Der Rechtsmissbrauchsgrundsatz im Europäischen Insolvenzrecht [1 ed.] 9783428545599, 9783428145591

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Schriften zum Europäischen Recht Band 173

Der Rechtsmissbrauchsgrundsatz im Europäischen Insolvenzrecht

Von Lisa Schneider

Duncker & Humblot · Berlin

LISA SCHNEIDER

Der Rechtsmissbrauchsgrundsatz im Europäischen Insolvenzrecht

Schriften zum Europäischen Recht Herausgegeben von

Siegfried Magiera · Detlef Merten Matthias Niedobitek · Karl-Peter Sommermann

Band 173

Der Rechtsmissbrauchsgrundsatz im Europäischen Insolvenzrecht

Von Lisa Schneider

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Konstanz hat diese Arbeit im Wintersemester 2013/2014 als Dissertation angenommen.

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Meiner Familie

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2013 / 2014 von der Juristischen Fakultät der Universität Konstanz als Dissertation angenommen. Mein Dank gilt zunächst meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Christoph Althammer, welcher mich während der Arbeit an der Dissertation stets unterstützt hat. Herrn Prof. Dr. Rainer Hausmann danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens. Mein Dank gilt auch der FAZIT-Stiftung, welche die Arbeit durch ein Promotionsstipendium förderte und das Vorhaben hierdurch erst ermöglicht hat. Dr. Stephanie Klestil und Dr. Caroline Geiger danke ich für die kritische Durchsicht meiner Arbeit. Zuletzt danke ich meiner Familie für ihre Unterstützung. Köln, im Juli 2015

Lisa Schneider

Inhaltsübersicht Einleitung 23 A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Erster Teil

Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht 27

A. Rechtsgeschichte des Rechtsmissbrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 I. Exceptio doli im Römischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II. Neuzeit bis zum Erlass des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 III. 20. Jahrhundert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 B. Stand der deutschen Rechtsmissbrauchslehre in der Gegenwart . . . . . . . . . . 32 I. Methodische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 II. Tatbestandliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 III. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 IV. Typologie / Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 C. Rechtsmissbrauch und verwandte Rechtsinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 I. Rechtsmissbrauch und Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 II. Rechtsmissbrauch und Gesetzesumgehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 III. Rechtsmissbrauch, gesetzliches Verbot und Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . 49 IV. Rechtsmissbrauch, Schikaneverbot und sittenwidrige Schädigung . . . . . 50 V. Rechtsmissbrauch und AGB-rechtliche Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . 50 D. Rechtsmissbrauch im Europäischen Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 I. Rechtsvergleichender Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 II. Allgemeines Rechtsmissbrauchsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

10 Inhaltsübersicht Zweiter Teil

Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht 99

A. Begriff, Aufgabe und Bedeutung eines effektiven nationalen Insolvenzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 II. Aufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 III. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 B. Rechtsgefälle zwischen den Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten . 103 I. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 II. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 III. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 IV. Wirkung und Anerkennung ausländischer Insolvenzverfahren . . . . . . . . 150 V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO . . . . . . . . . . . . . . . 155 I. Teleologie der EuInsVO als Maßstab für die Feststellung von Rechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 II. Das COMI-Prinzip als Anknüpfungspunkt für Gestaltungsmissbrauch . 161 III. Insolvenztourismus, forum shopping und ihre Erscheinungsformen  . . . 174 IV. Nationale Rechtsprechung zu missbräuchlichen Gestaltungen – Entwicklung einer Fallgruppensystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 V. Rechtsprechung des EuGH zum Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 D. Reformüberlegungen betreffend Art. 3 EuInsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 I. Reformvorschläge der Europäischen Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 II. Reformvorschläge in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 Schlussbetrachtung 226 A. Erster Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht  . 226 B. Zweiter Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht . . . . . . . . . 228 Literaturverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 Sachverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

Inhaltsverzeichnis Einleitung 23 A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Erster Teil

Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht 27

A. Rechtsgeschichte des Rechtsmissbrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 I. Exceptio doli im Römischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II. Neuzeit bis zum Erlass des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 III. 20. Jahrhundert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 B. Stand der deutschen Rechtsmissbrauchslehre in der Gegenwart . . . . . . . . . . 32 I. Methodische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 II. Tatbestandliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 1. Sonderverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2. Treu und Glauben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 3. Verkehrssitte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 4. Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 a) Risikozuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 b) Subjektive Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 c) Öffentliche Interessen, Interessen Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 d) Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 III. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 IV. Typologie / Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 1. Art und Weise der Rechtsausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2. Verletzung eigener Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 3. Fehlen eines schutzwürdigen Eigeninteresses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 4. Früheres Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 a) Unredlicher Erwerb der eigenen Rechtsstellung . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Widersprüchliches Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 c) Verwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

12 Inhaltsverzeichnis C. Rechtsmissbrauch und verwandte Rechtsinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 I. Rechtsmissbrauch und Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 II. Rechtsmissbrauch und Gesetzesumgehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 III. Rechtsmissbrauch, gesetzliches Verbot und Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . 49 IV. Rechtsmissbrauch, Schikaneverbot und sittenwidrige Schädigung . . . . . 50 V. Rechtsmissbrauch und AGB-rechtliche Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . 50 D. Rechtsmissbrauch im Europäischen Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 I. Rechtsvergleichender Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 1. Einzelne europäische Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 2. Insbesondere Frankreich – Théorie de l’abus de droit  . . . . . . . . . . . 55 3. Insbesondere England – Abuse of law? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 II. Allgemeines Rechtsmissbrauchsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 1. Dogmatische Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 a) Verallgemeinerung unionsrechtlicher Missbrauchstatbestände . . . 62 b) Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten als Quelle für ein unionsrechtliches Rechtsmissbrauchsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 2. Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 a) Dogmatische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 b) Funktionen eines unionsrechtlichen Rechtsgrundsatzes . . . . . . . . 65 c) Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 3. Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 a) Das Urteil Van Binsbergen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 b) Die Urteile Kefalas und Diamantis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 c) Die Urteile Centros und Inspire Art . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 d) Das Urteil Emsland-Stärke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 e) Die Urteile Halifax, Cadbury Schweppes und Kofoed . . . . . . . . . 76 aa) Halifax . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 bb) Cadbury Schweppes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 cc) Kofoed . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 f) Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 4. Eigenständige Rechtsfigur oder Auslegungssache?  . . . . . . . . . . . . . . 84 5. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 6. Unmittelbare Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 7. Verhältnis zwischen nationalem und unionsrechtlichem Rechtsmissbrauchsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 a) Nichtharmonisiertes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 b) Harmonisiertes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 8. Kritik an der Vereinheitlichung durch den EuGH . . . . . . . . . . . . . . . 90 a) Umgehungs- und Erschleichungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 b) Differenzierung zwischen individuellem und institutionellem Rechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

Inhaltsverzeichnis13 aa) Individueller Rechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 bb) Institutioneller Rechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 c) Betrugsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 Zweiter Teil

Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht 99

A. Begriff, Aufgabe und Bedeutung eines effektiven nationalen Insolvenzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 II. Aufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 III. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 B. Rechtsgefälle zwischen den Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten . 103 I. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 1. Zielsetzung des deutschen Insolvenzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 a) Bestmögliche und gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger  104 b) Sanierung des Schuldnerunternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 c) Schuldnerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 2. Verfahrensablauf  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 a) Im Vorfeld der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 b) Insolvenzgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 c) Verfahrensarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 d) Beteiligte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 e) Überblick über den Verfahrensablauf  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 aa) Eröffnungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 bb) Eröffnetes Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3. Wirkung der Verfahrensbeendigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 4. Insolvenzrechtliche Instrumente zur Schuldbefreiung . . . . . . . . . . . . 115 a) Restschuldbefreiungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 b) Insolvenzplanverfahren und einvernehmliche Schuldenregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 II. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 1. Zielsetzung des französischen Insolvenzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 2. Unternehmensinsolvenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 a) Im Vorfeld der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 b) Insolvenzgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 c) Verfahrensarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 d) Beteiligte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 e) Überblick über den Verfahrensablauf  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

14 Inhaltsverzeichnis aa) Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 bb) Ablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 cc) Liquidation judiciaire  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 3. Privatinsolvenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 a) Procédure de rétablissement personnel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 b) Faillite civile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 aa) Ständiger Wohnsitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 bb) Feststellbare und dauerhafte Zahlungsunfähigkeit   . . . . . . . . 130 cc) Redlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 dd) Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 4. Wirkung der Verfahrensbeendigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 III. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 1. Zielsetzung des englischen Insolvenzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 2. Unternehmensinsolvenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 a) Im Vorfeld der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 b) Verfahrensarten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 c) Beteiligte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 aa) Insolvenzgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 bb) Insolvenzschuldner  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 cc) Insolvenzgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 dd) Gläubigerversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 ee) Gläubigerausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 ff) Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 d) Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 aa) Winding up . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 bb) Administration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 cc) Company Voluntary Agreement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 3. Privatinsolvenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 a) Bankruptcy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 b) Individual Voluntary Arrangement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 c) County court administration order . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 d) Debt relief order . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 4. Wirkung der Verfahrensbeendigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 IV. Wirkung und Anerkennung ausländischer Insolvenzverfahren . . . . . . . . 150 V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO . . . . . . . . . . . . . . . 155 I. Teleologie der EuInsVO als Maßstab für die Feststellung von Rechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 1. Systematik und Anwendungsbereich der EuInsVO . . . . . . . . . . . . . . 157 2. Zielsetzung der EuInsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 3. Das unionsrechtliche Binnenmarktziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

Inhaltsverzeichnis15 II. Das COMI-Prinzip als Anknüpfungspunkt für Gestaltungsmissbrauch  . 161 1. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 a) COMI natürlicher Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 b) COMI juristischer Personen und Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . 164 aa) Gesetzliche Vermutung – Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO . . . . . . 165 bb) Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen nach der Eurofood Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 2. Art. 3 Abs. 2–4 EuInsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 3. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung des COMI nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Susanne Staubitz-Schreiber  171 4. Kritik am COMI-Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 III. Insolvenztourismus, forum shopping und ihre Erscheinungsformen  . . . 174 1. Insolvenztourismus und forum shopping  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 2. Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 a) Einflussnahme auf die Hauptverfahrenszuständigkeit . . . . . . . . . . 176 aa) Natürliche Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 bb) Juristische Personen und Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 b) Ausnutzen der Parallelität von Haupt- und Sekundärverfahren . . 178 c) Forum Shopping durch die Mitgliedstaaten und ihre Gerichte . . 178 3. Wahrnehmung im Rechtsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 4. Verhältnis von forum shopping und legitimem Wettbewerb der Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 IV. Nationale Rechtsprechung zu missbräuchlichen Gestaltungen – Entwicklung einer Fallgruppensystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 a) Legitime Gestaltungen im Rahmen von Konzerninsolvenzen . . . 186 b) Legitime Gestaltungen natürlicher Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 2. Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 a) Rein zweckwidrige Gestaltungen – Schikane . . . . . . . . . . . . . . . . 190 b) Umgehung und Erschleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 aa) Firmenbestattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 bb) Restschuldbefreiungstourismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 c) Betrug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 4. Feststellung von Rechtsmissbrauch und dessen Rechtsfolgen . . . . . . 197 a) Versagung der Anerkennung einer nach englischem Recht erteilten Restschuldbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 b) Widerruf einer nach französischem Recht erteilten Restschuldbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 c) Aufhebung der Verfahrenseröffnung durch das nächstinstanzliche Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

16 Inhaltsverzeichnis V. Rechtsprechung des EuGH zum Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 D. Reformüberlegungen betreffend Art. 3 EuInsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 I. Reformvorschläge der Europäischen Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 1. Bericht über die Anwendung der EuInsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 2. Vorschlag für eine Änderung der EuInsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 II. Reformvorschläge in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 1. Aufgabe der bisherigen Anknüpfungssystematik . . . . . . . . . . . . . . . . 213 a) Eidenmüller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 b) Ringe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 2. Beibehaltung der bisherigen Anknüpfungssystematik  . . . . . . . . . . . . 215 a) Insbesondere Aufnahme einer Definiton des Begriffs Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen in Art. 2 EuInsVO . . . . . . . . . . . . 216 b) Insbesondere Konkretisierung von Art. 3 Abs. 1 EuInsVO  . . . . . 217 c) Insbesondere Verbesserungsvorschläge praktischer Natur . . . . . . 218 III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 1. Aufgabe der bisherigen Anknüpfungssystematik . . . . . . . . . . . . . . . . 221 2. Beibehaltung der bisherigen Anknüpfungssystematik  . . . . . . . . . . . . 222 Schlussbetrachtung 226 A. Erster Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht  . 226 B. Zweiter Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht . . . . . . . . . 228 Literaturverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 Sachverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

Abkürzungsverzeichnis a. A. anderer Ansicht ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch ABl. Amtsblatt Abs. Absatz AcP Archiv für die civilistische Praxis AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union AG Amtsgericht AktG Aktiengesetz ALR Allgemeines Preußisches Landrecht Alt. Alternative ARGE Arbeitsgemeinschaft Art. Artikel Aufl. Auflage Az. Aktenzeichen BAG Bundesarbeitsgericht BB Betriebs-Berater Begr. Begründung Beschl. Beschluss BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGE Schweizerisches Bundesgericht BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BJIBFL Butterworths Journal of International Banking and Financial Law BRAO Bundesrechtsanwaltsordnung bspw. beispielsweise BT-Drucks. Bundestag Drucksache BTR British Tax Review Buchst. Buchstabe BVerfG Bundesverfassungsgericht BW Burgerlijk Wetboek bzw. beziehungsweise CA Cour d’Appel CC Code civil

18 Abkürzungsverzeichnis C. Com.

Code de Commerce

C. Cons.

Code de la Consommation

CMLR

Common Market Law Review

COMI

Centre of Main Interests

CVA

Company Voluntary Agreement

DAV

Deutscher Anwaltverein

DepotG Depotgesetz ders. derselbe dies.

dieselbe

DStR

Deutsches Steuerrecht

DZWiR

Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

ebd. ebenda EBLR

European Business Law Review

EBOR

European Business Organisation Law Review

ECTR

European Community Tax Review

ed. edition EG

Europäische Gemeinschaft

EGV

Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft

Einl. Einleitung ERPL

European Review of Private Law

ESUG

Gesetz zur Erleichterung der Unternehmenssanierung

EU

Vertrag über die Europäische Union

EuGH

Europäischer Gerichtshof

EuGVVO

Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

EuInsÜ

Europäisches Insolvenzübereinkommen

EuInsVO

Europäische Verordnung über das Insolvenzverfahren

EuR

Zeitschrift Europarecht

EUV

Vertrag über die Europäische Union

EuZPR

Europäisches Zivilprozessrecht

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

EWiR

Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht

f., ff.

folgend(e)

FD-InsR

Fachdienst Insolvenzrecht

FK-InsO

Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung

Fn. Fußnote FS Festschrift

Abkürzungsverzeichnis19 GA Generalanwalt GenG Genossenschaftsgesetz GG Grundgesetz ggf. gegebenenfalls GKG Gerichtskostengesetz GK-InsO

Großkommentar zur Insolvenzordnung

GmbHG

Gesetz über die Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GPR

Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht

GS Gedächtnisschrift GVG Gerichtsverfassungsgesetz HGB Handelsgesetzbuch Hrsg. Herausgeber HS Halbsatz IA

Insolvency Act

IfM

Institut für Mittelstandsforschung

IILR

International Insolvency Law Review

InsO Insolvenzordnung Insolv.Int.

Insolvency Intelligence

IPR

Internationales Privatrecht

IPRax

Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts

IR

Insolvency Rules

IVA

Individual Voluntary Agreement

i. V. m.

in Verbindung mit

IZVR

Internationales Zivilverfahrensrecht

JA

Juristische Arbeitsblätter

JurA

Juristische Ausbildung

JuS

Juristische Schulung

JZ Juristenzeitung Kap. Kapitel KG Kommanditgesellschaft KTS

Konkurs Treuhand und Sanierung, Zeitschrift für Insolvenzrecht

KWG Kreditwesengesetz LAG Landesarbeitsgericht LG Landgericht LL.M.

Master of Laws

LLP

Limited Liability Partnership

LRPS

Legal Research Paper Series

Ltd.

private company limited by shares

20 Abkürzungsverzeichnis m. Anm.

mit Anmerkung(en)

MünchKomm Münchener Kommentar m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

n. Chr.

nach Christus

n. F.

neue Fassung

NJW (-RR)

Neue Juristische Wochenschrift (Rechtsprechungs-Report)

Nr. Nummer n. v.

nicht veröffentlicht

NZI

Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht

OGH

Oberster Gerichtshof (Österreich)

OHG

Offene Handelsgesellschaft

OLG Oberlandesgericht para. paragraph Plc.

private limited company

Prot. Protokoll RabelsZ

Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht

RG Reichsgericht RGZ

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

RiW

Recht der Internationalen Wirtschaft

RL Richtlinie Rn. Randnummer Rs.

Rechtssache

S. Seite s. / ss.

section(s)

Sch. Schedule SE

Societas Europaea

SGB Sozialgesetzbuch Slg. Sammlung sog.

sogenannte / sogenannter / sogenannten

StuW

Steuer und Wirtschaft

subs. subsection Tit. Titel u. a.

unter anderem

Uabs. Unterabsatz UNCITRAL

United Nations Commission on International Trade Law

Urt. Urteil v. vom VAG

Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen

Abkürzungsverzeichnis21 VAT value added tax vgl. vergleiche VIA Verbraucherinsolvenz aktuell VO Verordnung Vol. Volume Vorbem. Vorbemerkung(en) WFBV Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen wistra Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZfRV Zeitschrift für Rechtsvergleichung ZGB Zivilgesetzbuch ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Ziff.  Ziffer ZInsO Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis ZIS Zentrum für Insolvenz und Sanierung ZPO Zivilprozessordnung ZSR Zeitschrift für schweizerisches Recht ZVG Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung ZVI Zeitschrift für Verbraucher- und Privat-Insolvenzrecht

Einleitung A. Problemstellung Unterschiedliche nationale Rechtsordnungen und dadurch entstehende Rechtsgefälle bieten dem Kundigen Anreiz durch bestimmte Gestaltungen das für ihn günstigste Recht zur Anwendung zu bringen (sog. forum shopping). Der Anreiz des ausländischen Rechts korreliert mit der fehlenden Effektivität des nationalen Rechts. Im deutschen Insolvenzrecht wird der Bedarf nach einem effektiven nationalen Insolvenzrecht deutlich, sobald man einen Blick auf die aktuellen Insolvenzstatistiken wirft. Seit Einführung der neuen Insolvenzordnung zum 01. Januar 1999 haben bis zum Jahr 2013 circa 898.000 Verbraucher einen Insolvenzantrag gestellt, in der Absicht, nach einer Wohlverhaltensphase Restschuldbefreiung zu erlangen.1 Ursachen für das Eintreten der Zahlungsunfähigkeit sind unter anderem: dauerhafte gesundheitliche Probleme, Arbeitslosigkeit, wirtschaftliche Fehlkalkulationen, das Scheitern einer Paarbeziehung oder der Tod des Partners.2 Über das Vermögen deutscher Unternehmen wurden im Jahre 2012 28.297 Insolvenz­ verfahren eröffnet.3 Das deutsche Insolvenzrecht versucht mit Regel- und Verbraucherinsolvenzverfahren die Folgen von Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung zu bekämpfen. Die Insolvenzordnung (InsO) bietet ein einheitliches und für Sanierungs- und Liquidationsverfahren gleichermaßen geeignetes Verfahren, dessen Ablauf weitgehend von der Autonomie der Gläubiger bestimmt ist. Ziel des Verfahrens ist zunächst die gemeinschaftliche Befriedigung der 1  Statistisches Bundesamt, Fachserie 2 Reihe 4.1 – März 2013. Abrufbar unter: https: /  / www.destatis.de. 2  Hergenröder, in: Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung, S. 39 (47 f.); ders., DZWiR 2009, 221 (222). 3  Statistisches Bundesamt, Fachserie 2 Reihe 4.1 – März 2013. Abrufbar unter: https: /  / www.destatis.de. Ausführlich zu den Ursachen von Unternehmensinsolvenzen sowie den Auswirkungen der Finanzkrise: „Insolvenzen in Zeiten der Finanz­ krise – Befragung von Insolvenzverwaltern zu Entwicklung, Ursachen, Konsequenzen“, in: Wirtschaft Konkret Nr. 107, 2009, hrsg. von der Euler Hermes Kreditversicherungs-AG, Hamburg, in Zusammenarbeit mit dem Zentrum für Insolvenz und Sanierung an der Universität Mannheim e. V. (ZIS). Abrufbar unter: http: /  / www.zis. uni-mannheim.de. Vgl dazu: Bitter / Röder, ZInsO 2009, 1283 (1285 ff.).

24 Einleitung

Gläubiger durch die Verteilung des Schuldnervermögens. Ist der Schuldner eine natürliche Person, so besteht die Möglichkeit durch das Institut der Restschuldbefreiung endgültige Befreiung von seinen Verbindlichkeiten zu erlangen. Forum shopping lohnt dort, wo das Rechtsgefälle zwischen verschiedenen Rechtsordnungen erhebliche Vorteile für den Anwender mit sich bringt. Im Insolvenzrecht wird dieses Rechtsgefälle offensichtlich, sobald man die deutsche Insolvenzordnung mit dem französischen oder englischen Pendant vergleicht. Obwohl den drei Rechtsordnungen im Ergebnis die endgültige Befreiung des Schuldners von seinen Verbindlichkeiten gemein ist, unterscheiden sich die Voraussetzungen hierfür erheblich. Ausschlaggebendes Kriterium ist vor allem die Verfahrensdauer. Doch auch die unterschied­ lichen Zwecksetzungen können entscheidend sein. Während die deutsche Insolvenzordnung verstärkt auf die Befriedigung der Gläubiger abzielt, stellen das französische und englische Insolvenzrecht die zeitnahe Rehabilitierung des Schuldners in den Vordergrund. Folglich erweist sich das deutsche Recht angesichts der langen Verfahrensdauer und der Möglichkeit, sich seiner Schulden im Ausland schneller zu entledigen, als wenig reizvoll. Die Anwendbarkeit des jeweiligen materiellen Insolvenzrechts wird anhand der Europäischen Insolvenzverordnung (EuInsVO)4 ermittelt. In den Erwägungsgründen der Verordnung heißt es, Ziel der EuInsVO sei zum einen die Effizienz und Wirksamkeit der Verwaltung von transnationalen Insolvenzen und zum anderen die Verhinderung von forum shopping. Obwohl die Verordnung lediglich prozessuale und kollisionsrechtliche Fragen regelt, stellen sich die wesentlichen Missbrauchsfragen im Rahmen ihres Anwendungsbereichs. Gemäß Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO sind die Gerichte des Staates für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zuständig, in dem der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen (centre of main interests – COMI) hat. Diese Voraussetzungen lassen sich – wie die Untersuchung zeigen wird – leicht ändern bzw. manipulieren und zum forum shopping ausnutzen. So ergibt sich eine Vielzahl von Fragen. Im Vordergrund steht diejenige nach der rechtlichen Einordnung zuständigkeitsbegründender Gestaltungen. Dabei liegt der Fokus der Untersuchung auf dem Problem des Rechtsmissbrauchs. Der Bedarf dieser Schwerpunktsetzung ergibt sich aus der Tatsache, dass die derzeitige Rechtslage keine Lösungsmöglichkeiten betreffend missbräuchlicher zuständigkeitsbegründender Gestaltungen bietet. Zwar 4  Verordnung des Rates (EG) Nr. 1346 / 2000 vom 29.5.200 über Insolvenzverfahren, ABl. L 160, S. 1.



B. Gang der Untersuchung25

werden einige Lösungsansätze diskutiert, insbesondere die Übernahme von Rechtsfiguren aus dem englischen Recht. Doch sind diese Alternativen im Ergebnis nicht zielführend.5 Vor diesem Hintergrund hat sich die vorliegende Arbeit zum Ziel gesetzt, einen zunächst allgemeinen unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsgrundsatz zu entwickeln, welcher eine rechtliche Überprüfung zuständigkeitsbegründender Gestaltungen ermöglicht und im Einklang mit der Europäischen Insolvenzverordnung interessengerechte Ergebnisse erzielt.

B. Gang der Untersuchung Der erste Teil der Arbeit ist dem Institut des Rechtsmissbrauchs auf natio­ naler und unionsrechtlicher Ebene gewidmet. Der Schwerpunkt liegt auf der Frage nach der methodischen Herleitung eines unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsprinzips. Dabei werden verschiedene Ansätze erarbeitet. Denkbar ist einerseits die Verallgemeinerung unionsrechtlicher Missbrauchstatbestände, beispielsweise Art. 102 AEUV oder Art. 263 Abs. 2 AEUV. Andererseits kommt die Herleitung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes aus den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten in Betracht, wie dies zum Beispiel bei der Entwicklung der Unionsgrundrechte geschehen ist. In diesem Zusammenhang könnte die Auswertung der Rechtsprechung des EuGH zum Rechtsmissbrauch zur Erarbeitung eines unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsverbots führen. Der zweite Teil widmet sich dem Problem des Rechtsmissbrauchs im Europäischen Insolvenzrecht. Dies soll Schwerpunkt der Arbeit sein. Die Problemstellung und der Anreiz von Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht sollen anhand eines Rechtsvergleichs des deutschen, englischen und französischen Insolvenzrechts aufgezeigt werden. Die jeweiligen nationalen Regelungen und deren Schutzzweck werden zunächst im Überblick vergleichend dargestellt. Sodann folgt die Auseinandersetzung mit den Folgen des aufgezeigten Rechtsgefälles – namentlich dem Problem rechtsmissbräuchlicher zuständigkeitsbegründender Gestaltungen. In diesem Zusammenhang wird zunächst erarbeitet was unter Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht zu verstehen ist und welcher Maßstab bei der Untersuchung zuständigkeitsbegründender Gestaltungen anzulegen ist. Es folgt eine kritische Betrachtung des Regelwerks der Europäischen Insolvenz­ verordnung. Inhalt, Anwendungs- und Schutzbereich der Verordnung werden dargestellt. Die unterschiedlichen Erscheinungsformen zuständigkeitsbe5  Vgl. hierzu die Untersuchung von Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 123–198.

26 Einleitung

gründender Gestaltungen werden aufgezeigt. Anschließend sollen diese in eine anhand der nationalen Rechtsprechung zum Gestaltungsmissbrauch entwickelten Fallgruppensystematik rechtlich eingeordnet werden. Die Arbeit schließt mit einer Darstellung der aktuellen Reformvorschläge betreffend Art. 3 EuInsVO sowie einer Stellungnahme bezüglich ihrer Effizienz und tatsächlichen Umsetzbarkeit.

Erster Teil

Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht A. Rechtsgeschichte des Rechtsmissbrauchs Die deutsche Rechtsmissbrauchslehre findet ihren Ursprung im Römischen Recht.1 Bereits zwischen 130 und 180 n. Chr. formulierte Gaius2: „Nullus videtur dolo facere qui suo iure utitur.“3 „(…) male enim nostro iure uti non debemus.“4

I. Exceptio doli im Römischen Recht Dem Römischen Recht war der Begriff des subjektiven Rechts unbekannt. Es beschränkte sich auf seine Funktion als Reflex des Verfahrensrechts.5 Mittelpunkt des römischen Rechtsdenkens war die sogenannte ­actio, die prozessuale Möglichkeit der Durchsetzung eines Rechts.6 Demgegenüber stand die exceptio doli, die Arglisteinrede des klassischen Römischen Rechts.7 Diese bildet die Grundlage der heutigen Rechtsmissbrauchs­ 1  Die nachfolgende historische Darstellung erhebt nicht den Anspruch auf Vollständigkeit. Vielmehr sollen die Eckpfeiler der Entwicklungen bis zur heutigen Rechtsmissbrauchslehre dargestellt werden. Dabei liegt der Schwerpunkt auf der Entwicklung der Rechtsmissbrauchslehre in der Neuzeit, da diese maßgeblich zum heutigen Stand der Forschung beigetragen hat. 2  Genaue Daten sind nicht bekannt. 3  Gaius, Digest 50, 17, 55: „Wer sein Recht ausübt handelt nicht arglistig.“ 4  Gaius, Digest 1, 53: „In schlechter Weise dürfen wir unser Recht nicht ausüben.“ 5  Kaser / Knütel, Römisches Privatrecht, § 4 Rn. 7; Haferkamp, Die heutige Rechtsmißbrauchslehre, S. 21. 6  Haferkamp, Die heutige Rechtsmißbrauchslehre, S. 21; Kaser / Knütel, Römisches Privatrecht, § 4 Rn. 6. Der Begriff bedeutet wörtlich „die Rechtshandlung“, kann aber auch als „Anspruch“ ausgelegt werden. 7  Die Formel lautete nach Gai. 4, 119: „Si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii factum sit neque fiat.“ Vgl. hierzu Honsell, Römisches Recht, S. 175; Kaser / Knütel, Römisches Privatrecht, § 4 Rn. 10; Mayer-Maly, Römisches Recht, S. 117 f. Im Formularprozess galt das Aktionensystem, d. h. ein Anspruch war nur dann einklagbar, wenn dafür eine eigene actio (Klageformel) bestand. Diese wurde dem Kläger vom

28

1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

lehre.8 Unterschieden wurde zwischen zwei Arten von Einreden.9 Die exceptio doli praeteriti wendete sich gegen früheres arglistiges Verhalten insbesondere zum Zeitpunkt des Rechtserwerbs. Mit der exceptio praesentis (generalis) dagegen konnte der Beklagte die Rechtsmissbräuchlichkeit der Klageerhebung rügen. So war dem Richter ein Mittel an die Hand gegeben, mit dem er unbillige Rechtsfolgen korrigieren konnte. Voraussetzung für den Schutz gegen klägerischen Rechtsmissbrauch war zunächst das Vorliegen eines dolus im Sinne einer subjektiven Vorwerfbarkeit. Die Lehre entwickelte sich jedoch weiter und erfasste zunehmend auch rein objektive Unbilligkeiten.10 So wurde unabhängig von einem Verschulden des Gläubigers schon dann ein dolus angenommen, wenn „ipsa res in se dolum habet“.11 Dementsprechend konnten auch allgemeine Billigkeits­ aspekte, wie zum Beispiel der Vorrang des öffentlichen Interesses berücksichtigt werden.12 Der prozessrechtlichen exceptio doli standen die bona fidei iudicia entgegen. Hierbei handelte es sich um Klagen, im Rahmen derer der Richter festzustellen hatte, was der Beklagte dem Kläger nach der guten Treue zu leisten schuldig sei.13 Der klägerische dolus konnte dementsprechend schon von Amts wegen berücksichtigt werden. Somit gewährte das Römische Recht auch in Ermangelung eines subjektiven Rechts umfassenden Schutz gegen Rechtsmissbrauch.

Prätor – dem die Gerichtsbarkeit übertragen war – vorgegeben. Die exceptio stellte dementsprechend zunächst eine Rechtsfigur im Formularprozess dar. Erst im weiteren Verlauf entwickelte sie sich als privatrechtliche Einrede. Zum Formularprozess siehe Mayer-Maly, Römisches Recht, S. 212 ff. 8  Erman / Hohloch, § 242 BGB Rn. 108; Gordley, in: De la Feria / Vogenauer, S. 33 (35); Haferkamp, Die heutige Rechtsmißbrauchslehre, S. 20; Kaser / Knütel, Römisches Privatrecht, § 33 Rn. 9 ff.; MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 17, 204; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 7 ff.; Tridimas, in: De la ­Feria / Vogenauer, S. 169 (169). 9  Die systematische Unterscheidung der beiden Einreden erfolgte erst durch die spätere Rechtslehre. Vgl. Haferkamp, Die heutige Rechtsmißbrauchslehre, S. 22. 10  Haferkamp, Die heutige Rechtsmißbrauchslehre, S. 23. 11  Ulpian, D 45, 1, 36; so auch Haferkamp, Die heutige Rechtsmißbrauchslehre, S. 23; Kaser / Knütel, Römisches Privatrecht, § 33 Rn. 16 ff. Ulpian (D 4, 3, 1, 2) zitiert den Begriff dolus nach Servius als Macchination zur Täuschung eines anderen, wobei etwas anderes vorgetäuscht und etwas anderes getan wird: „Dolum malum Servius quidem ita definit machinationem quandam alterius decipiendi causa, cum aliud simulatur et aliud agitur.“ 12  Haferkamp, Die heutige Rechtsmißbrauchslehre, S. 23; Kaser / Knütel, Römisches Privatrecht, § 4 Rn. 10; § 8 Rn. 35 ff.; § 33 Rn. 9 ff. 13  „Quidquid … dare facere oportet ex fide bona.“ Kaser / Knütel, Römisches Privatrecht, § 33 Rn. 11.



A. Rechtsgeschichte des Rechtsmissbrauchs29

II. Neuzeit bis zum Erlass des BGB Der Wirkungskreis der exceptio doli beschränkte sich nicht nur auf das klassische Römische Recht, sondern beanspruchte bis zum Beginn des 20. Jahrhunderts als Rechtsinstitut des europäischen Ius commune Geltung. Insbesondere die Rechtsprechung bediente sich der exceptio doli, um illoyale Rechtsausübung zu beschränken.14 Die Wissenschaft beherrschten in diesem Zeitraum zwei Entwicklungen: die Trennung von Recht und Moral sowie die Entstehung des subjektiven Rechts.15 Das Rechtsdenken der Neuzeit führte zu einer zunehmenden Subjektivierung des Rechts. Die Naturrechtsbewegung des 17. und 18. Jahrhunderts arbeitete an einer Einheit von Recht und Moral. Insbesondere Pufendorf16 trug zu dieser Entwicklung bei. Nach seiner Ansicht stellte die allgemeine und gleiche Freiheit aller Menschen die Grundlage des Rechtssystems dar. Erstmals fand das Individuum Vorrang vor dem objektiven Recht. Es war jedoch auch Pufendorf, der im Laufe seiner Arbeit zu einer Trennung von Recht und Moral kam. Er unterschied zwischen der äußeren und der inneren Handlung, wobei die äußere Handlung an Recht und Gesetz, die innere lediglich am „Gericht Gottes“ gemessen wurde. Demnach war eine Handlung, die objektiv dem Gesetz entsprach jedoch subjektiv auf einer unmoralischen Gesinnung beruhte, rechtlich zulässig. Diese liberale Ansicht führte aber nicht dazu, dass der Ausübung des Rechts keinerlei Grenzen gesetzt waren. Pufendorf knüpfte die freiheitliche Rechtsausübung an die Grenze der Vernunft. So war jedem Recht ein Verbot des Missbrauchs immanent. Rechtliche Freiheit und Rücksichtnahme gegenüber der Allgemeinheit gingen miteinander einher.17 Als ersten Grundsatz des Rechtsmissbrauchs entwickelte die Lehre ein allgemeines Schikaneverbot. Dieses hatte seinen Ursprung in den Regeln zum sogenannten Neidbau. Ein derartiger lag vor, wenn der Bauende „einen schlechten Nutzen, der Nachbar aber dagegen an Luft und Licht einen großen Schaden hat oder was dergleichen unnötige Gebäude mehr wären“.18 Objektiv vorausgesetzt wurde fehlendes Eigeninteresse und subjektiv Schädigungsabsicht.19 14  Ausführliche Rechtsprechungsübersicht bei Haferkamp, in: Falk / Mohnhaupt, S. 1–137; Ranieri, Das Europäische Privatrecht des 19. und 20. Jahrhunderts, S. 1812 ff.; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 50–52, 79–81; Wendt, AcP 100 (1906), 1–417. 15  Haferkamp, Die heutige Rechtsmißbrauchslehre, S. 24. 16  Pufendorf, Elementorum jurisprudentiae universalis libri II. 17  Vgl. Ausführlich dazu: Welzel, Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs, S. 53. 18  Vgl. Ulmer Bauordnung von 1376, abgedruckt in: Mollwo (Hrsg.): Das rote Buch der Stadt Ulm (1905) Tit. 17, § 2; zitiert nach Haferkamp, Die heutige Rechtsmißbrauchslehre, S. 35 (Fn. 121).

