179 BGB, sondern gilt ganz allgemein für jede aufschiebend bedingte oder befristete Übertragung (§§ 161 Abs. 1, 163 BGB).368 Einen gesetzlichen Anspruch auf die Herbeiführung des Schutzes des § 161 BGB hat der aufschiebend Bedachte ohnehin nicht, denn der Verweisung in § 2179 BGB ist gerade nicht zu entnehmen, dass der Beschwerte zu einer vorzeitigen – wenn auch aufschiebend bedingten oder befristeten – Übertragung des Vermächtnisgegenstandes verpflichtet wäre.369 Eine solche Verpflichtung kann sich allenfalls aus dem Inhalt der Vermächtnisanordnung ergeben. 2. Schadensersatz, §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB Die grundsätzliche Unanwendbarkeit der Vorschrift des § 161 Abs. 1 BGB hat freilich nicht zur Folge, dass der überlebende Ehegatte sanktionslos über den vermachten Gegenstand verfügen könnte. Bereits mit dem Tode des Erstversterbenden erlangt der aufschiebend Bedachte eine Rechtsposition, die unbestritten den Schutz des § 160 Abs. 1 BGB genießt.370 Sofern sein späterer Vermächtniserwerb durch den überlebenden Ehegatten schuldhaft beeinträchtigt oder vereitelt wird, kann er danach Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens verlangen. a) Anspruchsvoraussetzungen aa) Vereitelung oder Beeinträchtigung des Vermächtniserwerbs Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch aus §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB ist zunächst, dass der Beschwerte den späteren Vermächtniserwerb des Bedachten während der Schwebezeit beeinträchtigt oder vereitelt. Dies kann einerseits durch eine rechtliche Einwirkung auf den vermachten Gegenstand, also insbesondere eine Veräußerung oder Belastung zum Nachteil des Bedachten, geschehen; zum anderen aber auch durch eine rein tatsächliche Einwir368 Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 5; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 4. 369 Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 40. 370 Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 2; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 3; Soergel/M. Wolf, § 2179 Rdnr. 2; Planck/Flad, § 2179 Anm. 1; RGRK/Johannsen, § 2179 Rdnr. 2; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2179 Rdnr. 2; AK/ Dubischar, § 2179 Rdnr. 1; Erman/M. Schmidt, § 2179 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2179 Rdnr. 2; Jauernig/Stürner, § 2179 Rdnr. 1; Lange/Kuchinke, § 29 IV 2 b; Brox, Rdnr. 429; Ebenroth, Rdnr. 492; Bungeroth, NJW 1967, 1357; Bühler, BWNotZ 1967, 174; Johannsen, WM 1972, 866 (877); Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 42; ders., DNotZ 1986, 515 (524).

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kung, die eine nachteilige Veränderung des vermachten Gegenstandes oder dessen völligen Untergang zur Folge hat. Eine Haftung des Beschwerten kommt auch dann in Betracht, wenn die spätere Vermächtniserfüllung durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Dritter oder infolge der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über sein Vermögen unmöglich wird, es sei denn, dass ausnahmsweise ein Eigenverschulden des Beschwerten ausgeschlossen ist.371 Darüber hinaus haftet der Beschwerte für die Freiheit des Gegenstandes von solchen schuldrechtlichen Nutzungsrechten, die auch im Verhältnis zum Bedachten ihre Wirksamkeit entfalten (§§ 566 Abs. 1, 578 Abs. 1, 581 Abs. 2, 986 Abs. 2 BGB). Vermietet er beispielsweise ein vermachtes Grundstück in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Vermächtnisanordnung über den Zeitpunkt des späteren Vermächtnisanfalls hinaus, so kann der Bedachte für den entstehenden Nutzungsausfall ebenfalls Schadensersatz verlangen.372 Im Hinblick auf die während der Schwebezeit bestehende Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung können schließlich auch pflichtwidrige Unterlassungen, die zu einer nachteiligen Veränderung oder einem Verlust des vermachten Gegenstandes führen, einen Schadensersatzanspruch begründen. Veränderungen oder Verschlechterungen, die durch den ordnungsmäßigen Gebrauch der vermachten Sache herbeigeführt werden, hat der Beschwerte nach dem Rechtsgedanken der §§ 538, 602, 1050, 2132 BGB jedoch nicht zu vertreten. bb) Verschulden Der Anspruch aus §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB setzt ferner eine schuldhafte Vereitelung oder Beeinträchtigung voraus. Der Beschwerte haftet gemäß § 276 Abs. 1 S. 1 BGB für Vorsatz und jede Art von Fahrlässigkeit,373 außerdem hat er nach § 278 BGB auch für das Verschulden eines Erfüllungsgehilfen einzustehen.374 Die Haftung tritt selbst dann ein, wenn er den Nachweis erbringen kann, dass er den vermachten Gegenstand in eigenen Angelegenheiten mit gleicher Sorgfalt verwaltet hätte.375 Weder § 2131 BGB noch §§ 521, 599, 690 BGB können insoweit entsprechende Anwendung finden,376 denn die Rechtsstellung des Beschwerten ist weder mit der eines Vorerben noch mit der eines 371

Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 42. Bühler, BWNotZ 1967, 174 (175/176), der allerdings § 280 Abs. 2 BGB a. F. als Anspruchsgrundlage heranzieht. Während der Schwebezeit finden jedoch über § 2179 BGB die Vorschriften des Bedingungsrechts entsprechende Anwendung. 373 Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 2; Planck/Flad, § 2179 Anm. 1; Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 42. 374 Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 2; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 3; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2179 Rdnr. 2; Planck/Flad, § 2179 Anm. 1; Strohal, Bd. I, § 31 I 1 b Fn. 8a; Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 42. 375 Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 58. 372

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Schenkers, Entleihers oder unentgeltlichen Verwahrers vergleichbar.377 Erforderlich für eine Haftung nach §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB ist aber stets, dass der Beschwerte in Kenntnis der Beschwerung handelte oder sich in schuldhafter Unkenntnis hiervon befand.378 Die Gefahr eines unverschuldeten Untergangs oder einer unverschuldeten Verschlechterung des vermachten Gegenstandes trägt demgegenüber allein der Bedachte; er muss stets damit rechnen, dass seine Rechtsposition durch zufällig eintretende Ereignisse vereitelt werden kann. Etwas anderes gilt nur dann, wenn ausdrücklich angeordnet ist, dass der Beschwerte auch für Zufall haften soll. cc) Anfall des Vermächtnisses Aus §§ 160 Abs. 1, 163 BGB ergibt sich, dass sowohl der unter einer aufschiebenden Bedingung als auch der unter Bestimmung eines Anfangstermins Berechtigte nur im Falle des Eintritts der Bedingung oder des Termins Schadensersatz verlangen kann. Dementsprechend gelangt auch der Anspruch aus §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB erst mit dem Anfall des Vermächtnisses zur Entstehung.379 Bei einem Vermächtnis, dessen Anfall auf den Tod des überlebenden Ehegatten hinausgeschoben sein soll, kann der Bedachte seinen Schadensersatzanspruch also frühestens zu diesem Zeitpunkt geltend machen. Sofern das Vermächtnis nicht nur befristet, sondern zugleich unter der Bedingung angeordnet ist, dass der Bedachte den zweiten Erbfall erlebt, erledigt sich im Falle seines Vorversterbens nicht nur die Vermächtnisanwartschaft, sondern auch der Anspruch aus §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB. b) Anspruchsinhalt Liegen die Voraussetzungen des § 160 Abs. 1 BGB vor, so kann der Bedachte nach dem zweiten Erbfall den durch die schuldhafte Vereitelung oder Beeinträchtigung seiner Anwartschaft entstandenen Schaden ersetzt verlangen. Der Umfang des Schadensersatzanspruchs richtet sich nach den Bestimmungen der §§ 249 ff. BGB.380 In erster Linie ist also der Zustand herzustellen, der ohne das schädigende Ereignis bestehen würde (§ 249 Abs. 1 BGB). Im Falle 376

So erwogen von Lange/Kuchinke, § 29 V 1 c; Wübben, Anwartschaftsrechte im Erbrecht, 2001, S. 278 Fn. 156. 377 Staudinger/Otte, § 2174 Rdnr. 29. 378 Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 2; Planck/Flad, § 2179 Anm. 1; Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 42. 379 Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 2; Soergel/M. Wolf, § 2179 Rdnr. 2; RGRK/Johannsen, § 2179 Rdnr. 3; Johannsen, WM 1972, 866 (877); Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 42. 380 Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 42.

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einer Zerstörung, eines Verbrauchs oder einer Verarbeitung des vermachten Gegenstandes ist, sofern es sich um eine vertretbare Sache handelt, eine gleichartige zu leisten; anderenfalls ist der Bedachte in Geld zu entschädigen (§ 251 Abs. 1 BGB). Entsprechendes gilt im Falle einer Veräußerung oder Belastung: Auch hier ist der Anspruch zunächst auf Wiederbeschaffung des Gegenstandes oder Lastenbeseitigung gerichtet; nur wenn dies nicht oder nur unter unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist kann der Bedachte in Geld entschädigt werden (§ 251 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 BGB). Im Falle einer Beschädigung kann der Bedachte statt der Herstellung auch den zur Schadensbeseitigung erforderlichen Geldbetrag nebst Übertragung des beschädigten Gegenstandes verlangen (§ 249 Abs. 2 S. 1 BGB). Die Höhe des Ersatzanspruchs bemisst sich nach den Kosten für die Wiederbeschaffung eines wirtschaftlich gleichwertigen Ersatzgegenstandes; maßgeblich für die Schadensberechnung ist der Zeitpunkt des Vermächtnisanfalls.381 Eine während der Schwebezeit eingetretene Wertsteigerung kommt damit dem Bedachten zugute.382 Zinsen sind dem Bedachten nur im Falle des Verzuges (§ 288 Abs. 1 BGB) oder ab Rechtshängigkeit (§ 291 BGB) zu entrichten. 3. Surrogatherausgabe, § 285 BGB Obwohl es sich um keine Vorschrift aus dem Bedingungsrecht handelt, ist zum Schutze des aufschiebend Bedachten nach einhelliger Meinung383 neben § 160 Abs. 1 BGB auch die Vorschrift des § 285 BGB entsprechend anwendbar. Aus der Entstehungsgeschichte des § 2179 BGB ergibt sich, dass das Prinzip der Surrogation auch während der Schwebezeit zur Anwendung kommen sollte.384 Der erste Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuches enthielt ursprünglich eine ausdrückliche Verweisung auf die dem heutigen § 285 BGB entsprechende Surrogationsvorschrift.385 Als die zweite Kommission beschloss, die ausdrückliche Nennung der zum Schutze des Bedachten anwendbaren Vorschriften zu streichen, übersah man, dass vom Wortlaut her die Anwendung des § 285 BGB nun nicht mehr zwingend geboten war.386 Eine sachliche Änderung sollte dadurch aber freilich nicht herbeigeführt werden. Der aufschiebend Be381

Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 42. Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 43. 383 BGH, LM § 1 VHG Nr. 28; Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 3; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 5; Soergel/M. Wolf, § 2179 Rdnr. 2; Planck/Flad, § 2179 Anm. 5; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2179 Rdnr. 5; Erman/M. Schmidt, § 2179 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2179 Rdnr. 2; Johannsen, WM 1972, 866 (877); Bühler, BWNotZ 1967, 174 (175); Ebenroth, Rdnr. 492; Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 42. 384 Vgl. Motive, Bd. V, S. 179. 385 Siehe oben S. 252. 386 Vgl. Protokolle, Bd. V, S. 212. 382

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dachte kann also, sofern der überlebende Ehegatte für den vermachten Gegenstand einen Ersatz oder Ersatzanspruch erlangt hat, die Herausgabe des erlangten Ersatzes oder die Abtretung des Ersatzanspruchs verlangen. a) Anspruchsvoraussetzungen aa) Unmöglichkeit Die entsprechende Anwendung des § 285 BGB setzt zunächst voraus, dass die Erfüllung des Vermächtnisses während der Schwebezeit unmöglich geworden ist. Da auch eine qualitative Verschlechterung zumindest eine teilweise Unmöglichkeit begründet, genügt es, wenn der geschuldete Gegenstand zwar noch vorhanden ist, aber nur in beschädigtem oder belastetem Zustand herausgegeben werden kann.387 Ob der Beschwerte die Unmöglichkeit zu vertreten hat oder nicht, ist für den Anspruch aus § 285 BGB unerheblich.388 bb) Erlangung eines Surrogats Weiterhin muss der Beschwerte infolge des Umstandes, der die Erfüllung des Vermächtnisses unmöglich macht, einen Ersatz oder Ersatzanspruch erlangt haben. Erforderlich ist zum einen, dass zwischen dem Umstand, der die Unmöglichkeit herbeigeführt hat, und der Erlangung der Ersatzleistung ein ursächlicher Zusammenhang besteht;389 zum anderen setzt § 285 BGB voraus, dass der Gegenstand, dessen Leistung unmöglich geworden ist, mit dem Gegenstand, für den der Schuldner einen Ersatz oder Ersatzanspruch erlangt hat, identisch ist.390 Die Anwendung des § 285 BGB kommt damit in erster Linie bei Schadensersatzansprüchen in Betracht, die dem überlebenden Ehegatten aufgrund einer Beschädigung, Zerstörung oder Entziehung des Vermächtnisgegenstandes gegen Dritte zustehen, und zwar ohne Rücksicht auf die jeweilige Anspruchsgrundlage (Pflichtverletzung, unerlaubte Handlung oder Gefährdungshaftung). Damit wird die Lücke geschlossen, die zwischen den für die Zeit vor dem Erbfall geltenden 387

BGHZ 127, 297 (314); Münchener Kommentar/Emmerich, § 285 Rdnr. 10. RG, WarnR 1918 Nr. 160; BGH, LM § 281 BGB Nr. 1; WM 1987, 986 (988); Staudinger/Löwisch, § 285 Rdnr. 29; Münchener Kommentar/Emmerich, § 285 Rdnr. 11; Erman/H. P. Westermann, § 285 Rdnr. 6; Palandt/Heinrichs, § 285 Rdnr. 6. 389 Die h. M. versteht diesen Begriff im Sinne der Adäquanz, vgl. BGHZ 46, 260 (264); LM § 281 BGB Nr. 1; Staudinger/Löwisch, § 285 Rdnr. 31; Erman/H. P. Westermann, § 285 Rdnr. 7; Palandt/Heinrichs, § 285 Rdnr. 7. Nach Münchener Kommentar/Emmerich, § 285 Rdnr. 15 und Bamberger/Roth/Grüneberg, § 285 Rdnr. 8 soll indessen schlichte Kausalität genügen. 390 BGHZ 25, 1 (9); 46, 260 (264); Münchener Kommentar/Emmerich, § 285 Rdnr. 21; Bamberger/Roth/Grüneberg, § 285 Rdnr. 11; Erman/H. P. Westermann, § 285 Rdnr. 8; Palandt/Heinrichs, § 285 Rdnr. 8. 388

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§§ 2164 Abs. 2, 2165 Abs. 1 S. 2, 2169 Abs. 3, 2172 Abs. 2 S. 2 BGB und dem für die Zeit nach dem Anfall des Vermächtnisses unmittelbar anwendbaren § 285 BGB besteht. Problematisch erscheint dagegen im Hinblick auf den erforderlichen Kausalzusammenhang die Behandlung des Erlöses, den der überlebende Ehegatte durch eine pflichtwidrige Veräußerung oder Belastung des Vermächtnisgegenstandes erzielt. Die – vollständige oder teilweise – Unmöglichkeit der späteren Vermächtniserfüllung wird in diesem Fall nicht schon durch das zugrunde liegende schuldrechtliche Rechtsgeschäft, sondern erst durch die Übertragung der Sache oder die Bestellung des Rechts, also das nachfolgende dingliche Erfüllungsgeschäft herbeigeführt. Zwischen beiden Vorgängen besteht aber jedenfalls ein adäquater Zusammenhang, der grundsätzlich ausreicht, um die Ursächlichkeit der Veräußerung oder Belastung für die Erlangung des Erlöses zu bejahen.391 Der Bedachte kann nach § 285 BGB folglich auch die Auskehr des vom überlebenden Ehegatten erzielten Erlöses verlangen. Anders liegt es jedoch im Falle einer Verarbeitung oder Umbildung der vermachten Sache: Mangels Identität der Gegenstände kann der Bedachte hier nicht die Herausgabe der Sache verlangen, die der überlebende Ehegatte neu hergestellt hat.392 Verbraucht der überlebende Ehegatte den Veräußerungserlös oder vermischt er ihn auch nur mit eigenem Geld, so macht dies die Erfüllung des – aufschiebend bedingten oder befristeten – Herausgabeanspruchs aus § 285 BGB unmöglich. Zu einer Zahlungspflicht kommt man in diesen Fällen nur über §§ 275 Abs. 4, 283, 280 Abs. 1 BGB.393 Dem überlebenden Ehegatten kann der Verbrauch oder die Vermischung nur dann nicht vorgeworfen werden, wenn er mit einer späteren Erlösauskehr nicht zu rechnen brauchte, er von der Vermächtnisanordnung also keine positive Kenntnis hatte und sich auch nicht in schuldhafter Unkenntnis befand. cc) Anfall des Vermächtnisses Wie der Schadensersatzanspruch aus §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB setzt auch der Anspruch aus § 285 BGB den späteren Anfall des Vermächtnisses voraus.394 Ist der Anfall nach Maßgabe von § 2177 BGB auf den Tod des überle391 Ständige Rspr. und h. M., vgl. RGZ 105, 84 (89); BGHZ 46, 260 (264); 75, 203 (206); NJW 1983, 929 (930); NJW-RR 1986, 234 (235); Staudinger/Löwisch, § 285 Rdnr. 38; Münchener Kommentar/Emmerich, § 285 Rdnr. 20; Bamberger/Roth/Grüneberg, § 285 Rdnr. 11; Erman/H. P. Westermann, § 285 Rdnr. 7; Palandt/Heinrichs, § 285 Rdnr. 7. 392 Vgl. RGZ 138, 45 (50). 393 Vgl. BGH, MDR 2003, 322 (323).

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benden Ehegatten hinausgeschoben, so kann der Bedachte seinen Herausgabeanspruch also erst nach dem zweiten Erbfall geltend machen. b) Anspruchsinhalt Der Anspruch aus § 285 BGB ist kein Schadensersatzanspruch, sondern ein Ausgleichsanspruch eigener Art.395 Der Bedachte kann folglich alles, aber auch nur das herausverlangen, was der Beschwerte für den vermachten Gegenstand tatsächlich erlangt hat. Ob der Ersatz höher oder niedriger ist als der durch die Beeinträchtigung entstandene Schaden, spielt dabei keine Rolle.396 Ein bei der Veräußerung des vermachten Gegenstandes erzielter Erlös ist deshalb selbst dann in voller Höhe an den Bedachten abzuführen, wenn er den Verkehrswert der Sache zum Zeitpunkt zweiten Erbfalls übersteigt.397 § 285 BGB begründet allerdings nur einen schuldrechtlichen Anspruch; eine dingliche Surrogation, bei der die Ersatzleistung wie etwa bei § 2111 BGB von selbst an Stelle des ursprünglichen Erbschaftsgegenstandes träte, findet bei Vermächtnissen nicht statt. 4. Treuwidrige Einflussnahme, §§ 2177, 2179, 162 Abs. 1 BGB Verhindert der Beschwerte den Eintritt der Bedingung, unter der das Vermächtnis angeordnet ist, wider Treu und Glauben, so findet zum Schutze des Bedachten schließlich auch die Vorschrift des § 162 Abs. 1 BGB entsprechende Anwendung.398 Die Bedingung gilt dann gleichwohl als eingetreten, das Vermächtnis nach § 2177 BGB als angefallen. Bei Vermächtnissen, deren Anfall unter Bestimmung eines Anfangstermins angeordnet ist, kommt eine Anwendung von § 162 Abs. 1 BGB freilich nicht in Betracht, da eine treuwidrige Einflussnahme des Beschwerten auf den Ausfall des Termins naturgemäß ausge-

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RGRK/Johannsen, § 2179 Rdnr. 3; Johannsen, WM 1972, 866 (877). Palandt/Heinrichs, § 285 Rdnr. 9. 396 So aber Staudinger/Löwisch, § 285 Rdnr. 42. 397 Ständige Rspr. und h. M., vgl. RGZ 138, 45 (50); BGH, LM § 281 BGB Nr. 1; NJW-RR 1988, 902 (903); WM 2004, 390 (391); OLG Celle, NJW 1954, 679 (681); Münchener Kommentar/Emmerich, § 285 Rdnr. 27; Bamberger/Roth/Grüneberg, § 285 Rdnr. 11; Erman/H. P. Westermann, § 285 Rdnr. 10; Palandt/Heinrichs, § 285 Rdnr. 9. 398 BGH, LM § 1 VHG Nr. 28; Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 4; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 3; Soergel/M. Wolf, § 2179 Rdnr. 2; RGRK/Johannsen, § 2179 Rdnr. 2; Planck/Flad, § 2179 Anm. 4; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2179 Rdnr. 3; AK/Dubischar, § 2179 Rdnr. 1; Erman/M. Schmidt, § 2179 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2179 Rdnr. 2; Jauernig/Stürner, § 2179 Rdnr. 1; Ebenroth, Rdnr. 492; Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 41; ders., DNotZ 1986, 515 (524). 395

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schlossen ist. Ist das Vermächtnis aber zugleich unter einer Überlebensbedingung angeordnet, so wäre es – zumindest theoretisch – denkbar, dass der Beschwerte im Hinblick auf § 2074 BGB den Tod des Bedachten schuldhaft herbeiführt, um zu verhindern, dass dieser den Eintritt der Bedingung erlebt und so in den Genuss der Zuwendung kommt. Das Vermächtnis würde in diesem Fall trotz des Vorversterbens des Bedachten nicht unwirksam werden, sondern aufgrund der treuwidrigen Einflussnahme an seine gesetzlichen oder gewillkürten Erben fallen. III. Anspruchsdurchsetzung 1. Elektive Konkurrenz Im Falle einer entgeltlichen Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes hat der Bedachte nach dem zweiten Erbfall nicht nur Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB, sondern kann über § 285 BGB auch den Erlös herausverlangen, den der überlebende Ehegatte seinerzeit hierbei erzielt hat. Zwischen beiden Ansprüchen besteht kein Wahlschuldverhältnis im Sinne von §§ 262 ff. BGB,399 sondern elektive Konkurrenz.400 Ob der Bedachte Schadensersatz oder Erlösherausgabe verlangt, steht also in seinem freien Belieben. Macht er von seinem Recht aus § 285 BGB Gebrauch, so mindert sich gemäß § 285 Abs. 2 BGB die zu leistende Entschädigung um den Wert des erlangten Ersatzes oder Ersatzanspruchs.401 Sollte die Erlösherausgabe seinen Schaden nicht decken, kann er daneben also Ersatz des ungedeckten Schadensrestes nach §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB verlangen, ebenso wie er umgekehrt nach erfolgter Schadensersatzleistung auch die Herausgabe eines überschießenden Surrogats beanspruchen kann. 2. Anspruchsschuldner Schuldner der Ansprüche §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB bzw. § 285 BGB ist grundsätzlich der überlebende Ehegatte als Beschwerter. Infolge des Aufschubs des Vermächtnisanfalls trifft ihn die Pflicht der Anspruchserfüllung allerdings nicht mehr zu Lebzeiten. Mit Eintritt des zweiten Erbfalls geht sie vielmehr als nun unbedingte und unbefristete Verpflichtung auf die Erben über und ist von diesen als Nachlassverbindlichkeit zu erfüllen. Mehrere Erben haften so399

RGZ 108, 184 (187). Münchener Kommentar/Emmerich, § 285 Rdnr. 32; Bamberger/Roth/Grüneberg, § 285 Rdnr. 16; Erman/H. P. Westermann, § 285 Rdnr. 11; Palandt/Heinrichs, § 285 Rdnr. 10. 401 Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 42. 400

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wohl gesamtschuldnerisch (§ 2058 BGB) als auch gesamthänderisch (§ 2059 Abs. 2 BGB). Eine unmittelbare Inanspruchnahme des an der Vereitelung oder Beeinträchtigung mitwirkenden Dritten ist nur unter den Voraussetzungen des § 826 BGB möglich; ansonsten bestehen gegen ihn keinerlei Herausgabe-, Übereignungs- oder Schadensersatzansprüche.402 3. Charakter der Verbindlichkeiten Die Verbindlichkeiten aus §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB bzw. § 285 BGB gehören ebenso wie der ursprüngliche Vermächtnisanspruch zur Gruppe der Erblasserschulden, die im Sinne von § 1967 Abs. 2 Alt. 1 BGB vom überlebenden Ehegatten „herrühren“. Dass die Sekundäransprüche erst mit dem zweiten Erbfall endgültig zur Entstehung gelangen, ändert an dieser Einordnung nichts, denn es ist allgemein anerkannt, dass zu den Erblasserschulden auch Verbindlichkeiten aus solchen Pflichtverstößen gehören, deren nachteilige Folgen sich erst nach dem Tode des Erblassers einstellen.403 4. Rang der Verbindlichkeiten Im Falle beschränkter Erbenhaftung stellen die Ansprüche aus §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB und § 285 BGB vollberechtigte Nachlassverbindlichkeiten dar, die in keiner Beziehung hinter anderen Nachlassverbindlichkeiten zurückzustehen haben. 5. Haftungsbeschränkung Eine Überschuldung des Nachlasses durch die Verbindlichkeiten aus §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB oder § 285 BGB berechtigt die Erben nicht zur Erhebung der Überschwerungseinrede nach § 1992 BGB. Sie sind vielmehr gezwungen, von den herkömmlichen Möglichkeiten zur Haftungsbeschränkung Gebrauch zu machen. 6. Verjährung Da erbrechtliche Ansprüche bei der Reform des Verjährungsrechts von der neuen Regelverjährung ausgenommen wurden, stellt sich die Frage, ob die in 402

Bühler, BWNotZ 1967, 174 (175). RG, HRR 1942 Nr. 522; Staudinger/Marotzke, § 1967 Rdnr. 21; Münchener Kommentar/Siegmann, § 1967 Rdnr. 9; Soergel/Stein, § 1967 Rdnr. 3; Erman/Schlüter, § 1967 Rdnr. 3; Palandt/Edenhofer, § 1967 Rdnr. 2; Boehmer, JW 1938, 2634 (2638). 403

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§ 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorgesehene Verjährungsfrist von 30 Jahren auch für die Ansprüche aus §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB und § 285 BGB gilt. Einerseits wird vertreten, die Verjährungsfrist des § 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB gelte für sämtliche Ansprüche auf erbrechtlicher Grundlage,404 während andere sowohl die Sekundäransprüche des schon anspruchsberechtigten Vermächtnisnehmers405 wie auch die des aufschiebend Bedachten während der Schwebezeit406 als rein schuldrechtliche Ansprüche begreifen, die der nunmehr geltenden Regelverjährung nach §§ 195, 199 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 BGB unterliegen. Letzterer Auffassung ist zuzugeben, dass die Sekundäransprüche des Bedachten nicht allein dadurch zu erbrechtlichen Ansprüchen im Sinne von § 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB werden, dass sie auf einem Vermächtnis beruhen und eine Vorschrift aus dem Erbrecht auf sie verweist. Allerdings wäre es ungereimt und widerspräche dem Willen des Gesetzgebers zur Vereinheitlichung der Verjährungsfristen,407 wenn man den primären Erfüllungsanspruch der längeren erbrechtlichen Verjährungsfrist, die an dessen Stelle oder ergänzend neben ihn tretenden Sekundäransprüche aber der kürzeren Regelverjährung unterwerfen wollte. Denn schließlich wurzeln auch sie im Erbrecht und stellen ein Äquivalent für den vermachten Gegenstand dar. Der Grund, der den Gesetzgeber zur Beibehaltung der bisher geltenden Verjährungsfrist bestimmt hat, nämlich dass „sich die maßgeblichen Verhältnisse mitunter erst lange Zeit nach der Anspruchsentstehung klären lassen“,408 trifft im Übrigen auch auf die Ansprüche aus §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB und § 285 BGB zu. Ebenso wie der ursprüngliche Vermächtnisanspruch sind deshalb auch sie als erbrechtliche Ansprüche zu qualifizieren, die gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB in 30 Jahren verjähren. Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt nach §§ 200 S. 1, 2177 BGB mit dem Eintritt der Bedingung oder des Anfangstermins, hier also mit dem zweiten Erbfall. 7. Anspruchsausschluss und Verzicht Anders als bei der Vor- und Nacherbschaft, wo § 2136 BGB die Möglichkeit zur Befreiung des Vorerben ausdrücklich regelt, sieht das Gesetz bei einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis keine entsprechende Bestimmung vor. Dennoch besteht kein Zweifel, dass für die Zeit zwischen Erbfall und Anfall auch eine von §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB abweichende Regelung getroffen und insbesondere auch eine Haftungserleichterung für den Beschwerten vorgesehen werden kann.409 Unzutreffend ist es allerdings, wenn an-

404 405 406 407 408

Brambring, ZEV 2002, 137; Schlichting, ZEV 2002, 478 (480). Staudinger/Otte, § 2174 Rdnr. 16a, 30b und 30c. Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 2. Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 90. Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 106.

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

genommen wird, dass eine Befreiung von der Haftung für Vorsatz mit Rücksicht auf § 276 Abs. 3 BGB nicht möglich sei.410 Gerade im Zusammenhang mit der Vermögensnachfolgeregelung unter Ehegatten ist anerkannt, dass ein Ehegatte für den Fall, dass er zuerst verstirbt, einem Dritten im Wege eines befristeten Herausgabevermächtnisses durchaus auch nur dasjenige zuwenden kann, was von seinem Nachlass nach dem zweiten Erbfall noch übrig bleibt.411 Im Hinblick auf seine Testierfreiheit muss es ihm deshalb auch gestattet sein, den anderen Ehegatten von der ihm obliegenden Pflicht zu ordnungsgemäßer Verwaltung völlig zu entbinden und einen Ausschluss der Ansprüche des aufschiebend Bedachten aus §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB und § 285 BGB anzuordnen. Dass der Verbrauch oder die Veräußerung des vermachten Gegenstandes zur auflösenden Bedingung des Vermächtnisses gemacht oder dem Bedachten der Erlass der Schadensersatzforderung als Untervermächtnis auferlegt wird,412 ist rechtlich zwar durchaus zulässig, aber nicht zwingend erforderlich. Kraft ihrer Testierfreiheit können die Ehegatten die Rechtsstellung des aufschiebend Bedachten während der Schwebezeit nämlich ohne weiteres auch unmittelbar abweichend gestalten.413 Der Bedachte selbst kann schon während der Schwebezeit durch Erlassvertrag auf den Schutz seiner Anwartschaft durch §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB und § 285 BGB verzichten. Anders als bei einem Schlussvermächtnis, wo vor dem zweiten Erbfall in entsprechender Anwendung von §§ 2352 S. 3, 2348 BGB eine notariell beurkundete Verzichtserklärung nötig ist, bedarf ein Verzicht hier keiner besonderen Form. Schließlich kann auch das Vermächtnis selbst bereits nach dem ersten Erbfall ohne Rücksicht auf die beigefügte Bedingung oder Befristung formlos ausgeschlagen werden.414 409 OLG Frankfurt a. M., OLGR 1999, 112 (114); Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 2; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 3 Fn. 1; Soergel/M. Wolf, § 2179 Rdnr. 2; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2179 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2179 Rdnr. 1; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 677; Ebenroth, Rdnr. 492 Fn. 145; Bühler, BWNotZ 1967, 174 (180); Zawar, DNotZ 1986, 515 (525); Wübben, Anwartschaftsrechte im Erbrecht, 2001, S. 283. 410 So Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 677; Bühler, BWNotZ 1967, 174 (180); Bengel, NJW 1990, 1826 (1829); Wübben, Anwartschaftsrechte im Erbrecht, 2001, S. 283. 411 OLG Bremen, DNotZ 1956, 149 (150); OLG Oldenburg, DNotZ 1958, 95 (96); Staudinger/Avenarius, § 2137 Rdnr. 4; Münchener Kommentar/Grunsky, § 2137 Rdnr. 2; Soergel/Harder/Wegmann, § 2137 Rdnr. 2; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2137 Rdnr. 1; Erman/M. Schmidt, § 2137 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2137 Rdnr. 2; Müller, ZEV 1996, 179 (181); Kanzleiter, FS für Schippel, 1996, S. 287 (296); J. Mayer, ZEV 2000, 1 (8); Reimann, MittBayNot 2002, 4 (6). 412 So Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 677; Bühler, BWNotZ 1967, 174 (181); Bengel, NJW 1990, 1826 (1829); Wübben, Anwartschaftsrechte im Erbrecht, 2001, S. 286 ff. 413 Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 105. 414 Siehe oben S. 136.

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IV. Prozessuale Fragen 1. Beweislast Verlangt der Bedachte Schadensersatz gemäß §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB, so braucht er im Streitfall lediglich die Vereitelung oder Beeinträchtigung des Vermächtniserwerbs durch den überlebenden Ehegatten nachzuweisen. Es ist dann Sache der Erben, dessen mangelndes Verschulden darzulegen.415 § 160 BGB enthält zwar keine dem § 280 Abs. 1 S. 2 BGB entsprechende Vorschrift, aus der sich ergibt, dass dem Anspruchsschuldner der Beweis für sein mangelndes Verschulden obliegt. Rechtlich hat aber die bereits während der Schwebezeit bestehende Pflicht zu ordnungsgemäßer Verwaltung denselben Inhalt wie die vom Zeitpunkt des Anfalls an eintretende Pflicht zur ordnungsgemäßen Vermächtniserfüllung. Wenn hinsichtlich der Verantwortlichkeit des Beschwerten in beiden Fällen dieselben Grundsätze zur Anwendung kommen, so muss dies auch bezüglich der Beweislast gelten.416 Die Beweislast dafür, dass der überlebende Ehegatte für den vermachten Gegenstand ein Surrogat im Sinne von § 285 BGB erlangt hat, trägt hingegen nach allgemeinen Grundsätzen allein der Bedachte.417 2. Auskunftsanspruch Eine Beeinträchtigung der späteren Vermächtniserfüllung begründet für den Bedachten nicht nur schuldrechtliche Ersatz- sondern auch damit korrespondierende Auskunftsansprüche, die von den Erben des Beschwerten als Nachlassverbindlichkeit zu erfüllen sind.418 Im Hinblick auf einen möglichen Anspruch aus §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB oder § 285 BGB hat er also das Recht, von den Erben des überlebenden Ehegatten Auskunft über Schicksal und Verbleib des Vermächtnisgegenstandes oder den Empfang eventueller Surrogate zu verlangen. 3. Zwangsvollstreckung Soweit er auf Wiederherstellung, Wiederbeschaffung oder Lastenfreistellung gerichtet ist, erfolgt die Vollstreckung des Anspruchs aus §§ 2177, 2179, 160 415 Planck/Flad, § 2171 Anm. 2; Leonhard, § 2179 Anm. II; Strohal, Bd. I, § 31 I 1 b Fn. 8a; Johannsen, WM 1972, 866 (877). 416 Planck/Flad, § 2171 Anm. 2; Strohal, Bd. I, § 31 I 1 b Fn. 8a. 417 BGH, NJW 1983, 930; OLG Hamm, VersR 1987, 316; Staudinger/Löwisch, § 285 Rdnr. 60; Münchener Kommentar/Emmerich, § 285 Rdnr. 36; Bamberger/Roth/ Grüneberg, § 285 Rdnr. 21; Erman/H. P. Westermann, § 285 Rdnr. 13; Palandt/Heinrichs, § 285 Rdnr. 13. 418 OLG Oldenburg, NJW-RR 1990, 650.

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

Abs. 1 BGB nach § 887 ZPO; ist der Anspruch auf Geldersatz gerichtet, hat die Vollstreckung nach §§ 803–882a ZPO zu erfolgen. Der Anspruch aus § 285 BGB wird, soweit er auf Erlösherausgabe gerichtet ist, ebenfalls nach §§ 803– 882a ZPO vollstreckt. V. Konkurrenzen Im Hinblick darauf, dass der aufschiebend Bedachte vor einer Beeinträchtigung während der Schwebezeit mangels Anwendbarkeit des § 161 Abs. 1 BGB nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich geschützt ist, stellt sich auch hier die Frage, ob und inwiefern eine Erweiterung seines Schutzes durch einen Rückgriff auf allgemeine Vorschriften möglich ist. 1. Nichtigkeit, § 134 BGB Die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen Umgehung der Pflicht zur späteren Vermächtniserfüllung ist ausgeschlossen. Sinn und Zweck der §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB ist es gerade nicht, im Interesse des aufschiebend Bedachten einem beeinträchtigenden Rechtsgeschäft die Wirksamkeit zu versagen, sondern vielmehr, diesem im Falle des Eintritts der Bedingung oder des Anfangstermins einen schuldrechtlichen Ausgleich zu verschaffen. Sie können deshalb auch nicht als Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB angesehen werden. 2. Sittenwidrigkeit, § 138 Abs. 1 BGB Während eine Schlussvermächtnisanordnung allenfalls zu einer erbrechtlichen Bindung führt, ist der überlebende Ehegatte bei einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis bereits zu Lebzeiten zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung des vermachten Gegenstandes verpflichtet. Die Grenze zur Sittenwidrigkeit kann deshalb bereits dann überschritten sein, wenn der überlebende Ehegatte mit einem Dritten planmäßig zusammenwirkt, um den späteren Vermächtniserwerb des Bedachten zu vereiteln oder wenn ihn ein Dritter bewusst dazu verleitet, den vermachten Gegenstand anderweitig zu veräußern oder zu belasten. Über § 285 BGB kann der Bedachte dann die Abtretung der in Person des überlebenden Ehegatten entstandenen Bereicherungsansprüche verlangen. 3. Widerrechtliche Schädigung, § 823 Abs. 1 BGB Auf § 823 Abs. 1 BGB kann sich der aufschiebend Bedachte im Falle einer Beeinträchtigung nicht mit Erfolg berufen.419 Zu den von § 823 Abs. 1 BGB geschützten „sonstigen Rechten“ zählen nur solche Erwerbspositionen, die über

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§§ 161, 873 Abs. 2, 883 Abs. 2 oder §§ 2113–2115 BGB auch dinglich geschützt sind, nicht aber lediglich schuldrechtlich geschützte Anwartschaften. Die Rechtsstellung des aufschiebend Bedachten unterscheidet sich von der Rechtsstellung des Inhabers einer dinglichen Anwartschaft grundlegend dadurch, dass der Rechtsübergang trotz Eintritt des Erbfalls noch nicht begonnen hat. Während der dingliche Rechtsanwärter eine eigentumsähnliche Rechtsposition innehat und mit Eintritt der Bedingung oder des Termins ohne weiteres Zutun Eigentümer des betreffenden Gegenstandes wird, erwirbt der Vermächtnisanwärter nur einen bedingten oder befristeten Leistungsanspruch. Mangels Anwendbarkeit von § 161 Abs. 1 BGB kann der Beschwerte diesen jederzeit dadurch vereiteln, dass er über den vermachten Gegenstand anderweitig verfügt. Von einer gesicherten Rechtsposition, die der andere an der Entstehung des Rechts Beteiligte nicht mehr einseitig zu zerstören vermag, kann deshalb auf Seiten des Bedachten während der Schwebezeit noch keine Rede sein. 4. Verstoß gegen ein Schutzgesetz, § 823 Abs. 2 BGB Beeinträchtigt der Beschwerte den späteren Vermächtniserwerb des aufschiebend Bedachten, so stellt dies zwar einen Verstoß gegen die sich aus §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB ergebende Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung dar. Gleichwohl sind die genannten Vorschriften nicht als Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB anzusehen, da sie nur an die im Verhältnis zum Bedachten bestehende schuldrechtliche Sonderbeziehung anknüpfen; im Verhältnis zu Dritten können sie indes keinerlei rechtliche Wirkung entfalten. 5. Sittenwidrige Schädigung, § 826 BGB Wirkt ein Dritter an der Beeinträchtigung der späteren Vermächtniserfüllung mit, so kommt jedoch unter Umständen eine Inanspruchnahme aus § 826 BGB in Betracht.420 Da die während der Schwebezeit bestehende schuldrechtliche Sonderbeziehung den außen stehenden Dritten in aller Regel nichts angeht, genügt es allerdings nicht, wenn dieser nur dabei mitwirkt, wie der Beschwerte den Vermächtniserwerb des aufschiebend Bedachten vereitelt. Es müssen vielmehr besondere Umstände gegeben sein, wie etwa ein planmäßiges Zusammenwirken des Dritten mit dem Beschwerten oder die Verleitung des Beschwerten zur Verletzung seiner Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung des vermachten Gegenstandes, um das Verhalten des Dritten als sittenwidrige Schädigung erscheinen zu lassen. Liegen diese Voraussetzungen vor, so haftet der Dritte nicht 419

Soergel/M. Wolf, § 2179 Rdnr. 2. Soergel/M. Wolf, § 2179 Rdnr. 2; Bungeroth, NJW 1967, 1357; Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 43. 420

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

nur auf Schadensersatz in Geld, sondern ist nach § 249 Abs. 1 BGB in erster Linie zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes verpflichtet. Er hat also eine Veräußerung wieder rückgängig zu machen oder seine auf dem vermachten Gegenstand lastenden Rechte wieder zu beseitigen.421 6. Pflichtteilsergänzung, §§ 2325, 2329 BGB Pflichtteilsergänzungsansprüche gemäß §§ 2325, 2329 BGB werden durch eine Vereitelung des späteren Vermächtniserwerbs nicht ausgelöst. Die Verbindlichkeit aus dem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis mindert als vollberechtigte Nachlassverbindlichkeit von vornherein den Wert des Nachlasses des überlebenden Ehegatten und damit auch die aus ihm zu erfüllenden Pflichtteilsansprüche.422 Durch eine unentgeltliche Weggabe oder Belastung des vermachten Gegenstandes kann deshalb auch ein etwaiger Pflichtteilsanspruch des aufschiebend Bedachten nicht weiter geschmälert werden.

C. Schutz des mit einem betagten Vermächtnis Bedachten durch §§ 280 ff. BGB Für die Zeit zwischen dem Anfall des Vermächtnisses und dem Eintritt der Fälligkeit sieht das Gesetz – abgesehen von § 2181 BGB – keine besonderen Vorschriften vor. Dies ist aber nicht weiter verwunderlich, weil bereits mit dem Vermächtnisanfall ein Schuldverhältnis zwischen dem Vermächtnisnehmer und dem Beschwerten entsteht, auf das die Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts Anwendung finden.423 Wenn auch der Vermächtnisanspruch noch nicht durchsetzbar ist, so befindet sich der Beschwerte doch bereits in derselben Pflichtenlage, wie sie bei einem fälligen Vermächtnis besteht. I. Anspruchsgrundlagen 1. Schadensersatz wegen Pflichtverletzung, § 280 Abs. 1 BGB Beeinträchtigt der überlebende Ehegatte die spätere Durchsetzung der Vermächtnisforderung, indem er den vermachten Gegenstand belastet, beschädigt oder sonst im Wert herabmindert, so kann der Bedachte nach Eintritt der Fälligkeit gemäß § 280 Abs. 1 BGB Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens verlangen. Als Beschwerter haftet der überlebende Ehegatte nach § 276 BGB für

421 422 423

RG, SeuffA 87 Nr. 10. Siehe oben S. 152. OLG Karlsruhe, OLGE 30, 206.

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Vorsatz und jede Art von Fahrlässigkeit; über § 278 BGB hat er außerdem auch für das Verschulden eines Erfüllungsgehilfen einzustehen.424 Eine Minderung des Haftungsmaßstabes auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit oder eigenübliche Sorgfalt ist im Gesetz nicht vorgesehen und aus den genannten Gründen425 auch an dieser Stelle nicht zu fordern. Eine Haftungsverschärfung nach § 287 BGB mit der Folge, dass der überlebende Ehegatte auch für einen zufälligen Untergang des Vermächtnisgegenstandes in der Zeit zwischen Anfall und Fälligkeit einzustehen hätte, kommt ebenfalls nicht in Betracht. Ein Verzug des Beschwerten setzt nämlich stets Fälligkeit des Vermächtnisses voraus426 und kann hier nicht vor dem zweiten Erbfall eintreten. 2. Schadensersatz statt der Leistung, §§ 275 Abs. 4, 283, 280 Abs. 1 BGB Falls der überlebende Ehegatte die spätere Erfüllung des Vermächtnisses durch Veräußerung, Zerstörung, Verbrauch oder Verarbeitung des Zuwendungsgegenstandes vollständig vereitelt, steht dem Bedachten nach Eintritt der Fälligkeit ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 275 Abs. 4, 283, 280 Abs. 1 BGB zu. 3. Surrogatherausgabe, § 285 BGB Einen Ersatz oder Ersatzanspruch, den der überlebende Ehegatte infolge des zur Unmöglichkeit der späteren Vermächtniserfüllung führenden Umstandes erlangt hat, kann der Bedachte nach § 285 BGB herausverlangen. Dass die Bestimmung des § 285 BGB grundsätzlich auf alle schuldrechtlichen Leistungsansprüche und damit auch auf den Anspruch aus § 2174 BGB anwendbar ist, ist wohl allgemein anerkannt.427

Planck/Flad, § 2174 Anm. 3 a a. Siehe oben S. 255. 426 Planck/Flad, § 2174 Anm. 3 a a. 427 BGH, NJW-RR 2005, 953 (954); KG, ZEV 1999, 494 (495); Staudinger/Löwisch, § 285 Rdnr. 14; Staudinger/Otte, § 2174 Rdnr. 30; Münchener Kommentar/ Schlichting, § 2174 Rdnr. 11; Soergel/M. Wolf, § 2174 Rdnr. 11; Bamberger/Roth/ Grüneberg, § 285 Rdnr. 5; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2174 Rdnr. 14; Palandt/Heinrichs, § 285 Rdnr. 3. 424 425

270

3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

II. Anspruchsdurchsetzung 1. Anspruchsschuldner Anspruchsschuldner ist an sich der überlebende Ehegatte, der für seine Pflichtverletzung als Beschwerter persönlich einzustehen hat. Ebenso wie der Anspruch aus § 2174 BGB können allerdings auch die Ansprüche aus §§ 280 ff. BGB erst nach Fälligkeit des Vermächtnisses durchgesetzt werden. Sie sind dann von den Erben des überlebenden Ehegatten als Nachlassverbindlichkeit zu erfüllen. 2. Charakter der Verbindlichkeiten Die Verbindlichkeiten aus §§ 280 ff. BGB gehören zu den Erblasserschulden im Sinne von § 1967 Abs. 2 Alt. 1 BGB. 3. Rang der Verbindlichkeiten Im Falle beschränkter Erbenhaftung stellen die Ansprüche aus §§ 280 ff. BGB vollberechtigte Nachlassverbindlichkeiten dar, die in keinerlei Beziehung hinter anderen Verbindlichkeiten zurückzustehen haben. 4. Haftungsbeschränkung Beruht die Überschuldung des Nachlasses des überlebenden Ehegatten auf den Ansprüchen aus §§ 280 ff. BGB, so sind die Erben auch hier gezwungen, von den herkömmlichen Möglichkeiten zur Haftungsbeschränkung Gebrauch zu machen. Zur Erhebung der Einrede aus § 1992 BGB sind sie nicht berechtigt. 5. Verjährung Die Ersatzansprüche des mit einem betagten Vermächtnis Bedachten sind ebenso wie die eines aufschiebend Bedachten als erbrechtliche Ansprüche im Sinne von § 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB zu qualifizieren und unterliegen aus denselben Gründen der nun allgemein für erbrechtliche Ansprüche geltenden Verjährungsfrist von dreißig Jahren. Im Hinblick auf die Bestimmung des § 200 S. 1 BGB, wonach die Verjährung von Ansprüchen, die nicht der regelmäßigen Verjährungsfrist unterliegen, mit der Entstehung des Anspruchs beginnt, müsste der Lauf der Verjährungsfrist bei einem betagten Vermächtnis an sich bereits mit dem Erbfall beginnen. Es ist jedoch nach wie vor anerkannt, dass der Verjährungsbeginn nicht nur die Entstehung, sondern auch die Fälligkeit des zugrunde

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liegenden Anspruchs voraussetzt.428 Da die Fälligkeit des Vermächtnisanspruchs nach dem Willen der Ehegatten hier erst mit dem zweiten Erbfall eintreten soll, beginnt demzufolge auch die Verjährungsfrist für die Ersatzansprüche aus §§ 280 ff. BGB erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen. 6. Anspruchsausschluss und Verzicht Ebenso wie bei einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis können von den Ehegatten auch bei einem betagten Vermächtnis abweichende Anordnungen getroffen und insbesondere auch eine Haftungserleichterung oder gar ein völliger Haftungsausschluss für die Zeit zwischen dem Anfall und dem späteren Eintritt der Fälligkeit vorgesehen werden. Der Bedachte selbst kann bereits nach dem ersten Erbfall auf etwaige spätere Ersatzansprüche aus §§ 280 ff. BGB formlos verzichten. III. Prozessuale Fragen In Bezug auf die Beweislastverteilung im Prozess, die Vollstreckung der Ersatzansprüche und die Möglichkeit des Bedachten, nach dem zweiten Erbfall zur Durchsetzung seiner Ansprüche Auskunft zu verlangen, ergeben sich im Vergleich zu einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis keinerlei Unterschiede. Insoweit kann deshalb auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden.429 IV. Konkurrenzen 1. Nichtigkeit oder Sittenwidrigkeit, §§ 134, 138 Abs. 1 BGB Vereitelt der überlebende Ehegatte die spätere Vermächtniserfüllung dadurch, dass er den vermachten Gegenstand zu Lebzeiten anderweitig veräußert oder belastet, so kann die Grenze zur Sittenwidrigkeit bereits dann überschritten sein, wenn er mit einem Dritten planmäßig zusammenwirkt oder ihn ein Dritter bewusst zur Veräußerung oder Belastung verleitet. Eine Nichtigkeit wegen Gesetzesverstoßes oder Umgehung der Pflicht zur späteren Vermächtniserfüllung

428 BGHZ 53, 222 (225); 55, 340 (341); 113, 188 (191); NJW 1974, 697; WM 1981, 1176 (1177); WM 1987, 267 (269); NJW 2001, 1724 (1725); Staudinger/Peters, § 199 Rdnr. 5 ff.; Münchener Kommentar/Grothe, § 199 Rdnr. 4; Soergel/Niedenführ, § 199 Rdnr. 9; Bamberger/Roth/Henrich, § 199 Rdnr. 4; Palandt/Heinrichs, § 199 Rdnr. 3. 429 Siehe oben S. 265.

272

3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

ist hingegen ausgeschlossen, weil die Rechtsordnung derartige Rechtsgeschäfte nicht schlechthin verbietet. 2. Widerrechtliche Schädigung, § 823 BGB Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht. Wenn selbst eine bereits fällige Forderung nicht als sonstiges Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB anerkannt wird, da sie im Gegensatz zu den ausschließlichen Rechten nur den Schuldner verpflichtet,430 so kann für eine betagte Forderung nichts anderes gelten. Auch stellen die zum Schutze des Bedachten zur Anwendung kommenden allgemeinen schuldrechtlichen Vorschriften keine Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB dar. 3. Sittenwidrige Schädigung, § 826 BGB Dies bedeutet aber nicht, dass dem Bedachten jeglicher deliktischer Schutz versagt bleiben müsste. Verfolgt der überlebende Ehegatte etwa im planmäßigen Zusammenwirken mit einem Dritten das Ziel, den betagten Vermächtnisanspruch durch eine Veräußerung des vermachten Gegenstandes zu vereiteln, so kommt neben den Ansprüchen aus §§ 280 ff. BGB auch ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB in Betracht. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die von der Rechtsprechung431 zur sittenwidrigen Beteiligung eines Dritten an der Vereitelung einer Vermächtnisforderung entwickelten Grundsätze nicht auch dann gelten sollten, wenn das Vermächtnis zwar bereits angefallen, aber noch nicht fällig ist. 4. Pflichtteilsergänzung, §§ 2325, 2329 BGB Pflichtteilsergänzungsansprüche können durch eine schenkweise Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes nicht ausgelöst werden. Da auch die Verbindlichkeit aus dem betagten Vermächtnis zu den vollberechtigten Nachlassverbindlichkeiten gehört, gilt insoweit nichts anderes als bei einem Vermächtnis, dessen Anfall im Sinne von § 2177 BGB auf den Tod des überlebenden Ehegatten hinausgeschoben wurde.432 430 Ständige Rspr. und h. M., vgl. RGZ 57, 353 (356); 95, 283 (284); 111, 298 (302); BGHZ 12, 308 (317); 29, 65 (73/74); NJW 1970, 137 (138); Staudinger/Hager, § 823 Rdnr. B 160 ff.; Münchener Kommentar/Wagner, § 823 Rdnr. 154; Soergel/ Spickhoff, § 823 Rdnr. 88; RGRK/Steffen, § 823 Rdnr. 26; Bamberger/Roth/Spindler, § 823 Rdnr. 96; Erman/Schiemann, § 823 Rdnr. 36; Palandt/Sprau, § 823 Rdnr. 11; Medicus, FS für Steffen, 1995, S. 333 (338 ff.); Hammen, AcP 199 (1999), 591 (597 ff.). 431 BGH, NJW 1992, 2152 (2153).

§ 8 Schutz gegen Beeinträchtigungen vor dem zweiten Erbfall

273

D. Übersicht über den Schutz des Vermächtnisnehmers vor dem zweiten Erbfall

Schlussvermächtnis

bedingtes oder befristetes Vermächtnis

betagtes Vermächtnis

zentrale Schutzvorschrift

§ 2288 BGB

§§ 2179, 160 I BGB

§ 280 I BGB

objektive Voraussetzungen

tatsächliche Einwirkung bzw. Veräußerung oder Belastung

Beeinträchtigung oder Vereitelung

Pflichtverletzung

subjektive Voraussetzungen

Beeinträchtigungsabsicht, § 2288 BGB

Vorsatz oder Fahrlässigkeit, § 276 BGB

Vorsatz oder Fahrlässigkeit, § 276 BGB

Anspruchsdurchsetzung

frühestens ab dem zweiten Erbfall

frühestens ab dem zweiten Erbfall

frühestens ab dem zweiten Erbfall

Anspruchsschuldner

Erbe des Letztversterbenden, § 2288 I, II 1 BGB, hilfsweise Beschenkter, §§ 2288 II 2, 2287 BGB

Erbe des Letztversterbenden, § 1967 BGB

Erbe des Letztversterbenden, § 1967 BGB

Art der Nachlassverbindlichkeit

Erbfallschuld, § 1967 II Alt. 2 BGB

Erblasserschuld, § 1967 II Alt. 1 BGB

Erblasserschuld, § 1967 II Alt. 1 BGB

Charakter der Nachlassverbindlichkeit

Nachlassverbindlichkeit „zweiter Klasse“

Nachlassverbindlichkeit „erster Klasse“

Nachlassverbindlichkeit „erster Klasse“

Rang der Nachlassverbindlichkeit

nachrangig, § 327 I Nr. 2 InsO

vollberechtigt, § 325 InsO

vollberechtigt, § 325 InsO

Haftungsbeschränkung nach § 1992 BGB

ja

nein

nein

Verjährung

in 30 Jahren, § 197 I Nr. 2 BGB bzw. in 3 Jahren, §§ 2288 II 2, 2287 II BGB

in 30 Jahren, § 197 I Nr. 2 BGB

in 30 Jahren, § 197 I Nr. 2 BGB

Fortsetzung Seite 274

432

Siehe oben S. 268.

274

3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

Fortsetzung Tabelle von Seite 273

Schlussvermächtnis

bedingtes oder befristetes Vermächtnis

betagtes Vermächtnis

Anspruchsausschluss

möglich

möglich

möglich

Anspruchsverzicht

vor dem zweiten Erbfall formbedürftig, §§ 2352 S. 3, 2348 BGB

ab dem ersten Erbfall formlos möglich, § 397 BGB

ab dem ersten Erbfall formlos möglich, § 397 BGB

Anspruch auf Surrogatherausgabe

nein

§ 285 BGB analog

§ 285 BGB

Auskunftsanspruch

aus § 242 BGB

aus § 242 BGB

aus § 242 BGB

Schutz durch § 134 BGB

nein

nein

nein

Schutz durch § 138 I BGB

nur unter besonderen Umständen

ja

ja

Schutz durch § 823 I BGB

nein, Erwerbsaussicht kein sonstiges Recht

nein, Anwartschaft kein sonstiges Recht

nein, betagte Forderung kein sonstiges Recht

Schutz durch § 823 II BGB

nein

nein

nein

Schutz durch § 826 BGB

nein, § 2288 BGB abschließende Regelung

ja

ja

Schutz durch §§ 2325, 2329 BGB

bei Ausschlagung, § 2307 I 1 BGB

nein

nein

§ 9 Die Sicherung des Vermächtnisnehmers gegen Beeinträchtigungen vor dem zweiten Erbfall Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass der Vermächtnisnehmer im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag vor einer Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung nur unzureichend geschützt ist. Unabhängig davon, ob eine Schlussvermächtnisanordnung des überlebenden Ehegatten vorliegt oder ein Vermächtnis des Erstversterbenden, dessen Anfall oder Fälligkeit auf den zweiten Erbfall hinausgeschoben ist, genießt er keinen dinglich wirkenden

§ 9 Die Sicherung gegen Beeinträchtigungen vor dem zweiten Erbfall

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Schutz, sondern ist – abgesehen von den Fällen, in denen einer anderweitigen Verfügung über den Vermächtnisgegenstand der Vorwurf der Sittenwidrigkeit anhaftet – auf schuldrechtliche Ersatz- und Ausgleichsansprüche angewiesen, die er frühestens nach dem zweiten Erbfall geltend machen kann. Je länger aber eine beeinträchtigende Handlung zurückliegt, umso schwieriger wird es für ihn, die anspruchsbegründenden Tatsachen nachzuweisen, für die er darlegungs- und beweispflichtig ist. Im folgenden soll deshalb untersucht werden, welche Instrumente dem Bedachten bereits vor dem zweiten Erbfall zur Verfügung stehen, um seine Rechtsposition wirksam zu schützen und sicherzustellen, dass er den vermachten Gegenstand später auch tatsächlich unversehrt und frei von Rechten Dritter erhält.

A. Sicherung des Schlussvermächtnisnehmers vor dem zweiten Erbfall Auch wenn § 2288 BGB dem Schlussvermächtnisnehmer einen gewissen Schutz vor einer Beeinträchtigung seiner Erwerbsaussicht bietet, so werden die Erben des Längstlebenden nach dem zweiten Erbfall doch häufig nicht imstande sein, den vermachten Gegenstand zu verschaffen, ihn wieder herzustellen oder eine auf ihm ruhende Belastung zu beseitigen. Der Schlussvermächtnisnehmer läuft Gefahr, auf einen Wertersatzanspruch verwiesen zu werden, obwohl sein Interesse in der Regel auf die Erlangung der vermachten Sache selbst gerichtet ist. Nur in den Fällen, in denen die Veräußerung oder Belastung des Gegenstandes schenkweise erfolgt ist, steht ihm ein Herausgabeanspruch gegen den Beschenkten zu, und dies auch nur dann, wenn von den Erben kein vollständiger Ersatz zu erlangen ist. Sofern der spätere Vermächtniserwerb gewährleistet bleiben soll, muss der Bedachte deshalb versuchen, einer drohenden Beeinträchtigung seiner Erwerbsaussicht unmittelbar entgegenzutreten. I. Sicherung des künftigen Vermächtnisanspruchs 1. Feststellungsklage, § 256 Abs. 1 ZPO Es ist allgemein anerkannt, dass auf die Feststellung des Erbrechts nach noch lebenden Personen nicht geklagt werden kann, weil die bloße Möglichkeit, später Erbe zu werden, selbst dann kein gegenwärtiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO darstellt, wenn die Erbaussicht einer Partei der Lebenserfahrung entspricht.433 Für unzulässig gehalten wird demgemäß auch die Klage 433 BGHZ 37, 137 (145); OLG Karlsruhe, FamRZ 1989, 1351 (1352); OLG Frankfurt a. M., NJW-RR 1997, 581 (582); OLG Koblenz, FamRZ 2003, 542 (543); Staudinger/Marotzke, § 1922 Rdnr. 19; Münchener Kommentar/Leipold, § 1922 Rdnr. 119;

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

eines bindend bedachten Schlussvermächtnisnehmers mit dem Ziel, den künftigen Vermächtnisanspruch oder die künftige Stellung als Vermächtnisnehmer gerichtlich feststellen zu lassen.434 Der überlebende Ehegatte ist nach dem ersten Erbfall zwar grundsätzlich nicht mehr in der Lage, eine wechselbezüglich oder vertragsmäßig getroffene Vermächtnisanordnung wirksam zu widerrufen (§§ 2271 Abs. 2 S. 1, 2289 Abs. 1 S. 2 BGB). Abgesehen von dem selbst dann noch verbleibenden Recht zur Aufhebung nach §§ 2271 Abs. 2 S. 2, 2294, 2297 BGB kann der Bedachte seine Erwerbsaussicht aber jederzeit dadurch einbüßen, dass er den zweiten Erbfall nicht erlebt (§ 2160 BGB) oder dass sie ihm vom überlebenden Ehegatten dadurch genommen wird, dass dieser den vermachten Gegenstand zerstört (§ 2171 Abs. 1 BGB), verarbeitet (§ 2172 Abs. 1 BGB), veräußert (§ 2169 Abs. 1 Halbs. 1 BGB) oder sich hierzu auch nur rechtsgeschäftlich verpflichtet (§ 2169 Abs. 4 BGB). Diese Unsicherheit verbietet es, schon vor dem zweiten Erbfall ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis anzunehmen, zumal der künftige Vermächtnisanspruch nicht gegen den überlebenden Ehegatten, sondern gegen dessen Erben gerichtet ist. Einer Feststellungsklage, die gegen die Erben des überlebenden Ehegatten als künftige Anspruchsschuldner gerichtet ist, muss ebenfalls die Zulässigkeit versagt bleiben. Zu Lebzeiten des Erblassers besteht – entgegen einer weit verbreiteten Ansicht435 – noch keine rechtlich geregelte Beziehung zwischen den künftigen Nachlassbeteiligten, aus der sich ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO ableiten ließe.436 Da eine solche Klage im Ergebnis das Ziel verfolgt, bereits jetzt Fragen zu klären, die sich möglicherweise einmal bei der späteren Nachlassauseinandersetzung stellen, steht ihrer Zulässigkeit auch der Rechtsgedanke des § 311b Abs. 4 BGB entgegen, der jedwedem Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten die Anerkennung versagt.437 Soergel/Stein, § 1922 Rdnr. 8; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 1922 Rdnr. 101; Palandt/Edenhofer, § 1922 Rdnr. 5; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, § 256 Rdnr. 45; Münchener Kommentar/Lüke, ZPO, § 256 Rdnr. 32; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, § 256 Rdnr. 68; Zöller/Greger, ZPO, § 256 Rdnr. 3a, 11; Musielak/ Foerste, ZPO, § 256 Rdnr. 21; Thomas/Putzo, ZPO, § 256 Rdnr. 11; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, § 90 Rdnr. 6; Mattern, BWNotZ 1962, 229 (240); Hohmann, ZEV 1994, 133 (134); Schneider, ZEV 1996, 56 (57). 434 BGHZ 37, 331 (335). 435 RG, HRR 1928 Nr. 843; Staudinger/Dittmann10/11, § 2269 Rdnr. 10; Münchener Kommentar/Musielak, § 2269 Rdnr. 39; Soergel/M. Wolf, § 2269 Rdnr. 23; RGRK/Johannsen, § 2269 Rdnr. 23; Palandt/Edenhofer, § 2269 Rdnr. 10; Münchener Kommentar/Lüke, ZPO, § 256 Rdnr. 32; Mattern, BWNotZ 1962, 229 (240); Schneider, ZEV 1996, 56 (57). 436 OLG Karlsruhe, FamRZ 1989, 1351 (1352); Staudinger/Marotzke, § 1922 Rdnr. 20; Münchener Kommentar/Leipold, § 1922 Rdnr. 121; Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rdnr. 15; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 48, § 2286 Rdnr. 20; Musielak/Foerste, ZPO, § 256 Rdnr. 21; Lange/Kuchinke, § 24 VI 7 c, § 25 V 12 b; Kuchinke, FS für Henckel, 1995, S. 475 (486).