30

1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

In Deutschland mündete diese Entwicklung im ersten kodifizierten allgemeinen Schikaneverbot im preußischen Allgemeinen Landrecht (ALR) von 1794.20 Diese Rechtsausübungsschranke erwies sich jedoch als zu eng, sodass die Rechtsprechung sich auf ein richterliches Billigkeitskorrektiv stützte. In diesem Rahmen wurde die exceptio doli, obwohl sie dem ALR fremd war, herangezogen.21 Begründet wurde dies mit der Unmöglichkeit jedes arglistige Verhalten gesetzlich zu sanktionieren. 19

Die Rechtslehre des 19. Jahrhunderts wurde durch die Debatte um das subjektive Recht geprägt.22 Untersucht wurde das Verhältnis des subjektiven Rechts zu seinen Schranken. In der Diskussion nahm die Willenstheorie großen Raum ein.23 Sie beschäftigte sich mit der Frage nach einem ausschließlich durch Gesetze beschränkbaren Freiheitsraum des Einzelnen. Eine einmal wirksam entstandene Rechtsposition sollte dem Einzelnen unentziehbar zustehen. Lediglich die Ausübung dieser Rechtsposition solle einschränkbar sein. In diesem Rahmen erlebte die durch Pufendorf erarbeitete Trennung von Recht und Moral ihren Höhepunkt. Hintergrund der Lehre war das Streben nach einem hoheitsfreien Raum sowie die Vermeidung richterlicher Rechtsschaffung. Dies erklärt die Ablehnung der exceptio doli durch die Wissenschaft. Die Praxis behielt sich jedoch die Möglichkeit einer einzelfallgerechten Billigkeitskorrektur vor, ohne dabei übermäßig von ihr Gebrauch zu machen.24

III. 20. Jahrhundert Bei den Beratungen zum Bürgerlichen Gesetzbuch wurde unter anderem die Aufnahme eines allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots diskutiert.25 19  Die erste allgemeine Theorie zum Schikaneverbot entwickelte Samuel Stryk: „Omnia ad aemulationem fieri interlligentur, quae cum inuri alterius et animo nocendi, non utilitatis vel necessitatis propriae gratia fiunt non ut prosint mihi, sed ut alteri principaliter noceant“ (De aemulatione juris (1678)). 20  § 37 I Tit. 6 ALR: „Er muß aber denselben vergüten, wenn aus den Umständen klar erhellet, daß er unter mehreren möglichen Arten der Ausübung seines Rechts diejenige, welche dem Andern nachteilig wird, in der Absicht denselben zu beschädigen gewählt habe.“ 21  Ausführliche Rechtsprechungsübersicht bei Wendt, AcP 100 (1906), 1–417. 22  Ausführliche Übersicht über die Entwicklungen bietet Haferkamp, Die heutige Rechtsmißbrauchslehre, S. 41 ff. 23  Diese geht zurück auf Carl Friedrich von Savigny sowie Georg Friedrich Puchta. Ausführlich dazu: Haferkamp, Die heutige Rechtsmißbrauchslehre, S. 42 ff.; Kasper, Das subjektive Recht, S. 62 ff. 24  RGZ 135, 374 (376); vgl. dazu wiederum: Wendt, AcP 100 (1906), 1–417. 25  Die Protokolle des Reichsjustizamtes beziehen sich ausdrücklich auch auf die exceptio doli generalis (Prot. I 303).



A. Rechtsgeschichte des Rechtsmissbrauchs31

Letztendlich wurde diese Idee jedoch verworfen, „weil das Vorhandensein einer solchen Bestimmung die Gefahr in sich schließe, daß der Richter, statt sich von klaren scharfen Entscheidungsgründen leiten zu lassen, einem dunklen rein subjektiven Rechtsgefühl folge“.26 Durch die exceptio doli werde „in höchstbedenklicher Weise anstelle der festen Rechtsnorm das subjektive Gefühl des Richters gesetzt und die Grenze zwischen Recht und Moral verwischt“.27 Einzig das in § 226 BGB geregelte Schikaneverbot verblieb als allgemeine Ausübungsschranke.28 An der Norm kritisierte man jedoch den engen Tatbestand und besann sich zunehmend auf die Arglisteinrede des Gemeinen Rechts.29 Dies hatte zur Folge, dass die Rechtsprechung ihre Spruchpraxis auf ein allgemeines Rechtsmissbrauchsprinzip stützte, welches erst in §§ 157, 226, 242, 826 BGB und bald nur noch in §§ 242, 826 BGB verankert wurde.30 Konkrete Tatbestandsvoraussetzungen wurden jedoch nicht begründet. Zu Beginn der dreißiger Jahre beschäftigte sich die deutsche Lehre mit der französischen théorie de l’abus de droit und führte diese in die Diskussion über ein allgemeines Rechtsmissbrauchsprinzip ein. Insbesondere Siebert31 trug zu dieser Entwicklung bei und stellte mit seiner Abhandlung der bisherigen Rechtsmissbrauchslehre seine „Lehre von der Unzulässigkeit der Rechtsausübung“ entgegen. Treu und Glauben bildeten für ihn eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung (sog. Innentheorie). Ein Überschreiten dieser Schranken war für Siebert ein „Handeln ohne Recht“.32 Seine Lehre verankerte er in den Generalklauseln der §§ 242, 826 BGB. § 242 BGB diene als allgemeine Rechtsmissbrauchsschranke innerhalb einer Sonderverbindung, wobei ein objektiver Beurtei26  Protokolle

des Reichsjustizamts, S. 174. der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürger­ lichen Gesetzbuches (1897), S. 239–240. 28  Neben § 226 BGB enthält das BGB einige spezielle Rechtsmissbrauchsschranken, die zum einen das Recht per se (§§ 320 Abs. 2, 468 S. 2, 498 Abs. 2 S. 2, 542 Abs. 2, 634 Abs. 3 BGB) und zum anderen die Ausübung desselben beschränken (§ 1020 S. 1 BGB). 29  Fleischer, JZ 2003, 865 (867). 30  Beispielhaft: RGZ 58, 356; (356 f.); 85, 108 (119); 107, 357 (363); 135, 374 (376). 31  Siebert, Verwirkung und unzulässige Rechtsausübung, in: Arbeiten zum Handels-, Gewerbe und Landwirtschaftsrecht, Berlin (1934). Im darauffolgenden Jahr entwickelte er seine Lehre weiter: Vom Wesen des Rechtsmissbrauchs, in: Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, herausgegeben von Karl Larenz (1935), S. 189– 224. 32  Siebert, Verwirkung und unzulässige Rechtsausübung, S. 117 ff. 27  Protokolle

32

1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

lungsmaßstab angelegt werden müsse. Außerhalb einer Sonderverbindung finde § 826 BGB Anwendung. In diesem Rahmen könnten subjektive Momente berücksichtigt werden.33 Sowohl das Reichsgericht34 als auch später der Bundesgerichtshof35 schlossen sich in ihren Entscheidungen der Siebert’schen Innentheorie an. Der BGH führte aus: „Dieser Rechtsprechung und Rechtslehre liegt der zu §§ 226 und 826 BGB entwickelte Rechtssatz zugrunde, dass unzulässige Rechtsausübung ein Handeln ohne Recht oder wider das Recht ist. Jedes Recht geht seinem Inhalt nach nur so weit, wie die guten Sitten und Treu und Glauben dies gestatten.“ „Die Einrichtung des Rechtsmissbrauchs, die aus der exceptio doli generalis des Gemeinen Rechts einhergehend mit dem Begriff des abus de droit des französischen Zivilrechts entwickelt wurde, ist allgemein anerkannt (…) Der im französischen Recht geltende Satz: ‚Le droit cesse où l’abus commence‘ gilt auch im deutschen Recht.“36

IV. Zusammenfassung Der Gedanke des Rechtsmissbrauchs findet seinen Ursprung im Römischen Recht und hat sich von seiner ursprünglichen Funktion als Prozess­ einrede zu einem Schikaneverbot entwickelt. In der deutschen Lehre mündete die Entwicklung in einer Rechtsausübungsschranke in Form eines Billigkeitskorrektivs.

B. Stand der deutschen Rechtsmissbrauchslehre in der Gegenwart Bei der Frage nach dem Wesen des Rechtsmissbrauchs geht es im Wesentlichen um das subjektive Recht und seine Grenzen.37 Das subjektive Recht ermöglicht dem Einzelnen grundsätzlich die freie Ausübung seines Willens. Diese Rechtsausübung muss jedoch im Einklang mit derjenigen der anderen Rechtsteilnehmer sein. Daher gebührt es der Rechtsordnung der 33  Siebert,

Verwirkung und unzulässige Rechtsausübung, S. 117 ff. 146, 385. 35  BGHZ 3, 94. 36  BGHZ 3, 94 (103). 37  Erman / Hohloch, § 242 BGB Rn. 101; MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 198; Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 38; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 217, 218. Zu Inhalt und Funktion des subjektiven Rechts siehe Larenz / Wolf, § 14 Rn. 1 ff. sowie Mader, Rechtsmissbrauch und unzulässige Rechtsausübung, S. 67. 34  RGZ



B. Stand der deutschen Rechtsmissbrauchslehre in der Gegenwart 33

Rechtsausübung Grenzen zu setzen, denn kein subjektives Recht kann uneingeschränkt ausgeübt werden. Mader formuliert wie folgt: „Kein subjektives Recht ist unbegrenzt. Jedes subjektive Recht hat einen bestimmten Inhalt, der durch Grenzen determiniert sein muß. Ein unbegrenztes Recht ist nicht denkbar.“38

Derartige Grenzen ergeben sich zunächst aus Inhalt und Anwendungsbereich des Rechts selbst. Zusätzlich beinhaltet die Rechtsordnung allgemeine Regeln über subjektive Rechte.39 Allein hiermit lassen sich jedoch nicht alle Probleme, die mit der Ausübung subjektiver Rechte einhergehen, lösen. Es sind Konstellationen denkbar, in denen der Gesetzeszweck nicht allein durch die Bestimmung von Inhalt und Anwendungsbereich eines Rechts oder Sonderregelungen verwirklicht werden kann. Das sind solche Fälle, in denen lediglich die Ausübung eines Rechts unter den besonderen Umständen des Einzelfalls mit der Teleologie der Rechtsordnung unvereinbar ist.40 Hier bedarf es eines zusätzlichen Korrektivs, welches in Form eines all­ gemeinen Rechtsgrundsatzes der Wiederherstellung der zweckgemäßen Rechtsausübung dient.

I. Methodische Einordnung Die herrschende Lehre41 interpretiert das Institut des Rechtsmissbrauchs als Unterfallgruppe des § 242 BGB: „Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.“

Vereinzelt wird angenommen, beim Rechtsmissbrauch handele es sich um eine eigenständige Rechtsfigur.42 Um dies zu untermauern, werden Normen wie §§ 226, 826 BGB herangezogen. Hierbei handelt es sich jedoch um Einzelfallregelungen, die keine konkreten Voraussetzungen für ein allgemeines Institut des Rechtsmissbrauchs nennen. Auch die Entstehungsgeschichte des BGB spricht gegen eine eigenständige Rechtsfigur.43 Mit der restriktiven Regelung des § 226 BGB hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, alle 38  Mader,

Rechtsmissbrauch und unzulässige Rechtsausübung, S. 67. das in § 226 BGB normierte Schikaneverbot. 40  Larenz / Wolf, § 16 Rn. 9; Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 2; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 212. 41  Bamberger / Roth / Grüneberg / Sutschet, § 242 BGB Rn. 57; Larenz / Wolf, § 16 Rn. 16; MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 197; Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 38; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 214. 42  Mader, Rechtsmissbrauch und unzulässige Rechtsausübung, S. 84; Siebert, in: Larenz, S. 189 (209). 43  Siehe dazu bereits unter A. II. und III. 39  Beispielsweise

34

1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

übrigen Fälle von Rechtsmissbrauch in den Anwendungsbereich von § 242 BGB fallen lassen zu wollen.44 Nach Sieberts Innentheorie bilden Treu und Glauben eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung.45 § 242 BGB ist entgegen seines Wortlautes keine Rechtsnorm, die an einen formulierten Tatbestand eine Rechtsfolge knüpft, sondern vielmehr eine Generalklausel, die allgemeine Grundsätze aufstellt und somit Rechtsprechung und Lehre die Rechtsfortbildung ermöglicht.46 Dies erlaubt die Berücksichtigung jeder atypischen Interessenlage, in der es geboten erscheint, von der gesetzlichen Rechtslage abzuweichen.47 Dem Gebot von Treu und Glauben kommt dabei hinsichtlich des Anwendungsbereichs der jeweils einschlägigen Norm tatbestandserweiternde Funktion zu.48 Verstößt die Rechtsausübung oder die Ausnutzung einer Rechtslage gegen § 242 BGB, so ist die Überschreitung der durch Treu und Glauben gesetzten Grenzen missbräuchlich und unzulässig.49 Die Anforderungen von Treu und Glauben können dabei nur nach den im Einzelfall auftretenden Umständen im Rahmen der Abwägung aller in Betracht kommenden Interessen bestimmt werden.50 § 242 BGB dient somit als objektiver Verhaltensmaßstab für die an einer Sonderverbindung Beteiligten. Der genaue Inhalt steht nicht von vornherein fest, sondern muss für jeden Einzelfall entsprechend konkretisiert werden. Trotz ihrer Unbestimmtheit, bietet die Generalklausel des § 242 BGB mit dem Begriff von Treu und Glauben einen Anhaltspunkt hinsichtlich ihrer Interpretation. In formeller Hinsicht ist der Begriff Treu und Glauben mit dem Erfordernis eines Werturteils verbunden. Materiell werden ihm Eigenschaften wie gerecht und billig, gut, vertrauensstiftend bzw. -schützend zugeschrieben.51 44  Dies

gilt zumindest im Rahmen von Sonderbeziehungen. hat sich der BGH ausdrücklich angeschlossen: BGHZ 3, 94; 30, 145; BGH NJW-RR 2005, 619 (620); BAG NJW 2011, 2684 (2686); Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 38; Siebert, Verwirkung und unzulässige Rechtsausübung, S. 117 ff. Zum Inhalt der Willenstheorie siehe bereits unter A. III. 46  Erman / Hohloch, § 242 BGB Rn. 1 ff.; MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 23 ff.; Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 2; Staudinger / Looschelders /  Olzen, § 242 BGB Rn. 110 ff., 121, 157. 47  Erman / Hohloch, § 242 BGB Rn. 5; MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 25, 180. 48  MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 18; Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 15. 49  BGHZ 19, 72 (75). 50  MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 25 ff.; Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 38. 51  So MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 3. 45  Dieser



B. Stand der deutschen Rechtsmissbrauchslehre in der Gegenwart 35

So ist die Norm entsprechend flexibel, um auf gesellschaftliche Veränderungen sowie die Wandlung von Wertvorstellungen zu reagieren, wie der Begriff Rechtsfortbildung impliziert. Maßgeblich für die Interpretation der Generalklausel ist also die Kasuistik, die sich infolge der zu § 242 BGB ergangenen Rechtsprechung herausgebildet hat. Um einer ausufernden Billigkeitsjustiz entgegenzuwirken, fordert die Rechtsprechung die Einhaltung bestimmter Grenzen: Nicht jede Unbilligkeit soll die Korrektur über § 242 BGB zur Folge haben.52 Die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben gebietet daher Zurückhaltung.53 Voraussetzung ist eine Situation, die nach Abwägung der beteiligten Interessen die Hinnahme der gesetz­ lichen Rechtsfolge als untragbar erscheinen lässt.54 Gegenwärtig werden zwei Kategorien von Rechtsmissbrauch unterschieden, der individuelle Rechtsmissbrauch bzw. die Unzulässigkeit der Rechtsausübung sowie der institutionelle Rechtsmissbrauch.55 Die Frage nach der Zulässigkeit der Rechtsausübung bestimmt sich nach dem subjektiven Recht und seinen Grenzen, also nach der Frage, inwieweit die Ausübung eines Rechts im Einzelfall gegen Treu und Glauben verstößt.56 Bei der Frage nach institutionellem Missbrauch geht es im Wesentlichen um die sinn- und zweckwidrige Inanspruchnahme von Rechtsinstituten oder Rechtsnormen.57 Voraussetzungen und Grenzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs werden durch die jeweiligen Anwendungsfälle bestimmt. Hauptanwendungsfälle sind die Inhaltskontrolle von formularmäßigen Regelungen, die Durchgriffshaftung infolge Missbrauchs der Rechtsform der juristischen Person, der Einwendungsdurchgriff im Falle des Missbrauchs von 52  RGZ 160, 349 (357); BGHZ 45, 179 (182); BGH NJW 1985, 2580 (2580); Erman / Hohloch, § 242 BGB Rn. 49; MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 203; Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 2. 53  BGHZ 55, 274 (279 f.); 68, 299 (304). 54  Erman / Hohloch, § 242 BGB Rn. 5; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 220. 55  Die Unterscheidung in individuellen und institutionellen Rechtsmissbrauch geht zurück auf Ludwig Raiser, Rechtsschutz und Institutionenschutz in: Summum ius – summa iniuria (1963) S. 145 ff. Die Begriffe individueller Rechtsmissbrauch und Unzulässigkeit der Rechtsausübung beschreiben dasselbe Verhalten und werden von Rechtsprechung und Lehre synonym verwendet. MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 205; Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 40; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 218. 56  Erman / Hohloch, § 242 BGB Rn. 1 ff.; Larenz / Wolf, § 16 Rn. 16; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 218. 57  Larenz / Wolf, § 16 Rn. 16; Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 40; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 218.

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

Gestaltungsformen des bürgerlichen Rechts und die Fälle der Formnichtigkeit.58 Beim institutionellen Rechtsmissbrauch ergibt sich der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs bereits aus Sinn und Zweck des in Anspruch genommenen Rechtsinstituts bzw. der in Anspruch genommenen Rechtsnorm, während bei der unzulässigen Rechtsausübung das Verhalten des Gläubigers maßgeblich ist. In beiden Fällen macht aber erst der Bezug zum Einzelfall die Feststellung eines Rechtsmissbrauchs möglich.

II. Tatbestandliche Voraussetzungen Trotz des Wortlauts und der systematischen Stellung der Norm im Recht der Schuldverhältnisse ist der Anwendungsbereich der Rechtsmissbrauchslehre nicht auf diese beschränkt. Vielmehr findet § 242 BGB für das gesamte Privatrecht, das Prozessrecht und das Öffentliche Recht Anwendung.59 1. Sonderverbindung Die typischen Fälle von unzulässiger Rechtsausübung ergeben sich im Rahmen bestehender Sonderverbindungen. Dies zeigt schon die systematische Stellung der Norm. Der Begriff ist jedoch im weitesten Sinne zu verstehen. Es genügen „irgendwelche Rechtsbeziehungen“.60 In manchen Fällen begründet sogar erst die Beschränkung bzw. die Gewährung von Rechten ein derartiges Rechtsverhältnis, beispielsweise bei der Rechtsscheinhaftung. Hauptanwendungsfall sind vertragliche Schuldverhältnisse. Daneben werden auch gesetzliche Schuldverhältnisse beispielsweise aus unerlaubter Handlung61 oder das durch ein nichtiges Rechtsgeschäft entstandene Rechtsverhältnis erfasst.62

Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 40. ausführlich und mit weiteren Nachweisen: Bamberger / Roth / Grüneberg / Sutschet, § 242 BGB Rn. 4 ff. 60  RGZ 160, 349 (357); BGHZ 95, 274 (279); Bamberger / Roth / Grüneberg / Sutschet, § 242 BGB Rn. 14, 15 unter Angabe von Beispielen. 61  BGHZ 95, 274 (279); BGHZ 95, 285 (288). 62  BGHZ 85, 39 (48). 58  Vgl.

59  Sehr



B. Stand der deutschen Rechtsmissbrauchslehre in der Gegenwart 37

2. Treu und Glauben Seinen Ursprung findet der Grundsatz von Treu und Glauben in der bona fides des Römischen Rechts.63 Vergleichbare Prinzipien finden sich mit den Rechtsfiguren des good faith und der bonne foi auch im anglo-amerikanischen und französischen Recht.64 Der Begriff Treue beschreibt nach seinem Wortsinn eine äußere und innere Haltung, welche auf Zuverlässigkeit, Aufrichtigkeit und Rücksichtnahme beruht.65 Der Ausdruck Glauben bezeichnet das Vertrauen auf eine derartige Haltung.66 Der Grundsatz von Treu und Glauben lässt sich somit als Maßstab für ein anständiges und rücksichtsvolles Verhalten definieren, welches das Gebot der billigen Rücksichtnahme auf die berechtigten Belange des anderen Teils berücksichtigt.67 Die inhaltlichen Vorgaben lassen sich überrechtlichen sozialen Geboten und ethischen Prinzipien entnehmen.68 3. Verkehrssitte Der Begriff der Verkehrssitte deutet auf gesellschaftlich vorgegebene allgemeine Wertvorstellungen und Verhaltensregeln hin, welche sich ähnlich dem Gewohnheitsrecht herausgebildet haben, ohne dabei kodifiziert worden zu sein. Gleichsam wird der Verkehrssitte allgemeine Verbindlichkeit zugesprochen und die Einhaltung der anerkannten Verhaltensmaßstäbe erwartet.69 Im konkreten Fall ist die Verkehrssitte tatsächlich zu ermitteln und dient so als Auslegungs- und Interpretationshilfe der Begriffe Treu und Glauben.70 63  Siehe dazu bereits unter A. I. Unter diesem Begriff wurde bereits im Römischen Recht vornehmlich die Neuschöpfung von Rechtssätzen auf ethischer Grundlage ausgeübt (vgl. Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 140 f.; Erman / Hohloch, § 242 BGB, Rn. 1. 64  Zur Rechtsfigur der bonne foi siehe Malaurie / Aynes / Stoffel-Munk, Droit Civil, Rn. 622 sowie im Folgenden unter D. I. 1. 65  Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 6; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 140. 66  Bamberger / Roth / Grüneberg / Sutschet, § 242 BGB Rn. 16; Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 6; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 141. 67  MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 11; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 142. 68  Erman / Hohloch, § 242 BGB Rn. 3; Wieacker, Zur Rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB, S. 10. 69  RGZ 135, 339 (345). 70  Erman / Hohloch, § 242 BGB Rn. 13; MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 13.

38

1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

4. Interessenabwägung Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet eine umfassende Interessenabwägung aller an dem Rechtsverhältnis Beteiligten.71 Inhalt dieser Abwägung ist die Frage, wie ein zu Gunsten bzw. zu Lasten einer Partei eingetretener Vor- oder Nachteil zwischen den Beteiligten zu verteilen ist. Zu berücksichtigen sind die objektiv betroffenen Interessen der Parteien, der Sinn und Zweck der Norm, auf die sich der vermeintliche Rechtsinhaber beruft, sowie allgemeine gesetzliche Wertungen, Interessens- und Risikobeurteilungen.72 Trotz des Erfordernisses einer Einzelfallprüfung, lassen sich Kriterien heranziehen, die bei der Abwägung für alle Fallgruppen herangezogen werden können. a) Risikozuordnung Ausgangspunkt der Interessenabwägung ist das Prinzip der Risikozuordnung.73 Anhand der Frage, inwieweit der eingetretene Vor- oder Nachteil zwischen den Parteien aufzuteilen ist, lassen sich die einzubeziehenden Interessen und Wertungsgesichtspunkte erfassen. Die Risikozuordnung dient somit als Auftakt der Interessenabwägung.74 b) Subjektive Elemente Rechtsprechung und Lehre sind sich einig, dass die Bejahung unzulässiger Rechtsausübung nicht zwingend vom Verschulden einer Partei abhängt.75 Umgekehrt setzt die Schutzwürdigkeit der Gegenpartei nicht fehlendes Verschulden voraus. Viele Anwendungsfälle des Rechtsmissbrauchs werden durch arglistiges Verhalten des Rechtsinhabers geprägt.76 In diesen Fällen kann die Feststellung subjektiver Momente ausschlaggebend im Rahmen der Interessenabwägung sein. Auch können Situationen entstehen, in denen die 71  BGHZ

49, 148 (153).

72  Staudinger / Looschelders / Olzen,

§ 242 BGB Rn. 222. Vertrauenshaftung, § 38 III; Bamberger / Roth / Grüneberg / Sutschet, § 242 BGB Rn. 19; MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 50. 74  MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 50. 75  BGHZ 64, 5 (9); BGH NJW 1975, 827 (828); MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 53, 206; Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 39; Siebert, Verwirkung und unzulässige Rechtsausübung, S. 121; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 223. 76  Beispielsweise ist die Feststellung schikanöser Gestaltungen ohne Berücksichtigung subjektiver Momente nicht möglich. 73  Canaris,



B. Stand der deutschen Rechtsmissbrauchslehre in der Gegenwart 39

Wirkung eines bestimmten Verhaltens auf die Gegenpartei für den Rechtsinhaber im Vorhinein erkennbar war. Spiegelbildlich ist die Gegenpartei nur dann schutzwürdig, wenn sie in Unkenntnis der den Rechtsmissbrauch begründenden Tatbestandsmerkmale gehandelt hat. Denkbar sind jedoch auch Fälle, in denen subjektiven Momenten keine Gewichtung zukommt, beispielsweise bei der Frage nach der Gewichtung einer atypischen Interessenlage. In diesem Rahmen kommt es vornehmlich auf objektive Kriterien an, welche die Missbräuchlichkeit indizieren. In diesem Fall ist die Teleologie der streitgegenständlichen Norm ausschlaggebend. Im Ergebnis lässt sich feststellen, dass subjektive Momente im Rahmen der von § 242 BGB erforderlichen Interessenabwägung nicht gänzlich zu vernachlässigen sind. Tatbestandscharakter erlangen sie jedoch nicht.77 Vielmehr ist zu differenzieren, woran der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs anknüpft.78 Steht die Abwägung der beteiligten Interessen im Vordergrund, so sind objektive Kriterien maßgebend.79 Für den Fall, dass die Einschränkung der Rechtsausübung auf dem Verhalten des Gläubigers beruht, rücken subjektive Elemente in den Fokus. Soweit es im Rahmen der Interessenabwägung auf das Verhalten eines Beteiligten ankommt, muss dieses auch zurechenbar sein. Unklar ist die dogmatische Grundlage auf die die Zurechnung gestützt wird. In Betracht kommen die Zurechnung gemäß §§ 827 ff. BGB oder die Grundsätze über die Geschäftsfähigkeit. Einleuchtend erscheint die Differenzierung nach der Art des Rechtsverhältnisses. Soweit rechtsgeschäftliches Handeln im Vordergrund steht, sind die Regeln über die Geschäftsfähigkeit heranzuziehen. Bei deliktischem oder deliktsähnlichem Verhalten erfolgt die Zurechnung gemäß den Regeln über die deliktische Verantwortlichkeit nach §§ 827 ff. BGB. Bei der Frage nach der Zurechenbarkeit des Verhaltens Dritter – in der Regel Hilfspersonen – ist sich die Lehre weitgehend einig. Maßgeblich ist das Recht der Stellvertretung.80 c) Öffentliche Interessen, Interessen Dritter Die Berücksichtigung öffentlicher Interessen im Rahmen der Abwägung kann dazu führen, dass eine an sich gerechtfertigte Rechtsfolge nicht eintritt. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn die Nichtigkeit eines VerSchön, in: FS Wiedemann, 1271 (1285). § 242 BGB Rn. 223. 79  MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 206; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 223. 80  MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 209; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 224. 77  So

78  Staudinger / Looschelders / Olzen,

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

trages unbeachtlich ist, weil hinter der die Nichtigkeit anordnenden Norm zu berücksichtigende öffentliche Interessen bestehen.81 Auch Interessen Dritter können eine Rolle bei der Interessenabwägung spielen, soweit sie schutzbedürftig sind.82 Kommt es auf ein Verhalten eines unbeteiligten Dritten an, stellt sich erneut die Frage nach der Zurechnung des Verhaltens. Diese erfolgt in entsprechender Anwendung des § 123 Abs. 2 S. 1 BGB. Maßgeblich sind also Kenntnis oder Kennenmüssen der die Rechtsmissbräuchlichkeit begründenden Umstände. d) Grundrechte Im Rahmen der von § 242 BGB geforderten Interessenabwägung spielt die objektive Werteordnung des Grundgesetzes eine große Rolle.83 Diese fließt als verbindliche Vorgabe über die Generalklausel in die Abwägung mit ein. Grundsätzlich gilt dies für alle verfassungsrechtlichen Grundwerte und Prinzipien. Besondere Bedeutung kommt jedoch dem Sozialstaatsprinzip, dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz, der Menschenwürde, den Persönlichkeitsrechten, der Gewissensfreiheit, dem Schutz von Ehe und Familie, dem Schutz von Eigentum und Besitz sowie der Informationsfreiheit zu.84 Die jeweilige Gewichtung ist wiederum einzelfallabhängig.

III. Rechtsfolgen Hinsichtlich der Rechtsfolgen sind sich Rechtsprechung und Lehre einig. In Fällen, in denen schon der Rechtserwerb zu missbilligen ist, begründet der Rechtsmissbrauch eine rechtshindernde, ansonsten eine rechtsvernichtende Einwendung. Die Ausübung eines an sich bestehenden subjektiven Rechts wird verhindert. Rechte und Rechtspositionen können demnach nicht geltend gemacht werden. Im Gegenzug kann ein an sich nicht gegebenes Recht im Einzelfall zuerkannt werden. Ist der Einwand des Rechtsmissbrauchs situationsgebunden, müssen die eingetretenen Rechtsfolgen nicht zwingend dauerhafter Natur sein, vorausgesetzt sie sind umkehrbar. Bei fortwirkenden Rechtsfolgen, die beispielsweise auf der Verwirkung eines 81  BGH NJW 1972, 2180 (2183); MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 212. 82  Dies kann insbesondere im Familien- und Erbrecht der Fall sein. 83  Ständige Rechtsprechung, vgl. BVerfG 7, 206; 73, 269; 81, 254; 89, 231; BVerfG NJW 2003, 125; BGHZ 134, 48; 142, 307; 151, 316. 84  Ausführliche Aufzählung mit weiteren Nachweisen bei Bamberger / Roth / Grüneberg / Sutschet, § 242 BGB Rn. 22 ff.; MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 56 ff.; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 145 ff.



B. Stand der deutschen Rechtsmissbrauchslehre in der Gegenwart 

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Rechtes beruhen, ist in der Regel von einem dauerhaften Rechtsmissbrauchs­ einwand auszugehen.85 Im Mehrpersonenverhältnis greift der Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht gegenüber jedem Beteiligten, sondern nur demgegenüber, dem das fragliche Verhalten zur Last fällt.86 Der Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolger hingegen muss sich den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten lassen, soweit er Kenntnis von den die Rechtsmissbräuchlichkeit begründenden Umständen hatte.87

IV. Typologie / Fallgruppen Die weiteren einzelfallabhängigen Tatbestandsvoraussetzungen ergeben sich aus den jeweiligen Fallgruppen, die sich in ständiger Rechtsprechung herausgebildet haben. Diese stellen jedoch nur Indizien für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs dar. Stets erforderlich bleibt eine sorgfältige Abwägung der Interessen aller Beteiligten im Einzelfall.88 Eine in der Lehre einheitliche Einteilung und Terminologie existiert nicht. Maßgeblich ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. In der Literatur wird diese dann unterschiedlichen Fallgruppen zugeordnet, „wobei die Grenzen in der Praxis fließend sind“.89 Die Unzulässigkeit der Rechtsausübung kann an unterschiedliche Momente anknüpfen: an die Art und Weise der Ausübung eines Rechts, die Verletzung eigener Pflichten, das Fehlen eines schutzwürdigen Eigeninteresses oder an früheres Verhalten.90 1. Art und Weise der Rechtsausübung Ist die Rechtsausübung als solche zu missbilligen, knüpft der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs entweder an die ungehörige Art oder die Begleitumstände der Ausübung, die hiermit einhergehende Verletzung anderweitiger Pflichten oder die mangelnde Schutzwürdigkeit des Interesses des Ausüben85  Bamberger / Roth / Grüneberg / Sutschet, § 242 BGB Rn. 52 f.; MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 218; Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 41; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 226 ff. 86  Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 41. 87  MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 231; Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 41. 88  Dazu bereits im ersten Teil unter B. I. 89  So Bamberger / Roth / Grüneberg / Sutschet, § 242 BGB Rn. 57. 90  Bamberger / Roth / Grüneberg / Sutschet, § 242 BGB Rn. 57; MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 235 ff.; Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 42 ff.; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 220 ff.

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

den an.91 Letzterer Anwendungsfall überschneidet sich teilweise mit der in § 226 BGB geregelten Schikane, deren Tatbestand jedoch von § 242 BGB mit umfasst wird.92 Kennzeichnend für diese Fallgruppe ist der rechtlichsittliche Vorwurf, der nicht unbedeutend durch das Vorliegen subjektiver Momente wie Motive, Absichten oder Gesinnung geprägt wird.93 Beispiele für die missbräuchliche Art und Weise der Rechtsausübung sind die Kündigung zur Unzeit94, die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses in unwürdiger Form95, sowie die Ausübung von Gestaltungsrechten96 gänzlich ohne oder lediglich mit unzureichender Angabe von Gründen.97 2. Verletzung eigener Pflichten Die Verletzung eigener Pflichten führt nur in Ausnahmefällen zu der Beschränkung oder dem Wegfall von Gläubigerrechten.98 In der Regel wird dieser Verstoß mit der Gewährung von Schadensersatzansprüchen oder dem Entstehen eines Zurückbehaltungsrechtes nach §§ 273, 320 BGB geahndet. Dies gilt insbesondere in Ermangelung eines Grundsatzes, dass nur diejenige Partei Rechte geltend machen kann, die sich gesetzestreu verhält.99 Dennoch sind Fälle denkbar, in denen es zur Anwendung der Lehre der unzulässigen Rechtsausübung kommt. Beispielhaft genannt seien etwa der Verlust des Honoraranspruchs eines Anwalts aufgrund von Parteiverrat100 oder die Kündigung eines Arbeits- oder Mietrechtsverhältnisses ohne Rücksicht auf Schutz- und Fürsorgepflichten.101 3. Fehlen eines schutzwürdigen Eigeninteresses In dieser Fallgruppe begründet das Fehlen eines schutzwürdigen Eigen­ interesses den Vorwurf der Rechtsmissbräuchlichkeit. Hierzu gehören die der exceptio doli praesentis. Siehe dazu bereits unter A. I. § 242 BGB Rn. 18, 50. 93  MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 211. 94  BGH NJW 1977, 761 (762); BAG NJW 2001, 2994 (2994). 95  LAG München NJW 1950, 399 (400). 96  BGHZ 27, 220 (225); 40, 13 (17 f.). 97  Weitere Beispiele bei MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 212 ff. 98  BGH NJW-RR 2005, 743 (745); Larenz / Wolf, § 16 Rn. 21. 99  BGH NJW 2007, 504 (506); Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 46; Bamberger / Roth / Grüneberg / Sutschet, § 242 BGB Rn. 71. 100  BGH NJW 1963, 1301 (1303); NJW 1981, 1211 (1212). 101  Weitere Beispiele bei Bamberger / Roth / Grüneberg / Sutschet, § 242 BGB Rn. 72 ff.; MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 213; Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 46 ff. 91  Fall

92  Palandt / Heinrichs,



B. Stand der deutschen Rechtsmissbrauchslehre in der Gegenwart 

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nutzlose Rechtsausübung, die Rechtsausübung zur Erlangung vertragsfremder oder unlauterer Zwecke und die Fälle des § 226 BGB. Wird das geltend gemachte Recht schon vom Inhalt her nicht erfasst, erübrigt sich die Lösung über das Rechtsmissbrauchsverbot. Dieses greift vielmehr erst dann ein, wenn ein Recht unter Einhaltung der formalen Voraussetzungen gewährt werden müsste, ein schutzwürdiges Interesse jedoch unter den konkreten Umständen des Einzelfalls nicht gegeben ist. Ein derartiges Interesse besteht dann nicht, wenn die Rechtsausübung allein zum Nachteil des Betroffenen gereicht. An diesem Charakteristikum wird die Verwandtschaft zu § 226 BGB deutlich. Beispiele für das Fehlen eines schutzwürdigen Interesses sind die Ausnutzung fremden Vertragsbruchs102, die Erhebung einer Anfechtungsklage mit dem Zweck sich das Klagerecht abkaufen zu lassen103 oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses wegen Homosexualität des Arbeitnehmers104.105 Auch die Arglisteinrede lässt sich der Fallgruppe des Fehlens eines schutzwürdigen Eigeninteresses zuordnen.106 Demnach handelt rechtsmissbräuchlich, wer eine Leistung beansprucht, die sofort wieder zurückgewährt werden müsste.107 Die Geltendmachung eines derartigen Anspruchs würde dann einzig dazu dienen, der anderen Partei einen Nachteil zuzufügen, ohne für den Rechtsausübenden einen Vorteil zu bergen. Beispielhaft aufgeführt seien die unzulässige Geltendmachung einer Grundschuld bei Verpflichtung zur Rückgewähr108, die Geltendmachung eines Anspruches bei Verpflichtung zur Erstattung des Geleisteten als Schadensersatz109 oder die Erhebung einer Räumungsklage, wenn der Besitzer aufgrund eines Vorvertrages Anspruch auf Abschluss eines Mietvertrages hat110.111

102  BGH

NJW 2008, 3438 (3438). 107, 296 (309); NJW-RR 2001, 970 (971). 104  BAG NJW 1995, 275 (277). 105  Weitere Nachweise bei Bamberger / Roth / Grüneberg / Sutschet, § 242 BGB Rn. 81 ff.; Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 51; MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 214 ff. 106  Dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est. = Arglistig handelt, wer etwas verlangt, was er augenblicklich wieder zurückgeben muss. Larenz / Wolf, § 16 Rn. 28. 107  BGHZ 10, 69 (75); 79, 201 (204); 94, 240 (246); 110, 30 (33 f.). 108  BGHZ 19, 205 (206). 109  BGHZ 66, 302 (305); 116, 200 (203). 110  OLG KÖLN NJW-RR 1992, 1162 (1163). 111  Weitere Nachweise bei Bamberger / Roth / Grüneberg / Sutschet, § 242 BGB Rn. 84 ff.; Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 52. 103  BGHZ

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

4. Früheres Verhalten Denkbar sind auch solche Fälle, in denen der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs an ein früheres Verhalten anknüpft, welches in einem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang mit dem gegenwärtigen Handeln steht.112 a) Unredlicher Erwerb der eigenen Rechtsstellung Hat derjenige, welcher ein Recht geltend macht, dieses durch gesetzes-, sitten- oder vertragswidriges Verhalten erlangt, so ist die Ausübung des Rechtes grundsätzlich missbräuchlich. Das zu missbilligende Verhalten muss gleichzeitig dem Gläubiger einen Vorteil sowie dem Schuldner einen Nachteil bringen. Vor- und Nachteil dürften ohne das zu beanstandende Verhalten nicht zur Entstehung gekommen sein.113 Das Vorliegen subjektiver Momente wie Arglist oder Verschulden ist nicht erforderlich, maßgeblich ist objektiv unredliches Verhalten.114 Beispiele für den unredlichen Erwerb der eigenen Rechtstellung sind unter anderem die Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Vertrag, der unter offensichtlichem Missbrauch von Vertretungsmacht zustande gekommen ist115 oder die Kündigung eines Rechtsverhältnisses, wenn der Kündigende den Kündigungsgrund treuwidrig herbeigeführt hat116.117 b) Widersprüchliches Verhalten In der Regel wird widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium) von der Rechtsordnung toleriert. Den Beteiligten eines Rechtsverhältnisses steht es grundsätzlich frei Rechtsansichten118 oder abgegebene Erklärungen zu ändern119, sogar sich auf die Nichtigkeit einer bereits abgegebenen Erklärung zu berufen120. Der Vorwurf der Rechtsmissbräuchlichkeit entsteht jedoch in dem Zeitpunkt, in dem das Verhalten des Berechtigten einen Vertrauenstatbestand begründet und die andere Partei im Vertrauen 112  Hierbei handelt es sich um einen Fall der exceptio doli praeteriti. Siehe dazu bereits unter A. I. 113  Bamberger / Roth / Grüneberg / Sutschet, § 242 BGB Rn. 58. 114  Larenz / Wolf, § 16 Rn. 19; Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 43. 115  OLG Naumburg NJOZ 2005, 3420 (3422). 116  BGHZ 41, 104 (109). 117  Weitere Nachweise bei Bamberger / Roth / Grüneberg / Sutschet, § 242 BGB Rn.  60 ff., Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 44. 118  BGH NJW 97, 3377 (3379). 119  Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 55. 120  BGH NJW 97, 3377 (3379).