§ 9 Die Sicherung gegen Beeinträchtigungen vor dem zweiten Erbfall

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Bestehen Zweifel über Bestand und Wirksamkeit der Schlussvermächtnisanordnung, weil diese vom überlebenden Ehegatten einseitig widerrufen (§§ 2253 ff. BGB), angefochten (§§ 2281 ff. BGB), aufgehoben (§§ 2271 Abs. 2 S. 2, 2294, 2297 BGB) oder in guter Absicht beschränkt wurde (§§ 2271 Abs. 3, 2289 Abs. 2, 2338 BGB), so stellt sich ferner die Frage, ob und inwieweit der Bedachte bereits vor dem zweiten Erbfall eine diesbezügliche gerichtliche Klärung herbeiführen kann. Da eine Feststellungsklage nur auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses und – abgesehen vom seltenen Fall der Urkundenfeststellungsklage – nicht auf die Feststellung der (Un-)Wirksamkeit von Willenserklärungen oder sonstigen Rechtshandlungen gerichtet sein kann,438 kommt als Ziel einer Klage des Schlussvermächtnisnehmers allenfalls die positive Feststellung in Betracht, dass die durch den Erbvertrag oder das gemeinschaftliche Testament hervorgerufene Rechtsbeziehung zum überlebenden Ehegatten unverändert fortbesteht, weil dessen Vorgehensweise der rechtlichen Wirksamkeit entbehrt.439 Ob eine solche Klage zulässig ist, wird durchaus unterschiedlich beurteilt. Während nach einer im Vordringen befindlichen Ansicht440 nur den gemeinschaftlich testierenden Ehegatten oder den am Abschluss des Erbvertrags beteiligten Personen ein eigenes Klagerecht zustehen soll, nicht aber einem Dritten, der an der Errichtung der Verfügung von Todes wegen nicht selbst mitgewirkt hat, geht die herrschende Meinung441 nach wie vor davon aus, dass eine positive Feststellungsklage des bindend bedachten Dritten ebenso zulässig ist wie eine negative Feststellungsklage des letztwillig gebundenen Erblassers. Bei näherer Betrachtung erweisen sich die von der herrschenden Meinung vorgebrachten Argumente jedoch als wenig überzeugend. Wenn der überlebende Ehegatte gegen denjenigen, der sich künftiger Rechte aus einem gemeinschaft437

Kuchinke, FS für Henckel, 1995, S. 475 (486). Ständige Rspr. und h. M., vgl. BGHZ 37, 331 (333); 109, 306 (308); NJW-RR 1992, 252; NJW 2000, 2280 (2281); Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 256 Rdnr. 6; Zöller/Greger, ZPO, § 256 Rdnr. 5; Musielak/Foerste, ZPO, § 256 Rdnr. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 90 Rdnr. 7. 439 BGHZ 37, 331 (333). 440 Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rdnr. 15, § 2271 Rdnr. 74; Lange/Kuchinke, § 24 VI 7 b, § 25 V 12 b; Lange, NJW 1963, 1571 (1574); Kuchinke, FS für Henckel, 1995, S. 475 (478 ff.); Pompey, Diss. Münster 2000, S. 162 ff. 441 BGHZ 37, 331 (334); Münchener Kommentar/Musielak, § 2269 Rdnr. 39, § 2286 Rdnr. 7; Soergel/M. Wolf, § 2269 Rdnr. 23, § 2271 Rdnr. 40; AK/Schaper, § 2269 Rdnr. 39; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 7; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2269 Rdnr. 24, § 2286 Rdnr. 5; Erman/M. Schmidt, § 2269 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2269 Rdnr. 10; Jauernig/Stürner, § 2269 Rdnr. 6; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, § 256 Rdnr. 45; Musielak/Foerste, ZPO, § 256 Rdnr. 21; v. Lübtow, 2. Halbbd., S. 625; Ebenroth, Rdnr. 234; Mattern, BWNotZ 1962, 229 (240); Johannsen, WM 1969, 1222 (1230); Schneider, ZEV 1996, 56 (57); Assmann, ZZP 111 (1998), 357 (366); widersprüchlich J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 48 einerseits und § 2286 Rdnr. 18 andererseits. 438

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

lichen Testament oder Erbvertrag berühmt, nach einhelliger Auffassung442 eine negative Feststellungsklage erheben kann, so deshalb, weil seine rechtliche Bewegungsfreiheit durch die vermeintliche Existenz bindender Verfügungen derart eingeschränkt ist, dass ihm keine unbeschränkte Testierfreiheit mehr zusteht. Etwas anderes muss aber dann gelten, wenn umgekehrt der Dritte den überlebenden Ehegatten mit einer Feststellungsklage überzieht. Dann fehlt es an einem Rechtsverhältnis gegenwärtiger konkreter Art, das der gerichtlichen Feststellung nach § 256 Abs. 1 ZPO zugänglich wäre. Ein im gemeinschaftlichen Testament oder Ehegattenerbvertrag bedachter Dritter steht nämlich, sofern er nicht ausnahmsweise an der Errichtung der Verfügung von Todes wegen selbst beteiligt war, in keiner rechtlichen Beziehung zu den Ehegatten. Freilich ist der überlebende Ehegatte nach dem ersten Erbfall an eine wechselbezüglich oder vertragsmäßig getroffene Verfügung grundsätzlich gebunden (§§ 2271 Abs. 2 S. 1, 2289 Abs. 1 S. 2 BGB). Die durch den Erbvertrag hervorgerufene erbrechtliche Bindung besteht jedoch nur zwischen den Vertragschließenden,443 ebenso wie auch die Bindung an eine wechselbezüglich getroffene Verfügung im gemeinschaftlichen Testament nur im Verhältnis der Ehegatten zueinander begründet ist.444 Dass sich diese Bindung für den Bedachten günstig auswirkt, ist nur ein Reflex, der von den Testierenden einerseits zwar gewollt ist, andererseits aber auch nur von ihrem Interesse getragen wird.445 Macht sich der Bedachte einer Verfehlung schuldig, die den Erblasser zur Entziehung des Pflichtteils berechtigen würde, oder liegen die Voraussetzungen für eine Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht vor, so kann der überlebende Ehegatte seine Verfügung durch Testament einseitig aufheben (§§ 2271 Abs. 2 S. 2, 2294, 2297 BGB) oder beschränken (§§ 2271 Abs. 3, 2289 Abs. 2, 2338 BGB), ohne den Bedachten hiervon benachrichtigen zu müssen. Dies zeigt, dass zu seinen Lebzeiten auch keine gerichtliche Überprüfung seiner Vorgehensweise stattfinden soll. Eine Anfechtung hat der überlebende Ehegatte zwar nach der auch auf gemeinschaftliche Testamente anwendbaren Bestimmung des § 2281 Abs. 2 BGB gegenüber dem Nachlassgericht zu erklären, das die Erklärung wiederum dem von der Verfügung begünstigten Dritten mitteilen soll. Allein hieraus kann jedoch noch nicht auf eine rechtlich geregelte Beziehung zwischen dem überlebenden Ehegatten und dem Bedachten geschlossen werden, die zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden könnte,446 denn § 2281 Abs. 2 S. 2

442 OLG Dresden, SeuffA 71 Nr. 217; OLG Oldenburg, FamRZ 1999, 1537 (1538); J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 48; Lange/Kuchinke, § 24 VI 7 b; Johannsen, WM 1969, 1222 (1230); Kuchinke, FS für Henckel, 1995, S. 475 (482/483). 443 BGHZ 12, 115 (119). 444 Kuchinke, FS für Henckel, 1995, S. 475 (476). 445 Kuchinke, FS für Henckel, 1995, S. 475 (476). 446 So aber BGHZ 37, 331 (334).

§ 9 Die Sicherung gegen Beeinträchtigungen vor dem zweiten Erbfall

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BGB ist eine bloße Ordnungsvorschrift,447 deren Nichtbeachtung die rechtliche Wirksamkeit der Anfechtung unberührt lässt. Anders als dem überlebenden Ehegatten selbst, dessen Interesse an einer Klärung der Grenzen seiner alsbald wahrzunehmenden Testierfreiheit im Allgemeinen keinen Aufschub verträgt, ist dem Schlussvermächtnisnehmer auch das von § 256 Abs. 1 ZPO vorausgesetzte rechtliche Interesse an der von ihm begehrten Feststellung abzusprechen. Es ist nämlich nicht zu übersehen, dass das Interesse des Erblassers, zu Lebzeiten nicht mit Rechtsstreitigkeiten behelligt zu werden, die seinen Nachlass betreffen und sich nicht gewissermaßen „zu Tode prozessieren“ lassen zu müssen, höher zu bewerten ist als das wie immer auch geartete Interesse eines künftigen Nachlassbeteiligten an der Feststellung einer Rechtsposition, die für ihn erst nach dem Erbfall fühlbare rechtliche Folgen haben kann.448 2. Klage auf künftige Leistung, § 259 ZPO Eine Klage auf künftige Leistung nach § 259 ZPO setzt neben der Besorgnis der nicht rechtzeitigen Erfüllung voraus, dass die spätere Verpflichtung des Schuldners zur Leistung nicht erst künftig entsteht, sondern in ihrem Bestand bereits gewiss ist.449 Bei einem Schlussvermächtnis ist dies, solange der zweite Erbfall noch nicht eingetreten ist, jedoch gerade nicht der Fall. Durch eine Verfügung von Todes wegen wird, auch wenn sie wechselbezüglich oder vertragsmäßig getroffen ist, niemals ein Anspruch gegen den Erblasser oder einen künftigen Erben begründet.450 Der Bedachte erwirbt vor dem zweiten Erbfall weder ein Recht noch eine rechtlich gesicherte Anwartschaft, sondern lediglich eine tatsächliche Erwerbsaussicht. Er kann deshalb weder gegen den überlebenden Ehegatten noch gegen dessen künftige Erben Klage auf künftige Leistung erheben. 3. Unterlassungsklage Da der überlebende Ehegatte nicht verpflichtet ist, den Zuwendungsgegenstand zu seinen Lebzeiten ordnungsgemäß zu verwalten oder überhaupt zu er447 Staudinger/Kanzleiter, § 2281 Rdnr. 29; Planck/Greiff, § 2281 Anm. 3 b; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2281 Rdnr. 36. 448 So auch BGHZ 109, 306 (309); OLG Frankfurt a. M., NJW-RR 1997, 581 (582); Staudinger/Marotzke, § 1922 Rdnr. 23; Münchener Kommentar/Leipold, § 1922 Rdnr. 119; Lange, NJW 1963, 1571 (1573); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (126). 449 BGHZ 43, 28 (31); Münchener Kommentar/Lüke, ZPO, § 259 Rdnr. 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 259 Rdnr. 3; Zöller/Greger, ZPO, § 259 Rdnr. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 89 Rdnr. 18. 450 BGHZ 12, 115 (118).

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

halten,451 hat der Schlussvermächtnisnehmer auch keinen Anspruch auf Vornahme erhaltungsnotwendiger Maßnahmen oder Unterlassung substanzbeeinträchtigender Handlungen, den er gegebenenfalls im Wege der Klage gerichtlich geltend machen könnte. 4. Arrest und einstweilige Verfügung, §§ 916 ff., 935 ff. ZPO Es besteht Einigkeit darüber, dass weder ein durch Erbvertrag bindend Bedachter452 noch ein durch gemeinschaftliches Testament eingesetzter Schlusserbe453 seinen künftigen Vermögenserwerb durch Arrest (§§ 916 ff. ZPO) oder einstweilige Verfügung (§§ 935 ff. ZPO) gegen nachlassschmälernde Handlungen des Erblassers sichern kann. Gleiches muss auch für den Schlussvermächtnisnehmer gelten, der eine Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes durch den überlebenden Ehegatten oder eine drohende tatsächliche Einwirkung in Form einer Zerstörung, Beschädigung, Verarbeitung oder eines Verbrauchs verhindern will. Wegen der Schwierigkeit einer präzisen Abgrenzung zwischen betagten oder bedingten Ansprüchen (§§ 916 Abs. 2, 936 ZPO) einerseits und künftigen Ansprüchen andererseits wird zwar auch eine einstweilige Sicherung künftiger Ansprüche grundsätzlich für zulässig gehalten. Unabhängig davon, ob man insoweit ein besonders schützenswertes Interesse des Antragstellers verlangt,454 können solche Ansprüche aber jedenfalls nur dann im Wege des Arrests oder der einstweiligen Verfügung gesichert werden, wenn sie gegenwärtig bereits einklagbar sind.455 Dies folgt aus der über § 936 ZPO auch auf das Verfahren für den Erlass einer einstweiligen Verfügung anwendbaren Regelung des § 926 ZPO, wonach das Gericht auf Antrag des Arrestbeklagten anzuordnen hat, dass die Partei, die den Arrestbefehl erwirkt hat, binnen einer 451

BGHZ 31, 13 (21); 124, 35 (38). BayObLGZ 1952, 289 (290); OLG Düsseldorf, OLGR 1994, 246; Staudinger/ Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 7; Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 6; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 2; RGRK/Kregel, § 2286 Rdnr. 1; Planck/Greiff, § 2286 Anm. 2; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 5; Erman/M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 4; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 16; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 935 Rdnr. 5; Münchener Kommentar/Heinze, ZPO, § 935 Rdnr. 11; Lange/Kuchinke, § 25 V 12 a; Recker, MittRhNotK 1978, 125 (126); Hohmann, ZEV 1994, 133 (135); Kuchinke, FS für Henckel, 1995, S. 475 (484). 453 KG, OLGE 21, 362 (363); Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rdnr. 15; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 49. 454 So Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 916 Rdnr. 10; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 916 Rdnr. 8. 455 Allg. Meinung, vgl. OLG Hamburg, FamRZ 1982, 284; OLG Schleswig, NJWRR 1992, 317 (318); OLG Düsseldorf, NJW-RR 1994, 453 (454); OLG Karlsruhe, FamRZ 1995, 823; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 916 Rdnr. 10; Münchener Kommentar/Heinze, ZPO, § 916 Rdnr. 12; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 916 Rdnr. 10; Thomas/Putzo, ZPO, § 916 Rdnr. 5. 452

§ 9 Die Sicherung gegen Beeinträchtigungen vor dem zweiten Erbfall

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zu bestimmenden Frist Klage zur Hauptsache zu erheben hat, sofern sie nicht ihre Rechte aus dem Arrest verlieren will. Wie zuvor festgestellt, kann der Schlussvermächtnisnehmer aber weder eine Klage auf künftige Leistung (§ 259 ZPO) noch eine Klage auf Feststellung seines künftigen Vermächtnisanspruchs (§ 256 Abs. 1 ZPO) erheben, da vor dem zweiten Erbfall eben noch nicht mit hinreichender Gewissheit feststeht, ob ihm der vermachte Gegenstand später auch tatsächlich zufällt. Dass die Bindung des überlebenden Ehegatten an eine wechselbezüglich oder vertragsmäßig getroffene Verfügung – wie oben dargelegt, ohnehin zu Unrecht – als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis anerkannt wird, reicht insoweit nicht aus, denn die Hauptsacheklage muss inhaltlich denselben Anspruch betreffen, der auch mit Hilfe des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung gesichert werden soll.456 5. Vormerkung, §§ 883 ff. BGB Ist ein Grundstück oder Grundstücksrecht vermacht, so kann zur Sicherung des Bedachten vor dem zweiten Erbfall noch keine Vormerkung im Grundbuch eingetragen werden, und zwar weder aufgrund einer einstweiligen Verfügung (§ 885 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB, §§ 935 ff. ZPO) noch aufgrund einer ausdrücklichen Bewilligung der Ehegatten (§ 885 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB). Während die Vormerkungsfähigkeit bindend angeordneter Vermächtnisse früher durchaus umstritten war und zum Teil auch bejaht wurde,457 ist man sich heute durchweg einig, dass weder ein auf einem Erbvertrag458 noch ein auf einem gemeinschaftlichen Testament459 beruhendes Vermächtnis einen bedingten oder künftigen 456 OLG Frankfurt a. M., NJW 1983, 1129 (1130); OLG Düsseldorf, NJW-RR 1986, 322; Münchener Kommentar/Heinze, ZPO, § 926 Rdnr. 15; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 926 Rdnr. 11; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 926 Rdnr. 30. 457 OLG Celle, NJW 1953, 27; Schulte, DNotZ 1953, 355 (359 ff.). 458 BGHZ 12, 115 (118); BayObLGZ 1953, 226 (229); OLG Frankfurt a. M., NJW 1953, 1848; OLG Hamm, DNotZ 1956, 151 (153); LG Verden, MDR 1954, 294; LG Bad Kreuznach, DNotZ 1965, 301; Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 62; Staudinger/ Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 7; Münchener Kommentar/Wacke, § 883 Rdnr. 28; Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 6; Soergel/Stürner, § 883 Rdnr. 17; Soergel/ M. Wolf, § 2286 Rdnr. 2; RGRK/Kregel, § 2286 Rdnr. 2; Bamberger/Roth/Kössinger, § 883 Rdnr. 15; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2286 Rdnr. 4; Erman/Lorenz, § 883 Rdnr. 20; Erman/M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 4; Palandt/Bassenge, § 883 Rdnr. 18; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 16; Lange/Kuchinke, § 25 V 12 a; Kipp/Coing, § 38 I 2 Fn. 3; v. Lübtow, 2. Halbbd., S. 627; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1484; Hieber, DNotZ 1952, 432 (434); ders., DNotZ 1953, 635 (636); Mattern, BWNotZ 1962, 229 (236); Haegele, Rpfleger 1969, 266 (271); ders., BWNotZ 1971, 1 (4); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (126); Buchholz, Jura 1989, 393 (394); Hager, JuS 1990, 429 (432); Hohmann, ZEV 1994, 133 (135); Preuß, DNotZ 1998, 602 (603); Pompey, Diss. Münster 2000, S. 202 ff. 459 OLG Schleswig, SchlHA 1959, 175; Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 62; Palandt/Bassenge, § 883 Rdnr. 18.

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

Anspruch im Sinne von § 883 Abs. 1 S. 2 BGB begründet, der zu Lebzeiten des Erblassers Grundlage für die Eintragung einer Vormerkung sein könnte. Obwohl der Wortlaut des § 883 Abs. 1 S. 2 BGB die Eintragungsfähigkeit an sich nicht einschränkt, stehen Rechtsprechung und Literatur einhellig auf dem Standpunkt, dass zur Sicherung eines bedingten oder künftigen Anspruchs eine Vormerkung nur dann eingetragen werden kann, wenn für die Entstehung des Anspruchs nicht nur eine mehr oder weniger aussichtsreiche tatsächliche Möglichkeit besteht, sondern bereits ein „sicherer Rechtsboden“ vorhanden ist.460 Das Grundbuch würde ansonsten mit einer unüberschaubaren Anzahl gesicherter Ansprüche überlastet, die möglicherweise nie zur Entstehung gelangen. Dies hätte eine faktische Sperre des Grundbuchs auf ungewisse Zeit zur Folge und beeinträchtigte die Verkehrsfähigkeit des betroffenen Grundstücks in erheblichem Maße. Wohl bestehen unterschiedliche Auffassungen darüber, ob es erforderlich ist, dass die Entstehung des Anspruchs nur noch vom Willen des demnächst Berechtigten abhängt,461 oder ob eine vom künftigen Schuldner nicht mehr einseitig und willkürlich zu beseitigende Bindung ausreicht.462 Bei einer Schlussvermächtnisanordnung liegt jedoch, selbst wenn sie wechselbezüglich oder vertragsmäßig getroffen sein sollte, keine der genannten Voraussetzungen vor: Der Bedachte erlangt vor dem zweiten Erbfall noch keinen Anspruch und auch keine rechtlich gesicherte Anwartschaft, sondern lediglich eine mehr oder weniger begründete tatsächliche Erwerbsaussicht. Die durch den Erbvertrag oder das gemeinschaftliche Testament hervorgerufene Bindung bewirkt zwar, dass der überlebende Ehegatte die Schlussvermächtnisanordnung grundsätzlich nicht mehr einseitig widerrufen kann (§§ 2271 Abs. 2 S. 1, 2289 Abs. 1 S. 2 BGB). Sie bietet aber keine hinreichende Sicherheit dafür, dass dem Bedachten der vermachte Gegenstand später auch tatsächlich zufallen wird, denn der überlebende Ehegatte ist zu Lebzeiten nicht gehindert, über sein und das vom verstorbenen Ehegatten ererbte Vermögen rechtsgeschäftlich verfügen (§ 2286 BGB). Veräußert er den vermachten Gegenstand oder verpflichtet er sich zu

460 RGZ 151, 75 (77); BGHZ 12, 115 (117); 134, 182 (184); 151, 116 (121); BayObLGZ 1974, 118 (123); KG, OLGZ 1992, 257 (262); OLG Düsseldorf, FamRZ 2003, 1230 (1231); Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 173; Münchener Kommentar/ Wacke, § 883 Rdnr. 24; Soergel/Stürner, § 883 Rdnr. 6; Palandt/Bassenge, § 883 Rdnr. 15. 461 So vor allem die Rspr., vgl. RGZ 151, 75 (77); BGHZ 12, 115 (118); 149, 1 (3); LM § 883 BGB Nr. 13; NJW 1981, 446; KG, OLGZ 1972, 456 (458); BayObLGZ 1974, 118 (123); 1977, 103 (105); 1977, 247 (248); DNotZ 1996, 374 (376); OLG Celle, MittRhNotK 1976, 15 (18); OLG Düsseldorf, MittRhNotK 1986, 195 (196); OLG Oldenburg, DNotZ 1987, 369 (370). 462 So die h. M. in der Literatur, vgl. Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 176; Münchener Kommentar/Wacke, § 883 Rdnr. 24; Soergel/Stürner, § 883 Rdnr. 6; Palandt/Bassenge, § 883 Rdnr. 14; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1489; Lichtenberger, NJW 1977, 1755 (1759); Ertl, Rpfleger 1977, 345 (354); Geimer, DNotZ 1977, 663 (666); Hager, JuS 1990, 429 (432).

§ 9 Die Sicherung gegen Beeinträchtigungen vor dem zweiten Erbfall

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dessen Veräußerung, so verliert das Vermächtnis grundsätzlich seine Wirksamkeit (§ 2169 Abs. 1 Halbs. 1, Abs. 4 BGB). Etwas anderes gilt nur, wenn eine böswillige Beeinträchtigung vorliegt (§ 2288 BGB) oder ausnahmsweise ein Verschaffungsvermächtnis (§ 2170 BGB) angeordnet ist. Diese Einschränkungen allein genügen jedoch nicht, um dem Bedachten schon vor dem zweiten Erbfall einen bedingten oder künftigen Anspruch im Sinne von § 883 Abs. 1 S. 2 BGB zuzubilligen.463 Abgesehen davon ist der mit dem zweiten Erbfall entstehende Vermächtnisanspruch nicht gegen den überlebenden Ehegatten, sondern gegen dessen Erben gerichtet (§§ 2174, 2147 S. 2 BGB). Voraussetzung für die Eintragung einer Vormerkung ist aber, dass sich der zu sichernde Anspruch gegen denjenigen richtet, dessen Grundstück oder Grundstücksrecht von der Vormerkung betroffen wird.464 Dieses Erfordernis der Identität des Schuldners mit dem Inhaber des betroffenen Rechts ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der §§ 883, 885 BGB; dass der Gesetzgeber von einem solchen „Identitätsgebot“ ausging, wird aber unter anderem an der Vorschrift des § 886 BGB deutlich.465 6. Nachlassverwaltung, §§ 1981 ff. BGB Zur Sicherstellung seines künftigen Vermächtnisanspruchs kann der Schlussvermächtnisnehmer nach dem Tode des Erstversterbenden selbst dann keine Nachlassverwaltung beantragen, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass seine spätere Befriedigung durch das Verhalten des überlebenden Ehegatte oder dessen Vermögenslage erheblich gefährdet wird. Da der Anspruch erst mit dem zweiten Erbfall entsteht und aus dem Nachlass des Letztversterbenden zu erfüllen ist, gehört er nicht zu den Nachlassgläubigern im Sinne von § 1981 Abs. 2 S. 1 BGB. 7. Sonstige Sicherungsmittel Ein besonderer Anspruch des im Erbvertrag oder gemeinschaftlichen Testament bindend Bedachten auf Sicherheitsleistung ist – anders als bei der Nacherbschaft (§ 2128 BGB) – im Gesetz nicht vorgesehen und wäre mit dem Grundsatz der lebzeitigen Entschließungsfreiheit des letztwillig gebundenen Erblassers (§ 2286 BGB) ohnehin nicht zu vereinbaren. 463

BGHZ 12, 115 (119). Ständige Rspr. und h. M., vgl. BGHZ 12, 115 (120); 134, 182 (188); OLG Hamm, OLGZ 1965, 347 (350); DNotZ 1995, 315 (316); BayObLGZ 1977, 268 (271); 1996, 183 (185); 1999, 226 (228); OLG Schleswig, NJW-RR 1993, 11; Staudinger/ Gursky, § 883 Rdnr. 55; Münchener Kommentar/Wacke, § 883 Rdnr. 17; Soergel/Stürner, § 883 Rdnr. 15; Palandt/Bassenge, § 883 Rdnr. 13; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1493; Amann, DNotZ 1996, 252 (253). 465 BGHZ 134, 182 (188). 464

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

II. Sicherung der Ansprüche aus § 2288 BGB Im Hinblick darauf, dass dem Schlussvermächtnisnehmer selbst bei einer unmittelbar bevorstehenden Beeinträchtigung durch den überlebenden Ehegatten jeglicher Rechtsschutz versagt bleiben muss, fragt es sich, ob vor dem zweiten Erbfall nicht wenigstens die im Falle einer absichtlichen Beeinträchtigung an die Stelle des Vermächtnisses tretenden Ansprüche aus § 2288 BGB gesichert werden können. Während die Sicherungsfähigkeit des Anspruchs des Vertragserben gegen den vom Erblasser Beschenkten aus § 2287 BGB lebhaft umstritten ist und besonders in jüngerer Zeit Gegenstand zahlreicher wissenschaftlicher Abhandlungen466 war, haben zur Sicherung der Ansprüche des Vermächtnisnehmers aus § 2288 BGB bislang nur wenige Autoren467 ausführlicher Stellung genommen. 1. Feststellungsklage, § 256 Abs. 1 ZPO Zur Klärung der Frage, ob er nach dem Tode des überlebenden Ehegatten einen Anspruch aus § 2288 BGB geltend machen kann, kommt für den Schlussvermächtnisnehmer in erster Linie die Erhebung einer Feststellungsklage in Betracht. Eine Klage des Vertragserben auf Feststellung, dass ihm nach dem Erbfall ein Anspruch aus § 2287 BGB zusteht, wird inzwischen überwiegend468 mit dem Argument für zulässig gehalten, dass bereits mit der missbräuchlichen Schenkung ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen dem Vertragserben und dem Beschenkten begründet werde und die spätere Anspruchsentstehung demzufolge nur noch vom Eintritt des Erbfalls abhänge. Nach einer vermittelnden Ansicht469 muss eine solche Klage jedoch auf seltene Ausnahmefälle beschränkt bleiben, weil ein die Würde des Erblassers verletzendes und allge466 Vgl. Eckebrecht, Diss. FU Berlin 1992, S. 117 ff.; Loritz, Diss. Gießen 1992, S. 162 ff.; Hohmann, Diss. Würzburg 1993, S. 173 ff.; ders., ZEV 1994, 133 (135 ff.); Kuchinke, FS für Henckel, 1995, S. 475 (487 ff.); Lemcke, Diss. 1997, S. 7 ff. 467 Vgl. Eckebrecht, Diss. FU Berlin 1992, S. 189 ff.; Pompey, Diss. Münster 2000, S. 176 ff. 468 OLG Koblenz, MDR 1987, 935 (936); Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2287 Rdnr. 28; Palandt/Edenhofer, § 2287 Rdnr. 17; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 94; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, § 256 Rdnr. 31 Fn. 65; Münchener Kommentar/Lüke, ZPO, § 256 Rdnr. 32; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 256 Rdnr. 67; Zöller/Greger, ZPO, § 256 Rdnr. 11; Musielak/Foerste, ZPO, § 256 Rdnr. 21; Lange/Kuchinke, § 24 VI 7 d, § 25 V 10 a; Kipp/Coing, § 28 IV 2 a Fn. 28; v. Lübtow, 2. Halbbd., S. 624; Göller, Diss. Tübingen 1964, S. 55; Moser, Diss. Erlangen-Nürnberg 1981, S. 344; Eckebrecht, Diss. FU Berlin 1992, S. 117 ff.; Loritz, Diss. Gießen 1992, S. 162 ff.; Hohmann, ZEV 1994, 133 (136); Kuchinke, FS für Henckel, 1995, S. 475 (487 ff.); offen gelassen von OLG Düsseldorf, NJW 1957, 266 und OLG Koblenz, FamRZ 2003, 542 (543). 469 OLG München, NJW-RR 1996, 328 (329); Soergel/M. Wolf, § 2287 Rdnr. 19.

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mein als anstößig empfundenes „Gefeilsche und Gezerre um sein Hab und Gut“ möglichst zu vermeiden sei. Andere470 wiederum lehnen zu Lebzeiten des Erblassers ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO generell ab. Dem hat sich nun offenbar auch der Bundesgerichtshof angeschlossen.471 Während § 2287 BGB stets einen unmittelbaren Anspruch gegen den Beschenkten gewährt, ist sowohl der Wertersatzanspruch aus § 2288 Abs. 1 BGB als auch der Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruch aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB gegen den Erben gerichtet. Beide Ansprüche sind von derselben rechtlichen Struktur wie der ursprüngliche Vermächtnisanspruch,472 entstehen demzufolge nicht vor dem Erbfall473 und begründen eine Nachlassverbindlichkeit, für die mehrere Erben sowohl gesamthänderisch (§ 2059 Abs. 2 BGB) als auch gesamtschuldnerisch (§ 2058 BGB) haften.474 Wer Schuldner der Ansprüche des Schlussvermächtnisnehmers sein wird, ist damit vor dem zweiten Erbfall noch völlig ungewiss. Zweifel über die Person des Schuldners bestehen selbst dann, wenn die Ehegatten im gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag neben der Schlussvermächtnisanordnung auch eine bindende Schlusserbeinsetzung getroffen haben, denn abgesehen von der Möglichkeit des Vorversterbens des Berufenen (§ 1923 Abs. 1 BGB) kann dieser sich seiner späteren Verpflichtung zur Anspruchserfüllung ohne weiteres dadurch entledigen, dass er entweder noch zu Lebzeiten des überlebenden Ehegatten gegenüber diesem auf die Zuwendung verzichtet (§ 2352 BGB) oder nach dessen Tode die Erbschaft ausschlägt (§ 1953 Abs. 1 BGB). Allein diese Unsicherheit verbietet es, schon vor dem zweiten Erbfall ein der Feststellung zugängliches Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO anzunehmen. Eine gegen den oder die künftigen Erben gerichtete Klage des Schlussvermächtnisnehmers auf Feststellung, dass ihm nach dem zweiten Erbfall ein Wertersatzanspruch aus § 2288 Abs. 1 BGB oder ein Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruch aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB zustehen wird, ist mithin nicht zulässig.475 Der für den Fall einer schenkweisen Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes vorgesehene Herausgabeanspruch aus §§ 2288 Abs. 2 470 OLG Schleswig, OLGR 2003, 89 (90); Staudinger/Kanzleiter, § 2287 Rdnr. 18; Münchener Kommentar/Leipold, § 1922 Rdnr. 121; Münchener Kommentar/Musielak, § 2287 Rdnr. 20; Erman/M. Schmidt, § 2287 Rdnr. 6. 471 BGH, NJW 2003, 1609. 472 Soergel/M. Wolf, § 2288 Rdnr. 8; Planck/Greiff, § 2288 Anm. 1; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 39; Leonhard, § 2288 Anm. III c; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 442; Strohal, Bd. I, § 45 II 3 b Fn. 50. 473 BGH, NJW-RR 1998, 577 (578). 474 OGHZ 1, 161 (163). 475 Ebenso Kuchinke, FS für Henckel, 1995, S. 475 (492); Pompey, Diss. Münster 2000, S. 177 ff.

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

S. 2, 2287 BGB beruht unterdessen auf demselben Rechtsgedanken wie der Anspruch des Vertragserben aus § 2287 BGB,476 teilt demzufolge auch dessen Rechtsnatur477 und ist ebenso wie dieser gegen den Beschenkten gerichtet. Bedenken im Hinblick auf die Gewissheit des späteren Anspruchsschuldners bestehen hier folglich nicht, weshalb die Zulässigkeit einer Feststellungsklage des Vermächtnisnehmers gegen den Beschenkten zum Teil478 auch bejaht wird. Bei genauerer Betrachtung erweist sich diese Rechtsauffassung jedoch als verfehlt.479 Auch der Herausgabeanspruch aus §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB steht nämlich in vielfacher Hinsicht auf schwankendem Boden: Der Vermächtnisnehmer kann den Beschenkten nur soweit in Anspruch nehmen, als er von dem vorrangig nach § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB haftenden Erben keinen Ersatz zu erlangen vermag, sei es aufgrund beschränkter Erbenhaftung, Zahlungsunfähigkeit oder aus sonstigen Gründen. Ob dies der Fall sein wird, ist vor dem zweiten Erbfall überhaupt nicht absehbar. Hinzu kommt, dass der Erblasser die Schenkung unter Umständen noch zu Lebzeiten rückgängig machen kann, sei es wegen Notbedarfs (§ 528 BGB) oder auch wegen groben Undanks (§ 530 BGB).480 Eine Klage gegen den Beschenkten wäre demnach auf die Feststellung von Rechtsfolgen aus einem Rechtsverhältnis gerichtet, das gegenwärtig noch gar nicht besteht, sondern erst in Zukunft unter Voraussetzungen entstehen kann, deren Eintritt noch völlig offen ist. Die Erwartung, einen Anspruch aus einem solch künftigen Rechtsverhältnis zu erwerben, gewährt aber grundsätzlich kein Recht auf richterliche Feststellung nach § 256 Abs. 1 ZPO.481 Unzulässig ist schließlich auch eine Feststellungsklage, die gegen den Erblasser, hier also den überlebenden Ehegatten selbst gerichtet ist, und zwar unabhängig davon, ob man aufgrund dessen erbrechtlicher Bindung insoweit ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO anerkennen will.482 Die Frage, ob der überlebende Ehegatte den vermachten Gegenstand in böswilliger Absicht veräußert oder belastet oder ihn in ebensolcher Absicht zerstört, beiseite geschafft oder beschädigt hat, ist lediglich eine Vorfrage für die Beurteilung, ob dem Bedachten später ein Anspruch aus § 2288 BGB zustehen 476

Planck/Greiff, § 2288 Anm. 3. Planck/Greiff, § 2288 Anm. 3. 478 So Moser, Diss. Erlangen-Nürnberg 1981, S. 388; Eckebrecht, Diss. FU Berlin 1992, S. 189. 479 Ebenso Kuchinke, FS für Henckel, 1995, S. 475 (492); Pompey, Diss. Münster 2000, S. 182 ff. 480 BGH, NJW 2003, 1609 zu § 2287 BGB. 481 Ständige Rspr. und h. M., vgl. BGHZ 28, 225 (233); 120, 239 (253); NJW-RR 2001, 957; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, § 256 Rdnr. 45; Münchener Kommentar/ Lüke, ZPO, § 256 Rdnr. 29; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 256 Rdnr. 16; Zöller/Greger, ZPO, § 256 Rdnr. 3a; Musielak/Foerste, ZPO, § 256 Rdnr. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 90 Rdnr. 16. 482 So aber v. Lübtow, 2. Halbbd., S. 627. 477

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wird, und solche Vorfragen oder Elemente können anerkanntermaßen nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden, mögen sie auch rechtserheblich sein.483 Abgesehen davon ist der überlebende Ehegatte weder gehindert, über den vermachten Gegenstand rechtsgeschäftlich zu verfügen, noch ist er verpflichtet, ihn für den Vermächtnisnehmer ordnungsgemäß zu verwalten oder überhaupt zu erhalten.484 Mit diesem in § 2286 BGB zum Ausdruck kommenden Grundsatz der lebzeitigen Entschließungsfreiheit stünde es in krassem Widerspruch, wenn er bereits zu Lebzeiten Rechenschaft über Schicksal und Verbleib des Gegenstandes ablegen müsste. Im Übrigen lässt sich die Zulässigkeit entsprechender Feststellungsklagen auch nicht mit der Sorge des Bedachten rechtfertigen, seine Ansprüche aus § 2288 BGB könnten möglicherweise leer laufen, weil sich die Beweislage mit fortschreitendem Zeitablauf und insbesondere mit dem Tode des überlebenden Ehegatten verschlechtere, so dass die Anspruchsvoraussetzungen noch zu dessen Lebzeiten und möglichst zeitnah zum streitigen Geschehnis ermittelt werden müssten. Dem überlebenden Ehegatten ist es grundsätzlich unbenommen, über sein und das vom verstorbenen Ehegatten ererbte Vermögen frei zu verfügen, und diese lebzeitige Verfügungsfreiheit darf zu seinen Lebzeiten auch nicht mittelbar durch Klagen beeinträchtigt werden, in deren Rahmen er als Auskunftsperson vernommen werden könnte.485 2. Klage auf künftige Leistung, § 259 ZPO Eine Klage des Schlussvermächtnisnehmers auf künftige Leistung nach § 259 ZPO muss ebenfalls ausscheiden, denn zu Lebzeiten des Erblassers steht noch nicht mit hinreichender Gewissheit fest, wer Schuldner der Ansprüche aus § 2288 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 BGB sein wird und ob der nur hilfsweise haftende Beschenkte überhaupt nach §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB in Anspruch genommen werden kann. 3. Arrest und einstweilige Verfügung, §§ 916 ff., 935 ff. ZPO Die Möglichkeit, den Anspruch aus § 2287 BGB zu Lebzeiten des Erblassers im Wege des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung sichern zu können, 483 Ständige Rspr. und h. M., vgl. BGHZ 22, 43 (48); 68, 331 (332); NJW-RR 1992, 252; NJW 1995, 1097; NJW 2000, 2280 (2281); Stein/Jonas/Schumann, ZPO, § 256 Rdnr. 27; Zöller/Greger, ZPO, § 256 Rdnr. 3; Musielak/Foerste, ZPO, § 256 Rdnr. 2; Thomas/Putzo, ZPO, § 256 Rdnr. 10; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 90 Rdnr. 7. 484 BGHZ 31, 13 (21); 124, 35 (38). 485 Vgl. OLG München, NJW-RR 1996, 328 (329); OLG Koblenz, FamRZ 2003, 542 (543).

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3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

wurde bislang größtenteils abgelehnt.486 Zunehmend wird aber dem Sicherungsinteresse des Vertragserben auch insoweit der Vorzug gegeben und nicht nur die Feststellbarkeit, sondern auch die Sicherbarkeit des Herausgabeanspruchs gegen den Beschenkten bejaht.487 Ob auch der Vermächtnisnehmer zur Sicherung seiner Ansprüche aus § 2288 BGB einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmen kann, ist indes äußerst fraglich. Die Erwirkung eines Arrests wäre nicht nur zur Sicherung eines Wertersatzanspruchs aus § 2288 Abs. 1 BGB denkbar, sondern käme auch bei einem Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruch aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB in Betracht, der ebenfalls in eine Geldforderung übergehen kann, sofern dem Erben die Verschaffung oder Beseitigung nicht gelingt oder nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist (§§ 2288 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2, 2170 Abs. 2 BGB). Insoweit ist jedoch wiederum zu beachten, dass die gegen den Erben gerichteten Ansprüche von der gleichen rechtlichen Struktur sind wie der ursprüngliche Vermächtnisanspruch.488 Wenn dieser vor dem zweiten Erbfall weder durch Arrest noch im Wege der einstweiligen Verfügung gesichert werden kann, so muss dies zwangsläufig auch für die kraft Gesetzes an dessen Stelle oder ergänzend daneben tretenden Ansprüche aus § 2288 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 BGB gelten. Soweit darüber hinaus die Auffassung vertreten wird, der Vermächtnisnehmer könne zur Sicherung seines Anspruchs aus §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmen,489 kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden.490 Der gegen den Beschenkten gerichtete Herausgabeanspruch ist zwar von derselben Rechtsnatur wie der Anspruch des Vertragserben aus § 2287 BGB,491 weshalb insoweit keine Bedenken gegen dessen alsbaldige Si486 KG, OLGE 21, 362 (363); BayObLGZ 1952, 289 (290); OLG Koblenz, MDR 1987, 935 (936); Staudinger/Kanzleiter, § 2287 Rdnr. 18; Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 6; Soergel/M. Wolf, § 2287 Rdnr. 19; RGRK/Kregel, § 2287 Rdnr. 8; Planck/Greiff, § 2287 Anm. 3; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2287 Rdnr. 28; Erman/M. Schmidt, § 2287 Rdnr. 6; Palandt/Edenhofer, § 2287 Rdnr. 17; Leonhard, § 2287 Anm. III A 1; Kipp/Coing, § 28 IV 2 a Fn. 28; Bartholomeyczik, 5. Denkschrift des Erbrechtsausschusses der AkDR, 1942, S. 115; Mattern, BWNotZ 1962, 229 (237); Johannsen, DNotZ 1977, Sonderheft, S. 69 (86). 487 J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 92; Eckebrecht, Diss. FU Berlin 1992, S. 119 ff.; Loritz, Diss. Gießen 1992, S. 167; Hohmann, ZEV 1994, 133 (137); Kuchinke, FS für Henckel, 1995, S. 475 (492); ebenso bereits früher v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 436; Strohal, Bd. I, § 45 II 3 a Fn. 38. 488 Soergel/M. Wolf, § 2288 Rdnr. 8; Planck/Greiff, § 2288 Anm. 1; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 39; Leonhard, § 2288 Anm. III c; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 442; Strohal, Bd. I, § 45 II 3 b Fn. 50. 489 So Eckebrecht, Diss. FU Berlin 1992, S. 190. 490 Ebenso Kuchinke, FS für Henckel, 1995, S. 475 (490); Pompey, Diss. Münster 2000, S. 213 ff. 491 Planck/Greiff, § 2288 Anm. 3.

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cherung bestehen. Wie eben gezeigt, kann der Bedachte vor dem zweiten Erbfall aber weder eine Klage auf Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO) noch eine Klage auf künftige Leistung (§ 259 ZPO) gegen den Beschenkten erheben. Damit fehlt es an einer wesentlichen Voraussetzung für die Erwirkung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung, nämlich an der gegenwärtigen Klagbarkeit des zu sichernden Anspruchs (§§ 926, 936 ZPO). Hinzu kommt, dass einem Anspruch aus §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB wegen der nur entfernten Möglichkeit der Entstehung regelmäßig kein gegenwärtiger Vermögenswert zukäme, so dass gerichtliche Sicherungsmaßnahmen auch aus diesem Grunde unzulässig wären (§§ 916 Abs. 2, 936 ZPO). 4. Vormerkung, §§ 883 ff. BGB Ist ein Grundstück oder Grundstücksrecht Gegenstand des Vermächtnisses, so ist ferner an eine Sicherung der Ansprüche aus § 2288 BGB im Wege der Vormerkung zu denken. Nach einer im Vordringen befindlichen Ansicht492 kann zur Sicherung des Herausgabeanspruchs aus § 2287 BGB schon zu Lebzeiten des Erblassers eine Vormerkung zugunsten des Vertragserben eingetragen werden, während andere493 die Vormerkbarkeit des Anspruchs nach wie vor ablehnen, weil er eben erst mit dem Erbfall zur Entstehung gelangt. Für den Anspruch des Vermächtnisnehmers aus § 2288 Abs. 1 BGB muss die Eintragung einer Vormerkung schon allein deshalb ausscheiden, weil er nicht auf Einräumung eines Rechtes an einem Grundstück, sondern auf Leistung von Wertersatz gerichtet ist.494 Soweit der Erbe trotz der Beeinträchtigung noch imstande ist, das Vermächtnis zu erfüllen, ergibt sich seine Leistungspflicht allein aus § 2174 BGB und beruht damit auf dem Vermächtnis selbst. Der für den Fall einer Veräußerung oder Belastung des Vermächtnisgegenstandes vorgesehene Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruch aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB kann, obwohl er bei Grundstücksvermächtnissen auf die Einräumung oder Beseitigung eines dinglichen Rechts gerichtet ist, ebenfalls keine Grundlage für die Eintragung einer Vormerkung bilden, weil es an der erforderlichen Personenidentität zwischen Anspruchsschuldner und Rechtsinhaber fehlt.495 Schuldner des Anspruchs aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB ist nicht der 492 Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 62; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2287 Rdnr. 93; Lange/Kuchinke, § 25 V 10 b; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 437; Eckebrecht, Diss. FU Berlin 1992, S. 122/123; Hohmann, ZEV 1994, 133 (137); Kuchinke, FS für Henckel, 1995, S. 475 (489 ff.); Preuß, DNotZ 1998, 602 (603). 493 Staudinger/Kanzleiter, § 2287 Rdnr. 18; Münchener Kommentar/Musielak, § 2287 Rdnr. 20; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2287 Rdnr. 28; Erman/M. Schmidt, § 2287 Rdnr. 6. 494 Pompey, Diss. Münster 2000, S. 205. 495 Pompey, Diss. Münster 2000, S. 205.

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Erwerber des Grundstücks oder derjenige, dem ein dingliches Recht daran bestellt wurde, sondern der Erbe. Für die Eintragung einer Vormerkung ist aber stets erforderlich, dass der zu sichernde Anspruch gegen denjenigen gerichtet ist, dessen Grundstück von der Vormerkung betroffen wird.496 Hinzu kommt auch hier wiederum, dass der Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruch dieselbe Rechtsnatur besitzt wie der ursprüngliche Vermächtnisanspruch. Letzterer begründet aber nach heute in Rechtsprechung und Literatur einhelliger Meinung497 noch keinen bedingten oder künftigen Anspruch, der Grundlage für die Eintragung einer Vormerkung sein könnte. Selbst in den Fällen, in denen Anspruchsschuldner und Rechtsinhaber ausnahmsweise identisch sind, weil der Erblasser das vermachte Grundstück zu Lebzeiten auf den späteren Erben übertragen oder zu dessen Gunsten belastet hat, ist die Eintragung einer Vormerkung daher ausgeschlossen. Der Herausgabeanspruch des Bedachten aus §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB ist unterdessen nicht gegen den Erben, sondern gegen den Beschenkten gerichtet. Das weitere Erfordernis einer hinreichend gefestigten Rechtsgrundlage scheint ebenfalls erfüllt, da die Anspruchsentstehung nicht von der Willkür des Beschenkten, sondern in erster Linie davon abhängt, ob und inwieweit der Bedachte für die erlittene Beeinträchtigung bereits Ersatz von den vorrangig haftenden Erben erlangen kann. Will man aus diesen Gründen eine Vormerkung zulassen,498 so übersieht man dabei jedoch, dass der gegen den Beschenkten gerichtete Herausgabeanspruch aus §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB in seiner Entstehung noch ungewisser ist als der gegen den Erben gerichtete Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruch aus §§ 2288 Abs. 2 S. 1 BGB und damit noch weniger einen „sicheren Rechtsboden“ dafür bieten kann, dass er später auch tatsächlich zur Entstehung gelangt. Auch eine Vormerkung des Anspruchs aus §§ 2288 Abs. 2 S. 2, 2287 BGB muss deshalb zu Lebzeiten des Erblassers ausscheiden.499 Abgesehen davon würde in der Praxis eine Sicherung der Ansprüche aus § 2288 BGB ohnehin stets daran scheitern, dass die Eintragung einer Vormerkung nur aufgrund einer einstweiligen Verfügung zu erreichen wäre (§ 885 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB, §§ 935 ff. ZPO) – eine Vorgehensweise, die bei künfti-

496 Ständige Rspr. und h. M., vgl. BGHZ 12, 115 (120); 134, 182 (188); OLG Hamm, OLGZ 1965, 347 (350); DNotZ 1995, 315 (316); BayObLGZ 1977, 268 (271); 1996, 183 (185); 1999, 226 (228); OLG Schleswig, NJW-RR 1993, 11; Staudinger/ Gursky, § 883 Rdnr. 55; Münchener Kommentar/Wacke, § 883 Rdnr. 17; Soergel/Stürner, § 883 Rdnr. 15; Palandt/Bassenge, § 883 Rdnr. 13; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1493; Amann, DNotZ 1996, 252 (253). 497 Siehe oben S. 281. 498 So Eckebrecht, Diss. FU Berlin 1992, S. 190. 499 Ebenso Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 62; Pompey, Diss. Münster 2000, S. 206 ff.

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gen Ansprüchen im Sinne von § 883 Abs. 1 S. 2 BGB im Hinblick auf §§ 926, 936 ZPO nach bislang herrschender Meinung500 generell unzulässig ist. Nichts anderes ergibt sich, wenn man mit der im Vordringen befindlichen und wohl auch zutreffenden Gegenauffassung501 davon ausgeht, dass zur Erwirkung der Eintragung einer Vormerkung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Möglichkeit zur Erhebung einer Klage auf Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO) oder künftige Leistung (§ 259 ZPO) in der Hauptsache ausreichend sein muss. Denn schließlich sind auch diese Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben. 5. Selbständiges Beweisverfahren, §§ 485 ff. ZPO Der Gefahr eines befürchteten Beweismittelverlustes im Hinblick auf die spätere Durchsetzung seiner Ansprüche aus § 2288 BGB kann der Bedachte schließlich auch nicht durch die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens (§§ 485 ff. ZPO) begegnen, in dessen Rahmen der überlebende Ehegatte über Schicksal und Verbleib des vermachten Gegenstandes als Zeuge vernommen werden könnte. Das selbständige Beweisverfahren erfüllt keinen Selbstzweck und darf insbesondere nicht der ausschließlich außerprozessualen Ausforschung von Tatsachen dienen.502 Erst die erkennbare Absicht des Antragstellers, einen Prozess vorzubereiten (§ 485 Abs. 1 ZPO) oder zu verhindern (§§ 485 Abs. 2, 492 Abs. 3 ZPO), begründet das für die Verfahrenseinleitung notwendige rechtliche Interesse. Aus diesem Grund gewährt das Gesetz dem Antragsgegner auch das Recht, den Antragsteller durch das Gericht zur Erhebung der Hauptsacheklage auffordern zu lassen (§ 494a ZPO).503 Die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens muss deshalb letztlich daran scheitern, dass die Ansprüche aus § 2288 BGB vor dem zweiten Erbfall noch nicht Gegenstand einer Klage sein können. III. Sicherung der Ansprüche aus § 2169 Abs. 3 BGB Sollte eine Verfügung über den vermachten Gegenstand wegen Geschäftsunfähigkeit des überlebenden Ehegatten (§§ 104 Nr. 2, 105 BGB) oder wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) nichtig sein, so 500 RGZ 74, 158 (159); KG, JW 1926, 2701; Staudinger/Seufert11, § 885 Rdnr. 26; Soergel/Stürner, § 885 Rdnr. 4; RGRK/Augustin, § 885 Rdnr. 2; Bamberger/Roth/Kössinger, § 885 Rdnr. 11; Planck/Strecker, § 885 Anm. 2 a a. 501 Staudinger/Gursky, § 885 Rdnr. 26; Münchener Kommentar/Wacke, § 885 Rdnr. 5; Erman/Lorenz, § 885 Rdnr. 13; Palandt/Bassenge, § 885 Rdnr. 5; Jauernig, § 885 Rdnr. 8; Westermann/Eickmann, § 83 II 3; Hager, JuS 1990, 429 (433); Hüttinger, NotBZ 1998, 105 (108). 502 Zöller/Herget, ZPO, § 494a Rdnr. 2. 503 Zöller/Herget, ZPO, § 494a Rdnr. 2.

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stehen dem überlebenden Ehegatten – sofern nicht § 817 S. 2 BGB entgegensteht – Bereicherungsansprüche aus §§ 812 Abs. 1 S. 1, 817 S. 1 BGB oder unter Umständen auch ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB gegen den Erwerber zu. Diese in der Person des überlebenden Ehegatten begründeten Ansprüche treten wohl gemäß § 2169 Abs. 3 BGB an die Stelle des Vermächtnisses. Vor dem zweiten Erbfall können sie aber weder zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht noch durch einstweilige Verfügung oder Eintragung einer Vormerkung gesichert werden, und zwar aus denselben Erwägungen, die auch zur Versagung einer Sicherung der Ansprüche aus § 2288 BGB führen müssen.504 Selbst wenn eine Verfügung des überlebenden Ehegatten tatsächlich wegen Sittenverstoßes oder Geschäftsunfähigkeit unwirksam sein sollte, bleibt es ihm nach § 2286 BGB doch weiterhin unbenommen, den vermachten Gegenstand – gegebenenfalls unter Mitwirkung eines Betreuers – anderweitig zu veräußern oder zu belasten. Mit einem Feststellungsurteil wäre für den Bedachten also nichts gewonnen. Entgegen einer neuerdings vertretenen Auffassung505 kann er auch nicht darauf verwiesen werden, seine Belange mit der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zu wahren. Wenn auch das nach § 485 Abs. 2 ZPO erforderliche rechtliche Interesse als Zulässigkeitsvoraussetzung weit auszulegen ist,506 so fehlt es an einem solchen Interesse doch jedenfalls dann, wenn zwischen den Beteiligten offensichtlich kein Rechtsverhältnis besteht.507 Genau dies ist hier aber der Fall. IV. Auskunftsanspruch Gewissheit über den Bestand seiner Rechtsposition könnte dem Schlussvermächtnisnehmer schließlich auch ein Auskunftsanspruch verschaffen, der ihm die spätere Durchsetzung seiner Ansprüche aus § 2174 BGB oder § 2288 BGB wesentlich erleichtern würde. Da ein Auskunftsanspruch für einen künftigen Nachlassbeteiligten im Gesetz nicht vorgesehen ist, wird neuerdings508 erwogen, ihm in Analogie zu § 2127 BGB dann ein Auskunftsrecht einzuräumen, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass der Erblasser die Erwerbsaussicht des Bedachten durch sein extremes wirtschaftliches Verhalten – sei es Verschwendung, willkürliches Verschenken 504

OLG München, NJW-RR 1996, 328 (329) zu § 2287 BGB. OLG Koblenz, FamRZ 2003, 542 (543). 506 BGHZ 153, 302 (306); Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 485 Rdnr. 8; Musielak/Huber, ZPO, § 485 Rdnr. 13; Zöller/Herget, ZPO, § 485 Rdnr. 7a; Thomas/Putzo, ZPO, § 485 Rdnr. 7. 507 KG, NJW-RR 1992, 574; OLG Bamberg, NJW-RR 1995, 893 (894); OLG Köln, NJW-RR 1996, 573 (574); Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 485 Rdnr. 23; Musielak/Huber, ZPO, § 485 Rdnr. 14; Zöller/Herget, ZPO, § 485 Rdnr. 7a. 508 Sarres, ZEV 2003, 232 (233). 505

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von Vermögensgegenständen oder ruinöse Geldanlage – erheblich gefährdet. Dabei wird jedoch übersehen, dass sich die Rechtsstellung des Nacherben in der Zeit zwischen dem Vor- und Nacherbfall ganz wesentlich von der eines im Erbvertrag oder gemeinschaftlichen Testament bindend Bedachten unterscheidet: Während der Nacherbe bereits mit Eintritt des Vorerbfalls ein unentziehbares Anwartschaftsrecht erwirbt, das durch die Verfügungsbeschränkungen der §§ 2113–2115 BGB geschützt ist und einen gegenwärtigen Vermögenswert darstellt, erlangt der Schlusserbe oder Schlussvermächtnisnehmer vor dem zweiten Erbfall weder ein Recht noch eine rechtlich gesicherte Anwartschaft, sondern lediglich eine tatsächliche Erwerbsaussicht. Allein schon aus diesem Grund verbietet sich eine entsprechende Anwendung der Kontroll- und Sicherungsrechte, die das Gesetz dem Nacherben im Verhältnis zum Vorerben gewährt,509 mag sie im Hinblick auf eine mögliche Gefährdung der Erwerbsaussicht des Bedachten auch noch so wünschenswert erscheinen. Aus § 242 BGB kann sich in diesem Zusammenhang ebenfalls keine Pflicht zur Auskunftserteilung ergeben. Voraussetzung für eine sich unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ergebende Auskunftspflicht ist, dass zwischen den Parteien eine rechtliche Sonderbeziehung besteht.510 Im Regelfall ist also ein dem Grunde nach bereits feststehender Leistungsanspruch erforderlich,511 weshalb auch im Erbrecht ein Auskunftsanspruch nur demjenigen eingeräumt wird, dessen Rechtsposition unzweifelhaft ist, und nur wenn und soweit vom Bestehen des Anspruchs ausgegangen werden kann, zu dessen Durchsetzung die Auskunft dienen soll.512 Ein solcher Anspruch ist zu Lebzeiten des überlebenden Ehegatten indes nicht ersichtlich. Sowohl der Vermächtnisanspruch selbst als auch die Ansprüche aus § 2288 BGB entstehen frühestens mit dem zweiten Erbfall, und allein die erbrechtliche Bindung des überlebenden Ehegatten ist nicht geeignet, eine rechtliche Sonderbeziehung zum Bedachten zu begründen, aus der ein Auskunftsanspruch hergeleitet werden könnte; schließlich bleibt es ihm nach § 2286 BGB unbenommen, über sein Vermögen unter Lebenden anderweitig rechtsgeschäftlich zu verfügen. Im Übrigen kann auch den gesetzlich geregelten erbrechtlichen Auskunftsansprüchen (§§ 2027, 2028, 2057, 2127, 2314 BGB) entnommen werden, dass einem Nachlassbeteiligten frühestens nach dem Tode des Erblassers das Recht zustehen soll, Auskunft über den Bestand der Erbschaft oder den Verbleib einzelner Nachlassgegenstände zu verlangen.

509

Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 8. BGHZ 95, 274 (279); 95, 285 (288); 126, 109 (113); Münchener Kommentar/ Krüger, § 260 Rdnr. 13; Soergel/M. Wolf, § 260 Rdnr. 24; Bamberger/Roth/Grüneberg, § 260 Rdnr. 10; Palandt/Heinrichs, § 261 Rdnr. 9; Sarres, ZEV 2001, 225. 511 BGH, NJW-RR 1989, 450; Münchener Kommentar/Krüger, § 260 Rdnr. 15. 512 BGHZ 97, 188 (193); NJW-RR 1989, 450. 510

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V. Abwehr des Zugriffs von Drittgläubigern 1. Drittwiderspruchsklage, § 771 ZPO Vollstrecken Gläubiger des überlebenden Ehegatten zu dessen Lebzeiten in den vermachten Gegenstand, so ist der Schlussvermächtnisnehmer nicht berechtigt, den Zugriff im Wege der Drittwiderspruchklage abzuwehren. Ein die Veräußerung hinderndes Recht am Gegenstand der Zwangsvollstreckung im Sinne von § 771 ZPO hat ein Dritter nämlich nur dann, wenn der Schuldner selbst, veräußerte er den Vollstreckungsgegenstand, widerrechtlich in den Rechtskreis des Dritten eingreifen würde, und deshalb der Dritte den Schuldner hindern könnte, den Gegenstand zu veräußern.513 Dem überlebenden Ehegatten ist es nach § 2286 BGB aber weder verboten noch ist er rechtlich daran gehindert, den bindend vermachten Gegenstand zu seinen Lebzeiten anderweitig zu veräußern. Der Bedachte kann deshalb auch dessen Gläubiger nicht daran hindern, die vermachte Sache im Wege der Zwangsvollstreckung zu verwerten. Hinzu kommt, dass selbst ein schon anspruchsberechtigter Vermächtnisnehmer einer Vollstreckung in den ihm zugedachten Gegenstand nicht nach § 771 ZPO widersprechen kann, weil wegen der lediglich schuldrechtlichen Wirkung des Vermächtnisses mit dem Tode des Erblassers keine unmittelbare Änderung der vermögensrechtlichen Zuordnung eintritt.514 2. Aussonderungs- oder Absonderungsrecht, §§ 47 ff. InsO Die Aussicht, nach dem zweiten Erbfall die Leistung des Vermächtnisgegenstandes fordern zu können, vermag dem Schlussvermächtnisnehmer im Falle der Insolvenz des überlebenden Ehegatten weder ein Recht auf Aussonderung (§ 47 InsO) noch ein solches auf abgesonderte Befriedigung (§§ 49 ff. InsO) aus der Insolvenzmasse zu gewähren. Mangels eines gegenwärtig begründeten Vermögensanspruchs zählt der Bedachte im Insolvenzverfahren nicht einmal zu den Insolvenzgläubigern (§ 38 InsO).