B. Stand der deutschen Rechtsmissbrauchslehre in der Gegenwart 

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darauf Dispositionen vorgenommen hat.121 Beispiele für den Rechtsverlust aufgrund vertrauensbegründenden Verhaltens sind unter anderem der Verlust des freien Kündigungsrechts, wenn der Kündigende zugesagt hat, er werde das vertragliche Kündigungsrecht nur aus wichtigem Grund ausüben122 oder der Ausschluss der Möglichkeit aus einer Fristüberschreitung Rechte herzuleiten, wenn der Gläubiger durch sein Verhalten den Eindruck geschaffen hat, der Verstoß werde folgenlos bleiben123.124 Auch können besondere Umstände des Einzelfalls die Rechtsausübung ausnahmsweise als treuwidrig erscheinen lassen.125 Dies gilt beispielsweise, wenn ein Wohnungseigentümer die Beseitigung einer baulichen Anlage verlangt, obwohl er der Errichtung derselben zugestimmt hat126 oder wenn ein Mitarbeiter sich auf seine Eigenschaft als Arbeitnehmer beruft, obwohl er jahrelang den Abschluss eines Arbeitsvertrages abgelehnt hat127.128 Das Vorliegen subjektiver Momente ist auch im Rahmen dieser Fallgruppe nicht erforderlich, maßgeblich ist allein objektiv widersprüchliches Verhalten.129 Bedeutung muss jedoch der Frage der Zurechenbarkeit früheren Verhaltens zugesprochen werden. In der Regel erfolgt die Zurechnung nach den Regeln über Willenserklärungen.130 Bei der problematischeren Frage der Zurechnung des Verhaltens Dritter kommt es auf die Kenntnis des Betroffenen hiervon an.131 c) Verwirkung Die Verwirkung ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens.132 Sie tritt ein, wenn der Berechtigte ein 121  BGHZ 32, 273 (279); BGH NJW 1996, 2104 (2107); 1997, 3377 (3380); Canaris, Vertrauenshaftung S. 278; Larenz / Wolf, § 16 Rn. 30; Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 55 ff.; Teichmann, Venire contra factum proprium – Ein Teilaspekt rechtsmißbräuchlichen Handelns, in: JA 1985, 497–502. 122  BGH NJW-RR 1992, 1037 (1037, 1038). 123  BGH NJW 2003, 2448 (2449). 124  Weitere Nachweise bei Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 55. 125  Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 55 ff. 126  Hamm NJW-RR 96, 971 (973). 127  BAG NJW 1997, 2618 (2619). 128  Weitere Nachweise bei Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 57. 129  MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 259. 130  Vgl. § 166 BGB. 131  MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 259 f. 132  BGH NJW 1984, 1684 (1684); MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 296; Siebert, Verwirkung und unzulässige Rechtsausübung, S. 172; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 302.

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

Recht über einen längeren Zeitpunkt hinweg nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete darauf vertraut hat und auch darauf vertrauen durfte, dass das Recht nicht mehr geltend gemacht werde.133 Die Vorwerfbarkeit des Verhaltens liegt in der unredlichen Verspätung der Rechtsausübung. Der reine Zeitablauf kann bewirken, dass ein Recht durch einen Gläubiger nicht mehr in redlicher Weise geltend gemacht werden kann. Die Voraussetzungen für den Eintritt der Verwirkung setzen sich aus einem Zeit- sowie einem Umstandsmoment zusammen. In zeitlicher Hinsicht ist erforderlich, dass seit der Möglichkeit der Geltendmachung eine „längere“ Zeit vergangen sein muss. Die genaue Zeitspanne ist einzelfallabhängig. Für ihre Bestimmung können die Art und Bedeutung des Anspruchs134, die Intensität des geschaffenen Vertrauenstatbestandes135 sowie die Schutzbedürftigkeit des Verpflichteten136 ausschlaggebend sein. Während dieses Zeitraums darf der Berechtigte nichts zur Durchsetzung seines Rechts getan haben, er muss in dieser Hinsicht gänzlich untätig geblieben sein.137 Hierbei ist Kenntnis von der Existenz seines Rechts seitens des Berechtigten grundsätzlich nicht erforderlich.138 Das Umstandsmoment setzt voraus, dass der Verpflichtete gerade aufgrund des Verhaltens des Berechtigten darauf vertraut hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Das Verhalten des Berechtigten muss demnach einen Vertrauenstatbestand geschaffen haben, „welcher die verspätete Geltendmachung des Rechts als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheinen lässt139“.

133  BGHZ 84, 280 (281); 105, 290 (298); BGH NJW 2006, 219 (219, 220). Das Rechtsinstitut der Verwirkung ist insbesondere vom Verzicht abzugrenzen. Für das Vorliegen eines Rechtsverzichts muss dem Verhalten des Berechtigten eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung zu entnehmen sein, aus der ein eindeutiger Verzichtswille hervorgeht. Vgl. dazu Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 287, 305, 308. 134  OLG Hamm NJW-RR 1997, 847 (847, 848). 135  OLG Frankfurt NJW-RR 91, 674 (678). 136  Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 93. 137  Bamberger / Roth / Grüneberg / Sutschet, § 242 BGB Rn. 138. 138  BGHZ 25, 47 (51 ff.). Unverschuldete Unkenntnis kann jedoch im Einzelfall zum Ausschluss der Verwirkung führen, BGH NJW 1969, 767 (767). 139  BGHZ 25, 51 ff.; 67, 56 (68); BGH NJW 2003, 824 (824); BAG NJW 2001, 2907 (2908). Beispielsweise die Verwirkung des Anspruchs auf Mietzins durch Duldung einer vertragswidrigen Minderung, vgl. BGHZ 155, 380 (385). Weitere Nachweise bei Bamberger / Roth / Grüneberg / Sutschet, § 242 BGB Rn. 145 ff.; Palandt /  Heinrichs, § 242 BGB Rn. 97 ff. Durch das Umstandsmoment unterscheidet sich das Rechtsinstitut des Verzichts von demjenigen der Verjährung, für deren Vorliegen der reine Zeitablauf genügt. Vgl. hierzu Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 92.



C. Rechtsmissbrauch und verwandte Rechtsinstitute

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V. Zusammenfassung Eingebettet in die Generalklausel des § 242 BGB regelt der deutsche Rechtsmissbrauchsgrundsatz im Wesentlichen das subjektive Recht und seine Grenzen. Da nicht jede Grenze der Rechtsausübung durch Inhalt und Anwendungsbereich des jeweiligen Rechts ermittelt werden kann, bedarf es eines Korretivs in Form der Lehre der unzulässigen Rechtsausübung. Diese ist beherrscht durch den Grundsatz von Treu und Glauben, eine allen Rechten, Rechtslagen sowie Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Der Rechtsmissbrauchsgrundsatz dient somit als ulitma-ratio-Korrektiv für bestimmte Interessenlagen, in denen es geboten erscheint, von der gesetzlichen Rechtslage abzuweichen bzw. die zweckgemäße Rechtsausübung wiederherzustellen. Er unterliegt einer ständigen Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung.

C. Rechtsmissbrauch und verwandte Rechtsinstitute Bei der Frage nach der Anwendbarkeit der in § 242 BGB verankerten Rechtsmissbrauchslehre sind vorrangige oder verwandte Rechtsinstitute nicht zu vernachlässigen. Die Anwendung des Rechtsmissbrauchsprinzips verbleibt als ultima ratio im Einzelfall.140

I. Rechtsmissbrauch und Auslegung Während § 242 BGB einen objektiven Verhaltensmaßstab für die Beteiligten einer Sonderverbindung bietet, dient die Auslegung nach §§ 133, 157 BGB der Ermittlung „von Sinn und Tragweite der Parteivereinbarung und der Schließung etwaiger Lücken im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung141“. Die Auslegung geht der Anwendung von § 242 BGB vor. Erst wenn der Wille der an einem Rechtsverhältnis Beteiligten ermittelt wurde, kann der Frage nach den Auswirkungen des § 242 BGB auf die geltend gemachten Rechte nachgegangen werden.142 Der Bundesgerichtshof formuliert treffend: „(…), denn die Frage nach dem rechtlichen Sollen im Sinne des § 242 BGB stellt sich im allgemeinen erst, wenn sich aus dem rechtlichen Wollen der Parteien, das durch Auslegung ihrer Erklärungen zu ermitteln ist, ausreichende Anhaltspunkte für eine Entscheidung des Streitfalls gewinnen lassen.“143 140  Siehe

dazu bereits unter B. I.

141  Bamberger / Roth / Grüneberg / Sutschet,

§ 242 BGB Rn. 34. 9, 273 (277); 81, 135 (143); 90, 69 (74). 143  BGHZ 16, 4 (8). 142  BGHZ

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

II. Rechtsmissbrauch und Gesetzesumgehung Der Begriff der Gesetzesumgehung beschreibt die bewusste und zweckgerichtete Vermeidung des Tatbestandes einer bindenden Norm und die Verwirklichung einer anderen Norm, um deren Rechtsfolge herbeizuführen.144 Bei der Gesetzesumgehung handelt es sich nach herrschender Lehre nicht um ein eigenständiges Rechtsinstitut, sondern vielmehr um ein Auslegungsproblem.145 Dieser Auslegung liegt die Frage zugrunde, ob die Rechtsfolgen der umgangenen Norm auf eine Gestaltung angewandt werden können, welche den Tatbestand der umgangenen Norm eigentlich nicht erfüllt. Maßgeblich für die Beantwortung dieser Frage ist der jeweilige Zweck der betreffenden Norm. Ein dogmatischer Zusammenhang zwischen Rechtsmissbrauch und Gesetzesumgehung wird durch die Lehre weitestgehend verneint.146 Dies ergibt sich im Rahmen individuellen Rechtsmissbrauchs schon aufgrund der Tatsache, dass Umgehungen in der Regel nicht einseitig durch den Gläubiger erfolgen.147 Gegen die Annahme eines Zusammenhangs zwischen Gesetzesumgehung und institutionellem Missbrauch spricht der enge Anwendungsbereich des Institutsmissbrauchs. Dieser wäre für Umgehungsfälle zu unflexibel.148 Benecke sieht jedoch ein Verwandtschaftsverhältnis zwischen Gesetzesumgehung und institutionellem Missbrauch insoweit, als dass Wertungsfragen, die der Feststellung von Rechtsmissbrauch zugrunde liegen, auch in Fällen der Umgehung eines Gesetzes von Bedeutung sein können.149 Sie stellt jedoch klar, dass die Gesetzesumgehung keinen Unterfall des Rechtsmissbrauchs, sondern ein „Aliud“ darstellt.150 Benecke kommt zu dem Ergebnis, 144  Kegel / Schurig, IPR, S. 476; Palandt / Ellenberger, § 134 BGB Rn. 28; Schurig, in: FS Ferid, S. 375 (379); Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 394. 145  Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, S. 80 ff.; Schurig, in: FS Ferid, S. 375 (384); Teichmann, Die Gesetzesumgehung, S. 105. In Frankreich hingegen stellt die Gesetzesumgehung ein eigenständiges Rechtsinstitut mit eigenen Tatbestandsvoraussetzungen dar (fraude à la loi). Charakteristisches Merkmal der fraude à la loi ist die Umgehungsabsicht. 146  Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, S. 47; Teichmann, Die Gesetzesumgehung, S. 71 ff.; Schurig, in: FS Ferid, S. 375 (406); a.A: Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 221, der in der Gesetzesumgehung eine Fallgruppe des Rechtsmissbrauchs sieht. Im Europäischen Privatrecht gilt die Umgehung oder ­Erschleichung als Unterfall des Rechtsmissbrauchs. Siehe dazu im Folgenden unter D. II. 147  Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, S. 48. 148  So Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, S. 48. 149  Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, S. 48. 150  Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, S. 49.



C. Rechtsmissbrauch und verwandte Rechtsinstitute

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dass es bei der Abgrenzung zwischen den beiden Rechtsinstituten auf das „Bezugsobjekt“ ankommt, also auf die Frage, ob eine Norm missbraucht oder umgangen wurde.151 Maßgeblich ist also nicht die Rechtsfolge, da diese in beiden Fällen gleich ist: die Nichtigkeit des betroffenen Geschäfts bzw. der Ausschluss oder die Beschränkung eines subjektiven Rechts. In diesem Zusammenhang ist auch die sogenannte Normerschleichung152 zu erwähnen. Der Begriff beschreibt die Begründung der Anwendbarkeit einer begünstigenden Norm durch künstliche Gestaltungen.153 Die Lehre ist sich uneinig, ob die Normerschleichung lediglich das Spiegelbild der Gesetzesumgehung oder aber eine eigenständige Rechtsfigur darstellt. Ersteres hätte zur Konsequenz, dass jede Umgehung mit einer Erschleichung einhergeht. Doch auch eine reine Erschleichung ist möglich, wenn auch sehr selten.154 Unabhängig von der Qualifizierung als „negative Seite der Umgehung155“ oder als selbstständiges Verhalten bleibt dieselbe Rechtsfolge, die Unerreichbarkeit der erstrebten Rechtsfolge.156 Schurig geht davon aus, dass jede positive Norm, die kein negatives Gegenstück aufweist, eine „unausgesprochene Negativnorm“ enthält. Demnach geht eine Normerschleichung in jedem Fall mit einer Umgehung – wenn auch derjenigen einer unausgesprochenen Negativnorm – einher. Die Qualifizierung als negative Seite der Umgehung oder als selbstständiges Verhalten ist demnach begrifflicher Natur, da rechtsfolgenlos. Während die Gesetzesumgehung ein Auslegungsproblem darstellt, erfolgt die Lösung der Erschleichungsproblematik durch die teleologische Reduktion des Tatbestandes der erschlichenen Norm.157

III. Rechtsmissbrauch, gesetzliches Verbot und Sittenwidrigkeit Während die Rechtsmissbrauchslehre eine Binnenschranke für die Ausübung subjektiver Rechte im Rahmen einer Sonderverbindung festlegt, enthalten die §§ 134, 138 BGB Außenschranken für die Gültigkeit eines 151  Benecke,

Gesetzesumgehung im Zivilrecht, S. 50. Gesetzsesergehung (Benecke), Umgehung begünstigender Normen (Teichmann) oder Tatbestands- bzw. Gesetzeserschleichung (Römer). 153  Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, S. 34. Ausführlich dazu im Folgenden unter D. II. 9. 154  Näher dazu: Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, S. 34 ff.; Römer, Gesetzesumgehung im deutschen Internationalen Privatrecht, S. 34 f.; Schurig, in: FS Ferid, S. 375 (398); Teichmann, Die Gesetzesumgehung, S. 48 f. 155  Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, S. 35. 156  Schurig, in: FS Ferid, S. 375 (398). 157  Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, S. 37; Huber, JurA 1970, 784 (797 f.). 152  Auch

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

Rechtsgeschäfts.158 Die Anwendung der Rechtsmissbrauchslehre kann zur Versagung der Geltendmachung eines Rechtes führen. Dies gilt sogar dann, wenn das abgeschlossene Rechtsgeschäft den Anforderungen der §§ 134, 138 BGB entspricht. Auch bestehen Unterschiede hinsichtlich der anzulegenden Maßstäbe. § 138 BGB fordert beispielsweise einen Verstoß gegen die guten Sitten, welcher in jedem Fall treuwidrig im Sinne des § 242 BGB ist. Umgekehrt ist jedoch nicht jeder Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben sittenwidrig.159

IV. Rechtsmissbrauch, Schikaneverbot und sittenwidrige Schädigung Wie bereits ausgeführt umfasst die in § 242 BGB verankerte Rechtsmissbrauchslehre nahezu alle Fälle der Schikane.160 Einzig in den Fällen, in denen die Anwendung des Grundsatzes mangels Sonderverbindung scheitert, kommt dem in § 226 BGB geregelten Schikaneverbot eine eigenständige, wenn auch in der Praxis weitgehend zu vernachlässigende, Bedeutung zu.161 Ähnliches gilt im Anwendungsbereich von § 826 BGB, da die Norm aufgrund des Erfordernisses eines objektiven Verstoßes gegen die guten Sitten enger gefasst ist als § 242 BGB. Außerhalb einer Sonderverbindung und als Grundlage für eine Schadensersatzhaftung gewinnt die Norm an Relevanz für die Praxis.162

V. Rechtsmissbrauch und AGB-rechtliche Inhaltskontrolle Die §§ 307 ff. BGB dienen der Wirksamkeitskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen und sind gegenüber § 242 BGB die spezielleren Regelungen. Dennoch verbleibt Raum für die Anwendung des Rechtsmissbrauchsprinzips. Die Geltendmachung einer den Maßstäben der §§ 307 ff. BGB grundsätzlich entsprechenden Klausel kann im Einzelfall rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 242 BGB sein.163 Dies gilt insbesondere dann, 158  Palandt / Heinrichs,

§ 242 BGB Rn. 18. NJW 64, 1542 (1543); Palandt / Heinrichs, § 242 BGB Rn. 18; MünchKomm / Roth / Schubert, § 242 BGB Rn. 116. 160  Palandt / Ellenberger, § 226 BGB Rn. 1. 161  Dies gilt insbesondere mit Blick auf die engen tatbestandlichen Voraussetzungen des Schikaneverbots nach § 226 BGB, sowie das weite Verständnis des Begriffs der Sonderverbindung (siehe oben). 162  Dies gilt insbesondere mangels Schutzgesetzeigenschaft des § 242 BGB im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. 163  BGHZ 105, 71 (88). 159  BAG



D. Rechtsmissbrauch im Europäischen Privatrecht51

wenn sich der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf die Unwirksamkeit einer Klausel beruft, die nach den konkreten Umständen des Einzelfalls für die andere Partei vorteilhaft ist.164 Soweit die Inhaltskontrolle gemäß § 310 Abs. 4 BGB ausgeschlossen ist, findet allein § 242 BGB Anwendung.

D. Rechtsmissbrauch im Europäischen Privatrecht Die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten stellen die wichtigste Induk­ tionsgrundlage für einen allgemeinen Rechtsgrundsatz im Europäischen Privatrecht dar.165 Bevor der Frage nach einem unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsgrundsatz nachgegangen werden kann, sollte daher zunächst ein Blick auf die Rechtsordnungen der europäischen Länder gerichtet werden. Dieser zeigt, dass sowohl der Gedanke von Treu und Glauben166 als auch derjenige des Rechtsmissbrauchs vielfach aufgenommen wurde und vereinzelt sogar Eingang in die Kodifikationen167 gefunden hat. Dies gilt jedoch nicht ausnahmslos. Die nordischen Länder sowie Irland und Großbritannien kennen keinen allgemeinen Rechtsmissbrauchsgrundsatz. Dennoch existieren Rechtsfiguren, die eine Berücksichtigung rechtsmissbräuchlicher Verhaltensweisen möglich machen und somit zu vergleichbaren Ergebnissen führen, welche ein allgemeines Rechtsmissbrauchsverbot zur Folge hätte. In den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen ist der Grundsatz weitestge164  BGH

NJW-RR 1998, 594 (594, 595). ergibt sich schon aus Art. 340 AEUV [Amtshaftung der Union]: „Die vertragliche Haftung der Union bestimmt sich nach dem Recht, das auf den betreffenden Vertrag anzuwenden ist. Im Bereich der außervertraglichen Haftung ersetzt die Union den durch ihre Organe oder Bediensteten in Ausübung ihrer Amtstätigkeit verursachten Schaden nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind. Abweichend von Absatz 2 ersetzt die Europäische Zentralbank den durch sie oder ihre Bediensteten in Ausübung ihrer Amtstätigkeit verursachten Schaden nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind. Die persönliche Haftung der Bediensteten gegenüber der Union bestimmt sich nach den Vorschriften ihres Statuts oder der für sie geltenden Beschäftigungsbedingungen.“ 166  Art. 2 ZGB (Schweiz), Art. 1134 Abs. 3 Code civil (Frankreich), Art. 1175, 1375 Codice Civile (Italien), Art. 6:2, 6:248 BW (Niederlande), Art. 7 Abs. 1 Código civil (Spanien), Art. 762 Abs. 2 Código Civil (Portugal), Art. 281, 288 ZGB (Griechenland). 167  Art. 2 Abs. 2 ZGB (Schweiz), Art. 7 Abs. 2 S. 2 Código civil (Spanien), Art. 3:13 BW (Niederlande). 165  Dies

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

hend anerkannt. Er findet seine Grundlage entweder in der jeweiligen Kodifikation oder wird aus der Rechtsprechung hergeleitet. Auffallend ist in diesem Zusammenhang, dass dem deutschen Rechtsmissbrauchsgrundsatz insbesondere bei der schweizerischen, österreichischen und niederländischen Rechtsprechung Leitbildfunktion zukommt.168

I. Rechtsvergleichender Überblick 1. Einzelne europäische Staaten Das schweizerische Recht regelt Treu und Glauben sowie den Rechtsmissbrauch in Art. 2 ZGB169: „(1) Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. (2) Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.“

Die Rechtsprechung misst dem Rechtsmissbrauchsverbot nach Art. 2 Abs. 2 ZGB keine eigenständige Bedeutung zu. Sie sieht in ihm vielmehr eine Ausprägung des in Art. 2 Abs. 1 ZGB kodifizierten Grundsatzes von Treu und Glauben.170 Die herrschende Lehre qualifiziert die Norm jedoch als Rechtsausübungsschranke, ähnlich der römischen exceptio doli.171 Um einer ausufernden Spruchpraxis entgegenzuwirken, soll sie jedoch nur in Fällen offensichtlichen Rechtsmissbrauchs Anwendung finden und dabei dem Richter als Ermächtigungsgrundlage für normberichtigende Eingriffe dienen.172 Dem österreichischen Recht ist ein allgemeines Rechtsmissbrauchsverbot in Gestalt einer Generalklausel fremd.173 Die Lehre ist sich jedoch einig, dass die in § 1295 Abs. 2 ABGB normierte schikanöse Rechtsausübung viele Fälle, die nach deutschem Recht der Fallgruppe der unzulässigen Rechtsausübung zuzuordnen wären, erfasst: 168  Ausführliche Rechtsprechungsübersicht bei Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, S. 1825 ff. 169  Schweizerisches Zivilgesetzbuch von 1912. Zur Normentstehung St. Abbet, De l’exceptio doli à l’interdiction de l’abus de droit, S. 204 ff.; Morin, Les articles 2 et 4 CC: deux règles dans l’esprit du Code civil suisse, in: ZSR 126 (2007) II, S. 203–236. 170  BGE 125 III 257 (259). 171  BernKomm / Merz, Art. 2 ZGB Rn. 22 ff.., 39 ff.; BaslKomm / Honsell, Art. 2 ZGB Rn. 1 f. Der Rechtsmissbrauch wird als positivrechtlicher Begriff anerkannt. 172  BernKomm / Merz, Art. 2 ZGB Rn. 22 ff., 39 ff.; BaslKomm / Honsell, Art. 2 ZGB Rn. 1 f.; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 1096 ff. 173  Mader, Rechtsmissbrauch und unzulässige Rechtsausübung, S. 183 ff., 321; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 1090 ff.



D. Rechtsmissbrauch im Europäischen Privatrecht53 „Auch wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise absichtlich Schaden zufügt, ist dafür verantwortlich, jedoch falls dies in Ausübung eines Rechtes geschah, nur dann, wenn die Ausübung des Rechtes offenbar den Zweck hatte, den anderen zu schädigen.“

Dabei wird von der Annahme einer ungeschriebenen Generalklausel ausgegangen, die ihre wesentlichen Grundlagen in § 1295 Abs. 2 ABGB hat.174 So wird nach der neueren Rechtsprechung Rechtsmissbräuchlichkeit schon bei einem krassen Missverhältnis zwischen den vom Handelnden verfolgten und den beeinträchtigten Interessen bejaht.175 Der Einfluss der deutschen Rechtsmissbrauchslehre auf die österreichische Rechtsprechung176 ist nicht zu übersehen. Gleichwohl wird der Grundsatz von Treu und Glauben im österreichischen Recht zurückhaltender angewandt.177 Ähnlich wie im österreichischen Recht sucht man im italienischen Recht vergeblich nach einem kodifizierten Rechtsmissbrauchsverbot (abuso del diritto). Beschränkt auf das Eigentumsrecht findet sich in Art. 833 des italienischen Codice Civile ein normiertes Schikaneverbot: „Il proprietario non può fare atti i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia ad altri.“178

Die Wissenschaft versucht darin eine Grundlage für ein allgemeines Rechtsmissbrauchsverbot zu sehen. Diesen Ansatz hat die Rechtsprechung bisher jedoch noch nicht aufgegriffen. Sie begegnet der Ausdehnung auf andere Rechtsgebiete mit großer Zurückhaltung.179 Art. 1375 Codice Civile normiert den Grundsatz von Treu und Glauben wie folgt: „Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede.“180 174  Mader, Rechtsmissbrauch und unzulässige Rechtsausübung, S. 322: „Die einzelnen Regeln müssen danach direkt auf das jeweilige subjektive Recht einwirken. Sie stellen einerseits inhaltliche Grenzen subjektiver Rechte auf (…). In anderen Fällen wirken sie jedoch auch auf den Bestand subjektiver Rechte ein und zwar durch die Statuierung besonderer Tatbestandsmerkmale, die den Erwerb eines Rechtes (…) hindern oder besondere Verlusttatbestände bilden (…).“ 175  SZ 62 / 169; 5 Ob 82 / 03z; Koziol / Bydlinski / Bollenberger / Karner, § 295 ABGB Rn. 21 f.; Schwimann / Wittwer, § 1295 ABGB Rn. 30. 176  OGH SZ 57 Nr. 46; Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, S. 1829 ff. 177  Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 1136. 178  „Der Eigentümer darf Handlungen nicht vornehmen, die nur den Zweck haben, andere zu schädigen oder zu belästigen.“ 179  Cian / Trabucchi / Belloni Peressutti, Art. 833 Codice civile Rn. II, 2; Eccher / Schurr / Christandl, Handbuch Italienisches Zivilrecht, S. 404; Mader, Rechtsmissbrauch und unzulässige Rechtsausübung, S. 80. 180  Der Vertrag ist nach Treu und Glauben auszuführen.

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

Der Grundsatz dient der italienischen Lehre als allgemeine Grenze der Privatautonomie, welcher die Parteien zu Rücksichtnahme auf die Interessen des jeweils anderen Teils verpflichtet.181 Im italienischen Vertragsrecht normiert Art. 1175 Codice Civile der Rechtsausübende habe sich „secondo le regole della correttezza182“ zu verhalten. Hierin erkennt die Lehre die spezielle Kodifikation des Grundsatzes von Treu und Glauben betreffend die Ausübung vertraglicher Rechte. Die Norm dient der Konkretisierung vertraglicher Nebenpflichten und ermöglicht hierdurch auch die Begrenzung der Rechtsausübung aus rechtsmissbräuchlichen Gesichtspunkten.183 Ähnlich wie Art. 2 ZGB regelt Art. 7 Abs. 1 S. 2 des spanischen Código civil von 1966 den Rechtsmissbrauch wie folgt: „La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial des mismo.“184

Die Regelung wurde im Jahre 1974 in den Código civil aufgenommen, nachdem die Rechtsfigur des abuso del derecho von der Rechtsprechung anerkannt worden war.185 Eine weitere deutliche Regelung zum Rechtsmissbrauch findet sich im dritten Buch des niederländischen Burgerlijk Wetboek von 1838. Art. 3:13 BW bestimmt: „(1) Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt. (2) Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. (3) Uit de aard van een bevoegdheid kan voortvloeien dat zij niet kan worden misbruikt.“186 Cian / Trabucchi / Zaccaria, Art. 1375 Codice civile Rn. 10 f. den Regeln der Redlichkeit. 183  Cian / Trabucchi / Zaccaria, Art. 1175 Codice civile Rn. I 2, III; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 1102. 184  „Das Gesetz deckt weder den Missbrauch des Rechts noch seine sozialwidrige Ausübung.“ 185  Diéz-Picazo / Gullon, Simesta de derecho civil, Volumen I, 10° ed. (2001), S. 427. Besprechung der Leitentscheidung des Tribunal Supremo vom 14.2.1944. 186  „(1) Derjenige, dem ein Recht zusteht, kann es nicht geltend machen, soweit er es missbraucht. (2) Ein Recht kann unter anderem dadurch missbraucht werden, dass es zu keinem anderen Zweck ausgeübt wird, als einen anderen zu schädigen, oder mit einem anderen Zweck, als zu dem es gewährt worden ist, oder wenn man bei Beachtung der Unverhältnismäßigkeit zwischen dem Interesse an der Ausübung 181  So

182  Nach



D. Rechtsmissbrauch im Europäischen Privatrecht55

Die Norm findet trotz ihrer systematischen Stellung nicht nur für das Vermögensrecht, sondern auch darüber hinaus Anwendung.187 Demnach liegt Rechtsmissbrauch vor, wenn alleiniger Sinn und Zweck der Rechtsausübung in der Schädigung der Gegenpartei liegt, wenn das Recht nicht mit dem gesetzlich vorgesehenen Ziel ausgeübt wird oder wenn die Abwägung der beteiligten Interessen die Rechtsausübung nicht redlich erscheinen lässt.188 2. Insbesondere Frankreich – Théorie de l’abus de droit Das französische Recht verankert den Grundsatz von Treu und Glauben (bonne foi) in Art. 1134 des Code civil von 1804 (CC): „Elles [les conventions] doivent être executées de bonne foi.“189

Die Ähnlichkeit mit § 242 BGB ist offensichtlich, gleichwohl kommt der französischen Norm nicht ansatzweise eine derart große Bedeutung zu. Dies hat seine Ursache in dem Grundsatz der Gewaltenteilung. Die Judikative soll nicht durch Anwendung von Generalklauseln die Rolle der Legislative übernehmen.190 Relevanz erlangt die bonne foi mittlerweile insbesondere im Vertragsrecht.191 Beispielsweise leitete die Rechtsprechung aus Art 1134 Abs. 3 CC ein Verbot des venire contra factum proprium her.192 Bevor sich die französische Lehre mit dem Konzept des Rechtsmissbrauchs beschäftigte, tauchte dieses erstmals in einer Entscheidung des Cour de Colmar aus dem Jahre 1855 auf.193 Ein Grundstückseigentümer wurde zum Abriss eines Schornsteins verurteilt, den dieser einzig in der und dem Interesse, das dadurch geschädigt wird, angemessenerweise nicht zu dieser Ausübung hätte kommen können. (3) Aus der Art eines Rechts kann sich ergeben, dass es nicht missbraucht werden kann.“ 187  Nieuwenhuis / Stolker / Valk / Huijgen, Boek 3, Titel 1, Afd. 1, Art. 13 BW; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 1148. 188  Vgl. dazu: Mincke, Einführung in das niederländische Recht, S. 44 Rn. 89. 189  Sie (die Bestimmungen) müssen im guten Glauben vollzogen werden. 190  Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, S. 1845; Sonnenberger / Autexier, Einführung in das französische Recht, S. 127; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 1080 ff. 191  Insbesondere im Rahmen der Begründung vorvertraglicher Aufklärungs- und Informations- sowie vertraglicher Nebenpflichten. Vgl. dazu Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 1082 ff. 192  Cass com, 11.3.1997, Nr. 95–16853, abrufbar unter http: /  / www.legifrance. gouv.fr. 193  CA Colmar, arrêt de 02.05.1855, D.P. 1856 II, 9,10.

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

Absicht errichtet hatte, seinem Nachbarn die Aussicht zu versperren. Grund hierfür war der Mangel eigenen Interesses und die Absicht, dem Nachbarn zu schaden.194 Die Rechtsprechung stützte ihre Entscheidung damals sowohl auf subjektive als auch auf objektive Kriterien.195 Die maßgebliche wissenschaftliche Debatte um ein allgemeines Rechtsmissbrauchsverbot entflammte zu Beginn des 20. Jahrhunderts. „Le droit cesse où l’abus commence.“196

So formulierte es der französische Zivilrechter Planiol.197 Zu Beginn des 20. Jahrhunderts erschienen zahlreiche Publikationen zur théorie de l’abus de droit. Vorreiter waren die namhaften französischen Zivilrechtslehrer Planiol, Ripert und Josserand198. Beim Versuch die Lehre positivrechtlich zu begründen, stützte sich die Wissenschaft zunächst auf Art. 1382 CC, also auf die Regelung über unerlaubte Handlungen.199 Durch die wissenschaftliche Diskussion entwickelte sich die Theorie jedoch über ihre Grundlage hinaus erheblich weiter.200 Maßgebliche Frage war diejenige nach der Eigenständigkeit des Instituts des Rechtsmissbrauchs.201 Kritiker der Lehre stellten in Frage, wie die Ausübung eines Rechts ein Missbrauch desselben sein könne.202 Entweder man bewege sich im Rahmen eines Rechts oder nicht, dies sei dann aber kein 194  CA

Colmar, arrêt de 02.05.1855, D.P. 1856 II, 9,10. Sachverhalt weist Ähnlichkeiten zu den Regeln zum Neidbau auf, welche im ALR in einem allgemeinen Schikaneverbot mündeten. Siehe dazu bereits unter A. II. Auf der Suche nach der dogmatischen Grundlage berief sich insbesondere die französische Lehre auf die sogenannte aemulatio des römischen Rechts: Digest 39.3.2.9. Römische Textsammlung, Kernaussage: Landbesitzer dürfen ihr Eigentumsrecht nicht in der alleinigen Absicht ausüben ihren Nachbarn zu schädigen. Vgl. dazu: Gordley, in: De la Feria / Vogenauer, 33 (37), der der Entscheidung jedoch keine Bedeutung für die Entwicklung der späteren théorie de l’abus de droit beimisst. 196  „Das Recht weicht dort, wo der Missbrauch beginnt.“ 197  Planiol / Ripert, Traité élémentaire de Droit Civil, No. 871. 198  Planiol / Ripert, Traité élémentaire de Droit Civil; Josserand, De l’Esprit des Droits et de leur Relativité, Théorie dite de l’Abus des Droits, Paris 1927 sowie Théorie dite de l’Abus des Droits, 2e ed., Paris 1939; Fleischer, JZ 2003, 865. 199  Art. 1382 CC: „Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui und dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, ’le réparer.“ 200  Siebert, Verwirkung und unzulässige Rechtsausübung, S. 71; Sonnenberger / Autexier, Einführung in das französische Recht, S. 113 f. 201  Siebert, Verwirkung und unzulässige Rechtsausübung, S. 72 f.; Sonnenberger / Autexier, Einführung in das französische Recht, S. 113 f. 202  Gordley, in: De la Feria / Vogenauer, 33 (37); Josserand, De l’Esprit des Droits et de leur Relativité, S. 364 ff. 195  Der



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Missbrauch mehr. Insbesondere Josserand203 entgegnete dieser Kritik mit folgenden Argumenten und veranschaulichte zugleich die Grundzüge der Lehre vom abus de droit: Der Begriff des Rechts habe eine doppelte Bedeutung. Zum einen sei es das dem Einzelnen ausschließlich zustehende subjektive Recht; zum anderen stelle es die Gesamtheit der die Gesellschaft betreffenden Normen dar.204 Der Missbrauch liege in dem Verhalten, welches sich objektiv in den Grenzen des Rechts halte, diesem jedoch sinngemäß entgegenstehe. Man könne ein einzelnes Recht für sich und zugleich das gesamte Recht gegen sich haben. 1927 stellte Josserand in seiner Abhandlung „De l’esprit des droits et de leur relativité“ vier Kriterien vor, anhand derer Rechtsprechung und Lehre das Vorliegen von Rechtsmissbrauch feststellen könnten: Die Schädigungsabsicht (critère intentionnel), das schuldhafte Fehlverhalten während der Rechtsausübung (critère technique), das Fehlen eines berechtigten Interesses (critère économique) sowie die Abkehr von der sozialen Funktion des Rechts (critère social).205 Bis heute enthält der Code civil kein kodifiziertes Rechtsmissbrauchsverbot, obwohl die Aufnahme einer gesetzlichen Regelung in die allgemeinen Bestimmungen des Einleitungsartikels im Rahmen der Reformarbeiten zum französischen Zivilrecht im Jahre 1945 diskutiert wurde.206 Die Lehre stützt den Rechtsgrundsatz auf Art. 1382 CC und stellt klar, dass dieser kein Unterfall der in Art. 1134 Abs. 3 CC normierten bonne foi, sondern eine eigenständige Rechtsfigur ist. Sie ist mit dem deutschen Rechtsmissbrauchsverbot jedoch nur begrenzt vergleichbar.207 Die französische Theorie kennt beispielsweise keinen institutionellen Rechtsmissbrauch, da sie in jedem Anwendungsfall die missbräuchliche Ausübung eines subjektiven Rechts vo­ raussetzt. Die missbräuchliche Berufung auf ein Institut bzw. eine Norm wird nach französischem Recht anhand anderer Rechtsinstitute, wie in diesem Fall dem des stillschweigenden Verzichts, geahndet.208 203  Josserand,

De l’Esprit des Droits et de leur Relativité, S. 312 ff. des règles sociales, la juricité“. 205  Aufzählung bei Siebert, Verwirkung und unzulässige Rechtsausübung, S. 77; Fleischer, JZ 2003, 865 (866), Gordley, in: De la Feria / Vogenauer, S. 33 (36). 206  Art. 31: „Tout acte ou tout fait que excède manifestement, par l’intention de son auteur, par son objet ou par les circonstances dans lequelles il est intervenu, l’exercice normal d’un droit, n’est pas protégé par la loi et engage éventuellement la responsabilité de son auteur. La présente disposition ne s’applique pas aux droits qui, en raison de leur nature ou en vertu de la loi, peuvent être exercés de façon discrétionnaire.“ 207  Vgl. Oberacher, Wie löst das französisches Recht die Fälle des § 242 BGB?, S. 88 ff. 208  Ferid / Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Rn. 1 C 147; Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, S. 1849 ff.; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 1127. 204  „L’ensemble

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

Voraussetzung für die Anwendung der théorie de abus de droit ist stets, dass der Rechtsinhaber sich in den Grenzen seines Rechts gehalten hat. Demnach kann nur die Art und Weise der Rechtsausübung den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs begründen.209 Dabei geht die französische Lehre von dem Gedanken aus, dass das subjektive Recht nicht uneingeschränkt ausgeübt werden darf, sondern stets eine innere Schranke (limites internes) birgt.210 Die Konkretisierung dieser Schranke obliegt der Rechtsprechung, da sie sich in der einschlägigen Norm zumeist nicht wieder findet. Hierin offenbart sich auch das Problem der Lehre: die Erarbeitung der Grenzen subjektiver Rechte.211 Hinsichtlich der konkreten Missbrauchskriterien ist die französische Lehre dreigeteilt.212 Die strengste Theorie macht die Feststellung von Rechtsmissbrauch von einer Schädigungsabsicht abhängig.213 Nach einer zweiten Theorie ist von Rechtsmissbrauch auszugehen, wenn „der Rechtsinhaber nicht so gehandelt hat, wie es unter gleichen Umständen, ein normaler, vorsichtiger und vernünftiger Mensch getan hätte214“. Ausschlaggebend für diese Annahme ist das Vorliegen von „faute“. Der Begriff birgt nach deutschem Verständnis den Vorwurf von Rechtswidrigkeit und situationsgebundener objektiver Fahrlässigkeit.215 Schädigungsabsicht, welche zwar stets zur Annahme von Rechtsmissbrauch führt, ist in diesem Rahmen nicht erforderlich. Die dritte Theorie geht auf Josserand zurück. Ihr liegt die Annahme zugrunde, jedes Recht berge eine soziale Funktion. Die Rechtsausübung habe im Einklang dieses Zwecks zu erfolgen.216 209  Charakterisierend für die Lehre ist ihr subsidiärer Charakter. Ausführlicher Überblick unter Angabe der Sachverhalte, welche nicht dem abus de droit unterfallen bei Ferid / Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, I. 1 C 144 ff. Vgl. dazu auch Malaurie / Aynès, Droit civil, Introduction générale au droit, Nr. 52. 210  Ghestin / Goubeaux, Traité de droit civil, I, Nr. 697; Mazeaud / Chabas, Leçons de droit civil, II.1, Nr. 457; Sonnenberger / Autexier, Einführung in das französische Recht, S. 107. 211  Ferid / Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, I, 1 C 155; Ghestin / Gou­ beaux, Traité de droit civil, I, Nr. 695. 212  Vgl. Ferid / Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, I, 1C 145; Mazeaud / Chabas, Leçons de droit civil, II-1, Rn. 455 ff. 213  Ripert, Abus ou relativité des droits, S. 33 ff.; Planiol / Ripert, Traité élémentaire de Droit Civil, VI Nr. 574: „intention de nuire à autrui“. Kritisch dazu: Ghestin / Goubeaux, Traité de droit civil, Nr. 716 f., welche die Beschränkung des Rechtsmissbrauchs auf das Vorliegen einer Schädigungsabsicht für zu eng und unangemessen ansieht. 214  Ferid / Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, I, 1 C 157. 215  So Ferid / Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, I 1 C 157. 216  Josserand, De l’Esprit des Droits et de leur Relativité, S. 292; Sonnenberger / Autexier, Einführung in das französische Recht, S. 107.