B. Sicherung des aufschiebend Bedachten vor dem zweiten Erbfall Auch wenn der überlebende Ehegatte bei einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis während der Schwebezeit zur ordnungsgemäßen Ver513

BGHZ 55, 20 (26); Rosenberg/Gaul/Schilken, § 41 IV. OLG Hamburg, NJW-RR 1994, 1231; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, § 771 Rdnr. 38; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 771 Rdnr. 20; Thomas/ Putzo, ZPO, § 771 Rdnr. 18; Soergel/M. Wolf, § 2174 Rdnr. 15; AK/Dubischar, § 2174 Rdnr. 2. 514

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waltung und Erhaltung des vermachten Gegenstandes verpflichtet ist, so ist er gleichwohl nicht gehindert, über den Zuwendungsgegenstand zum Nachteil des Bedachten zu verfügen. § 161 BGB, der jede weitere Verfügung während der Schwebezeit für unwirksam erklärt, findet im Rahmen der Verweisung des § 2179 BGB keine Anwendung. Dem aufschiebend Bedachten stehen im Falle einer Beeinträchtigung lediglich die Ersatzansprüche aus §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB und § 285 BGB zu, die er wiederum frühestens nach dem zweiten Erbfall geltend machen kann und die ihm in aller Regel nur zu einer Entschädigung in Geld verhelfen. Die gegenüber der Erwerbsaussicht des Schlussvermächtnisnehmers an sich wesentlich stärker ausgestaltete Vermächtnisanwartschaft vermag damit ebenfalls nicht zu gewährleisten, dass der Bedachte später auch tatsächlich in den Genuss des ihm zugewendeten Gegenstandes kommt. Auch hier stellt sich deshalb die Frage nach einstweiligen Sicherungsmöglichkeiten. I. Sicherung des bedingten oder befristeten Vermächtnisanspruchs 1. Feststellungsklage, § 256 Abs. 1 ZPO Anders als der Schlussvermächtnisnehmer ist der mit einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis Bedachte bereits ab dem ersten Erbfall berechtigt, seine Rechtsposition im Wege der Feststellungsklage gerichtlich klären zu lassen. Es ist allgemein anerkannt, dass auch Rechtsverhältnisse, deren endgültige Entstehung vom Eintritt einer aufschiebenden Bedingung oder eines Anfangstermins abhängig ist, den Gegenstand einer Feststellungsklage bilden können.515 Bei einem Vermächtnis, dessen Anfall im Sinne von § 2177 BGB auf den Tod des überlebenden Ehegatten hinausgeschoben ist, kann dies nicht anders sein. Bereits mit dem ersten Erbfall erlangt der Bedachte eine rechtlich geschützte Anwartschaft auf den späteren Vermächtniserwerb, die rechtsgeschäftlich übertragen, verpfändet und – unbeschadet der Möglichkeit zur Ausschlagung – auch gepfändet werden kann und damit bereits einen gegenwärtigen Vermögenswert darstellt. Diese Rechtsposition beschwert den überlebenden Ehegatten und begründet insoweit eine geregelte Rechtsbeziehung, die der gerichtlichen Feststellung nach § 256 Abs. 1 ZPO zugänglich ist. Der überlebende Ehegatte hat dem Bedachten nach §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB für eine schuldhafte Vereitelung oder Beeinträchtigung der späteren Vermächtniserfül515 BGHZ 28, 225 (234); NJW 1984, 2950; NJW 1986, 2507; NJW 1992, 436 (437); Stein/Jonas/Schumann, ZPO, § 256 Rdnr. 46; Münchener Kommentar/Lüke, ZPO, § 256 Rdnr. 29; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 256 Rdnr. 17; Zöller/Greger, ZPO, § 256 Rdnr. 3a; Musielak/Foerste, ZPO, § 256 Rdnr. 4; Thomas/ Putzo, ZPO, § 256 Rdnr. 8.

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lung einzustehen und ist dementsprechend schon ab dem ersten Erbfall zur ordnungsgemäßen Verwaltung des vermachten Gegenstandes verpflichtet. Daraus ergibt sich zugleich, dass der überlebende Ehegatte richtiger Klagegegner ist und nicht etwa dessen späterer Erbe, obgleich das Vermächtnis infolge der beigefügten Bedingung oder Befristung erst von letzterem zu entrichten ist. Ein schutzwürdiges Interesse des Bedachten an der Erhebung einer Feststellungsklage wird insbesondere dann anzunehmen sein, wenn Zweifel darüber bestehen, ob abweichend von §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB tatsächlich ein Vermächtnis vorliegt, das vom Erstversterbenden herrührt und nach Maßgabe von § 2177 BGB erst mit dem Tode des überlebenden Ehegatten anfallen soll. 2. Klage auf künftige Leistung, § 259 ZPO Neben einer Feststellungsklage kommt für den aufschiebend Bedachten unter Umständen auch eine Klage auf künftige Leistung in Betracht. Anders als künftige Ansprüche können aufschiebend bedingte oder befristete auch nach § 259 ZPO geltend gemacht werden;516 die Klagen aus § 256 Abs. 1 ZPO und § 259 ZPO schließen sich nicht gegenseitig aus.517 Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Klage auf künftige Leistung ist allerdings die begründete Besorgnis, dass sich der Schuldner der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. Dies ist nicht schon allein dann der Fall, wenn Unmöglichkeit der künftigen Leistung droht oder der künftige Schuldner voraussichtlich zahlungsunfähig ist.518 Demgegenüber begründet das ernstliche Bestreiten der behaupteten Forderung in aller Regel die Besorgnis der Leistungsverweigerung.519 Sofern also der überlebende Ehegatte den bedingten oder befristeten Anspruch auf den späteren Vermächtniserwerb bereits dem Grunde nach abstreitet, kann der Bedachte durchaus auch nach § 259 ZPO vorgehen. Eine vorzeitige – wenngleich aufschiebend bedingte oder befristete – Rechtsübertragung und damit auch den Schutz des § 161 Abs. 1 BGB kann er auf diesem Wege allerdings nicht erzwingen,520 denn das 516 BGHZ 5, 342 (344); 147, 225 (231); Stein/Jonas/Schumann, ZPO, § 259 Rdnr. 3; Münchener Kommentar/Lüke, ZPO § 259 Rdnr. 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, § 259 Rdnr. 1; Zöller/Greger, ZPO, § 259 Rdnr. 1; Musielak/Foerste, ZPO, § 259 Rdnr. 2; Thomas/Putzo, ZPO, § 259 Rdnr. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 89 Rdnr. 18. 517 Münchener Kommentar/Lüke, ZPO, § 259 Rdnr. 15; Zöller/Greger, ZPO, § 259 Rdnr. 1. 518 OLG Koblenz, FamRZ 1980, 583 (585); Stein/Jonas/Schumann, ZPO, § 259 Rdnr. 21; Münchener Kommentar/Lüke, ZPO, § 259 Rdnr. 12; Zöller/Greger, ZPO, § 259 Rdnr. 3; Thomas/Putzo, ZPO, § 259 Rdnr. 2. 519 BGHZ 5, 342 (344); 147, 225 (231); NJW 1999, 954 (955); Stein/Jonas/Schumann, ZPO, § 259 Rdnr. 21; Münchener Kommentar/Lüke, ZPO § 259 Rdnr. 13; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 259 Rdnr. 5; Zöller/Greger, ZPO, § 259 Rdnr. 3; Musielak/Foerste, ZPO, § 259 Rdnr. 5; Thomas/Putzo, ZPO, § 259 Rdnr. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 89 Rdnr. 18.

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Urteil auf künftige Leistung ersetzt bei bedingten und unbestimmt befristeten Leistungspflichten die auf Eigentumsübertragung gerichtete Willenserklärung des Schuldners erst dann, wenn die vom Beweis des Eintritts der Bedingung oder des Termins abhängige vollstreckbare Ausfertigung nach den Vorschriften der §§ 726, 730 ZPO erteilt ist; die Bestimmung des § 894 Abs. 1 S. 2 ZPO gilt insoweit entsprechend.521 3. Unterlassungsklage Gefährdet der überlebende Ehegatte die spätere Vermächtniserfüllung, weil er die ihm obliegende Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung und Erhaltung des vermachten Gegenstandes vernachlässigt, so steht dem aufschiebend Bedachten schon ab dem ersten Erbfall ein klagbarer Anspruch auf Vornahme erhaltungsnotwendiger Maßnahmen und dementsprechend auch auf Unterlassung unsachgemäßer Verwaltung, insbesondere pflichtwidriger Veräußerung, Belastung oder tatsächlicher Beeinträchtigung zu.522 Die Befugnis zur Verfügung über den vermachten Gegenstand kann dem überlebenden Ehegatten auf diesem Wege aber ebenfalls nicht entzogen werden. Denn ein entsprechendes Unterlassungsurteil führt nicht zu einem gerichtlichen Veräußerungsverbot im Sinne der §§ 135, 136 BGB, sondern nur zu einer Androhung von Ordnungsgeld oder Ordnungshaft nach § 890 ZPO. 4. Arrest und einstweilige Verfügung, §§ 916 ff., 935 ff. ZPO Dass die Rechtsposition des Vermächtnisnehmers in der Zeit zwischen Erbfall und Anfall des Vermächtnisses durch Antrag auf Arrest (§§ 916 ff. ZPO) oder einstweilige Verfügung (§§ 935 ff. ZPO) gesichert werden kann, ist allgemein anerkannt.523 Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Möglichkeit des Bedingungseintritts derart entfernt ist, dass dem Anspruch ein gegenwärtiger Vermö520 Bühler, BWNotZ 1967, 174 Fn. 2; Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 40. 521 Münchener Kommentar/Schilken, ZPO, § 894 Rdnr. 18; Zöller/Stöber, ZPO, § 894 Rdnr. 8. 522 Vgl. Staudinger/Bork, § 160 Rdnr. 5; Soergel/M. Wolf, § 160 Rdnr. 6; Bamberger/Roth/Rövekamp, § 160 Rdnr. 3; Larenz/Wolf, § 50 Rdnr. 60; Flume, Bd. II, § 39, 3 c. 523 OLG Oldenburg, NJW-RR 1990, 650; Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 10; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 8; Soergel/M. Wolf, § 2179 Rdnr. 3; RGRK/Johannsen, § 2179 Rdnr. 3; Planck/Flad, § 2179 Anm. 2; Bamberger/Roth/ Müller-Christmann, § 2179 Rdnr. 7; AK/Dubischar, § 2179 Rdnr. 3; Erman/M. Schmidt, § 2179 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2179 Rdnr. 1; Jauernig/Stürner, § 2179 Rdnr. 1; Bungeroth, NJW 1967, 1357; Johannsen, WM 1972, 866 (877); Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 48; ders., DNotZ 1986, 515 (524); Lange/Kuchinke, § 29 IV 2 b Fn. 125.

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genswert nicht zugesprochen werden kann (§§ 916 Abs. 2, 936 ZPO). Sofern der Anfall des Vermächtnisses aber wie hier an den Tod des Beschwerten geknüpft wird, handelt es sich nicht um eine so entfernte Möglichkeit.524 Der aufschiebend Bedachte hat damit die Möglichkeit, gegen den überlebenden Ehegatten einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, falls dieser sich anschickt, die spätere Vermächtniserfüllung zu beeinträchtigen oder zu vereiteln. Droht etwa die anderweitige Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes, so kann der Bedachte im Wege der einstweiligen Verfügung die Anordnung eines gerichtlichen Veräußerungsverbots (§ 938 Abs. 2 ZPO) erwirken, das – sofern ein Grundstück oder Grundstücksrecht betroffen ist – auch im Grundbuch eingetragen werden kann (§ 941 ZPO, § 38 GBO) und sodann die gleiche Wirkung wie eine Vormerkung entfaltet (§ 888 Abs. 2 BGB). Bei beweglichen Sachen besteht allerdings die Gefahr eines gutgläubigen Erwerbs durch Dritte (§§ 136, 135 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 932 ff., 1032, 1207 BGB), weshalb hier nur die Anordnung der Verwahrung oder Hinterlegung der vermachten Sache ausreichenden Schutz bietet.525 Gleiches gilt, wenn die begründete Besorgnis besteht, dass der überlebende Ehegatte den vermachten Gegenstand zerstört, beschädigt, verbraucht oder sonst im Wert herabmindert. Auch bei Grundstücken hilftin diesem Fall nur die Anordnung der Herausgabe an einen vom Gericht zu bestellenden Sequester. 5. Vormerkung, §§ 883 ff. BGB Ist ein Grundstück oder Grundstücksrecht Gegenstand des Vermächtnisses, so besteht ferner die Möglichkeit, die Anwartschaft des aufschiebend Bedachten während der Schwebezeit durch die Eintragung einer Vormerkung zu sichern.526 Nach § 883 Abs. 1 S. 2 BGB ist die Eintragung einer Vormerkung ausdrücklich auch zur Sicherung künftiger oder bedingter Ansprüche zulässig, wobei zu den künftigen auch aufschiebend befristete Ansprüche zu zählen sind.527 Der 524

BGH, LM § 1 VHG Nr. 28. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 938 Rdnr. 25; Münchener Kommentar/Heinze, ZPO, § 938 Rdnr. 30. 526 OLG Hamm, MDR 1984, 402; Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 66; Staudinger/ Otte, § 2179 Rdnr. 12; Soergel/M. Wolf, § 2179 Rdnr. 3; Bamberger/Roth/MüllerChristmann, § 2179 Rdnr. 7; AK/Dubischar, § 2179 Rdnr. 3; Erman/M. Schmidt, § 2179 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2179 Rdnr. 1; Jauernig/Stürner, § 2177 Rdnr. 3; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1485 Fn. 20; Bungeroth, NJW 1967, 1357 Fn. 9; Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 90 ff.; ders., DNotZ 1986, 515 (525); Otte, NJW 1987, 3164 (3165); Buchholz, Jura 1989, 393 (399); ebenso BayObLG, Rpfleger 1981, 190; OLG Frankfurt a. M., OLGR 1999, 112 (114); LG Stuttgart, BWNotZ 1999, 22 (23); Bengel, NJW 1990, 1826 (1828); Watzek, MittRhNotK 1999, 37 (42), jeweils zu § 2191 BGB. 527 Münchener Kommentar/Wacke, § 883 Rdnr. 25; Palandt/Bassenge, § 883 Rdnr. 14. 525

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Schuldgrund, auf dem der zu sichernde Anspruch beruht, ist für die Frage, ob der Anspruch durch die Eintragung einer Vormerkung gesichert werden kann, gleichgültig.528 Dass der aufschiebend bedingte oder befristete Anspruch des Bedachten seinen Ursprung im Erbrecht hat, ändert also nichts an seiner grundsätzlichen Vormerkbarkeit. Anders als eine Schlussvermächtnisanordnung liefert ein Vermächtnis, dessen Anfall im Sinne von § 2177 BGB auf den Tod des überlebenden Ehegatten hinausgeschoben ist, nach dem ersten Erbfall auch den für die Eintragung einer Vormerkung erforderlichen „sicheren Rechtsboden“, weil der Bedachte mit dem Tode des Erstversterbenden eine rechtlich geschützte Anwartschaft erwirbt, die vom überlebenden Ehegatten zwar noch faktisch vereitelt werden kann, rechtlich von ihm aber nicht mehr zu beseitigen ist. Der Eintritt des zweiten Erbfalls und die damit verbundene Entstehung des Vermächtnisanspruchs hängen nämlich naturgemäß nicht mehr vom Willen des überlebenden Ehegatten ab. Obwohl der Vermächtnisanspruch aufgrund der beigefügten Bedingung oder Befristung zwangsläufig erst mit dem zweiten Erbfall zum Tragen kommt und die Erben des Längstlebenden trifft, steht der Eintragung einer Vormerkung auch das Erfordernis der Identität zwischen dem Schuldner des zu sichernden Anspruchs und dem Inhaber des von der Vormerkung betroffenen Rechts nicht entgegen.529 Entscheidend ist, dass es sich um eine vom überlebenden Ehegatten herrührende Verpflichtung handelt, die als Nachlassverbindlichkeit auf seine Erben übergeht. Der von der Vormerkung betroffene Rechtsinhaber ist somit im Zeitpunkt der Vormerkungsbestellung zugleich Schuldner des aufschiebend bedingten oder befristeten Anspruchs gewesen.530 Ist die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des aufschiebend Bedachten danach grundsätzlich zulässig, so steht damit aber noch nicht fest, ob dieser vom überlebenden Ehegatten im konkreten Fall auch stets die Bewilligung einer Vormerkung verlangen kann. Die Rechtsprechung531 ging bislang in Übereinstimmung mit einer in der sachenrechtlichen Literatur weit verbreiteten Auffassung532 davon aus, dass mit dem aufschiebend bedingten oder befristeten Auflassungsanspruch ohne weiteres auch ein Anspruch des Bedachten auf Bewilli528 BGHZ 12, 115 (117); 134, 182 (184); Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 53; Münchener Kommentar/Wacke, § 883 Rdnr. 13. 529 BayObLG, Rpfleger 1981, 190. 530 Unzutreffend deshalb OLG Schleswig, NJW-RR 1993, 11, wonach die Eintragung einer Vormerkung bei einem auf den Tod des Vorerben befristeten Grundstücksvermächtnis nicht schon vor, sondern erst nach Eintritt des Nacherbfalls zulässig sein soll. 531 OLG Hamm, MDR 1984, 402; LG Stuttgart, BWNotZ 1999, 22 (23). 532 Staudinger/Seufert11, § 885 Rdnr. 4; Münchener Kommentar/Wacke, § 885 Rdnr. 3; RGRK/Augustin, § 885 Rdnr. 1; AK/B. v. Schweinitz, § 885 Rdnr. 9; Jauernig, § 883 Rdnr. 11; Wolff/Raiser, § 48 II mit Fn. 14; Schwab/Prütting, Rdnr. 194; Friese, DNotZ 1955, 243; Knöpfle, JuS 1981, 157 (160); Hager, JuS 1990, 429 (433).

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gung einer Vormerkung korrespondiert. Nach der im erbrechtlichen Schrifttum533 vorherrschenden Ansicht, der sich inzwischen auch der Bundesgerichtshof534 angeschlossen hat, soll es hingegen darauf ankommen, ob dem Bedachten in der Verfügung von Todes wegen nicht nur ein Anspruch auf das Grundstück, sondern darüber hinaus auch das Recht vermacht wurde, diesen Anspruch durch die Eintragung einer Vormerkung sichern zu lassen. Anderenfalls könne vom Beschwerten die Bewilligung einer Vormerkung nicht verlangt werden. Dem ist grundsätzlich zuzustimmen, denn für eine mit dem Auflassungsanspruch einhergehende gesetzliche Nebenverpflichtung des Schuldners zur Bewilligung einer Vormerkung bietet das Gesetz keinerlei Anhaltspunkte; eine solche Verpflichtung kann sich vielmehr nur aufgrund einer besonderen Sicherungsabrede ergeben.535 Unter diesen Umständen kann auch der aufschiebend Bedachte nur dann die Einräumung einer Vormerkung vom überlebenden Ehegatten verlangen, wenn ihm – wofür im Einzelfall keine tatsächliche Vermutung spricht536 – ein solcher Anspruch mitvermacht wurde oder sich ein dahingehender Wille der Ehegatten zumindest im Wege der Auslegung ermitteln lässt. Ist dies jedoch nicht der Fall und ist auch der überlebende Ehegatte nicht bereit, während der Schwebezeit eine Vormerkung zu bewilligen, dann verbleibt dem Bedachten aber stets die Möglichkeit, die Eintragung der Vormerkung im Wege der einstweiligen Verfügung zu erzwingen (§ 885 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB, §§ 935 ff. ZPO).537 Aus der vielfach zitierten Entscheidung des Reichsgerichts vom 16. 6. 1932 – IV 154/ 32,538 wonach es eine Frage der Auslegung ist, ob ein Anspruch des Bedachten auf Sicherstellung besteht, kann die Unzulässigkeit eines derartigen Vorgehens nicht abgeleitet werden, denn die genannte Entscheidung betraf nicht die Eintragung einer Vormerkung, sondern ein im Testament enthaltenes Veräußerungsund Belastungsverbot. Auch wenn man zutreffenderweise davon ausgeht, dass nicht jede Vermächtnisanordnung zugleich den Anspruch beinhaltet, den Vermächtnisanspruch sicherstellen zu lassen, so setzt die Anordnung einer einstweiligen Verfügung als prozessuales Sicherungsmittel doch nur einen zu sichernden 533 Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 12; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 8; Soergel/M. Wolf, § 2179 Rdnr. 3; Erman/M. Schmidt, § 2179 Rdnr. 2; Jauernig/Stürner, § 2177 Rdnr. 3; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 539; Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 95; ders., DNotZ 1986, 515 (525); Buchholz, Jura 1989, 393 (400). 534 BGHZ 148, 187 (191). 535 Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 25; Erman/Lorenz, § 885 Rdnr. 7; Palandt/Bassenge, § 885 Rdnr. 8; Westermann/Eickmann, § 83 II 2; Reinicke, NJW 1964, 2373 (2381); Tiedtke, Jura 1981, 354 (355); Hüttinger, NotBZ 1998, 105 (107). 536 Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 95. 537 Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 12; Soergel/M. Wolf, § 2179 Rdnr. 3; Bungeroth, NJW 1967, 1357. 538 RG, SeuffA 87 Nr. 10 = DNotZ 1932, 539 Nr. 20.

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Anspruch, nicht aber einen Anspruch auf Sicherung voraus.539 Der Bedachte kann die Eintragung einer Vormerkung deshalb auch dann im Wege der einstweiligen Verfügung herbeiführen, wenn ihm ein entsprechender Sicherungsanspruch nicht mitvermacht wurde. Für den Erlass der einstweiligen Verfügung hat der Bedachte lediglich den bedingten oder befristeten Vermächtnisanspruch glaubhaft zu machen (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die Glaubhaftmachung einer besonderen Gefährdung des zu sichernden Vermächtnisanspruchs ist hingegen nicht erforderlich (§ 885 Abs. 1 S. 2 BGB), weil sich die Gefährdung eines Anspruchs auf dingliche Rechtsänderung an einem Grundstück oder Grundstücksrecht stets ohne weiteres aus dem Gutglaubensschutz für den eingetragenen Grundbuchinhalt ergibt.540 6. Nachlassverwaltung, §§ 1981 ff. BGB Zur Sicherung seines aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnisanspruchs kann der Bedachte nach dem ersten Erbfall ferner die Anordnung einer Nachlassverwaltung beantragen (§ 1981 Abs. 2 BGB), was zu einem Verlust der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf Seiten des überlebenden Ehegatten führt (§ 1984 Abs. 1 S. 1 BGB) und zugleich verhindert, dass dessen Eigengläubiger in den Nachlass vollstrecken (§ 1984 Abs. 2 BGB). Die gegenteilige Auffassung,541 die dem aufschiebend Bedachten ein solches Antragsrecht nicht zuerkennen will, übersieht, dass auch er bereits mit dem Tode Erblassers zu den Nachlassgläubigern gehört. Wenn auch die Vermächtniserfüllung erst zu einem späteren Zeitpunkt oder gar erst mit dem Tode des Beschwerten zu erfolgen hat, so besteht doch schon mit Eintritt des Erbfalls eine schwebende Nachlassverbindlichkeit, deren endgültige Entstehung freilich vom Eintritt der Bedingung oder des Anfangstermins abhängig ist. Der Antrag auf Nachlassverwaltung kann allerdings nur binnen zwei Jahren nach Annahme der Erbschaft gestellt werden (§ 1981 Abs. 2 S. 2 BGB) und ist nur dann statthaft, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass die Befriedigung der Nachlassgläubiger durch das Verhalten oder die Vermögenslage des überlebenden Ehegatten gefährdet wird (§ 1981 Abs. 2 S. 1 BGB). Erforderlich ist die Gefährdung der Befriedigung aller Nachlassgläubiger; es genügt nicht, wenn der Anspruch eines einzelnen Gläubigers auf die ihm gebührende Individualleistung gefährdet wird.542 Sofern also der überlebende Ehegatte nur versucht, die Vermächtnisanwartschaft des Bedachten zu vereiteln, den Nachlass des Erstverster539

Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 25. OLG Hamm, MDR 1984, 402 (403); LG Stuttgart, BWNotZ 1999, 22 (23). 541 Bühler, BWNotZ 1967, 174 (176); Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 64. 540

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benden ansonsten aber ordnungsgemäß abwickelt, sind die Voraussetzungen für die Anordnung einer Nachlassverwaltung nicht gegeben. Angesichts dieser sachlichen und zeitlichen Einschränkungen wird dem aufschiebend Bedachten das Antragsrecht in der Praxis wohl nur wenig nützen. Es bleibt ihm daher nur Abhilfe durch einstweiligen Rechtsschutz (§§ 916 ff., 935 ff. ZPO).543 Wird aber tatsächlich Nachlassverwaltung – sei es auf Antrag des Bedachten oder auf anderen Antrag hin – angeordnet, so darf der Nachlaßverwalter dem überlebenden Ehegatten den vermachten Gegenstand erst dann ausantworten, wenn dieser dem Bedachten Sicherheit leistet.544 Trotz der Einschränkung in § 1986 Abs. 2 S. 2 BGB gilt dies auch dann, wenn das Vermächtnis unter der Bedingung angeordnet wurde, dass der Bedachte den zweiten Erbfall erlebt, denn sofern der Eintritt der Bedingung an den Tod des Beschwerten anknüpft, kann der Vermächtnisforderung ein gegenwärtiger Vermögenswert nicht abgesprochen werden.545 7. Sonstige Sicherungsmittel Darüber hinaus stehen dem Vermächtnisnehmer während der Schwebezeit im Gegensatz zum früher geltenden Recht546 keine weiteren gesetzlichen Sicherungsmittel zur Verfügung. Er hat weder einen Anspruch auf Sicherheitsleistung, wie ihn § 2128 BGB dem Nacherben gewährt, noch die Möglichkeit, dem Beschwerten entsprechend § 2129 BGB die Verwaltung des Vermächtnisgegenstandes gerichtlich entziehen zu lassen.547 Es ist vielmehr jeweils eine Frage der Auslegung, ob der Vermächtnisanordnung ein weitergehender Anspruch auf Sicherstellung entnommen werden kann, d.h. ob ein solcher Anspruch mitvermacht ist.548 542 KG, KGJ 43, A 79 (82 ff.); HRR 1941 Nr. 325; OLG München, JFG 15, 267 (268); Staudinger/Marotzke, § 1981 Rdnr. 22; Münchener Kommentar/Siegmann, § 1981 Rdnr. 6; Soergel/Stein, § 1981 Rdnr. 11; Planck/Flad, § 1981 Anm. 3 a; Bamberger/Roth/Lohmann, § 1981 Rdnr. 6; Erman/Schlüter, § 1981 Rdnr. 5; Palandt/ Edenhofer, § 1981 Rdnr. 3. 543 Münchener Kommentar/Siegmann, § 1981 Rdnr. 6. 544 Bühler, BWNotZ 1967, 174 (176/177); Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 64/65. 545 BGH, LM § 1 VHG Nr. 28. 546 RGZ 24, 152 (153); Windscheid, Pandektenrecht, Bd. III, § 648 Nr. 2; Dernburg, Pandekten, Bd. III, § 99 Nr. 3; Seuffert, Pandektenrecht, Bd. III, § 617; Roth, bay. Civilrecht, Teil III/1, § 349 I 2; preuß. ALR I 12 §§ 482, 486, 480, 472; hierzu Dernburg, preuß. Privatrecht, Bd. III, § 146 Fn. 7; bay. LR III 6 § 12 Nr. 1; hierzu v. Kreittmayr, Anmerkungen, Teil III, 6. Kap. § 12 Anm. 1. 547 Bühler, BWNotZ 1967, 174 (176); Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 64. 548 RG, SeuffA 87 Nr. 10; Soergel/M. Wolf, § 2179 Rdnr. 3; RGRK/Johannsen, § 2179 Rdnr. 3.

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II. Sicherung der Ansprüche aus §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB und § 285 BGB Die dem aufschiebend Bedachten im Falle einer Beeinträchtigung seiner Anwartschaft zustehenden Ersatzansprüche aus §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB bzw. § 285 BGB gelangen zwar erst mit dem Anfall des Vermächtnisses endgültig zur Entstehung und können daher frühestens nach dem zweiten Erbfall gegen die Erben des überlebenden Ehegatten durchgesetzt werden. Wie der Vermächtnisanspruch selbst sind aber auch sie aufschiebend bedingt oder befristet und erzeugen ihrerseits schuldrechtliche Anwartschaften, die während der Schwebezeit gesichert und verwertet werden können.549 Um die spätere Durchsetzung der Ansprüche aus §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB und § 285 BGB zu erleichtern, kann der Bedachte deshalb schon vor dem zweiten Erbfall Klage auf Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO) oder künftige Leistung (§ 259 ZPO) erheben, ein selbständiges Beweisverfahren (§§ 485 ff. ZPO) anstrengen oder – sofern eine nachteilige Veränderung der Vermögensverhältnisse des überlebenden Ehegatten droht – auch den Erlass eines Arrestbefehls (§§ 916 ff. ZPO) beantragen. III. Auskunftsanspruch Zur Sicherung seiner Primär- und Sekundäransprüche kann der aufschiebend Bedachte bereits nach dem ersten Erbfall Auskunft über Schicksal und Verbleib des vermachten Gegenstandes verlangen.550 Auch wenn das Vermächtnis nach Maßgabe des § 2177 BGB erst mit dem zweiten Erbfall endgültig zur Entstehung gelangt, so nimmt dies dem überlebenden Ehegatten nicht die Stellung des Beschwerten, gegen den sich der Auskunftsanspruch richtet. Bereits mit dem ersten Erbfall erwirbt der Bedachte eine rechtlich geschützte Anwartschaft, die vom überlebenden Ehegatten nicht mehr einseitig abgeändert werden und deren Beeinträchtigung Ersatzansprüche nach §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB und § 285 BGB auslösen kann. Diese Rechtsposition begründet eine rechtliche Sonderbeziehung, aus der sich nach Treu und Glauben eine Pflicht des überlebenden Ehegatten zur Auskunftserteilung ableiten lässt.551 Ist ein Inbegriff von Gegenständen vermacht, so steht dem Bedachten gemäß § 260 BGB auch ein

549 Vgl. Staudinger/Bork, § 160 Rdnr. 4; Soergel/M. Wolf, § 160 Rdnr. 2; RGRK/ Steffen, § 160 Rdnr. 1. 550 OLG Oldenburg, NJW-RR 1990, 650; Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 13; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 8; Soergel/M. Wolf, § 2174 Rdnr. 13; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2179 Rdnr. 8. 551 OLG Oldenburg, NJW-RR 1990, 650.

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Anspruch auf Vorlegung eines Bestandsverzeichnisses zu.552 Hiergegen wurden zwar schon früher Bedenken erhoben,553 und es erscheint in der Tat zweifelhaft, ob sich ein solcher Anspruch durch eine Analogie zu den für den Nacherben geltenden Vorschriften der §§ 2121, 2127 BGB rechtfertigen lässt,554 denn schließlich unterscheidet sich dessen Rechtsstellung ganz wesentlich von der eines Vermächtnisnehmers während der Schwebezeit. Ferner mag zutreffen, dass § 260 Abs. 1 Alt. 1 BGB einen bereits fälligen und durchsetzbaren Herausgabeanspruch voraussetzt.555 Da sich die Pflicht des Beschwerten zur Auskunftserteilung vorliegend aber bereits aus Treu und Glauben ergibt, regelt § 260 Abs. 1 Alt. 2 BGB lediglich die Art und Weise, wie diese Pflicht zu erfüllen ist, wenn ein Inbegriff von Gegenständen vermacht wurde. Der Bedachte kann also die Vorlegung eines Bestandsverzeichnisses verlangen, ohne dass es auf die Durchsetzbarkeit seines Vermächtnisanspruchs ankäme. IV. Abwehr des Zugriffs von Drittgläubigern 1. Drittwiderspruchsklage, § 771 ZPO Als Inhaber einer rein schuldrechtlichen Anwartschaft ist der aufschiebend Bedachte nicht berechtigt, die Vollstreckung von Gläubigern des überlebenden Ehegatten in den vermachten Gegenstand im Wege der Drittwiderspruchsklage abzuwehren.556 Schutz vor Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Dritter bietet ihm während der Schwebezeit aber sowohl ein im Wege der einstweiligen Verfügung erwirktes Veräußerungsverbot (§ 772 ZPO) als auch eine zu seinen Gunsten eingetragene Vormerkung (§§ 883 Abs. 2 S. 2, 888 Abs. 1 BGB). 2. Aussonderungs- oder Absonderungsrecht, §§ 47 ff. InsO Im Falle der Insolvenz des überlebenden Ehegatten steht dem aufschiebend Bedachten weder ein Aussonderungs- (§ 47 InsO) noch ein Absonderungsrecht (§§ 49 ff. InsO) zu.557 Anders als der Schlussvermächtnisnehmer gehört er jedoch schon während der Schwebezeit zu den Insolvenzgläubigern und kann am Insolvenzverfahren nach Maßgabe der §§ 77 Abs. 3 Nr. 1, 95 Abs. 1, 191, 237 552 RG, WarnR 1918 Nr. 61; Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 13; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 8; Soergel/M. Wolf, § 2179 Rdnr. 3; offen gelassen von Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2179 Rdnr. 8. 553 Kipp, JW 1918, 502 (503). 554 So Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 13. 555 So Kipp, JW 1918, 502 (503). 556 Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 61. 557 Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 61.

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Abs. 1 S. 1 InsO teilnehmen.558 Solange die Bedingung oder der Anfangstermin noch nicht eingetreten ist, berechtigt die Vermächtnisforderung allerdings nur zu einer Sicherstellung;559 § 41 Abs. 1 InsO, der zu einer uneingeschränkten Geltendmachung berechtigen würde, findet auf Vermächtnisanordnungen im Sinne von § 2177 BGB keine Anwendung.560 Insoweit kann es auch keinen Unterschied machen, ob das Vermächtnis aufschiebend bedingt oder nur befristet angeordnet ist, denn aufschiebend befristete Forderungen, die wie hier an ein der Zeit nach ungewisses Ereignis anknüpfen, sind im Insolvenzverfahren nicht etwa einer betagten Forderung im Sinne von § 41 Abs. 1 InsO gleichzustellen,561 sondern nach allgemeinen Regeln wie aufschiebend bedingte Forderungen zu behandeln (§ 163 BGB).562 Da der Vermächtnisforderung ein gegenwärtiger Vermögenswert nicht abgesprochen werden kann, ist sie bei der Masseverteilung in voller Höhe zu berücksichtigen (§ 191 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 InsO). Der auf sie entfallende Masseanteil wird allerdings weder bei einer Abschlagsnoch bei der Schlussverteilung ausbezahlt, sondern vom Insolvenzverwalter zurückbehalten und hinterlegt (§ 198 InsO); die Auszahlung erfolgt erst mit Eintritt des zweiten Erbfalls. Weitergehenden Schutz bietet dem Bedachten auch hier wiederum eine Vormerkung (§§ 883 Abs. 2 S. 2, 888 Abs. 1 BGB, § 106 Abs. 1 InsO), während ein im Wege der einstweiligen Verfügung erwirktes Veräußerungsverbot im Insolvenzfall keine Wirkung entfalten kann (§ 80 Abs. 2 S. 1 InsO).

C. Sicherung des mit einem betagten Vermächtnis Bedachten vor dem zweiten Erbfall Für denjenigen, der im gemeinschaftlichen Testament oder Ehegattenerbvertrag mit einem betagten Vermächtnis bedacht ist, das erst mit dem Tode des überlebenden Ehegatten fällig werden soll, bestehen vor dem zweiten Erbfall folgende Sicherungsmöglichkeiten: 558 Jaeger/Henckel, InsO, § 38 Rdnr. 170; Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 10; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 8; Soergel/M. Wolf, § 2179 Rdnr. 3; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2179 Rdnr. 7. 559 Während § 67 KO noch ausdrücklich aussprach, dass aufschiebend bedingte Forderungen nur zu einer Sicherung berechtigen, ist in der InsO eine derartige Vorschrift nicht mehr enthalten. Eine sachliche Änderung sollte dadurch aber nicht herbeigeführt werden, vgl. Münchener Kommentar/Lwowski/Bitter, InsO, § 42 Rdnr. 11. 560 Kübler/Prütting/Holzer, InsO, § 41 Rdnr. 7; ebenso früher Jaeger/Lent8, KO, § 65 Rdnr. 1; Bley/Mohrbutter, VglO, § 30 Rdnr. 2. 561 So Münchener Kommentar/Lwowski/Bitter, InsO, § 41 Rdnr. 10. 562 So die ganz h. M., vgl. Jaeger/Henckel, InsO, § 41 Rdnr. 5; Uhlenbruck, InsO, § 41 Rdnr. 7; Hess/Weis/Wienberg, InsO, § 41 Rdnr. 12; Nerlich/Römermann/Andres, InsO, § 41 Rdnr. 5; Kübler/Prütting/Holzer, InsO, § 41 Rdnr. 7; Frankfurter Kommentar/Schumacher, InsO, § 41 Rdnr. 3; ebenso früher Jaeger/Lent8, KO, § 65 Rdnr. 1; Kuhn/Uhlenbruck11, KO, § 65 Rdnr. 7; Bley/Mohrbutter, VglO, § 30 Rdnr. 2.

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I. Sicherung der betagten Vermächtnisforderung 1. Feststellungsklage und Klage auf künftige Leistung, §§ 256 Abs. 1, 259 ZPO Seine alsbald mit dem Tode des Erstversterbenden entstehende Vermächtnisforderung kann der Bedachte bereits ab diesem Zeitpunkt im Wege der Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO)563 oder der Klage auf künftige Leistung (§ 259 ZPO)564 gegen den überlebenden Ehegatten geltend machen. Eine Leistungsklage wäre dagegen unbegründet, weil der überlebende Ehegatte die Leistung zwar schon zu Lebzeiten bewirken, der Bedachte sie jedoch aufgrund des Aufschubs der Fälligkeit nicht vor dessen Tode verlangen kann (§ 271 Abs. 2 BGB).565 2. Unterlassungsklage Mit dem Anfall des Vermächtnisses und dem damit verbundenen Forderungserwerb erlangt der Bedachte einen klagbaren Anspruch auf Vornahme erhaltungsnotwendiger Maßnahmen in Bezug auf den vermachten Gegenstand und kann dementsprechend auch die Unterlassung unsachgemäßen Gebrauchs oder sonstiger Handlungen verlangen, welche die spätere Erfüllung der Vermächtnisforderung beeinträchtigen könnten. 3. Arrest und einstweilige Verfügung, §§ 916 ff., 935 ff. ZPO Besteht die Gefahr, dass der überlebende Ehegatte die betagte Vermächtnisforderung vereitelt oder deren spätere Erfüllung durch sein Verhalten zumindest ernstlich gefährdet, so kann der Bedachte auch auf die allgemeinen Sicherungsmittel des Arrestes (§§ 916 ff. ZPO) und der einstweiligen Verfügung (§§ 935 ff. ZPO) zurückgreifen, die gemäß §§ 916 Abs. 2, 936 ZPO ausdrücklich auch bei betagten Ansprüchen statthaft sind. 4. Vormerkung, §§ 883 ff. BGB Falls ein Grundstück oder Grundstücksrecht betroffen ist, besteht für den Bedachten ferner die Möglichkeit, im Wege der einstweiligen Verfügung die Ein563 RG, WarnR 1919 Nr. 198; Staudinger/Otte, § 2181 Rdnr. 2; Soergel/M. Wolf, § 2181 Rdnr. 2; RGRK/Johannsen, § 2181 Rdnr. 2; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2181 Rdnr. 2; Erman/M. Schmidt, § 2181 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2181 Rdnr. 2. 564 Staudinger/Otte, § 2181 Rdnr. 2; Soergel/M. Wolf, § 2181 Rdnr. 2. 565 Staudinger/Otte, § 2181 Rdnr. 2.

§ 9 Die Sicherung gegen Beeinträchtigungen vor dem zweiten Erbfall

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tragung einer Vormerkung zu erwirken (§ 885 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB, §§ 935 ff. ZPO). Betagte Ansprüche sind zwar in § 883 Abs. 1 S. 2 BGB nicht erwähnt. Dass solche bereits bestehenden, aber noch nicht fälligen Ansprüche ebenfalls vormerkbar sein müssen, folgt jedoch daraus, dass selbst aufschiebend bedingte und künftige Ansprüche einer derartigen Sicherung zugänglich sind, sofern sie den erforderlichen „sicheren Rechtsboden“ liefern.566 Ob dem Bedachten außerdem ein Anspruch auf Bewilligung einer Vormerkung (§ 885 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB) gegen den überlebenden Ehegatten zustehen soll, ist auch hier wiederum eine Frage der Auslegung. 5. Nachlassverwaltung, §§ 1981 ff. BGB Sofern nach dem ersten Erbfall die Voraussetzungen des § 1981 Abs. 2 BGB vorliegen, ist auch der mit einem betagten Vermächtnis Bedachte als Inhaber einer bereits bestehenden Vermächtnisforderung berechtigt, Nachlassverwaltung zu beantragen. 6. Sonstige Sicherungsmittel Einen weitergehenden Sicherungsanspruch hat der Bedachte nur dann, wenn er ausdrücklich mitvermacht wurde oder sich im Wege der Auslegung ermitteln lässt.567 II. Sicherung der Ansprüche aus §§ 280 ff. BGB Ist eine Beeinträchtigung der betagten Vermächtnisforderung bereits erfolgt, so kann der Bedachte noch vor dem zweiten Erbfall Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) oder Klage auf künftige Leistung (§ 259 ZPO) erheben, ein selbständiges Beweisverfahren (§§ 485 ff. ZPO) anstrengen oder die Anordnung eines Arrestes (§§ 916 ff. ZPO) beantragen, um die spätere Durchsetzung seiner Ansprüche aus §§ 280 ff. BGB sicherzustellen. III. Auskunftsanspruch Der mit einem betagten Vermächtnis Bedachte ist bereits nach dem ersten Erbfall berechtigt, vom überlebenden Ehegatten Auskunft über Schicksal und Verbleib des vermachten Gegenstandes zu verlangen. Wenn schon dem aufschiebend Bedachten in der Zeit zwischen dem Erbfall und dem Anfall des Ver566 567

Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 169. RG, SeuffA 87 Nr. 10.

308

3. Kap.: Schutz und Sicherung des Vermächtnisnehmers

mächtnisses ein entsprechendes Auskunftsrecht zuerkannt wird,568 so muss dies erst recht für den Inhaber einer bereits entstandenen, aber noch nicht fälligen Vermächtnisforderung gelten. IV. Abwehr des Zugriffs von Drittgläubigern Die betagte Vermächtnisforderung berechtigt den Bedachten weder zur Erhebung einer Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) noch zu einer Aus- (§ 47 InsO) oder Absonderung (§§ 49 ff. InsO) des Vermächtnisgegenstandes aus der Insolvenzmasse des überlebenden Ehegatten. Im Insolvenzfall ist der Bedachte aber nicht nur zu einer Sicherstellung nach Maßgabe von § 191 InsO berechtigt, sondern kann seine betagte Forderung wie eine bereits fällige zum Nenn- oder Schätzwert geltend machen (§§ 41 Abs. 1, 45 InsO).569

568 OLG Oldenburg, NJW-RR 1990, 650; Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 13; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 8; Soergel/M. Wolf, § 2174 Rdnr. 13; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2179 Rdnr. 8. 569 Münchener Kommentar/Füchsl/Weishäupl, InsO, § 191 Rdnr. 8.

§ 9 Die Sicherung gegen Beeinträchtigungen vor dem zweiten Erbfall

309

D. Übersicht über die Sicherung des Vermächtnisnehmers vor dem zweiten Erbfall

Schlussvermächtnis

bedingtes oder befristetes Vermächtnis

betagtes Vermächtnis

Feststellungsklage, § 256 I ZPO

entgegen h. M. nein

ab dem ersten Erbfall

ab dem ersten Erbfall

Klage auf künftige Leistung, § 259 ZPO

nein

ab dem ersten Erbfall

ab dem ersten Erbfall

Unterlassungsklage

nein

ab dem ersten Erbfall

ab dem ersten Erbfall

Arrest und einstweilige Verfügung, §§ 916 ff., 935 ff. ZPO

nein

ab dem ersten Erbfall

ab dem ersten Erbfall

Vormerkung, §§ 883 ff. BGB

nein

ab dem ersten Erbfall

ab dem ersten Erbfall

Nachlassverwaltung, §§ 1981 ff. BGB

nein

ab dem ersten Erbfall

ab dem ersten Erbfall

sonstige Sicherungsmittel

nur wenn ausdrücklich nur wenn ausdrücklich nur wenn ausdrücklich mitvermacht mitvermacht mitvermacht

Sicherung von Sekundäransprüchen

nein

ab dem ersten Erbfall

ab dem ersten Erbfall

Auskunftsanspruch

nein

ab dem ersten Erbfall

ab dem ersten Erbfall

Drittwiderspruchsklage, § 771 ZPO

nein

nein

nein

Aus- oder Absonderungsrecht, §§ 47 ff. InsO

nein

nein

nein

Teilnahme am Insolvenzverfahren

nein

eingeschränkt, §§ 191 I, 198 InsO

uneingeschränkt, §§ 41 I, 45 InsO

4. Kapitel

Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass der Vermächtnisnehmer je nachdem, ob eine Schlussvermächtnisanordnung des Längstlebenden oder ein auf den zweiten Erbfall hinausgeschobenes Vermächtnis des zuerst versterbenden Ehegatten vorliegt, eine unterschiedliche Rechtsstellung und dementsprechend auch einen unterschiedlich stark ausgeprägten Schutz vor Beeinträchtigungen genießt. Völlige Sicherheit darüber, ob er nach dem zweiten Erbfall auch tatsächlich in den Genuss des vermachten Gegenstandes kommt, besitzt er aber bei keiner der bestehenden Auslegungsmöglichkeiten. Es fragt sich daher, ob und inwieweit der Schutz des Vermächtnisnehmers im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag durch „flankierende Maßnahmen“ verstärkt werden kann. Während ein einzelner Erblasser angesichts der ungewissen Entwicklung seiner wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse in aller Regel nicht bereit sein wird, sich unter Lebenden zu binden und seine Verfügungsfreiheit ohne besonderen Grund zugunsten eines von Todes wegen Bedachten einzuschränken,1 ist die Interessenlage der Ehegatten bei Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments oder Abschluss eines Erbvertrags eine andere: Typischerweise hat hier jeder Ehegatte ein Interesse daran, dass die gemeinsam getroffenen Verfügungen nicht nur rechtlich bestehen bleiben, sondern auch wirtschaftlich den mit ihnen bezweckten Erfolg herbeiführen.2 Wollen die Ehegatten sicherstellen, dass das gemeinsame Vermögen nach dem zweiten Erbfall tatsächlich im testierten Umfang auf die beiderseits Bedachten übergeht, so stehen sie freilich im Konflikt zwischen dem gegenseitigen Vertrauen einerseits und der Besorgnis andererseits, der überlebende Ehegatte könnte den gemeinsam gefassten Nachlassverteilungsplan durchkreuzen und lebzeitige Verfügungen vornehmen, die nicht im Sinne des Erstversterbenden gewesen wären.3 1 Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 9; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 22. 2 Mattern, MDR 1960, 1 (2). 3 Langenfeld, NJW 1987, 1577.

§ 10 Verstärkung durch ergänzende Rechtsgeschäfte unter Lebenden

311

Wo tatsächlich eine Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers gewünscht wird, ist in erster Linie an eine Ergänzung der letztwilligen Zuwendung zu denken, die sowohl auf rechtsgeschäftlichem als auch auf erbrechtlichem Wege erfolgen kann. Unter Umständen kann es für die Ehegatten aber auch einfacher sein, gleich auf andere lebzeitige oder erbrechtliche Gestaltungsformen auszuweichen, die dem Bedachten im Vergleich zur Einzelzuwendung in Form des Vermächtnisses einen weitaus effektiveren Schutz bieten.

§ 10 Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers durch ergänzende Rechtsgeschäfte unter Lebenden Bei einer Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers durch ergänzende Rechtsgeschäfte unter Lebenden tritt neben die Zuwendung von Todes wegen eine schuldrechtliche Vereinbarung, die im Interesse des Bedachten eine anderweitige lebzeitige Verfügung der Ehegatten über den vermachten Gegenstand sanktioniert. Gegenüber rein erbrechtlichen Sicherungsmaßnahmen haben solche ergänzenden Rechtsgeschäfte den Vorteil, dass sie ihre Wirkung nicht zwangsläufig erst nach dem ersten Erbfall entfalten, sondern vereinbarungsgemäß auch schon zu Lebzeiten beider Ehegatten zum Tragen kommen können. Sie sind deshalb nicht nur zu einer Verstärkung des Schutzes des Schlussvermächtnisnehmers, sondern auch des mit einem bedingten, befristeten oder betagten Vermächtnis Bedachten geeignet. Ein Bedürfnis für eine alsbaldige Sicherung des Bedachten besteht vor allem dann, wenn er bereits jetzt finanzielle Mittel für den ihm später zugedachten Gegenstand aufbringt oder sich mit Rücksicht auf die Zuwendung gegenüber den Ehegatten zur Gewährung von Unterhalt sowie Wart und Pflege im hohen Alter oder Krankheitsfall verpflichtet. Nachteilig an einer solchen Regelung ist freilich die Kostenfrage; denn für die Beurkundung eines ergänzenden Rechtsgeschäfts unter Lebenden fallen selbst dann zusätzliche Gebühren an, wenn es mit dem Erbvertrag oder gemeinschaftlichen Testament in einer Urkunde verbunden wird.4 I. Verfügungsunterlassungsvertrag Zum Schutze des Vermächtnisnehmers können die Ehegatten ihre uneingeschränkte lebzeitige Verfügungsbefugnis zwar nicht mit dinglicher Wirkung beschränken (§ 137 S. 1 BGB); sie können sich aber ergänzend neben dem gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag durch Rechtsgeschäft unter Lebenden verpflichten, lebzeitige Verfügungen über den vermachten Gegenstand zu unterlassen (§§ 137 S. 2, 241 Abs. 1 S. 2, 311 Abs. 1 BGB).5 Eine solche 4

Vgl. Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, § 46 Rdnr. 46.

312

4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers

schuldrechtliche Verpflichtung, die man herkömmlicherweise als Verfügungsunterlassungsvertrag bezeichnet, ist sowohl in der Rechtsprechung6 als auch in der Literatur7 zur Verstärkung des Schutzes eines erbrechtlich Bedachten allgemein anerkannt. Sie kann von den Ehegatten sowohl mit dem Vermächtnisnehmer selbst als auch zu dessen Gunsten im Wege des Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB) geschlossen werden.8 1. Zulässigkeit Im Hinblick auf die Vorschrift des § 137 BGB bestehen gegen die Zulässigkeit eines Verfügungsunterlassungsvertrages keine Bedenken.9 Nach § 137 S. 1 BGB kann zwar die Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden. Durch die Verpflichtung, lebzeitige Verfügungen über den vermachten Gegenstand zu unterlassen, wird die dingliche Verfügungsfreiheit der Ehegatten aber nicht berührt, da sie lediglich schuldrechtliche Wirkung hat und in § 137 S. 2 BGB ausdrücklich zugelassen ist.

5 Münchener Kommentar/Musielak, § 2269 Rdnr. 71; Soergel/M. Wolf, § 2269 Rdnr. 46; RGRK/Johannsen, § 2269 Rdnr. 38; AK/Schaper, § 2269 Rdnr. 72; Mattern, BWNotZ 1966, 1 (12); Johannsen, WM 1969, 1314 (1318). 6 BGHZ 12, 115 (122); 31, 13 (18/19); 59, 343 (350); DNotZ 1962, 497 (499); NJW 1963, 1602 (1603); FamRZ 1964, 429 (430); NJW 1964, 547 (549); FamRZ 1967, 470 (471); DNotZ 1969, 759 (760); WM 1970, 1366 (1367); OLG Hamm, DNotZ 1956, 151; OLG Stuttgart, BWNotZ 1958, 307; OLG Köln, NJW-RR 1996, 327; OLG Düsseldorf, FamRZ 2003, 1230 (1231). 7 Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 16; Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 11; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 4; RGRK/Kregel, § 2286 Rdnr. 1; Planck/ Greiff, § 2286 Anm. 2; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 9; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2286 Rdnr. 7; Erman/M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 4; Palandt/Edenhofer, § 2286 Rdnr. 3; Jauernig/Stürner, § 2286 Rdnr. 4; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 24; Lange/Kuchinke, § 25 V 12 c; Kipp/Coing, § 38 IV 4; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 430; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1215; Baumgärtel, MDR 1960, 296; Steppuhn, RdL 1960, 229 (231); Lange, NJW 1963, 1571 (1576); R. Kohler, NJW 1964, 1393 (1394); Mattern, DNotZ 1964, 196 (214); ders., BWNotZ 1966, 1 (12); Bund, JuS 1968, 268 (272); Knieper, DNotZ 1968, 331 (337); Reubold, Diss. Frankfurt a. M. 1970, S. 137 ff.; Pikalo, DNotZ 1972, 644 (651); Johannsen, DNotZ 1977, Sonderheft, S. 69 (78); Beckmann, MittRhNotK 1977, 25 (31); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (129/130); Dilcher, Jura 1988, 72 (73); Buchholz, Jura 1989, 393 (394); Fleischmann, Diss. Bayreuth 1989, S. 248 ff.; Lüke, Diss. Freiburg 1990, S. 59 ff.; Hohmann, Diss. Würzburg 1993, S. 188 ff.; ders., ZEV 1996, 24; Skibbe, ZEV 1997, 425 (426); Harder, FS für Kraft, 1998, S. 187 (194); Krebber, AcP 204 (2004), 149 (151). 8 Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 16; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2286 Rdnr. 7; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1215. 9 BGHZ 12, 115 (122); 31, 13 (18); v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 430; R. Kohler, NJW 1964, 1393 (1394); Lüke, Diss. Freiburg 1990, S. 59.

§ 10 Verstärkung durch ergänzende Rechtsgeschäfte unter Lebenden

313

Verfügungsbeschränkungen, die eine überlange Vermögensbindung bewirken sollen, werden trotz ihres lediglich schuldrechtlichen Charakters aber zunehmend als unzulässige Umgehung von § 137 S. 1 BGB angesehen.10 In Anlehnung an die Zeitgrenzen der §§ 2044 Abs. 2 S. 1, 2109 Abs. 1 S. 1, 2162 Abs. 1, 2210 S. 1 BGB wird überwiegend eine höchstzulässige Bindungsdauer von dreißig Jahren für entsprechende Abreden befürwortet.11 Eine Unterlassungsvereinbarung zum Schutze des Vermächtnisnehmers im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag enthält unterdessen bereits naturgemäß eine zeitliche Limitierung, da sie mit dem zweiten Erbfall gegenstandslos wird. Die Gefahr einer „ewigen“ Bindung besteht daher nicht, zumal die vom Gesetzgeber geschaffenen Ausnahmebestimmungen der §§ 2044 Abs. 2 S. 2, 2109 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 2163 Abs. 1 Nr. 1, 2210 S. 2 BGB zeigen, dass dem Erblasser durchaus auch eine lebenslängliche Bindung der nachfolgenden Generation gestattet sein soll. Die Unterlassungsverpflichtung stellt für die Ehegatten deshalb selbst dann keine unzumutbare Beschränkung der Verfügungsfreiheit dar, wenn bis zum zweiten Erbfall mehr als dreißig Jahre vergehen. Unter dem Gesichtspunkt der sittenwidrigen Selbstknebelung kann sich eine Unwirksamkeit des Verfügungsunterlassungsvertrages nach heute einhelliger Ansicht12 nur dann ergeben, wenn er das gesamte Vermögen des Erblassers erfasst, ohne dass dieser als Ausgleich eine entsprechende Gegenleistung erhält. Bezieht sich die Vereinbarung dagegen wie hier nur auf einzelne Vermögensstücke, so liegt keine übermäßige Beschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit vor, die zu einer Unwirksamkeit nach § 138 Abs. 1 BGB führen könnte.13 Selbst wenn der Gegenstand nahezu das gesamte Vermögen der Ehegatten ausmachen sollte, was insbesondere bei einem Grundstück, einem Familienbetrieb oder einem landwirtschaftlichen Anwesen der Fall sein kann, wird den Ehegatten wenigstens das laufende Einkommen und damit ein ausreichendes Mindestmaß an wirtschaftlicher Selbständigkeit verbleiben, zumal sie in Notfällen ohnehin zu einer Belastung in tragbarer Höhe berechtigt bleiben.14 Eine Sperrwirkung gegenüber schuldrechtlichen Verfügungsunterlassungsverpflichtungen ist schließlich auch der Bestimmung des § 2286 BGB nicht zu 10

Großfeld/Gersch, JZ 1988, 937 (944). Münchener Kommentar/Mayer-Maly/Armbrüster, § 137 Rdnr. 25; Palandt/Heinrichs, § 137 Rdnr. 5; Großfeld/Gersch, JZ 1988, 937 (944); a. A. Staudinger/Kohler, § 137 Rdnr. 34, der jeweils nach Maßgabe des § 242 BGB entscheiden möchte. 12 Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 11 Fn. 34; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 9; Lange/Kuchinke, § 25 V 2 Fn. 63; Lange, NJW 1963, 1571 (1576); Bund, JuS 1968, 268 (272 Fn. 30); Johannsen, DNotZ 1977, Sonderheft, S. 69 (79); Fleischmann, Diss. Bayreuth 1989, S. 257; Hohmann, Diss. Würzburg 1989, S. 194; a. A. früher Staudinger/Boehmer11, Einl. § 21 Rdnr. 3. 13 RGZ 130, 143 (145); Münchener Kommentar/Mayer-Maly/Armbrüster, § 138 Rdnr. 71. 14 BGH, FamRZ 1967, 470 (473). 11

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4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers

entnehmen.15 § 2286 BGB stellt lediglich klar, dass die mit Abschluss eines Erbvertrags eintretende Bindung grundsätzlich keine lebzeitigen Rechte und Pflichten der Beteiligten erzeugt, sondern rein erbrechtlicher Natur ist.16 Die Möglichkeit, dass sich der Erblasser verpflichtet, von seiner lebzeitigen Verfügungsfreiheit in Bezug auf bestimmte Vermögensgegenstände keinen Gebrauch zu machen, sollte unterdessen nicht ausgeschlossen werden.17 Ein Verstoß gegen die Bestimmung des § 2302 BGB, die zum Schutze der Testierfreiheit solchen Verträgen die Anerkennung versagt, durch die sich jemand verpflichtet, Verfügungen von Todes wegen zu errichten oder nicht zu errichten, aufzuheben oder nicht aufzuheben, ist ebenfalls nicht erkennbar.18 Die Verpflichtung, lebzeitige Verfügungen über den vermachten Gegenstand zu unterlassen, bewirkt keine Selbstbeschränkung der Testierfreiheit, da sie den Ehegatten gerade nicht verbietet, zu ihren Lebzeiten eine widersprechende Verfügung von Todes wegen zu treffen. Ob und inwiefern dies möglich ist, bestimmt sich bei einer bindenden Vermächtnisanordnung vielmehr nach §§ 2271, 2289 ff. BGB. 2. Inhaltliche Ausgestaltung Den Inhalt des Verfügungsunterlassungsvertrags können die Beteiligten im Rahmen der schuldrechtlichen Vertragsfreiheit grundsätzlich frei bestimmen.19 Um späteren Streitigkeiten vorzubeugen, sollte in der Vertragsurkunde aber insbesondere der Begriff der Verfügung nicht unerläutert bleiben.20 Herkömmlicherweise versteht man unter einer Verfügung jedes Rechtsgeschäft, durch das ein bestehendes Recht unmittelbar übertragen, belastet, aufgehoben oder inhaltlich geändert wird.21 Auch die Bewilligung und anschließende Eintragung einer Vormerkung wird mit Rücksicht auf die hierdurch bewirkte dingliche Gebundenheit bereits als Verfügung über das betroffene Grundstück angesehen;22 die 15 Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 11; Bund, JuS 1968, 268 (272); Fleischmann, Diss. Bayreuth 1989, S. 259; Lüke, Diss. Freiburg 1990, S. 60; Hohmann, Diss. Würzburg 1993, S. 192; Krebber, AcP 204 (2004), 149 (171). 16 Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 2; Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 1. 17 Vgl. Motive, Bd. V, S. 327. 18 Bund, JuS 1968, 268 (272); Knieper, DNotZ 1968, 331 (337); Lüke, Diss. Freiburg 1990, S. 60. 19 Hohmann, ZEV 1996, 24. 20 J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 27. 21 Allg. Meinung, vgl. RGZ 106, 109 (111/112); BGHZ 1, 294 (304); 75, 221 (226); 101, 24 (26); Palandt/Heinrichs, Überbl. v. § 104 Rdnr. 16; Larenz/Wolf, § 23 Rdnr. 35; Flume, Bd. II, § 11, 5 a; Haedicke, JuS 2001, 966 (967). 22 RGZ 90, 395 (399); 118, 230 (234); 121, 44 (46); KG, JFG 2, 409 (411/412); BayObLGZ 28, 167 (168).

§ 10 Verstärkung durch ergänzende Rechtsgeschäfte unter Lebenden

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bloße rechtsgeschäftliche Verpflichtung zur Verfügung sowie Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung oder durch einen Insolvenzverwalter werden dagegen nicht ohne weiteres erfasst,23 können aber ebenfalls Inhalt der Unterlassungsverpflichtung sein. Je nach Art und Beschaffenheit des betroffenen Gegenstandes ist zu überlegen, ob nicht im Einzelfall Ausnahmen von der Unterlassungsverpflichtung zugelassen werden sollen.24 So kann die Unterlassungsverpflichtung bei einem Grundstück etwa dahingehend eingeschränkt werden, dass nur die Veräußerung oder Belastung mit dinglichen Nutzungsrechten untersagt wird, nicht aber eine Belastung des Grundstücks mit Grundpfandrechten, damit die Ehegatten auch künftig ohne Zustimmung des Bedachten in tragbarem Umfang Sicherheit für Kredite leisten können. Der Zweck der Unterlassungsvereinbarung, nämlich den Ehegatten einerseits die lebenslängliche Nutzung des vermachten Grundstücks zu gestatten, andererseits aber dessen Substanz möglichst ungeschmälert dem Bedachten zu erhalten, wird dadurch nicht beeinträchtigt.25 Stets sollte auch für wirtschaftliche Notlagen oder kostspielige Instandhaltungs- und Investitionsmaßnahmen eine Ausnahmeregelung getroffen werden,26 denn eine Unterlassungsvereinbarung, die den Ehegatten gewissermaßen „auf Gedeih und Verderb“ auch in Notfällen jede Art der Verfügung ausnahmslos verbietet, wäre mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbar.27 Ungeachtet dessen kann die Unterlassungsverpflichtung aber über den Bereich der Verfügung hinaus auch erweitert werden. So empfiehlt es sich, bereits die schuldrechtliche Verpflichtung zu einer Verfügung über den vermachten Gegenstand zu untersagen.28 Anderenfalls bestünde für die Ehegatten die Möglichkeit, den Verfügungsunterlassungsvertrag durch ein Rechtsgeschäft zu umgehen, das vereinbarungsgemäß erst nach dem Tode des Letztversterbenden dinglich vollzogen werden soll. Ist ein Grundstück Gegenstand des Vermächtnisses, sollte gegebenenfalls auch der Abschluss längerfristiger Miet- und Pachtverträge verboten werden.29 Obwohl sie mit einer Besitz- und Gebrauchsüberlassung an den Vertragspartner verbunden sind, stellen sie keine Verfügung im rechtstechnischen Sinne dar30 und werden daher von herkömmlichen Verfü23

BGH, NJW 1994, 3299 (3300). Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1215. 25 BGH, FamRZ 1967, 470 (472). 26 BGH, NJW 1963, 1602 (1603); FamRZ 1967, 470 (472); Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 16; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1215; Pikalo, DNotZ 1972, 644 (652 Fn. 38); Johannsen, DNotZ 1977, Sonderheft, S. 69 (78). 27 BGH, FamRZ 1967, 470 (473). 28 Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1215. 29 Pikalo, DNotZ 1972, 644 (661). 30 RGZ 106, 109 (111/112); BGHZ 13, 1 (3); OLG München, NJW 1963, 301 (303). 24

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4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers

gungsunterlassungsverträgen nicht erfasst. Da der Vermächtnisnehmer mit Erfüllung des Vermächtnisses kraft Gesetzes in ein bestehendes Miet- oder Pachtverhältnis einzutreten hat (§§ 566 Abs. 1, 578 Abs. 1, 581 Abs. 2 BGB), kann eine langfristige Bindung vor allem dann eine erhebliche Einschränkung darstellen, wenn der überlebende Ehegatte den Vertragsschluss erst kurz vor seinem Ableben vornimmt. Falls die Verfügungsunterlassungsverpflichtung von den Ehegatten im Wege des Vertrages zugunsten Dritter begründet wird, ist ferner klarzustellen, ob der Begünstigte alsbald mit Vertragsschluss oder erst nach dem Tode des Erstversterbenden einen Unterlassungsanspruch erwerben und ob den Ehegatten die Befugnis vorbehalten sein soll, die Verpflichtung auch ohne dessen Zustimmung wieder aufheben oder abändern zu können (§ 328 Abs. 2 BGB).31 Fehlt eine entsprechende Regelung, so wird sich ein solcher Vorbehalt aber regelmäßig im Wege der Auslegung ermitteln lassen.32 3. Form und Abschluss a) Formbedürftigkeit gemäß § 2276 Abs. 1 BGB Ob ein Verfügungsunterlassungsvertrag, der im Zusammenhang mit einem Erbvertrag abgeschlossen wird, notariell beurkundet werden muss, wird durchaus unterschiedlich beurteilt. Nach herrschender Meinung33 bedarf er nur dann der Form des § 2276 Abs. 1 BGB, wenn er nach dem Willen der Vertragsparteien mit dem Erbvertrag eine rechtliche Einheit bildet. Eine solche Annahme könne nur durch besondere Umstände im Einzelfall gerechtfertigt sein; allein die zeitliche und inhaltliche Beziehung des verbundenen Rechtsgeschäfts zum Erbvertrag reiche hierfür nicht aus.34 Nach einer im Vordringen befindlichen Ansicht35 soll dagegen stets die Beurkundung des gesamten Vertragswerks, also auch aller in Verbindung mit dem Erbvertrag stehenden Rechtsgeschäfte, erfor31 Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2286 Rdnr. 7; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/ Bengel, § 2286 Rdnr. 32. 32 Vgl. LG Mosbach, MDR 1971, 222 (223). 33 BGH, NJW 1963, 1602 (1603); FamRZ 1967, 470 (471); DNotZ 1969, 759 (760); Staudinger/Kohler, § 137 Rdnr. 41; Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 11; Soergel/Hefermehl, § 137 Rdnr. 12; RGRK/Krüger-Nieland/Zöller, § 137 Rdnr. 24; RGRK/Kregel, § 2286 Rdnr. 1; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 9; Erman/M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 4; Palandt/Heinrichs, § 137 Rdnr. 5; Jauernig/Stürner, § 2286 Rdnr. 4; Lange/Kuchinke, § 25 V 12 c Fn. 186; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1215; Bund, JuS 1968, 268 (273); Pikalo, DNotZ 1972, 644 (655); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (130); Fleischmann, Diss. Bayreuth 1989, S. 284 ff. 34 BGH, NJW 1963, 1602 (1603); FamRZ 1967, 470 (471). 35 J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2276 Rdnr. 37, § 2286 Rdnr. 25; Hohmann, ZEV 1996, 24.

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derlich sein, da anderenfalls eine sachgerechte Beratung und Gestaltung durch den Notar, wie sie von § 2276 BGB bezweckt werde, nicht möglich sei. Gerade bei Sicherungsgeschäften werde regelmäßig eine rechtliche Einheit mit dem Erbvertrag vorliegen; deshalb sei es sachgerecht, die zu § 311b Abs. 1 BGB entwickelten Grundsätze auch auf die im Zusammenhang mit einem Erbvertrag getroffenen weiteren Vereinbarungen anzuwenden. Eine solch formstrenge Rechtsauffassung vermag jedoch nicht zu überzeugen. Zwar liegt es sicher im Interesse der Beteiligten, wenn sämtliche Vereinbarungen in die notarielle Urkunde aufgenommen werden, die mit dem Erbvertrag im Zusammenhang stehen. Die Frage, was zweckmäßigerweise mitbeurkundet wird, ist aber von der, welche Rechtsgeschäfte zwingend zu beurkunden sind, streng zu unterscheiden.36 Überträgt man die zur Beurkundungspflicht von Grundstückskaufverträgen entwickelten Rechtsgrundsätze auf § 2276 BGB, so bedarf ein an sich nicht formbedürftiger Vertrag dann der notariellen Beurkundung, wenn er mit dem Erbvertrag in einem so engen rechtlichen Zusammenhang steht, dass beide Vereinbarungen miteinander stehen und fallen sollen.37 Ergänzende vertragliche Abreden, die zur Sicherung der Erwerbsaussicht eines erbvertraglich Bedachten getroffen werden, gelten sinnvollerweise nur dann, wenn auch der Erbvertrag bzw. die einzelne Verfügung von Todes wegen wirksam zustande kommt und nicht später wegfällt; anderenfalls ginge die Absicherung ins Leere.38 Umgekehrt kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass auch der Erbvertrag stets seine Gültigkeit verlieren soll, wenn eine Sicherungsvereinbarung nicht wirksam zustande kommt oder sich nachträglich als nichtig erweist. Ohne besondere Anhaltspunkte besteht daher zwischen einem Erbvertrag und einer Verfügungsunterlassungsabrede keine wechselseitige Abhängigkeit im Sinne einer rechtlichen Einheit, sondern lediglich eine einseitige Verknüpfung. Dies genügt aber gerade nicht, um das für den einen Vertrag geltende Formgebot auf den anderen auszudehnen.39 Aus der Sicht des für die Formbedürftigkeit maßgeblichen Erbvertrages liegen jeweils eigenständige Regelungen vor, so dass kein hinreichender Grund besteht, den Verfügungsunter-

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Kanzleiter, NJW 1997, 217. Ständige Rspr. und h. M., vgl. BGHZ 76, 43 (48/49); 78, 346 (349); 101, 393 (396); NJW-RR 1989, 198 (199); NJW 1994, 2885; NJW 1997, 250 (252); NJW 2000, 951; Staudinger/Wufka, § 313 Rdnr. 173; Münchener Kommentar/Kanzleiter, § 311b Rdnr. 53; Bamberger/Roth/Gehrlein, § 311b Rdnr. 25; Erman/Grziwotz, § 311b Rdnr. 51; Palandt/Grüneberg, § 311b Rdnr. 32. 38 OLG München, ZEV 1997, 69 (70). 39 BGH, NJW 2000, 951; NJW 2001, 226 (227); NJW 2002, 2559 (2560); Staudinger/Wufka, § 313 Rdnr. 173; Bamberger/Roth/Gehrlein, § 311b Rdnr. 25; Erman/ Grziwotz, § 311b Rdnr. 53; Palandt/Grüneberg, § 311b Rdnr. 32; Sigle/Maurer, NJW 1984, 2657 (2661); Keim, DNotZ 2001, 827 (829 ff.); Maier-Reimer, NJW 2004, 3741 (3743); differenzierend Münchener Kommentar/Kanzleiter, § 311b Rdnr. 54. 37

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lassungsvertrag, der selbst unstreitig nicht dem Formerfordernis des § 2276 BGB unterliegt, zum Gegenstand der notariellen Beurkundung zu machen. Etwas anderes würde nach den oben genannten Grundsätzen allerdings dann gelten, wenn beide Verträge nach dem Willen der Beteiligten in gegenseitiger Abhängigkeit stehen sollen. Auch in diesem Fall ist es aber nicht gerechtfertigt, den Verfügungsunterlassungsvertrag dem Formzwang des § 2276 BGB zu unterwerfen. Im Hinblick auf die teilweise unterschiedlichen Zwecke einzelner Formvorschriften bzw. deren unterschiedliche Gewichtung lassen sich die zur Formbedürftigkeit von Grundstücksgeschäften entwickelten Grundsätze nicht ohne weiteres auf andere Fälle übertragen. Das Beurkundungserfordernis des § 2276 BGB ist Ausdruck des das ganze Erbrecht beherrschenden Grundsatzes der Formstrenge, wonach im Interesse der Beweisbarkeit, Vollständigkeit und Authentizität der Wille des Erblassers nur dann beachtlich ist, wenn er formgültig erklärt wurde.40 Die Mitwirkung eines Notars bei der Errichtung eines Erbvertrags hielt man insbesondere wegen dessen weitreichender Bindungswirkung notwendig, die eine Art Vorleistung des Erblassers gegenüber dem erbvertraglich Bedachten darstellt.41 Demzufolge ist allein die Beurkundung des Erbvertrages, also der materiellen Verfügungen von Todes wegen erforderlich (§§ 1941, 2278 BGB),42 nicht aber sonstiger Rechtsgeschäfte, die in Zusammenhang mit dem Erbvertrag abgeschlossen werden, mögen sie auch mit ihm eine rechtliche Einheit bilden.43 Hinzu kommt, dass bei Grundstücksveräußerungsverträgen Formfehler nach § 311b Abs. 1 S. 2 BGB durch Vollzug heilbar sind, während das Gesetz für den Erbvertrag eine solche Möglichkeit nicht vorsieht. Eine Erstreckung der Beurkundungspflicht auf verbundene Verträge birgt daher die Gefahr, dass sich ein Erbvertrag unter Umständen erst nach dem Erbfall über § 139 BGB als unheilbar nichtig erweist, weil eine mit ihm nach dem Willen der Beteiligten in gegenseitiger Abhängigkeit stehende Vereinbarung nicht formgerecht getroffen wurde.44 Im Interesse der Rechtssicherheit sollte deshalb generell von der „formellen Selbständigkeit“45 einer mit dem Erbvertrag verbundenen schuldrechtlichen Vereinbarung ausgegangen werden.

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Münchener Kommentar/Musielak, § 2276 Rdnr. 1. J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2276 Rdnr. 1. 42 Auch wenn die einseitigen Verfügungen an der erbvertraglichen Bindungswirkung nicht teilnehmen, sind sie dennoch Bestandteil des Erbvertrages und bedürfen daher ebenfalls der Form des § 2276 BGB. 43 Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 16; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 4; Kanzleiter, DNotZ 1994, 275 (279/280); ders., NJW 1997, 217 (220); ebenso Stürzebecher, Diss. Freiburg 1987, S. 27; Lüke, Diss. Freiburg 1990, S. 25, jeweils zum entgeltlichen Erbvertrag. 44 Kanzleiter, NJW 1997, 217 (219). Die Gefahr der unheilbaren Nichtigkeit wird auch von J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2276 Rdnr. 37 anerkannt. 45 So treffend Boehmer, FS für Lehmann, 1956, Bd. I, S. 461 (467). 41

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b) Formbedürftigkeit gemäß § 311b Abs. 1 S. 1 BGB Ein Verfügungsunterlassungsvertrag, der die Verpflichtung beinhaltet, über ein vermachtes Grundstück nicht zu verfügen, bedarf auch nicht der Form des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB.46 Vom Zwang zur notariellen Beurkundung werden nur die Fälle der Verpflichtung zur Veräußerung, nicht aber die der Verpflichtung zur Nichtveräußerung eines Grundstücks erfasst. Allein der Umstand, dass die Ehegatten, wenn sie sich nicht Schadensersatzansprüchen des Begünstigten aussetzen wollen, auf eine anderweitige Veräußerung des vermachten Grundstücks verzichten müssen und ihnen damit gewissermaßen nur noch ein wirtschaftlich ausgehöhltes Eigentum verbleibt, rechtfertigt noch keine Gleichstellung mit einer positiven Veräußerungsverpflichtung.47 Rechtsgeschäfte, die lediglich eine Änderung der wirtschaftlichen Verfügungsgewalt über ein Grundstück zum Ziel haben, fallen grundsätzlich nicht in den Schutzbereich des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB.48 Folglich besteht auch keine Veranlassung, grundstücksbezogene Verfügungsunterlassungsverpflichtungen dem Formzwang des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB zu unterwerfen, zumal dessen materiellrechtlicher Schutz vom Gesetzgeber auch an anderer Stelle nur unzureichend ausgestaltet wurde.49 c) Formbedürftigkeit gemäß § 518 Abs. 1 S. 1 BGB Da Verfügungsunterlassungsverträge im Hinblick auf die Vermögenssubstanz des Verpflichteten keine gefährlichen Veränderungen mit sich bringen, besteht auch für den von der Formvorschrift des § 518 Abs. 1 S. 1 BGB beabsichtigten Schutz vor unüberlegten und vorschnellen Schenkungsverpflichtungen kein Bedürfnis. Eine analoge Anwendung von § 518 Abs. 1 S. 1 BGB, wie sie in der Literatur50 vereinzelt vertreten wird, ist deshalb nicht gerechtfertigt. 46 Ständige Rspr. und h. M., vgl. BGH, NJW 1963, 1602 (1603); FamRZ 1967, 470 (471); DNotZ 1969, 759 (760); Staudinger/Kohler, § 137 Rdnr. 41; Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 16; Münchener Kommentar/Mayer-Maly/Armbrüster, § 137 Rdnr. 25; Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 11; Soergel/Hefermehl, § 137 Rdnr. 15; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 4; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 9; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2286 Rdnr. 7; Erman/Palm, § 137 Rdnr. 6; Erman/M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 4; Palandt/Heinrichs, § 137 Rdnr. 5; Jauernig/Stürner, § 2286 Rdnr. 4; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 25; Lange/Kuchinke, § 25 V 12 c Fn. 186; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1215; R. Kohler, NJW 1964, 1393 (1394); Mattern, BWNotZ 1966, 1 (12); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (130); offen gelassen von BGHZ 31, 13 (19). 47 So aber Hieber, DNotZ 1960, 209 (210); Pikalo, DNotZ 1972, 644 (656). 48 Staudinger/Wufka, § 313 Rdnr. 41. 49 Vgl. BGHZ 57, 394 (398); 125, 218 (223); 144, 357 (363); Wufka, DNotZ 1990, 339 (342). 50 Pikalo, DNotZ 1972, 644 (657).

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d) Urkundliche Verknüpfung Da der Verfügungsunterlassungsvertrag keiner besonderen Form bedarf, kann er sowohl handschriftlich als auch mündlich und unter Umständen sogar stillschweigend geschlossen werden.51 Zur Vermeidung von unnötigen Streitigkeiten über angeblich getroffene Abreden empfiehlt es sich jedoch, den Verfügungsunterlassungsvertrag mit dem gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag in einer Urkunde zu verbinden. Dass ein Erbvertrag mit beliebigen anderen Verträgen in einer notariellen Urkunde verbunden und zusammen beurkundet werden kann, ergibt sich aus § 34 Abs. 2 Halbs. 2 BeurkG.52 Gegen die Aufnahme einer Verfügungsunterlassungsverpflichtung in ein gemeinschaftliches Ehegattentestament bestehen ebenfalls keine rechtlichen Bedenken.53 4. Rechtliche Wirkung Da die Verfügungsbefugnis der Ehegatten nicht mit dinglicher (§ 137 S. 1 BGB), sondern lediglich mit schuldrechtlicher Wirkung ausgeschlossen werden kann (§ 137 S. 2 BGB), wirkt die Verfügungsunterlassungsvereinbarung nur im Verhältnis der Vertragsparteien zueinander, nicht aber gegenüber einem Dritten, der den vermachten Gegenstand erwirbt oder dem ein dingliches Recht daran bestellt wird.54 Eine unter Verletzung der vertraglichen Verpflichtung vorgenommene Verfügung ist selbst dann rechtswirksam, wenn dem neuen Rechtsinhaber das vertragswidrige Verhalten der Ehegatten bekannt war.55 Der Dritte erwirbt stets vom Berechtigten, so dass es auf seinen guten oder bösen Glauben in Bezug auf die rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkung nicht ankommt. Abgesehen von Ausnahmefällen, in denen ein Rückgriff auf den Dritten aus

51 Ständige Rspr. und h. M., vgl. BGHZ 31, 13 (19); NJW 1963, 1602 (1603); FamRZ 1967, 470 (471); DNotZ 1969, 759 (760); OLG Köln, NJW-RR 1996, 327; Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 16; Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 12; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 4; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 9; Erman/M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 3; Jauernig/Stürner, § 2286 Rdnr. 4; J. Mayer, in: Dittmann/ Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 25; Lange/Kuchinke, § 25 V 12 c Fn. 186; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1215; R. Kohler, NJW 1964, 1393 (1394); Mattern, BWNotZ 1966, 1 (12); Pikalo, DNotZ 1972, 644 (649); Johannsen, DNotZ 1977, Sonderheft, S. 69 (78); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (130). 52 BGHZ 36, 65 (70); Staudinger/Kanzleiter, Vorbem. zu §§ 2274 ff. Rdnr. 24; Münchener Kommentar/Musielak, vor § 2274 Rdnr. 20; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, vor §§ 2274 ff. Rdnr. 38. 53 Staudinger/Kanzleiter, Vorbem. zu §§ 2265 ff. Rdnr. 41; R. Kohler, NJW 1964, 1393 (1394). 54 OLG Hamm, DNotZ 1956, 151; RGRK/Kregel, § 2286 Rdnr. 1; Bamberger/ Roth/Litzenburger, § 2286 Rdnr. 7; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 25. 55 Soergel/Hefermehl, § 137 Rdnr. 11.

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§ 826 BGB in Betracht kommt, ist der Bedachte deshalb auf schuldrechtliche Ansprüche gegen die Ehegatten beschränkt. a) Wiederherstellungsanspruch Verletzen die Ehegatten ihre Unterlassungspflicht, indem sie den vermachten Gegenstand zu Lebzeiten anderweitig veräußern oder belasten, so wird die Unterlassungsverbindlichkeit nach herrschender Meinung56 nicht gegenstandslos, sondern es besteht weiterhin ein verschuldensunabhängiger Erfüllungsanspruch, der statt wie ursprünglich negativ auf Unterlassung nunmehr positiv auf Rückgängigmachung der Veräußerung oder Belastung gerichtet ist. Nach anderer Auffassung57 soll dem Bedachten hingegen im Falle einer abredewidrigen Verfügung stets nur ein auf Geldentschädigung gerichteter Schadensersatzanspruch zustehen, weil aus der Unterlassungsvereinbarung ohne besondere Anhaltspunkte kein Anspruch auf positives Tun hergeleitet werden könne und eine Wiederherstellung im Ergebnis zu der infolge der Unmöglichkeit gar nicht mehr geschuldeten Erfüllung führen würde. Da der Gläubiger eines Unterlassungsanspruchs aber durchaus ein berechtigtes Interesse daran haben kann, dass ihn der Schuldner nicht nur mit einer Geldleistung entschädigt, sondern den ursprünglichen geschuldeten Zustand wiederherstellt, spricht vieles dafür, im Falle einer Zuwiderhandlung keine Unmöglichkeit (§ 275 BGB),58 sondern eine Vertragspflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) anzunehmen.59 Es bestehen dann auch keine Bedenken, dem Vermächtnisnehmer, dessen Interesse in erster Linie auf die Erlangung des vermachten Gegenstandes gerichtet sein wird, über § 249 BGB einen Anspruch auf Naturalrestitution zu gewähren.60 Zur Vermeidung unnötiger Streitigkeiten sollte in der 56 BGH, NJW 1963, 1602 (1603); Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 13; RGRK/Johannsen, § 2269 Rdnr. 38; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 12a; Erman/ M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 4; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1216; R. Kohler, NJW 1964, 1393 (1394); Mattern, BWNotZ 1966, 1 (12); Johannsen, WM 1969, 1222 (1226); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (130). 57 Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 16; Lange/Kuchinke, § 25 X 3 b; Teichmann, JZ 1974, 32 (34); Fleischmann, Diss. Bayreuth 1989, S. 297/298; Lüke, Diss. Freiburg 1990, S. 62/63; Hohmann, Diss. Würzburg 1993, S. 197/198; ders., ZEV 1996, 24 (25). 58 So die h. M., vgl. RGZ 70, 439 (441); BGHZ 37, 147 (151); Staudinger/Kohler, § 137 Rdnr. 48; Staudinger/Löwisch, § 275 Rdnr. 18; Münchener Kommentar/MayerMaly/Armbrüster, § 137 Rdnr. 32; Münchener Kommentar/Ernst, § 275 Rdnr. 49; Palandt/Heinrichs, § 275 Rdnr. 15; Köhler, AcP 190 (1990), 496 (516). 59 So Münchener Kommentar/Mayer-Maly3, § 137 Rdnr. 31; Lange/Kuchinke, § 25 X 3 b; Schlüter, Rdnr. 272. 60 Einen Anspruch auf Naturalrestitution bejahen Staudinger/Kohler, § 137 Rdnr. 48; Staudinger/Löwisch, § 275 Rdnr. 18; Münchener Kommentar/Ernst, § 275 Rdnr. 50; Palandt/Heinrichs, § 137 Rdnr. 6; Baumgärtel, MDR 1960, 296; Bund, JuS

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Vertragsurkunde aber besser ausdrücklich klargestellt werden, dass ein Verstoß gegen die Verfügungsunterlassungsverpflichtung einen verschuldensunabhängigen Anspruch des Bedachten auslöst, der auf Wiederherstellung des vertragsmäßigen Zustandes gerichtet ist. In der Praxis wird eine solche Wiederherstellung angesichts der erforderlichen Einigung mit dem Erwerber allerdings nur schwer zu verwirklichen sein. Die Bemühungen der Ehegatten werden in aller Regel daran scheitern, dass der Erwerber zu einer Rückveräußerung oder Aufgabe seiner Rechte nicht oder nur zu unerfüllbaren Bedingungen bereit ist; im letzteren Fall können sie den Bedachten jedenfalls in entsprechender Anwendung von § 251 Abs. 2 S. 1 BGB auf eine spätere Geldentschädigung verweisen.61 Der Wiederherstellungsanspruch kann jedoch dann bedeutsam werden, wenn der Erwerber den überlebenden Ehegatten beerbt, weil dessen Verpflichtung auf ihn als Erben übergeht (§ 1967 Abs. 2 BGB).62 Eine solche Beerbung ist in der Praxis keineswegs selten; sie kann entweder darauf beruhen, dass der überlebende Ehegatte einer ihm nun genehmeren Person nicht nur den vermachten Gegenstand überträgt, sondern diese darüber hinaus auch als Erben einsetzt,63 oder auch darauf, dass der Erwerber ohnehin zum Kreise der gesetzlichen oder gewillkürten Erben gehört.64 Da das Vermächtnis ohne die abredewidrige Veräußerung erfüllbar geblieben wäre, kann der Bedachte den Erben in diesen Fällen sinnvollerweise sofort und unmittelbar auf Erfüllung in Anspruch nehmen, ohne den theoretisch denkbaren Umweg über die Rückgängigmachung des Veräußerungsgeschäfts gehen zu müssen.65 b) Schadensersatzanspruch Sind die Ehegatten nicht in der Lage, den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen, so wird nach einhelliger Meinung66 bereits zu deren Lebzeiten ein 1968, 268 (272 Fn. 31); Beckmann, MittRhNotK 1977, 25 (31); Berger, Verfügungsbeschränkungen, 1998, S. 121; Krebber, AcP 204 (2004), 149 (152). 61 Vgl. Baumgärtel, MDR 1960, 296. 62 Mattern, BWNotZ 1966, 1 (12). 63 So in den Fällen BGH, LM § 2288 BGB Nr. 2 und NJW 1963, 1602. 64 So in den Fällen OGHZ 1, 161 und BGHZ 26, 274. 65 BGH, NJW 1963, 1602 (1604). 66 BGHZ 31, 13 (19); DNotZ 1962, 497 (499); NJW 1964, 547 (549); WM 1970, 1366 (1367); OLG Köln, NJW-RR 1996, 327; Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 16; Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 13; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 5; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 12a; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 25; Lange/Kuchinke, § 25 V 2 Fn. 63; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 430; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1216; Lange, NJW 1963, 1571 (1577 Fn. 84); Johannsen, WM 1969, 1222 (1226); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (130); Dilcher, Jura 1988, 72 (74).

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Schadensersatzanspruch für den Bedachten begründet. Ob man insoweit von einer Vertragspflichtverletzung der Ehegatten ausgeht (§ 280 Abs. 1 BGB) oder ein Unmöglichwerden der geschuldeten Leistung annimmt (§ 275 Abs. 1 BGB), das ebenfalls zu einem Schadensersatzanspruch führt (§§ 275 Abs. 4, 283, 280 Abs. 1 BGB), macht keinen praktischen Unterschied. Voraussetzung für einen Anspruch des Bedachten ist nämlich jeweils, dass die Ehegatten die Zuwiderhandlung auch zu vertreten haben, und im Falle einer pflichtwidrigen Verfügung über den vermachten Gegenstand wird dies wohl stets zu bejahen sein.67 Die Schwierigkeit besteht für den Bedachten vielmehr darin, schon vor dem zweiten Erbfall einen ersatzfähigen Schaden nachzuweisen. Bei gehöriger Erfüllung der Unterlassungsverpflichtung durch die Ehegatten stünde ihm zu deren Lebzeiten nämlich gerade noch kein Anspruch auf den vermachten Gegenstand oder dessen Gegenwert zu. Aus diesem Grund kann auch der Schadensersatzanspruch nicht schon zu Lebzeiten der Ehegatten,68 sondern erst nach dem zweiten Erbfall durchgesetzt werden – also zu dem Zeitpunkt, in dem auch das Vermächtnis nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge angefallen, fällig und durchsetzbar wäre. Der Schadensersatzanspruch trifft dann die Erben des Letztversterbenden, die für die schuldhafte Pflichtverletzung der Ehegatten als Nachlassverbindlichkeit einzustehen haben (§ 1967 Abs. 2 BGB).69 Bis zum Eintritt des zweiten Erbfalls ist der Bedachte auf die Feststellung seines Anspruches dem Grunde nach beschränkt.70 Einen entsprechenden Feststellungsantrag wird er dahingehend zu formulieren haben, dass festgestellt wird, dass ihm nach dem Tode des überlebenden Ehegatten aus dessen Nachlass der Schaden zu ersetzen ist, der durch die Verfügung über den vermachten Gegenstand entstanden ist.71 c) Ansprüche gegen den Erwerber Ist der Erwerber des vermachten Gegenstandes nicht zugleich Erbe des Letztversterbenden, so bestehen gegen ihn keine unmittelbaren vertraglichen Schadensersatz- oder Wiederherstellungsansprüche.72 Etwas anderes gilt nur dann, wenn dieser sich seinerseits gegenüber dem Bedachten verpflichtet hat, von den Ehegatten keine Zuwendungen unter Lebenden anzunehmen oder Verträge zu 67

Teichmann, JZ 1974, 32 (34). So offenbar Lange, NJW 1963, 1571 (1575/1576 Fn. 84). 69 BGH, NJW 1964, 547 (549); OLG Köln, NJW-RR 1996, 327; Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 13; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 5; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 12a; Jauernig/Stürner, § 2286 Rdnr. 4; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/ Bengel, § 2286 Rdnr. 25; Baumgärtel, MDR 1960, 296; Mattern, BWNotZ 1966, 1 (12); Johannsen, WM 1969, 1222 (1226); Dilcher, Jura 1988, 72 (74). 70 Lange/Kuchinke, § 25 X 3 b; Fleischmann, Diss. Bayreuth 1989, S. 305; Hohmann, Diss. Würzburg 1993, S. 200. 71 R. Kohler, NJW 1964, 1393 (1395). 72 OLG Köln, NJW-RR 1996, 327. 68

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schließen, die der erbvertraglichen oder testamentarischen Regelung zuwiderlaufen.73 Unter Umständen kann die Mitwirkung des Erwerbers an der Verletzung des Verfügungsunterlassungsvertrages auch zu einem Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB führen.74 Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung liegt allerdings nicht schon dann vor, wenn ihm das vertragswidrige Verhalten der Ehegatten bekannt ist oder er deren Bereitschaft zum Vertragsbruch ausnutzt. Die Anwendung des § 826 BGB erfordert vielmehr, dass er die Ehegatten in Kenntnis der vertraglich vereinbarten Verfügungsbeschränkung zur abredewidrigen Verfügung verleitet oder mit ihnen planmäßig zusammenwirkt, um den Anspruch des Bedachten vereiteln.75 Da der Schadensersatzanspruch inhaltlich auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes gerichtet ist (§ 249 Abs. 1 BGB), kann der Bedachte an sich nur die Rückübereignung des Gegenstandes an die Ehegatten verlangen.76 Nach dem zweiten Erbfall wird man ihm aber sinnvollerweise auch hier einen Anspruch auf unmittelbare Übertragung an sich selbst zubilligen müssen. 5. Sicherung des Unterlassungsanspruchs Die entscheidende Schwäche des Verfügungsunterlassungsvertrages besteht darin, dass eine dingliche Sicherung des Unterlassungsanspruchs von den Ehegatten nicht vorab bewilligt werden kann. Ob sie der Bedachte seinerseits auf gerichtlichem Wege erzwingen kann, ist ebenfalls äußerst fraglich: a) Dingliche Sicherung Das vertraglich vereinbarte Verfügungsverbot kann als rein schuldrechtliche Verpflichtung der Ehegatten nicht durch Grundbucheintragung gesichert werden.77 Verfügungsverbote und -beschränkungen sind als Rechtsverhältnisse an 73 OLG Köln, NJW-RR 1996, 327; Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 16; Palandt/Heinrichs, § 137 Rdnr. 6. 74 Staudinger/Kohler, § 137 Rdnr. 36; Münchener Kommentar/Mayer-Maly/Armbrüster, § 137 Rdnr. 32; Soergel/Hefermehl, § 137 Rdnr. 11; RGRK/Krüger-Nieland/Zöller, § 137 Rdnr. 28; Bamberger/Roth/Wendtland, § 137 Rdnr. 16; Erman/Palm, § 137 Rdnr. 9; Palandt/Heinrichs, § 137 Rdnr. 5; Pikalo, DNotZ 1972, 644 (650); Krebber, AcP 204 (2004), 149 (153). 75 Staudinger/Kohler, § 137 Rdnr. 36. 76 Insoweit unklar Soergel/Hefermehl, § 137 Rdnr. 11. 77 RGZ 73, 16 (18); 90, 232 (237); BayObLGZ 1977, 268 (273); OLG Köln, MittRhNotK 1995, 100 (102); Staudinger/Kohler, § 137 Rdnr. 33; Münchener Kommentar/ Mayer-Maly/Armbrüster, § 137 Rdnr. 19; Soergel/Hefermehl, § 137 Rdnr. 12; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 23; Keller, in: Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, Grundbuchrecht, Einl. J Rdnr. 10; Demharter, GBO, Anh. zu § 13 Rdnr. 35; Furtner, NJW 1966, 182 (183); Pikalo, DNotZ 1972, 644 (650); Kohler, DNotZ 1989, 339 (342).

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Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten nur dann eintragungsfähig, wenn dies im Gesetz ausdrücklich vorgeschrieben oder zugelassen ist oder wenn das Gesetz an deren Eintragung besondere Rechtswirkungen knüpft.78 Die Bestimmung darüber, für welche Eintragungen das Grundbuch geöffnet sein soll, ist nämlich nicht dem Belieben der Beteiligten überlassen.79 Für rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen (§ 137 S. 2 BGB) sieht das Gesetz grundsätzlich keine Eintragungsmöglichkeit vor, da das Grundbuch für die Aufnahme schuldrechtlicher Verhältnisse nicht bestimmt ist. Ausnahmen bestehen nur beim Erbbaurecht (§ 5 ErbbauVO) sowie für das Wohnungseigentum (§ 12 WEG) und das Dauerwohnrecht (§ 35 WEG). Für den sich aus dem Verfügungsunterlassungsvertrag ergebenden Unterlassungsanspruch kann ferner auch keine Vormerkung im Grundbuch eingetragen werden,80 und zwar weder aufgrund einer einstweiligen Verfügung des Bedachten (§ 885 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB, §§ 935 ff. ZPO) noch aufgrund einer ausdrücklichen Bewilligung der Ehegatten (§ 885 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB). Vormerkungsfähig sind nach § 883 Abs. 1 S. 1 BGB nur solche Ansprüche, die auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück oder an einem das Grundstück belastenden Recht oder auf Änderung des Inhalts eines solchen Rechts gerichtet sind. Der zu sichernde Anspruch muss demnach eine dingliche Rechtsänderung zum Ziel haben, die in einer Verfügung über ein Grundstück oder Grundstücksrecht besteht.81 Daran fehlt es bei der vertraglich übernommenen Verpflichtung, über ein vermachtes Grundstück nicht anderweitig zu verfügen, denn sie zielt darauf ab, dass die Ehegatten gerade keine dingliche Rechtsänderung in Bezug auf das Grundstück herbeiführen. Die Rechtsprechung82 hat wiederholt entschieden, dass Vereinbarungen, die es einem Eigentümer untersagen, über sein Grundstück rechtsgeschäftlich zu verfügen, insbesondere es ohne Zustimmung eines Dritten zu veräußern oder 78 Meikel/Böttcher, Grundbuchrecht, Anhang zu §§ 19, 20 GBO Rdnr. 55; Bauer/v. Oefele/Kohler, GBO, AT VIII Rdnr. 10; Keller, in: Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, Grundbuchrecht, Einl. J Rdnr. 6. 79 RGZ 55, 270 (273). 80 BGHZ 12, 115 (122), FamRZ 1967, 470 (472); OLG Hamm, DNotZ 1956, 151; OLG Düsseldorf, FamRZ 2003, 1230 (1231); Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 16; Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 13; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 6; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 10; Erman/M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 4; Jauernig/Stürner, § 2286 Rdnr. 4; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 26; Lange/Kuchinke, § 25 V 12 c; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 430; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1216; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1484; Schulte, DNotZ 1953, 355 (364); Steppuhn, RdL 1960, 229 (231); Roemer, MittRhNotK 1961, 648 (649); Mattern, BWNotZ 1962, 229 (236); ders., BWNotZ 1966, 1 (12); Haegele, Rpfleger 1969, 266 (271); ders., BWNotZ 1971, 1 (4); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (130); Buchholz, Jura 1989, 393 (395); Hohmann, ZEV 1996, 24 (25). 81 Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 21; Münchener Kommentar/Wacke, § 883 Rdnr. 11; Palandt/Bassenge, § 883 Rdnr. 8.

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4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers

mit einem Nießbrauch oder einem sonstigen dinglichen Recht zu belasten, auch nicht den Inhalt einer Grunddienstbarkeit (§ 1018 BGB) oder einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (§ 1090 BGB) bilden können. Dienstbarkeiten können nur auf eine Beschränkung der tatsächlichen Handlungsfreiheit, nicht aber der rechtsgeschäftlichen Verfügungsfreiheit gerichtet sein.83 Selbst wenn man mit Rücksicht auf den Wortlaut der §§ 1018 Alt. 3, 1090 Abs. 1 BGB auch schuldrechtliche Verfügungsverbote durch die Eintragung einer Dienstbarkeit für sicherbar hielte,84 würde dies dem Bedachten nicht viel weiterhelfen. Denn eine entsprechende Unterlassungsdienstbarkeit kann, wie die Vertreter der Gegenauffassung selbst betonen, nicht zur Unwirksamkeit einer gegenläufigen Verfügung führen, sondern lediglich eine Verdinglichung der Unterlassungsverpflichtung, d.h. einen Übergang auf die Rechtsnachfolger bewirken.85 Schließlich kann ein Unterlassungsanspruch nach heute einhelliger Ansicht86 auch nicht Gegenstand einer Reallast (§ 1105 BGB) sein. Die Vorschriften über die Grunddienstbarkeit und die besondere persönliche Dienstbarkeit, die jeweils eine Grundstücksbelastung mit einer Unterlassungspflicht nur in begrenztem Umfang zulassen (§§ 1018, 1019, 1090 Abs. 1 BGB), wären nämlich gegenstandslos, wenn sich die gleichen Pflichten ohne weiteres und in jedem gewünschten Umfang auch durch Reallasten begründen ließen.87 b) Gerichtliche Sicherung Wird eine Unterlassungspflicht als Leistung im Sinne von § 241 Abs. 1 S. 2 BGB vereinbart, so steht dem Gläubiger ein klagbarer Anspruch auf Unterlassung zu.88 Unabhängig davon, ob man eine entsprechende Klage nur unter den Voraussetzungen des § 259 ZPO zulassen will89 oder ob man sie als gewöhnliche Leistungsklage ansieht,90 mangelt es jedoch am erforderlichen Rechts82 KG, KGJ 45, A 220 (222); HRR 1928 Nr. 319; OLG Frankfurt a. M., Rpfleger 1978, 306 (307); BayObLG, Rpfleger 1981, 105 (106); OLG Schleswig, FGPrax 1997, 168; LG Lübeck, MDR 1997, 824. 83 Ständige Rspr. und h. M., vgl. RGZ 111, 384 (395); BGHZ 29, 244 (248); BayObLGZ 1980, 232 (236); 1985, 193 (195); 1989, 89 (93); Staudinger/J. Mayer, § 1090 Rdnr. 14; Münchener Kommentar/Joost, § 1090 Rdnr. 11; Soergel/Stürner, § 1090 Rdnr. 5; RGRK/Rothe, § 1090 Rdnr. 9; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1132. 84 So Stürner, AcP 194 (1994), 265 (266, 280); Stürner/Bruns, LM § 883 BGB Nr. 24. 85 Stürner, AcP 194 (1994), 265 (266, 280); Stürner/Bruns, LM § 883 BGB Nr. 24. 86 BayObLGZ 1959, 301 (305); OLG Köln, MittRhNotK 1992, 46; Staudinger/ Amann, § 1105 Rdnr. 8; Münchener Kommentar/Joost, § 1105 Rdnr. 18; Soergel/Stürner, § 1105 Rdnr. 7; RGRK/Rothe, § 1105 Rdnr. 10; Planck/Strecker, § 1105 Anm. 2 c; Westermann/Gursky, § 124 II 1; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1296. 87 Münchener Kommentar/Joost, § 1105 Rdnr. 18. 88 Köhler, AcP 190 (1990), 496 (503).

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schutzbedürfnis, wenn keinerlei Anzeichen für eine künftige Verletzung der Unterlassungspflicht bestehen.91 Der Vermächtnisnehmer kann eine Unterlassungsklage deshalb nicht schon vorsorglich erheben,92 sondern nur dann, wenn die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass die Ehegatten der Unterlassungsverpflichtung zuwiderhandeln werden. Erwirkt er unter diesen Voraussetzungen ein entsprechendes Unterlassungsurteil, so führt dies nur zu einer Androhung von Ordnungsgeld oder Ordnungshaft nach § 890 ZPO, nicht aber zu einem gerichtlichen Veräußerungsverbot im Sinne der §§ 135, 136 BGB.93 Dem Bedachten bleibt also nur die Hoffnung, dass sich die Ehegatten angesichts der drohenden Ordnungsmittel dem Unterlassungsbefehl auf Dauer beugen werden. Ungeachtet dessen soll der Bedachte zur Sicherung seines Unterlassungsanspruchs aber im Wege der einstweiligen Verfügung ein gerichtliches Veräußerungsverbot erwirken können (§§ 935, 938 Abs. 2 ZPO, §§ 135, 136 BGB), das, sofern es sich auf ein Grundstück bezieht, auch im Grundbuch eingetragen werden kann (§ 941 ZPO, § 38 GBO) und sodann die gleiche Wirkung wie eine Vormerkung entfaltet (§ 888 Abs. 2 BGB).94 Hiergegen wurden in der Literatur schon früher95 und werden verstärkt in neuerer Zeit96 Bedenken erhoben, und 89 So BGH, LM § 241 BGB Nr. 2; Münchener Kommentar/Lüke, ZPO, § 259 Rdnr. 7; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 259 Rdnr. 4; Musielak/ Foerste, ZPO, § 259 Rdnr. 3; Thomas/Putzo, ZPO, § 259 Rdnr. 4; Palandt/Heinrichs, § 241 Rdnr. 4; offen gelassen von BGHZ 42, 341 (345); LM § 241 BGB Nr. 10; NJWRR 1989, 263 (264); OLG Köln, NJW-RR 1987, 360. 90 So Stein/Jonas/Schumann, ZPO, § 259 Rdnr. 9; Münchener Kommentar/Kramer, § 241 Rdnr. 12; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 89 Rdnr. 20; Zeuner, FS für Dölle, 1965, Bd. I, S. 295 (311); Köhler, AcP 190 (1990), 496 (511). 91 BGH, NJW-RR 1989, 263 (264); NJW 1999, 1337 (1338); Stein/Jonas/Schumann, § 259 ZPO Rdnr. 9. 92 So aber Köhler, AcP 190 (1990), 496 (513). 93 Merrem, JR 1993, 53 (55). 94 So die ständige Rspr. und h. M., vgl. BGHZ 134, 182 (187); DNotZ 1962, 497 (499); OLG Stuttgart, BWNotZ 1959, 70; BayObLGZ 1977, 268 (273); OLG Köln, MittRhNotK 1995, 100 (102); Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 16; Münchener Kommentar/Mayer-Maly/Armbrüster, § 137 Rdnr. 30; Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 12; Soergel/Hefermehl, § 137 Rdnr. 13; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 5; RGRK/Krüger-Nieland/Zöller, § 137 Rdnr. 27; Bamberger/Roth/Wendtland, § 137 Rdnr. 15; AK/Damm, § 137 Rdnr. 11; Erman/Palm, § 137 Rdnr. 9; Erman/M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 4; Palandt/Heinrichs, § 137 Rdnr. 6; Jauernig, § 137 Rdnr. 3; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 25; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 935 Rdnr. 5; Münchener Kommentar/Heinze, ZPO, § 935 Rdnr. 11; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1217; Hieber, DNotZ 1960, 209 (210); Mattern, BWNotZ 1962, 229 (237); Pikalo, DNotZ 1972, 644 (651); Teichmann, JZ 1974, 32 (34); Johannsen, DNotZ 1977, Sonderheft, S. 69 (79); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (130); Timm, JZ 1989, 13 (21); Bülow, JuS 1994, 1 (8); Kuchinke, FS für Henckel, 1995, S. 475 (484/485). 95 So von Oertmann, Recht 1916, 57 (59 ff.). 96 So von Staudinger/Kohler, § 137 Rdnr. 53; Staudinger/Gursky, § 892 Rdnr. 243; Münchener Kommentar/Wacke, § 883 Rdnr. 6; Lange, NJW 1963, 1571 (1576 Fn. 84);

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4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers

es widerspricht in der Tat dem Gedanken einer bloßen Sicherung der Rechtsverwirklichung, wenn der Unterlassungsgläubiger im einstweiligen Rechtsschutzverfahren mehr erreichen kann als im anschließenden Hauptsacheverfahren. Sinn und Zweck der einstweiligen Verfügung ist es, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass die Verwirklichung des Rechtes einer Partei nicht durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes vereitelt oder wesentlich erschwert wird.97 Andererseits dürfen im Rahmen des § 938 ZPO aber auch nur solche Maßnahmen angeordnet werden, die über den im Hauptsacheverfahren geltend zu machenden Anspruch nicht hinausgehen.98 Während die Vollstreckung eines Unterlassungsurteils aber lediglich unter Androhung von Ordnungshaft oder Ordnungsgeld für den Fall der Zuwiderhandlung erfolgen kann (§ 890 ZPO), wird durch die richterliche Anordnung eines – wenn auch nur einstweiligen (§§ 926, 936 ZPO) – Veräußerungsverbots einer verbotswidrigen Verfügung unmittelbar die Wirkung genommen (§ 938 Abs. 2 ZPO i. V. m. §§ 135, 136 BGB bzw. § 888 BGB). Dies führt letztlich zu einer unzulässigen Verdinglichung der schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkung, die § 137 S. 1 BGB gerade verhindern will. Begehrt der Bedachte die einstweilige Sicherung seines Unterlassungsanspruchs, so kann das Gericht folglich nur ein nach § 890 ZPO vollstreckbares Veräußerungsverbot anordnen.99 c) Abwehr des Zugriffs von Drittgläubigern Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Dritter kann der Bedachte als Unterlassungsgläubiger ebenso wenig verhindern wie die Verwertung des vermachten Gegenstandes im Falle der Insolvenz eines Ehegatten. Das rechtsgeschäftliche Verfügungsverbot berechtigt ihn weder zu einer Drittwiderspruchsklage nach § 772 ZPO100 noch zu einer Arglisteinrede gegenüber dem Insolvenzverwalter.101

Kohler, Diss. Köln 1984, S. 295 ff.; ders., DNotZ 1989, 339 (342); Fleischmann, Diss. Bayreuth 1989, S. 290 ff.; Lüke, Diss. Freiburg 1990, S. 69 ff.; Merrem, JR 1993, 53 (55); Hohmann, Diss. Würzburg 1993, S. 202 ff.; ders., ZEV 1996, 24 (25); Berger, JZ 1997, 519 (520); ders., Verfügungsbeschränkungen, 1998, S. 124; kritisch auch Furtner, NJW 1966, 182 (183). 97 Vgl. Münchener Kommentar/Heinze, ZPO, § 935 Rdnr. 1 m. w. N. 98 Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 938 Rdnr. 18; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 938 Rdnr. 3; Thomas/Putzo, ZPO, § 938 Rdnr. 4. 99 Staudinger/Kohler, § 137 Rdnr. 53; Oertmann, Recht 1916, 57 (62); Kohler, Diss. 1984, S. 321; Fleischmann, Diss. Bayreuth 1989, S. 292; Berger, Verfügungsbeschränkungen, 1998, S. 125. 100 Münchener Kommentar/K. Schmidt, ZPO, § 772 Rdnr. 14. 101 Jaeger/Henckel9, KO, § 13 Rdnr. 6; Kuhn/Uhlenbruck11, KO, § 13 Rdnr. 4.

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d) Ergänzende Sicherungsvorkehrungen Da eine unmittelbare dingliche Sicherung des Verfügungsunterlassungsanspruchs ausscheidet und dem Bedachten auch auf gerichtlichem Wege die Verfügungsbefugnis nicht unmittelbar entzogen werden kann, wird vielfach eine ergänzende Absicherung der rechtsgeschäftlichen Verfügungsbeschränkung vorgeschlagen. In Betracht kommt insbesondere die Vereinbarung einer Vertragsstrafe,102 die Bestellung von Grund- und Mobiliarpfandrechten103 oder die Beibringung einer Bürgschaft.104 Durchaus empfehlenswert ist es, den Verfügungsunterlassungsvertrag durch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe zu ergänzen, die als Druckmittel gegen die Ehegatten dienen und dem Vermächtnisnehmer zugleich den Schadensnachweis ersparen kann. Aus § 339 S. 2 BGB ergibt sich, dass eine Vertragsstrafenabrede auch bei Unterlassungsverbindlichkeiten zulässig ist. Da die versprochene Strafe bereits mit dem Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung verwirkt wird, trifft sie die Ehegatten noch zu Lebzeiten, und selbst wenn der überlebende Ehegatte die Verfügung erst kurz vor seinem Ableben vornimmt, verliert die Vertragsstrafe nicht ihre Wirkung, sondern kann als Nachlassverbindlichkeit vom Vermächtnisnehmer gegen dessen Erben geltend gemacht werden.105 Die Strafgeldforderung selbst kann wiederum durch die Bestellung einer Hypothek oder Grundschuld gesichert werden.106 Die Bestellung anderer Sicherheiten – sei es einer Hypothek, einer Grundschuld, eines Mobiliarpfandrechts oder einer Bürgschaft – ist bei einem Verfügungsunterlassungsanspruch zwar ebenfalls denkbar, da er im Falle eines Ver102 Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 13; Erman/M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 4; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 10; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 26; Lange/Kuchinke, § 25 X 3 b; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1216; R. Kohler, NJW 1964, 1393 (1394); Johannsen, DNotZ 1977, Sonderheft, S. 69 (79); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (130); Fleischmann, Diss. Bayreuth 1989, S. 310; Hohmann, Diss. Würzburg 1993, S. 205; Krebber, AcP 204 (2004), 149 (154). 103 J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 26; Lange/Kuchinke, § 25 X 3 b; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1216; R. Kohler, NJW 1964, 1393 (1394); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (130); Fleischmann, Diss. Bayreuth 1989, S. 313 ff.; Hohmann, Diss. Würzburg 1993, S. 205 ff.; Krebber, AcP 204 (2004), 149 (153). 104 Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 13; Erman/M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 4; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 10; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 26; Lange/Kuchinke, § 25 X 3 b; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1216; R. Kohler, NJW 1964, 1393 (1394); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (130); Fleischmann, Diss. Bayreuth 1989, S. 322; Hohmann, Diss. Würzburg 1993, S. 207; Krebber, AcP 204 (2004), 149 (153). 105 Johannsen, DNotZ 1977, Sonderheft, S. 69 (79). 106 RGZ 73, 16 (18); Staudinger/Kohler, § 137 Rdnr. 52; Münchener Kommentar/ Mayer-Maly/Armbrüster, § 137 Rdnr. 33; Erman/Palm, § 137 Rdnr. 9; Furtner, NJW 1966, 182 (184); Krebber, AcP 204 (2004), 149 (154).

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4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers

stoßes in einen auf Geldleistung gerichteten Schadensersatzanspruch übergehen kann. Sie erscheint aber wenig sinnvoll, denn die genannten Sicherungsmittel können allesamt nicht gewährleisten, dass der Bedachte den vermachten Gegenstand später auch tatsächlich erhält, sondern lediglich die Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs erleichtern.107 6. Formulierungsvorschlag108 Strafbewehrter Verfügungsunterlassungsvertrag 1. Wir, die Eheleute . . . verpflichten uns gegenüber . . ., zu Lebzeiten über das Grundstück der Gemarkung . . . Flst. Nr. . . ., eingetragen im Grundbuch der Stadt . . . Blatt Nr. . . . oder Teile hiervon ohne schriftliche Zustimmung des Begünstigten nicht zu verfügen oder uns zu einer Verfügung rechtsgeschäftlich zu verpflichten. 2. Der Begriff der Verfügung umfasst neben der Veräußerung auch Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung, die Vereinbarung von unbefristeten schuldrechtlichen Nutzungsverhältnissen oder solchen mit einer Dauer von über . . . Jahren sowie Belastungen des Grundstücks in den Abteilungen II und III des Grundbuches. Ausgenommen ist die Bestellung von Dienstbarkeiten und Reallasten für öffentliche Versorgungsträger sowie aus bau- oder nachbarrechtlichen Gründen. 3. Den Verpflichteten ist gestattet, das oben bezeichnete Grundstück ausnahmsweise ohne Zustimmung des Begünstigten mit Grundpfandrechten zu belasten, wenn der Erlös ausschließlich für substanzerhaltende oder wertverbessernde Maßnahmen in Bezug auf das Grundstück verwendet wird oder wenn einer von ihnen infolge einer Notlage außerstande ist, seinen Unterhalt und den der ihm gegenüber Unterhaltsberechtigten aus den eigenen Nettoeinkünften zu bestreiten und der Erlös ausschließlich zur Beseitigung der Notlage verwendet wird. Eine Notlage in diesem Sinne liegt zumindest dann vor, wenn die monatlichen Nettoeinkünfte nicht den Grundgehaltssatz eines Bundesbeamten der Besoldungsgruppe . . ., Dienstaltersstufe . . ., ohne Zuschläge erreichen. Für die eigene Erwerbsobliegenheit und die Pflicht zum Einsatz des eigenen Vermögens gelten die Grundsätze des Sozialhilferechts. 4. Dem Begünstigten steht im Falle einer Zuwiderhandlung gegen die vorstehend vereinbarte Verfügungsunterlassungsverpflichtung ein verschuldensunabhängiger Anspruch auf alsbaldige Wiederherstellung des vertragsmäßigen Zustandes zu. Ist die Wiederherstellung nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich, so kann der Begünstigte von den Verpflichteten die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von . . . A verlangen. Nach deren Entrichtung ist die Geltendmachung eines weiteren Schadens ausgeschlossen.

107 108

Hohmann, ZEV 1996, 24 (25). Vgl. Reimann, in: Dittmann/Reimann/Bengel, Formularteil, Rdnr. 80.

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7. Kosten und Gebühren Soll im Zusammenhang mit einem Erbvertrag oder einem gemeinschaftlichen Testament ein Verfügungsunterlassungsvertrag beurkundet werden, so handelt es sich nicht um einen Bestandteil der Verfügung von Todes wegen, der kostenrechtlich der Vorschrift des § 46 Abs. 1 KostO unterliegt, sondern um eine ergänzende vertragliche Vereinbarung unter Lebenden, für die gesondert eine doppelte Gebühr nach § 36 Abs. 2 KostO zu berechnen ist.109 Die Bestimmung des § 44 Abs. 1 S. 1 KostO findet ebenfalls keine Anwendung, da sie nur die Zusammenbeurkundung gegenstandsgleicher Erklärungen unter Lebenden betrifft, die hier gerade nicht vorliegen. Der Geschäftswert der Verfügungsbeschränkung ist gemäß § 30 Abs. 1 KostO nach freiem Ermessen zu bestimmen; eine Bewertung in Höhe von 10% des Barkaufpreises des betroffenen Gegenstandes erscheint insoweit als angemessen.110 Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe wird als Nebengeschäft nach § 18 Abs. 2 S. 2 KostO nicht gesondert bewertet. II. Qualifizierter Verfügungsunterlassungsvertrag Ein Verfügungsunterlassungsvertrag allein gewährt dem Vermächtnisnehmer insgesamt nur einen schwachen Schutz vor Beeinträchtigungen, da er nur schuldrechtlich wirkt und den Ehegatten die Befugnis zur Verfügung über den vermachten Gegenstand nicht entziehen kann. Wesentlich effektiver ist es daher, wenn die Ehegatten sich außerdem verpflichten, den vermachten Gegenstand im Falle eines Verstoßes gegen den Verfügungsunterlassungsvertrag sofort, also noch zu ihren Lebzeiten auf den Bedachten zu übertragen. Die Idee zu dieser Konstruktion,111 die teils als „qualifizierter Verfügungsunterlassungsvertrag“,112 vielfach aber auch als „Sicherungsschenkung“ bezeichnet wird,113 entstand im Zuge der Erkenntnis, dass weder erbrechtliche Erwerbsaussichten noch Verfügungsunterlassungsvereinbarungen eine ausreichende Grundlage für die Eintragung einer Vormerkung bieten, während eine aufschiebend bedingte Übereignungsverpflichtung einer dinglichen Sicherung durchaus zugänglich ist.114 Sowohl in der Literatur115 als auch in der notariellen Praxis116 ist der qualifizierte Verfügungsunterlassungsvertrag als erbrechtliches Sicherungsmittel 109

Graf zu Castell, in: Beck’sches Formularbuch, VI. 10 „Kosten und Gebühren“. BayObLGZ 1999, 10 (12). 111 Sie wurde – soweit ersichtlich – von Schulte, DNotZ 1953, 355 (358, 364) und Holthöfer, DRiZ 1954, 141; ders., JR 1955, 11 (12) in die kautelarjuristische Diskussion eingeführt. 112 So Harder, FS für Kraft, 1998, S. 187 (195). 113 So zuerst Strobel, Diss. Tübingen 1982, S. 3; ihr folgend Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 13 Fn. 45; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 8; Erman/M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 4; Lange/Kuchinke, § 25 V 12 c. 114 Zu dieser Entwicklung ausführlich Buchholz, Jura 1989, 393 ff. 110

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heute ganz überwiegend anerkannt. Er kann in gleicher Weise wie ein reiner Verfügungsunterlassungsvertrag von den Ehegatten entweder unmittelbar mit dem Vermächtnisnehmer oder auch zu dessen Gunsten im Wege des Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB) abgeschlossen werden.117 1. Zulässigkeit Gegen die Zulässigkeit einer aufschiebend bedingten Übereignungsverpflichtung an sich bestehen keine rechtlichen Bedenken.118 Sofern sie auf einzelne Vermögensgegenstände der Ehegatten begrenzt ist, liegt darin keine sittenwidrige Beschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit.119 Nur wenn sich die Verpflichtung auf das gesamte Erblasservermögen bezieht – eine Gestaltung, die man ohnehin nur zur Sicherung der Erwerbsaussicht eines Erben, nicht aber eines Vermächtnisnehmers in Erwägung ziehen wird –, ist sie im Hinblick auf § 311b Abs. 2 BGB unwirksam.120 Ähnlich wie bei schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkungen wird allerdings auch bei bedingten Übereignungsverpflichtungen eine überlange Vermögensbindung in Anlehnung an die Zeitgrenzen der §§ 2044 Abs. 2 S. 1, 2109 Abs. 1 S. 1, 2162 Abs. 1, 2210 S. 1 BGB für unzulässig gehalten.121 Die Beeinträchtigung der Verfügungsfreiheit bewegt sich aber noch innerhalb des zulässigen Rahmens, wenn der Eintritt der Bedingung wie hier ausschließlich von einem abredewidrigen Verhalten der Verpflichteten abhängt und die Übereignungsverpflichtung damit auf deren Lebenszeit begrenzt ist.122 Trotz seines vergleichsweise weiten Anwendungsbereichs steht auch § 311b Abs. 4 S. 2 BGB, der Verträge über ein Vermächtnis eines noch lebenden Drit115 Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 17; Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 13; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 8; Erman/M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 4; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 28; Lange/Kuchinke, § 25 V 12 c; Steppuhn, RdL 1960, 229 (231); Roemer, MittRhNotK 1961, 648 (650); Pikalo, DNotZ 1972, 644 (651); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (130); Strobel, Diss. Tübingen 1982, S. 5 ff.; Buchholz, Jura 1989, 393 (394); Lüke, Diss. Freiburg 1990, S. 66 ff.; Hohmann, Diss. Würzburg 1993, S. 211 ff. 116 Nieder, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 6, XVI. 31 Anm. 6 (3) b; Graf zu Castell, in: Beck’sches Formularbuch, VI. 11 Anm. 4; Götte, in: Wurm/Wagner/Zartmann, Rechtsformularbuch, Muster 47c; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1218. 117 Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 17. 118 BayObLGZ 1977, 287 (291); Staudinger/Kohler, § 137 Rdnr. 40. 119 BGHZ 134, 182 (190). 120 J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 28; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1218. 121 Kohler, DNotZ 1989, 339 (352); Stürner/Bruns, LM § 883 BGB Nr. 24; Stadler, Jura 1998, 189 (197). 122 BGHZ 134, 182 (190).

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ten für nichtig erklärt, einer derartigen Sicherungsabrede nicht entgegen. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass Geschäfte über das Vermögen eines Lebenden, die in Erwartung seines Todes geschlossen werden, in den meisten Fällen zu einer leichtfertigen Vermögensverschleuderung und einer Ausnutzung entsprechenden Leichtsinns führen.123 Diese Erwägung trifft aber nicht auf Vereinbarungen zu, die verhindern sollen, dass der Erblasser über einen Vermächtnisgegenstand zu Lebzeiten anderweitig verfügt, und ihn im Falle eines Verstoßes zur vorzeitigen Übertragung auf den Bedachten verpflichten. Hinzu kommt, dass Verträge, bei denen der Erblasser selbst als Vertragspartner auftritt, vom Wortlaut der Vorschrift gerade nicht erfasst werden.124 2. Inhaltliche Ausgestaltung Da die bedingte Übereignungsverpflichtung in der Praxis regelmäßig mit einer Verfügungsunterlassungsvereinbarung kombiniert wird,125 gelten für die inhaltliche Gestaltung einer entsprechenden Sicherungsabrede im Wesentlichen die gleichen Überlegungen wie für den Verfügungsunterlassungsvertrag. Um Umgehungsgeschäfte zu unterbinden, sollte auch hier bereits die schuldrechtliche Verpflichtung zur Verfügung und gegebenenfalls auch der Abschluss längerfristiger Nutzungsverträge über den vermachten Gegenstand sanktioniert werden.126 Darüber hinaus können die Beteiligten auch die Inanspruchnahme des Gegenstandes im Wege der Zwangsvollstreckung und die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Ehegatten zur Bedingung für die Übereignungsverpflichtung erheben.127 Da die Ehegatten in den letztgenannten Fällen auch mehr oder weniger schuldlos zur Herausgabe des vermachten Gegenstandes gezwungen sein können, ist zu erwägen, ob die bedingte Übereignungsverpflichtung – vor allem wenn sie ein Grundstück, ein landwirtschaftli123 Vgl. Motive, Bd. II, S. 184; BGHZ 26, 320 (325); 37, 319 (323); 104, 279 (281). Dieser Gesichtspunkt steht heute bei der Auslegung der Vorschrift ganz im Vordergrund, vgl. BGH, NJW 1995, 448; DNotZ 1997, 122 (124); Palandt/Grüneberg, § 311b Rdnr. 69; Limmer, DNotZ 1998, 927 (930). 124 Münchener Kommentar/Krüger, § 311b Rdnr. 117; Palandt/Grüneberg, § 311b Rdnr. 72. 125 Vgl. Nieder, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 6, XVI. 31, § 2; Graf zu Castell, in: Beck’sches Formularbuch, VI. 11 unter IV.; Götte, in: Wurm/Wagner/Zartmann, Rechtsformularbuch, Muster 47c; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1221, § 2 sowie die Sachverhalte in den Fällen BayObLGZ 1978, 287; DNotZ 1989, 370; OLG Köln, MittRhNotK 1995, 100; OLG Hamm, DNotZ 1995, 315. 126 J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 28; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1218. 127 Nieder, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 6, XVI. 31 Anm. 6 (3) b; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1219; kritisch dagegen Graf zu Castell, in: Beck’sches Formularbuch, VI. 11 Anm. 5, der die lebzeitige Übertragung des Grundstücks unter Nießbrauchsvorbehalt oder aufschiebend befristet auf den Todesfall für die richtige Gestaltung hält.