D. Rechtsmissbrauch im Europäischen Privatrecht59

Die Rechtsprechung hat sich bisher nicht ausdrücklich einer dieser Theo­rien angeschlossen.217 Die Tendenz geht zur faute-Lehre.218 Diese führt, ähnlich wie die Anwendung von § 242 BGB, zu einer Beschränkung der Geltendmachung subjektiver Rechte im Einzelfall. Entsprechend dem deutschen Recht, hat sich mittlerweile auch in Frankreich eine Kasuistik herausgebildet.219 Rechtsfolge des abus de droit ist die Verpflichtung zum Schadensersatz in Form von Geldersatz oder Naturalrestitution gemäß Art. 1382 CC.220 3. Insbesondere England – Abuse of law? Das englische Common Law kennt bis heute kein generelles Prinzip von Treu und Glauben (Good Faith).221 Grund hierfür ist das dem englischen Recht zugrunde liegende Misstrauen gegenüber Generalklauseln, die dem Richter allzu große Entscheidungsfreiheit gewährleisten.222 Hier zeigen sich Parallelen zum französischen Unbehagen gegenüber Generalklauseln. Die englischen Gerichte räumen der Rechtssicherheit gegenüber der Einzelfallgerechtigkeit Vorrang ein.223 Sie erkennen ausdrücklich keinen Bedarf an einem Grundsatz von Treu und Glauben an, mit der Begründung ein derartiger sei mit den Anforderungen des Geschäftsverkehrs unvereinbar.224 Nichtsdestotrotz kennt das englische Recht Rechtsfiguren, die Lösungen ähnlich dem deutschen Grundsatz von Treu und Glauben bieten. Beispielsweise verbietet das englische Recht die Berufung auf eine bestimmte Rechtsposition, wenn das frühere Verhalten des Rechtsinhabers diesen anderweitig gebunden hat.225 217  Ghestin / Goubeaux, Traité de droit civil, I, Nr. 736; Mazeaud / Chabas, Leçons de droit civil, II.1, Nr. 458. 218  Mazeaud / Chabas, Leçons de droit civil, II-1, Nr. 458. 219  Ausführliche Rechtsprechungsübersicht bei Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, S. 1848 ff., 1864 ff. 220  Ghestin / Goubeaux, Traité de droit civil, I, Nr. 739. 221  Die folgenden Ausführungen betreffen nicht den gesamten Mitgliedstaat Vereinigtes Königreich, sondern lediglich einen Teil davon (England und Wales). 222  Zimmermann / Whittaker, Good Faith in European Contract Law, S. 688. 223  Goode, The concept of „Good Faith“ in English Law, S. 1 ff. 224  Goode, The concept of „Good Faith“ in English Law, S. 1 ff.; Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, S. 1873 ff.; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 1108 unter Bezugnahme auf die Entscheidung Walford v Miles [1992] 1 AC 128, 138, in der das Gericht wörtlich ausführte ein Grundsatz von Treu und Glauben sei „inherently repugnant to the adversarial positon of the parties“ und somit „unwork­ able in practice“. Francois Abballe (Trading as G.F.A.) v Alstom U.K. Limited (2000) WL 989503. Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 1149. 225  Rechtsfigur der promissory estoppel, vergleichbar mit dem im deutschen Recht bekannten Institut der Verwirkung. Ausführlich dazu siehe Ranieri, Euro­

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

Der Einfluss des Unionsrechts226, insbesondere das Streben nach einem European Contract Law spricht dafür, dass der Grundsatz von Treu und Glauben künftig auch im englischen Recht eine größere Rolle spielen wird. Auch ein allgemeiner Grundsatz Rechtsmissbrauch (abuse of law) ist dem englischen Common Law fremd.227 Die Rechtsprechung geht zunächst von der möglichst freien Entfaltung subjektiver Rechte aus.228 Eine theoretische Diskussion, wie sie in Deutschland oder Frankreich stattgefunden hat, existiert nicht. Grundsätzlich wird die Frage nach der Zulässigkeit der Rechtsausübung nicht an eventuellen subjektiven Motiven des Rechtsinhabers gemessen. Das mangelnde Bedürfnis nach einem allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot wird damit begründet, dem englischen Recht liege eine liberale Gesinnung zu Grunde. Zimmermann und Whittaker formulieren: „One of the points of possessing a right is the freedom of its abuse.“229 Die englische Lehre beruft sich hiermit auf den durch Gaius geprägten Grundsatz: „Nullus videtur dolo facere, qui suo iure utitur.“230 Diese liberale Ansicht bezüglich der Rechtsausübung bedeute jedoch nicht, dass Rechte gänzlich uneingeschränkt ausgeübt werden könnten. Jedem Recht sei eine inhaltliche Begrenzung immanent, sei es ausdrücklich bestimmt oder durch Auslegung zu ermitteln. Daher bedürfe es keines generellen Prinzips zum Rechtsmissbrauch.231 In der Rechtsprechung haben sich parallel hierzu, entsprechend der deutschen Kasuistik zu § 242 BGB, Fallgruppen herausgebildet, die sogenannte Equity-Rechtsprechung.232 Durch eine Vielzahl von Rechtsinstituten wird so päisches Obligationenrecht, S. 1877; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn.  1112 ff. 226  Insbesondere die Umsetzung der Richtlinie 93 / 13 / EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. Nr. L 95 S. 29. 227  Bievert, Der Missbrauch von Handlungsformen im Gemeinschaftsrecht, S. 62 ff.; Brown, Is there a General Principle of Abuse of Rights in European Community Law?, S. 514 f.; Napier, Abuse of Rights in British Law, in: Rotondi, L’abus de droit, S. 282; O’Sullivan, Abuse of Rights, in: Current Legal Problems, S. 61 (65 ff.); Zimmermann, Das Rechtsmissbrauchsverbot im Recht der Europäischen Gemeinschaften, S. 152. 228  Vgl. beispielhaft die Entscheidungen Mayor of Bradford v. Pickles (1895), A.C. 587 und Allen v. Flood (1898), A.C.1. 229  Zimmermann / Whittaker, Good Faith in European Contract Law, S. 696. 230  Gaius, Digest 50, 17, 55: „Wer sein Recht ausübt handelt nicht arglistig.“ 231  Zimmermann / Whittaker, Good Faith in European Contract Law, S. 696 f. 232  Bievert, Der Missbrauch von Handlungsformen im Gemeinschaftsrecht, S. 62 ff.; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 1153 ff. Vgl. hierzu Baker / Langan, Smell’s Equity, 29. Aufl., London 1990; Hanbury / Martin, Modern Equity, 14. Aufl., London 1993.



D. Rechtsmissbrauch im Europäischen Privatrecht61

eine Korrektur aus Gerechtigkeitsgründen im Einzelfall ermöglicht, ohne auf ein allgemeines Prinzip von Treu und Glauben oder Rechtsmissbrauch zurückgreifen zu müssen. Zu den Rechtsinstituten zählen unter anderem: Grundsätze zur Auslegung von Willenserklärungen, die promissory estoppel – vergleichbar mit dem deutschen Institut der Verwirkung –, die Rechtsfigur der economic duress – das Verbot der Ausübung wirtschaftlichen Drucks –, das Verbot widersprüchlichen Verhaltens sowie die Grundsätze von fair dealing and justice – anwendbar beispielsweise auf die missbräuchliche Berufung auf Formvorschriften.233 Im Prozessrecht behilft sich das englische Recht mit der Anwendung der forum non conveniens-Lehre und dem Erlass von anti-suit injunctions, um missbräuchliche Gestaltungen zu verhindern.234 4. Zusammenfassung Der Überblick über den Umgang der europäischen Rechtsordnungen mit dem Problem des Rechtsmissbrauchs macht eine Differenzierung in dreierlei Hinsicht erforderlich: In einigen Rechtsordnungen knüpft der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs an subjektive Momente an (Österreich, Italien). Anderorts sind vorwiegend objektive Gesichtspunkte maßgeblich (Schweiz, Spanien). Auch Mischformen sind denkbar (Frankreich, Niederlande). Verallgemeinernd kann das Problem des Rechtsmissbrauchs in Europa definiert werden als „the exercise of a person’s rights in a manner which is unrea­ sonable, with consequent harm to another, whether there was an intent to harm or mere carelessness or indifference as to harm resulting“.235 233  Bievert, Der Missbrauch von Handlungsformen im Gemeinschaftsrecht, S. 62 f.; ausführliche Übersicht bei Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 1153 ff.; Zimmermann / Whittaker, Good Faith in European Contract Law, S. 696 f. Die Übersicht ist nicht abschließend, so erfolgt eine Lösung häufig auch über den deliktsrechtlichen Tatbestand der nuisance. Auch hat sich im Steuerrecht eine Kasuistik zur anti-avoidance herausgebildet. Vergleiche dazu Andrews, Abuse of Process in English Civil Litigation, in: Taruffo, Michele (Hrsg.), Abuse of Proce­ dural Rights: Comparative Standards of Procedural Fairness, S. 65–99, Den Haag, 1998; ders. Abuse of process and obstructive tactics under the Brussels jurisdictional system: Unresolved problems for the European authorities Erich Gasser GmbH v MISAT Srl Case C-116 / 02 (9 December 2003) and Turner v Grovit Case C-159 / 02 (27 April 2004, GPR 2005, 8–15. 234  Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 1153 ff. Zur forum-non-conveniens-Lehre vgl. Gottwald, Das Wetterleuchten des forum non conveniens, in: Mansel, Heinz-Peter / Pfeiffer, Thomas / Kronke, Herbert u. a. (Hrsg.), Festschrift für Erik Jayme, S. 277–284. Ausführlich zu anti-suit injunctions vgl. Raphael, The Anti-suit Injunction, Oxford 2008. 235  Lenaerts, ERPL 2010, 1121 (1128).

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

Unabhängig von den länderspezifischen Ausformungen wird deutlich, dass das Prinzip des Rechtsmissbrauchs in den meisten Mitgliedstaaten auf fruchtbaren Boden gefallen ist. Für die Frage nach einem unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsprinzip ist es nicht erforderlich, dass ein derartiges Prinzip in allen Mitgliedstaaten anerkannt ist. Vielmehr genügt es, dass es in den meisten Mitgliedstaaten Anerkennung gefunden hat.236 Ein ausreichendes Fundament für die Induktion eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes ist folglich vorhanden.

II. Allgemeines Rechtsmissbrauchsprinzip 1. Dogmatische Herleitung Der Frage nach einem allgemeinen unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchs­ prinzip wird zunächst die durch Metzger entwickelte Definition eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes zugrunde gelegt: „Ein allgemeiner Rechtsgrundsatz ist eine Rechtsnorm, welche nicht oder nicht vollständig von den Rechtsregeln der betreffenden Rechtsordnung anerkannt ist und welche von internen, „externen“ (insbesondere ausländischen) und / oder historischen Rechtsregeln im Wege der Induktion abgeleitet wird.“237

Auf dem Weg zu einem unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsverbot kommen zwei verschiedene Ansätze in Betracht: die Verallgemeinerung unionsrechtlicher Missbrauchstatbestände oder die Heranziehung der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten. a) Verallgemeinerung unionsrechtlicher Missbrauchstatbestände Denkbar ist zunächst die Verallgemeinerung unionsrechtlicher Missbrauchstatbestände, die sich in primär- sowie sekundärrechtlichen Normen finden, beispielsweise in: Art. 36 S. 2,238 Art. 65 Abs. 1 lit. b,239 Art. 102,240 236  Arnull, in: De la Feria / Vogenauer, S. 7 (18); De la Feria, CMLR 2008, 395 (435); Fleischer, JZ 2003, 865 (871); so auch GA Tesauro, Schlussanträge v. 04.02.1998 – Rs. C-367 / 96 (Kefalas), Slg. 1998, I-2843 Rn. 23 – obwohl er die Theorie eines unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsverbots ablehnt; Zimmermann, Das Rechtsmissbrauchsverbot im Recht der Europäischen Gemeinschaften, S. 180. 237  Metzger, Extra legem, intra ius, S. 26. 238  Verbot der willkürlichen Diskriminierung bzw. verschleierten Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten. 239  Verhinderung von Zuwiderhandlungen gegen innerstaatliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften. 240  Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen kann.



D. Rechtsmissbrauch im Europäischen Privatrecht63

Art. 108 Abs. 2,241 Art. 263 Abs. 2242 AEUV, Art. 54 Grundrechtecharta,243 Art. 6 Nr. 2 EuGVVO,244 Art. 4 Abs. 3 VO (EG) Nr. 2988 / 95 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften,245 Art. 11 der SE-RL,246 Art. 1 Abs. 2 Mutter-Tochter-RL,247 Art. 15 Abs. 1 lit. a FusionsRL248, Art. 1 Abs. 2 sowie Art. 5 MarktmissbrauchsRL249.250 Trotz dieser Vielzahl an Missbrauchsvorschriften begegnet die Verallgemeinerung dieser Tatbestände zu einem unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsverbot durchgreifenden Bedenken. Bei den zuvor zitierten Vorschriften handelt es sich um besondere Einzelfallregelungen, die nur wenig mit dem Rechtsmissbrauch als Rechtsinstitut gemein haben. Als dogmatisches Fundament sind sie daher nicht geeignet. Es fehlt an der inhaltlichen Verknüpfung.251 241  Sanktionierung der missbräuchlichen Anwendung einer von einem Staat oder aus staatlichen Mitteln gewährten Beihilfe. 242  Begründung der Zuständigkeit des EuGH für Klagen, die durch einen Mitgliedstaat, das Europäische Parlament, den Rat oder die Kommission u. a. wegen Ermessensmissbrauch erhoben werden. 243  Verbot des Rechtsmissbrauchs. 244  Verhinderung missbräuchlicher Klageerhebung, um sich der Zuständigkeit eines Gerichtes zu entziehen. 245  Versagung eines durch das Unionsrecht gewährten Vorteils, für den Fall dass dieser nur durch künstliche Schaffung der Tatbestandsvoraussetzungen erlangt wurde und diese Handlung dem jeweiligen Gesetzeszweck zuwiderläuft. 246  RL 2001 / 86 / EG des Rates vom 8.  Oktober 2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer, ABl. L 294. Verhinderung des Missbrauchs einer SE durch die Entziehung bzw. Vorenthaltung von Beteiligungsrechten gegenüber Arbeitnehmern. 247  RL 90 / 435 / EWG des Rates vom 23.  Juli 1990 über das gemeinsame Steuersystem der Mutter- und Tochtergesellschafen verschiedener Mitgliedstaaten, ABl. L 225, 6; Verhinderung von Steuerhinterziehung und Missbräuchen. 248  RL 2009 / 133 / EG des Rates vom 19.  Oktober 2009 über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, Abspaltungen, die Einbringung von Unternehmensteilen und den Austausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten betreffen, sowie für die Verlegung des Sitzes einer Europäischen Gesellschaft oder einer Europäischen Genossenschaft von einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat, ABl. L 310, 34; Sanktionierung von Steuerhinterziehung oder -umgehung. 249  RL 2003 / 6 / EG des Rates vom 28.  Januar 2003 über Insidergeschäfte und Marktmanipulationen, ABl. L 96. 250  Aufzählung nicht abschließend, weitere Nachweise finden sich bei Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 231 ff. 251  De la Feria, CMLR 2008, 395 (398 ff); So auch Fleischer, JZ 2003, 865 (871), welcher der Ansicht ist, eine Anknüpfung an vereinzelte Missbrauchsvorschriften hinge an zu dünnen Seilen, die Induktionsgrundlage falle allzu schmal aus und die Tatbestände seien mit dem abus de droit traditioneller Prägung nur sehr lose verbunden.

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

b) Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten als Quelle für ein unionsrechtliches Rechtsmissbrauchsverbot Weiter kommt die Herleitung eines Rechtsmissbrauchsverbots aus den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten in Betracht, wie dies beispielsweise im Rahmen der Entwicklung der Unionsgrundrechte oder der unionsrecht­ lichen Staatshaftung geschehen ist.252 Als Quelle für die Ableitung eines derartigen Rechtsgrundsatzes kommt zum einen eine bestimmte Rechtsordnung in Frage. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die europäischen Gerichte allgemeine Prinzipien aus den Regeln des acquis communautaire entnehmen oder Zivilgerichte ein allgemeines Prinzip aus verschiedenen Normen einer Rechtsordnung herleiten. In Ausnahmefällen kann auch Einzelfallrechtsprechung als Grundlage für die Entwicklung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes dienen.253 Die zweite Möglichkeit – und diesen Weg geht der EuGH – ist die Herleitung eines allgemeinen Grundsatzes auf der Grundlage wertender Rechtsvergleichung der jeweiligen Wertevorstellungen der Mitgliedstaaten.254 In diesem Zusammenhang könnte die Auswertung der Rechtsprechung des EuGH zum Rechtsmissbrauch zur Erarbeitung eines unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchskonzepts führen. 2. Methodik a) Dogmatische Einordnung Die dogmatische Einordnung allgemeiner Rechtsgrundsätze ist schwierig.255 Die Subsumtion unter Gesetzesrecht scheidet aus, da es an einem entsprechenden legislativen Vorgang fehlt. Auch die Einordnung als Richterrecht kommt nicht in Betracht. Einzelne Gerichtsentscheidungen können nur selten als Grundlage bzw. Legitimation eines allgemeinen Prinzips fungieren. Eben252  Zu dieser Entwicklung durch den EuGH vgl. Geiger / Khan / Kotzur / Geiger, Art. 6 EUV, Rn. 33 mwN; Streinz, Europarecht, Rn. 737. 253  Metzger, in: De la Feria / Vogenauer, S. 235 (237). 254  Dass die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten als Quelle für die Herleitung allgemeiner Rechtsgrundsätze des Unionsrechts gelten, ist heute allgemein anerkannt; vgl. Arnull, in: De la Feria / Vogenauer, S. 7 (8); Metzger, in: De la Feria / Vogenauer, S. 235 (237); Streinz, Europarecht, Rn. 737 ff.; Streinz / Huber, Art. 220 EG Rn. 14; Tridimas, in: De la Feria / Vogenauer, S. 169 (169, 170); Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (521, 569 f.). Dies ergibt sich zudem schon aus Art. 19 AEUV, welcher als Ermächtigung zur Rechtsfortbildung qualifiziert werden kann. So bereits: BVerfG, Urteil v. 08.04.1987 – 2 BvR 687 / 85, NJW 1988, 1459. 255  Ausführlich dazu: Metzger, Extra legem, intra ius, S. 62 ff.



D. Rechtsmissbrauch im Europäischen Privatrecht65

so scheitert die Qualifizierung als Gewohnheitsrecht. Metzger gelangt unter zwei Gesichtspunkten zur Rechtsgeltung allgemeiner Rechtsgrundsätze: die allgemeine Anerkennung durch befugte Institutionen sowie eine gewisse institutionelle Verkörperung im gesetzten Recht derselben Rechtsordnung oder im Recht anderer, namentlich fremder oder älterer Rechtsordnungen.256 b) Funktionen eines unionsrechtlichen Rechtsgrundsatzes Der Anwendung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes kommen drei verschiedene Funktionen zu. Zum einen dient er als Auslegungshilfe bereits existierender Normen, zum anderen dazu Regelungslücken zu füllen.257 Weiter kommt ihm die Funktion zu, bestehende Regelungen zu korrigieren, sodass es entweder gar nicht erst zur Anwendung der konkreten Norm oder zu einer Entscheidung contra legem kommt.258 Einem allgemeinen Rechtsgrundsatz kann dabei niemals absolute Geltung zukommen. Die Verallgemeinerung kann verständlicherweise nicht jeden Einzelfall erfassen.259 Vielmehr ist der Rechtsgrundsatz mit anderen Prinzipien abzuwägen, bevor seine Anwendbarkeit festgestellt werden kann. Dabei gilt, dass die Anwendung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes nicht zu einem „Alles-odernichts-Ergebnis“ führen darf, sondern eine einzelfallbezogene Interessenabwägung im Einzelfall erforderlich ist.260 Gerade im Unionsrecht kommt allgemeinen Rechtsgrundsätzen eine große Bedeutung zu. Obwohl einzig Art. 340 Abs. 2 AEUV auf die „allgemeinen Rechtsgrundsätze, die den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind“ verweist, lässt sich ihre Schlüsselfunktion im Unionsrecht nicht leugnen. Sie tragen mehr und mehr zur Lückenfüllung im Recht der Europäischen Union bei.261 256  Metzger, Extra legem, intra ius, S. 74 ff., 99. So auch Dworkin, Taking Rights Seriously, S. 40; Hartley, The Foundations of European Community Law, S. 132. 257  Arnull, in: De la Feria / Vogenauer, S. 7 (7); Metzger, in: De la Feria / Vogenauer, S. 235 (239 f.). 258  Metzger, in: De la Feria / Vogenauer, S. 235 (239 f.). 259  So schon Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge 1977, S. 24 ff.; Metzger, in: De la Feria / Vogenauer, S. 235 (239 f.). 260  Dies ergibt sich unmittelbar auch aus der Rechtsprechung des EuGH selbst. Beispielhaft: EuGH Urteil v. 9.03.1999 – Rs. C-212 / 97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, Rn. 25 unter Hinweis auf EuGH, Urteil v. 03.06.1996 – Rs. C-45 / 90 (Paletta I), Slg. 1992, I-03423, Rn. 25; EuGH, Urteil v. 30.09.2003 – Rs. C-167 / 01 (Inspire Art), Slg. 2003 I-10155, Rn. 120. Siehe hierzu bereits unter B. I. Groussot, General Principles of Community Law, S. 128; Metzger, in: De la Feria / Vogenauer, S. 235 (239 f.); Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (566, 568 f.). 261  Groussot, General Principles of Community Law, S. 9.

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

c) Definition Auf der Ebene des Unionsrechts hat sich noch keine einheitliche Definition des allgemeinen Rechtsgrundsatzes durchgesetzt. Die Lehre ist sich jedoch über das Erfordernis dreier Charakteristika einig.262 Das erste Kriterium, welches den allgemeinen Rechtsgrundsatz ausmacht, ist dasjenige der Allgemeingültigkeit. Insofern besteht der Unterschied zur Spezialnorm. Die Anerkennung durch die Allgemeinheit wird dabei vorausgesetzt, sodass von einer normativen Wirkung ausgegangen werden kann.263 Zweitens sollte der allgemeine Rechtsgrundsatz bestimmte Grundwerte eines Rechtsgebietes oder einer bzw. mehrerer Rechtsordnung widerspiegeln, wobei die jeweilige Gewichtung einzelfallabhängig ist.264 Als drittes Charakteristikum sollte ein allgemeiner Rechtsgrundsatz nicht zwingend ein endgültiges Ergebnis vorgeben, sondern vielmehr als Orientierungs- bzw. Auslegungshilfe bei der Entscheidungsfindung dienen.265 3. Rechtsprechung des EuGH Der europäische Gerichtshof beschäftigt sich seit mehr als dreißig Jahren mit der Problematik des Rechtsmissbrauchs.266 Die Existenz eines allgemeinen Rechtsmissbrauchsgrundsatzes war in der Literatur lange umstritten.267 Zimmermann beispielsweise bezeichnete 2002 die Frage nach einem allgemeinen Rechtsmissbrauchsprinzips noch als offen.268 Auch Hailbronner ist der Ansicht aus der Rechtsprechung des EuGH habe sich bislang noch keine 262  De la Feria, CMLR 2008, 395 (435); Groussot, General Principles of Community Law, S. 129, 130; Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (564 f.). 263  Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (567). 264  Metzger, in: De la Feria / Vogenauer, S. 235 (237 f.). 265  Groussot, General Principles of Community Law, S. 128; Metzger, in: De la Feria / Vogenauer, S. 235 (239 f.); Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (566, 568 f.). 266  Cerioni, EBLR 2010, 783 (784 ff.); De la Feria, CMLR 2008, 395 (397 ff.); Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (521 ff.). Für eine Auflistung sämtlicher Entscheidungen des EuGH zum Rechtsmissbrauch siehe Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 243 ff. Fn. 222. 267  Dafür: Fleischer, JZ 2003, 865 (871); Oelschlegel, Die transnationale GmbHBestattung, S. 245; Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 235 ff.); Ranieri, ZeuP 2001, 165 (176, 177); Schön, in: FS Wiedemann, S. 1271 (1272); Sørensen, CMLR 2006, 439 (458); Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 1184. Dagegen: Baudenbacher, ZfRV 2008, 205 (212 f., 218); Kjellgren, EBLR 2000, 179 (190). 268  Zimmermann, Das Rechtsmissbrauchsverbot im Recht der Europäischen Gemeinschaften, S.  202 ff.



D. Rechtsmissbrauch im Europäischen Privatrecht67

allgemeine Theorie des Rechtsmissbrauchs entwickelt.269 Gegner eines allgemeinen Rechtsmissbrauchsprinzips führten an, die Rechtsprechung des E ­ uGH beziehe sich auf Einzelfälle, aus denen sich lediglich Prinzipien für bestimmte Sachverhaltskonstellationen herleiten ließen. Ein Fallgruppen übergreifendes Konzept sei hieraus jedoch nicht ersichtlich.270 Die Annahme eines allgemeinen Rechtsmissbrauchsgrundsatzes berge die Gefahr der Rechtsunsicherheit und führe zu willkürlichen Ergebnissen.271. Besonders kritisch ist Prütting. Seiner Ansicht nach stehen der Anwendung eines allgemeinen Rechtsmissbrauchsgrundsatzes im internationalen und europäischen Verfahrensrecht die prozessualen Grundstrukturen entgegen. Missbrauchsabwehr komme daher nur im Rahmen abstrakt-individueller Regelungen oder durch Auslegung einzelner anzuwendender Normen in Betracht.272 Diese Argumentation überzeugt nicht. Die Rechtsprechung des EuGH eignet sich durchaus als Induktionsgrundlage für einen unionsrechtlichen Grundsatz zum Rechtsmissbrauch.273 Orientiert sich die Anwendung des allgemeinen Rechtsgrundsatzes an der Teleologie der jeweiligen Norm, bleibt weder für Willkür noch für Rechtsunsicherheit Raum. Ohnehin gilt die Heranziehung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes als ultima ratio für die Wiederherstellung des gesetzeszweckmäßigen Zustandes.274 Bei Beachtung dieses Grundsatzes stehen der Anwendung eines allgemeinen Rechtsmissbrauchsgrundsatzes auch nicht den Grundstrukturen des Verfahrensrechts entgegen. Ohnehin ist davon auszugehen, dass der Gedanke des Rechtsmissbrauchs in allen Rechtsgebieten Anwendung findet.275 Rechtsunsicherheit wird auch dadurch vermieden, dass der Gerichtshof die Rahmenbedingungen für die Anwendung des Rechtsgrundsatzes als allgemeines Korrektiv festlegt. Mittlerweile hat der EuGH das Bestehen eines allgemeinen Grundsatzes zum Rechtsmissbrauch ausdrücklich bejaht.276 Hinsichtlich der konkreten 269  Hailbronner,

in: FS Stürner, S. 1903 (1903). weiteren Nachweisen Hahn, jurisPR-SteuerR 15 / 2006 Anm. 1. 271  Armour, in: De la Feria / Vogenauer, S. 157 (162 ff.); Huber, in: Gottwald, S. 1 (34). 272  Prütting, in: FS Stürner, S. 455 (457, 465). 273  So auch Althammer, in: GS Konuralp, S. 103 (125); De la Feria, CMLR 2008, 395 (397 ff.); Englisch, StuW 2009, 3 (4 ff.); Fleischer, JZ 2003 865 (868); Lenaerts, ERPL2010, 1121 (1128 ff.). 274  Arnull, in: De la Feria / Vogenauer, S. 7 (22); Ringe, in: De la Feria / Vogenauer, S. 107 (113 f.); Schön, in: FS Wiedemann, S. 1271 (1281); Tridimas, in: De la Feria / Vogenauer, S. 169 (191); Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (546, 548). 275  Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Einl III Rn. 53 ff.; Walker, in: FS Stürner, S. 829 (829); Zöller / Vollkommer, Einleitung Rn. 56, 57. 276  EuGH, Urteil v. 05.07.2007 – Rs. C- 321 / 05 (Kofoed), Slg. 2007, I-5795. Siehe dazu im Folgenden unter cc). 270  Mit

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

Tatbestandsvoraussetzungen ist die Rechtsprechung jedoch nicht eindeutig. Beispielsweise differenziert der Gerichtshof nicht zwischen den in Betracht kommenden Missbrauchssubjekten. Untersuchungsbedarf besteht zudem hinsichtlich des Erfordernisses einer Fallgruppensystematik. Es gilt eine Vielzahl von Fragen zu beantworten, als erstes diejenige nach konkreten Tatbestandsvoraussetzungen. Zudem ist insbesondere der Frage nach dem Erfordernis eines subjektiven Moments nachzugehen. Außerdem wird zu klären sein, ob es sich bei dem Konzept des Rechtsmissbrauchs um eine eigenständige Rechtsfigur oder aber um eine Frage der Rechtsanwendung bzw. der Auslegung handelt. Außerdem bleibt das Verhältnis zwischen na­ tionalem Recht und Unionsrecht zu klären. Im Folgenden soll die Rechtsprechung des EuGH zum Rechtsmissbrauch anhand ausgewählter Urteile dargestellt werden. Sodann bleibt zu erforschen, inwieweit sich hieraus konkrete Tatbestandsvoraussetzungen eines unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsverbots herleiten lassen. a) Das Urteil Van Binsbergen In der Rechtssache Van Binsbergen277 musste sich der EuGH erstmals ausdrücklich mit der Problematik des Rechtsmissbrauchs beschäftigen. Das Urteil gilt als Meilenstein im Bereich des freien Dienstleistungsverkehrs, da der EuGH neben den Aussagen zum Rechtsmissbrauch auch die unmittelbare Wirkung von Art. 56 AEUV278 feststellte.279 In der Sache ging es um die missbräuchliche Berufung auf Art. 56 AEUV mit der Intention, die Anwendbarkeit nationaler Normen zu umgehen. Ähnliche Urteile sind mittlerweile nahezu hinsichtlich aller Grundfreiheiten ergangen.280 Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Rechtsanwalt mit niederländischer Staatsbürgerschaft hatte während eines laufenden Verfahrens seinen Wohnsitz von den Niederlanden nach Belgien verlegt. Daraufhin verlor er seine Postulationsfähigkeit vor dem Centrale Raad van Beroep, da dies nach niederländischem Recht nur in den Niederlanden ansässigen Personen möglich ist.281 Der betroffene Rechtsanwalt berief sich auf die Grundfreiheit des freien Dienstleistungsverkehrs.282 Die Sache wurde dem Urteil v. 03.12.1974 – Rs. 33 / 74 (van Binsbergen), Slg. 1974, 1299. EGV. 279  Hailbronner, in: FS Stürner, S. 1903 (1906). 280  Vgl. EuGH, Urteil, v. 12.03.1996 – Rs. C-441 / 93 (Pafitis u. a.), Slg. 1996, I-1347, Rn. 68 sowie Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (521, 522). 281  Verwaltungsgerichtshof mit Sitz in Utrecht (Niederlande). 282  Eine ausführliche Sachverhaltsdarstellung findet sich in den Schlussanträgen von GA Mayras v. 13.11.1974 – Rs. 33 / 74 (van Binsbergen), Slg. 1974, 1299. 277  EuGH,

278  Ex-Art. 49



D. Rechtsmissbrauch im Europäischen Privatrecht69

EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt. Dieser kam zu dem Ergebnis, dass die niederländische Regelung grundsätzlich eine unzulässige Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstelle. Eine derartige Beschränkung könne jedoch unter besonderen Voraussetzungen gerechtfertigt sein. Sodann führte der EuGH aus: „Ferner kann einem Mitgliedstaat nicht das Recht zum Erlass von Vorschriften abgesprochen werden, die verhindern sollen, dass der Erbringer einer Leistung, dessen Tätigkeit ganz oder vorwiegend auf das Gebiet dieses Staates ausgerichtet ist, sich die durch Artikel 59 garantierte Freiheit zunutze macht, um sich den Berufsregelungen zu entziehen, die auf ihn Anwendung fänden, wenn er im Gebiet dieses Staates ansässig wäre; denn es ist denkbar, dass auf einen solchen Fall nicht das Kapitel über die Dienstleistungen, sondern das über das Niederlassungsrecht anwendbar wäre.“283

Auf diese Aussage nahm der EuGH in der folgenden Rechtsprechung zum Rechtsmissbrauch immer wieder Bezug.284 Trotz des restriktiven Anwendungsbereichs stellt sie die Grundlage für das Konzept des EuGH zu den sogenannten „u-turn-constructions“ bzw. „circumvention cases“ dar. Hierunter versteht man die Simulation einer grenzüberschreitenden Tätigkeit, um den Anwendungsbereich der Grundfreiheiten zu eröffnen bzw. die missbräuchliche Berufung auf Grundfreiheiten, um sich der Anwendbarkeit nationaler Normen zu entziehen. Der EuGH ordnet derartige Vorgehensweisen demnach dem Anwendungsbereich des Rechtsmissbrauchs zu. b) Die Urteile Kefalas und Diamantis Im Folgenden wurde der EuGH hinsichtlich der Anforderungen an die Feststellung von Rechtsmissbrauch konkreter. Den Auftakt bildeten die Urteile in den Rechtssachen Kefalas285 und Diamantis286. Inhaltlich ging es um die möglicherweise missbräuchliche Berufung auf Art. 25 Abs. 1 der zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie 77 / 91 / EWG287, wonach jede Kapitalerhöhung durch die Hauptversammlung beschlossen werden muss. 283  EuGH, Urteil v. 03.12.1974 – Rs. 33 / 74 (van Binsbergen), Slg. 1974, 1299, Rn. 13. 284  EuGH, Urteil v. 10.01.1985 – Rs. 229 / 83 (Leclerc), Slg. 1985, 1, Rn. 27; EuGH, Urteil v. 21.06.1988 – Rs. 39 / 86 (Lair), Slg. 1988, 3161, Rn. 43; EuGH, Urteil v. 07.02.1979 – Rs. 117 / 78 (Knoors), Slg. 1979, 399, Rn. 25. 285  EuGH, Urteil v. 12.05.1998 – Rs. C- 367 / 96 (Kefalas), Slg. 1998, I-2843. 286  EuGH, Urteil v. 23.03.2000 – Rs. C-373 / 97 (Diamantis), Slg. 2000, I-1705. 287  Zweite Richtlinie 77 / 91 / EWG des Rates vom 13.12.1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Abs. 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

Art. 8 des griechischen Gesetzes Nr. 1386 / 1983 hingegen bestimmt, dass in Krisensituationen Kapitalerhöhungen ohne Beteiligung der Aktionäre beschlossen werden können. Derartige Kapitalerhöhungen wurden in beiden Fällen beschlossen. Daraufhin wurden die Beschlüsse durch einige Aktionäre angefochten. Der griechische Staat sowie die angerufenen Gerichte sahen in der Berufung auf Art. 25 Abs. 1 der RL 77 / 91 / EWG den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nach Art. 281 des griechischen Zivilgesetzbuches begründet. Die Norm bestimmt, dass die Ausübung eines Rechts unzulässig ist, wenn sie die sich aus Treu und Glauben, aus den guten Sitten oder aus dem sozialen oder wirtschaftlichen Zweck des betreffenden Rechts ergebenden Schranken offensichtlich überschreitet. Der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs wurde mit der Begründung erhoben, die Kapitalerhöhung diene den Belangen der Arbeitnehmer und der Sanierung des Unternehmens. Die Anfechtung der Kapitalerhöhungsbeschlüsse erfolge einzig in der Absicht, widerrechtliche Vorteile zum Nachteil der Gesellschaften und ihrer Arbeitnehmer zu erlangen.288 Die Sache wurde dem EuGH vorgelegt. Unter Berufung auf vorangegangene Urteile289 stellte dieser zunächst klar, dass die missbräuchliche oder betrügerische Berufung auf Unionsrecht nicht gestattet sei. Die Anwendung von Art. 281 des griechischen Zivilrechtsbuches, um beurteilen zu können, ob ein sich aus dem Unionsrecht ergebendes Recht missbräuchlich ausgeübt wird, sei daher nicht als unionsrechtswidrig einzuordnen. Es dürfe jedoch nicht zur Beeinträchtigung der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts und seiner vollen Wirksamkeit kommen.290 Der EuGH sah den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nicht als begründet an. Die Tatsache, dass Aktionäre gegen einen Kapitalerhöhungsbeschluss klagten, welcher ihnen einen wirtschaftlichen Vorteil bringe, genüge nicht.291 Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten; ABI L 1977 / 26, 1 v. 31.1.1977. 288  Eine ausführliche Sachverhaltsdarstellung findet sich in den Schlussanträgen von GA Tesauro v. 4.  Februar 1998 – Rs. C- 367 / 96 (Kefalas), Slg. 1998, I-2843 sowie GA Saggio v. 28.  Oktober 1999 – Rs. C-373 / 97 (Diamantis), Slg. 2000, I-1705. 289  Beispielhaft: EuGH, Urteil v. 03.12.1974 – Rs. 33 / 74 (van Binsbergen), Slg. 1974, 1299; EuGH, Urteil v. 10.01.1985 – Rs. 229 / 83 (Leclerc), Slg. 1985, 1, Rn. 27; EuGH, Urteil v. 21.06.1988 – Rs. 39 / 86 (Lair), Slg. 1988, 3161, Rn. 43; EuGH, Urteil v. 03.06.1992 – Rs. C-45 / 90 (Paletta I), Slg. 1992, I-03423; EuGH, Urteil v. 03.03.1993 – Rs. C-8 / 92 (General Milk Products), Slg. 1993, I-779. 290  EuGH, Urteil v. 12.05.1998 – Rs. C- 367 / 96 (Kefalas), Slg. 1998, I-2843, Rn. 22. 291  Siehe EuGH, Urteil v. 12.05.1998 – Rs. C- 367 / 96 (Kefalas), Slg. 1998, I-2843, Rn. 29; EuGH, Urteil v. 23.03.2000 – Rs. C-373 / 97 (Diamantis), Slg. 2000, I-1705, Rn. 36.



D. Rechtsmissbrauch im Europäischen Privatrecht71

Anhand dieser Urteile wird die Zwiespältigkeit des EuGH deutlich. Mehr noch als den Rechtsmissbrauch fürchtet er die Nichteinhaltung des effet utile-Grundsatzes. Die Mitgliedstaaten sollen sich nicht dem Anwendungsbereich des Unionsrechts entziehen können, indem sie sich auf Rechtsmissbrauch berufen. Der EuGH setzt den Missbrauchseinwand somit als ultima ratio im Einzelfall ein.292 Die Mitgliedstaaten sind zwar grundsätzlich berechtigt, nationale Missbrauchsregelungen auf Sachverhalte mit Bezug zum Unionsrecht anzuwenden. Die tatsächliche Beurteilung, ob im konkreten Fall ein Rechtsmissbrauch vorliegt, bleibt ihnen jedoch vorenthalten. Durch diese Rechtsprechung behält sich der EuGH vor, die konkreten Anforderungen, welche an die Feststellung von Rechtsmissbrauch zu stellen sind, selbst festzulegen. Die Lehre sieht in diesen Urteilen den Ursprung der Anerkennung eines unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsverbots mit seinen eigenen Tatbestandsvoraussetzungen.293 c) Die Urteile Centros und Inspire Art Im Gesellschaftsrecht stehen insbesondere die Urteile zur Aufgabe der Sitztheorie im internationalen Gesellschaftsrecht im Vordergrund.294 Mit dieser Rechtsprechung ermöglichte der EuGH die freie Rechtswahl im Europäischen Gesellschaftsrecht. Für Aussagen zum Rechtsmissbrauch sind insbesondere die Urteile in den Rechtssachen Centros und Inspire Art von Bedeutung. Hinsichtlich der Frage nach einem unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsverbot dienten sie der Konkretisierung und Abgrenzung des Konzepts. In der Centros-Entscheidung ging es um Fragen der Niederlassungsfreiheit. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein in Dänemark ansässiges dänisches Ehepaar hatte in England eine private limited company (Centros Ltd.) gegründet und in Dänemark die Eintragung einer Zweitniederlassung beantragt.295 Sämtliche Geschäftstätigkeit der Centros Ltd. sollte 292  Arnull, in: De la Feria / Vogenauer, S. 7 (22); Ringe, in: De la Feria / Vogenauer, S. 107 (113 f.); Schön, in: FS Wiedemann, S. 1271 (1281); Tridimas, in: De la Feria / Vogenauer, S. 169 (191); Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (546, 548). 293  Lenaerts, ERPL2010, 1121 (1132); Vrellis, in: Gaudemet-Tallon, S. 638. 294  EuGH, Urteil v. 09.03.1999 – Rs. C-212 / 97 (Centros), Slg. 1999 I-01459; EuGH, Urteil v. 05.11.2002 – Rs. C-208 / 00 (Überseering), Slg. 2002 I-09919; EuGH, Urteil v. 30.09.2003 – Rs. C-167 / 01 (Inspire Art), Slg. 2003 I-10155, EuGH, Urteil v. 27.09.1988 – Rs. 81 / 87 (Daily Mail), Slg. 1988, 5483. 295  § 117 des Gesetzes über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (Anpartsselskabslov) bestimmt: „Die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und die ausländischen Gesellschaften gleicher Rechtsform, die in einem Mitgliedstaat der

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

über die Zweigniederlassung erfolgen. Die dänische Zentralverwaltung für Handel- und Gesellschaften lehnte die Eintragung mit der Begründung ab, diese diene lediglich der Errichtung eines Hauptsitzes unter Umgehung der dänischen Kapitalaufbringungsvorschriften.296 Der EuGH qualifizierte die Ablehnung der Eintragung als Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit. Zum Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens führte er erneut aus: „Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist (…) die mißbräuchliche oder betrügerische Berufung auf Gemeinschaftsrecht (…) nicht gestattet.“297 „Zwar können die nationalen Gerichte unter solchen Umständen im Einzelfall das mißbräuchliche oder betrügerische Verhalten der Betroffenen auf der Grundlage objektiver Kriterien in Rechnung stellen, um ihnen gegebenenfalls die Berufung auf das einschlägige Unionsrecht zu verwehren; sie haben jedoch bei der Würdigung eines solchen Verhaltens die Ziele der fraglichen Bestimmungen zu be­ achten.“298

Dieser Aussage ist zu entnehmen, dass nicht nur zwingende Gründe des Allgemeinwohls, sondern auch die Bekämpfung von Missbrauch und Betrug, Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen können. Somit sind die Mitgliedstaaten im Einzelfall imstande missbräuchliches oder betrügerisches Verhalten von Marktteilnehmern zu ahnden, indem sie ihnen gegebenenfalls die Berufung auf Unionsrecht versagen. Dabei haben sich die Mitgliedstaaten jedoch an den unionsrechtlichen Vorgaben – in diesem Fall der Niederlassungsfreiheit – zu orientieren. Hinsichtlich der Frage, ob die Gründung einer englischen Limited sowie einer dänischen Zweigniederlassung als ein derartiges Verhalten zu qualifizieren ist, stellte der EuGH Folgendes fest: „Damit kann es für sich allein keine missbräuchliche Ausnutzung des Niederlassungsrechts darstellen, wenn ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats, der eine europäischen Gemeinschaften niedergelassen sind, können in Dänemark über eine Zweigniederlassung tätig werden.“ 296  Eine ausführliche Sachverhaltsdarstellung findet sich in den Schlussanträgen von GA La Pergola v. 16.  Juli 1998 – Rs. C-212 / 97 (Centros), Slg. 1999, I-1459. 297  EuGH, Urteil v. 09.03.1999 – Rs. C-212 / 97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, Rn. 24 unter Bezugnahme auf: EuGH, Urteil v. 03.12.1974 – Rs. 33 / 74 (van Binsbergen), Slg. 1974, 1299; EuGH, Urteil v. 07.02.1979 – Rs. 117 / 78 (Knoors), Slg. 1979, 399; EuGH, Urteil v. 03.10.1990 – Rs. C-61 / 89 (Bouchoucha), Slg. 1990, I-3551; EuGH, Urteil v. 10.01.1985 – Rs. 229 / 83 (Leclerc), Slg. 1985, 1, Rn. 27; EuGH, Urteil v. 03.06.1992 – Rs. C-45 / 90 (Paletta I), Slg. 1992, I-03423; EuGH, Urteil v. 21.06.1988 – Rs. 39 / 86 (Lair), Slg. 1988, 3161, Rn. 43; EuGH, Urteil v. 03.03.1993 – Rs. C-8 / 92 (General Milk Products), Slg. 1993, I-779; EuGH, Urteil v. 12.05.1998 – Rs. C-367 / 96 (Kefalas), Slg. 1998, I-2843. 298  EuGH, Urteil v. 09.03.1999 – Rs. C-212 / 97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, Rn. 25 unter Hinweis auf EuGH, Urteil v. 03.06.1992 – Rs. C-45 / 90 (Paletta I), Slg. 1992, I-03423, Rn. 25.



D. Rechtsmissbrauch im Europäischen Privatrecht73 Gesellschaft gründen möchte, diese in dem Mitgliedstaat errichtet, dessen gesellschaftsrechtliche Vorschriften ihm die größte Freiheit lassen, und in anderen Mitgliedstaaten Zweigniederlassungen gründet.“299 „Dass eine Gesellschaft in dem Mitgliedstaat, in dem sie ihren Sitz hat, keine Geschäftstätigkeit entfaltet und ihre Tätigkeit ausschließlich im Mitgliedstaat ihrer Zweigniederlassung ausübt, belegt zudem nach Randnummer 16 des Urteils Segers noch kein missbräuchliches oder betrügerisches Verhalten, das es dem letzteren Mitgliedstaat erlauben würde, auf diese Gesellschaft die Unionsvorschriften über das Niederlassungsrecht nicht anzuwenden.“300

Aus den Aussagen des EuGH ergibt sich im Wesentlichen eine negative Feststellung in dem Sinne, dass klargestellt wird, wann kein Missbrauch oder Betrug vorliegt. Die zielgerichtete Wahl des günstigsten Rechts stellt demnach keinen Missbrauch der Niederlassungsfreiheit dar. Sie findet ihre Grenze jedoch in der Teleologie des Unionsrechts, namentlich dem in Art. 26 Abs. 2 AEUV verankerten Binnenmarktziel.301 Positive Feststellungen oder konkrete Tatbestandsvoraussetzungen lassen sich dem Urteil jedoch nicht entnehmen. Auch nimmt der EuGH keine terminologische Differenzierung zwischen Rechtsmissbrauch und Betrug vor.302 In der Rechtssache Inspire Art musste der EuGH sich mit folgendem Sachverhalt befassen: Eine nach englischem Recht gegründete Gesellschaft mit Sitz in England ließ in den Niederlanden eine Zweigniederlassung eintragen. Die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft sollte ausschließlich in den Niederlanden erfolgen. Zwar versagte die zuständige Behörde – wie noch in der Rechtssache Centros – nicht die Eintragung der Zweigniederlassung. Das niederländische Recht sah jedoch für Auslandsgesellschaften, die ihre Geschäftstätigkeit nahezu ausnahmslos in den Niederlanden ausüben und bei denen eine tatsächliche Bindung zum Gründungsstaat fehlt, zusätzliche Pflichten vor.303 So sollte die niederländische Zweigniederlassung unter anderem den Rechtsformzusatz formal ausländische Gesellschaft führen.304 299  EuGH, Urteil v. 09.03.1999 – Rs. C-212 / 97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, Rn. 27. 300  EuGH, Urteil v. 09.03.1999 – Rs. C-212 / 97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, Rn. 29. 301  Art. 26 AEUV legt das Binnenmarktziel als Auftrag an den Gesetzgeber fest und definiert den Begriff folgendermaßen: „Der Binnenmarkt umfasst einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gemäß den Bestimmungen der Verträge gewährleistet ist.“ Vgl. dazu: Grabitz / Hilf / Nettesheim, Art. 26 AEUV Rn. 1 ff.; Tridimas, in: De la Feria / Vogenauer, S. 169 (176 ff.). 302  Siehe dazu im Folgenden unter 8. 303  Vgl. Art. 2 bis 5 WFBV. 304  Eine ausführliche Sachverhaltsdarstellung findet sich in den Schlussanträgen von GA Alber v. 30.  Januar 2003 – Rs. C-167 / 01 (Inspire Art), Slg. 2003 I-10155.

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

Der EuGH entschied, die Anwendung der streitgegenständlichen niederländischen Normen sei nicht mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar. Zur Frage nach dem Vorliegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens äußerte er sich folgendermaßen: „Die Gründe, aus denen die Gesellschaft in dem anderen Mitgliedstaat errichtet wurde, sowie der Umstand, dass sie ihre Tätigkeit ausschließlich oder nahezu ausschließlich im Mitgliedstaat der Niederlassung ausübt, nehmen ihr nicht das Recht, sich auf die durch den Vertrag garantierte Niederlassungsfreiheit zu berufen, es sei denn, im konkreten Fall wird ein Missbrauch nachgewiesen.“305

Wiederum beschränkte sich der EuGH darauf, festzustellen, wann kein Missbrauch vorliegt. Missbrauch positiv festzustellen sei nur im Einzelfall möglich.306 Konkrete Tatbestandsvoraussetzungen sucht man auch im Rahmen dieses Urteils vergeblich. Ungleich der Rechtsprechung in der Sache Van Binsbergen stellte der EuGH jedoch fest, dass nicht jeder Umgehungstatbestand gleichzeitig einen Missbrauch von Unionsrecht darstellt. Dieser Ansatz mündete ein Jahr später in der Entwicklung eines zweistufigen Missbrauchstests im Rahmen der Entscheidung Emsland-Stärke. d) Das Urteil Emsland-Stärke Die bedeutendsten Aussagen hinsichtlich eines unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsverbots traf der EuGH im Rahmen der Emsland-Stärke-Entscheidung307 aus dem Jahre 2000. Diese beschränken sich zwar zunächst auf den agrarpolitischen Sektor, können jedoch aufgrund der präzisen tatbestandlichen Ausarbeitung als Leitbildfunktion für ein übergreifendes Konzept dienen. Inhaltlich hatte der EuGH sich mit sogenannten „u-turn-constructions“ zu befassen. Hierunter versteht man die Simulation einer grenzüberschreitenden Tätigkeit, um den Anwendungsbereich der Grundfreiheiten zu eröffnen. Dies geschieht, um die Anwendbarkeit nationaler Vorschriften zu verhindern, die grundsätzlich anwendbar wären, deren Voraussetzungen jedoch nicht erfüllt werden.308 Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein deutsches Unternehmen führte Ware in die Schweiz aus, woraufhin ihm 305  EuGH, Urteil v. 30.09.2003 – Rs. C-167 / 01 (Inspire Art), Slg. 2003 I-10155, Rn. 105. 306  EuGH, Urteil v. 30.09.2003 – Rs. C-167 / 01 (Inspire Art), Slg. 2003 I-10155, Rn. 120. 307  EuGH, Urteil v. 14.12.2000 – Rs. C-110 / 99 (Emsland-Stärke), Slg. 2000, I-11569. 308  Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 3 Rn. 88 ff.



D. Rechtsmissbrauch im Europäischen Privatrecht75

vom zuständigen Hauptzollamt Ausfuhrerstattungen gewährt wurden. Spätere Ermittlungen ergaben, „dass die ausgeführte Ware unmittelbar nach ihrer Abfertigung zum freien Verkehr in der Schweiz unverändert und mit denselben Transportmitteln zurück nach Deutschland befördert und dort unter Erhebung der entsprechenden Eingangsabgaben zum freien Verkehr abgefertigt wurde.“309 Der EuGH stellte fest, dass die Voraussetzungen für den Erhalt der Ausfuhrerstattung missbräuchlich geschaffen und diese deshalb rechtsgrundlos gewährt wurde. Es bestehe daher eine Verpflichtung zur Rückzahlung. Im Rahmen dieser Entscheidung stellte der EuGH erstmals konkrete Tatbestandsvoraussetzungen für die Feststellung von Rechtsmissbrauch auf: „Die Feststellung eines Missbrauchs setzt zum einen voraus, dass eine Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergibt, dass trotz formaler Einhaltung der gemeinschaftsrechtlichen Bedingungen das Ziel der Regelung nicht erreicht wurde.“310 „Zum anderen setzt sie ein subjektives Element voraus, nämlich die Absicht, sich einen gemeinschaftsrechtlich vorgesehenen Vorteil dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden. Der Beweis für das Vorliegen dieses subjektiven Elements kann u. a. durch den Nachweis eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem in der Gemeinschaft ansässigen Ausführer, der die Erstattungen erhält, und dem Einführer der Ware im Drittland erbracht werden.“311 „Es ist Sache des nationalen Gerichts, das Vorliegen dieser beiden Elemente festzustellen, für das der Beweis nach nationalem Recht zu erbringen ist, soweit dies die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts nicht beeinträchtigt.“312

Anhand des objektiven Elements wird die eingangs beschriebene Vorgehensweise des EuGH, die Ableitung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes aus den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten, deutlich. Der Einfluss der kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen ist offensichtlich. Ausschlaggebend für die Feststellung des objektiven Kriteriums ist demnach die zweckwidrige Inanspruchnahme einer durch das Unionsrecht gewährten Rechtsposition. Dabei wird die Anwendbarkeit der jeweiligen Norm durch die künstliche Schaffung der Tatbestandsvoraussetzungen, mit der Intention sich, 309  EuGH, Urteil v. 14.12.2000 – Rs. C-110 / 99 (Emsland-Stärke), Slg. 2000 I-11569, Rn. 8. Eine ausführliche Sachverhaltsdarstellung findet sich in den Schluss­ anträgen von GA Alber v. 16.05.2000 – Rs. C-110 / 99 (Emsland-Stärke), Slg. 2000 I-11569. 310  EuGH, Urteil v. 14.12.2000 – Rs. C-110 / 99 (Emsland-Stärke), Slg. 2000 I-11569, Rn.  52 f. 311  EuGH, Urteil v. 14.12.2000 – Rs. C-110 / 99 (Emsland-Stärke), Slg. 2000 I-11569, Rn. 53. 312  EuGH, Urteil v. 14.12.2000 – Rs. C-110 / 99 (Emsland-Stärke), Slg. 2000 I-11569, Rn. 54.

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

einen Vorteil zu verschaffen, begründet. Erstmals knüpfte der EuGH die Feststellung von Rechtsmissbrauch zusätzlich an ein subjektives Element. Im Ergebnis wandte der EuGH einen allgemeinen Rechtsmissbrauchsgrundsatz an, ohne jedoch dessen Existenz ausdrücklich zu bestätigen. Die Frage nach der Übertragbarkeit des zweistufigen Missbrauchstests auf andere Bereiche des Unionsrechts drängt sich auf. Dem Urteil selbst lässt sich diesbezüglich kein Hinweis entnehmen. In der Literatur wurde die Übertragbarkeit zunächst zumindest für den Bereich des harmonisierten Steuerrechts313 angenommen. Begründet wurde diese Ansicht wie folgt: Die Regelung der Ausfuhr von Waren in ein Drittland falle in den ausschließlichen Zuständigkeitsbereich der EG. Dies gelte ebenfalls für den Bereich der Mehrwertsteuer. Die Rechtsprechung sei demnach zumindest in diesem Bereich übertragbar.314 e) Die Urteile Halifax, Cadbury Schweppes und Kofoed In der Folgezeit wandte der EuGH das in der Rechtssache EmslandStärke entwickelte Konzept auf die missbräuchliche Inanspruchnahme sowohl der Grundfreiheiten315 als auch des Sekundärrechts316 an und beendete die Debatte um die Übertragbarkeit. Mittlerweile nimmt der EuGH sogar wechselseitig Bezug auf seine vorangegangene Rechtsprechung zu unterschiedlichen Rechtsgebieten und -ebenen.317

313  Vgl. die Sechste Richtlinie 77 / 388 / EWG des Rates vom 17.05.1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern – Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage in ihrer durch die Richtlinie 95 / 7 / EG des Rates vom 10.04.1995 geänderten Fassung, ABl. L 102, S. 18. 314  Harris, BTR 2003, 131 (137); Ridsdale, ECTR 2005, 82 ff. 315  Vgl. etwa. EuGH, Urteil v. 12.09.2006 – Rs. C-196 / 04 (Cadbury Schweppes), Slg. 2006. I-7995, Rn. 33; EuGH, Urteil v. 13.03.2007 – Rs. C-524 / 04 (Thin Cap Group Litigation), Slg. 2007, I-2107, Rn. 74; EuGH, Urteil v. 04.12.2008 – Rs. C-330 / 07 (Jobra), Slg. 2008, I-9099, Rn. 35. 316  Vgl. etwa EuGH, Urteil v. 29.04.2004 – Rs. C-487 / 01 (Gemeente Leudsen u. a.), Slg. 2004, I-5337, Rn. 78; EuGH, Urteil v. 23.02.2006 – Rs. C-515 / 03 (Eichsfelder Schlachtbetrieb), Slg. 2005, Rn. 39; EuGH, Urteil v. 11.01.2007 – Rs. C279 / 05 (Vonk Dairy Products), Slg. 2007, I-239, Rn. 33. 317  EuGH, Urteil v. 03.12.1974 – Rs. 33 / 74 (van Binsbergen), Slg. 1974, 1299; EuGH, Urteil v. 10.01.1985 – Rs. 229 / 83 (Leclerc), Slg. 1985, 1, Rn. 27; EuGH, Urteil v. 21.06.1988 – Rs. 39 / 86 (Lair), Slg. 1988, 3161, Rn. 43; EuGH, Urteil v. 03.06.1992 – Rs. C-45 / 90 (Paletta I), Slg. 1992, I-03423; EuGH, Urteil v. 03.03.1993 – Rs. C-8 / 92 (General Milk Products), Slg. 1993, I-779.



D. Rechtsmissbrauch im Europäischen Privatrecht77

aa) Halifax Insbesondere im Bereich des harmonisierten Steuerrechts – erstmals im Rahmen der Halifax-Entscheidung318 aus dem Jahre 2006 – griff der EuGH das in der Emsland-Stärke-Entscheidung erarbeitete Konzept wieder auf und bestärkte seine Rechtsprechungslinie. In der Sache ging es um die Vergütung von als Vorsteuer geleisteter Mehrwertsteuer auf der Grundlage der Richtlinie 2006 / 112 / EG.319 Die Halifax war eine Bank, deren Leistungen überwiegend von der Mehrwertsteuer befreit waren. Im Jahre 1999 entschied sich die Bank für die Errichtung neuer Call Center zur Verwirklichung ihrer Geschäftstätigkeit. Entsprechend der steuerrechtlichen Regelung des Art. 174 der RL 2006 / 112 / EG hätte die Halifax lediglich 5 % der als Vorsteuer auf die Bauleistungen entrichteten Mehrwertsteuer vergütet erhalten können. Durch eine Reihe von Transak­ tionen unter Beteiligung unterschiedlicher Unternehmen der Halifax plc Group, versuchte die Bank im Rahmen von Vorsteuerabzugsanträgen den gesamten auf die Leistungen entfallenden Mehrwertsteuerbetrag vergütet zu bekommen. Der Sachverhalt beschäftigte die englischen Gerichte und führte letztendlich dazu, dass das VAT and Duties Tribunal London die Sache dem EuGH zur Vorabentscheidung vorlegte.320 Der EuGH hatte sich unter anderem mit der Frage zu beschäftigen, ob das durch die Rechtsprechung entwickelte Rechtsmissbrauchskonzept zum Ausschluss des Rechtes Vorsteuerabzüge geltend zu machen führt, wenn die Voraussetzungen hierfür einzig zum Zweck der Vermeidung einer Steuerlast herbeigeführt wurden. Der EuGH bestätigte, dass das Rechtsmissbrauchsverbot auch auf den Bereich des harmonisierten Steuerrechts anwendbar sei. Art. 174 der RL 2006 / 112 / EG sei dahingehend auszulegen, dass er das Recht zum Vorsteuerabzug ausschließe, soweit die Transaktionen, die dieses Recht begründeten, eine rechtsmissbräuchliche Praxis darstellten. Wie schon in der Rechtssache Emsland Stärke erfolgte diese Feststellung auf der Grundlage einer zweistufigen Missbrauchsprüfung. Dabei sei insbesondere das Gebot der Rechtssicherheit zu beachten. Rechtsakte der Union müssten bestimmt und vorhersehbar sein. Der Steuerzahler müsse vorhersehen können, welche Steuerlast auf ihn zukomme. Um das Gebot der Rechtssicherheit zu wahren, müssten folgende Voraussetzungen vorliegen:

318  EuGH,

Urteil v. 21.02.2006 – Rs. C-255 / 02 (Halifax), Slg. 2006, I-1609. 2006 / 112 / EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem, ABl. Nr. L 347 S. 1, ber. ABl. Nr. L 335 S. 60. 320  Eine ausführliche Sachverhaltsdarstellung findet sich in den Schlussanträgen von GA Maduro v. 7. April 2005 – Rs. C-255 / 02 (Halifax), Slg. 2006, I-1609. 319  Richtlinie

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

„In Anbetracht dessen erfordert auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer die Feststellung einer missbräuchlichen Praxis zum einen, dass die fraglichen Umsätze trotz formaler Anwendung der Bedingungen der einschlägigen Bestimmungen der Sechsten Richtlinie und des zu ihrer Umsetzung erlassenen nationalen Rechts einen Steuervorteil zum Ergebnis haben, dessen Gewährung dem mit diesen Bestimmungen verfolgten Ziel zuwiderliefe.“321 „Zum anderen muss auch aus einer Reihe objektiver Anhaltspunkte ersichtlich sein, dass mit den fraglichen Umsätzen ein Steuervorteil bezweckt wird. Denn wie der Generalanwalt in Nr. 89 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, ist das Missbrauchsverbot nicht relevant, wenn die fraglichen Umsätze eine andere Erklärung haben können als nur die Erlangung von Steuervorteilen.“322 „Zum zweiten Kriterium, nach dem mit den fraglichen Umsätzen im Wesentlichen ein Steuervorteil bezweckt werden muss, ist darauf hinzuweisen, dass es Sache des nationalen Gerichts ist, den tatsächlichen Inhalt und die wirkliche Bedeutung der fraglichen Umstände festzustellen. Dabei kann es den rein willkürlichen Charakter dieser Umsätze sowie die rechtlichen, wirtschaftlichen und / oder personellen Verbindungen zwischen den Wirtschaftsteilnehmern berücksichtigen, die in den Steuersparplan einbezogen sind (vgl. in diesem Sinne Urt. Emsland Stärke, Rn. 58).“323 „Daraus folgt, dass Umsätze im Rahmen einer missbräuchlichen Praxis in der Weise neu zu definieren sind, dass auf die Lage abgestellt wird, die ohne die diese missbräuchliche Praxis darstellenden Umsätze bestanden hätte.“324

Der Einfluss der früheren Rechtsprechung, insbesondere der Urteile Emsland Stärke und Centros ist offensichtlich. Der angelegte Maßstab ist bis auf einige Änderungen betreffend das subjektive Element nahezu identisch mit dem in der Sache Emsland Stärke entwickelten Konzept. Ausschlaggebend ist demnach nicht eine bestimmte Intention, sondern das dem Verhalten zugrunde liegende Ziel, wobei dieses durch objektive Kriterien, wie die künstliche Schaffung der Tatbestandsvoraussetzungen, festgestellt werden kann.325 Hinsichtlich seiner in der Rechtssache Centros getroffenen Feststellung, dass „planning without abuse“ gesetzmäßiges Verhalten darstellt, bleibt der EuGH konstant.326 321  EuGH, Urteil v. 21.02.2006 – Rs. C-255 / 02 (Halifax), Slg. 2006, I-1609, Rn. 74. 322  EuGH, Urteil v. 21.02.2006 – Rs. C-255 / 02 (Halifax), Slg. 2006, I-1609, Rn. 75. 323  EuGH, Urteil v. 21.02.2006 – Rs. C-255 / 02 (Halifax), Slg. 2006, I-1609, Rn. 81. 324  EuGH, Urteil v. 21.02.2006 – Rs. C-255 / 02 (Halifax), Slg. 2006, I-1609, Rn. 94. 325  Dieser objektivierte Ansatz beruht wahrscheinlich auf der vorangegangenen Kritik an dem Erfordernis eines subjektiven Elements; siehe hierzu: De la Feria, CMLR 2008, 395 (408 ff.) sowie Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (538). 326  Siehe dazu bereits unter D. II. 3. c).



D. Rechtsmissbrauch im Europäischen Privatrecht79

bb) Cadbury Schweppes Einen weiteren Meilenstein in der Rechtsprechung des EuGH zum Steuerrecht stellt das Urteil in der Rechtssache Cadbury Schweppes327 dar. Erneut ging es um die Problematik des Missbrauchs der Niederlassungsfreiheit. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Cadbury Schweppes plc, Muttergesellschaft des Cadbury Schweppes Konzerns, gründete zwei Tochterunternehmen in Irland mit dem alleinigen Ziel in den Anwendungsbereich des dort geltenden günstigeren Steuerrechts zu gelangen. Nach englischem Recht328 sind die an die ansässige Gesellschaft von einer Tochtergesellschaft mit Sitz im Ausland ausgeschütteten Dividenden von der ansässigen Gesellschaft zu versteuern.329 Das vorlegende Gericht wollte unter anderem die Frage beantwortet wissen, „ob es einen Missbrauch der Niederlassungsfreiheit darstellt, wenn eine Gesellschaft mit Sitz in einem Mitgliedstaat Gesellschaften in einem anderen Mitgliedstaat zu dem alleinigen Zweck gründet und mit Kapital ausstattet, in den Genuss eines dort geltenden günstigeren Steuerrechts zu gelangen“.330 Der EuGH blieb seiner in den Rechtssachen Centros und Inspire Art getroffenen Feststellung treu, dass die Errichtung von Niederlassungen in anderen Mitgliedstaaten mit dem Ziel von Steuerbegünstigungen zu profitieren, für sich gesehen grundsätzlich keinen Rechtsmissbrauchsvorwurf begründet.331 Sodann stellte er jedoch fest: „Eine nationale Maßnahme, die die Niederlassungsfreiheit beschränkt, kann jedoch gerechtfertigt sein, wenn sie sich speziell auf rein künstliche Gestaltungen bezieht, die darauf ausgerichtet sind, der Anwendung der Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats zu entgehen (…).“332 327  EuGH, Urteil v. 12.09.2006 – Rs. C-196 / 04 (Cadbury Schweppes), Slg. 2006, I-7995. 328  Rechtsvorschriften des Vereinigten Königreichs über beherrschte ausländische Gesellschaften, ss. 747 bis 756, Anhänge 24 bis 26 des Gesetzes von 1988 über die Einkommen- und Körperschaftssteuer (Income an Corporation Taxes Act 1988). 329  Eine ausführliche Sachverhaltsdarstellung findet sich in den Schlussanträgen von GA Léger v. 2.  Mai 2006 – Rs. C-196 / 04 (Cadbury Schweppes), Slg. 2006, I-7995. 330  EuGH, Urteil v. 12.09.2006 – Rs. C-196 / 04 (Cadbury Schweppes), Slg. 2006, I-7995, Rn. 34. 331  EuGH, Urteil v. 12.09.2006 – Rs. C-196 / 04 (Cadbury Schweppes), Slg. 2006, I-7995, Rn. 38. 332  EuGH, Urteil v. 12.09.2006 – Rs. C-196 / 04 (Cadbury Schweppes), Slg. 2006, I-7995, Rn. 51.

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

„Folglich lässt sich eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nur mit Gründen der Bekämpfung missbräuchlicher Praktiken rechtfertigen, wenn das spezifische Ziel der Beschränkung darin liegt, Verhaltensweisen zu verhindern, die darin bestehen, rein künstliche jeder wirtschaftlichen Realität bare Gestaltungen zu dem Zweck zu errichten, der Steuer zu entgehen, die normalerweise für durch Tätigkeiten im Inland erzielte Gewinne geschuldet wird.“333

Im Gegensatz zu der in der Sache Halifax konkretisierten Anforderung, es müsse objektiv erkennbar sein, dass mit dem beanstandeten Verhalten im Wesentlichen ein Steuervorteil bezweckt wird, stellt der EuGH nun auf die Frage nach rein künstlichen Gestaltungen ab. Die Feststellung von Rechtsmissbrauch unterliegt nunmehr einem restriktiveren Maßstab. Nur in Fällen gänzlich künstlicher Schaffung von Tatbestandsvoraussetzungen ist die Beschränkung unionsrechtlich garantierter Rechtspositionen gerechtfertigt. Dabei muss die Beschränkung im Hinblick auf das mit der Norm bezweckte Ziel verhältnismäßig sein: „Denn für die Feststellung des Vorliegens einer solchen Gestaltung ist außer einem subjektiven Element, das in dem Streben nach einem Steuervorteil besteht, erforderlich, dass aus objektiven Anhaltspunkten hervorgeht, dass trotz formaler Beachtung der im Gemeinschaftsrecht vorgesehenen Voraussetzungen der mit der Niederlassungsfreiheit verfolgte Zweck, wie er in den Randnummern 54, 55 des vorliegenden Urteils dargelegt worden ist, nicht erreicht worden ist (…).“334 „Dementsprechend sind die Rechtsvorschriften über beherrschte ausländische Gesellschaften nur dann gemeinschaftsrechtskonform, falls die von ihnen vorgesehene Besteuerung ausgeschlossen ist, wenn die Gründung einer beherrschten ausländischen Gesellschaft ungeachtet des Vorhandenseins von Motiven steuerlicher Art mit einer wirtschaftlichen Realität zusammenhängt.“335

Die Bedeutung der Entscheidung liegt in der Definition des Merkmals der „rein künstlichen Gestaltung“ und dessen Auswirkung auf ein unionsrechtliches Rechtsmissbrauchsprinzips als solches sowie auf dessen Anwendungsbereich. Noch in den Rechtssachen Centros und Inspire Art hatte der EuGH das Merkmal einer künstlichen Gestaltung nicht als ausschlaggebend für die Feststellung von Rechtsmissbrauch angesehen. Zu diesem Zeitpunkt wurde derartiges Verhalten als durch die Grundfreiheiten legitimiert angesehen. Mit dem Urteil Cadbury Schweppes stellte der EuGH die „rein künstliche Gestaltung“ mit dem Rechtsmissbrauch gleich. Dies wirft nunmehr die Frage auf, ob der EuGH das Merkmal der „rein künstlichen Gestaltung“ künftig auch außerhalb des Steuerrechts als aus333  EuGH, Urteil v. 12.09.2006 – Rs. C-196 / 04 (Cadbury Schweppes), Slg. 2006, I-7995, Rn. 55. 334  EuGH, Urteil v. 12.09.2006 – Rs. C-196 / 04 (Cadbury Schweppes), Slg. 2006, I-7995, Rn. 64. 335  EuGH, Urteil v. 12.09.2006 – Rs. C-196 / 04 (Cadbury Schweppes), Slg. 2006, I-7995, Rn. 65.