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ches Anwesen oder ein Unternehmen betrifft – nicht mit dem Recht verbunden werden sollte, sich den unentgeltlichen Nießbrauch auf Lebenszeit vorbehalten zu dürfen.128 Soll die Übertragung indes nur gegen Einräumung eines umfassenden Altenteils erfolgen,129 verliert der Sicherungsvertrag, der eigentlich die Aufgabe hat, die lebzeitige Verfügungsbefugnis der Ehegatten einzuschränken, dann aber fast vollständig seinen Sanktionscharakter und wird mit Regelungen überladen, die ansonsten einem Übergabevertrag vorbehalten sind.130 Da eine zugunsten des Bedachten eingetragene Vormerkung erfahrungsgemäß zur Folge hat, dass das betroffene Grundstück praktisch nicht mehr belastet werden kann, ist ferner zu überlegen, ob den Ehegatten nicht in gewissem Umfang oder für bestimmte Ausnahmefälle das Recht zur Beleihung offen gehalten werden soll, so dass sie auch weiterhin ohne Zustimmung des Bedachten Sicherheit für Kredite leisten können. Dies kann sowohl durch eine inhaltliche Einschränkung des Verfügungsbegriffs als auch durch die Eintragung eines Rangvorbehalts (§ 881 BGB) geschehen.131 3. Form und Abschluss a) Formbedürftigkeit gemäß § 311b Abs. 1 S. 1 BGB Sofern ein Grundstück betroffen ist, bedarf die für den Fall einer abredewidrigen Verfügung vereinbarte Übereignungsverpflichtung gemäß § 311b Abs. 1 S. 1 BGB der notariellen Beurkundung.132 Formbedürftig sind nämlich nicht nur Verträge, die eine unmittelbare Übertragung des Eigentums an einem Grundstück zum Gegenstand haben, sondern auch aufschiebend bedingte Verpflichtungen.133

128 Vgl. Steppuhn, RdL 1960, 229 (231); Roemer, MittRhNotK 1961, 648 (651); Pikalo, DNotZ 1972, 644 (651); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (130); Hohmann, ZEV 1996, 24 (25) sowie die Sachverhalte in den Fällen OLG Köln, MittRhNotK 1987, 197; MittRhNotK 1995, 100; LG Aachen, MittRhNotK 1981, 197; AG Bonn, MittRhNotK 1961, 646. 129 So im Fall BayObLG, DNotZ 1989, 370. 130 J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 31. 131 Graf zu Castell, in: Beck’sches Formularbuch, VI. 11 Anm. 5. 132 Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 17; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2286 Rdnr. 7; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 30; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1218; Lange/Kuchinke, § 25 X 3 c; Pikalo, DNotZ 1972, 644 (650). 133 BGHZ 57, 394 (396); Münchener Kommentar/Kanzleiter, § 311b Rdnr. 34; Palandt/Grüneberg, § 311b Rdnr. 11.

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b) Formbedürftigkeit gemäß § 311b Abs. 3 BGB Aus § 311b Abs. 3 BGB kann sich dagegen selbst dann keine Pflicht zur Beurkundung der bedingten Übereignungsverpflichtung ergeben, wenn der betreffende Gegenstand nahezu das gesamte Vermögen der Ehegatten ausmachen sollte. Die Formvorschrift des § 311b Abs. 3 BGB setzt eine Verpflichtung zur Übertragung des gegenwärtigen Vermögens als Ganzes oder eines pauschalen Bruchteils desselben voraus. Sollen hingegen nur bestimmte einzelne oder durch Sammelbezeichnungen aufgeführte Vermögensgegenstände übertragen werden, besteht kein Beurkundungszwang, weil die Beteiligten den Umfang der vereinbarten Verpflichtung und deren rechtliche und wirtschaftliche Tragweite aus dem Vertragsinhalt ohne weiteres selbst erkennen können.134 c) Formbedürftigkeit gemäß § 518 Abs. 1 S. 1 BGB Da sich die Ehegatten für den Fall der abredewidrigen Verfügung zu einer vorzeitigen unentgeltlichen Übertragung des vermachten Gegenstandes verpflichten, liegt regelmäßig ein aufschiebend bedingtes Schenkungsversprechen vor, das nach § 518 Abs. 1 S. 1 BGB der notariellen Beurkundung bedarf. Bei Grundstücken wird § 518 Abs. 1 S. 1 BGB freilich von der schärferen Formvorschrift des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB verdrängt, die nicht nur die Beurkundung des Schenkungsversprechens, sondern des ganzen Vertragswerkes vorschreibt. Sofern die bedingte Übereignungsverpflichtung aber bewegliche Sachen oder veräußerliche Rechte betrifft, hat das Formerfordernis aus § 518 Abs. 1 S. 1 BGB durchaus eine eigenständige Bedeutung. d) Urkundliche Verknüpfung Rechtsgeschäfte unter Lebenden, die in eine Verfügung von Todes wegen aufgenommen werden, verändern dadurch nicht ihre Rechtsnatur und müssen daher auch die sonst für sie geltenden Wirksamkeitsvoraussetzungen erfüllen.135 Aufgrund seiner Formbedürftigkeit kann ein qualifizierter Verfügungsunterlassungsvertrag deshalb nur mit Erbverträgen oder notariellen Testamenten in einer Urkunde verbunden werden. Die Aufnahme in ein eigenhändiges gemeinschaftliches Testament ist hingegen nicht möglich, weil die privatschriftliche Form die erforderliche notarielle Beurkundung nicht ersetzen kann.136 134 RGZ 69, 416 (420); 94, 314 (315); BGHZ 25, 1 (4/5); NJW 1991, 353 (355); Staudinger/Wufka, § 311 Rdnr. 11; Münchener Kommentar/Krüger, § 311b Rdnr. 103; Bamberger/Roth/Gehrlein, § 311b Rdnr. 44; Palandt/Grüneberg, § 311b Rdnr. 66. 135 Staudinger/Otte, Vorbem. zu §§ 1937–1941 Rdnr. 17; Münchener Kommentar/ Leipold, § 1937 Rdnr. 38; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 1937 Rdnr. 11. 136 Staudinger/Otte, §§ 1937–1941 Rdnr. 17.

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4. Rechtliche Wirkung Die aufschiebend bedingte Übereignungsverpflichtung allein verschafft dem Vermächtnisnehmer noch nicht die Gewissheit, dass er den vermachten Gegenstand nach dem zweiten Erbfall auch tatsächlich erhält. Wie der sich aus der Verfügungsunterlassungsverpflichtung ergebende Unterlassungsanspruch wirkt auch der schuldrechtliche Anspruch auf Eigentumsübertragung nur gegenüber den Ehegatten, während er im Verhältnis zu Dritterwerbern keine Bindung erzeugt und deshalb nicht mehr durchgesetzt werden kann, sobald der vermachte Gegenstand aus dem beiderseitigen Vermögen der Ehegatten ausscheidet. Die mit einer pflichtwidrigen Veräußerung einhergehende Unmöglichkeit der Erfüllung führt lediglich zu einem Schadensersatzanspruch gemäß §§ 275 Abs. 4, 283, 280 Abs. 1 BGB.137 5. Sicherung des bedingten Übereignungsanspruchs Das Gesetz stellt den Beteiligten aber verschiedene Mittel zur Verfügung, mit denen der aufschiebende bedingte Übereignungsanspruch des Bedachten effektiv vor einer Vereitelung durch die Ehegatten geschützt werden kann: a) Vormerkung, §§ 883 ff. BGB Sowohl die Rechtsprechung138 als auch der ganz überwiegende Teil der Literatur139 gehen im Einklang mit einer jahrzehntelangen notariellen Praxis140 davon 137

Staudinger/Kohler, § 137 Rdnr. 54. BayObLGZ 1978, 287 (292); DNotZ 1989, 370 (373); OLG Köln, MittRhNotK 1995, 100 (101); OLG Hamm, DNotZ 1995, 315 (316); OLG Düsseldorf, FamRZ 2003, 1230 (1231); OLG Zweibrücken, FGPrax 2005, 244 (245); LG Bad Kreuznach, DNotZ 1965, 301; LG Itzehoe, MittRhNotK 1975, 330 (331); LG Köln, MittRhNotK 1976, 19 (20); MittRhNotK 1988, 67 (68); LG Aachen, MittRhNotK 1981, 197; AG Bonn, MittRhNotK 1961, 646 (648). 139 Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 62; Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 17; Münchener Kommentar/Wacke, § 883 Rdnr. 29; Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 13; Soergel/Stürner, § 883 Rdnr. 17; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 8; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 10; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2286 Rdnr. 7; Erman/ M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 4; Palandt/Bassenge, § 883 Rdnr. 9; J. Mayer, in: Dittmann/ Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 28; Lange/Kuchinke, § 25 V 12 c; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1219; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1484; Schulte, DNotZ 1953, 355 (358/365); Holthöfer, DRiZ 1954, 141; ders., JR 1955, 11 (12); Steppuhn, RdL 1960, 229 (231); Roemer, MittRhNotK 1961, 648 (650); Haegele, Rpfleger 1969, 266 (271); ders., BWNotZ 1971, 1 (5); Pikalo, DNotZ 1972, 644 (651); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (130); Strobel, Diss. Tübingen 1982, S. 9 ff.; Buchholz, Jura 1989, 393 (396 ff.); Lüke, Diss. Freiburg 1990, S. 66 ff.; Hager, JuS 1990, 429 (432); Hohmann, Diss. Würzburg 1993, S. 216 ff.; ders., ZEV 1996, 24 (25); Preuß, DNotZ 1998, 602 (604 ff.); Krebber, AcP 204 (2004), 149 (156). 140 Pikalo, DNotZ 1972, 644 (651). 138

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aus, dass zugunsten des Bedachten eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen werden kann. Dem ist zuzustimmen, wenngleich die Eintragung einer Vormerkung in mehrfacher Hinsicht problematisch erscheint und deshalb vereinzelt141 auch abgelehnt wird. Die Rechtslage ist letztlich aber nicht anders zu beurteilen als bei aufschiebend bedingten Rückübertragungsansprüchen, deren Vormerkungsfähigkeit inzwischen auch der Bundesgerichtshof142 in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung143 und der im Schrifttum herrschenden Ansicht144 bestätigt hat. Zwar knüpft die schuldrechtliche Verfügungsbeschränkung dort an eine bereits vollzogene Eigentumsübertragung im Wege der vorweggenommenen Erbfolge an, während sie hier zur Abschirmung einer Verfügung von Todes wegen dient. Gemeinsam ist beiden Fällen aber, dass jeweils eine Vormerkung zur Sicherung eines für den Fall der Zuwiderhandlung aufschiebend bedingten Auflassungsanspruchs bewilligt werden soll.145 Soweit die Vormerkung dazu dienen soll, den Ehegatten eine wirksame Veräußerung oder Belastung des vermachten Grundstücks zu verwehren, begegnet dies keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Im Hinblick darauf, dass das Gesetz der Vormerkung insoweit dingliche Wirkung verleiht, als nachfolgende Verfügungen, die den gesicherten Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen, gemäß § 883 Abs. 2 S. 1 BGB unwirksam sind, wird zwar vielerorts die Auffassung vertreten, die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung eines Rückauflassungsanspruchs, der einer Zuwiderhandlung gegen ein vertragliches Verfügungsverbot entspringt, stelle eine unzulässige Umgehung von § 137 S. 1 BGB dar, weil sie im Ergebnis eine Verdinglichung des lediglich mit schuldrechtlicher Wirkung zu vereinbarenden Verfügungsverbots bewirke.146 Unter 141 Meikel/Imhof/Riedel6, Grundbuchrecht, § 45 GBO Rdnr. 94; Thieme, JR 1956, 292 (293); Schönfeld, Diss. Tübingen 1956, S. 88 ff.; Riggers, JurBüro 1970, 485 (486); Fleischmann, Diss. Bayreuth 1989, S. 326 ff.; Sandweg, BWNotZ 1994, 5 (13); ders., Rpfleger 1995, 404; zweifelnd auch OLG Köln, MittRhNotK 1987, 197 (199); Kipp/Coing, § 38 I 2 Fn. 3. 142 BGHZ 134, 182 (184 ff.). 143 BayObLGZ 1977, 268 (273); OLG Hamm, OLGZ 1978, 169 (170); OLG Zweibrücken, OLGZ 1981, 167 (169); OLG Düsseldorf, OLGZ 1984, 90 (91); LG Aschaffenburg, Rpfleger 1973, 426; LG Mannheim, BWNotZ 1978, 43. 144 Staudinger/Kohler, § 137 Rdnr. 55; Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 23; Münchener Kommentar/Mayer-Maly/Armbrüster, § 137 Rdnr. 35; Münchener Kommentar/ Wacke, § 883 Rdnr. 23; Soergel/Stürner, § 883 Rdnr. 6; RGRK/Krüger-Nieland/Zöller, § 137 Rdnr. 31; RGRK/Augustin, § 883 Rdnr. 74; Palandt/Heinrichs, § 137 Rdnr. 6; Palandt/Bassenge, § 883 Rdnr. 9; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1484; Bauer/v. Oefele/Kohler, GBO, AT III Rdnr. 19; Pikalo, DNotZ 1972, 644 (653); Angermaier, MittBayNot 1973, 77 (78); Kohler, DNotZ 1989, 339 (343 ff.); Merrem, JR 1993, 53 (55 ff.); Sandweg, BWNotZ 1994, 5 (13); Stürner/Bruns, LM § 883 BGB Nr. 24; Berger, JZ 1997, 519; ders., Verfügungsbeschränkungen, 1998, S. 202; Stadler, Jura 1998, 189 (196). 145 BGH, NJW 1997, 861 (in BGHZ 134, 182 nicht abgedruckt).

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Berücksichtigung des Regelungszwecks des § 137 S. 1 BGB, der – wie sich aus § 137 S. 2 BGB ergibt – gerade nicht dem Schutz der persönlichen Freiheit dient,147 kann dem aber nicht beigepflichtet werden. Wenig überzeugend ist es freilich, wenn sich die Rechtsprechung in diesem Zusammenhang wiederholt darauf beruft, dass der sich aus einem Verfügungsunterlassungsvertrag ergebende Unterlassungsanspruch auch durch ein gerichtliches Veräußerungsverbot gesichert werden könne, das nach Eintragung im Grundbuch die Wirkungen einer Vormerkung entfalte (§ 938 Abs. 2 ZPO, § 888 Abs. 2 BGB).148 Zwar mag eine unterschiedliche Behandlung beider Sicherungsmittel sachlich durchaus nicht gerechtfertigt sein;149 ob der Berechtigte im Wege der einstweiligen Verfügung tatsächlich ein gerichtliches Veräußerungsverbot erwirken kann, ist aber ebenfalls nicht unumstritten.150 Ähnliches gilt für den Hinweis, dass es nicht von vornherein unzulässig sei, wenn sich die Beteiligten einer rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit bedienten, die das Gesetz zur Verhinderung einer wirksamen Veräußerung zur Verfügung stellt,151 denn es stellt sich hier ja gerade die Frage, ob darin eine verbotene Umgehung des § 137 S. 1 BGB zu erblicken ist. Gleichwohl ist davon auszugehen, dass die Eintragung einer Vormerkung keine unzulässige Verdinglichung des schuldrechtlichen Verfügungsverbots bewirkt. Während ein dingliches Verfügungsverbot das betroffene Rechtsgut statisch dem Rechtsinhaber zuordnet, was insbesondere zur Schaffung vollstreckungsfreien Vermögens führt, wirkt die Vormerkung dynamisch, indem sie darauf abzielt, die Übertragung des dinglichen Rechts auf den Vormerkungsberechtigten zu sichern.152 Der vormerkungsgesicherte Übereignungsanspruch realisiert also keinesfalls auf einem Umweg diejenigen Rechtsfolgen, die der Gesetzgeber mit der Schaffung des § 137 S. 1 BGB ausschließen wollte. Der wesentliche gesetzgeberische Zweck der Vorschrift, nämlich den Numerus clausus der Sachenrechte zu gewährleisten und die Funktionsfähigkeit der Zwangsvollstreckung zu sichern, wird durch die Eintragung einer Vormerkung demnach nicht unterlaufen.

146 Münchener Kommentar/Mayer-Maly3, § 137 Rdnr. 33; Soergel/Hefermehl, § 137 Rdnr. 14; Erman/Palm, § 137 Rdnr. 9; Jauernig, § 137 Rdnr. 3; Timm, JZ 1989, 13 (21); ebenso bereits Schott, FG für Dahn, 1905, Teil III, S. 305 (319). 147 BGHZ 134, 182 (186). 148 Vgl. BGHZ 134, 182 (187); BayObLGZ 1977, 268 (273/274); OLG Köln, MittRhNotK 1995, 100 (102). 149 So BGHZ 134, 182 (187); Kohler, DNotZ 1989, 339 (343/344); a. A. Timm, JZ 1989, 13 (21). 150 Siehe oben S. 327. 151 Vgl. BGHZ 134, 182 (186/187); BayObLGZ 1977, 268 (273); OLG Köln, MittRhNotK 1995, 100 (102); LG Bad Kreuznach, DNotZ 1965, 301; LG Köln, MittRhNotK 1978, 19 (20). 152 Kohler, DNotZ 1989, 339 (349/350); Buchholz, Jura 1989, 393 (397).

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Der Umstand, dass der zu sichernde Anspruch aufschiebend bedingt ist und erst im Falle einer pflichtwidrigen Verfügung der Ehegatten endgültige Wirksamkeit erlangt, steht der Eintragung einer Vormerkung ebenfalls nicht entgegen. Bedingte Ansprüche zeichnen sich dadurch aus, dass ihr Inhalt durch ein bereits bestehendes, wenn auch bedingtes Rechtsgeschäft bestimmbar ist. Sie können deshalb von Anfang an eine gesicherte Rechtsgrundlage für die Eintragung einer Vormerkung bieten.153 Unbedenklich ist zudem, dass die Bedingung, also der Verstoß gegen das schuldrechtliche Verfügungsverbot, in einem künftigen Verhalten der Ehegatten liegt.154 Nur im Falle einer Wollensbedingung, bei der die Begründung des Schuldverhältnisses allein von der Billigung des Verpflichteten abhängt, scheidet die Eintragung einer Vormerkung aus.155 Ein solcher Fall liegt hier aber gerade nicht vor, da die Ehegatten bereits bei Vertragsschluss ihre spätere Bindung für den Fall einer pflichtwidrigen Verfügung gewollt haben. Die Verfügung über das Grundstück steht ihnen zwar weiterhin frei; die daran geknüpfte Rechtsfolge, nämlich die Verpflichtung zu dessen vorzeitiger Übertragung auf den Bedachten, können sie aber, falls sie sich zu einer anderweitigen Veräußerung oder Belastung entschließen, nicht mehr beseitigen.156 Sofern das betreffende Grundstück im Alleineigentum eines Ehegatten steht, scheitert die Vormerkbarkeit auch nicht daran, dass die Übereignungspflicht nicht nur ihn als Eigentümer, sondern – falls er zuerst versterben sollte – auch den überlebenden Ehegatten als seinen alleinigen Erben und Rechtsnachfolger treffen soll.157 Da mit einer entsprechenden Abrede kein ausschließlich und originär den Erben verpflichtender Anspruch gesichert wird, bleibt das Erfordernis der Identität des Schuldners mit dem Inhaber des von der Vormerkung betroffenen Rechts gewahrt. Es wird lediglich klargestellt, dass die bedingte Übereignungsverpflichtung im Falle des Ablebens des einen Ehegatten als Nachlassverbindlichkeit auf den anderen Ehegatten übergeht (§ 1967 Abs. 2 BGB); dementsprechend soll auch die Vormerkung ihm gegenüber fortwirken (§ 884 BGB).158

153 BGHZ 134, 182 (185); 151, 116 (122); BayObLGZ 1977, 247 (249); OLG Hamm, OLGZ 1978, 169 (170); Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 179; Soergel/Stürner, § 883 Rdnr. 6; Palandt/Bassenge, § 883 Rdnr. 17; Lichtenberger, NJW 1977, 1755 (1758). 154 BGHZ 134, 182 (187). 155 RGZ 67, 42 (45); 69, 281 (283); KG, KGJ 48, A 189 (193); Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 171; Münchener Kommentar/Wacke, § 883 Rdnr. 22; Westermann/Eickmann, § 83 II 1 c; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1489. 156 BGHZ 134, 182 (188); OLG Hamm, OLGZ 1978, 169 (171); BayObLGZ 1978, 287 (290). 157 So aber OLG Hamm, DNotZ 1995, 315 (316/317). 158 BGHZ 134, 182 (188); 151, 116 (124); BayObLGZ 1996, 183 (186); OLG Düsseldorf, FGPrax 1996, 129; Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 29, 65; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1484; Amann, DNotZ 1995, 252 (256 ff.); Stürner/Bruns, LM

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Aus § 2286 BGB lässt sich ebenfalls kein Grund gegen die Zulässigkeit einer Vormerkung herleiten.159 Auch wenn diese Vorschrift die lebzeitige Verfügungsfreiheit des Erblassers ausdrücklich feststellt, so stellt eine Vereinbarung, in der sich die Ehegatten gegenüber dem Vermächtnisnehmer verpflichten, über den ihm zugewandten Gegenstand nicht zu verfügen, keine unzulässige Verstärkung der erbrechtlichen Bindung dar. Ist dies aber statthaft, so muss es darüber hinaus auch zulässig sein, für den Fall der abredewidrigen Veräußerung einen aufschiebend bedingten Übereignungsanspruch zu vereinbaren und zu dessen Sicherung eine Auflassungsvormerkung einzutragen.160 Vereinzelt wird die Vormerkungsfähigkeit jedoch mit der Begründung abgelehnt, dass der bedingte Übereignungsanspruch letztlich den künftigen Anspruch des Vermächtnisnehmers aus dem Erbvertrag oder gemeinschaftlichen Testament sichern soll, der seinerseits aber nach heute einhelliger Meinung einer entsprechenden Sicherung nicht zugänglich sei. Im Hinblick auf § 344 BGB müsse deshalb auch die als Strafe versprochene Verpflichtung zur vorzeitigen Übertragung unwirksam sein.161 Dabei wird jedoch übersehen, dass sich die Ehegatten mit der Verfügungsunterlassungsvereinbarung einer zusätzlichen lebzeitigen Bindung unterwerfen. Es geht also gerade nicht um die Sicherung eines erbrechtlichen, sondern eines selbständigen schuldrechtlichen Anspruchs, der sich aus einem ergänzenden Rechtsgeschäft unter Lebenden ergibt und insoweit eine ausreichende Grundlage für die Eintragung einer Vormerkung bietet.162 Sofern der bedingte Übereignungsanspruch im Falle des Vorversterbens des Bedachten nicht auf dessen gesetzliche oder gewillkürte Erben, sondern auf einen Ersatzvermächtnisnehmer übergehen oder ganz entfallen soll, steht die Übereignungsverpflichtung zugleich unter der Bedingung, dass der Bedachte die Ehegatten überlebt. Eine Schenkung von Todes wegen im Sinne des § 2301 Abs. 1 S. 1 BGB liegt aber gleichwohl nicht vor,163 weil der Bedachte seinen Anspruch im Falle eines Pflichtenverstoßes nicht erst beim Ableben des Letztversterbenden, sondern schon zu Lebzeiten der Ehegatten geltend machen kann. Schließlich ist es auch kein Grund, die Eintragung der Vormerkung deshalb zu verweigern, weil der Übereignungsanspruch vereinbarungsgemäß auch dann

§ 883 BGB Nr. 24; Demharter, ZEV 1997, 79 (80); Stadler, Jura 1998, 189 (195); Jung, Rpfleger 1998, 51 (53). 159 LG Bad Kreuznach, DNotZ 1965, 301 (302); Holthöfer, JR 1955, 11 (12); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (130); Buchholz, Jura 1989, 393 (396); Lüke, Diss. Freiburg 1990, S. 67; Hohmann, Diss. Würzburg 1993, S. 217; Preuß, DNotZ 1998, 602 (603/604). 160 LG Bad Kreuznach, DNotZ 1965, 301 (302). 161 Sandweg, BWNotZ 1994, 5 (13); ders., Rpfleger 1995, 404. 162 BayObLGZ 1978, 287 (293). 163 So aber Schönfeld, Diss. Tübingen 1956, S. 88 ff.; Fleischmann, Diss. Bayreuth 1989, S. 330 ff.

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zum Tragen kommen soll, wenn das betreffende Grundstück zwangsversteigert oder über das Vermögen eines Ehegatten ein Insolvenzverfahren eröffnet wird.164 Freilich ist nicht zu verkennen, dass es die Beteiligten auf diese Weise in der Hand haben, das Grundstück dem Zugriff der Gläubiger der Ehegatten zu entziehen. Gleichwohl ist eine derartige Vereinbarung nicht als sittenwidrige Gläubigerbenachteiligung zu erachten, weil die durch die Vormerkung geschwächte Rechtsstellung der Ehegatten aus dem Grundbuch ersichtlich ist.165 Zwar scheitert der Zugriff der Gläubiger letztlich aufgrund der Elisionswirkung der Vormerkung (§§ 883 Abs. 2, 888 Abs. 1 BGB), gleichzeitig wird aber verhindert, dass die Ehegatten weiterhin im Genuss des Grundstücks bleiben kann.166 Anders als bei einer dinglich wirkenden Verfügungsbeschränkung wird der betreffende Gegenstand dem Rechtsverkehr damit nicht vollständig entzogen. Sofern die Zwangsvollstreckung in das übrige Vermögen der Ehegatten nicht zu einer vollständigen Befriedigung führt, haben benachteiligte Gläubiger ohnehin die Möglichkeit, die unentgeltliche Leistung nach § 4 Abs. 1 AnfG anzufechten.167 Gleiches gilt nach § 134 Abs. 1 InsO im Falle der Insolvenz eines Ehegatten für den Insolvenzverwalter. b) Aufschiebend bedingte Übertragung, §§ 158 Abs. 1, 161 Abs. 1 BGB Während die Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung (§ 925 Abs. 2 BGB) bei Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten zum Schutze des Vermächtnisnehmers nur eine aufschiebend bedingte Verpflichtung zur Übereignung zulässt, können bewegliche Sachen, Forderungen und beschränkt dingliche Rechte sofort aufschiebend bedingt durch den Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung auf den Bedachten übertragen werden.168 Die aufschiebend bedingte Übertragung schützt den Bedachten allerdings nur im Umfang der §§ 160–162 BGB, so dass insbesondere bei beweglichen Sachen die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs durch Dritte besteht (§ 161 Abs. 3 BGB i. V. m. §§ 932 ff., 1032, 1207 BGB). Dieser Gefahr kann der Bedachte bei Glaubhaftmachung der Gefährdung durch die Erwirkung einer einstweiligen Verfügung begegnen, wobei im Hinblick auf § 938 Abs. 2 ZPO, §§ 136, 135 Abs. 2 BGB aber nur die 164 So aber Berger, JZ 1997, 519 (521); ders., Verfügungsbeschränkungen, 1998, S. 206 ff. 165 BayObLGZ 1977, 268 (274); Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 29; Pikalo, DNotZ 1972, 644 (655 Fn. 51); Strobel, Diss. Tübingen 1982, S. 51; Buchholz, Jura 1989, 393 (398); Lüke, Diss. Freiburg 1990, S. 69; Hohmann, Diss. Würzburg 1993, S. 214. 166 Kohler, DNotZ 1989, 339 (349); Stadler, Jura 1998, 189 (196). 167 Holthöfer, JR 1955, 11 (12); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (130). 168 Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1218; Mattern, BWNotZ 1966, 1 (8); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (128).

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4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers

Anordnung der Verwahrung oder Hinterlegung der vermachten Sache ausreichenden Schutz bietet.169 6. Formulierungsvorschlag170 Qualifizierter Verfügungsunterlassungsvertrag 1. Wir, die Ehegatten . . . verpflichten uns gegenüber . . ., zu Lebzeiten über das Grundstück der Gemarkung . . . Flst. Nr. . . ., eingetragen im Grundbuch der Stadt . . . Blatt Nr. . . . oder Teile hiervon ohne schriftliche Zustimmung des Begünstigten nicht zu verfügen oder uns zu einer Verfügung rechtsgeschäftlich zu verpflichten. 2. Der Begriff der Verfügung umfasst neben der Veräußerung auch Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung, der Arrestvollziehung oder durch einen Insolvenzverwalter, die Vereinbarung von unbefristeten schuldrechtlichen Nutzungsverhältnissen oder solchen mit einer Dauer von über . . . Jahren sowie Belastungen des Grundstücks in den Abteilungen II und III des Grundbuches. Ausgenommen ist die Bestellung von Dienstbarkeiten und Reallasten für öffentliche Versorgungsträger sowie aus bau- oder nachbarrechtlichen Gründen. 3. Im Falle einer Zuwiderhandlung gegen die vorstehend vereinbarte Verfügungsunterlassungsverpflichtung ist der Begünstigte berechtigt, auf seine Kosten von den Verpflichteten die sofortige unentgeltliche Übereignung des oben beschriebenen Grundstücks samt Zubehör zu verlangen, wobei den Verpflichteten jedoch Zug um Zug gegen die Erklärung der Auflassung ein lebzeitiges und unentgeltliches Nießbrauchsrecht am Grundstück zu bestellen ist. 4. Zur Sicherung des bedingten Anspruchs auf Eigentumsverschaffung soll zugunsten von . . . eine Vormerkung an nächstoffener Rangstelle im Grundbuch eingetragen werden. Die Verpflichteten behalten sich vor, im Rang vor dieser Vormerkung Grundpfandrechte für beliebige Gläubiger bis zu einem Betrage von insgesamt . . . A nebst laufenden Zinsen in Höhe von . . .% jährlich und Nebenleistungen von bis zu . . .% jährlich ab Eintragung des vorbehaltenen Rechts eintragen zu lassen mit der Maßgabe, dass dieser Rangvorbehalt mehrmals ausgenutzt werden kann. Die Eintragung der Vormerkung und des Rangvorbehalts im Grundbuch wird von den Beteiligten bewilligt und beantragt.

169 Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 938 Rdnr. 25; Münchener Kommentar/Heinze, ZPO, § 935 Rdnr. 30. 170 Vgl. Nieder, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 6, XVI. 31, § 2; Graf zu Castell, in: Beck’sches Formularbuch, VI. 11 unter IV.; Götte, in: Wurm/Wagner/Zartmann, Rechtsformularbuch, Muster 47c; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1221, § 2.

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7. Kosten und Gebühren Wird ergänzend neben einer Verfügungsunterlassungsvereinbarung eine bedingte Übereignungsverpflichtung beurkundet, so ist letztere als unselbständiges Sicherungsgeschäft gemäß § 44 Abs. 1 KostO nicht gesondert in Ansatz zu bringen.171 Insoweit kann nichts anderes gelten als bei der Vereinbarung eines Veräußerungs- und Belastungsverbots in Verbindung mit einer bedingten Rückübereignungsverpflichtung. Es fällt nur einmal eine doppelte Gebühr für die Verfügungsbeschränkung nach § 36 Abs. 2 KostO an, deren Geschäftswert gemäß § 30 Abs. 1 KostO nach billigem Ermessen zu bestimmen ist.172 Für die Eintragung der Vormerkung wird gemäß §§ 66 Abs. 1 S. 1, 60 Abs. 1 KostO eine halbe Gebühr berechnet; die gleichzeitig beantragte Eintragung eines Rangvorbehalts ist als Nebengeschäft gemäß §§ 62 Abs. 3 S. 1, 35 KostO gebührenfrei. III. Vorkaufs- oder Ankaufsrecht Anstelle eines qualifizierten Verfügungsunterlassungsvertrages wird zur Sicherung erbrechtlicher Erwerbsaussichten vielfach auch die Bestellung eines Vorkaufsrechts empfohlen.173 Während ein dingliches Vorkaufsrecht (§§ 1094 ff. BGB) nur bei Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten sowie Wohnungs- und Teileigentum in Betracht kommt, kann ein schuldrechtliches Vorkaufsrecht (§§ 463 ff. BGB) an allen Sachen und Rechten begründet werden, die auch Gegenstand eines Kaufvertrags sein können.174 Durch die Bestellung eines Vorkaufsrechts erhält der Bedachte die Möglichkeit, den vermachten Gegenstand zu erwerben, falls er von den Ehegatten an einen Dritten verkauft wird. Sofern die Übertragung aber nicht im Weges des Verkaufs, sondern auf andere Art und Weise erfolgt, sei es im Rahmen eines Altenteils- oder Übergabevertrages, durch Schenkung, Tausch, als Vergütung für Dienstleistungen oder durch Einbringung in eine Gesellschaft, kann der Bedachte sein Vorkaufsrecht nicht ausüben. Die Rechtsprechung175 nimmt zwar neuerdings an, dass auch Vertragsgestaltungen, die bei interessengerechtem Verständnis einem Kaufvertrag nahezu gleichkommen, unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben 171

Graf zu Castell, in: Beck’sches Formularbuch, VI. 11 „Kosten und Gebühren“. BayObLGZ 1999, 10 (12). 173 Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 10; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 8; AK/Finger, § 226 Rdnr. 12; Erman/M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 4; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 34; Lange/Kuchinke, § 25 V 12 c; R. Kohler, NJW 1964, 1393 (1394); Dittmann, DNotZ 1958, 619 (628); Mattern, BWNotZ 1966, 1 (13); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (129); Strobel, Diss. Tübingen 1983, S. 88; Fleischmann, Diss. Bayreuth 1989, S. 322 ff.; Hohmann, Diss. Würzburg 1993, S. 208. 174 Staudinger/Mader, § 463 Rdnr. 4; Palandt/Putzo, Vorb. v. § 463 Rdnr. 2. 175 BGHZ 115, 335 (340); NJW 1998, 2136 (2137). 172

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4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers

(§§ 162, 242 BGB) den Vorkaufsfall auslösen können. Dies ändert aber nichts daran, dass das Vorkaufsrecht in seiner gesetzlichen Ausgestaltung für Umgehungsgeschäfte äußerst anfällig ist. Die Einräumung eines Ankaufsrechts bietet dem Vermächtnisnehmer demgegenüber einen weitaus besseren Schutz. Das Ankaufsrecht ist kein eigenständig geregeltes Rechtsinstitut und auch kein feststehender Vertragstypus, sondern wird in der Praxis als Bezeichnung für ein im Rahmen der schuldrechtlichen Vertragsfreiheit vereinbartes Erwerbsrecht verwendet. Dem Berechtigten gibt es die Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen einen Gegenstand entgeltlich zu erwerben, ohne dass wie beim schuldrechtlichen oder dinglichen Vorkaufsrecht (§§ 463, 1098 Abs. 1 S. 1 BGB) unbedingt ein Verkauf des betreffenden Gegenstandes an einen Dritten stattgefunden haben muss.176 Üblicherweise unterscheidet man folgende drei Hauptformen des Ankaufsrechts:177 • einseitiges Vertragsangebot mit befristeter Bindung • Vorvertrag auf Abschluss eines Kaufvertrags • aufschiebend bedingter Kaufvertrag Nachteilig an der Bestellung eines Ankaufsrechts als Sicherungsmittel ist freilich, dass der Bedachte den betreffenden Gegenstand im Falle einer Veräußerung durch die Ehegatten nur gegen Entrichtung des vereinbarten Kaufpreises erhalten kann. Um dem abzuhelfen, könnte man das Ankaufsrecht wiederum mit einem Verfügungsunterlassungsvertrag kombinieren und eine dem Kaufpreis entsprechende Vertragsstrafe vereinbaren oder aber dem Bedachten ein aufschiebend bedingtes Geldvermächtnis in entsprechender Höhe aussetzen.178 Eine derartige Gestaltung führt im Falle einer Veräußerung aber zu einer umständlichen Vertragsabwicklung und bietet gegenüber einem qualifizierten Verfügungsunterlassungsvertrag keinerlei rechtliche Vorteile. Sofern die Ehegatten dem Bedachten im gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag aber ein entgeltliches Übernahmerecht vermacht haben, ist die Bestellung eines Ankaufsrechts als ergänzendes Sicherungsmittel durchaus geeignet und empfehlenswert. 1. Zulässigkeit Die überwiegende Meinung,179 darunter auch Autoren, die vormerkungsgesicherte Rückübertragungsansprüche nicht zulassen wollen,180 hält die Vereinba176 BayObLGZ 1967, 275 (277); LG Aachen, Rpfleger 1963, 155; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1444a. 177 Vgl. BGH, LM § 433 BGB Nr. 16; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1445. 178 So Erman/M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 4; Strobel, Diss. Tübingen 1983, S. 88. 179 Münchener Kommentar/Mayer-Maly/Armbrüster, § 137 Rdnr. 34; Soergel/Hefermehl, § 137 Rdnr. 13; RGRK/Krüger-Nieland/Zöller, § 137 Rdnr. 30; Palandt/Heinrichs, § 137 Rdnr. 6; Furtner, NJW 1966, 182 (185); Pikalo, DNotZ 1972, 644 (650).

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rung von Erwerbsrechten zur Durchsetzung von schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkungen in rechtlicher Hinsicht für unbedenklich. Andere181 erblicken auch hierin wiederum einen Verstoß gegen § 137 S. 1 BGB, weil durch die Eintragung einer Vormerkung eine unzulässige Verdinglichung erreicht werden könne. Dieselben Erwägungen, die zur Anerkennung der Vormerkungsfähigkeit von aufschiebend bedingten Übertragungsansprüchen geführt haben, sprechen indes auch für die Zulässigkeit der Einräumung eines vormerkungsgesicherten Ankaufsrechts.182 2. Inhaltliche Ausgestaltung Im Rahmen der schuldrechtlichen Vertragsfreiheit können die Beteiligten vereinbaren, dass der Bedachte anders als bei einem gewöhnlichen Vorkaufsrecht nicht nur bei einem Verkauf des vermachten Gegenstandes an Dritte, sondern auch bei allen anderen Veräußerungsgeschäften zum entgeltlichen Erwerb berechtigt sein soll; im Übrigen empfiehlt es sich, die Bestimmungen über das schuldrechtliche Vorkaufsrecht (§§ 463 ff. BGB) für entsprechend anwendbar zu erklären. Zur Vermeidung von Schwierigkeiten bei der Bewertung von Gegenleistungen des Dritten kann zugleich festgelegt werden, dass der Kauf in Abweichung von § 464 Abs. 2 BGB zu einem fest bestimmten Preis – etwa zum Verkehrswert des vermachten Gegenstandes im Zeitpunkt der Ausübung des Ankaufsrechts – erfolgen soll. Terminologisch handelt es sich bei einem derartigen Erwerbsrecht um ein Ankaufsrecht in der Form des bedingten Kaufvertrages. Der Kauf soll zu bereits festgelegten Bestimmungen dann zustande kommen, wenn die Ehegatten den vermachten Gegenstand an einen Dritten veräußern und der Bedachte sein Recht durch Abgabe einer entsprechenden Erklärung ausübt.183 3. Form und Abschluss a) Formbedürftigkeit gemäß § 311b Abs. 1 S. 1 BGB Obgleich sie nicht unmittelbar auf die Übertragung des Eigentums am Grundstück gerichtet ist, bedarf die Bestellung eines Ankaufsrechts an einem Grund180

AK/Damm, § 137 Rdnr. 12; Jauernig, § 137 Rdnr. 2; Timm, JZ 1989, 13 (20). Münchener Kommentar/Mayer-Maly3, § 137 Rdnr. 15, 32; Erman/Palm, § 137 Rdnr. 5. 182 Siehe oben S. 336 ff. 183 Häufig spricht man in solchen Fällen auch von einem „Einlösungsrecht“, vgl. RGZ 110, 184 (189); Soergel/Huber, vor § 504 Rdnr. 19; Nipperdey, ZBlHR 1930, 300 (302). Bisweilen wird das Recht, einen Kaufvertrag durch einseitige Ausübungserklärung zustande bringen zu können, aber auch als „Option“ bezeichnet, vgl. Larenz, Schuldrecht Bd. II/1, § 44 IV 3. 181

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stück nach § 311b Abs. 1 S. 1 BGB der notariellen Beurkundung.184 Ein Formmangel kann lediglich durch die Erfüllung des Erwerbsanspruchs selbst geheilt werden; die bloße Eintragung einer Vormerkung zu dessen Sicherung ist insoweit nicht ausreichend.185 b) Urkundliche Verknüpfung Die Bestellung des Ankaufsrechts kann grundsätzlich mit dem gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag in einer Urkunde verbunden werden. Sofern Grundstücke betroffen sind, ist aber zu beachten, dass die Aufnahme der ergänzenden Vereinbarung in ein privatschriftliches Testament nicht ausreicht, da insoweit eine notarielle Beurkundung zwingend erforderlich ist. 4. Rechtliche Wirkung Das Ankaufsrecht in der Form des bedingten Kaufvertrages hat lediglich schuldrechtliche Wirkung und verpflichtet die Ehegatten, dem Berechtigten den betreffenden Gegenstand unter bestimmten Voraussetzungen zum Kauf anzubieten. Wird der Gegenstand dennoch an einen Dritten übertragen, so hat der Ankaufsberechtigte keinen Anspruch auf Herausgabe oder Rückübereignung, da insoweit keinerlei Rechtsbeziehungen entstehen. Er ist in diesem Fall auf einen Schadensersatzanspruch gegen die Ehegatten beschränkt. 5. Sicherung des bedingten Übereignungsanspruchs Ähnlich wie bei einem qualifizierten Verfügungsunterlassungsvertrag besteht aber auch bei der Einräumung eines Ankaufsrechts die Möglichkeit, den bedingten Übereignungsanspruch des Bedachten bereits zu Lebzeiten der Ehegatten dinglich zu sichern: a) Vormerkung, §§ 883 ff. BGB Das Ankaufsrecht als solches ist zwar nicht zur Eintragung im Grundbuch fähig.186 Dass ein Ankaufsrecht aber, wenn es – wie hier – in einem aufschiebend bedingten Auflassungsanspruch besteht, der durch eine spätere Ausübungserklärung des Berechtigten zur Entstehung gelangt, durch die Eintragung 184

BGH, LM § 433 BGB Nr. 16; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1451. Vgl. RG, JW 1934, 2545 (2546); LG Verden, NJW 1955, 1637; LG München I, MittBayNot 1982, 265 (266), jeweils zu § 463 BGB. 186 KG, JFG 3, 315 (316); BayObLGZ 1967, 275 (277); LG Aachen, Rpfleger 1963, 155 (156). 185

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einer Vormerkung gesichert werden kann, ist wohl allgemein anerkannt.187 Auf diese Weise kann es einem dinglichen Vorkaufsrecht nicht nur weitgehend angenähert werden, sondern es bietet dem Berechtigten sogar einen größeren Schutz, denn anders als beim dinglichen Vorkaufsrecht kann der Berechtigte nicht nur bei einer Veräußerung an einen Dritten dessen Zustimmung zur Auflassung verlangen, sondern darüber hinaus auch die Zustimmung zur Löschung einer Grundstücksbelastung, die in der Zeit zwischen der Eintragung der Vormerkung und der Ausübung des Erwerbsrechts erfolgt und ihm gegenüber ebenfalls unwirksam ist (§§ 883 Abs. 2 S. 1, 888 Abs. 1 BGB).188 Aufgrund dieser weitergehenden Sicherungswirkung empfiehlt es sich, auch bei Grundstücken stets auf ein vormerkungsgesichertes Ankaufsrecht auszuweichen, anstatt ein dingliches Vorkaufsrecht zu bestellen, das seinerseits wiederum durch ein lückenfüllendes schuldrechtliches Ankaufsrecht ergänzt werden müsste, um einen umfassenden Schutz gewährleisten zu können. Da durch die Vormerkung die Beleihung des Grundstücks für die Ehegatten zur Kreditaufnahme erheblich erschwert, wenn nicht gar unmöglich wird,189 empfiehlt sich auch hier die Eintragung eines entsprechenden Rangvorbehalts (§ 881 BGB). b) Aufschiebend bedingte Übertragung, §§ 158 Abs. 1, 161 Abs. 1 BGB Sofern bewegliche Gegenstände und veräußerliche Rechte betroffen sind, besteht wiederum die Möglichkeit, diese bereits aufschiebend bedingt für den Fall einer anderweitigen Veräußerung auf den Bedachten zu übertragen (§§ 158 Abs. 1, 161 Abs. 1 BGB). Abgesehen davon kann der Bedachte seinen aufschiebend bedingten Übereignungsanspruch im Falle einer Gefährdung auch gerichtlich sichern lassen (§§ 936, 916 Abs. 2 BGB).190

187 BGHZ 148, 187 (192); LM § 433 BGB Nr. 16; LM § 883 BGB Nr. 13; BayObLGZ 1967, 275 (277); DNotZ 1999, 1011 (1012); Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 112; Münchener Kommentar/Wacke, § 883 Rdnr. 33; Soergel/Stürner, § 883 Rdnr. 18; Palandt/Bassenge, § 883 Rdnr. 17; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1453. 188 RGZ 154, 358 (366); Wörbelauer, DNotZ 1963, 580 (584); Hochmann, BWNotZ 1981, 166; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1441. 189 Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1453; Wörbelauer, DNotZ 1963, 580 (585). 190 Furtner, NJW 1966, 182 (185).

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6. Formulierungsvorschlag Ankaufsrecht 1. Wir, die Ehegatten . . . räumen . . . am Grundstück der Gemarkung . . . Flst. Nr. . . ., eingetragen im Grundbuch der Stadt . . . Blatt Nr. . . . ein Ankaufsrecht für den Fall ein, dass das Grundstück oder Teile davon vor dem Tode des Längstlebenden an einen Dritten verkauft oder in sonstiger Weise, insbesondere im Wege der Schenkung, des Tausches, der vorweggenommenen Erbfolge oder durch Einbringung in eine Gesellschaft veräußert wird. Soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist, gelten für das Ankaufsrecht die gesetzlichen Vorschriften über das schuldrechtliche Vorkaufsrecht entsprechend. 2. Das Ankaufsrecht ist nicht übertragbar und nicht vererblich. Es erstreckt sich auch auf einen Verkauf im Wege Zwangsvollstreckung oder durch einen Insolvenzverwalter sowie auf eine Veräußerung, die mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht an einen gesetzlichen Erben erfolgt. Der Kaufpreis bestimmt sich nach dem Verkehrswert des Grundstücks im Zeitpunkt der Ausübung des Ankaufsrechts. 3. Zur Sicherung des bedingten Anspruchs auf Eigentumsverschaffung soll zugunsten von . . . eine Vormerkung an nächstoffener Rangstelle im Grundbuch eingetragen werden. Die Verpflichteten behalten sich vor, im Rang vor dieser Vormerkung Grundpfandrechte für beliebige Gläubiger bis zu einem Betrage von insgesamt . . . A nebst laufenden Zinsen in Höhe von . . .% jährlich und Nebenleistungen von bis zu . . .% jährlich ab Eintragung des vorbehaltenen Rechts eintragen zu lassen mit der Maßgabe, dass dieser Rangvorbehalt mehrmals ausgenutzt werden kann. Die Eintragung der Vormerkungen und des Rangvorbehalts im Grundbuch wird von den Beteiligten bewilligt und beantragt.

7. Kosten und Gebühren Für die bei Grundstücken zwingend erforderliche Beurkundung des Ankaufsrechts wird eine doppelte Gebühr nach § 36 Abs. 2 KostO berechnet, für die Eintragung einer Vormerkung nach §§ 66 Abs. 1 S. 1, 60 Abs. 1 KostO eine halbe Gebühr. Als Geschäftswert ist sowohl für die Beurkundung191 als auch für die Eintragung der Vormerkung192 in entsprechender Anwendung von § 20 Abs. 2 KostO der halbe Gegenstandswert anzunehmen. Da nach der konkreten Fallgestaltung völlig ungewiss ist, ob das Ankaufsrecht jemals ausgeübt werden wird, ist eine kostenrechtliche Gleichbehandlung mit dem Vorkaufs- und Wiederkaufsrecht geboten.193 191 BayObLGZ 2000, 345 (349); Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, § 20 Rdnr. 42; Hartmann, KostG, § 20 KostO Rdnr. 38. 192 BayObLG, Rpfleger 1986, 31; OLG Zweibrücken, Rpfleger 1989, 233; OLG Düsseldorf, Rpfleger 1996, 173; Hartmann, KostG, § 66 KostO Rdnr. 7; a. A. Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, § 66 Rdnr. 7, wonach der volle Gegenstandswert anzunehmen ist.

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IV. Instandhaltungsvereinbarung Weder ein Verfügungsunterlassungsvertrag in Verbindung mit einer aufschiebend bedingten Übereignungsverpflichtung noch die Einräumung eines Ankaufsrechts vermag jedoch zu verhindern, dass der vermachte Gegenstand von den Ehegatten zu Lebzeiten beschädigt, zerstört, verbraucht oder auf sonstige Weise im Wert herabgemindert wird. Freilich können derartige Eingriffe bei einer Schlussvermächtnisanordnung einen Wertersatzanspruch nach § 2288 Abs. 1 BGB auslösen. Der Nachweis, dass ein absichtliches Handeln des überlebenden Ehegatten vorlag, wird nach dem zweiten Erbfall aber in der Regel nur schwer zu erbringen sein. Hinzu kommt, dass die Unterlassung von Instandhaltungsmaßnahmen vom Anwendungsbereich des § 2288 Abs. 1 BGB grundsätzlich nicht erfasst wird, selbst wenn ihr im Einzelfall eine Beeinträchtigungsabsicht zugrunde liegen mag.194 Besonders bei Grundstücken kann es daher interessengerecht sein, wenn sich die Ehegatten über die Vermächtnisanordnung hinaus – sei es im gemeinschaftlichen Testament, im Erbvertrag oder in Form einer gesonderten Vereinbarung – zusätzlich rechtsgeschäftlich verpflichten, den Vermächtnisgegenstand zu ihren Lebzeiten ordnungsgemäß zu verwalten und instand zu halten. Liegt unterdessen keine Schlussvermächtnisanordnung vor, sondern ein Vermächtnis des Erstversterbenden, dessen Anfall oder Fälligkeit auf den zweiten Erbfall hinausgeschoben ist, so ist der überlebende Ehegatte in der Zeit zwischen dem ersten und zweiten Erbfall ohnehin zur ordnungsgemäßen Verwaltung und Erhaltung verpflichtet. Eine ergänzende Vereinbarung kann aber auch hier sinnvoll sein, wenn etwa schon zu Lebzeiten beider Ehegatten ein Sicherungsbedürfnis besteht oder die Instandhaltungspflicht näher konkretisiert werden soll. 1. Zulässigkeit Gegen die Vereinbarung einer lebzeitigen Instandhaltungspflicht, die inzwischen sowohl in der Rechtsprechung195 als auch in der Literatur196 zum Schutze der Erwerbsaussicht eines Vermächtnisnehmers anerkannt ist, bestehen keine rechtlichen Bedenken. Es liegt weder eine unzulässige Beschränkung der lebzeitigen Entschließungsfreiheit (§ 2286 BGB) noch eine sittenwidrige Selbstknebelung (§ 138 Abs. 1 BGB) der Ehegatten vor. 193

BayObLGZ 2000, 345 (349). So die Rspr. und h. M., vgl. BGHZ 124, 35 (39); Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 9; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2288 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2288 Rdnr. 2; im Ergebnis auch J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 27. 195 BGHZ 124, 35 (38). 196 J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 42; M. Wolf, LM § 2288 BGB Nr. 6. 194

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2. Inhaltliche Ausgestaltung Da es sich um eine schuldrechtliche Vereinbarung handelt, können die Beteiligten ihren Inhalt grundsätzlich frei bestimmen (§§ 241, 311 Abs. 1 BGB). Sinnvoll ist es, bei der Abfassung der Instandhaltungsvereinbarung an die Vorschriften über den Nießbrauch an Sachen, insbesondere an die §§ 1036 Abs. 2– 1039, 1041–1044, 1047–1050 BGB oder an die Bestimmungen über die Vorund Nacherbschaft, hier insbesondere an die §§ 2121–2129, 2131–2134 BGB anzuknüpfen. Die weitere inhaltliche Ausgestaltung hängt in erster Linie von der Art und Beschaffenheit des vermachten Gegenstandes ab. Je nach Interessenlage kann für den Fall, dass durch das Verhalten der Ehegatten die Besorgnis einer erheblichen Verletzung der Rechte des Bedachten begründet ist, eine Verpflichtung zur Sicherheitsleistung oder gar zur Herausgabe des Gegenstandes an einen gerichtlich zu bestellenden Verwalter nach dem Vorbild der §§ 1051, 1052, 1054 BGB vereinbart werden. Um die Durchsetzung des Instandhaltungsanspruchs zu erleichtern und Beweisschwierigkeiten vorzubeugen, empfiehlt es sich ferner, dem Bedachten etwa in Anlehnung an §§ 2122, 2127 BGB ein Recht auf Auskunft und Feststellung des Zustandes der vermachten Sache einzuräumen. 3. Form und Abschluss Die Vereinbarung einer Instandhaltungspflicht bedarf auch bei Grundstücken keiner besonderen Form und kann ohne weiteres mit einem Erbvertrag oder gemeinschaftlichen Testament in einer Urkunde verbunden werden. 4. Rechtliche Wirkung Die Instandhaltungsvereinbarung verpflichtet die Ehegatten zur Vornahme aller erhaltungsnotwendigen Maßnahmen sowie zur Unterlassung sämtlicher Handlungen, die den vermachten Gegenstand in seinem wirtschaftlichen Bestand beeinträchtigen können. Verletzen sie ihre Verwaltungs- und Erhaltungspflicht, so sind sie in erster Linie zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes, also zur nachträglichen Vornahme der gebotenen Maßnahmen oder Beseitigung bereits eingetretener Schäden verpflichtet. Soweit dies nicht möglich ist, steht dem Bedachten ein Anspruch auf Schadensersatz zu (§ 280 Abs. 1 BGB), der aber ebenso wie der im Falle eines Verstoßes gegen eine Verfügungsunterlassungsverpflichtung entstehende Schadensersatzanspruch erst nach dem zweiten Erbfall durchgesetzt werden kann und von den Erben als Nachlassverbindlichkeit zu erfüllen ist (§ 1967 Abs. 2 BGB).197 197

Siehe oben S. 323.

§ 10 Verstärkung durch ergänzende Rechtsgeschäfte unter Lebenden

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5. Sicherung des Instandhaltungsanspruchs Mit der Pflicht der Ehegatten zur Erhaltung des vermachten Gegenstandes korrespondiert ein klagbarer Anspruch des Bedachten, den er im Wege der Leistungs- oder Unterlassungsklage geltend machen kann. Im Falle einer ernsthaften Gefährdung seiner Rechte kann er eine einstweilige Verfügung (§§ 935 ff., 938 Abs. 2 ZPO) erwirken und unter Umständen auch die vorläufige Herausgabe des Gegenstandes an einen Sequester verlangen.

6. Formulierungsvorschlag Instandhaltungsvereinbarung 1. Wir, die Eheleute . . . verpflichten uns gegenüber . . ., das Grundstück der Gemarkung . . . Flst. Nr. . . ., eingetragen im Grundbuch der Stadt . . . Blatt Nr. . . . zu Lebzeiten ordnungsgemäß zu verwalten und in seinem wirtschaftlichen Bestand zu erhalten. 2. Veränderungen oder Verschlechterungen, die durch die ordnungsgemäße Benutzung des oben beschriebenen Grundstücks herbeigeführt werden, haben die Verpflichteten nicht zu vertreten. Nehmen die Verpflichteten eine erforderlich gewordene Ausbesserung oder Erneuerung nicht selbst vor, so haben sie dem Begünstigten die Vornahme zu gestatten. Zu außergewöhnlichen Unterhaltungsmaßnahmen sind sie nicht verpflichtet. 3. Der Begünstigte ist berechtigt, den Zustand des oben beschriebenen Grundstücks auf seine Kosten durch Sachverständige feststellen zu lassen. Er kann von den Verpflichteten Auskunft über dessen Zustand verlangen, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass diese ihre Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung und Erhaltung vernachlässigen. 4. Wird durch das Verhalten der Verpflichteten oder durch deren ungünstige Vermögenslage die Besorgnis einer erheblichen Verletzung der Rechte des Begünstigten begründet, so kann dieser Sicherheitsleistung verlangen. Verletzen sie ihre Pflicht zur Verwaltung und Instandhaltung in erheblichem Maße und setzen sie das verletzende Verhalten ungeachtet einer Abmahnung des Begünstigten fort, so kann dieser verlangen, dass die Verwaltung des Grundstücks einem vom zuständigen Amtsgericht zu bestellenden Verwalter übertragen wird.

7. Kosten und Gebühren Soll in Verbindung mit einem Erbvertrag eine Instandhaltungsvereinbarung notariell beurkundet werden, dann ist der Geschäftswert der Vereinbarung nach freiem Ermessen zu bestimmen (§ 30 Abs. 1 KostO). Ebenso wie bei einem Verfügungsunterlassungsvertrag handelt es auch bei der Instandhaltungsvereinbarung nicht um einen Bestandteil der Verfügung von Todes wegen, der kosten-

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4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers

rechtlich der Vorschrift des § 46 Abs. 1 KostO unterliegt, sondern um eine ergänzende vertragliche Vereinbarung unter Lebenden, für die gesondert eine doppelte Gebühr nach § 36 Abs. 2 KostO zu berechnen ist. Einen Anhalt für die Ermittlung des Geschäftswertes bietet sowohl der Wert des vermachten Gegenstandes als auch das Ausmaß, in welchem dieser von der Vereinbarung betroffen ist.198

§ 11 Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers durch ergänzende erbrechtliche Anordnungen Erbrechtliche Sicherungsmittel zum Schutze eines von Todes wegen Bedachten setzen eine Mehrheit von Personen voraus, die der Erblasser in bestimmter Reihenfolge nacheinander bedenken will.199 Sie kommen daher insbesondere dann in Betracht, wenn sich Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag gegenseitig bedenken und bestimmen, dass nach dem Tode des Letztversterbenden der beiderseitige Nachlass oder Teile davon an einen oder mehrere Dritte fallen soll. Für den Erstversterbenden besteht hier die Möglichkeit, auf das Verhalten des überlebenden Ehegatten durch ergänzende erbrechtliche Anordnungen Einfluss zu nehmen und sicherzustellen, dass das beiderseitige Vermögen nach dem zweiten Erbfall möglichst ungeschmälert auf die bedachten Dritten übergeht. Gegenüber ergänzenden Rechtsgeschäften unter Lebenden haben solche erbrechtlichen Sicherungsmittel den Vorteil, dass für sie im Falle der Mitbeurkundung durch den Notar keine weiteren Kosten anfallen, da über die betroffenen Vermögensstücke bereits von Todes wegen verfügt wurde und diese dadurch kostenrechtlich abgegolten sind.200 Sofern aber schon zu Lebzeiten beider Ehegatten ein Sicherungsbedürfnis besteht, muss auf ein ergänzendes Rechtsgeschäft unter Lebenden zurückgegriffen werden, denn naturgemäß können erbrechtliche Anordnungen ihre Wirkung erst nach dem ersten Erbfall entfalten.

A. Verstärkung des Schutzes des Schlussvermächtnisnehmers durch ergänzende erbrechtliche Anordnungen Besonders der Schlussvermächtnisnehmer ist vor einer Beeinträchtigung oder Vereitelung seiner Erwerbsaussicht nur unzureichend geschützt, denn das Gesetz gibt ihm keine rechtliche Handhabe, nachlassschmälernde Handlungen des überlebenden Ehegatten zu unterbinden. Er erwirbt vor dem zweiten Erbfall keinen Anspruch und auch keine rechtlich geschützte Anwartschaft, sondern lediglich 198 199 200

Vgl. Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, § 30 Rdnr. 7. Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1207. Vgl. Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, § 46 Rdnr. 2.