D. Rechtsmissbrauch im Europäischen Privatrecht

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schlaggebend für die Feststellung von Rechtsmissbrauch ansehen und insoweit Abstand von seiner vorherigen Rechtsprechung nehmen wird. Die Rechtsprechung in Sachen Cadbury Schweppes deutet darauf hin, dass der EuGH ein übergreifendes Rechtsmissbrauchsprinzip favorisiert. Die Lehre interpretiert das Urteil als Anfang der Harmonisierung eines Rechtsmissbrauchsprinzips, welches für alle Sachverhalte bzw. Gestaltungen mit grenzüberschreitendem Charakter Anwendung findet. Dies sogar unabhängig von der Frage, ob es um den Missbrauch unionsrechtlich garantierter Rechtspositionen geht oder nicht.336 cc) Kofoed In der Rechtssache Kofoed337 kam es zur ausdrücklichen Anerkennung eines unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsgrundsatzes. In der Sache ging es um die Besteuerung einer Gewinnausschüttung nach dänischem Recht, die vermeintlich im Zusammenhang mit dem Austausch von Gesellschaftsanteilen erfolgte. Unter anderem erforderte die Entscheidung eine Interpretation von Art. 11 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 90 / 434 / EWG338. Die Norm bestimmt, dass die Mitgliedstaaten in Ausnahmefällen die Anwendung der Regelungen der Richtlinie versagen können, wenn ein bestimmtes Verhalten hauptsächlich der Steuerhinterziehung oder -umgehung dient.339 Die Bedeutung des Urteils liegt in folgender Aussage des EuGH: „Art. 11 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 90 / 434 spiegelt somit den allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts wieder, wonach Rechtsmissbrauch verboten ist. Die betrügerische oder missbräuchliche Berufung auf die Normen des Gemeinschaftsrechts ist nicht gestattet. Die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften kann nicht so weit reichen, dass missbräuchliche Praktiken, d. h. Vorgänge geschützt werden, die nicht im Rahmen des normalen Geschäftsverkehrs, sondern nur zu dem Zweck durchgeführt werden, missbräuchlich in den Genuss von im Gemeinschaftsrecht vorgesehenen Vorteilen zu gelangen (…).“340

336  So beispieslweise De la Feria, CMLR 2008, 395 (428); Lenaerts, ERPL 2010, 1121 (1137, 1138). 337  EuGH, Urteil v. 05.07.2007 – Rs. C- 321 / 05 (Kofoed), Slg. 2007, I-5795. 338  Richtlinie 90 / 434 / EWG des Rates vom 23.7.1990 über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, die Einbringung von Unternehmensanteilen und den Austausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten betreffen, ABl. L 225, S. 1. 339  Eine ausführliche Sachverhaltsdarstellung findet sich in den Schlussanträgen von GA Kokott v. 08.  Februar 2007 – Rs. C- 321 / 05 (Kofoed), Slg. 2007, I-5795. 340  EuGH, Urteil v. 05.07.2007 – Rs. C- 321 / 05 (Kofoed), Slg. 2007, I-5795, Rn. 38.

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

f) Zusammenfassung Hinsichtlich der konkreten tatbestandlichen Ausformung des unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsgrundsatzes lässt sich Folgendes festhalten: Der EuGH belässt es bislang bei der abstrakten Festlegung auf ein einheitliches zweistufiges Rechtsmissbrauchsprinzip. Dieses wendet er unterschiedslos auf alle Fälle des Rechtsmissbrauchs an. Eine Kategorisierung von Missbrauchstatbeständen ähnlich der Fallgruppensystematik im Rahmen des § 242 BGB erfolgt nicht. Dabei zeichnet sich ein von der deutschen Lehre unterschiedlicher unionsrechtlicher Begriff des Rechtsmissbrauchs ab.341 Dies betrifft sowohl die Terminologie als auch die Dogmatik. Zunächst zeichnet sich die Rechtsprechung des EuGH durch eine uneinheitliche Terminologie betreffend das Missbrauchssubjekt aus. So spricht er einmal vom Missbrauch subjektiver Rechte, der Grundfreiheiten, der Regelungen des Unionsrechts oder des Rechts im Allgemeinen.342 Dies lässt sich möglicherweise auf die uneinheitliche Terminologie in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten zurückführen. Vogenauer sieht jedoch keine Notwendigkeit einer einheitlichen Terminologie. Es sei nicht Aufgabe des Unionsrechts terminologische Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten zu berücksichtigen bzw. einzuebnen. Es genüge, dass die unionsrechtliche Rechtsmissbrauchslehre die strukturellen Gemeinsamkeiten der nationalen Rechtsordnungen vereine.343 Weiter subsumiert der EuGH jegliche der Teleologie des Unionsrechts widersprechende Gestaltung unter den Begriff des Rechtsmissbrauchs. Er umfasst folglich auch Betrugs-, Umgehungs- und Erschleichungsfälle. Hinsichtlich jeder dieser Konstellationen prüft der EuGH die Verwerflichkeit anhand der zweistufigen Missbrauchsprüfung. Objektiv wird zunächst die Zweckverfehlung des Norminhaltes vorausgesetzt. Hierauf beschränkt sich die Prüfung jedoch nicht, vielmehr erstreckt sie sich auf eine Gesamtschau der Vorschriften des Unionsrechts, namentlich das in Art. 26 Abs. 2 AEUV verankerte Binnenmarktziel. Dieses ist ausschlaggebend für die Interpretation der Grundfreiheiten.344 Die Beeinträchtigung des Binnenmarktziels ist demnach als Indiz für die Feststellung 341  So auch Tridimas, in: De la Feria / Vogenauer, S. 169 (169, 171, 190, 191); Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (525, 554 ff.). 342  Nachweise bei Vogenauer, in: De la Feria Vogenauer, S. 521 (554), Fn. 317. 343  Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (554 ff.). 344  Vgl. Art. 3 Abs. 3 Uabs. 1 S. 1 EU n. F.; Art. 26 Abs. 1, 2; 119 Abs. 1 AEUV (ex-Art. 2, 3 Abs. 1 Lit. c, 4 Abs. 1, 14 Abs. 2 EGV). EuGH, Urteil v. 11.06.1991 – Rs. C-300 / 89 (Titandioxid-Abfälle), Slg. 1991-I, 2867, Rn. 27; Calliess / Ruffert / Kahl, Art. 26 AEUV Rn. 15; Smid, Internationales Insolvenzrecht, § 2 Rn. 12; Streinz, Europarecht, Rn. 782 ff., 941 ff.



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von Rechtsmissbrauch anzusehen. Dies gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Sich widersprechende Regelungsziele sind durch Abwägung in Einklang zu bringen.345 In subjektiver Hinsicht bedarf es des Ziels, sich einen unionsrechtlich gewährleisteten Vorteil zu verschaffen, während die Erfüllung der hierfür erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen auf einer künstlichen Gestaltung beruht. Das subjektive Moment wird dabei durch objektive Tatsachen indiziert. Dies macht aufgrund der Schwierigkeit das Vorliegen subjektiver Momente im konkreten Fall festzustellen auch Sinn. Es genügt, dass die Rechtsausübung einen nachteiligen Effekt hat oder nach objektiven Kriterien unbillig erscheint. Innere Motive des Handelnden sind nicht ausschlaggebend.346 Die positive Feststellung von Rechtsmissbrauch erfordert demnach eine Gestaltung, die im Widerspruch zur Teleologie des Unionsrechts steht und mit dem durch objektive Kriterien indizierten Ziel vorgenommen wird, sich einen durch das Unionsrecht gewährten Vorteil zu verschaffen.347 Wie die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Centros zeigt, müssen diese Voraussetzungen kumulativ vorliegen. Das subjektive Moment allein ist nicht ausschlaggebend für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs, solange es an der Verfehlung des Normzwecks mangelt.348 Die Anwendung des unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsgrundsatzes erfolgt als ultima ratio im konkreten Einzelfall, um der Zwecksetzung des Unionsrechts zu dienen.349 Trotz der abstrakten Tatbestandsvoraussetzungen stellt er eine restriktiv anzuwendende Ausnahmeregelung dar. 345  In der Rechtssache Bouchoucha beispielsweise war dem Gesundheitsschutz Vorrang vor dem Binnenmarktziel zu gewähren – EuGH, Urteil v. 03.10.1990 – Rs. C-61 / 89 (Bouchoucha), Slg. 1990, I-3551, Rn. 13 ff. 346  Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (538 f.), der davon ausgeht, dass dadurch die Zahl der Fälle, in denen der EuGH das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs feststellt, steigen wird. 347  Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (530) kommt zu einem vergleichbaren Ergebnis: „As restated here, the prohibition of abuse has three requirements. First, formal observance: the natural or legal person invoking a particular rule must meet all of its requirements by complying strictly with its letter. Se­condly, frustration of purpose: the application of the rule to the conduct of the person would lead to a result contrary to the purpose of the rule. Thirdly, abusive reliance: in order to benefit from the application of the rule the person has arranged its affairs in an artificial manner. If these requirements are met the legal consequence is triggered: the rule is not applied to the facts and the person invoking it cannot derive rights from it.“ 348  Vgl. dazu: Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (537). 349  Arnull, in: De la Feria / Vogenauer, S. 7 (22); Ringe, in: De la Feria / Vogenauer, S. 107 (113 f.); Schön, in: FS Wiedemann, S. 1271 (1281); Tridimas, in: De la Feria / Vogenauer, S. 169 (191).

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4. Eigenständige Rechtsfigur oder Auslegungssache? Umstritten ist die methodische Einordnung des Rechtsmissbrauchsprinzips als eigenständige Rechtsfigur oder als Teil der Auslegung. Der überwiegende Teil der Lehre ordnet das Rechtsmissbrauchsprinzip als Frage der Auslegung ein.350 So formulierte Generalanwalt Maduro in den Schlussanträgen zur Rechtssache Halifax: „Ich bin daher der Ansicht, dass, wie die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen vorgetragen hat, dieses Missbrauchsverbot als ein die Auslegung des Gemeinschaftsrechts beherrschender Grundsatz wirkt. Ein entscheidender Faktor bei der Feststellung eines Missbrauchs ist offenbar der teleologische Geltungsbereich der geltend gemachten Gemeinschaftsregelung. Dieser muss definiert werden, um festzustellen, ob der erhobene Anspruch, soweit er nicht offensichtlich außerhalb des Geltungsbereichs dieser Vorschriften liegt, von diesen tatsächlich verliehen wird.“351

Die Zuordnung des Rechtsmissbrauchsprinzips zur Teleologie macht Sinn, geht jedoch darüber hinaus. Bei der Auslegung wird die inhaltliche Tragweite des in Frage stehenden Rechts ermittelt. Insoweit ergeben sich keine Unterschiede zur Rechtsmissbrauchsprüfung. Diese geht jedoch über den Anwendungsbereich der jeweiligen Norm hinaus und zieht unter anderem die Frage nach dem Einfügen in die Gesamtrechtsordnung mit ein. Zudem können subjektive Momente berücksichtigt werden, wie beispielsweise bei der Feststellung individuellen Rechtsmissbrauchs. Es ist demnach von der Eigenständigkeit des Rechtsmissbrauchsprinzips auszugehen. 5. Rechtsfolgen Die Feststellung des Rechtsmissbrauchs führt zur Unanwendbarkeit der streitgegenständlichen Norm. Durch sie verliehene Rechtspositionen werden nicht gewährt. Bereits erlangte Vorteile sind zurückzugewähren.352 Die Umgehung einer Norm führt zu deren Anwendbarkeit.353 350  Eidenmüller, KTS 2009, 137 (142); Ringe, in: De la Feria / Vogenauer, S. 107 (114); Schön, in: FS Wiedemann, S. 1271 (1283, 1285). A. A.: Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 207 ff.; Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (558 ff.). 351  GA Maduro, Schlussanträge v. 07.04.2005 – Rs. C-255 / 02 (Halifax), Slg. 2006, I-1609, Rn. 69. 352  Diese Rechtsfolge ergibt sich schon aus der Rechtsprechung des EuGH. Beispielhaft: EuGH, Urteil v. 21.02.2006 – Rs. C-255 / 02 (Halifax), Slg. 2006, I-1609 (Rückzahlung des erlangten Steuervorteils). Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (530; 541 f.). 353  Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (530; 541 f.).



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Dies gilt jedoch nicht uneingeschränkt. So kann es sein, dass die Wertungen des Rechtsmissbrauchsverbots im Einzelfall mit Grundwerten und Prinzipien des Unionsrechts in Einklang gebracht werden müssen. Insbesondere ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten; diesbezüglich können sich Einschränkungen hinsichtlich der Anwendung des Rechtsmissbrauchsverbots ergeben.354 Unklar ist die methodische Grundlage der Rechtsfolge. Diesbezüglich ist die Rechtsprechung des EuGH widersprüchlich. So setzt dessen Prüfung mal beim Tatbestand der einschlägigen Norm355, mal bei der Beschränkung des streitgegenständlichen Rechts356 und genauso oft auf beiden Ebenen ein357. Erfolgt die Prüfung auf Tatbestandsebene, so ist der Anwendungsbereich der Norm auf nicht missbräuchliche Gestaltungen beschränkt. Ansonsten dient das Rechtsmissbrauchsverbot als Rechtfertigung für die Beschränkung unionsrechtlich gewährter Rechtspositionen. Ziegler sieht die Ursache für die uneinheitliche Anknüpfung der Rechtsfolge im Tatbestand der jeweils einschlägigen Norm.358 Je abstrakter dessen Voraussetzungen, desto größeren Einfluss hat das Rechtsmissbrauchsverbot auf dieser Ebene. Sind die Tatbestandsvoraussetzungen jedoch konkret vorgegeben, verlagert sich die Prüfung auf die Ebene der Beschränkung des zugewiesenen Rechts. So erlangt das unionsrechtliche Rechtsmissbrauchsverbot auf allen Prüfungsebenen Relevanz. Auch Vogenauer359 bemängelt die uneinheitliche Anknüpfung der Rechtsfolge. Er fordert, dass der EuGH zu seiner in der Sache Van Binsbergen verfolgten Anknüpfung an den Tatbestand der streitgegenständlichen Norm zurückkehrt. Dies sei insbesondere deswegen erforderlich, weil nur so Fälle der Normerschleichung erfasst werden könnten, in denen keine Regelung umgangen wird.

354  Beispielhaft: EuGH, Urteil v. 12.09.2006 – Rs. C-196 / 04 (Cadbury Schweppes), Slg. 2006, I-7995 Rn. 57. 355  Beispielhaft: EuGH, Urteil v. 03.12.1974 – Rs. 33 / 74 (van Binsbergen), Slg. 1974, 1299, Rn. 13. 356  Beispielhaft: EuGH, Urteil v. 05.07.2007 – Rs. C- 321 / 05 (Kofoed), Slg. 2007, I-5795 Rn. 38 ff. 357  Beispielhaft: EuGH, Urteil v. 09.03.1999 – Rs. C-212 / 97 (Centros), Slg. 1999 I-01459 Rn. 24 f.; EuGH, Urteil v. 30.09.2003 – Rs. C-167 / 01 (Inspire Art), Slg. 2003 I-10155; EuGH, Urteil v. 12.09.2006 – Rs. C-196 / 04 (Cadbury Schweppes), Slg. 2006, I-7995 Rn. 35 f., 51 f. 358  Ziegler, in: De la Feria / Vogenauer, S. 295 (297). 359  Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (552).

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6. Unmittelbare Anwendbarkeit Das Rechtsmissbrauchsverbot erlangt als primärrechtlicher allgemeiner Rechtsgrundsatz unmittelbare Anwendung sowohl vertikal, indem es die Europäische Union und ihre Mitgliedstaaten gegenüber dem Einzelnen bindet, als auch horizontal zwischen den Beteiligten eines Rechtsverhältnisses. Voraussetzung hierfür ist, dass das Rechtsmissbrauchsverbot hinreichend bestimmt und inhaltlich unbedingt ist und den Mitgliedstaaten unmittelbare Pflichten auferlegt.360 Hiervon kann angesichts der vorangegangenen Untersuchung ausgegangen werden. 7. Verhältnis zwischen nationalem und unionsrechtlichem Rechtsmissbrauchsverbot Wie die Analyse der Rechtsprechung des EuGH gezeigt hat, spielt der unionsrechtliche Rechtsmissbrauchsgrundsatz sowohl auf der Ebene des Primärrechts, des Sekundärrechts als auch bei der Umgehung nationaler Vorschriften mit grenzüberschreitendem Bezug eine Rolle.361 Nachdem die Existenz eines unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsgrundsatzes bestätigt wurde, stellt sich nunmehr die Frage, wie sich nationale Maßnahmen zur Bekämpfung von Rechtsmissbrauch diesem gegenüber verhalten. Diese Frage wird dabei von zwei grundlegenden unionsrechtlichen Grundsätzen geprägt, dem Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts362 sowie dem effet 360  EuGH, Urteil v. 22.11.2005 – Rs. C- 144 / 04 (Mangold), Slg. 2005, I-9981, Rn. 74 ff. Bestätigt durch EuGH, Urteil v. 19.01.2010 – Rs. C-555 / 07 (Kükükdeveci), Slg. 2010, I-365. Vgl. dazu: Arnull, in: De la Feria / Vogenauer, S. 8 (12); Calliess / Ruffert / Ruffert; Art. 288 AEUV Rn. 47 ff.; Streinz, Europarecht, Rn. 493 ff.; Streinz / Schröder, Art. 288 AEUV Rn. 106. 361  So auch Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (531): „The ‚prohibition of abuse of law‘ in EU law therefore goes beyond a mere ‚prohibition of abuse of EU law‘.“ 362  EuGH, Urteil v. 15.07.1964 – Rs. 6 / 64 (Costa / ENEL), Slg. 1964, 1254 (1270): „Diese Aufnahme der Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts in das Recht der einzelnen Mitgliedstaaten und, allgemeiner, Wortlaut und Geist des Vertrages haben zur Folge, daß es den Staaten unmöglich ist, gegen die von ihnen auf der Grundlage der Gegenseitigkeit angenommenen Rechtsordnung nachträglich einseitige Maßnahmen ins Feld zu führen. Solche Maßnahmen stehen der Anwendbarkeit der Gemeinschaftsrechtsordnung daher nicht entgegen (…) Aus alledem folgt, daß dem vom Vertrag geschaffenen, somit aus einer autonomen Rechtsquelle fließenden Recht wegen seiner Eigenständigkeit keine wie immer gearteten innerstaatlichen Rechtsvorschriften vorgehen können, wenn ihm nicht sein Charakter als Gemeinschaftsrecht aberkannt und wenn nicht die Rechtsgrundlage der Gemeinschaft selbst in Frage gestellt werden soll.“ Im Gegensatz dazu die Rechtsprechung des BVerfG: BVerfGE 37, 271 (Solange I); BVerfGE 73, 339 (Solange II); BVerfGE 89, 155



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utile-Grundsatz363. Dies gilt unabhängig davon, ob die Feststellung von Rechtsmissbrauch anhand nationaler oder unionsrechtlicher Regelungen geschieht. Der EuGH betont konsequent, dass die Anwendung nationaler Missbrauchsvorschriften durch die Mitgliedstaaten nicht zur Beeinträchtigung des Vorrangs sowie der vollen Wirksamkeit des Unionsrechts führen darf.364 So führte der EuGH in der Rechtssache Kefalas aus: „Zwar kann der Gerichtshof nicht seine Beurteilung an die Stelle der Beurteilung der nationalen Gerichte setzen, die für die Feststellung des Sachverhalts der Rechtssache, mit der sie befaßt sind, allein zuständig sind; jedoch ist daran zu erinnern, daß die Anwendung einer solchen nationalen Rechtsvorschrift nicht die volle Wirksamkeit und die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts in den Mitgliedstaaten beeinträchtigen darf (vgl. Urteil Pafitis u. a., Randnr. 68). Insbesondere können die nationalen Gerichte bei der Beurteilung der Ausübung eines sich aus einer Gemeinschaftsbestimmung ergebenden Rechtes nicht die Tragweite dieser Bestimmung verändern oder die mit ihr verfolgten Zwecke vereiteln.“365

Die Feststellung von Rechtsmissbrauch erfolgt arbeitsteilig durch die nationalen Gerichte und den EuGH. Die objektive Zweckverfehlung des jeweiligen Norminhaltes wird durch Auslegung des Unionsrechts festgestellt und somit durch den EuGH bestimmt. Die Feststellung des subjektiven Moments der Parteien ist wiederum Sache der nationalen Gerichte.366 Dies geschieht in der Regel im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art. 267 AEUV. Setzt der EuGH in diesem Verfahren bestimmte Leitlinien fest, so stellen die Mitgliedstaaten in Folge dessen den Rechtsmissbrauch anhand des jeweiligen Sachverhalts und der vorgegebenen Leitlinien fest.367 Rechtsmissbrauch kann daneben auch Gegenstand in (Maastricht); BVerfGE 102, 147 (Bananenmarkt). Ausführlich dazu: Calliess / Ruffert / Wegener, Art. 19 AEUV Rn. 27 ff. 363  Verankert in Art. 4 Abs. 3 EUV: „Nach dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit achten und unterstützen sich die Union und die Mitgliedstaaten gegenseitig bei der Erfüllung der Aufgaben, die sich aus den Verträgen ergeben.“ Vgl. dazu Potacs, Effet utile als Auslegungsgrundsatz, in: EuR 2009, 465–488. 364  Beispielhaft: EuGH, Urteil v. 12.05.1998 – Rs. C-367 / 96 (Kefalas), Slg. 1998, I-2843 Rn. 22; EuGH, Urteil v. 23.03.2000 – Rs. C-373 / 97 (Diamantis), Slg. 2000, I 1705 Rn. 34; EuGH, Urteil v. 21.02.2006 – Rs. C-255 / 02 (Halifax), Slg. 2006, I-1609 Rn. 76. 365  EuGH, Urteil v. 12.05.1998 – Rs. C-367 / 96 (Kefalas), Slg. 1998, I-2843, Rn. 22. 366  Vgl. Tridimas, in: De la Feria / Vogenauer, S. 169 (191); Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (543). Ausführlich zur Aufgabenteilung und Zusammenwirken zwischen EuGH und dem vorlegenden nationalen Gericht siehe Zimmermann, Das Rechtsmissbrauchsverbot im Recht der Europäischen Gemeinschaften, S. 182 ff. 367  Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (543 f.).

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einem Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 258 AEUV sein, wenn es auf die Frage ankommt, in welchen Grenzen die Mitgliedstaaten ihr Recht ausüben können, Missbrauch der durch das Unionsrecht gewährten Grundfreiheiten und Rechtspositionen zu verhindern.368 Bei der Frage nach dem Verhältnis zwischen nationalem und unionsrechtlichem Rechtsmissbrauchsverbot ist zwischen unterschiedlichen Sachverhaltskonstellationen zu differenzieren. a) Nichtharmonisiertes Recht Im Bereich des nichtharmonisierten Rechts liegt die Missbrauchsbekämpfung zunächst im ausschließlichen Zuständigkeitsbereich der Mitgliedstaaten.369 Sofern diese keine Maßnahmen ergreifen, verbleibt für die Anwendung von Unionsrecht kein Raum.370 Anders liegt der Fall, soweit nationale Vorschriften zu Missbrauchsbekämpfung mit grenzüberschreitendem Bezug bestehen. In diesem Fall muss sich deren Anwendung in dem durch das Unionsrecht gesteckten Rahmen halten.371 Das heißt, dass sie bei der Bekämpfung von Gestaltungsweisen, die aus unionsrechtlicher Sicht als missbräuchlich eingestuft werden, im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung als rechtfertigende Maßnahmen zu qualifizieren sind. Ansonsten wären sie aufgrund des Vorrangs des Unionsrechts unanwendbar.372 b) Harmonisiertes Recht Schwieriger gestaltet sich die Frage im Bereich des harmonisierten Rechts, das heißt beim Vollzug von Sekundärrecht. Hier ist zunächst zwischen dem direkten Vollzug von Verordnungen und dem indirekten Vollzug von Richtlinien zu unterscheiden. Gestaltet sich die Inanspruchnahme einer begünstigenden Norm aus unionsrechtlicher Sicht als missbräuchlich, so bleibt für die Anwendung mitgliedstaatlicher Missbrauchsvorschriften kein Raum. Die Verordnungsnorm ist schlicht unanwendbar, die Mitgliedstaaten dürfen den durch sie einge368  Beispielhaft: EuGH, Urteil v. 16.12.1992 – Rs. C-211 / 91 (Kommission . / . Belgien), Slg. 1992, I-6757. 369  Beispielhaft hierfür: EuGH, Urteil v. 09.03.1999 – Rs. C-212 / 97 (Centros), Slg. 1999 I-01459, Rn. 38. 370  Schön, in: FS Wiedemann, 1271 (1271). 371  EuGH, Urteil v. 09.03.1999 – Rs. C-212 / 97 (Centros), Slg. 1999 I-01459, Rn. 38; Englisch, StuW 2009 3 (20). 372  Englisch, StuW 2009 3 (21).



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räumten Vorteil nicht gewähren.373 Das Gleiche gilt umgekehrt im Falle der Umgehung belastender Verordnungsnormen. Im Rahmen des Vollzugs von Richtlinien gilt Folgendes: Das unionsrechtliche Rechtsmissbrauchsverbot entfaltet seine Wirksamkeit zunächst nur auf der Ebene des Sekundärrechts, das bedeutet, dass Rechtsfolge seiner Anwendung die Unanwendbarkeit einer erschlichenen bzw. die Anwendbarkeit einer umgangenen Richtliniennorm ist. Sodann haben die Mitgliedstaaten dafür zu sorgen, dass dem in Art. 4 Abs. 3 AEUV verankerten effet utile-Grundsatz Rechnung getragen wird. Dies geschieht im Rahmen der Anwendung der nationalen Umsetzungsvorschriften, da die unmittelbare Anwendung von Richtliniennormen zu Lasten des Einzelnen in der Regel ausscheidet.374 Folglich bedarf es in diesem Zusammenhang nationaler Vorschriften zur Missbrauchsbekämpfung. Die jeweilige dogmatische Ausgestaltung spielt dabei keine Rolle. Es kommt einzig darauf an, dass das Ergebnis mit den unionsrechtlichen Vorgaben übereinstimmt. Bietet das nationale Recht keine Handhabe gegen Rechtsmissbrauch oder ist der Anwendungsbereich des nationalen Missbrauchskonzepts weiter als die sekundärrechtlichen Vorgaben, so darf der Mitgliedstaat den gewährten Vorteil nicht unter Berufung auf das unionsrechtliche Rechtsmissbrauchsverbot verweigern.375 Ähnlich verhält es sich in den Fällen, in denen Richtlinien die Mitgliedstaaten ermächtigen durch eigene Regelungen gegen eventuellen Missbrauch derselben vorzugehen.376 Dabei können die Mitgliedstaaten auch auf bereits vorhandene Missbrauchsklauseln zurückgreifen, deren Anwendung jedoch nicht über die sekundärrechtlichen Vorgaben hinausgehen darf.377

373  EuGH, Urteil v. 09.03.1999 – Rs. C-212 / 97 (Centros), Slg. 1999 I-01459, Rn. 20 f.; EuGH, Urteil v. 14.12.2000 – Rs. C-110 / 99 (Emsland-Stärke), Slg. 2000, I-11569, Rn.  52 f. 374  Grundlegend und unter Hinweis auf das Gebot der Rechtssicherheit EuGH, Urteil v. 26.02.1986 – Rs. C-152 / 84 (Marshall), Slg. 1986, 723, Rn. 48; EuGH, Urteil v. 05.07.2007 – Rs. C- 321 / 05 (Kofoed), Slg. 2007, I-5795.Slg. 2007, I-5795, Rn. 42. 375  Böing, Steuerlicher Gestaltungsmissbrauch in Europa, S. 271; De la Feria, CMLR 2008, 395 (438); Englisch, StuW 2009, 3 (21); Lohse, in: FS Reiß, 645 (662); Schön, in: FS Reiß, 571 (574); derselbe in FS Wiedemann, 1271 (1282); Fischer in FS Reiß, 621 (640); Sørensen, CMLR 2006, 423 (439 f.). 376  Zum Beispiel Art. 11 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 90 / 434 / EWG des Rates vom 23.7.1990 über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, die Einbringung von Unternehmensteilen und den Austausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten betreffen, ABl. L 225, S. 1. 377  Englisch, StuW 2009, 3 (22); Schön, in: FS Reiß, 571 (572).

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

8. Kritik an der Vereinheitlichung durch den EuGH Die Vereinheitlichung des Rechtsmissbrauchsprinzips stößt in der deutschen Lehre auf Bedenken.378 Englisch379 beispielsweise weist auf die Notwendigkeit einer fallgruppenbezogenen Differenzierung sowie der Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten hin. Dies gelte insbesondere hinsichtlich des durch den EuGH vorgegebenen durchgängig erforderlichen subjektiven Moments.380 Er führt aus, der EuGH lasse selbst in einigen Entscheidungen erkennen, es könnten sich fallgruppenspezifisch unterschiedliche Anforderungen und Konsequenzen im Zusammenhang mit der Feststellung missbräuchlichen Verhaltens ergeben. Auch Reuss erarbeitet eine eigene Fallgruppensystematik, anhand derer er zwischen den einzelnen Missbrauchssubjekten und Rechtsebenen differenziert.381 Unterschiedliche Fallgruppen und unterschiedliche Rechtsbereiche erforderten eine Anpassung der Voraussetzungen, da sie insoweit auch die Häufigkeit beeinflussten, mit der dem Institut Raum gegeben würde.382 Vogenauer unterscheidet ebenfalls zwei Kategorien von Rechtsmissbrauch.383 Er differenziert zwischen „rule avoidance“ (Umgehung, Vermeidung der Anwendbarkeit einer Norm) und „rule appropriation“ (Aneignung, Verwendung einer Norm). Im Falle der „rule avoidance“ beruft sich eine natürliche oder juristische Person auf eine europäische Norm, um der Anwendbarkeit einer ungünstigen nationalen Regelung zu entgehen. Bei der „rule appro­ priation“ steht das Bemühen in den Anwendungsbereich einer begünstigenden nationalen oder europäischen Norm zu gelangen im Vordergrund.384 378  Arnull, in: De la Feria / Vogenauer, S. 7 (23); Englisch, StuW 2009, 3 (5 ff.); Fleischer, JZ 2003, 865 (870); Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 258 ff., 317; Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 1184. 379  Englisch, StuW 2009, 3 (5 ff.). 380  So auch Snell, in: De la Feria / Vogenauer, S. 219 (226 ff.). 381  Reuss (Forum Shopping in der Insolvenz, S. 258 ff.) differenziert zwischen der Umgehung bzw. Erschleichung nationaler, primärrechtlicher und sekundärrechtlicher Normen auf primär- sowie sekundärrechtlicher Ebene. 382  Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, 248 f. 383  Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (525 ff.). 384  In anderen Worten: Normerschleichung. Vogenauer nennt Beispiele aus der Rechtsprechung des EuGH für beide Arten des Rechtsmissbrauchs. So ging es beispielsweise in den Urteilen Centros und Kefalas um Fälle der „rule avoidance“. In den Rechtssachen Emsland-Stärke und Halifax musste sich der EuGH mit der „rule appropriation“ europäischer sowie nationaler Regelungen beschäftigen. Gleichzeitig führt Vogenauer aus, der in der Sache Emsland-Stärke entwickelte zweistufige Missbrauchstest sei so abstrakt, dass er nahezu unterschiedslos auf alle Fälle des Rechtsmissbrauchs angewandt werden könne. Vgl. Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S.  521 (525 ff.).



D. Rechtsmissbrauch im Europäischen Privatrecht91

Im Übrigen fordert die Lehre eine eindeutige Abgrenzung zwischen dem Rechtsmissbrauch einerseits und dem Betrug sowie der Gesetzesumgehung andererseits.385 In der Rechtssache Centros beispielsweise erklärt der EuGH die offensichtliche Umgehung dänischer Kapitalaufbringungsvorschriften als mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar und ordnet die Gesetzesumgehung als Unterfall des Rechtsmissbrauchs ein.386 Auch im Urteil in Sachen Emsland Stärke greift der Gerichtshof den nahe liegenden Gedanken eines Umgehungsgeschäfts in Form der Normerschleichung nicht auf, sondern qualifiziert das in Frage stehende Verhalten als rechtsmissbräuchlich.387 Richtigerweise bedarf es jedoch auch auf Ebene des Unionsrechts einer Abgrenzung zwischen Gesetzesumgehung, Betrug und und Rechtsmissbrauch, weisen diese Rechtsinstitute doch gravierende Unterschiede hinsichtlich Tatbestand und Rechtsfolgen auf.388 Bei der Lektüre der Rechtsprechung fällt zudem auf, dass der EuGH zunächst keine einheitliche Terminologie betreffend rechtsmissbräuchlichen Verhaltensweisen verwendet. So spricht er beinahe unterschiedslos von Betrug, Missbrauch oder Umgehung. In der Rechtssache Centros beispielsweise führt er aus: „Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist (…) die mißbräuchliche oder betrügerische Berufung auf Gemeinschaftsrecht (…) nicht gestattet.“389

Der Wortlaut („oder“) weist darauf hin, dass die Begriffe scheinbar syno­ nym verwendet werden. Ein weiterer Kritikpunkt, insbesondere im Hinblick auf das Erfordernis eines subjektiven Elements, ergibt sich aus der mangelnden Differenzierung zwischen institutionellem und individuellem Rechtsmissbrauch wie sie das deutsche Recht kennt.390 385  Englisch, StuW 2009, 3 (5 ff.); Fleischer, JZ 2003, 865 (870); Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 255 ff.; Schön, in: FS Wiedemann, 1271 (1277 ff.); Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (524). 386  EuGH, Urteil v. 09.03.1999 – Rs. C-212 / 97 (Centros), Slg. 1999 I-01459, Rn. 38. 387  EuGH, Urteil v. 14.12.2000 – Rs. C-110 / 99 (Emsland-Stärke), Slg. 2000, I-11569, Rn. 51–55. Siehe dazu bereits unter 3. d). 388  Zur Abgrenzung zwischen Rechtsmissbrauch und Umgehung nach deutschem Recht siehe bereits unter C. II. 389  EuGH, Urteil v. 09.03.1999 – Rs. C-212 / 97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, Rn. 24 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen. 390  Siehe dazu bereits unter B. I. Reuss (Forum Shopping in der Insolvenz, S. 316) hält dies nicht für erforderlich, die Differenzierung habe keinen Einfluss auf die Voraussetzungen der Missbrauchsprüfung. Die Nichtbeachtung durch die Rechtsprechung wirke sich demnach nicht allzu gravierend aus.

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

a) Umgehungs- und Erschleichungsfälle Während Rechtsmissbrauch durch die Vornahme von Gestaltungen mit der Intention sich ungerechtfertigte Vorteile zu verschaffen gekennzeichnet ist, ist die Umgehung darauf gerichtet, durch eine bestimmte Verhaltensweise die Anwendung einer belastenden Norm zu vermeiden.391 Die dogmatische Ähnlichkeit beider Rechtsinstitute schließt eine Gleichbehandlung nicht von vornherein aus, beruht ihre Feststellung in beiden Fällen auf der Auslegung der einschlägigen bzw. umgangenen Norm. Die Erschleichung ist wiederum darauf gerichtet, durch künstliche Gestaltungen in den Tatbestand einer begünstigenden Norm zu gelangen. Diesem Problem wird mit der teleologischen Reduktion des Tatbestandes begegnet. Der Gerichtshof versäumt es bislang eindeutige Abgrenzungskriterien aufzustellen. Fleischer wirft ihm daher zu Recht vor, mit seinem Entwicklungsstand hinter demjenigen der Mitgliedstaaten beispielsweise Frankreichs, Spaniens und Deutschlands zu bleiben.392 Die Notwendigkeit einer differenzierenden Betrachtung von Umgehungsund Erschleichungsfällen ergibt sich jedoch im Hinblick auf das Erfordernis eines subjektiven Moments. Im Rahmen von Umgehungs- und Erschleichungsfällen ist ein Abstellen auf die einer Gestaltung eventuell zugrunde liegenden Motive oder Absichten in der Regel unumgänglich. Das subjektive Moment dient hier als Kriterium zur Abgrenzung von einer zulässigen Gestaltung. Besondere Bedeutung erlangt das subjektive Moment auch in den Fällen, in denen nach objektiven Gesichtspunkten lediglich der Verdacht eines vorwerfbaren Verhaltens besteht. Oft ergibt sich die Zweckwidrigkeit gerade aus dem Vorliegen einer Umgehungs- oder Erschleichungsabsicht. So indiziert eine Umgehungs- bzw. Erschleichungsabsicht die vom EuGH geforderte künstliche Gestaltung und andersherum.393 Der EuGH leitet die Feststellung des subjektiven Moments – wie bereits oben ausgeführt – weitestgehend von objektiven Umständen ab. Diese Vorgehensweise ist auch interessengerecht. Es lässt sich festhalten, dass das Vorliegen subjektiver Momente – seien es Motive oder Absichten – bei Umgehungs- und Erschleichungssachverhalten in der Regel ausschlaggebend für die Feststellung missbräuchlichen Verhaltens ist. Dies ist jedoch – wie sich noch herausstellen wird – nicht in jedem der vom EuGH als Rechtsmissbrauch eingestuften Fällen erforderlich. 391  Siehe

dazu bereits unter C. II. sowie im Folgenden unter D. II. 8. a). JZ 2003, 865 (870). 393  EuGH, Urteil v. 12.09.2006 – Rs. C-196 / 04 (Cadbury Schweppes), Slg. 2006, I-7995 Rn. 68. 392  Fleischer,



D. Rechtsmissbrauch im Europäischen Privatrecht93

b) Differenzierung zwischen individuellem und institutionellem Rechtsmissbrauch Die Trennung zwischen individuellem und institutionellem Rechtsmissbrauch ist in der deutschen Methodenlehre anerkannt, wird vom EuGH jedoch nicht aufgegriffen.394 aa) Individueller Rechtsmissbrauch Die Frage nach individuellem Rechtsmissbrauch bestimmt sich nach dem subjektiven Recht und seinen Grenzen, in der Regel innerhalb eines Rechtsverhältnisses, aus dem besondere Rücksichtsnahmepflichten gegenüber den Beteiligten entstehen können. Die Schranken der Rechtsausübung ergeben sich in dieser Fallgruppe nicht bereits aus der Teleologie des in Anspruch genommenen Rechtsinstituts bzw. der in Anspruch genommenen Rechtsnorm, sondern erst aus der konkreten Interessenabwägung zwischen den Beteiligten. Schwerpunkt des Rechtsmissbrauchsvorwurfs ist demnach die besondere Treuwidrigkeit der Rechtsausübung gegenüber der anderen Partei des Rechtsverhältnisses. Vor diesem Hintergrund leuchtet die Berücksichtigung subjektiver Momente ein. Dies gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Ein prominentes Beispiel für individuellen Rechtsmissbrauch aus der Rechtsprechung des EuGH bilden die Urteile Kefalas und Diamantis.395 In der Sache Kefalas wurde der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs als begründet angesehen, soweit widerrechtliche Vorteile zum Nachteil der Gesellschaft angestrebt wurden. Insoweit berücksichtigte der Gerichtshof subjektive Momente seitens des Rechtsausübenden. In der Sache Diamantis beschränkte sich der Gerichtshof jedoch auf eine Abwägung der Interessen der Beteiligten ohne das Vorliegen subjektiver Momente zu prüfen.396 Ob der Gerichtshof an dieser Differenzierung heute noch festhält, lässt sich angesichts des von ihm entwickelten einheitlichen Rechtsmissbrauchsgrundsatzes bezweifeln. Es wird jedoch deutlich, dass auch im Rahmen individuellen Rechtsmissbrauchs eine Differenzierung anhand des subjektiven Moments erfolgen sollte. Auch in dieser Fallgruppe sind Konstellationen möglich, in denen es für die Feststellung von Rechtsmissbrauch nicht auf subjektive Momente ankommt. Zwar ergibt sich die besondere Treuwidrigkeit in der Regel aus 394  Siehe

dazu bereits im ersten Teil unter B. I. dazu unter D. II. 2. a) bb). 396  EuGH, Urteil v. 23.03.2000 – Rs. C-373 / 97 (Diamantis), Slg. 2000, I-1705, Rn. 43. Vgl. dazu Tridimas, in: De la Feria / Vogenauer, S. 169 (172, 173). 395  Siehe

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

der Schädigungsabsicht einer Partei. In Betracht kommen aber auch Verhaltensweisen, deren Treuwidrigkeit sich allein aus objektiven Umständen ableiten lässt. Beispielhaft aufzuführen wäre hier ein Verstoß gegen das Verbot des venire contra factum proprium.397 bb) Institutioneller Rechtsmissbrauch Demgegenüber betrifft der institutionelle Missbrauch im Wesentlichen das objektive Verhältnis einer Norm zu ihrem Zweck.398 Der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs ergibt sich bereits aus Sinn und Zweck des in Anspruch genommenen Rechtsinstituts bzw. der in Anspruch genommenen Rechtsnorm. Auf der Ebene des Unionsrechts stellt sich die Frage institutionellen Missbrauchs typischerweise im Rahmen der Inanspruchnahme der Grundfreiheiten.399 Inhärenter Zweck derselben ist die Verwirklichung des Binnenmarkts.400 Wird dieser Zweck erreicht, so stellt sich für den EuGH die Frage nach Rechtsmissbrauch nicht mehr.401 Dies gilt sogar unabhängig der Motive desjenigen, der die in Frage stehende Grundfreiheit in Anspruch nimmt.402 Inkonsequenterweise verlangt der Gerichtshof umgekehrt für die Feststellung von Rechtsmissbrauch neben der objektiven Zweckverfehlung eine Missbrauchsabsicht.403 Dies ist jedoch nicht einleuchtend. Richtigerweise können subjektive Momente in diesem Zusammenhang nicht ausschlaggebend sein. Allein die objektive Zwecksetzung der Grundfreiheiten muss für die Feststellung von Rechtsmissbrauch von Bedeutung sein. Hinge die 397  Siehe

dazu bereits unter B. IV. 4. in: FS Wiedemann, 1271 (1279). 399  Englisch, StuW 2009, 3 (6); Schön, in: FS Wiedemann, 1271 (1279). Hierfür lassen sich zahlreiche Beispiele in der Rechtsprechung des EuGH finden. Beispielhaft: EuGH, Urteil v. 09.03.1999 – Rs. C-212 / 97 (Centros), Slg. 1999 I-01459, EuGH, Urteil v. 14.12.2000 – Rs. C-110 / 99 (Emsland-Stärke), Slg. 2000, I-11569; EuGH, Urteil v. 21.02.2006 – Rs. C-255 / 02 (Halifax), Slg. 2006, I-1609; EuGH, Urteil v. 12.09.2006 – Rs. C-196 / 04 (Cadbury Schweppes), Slg. 2006, I-7995. 400  Siehe dazu im zweiten Teil unter C. I. 3. 401  So formuliert Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (534) (unter Bezugnahme auf GA Maduro, Schlussanträge v. 07.04.2005 – Rs. C-255 / 02 (Halifax), Slg. 2006, I-1609, Rn. 95): „In other words, there is no abuse of law if the application of EU law provisions ‚is compatible with the purpose and objectives pursued by the relevant provisions‘.“ 402  Beispielhaft: EuGH, Urteil v. 09.03.1999 – Rs. C-212 / 97 (Centros), Slg. 1999 I-01459. 403  EuGH, Urteil v. 14.12.2000 – Rs. C-110 / 99 (Emsland-Stärke), Slg. 2000, I-11569; EuGH, Urteil v. 21.02.2006 – Rs. C-255 / 02 (Halifax), Slg. 2006, I-1609; EuGH, Urteil v. 12.09.2006 – Rs. C-196 / 04 (Cadbury Schweppes), Slg. 2006, I-7995. 398  Schön,



D. Rechtsmissbrauch im Europäischen Privatrecht95

Frage institutionellen Rechtsmissbrauchs stets vom Vorliegen subjektiver Momente ab, wäre die Feststellung desselben nur in Ausnahmefällen möglich. Das Rechtsmissbrauchsverbot würde obsolet.404 Nach Englisch können subjektive Momente aber insofern eine Rolle spielen, als sie „die den äußeren Umständen nach auf den ersten Blick zu vermutende Verfehlung des Binnenmarktziels zu entkräften vermögen.“405 Bei der Frage nach Rechtsmissbrauch kann dann die gutgläubige Inanspruchnahme einer Grundfreiheit entscheidend sein. Vor diesem Hintergrund sollte die Feststellung von Rechtsmissbrauch im Rahmen sogenannten institutionellen Rechtsmissbrauchs – entsprechend der deutschen Rechtsmissbrauchslehre – bereits auf Schutzbereichsebene erfolgen. Die Berufung auf die einschlägige Grundfreiheit sollte von vornherein versagt werden.406 Wird somit der streitgegenständliche Vorgang vom Schutzbereich der in Frage stehenden Grundfreiheit gar nicht erst erfasst, so erübrigt sich eine Verhältnismäßigkeitsprüfung. Bereits in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Centros machte La Pergola deutlich, die Feststellung von Rechtsmissbrauch erfolge durch die Ermittlung der inhaltlichen Tragweite des Rechtes selbst.407 Kommt es für die Frage nach dem Missbrauch von Grundfreiheiten sodann einzig auf das Kriterium der objektiven Zweckverfehlung an, schließt sich die Frage an, wann bestimmte Vorgänge des Wirtschaftslebens nicht mehr vom Anwendungsbereich der Grundfreiheiten gedeckt sind. Einzig der EuGH ist zur Aufstellung derartiger Kriterien berufen. Im Sinne der Rechtssicherheit ist er gehalten eine entsprechende Kasuistik zu erarbeiten, an der sich Gesetzgeber und Gerichte der Mitgliedstaaten orientieren können. Dabei muss stets Raum für eine Einzelfallabwägung bleiben. Die unwiderlegbare gesetzliche Typisierung von Missbrauchstatbeständen durch die Mitgliedstaaten erlaubt der Gerichtshof nicht.408 Letztlich läuft es somit auf die Auslegung der jeweiligen Grundfreiheit im Einzelfall hinaus, da die Anwendung abstrakter Missbrauchstatbestände durch 404  So Baudenbacher, ZfRV 2008, 205 (216); Zimmermann, Das Rechtsmissbrauchsverbot im Recht der Europäischen Gemeinschaften, S. 94 ff., 115 ff., 225, 231, unter Hinweis auf die Tatsache, dass in den meisten Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten das Rechtsmissbrauchsverbot nicht erst bei der Feststellung subjektiver Momente eingreift. 405  Englisch, StuW 2009 3 (7). 406  Sørensen, CMLR 2006, 423 (427 f.); Englisch, StuW 2009 3 (6). 407  GA La Pergola, Schlussanträge v. 16.07.1998 – Rs. C-212 / 97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, Rn. 20. So auch: Arnull, in: De la Feria / Vogenauer, S. 7 (23); Ringe, in: De la Feria / Vogenauer, S. 107 (114); Schön, in: FS Wiedemann, S. 1271 (1282). 408  Englisch, StuW 2009, 3 (8).

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

den EuGH regelmäßig als unverhältnismäßig qualifiziert wird.409 Dies macht gleichzeitig deutlich, dass es auf der Ebene des Unionsrechts eines Rückgriffs auf das Institut des institutionellen Rechtsmissbrauchs in der Regel nicht bedarf. Indem der europäische Gesetzgeber die maßgeblichen Zwecksetzungen normiert hat, ist der zweckverfehlenden Inanspruchnahme einer Grundfreiheit im Wege der teleologischen Auslegung entgegen zu treten. In diesem Zusammenhang ist das Abstellen auf subjektive Momente verfehlt.410 c) Betrugsfälle Das Erfordernis der Differenzierung zwischen Rechtsmissbrauch und Betrug auf unionsrechtlicher Ebene ist in der Literatur weitestgehend anerkannt.411 Die dogmatische Trennung zwischen Rechtsmissbrauch und Betrug findet sich sogar im Primärrecht wieder. Art. 325 AEUV spricht von „Betrügereien und sonstigen gegen die finanziellen Interessen der Union gerichteten rechtswidrigen Handlungen“ und weist somit auf ein eigenständiges unionsrechtliches Betrugskonzept hin. Dies erscheint im Hinblick auf die Unterschiede zwischen den Rechtsinstituten auch angebracht. Der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs basiert auf rechtlichen Gestaltungen, durch welche sich der Marktteilnehmer einen ungerechtfertigten Vorteil verschaffen will. Die Feststellung betrügerischer Verhaltensweisen hingegen ist eine Frage der korrekten Sachverhaltsermittlung. Der Betrugsvorwurf ist zu bejahen, wenn eine Täuschung über Tatsachen vorliegt. Der Betrüger verwendet zu missbilligende Mittel zur Erreichung eines zu missbilligenden Zweckes, während derjenige, der ein Recht missbraucht, formell dem Gesetzeszweck entspricht, jedoch ein zu missbilligendes Ziel erstrebt.412 Auch hinsichtlich der Ausgangslage beider Rechtsinstitute ist zu differenzieren. Während der Betrüger von vornherein kein Recht innehat, geht man beim Rechtsmissbrauch davon aus, dass ein dem Ausübenden zustehendes Recht entweder entfällt, dem Inhalt nach an den Normzweck angepasst oder dessen Ausübung beschränkt wird.413 409  Übersicht über die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes und weitere Nachweise bei Englisch, StuW 2009, 3 (8), Fn. 57. 410  So auch Snell, in: De la Feria / Vogenauer, S. 219 (226 ff., 231), die dafür plädiert das Rechtsmissbrauchsverbot restriktiv anzuwenden. Idealerweise bedürfe es dessen Anwendung nicht, sofern der EuGH Rechte und ihre immanenten Schranken durch Auslegung des Unionsrechts bestimme. 411  Eidenmüller, KTS 2009, 137 (142); Englisch StuW 2009, 3 (20); Fleischer, JZ 2003, 865 (870); Schön, in: FS Wiedemann, S. 1271 (1278); Ziegler, in: De la Feria / Vogenauer, S. 295 (296); Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (560). 412  Schack, IZVR, Rn. 489. 413  Basedow, in: FS für Stathopoulos, S. 160.



D. Rechtsmissbrauch im Europäischen Privatrecht97

In der Rechtssache Paletta414 hatte sich der EuGH mit einer derartigen Täuschungshandlung auseinanderzusetzen. Inhaltlich ging es um die Vorlage einer unrichtigen – von einem ausländischen Arzt – ausgestellten Bescheinigung beim deutschen Arbeitgeber. Auch in diesem Kontext sprach der Gerichtshof zwar von Rechtsmissbrauch. Richtigerweise lag der Schwerpunkt der rechtlichen Bewertung jedoch auf dem Vorwurf der Täuschung.415 Die Rechtsfolge richtet sich sodann nach dem Grundsatz fraus omnia corrumpit.416 Die Rechtsprechung des EuGH macht deutlich, dass dieser Grundsatz neben einem unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsverbot weiterhin Bestand hat und auch Anwendung findet.417

III. Zusammenfassung In Anbetracht des Vorangegangenen kann die Ansicht, die der Rechtsprechung des EuGH kein allgemeines Prinzip, sondern Einzelfallrechtsprechung entnimmt, nicht mehr aufrechterhalten werden. Die Herleitung eines allgemeinen Grundsatzes zum Rechtsmissbrauch war erfolgreich. Die Untersuchung hat gezeigt, dass sich der Rechtsprechung des EuGH auf der Grundlage wertender Rechtsvergleichung der jeweiligen Wertevorstellungen der Mitgliedstaaten ein einheitliches Konzept zur Bekämpfung missbräuchlicher Gestaltungsweisen entnehmen lässt. Insbesondere in den Sachen Emsland-Stärke und Halifax hat der EuGH mit der Entwicklung der zweistufigen Missbrauchsprüfung den Grundstein für ein unionsrechtliches Rechtsmissbrauchsprinzip geschaffen. Demnach sind solche Gestaltungen als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren, die im Widerspruch zur Teleologie des Unionsrechts stehen und mit dem durch objektive Kriterien indizierten Ziel vorgenommen werden, sich einen durch 414  EuGH, Urteil v. 03.06.1992 – Rs. C-45 / 90 (Paletta I), Slg. 1992, I-3423; EuGH, Urteil v. 02.05.1996 – Rs. C-206 / 94 (Paletta II), Slg. 1996, I-2357. Vgl. dazu Hailbronner, in: FS Stürner, S. 1903 (1904). 415  GA Tesauro, Schlussanträge v. 07.04.2005 – Rs. C-367 / 96 (Kefalas), Slg. 1998, I-2843, Rn. 25, 28. 416  Vgl. insoweit GA Cosmas, Schlussanträge vom 30.01.1996 – Rs. C-45 / 90 (Paletta II), Slg. 1992, I-3423; Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (561). 417  Beispielsweise die Rechtsprechung zum sogenannten Führerscheintourismus: EuGH, Beschluss v. 03.07.2008 – Rs. C-225 / 07 (Möginger), Slg. 2008, I-103; EuGH, Urt. v. 26.06.2008 – Rs. C-329 / 06 und C-343 / 06 (Wiedemann und Funk). Personen, denen im Inland die Fahrerlaubnis entzogen wurde, machen sich die Pflicht zur Anerkennung europäischer Fahrerlaubnisse gemäß Art. 2 Nr. 1 FührerscheinanerkRL zunutze, um beispielswiese eine Sperrfrist im Inland oder die Vo­ raussetzung der medizinisch-psychologischen Untersuchung zu umgehen. Weitere Nachweise bei Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 256 ff.

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1. Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht

das Unionsrecht gewährten Vorteil zu verschaffen. Von der Mehrheit der Lehre wird die Anerkennung eines unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchs­ prinzips durch den EuGH begrüßt.418 Dabei ist die Entwicklung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes ein dynamischer Prozess, welcher fortlaufend durch den EuGH betrieben wird. Es ist gerade kein Charakteristikum eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass er in seiner endgültigen Ausformung entsteht. Das beste Beispiel ist die im deutschen Recht fortwährende Entwicklung der Kasuistik zu § 242 BGB. Eine entsprechende Konkretisierung des unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsgrundsatzes – insbesondere um den Vorwurf der Rechtsunsicherheit zu entkräften – wäre wünschenswert.

418  Briggs, in: De la Feria / Vogenauer, S. 261 (263); Cerioni, EBLR 2012, 783 (800 ff.); Lenaerts, ERPL 2010, 1121 (1139); Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 235 ff.); Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242 BGB Rn. 1184; Sørensen, in: De la Feria / Vogenauer, S. 25 (31 f.); Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (563 ff.). Siehe dazu bereits unter D. II. 3.

Zweiter Teil

Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht Im Hinblick auf grenzüberschreitende Insolvenzen und der Geltung der Europäischen Insolvenzverordnung hat der Wettbewerb der Rechtsordnungen um das beste Insolvenzrecht begonnen. Mittlerweile hat sich ein sogenannter Insolvenztourismus herausgebildet, der einer kritischen Betrachtung bedarf. Die vielfältigen Erscheinungsformen von Insolvenztourismus werden allgemein unter den Begriff des forum shoppings subsumiert.1 Der Begriff Insolvenztourismus beschreibt das Phänomen, dass natürliche oder juristische Personen gezielt den Mittelpunkt ihres hauptsächlichen Interesses in das Ausland verlegen oder vortäuschen, um ein im Vergleich zur deutschen Rechtsordnung schneller durchgeführtes Insolvenzverfahren zu durchlaufen. Die Problematik des Insolvenztourismus wird auch durch den kürzlich erschienenen Heidelberg-Vienna-Report aufgegriffen und seine Ursache in dem Rechtsgefälle zwischen den Insolvenzrechten der Mitgliedstaaten verortet.2 Der Report diente mit der Darlegung und Evaluierung der praktischen Anwendung der EuInsVO in den Mitgliedstaaten der Vorbereitung des Kommisionsvorschlages zur Änderung der EuInsVO.3 In der Praxis haben sich England und Wales sowie aufgrund von Besonderheiten im lokalen Recht die Départements Bas-Rhin, Haut-Rhin und Moselle in Frankreich als attraktive Insolvenzstandorte herausgebildet.4 Die Ursache hierfür liegt vor allem in der Verfahrensdauer. Gerade im Rahmen von Verbraucherinsolvenzen erweisen sich diese Standorte als anziehend. Weder das englische noch das französische Recht kennen eine Wohlverhaltensperiode, wie sie das deutsche Recht in § 287 Abs. 2 InsO für eine Dauer von sechs Jahren vorsieht. Dazu kommt eventuell eine Nachstundungsphase von vier Jahren hinsichtlich der Verfahrenskosten in Betracht 1  Zur

Begriffsbestimmung siehe im Folgenden unter C. III. 1. External Evaluation of Regulation No. 1346 / 2000 / EC on Insolvency Proceedings, JUST / 2011 / JCIV / PR / 0049 / A4, S. 109. 3  Siehe dazu im Folgenden unter D. II. 4  So tituliert auch die Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 30. Mai 2012: „Europäische Union lädt zum Insolvenz-Tourismus ein“. 2  Hess / Oberhammer / Pfeiffer,

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

(vgl. §§ 4a ff. InsO), so dass im Ergebnis in Deutschland eine Dauer von mehr als sechs Jahren bis zur endgültigen Entschuldung keine Seltenheit darstellt. Die Dauer des Entschuldungsverfahrens in England oder den Départements Bas-Rhin, Haut-Rhin und Moselle in Frankreich beträgt dagegen lediglich zwölf bis achtzehn Monate.5 Dies gilt sowohl für Regel- als auch Verbraucherinsolvenzverfahren. Allein anhand dieser Tatsache wird der Anreiz ein Insolvenzverfahren im Ausland durchzuführen offensichtlich. Die Erscheinungsformen beschränken sich jedoch nicht nur auf Schuldner, die eine zügige Entschuldung anstreben. Auch nationale Gerichte und einzelne Mitgliedstaaten sind bestrebt als Insolvenzstandorte anerkannt zu werden.6 Im Folgenden wird der Frage nachgegangen, was unter Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht zu verstehen ist und an welchen unionsrechtlichen Vorgaben dessen Feststellung auszurichten ist. Hierfür wird der im ersten Teil dieser Arbeit entwickelte Rechtsmissbrauchsgrundsatz herangezogen und auf insolvenzrechtliche Sachverhalte angewandt. Anhand na­ tionaler Rechtsprechung deutscher, französischer und englischer Gerichte soll deren Umgang mit missbräuchlichen zuständigkeitsbegründenden Gestaltungen dargestellt und der Suche nach einer möglichen Fallgruppensystematik nachgegangen werden.

A. Begriff, Aufgabe und Bedeutung eines effektiven nationalen Insolvenzrechts I. Begriff Der Begriff des Insolvenzrechts umfasst die Gesamtheit aller Regelungen, welche die drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit sowie die Überschuldung eines Schuldners oder Unternehmens regeln.7 Dabei ist zwischen Insolvenzrecht im engeren und Insolvenzrecht im weiteren Sinne zu diffe5  Davydenko / Franks, Do Bankruptcy Codes Matter? A Study of Defaults in France, Germany and the UK, http: /  / ssrn.com / abstract=647861; Gebler, Ausländische Insolvenzverfahren zur Sanierung deutscher Unternehmen, in: NZI 2010, 665–669; Hergenröder, DZWiR 2009, 309 (310); Hess / Oberhammer / Pfeiffer, ­External Evaluation of Regulation No. 1346 / 2000 / EC on Insolvency Proceedings, JUST / 2011 / JCIV / PR / 0049 / A4, S. 150. 6  Vgl. Eidenmüller, KTS 2009, 137 (156). 7  Hess, EuZPR, vor § 1, Rn. 1, 4; Pape / Uhlenbruck / Voigt-Salus, Kap. 9 Rn. 2; Uhlenbruck / Pape, § 1 InsO Rn. 2. Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 1.01 definiert den Begriff zu eng, indem er das Insolvenzrecht als Summe aller Rechtsregeln definiert, die in amtlichen, staatlich geordneten Verfahren für die Abwicklung der Vermögens- und Haftungsverhältnisse beim wirtschaftlichen Zusammenbruch des Schuldners gelten.



A. Begriff, Aufgabe und Bedeutung des Insolvenzrechts101

renzieren. Insolvenzrecht im engeren Sinne sind die Regelungen, die für die Abwicklung und Haftungsverwirklichung beim wirtschaftlichen Zusammenbruch des Schuldners Anwendung finden.8 Insolvenzrecht im weiteren Sinne sind alle Regelungen, die von Bedeutung für die Insolvenz des Schuldners bzw. Schuldnerunternehmens sind.9 Hierzu gehört auch die Regelung einer Insolvenz im Rahmen eines außergerichtlichen Vergleichs, welche zwar keinen normativen Niederschlag gefunden hat, aus der Praxis jedoch nicht mehr wegzudenken ist.10 Weiter umfasst der Begriff das Unionsrecht insbesondere das Regelwerk der EuInsVO.

II. Aufgabe Der deutsche Gesetzgeber sieht die Aufgabe des Insolvenzrechts in der Steuerung und Ordnung der sozialen Marktwirtschaft: „Insolvenzrecht soll, wie alles Recht im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, einen gerechten Ausgleich schaffen, den Schwächeren schützen und Frieden stiften.“11

Dabei stellt der Gesetzgeber klar, dass er das Regelwerk nicht als Lösung eines Verteilungskonflikts ansieht. Die Rechtspolitik dürfe sich nicht auf die gerechte justizförmige Verteilung der Schäden und Lasten beschränken. Vielmehr gehe es um den Marktaustritt oder finanziellen Umbau am Markt versagender Wirtschaftseinheiten. Eine Insolvenz beträfe zwar nur eine geringe Zahl von Marktteilnehmern, jedoch müssten alle Teilnehmer ihr Verhalten an den Regelungen des Insolvenzrechts ausrichten. Es sei daher erforderlich, dass die Vorschriften über die Abwicklung von Insolvenzen den normalen, gesunden Wirtschaftsverkehr nicht behinderten.12 Weiter betont der Gesetzgeber, dass im Falle einer Insolvenz nicht der Markt versage. Marktmechanismen dürften nicht durch hoheitliche Wirtschaftsregulierung verdrängt werden, sondern würden durch die Durchführung von Insolvenzverfahren stimuliert. Weder die Effizienz des volkswirt8  Neben den Regelungen der InsO sind dies beispielsweise: §§ 46, 46 a–f KWG, § 32 DepotG. Ausführliche Übersicht über die Regelungen des Insolvenzrechts im engeren Sinne bei Becker, Insolvenzrecht, Rn. 63 ff. 9  Dazu gehören neben den verfahrensrechtlichen Normen der ZPO beispielsweise: §§ 10 Abs. 1 Nr. 1 a, 30 d, 30 e, 153 b ZVG, 23, 58 GKG, 42, 75, 89, 728, 925 Abs. 1 Satz 3, 980, 989 BGB, 130 a, 131, 171 Abs. 2, 236 HGB, 262 Abs. 1 Nr. 4, 263, 264 Abs. 1, 274 Abs. 2 Nr. 1 AktG, 60 Abs. 1 Nrn. 4 u. 5, 64 GmbHG, 81 a, 98, 99 ff. GenG, 183 ff. SGB III. 10  Pape / Uhlenbruck / Voigt-Salus, Kap. 9 Rn. 2. 11  Begr. des RegE, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 75. 12  Begr. des RegE, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 75.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

schaftlichen Ressourceneinsatzes dürfe beschränkt noch der Strukturwandel der Volkswirtschaft behindert werden.13 Das Regelwerk könne den wirtschaftlichen Sachverhalt der Insolvenz nicht abschaffen, sondern lediglich dessen Bewältigung erleichtern. Weder könne es die Wirtschafts-, Arbeits- und Sozialpolitik ersetzen, noch diene es dazu das Arbeitsplatzinteresse der Arbeitnehmer gegenüber Rentabilitätsgesichtspunkten durchzusetzen. Dem Regelwerk liege das Vertrauen darauf zugrunde, dass marktwirtschaftlich rationale Verwertungsentscheidungen, wie sie unter Wettbewerbsbedingungen durch freie Verhandlungen zustande kämen, am ehesten ein Höchstmaß an Wohlfahrt herbeiführten und somit auch im gesamtwirtschaftlichen Interesse lägen. Daher werde beispielsweise die Entscheidung über Fortführung oder Liquidation eines insolventen Unternehmens anhand marktwirtschaftlicher Kriterien getroffen und nicht durch die Rechtsordnung vorgegeben.14 Das Regelwerk der Insolvenzordnung solle zur Deregulierung des Insolvenzrechts beitragen. Die privatautonome Abwicklung der Insolvenz stelle den Idealfall dar. Diese dürfe durch die Normen des Insolvenzrechts nicht eingeschränkt werden.15

III. Bedeutung Die Bedeutung sowie das Erfordernis eines effektiven nationalen Insolvenzrechtes werden durch einen Überblick über die aktuellen Statistiken augenscheinlich. Für das Jahr 2012 meldeten die deutschen Amtsgerichte 97.608 Verbraucher- und 28.297 Unternehmensinsolvenzen. Weiter wurde über das Vermögen von 20.278 Personen, die früher einer selbstständigen Tätigkeit nachgegangen sind, ein Insolvenzverfahren eröffnet. Diesen Verfahren ging eine Unternehmensinsolvenz voraus. Hinzu kamen 2.808 Nachlassinsolvenzen und 1.307 Insolvenzen von natürlichen Personen, die als Gesellschafter größerer Unternehmen von einer Insolvenz betroffen waren. Somit ergibt sich allein für das Jahr 2012 eine Gesamtzahl von 150.297 eröffneten Insolvenzverfahren, denen ein Forderungsvolumen in Höhe von über 40 Milliarden Euro gegenübersteht.16 Unabhängig dieser Zahlen würde der Verzicht auf ein gesetzlich geregeltes Gesamtvollstreckungsverfahren, „eine rechtsstaatlich untragbare Selbst13  Begr.

des RegE, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 75, 76. des RegE, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 76. 15  Begr. des RegE, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 76, 77. 16  Abrufbar unter https: /  / www.destatis.de. 14  Begr.



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten103

hilfe der Gläubiger bedeuten17.“ Überließe man den Gläubigern die Vermögenszerschlagung des Schuldners, wäre diese in der Praxis wohl kaum zu erreichen. Zudem käme es zu Ungleichheiten zwischen den Beteiligten aufgrund wirtschaftlicher Macht und sozialer Unterlegenheit.18 Bedarf an einem gesetzlich geregelten Insolvenzverfahren besteht sowohl auf Schuldner- als auch auf Gläubigerseite.

B. Rechtsgefälle zwischen den Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten Unterschiedliche nationale Rechtsordnungen und dadurch entstehende Rechtsgefälle bieten dem Kundigen Anreiz durch bestimmte Gestaltungen das für ihn günstigste Recht zur Anwendung zu bringen.19 Das folgende Kapitel dient der Aufzeigung des Rechtsgefälles zwischen dem deutschen, französischen und englischen Insolvenzrecht. Besonderes Augenmerk liegt auf der jeweiligen Zielsetzung der Rechtsordnungen sowie den Voraussetzungen für eine endgütige Schuldbefreiung. Aufgrund der komplexen Regelungsmaterien des deutschen, französischen und englischen Rechts werden lediglich die Grundzüge der Rechtsordnungen im Überblick dargestellt und die Besonderheiten hervorgehoben, welche die Motive für insolvenzrechtliches forum shopping bilden.

I. Deutschland 1. Zielsetzung des deutschen Insolvenzrechts § 1 InsO normiert die Zielsetzung des deutschen Insolvenzrechts20: „(1)  Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. 17  Uhlenbruck, Das neue Insolvenzrecht, S. 40 (Fn. 51); MünchKomm-InsO /Ganter / Lohmann, § 1 InsO Rn. 8. 18  MünchKomm-InsO / Ganter / Lohmann, § 1 InsO Rn. 8. 19  Das Insolvenzstatut ergibt sich aus Art. 4, 28 EuInsVO. Es gilt lex fori concursus. Anwendbar ist das Sachrecht des Gerichts, dessen internationale Zuständigkeit begründet wurde. 20  Zum Gesetzgebungsverfahren sowie zur Entstehungsgeschichte siehe Köhler, Entschuldung und Rehabilitierung vermögensloser Personen im Verbraucherinsolvenzverfahren, S.  190 ff.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

(2) Dem redlichen Schuldner wird Gelegenheit gegeben, sich von seinen restlichen Verbindlichkeiten zu befreien.“

Durch die Ausgestaltung der Norm als Zielbestimmung werden Leitlinien für das Verfahren vorgeschrieben, an denen Einzelentscheidungen auszurichten sind.21 Die Normierung der Verfahrensziele verhindert eine Instrumentalisierung des Verfahrens für andere Zwecke.22 Neben § 1 InsO wird das deutsche Insolvenzrecht durch eine Vielzahl insolvenzrechtlicher23, zivilprozessrechtlicher24 sowie verfassungsrechtlicher Verfahrensgrundsätze25 geprägt. a) Bestmögliche und gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger Das Gesetz setzt die bestmögliche und gemeinschaftliche Gläubigerbefriedigung als primäres Ziel des Insolvenzverfahrens fest (§ 1 S. 1 InsO).26 Vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens stehen die Gläubiger untereinander in Konkurrenz, indem sie regelmäßig versuchen ihre Forderungen im Wege der Einzelvollstreckung (§§ 704 ff. ZPO) durchzusetzen. Reicht das Vermögen des Schuldners nicht zur vollen Befriedigung der Gläubiger aus, kann dies zur Gesamtvollstreckung führen.27 Voraussetzung hierfür ist ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durch Schuldner oder Gläubiger (§ 13 Abs. 1 S. 1, 2 InsO). Kommt es zur Verfahrenseröffnung, 21  Braun / Kießner, § 1 InsO Rn. 1; Hess, GK-InsO I, § 1 InsO Rn. 18; FK-InsO / Schmerbach, § 1 InsO Rn. 11; MünchKomm-InsO / Ganter / Lohmann, § 1 InsO Rn. 7. 22  Beispielsweise die Antragstellung durch den Gläubiger als Druckmittel, um zu erreichen, dass der Schuldner dessen Forderung außerhalb des Verfahrens begleicht. Vgl hierzu OLG Brandenburg ZIP 2002, 139; MünchKomm-InsO / Ganter / Lohmann, § 1 InsO Rn. 7; Smid, DZWiR 1997, 309 (312 f.). 23  Diese ergeben sich zunächst aus § 5 InsO; die Norm ist jedoch entgegen ihrer Überschrift nicht abschließend. Daneben gelten die Dispositionsmaxime, der Grundsatz der Gläubigerökonomie sowie der Grundsatz der Geldliquidation. Vgl. hierzu Andres / Leithaus / Leithaus, § 1 InsO Rn. 1; Becker, Insolvenzrecht, S. 67 Rn. 196; Braun / Bäuerle, § 4 InsO Rn. 4; FK-InsO / Schmerbach, § 5 InsO Rn. 1–7a; Uhlenbruck / Pape, § 1 InsO Rn. 3. Eine Ausnahme von der Dispositionsmaxime stellt die Antragsbefugnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gemäß § 46 b Abs. 1 S. 4 KWG sowie § 88 Abs. 1 VAG dar. 24  Die Regelungen der Zivilprozessordnung sind über § 4 InsO anwendbar, gelten jedoch nicht uneingeschränkt. Vgl. hierzu Braun / Bußhardt, § 5 InsO Rn. 5. 25  Andres / Leithaus / Andres, § 5 InsO Rn. 4 m. w. N. 26  Adam, DZWiR 2006, 495 (496); Braun / Kießner, § 1 InsO Rn. 3, 4; FK-InsO / Schmerbach, § 1 InsO Rn. 11; Hess, GK-InsO I, § 1 InsO Rn. 1; Kirchhof, in: Gerhardt, S. 443 (444 f.). 27  Sogenannte Insolvenzreife; siehe dazu im Folgenden unter 2. b). Adam, DZWiR 2006, 495 (496); FK-InsO / Schmerbach, § 1 InsO Rn. 1, 2.