§ 11 Verstärkung durch ergänzende erbrechtliche Anordnungen

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eine mehr oder weniger begründete tatsächliche Erwerbsaussicht, die weder durch Arrest oder einstweilige Verfügung noch durch Eintragung einer Vormerkung gesichert werden kann. Auch wenn im Falle einer böswilligen Beeinträchtigung ein Anspruch aus § 2288 BGB eingreift, so ist er doch darauf beschränkt, seine Belange erst nach dem Tode des überlebenden Ehegatten zu wahren. Der schwache Schutz, den das Gesetz dem Schlussvermächtnisnehmer gewährt, kann aber von den Ehegatten für die Zeit nach dem ersten Erbfall durch ergänzende erbrechtliche Anordnungen spürbar verstärkt werden. I. Verfügungsunterlassungsvermächtnis Das Verbot dinglich wirkender Verfügungsbeschränkungen (§ 137 S. 1 BGB) gilt nicht nur für Rechtsgeschäfte unter Lebenden, sondern auch für Verfügungen von Todes wegen.201 Die Befugnis des überlebenden Ehegatten zur freien Verfügung über den vermachten Gegenstand (§ 2286 BGB) kann daher durch eine erbvertragliche oder testamentarische Bestimmung nicht unmittelbar ausgeschlossen werden.202 Als erbrechtliche Parallele zum Verfügungsunterlassungsvertrag bietet sich jedoch ein Verfügungsunterlassungsvermächtnis an, das den überlebenden Ehegatten zugunsten des Schlussvermächtnisnehmers mit der Verpflichtung beschwert, über den vermachten Gegenstand nicht anderweitig zu verfügen. 1. Zulässigkeit Gegen die Zulässigkeit eines Verfügungsunterlassungsvermächtnisses, das als erbrechtliches Sicherungsmittel in der Literatur weithin anerkannt ist,203 bestehen keine rechtlichen Bedenken; insbesondere kann das durch ein Vermächtnis begründete Forderungsrecht durchaus auch auf ein Unterlassen gerichtet sein.204 Auch ist es nicht unzulässig, dass der Beschwerte in solchen Bereichen gebunden wird, die außerhalb des ihm erbrechtlich Zugewendeten liegen.205 Ob 201 Staudinger/Kohler, § 137 Rdnr. 28; Soergel/Hefermehl, § 137 Rdnr. 8; Furtner, NJW 1966, 182. 202 Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rdnr. 11; Planck/Greiff, § 2271 Anm. VII; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 44; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 519; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 883. 203 Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 18; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 7; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2286 Rdnr. 8; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 10a; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 34; Lange/Kuchinke, § 25 V 12 c; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1210; Mattern, BWNotZ 1966, 1 (13); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (128); Langenfeld, NJW 1987, 1577 (1580); Mohr, BWNotZ 1997, 169 (179); Basty, MittBayNot 2000, 73 (76). 204 Staudinger/Otte, § 1939 Rdnr. 6; Münchener Kommentar/Leipold, § 1939 Rdnr. 6; Lange/Kuchinke, § 29 II 2 c.

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4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers

der betreffende Gegenstand dem Erstversterbenden, dem Längstlebenden oder beiden Ehegatten gemeinsam gehört, ist daher unerheblich. 2. Rechtliche Wirkung Das Verfügungsunterlassungsvermächtnis, das im gemeinschaftlichen Testament in wechselbezüglicher (§ 2270 BGB), im Ehegattenerbvertrag in vertragsmäßiger (§ 2278 BGB) Form angeordnet werden kann, leidet allerdings zwangsläufig unter denselben Schwächen wie ein Verfügungsunterlassungsvertrag: Der überlebende Ehegatte ist lediglich einem schuldrechtlichen Unterlassungsanspruch ausgesetzt, der bei Grundstücken nicht vormerkungsfähig ist206 und zu dessen Sicherung der Bedachte nach richtiger Auffassung207 auch kein gerichtliches Veräußerungsverbot (§ 938 Abs. 2 ZPO, §§ 135, 136 BGB) erwirken und im Grundbuch eintragen lassen kann, wo es die Wirkung einer Vormerkung entfalten könnte (§ 888 Abs. 2 BGB).208 Der im Falle einer Zuwiderhandlung entstehende Wiederherstellungs- oder Schadensersatzanspruch kann nur in Ausnahmefällen gewährleisten, dass der Bedachte nach dem zweiten Erbfall auch tatsächlich in den Genuss des vermachten Gegenstandes kommt. 3. Formulierungsvorschlag Verfügungsunterlassungsvermächtnis Der Erstversterbende von uns beschwert den Überlebenden zugunsten von . . . mit dem Vermächtnis, über den vermachten Gegenstand zu seinen Lebzeiten nicht zu verfügen oder sich zu einer Verfügung rechtsgeschäftlich zu verpflichten. Der Begriff der Verfügung umfasst neben einer Veräußerung oder Belastung auch die Vereinbarung von unbefristeten schuldrechtlichen Nutzungsverhältnissen oder solchen mit einer Dauer von über . . . Jahren.

II. Verfügungsunterlassungsauflage Eine weitere Möglichkeit zur Sicherung des Schlussvermächtnisnehmers besteht darin, den überlebenden Ehegatten im gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag in Form einer erbrechtlichen Auflage zu verpflichten, über den ver205

BGH, FamRZ 1985, 278 (279). Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 7; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 10a; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1210; Mattern, BWNotZ 1966, 1 (13); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (128); Langenfeld, NJW 1987, 1577 (1580). 207 Siehe oben S. 325. 208 So aber Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 7; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 10a; Langenfeld, NJW 1987, 1577 (1580). 206

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machten Gegenstand nicht zum Nachteil des Schlussvermächtnisnehmers zu verfügen. 1. Zulässigkeit Gegenstand einer Auflage im Sinne des § 1940 BGB kann jede Art der Leistung, also auch ein Unterlassen sein.209 Dementsprechend kann der Erblasser dem Erben – der Erstversterbende hier also dem überlebenden Ehegatten – auch die Verpflichtung auferlegen, Verfügungen über bestimmte Vermögensgegenstände zu unterlassen210 oder nur mit Zustimmung eines Dritten vorzunehmen.211 2. Rechtliche Wirkung Anders als ein Verfügungsunterlassungsvermächtnis begründet eine Unterlassungsauflage für den Begünstigten keinen durchsetzbaren Unterlassungsanspruch, sondern sie stellt sich nur als Reflex der dem Beschwerten auferlegten Verpflichtung dar.212 Das Recht, die Vollziehung der Auflage zu verlangen und erforderlichenfalls auch gerichtlich durchsetzen zu können, steht ausschließlich dem in § 2194 BGB genannten Personenkreis zu. Die Ehegatten können diesen Kreis zwar fraglos erweitern; ob aber auch dem Begünstigten selbst die Befugnis zur Vollziehung der Auflage verliehen werden darf, ist bislang noch nicht eindeutig geklärt.213 Abgesehen davon, dass dem Begünstigten auf diesem Umwege ein durchsetzbarer Leistungsanspruch verschafft würde, was nach § 1940 BGB gerade ausgeschlossen sein soll, besteht hierfür zumindest im vorliegenden Fall auch kein praktisches Bedürfnis: Wollen die Ehegatten dem Bedachten einen Unterlassungsanspruch zuwenden, den er notfalls auch gerichtlich verfol209 Allg. Meinung, vgl. RG, Recht 1913 Nr. 1613; BGH, FamRZ 1985, 278 (279); KG, KGJ 43, A 79 (80); BayObLGZ 1986, 34 (39); OLG Koblenz, NJW-RR 1986, 1039 (1040); Staudinger/Otte, § 1940 Rdnr. 5; Münchener Kommentar/Leipold, § 1940 Rdnr. 4; Soergel/Stein, § 1940 Rdnr. 3; RGRK/Kregel, § 1940 Rdnr. 3; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 1940 Rdnr. 4; Erman/Schlüter, § 1940 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2192 Rdnr. 3; Lange/Kuchinke, § 30 II 3 a. 210 KG, KGJ 43, A 79 (80); BayObLG, AgrarR 1983, 158 (159); FamRZ 1986, 608 (609); JurBüro 1991, 1662; AG Laufen, Rpfleger 1991, 315 (316); Staudinger/Otte, § 1940 Rdnr. 5; Münchener Kommentar/Leipold, § 1940 Rdnr. 6; Soergel/Stein, § 1940 Rdnr. 3; Erman/Schlüter, § 1940 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2192 Rdnr. 3. 211 OLG Köln, NJW-RR 1991, 525 (526); Münchener Kommentar/Leipold, § 1940 Rdnr. 6; Palandt/Edenhofer, § 2192 Rdnr. 3. 212 Vgl. Staudinger/Otte, § 2192 Rdnr. 12; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2192 Rdnr. 10. 213 Dagegen Palandt/Edenhofer, § 2194 Rdnr. 2; Lange/Kuchinke, § 30 III b Fn. 68; Vorwerk, ZEV 1998, 297; dafür Staudinger/Otte, § 2194 Rdnr. 6; wohl auch KG, ZEV 1998, 306 (307).

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gen kann, dann können sie ebenso gut ein Verfügungsunterlassungsvermächtnis anordnen. Soll der überlebende Ehegatte aber dennoch im Wege der Auflage zur Unterlassung verpflichtet werden, dann empfiehlt es sich, einen Testamentsvollstrecker einzusetzen, dessen Aufgabe durchaus allein darin bestehen kann, für die Durchsetzung einer erbrechtlichen Auflage zu sorgen (§§ 2203, 2208 Abs. 2 BGB).214 Das in Form einer Auflage gekleidete Verfügungsverbot hat aber ebenso wie ein Verfügungsunterlassungsvermächtnis nur schuldrechtliche Wirkung und kann dem Beschwerten die dingliche Verfügungsbefugnis nicht unmittelbar entziehen (§ 137 S. 1 BGB).215 Verletzt der überlebende Ehegatte die ihm auferlegte Verpflichtung und veräußert den vermachten Gegenstand an einen Dritten, so entsteht hierdurch weder für den Vollziehungsberechtigten noch für den Auflagebegünstigten ein Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzung oder Nichterfüllung.216 Da der Gegenstand, dessen Veräußerung verboten wurde, nicht zur Erfüllung der Auflage bestimmt war, besteht auch kein Bereicherungsanspruch nach § 2196 BGB.217 Nur wenn der überlebende Ehegatte mit dem Dritten planmäßig zusammenwirkt, um den Vermächtnisanspruch des Bedachten zu vereiteln, kann ausnahmsweise ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB begründet sein.218 3. Formulierungsvorschlag Verfügungsunterlassungsauflage 1. Der Erstversterbende von uns beschwert den Überlebenden zugunsten von . . . mit der Auflage, über den vermachten Gegenstand zu Lebzeiten nicht zu verfügen oder sich zu einer Verfügung rechtsgeschäftlich zu verpflichten. Der Begriff der Verfügung umfasst neben einer Veräußerung oder Belastung auch die Vereinbarung von unbefristeten schuldrechtlichen Nutzungsverhältnissen oder solchen mit einer Dauer von über . . . Jahren. 2. Zugleich ordnet der Erstversterbende von uns Testamentsvollstreckung an und ernennt . . . zu seinem Testamentsvollstrecker mit der alleinigen Aufgabe, für die Vollziehung der obigen Auflage zu sorgen. Er hat weder einen Anspruch auf Vergütung für die Führung seines Amtes, noch kann er Ersatz für die damit verbundenen Aufwendungen verlangen.

214

Vgl. BayObLGZ 1986, 34 (38); OLG Köln, NJW-RR 1991, 525 (526). KG, KGJ 43, A 79 (80); Münchener Kommentar/Leipold, § 1940 Rdnr. 7. 216 RG, WarnR 1937 Nr. 133; Staudinger/Otte, § 2194 Rdnr. 15; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2194 Rdnr. 9; Soergel/Dieckmann, § 2194 Rdnr. 9; Bamberger/ Roth/Müller-Christmann, § 2194 Rdnr. 5; Palandt/Edenhofer, § 2194 Rdnr. 1. 217 Staudinger/Otte, § 2196 Rdnr. 4. 218 RG, SeuffA 87 Nr. 10. 215

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III. Strafgeldvermächtnis Sowohl ein Verfügungsunterlassungsvermächtnis als auch eine entsprechende Unterlassungsauflage können von den Ehegatten durch ein aufschiebend bedingtes Strafgeldvermächtnis verstärkt werden, ähnlich wie dies bei einem Verfügungsunterlassungsvertrag durch eine ergänzende Vertragsstrafenvereinbarung geschehen kann. Durch ein solches Vermächtnis wird dem Bedachten aus dem Nachlass des Erstversterbenden ein bestimmter Geldbetrag für den Fall zugewendet, dass der überlebende Ehegatte zu seinen Lebzeiten über den vermachten Gegenstand anderweitig verfügt.219 1. Zulässigkeit Ein Strafversprechen kann zwar an sich nicht einseitig versprochen werden, sondern muss vertraglich vereinbart sein.220 Gegen die Aufnahme einer Vertragsstrafe in eine Verfügung von Todes wegen, wo sie insbesondere als Druckmittel zur Erfüllung von Vermächtnissen dienen kann, bestehen jedoch keine rechtlichen Bedenken.221 2. Rechtliche Wirkung Da mit dem Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung die Bedingung eintritt und der Vermächtnisanspruch dadurch endgültig zur Entstehung gelangt (§ 2177 BGB), trifft das Geldvermächtnis den überlebenden Ehegatten regelmäßig noch zu Lebzeiten und kann auf diese Weise eine größere Abschreckungswirkung entfalten als ein reines Verfügungsunterlassungsvermächtnis oder eine entsprechende Unterlassungsauflage. 3. Formulierungsvorschlag Strafgeldvermächtnis Für den Fall, dass der überlebende Ehegatte über den vermachten Gegenstand zu seinen Lebzeiten anderweitig verfügt oder sich zu einer Verfügung rechtsgeschäftlich verpflichtet, vermacht der Erstversterbende von uns dem Vermächtnisnehmer einen Geldbetrag in Höhe von . . . A, der im Falle der Verwirkung sofort zur Zah-

219

Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 314; Furtner, NJW 1966, 182. BGHZ 21, 370 (372); Staudinger/Rieble, Vorbem. zu §§ 339 ff. Rdnr. 113; Münchener Kommentar/Gottwald, § 339 Rdnr. 4; Soergel/Lindacher, § 339 Rdnr. 2; Bamberger/Roth/Janoschek, § 339 Rdnr. 2; Palandt/Grüneberg, Vorb. v. § 339 Rdnr. 3. 221 Staudinger/Rieble, Vorbem. zu §§ 339 ff. Rdnr. 114. 220

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4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers

lung fällig ist. Nach Erfüllung des Geldvermächtnisses ist die Geltendmachung eines weiteren Schadens ausgeschlossen.

IV. Qualifiziertes Verfügungsunterlassungsvermächtnis Einen wirksameren Schutz als ein reines Verfügungsunterlassungsvermächtnis oder eine entsprechende Unterlassungsauflage bietet dem Schlussvermächtnisnehmer ein Vermächtnis, das den überlebenden Ehegatten mit der ergänzenden Verpflichtung beschwert, im Falle eines Verstoßes gegen Verfügungsunterlassungsverpflichtung den vermachten Gegenstand sofort unentgeltlich auf den Bedachten übertragen zu müssen. Eine solche Schutzvorkehrung ist mit dem qualifizierten Verfügungsunterlassungsvertrag bzw. der sog. Sicherungsschenkung vergleichbar und kann deshalb auch als „qualifiziertes Verfügungsunterlassungsvermächtnis“ oder „Sicherungsvermächtnis“ bezeichnet werden. 1. Zulässigkeit Die Kombination aus Verfügungsunterlassungs- und aufschiebend bedingtem Vermächtnis ist in der erbrechtlichen Literatur durchaus anerkannt222 und rechtlich ebenso wenig zu beanstanden wie die Kombination aus Verfügungsunterlassungsvertrag und aufschiebend bedingter Übereignungsverpflichtung. Sie widerspricht weder dem Normzweck der §§ 137, 2286 BGB noch führt sie zu einer übermäßigen Beschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des überlebenden Ehegatten. Im Hinblick auf die zeitliche Grenze des § 2162 Abs. 1 BGB bestehen ebenfalls keine Bedenken, da das aufschiebend bedingte Vermächtnis für den Fall angeordnet wird, dass ein Ereignis im Sinne von § 2163 Abs. 1 Nr. 1 BGB in der Person des überlebenden Ehegatten eintritt. Ein solches Ereignis kann nicht nur ein Geschehnis sein, das unabhängig vom Willen des Betroffenen eintritt (wie etwa Erwerbsunfähigkeit oder Tod), sondern auch ein vermögensrechtlicher Vorgang, der auf einer Willensentschließung des Beschwerten beruht.223 Hierzu gehört insbesondere auch die Veräußerung eines bestimmten Nachlassgegenstandes.224 Gehört der Gegenstand nicht dem Erstversterbenden, sondern beiden Ehegatten gemeinsam oder dem überlebenden 222 Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 18; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 7; Erman/M. Schmidt, § 2286 Rdnr. 4; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 10a; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1211; Strobel, Diss. Tübingen 1983, S. 77; Langenfeld, NJW 1987, 1577 (1580); Buchholz, Jura 1989, 393 (401); Mohr, BWNotZ 1997, 169 (197); Basty, MittBayNot 2000, 73 (76). 223 BGH, NJW 1969, 1112; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2163 Rdnr. 2; Soergel/M. Wolf, § 2163 Rdnr. 2; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2163 Rdnr. 2; Erman/M. Schmidt, § 2163 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2163 Rdnr. 1. 224 So in den Fällen BGHZ 148, 187 und NJW 1969, 1112.

§ 11 Verstärkung durch ergänzende erbrechtliche Anordnungen

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Ehegatten allein, so können sich jedoch im Hinblick auf § 2169 Abs. 1 Halbs. 1 BGB Bedenken gegen die Wirksamkeit des Vermächtnisses ergeben. Es empfiehlt sich deshalb stets die ausdrückliche Klarstellung, dass das aufschiebend bedingte Vermächtnis ohne Rücksicht auf die Zugehörigkeit zum Nachlass des Erstversterbenden als Verschaffungsvermächtnis gelten soll. 2. Rechtliche Wirkung Ein auf diese Weise gesicherter Schlussvermächtnisnehmer erwirbt bereits mit dem ersten Erbfall einen aufschiebend bedingten Anspruch auf vorzeitige Übertragung des vermachten Gegenstandes, der – sofern ein Grundstück oder Grundstücksrecht betroffen ist – durch die Eintragung einer Vormerkung gesichert werden kann (§ 883 Abs. 1 S. 2 BGB).225 Im Hinblick auf den Zweck des Sicherungsvermächtnisses, nämlich den vermachten Gegenstand dem Bedachten für die Zeit nach dem zweiten Erbfall zu erhalten, wird man zwar auch ohne ausdrückliche Anordnung im Wege der Auslegung zu dem Ergebnis gelangen, dass ihm nicht nur ein aufschiebend bedingter Übereignungsanspruch, sondern zugleich auch das Recht vermacht sein soll, diesen Anspruch durch die Eintragung einer Vormerkung sichern zu lassen.226 Um unnötigen Streitigkeiten vorzubeugen, sollte der Anspruch auf Bewilligung der Vormerkung aber besser ausdrücklich mitvermacht werden. Ferner ist zu erwägen, ob nicht im Einzelfall Ausnahmen vom Verfügungsverbot zugelassen werden sollten, etwa wenn der überlebende Ehegatte in Not gerät oder das Grundstück zum Zwecke der Kreditaufnahme mit Grundpfandrechten belasten will.227 Sind bewegliche Gegenstände, Forderungen oder sonstige Rechte vermacht, kann der überlebende Ehegatte verpflichtet werden, dieselben bereits nach dem ersten Erbfall aufschiebend bedingt durch einen Verstoß gegen die Verfügungsunterlassungsverpflichtung auf den Schlussvermächtnisnehmer zu übertragen.228 Geschieht dies, so genießt der Bedachte in der Zeit zwischen dem ersten und zweiten Erbfall den dinglich wirkenden Schutz des § 161 Abs. 1 BGB.229 Der Gefahr eines gutgläubigen Erwerbs nach § 161 Abs. 3 BGB kann er im Wege der einstweiligen Verfügung begegnen, wobei im Hinblick auf § 938 Abs. 2 ZPO, §§ 136, 135 225 Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 7; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1211; Buchholz, Jura 1989, 393 (401); Langenfeld, NJW 1987, 1577 (1580); Mohr, BWNotZ 1997, 169 (197). 226 So im Fall BGHZ 148, 187 (192). 227 Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1211; Mohr, BWNotZ 1997, 169 (179). 228 Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1209. 229 Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 5; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 4; AK/Dubischar, § 2179 Rdnr. 3; Erman/M. Schmidt, § 2179 Rdnr. 1; Schlüter, Rdnr. 894; Bungeroth, NJW 1967, 1357 (1358); Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 39; ders., DNotZ 1986, 515 (525); Wübben, Anwartschaftsrechte im Erbrecht, 2001, S. 245.

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4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers

Abs. 2 BGB aber nur die gerichtlich angeordnete Verwahrung oder Hinterlegung der Sache ausreichenden Schutz bietet. 3. Formulierungsvorschlag230 Qualifiziertes Verfügungsunterlassungsvermächtnis 1. Der Erstversterbende von uns beschwert den überlebenden Ehegatten zugunsten von . . . mit dem Vermächtnis, über das vermachte Grundstück ohne schriftliche Zustimmung des Vermächtnisnehmers zu Lebzeiten nicht zu verfügen oder sich zu einer Verfügung zu verpflichten. 2. Der Begriff der Verfügung umfasst neben der Veräußerung auch Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung, der Arrestvollziehung oder durch einen Insolvenzverwalter, ferner auch die Vereinbarung von unbefristeten schuldrechtlichen Nutzungsverhältnissen oder solchen mit einer Dauer von über . . . Jahren sowie Belastungen des Grundstücks in den Abteilungen II und III des Grundbuches. Ausgenommen ist die Bestellung von Dienstbarkeiten und Reallasten für öffentliche Versorgungsträger sowie aus bau- oder nachbarrechtlichen Gründen. 3. Für den Fall, dass der überlebende Ehegatte gegen die Verfügungsunterlassungsverpflichtung verstößt, vermacht der Erstversterbende von uns dem Vermächtnisnehmer das Recht, auf seine Kosten die sofortige unentgeltliche Übereignung des vermachten Grundstücks samt Zubehör zu verlangen, wobei dem Längstlebenden jedoch Zug um Zug gegen die Erklärung der Auflassung ein lebzeitiges und unentgeltliches Nießbrauchsrecht am Grundstück zu bestellen ist. Soweit der Erstversterbende hiermit über den hälftigen Miteigentumsanteil des Längstlebenden am vermachten Gegenstand verfügt, gilt die Anordnung als Verschaffungsvermächtnis. 4. Zur Sicherung des sich aus der vorstehenden Vermächtnisanordnung ergebenden aufschiebend bedingten Auflassungsanspruchs hat der Längstlebende nach dem Tode des Erstversterbenden zugunsten von . . . eine Vormerkung an nächstoffener Rangstelle im Grundbuch eintragen zu lassen. Die Verpflichtung zur Bewilligung der Vormerkung gilt ausdrücklich als mitvermacht.

V. Kaufrechtsvermächtnis Anstelle eines qualifizierten Verfügungsunterlassungsvermächtnisses bietet sich zur Sicherung des Bedachten unter Umständen auch die vermächtnisweise Zuwendung eines Ankaufsrechts an. Ein solches Kaufrechtsvermächtnis231 berechtigt den Bedachten, vom überlebenden Ehegatten die vorzeitige entgeltliche Übertragung des vermachten Gegenstandes zu verlangen, falls dieser den Gegenstand zu seinen Lebzeiten anderweitig veräußern will. 230 Vgl. Nieder, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 6, XVI. 28; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1211. 231 Zum Kaufrechtsvermächtnis eingehend Meincke, FS für Jagenburg, 2002, S. 579.

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1. Zulässigkeit Im Wege eines Kaufrechtsvermächtnisses kann nicht nur ein Anspruch auf Einräumung eines entgeltlichen Erwerbsrechts,232 sondern auch ein unmittelbarer Anspruch auf Übertragung des betreffenden Gegenstandes eingeräumt werden, der – sofern die weiteren Voraussetzungen gegeben sind – dann durchsetzbar ist, wenn sich der Bedachte zur Übernahme der vorgesehenen Gegenleistung entschließt.233 Dass dem Bedachten die Gegenleistung als Untervermächtnis auferlegt wird, ist zwar rechtlich durchaus möglich (§§ 2147 S. 1, 2186 BGB), aber nicht zwingend erforderlich. 2. Rechtliche Wirkung Ebenso wie bei einem Sicherungsvermächtnis erlangt der Bedachte auch hier bereits mit dem ersten Erbfall eine rechtlich geschützte Anwartschaft auf den vorzeitigen Erwerb des betreffenden Gegenstandes, die bei beweglichen Sachen, Forderungen und sonstigen veräußerlichen Rechten durch Einräumung eines Anspruchs auf aufschiebend bedingte Übertragung und bei Grundstücken und Grundstücksrechten durch Einräumung eines Anspruchs auf Bewilligung einer Vormerkung gesichert werden kann. Der zu sichernde Anspruch hängt zwar nicht nur davon ab, dass der überlebende Ehegatte den betreffenden Gegenstand an einen Dritten veräußern will, sondern auch davon, dass der Bedachte die Gegenleistung – also das von den Ehegatten vorgesehene Entgelt – anbietet und seinen Erwerbsanspruch durch eine entsprechende Ausübungserklärung geltend macht. Die Kumulation all dieser Voraussetzungen ändert aber an der rechtlichen Verbindlichkeit des Anspruchs und der damit von Anfang an gegebenen sicheren Rechtsgrundlage für die Eintragung einer Vormerkung nichts.234 3. Formulierungsvorschlag Kaufrechtsvermächtnis 1. Der Erstversterbende von uns vermacht . . . ein Ankaufsrecht für den Fall, dass der überlebende Ehegatte den vermachten Gegenstand zu seinen Lebzeiten an einen Dritten verkauft oder in sonstiger Weise, insbesondere im Wege der

232

So aber Schurig, Diss. 1975, S. 124. So die ganz h. M., vgl. BGHZ 148, 187 (190); NJW 1959, 2252 (2254); OGHZ 1, 161 (165); Staudinger/Mader, § 463 Rdnr. 1; Münchener Kommentar/H. P. Westermann, § 463 Rdnr. 8; Münchener Kommentar/Leipold, § 1939 Rdnr. 6; Soergel/Huber, vor § 504 Rdnr. 11; Meincke, FS für Jagenburg, 2002, S. 579 (587). 234 BGHZ 148, 187 (193). 233

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4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers Schenkung, des Tausches, der vorweggenommenen Erbfolge oder durch Einbringung in eine Gesellschaft veräußert. Für das Ankaufsrecht gelten, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist, die gesetzlichen Bestimmungen über das schuldrechtliche Vorkaufsrecht entsprechend.

2. Das Ankaufsrecht ist nicht übertragbar und nicht vererblich. Es erstreckt sich auch auf einen Verkauf im Wege Zwangsvollstreckung oder durch einen Insolvenzverwalter sowie eine Veräußerung, die mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht an einen gesetzlichen Erben erfolgt. Der Kaufpreis bestimmt sich nach dem Verkehrswert des Gegenstandes im Zeitpunkt der Ausübung des Ankaufsrechts. 3. Der überlebende Ehegatte ist verpflichtet, den vermachten Gegenstand unverzüglich nach dem Tode des Erstversterbenden auf den Ankaufsberechtigten unter der aufschiebenden Bedingung zu übertragen, dass dieser von seinem Ankaufsrecht Gebrauch macht und den vorgesehenen Kaufpreis entrichtet. Bis zu seinem Tode stehen dem überlebenden Ehegatten der unmittelbare Besitz und die unentgeltliche Nutzung des Gegenstandes zu. Diese bedingte Übereignungsverpflichtung gilt ausdrücklich als mitvermacht.

VI. Testamentsvollstreckung Zur Sicherung der Interessen eines Schlusserben im gemeinschaftlichen Testament oder Ehegattenerbvertrag wird in der Literatur häufig auch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung für die Zeit nach dem ersten Erbfall empfohlen.235 Eine solche Sicherung ist auch zur Verstärkung des Schutzes des Schlussvermächtnisnehmers durchaus denkbar. 1. Zulässigkeit Der Erstversterbende kann hierzu die dem Testamentsvollstrecker zugewiesenen Aufgaben sowohl gegenständlich als auch inhaltlich beschränken und bestimmen, dass dieser lediglich denjenigen Nachlassgegenstand verwalten soll, der dem Schlussvermächtnisnehmer zugewendet wurde (§§ 2208 Abs. 1 S. 2, 2209 S. 1 Halbs. 1 BGB). Dass eine Verwaltungsvollstreckung auch nur einen Teil des Nachlasses, einen Erbteil oder einen einzelnen Nachlassgegenstand betreffen kann, ist wohl allgemein anerkannt.236 235 Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1213; R. Kohler, NJW 1964, 1393 (1394); Mattern, BWNotZ 1966, 1 (14); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (128); Langenfeld, NJW 1987, 1577 (1580); Mohr, BWNotZ 1998, 169 (179). 236 Staudinger/Reimann, § 2209 Rdnr. 13; Münchener Kommentar/Zimmermann, § 2209 Rdnr. 8; Soergel/Damrau, § 2209 Rdnr. 8; RGRK/Kregel, § 2209 Rdnr. 1; Planck/Flad, § 2209 Anm. 7; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2209 Rdnr. 6; Bengel, in: Bengel/Reimann, Testamentsvollstreckung, 1. Kap. Rdnr. 146; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 143.

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2. Rechtliche Wirkung Da die Verwaltungsvollstreckung bis zum Tode des Erben zulässig ist (§ 2210 S. 2 BGB), kann dem überlebenden Ehegatten auf diese Weise die Verfügungsmacht über den betreffenden Gegenstand auf Lebenszeit entzogen werden (§ 2111 Abs. 1 BGB); Eigengläubigern des Längstlebenden ist der Zugriff während der Dauer der Testamentsvollstreckung ebenfalls verwehrt (§ 2214 BGB). Die mit der Anordnung der Testamentsvollstreckung bezweckte Beschränkung der Verfügungsmacht geht allerdings ins Leere, wenn dem überlebenden Ehegatten der betreffende Gegenstand selbst gehört; denn nachlassfremde Gegenstände können der Verwaltung des Testamentsvollstreckers nicht unterworfen werden. Nachteilig ist zudem, dass dem überlebenden Ehegatten mit der Testamentsvollstreckung gleichzeitig auch das Recht zum Besitz des Gegenstandes entzogen wird (§§ 2205 S. 2, 2208 Abs. 1 S. 2 BGB). Die Anordnung einer Testamentsvollstreckung wird deshalb nur dann in Betracht kommen, wenn der Längstlebende lediglich auf die Erträgnisse, nicht aber auf die unmittelbare Eigennutzung des vermachten Gegenstandes angewiesen ist. 3. Formulierungsvorschlag Testamentsvollstreckung Der Erstversterbende von uns ordnet Testamentsvollstreckung an und ernennt . . ., ersatzweise . . . zum Testamentsvollstrecker mit der alleinigen Aufgabe, den vermachten Gegenstand nach dem ersten Erbfall in Besitz zu nehmen und ihn bis zum Tode des Überlebenden zu verwalten. Der überlebende Ehegatte hat Anspruch auf den jährlichen Reinertrag des vermachten Gegenstandes. Für seine Tätigkeit erhält der Testamentsvollstrecker eine jährliche Vergütung in Höhe von . . .% des jährlichen Reinertrages.

VII. Wohlverhaltensklausel Eine Sicherung des Schlussvermächtnisnehmers kann ferner auch dadurch erreicht werden, dass die Ehegatten ihre gegenseitige Erbeinsetzung im gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag von der auflösenden Bedingung abhängig machen, dass der Längstlebende das Vermächtnis zu seinen Lebzeiten nicht vereitelt. 1. Zulässigkeit Die Zulässigkeit von letztwilligen Wohlverhaltensklauseln, die den Verlust einer erbrechtlichen Position an die Verletzung bestimmter Verhaltenspflichten oder an die Veräußerung bestimmter Nachlassgegenstände knüpfen, ist weithin

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4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers

anerkannt.237 So wird insbesondere zum Schutze bindend bedachter Schlusserben vielfach vorgeschlagen, eine aufschiebend bedingte Nacherbfolge für den Fall anzuordnen, dass der überlebende Ehegatte über bestimmte Vermögensgegenstände anderweitig verfügt und den Wert des künftigen Nachlasses empfindlich schmälert.238 Im Hinblick auf § 137 S. 1 BGB bestehen gegen derartige Klauseln keine Bedenken. Zum einen lassen sie die Wirksamkeit der missbilligten Verfügung grundsätzlich unberührt, zum anderen führt der Eintritt der auflösenden Bedingung auch nicht rückwirkend zum Wegfall der Erbschaft, so dass etwa die Verfügung eines Nichtberechtigten vorläge.239 2. Rechtliche Wirkung Verfügt der überlebende Ehegatte über den vermachten Gegenstand, so erfüllt er den Tatbestand der Verwirkungsklausel und es tritt, da eine auflösend bedingte Erbeinsetzung vorliegt (§§ 1937, 2075, 158 Abs. 2 BGB), zwingend Nacherbfolge ein, selbst wenn die Ehegatten dies nicht ausdrücklich anordnen (sog. konstruktive Nacherbfolge, § 2104 BGB).240 Der überlebende Ehegatte nimmt demzufolge während der Schwebezeit, d.h. ab dem ersten Erbfall, nur die Rechtsstellung eines – wenn auch in aller Regel befreiten (§ 2136 BGB)241 – Vorerben ein; erst bei seinem Tode steht endgültig fest, ob er Vollerbe oder nur Vorerbe geworden ist.242 Dies bedeutet für ihn insbesondere im Hinblick auf die zwingenden Kontroll- und Mitwirkungsrechte der Nacherben (§§ 2120, 2121 BGB) eine erhebliche Einschränkung. Die Verfügung des überlebenden Ehegatten über den vermachten Gegenstand als solche ist unterdessen nur dann 237 Staudinger/Otte, § 2074 Rdnr. 63; Münchener Kommentar/Leipold, § 2074 Rdnr. 43; Soergel/Loritz, § 2075 Rdnr. 14; RGRK/Johannsen, § 2074 Rdnr. 10; Planck/Flad, Vorbem. vor §§ 2074–2076 Anm. 2 h b; Kipp/Coing, § 80 II 2; Natter, DRZ 1946, 163 (166); Kehrer, BWNotZ 1957, 173 (181); Hilgers, MittRhNotK 1962, 381 (386); Haegele, JurBüro 1969, 1 (5). 238 Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 8; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2286 Rdnr. 8; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 34; Lange/Kuchinke, § 25 V 12 c; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1212; R. Kohler, NJW 1964, 1293 (1294); Mattern, BWNotZ 1966, 1 (13/14); Recker, MittRhNotK, 1978, 125 (128); Mohr, BWNotZ 1997, 169 (179). 239 Staudinger/Otte, § 2074 Rdnr. 24; Münchener Kommentar/Leipold, § 2074 Rdnr. 43; Soergel/Loritz, § 2075 Rdnr. 14. 240 Münchener Kommentar/Leipold, § 2074 Rdnr. 44; Haegele, JurBüro 1969, 1 (4). 241 BayObLGZ 1962, 47 (57); Münchener Kommentar/Leipold, § 2075 Rdnr. 5; Soergel/Loritz, § 2075 Rdnr. 21; Erman/M. Schmidt, § 2075 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2075 Rdnr. 5. 242 BayObLGZ 1962, 47 (57); 1965, 457 (463); 1966, 49 (54); FamRZ 1999, 59 (61); FamRZ 2005, 395 (396); LG Freiburg, BWNotZ 1979, 67 (68); Staudinger/Otte, § 2074 Rdnr. 19; Soergel/Loritz, § 2075 Rdnr. 21; Erman/M. Schmidt, § 2075 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2075 Rdnr. 5; Kehrer, BWNotZ 1957, 173 (181); Hilgers, MittRhNotK 1962, 381 (391); Haegele, JurBüro 1969, 1 (4).

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unwirksam, wenn sie von §§ 2113 Abs. 2, 2115, 2136 BGB erfasst wird. Zum Schutze des Schlussvermächtnisnehmers ist die Anordnung eines Sicherungsvermächtnisses daher weitaus besser geeignet. 3. Formulierungsvorschlag Wohlverhaltensklausel 1. Die Vollerbschaft des Überlebenden von uns ist an die auflösende Bedingung geknüpft, dass er über den vermachten Gegenstand nicht zum Nachteil des Vermächtnisnehmers verfügt oder diesen zerstört, beiseite schafft oder beschädigt. Nimmt der Längstlebende zu seinen Lebzeiten eine entsprechende rechtsgeschäftliche oder tatsächliche Handlung vor, so hört er auf, Erbe zu sein und hat die Erbschaft des Erstversterbenden an die Nacherben herauszugeben. 2. Der Begriff der Verfügung umfasst neben einer Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes auch Verfügungen, die im Wege der Zwangsvollstreckung, der Arrestvollziehung oder durch einen Insolvenzverwalter erfolgen. 3. Nacherben werden unsere gemeinsamen Kinder zu gleichen Teilen, ersatzweise deren Abkömmlinge, soweit sie bei der gesetzlichen Erbfolge an die Stelle eines Kindes treten würden. 4. Soweit gesetzlich zulässig, wird der Überlebende von uns während der Schwebezeit von den Beschränkungen und Verpflichtungen der §§ 2113 ff. BGB befreit.

VIII. Sonstige Schutzvorkehrungen 1. Instandhaltungspflicht Insbesondere bei einem Grundstücksvermächtnis mit zugehörigem Geschäftsbetrieb kann es sinnvoll sein, wenn die Ehegatten dem Längstlebenden in Form eines ergänzenden Vermächtnisses oder – weniger empfehlenswert – einer erbrechtlichen Auflage die Pflicht auferlegen, den Vermächtnisgegenstand zu Lebzeiten ordnungsgemäß zu verwalten und instand zu halten oder gar den im Laufe der Zeit steigenden Anforderungen des Geschäftsverkehrs anzupassen. Gegen eine solche von Todes wegen auferlegte Instandhaltungspflicht bestehen ebenso wenig Bedenken wie gegen eine Instandhaltungsverpflichtung unter Lebenden.243 2. Verschaffungsvermächtnis Möglich ist ferner die ausdrückliche Bestimmung, dass der Gegenstand dem Bedachten auch für den Fall zugewendet sein soll, dass er nicht zum Nachlass 243

BGHZ 124, 35 (38).

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des Letztversterbenden gehört (§§ 2169 Abs. 1 Halbs. 2, 2170 BGB). Ein solches Verschaffungsvermächtnis erspart dem Bedachten im Falle einer anderweitigen Veräußerung den für einen Anspruch aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB erforderlichen Nachweis der absichtlichen Beeinträchtigung bzw. des fehlenden lebzeitigen Eigeninteresses. Dass er den vermachten Gegenstand später auch tatsächlich erhält, kann eine solche Anordnung aber ebenfalls nicht gewährleisten. Die Erfüllung des Verschaffungsanspruchs wird ebenso wie in den Fällen des § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB häufig daran scheitern, dass der Eigentümer zu einer Rückveräußerung des Gegenstandes entweder überhaupt nicht oder nur zu unerfüllbaren Bedingungen bereit ist, so dass sich der Schlussvermächtnisnehmer letztlich auch hier mit einem Wertersatzanspruch aus § 2170 Abs. 2 BGB begnügen muss. 3. Sicherheitsleistung Bei Geld- und Quotenvermächtnissen kann der überlebende Ehegatte schließlich in Form eines ergänzenden Vermächtnisses zur Sicherheitsleistung, insbesondere zur Bestellung einer Hypothek oder Grundschuld verpflichtet werden. Die Erwerbsaussicht eines erbrechtlich Bedachten ist zwar an sich noch zu ungewiss, um sie als künftige Forderung (§ 1113 Abs. 2 BGB) anzuerkennen, die einer hypothekarischen Sicherung zugänglich wäre.244 Zulässig ist bei derart ungewissen Forderungen aber die Eintragung einer Höchstbetragshypothek (§ 1190 BGB), die anders als eine gewöhnliche Festhypothek keine hinreichend konkretisierte Forderung voraussetzt und daher auch für eine künftige Vermächtnisforderung bestellt werden kann.245 Eine Grundschuld ist in ihrer Entstehung und ihrem Bestand ohnehin nicht von einer Forderung abhängig, sondern verpflichtet schlechthin zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme aus dem Grundstück (§ 1191 Abs. 1 BGB). Gegen eine derartige Sicherung bestehen insoweit also keine rechtlichen Bedenken.

B. Verstärkung des Schutzes des aufschiebend Bedachten durch ergänzende erbrechtliche Anordnungen Liegt abweichend von §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB keine Schlussvermächtnisanordnung, sondern ein Vermächtnis des Erstversterbenden vor, dessen Anfall im Sinne von § 2177 BGB auf den Tod des überlebenden Ehegatten hinausge244 OLG Kassel, OLGE 14, 97 (98); KG, KGJ 40, 258 (260); OLGE 43, 12 (13); Staudinger/Marotzke, § 1922 Rdnr. 16; Münchener Kommentar/Eickmann, § 1113 Rdnr. 50; Münchener Kommentar/Leipold, § 1922 Rdnr. 117; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 1922 Rdnr. 100; Erman/Wenzel, § 1113 Rdnr. 8; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1930. 245 Staudinger/Wolfsteiner, § 1190 Rdnr. 23.

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schoben ist, dann bietet das Gesetz dem Bedachten durchaus effektive Möglichkeiten, um den späteren Vermächtniserwerb sicherzustellen. Er ist befugt, gegen den überlebenden Ehegatten im Wege der einstweiligen Verfügung vorzugehen, falls dieser sich anschickt, nach dem ersten Erbfall über den vermachten Gegenstand anderweitig zu verfügen, ihn beiseite zu schaffen, zu zerstören oder auf sonstige Weise im Wert herabzumindern. Ist ein Grundstück oder Grundstücksrecht vermacht, so kann er auf diesem Wege auch die Eintragung einer Vormerkung erzwingen. Im Hinblick auf die Sicherung seiner Primär- und Sekundäransprüche ist er ferner berechtigt, vom überlebenden Ehegatten Auskunft über Bestand und Verbleib des vermachten Gegenstandes zu verlangen. Versäumt er es, von den ihm zur Verfügung stehenden Sicherungsmöglichkeiten rechtzeitig Gebrauch zu machen, läuft aber auch er Gefahr, auf schuldrechtliche Ersatzansprüche verwiesen zu werden, die ihrerseits wiederum mit dem Risiko der Undurchsetzbarkeit behaftet sind. Auch bei einem auf den Tod des Letztversterbenden hinausgeschobenen Vermächtnis kann es daher sinnvoll sein, wenn die Ehegatten den Schutz des Bedachten während der Schwebezeit durch ergänzende erbrechtliche Anordnungen verstärken. I. Anspruch auf bedingte oder befristete Übertragung Im Hinblick auf § 137 S. 1 BGB ist es den Ehegatten zwar grundsätzlich verwehrt, die Rechtsstellung des aufschiebend Bedachten im gemeinschaftlichen Testament oder Erbvertrag unmittelbar zu verdinglichen und etwa zu bestimmen, dass die Vorschrift des § 161 BGB während der Schwebezeit unmittelbar Anwendung finden soll.246 Durchaus möglich ist aber eine Bestimmung, wonach der überlebende Ehegatte verpflichtet ist, dem Bedachten alsbald nach dem ersten Erbfall eine vermachte bewegliche Sache, eine Forderung oder ein sonstiges Recht aufschiebend bedingt oder befristet auf den zweiten Erbfall zu übertragen. 1. Zulässigkeit Es ist anerkannt, dass die Rechtsstellung des Vermächtnisanwärters während der Schwebezeit zum Teil unmittelbar, zum Teil durch zusätzliche, streng akzessorische Vermächtnisse247 innerhalb der allgemeinen Grenzen der §§ 137, 138, 226, 276 Abs. 3 BGB modifiziert werden kann.248 Insbesondere kann der 246

Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 85. Bühler, BWNotZ 1967, 174 (181 Fn. 30, 182). 248 Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 677; Palandt/Edenhofer, § 2179 Rdnr. 2; Bühler, BWNotZ 1967, 174 (182); Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 107; Bengel, NJW 1990, 1826 (1829). 247

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Beschwerte nach dem Erbfall auch zur sofortigen – wenn auch aufschiebend bedingten oder befristeten – Übertragung des vermachten Gegenstandes verpflichtet werden, soweit dies rechtlich möglich ist (§ 925 Abs. 2 BGB).249 Eine unmittelbar dinglich wirkende Verfügungsbeschränkung, die nach § 137 S. 1 BGB unzulässig wäre, wird auf diesem Wege nicht geschaffen. 2. Rechtliche Wirkung Nach Vornahme der aufschiebend bedingten oder befristeten Verfügung genießt der Bedachte ausnahmsweise doch den Schutz des § 161 Abs. 1 BGB, den das aufschiebend bedingt oder befristet angeordnete Vermächtnis ansonsten gerade nicht gewährt.250 Da gemäß § 161 Abs. 3 BGB die Vorschriften zugunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, entsprechende Anwendung finden, besteht jedoch insbesondere bei beweglichen Sachen die Gefahr eines gutgläubigen Erwerbs durch Dritte (§§ 932 ff., 1032, 1207 BGB), wodurch die Schutzwirkung erheblich vermindert wird. Abhilfe schafft auch hier wiederum nur eine im Wege der einstweiligen Verfügung (§§ 935 ff., 938 Abs. 2 ZPO) erwirkte Verwahrung oder Hinterlegung der vermachten Sache. Um sicherzustellen, dass der überlebende Ehegatte die aufschiebend bedingte oder befristete Übertragung auch tatsächlich vornimmt, kann die Anordnung durch eine zusätzliche Strafklausel verstärkt werden, wonach das Vermächtnis sofort anfallen und fällig werden soll, wenn die Übertragung nicht innerhalb einer bestimmten Frist erfolgt.251 Außerdem besteht die Möglichkeit, die alsbaldige Vornahme der Übertragung durch eine beschränkte Testamentsvollstreckung sicherzustellen.252 3. Formulierungsvorschlag Einräumung eines Anspruchs auf befristete Übertragung 1. Der überlebende Ehegatte ist verpflichtet, den vermachten Gegenstand nach dem Tode des Erstversterbenden unverzüglich auf den Bedachten mit der Maßgabe zu übertragen, dass die Übertragung erst mit Eintritt des zweiten Erbfalls wirksam werden soll. Die Kosten der vorzeitigen Übertragung trägt der Bedachte. 249 Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 677; Bühler, BWNotZ 1967, 174 (181); Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 86; ders., DNotZ 1986, 515 (525); Watzek, MittRhNotK 1999, 37 (47); Randt, BWNotZ 2001, 73 (78). 250 Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 5; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 4; AK/Dubischar, § 2179 Rdnr. 3; Erman/M. Schmidt, § 2179 Rdnr. 1; Schlüter, Rdnr. 894; Bungeroth, NJW 1967, 1357 (1358); Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 39; ders., DNotZ 1986, 515 (525); Wübben, Anwartschaftsrechte im Erbrecht, 2001, S. 245. 251 Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 87. 252 Nieder, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 6, XVI. 5 Anm. 8.

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2. Bis zu seinem Tode stehen dem überlebenden Ehegatten der unmittelbare Besitz und die unentgeltliche Nutzung des vermachten Gegenstandes zu. 3. Erfüllt der überlebende Ehegatte seine Verpflichtung zur aufschiebend befristeten Übertragung nicht innerhalb von drei Monaten nach Annahme der Erbschaft des Erstversterbenden, soll das Vermächtnis sofort anfallen, dem Bedachten also ein unmittelbarer und unbefristeter Anspruch auf Übertragung des vermachten Gegenstandes zustehen, der sofort fällig ist.

II. Anspruch auf Bewilligung einer Vormerkung Ist ein Grundstück oder Grundstücksrecht Gegenstand des Vermächtnisses, so bleibt den Ehegatten die Einräumung eines Anspruchs auf vorzeitige bedingte oder befristete Übertragung versagt, da § 925 Abs. 2 BGB eine Auflassung unter einer aufschiebenden Bedingung oder Befristung schlechthin verbietet. In diesem Fall können sie den Schutz des Bedachten jedoch dadurch verstärken, dass sie ihm nicht nur das Grundstück oder Grundstücksrecht, sondern darüber hinaus auch das Recht vermachen, die spätere Vermächtniserfüllung durch die Eintragung einer Vormerkung sichern zu lassen. 1. Zulässigkeit Dass der sich aus einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis ergebende Anspruch grundsätzlich vormerkungsfähig ist253 und jedenfalls dann durch Eintragung einer Vormerkung gesichert werden kann, wenn dem Bedachten eine solche Sicherung in der Verfügung von Todes wegen zugewendet worden ist254 oder sich ihr zumindest im Wege der Auslegung entnehmen lässt,255 ist allgemein anerkannt. Gegen die als Sicherungsmittel vielfach empfohlene ausdrückliche Einräumung eines Anspruchs auf Bewilligung einer Vormerkung256 bestehen deshalb keine rechtlichen Bedenken.

253

Siehe oben S. 298 ff. BGHZ 148, 187 (191); Staudinger/Otte, § 2179 Rdnr. 12; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 8; Soergel/M. Wolf, § 2179 Rdnr. 3; Erman/M. Schmidt, § 2179 Rdnr. 2; Jauernig/Stürner, § 2177 Rdnr. 3; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 539; Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 95; ders., DNotZ 1986, 515 (525); Buchholz, Jura 1989, 393 (400). 255 So im Fall BGHZ 148, 187 (191). 256 Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 677; Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 86; ders., DNotZ 1986, 515 (525/526); Buchholz, Jura 1989, 393 (400); Watzek, MittRhNotK 1999, 37 (47); Randt, BWNotZ 2001, 73 (78). 254

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2. Rechtliche Wirkung Nach Eintragung der Vormerkung ist der Bedachte sowohl vor beeinträchtigenden Verfügungen des überlebenden Ehegatten (§ 883 Abs. 2 S. 1 BGB) als auch vor Zugriffen Dritter im Wege der Zwangsvollstreckung, Arrestvollziehung oder im Falle der Insolvenz des überlebenden Ehegatten geschützt (§ 883 Abs. 2 S. 2 BGB). Um zu gewährleisten, dass die Eintragung der Vormerkung auch tatsächlich bewilligt wird, bietet sich wiederum die Aufnahme einer Strafklausel oder die Anordnung einer beschränkten Testamentsvollstreckung an. Ferner ist zu bedenken, ob dem überlebenden Ehegatten nicht die Eintragung eines Rangvorbehaltes (§ 881 BGB) für Grundpfandrechte gestattet werden sollte, um ihm die Beleihung des Grundstücks in wirtschaftlichen Notlagen oder zur Finanzierung kostspieliger Instandhaltungsmaßnahmen zu ermöglichen.257 Geschieht dies nicht, so kann der überlebende Ehegatte zur Finanzierung von Maßnahmen, die sich im Rahmen seiner Pflicht zur ordnungsmäßigen Verwaltung bewegen, im Wege der Bereicherungsklage (§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB) vorgehen und vom Bedachten die Herausgabe der insoweit ungerechtfertigt erlangten Buchposition, d.h. die Einräumung des Vorrangs für die von ihm benötigten Grundpfandrechte verlangen.258 3. Formulierungsvorschlag Einräumung eines Anspruchs auf Bewilligung einer Vormerkung 1. Zur Sicherung des sich aus dem Vermächtnis ergebenden befristeten Auflassungsanspruchs ist der überlebende Ehegatte verpflichtet, nach dem Tode des Erstversterbenden auf Verlangen des Bedachten unverzüglich die Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch zu bewilligen. Die Kosten der Eintragung trägt der Bedachte. 2. Dem überlebenden Ehegatten ist gestattet, im Rang vor dieser Vormerkung Grundpfandrechte für beliebige Gläubiger bis zu einem Betrage von insgesamt . . . A nebst laufenden Zinsen in Höhe von . . .% jährlich und Nebenleistungen von bis zu . . .% jährlich eintragen zu lassen mit der Maßgabe, dass dieser Rangvorbehalt mehrmals ausgenutzt werden kann. 3. Der Erstversterbende von uns ordnet Testamentsvollstreckung an und ernennt den Bedachten unter vorsorglicher Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zum Testamentsvollstrecker mit der alleinigen Aufgabe, nach dem ersten Erbfall die Eintragung der Vormerkung und des Rangvorbehalts zu beantragen und alle diesbezüglich erforderlichen Erklärungen abzugeben. Der Bedachte hat weder einen Anspruch auf Vergütung für die Führung seines Amtes, noch kann er Ersatz für die damit verbundenen Aufwendungen verlangen. 257 258

Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 101. BGHZ 114, 16 (25).

§ 11 Verstärkung durch ergänzende erbrechtliche Anordnungen

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III. Testamentsvollstreckung Um die fehlende dingliche Sicherung des aufschiebend Bedachten während der Schwebezeit zu kompensieren, bietet sich unter Umständen auch die Anordnung einer gegenständlich beschränkten Testamentsvollstreckung an.259 1. Zulässigkeit Wenn ein Erblasser in entsprechender Anwendung von § 2222 BGB einen Nachvermächtnisvollstrecker zu dem Zwecke ernennen kann, die Rechte des Nachvermächtnisnehmers in der Zeit zwischen dem Erbfall und dem späteren Anfall des Nachvermächtnisses wahrzunehmen,260 so muss dies auch bei einem gewöhnlichen aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis im Sinne von § 2177 BGB zulässig sein. Da der vermachte Gegenstand nach dem ersten Erbfall nicht aus dem Nachlass ausscheidet, bestehen – anders als bei einer Vermächtnisvollstreckung261 – auch keine Bedenken, ihn während der Schwebezeit der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers zu unterstellen (§§ 2208 Abs. 1 S. 2, 2209 S. 1 Halbs. 1 BGB). Damit wird er sowohl der Verfügungsbefugnis des überlebenden Ehegatten (§ 2211 Abs. 1 BGB) wie auch dem Zugriff von dessen persönlichen Gläubigern (§ 2214 BGB) entzogen. 2. Rechtliche Wirkung Um eine unerwünschte vorzeitige Freigabe des vermachten Gegenstandes – wenn auch gegen Sicherheitsleistung (§§ 2217 Abs. 2, 232 ff. BGB) – auszuschließen, empfiehlt es sich, den Testamentsvollstrecker speziell von der erweiterten Freigabepflicht des § 2217 Abs. 2 BGB zu befreien, was nach § 2220 BGB ohne weiteres zulässig ist.262 Unterbleibt eine entsprechende Anordnung, dann ist der Testamentsvollstrecker aber gleichwohl nicht befugt, dem überlebenden Ehegatten den Gegenstand zur freien Verfügung zu überlassen, denn es ist anerkannt, dass für eine Freigabe mangels Entbehrlichkeit im Sinne von 259

Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 677; Zawar, DNotZ 1986, 515 (526). Staudinger/Reimann, § 2223 Rdnr. 12; Münchener Kommentar/Zimmermann, § 2223 Rdnr. 3; Soergel/Damrau, § 2223 Rdnr. 9; AK/Finger, § 2223 Rdnr. 3; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2223 Rdnr. 4; Erman/M. Schmidt, § 2223 Rdnr. 3; Palandt/ Edenhofer, § 2223 Rdnr. 2; U. Mayer, in: Bengel/Reimann, Testamentsvollstreckung, 5. Kap. Rdnr. 297; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 163; Dieterich, NJW 1971, 2017; Bengel, NJW 1990, 1826 (1829); Kraiß, BWNotZ 1986, 12; Watzek, MittRhNotK 1999, 37 (47). 261 Vgl. neuerdings Staudinger/Otte, § 2174 Rdnr. 35; ebenso bereits früher Planck/ Flad, § 2223 Anm. 3. 262 Vgl. Staudinger/Reimann, § 2217 Rdnr. 22; Münchener Kommentar/Zimmermann, § 2217 Rdnr. 11. 260

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4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers

§ 2217 Abs. 1 S. 1 BGB immer dann kein Raum ist, wenn dem Testamentsvollstrecker die Verwaltung des betreffenden Gegenstandes als einzige Aufgabe, auf Dauer und gerade zu dem Zweck übertragen ist, dass ihn der Erbe nicht beiseite schafft.263 Sofern die Verwaltung des vermachten Gegenstandes keiner fremden Person übertragen werden soll, besteht die Möglichkeit, den Vermächtnisnehmer und den überlebenden Ehegatten zu gemeinschaftlichen Testamentsvollstreckern (§ 2224 BGB) zu ernennen, was zu gemeinschaftlicher Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis führt.264 3. Formulierungsvorschlag Testamentsvollstreckung Der Erstversterbende von uns ordnet Testamentsvollstreckung an und ernennt den überlebenden Ehegatten und den Bedachten zu gemeinschaftlichen Testamentsvollstreckern mit der Aufgabe, den vermachten Gegenstand bis zum zweiten Erbfall gemeinsam zu verwalten. Eine Freigabe des Gegenstandes während der Dauer der Verwaltungsvollstreckung ist auch dann ausgeschlossen, wenn der überlebende Ehegatte für die Vollziehung des Vermächtnisses Sicherheit leistet. Die Testamentsvollstrecker haben weder einen Anspruch auf Vergütung für die Führung ihres Amtes noch können sie Ersatz für die damit verbundenen Aufwendungen verlangen.

IV. Sonstige Schutzvorkehrungen 1. Sicherheitsleistung Da der Beschwerte in der Zeit zwischen dem Erbfall und dem Anfall des Vermächtnisses zur ordnungsgemäßen Verwaltung und Erhaltung des vermachten Gegenstandes verpflichtet ist, erübrigt sich bei einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis die Vereinbarung einer gesonderten Instandhaltungspflicht. Sinnvoll kann aber die ergänzende Anordnung sein, dass der Bedachte, sofern das Verhalten des überlebenden Ehegatten die Besorgnis einer erheblichen Verletzung seiner Rechte begründet, in Anlehnung an die Bestimmungen der §§ 1051, 1052, 1054 BGB bzw. §§ 2128, 2129 BGB Sicherheitsleistung und gegebenenfalls auch die Anordnung einer Zwangsverwaltung verlangen kann. Bei Geldvermächtnissen wird es oft sinnvoll sein, den überlebenden 263 RG, HRR 1929 Nr. 1652; BGHZ 56, 275 (284); KG, HRR 1942 Nr. 567; Staudinger/Reimann, § 2217 Rdnr. 10; Münchener Kommentar/Zimmermann, § 2217 Rdnr. 3; Soergel/Damrau, § 2217 Rdnr. 2; RGRK/Kregel, § 2217 Rdnr. 2; Bamberger/ Roth/J. Mayer, § 2217 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2217 Rdnr. 2; Kipp/Coing, § 73 II 4 c; v. Lübtow, 2. Halbbd., S. 984; Klumpp, in: Bengel/Reimann, Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnr. 170; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 495. 264 Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 677; Bühler, BWNotZ 1967, 174 (181).

§ 11 Verstärkung durch ergänzende erbrechtliche Anordnungen

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Ehegatten zur Leistung geeigneter Sicherheiten für die spätere Vermächtniserfüllung zu verpflichten.265 In Betracht kommen sowohl die Bestellung einer Hypothek (§ 1113 Abs. 2 BGB), einer Sicherungsgrundschuld (§ 1191 BGB) oder eines Mobiliarpfandrechts (§ 1204 Abs. 2 BGB) als auch die Beibringung einer Bürgschaft (§ 765 Abs. 2 BGB).266 2. Verzeichniserstellung Falls ein Geschäftsbetrieb, eine Gesellschaftsbeteiligung, ein größeres Anwesen oder ein Inbegriff von Gegenständen vermacht ist, bestehen möglicherweise Zweifel über den Umfang des Vermächtnisses oder den des vorhandenen Zubehörs, der sich nach dem eindeutigen Wortlaut des § 2164 Abs. 1 BGB auch bei einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis nach dem Zeitpunkt des Erbfalls267 und nicht dem des späteren Anfalls268 bemisst. Es empfiehlt sich deshalb, in solchen Fällen dem beschwerten Ehegatten entsprechend §§ 2121, 2122 BGB die Erstellung eines Verzeichnisses aufzuerlegen und dem Bedachten ein Recht auf Feststellung des Zustandes der vermachten Gegenstände durch geeignete Sachverständige einzuräumen.269 3. Haftungsverschärfung Eine weitere Stärkung des Schutzes des aufschiebend Bedachten kann schließlich dadurch erreicht werden, dass die Haftung des überlebenden Ehegatten während der Schwebezeit über den gesetzlichen Haftungsrahmen der §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1, 276 Abs. 1 S. 1 BGB hinaus auf Zufall ausgedehnt wird; die Möglichkeit einer solchen Haftungsverschärfung ist inzwischen wohl allgemein anerkannt.270

265 Bühler, BWNotZ 1967, 174 (181); Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 101. 266 Soergel/M. Wolf, § 2179 Rdnr. 3. 267 So die ganz h. M., vgl. Staudinger/Otte, § 2164 Rdnr. 4; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2164 Rdnr. 2; Soergel/M. Wolf, § 2164 Rdnr. 2; RGRK/Johannsen, § 2164 Rdnr. 8; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2164 Rdnr. 2; Erman/M. Schmidt, § 2164 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer, § 2164 Rdnr. 1; Lange/Kuchinke, § 29 V 2 b b Fn. 202. 268 So Planck/Flad, § 2164 Anm. 1. 269 Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 100. 270 Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 677; Bühler, BWNotZ 1967, 174 (181); Zawar, Das Vermächtnis in der Kautelarjurisprudenz, 1983, S. 99; ders., DNotZ 1986, 515 (526); Bengel, NJW 1990, 1826 (1829); Wübben, Anwartschaftsrechte im Erbrecht, 2001, S. 294.

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4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers

C. Verstärkung des Schutzes des mit einem betagten Vermächtnis Bedachten durch ergänzende erbrechtliche Anordnungen Bei einem Vermächtnis, dessen Fälligkeit auf den zweiten Erbfall hinausgeschoben sein soll, kann der Erstversterbende in gleicher Weise wie bei einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis durch ergänzende erbrechtliche Anordnungen auf den überlebenden Ehegatten einwirken. Insoweit wird daher auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.

§ 12 Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers durch anderweitige rechtsgeschäftliche Gestaltungen Es hat sich gezeigt, dass der weithin als unzureichend empfundene Schutz des Vermächtnisnehmers im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag sowohl durch ergänzende Rechtsgeschäfte unter Lebenden als auch durch zusätzliche erbrechtliche Anordnungen spürbar verstärkt werden kann. Dennoch drängt sich die Frage auf, ob sich die Ehegatten nicht gleich für eine einfachere Form der Einzelzuwendung entscheiden sollten, statt in dieser oft schwerfälligen und für die Beteiligten kaum mehr nachvollziehbaren Weise eine Vermächtnisanordnung abzuschirmen.271 Angesichts der Tatsache, dass Verfügungen von Todes wegen dann unzulänglich sind, wenn die Beteiligten schon zu Lebzeiten Interesse an einer sofortigen Bindung haben, macht sich in der Praxis schon seit langem das Bedürfnis geltend, die Zwecke, welche das Vermächtnis verfolgt, auf andere Art und Weise zu erreichen.272 Den Weg hierzu eröffnen reine Rechtsgeschäfte unter Lebenden, die durchaus auch aufschiebend bedingt, befristet oder betagt abgeschlossen werden können, so dass die rechtliche Bindung der Ehegatten zwar alsbald mit Vertragsabschluss eintritt, die Vertragserfüllung aber bis auf den Tod des Letztversterbenden hinausgeschoben ist. I. Übergabeverträge Eine lebzeitige Übertragung bietet für denjenigen, dem die Ehegatten etwas zuwenden wollen, naturgemäß den größten Schutz.273 Bei der hier bestehenden Interessenlage wollen die Ehegatten den betreffenden Gegenstand zu Lebzeiten

271

Nieder, ZNotP 1998, 192 (197). RGZ 80, 175 (177); BGHZ 8, 23 (30); BayObLGZ 1953, 226 (229). 273 Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1223; Mattern, BWNotZ 1966, 1 (8); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (128). 272

§ 12 Verstärkung durch anderweitige rechtsgeschäftliche Gestaltungen

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aber typischerweise noch nicht völlig aus der Hand geben, sondern sich die Nutzung oder wenigstens den Genuss der Erträgnisse bis an ihr Lebensende vorbehalten. Diese Zielsetzung lässt sich in erster Linie im Rahmen eines Übergabevertrages verwirklichen. Kennzeichnend für einen Übergabevertrag – häufig auch Überlassungs- oder Übertragungsvertrag genannt – ist, dass die Ehegatten einen wesentlichen Vermögensbestandteil, also in der Regel ein Grundstück, ein landwirtschaftliches Anwesen oder einen gewerblichen Betrieb bei Lebzeiten mit Rücksicht auf die künftige Erbfolge an einen ihrer Abkömmlinge, einen Verwandten oder eine sonst nahe stehende Person übertragen und für sich einen ausreichenden Lebensunterhalt und weitere pflichtteilsberechtigte Abkömmlinge eine Abfindung ausbedingen.274 Die Interessen der Ehegatten können hierbei auf verschiedenste Art und Weise berücksichtigt werden, sei es durch einen Nießbrauchsvorbehalt (§ 1030 BGB) oder ein dingliches Wohnungsrecht (§ 1093 BGB), durch die Verpflichtung des Übernehmers zu regelmäßig wiederkehrenden Geldleistungen oder durch eine Bündelung verschiedener Gegenleistungen im Rahmen eines Altenteilsvertrages (Art. 96 EGBGB).275 Gegen typische Störfälle – unerwünschte Veräußerung oder Belastung des Übergabeobjekts, Vollstreckungszugriff Dritter, Insolvenz oder Vorversterben des Übernehmers – hilft ein im Übergabevertrag vorbehaltenes Rückforderungsrecht, das durch die Eintragung einer Vormerkung dinglich abgesichert werden kann.276 II. Unentgeltliche Rechtsgeschäfte unter Lebenden auf den Todesfall Oftmals ist es aber der gefühlsmäßig geprägte Wunsch der Ehegatten, bis zu ihrem Ableben nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich Eigentümer des betreffenden Gegenstandes zu bleiben.277 Andererseits soll dem Begünstigten jedoch bereits zu Lebzeiten eine mehr oder weniger unentziehbare Rechtsposition verschafft werden. Diese Ziele können die Ehegatten durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden auf den Todesfall erreichen, das wie ein reines Rechtsgeschäft unter Lebenden bereits zu ihren Lebzeiten Rechte und Pflichten begründet, seine volle Wirksamkeit vereinbarungsgemäß aber erst nach dem Tode des Längstlebenden entfaltet.278 Da es sich bei dem an die Stelle des Vermächtnis-

274 RGZ 118, 17 (20); BayObLG, NJW-RR 2003, 293 (294); Lange/Kuchinke, § 25 XI 1 a. 275 Eingehend hierzu J. Mayer, Der Übergabevertrag, Rdnr. 148 ff.; Wegmann, Grundstücksüberlassung, Rdnr. 270 ff.; Langenfeld/Günther, Grundstückszuwendungen, Rdnr. 194 ff.; Albrecht, in: Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, Rdnr. 683 ff.; Jerschke, in: Beck’sches Notar-Handbuch, Teil A V Rdnr. 131 ff.; Weirich, Erben und Vererben, Rdnr. 1075 ff. 276 Siehe oben S. 337. 277 Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1224.

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4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers

ses tretenden Rechtsgeschäft regelmäßig um ein Schenkungsversprechen handeln wird, sind allerdings die Bestimmungen des § 2301 BGB zu beachten. 1. Schenkungsversprechen mit Überlebensbedingung, § 2301 Abs. 1 S. 1 BGB Erfolgt ein Schenkungsversprechen unter der Bedingung, dass der Beschenkte den Schenker überlebt, so finden nach § 2301 Abs. 1 S. 1 BGB die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen Anwendung. Materiellrechtlich hat dies zur Folge, dass ein Schenkungsversprechen, das erst nach dem Tode des überlebenden Ehegatten erfüllt werden soll, in seiner Wirkung einer Schlussvermächtnisanordnung gleichgestellt ist (§§ 2301 Abs. 1 S. 1, 2280, 2269 Abs. 2 BGB). Der Versprechensempfänger erwirbt also, selbst wenn er Vertragspartner ist, zu Lebzeiten der Ehegatten noch keine gesicherte Rechtsposition, insbesondere keinen künftigen Anspruch und auch kein Anwartschaftsrecht, sondern lediglich eine mehr oder weniger begründete Erwerbsaussicht.279 Falls ein Grundstück betroffen ist, fehlt deshalb auch ein Anspruch, der durch die Eintragung einer Vormerkung gesichert werden könnte.280 Zur Verstärkung des Schutzes des Begünstigten ist eine solche Gestaltung damit nicht geeignet. 2. Schenkungsversprechen ohne Überlebensbedingung, §§ 516 ff. BGB Wird dagegen das Schenkungsversprechen selbst unbedingt erteilt und nur seine Erfüllung bis zum Tode des Schenkers hinausgeschoben, so findet die Vorschrift des § 2301 Abs. 1 S. 1 BGB keine Anwendung.281 Durch eine ent278 Vgl. Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 10; J. Mayer, in: Dittmann/ Reimann/Bengel, § 2286 Rdnr. 36; Mattern, BWNotZ 1966, 1 (8); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (129). 279 Münchener Kommentar/Musielak, § 2301 Rdnr. 14; Soergel/M. Wolf, § 2301 Rdnr. 7; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2301 Rdnr. 9; Erman/M. Schmidt, § 2301 Rdnr. 6; Reimann, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2301 Rdnr. 9. 280 BGHZ 12, 115 (123); OLG Düsseldorf, MittRhNotK 1963, 273 (275); OLG Hamm, NJW-RR 2000, 1389 (1390); BayObLG, FGPrax 2002, 151 (152); Staudinger/ Gursky, § 883 Rdnr. 62; Staudinger/Kanzleiter, § 2301 Rdnr. 24; Münchener Kommentar/Musielak, § 2301 Rdnr. 26; Soergel/Stürner, § 883 Rdnr. 17; RGRK/Kregel, § 2301 Rdnr. 14; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2301 Rdnr. 8; Erman/Lorenz, § 883 Rdnr. 20; Palandt/Bassenge, § 883 Rdnr. 18; Reimann, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2301 Rdnr. 9; Lange/Kuchinke, § 33 II 1; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1485; Preuß, DNotZ 1998, 602 (610); a. A. Münchener Kommentar/Wacke, § 883 Rdnr. 29; AK/B. v. Schweinitz, § 883 Rdnr. 28, jeweils mit unzutreffenden Nachweisen. 281 BGH, NJW 1985, 1553 (1554); Staudinger/Kanzleiter, § 2301 Rdnr. 14; Soergel/M. Wolf, § 2301 Rdnr. 10.

§ 12 Verstärkung durch anderweitige rechtsgeschäftliche Gestaltungen

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sprechende Vereinbarung mit dem Begünstigten können die Ehegatten damit bereits zu ihren Lebzeiten eine bindende Verpflichtung zur unentgeltlichen Übertragung eines Vermögensgegenstandes eingehen, die nach dem zweiten Erbfall von ihren Erben zu erfüllen ist.282 In diesem Fall liegt kein bedingtes, sondern je nach Gestaltung ein aufschiebend befristetes oder betagtes Schenkungsversprechen vor, auf das die Vorschriften über Schenkungen unter Lebenden (§§ 516 ff. BGB) anzuwenden sind.283 Ein solches Schenkungsversprechen begründet einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Ehegatten, der von den Erben des Letztversterbenden ohne Rücksicht auf das Vorversterben des Versprechensempfängers als Nachlassverbindlichkeit erfüllt werden muss284 und für dessen Vereitelung die Ehegatten nach §§ 163, 160 Abs. 1, 521 BGB bzw. §§ 275 Abs. 4, 283, 280 Abs. 1, 521 BGB haften.285 Da die Rechtsprechung eine Schenkung von Todes wegen im Sinne von § 2301 Abs. 1 S. 1 BGB vielfach auch dann annimmt, wenn der Schenker die Überlebensbedingung nicht ausdrücklich erklärt hat und bei der diesbezüglichen Prüfung nach Auffassung des Bundesgerichtshofs „nicht engherzig“ zu verfahren ist,286 muss in der Vertragsurkunde freilich jeweils eindeutig klargestellt werden, dass das Schenkungsversprechen unbedingt, also insbesondere ohne die Bedingung, dass der Beschenkte den zweiten Erbfall erlebt, erteilt wird. a) Zulässigkeit In der Rechtsprechung ist schon seit langem anerkannt, dass auch durch Rechtsgeschäft unter Lebenden schuldrechtliche Verpflichtungen begründet werden können, die erst nach dem Tode eines der Beteiligten ihre volle Wirksamkeit entfalten;287 der Umstand, dass ein Recht erst im Todeszeitpunkt praktisch werden soll, schließt die Annahme eines Rechtsgeschäfts unter Lebenden nicht aus.288 Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung289 besteht kein 282

BGH, LM § 2288 BGB Nr. 2. Staudinger/Kanzleiter, § 2301 Rdnr. 14; Münchener Kommentar/Musielak, § 2301 Rdnr. 4; Soergel/M. Wolf, § 2301 Rdnr. 10; RGRK/Kregel, § 2301 Rdnr. 5; Planck/Greiff, § 2301 Anm. 1; Palandt/Edenhofer, § 2301 Rdnr. 4; Reimann, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2301 Rdnr. 22; Brox, Rdnr. 742; Schlüter, Rdnr. 1248; Ebenroth, Rdnr. 520. 284 BGH, LM § 2288 BGB Nr. 2. 285 Staudinger/Kanzleiter, § 2301 Rdnr. 14; Reimann, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2301 Rdnr. 22. 286 BGHZ 99, 97 (101). Eine Regel, wonach das Versprechen einer unentgeltlichen Leistung auf den Todeszeitpunkt stets im Sinne einer Überlebensbedingung auszulegen ist, besteht freilich nicht, vgl. BGH, NJW 1988, 2731 (2732). 287 RGZ 53, 294 (296); SeuffA 77 Nr. 60; HRR 1930 Nr. 1464; BGHZ 8, 23 (31); 31, 13 (20); NJW 1984, 46 (47); OLG Hamburg, MDR 1950, 615 (616); BayObLGZ 1953, 226 (229); OLG Düsseldorf, NJW 1954, 1041 (1042). 288 BGHZ 31, 13 (20). 283

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Anlass, die Vorschrift des § 2301 Abs. 1 S. 1 BGB auf Schenkungsversprechen unter Lebenden auszudehnen, die auf den Tod des Schenkers befristet sind oder bei denen die Erfüllung auf diesen Zeitpunkt hinausgeschoben ist.290 Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, nur solche Schenkungsversprechen den erbrechtlichen Vorschriften zu unterstellen, die unter der Bedingung erteilt werden, dass der Beschenkte den Schenker überlebt. Diese gesetzgeberische Entscheidung darf durch eine entsprechende Anwendung des § 2301 Abs. 1 S. 1 BGB nicht umgangen werden,291 zumal für den Erblasser durchaus ein praktisches Bedürfnis besteht, seine Vermögensnachfolge bereits unter Lebenden verbindlich regeln zu können. b) Form und Abschluss Ein solchermaßen befristetes oder betagtes Schenkungsversprechen, das ausdrücklich nicht unter einer Überlebensbedingung im Sinne von § 2301 Abs. 1 S. 1 BGB erteilt wird, muss als Schenkungsversprechen unter Lebenden gemäß § 518 Abs. 1 S. 1 BGB notariell beurkundet werden;292 bei Grundstücken greift überdies § 311b Abs. 1 S. 1 BGB ein. Zum Schutze eines bindend bedachten Vermächtnisnehmers kann das Schenkungsversprechen von den Ehegatten auch im Anschluss an einen Erbvertrag oder ein gemeinschaftliches Testament im Wege des Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 Abs. 1 BGB) abgegeben werden.293 Als eigenständige, gegenüber der Verfügung von Todes wegen gleichrangige Regelung unter Lebenden bewirkt es dann eine weitergehende Bindung als das beurkundete Vermächtnis; die Risiken einer rein erbrechtlichen Regelung werden so vermieden.294 Empfehlenswert ist es, im ergänzenden Vertrag eine ausdrückliche Bestimmung darüber zu treffen, ob den Ehegatten die Befugnis vorbehalten sein soll, die Vereinbarung unter Lebenden ohne Zustimmung 289 Olzen, Die vorweggenommene Erbfolge, 1984, S. 99; ders., JR 1987, 372 (373); Otte, AcP 186 (1986), 313 (314); Leipold, JZ 1987, 362 (364); wohl auch AK/Finger, § 2301 Rdnr. 11. Für einen Verzicht auf die Überlebensbedingung de lege ferenda Rauscher, Reformfragen des gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrechts, 1993, Bd. II/1, S. 271. 290 Münchener Kommentar/Musielak, § 2301 Rdnr. 12; Bork, JZ 1988, 1059 (1062); Schmidt-Kessel, FS für Schippel, 1996, S. 317 (320); Reischl, Diss. Passau 1996, S. 50 ff.; Nieder, ZNotP 1998, 192 (196). 291 Münchener Kommentar/Musielak, § 2301 Rdnr. 12. 292 RGZ 53, 294 (295); Staudinger/Kanzleiter, § 2301 Rdnr. 14; Palandt/Edenhofer, § 2301 Rdnr. 4; RGRK/Kregel, § 2301 Rdnr. 5; Reimann, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2301 Rdnr. 22; Nieder, ZNotP 1998, 143 (145). 293 Nieder, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 6, XVI. 31 Anm. 6 (3) c cc; Pabst, MittBayNot 1952, 151 (157); Schulte, DNotZ 1953, 355 (366); Hieber, MittBayNot 1960, 117 (128). 294 So in den Fällen BGH, LM § 2288 BGB Nr. 2; NJW 2002, 213; BayObLG, MittBayNot 1995, 58; AG Berlin, MittBayNot 1973, 279.

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des Dritten wieder aufheben oder abändern zu können (§ 328 Abs. 2 BGB).295 Dass sämtliche Einzelheiten der erbrechtlichen Regelung abermals wiederholt werden, ist unterdessen nicht zwingend notwendig. Es genügt vielmehr, wenn in der Urkunde hierauf Bezug genommen und klargestellt wird, dass sich die Ehegatten auch durch Rechtsgeschäft unter Lebenden verpflichten, den betreffenden Gegenstand nach dem Tode des Letztversterbenden auf den Bedachten zu übertragen.296 c) Sicherung Ist ein Grundstück Gegenstand des Schenkungsversprechens, so kann der auf den Tod des überlebenden Ehegatten befristete oder betagte Auflassungsanspruch, der ausdrücklich nicht unter der Bedingung steht, dass der Versprechensempfänger die Ehegatten überlebt, durch die Eintragung einer Vormerkung gesichert werden.297 Dies gilt auch dann, wenn das Schenkungsversprechen mit einem Erbvertrag verbunden ist, in dem die Ehegatten dasselbe Grundstück als Vermächtnis ausgesetzt haben.298 Das Erfordernis der Identität zwischen Schuldner und Inhaber des betroffenen Rechts steht der Eintragung der Vormerkung nicht entgegen, denn obwohl der Anspruch erst von den Erben des Letztversterbenden zu erfüllen ist, handelt es sich um eine bindende schuldrechtliche Verpflichtung, die bereits zu Lebzeiten der Ehegatten begründet wird.299 Zur Verzögerung der dinglichen Erfüllung bis zum Eintritt des zweiten Erbfalls stehen den Beteiligten mehrere Gestaltungsmöglichkeiten offen.300 Sie können • sich mit der bloßen schuldrechtlichen Vereinbarung begnügen und den Erben des Letztversterbenden die Erfüllung des Schenkungsversprechens überlassen. Nachteilig hieran ist, dass diese ihrer Verpflichtung oftmals nur widerwillig oder gar erst nach rechtskräftiger Verurteilung nachkommen;

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Pabst, MittBayNot 1952, 151 (157). Pabst, MittBayNot 1952, 151 (157); Hieber, MittBayNot 1960, 117 (130). 297 BGH, NJW 2002, 213; BayObLG, FGPrax 2002, 151 (152); AG Berlin, MittBayNot 1973, 279; Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 62; Staudinger/Kanzleiter, § 2286 Rdnr. 8; Soergel/M. Wolf, § 2286 Rdnr. 8; Palandt/Bassenge, § 883 Rdnr. 15; Lange/ Kuchinke, § 25 V 12 c; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1187; Baur/Stürner, § 20 Rdnr. 15 Fn. 1; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1485; Pabst, MittBayNot 1952, 151 (157); Hieber, DNotZ 1952, 432 (433); ders., DNotZ 1953, 635 (636); Schulte, DNotZ 1953, 355 (366); Mattern, BWNotZ 1966, 1 (8); Haegele, BWNotZ 1971, 1 (5); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (129); Preuß, DNotZ 1998, 602 (608). 298 AG Berlin, MittBayNot 1973, 279. 299 BGH, LM § 2288 BGB Nr. 2. 300 Vgl. Nieder, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 6, XVI. 31 Anm. 6 (3) c cc; Jerschke, in: Beck’sches Notar-Handbuch, Teil A V Rdnr. 106; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1224; Recker, MittRhNotK 1978, 125 (129). 296

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4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers

• die Auflassung bereits in der notariellen Urkunde erklären, den Notar aber – um einen sofortigen grundbuchrechtlichen Vollzug zu verhindern – gleichzeitig unwiderruflich anweisen, die Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch erst nach dem zweiten Erbfall zu veranlassen und zuvor keine Ausfertigungen oder Abschriften der Urkunde zu erteilen, welche die Auflassung enthalten (§§ 51 Abs. 2, 53 BeurkG). Für den Versprechensempfänger hat dies den Vorteil, dass er seine Eintragung als Eigentümer im Grundbuch nach dem zweiten Erbfall ohne weitere notarielle Erklärung durch formlosen Antrag (§ 13 GBO) bewirken kann, denn an die dingliche Einigung bleiben auch die Erben als Gesamtrechtsnachfolger gebunden (§ 873 Abs. 2 BGB);301 • dem Versprechensempfänger eine unwiderrufliche und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiende Vollmacht zur Erklärung der Auflassung unter Vorlage der entsprechenden Sterbeurkunden erteilen, die ihn von der späteren Mitwirkung der Erben ebenfalls unabhängig macht. Anders als Grundstücke können bewegliche Sachen und Forderungen bereits zu Lebzeiten auf den Versprechensempfänger mit der Maßgabe übertragen werden, dass die Übertragung erst mit dem Tode des Letztversterbenden wirksam wird.302 Der Beschenkte erwirbt in diesem Fall ein Anwartschaftsrecht, das sowohl gegen Beeinträchtigungen von Seiten der Ehegatten als auch gegen Zugriffe Dritter einen dinglich wirkenden Schutz bietet (§§ 163, 161 Abs. 1 BGB). Die Gefahr eines gutgläubigen Erwerbs (§§ 163, 161 Abs. 3 BGB) vermag eine solch aufschiebend befristete Übertragung allerdings nicht auszuschließen.303 d) Formulierungsvorschlag304 Schenkungsversprechen mit auf den Tod des Längstlebenden verzögerter Erfüllung 1. Die Eheleute . . . sind im Grundbuch der Stadt . . . Blatt Nr. . . . für das Grundstück der Gemarkung . . . Flst. Nr. . . . als Miteigentümer je zur Hälfte eingetragen.

301 BGHZ 32, 367 (369); BayObLGZ 1973, 139 (141); 1999, 104 (109); Staudinger/ Gursky, § 873 Rdnr. 169; Staudinger/Marotzke, § 1922 Rdnr. 318; Soergel/Stein, § 1922 Rdnr. 60; Palandt/Bassenge, § 873 Rdnr. 17; Lange/Kuchinke, § 5 III 3 c. 302 Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1223; Mattern, BWNotZ 1966, 1 (8); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (128). 303 Recker, MittRhNotK 1978, 125 (128). 304 Vgl. Nieder, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 6, XVI. 33; Graf zu Castell, in: Beck’sches Formularbuch, VI. 25; Schiller, in: Wurm/Wagner/Zartmann, Rechtsformularbuch, Muster 86a; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1224.

§ 12 Verstärkung durch anderweitige rechtsgeschäftliche Gestaltungen

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2. Die Eheleute . . . schenken . . . das vorstehend beschriebene Grundstück nebst Zubehör unbedingt, also insbesondere ohne die Bedingung, dass der Beschenkte die Schenker überlebt. Der Vollzug der Schenkung durch Auflassung und Eintragung im Grundbuch soll jedoch erst nach dem Tode des überlebenden Ehegatten erfolgen. Irgendwelche Gegenleistungen oder Vorbehalte werden nicht vereinbart. 3. Die Übergabe des Grundstücks mit allen Rechtswirkungen erfolgt mit dem Tode des überlebenden Ehegatten. Die Schenker haften nur für lastenfreien Eigentumsübergang. Eine weitere Haftung für Rechts- oder Sachmängel wird nicht übernommen. 4. Der Beschenkte wird unter vorsorglicher Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB unwiderruflich bevollmächtigt, das Grundstück nach dem Tode des längstlebenden Ehegatten auf sich selbst zu übertragen und im Namen der Erben alle Erklärungen abzugeben, die zur Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch erforderlich sind. Von der Vollmacht darf nur unter Vorlage der entsprechenden Sterbeurkunden Gebrauch gemacht werden. 5. Zur Sicherung des Anspruchs auf Eigentumsverschaffung soll zugunsten des Beschenkten eine Vormerkung an nächstoffener Rangstelle im Grundbuch eingetragen werden. Die Eintragung der Vormerkung wird von den Beteiligten bewilligt und beantragt. 6. Die Kosten dieses Vertrages und seines Vollzuges im Grundbuch trägt der Beschenkte.

e) Kosten und Gebühren Bei dem Schenkungsversprechen handelt es sich um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, so dass für die Beurkundung eine doppelte Gebühr nach § 36 Abs. 2 KostO aus dem Einheitswert des Grundstücks (§§ 18, 19 Abs. 2 KostO) anfällt.305 Die gleichzeitig beurkundete Auflassungsvollmacht hat denselben Gegenstand im Sinne von § 44 Abs. 1 S. 1 KostO und ist daher mit der Gebühr für das Schenkungsversprechen abgegolten.306 Für die Eintragung der Vormerkung wird gemäß §§ 66 Abs. 1 S. 1, 60 Abs. 1 KostO eine halbe Gebühr berechnet. Soll das Schenkungsversprechen neben einem Erbvertrag oder – in der Praxis wohl eher selten – einem gemeinschaftlichen Testament beurkundet werden, so sind Rechtsgeschäft unter Lebenden und Verfügung von Todes wegen gesondert in Ansatz zu bringen; § 44 Abs. 1 S. 1 KostO findet insoweit keine Anwendung.307

305 306 307

Nieder, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 6, XVI. 33 Anm. 7. Nieder, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 6, XVI. 33 Anm. 7. Hieber, MittBayNot 1960, 117 (130).

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4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers

3. Vollzogene Schenkung mit Überlebensbedingung, § 2301 Abs. 2 BGB Wird eine Schenkung, die unter der Bedingung erfolgt, dass der Beschenkte den Schenker überlebt, durch Leistung des zugewendeten Gegenstandes vollzogen, so finden nach § 2301 Abs. 2 BGB die Vorschriften über Schenkungen unter Lebenden Anwendung. Die Bestimmung des § 2301 Abs. 2 BGB eröffnet damit unter Umständen einen Weg, wie eine Zuwendung auf den Todesfall von einer Überlebensbedingung abhängig gemacht werden kann, ohne dass auf ein solches Schenkungsversprechen gemäß § 2301 Abs. 1 S. 1 BGB die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen zwingend zur Anwendung kommen. Für die Ehegatten ist dies vor allem dann von Bedeutung, wenn die Zuwendung einen höchstpersönlichen Charakter trägt und der betreffende Gegenstand im Falle des Vorversterbens des Zuwendungsempfängers gerade nicht an dessen gesetzliche oder gewillkürte Erben fallen soll. a) Zulässigkeit Es ist anerkannt, dass eine auf den Tod des Schenkers aufschiebend bedingte Übertragung für die Annahme eines Leistungsvollzugs im Sinne von § 2301 Abs. 2 BGB ausreicht, wenn die übrigen Voraussetzungen für den Rechtserwerb des Zuwendungsempfängers erfüllt sind.308 Forderungen und bewegliche Sachen können von den Ehegatten deshalb ohne weiteres auch unter der Bedingung übertragen werden, dass der Beschenkte den zweiten Erbfall erlebt.309 Bei der Übereignung beweglicher Sachen genügt neben der Einigung (§§ 929 S. 1, 158 Abs. 1 BGB) die Vereinbarung eines Besitzkonstituts (§ 930 BGB) oder die Abtretung des Herausgabeanspruchs (§ 931 BGB); die Verschaffung des unmittelbaren Besitzes ist für den Vollzug der Schenkung nicht zwingend erforderlich.310 Die Gefahr eines gutgläubigen Erwerbs durch Dritte besteht allerdings auch hier (§ 161 Abs. 3 BGB). Ob und inwiefern bei Grundstücken ein vorzeitiger Schenkungsvollzug hergestellt werden kann, ist indes äußerst umstritten. Da ein Auflassungsempfänger 308 RG, WarnR 1908 Nr. 33; OLG Jena, ZAkDR 1939, 617; KG, JR 1959, 101 (102); OLGZ 1972, 1 (2); OLG Karlsruhe, NJW-RR 1989, 367 (368); Staudinger/ Kanzleiter, § 2301 Rdnr. 22; Münchener Kommentar/Musielak, § 2301 Rdnr. 21; Soergel/M. Wolf, § 2301 Rdnr. 9; Palandt/Edenhofer, § 2301 Rdnr. 16; Reimann, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2301 Rdnr. 41; Lange/Kuchinke, § 33 II 2 a; Kipp/Coing, § 81 III 1 c; Brox, Rdnr. 746; Schlüter, Rdnr. 1250; Ebenroth, Rdnr. 522; Boehmer, ZAkDR 1939, 610 (611). 309 Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1223; Mattern, BWNotZ 1966, 1 (8); Recker, MittRhNotK 1978, 125 (128). 310 RG, WarnR 1908 Nr. 33; BGH, NJW 1981, 1271; Soergel/M. Wolf, § 2301 Rdnr. 12; Lange/Kuchinke, § 33 II 2 a.

§ 12 Verstärkung durch anderweitige rechtsgeschäftliche Gestaltungen

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eine gesicherte Rechtsposition in Form eines Anwartschaftsrechts erlangt, wenn für ihn eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen wurde,311 bejahen weite Teile der Literatur312 unter diesen Voraussetzungen auch einen Vollzug im Sinne von § 2301 Abs. 2 BGB. Es sei zwar richtig, dass für ein Schenkungsversprechen, das unter Überlebensbedingung erteilt wird, im Hinblick auf § 2301 Abs. 1 S. 1 BGB keine Vormerkung im Grundbuch eingetragen werden dürfe. Sofern der Schenker aber zugleich die Auflassung in unwiderruflicher Weise (§ 873 Abs. 2 BGB) erkläre, habe er alles für den Vollzug Erforderliche getan, so dass auch ein durch Vormerkung sicherbarer Anspruch gegeben sei.313 Falls die Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch erst nach dem Tode des Schenkers erfolgen soll, wird empfohlen, die Auflassung bereits im notariellen Schenkungsvertrag zu erklären (§§ 873 Abs. 1, 925 Abs. 1 BGB), den beurkundenden Notar aber gleichzeitig unwiderruflich anzuweisen, den grundbuchrechtlichen Vollzug erst nach Vorlage einer entsprechenden Sterbeurkunde zu veranlassen und zuvor keine vollständigen Ausfertigungen oder Abschriften der Vertragsurkunde zu erteilen (§§ 51 Abs. 2, 53 BeurkG).314 Die Vertreter dieser Auffassung verkennen jedoch, dass die Eintragung einer Vormerkung nur dann erfolgen kann, wenn tatsächlich ein sicherungsfähiger Anspruch im Sinne von § 883 Abs. 1 S. 2 BGB besteht. Bei einem Schenkungsversprechen, das unter der Bedingung erteilt wird, dass der Beschenkte den Schenker überlebt, ist dies gerade nicht der Fall.315 Da § 2301 Abs. 1 S. 1 BGB ein derart bedingtes Schenkungsversprechen den Vorschriften über die Verfügungen von Todes wegen unterwirft, erlangt der Versprechensempfänger zu Lebzeiten des Schenkers noch keinen Anspruch und auch keine hinreichend gefestigte Rechtsposition, sondern lediglich eine mehr oder weniger begründete tatsächliche Erwerbsaussicht, die einer Vormerkung nicht zugänglich ist.316 Durch Auflassung und Eintragung einer Vormerkung wird zwar ein Anwartschaftsrecht erworben, das für die Annahme eines Schenkungsvollzuges im Sinne von § 2301 Abs. 2 BGB 311 Ständige Rspr. und h. M., BGHZ 83, 395 (399); 106, 108 (111); OLG Hamm, OLGZ 1975, 142 (145); OLG Düsseldorf, DNotZ 1981, 130 (131); OLG Jena, DNotZ 1997, 158 (160); Staudinger/Pfeifer, § 925 Rdnr. 123; Münchener Kommentar/Kanzleiter, § 925 Rdnr. 34; Palandt/Bassenge, § 925 Rdnr. 25. 312 Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2301 Rdnr. 13; Erman/M. Schmidt, § 2301 Rdnr. 10; Reimann, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2301 Rdnr. 36; Lange/Kuchinke, § 33 II 2 a; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 352; ders., BWNotZ 1996, 129 (131); ders., ZNotP 1998, 143 (147); ders., DNotI-Report 1999, 99; Preuß, DNotZ 1998, 602 (610 ff.); Baumann, MittRhNotK 1999, 299 (302). 313 Nieder, DNotI-Report 1999, 99; Baumann, MittRhNotK 1999, 299 (302). 314 Preuß, DNotZ 1998, 602 (613). 315 OLG Hamm, NJW-RR 2000, 1389 (1390); Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 62; Staudinger/Kanzleiter, § 2301 Rdnr. 24; Münchener Kommentar/Musielak, § 2301 Rdnr. 26; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1485; Liessem, MittRhNotK 1988, 29 (31). 316 Siehe oben S. 376.

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4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers

grundsätzlich ausreicht; entscheidend ist aber, dass eine Vormerkung gegenwärtig gar nicht ins Grundbuch eingetragen werden darf.317 Die Ehegatten können dieses Problem auch nicht einfach dadurch umgehen, dass sie das Schenkungsversprechen selbst unbedingt erteilen und nur seine Erfüllung bis zum Tode des Letztversterbenden hinausschieben, gleichzeitig aber eine auflösende Bedingung für den Fall des Vorversterbens des Versprechensempfängers vereinbaren. Ob von § 2301 Abs. 1 S. 1 BGB auch auflösende Bedingungen erfasst werden,318 ist zwar durchaus umstritten und wird im Hinblick darauf, dass in solchen Fällen die Wirkungen der Schenkung sofort eintreten, vielfach auch abgelehnt.319 Ein noch nicht erfülltes Schenkungsversprechen, das unter einer auflösenden Überlebensbedingung steht, ähnelt in seiner Wirkung aber so weit einem Schenkungsversprechen im Sinne von § 2301 Abs. 1 S. 1 BGB, dass eine unterschiedliche Behandlung jedenfalls hier sachlich nicht gerechtfertigt sein kann.320 b) Ausweichlösung Legen die Ehegatten auf den höchstpersönlichen Charakter einer Grundstückszuwendung besonderen Wert, müssen sie auf andere Gestaltungsmittel ausweichen. Als sicherer Weg erweist sich hier eine erbvertragliche Vermächtnisanordnung, die durch einen qualifizierten Verfügungsunterlassungsvertrag wirksam abgeschirmt werden kann.321 III. Entgeltliche Rechtsgeschäfte unter Lebenden auf den Todesfall Soll der Bedachte den Zuwendungsgegenstand nach dem zweiten Erbfall nicht unentgeltlich, sondern gegen Zahlung eines Übernahmepreises oder unter Anrechnung auf den Erbteil erhalten, so bietet sich im Interesse des Bedachten anstelle der Zuwendung eines Kauf- oder Übernahmerechts in Gestalt eines (Voraus-)vermächtnisses ein entgeltliches Rechtsgeschäft unter Lebenden an, 317

Liessem, MittRhNotK 1988, 29 (31). So die h. M., vgl. Staudinger/Kanzleiter, § 2301 Rdnr. 10; Soergel/M. Wolf, § 2301 Rdnr. 3; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2301 Rdnr. 4; Erman/M. Schmidt, § 2301 Rdnr. 5; Palandt/Edenhofer, § 2301 Rdnr. 3; Reimann, in: Dittmann/Reimann/ Bengel, § 2301 Rdnr. 18; Lange/Kuchinke, § 33 II 1 a; Brox, Rdnr. 741; Schlüter, Rdnr. 1247; Ebenroth, Rdnr. 520; Preuß, DNotZ 1998, 602 (609). 319 So Münchener Kommentar/Musielak, § 2301 Rdnr. 9; Kegel, Zur Schenkung von Todes wegen, 1972, S. 44; Langen, Diss. Köln 1994, S. 122 ff.; ders., ZMR 1986, 150 (154); Reischl, Diss. Passau 1996, S. 93 ff. 320 Preuß, DNotZ 1998, 602 (609); Baumann, MittRhNotK 1999, 299 (300). 321 Siehe oben S. 331 ff. 318

§ 12 Verstärkung durch anderweitige rechtsgeschäftliche Gestaltungen

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dessen Rechtswirkungen vereinbarungsgemäß wiederum erst mit dem Tode des überlebenden Ehegatten zum Tragen kommen. Auf die Bestimmungen des § 2301 BGB brauchen die Ehegatten in diesem Fall nur dann Rücksicht zu nehmen, wenn die Übernahme des Gegenstandes nicht zum wahren Wert, sondern zumindest teilweise unentgeltlich erfolgen soll, denn § 2301 BGB gilt nur für Schenkungen, nicht auch für entgeltliche Rechtsgeschäfte auf den Todesfall.322 Aus der Fülle der in Betracht kommenden Gestaltungsmöglichkeiten seien insbesondere genannt: 1. Bindendes Vertragsangebot Die Ehegatten können ein bindendes Angebot auf Abschluss eines schuldrechtlichen Veräußerungsvertrages machen, das der Empfänger frühestens nach dem zweiten Erbfall annehmen darf (§§ 145, 153 BGB).323 Der hieraus entstehende künftige Erwerbsanspruch des Empfängers kann bei Grundstücken durch die Eintragung einer Vormerkung gesichert werden.324 2. Vorvertrag Eine dem bindenden Vertragsangebot vergleichbare Sicherung ist ferner durch den Abschluss eines Vorvertrages möglich.325 3. Ankaufsrecht Anstelle eines bindenden Vertragsangebots oder eines Vorvertrages können die Ehegatten auch ein Ankaufsrecht in Form eines aufschiebend bedingten Kaufvertrags einräumen, das der Ankaufsberechtigte erst nach dem Tode des Letztversterbenden ausüben darf. Ein solches Ankaufsrecht ist, sofern Grundstücke betroffen sind, ebenfalls durch die Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch sicherbar.326 322 RG, SeuffA 79 Nr. 13; BGHZ 8, 23 (31); Staudinger/Kanzleiter, § 2301 Rdnr. 5; Soergel/M. Wolf, § 2301 Rdnr. 2; v. Lübtow, 2. Halbbd., S. 1230; Schmidt-Kessel, FS für Schippel, 1996, S. 317 (320); Baumann, MittRhNotK 1999, 299. 323 Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1226; Recker, MittRhNotK 1978, 125 (129). 324 KG, JFG 21, 32 (33 ff.); OLG Schleswig, SchlHA 1963, 268; Staudinger/ Gursky, § 883 Rdnr. 63, 112; Münchener Kommentar/Wacke, § 883 Rdnr. 29; Palandt/ Bassenge, § 883 Rdnr. 13; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdnr. 1485. 325 Münchener Kommentar/Musielak, § 2286 Rdnr. 9; AK/Finger, § 2286 Rdnr. 12; Recker, MittRhNotK 1978, 125 (129). 326 BGH, WM 1973, 208; KG, HRR 1939 Nr. 411; BayObLG, DNotZ 1956, 206 (208); Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 112; Münchener Kommentar/Wacke, § 883 Rdnr. 33; Soergel/Stürner, § 883 Rdnr. 18.

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4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers

§ 13 Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers durch anderweitige erbrechtliche Gestaltungen Wünschen die Ehegatten keine schon zu Lebzeiten bindende Vermögensübergabe in Form eines Rechtsgeschäfts unter Lebenden auf den Todesfall, so können sie ihr Ziel, einerseits dem Längstlebenden die ungehinderte Nutzung eines bestimmten Vermögensgegenstandes bis an sein Lebensende zu ermöglichen, andererseits aber einem Dritten dessen Substanz zu erhalten, auch durch anderweitige erbrechtliche Gestaltungen verwirklichen. I. Nachvermächtnis Will ein Ehegatte denselben Gegenstand in zeitlicher Reihenfolge zunächst seinem Partner und anschließend einer anderen Person zuwenden, so liegt es auf den ersten Blick nahe, auf das Rechtsinstitut des Vor- und Nachvermächtnisses (§ 2191 BGB) zurückzugreifen. Früher in Wissenschaft und Praxis weitgehend unbeachtet,327 hat es in jüngster Zeit als Gegenstand zahlreicher Abhandlungen328 eine regelrechte Renaissance erlebt. 1. Zulässigkeit Das Nachvermächtnis ist ein Untervermächtnis (§§ 2147 S. 1, 2186 BGB) besonderer Art, das sich mit einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis (§ 2177 BGB) weitgehend deckt.329 Der Unterschied besteht – abgesehen von § 2191 Abs. 2 BGB – lediglich darin, dass das Nachvermächtnis anders als sonst ein Vermächtnis nicht den Erben (§ 2147 S. 2 BGB), sondern den Vorvermächtnisnehmer – hier also den überlebenden Ehegatten – beschwert und, sofern nichts anderes bestimmt ist, mit dessen Tode anfällt (§§ 2191 Abs. 2, 2106 Abs. 1 BGB). 2. Rechtliche Wirkung Das Nachvermächtnis ähnelt zwar in gewisser Weise der Nacherbfolge.330 Wegen der gesetzgeberischen Entscheidung gegen das Vindikations- und für das Damnationslegat besitzt es aber einen gänzlich anderen rechtlichen Charakter, 327

Dies beklagt vor allem Bengel, NJW 1990, 1826. Vgl. Watzek, MittRhNotK 1999, 37; Werkmüller, ZEV 1999, 343; Schlichting, ZEV 2000, 385; Randt, BWNotZ 2001, 73. 329 BGHZ 114, 16 (18). 330 Palandt/Edenhofer, § 2191 Rdnr. 1. 328

§ 13 Verstärkung durch anderweitige erbrechtliche Gestaltungen

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weshalb mit Ausnahme der in § 2191 Abs. 2 BGB ausdrücklich angeführten Bestimmungen die Vorschriften über die Vor- und Nacherbfolge weder unmittelbar noch analog angewendet werden können.331 Im Gegensatz zum Vorerben unterliegt der Vorvermächtnisnehmer weder den Verfügungsbeschränkungen der §§ 2113 ff. BGB noch den Kontroll-, Sicherungs- und Mitwirkungspflichten der §§ 2116 ff. BGB; eine dingliche Surrogation nach § 2111 BGB findet ebenfalls nicht statt. Der Nachbedachte besitzt vor dem Anfall des Nachvermächtnisses lediglich eine schuldrechtliche Anwartschaft auf den späteren Vermächtniserwerb, die jeder dinglichen Wirkung entbehrt und vor Beeinträchtigungen nur durch die Vorschrift des § 2179 BGB geschützt ist. Da die Rechtsposition des Nachvermächtnisnehmers somit in jeder Hinsicht derjenigen eines gewöhnlichen Vermächtnisanwärters gleicht, bietet die Anordnung eines Nachvermächtnisses gegenüber einem Vermächtnis, dessen Anfall im Sinne von § 2177 BGB auf den Tod des überlebenden Ehegatten hinausgeschoben ist, keinerlei rechtliche Vorteile. II. Gegenständliche Nacherbfolge Will ein Ehegatte seinem Partner die uneingeschränkte lebzeitige Nutzung eines bestimmten Vermögensgegenstandes ermöglichen, gleichzeitig aber sicherstellen, dass dieser für die Zeit nach dem zweiten Erbfall einer anderen Person möglichst ungeschmälert erhalten bleibt, so bietet sich anstelle einer Vermächtniszuwendung auf den Tod des Letztversterbenden als Ausweichlösung die Anordnung einer „gegenständlichen Nacherbfolge“ an. 1. Zulässigkeit Eine Sondernacherbfolge in Bezug auf einzelne Nachlassgegenstände oder bestimmte Vermögensgruppen ist wegen des Grundsatzes der Universalsukzession an sich nicht möglich.332 Sie kann aber indirekt dadurch erreicht werden, dass der überlebende Ehegatte zum Vorerben berufen wird und ihm alle Nachlassgegenstände mit Ausnahme derjenigen, für welche die Vor- und Nacherbfolge gedacht ist, im Wege des Vorausvermächtnisses (§ 2150 BGB) zugewie-

331 RG, WarnR 1910 Nr. 157; BGHZ 114, 16 (19); Staudinger/Otte, § 2191 Rdnr. 6; Münchener Kommentar/Schlichting, § 2191 Rdnr. 6; Soergel/M. Wolf, § 2191 Rdnr. 8; Planck/Flad, § 2191 Anm. 2; Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2191 Rdnr. 6; Erman/M. Schmidt, § 2191 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2191 Rdnr. 3; Bengel, NJW 1990, 1826 (1827). 332 OLG Hamm, NJW-RR 2000, 78 (79); Staudinger/Avenarius, § 2100 Rdnr. 8; Münchener Kommentar/Grunsky, § 2100 Rdnr. 16; Soergel/Harder/Wegmann, vor § 2100 Rdnr. 7; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2100 Rdnr. 9; Palandt/Edenhofer, § 2100 Rdnr. 1; Otte, NJW 1987, 3164; a. A. Schrader, NJW 1987, 117 (118).

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4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers

sen werden. Auf diese Weise gelangt man zu einer „gegenständlichen Nacherbfolge“, die sich nur auf die zu sichernden Gegenstände beschränkt und in der kautelarjuristischen Literatur als erbrechtliches Gestaltungsmittel durchaus anerkannt ist.333 Das übrige Vermögen erwirbt der überlebende Ehegatte nach dem ersten Erbfall unterdessen ohne weiteres mit sofortiger Wirkung, denn es unterliegt nicht dem Nacherbenrecht (§ 2110 Abs. 2 BGB).334 2. Rechtliche Wirkung Während der Bedachte sowohl bei einer Schlussvermächtnisanordnung als auch bei einem aufschiebend bedingten, befristeten oder betagten Vermächtnis nur einen verhältnismäßig schwachen Schutz vor einer Beeinträchtigung oder Vereitelung seiner Rechtsposition genießt, ist er bei einer gegenständlichen Nacherbfolge durch die Verfügungsbeschränkungen der §§ 2113 ff. BGB und die Kontroll- und Sicherungsrechte der §§ 2116 ff. BGB weitaus besser geschützt. Ungeachtet ihrer Ausgestaltung haben alle Vermächtniszuwendungen den Nachteil, dass sie dem Bedachten lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf den zugewendeten Gegenstand gewähren, während er als Nacherbe den betreffenden Gegenstand mit dem zweiten Erbfall unmittelbar von selbst erwirbt, ohne dass es noch eines rechtsgeschäftlichen Übertragungsaktes seitens der Erben bedürfte (§ 2139 BGB). Ist ein Grundstück Gegenstand der beschränkten Nacherbfolge, so kann im Grundbuch ein Nacherbenvermerk eingetragen werden (§ 51 GBO), der vor der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs durch Dritte (§§ 2113 Abs. 3, 892 Abs. 1 S. 2 BGB) wirksam schützt. Eine vollständige Einflussnahme auf die Verfügungsbefugnis des überlebenden Ehegatten im Wege der gegenständlichen Nacherbfolge ist allerdings immer nur dann möglich, wenn der Zuwendungsgegenstand im Alleineigentum eines Ehegatten steht und dieser für den Fall letztwillig verfügt, dass er zuerst verstirbt. Steht der Gegenstand hingegen im beiderseitigen Miteigentum, dann bleibt dem überlebenden Ehegatten stets die Möglichkeit zur Verfügung über seinen eigenen Miteigentumsanteil, mag sie im praktischen Ergebnis auch erschwert oder gar unmöglich sein.

333 Nieder, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 6, XVI. 14 Anm. 3; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 545; Langenfeld, Testamentsgestaltung, Rdnr. 221; J. Mayer, ZEV 2000, 1 (4/5); Rossak, ZEV 2005, 14 (15). 334 BGHZ 32, 60 (61); OLG Frankfurt a. M., NJW-RR 2005, 380 (381); Staudinger/ Avenarius, § 2110 Rdnr. 4; Münchener Kommentar/Grunsky, § 2110 Rdnr. 3; Soergel/ Harder/Wegmann, § 2110 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer, § 2110 Rdnr. 2.

§ 13 Verstärkung durch anderweitige erbrechtliche Gestaltungen

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3. Formulierungsvorschlag335 Gegenständliche Nacherbfolge 1. Ich setze meinen Ehegatten als meinen alleinigen Vorerben ein. Von den Beschränkungen und Verpflichtungen der §§ 2113 ff. BGB wird er ausdrücklich nicht befreit. 2. Zugleich erhält er im Wege des Vorausvermächtnisses alle beweglichen und unbeweglichen Gegenstände, Forderungen, Rechte und Beteiligungen, mithin alles, was ich hinterlasse, mit Ausnahme des Grundstücks der Gemarkung . . . Flst. Nr. . . ., eingetragen im Grundbuch der Stadt . . . Blatt Nr. . . . . Im Ergebnis erstreckt sich die Nacherbfolge damit lediglich auf das vorstehend beschriebene Grundstück. 3. Als Nacherben ernenne ich . . ., ersatzweise . . . . Der Nacherbfall tritt mit dem Tode des Vorerben ein. Die Nacherbenanwartschaft ist weder übertragbar noch vererblich.

III. Nießbrauchsuntervermächtnis Eine weitere Möglichkeit zur Sicherstellung des Bedachten besteht darin, ihm bereits nach dem ersten Erbfall ein unbedingtes und unbefristetes Vermächtnis auszusetzen, dem überlebenden Ehegatten aber im Wege des Untervermächtnisses den lebenslänglichen Nießbrauch am vermachten Gegenstand oder an der Vermächtnisforderung des Bedachten zuzuwenden. Vergleichbare Gestaltungen für Ehegattentestamente und -erbverträge finden sich bisweilen auch in der erbschaftsteuerrechtlichen Literatur,336 wo sie insbesondere zur Ausschöpfung der Kinderfreibeträge nach dem ersten Erbfall empfohlen werden. 1. Zulässigkeit Dass an einem Vermächtnisgegenstand als Untervermächtnis (§§ 2147 S. 1, 2186 BGB) einem anderen der Nießbrauch zugewendet werden kann, ist sowohl in der Rechtsprechung337 als auch im Schrifttum338 anerkannt. Das Untervermächtnis begründet für den überlebenden Ehegatten einen schuldrechtlichen Anspruch gegenüber dem Bedachten auf Einräumung des Nießbrauchs am Vermächtnisgegenstand, der nach allgemeinen sachenrechtlichen Grundsätzen zu bestellen ist.339 Wird der überlebende Ehegatte zugleich als Vermächtnisvoll335 Vgl. Nieder, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 6, XVI. 14; Reimann, in: Dittmann/Reimann/Bengel, Formularteil, Rdnr. 24; Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 546; Langenfeld, Testamentsgestaltung, Formular 39; J. Mayer, ZEV 2000, 1 (5). 336 Vgl. J. Mayer, ZEV 1998, 50 (57); S. Schmidt, BWNotZ 1998, 97 (99). 337 KG, NJW 1964, 1808. 338 Staudinger/J. Frank, § 1089 Rdnr. 39.

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4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers

strecker (§ 2223 BGB) eingesetzt, so ist er in der Lage, die Nießbrauchsbestellung ohne Mitwirkung des Bedachten selbst vorzunehmen. Noch einfacher ist es, wenn die Ehegatten anordnen, dass schon die Vermächtnisforderung des Bedachten dem Nießbrauch des überlebenden Ehegatten unterliegen soll. In diesem Fall vereinigen sich nach der – freilich auch in diesem Fall erforderlichen – Bestellung des Nießbrauchs (§§ 1069 Abs. 1, 398 BGB) das Nießbrauchsrecht und die Pflicht zur Erfüllung des Hauptvermächtnisses in der Person des überlebenden Ehegatten. Dies führt aber weder zum Erlöschen des Nießbrauchs,340 noch hat die Vereinigung Einfluss auf den Bestand der dem Nießbrauch unterworfenen Vermächtnisforderung.341 Der überlebende Ehegatte hat vielmehr auch in seiner Eigenschaft als Schuldner und Nießbraucher für die ordnungsgemäße Einziehung der Vermächtnisforderung zu sorgen (§ 1074 S. 2 BGB) und den geschuldeten Gegenstand gewissermaßen an sich selbst zu leisten.342 Mit Vornahme der erforderlichen Erfüllungshandlung erwirbt er für sich den Nießbrauch und für den Bedachten das Eigentum (§ 1075 Abs. 1 BGB). Je nach Art des Zuwendungsgegenstandes ist dabei wie folgt zu unterscheiden:343 • Geht die Vermächtnisforderung des Bedachten auf Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache (§§ 929 ff. BGB), so genügt, wenn der überlebende Ehegatte im Besitz der Sache ist, die Erklärung, dass er sie nunmehr als Nießbraucher besitze, und, wenn er nicht im Besitz der Sache ist, die Erklärung, dass er den ihm als Eigentümer zustehenden Anspruch auf Herausgabe an sich selbst abtrete. • Geht die Vermächtnisforderung des Bedachten auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück, so muss Auflassung und Eintragung erfolgen (§§ 873, 925 BGB), wobei der überlebende Ehegatte die erforderlichen Erklärungen des Nießbrauchers und des Schuldners in einer Person abgeben kann. • Geht die Vermächtnisforderung des Bedachten auf Übertragung einer Forderung, dann kann er die Abtretung (§ 398 BGB) an sich selbst erklären. • Geht die Vermächtnisforderung des Bedachten auf Leistung von Geld oder sonstigen verbrauchbaren Sachen (§ 92 BGB), so bleibt der überlebende Ehegatte auch nach Vornahme der erforderlichen Erfüllungshandlung Eigentümer der Sachen. Zugleich wird für den Bedachten ein Wertersatzanspruch begründet (§§ 1075 Abs. 2, 1067 BGB). 339

KG, NJW 1964, 1808. KG, OLGE 31, 340 (341); Staudinger/J. Frank, § 1072 Rdnr. 4; Münchener Kommentar/Pohlmann, § 1072 Rdnr. 2; Soergel/Stürner, § 1072 Rdnr. 3; RGRK/Rothe, § 1072 Rdnr. 2; Erman/Michalski, § 1072 Rdnr. 2; Palandt/Bassenge, § 1072 Rdnr. 1. 341 KG, KGJ 52, 180 (185); Staudinger/J. Frank, § 1072 Rdnr. 4; Münchener Kommentar/Pohlmann, § 1072 Rdnr. 2; Soergel/Stürner, § 1072 Rdnr. 3; RGRK/Rothe, § 1072 Rdnr. 2; Erman/Michalski, § 1072 Rdnr. 2; Palandt/Bassenge, § 1072 Rdnr. 1. 342 RGRK/Rothe, § 1074 Rdnr. 4. 343 Eingehend hierzu Planck/Brodmann, § 1075 Anm. 5. 340

§ 13 Verstärkung durch anderweitige erbrechtliche Gestaltungen

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Falls der Zuwendungsgegenstand im Miteigentum beider Ehegatten steht, muss freilich stets klargestellt werden, dass das Hauptvermächtnis ohne Rücksicht auf die Zugehörigkeit des Gegenstandes zum Nachlass des Erstversterbenden als Verschaffungsvermächtnis gelten soll (§§ 2169 Abs. 1 Halbs. 2, 2170 BGB); anderenfalls ist es in Höhe des Miteigentumsanteils des überlebenden Ehegatten unwirksam (§ 2169 Abs. 1 Halbs. 1 BGB). 2. Rechtliche Wirkung Zwischen dem Hauptvermächtnisnehmer und dem überlebenden Ehegatten entsteht nach Vornahme der erforderlichen Erfüllungshandlung ein gesetzliches Schuldverhältnis. Dieses berechtigt den überlebenden Ehegatten als Nießbraucher, die Nutzungen der vermachten Sache zu ziehen (§ 1030 Abs. 1 BGB) und verpflichtet ihn • zur ordnungsgemäßen Bewirtschaftung der Sache (§ 1036 Abs. 2 BGB), • zur Erhaltung der Sache in ihrem wirtschaftlichen Bestand (§ 1041 S. 1 BGB), • zur Vornahme von Ausbesserungen und Erneuerungen, die zur gewöhnlichen Unterhaltung der Sache gehören (§ 1041 S. 2 BGB), • zur Tragung der auf der Sache ruhenden laufenden öffentlichen und privatrechtlichen Lasten (§ 1047 BGB) einschließlich der Versicherungsbeiträge (§ 1045 BGB). Zur Vornahme außergewöhnlicher Ausbesserungen und Erneuerungen ist der überlebende Ehegatte nicht verpflichtet, aber berechtigt (§ 1043 BGB); Veränderungen oder Verschlechterungen, die durch die ordnungsgemäße Ausübung des Nießbrauchs herbeigeführt werden, hat er nicht zu vertreten (§ 1050 BGB). Besteht die Besorgnis, dass der überlebende Ehegatte die Rechte des Hauptvermächtnisnehmers durch sein Verhalten erheblich gefährdet oder macht er unbefugten Gebrauch von der Sache, so kann dieser nach §§ 1051–1054 BGB vorgehen. Bei verbrauchbaren Sachen kann der Hauptvermächtnisnehmer, falls sein späterer Anspruch auf Wertersatz gefährdet ist, nach §§ 1075 Abs. 2, 1067 Abs. 2 BGB Sicherheitsleistung verlangen. 3. Formulierungsvorschlag Nießbrauchsuntervermächtnis 1. Der Überlebende von uns wird mit folgendem Vermächtnis beschwert: Nach dem Tode des Erstversterbenden erhält . . . das Grundstück der Gemarkung . . . Flst. Nr. . . ., eingetragen im Grundbuch der Stadt . . . Blatt Nr. . . . als Vermächtnis. Das Vermächtnis fällt mit dem ersten Erbfall an und ist sofort zur

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4. Kap.: Die Verstärkung des Schutzes des Vermächtnisnehmers Erfüllung fällig. Soweit der Erstversterbende hiermit zugleich über den hälftigen Miteigentumsanteil des Überlebenden am vermachten Gegenstand verfügt, gilt die Anordnung als Verschaffungsvermächtnis.

2. Der Hauptvermächtnisnehmer wird mit folgendem Untervermächtnis beschwert: Der Überlebende von uns erhält nach dem Tode des Erstversterbenden als Vermächtnis ein unentgeltliches lebzeitiges Nießbrauchsrecht an der Vermächtnisforderung des Bedachten. Für die Ausübung des Nießbrauchs gelten die gesetzlichen Bestimmungen. 3. Der Erstversterbende von uns ordnet Vermächtnisvollstreckung an und ernennt den Überlebenden zum Vermächtnisvollstrecker mit der alleinigen Aufgabe, für die Ausführung der dem Hauptvermächtnisnehmer auferlegten Beschwerung zu sorgen, d.h. sich selbst ein dingliches Nießbrauchsrecht an der Vermächtnisforderung zu bestellen. Hierzu wird er vorsorglich von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.

5. Kapitel

Schlussbetrachtung: Ergebnisse, Reformvorschläge und Gestaltungsempfehlungen § 14 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse Am Ende der einzelnen Abschnitte finden sich immer wieder vergleichende Übersichten zur je nach Ausgestaltung der Zuwendung unterschiedlich stark ausgeprägten Rechtsstellung des Vermächtnisnehmers. Die wichtigsten Ergebnisse der Untersuchung seien an dieser Stelle aber noch einmal zusammengefasst: Neben der Erbeinsetzung ist auch das Vermächtnis ein beliebtes Gestaltungsmittel bei der ehelichen Nachlassplanung. Es gibt den Ehegatten die Möglichkeit, jemandem einen Vermögensvorteil zuzuwenden, ohne diesen zwingend als Erben einsetzen zu müssen. Wollen die Ehegatten jemandem durch gemeinschaftliches Testament oder Erbvertrag ein Vermächtnis zuwenden, das erst nach dem Tode des Letztversterbenden erfüllt werden soll, so stehen ihnen grundsätzlich drei verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten offen: Einmal kann jeder Ehegatte ein Vermächtnis für den Fall aussetzen, dass er den anderen überlebt. Ähnlich wie bei der Schlusserbeinsetzung eines Dritten auf den beiderseitigen Nachlass der Ehegatten kann man in diesem Fall von einem Schlussvermächtnis sprechen. Möglich ist aber auch ein aufschiebend bedingtes oder befristetes Vermächtnis, das vom erstversterbenden Ehegatten herrührt und nach Maßgabe von § 2177 BGB erst mit dem Tode des Überlebenden zur Entstehung gelangen soll, oder aber ein betagtes Vermächtnis, das zwar alsbald mit dem Tode des Erstversterbenden anfällt, dessen Fälligkeit jedoch auf den Zeitpunkt des zweiten Erbfalls hinausgeschoben wurde. Für den Fall, dass sich im Wege der Auslegung nicht zweifelsfrei ermitteln lässt, von welcher dieser Möglichkeiten die Ehegatten Gebrauch gemacht haben, enthält § 2269 Abs. 2 BGB eine Auslegungsregel, nach der im Zweifel davon auszugehen ist, dass das Vermächtnis erst mit dem Tode des überlebenden Ehegatten anfallen soll, und zwar – wie zu ergänzen ist – als dessen Vermächtnis. Entsprechendes gilt nach § 2280 BGB für ein in dieser Weise angeordnetes Vermächtnis in einem Ehegattenerbvertrag.

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5. Kap.: Schlussbetrachtung

Die praktische Bedeutsamkeit der Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB zeigt sich, wenn man die Rechtsstellung und den Schutz des Vermächtnisnehmers bei den einzelnen Gestaltungsmöglichkeiten vergleicht: Liegt eine Schlussvermächtnisanordnung im Sinne von §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB vor, die jeder Ehegatte für den Fall getroffen hat, dass er den anderen überlebt, dann erwirbt der Bedachte vor dem zweiten Erbfall weder einen künftigen Anspruch noch eine rechtlich gesicherte Anwartschaft, sondern besitzt lediglich eine tatsächliche Erwerbsaussicht. Der überlebende Ehegatte ist zwar nach dem ersten Erbfall an seine Vermächtnisanordnung, sofern sie wechselbezüglich (§ 2270 BGB) oder vertragsmäßig (§ 2278 BGB) getroffen wurde, grundsätzlich gebunden. Diese Bindung bedeutet für den überlebenden Ehegatten jedoch nur eine Bindung von Todes wegen (§§ 2271 Abs. 2 S. 1, 2289 Abs. 1 S. 2 BGB); in seiner Verfügungsfreiheit unter Lebenden ist er hingegen nicht eingeschränkt (§ 2286 BGB). Er kann daher über den vermachten Gegenstand nicht nur dinglich wirksam verfügen, sondern ist auch nicht verpflichtet, ihn für den Vermächtnisnehmer ordnungsgemäß zu verwalten oder überhaupt zu erhalten. Nur im Falle einer absichtlichen Beeinträchtigung gewährt die Bestimmung des § 2288 BGB dem Bedachten schuldrechtliche Ausgleichsansprüche. Diese entstehen allerdings erst mit dem zweiten Erbfall und sind in erster Linie gegen den oder die Erben gerichtet. Liegt abweichend von §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB ein aufschiebend bedingtes oder befristetes Vermächtnis vor, das vom erstversterbenden Ehegatten herrührt, dann gelangt der Anspruch des Bedachten zwar ebenfalls nicht schon mit dem ersten Erbfall, sondern erst mit dem Tode des überlebenden Ehegatten zur Entstehung. Gleichwohl erwirbt der aufschiebend Bedachte bereits mit dem ersten Erbfall eine rechtlich geschützte Anwartschaft, die vom überlebenden Ehegatten durch Verfügung von Todes wegen nicht mehr aufgehoben werden kann und deren Beeinträchtigung oder Vereitelung Ersatzansprüche nach §§ 2177, 2179, 160 Abs. 1 BGB oder § 285 BGB auslöst. Der überlebende Ehegatte ist bereits zu Lebzeiten mit dem Vermächtnis beschwert und hat dementsprechend für die ordnungsgemäße Verwaltung und Erhaltung des vermachten Gegenstandes Sorge zu tragen. Ist lediglich die Fälligkeit des Vermächtnisses auf den zweiten Erbfall hinausgeschoben, dann entsteht die Vermächtnisforderung, wie es nach § 2176 BGB die Regel ist, bereits mit dem Tode des Erstversterbenden als unbedingter und unbefristeter Leistungsanspruch. Infolge des Aufschubs der Fälligkeit kann der Bedachte die geschuldete Leistung jedoch erst nach dem zweiten Erbfall verlangen (§ 271 Abs. 2 BGB). Der überlebende Ehegatte ist zwar befugt, das Vermächtnis aus der Erbschaft des Erstversterbenden zu erfüllen; es besteht für ihn hierzu aber keinerlei rechtliche Verpflichtung. Andererseits befindet er sich als Beschwerter bereits in derselben Pflichtenlage, wie sie bei einem fälligen Ver-

§ 14 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

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mächtnis besteht: Schon mit dem Tode des Erstversterbenden entsteht ein gesetzliches Schuldverhältnis zum Bedachten, das nach den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts zu beurteilen ist. Besonders der Schlussvermächtnisnehmer ist vor einer Beeinträchtigung nur unzureichend geschützt, denn das Gesetz gibt ihm keine rechtliche Handhabe, nachlassschmälernde Handlungen des überlebenden Ehegatten zu unterbinden. Seine Erwerbsaussicht kann vor dem zweiten Erbfall weder durch Arrest oder einstweilige Verfügung noch durch Eintragung einer Vormerkung gesichert werden; eine vorzeitige Sicherung der Ansprüche aus § 2288 BGB ist ebenfalls nicht möglich. Entgegen der herrschenden Meinung muss zu Lebezeiten der Ehegatten auch eine Feststellungsklage zur Klärung erbrechtlicher Streitfragen ausscheiden. Liegt hingegen ein Vermächtnis des Erstversterbenden vor, dessen Anfall im Sinne von § 2177 BGB auf den Tod des überlebenden Ehegatten hinausgeschoben ist, dann bietet das Gesetz dem Bedachten durchaus effektive Möglichkeiten, um den späteren Vermächtniserwerb sicherzustellen. Er ist befugt, gegen den überlebenden Ehegatten im Wege des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung vorzugehen, falls dieser sich anschickt, nach dem ersten Erbfall über den vermachten Gegenstand anderweitig zu verfügen, ihn beiseite zu schaffen, zu zerstören oder im Wert herabzumindern. Ist ein Grundstück vermacht, so kann er auf diesem Wege auch die Eintragung einer Vormerkung erzwingen. Im Hinblick auf die Sicherung seiner Primär- und Sekundäransprüche ist er ferner berechtigt, vom überlebenden Ehegatten Auskunft über Bestand und Verbleib des vermachten Gegenstandes zu verlangen oder gegen ihn Feststellungsklage oder Klage auf künftige Leistung zu erheben. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Vermächtnis bereits mit dem Tode des Erstversterbenden anfallen, dessen Fälligkeit jedoch bis zum zweiten Erbfall hinausgeschoben sein soll. Befindet sich der vermachte Gegenstand trotz aller Unwägbarkeiten beim zweiten Erbfall noch im Nachlass des überlebenden Ehegatten, so ist damit gleichwohl nicht gewährleistet, dass der Schlussvermächtnisnehmer auch vollständig in dessen Genuss kommt. Das Gesetz behandelt ihn nämlich als Nachlassgläubiger „zweiter Klasse“, der in so mancher Beziehung hinter anderen Nachlassgläubigern zurückzustehen hat. Besonders deutlich zeigt sich dies im Nachlassinsolvenzverfahren, wo er rangmäßig erst an letzter Stelle zu befriedigen ist (§ 327 Abs. 1 Nr. 2 InsO, § 1991 Abs. 4 BGB). Unter Umständen können auch Pflichtteilsrechte Dritter zu einer verhältnismäßigen Kürzung des Vermächtnisses führen (§ 2318 BGB). Die Verbindlichkeit aus einem Vermächtnis, das vom Erstversterbenden herrührt und dessen Anfall oder Fälligkeit auf den zweiten Erbfall hinausgeschoben wurde, stellt hingegen eine Nachlassverbindlichkeit „erster Klasse“ dar, die weder von § 327 Abs. 1 Nr. 2 InsO, § 1991 Abs. 4 BGB noch von § 2318 BGB erfasst wird. Der Bedachte ist vollberechtigter Nachlassgläubiger, der weder innerhalb noch außerhalb des Nachlass-

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5. Kap.: Schlussbetrachtung

insolvenzverfahrens hinter anderen Nachlassgläubigern zurückzustehen hat und nach dem zweiten Erbfall folglich auch keine Kürzung durch Pflichtteilsrechte Dritter befürchten muss. Um den nur unzureichenden Schutz des Schlussvermächtnisnehmers zu verstärken, bieten sich als „flankierende Maßnahmen“ sowohl ergänzende Rechtsgeschäfte unter Lebenden als auch ergänzende erbrechtliche Anordnungen an. Zu nennen sind insbesondere der Verfügungsunterlassungsvertrag, der durch eine aufschiebend bedingte Übereignungsverpflichtung ergänzt werden kann, die bei Grundstücken wiederum durch eine Vormerkung sicherbar ist, und dessen erbrechtliche Parallele, das Verfügungsunterlassungsvermächtnis. Mitunter kann sich auch die Vereinbarung einer gesonderten Instandhaltungspflicht empfehlen. Bei einem aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnis besteht für den Erstversterbenden die Möglichkeit, die Rechtsstellung des Bedachten während der Schwebezeit durch ergänzende, streng akzessorische Vermächtnisse zu modifizieren und den überlebenden Ehegatten etwa zur Bewilligung einer Vormerkung oder – soweit rechtlich zulässig – zur alsbaldigen, wenn auch aufschiebend bedingten oder befristeten Übertragung des Zuwendungsgegenstandes zu verpflichten. Entsprechendes gilt bei einem Vermächtnis, dessen Fälligkeit auf den zweiten Erbfall hinausgeschoben ist. Unter Umständen kann es für die Ehegatten aber auch einfacher sein, auf andere lebzeitige oder erbrechtliche Gestaltungsformen auszuweichen, die dem Begünstigten im Vergleich zur Vermächtnisanordnung einen weitaus effektiveren Schutz bieten. Gleichsam an die Stelle erbrechtlicher Einzelzuwendungen treten zunehmend Rechtsgeschäfte unter Lebenden, deren Erfüllung durchaus auch auf den Tod des überlebenden Ehegatten hinausgeschoben sein kann, sofern nicht die Rechtsfolge des § 2301 Abs. 1 S. 1 BGB ausgelöst wird. Das erbrechtliche Instrumentarium hält mit der gegenständlichen Nacherbfolge oder dem Nießbrauchsuntervermächtnis ebenfalls geeignete Ausweichlösungen für die Ehegatten bereit.

§ 15 Reformvorschläge für den Gesetzgeber Die gründliche Ausgestaltung des Erbrechts durch den Gesetzgeber hat nicht zuletzt auch im Vermächtnisrecht dazu geführt, dass die häufigsten Streitfragen eine gesetzliche Regelung gefunden haben. Abgesehen von der Diskussion über die Abschaffung des Vindikationslegats1 hat das Vermächtnisrecht keine größe1 Vgl. Motive, Bd. V, S. 133 ff.; Protokolle, Bd. V, S. 204 ff.; Zusammenstellung der gutachtlichen Äußerungen, Bd. V, S. 31 ff.; Flad, ZAkDR 1936, 738 ff.; Bartholomeyczik, 5. Denkschrift des Erbrechtsausschusses der AkDR, 1942, S. 132 ff.; Staudinger/Boehmer11, § 1922 Rdnr. 240 ff.; Staudinger/Otte, § 2174 Rdnr. 4 ff.; Lange/Kuchinke, § 29 II 1.

§ 15 Reformvorschläge für den Gesetzgeber

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ren rechtspolitischen Kontroversen ausgelöst und – mit Ausnahme von einigen kleineren Änderungsvorschlägen – auch im Erbrechtsausschuss der Akademie für Deutsches Recht volle Zustimmung gefunden.2 Insgesamt hatte das Streben des Gesetzgebers nach Perfektion eher die Schaffung einiger Rechtsnormen ohne jede praktische Bedeutung zur Folge (vgl. §§ 2149, 2167–2168a, 2189 BGB), als dass eine zu geringe Regelungsdichte zu beklagen wäre.3 Lediglich der mangelnde Schutz des Vermächtnisnehmers bei Zugriffen von Drittgläubigern auf den vermachten Gegenstand wird nach wie vor als unbefriedigend empfunden. Um hier Abhilfe zu schaffen, bedürfte es freilich nicht der Wiedereinführung des Vindikationslegats, sondern lediglich einer § 392 Abs. 2 HGB entsprechenden Vorschrift, wonach der vermachte Gegenstand im Verhältnis zwischen dem Bedachten und dem Beschwerten oder dessen persönlichen Gläubigern als zum Vermögen des Vermächtnisnehmers gehörend zu betrachten wäre.4 Die nachfolgenden Reformvorschläge betreffen deshalb weniger die Vorschriften des 4. Titels über das Vermächtnis (§§ 2147–2191 BGB), sondern konzentrieren sich vielmehr auf diejenigen Bestimmungen, die unklare Aussagen zur Rechtsstellung und zum Schutze des Vermächtnisnehmers im gemeinschaftlichen Testament und Ehegattenerbvertrag treffen. I. Neufassung des § 2269 Abs. 2 BGB Mit der Auslegungsregel des § 2269 Abs. 2 BGB hat sich der Gesetzgeber – im Ergebnis durchaus zutreffend – der bereits vom Reichsgericht für das Gebiet des gemeinen Rechts vertretenen Auffassung angeschlossen, wonach ein in einem gemeinschaftlichen Testament von beiden Ehegatten hinterlassenes Vermächtnis dahingehend zu beurteilen sei, dass jeder Ehegatte nur für den Fall disponiert habe, dass er der Längstlebende sein werde.5 Ehegatten pflegen bei ihren gemeinschaftlichen Verfügungen gewöhnlich von der Vorstellung auszugehen, dass ihr beiderseitiges Vermögen ein einheitliches ist, weshalb Zuwendungen an Dritte als solche des überlebenden Ehegatten gelten sollen.6 Anders als § 2269 Abs. 1 BGB, der dies für den Fall der Erbeinsetzung ausdrücklich ausspricht, lässt der Wortlaut des § 2269 Abs. 2 BGB eine solche Eindeutigkeit jedoch vermissen: Nach ihrem unmittelbaren Wortsinn betrifft die Bestimmung nämlich nur den Zeitpunkt des Vermächtnisanfalls, nicht hingegen die Frage, 2 Vgl. Bartholomeyczik, 5. Denkschrift des Erbrechtsausschusses der AkDR, 1942, S. 128 ff. 3 Staudinger/Otte, Vorbem. zu §§ 2147–2196 Rdnr. 12. 4 Staudinger/Otte, § 2174 Rdnr. 8; AK/Dubischar, § 2174 Rdnr. 2; Lange/Kuchinke, § 29 II 1 b; Bartholomeyczik, 5. Denkschrift des Erbrechtsausschusses der AkDR, 1942, S. 156. 5 RGZ 27, 148 (150). 6 Protokolle, Bd. V, S. 406.

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5. Kap.: Schlussbetrachtung

wer hinsichtlich des Vermächtnisses als Erblasser anzusehen ist, also welcher von beiden Ehegatten das Vermächtnis angeordnet hat und wessen Nachlass damit beschwert sein soll. Ob im Zweifel von einer Vermächtnisanordnung auszugehen ist, die vom überlebenden Ehegatten herrührt, oder aber von einem Vermächtnis des Erstversterbenden, dessen Anfall auf den zweiten Erbfall hinausgeschoben wurde, bleibt an sich offen; das Gesetz lässt sowohl eine Auslegung nach der einen (§ 2176 BGB) als auch nach der anderen Richtung (§ 2177 BGB) zu. Wenn auch die Bestimmung des § 2269 Abs. 2 BGB ganz überwiegend so verstanden wird, dass ein Vermächtnis, das erst nach dem Tode des überlebenden Ehegatten erfüllt werden soll, im Zweifel als dessen Vermächtnis anzusehen ist,7 so finden sich doch vereinzelt auch Aussagen, die Zweifel an dieser Auslegung aufkommen lassen.8 Der Klarstellung könnte insoweit folgende Gesetzesänderung dienen: § 2269 Abs. 2 BGB wird wie folgt gefasst: „Haben die Ehegatten in einem solchen Testament ein Vermächtnis angeordnet, das nach dem Tode des Überlebenden erfüllt werden soll, so ist im Zweifel anzunehmen, dass das Vermächtnis dem Bedachten erst mit dem Tode des Überlebenden anfallen soll, und zwar als dessen Vermächtnis.“

II. Neufassung des § 2271 BGB Abgesehen davon, dass die Vorschriften des 8. Titels (§§ 2265–2273 BGB) keine Definition des gemeinschaftlichen Testaments enthalten, wird zunehmend bemängelt, dass das Gesetz weder eine Aussage zur Anfechtbarkeit wechselbezüglicher Verfügungen noch zur lebzeitigen Verfügungsfreiheit des überlebenden Ehegatten oder zum Schutze des bindend Bedachten trifft und man sich insoweit mit einer analogen Anwendung der für den Erbvertrag geltenden Vorschriften (§§ 2281 ff., 2286 ff. BGB) behelfen muss.9 Die lückenhafte Regelung beruht dabei wohl weniger darauf, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass schon der das Gesetz beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben zur An7 RG, WarnR 1938 Nr. 51; BGH, Urt. v. 28. 5. 1958 – IV ZR 328/57; NJW 1983, 277 (278); Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rdnr. 66; Münchener Kommentar/Musielak, § 2269 Rdnr. 68; Soergel/M. Wolf, § 2269 Rdnr. 44; RGRK/Johannsen, § 2269 Rdnr. 37; Planck/Greiff, § 2269 Anm. III 1; AK/Schaper, § 2269 Rdnr. 69; Palandt/ Edenhofer, § 2269 Rdnr. 23; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2269 Rdnr. 96; Kipp/Coing, § 79 VI; v. Lübtow, 2. Halbbd., S. 917; Strohal, Bd. I, § 43 IV Fn. 27; Kretzschmar, § 48 V 3; Johannsen, LM § 2271 BGB Nr. 6; ders., WM 1969, 1314 (1318); ders., WM 1985, Sonderbeilage Nr. 1, S. 24. 8 Vgl. Staudinger/Otte, § 2177 Rdnr. 5; Soergel/M. Wolf, § 2177 Rdnr. 5; RGRK/ Johannsen, § 2177 Rdnr. 8. 9 Staudinger/Otte, Einl. zu §§ 1922 ff. Rdnr. 130; v. Dickhut-Harrach, FamRZ 2005, 322 (323); Kanzleiter, FS für Otte, 2005, S. 157 ff.

§ 15 Reformvorschläge für den Gesetzgeber

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wendung der Vorschriften über den Erbvertrag zwingt,10 sondern vielmehr auf der Tatsache, dass das gemeinschaftliche Testament beim Gesetzgeber anfänglich auf wenig Gegenliebe stieß. Erst die zweite Kommission ließ es unter Hinweis auf die „Gewohnheit in weiten Kreisen der Bevölkerung“ zu,11 während noch der erste Entwurf eine Aufnahme des gemeinschaftlichen Ehegattentestaments wegen dessen „unklarer Mitte zwischen Testament und Erbvertrag“ ablehnte.12 Bei der Änderung der ursprünglichen Konzeption wurde dann übersehen, die §§ 2281 ff., 2286 ff. BGB auf bindend gewordene gemeinschaftliche Testamente für entsprechend anwendbar zu erklären.13 Die so entstandene Regelungslücke könnte durch folgende Gesetzesänderung beseitigt werden: § 2271 BGB erhält folgende Überschrift: „Widerruf und Anfechtung; Verfügungen unter Lebenden“ Nach § 2271 Abs. 2 Satz 2 BGB wird folgender Satz 3 eingefügt: „Im Übrigen finden die für die Anfechtung eines Erbvertrages und die für Verfügungen unter Lebenden geltenden Vorschriften der §§ 2281 bis 2285 und der §§ 2286 bis 2288 entsprechende Anwendung.“

Dass dem Gesetzgeber eine Verweisung auf die für den Erbvertrag geltenden Vorschriften schon ursprünglich nicht fremd war, zeigen § 2271 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 BGB. III. Neufassung des § 2288 BGB Die Notwendigkeit der in § 2288 BGB getroffenen Regelung ist ebenso unbestritten wie ihre grundsätzliche Ausgestaltung. Dass der Schutz, den § 2288 BGB einem durch Erbvertrag oder gemeinschaftliches Testament bindend bedachten Vermächtnisnehmer gewährt, über den des § 2287 BGB hinausgehen und neben Schenkungen auch entgeltliche Verfügungen und rein tatsächliche Beeinträchtigungen erfassen muss, ist allgemein anerkannt14 und hat seinerzeit auch im Erbrechtsausschuss der Akademie für Deutsches Recht vollen Zuspruch gefunden.15 Während nämlich der Vertrags- oder Schlusserbe, der das Erblasservermögen „in Bausch und Bogen“ erhalten soll, im Falle einer entgelt10

So erwogen von RGZ 58, 64 (66). Vgl. Protokolle, Bd. V, S. 426. 12 Vgl. Motive, Bd. V, S. 253. 13 So zutreffend RGZ 58, 64 (66). 14 Vgl. BGHZ 124, 35 (38); LM § 146 KO Nr. 1; Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 1; Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 1; Soergel/M. Wolf, § 2288 Rdnr. 1; AK/Finger, § 2288 Rdnr. 1; Erman/M. Schmidt, § 2288 Rdnr. 1; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 2; v. Lübtow, 1. Halbbd., S. 440; Siegmann, ZEV 1994, 38; Hohmann, MittBayNot 1994, 231. 11

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5. Kap.: Schlussbetrachtung

lichen Veräußerung oder Belastung von Nachlassgegenständen zumeist noch den Erlös im Nachlass vorfinden wird und dadurch einen entsprechenden Ausgleich erhält, geht der Vermächtnisnehmer im Falle einer Veräußerung des ihm zugedachten Gegenstandes völlig leer aus (§§ 2169 Abs. 1 Halbs. 1, 2279 Abs. 1 BGB) und erleidet im Falle einer Belastung zumindest eine empfindliche Einbuße (§§ 2165 Abs. 1 S. 1, 2279 Abs. 1 BGB).16 Reformwürdig erscheinen jedoch zwei andere Eigenheiten des § 2288 BGB: Zum einen das subjektive Merkmal der Beeinträchtigungsabsicht, zum anderen die nur subsidiär ausgestaltete Haftung des Beschenkten. 1. Beeinträchtigungsabsicht Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung17 spricht für eine Beeinträchtigungsabsicht des Erblassers im Rahmen des § 2288 Abs. 2 S. 1 und 2 BGB bereits die Tatsache der Veräußerung des vermachten Gegenstandes in dem Bewusstsein, dass dadurch dem Vermächtnis der Boden entzogen wird und dass die Gegenleistung keinen Ersatz für den Vermächtnisnehmer darstellt. Diese Rechtsauffassung ist auch im Schrifttum auf breite Zustimmung gestoßen.18 Streitig ist allein, ob diese besondere Ausprägung des subjektiven Merkmals der Beeinträchtigungsabsicht auch für den Anspruch aus § 2288 Abs. 1 BGB gilt19 oder ob insoweit andere Anforderungen zu stellen sind.20 Tatsächlich wird aber sowohl dem Wortlaut des § 2288 Abs. 1 BGB als auch dem des § 2288 Abs. 2 S. 1 und 2 BGB nur eine Auslegung gerecht, die wie früher verlangt, dass der Wille, den Bedachten beeinträchtigen, wenn schon nicht der einzige, so doch wenigstens der treibende oder eigentlich leitende Beweggrund für die beeinträchtigende Handlung des Erblassers gewesen ist.21 Das Gesetz verlangt Absicht im rechtstechnischen Sinne; das bloße Bewusstsein der Beeinträchtigung und deren billigende Inkaufnahme können bei § 2288 BGB ebenso wenig genügen wie bei der Vorschrift des § 1375 Abs. 2 Nr. 3 BGB.22 Anderer15 Vgl. Bartholomeyczik, 5. Denkschrift des Erbrechtsausschusses der AkDR, 1942, S. 116. 16 Siehe oben S. 184. 17 BGH, NJW 1984, 731 (732); NJW-RR 1998, 577 (578). 18 Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 4; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2288 Rdnr. 8; Palandt/Edenhofer, § 2288 Rdnr. 3; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/ Bengel, § 2288 Rdnr. 20; Johannsen, WM 1985, Sonderbeilage Nr. 1, S. 26. 19 So Staudinger/Kanzleiter, § 2288 Rdnr. 18; Münchener Kommentar/Musielak, § 2288 Rdnr. 4; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2288 Rdnr. 4; Erman/M. Schmidt, § 2288 Rdnr. 4; Jauernig/Stürner, § 2288 Rdnr. 1; Tanck, ZErb 2003, 198 (199). 20 So AK/Finger, § 2288 Rdnr. 3; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, § 2288 Rdnr. 19. 21 So die ehemals ständige Rspr. und h. M. zu § 2288 BGB, vgl. OGHZ 1, 161 (163); BGHZ 31, 13 (23); LM § 146 KO Nr. 1; LM § 2288 BGB Nr. 2; Staudinger/ Dittmann10/11, § 2288 Rdnr. 14, § 2287 Rdnr. 7; RGRK/Kregel11, § 2288 Anm. 3.

§ 15 Reformvorschläge für den Gesetzgeber

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seits kann aber freilich auch ein Rückfall in den früheren Rechtszustand mit der kaum je nachzuweisenden Beeinträchtigungsabsicht nicht erwünscht sein. Dem Interesse des Vermächtnisnehmers an der Erlangung der ungeschmälerten Gegenstandssubstanz muss deshalb durch eine Änderung des Gesetzeswortlauts Rechnung getragen werden: § 2288 BGB wird wie folgt geändert: In Absatz 1 werden die Worte „in der Absicht“ durch die Worte „mit dem Vorsatz“ ersetzt. In Absatz 2 Satz 1 Halbsatz 1 werden die Worte „in der Absicht“ durch die Worte „mit dem Vorsatz“ ersetzt.

Hinsichtlich der subjektiven Anspruchsvoraussetzungen entspricht der so gefasste Wortlaut dem des § 133 Abs. 1 S. 1 InsO und des § 3 Abs. 1 S. 1 AnfG. Dort hat der Gesetzgeber den irreführenden Begriff der „Absicht“ im Zuge der Insolvenzrechtsreform jeweils durch das Merkmal „Vorsatz“ ersetzt und den Gesetzeswortlaut dem geltenden Rechtszustand angepasst.23 Rechtsprechung und Schrifttum waren sich nämlich schon früher einig, dass sowohl § 31 Nr. 1 KO24 als auch § 3 Abs. 1 Nr. 1 AnfG a. F.25 nicht voraussetzen, dass die Gläubigerbenachteiligung der alleinige Zweck oder Beweggrund des Schuldners war, sondern dass es vielmehr genügte, wenn der Schuldner dessen Benachteiligung als Erfolg seines Handelns gewollt oder als mutmaßliche Folge seines Handelns erkannt und gebilligt hat. Entsprechende redaktionelle Konsequenzen sollten auch bei §§ 2287, 2288 BGB gezogen werden, zumal der Bundesgerichtshof bei der Änderung seiner Rechtsprechung zu § 2287 BGB gerade auf die Auslegung des subjektiven Merkmals der Benachteiligungsabsicht bei der Konkursund Gläubigeranfechtung hingewiesen hat.26 Hat der Erblasser die beeinträchtigende Wirkung seiner Handlung erkannt und zumindest billigend in Kauf genommen, so kann ein Anspruch aus § 2288 BGB nach wie vor dann ausgeschlossen sein, wenn sich das Interesse des Erblassers gerade auf den vermachten Gegenstand richtete und der erstrebte Zweck nicht auch auf andere Weise erreichbar gewesen wäre.27 Eine weitere Herabsetzung der Anforderungen an einen Anspruch aus § 2288 BGB – wie sie seinerzeit etwa der Erbrechtsaus-

22

Siehe oben S. 217. Vgl. BT-Drucks. 12/1443, S. 160. 24 Vgl. BGHZ 124, 76 (81); LM § 31 KO Nr. 3; LM § 31 KO Nr. 4; NJW 1991, 2144 (2145); NJW 1993, 1640 (1641); NJW-RR 1998, 1057 (1061); Jaeger/Henckel9, KO, § 31 Rdnr. 9; Kuhn/Uhlenbruck11, KO, § 31 Rdnr. 7a; Kilger/K. Schmidt17, KO, § 31 Anm. 4. 25 Vgl. BGHZ 130, 314 (319); NJW 1987, 1268; Kilger/Huber8, AnfG, § 3 Anm. 5a. 26 Vgl. BGHZ 59, 343 (350). 27 Siehe oben S. 221. 23

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5. Kap.: Schlussbetrachtung

schuss der Akademie für Deutsches Recht erwogen hat28 – erscheint indes nicht angezeigt. Sie wäre mit dem in § 2286 BGB ausgesprochenen Grundsatz der lebzeitigen Entschließungsfreiheit ohnehin nur schwer zu vereinbaren. 2. Haftung des Beschenkten Während der gegen den Erben gerichtete Verschaffungs- oder Beseitigungsanspruch aus § 2288 Abs. 2 S. 1 BGB im Falle einer entgeltlichen Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes fraglos gerechtfertigt ist, führt er im Falle einer schenkweisen Veräußerung oder Belastung zu unbilligen Ergebnissen: Da der Beschenkte in aller Regel auch dann nicht bereit sein wird, sein Geschenk wieder herauszugeben, wenn ihm hierfür ein angemessenes Entgelt geboten wird, verbleibt dem Bedachten nur der Wertersatzanspruch aus §§ 2288 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1, 2270 Abs. 2 BGB. Dieser fällt wiederum dem ohnehin schon geschmälerten Nachlass zur Last, während sich der Erbe seinerseits nicht nach § 2287 BGB gegenüber dem Beschenkten schadlos halten kann.29 Sachgerechter wäre es daher, dem Bedachten im Falle einer schenkweisen Veräußerung oder Belastung des vermachten Gegenstandes einen direkten Rückgriff auf den Beschenkten zu gestatten: § 2288 Abs. 2 Satz 2 BGB wird wie folgt gefasst: „Ist die Veräußerung oder die Belastung schenkweise erfolgt, so steht dem Bedachten der im § 2287 bestimmte Anspruch gegen den Beschenkten zu.“

Eine solche Neuregelung vermeidet, dass der Beschenkte das vom Erblasser in böswilliger Absicht gemachte Geschenk in aller Regel doch behalten darf. Sie berücksichtigt sowohl das Interesse des Erben, nicht noch mehr vom Nachlass opfern zu müssen, wie auch das Interesse des Bedachten an der Erlangung der ungeschmälerten Gegenstandssubstanz. Der Beschenkte selbst erscheint hingegen weitaus weniger schutzwürdig, als vom Gesetzgeber ursprünglich angenommen.30 Dass er auf die Beständigkeit seines unentgeltlichen Rechtserwerbs auch dann nicht vertrauen darf, wenn ihm die Absichten des Erblassers unbekannt sind, zeigt das Gesetz auch an anderer Stelle (§§ 2287, 2329 BGB). Die Neuregelung fügt sich damit bruchlos in den gesetzlichen Ordnungsplan ein, ohne den Rechtsverkehr ernstlich zu gefährden.

28 Vgl. Bartholomeyczik, 5. Denkschrift des Erbrechtsausschusses der AkDR, 1942, S. 116. 29 Siehe oben S. 202. 30 Vgl. Protokolle, Bd. V, S. 405.

§ 15 Reformvorschläge für den Gesetzgeber

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IV. Neufassung des § 2179 BGB Nach § 2179 BGB finden in den Fällen der §§ 2177, 2178 BGB für die Zeit zwischen dem Erbfall und dem Anfall des Vermächtnisses die Vorschriften Anwendung, die für den Fall gelten, dass eine Leistung unter einer aufschiebenden Bedingung geschuldet wird. Mit der Verweisung auf die Vorschriften aus dem Recht der Bedingung wollte man klarstellen, dass für den Bedachten bis zum Eintritt der Bedingung oder des Termins nicht nur – wie vor dem Erbfall – eine rechtlich belanglose Erwerbsaussicht besteht, sondern dass sich diese Aussicht mit dem Erbfall in eine rechtlich geschützte Anwartschaft verwandelt, da es nunmehr unmöglich geworden ist, dass der Erblasser seinen Willen noch ändert.31 Der Gesetzgeber wäre aber besser beraten gewesen, wenn er – wie ohnehin zunächst beabsichtigt32 – die einzelnen zum Schutze des aufschiebend Bedachten anwendbaren Vorschriften ausdrücklich benannt hätte,33 denn die tatsächlich gewählte Formulierung ist in zweifacher Hinsicht missverständlich. So besteht einerseits in Bezug auf § 161 BGB die Gefahr einer zu weitgehenden Anwendung, während andererseits die entsprechende Anwendbarkeit von § 285 BGB vom Wortlaut des § 2179 BGB an sich nicht mehr gedeckt ist. Abhilfe könnte insoweit folgende Gesetzesänderung schaffen: § 2179 BGB wird wie folgt gefasst: „Für die Zeit zwischen dem Erbfall und dem Anfall des Vermächtnisses finden in den Fällen der §§ 2177, 2178 die Vorschriften der §§ 160 Abs. 1, 162, 163 und des § 285 entsprechende Anwendung.“

Eine Erstreckung der Verweisung auf die Vorschrift des § 161 BGB ist hingegen de lege ferenda nicht zu fordern, mag sie im Interesse des aufschiebend Bedachten auch noch so wünschenswert erscheinen. Insoweit darf nämlich nicht außer Acht gelassen werden, dass es sich bei der Rechtsposition des aufschiebend Bedachten während der Schwebezeit um eine schuldrechtliche Anwartschaft handelt, deren Schutz keinesfalls weiter gehen kann als der des schon anspruchsberechtigten Vermächtnisnehmers.34 Aus kautelarjuristischer Sicht besteht für eine Verdinglichung der Rechtsstellung des aufschiebend Bedachten ohnehin kein praktisches Bedürfnis, denn es hat sich gezeigt, dass die mangelnde dingliche Sicherung durch ergänzende erbrechtliche Anordnungen weitgehend ausgeglichen werden kann.35 31

Vgl. Motive, Bd. V, S. 179. Siehe oben S. 251. 33 Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 2. 34 Münchener Kommentar/Schlichting, § 2179 Rdnr. 1; Lange/Kuchinke, § 29 IV 2 b Fn. 122. 35 Siehe oben S. 366 ff. 32

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5. Kap.: Schlussbetrachtung

§ 16 Empfehlungen für die kautelarjuristische Praxis Ebenso wenig wie der Gesetzgeber vermag auch der rechtsgestaltende Jurist keinesfalls immer alles zweifelsfrei und lückenlos zu regeln und für jeden nur denkbaren Störfall ausreichend Vorsorge zu treffen. Die vorliegende Untersuchung hat jedoch gezeigt, dass sich eine Vielzahl der im Zusammenhang mit einer Vermächtnisanordnung im gemeinschaftlichen Testament oder Ehegattenerbvertrag auftretenden Streitigkeiten vermeiden ließe, wenn der Wille der Ehegatten nur ein wenig sorgfältiger dokumentiert würde. Zu den gängigen Fehlern gehören insbesondere die nur unzureichende Abgrenzung der Vermächtniszuwendung von anderen erbrechtlichen Anordnungen, die unpräzise Formulierung eines Vermächtnisses, das nach dem Willen der Ehegatten erst nach dem Tode des Letztversterbenden erfüllt werden soll, und nicht zuletzt auch mangelnde Aussagen über die Bindungswirkung der im gemeinschaftlichen Testament oder Ehegattenerbvertrag enthaltenen Verfügungen. I. Gegenständliche Nachlassverteilung Wie die Praxis zeigt, denken Ehegatten bei der gemeinsamen Nachlassplanung meist nicht „in Erbquoten“, also an eine quotenmäßige Vermögensverteilung, sondern haben vielmehr ihre einzelnen Vermögensgegenstände im Auge, die sie für die Zeit nach dem zweiten Erbfall auf mehrere Personen verteilen wollen. Die mühevolle Erforschung des Erblasserwillens, wer in solchen Fällen zu welcher Quote Erbe und wer lediglich Vermächtnisnehmer sein soll, ist hinlänglich bekannt. Der Testaments- oder Erbvertragsgestalter sollte deshalb immer auf eine ausdrückliche Erbeinsetzung hinwirken; eine Erbeinsetzung nach Vermögensgruppen, bei welcher sich die Erbquoten aus dem Verhältnis der zugewiesenen Gegenstände zum Gesamtnachlass ergeben, ist aller Möglichkeit nach zu vermeiden.36 Dem Wunsch der Ehegatten nach gegenständlicher Nachlassverteilung kann ohne weiteres mit Hilfe der Rechtsinstitute der Teilungsanordnung und des Vorausvermächtnisses Rechnung getragen werden, und zwar wahlweise entweder unter Anrechnung auf die Erbquote des jeweiligen Miterben oder über diese hinaus.37 Um Schwierigkeiten bei der Abgrenzung beider Rechtsinstitute zu vermeiden, empfiehlt sich hierbei eine sog. „übersetzende“ oder „belehrende“ Formulierung, welche die Rechtsfolgen des von den Ehegatten gewählten Rechtsinstituts kurz umschreibt:38

36 37 38

Mattern, DNotZ 1963, 450 (453). Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 456. Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 981.

§ 16 Empfehlungen für die kautelarjuristische Praxis

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Teilungsanordnung Im Wege der Teilungsanordnung, also unter Anrechnung auf seinen Erbteil oder Ausgleichung aus seinem Privatvermögen, erhält . . . nach dem zweiten Erbfall aus unserem gemeinsamen Nachlass folgende Gegenstände: . . . Vorausvermächtnis Im Wege des Vorausvermächtnisses, also ohne Anrechnung auf seinen Erbteil oder Ausgleichung aus seinem Privatvermögen, erhält . . . nach dem zweiten Erbfall aus unserem gemeinsamen Nachlass vorab folgende Gegenstände: . . .

Sollen Vorausvermächtnis und Teilungsanordnung in der Weise kombiniert werden, dass einem Miterben, falls er durch die gegenständliche Verteilung des beiderseitigen Nachlasses im Wege der Teilungsanordnung mehr erhält als seinem Erbteil entspricht, dieser Mehrwert als Vorausvermächtnis zu Lasten der übrigen Miterben zugewendet sein soll, dann empfiehlt sich folgende Formulierung: Kombination von Teilungsanordnung und Vorausvermächtnis Für die Auseinandersetzung unseres gemeinsamen Nachlasses nach dem Tode des Überlebenden von uns treffen wir folgende Anordnungen: . . . Sollte einer der Miterben durch die Erfüllung vorstehender Teilungsanordnung wertmäßig mehr erhalten, als es seinem Erbteil entspricht, so ist ihm dieser Überschuss als Vorausvermächtnis zugewendet; eine Anrechnung auf den Erbteil oder Ausgleichung aus seinem Privatvermögen findet insoweit also nicht statt.

II. Pflichtteilszuwendung Auslegungsprobleme können sich auch dann ergeben, wenn ein Abkömmling nach dem zweiten Erbfall lediglich seinen Pflichtteil erhalten soll. Je nach Willensrichtung der Ehegatten kommt eine Schlusserbeinsetzung in Höhe der Hälfte seines gesetzlichen Erbteils, die Zuwendung eines Quotenvermächtnisses in gleicher Höhe oder – wenn sie dem pflichtteilsberechtigten Abkömmling so wenig wie möglich zukommen lassen möchten – eine Enterbung unter gleichzeitiger Verweisung auf den gesetzlichen Pflichtteil in Betracht. § 2304 BGB enthält lediglich eine negative Auslegungsregel, wonach die Zuwendung des Pflichtteils im Zweifel nicht als Erbeinsetzung anzusehen ist, lässt zugleich aber offen, welche Bedeutung einer derartigen Anordnung positiv zukommen soll. Bei der Gestaltung einer solchen Verfügung sollte man daher niemals Formulierungen wie „. . . setzen wir auf den Pflichtteil . . .“ oder ähnliches gebrauchen, sondern stets ausdrücklich klarstellen, welche Variante von den Ehegatten tatsächlich gewollt ist.39 Ein pflichtteilsersetzendes Vermächtnis kann dabei wie folgt formuliert werden:

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5. Kap.: Schlussbetrachtung

Pflichtteilsersetzendes Vermächtnis Nach dem zweiten Erbfall erhält . . . eine seinem gesetzlichen Pflichtteil entsprechende Geldsumme als Vermächtnis aus unserem gemeinsamen Nachlass.

III. Vermächtniszuwendung auf den Tod des Letztversterbenden Wollen die Ehegatten jemandem durch gemeinschaftliches Testament oder Erbvertrag einen Vermögensvorteil in Form eines Vermächtnisses zuwenden, das erst nach dem Tode des Letztversterbenden erfüllt werden soll, dann sollte ferner stets klargestellt werden, ob es sich um eine Schlussvermächtnisanordnung handelt, die jeder Ehegatte für den Fall trifft, dass er den anderen überlebt, oder aber um ein Vermächtnis des Erstversterbenden, dessen Anfall oder Fälligkeit auf den zweiten Erbfall hinausgeschoben sein soll. Im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtswirkungen der einzelnen Gestaltungsmöglichkeiten ist eine präzise Fassung des Erblasserwillens unbedingt erforderlich. Keinesfalls sollte man sich auf ein Eingreifen der Auslegungsregeln der §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB verlassen, die ohnehin erst dann zur Anwendung kommen, wenn der wahre Wille der Ehegatten im Wege der individuellen Auslegung nicht eindeutig zu ermitteln ist. Die Auslegung ist bekanntlich der „Feind der Rechtsgestaltung“40 und kann der Verfügung unter Umständen eine Bedeutung beilegen, die von den Beteiligten ursprünglich so gar nicht beabsichtigt war. Unzulänglich sind besonders Formulierungen wie „Wir vermachen . . .“, „Nach unserem beiderseitigen Ableben erhält . . .“, „Wir setzen folgende Vermächtnisse aus . . .“, „Nach dem Tode des Überlebenden von uns erhält . . .“, mögen sie auch darauf hindeuten, dass ein Vermächtnis des Mannes oder der Frau vorliegen soll, je nachdem, wer von ihnen der Längstlebende sein wird. Aber auch die in bester Absicht in Anlehnung an den Wortlaut des § 2269 Abs. 2 BGB gewählte Formulierung, dass das Vermächtnis „. . . erst mit dem Tode des Überlebenden anfallen soll“, kann Anlass zu Zweifeln geben, da sie – wie bereits oben dargelegt – sowohl eine Auslegung im Sinne einer Schlussvermächtnisanordnung (§ 2176 BGB) als auch im Sinne eines aufschiebend bedingten oder befristeten Vermächtnisses (§ 2177 BGB) zulässt.41 Für eine Schlussvermächtnisanordnung im Sinne von §§ 2269 Abs. 2, 2280 BGB, die jeder Ehegatte für den Fall trifft, dass er den anderen überlebt, empfiehlt sich deshalb besser folgender Wortlaut:

39 40 41

Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 507. So treffend Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 1132. Siehe oben S. 398.

§ 16 Empfehlungen für die kautelarjuristische Praxis

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Schlussvermächtnisanordnung Der Überlebende von uns beschwert seine Erben mit folgendem Vermächtnis: Nach dem zweiten Erbfall erhält . . . aus unserem gemeinsamen Nachlass . . . als Vermächtnis. Das Vermächtnis fällt mit dem Tode des Überlebenden von uns an und ist sofort zur Erfüllung fällig.

Wollen die Ehegatten hingegen ein Vermächtnis aussetzen, dessen Anfall im Sinne von § 2177 BGB auf den Zeitpunkt des Todes des überlebenden Ehegatten hinausgeschoben sein soll, dann ist bei der Abfassung der Vermächtnisverfügung im Hinblick auf § 2074 BGB stets klarzustellen, ob der Eintritt des künftigen Ereignisses als aufschiebende Bedingung oder lediglich als Bestimmung eines Anfangstermins anzusehen ist und ob dementsprechend die Zuwendung im Falle des Vorversterbens des Bedachten in Wegfall kommen oder aber auf dessen gesetzliche oder gewillkürte Erben übergehen soll. Ein in diesem Sinne aufschiebend bedingtes Vermächtnis kann wie folgt formuliert werden: Aufschiebend bedingtes Vermächtnis Der Erstversterbende beschwert den überlebenden Ehegatten mit folgendem Vermächtnis: Nach dem zweiten Erbfall erhält . . . aus dem Nachlass des Erstversterbenden . . . als Vermächtnis. Das Vermächtnis fällt mit dem Tode des überlebenden Ehegatten an, und zwar mit der Maßgabe, dass der Bedachte diesen Zeitpunkt selbst erlebt haben muss.

Für ein betagtes Vermächtnis, das alsbald mit dem Tode des Erstversterbenden anfällt, dessen Fälligkeit nach dem Willen der Ehegatten aber bis zum Eintritt des zweiten Erbfalls hinausgeschoben sein soll, empfiehlt sich schließlich folgende Formulierung: Betagtes Vermächtnis Der Erstversterbende beschwert den überlebenden Ehegatten mit folgendem Vermächtnis: Nach dem zweiten Erbfall erhält . . . aus dem Nachlass des Erstversterbenden . . . als Vermächtnis. Das Vermächtnis fällt mit dem Tode des Erstversterbenden an, wird aber erst im Zeitpunkt des Todes des überlebenden Ehegatten zur Erfüllung fällig.

IV. Klarstellung der Bindungswirkung Ferner sollten Ehegattentestamente und -erbverträge stets auch eine eindeutige Aussage in Bezug auf ihre Bindungswirkung enthalten. Die Frage, ob eine

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5. Kap.: Schlussbetrachtung

Vermächtnisanordnung wechselbezüglich (§ 2270 BGB) oder vertragsmäßig (§ 2278 BGB) getroffen sein soll, ist sowohl für die Widerruflichkeit der Verfügung (§§ 2271, 2289 ff. BGB) wie auch für den Schutz des Bedachten (§ 2288 BGB) von entscheidender Bedeutung. Auf die diesbezügliche Formulierung sollte deshalb stets besondere Sorgfalt gelegt werden. Zu warnen ist insbesondere vor Pauschalformulierungen wie „Wir vereinbaren in erbvertraglich bindender, also einseitig nicht widerruflicher Weise . . .“ oder „Wechselbezüglich, also für den Überlebenden bindend, bestimmen wir folgendes . . .“, denn die Rechtsprechung ist mit der Annahme einer unklaren und damit auslegungsbedürftigen Formulierung unter Umständen sehr schnell bei der Hand.42 Weniger Bedenken bestehen zwar, wenn, wie vereinzelt vorgeschlagen,43 mit der Einschränkung „. . . soweit gesetzlich zulässig . . .“ formuliert wird. Besser erscheint es jedoch, für jede einzelne Verfügung jeweils gesondert festzustellen, ob und inwieweit sie wechselbezüglich oder vertragsmäßig getroffen sein soll:44 Wechselbezüglichkeit einer Schlussvermächtnisanordnung Wir sind uns darüber einig, dass sowohl unsere gegenseitige Erbeinsetzung als auch die von jedem von uns für den Fall seines Überlebens getroffene Vermächtnisanordnung zueinander und untereinander in einem wechselbezüglichen Verhältnis stehen, also in ihrem Bestand voneinander abhängig und einseitig nicht frei widerruflich getroffen sein soll. Vertragsmäßigkeit einer Schlussvermächtnisanordnung Wir sind uns darüber einig, dass sowohl unsere gegenseitige Erbeinsetzung als auch die von jedem von uns für den Fall seines Überlebens getroffene Vermächtnisanordnung erbvertraglich bindend, also einseitig nicht frei widerruflich getroffen sein soll.

V. Verfügungsvorbehalt Schwierigkeiten bereitet in der Praxis mitunter auch die Abgrenzung eines sog. Schenkungs- oder Verfügungsvorbehalts, d.h. eines vorherigen Ausschlusses der Ansprüche des bindend Bedachten aus § 2288 BGB von der bloßen Erwähnung der lebzeitigen Verfügungsfreiheit des Erblassers nach § 2286 BGB.45 Formulierungen in der Testaments- oder Vertragsurkunde, die dem überlebenden Ehegatten „. . . das Recht zur freien Verfügung über die vermachten Gegenstände . . .“ oder „. . . die völlige Freiheit, über die vermachten Gegenstände zu 42

So etwa im Fall BayObLG, FamRZ 1997, 911. Vgl. Nieder, Testamentsgestaltung, Rdnr. 715, 724 sowie Rdnr. 812, 816. 44 Vgl. Basty, MittBayNot 2000, 73 (77); Schmucker, MittBayNot 2001, 526 (534). 45 So in den Fällen BGH, NJW 1983, 2376 (2378); OGHZ 1, 161 (164); OLG Köln, ZEV 2003, 76 (77/78). 43

§ 16 Empfehlungen für die kautelarjuristische Praxis

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verfügen, sie insbesondere zu veräußern . . .“ einräumen, geben oftmals Anlass zu Zweifeln, ob dieser damit tatsächlich freier gestellt sein soll, als es das Gesetz in §§ 2286–2288 BGB ohnehin schon vorsieht; sie sollten deshalb besser unterbleiben. Empfehlenswert ist eine Klausel, die eindeutig auf die Ansprüche des Bedachten aus § 2288 BGB Bezug nimmt: Verfügungsvorbehalt Wir sind uns darüber einig, dass der Überlebende von uns berechtigt ist, über den vermachten Gegenstand durch Rechtsgeschäft unter Lebenden nach Belieben zu verfügen, ihn insbesondere zu veräußern, zu belasten oder sich hierzu rechtsgeschäftlich zu verpflichten. Ansprüche des Bedachten aus § 2288 BGB sind insoweit ausgeschlossen.

Wenn auch nur ein Teil der Kautelarjuristen diese Gestaltungsratschläge beherzigt, wäre den zur Auslegung von Ehegattentestamenten und -erbverträgen berufenen Richtern viel geholfen und zugleich ein wesentliches Ziel dieser Arbeit erreicht. Für Ehegatten, die ihren letzten Willen eigenhändig niederlegen möchten, gelten die vorstehenden Gestaltungsempfehlungen selbstverständlich in gleicher Weise.

Literaturverzeichnis Amann, Hermann: Keine Vormerkung eigenständiger Übereignungspflichten des Erben oder des jeweiligen Eigentümers – Zugleich eine Besprechung des Beschlusses des OLG Hamm v. 20. 9. 1994 – 15 W 250/94 –, DNotZ 1995, 252 Angermaier, Kilian: Die Sicherung des Rückauflassungsanspruchs des Schenkers durch eine Vormerkung für den Fall, daß der Beschenkte vor dem Schenker verstirbt, MittBayNot 1973, 77 Asbeck, Erwin: Testamentseröffnung und Erbscheinserteilung beim „Berliner Testament“ mit „Wiederverheiratungsklausel“, MDR 1959, 897 Assmann, Dorothea: Erbrechtliche Prozesse zu Lebzeiten, ZZP 111 (1998), 357 Bamberger, Heinz Georg/Roth, Herbert: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1: Gesamtsachverzeichnis, §§ 1–610, 2003; Band 2: §§ 611–1296, ErbbauVO, WEG, 2003; Band 3: §§ 1297–2385, EGBGB, CISG, 2003 Bartholomeyczik, Horst: Erbeinsetzung, andere Zuwendungen und Erbschein, 5. Denkschrift des Erbrechtsausschusses der Akademie für deutsches Recht, 1942 – Erbrecht, 9. Auflage 1971 Basty, Gregor: Bindungswirkung bei Erbvertrag und gemeinschaftlichem Testament, MittBayNot 2000, 73 Battes, Robert: Gemeinschaftliches Testament und Ehegattenerbvertrag als Gestaltungsmittel für die Vermögensordnung der Familie, 1974 Bauer, Hans-Joachim/von Oefele, Helmut Freiherr: Grundbuchordnung, Kommentar, 1999 Baumann, Wolfgang: Grundstücksschenkungen auf den Todesfall – Ein Beitrag zu § 2301 BGB, MittRhNotK 1999, 299 Baumbach, Adolf/Lauterbach, Wolfgang/Albers, Jan/Hartmann, Peter: Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und anderen Nebengesetzen, 64. Auflage 2006 Baumgärtel, Gottfried: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 30. 9. 1959 – V ZR 66/58, MDR 1960, 296 Baumgärtel, Gottfried/Laumen, Hans-Willi: Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 1: Allgemeiner Teil und Schuldrecht BGB mit VOB, HOAI, KSchG und ProdhaftG, 2. Auflage 1991; Band 2: BGB Sachen-, Familien- und Erbrecht, Recht der EG, UN-Kaufrecht, 2. Auflage 1999 Baur, Jürgen Fritz/Stürner, Rolf: Sachenrecht, 17. Auflage 1999 Beckmann, Hartmut: Die Aushöhlung von Erbverträgen und gemeinschaftlichen Testamenten durch Rechtsgeschäft unter Lebenden, MittRhNotK 1977, 25

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Sachverzeichnis Abfindungsvermächtnis 42, 88 Absonderungsrecht 294, 304, 308 Altenteilsvertrag 334, 343, 375 Änderungsvorbehalt 85, 212, 214, 228 Anfechtung – der Vermächtnisanordnung 109, 115, 222 – der Vermächtniserfüllung 57, 144, 151, 157 Ankaufsrecht 343, 360, 385 Annahme – des bedingten oder befristeten Vermächtnisses 136 – des Schlussvermächtnisses 124 Anrechnungspflicht 61 Anspruchsausschluss 228, 263, 271 Anspruchsschuldner 142, 150, 156, 224, 261, 270 Anwachsung 125, 136 Anwartschaft – des aufschiebend Bedachten 134 ff. – des Schlusserben 123 – des Schlussvermächtnisnehmers 122 Arrest 280, 287, 297, 303, 306, 307 Aufgebotsverfahren 144 Auflage 34, 93, 143, 354 Aufschub – der Vermächtnisfälligkeit 97 – des Vermächtnisanfalls 95 Auseinandersetzungsanordnung 55 Aushöhlungsnichtigkeit 187, 238 Auskunftsanspruch 164, 236, 265, 292, 303, 307 Auslegung – allgemeine Auslegungsgrundsätze 75 ff. – Auslegungskriterien 48, 57, 64, 79 ff.

– Auslegungsregel 28, 49 ff., 66 ff., 105, 136, 228, 397 – Revisibilität 99 – Vorrang der individuellen Auslegung 75 Ausschlagung – des bedingten oder befristeten Vermächtnisses 136 – des Schlussvermächtnisses 124 Aussonderungsrecht 294, 304, 308 Ausstattung 208 Bedingung – auflösende 363 – aufschiebende 95 – Bedingungsfeindlichkeit 341 – Überlebensbedingung 376, 382 Beeinträchtigungsabsicht 216 ff., 400 ff. Befristung 67, 97, 168 Berliner Testament – Begriff 29 – Einheitslösung 28 – Trennungslösung 28 – unumstößliches 114 Beseitigungsanspruch 201 Bestimmungsvermächtnis 34 Betagung 68, 97 Beweislast 98, 234, 265, 271 Bindendes Vertragsangebot 385 Bindungswirkung – des Ehegattenerbvertrags 114 ff. – des gemeinschaftlichen Testaments 107 ff. Damnationslegat 32, 386 Dienstbarkeit – beschränkte persönliche 326

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Sachverzeichnis

– Grunddienstbarkeit 326 Dispositivvorschrift 49 Drittwiderspruchsklage 294, 304, 308 Dürftigkeitseinrede 144 Ehegattenerbvertrag – Auslegung 66 ff. – bedingtes oder befristetes Vermächtnis 131 ff. – betagtes Vermächtnis 138 ff. – Bindungswirkung 114 ff. – Eröffnung 171 ff. – Schlussvermächtnis 111 ff. – vertragsmäßige Verfügung 111, 131, 138 Einheitslösung 28 Einstweilige Verfügung 280, 287, 297, 303, 306, 307, 327, 341, 347, 351, 368 Elektive Konkurrenz 261 Entstehungsgeschichte 72 ff., 185 ff., 251 ff. Erbeinsetzung – Abgrenzung zur Vermächtnisanordnung 47 ff. – auflösend bedingte 364 – nach Vermögensgruppen 53 Erbeserbe 68, 150, 156 Erbfallschulden 143, 225 Erblasserschulden 150, 156, 262, 270 Ergänzungsregel 49 Erlassvertrag 229, 264 Eröffnungsverfahren 171 ff. Ersatzvermächtnis 34, 125, 136, 340 Ersetzungsbefugnis 205 Erwerbsaussicht 121 ff. Feststellungsklage 275, 284, 295, 303, 306, 307 Forderungsvermächtnis 35, 191 Form und Abschluss – Ankaufsrecht 345 – einfacher Verfügungsunterlassungsvertrag 316

– Instandhaltungsvereinbarung 350 – qualifizierter Verfügungsunterlassungsvertrag 334 Freistellungsklausel 85, 212 Früchte 148, 153, 157 Gattungsvermächtnis – Begriff 35 – Belastung 120 – Schutz 191 – tatsächliche Einwirkung 120 – Veräußerung 119 Gegenständliche Nacherbfolge 387 Geldvermächtnis 88, 98, 119, 126, 149, 344, 372 Gemeinschaftliches Testament – Auslegung 66 ff. – bedingtes oder befristetes Vermächtnis 127 ff. – betagtes Vermächtnis 138 ff. – Bindungswirkung 107 ff. – Eröffnung 171 ff. – Schlussvermächtnis 102 ff. – wechselbezügliche Verfügung 102, 127, 138 Gesamthandklage 57, 230, 231 Gesamtschuldklage 57, 230, 231 Grundschuld 201, 329, 366, 373 Gütergemeinschaft 83 Haftungsbeschränkung 144, 152, 157, 226, 262, 270 Haftungsverschärfung 373 Hypothek 201, 329, 366, 373 Identitätsgebot 283, 339 Instandhaltungsvereinbarung 349 Kaufrechtsvermächtnis 360 Klage auf künftige Leistung 279, 287, 296, 303, 306, 307, 326 Konkurrenzen 238, 266, 271 Konstruktive Nacherbfolge 364

Sachverzeichnis Kosten und Gebühren – Ankaufsrecht 348 – einfacher Verfügungsunterlassungsvertrag 331 – Instandhaltungsvereinbarung 351 – qualifizierter Verfügungsunterlassungsvertrag 343 Martin’sche Formel 146 Nacherbfolge – gegenständliche 387 – konstruktive 364 Nachlassinsolvenzverfahren 57, 64, 143, 144, 151, 156, 163, 226, 226, 232 Nachlassverbindlichkeiten – erster Klasse 150, – nachrangige 225 – vollberechtigte 262, 270 – zweiter Klasse 143 Nachlassverwaltung 57, 144, 152, 226, 283, 301, 307 Nachvermächtnis 34, 67, 69, 92, 371, 386 Nießbrauchsvermächtnis 46, 389 Nießbrauchsvorbehalt 375 Nutzungsherausgabe 148, 153, 157 Personenwahlvermächtnis 34 Pfändbarkeit 127, 135, 140 Pflichtteilsansprüche – des aufschiebend Bedachten 167 ff. – des betagt Bedachten 170 – des Schlussvermächtnisnehmers 160 ff. Pflichtteilsergänzung 248, 268, Pflichtteilsfestigkeit – des bedingten oder befristeten Vermächtnisses 152 – des betagten Vermächtnisses 157 – des Schlussvermächtnisses 146 Pflichtteilszuwendung 62, 405 Quotenvermächtnis 50, 62, 192, 366, 405

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Reallast 326 Rechtsfolgenverweisung 209 Rechtsstellung – des aufschiebend Bedachten 127 ff., 149 ff., 167 ff., 178 ff. – des betagt Bedachten 138 ff., 156 ff., 170, 180 – des Schlussvermächtnisnehmers 101 ff., 142 ff., 160 ff., 172 ff. Rentenvermächtnis 42 Revisibilität – der Auslegung 99 – der Missbrauchsprüfung 238 Schenkung – gemischte 208, 211 – Pflicht- und Anstandsschenkung 208, 221 – unter Auflage 208 – verschleierte 207 – vollzogene 382 – von Todes wegen 340, 377 Schenkungsversprechen – mit Überlebensbedingung 376 – ohne Überlebensbedingung 376 Schutz – des aufschiebend Bedachten 249 ff. – des betagt Bedachten 268 ff. – des Schlussvermächtnisnehmers 182 ff. Schutzgesetz 246, 267, 272 Selbständiges Beweisverfahren 291, 303, 307 Sicherheitsleistung 283, 302, 307, 366, 372 Sicherung – des aufschiebend Bedachten 294 ff. – des bedingten Übereignungsanspruchs 336 ff. – des betagt Bedachten 305 ff. – des Instandhaltungsanspruchs 351 – des Schlussvermächtnisnehmers 275 ff. – des Unterlassungsanspruchs 324 ff. Sicherungsschenkung 331

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Sachverzeichnis

Sicherungsvermächtnis 358 Sittenwidrigkeit 240, 266, 271 Strafgeldvermächtnis 357 Stückvermächtnis – Begriff 35 – Belastung 120 – Schutz 190 – tatsächliche Einwirkung 120 – Veräußerung 116 Surrogation 117, 257, 260, 269, 387 Teilungsanordnung – Abgrenzung zum Vorausvermächtnis 55 ff. – überquotale 60 – wertverschiebende 59 Testamentsvollstreckung 362, 371 Testierfreiheit 109, 114, 264, 278, 314 Trennungslösung 28 Treuwidrige Einflussnahme 260 Übernahmepflicht 62 Übernahmerecht 61 Überschwerungseinrede 144, 152, 226, 262 Übertragbarkeit 125, 137, 140 Universalsukzession 387 Universalvermächtnis 51 Unterlassungsklage 279, 297, 306, 327 Unternehmensnachfolge Untervermächtnis 35, 61, 130, 224, 264, 361, 386, 389 Urkundliche Verknüpfung 320, 335, 346 Veräußerungsverbot 327, 297, 298, 304, 305, 327, 338, 354 Vererblichkeit 124, 136, 140 Verfügungsfreiheit – dingliche 312 – lebzeitige 110, 115, 182, 213, 219, 340 – Missbrauch 219 ff. Verfügungsunterlassungsauflage 354

Verfügungsunterlassungsvermächtnis – einfaches 353 – qualifiziertes 358 Verfügungsunterlassungsvertrag – einfacher 311 – qualifizierter Verfügungsvorbehalt 212, 408 Verjährung 227, 262, 270 Verleitung zum Vertragsbruch 241 Vermächtnis – Abfindungsvermächtnis 42, 88 – Abgrenzung von anderen Anordnungen 47 ff. – Arten 35 – aufschiebend bedingtes 67, 127 ff., 149 ff., 167 ff., 178 ff., 249 ff., 294 ff., 366 ff. – aufschiebend befristetes 67, 127 ff., 149 ff., 167 ff., 178 ff., 249 ff., 294 ff., 366 ff. – Bedachter 34 – Begriff 32 – Beschwerter 35 – Bestimmungsvermächtnis 34 – betagtes 68, 138 ff., 156 ff., 170, 180, 268 ff., 305 ff., 374 ff. – Damnationslegat 32, 386 – Ersatzvermächtnis 34, 125, 136, 340 – Forderungsvermächtnis 35, 191 – Gattungsvermächtnis 35, 119, 120, 191 – Gegenstand 33 – Geldvermächtnis 88, 98, 119, 126, 149, 344, 372 – gemeinschaftliches Vermächtnis 34 – Kaufrechtsvermächtnis 360 – Nießbrauchsvermächtnis 46, 389 – Personenwahlvermächtnis 34 – Quotenvermächtnis 50, 62, 192, 366, 405 – Rentenvermächtnis 42 – Schlussvermächtnis 66, 101 ff., 142 ff., 160 ff., 172 ff., 182 ff., 275 ff., 352 ff. – Sicherungsvermächtnis 358

Sachverzeichnis – – – –

Strafgeldvermächtnis 357 Stückvermächtnis 35, 116, 120, 190 Universalvermächtnis 51 Untervermächtnis 35, 61, 130, 224, 264, 361, 386, 389 – Verschaffungsvermächtnis 35, 118, 120, 190, 197 – Verteilungsvermächtnis 34 – Vindikationslegat 32, 386, 396 – Vorausvermächtnis 38, 55 ff., 230 ff. – Wahlvermächtnis 35 – Zweckvermächtnis 35 Verschaffungsanspruch 201 Verschaffungsvermächtnis – Begriff 35 – Belastung 120 – gesetzliches 197 – Schutz 190 – tatsächliche Einwirkung 120 – Veräußerung, 118 Verteilungsvermächtnis 34 Vertragsmäßigkeit – des bedingten oder befristeten Vermächtnisses 131 – des betagten Vermächtnisses 138 – des Schlussvermächtnisses 111 Vertragsstrafe 329, 331, 344, 357 Verwendungsersatz 149, 153, Verwirkung 228 Verzicht 228, 263, 271 Vindikationslegat 32, 386, 396

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Vorausvermächtnis 38, 55 ff., 230 ff. Vorkaufsrecht 343 Vormerkung 281, 289, 298, 306, 324, 336, 346, 354, 359, 361, 369, 379, 385, 385 Vorrangbestimmung 144 Vorvertrag 385 Wahlvermächtnis 35 Wechselbezüglichkeit – des bedingten oder befristeten Vermächtnisses 127 – des betagten Vermächtnisses 138 – des Schlussvermächtnisses 102 Wertersatzanspruch 203 Wertvermächtnis 60 Widerruf – des bedingten oder befristeten Vermächtnisses 128 – des betagten Vermächtnisses 138 – des Schlussvermächtnisses 107 Wohlverhaltensklausel 363 Wohnungsrecht – dingliches 200, 375 – schuldrechtliches 200 Zusatzpflichtteil 162, 165, 167 Zuwendungsverzicht 124, 213, 229 Zwangsvollstreckung 237, 265, 271 Zweckvermächtnis 35