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten105

so beendet der gesetzlich normierte Gleichbehandlungsgrundsatz (par conditio creditorum) den Wettlauf der Gläubiger (§ 89 InsO). Für die bestmögliche Befriedigung der Gläubiger bietet die InsO insbesondere Maßnahmen gegen die Massearmut sowie Maßnahmen zur Steuerung und Ordnung der sozialen Marktwirtschaft. Die Ermöglichung einer frühzeitigen Eröffnung des Verfahrens und Maßnahmen zur Maximierung der Verteilungsmassen sollen sicherstellen, dass Insolvenzverfahren mangels Masse gar nicht erst eröffnet oder später wieder eingestellt werden.28 Die Marktkonformität des Insolvenzrechts wird durch folgende Maßnahmen ­sichergestellt: die Ausrichtung des Verfahrens an den Vermögensinteressen der Gläubiger, den Gleichrang der Verfahrensarten, die Deregulierung des Insolvenzverfahrens, die Vollabwicklung des Schuldnervermögens, den Verzicht auf Zwangseingriffe in Vermögensrechte sowie die Einbindung dinglich gesicherter Gläubiger.29 Gemeinschaftlich im Sinne des § 1 S. 1 InsO bedeutet sowohl die gleichmäßige als auch anteilige Befriedigung aller Gläubiger.30 Diese soll durch den gesetzlich normierten Gleichbehandlungsgrundsatz durchgesetzt werden. Dem Grundsatz wird durch die Stärkung der Gläubigerautonomie, die gemeinschaftliche Haftungsverwirklichung nach dem Vermögenswert der Gläubigerrechte, die fehlende Einflussmöglichkeit finanziell Unbeteiligter sowie die gerechte Verteilung der Insolvenzmasse Rechnung getragen.31 b) Sanierung des Schuldnerunternehmens Über die Frage, ob die Sanierung des Schuldnerunternehmens ein von der InsO verfolgtes Verfahrensziel darstellt, ist sich die Lehre nicht einig.32 Der Wortlaut des § 1 S. 2 InsO erwähnt den Erhalt des Unternehmens lediglich als möglichen Ausgang eines Insolvenzplans. Dieser Erwähnung eine Zielbestimmung zu entnehmen ginge zu weit; die Liquidation würde dann die Verfehlung eines Verfahrensziels bedeuten. Der Wortlaut der Norm lässt darauf schließen, dass der Gesetzgeber die Sanierung des Schuldnerunternehmens als ein erstrebenswerteres Ziel sieht als die Liquidation, soweit 28  Hess, GK-InsO I, § 1 InsO Rn. 3; MünchKomm-InsO / Ganter / Lohmann,), § 1 InsO Rn.  21 ff. 29  Adam, DZWiR 2006, 495 (497); MünchKomm-InsO / Ganter / Lohmann, § 1 InsO Rn. 43 ff. 30  FK-InsO / Schmerbach, § 1 InsO Rn. 2; Nerlich / Römermann / Becker, § 1 InsO Rn.  21 ff. 31  Aufzählung nach MünchKomm-InsO / Ganter / Lohmann, § 1 InsO Rn. 51 ff. 32  MünchKomm-InsO / Ganter / Lohmann, § 1 InsO Rn. 85; Smid, Internationales Insolvenzrecht, § 1 Rn. 40; Uhlenbruck / Pape, § 1 InsO Rn. 1.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

hierdurch keine Gläubigerbenachteiligung eintritt. Ganter und Lohman sprechen von einem nachgeordneten oder partiellen Verfahrensziel.33 Dieser Einordnung ist zuzustimmen. c) Schuldnerschutz Das Insolvenzverfahren ist jedoch nicht ausschließlich nach den Interessen der Gläubiger ausgerichtet. Sekundäres Verfahrensziel ist die Möglichkeit der Restschuldbefreiung für natürliche Personen (§ 1 S. 2 InsO). Gläubigerbefriedigung und Restschuldbefreiung sind dabei keinesfalls miteinander unvereinbare Verfahrensziele. Die Wohlverhaltensperiode (§ 287 Abs. 2 S. 1 InsO) zwingt den Schuldner über einen Zeitraum von sechs Jahren hinweg Anstrengungen zur Befriedigung der Gläubiger zu unternehmen. Dadurch wird dem primären Verfahrensziel hinreichend Rechnung getragen, ohne die Schuldnerinteressen gänzlich zu vernachlässigen. Das Institut der Restschuldbefreiung folgt den Gesetzen der sozialen Marktwirtschaft. Rehabilitierten Schuldnern wird der Eintritt in den Markt wieder möglich.34 2. Verfahrensablauf Mit der Einführung der InsO wurde das neue Insolvenzverfahren als Einheitsverfahren ausgestaltet (§ 1 Abs. 1 S. 1 InsO).35 Für die verschiedenen Verfahrensausgänge (Zerschlagung des Vermögens oder einvernehmliche Schuldenregulierung) hält die InsO einen einzigen Verfahrensablauf bereit. 33  MünchKomm-InsO / Ganter / Lohmann,

§ 1 InsO Rn. 85. § 1 InsO Rn. 11; FK-InsO / Schmerbach, § 1 InsO Rn. 12, 13; Gottwald / Ahrens, § 76 Rn. 24; Hess, EuZPR, § 9 Rn. 4; Hess, GK-InsO I, § 1 InsO Rn. 25 ff.; § 286 InsO Rn. 12. 35  Das Insolvenzverfahren lässt sich nicht eindeutig der streitigen oder freiwilligen Gerichtsbarkeit zuordnen. Indem das Vermögen des Schuldners beschlagnahmt und verwertet wird, weist das Insolvenzverfahren Ähnlichkeiten zum Zwangsvollstreckungsverfahren auf. Andererseits kann das Insolvenzverfahren auch allein auf Antrag des Schuldners eröffnet werden (§ 13 InsO). Weiter ist der Antrag des Gläubigers nicht an das Vorliegen eines Vollstreckungstitels gebunden. Zudem hält die Insolvenzordnung die Möglichkeit einer Eigenverwaltung des Schuldners oder die Erstellung eines Insolvenzplans bereit und ermöglicht die außergerichtliche Sanierung des Schuldners (§§ 270 ff., 217 ff. InsO). Insoweit ähnelt es einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Für die Praxis ist die Einordnung des Insolvenzverfahrens von geringer Bedeutung und sollte aufgrund der Vielschichtigkeit der Verfahrensabläufe von Fall zu Fall entschieden werden Vgl. dazu MünchKomm-­ InsO / Ganter, § 1 InsO Rn. 3 ff.; Uhlenbruck / Pape, § 1 InsO Rn. 2. 34  Braun / Kießner,



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten107

Das Hauptziel des Insolvenzverfahrens – die Verwirklichung der Vermögenshaftung des Schuldners zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger36 – kann entweder im Wege der Liquidation des Schuldnervermögens, der Sanierung des Schuldners oder der übertragenden Sanierung geschehen. Das Gesetz benennt keine vorrangige Verfahrensart. Von der Vereinheitlichung werden weiter die Gläubiger und das Schuldnervermögen erfasst. Es wird nicht zwischen Höhe und Herkunft der einzelnen Forderungen differenziert, der Vermögensbeschlag erfolgt universell (§§ 35 Abs. 1, 36 Abs. 1, 80 Abs. 1 InsO). a) Im Vorfeld der Insolvenz Der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens geht die „Krise“ des Schuldners voraus. Der Begriff bezeichnet die wirtschaftliche Situation einer natürlichen oder juristischen Person bzw. Gesellschaft, welche ohne das Ergreifen nachhaltiger Sanierunsmaßnahmen den Eintritt der Insolvenzreife zur Folge hat.37 In dieser Phase verfügt der Schuldner in der Regel noch über mehr Kapital, als zum Zeitpunkt der Antragstellung. Gerade in diesem Stadium versuchen Gläubiger den Schuldner noch zu einer Leistung zu bewegen oder ihre Forderungen im Wege der Einzelvollstreckung durchzusetzen. Diesen Vermögensabflüssen wirkt das Rechtsinstitut der Insolvenzanfechtung (§§ 129 ff. InsO) entgegen. Hierdurch können Vermögensverschiebungen zu Lasten der Insolvenzmasse rückgängig gemacht werden.38 Häufig wird bemängelt diese gesetzlichen Vermögensschutzinstrumente seien nicht weitgehend genug. Indem die Insolvenzantragspflicht an die Insolvenzreife und nicht an die wirtschaftliche Krise des Schuldners anknüpfe, setze der Vermögensbeschlag (§ 80 InsO) zu spät ein. Das Gesetz biete keinen ausreichenden Kapitalschutz im Krisenstadium. Es sei daher der Rechtsprechung überlassen, gläubigerschützende Verhaltensregeln für Schuldner in der Krise aufzustellen. Dies sei zum Schutz der späteren Insolvenzmasse jedoch nicht ausreichend.39

36  Begr.

des RegE, BT-Drucks. 12 / 2443 S. 83. § 4 Rn. 2. 38  Braun / de Bra, § 129 InsO Rn. 1 ff.; FK-InsO / Dauernheim, § 129 InsO Rn. 1; Hess, GK-InsO II, Vor §§ 129 ff. InsO Rn. 1 ff. 39  Becker, Insolvenzrecht, S. 174 ff.; Gottwald / Uhlenbruck / Vuia, § 4 Rn. 2 unter Hinweis auf BGHZ 10, 228 (232 ff.); BGH, NJW 1970, 657 (658). Zu den gegenwärtigen Reformüberlegungen siehe im Folgenden unter V. 37  Gottwald / Uhlenbruck / Vuia,

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

b) Insolvenzgründe Misslingt die Kapitalzufuhr zur Sanierung des Schuldners, mündet die Krise in der Insolvenzreife, d. h. dem Eintritt eines oder mehrerer der gesetzlich normierten Insolvenzgründe. Insolvenz bedeutet die Unfähigkeit des Schuldners, sich aus einer Verbindlichkeit lösen zu können.40 Die InsO legt drei Situationen fest, in denen eine Insolvenz des Schuldners eingetreten ist: die Zahlungsunfähigkeit, die drohende Zahlungsunfähigkeit und falls es sich bei dem Schuldner um ein Unternehmen handelt zudem die Überschuldung (§§ 17, 18, 19 InsO). Die InsO hält Legaldefinitionen für alle drei Insolvenz­ gründe bereit. Gemäß § 17 Abs. 2 InsO ist zahlungsunfähig, wer „nicht mehr in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat“. Die Zahlungsunfähigkeit ist zunächst von der Zahlungsstockung abzugrenzen, bei der die Leistung nur innerhalb desjenigen Zeitraumes unmöglich ist, der für die Herstellung von Liquidität durch Beschaffung von Fremdmitteln benötigt wird. Zahlungsunfähigkeit tritt nach der Rechtsprechung erst dann ein, wenn es dem Schuldner nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Wochen gelingt seine Liquidität zu 90 % wieder herzustellen.41 Gemäß § 18 Abs. 2 InsO droht der Schuldner zahlungsunfähig zu werden, „wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen“. Es handelt sich um die Prognose, dass der Schuldner bei Fälligkeit seiner Verbindlichkeiten zahlungsunfähig ist. § 19 Abs. 2 S. 1 InsO definiert die Überschuldung wie folgt: „Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.“

Der Erstellung der Überschuldungsbilanz geht eine Prognose über die Wahrscheinlichkeit der Fortführung des Unternehmens voraus. Bei negativer Fortführungsprognose und rechnerischer Überschuldung ist der Tatbestand des § 19 Abs. 2 S. 1 InsO erfüllt. Gleiches gilt bei rechnerischer Überschuldung trotz positiver Fortführungsprognose.42 40  Becker,

Insolvenzrecht, S. 126, Rn. 414. NJW 2005, 3062 (3063 f.), mit Anmerkungen Neumaier, NJW 2005, 3041 ff.; Braun / Bußhardt, § 17 InsO Rn. 8; FK-InsO / Schmerbach, §  17 InsO Rn. 19–24; Hess, GK-InsO I, § 17 InsO Rn. 37. 42  FK-InsO / Schmerbach, § 19 InsO Rn. 33–40; Nerlich / Römermann / Mönning, § 19 Rn. 17 ff. In diesen Fällen erscheint jedoch ein erfolgreiches Sanierungsverfahren möglich. 41  BGH



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten109

c) Verfahrensarten Die InsO differenziert zwischen dem Regelinsolvenzverfahren, dem Insolvenzplanverfahren (§§ 217 ff. InsO), dem Verbraucherinsolvenzverfahren (§§ 304 ff. InsO) und dem vereinfachten Insolvenzverfahren (§§ 311 ff. ­InsO). Das Restschuldbefreiungsverfahren (§§ 286 ff. InsO) schließt sich an ein beendetes Insolvenzverfahren an, jedoch nur für den Fall, dass es sich bei dem Schuldner um eine natürliche Person handelt (§ 286 InsO). Für Verbraucher und ehemalige Kleinunternehmer findet stets das Verbraucherinsolvenzverfahren Anwendung. Die Möglichkeit der Eigenverwaltung (§§ 270 ff. InsO) ist keine gesonderte Verfahrensart, sondern eine Variante des Regelinsolvenzverfahrens.43 Das Sonderverfahren (§§ 315 ff., 332, 333 f. InsO) dient der Abwicklung von Insolvenzverfahren über Nachlässe, das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft oder das gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut einer Gütergemeinschaft. d) Beteiligte Verfahrensbeteiligte sind das Insolvenzgericht, der Schuldner, die Gläubiger, die Gläubigerversammlung, der Gläubigerausschuss sowie der Insolvenz­ verwalter.44 Die Entscheidungen über die wesentlichen Verfahrensfragen wie Verwertung, Liquidation, Sanierung oder Insolvenzplan trifft der Insolvenzverwalter.45 Seine Aufgaben sind die Verwaltung der Insolvenzmasse46 nach Maßgabe der §§ 148 ff. InsO sowie die Befriedigung der Gläubigerinteressen.47 Zentrale Regelung für die Rechtsstellung des Insolvenzverwalters ist § 80 Abs. 1 InsO.48 Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens verliert der Schuldner 43  Uhlenbruck / Pape,

§ 1 InsO Rn. 3.

44  MünchKomm-InsO / Ganter / Lohmann,

Vorbemerkungen vor §§  2–10 InsO Rn.  10 ff. 45  Demgegenüber beschränken sich die Kompetenzen des Insolvenzgerichts auf Aufgaben der Aufsicht, Prüfung und Sicherung. Gottwald / Klopp / Kluth, § 17 Rn. 1–54. Zum konkreten Umfang der Kompetenzen des Insolvenzgerichts siehe FK-InsO / Schmerbach, § 2 InsO Rn. 8 ff. 46  § 35 InsO: „(…) das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt.“ Braun / Kroth, § 80 InsO Rn. 32; FK-InsO / App, § 80 InsO Rn. 11. 47  Gottwald / Klopp / Kluth, § 22 Rn. 1 ff. Übersicht über die Einzelpflichten und Befugnisse bei Gottwald / Klopp / Kluth, § 22 Rn. 6–68. 48  Hinsichtlich der Rechtsstellung des Insolvenzverwalters besteht Uneinigkeit, welche sich jedoch nicht auf die Praxis auswirkt. Die herrschende Lehre qualifiziert

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

seine Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen an den Gläubiger (§ 80 Abs. 1 InsO).49 Trotz Übergang der Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter bleibt der Schuldner Inhaber aller Rechte und Eigentümer der zur Insolvenz­ masse gehörenden Sachen.50 Auch haben die Regelungen der §§ 80 Abs. 1, 81, 82 InsO keine Auswirkungen auf seine Rechts- und Geschäftsfähigkeit.51 Der Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis mit Verfahrenseröffnung dient dem in § 1 S. 1 InsO festgelegten Verfahrensziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung.52 Der Verwalter übt seine Tätigkeit selbstständig und eigenverantwortlich aus, insbesondere ist er gegenüber Gläubigerversammlung oder Gläubiger­ ausschuss nicht weisungsgebunden.53 Er unterliegt jedoch der Aufsicht des Insolvenzgerichtes in Form einer Ordnungsmäßigkeitsprüfung (§ 58 Abs. 1 InsO).54 Dementsprechend ist der Verwalter gegenüber dem Insolvenzgericht auf Abruf auskunftspflichtig. Weiter ist er gegenüber Gläubigerversammlung (§ 79 InsO) und Gläubigerausschuss (§ 69 InsO) zur Auskunft verpflichtet. Eine Auskunftspflicht gegenüber dem Insolvenzschuldner besteht jedoch nicht.55 § 38 InsO definiert die Insolvenzgläubiger als die „persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben“.56 Die Insolvenzgläubiger den Verwalter als Amtstreuhänder, der materiellrechtlich und prozessual im eigenen Namen, aber mit Wirkung für und gegen die Insolvenzmasse handelt (Amtstheorie). Dagegen geht die sog. neue Vertretertheorie vom Insolvenzverwalter als gesetzlichem Vertreter des Schuldners im Rahmen des Verfahrenszwecks aus. Vgl. ausführlich hierzu Gottwald / Klopp / Kluth, §  22 Rn.  20 ff. m. w. N. 49  Dies gilt nicht im Falle der Eigenverwaltung durch den Schuldner gemäß §§ 270 Abs. 1, 271 InsO. Er unterliegt jedoch der Aufsicht eines Sachwalters. Im vereinfachten Insolvenzverfahren (§§ 311 ff. InsO) findet die sog. Treuhänderregelung des § 292 InsO Anwendung, zudem findet eine teilweise Kompetenzverlagerung auf die Insolvenzgläubiger statt (§ 313 Abs. 2, 3 InsO). 50  Braun / Kroth, § 80 InsO Rn. 11; FK-InsO / App, § 80 InsO Rn. 6; Hess, GKInsO I, § 80 Rn. 40 ff. 51  Braun / Kroth, § 80 InsO Rn. 12; FK-InsO / App, § 80 InsO Rn. 6; Hess, GKInsO I, § 80 Rn. 41. 52  Braun / Kroth, § 80 InsO Rn. 1; FK-InsO / App, § 80 InsO Rn. 2; Gottwald / Klopp / Kluth,), § 22 Rn. 1; Hess, GK-InsO I, § 80 InsO Rn. 3. 53  FK-InsO / App, § 80 InsO Rn. 11; Gottwald / Klopp / Kluth, § 22 Rn. 1. 54  Es erfolgt keine Zweckmäßigkeitsprüfung. Braun / Kind, § 58 InsO Rn. 4; FKInsO / Jahntz, § 58 Rn. 5; Hess, GK-InsO I, § 58 InsO Rn. 8. 55  Gottwald / Klopp / Kluth, § 22 Rn. 6. 56  Keine Insolvenzforderungen im Sinne der Norm sind demnach gegenüber den anderen Gläubigern vorrangige Rechte auf ausschließliche Befriedigung an einzelnen Massegegenständen (Aussonderungs- und Ersatzaussonderrungsrechte, §§ 47, 48



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten111

üben ihre Rechte in der Gläubigerversammlung und dem Gläubigerausschuss aus.57 Die Gläubigerversammlung (§§ 74 ff. InsO) ist das maßgebende Selbstverwaltungsorgan der Gläubiger.58 Sie bestimmt über Verfahrensgestaltung und -abwicklung und ist somit „Herrin des Verfahrens“.59 Demgegenüber ist der Gläubigerausschuss ein selbstständiges Organ der Insolvenzverwaltung. Er hat jedoch als Sachwalter der Gläubigerinteressen „das Gesamtinteresse der Gläubigerschaft wahrzunehmen“.60 e) Überblick über den Verfahrensablauf Auslöser für ein Insolvenzverfahren ist die Insolvenzreife des Schuldners oder Schuldnerunternehmens, d. h. das Vorliegen eines oder mehrerer Insolvenzgründe (§ 16 InsO). Die Verfahrenseröffnung erfolgt jedoch nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag des Schuldners oder der Gläubiger (§ 13 Abs. 1 S. 1, 2 InsO). Das Insolvenzverfahren gliedert sich in zwei Abschnitte: das Eröffnungsverfahren und das eröffnete Verfahren. aa) Eröffnungsverfahren Das Eröffnungsverfahren beginnt mit der Einreichung des Eröffnungsantrages (§ 13 Abs. 1 S. 1 InsO) und endet in der Regel mit einer verfahrensabschließenden Entscheidung des Insolvenzgerichts.61 Zur Sicherung und Erhaltung des Schuldnervermögens bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag muss das Insolvenzgericht vorläufige Maßnahmen anordnen (§§ 21 f. InsO), bspw. die Bestellung eines vorläufigen Verwalters (§ 22 InsO), die Anordnung von Verfügungsbeschränkungen geInsO. Dasselbe gilt für Absonderungsrechte im Sinne der §§ 49–51 InsO sowie durch Vormerkung gesicherte Forderungen, § 106 InsO. Mangels Vermögenswert sind weiter ausgeschlossen Ansprüche auf Vornahme nicht vertretbarer Handlungen (§ 888 ZPO), Gestaltungsrechte sowie Ansprüche auf Ehemäklerlohn (§ 656 BGB) oder Wett- bzw. Spielforderungen (§§ 762, 764 BGB). Braun / Kroth, § 87 InsO Rn. 5–7; FK-InsO / App, § 87 InsO Rn. 1–3; Hess, GK-InsO I, § 87 Rn. 1. 57  Braun / Kind, § 69 InsO Rn. 1; § 79 InsO Rn. 3–14; FK-InsO / Schmit, § 69 InsO Rn. 1; § 79 InsO Rn. 3–14; Hess, GK-InsO I, § 69 InsO Rn. 2–32; § 79 InsO Rn. 2–7. 58  Uhlenbruck / Uhlenbruck, § 74 InsO Rn. 1–4. 59  Gottwald / Klopp / Kluth, § 20 Rn. 1. 60  BGH ZIP 2008, 652 (654); FK-InsO / Schmit, § 69 InsO Rn. 5; Hess, GK-InsO I, § 69 Rn. 5. 61  Ausnahmen: Erledigung durch Rücknahme des Antrages oder Erklärung nach § 91 a ZPO.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

genüber dem Schuldner (§ 24 InsO) oder das Verbot der Zwangsvollstreckung bzw. Sicherheitenverwertung (§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 InsO). Das Eröffnungsverfahren kann unterschiedliche Ausgänge haben: Zunächst kommt die Zurückweisung des Antrages mangels Zulässigkeit in Betracht. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Antragsteller kein berechtigtes Interesse an der Durchführung des Insolvenzverfahrens darlegen kann (§ 14 Abs. 1 S. 1 InsO); bspw. die Antragstellung aus insolvenzfremden Zwecken62 oder die Antragstellung durch einen Gläubiger trotz ausreichender dinglicher Sicherung seiner Forderung63. Der Antrag kann zudem als unbegründet zurückgewiesen werden. Dies ist der Fall, wenn entweder kein Insolvenzgrund vorliegt oder das Gericht diesen nicht zu seiner vollen Überzeugung feststellen kann.64 Weiter kommt gemäß § 26 Abs. 1 S. 1 InsO die Abweisung des Antrages mangels Masse in Betracht, wenn die Insolvenzmasse nicht ausreicht, um die Verfahrenskosten (§ 54 InsO) zu decken. Da es sich hierbei um eine für den Schuldner nachteilige Entscheidung handelt ist dem Anspruch auf rechtliches Gehör gebührend Rechnung zu tragen. Vor Erlass des Abweisungsbeschlusses muss das Gericht den Schuldner daher anhören, um ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.65 bb) Eröffnetes Verfahren Das eröffnete Verfahren beginnt mit der Entscheidung des Insolvenzgerichts, mit der es dem Antrag Folge gibt (§ 27 Abs. 1 S. 1 InsO). Ist der Antrag zulässig, besteht ein rechtliches Interesse an der Verfahrenseröffnung, liegt ein Insolvenzgrund vor und werden die Kosten des Verfahrens durch die Insolvenzmasse gedeckt, so eröffnet das Insolvenzgericht das Verfahren per Beschluss (§ 27 InsO). Der zwingende Inhalt des Eröffnungsbeschlusses ergibt sich aus §§ 27–29 InsO.66 Mit der Unterzeichnung durch 62  LG

Münster ZIP 1993, 1103; AG Hamburg ZIP 2000, 1019. § 16 Rn. 2. 64  Die Unmöglichkeit der Feststellung des Insolvenzgrundes geht immer zu Lasten des antragstellenden Gläubigers. Dabei hat das Gericht die Amtsermittlungen mit besonderer Sorgfalt durchzuführen: BGH KTS 1957, 12; BGH NJW 1959, 1085; BGH 1978, 24; BGH ZIP 1992, 947. Weniger streng sind die Anforderungen an die Feststellung des Insolvenzgrundes bei Antragstellung durch den Schuldner, vgl. Gottwald / Uhlenbruck / Gundlach, § 16 Rn. 3. 65  Braun / Herzig, § 26 InsO Rn. 29; FK-InsO / Schmerbach, § 26 InsO Rn. 70; Gottwald / Uhlenbruck / Gundlach, § 16 Rn. 7; Hess, GK-InsO I, § 26 InsO Rn. 40. 66  Die genaue Bezeichnung und die Anschrift des Insolvenzschuldners (§ 27 Abs. 2 Nr. 1 InsO); die Angabe der Verfahrensart; Bestellung, Name und Anschrift 63  Gottwald / Uhlenbruck / Gundlach,



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten113

den Richter und der Eingabe in den Geschäftsgang, wird der Eröffnungsbeschluss wirksam.67 Die Verfahrenseröffnung hat umfassende Wirkung. Zunächst geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners mit Verstrickung der Masse (§ 35 InsO) im Sinne des § 136 Abs. 1 StGB auf den Verwalter über (§ 80 Abs. 1 InsO). Dies beinhaltet ein absolutes Verfügungsverbot gegenüber dem Schuldner.68 Befreiende Leistung an den Schuldner ist nur noch in Unkenntnis der Verfahrenseröffnung möglich (§ 82 InsO). Weiter hat die Verfahrenseröffnung Einfluss auf die Wirksamkeit und die Anfechtbarkeit von Vermögensabflüssen (§§ 81, 91, 147 InsO). Mit Verfahrenseröffnung ist auch die Einzelvollstreckung in die Insolvenzmasse oder das Vermögen des Schuldners unzulässig (§ 89 InsO).69 Laufende Zivilprozesse mit Bezug zur Insolvenzmasse werden mit Verfahrenseröffnung unterbrochen (§ 240 ZPO). Daneben hat das eröffnete Insolvenzverfahren Einfluss auf die Eignung des Schuldners für bestimmte Ämter und Berufe.70 Fortbestand über das Insolvenzverfahren hinaus hat grundsätzlich nur der Schuldner als natürliche Person. Die in § 11 Abs. 1, 2 Nr. 1 InsO aufgezählten Vermögensträger sind zwar insolvenzfähig, gelten aber mit der Verfahrenseröffnung als aufgelöst.71 Das eröffnete Verfahren hat die Verwertung der Insolvenzmasse zum Ziel.72 Entweder wird es ordnungsgemäß durchlaufen und beendet oder mangels Masse bzw. wegen Masseunzulänglichkeit eingestellt. Das Insoldes Insolvenzverwalters (§ 27 Abs. 1 Nr. 2 InsO); Sachwalters oder Treuhänders, die Angabe der Stunde der Eröffnung (§ 27 Abs. 1 Nr. 3 InsO); der Hinweis, ob der Schuldner Restschuldbefreiung beantragt hat (§ 27 Abs. 1 Nr. 4 InsO); die Aufforderung an die Gläubiger zur Forderungsanmeldung (§ 28 Abs. 2 S. 1 InsO); die Aufforderung zur Anmeldung von Sicherungsrechten (§ 28 Abs. 2 InsO); die Aufforderung nicht mehr an den Schuldner zu leisten (§ 28 Abs. 3 InsO); Terminsbestimmungen (§ 29 Abs. 1 InsO); die Bestimmung eines allgemeinen Prüftermins (§ 29 Abs. 1 Nr. 2 InsO); die Unterschrift des Richters. 67  Gottwald / Uhlenbruck / Gundlach, § 16 Rn. 27; Uhlenbruck / Uhlenbruck, § 27 InsO Rn. 8. 68  Braun / Kroth, § 80 InsO Rn. 7; FK-InsO / App, § 80 InsO Rn. 6. 69  Weitere Wirkungen der Verfahrenseröffnung: §§ 103 Abs. 1, 108 Abs. 3, 105, 110 Abs. 1, 114 Abs. 1, 287 Abs. 2 S. 1 InsO. 70  Bspw. die Einstellung als Beamter, Richter oder Soldat, die Ausübung eines Gewerbes (§ 12 GewO), die Zulassung als Rechtsanwalt (§§ 7 Nr. 9, 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO) oder die Eignung als Vormund (§§ 1778 Abs. 1 Nr. 4, 1886 BGB) oder Betreuer (§§ 1897 Abs. 1, 1908 b Abs. 1 BGB). 71  Bspw. die GmbH nach § 60 Abs. 1 Nr. a Hs. 1 GmbHG, die GbR nach § 728 Abs. 1 S. 1 BGB, der Verein nach § 42 Abs. 1 S. 1 BGB oder die Stiftung nach §§ 42 Abs. 1 S. 1, 86 S. 1 BGB. 72  Uhlenbruck / Hirte, Vorbem. §§ 11–34 InsO Rn. 1.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

venzgericht stellt das Verfahren gemäß § 207 Abs. 1 InsO mangels Masse ein, wenn die Insolvenzmasse nicht ausreicht, um die Kosten des Verfahrens (§ 54 InsO) zu decken. Eine Einstellung wegen Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 Abs. 1 InsO erfolgt in den Fällen, in denen die Insolvenzmasse zwar die Verfahrenskosten, jedoch nicht oder voraussichtlich nicht die sonstigen fälligen Masseverbindlichkeiten deckt. Nach Verteilung der Masse durch das Gericht, wird das Verfahren eingestellt (§ 211 Abs. 1 InsO). Wird das Verfahren eröffnet, so beginnt der Verwalter mit der Verwertung der Insolvenzmasse nach Maßgabe der §§ 147 f. InsO.73 Um Befriedigung aus der Insolvenzmasse zu erlangen, müssen die Gläubiger ihre Forderungen zur Insolvenztabelle anmelden.74 Insolvenzverwalter und -gericht prüfen die angemeldeten Forderungen und stellen diese bei Existenz zur Tabelle fest (§§ 174 ff. InsO). Ist die Verwertung der Insolvenzmasse bis auf das laufende Einkommen des Schuldners beendet, so kann mit Zustimmung des Insolvenzgerichts die Verteilung der Masse unter den Gläubigern (sog. Schlussverteilung, § 196 InsO) erfolgen. Nach Vollzug der Schlussverteilung verkündet das Insolvenzgericht die Aufhebung des Insolvenzverfahrens (§ 200 InsO). 3. Wirkung der Verfahrensbeendigung In der Regel vergehen durchschnittlich 4,1 Jahre bis zur Beendigung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer juristischen Person.75 Insolvenzverfahren über das Vermögen einer natürlichen Person haben eine durchschnittliche Dauer von 2,4 Jahren.76 Bei Verbrauchern schließt sich regelmäßig ein Restschuldbefreiungs-verfahren mit einer dem Schuldner auferlegten Wohlverhaltensperiode von 6 Jahren abzüglich der Zeitspanne für das eröffnete Verfahren an (§ 287 Abs. 2 InsO). Werden dann noch die Verfahrenskosten gemäß §§ 4a ff. InsO gestundet, können bis zur endgültigen Entschuldung einige Jahre vergehen. Die wesentlichen Wirkungen der Verfahrensbeendigung ergeben sich aus §§ 200, 201 InsO. Der Schuldner erlangt wieder Verwaltungs- und Verfü73  Braun / Kroth,

§ 80 InsO Rn. 32; FK-InsO / App, § 80 InsO Rn. 11. § 87 InsO Rn. 5–7; FK-InsO / App, § 87 InsO Rn. 1–3; Hess, GK-InsO I, § 87 Rn. 1. 75  Kranzusch / Icks, Wann werden die Gläubiger ausgezahlt? – Dauer von Unternehmensinsolvenzverfahren im regionalen Vergleich, in: Institut für Mittelstandsforschung Bonn (Hrsg.): IfM-Materialien Nr. 193, Bonn 2010. 76  Kranzusch / Icks, Wann werden die Gläubiger ausgezahlt? – Dauer von Unternehmensinsolvenzverfahren im regionalen Vergleich, in: Institut für Mittelstandsforschung Bonn (Hrsg.): IfM-Materialien Nr. 193, Bonn 2010. 74  Braun / Kroth,



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten115

gungsbefugnis über sein Vermögen.77 Vollstreckungsverbote werden aufgehoben.78 Während des Verfahrens unerledigte Forderungen haben Fortbestand und können wieder im Wege individueller Rechtsverfolgung durchgesetzt werden.79 Hiervon ausgenommen sind die Fälle, in denen sich ein Restschuldbefreiungsverfahren anschließt (§ 201 Abs. 3 InsO). Fortbestand über das Insolvenzverfahren hinaus hat grundsätzlich nur der Schuldner als natürliche Person. Juristische Personen sind in der Regel mit der Verfahrenseröffnung aufgelöst.80 Wird das Insolvenzverfahren jedoch in Form eines Sanierungsplans durchlaufen und sieht dieser den Fortbestand der Gesellschaft vor, so können die Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen.81 In diesem Fall findet die Regelung des § 201 InsO für die fortgeführte Gesellschaft Anwendung. 4. Insolvenzrechtliche Instrumente zur Schuldbefreiung a) Restschuldbefreiungsverfahren Das Restschuldbefreiungsverfahren schließt sich an das durchgeführte Insolvenzverfahren über das Vermögen natürlicher Personen an (§§ 286 ff. InsO). Das Rechtsinstitut gibt dem Schuldner die Möglichkeit sich von den Forderungen zu befreien, die im Insolvenzverfahren nicht befriedigt wurden.82 Die Verfassungsmäßigkeit des Instituts der Restschuldbefreiung wurde mehrfach bemängelt. Die Regelung des § 301 Abs. 1, 2 InsO sei nicht mit Art. 14 Abs. 1 GG vereinbar.83 Trotz einiger Normenkontrollverfahren kam 77  Braun / Kießner, § 200 InsO Rn. 8; Gottwald / Klopp / Kluth, § 75 Rn. 9; FKInsO / Kießner, § 200 InsO Rn. 8; Hess, GK-InsO II, § 200 InsO Rn. 17. 78  Braun / Kießner, § 200 InsO Rn. 9; FK-InsO / Kießner, § 200 InsO Rn. 9; Hess, GK-InsO II, § 200 InsO Rn. 24. 79  Gleichzeitig enden die Verjährungshemmung durch Forderungsanmeldung (§ 204 BGB) sowie die Unterbrechung der laufenden Prozesse (§ 240 ZPO). Braun / Kießner, § 200 InsO Rn. 10, 11 FK-InsO / Kießner, § 200 InsO Rn. 9, 12; Hess, GK-InsO II, § 200 Rn. 24. 80  Bspw. die GmbH nach § 60 Abs. 1 Nr. a Hs. 1 GmbHG, die GbR nach § 728 Abs. 1 S. 1 BGB, der Verein nach § 42 Abs. 1 S. 1 BGB oder die Stiftung nach §§ 42 Abs. 1 S. 1, 86 S. 1 BGB. 81  Bspw. für das Recht der OHG nach § 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB. Vgl. hierzu Baumbach / Hopt / Hopt, § 131 BGB Rn. 13. 82  Adam, DZWiR 2006, 495 (497); Braun / Lang, § 286 InsO Rn. 3; FK-InsO / Ahrens, § 286 Rn. 4; Gottwald / Ahrens, § 76 Rn. 1. Ausführlich zur Geschichte der Schuldbefreiung siehe Hess, GK-InsO II, § 286 InsO Rn. 3–49. 83  Gottwald / Ahrens, § 76 Rn. 8.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

es mangels Zulässigkeit nie zu einer Entscheidung in der Sache durch das Bundesverfassungsgericht.84 Mittlerweile ist sich die Lehre jedoch einig, dass § 301 Abs. 1, 2 InsO eine verfassungsgemäße Inhalts- und Schrankenbestimmung des in Art. 14 Abs. 1 GG verankerten Grundrechts auf Eigentum darstellt.85 Mit der Möglichkeit der Restschuldbefreiung hat sich der Gesetzgeber an ausländischen Rechtsordnungen, insbesondere dem angelsächsischen Vorbild orientiert.86 Er sieht in dem Institut der Restschuldbefreiung ein Mittel, welches dem redlichen Schuldner die Aussicht auf eine selbstständige ­Lebensführung ermöglicht.87 Diese sei der maßgebliche Anreiz für den Schuldner ein Höchstmaß an Gläubigerbefriedigung zu bewirken. Erst durch die Restschuldbefreiung werde das künftige Einkommen des Schuldners für den Zugriff durch die Gläubiger gesichert. Dementsprechend laufe das Institut der Restschuldbefreiung auch nicht dem Ziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung entgegen.88 Das Restschuldbefreiungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren.89 Gemäß § 287 Abs. 1 S. 1 InsO setzt es einen Insolvenzantrag verbunden mit dem Antrag auf Restschuldbefreiung voraus. Der Antrag muss die Erklärung enthalten, dass der Schuldner sein gegenwärtiges oder künftiges pfändbares Einkommen oder vergleichbare Bezüge für die Dauer von sechs Jahren an einen vom Gericht zu bestimmenden Treuhänder abtritt (§ 287 Abs. 1 S. 2 InsO). Der Gesetzgeber verspricht sich von der Wohlverhaltensperiode und den normierten Versagungsgründen eine „heilsame Wirkung auf die Schuldnermoral und Anreize zur rechtzeitigen Antragstellung und zur korrekten Abwicklung des Insolvenzverfahren“.90 So profitiere auch der Gläubiger vom Institut der Restschuldbefreiung.91 Nur der redliche Schuldner soll in den Genuss der Restschuldbefreiung gelangen. Dementsprechend enthält die InsO eine Reihe an Versagungstat84  Beispielhaft AG München NZI 2002, 676 verworfen durch BVerfG NZI 2003, 162; AG München ZVI 2003, 546 verworfen durch BVerfG NJW 2004, 1233. 85  Braun / Lang, § 286 InsO Rn. 4; FK-InsO / Ahrens, § 286 InsO Rn. 6–11; Gottwald / Ahrens, § 76 Rn. 9; Hess, GK-InsO II, § 286 InsO Rn. 23 ff.; MünchKommInsO / Stephan, § 286 InsO Rn. 13. 86  Begr. des RegE, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 101; Braun / Lang, § 286 InsO Rn. 2. 87  Begr. des RegE, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 100 ff. Vgl. dazu Adam, DZWiR 2006, 495 (495); FK-InsO / Ahrens, § 286 InsO Rn. 3–5. 88  Begr. des RegE, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 101. 89  Braun / Lang, § 286 Rn. 9–13; FK-InsO / Ahrens, § 286 InsO Rn. 29–31. 90  Begr. des RegE, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 101. 91  Ebd.



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten117

beständen. Bis zur Ankündigung der Restschuldbefreiung verhindern die in § 290 Abs. 1 Nr. 1–6 InsO aufgeführten Gründe die Möglichkeit sich seiner Schulden gänzlich zu entledigen. Nach dem Schlusstermin kann die Restschuldbefreiung nicht mehr nach § 290 InsO versagt werden.92 Ab dem Schlusstermin gelten die §§ 295, 297 InsO. Gemäß § 303 InsO kommt auch der Widerruf der erteilten Restschuldbefreiung in Betracht. Voraussetzung für die Versagung der Restschuldbefreiung ist stets ein Versagungsantrag durch einen Insolvenzgläubiger.93 Die Restschuldbefreiung wirkt gegenüber sämtlichen Gläubigern, selbst wenn diese nicht an dem vorangegangenen Insolvenzverfahren teilgenommen haben (§ 301 Abs. 1 S. 1, 2 InsO). Mit der Erteilung der Restschuldbefreiung wandeln sich die Forderungen gegen den Schuldner in unvollkommene Verbindlichkeiten um (sog. Naturalobligationen).94 Die Erfüllung dieser Verbindlichkeiten durch den Schuldner ist zwar weiterhin möglich, den Gläubigern steht jedoch kein einklagbarer Anspruch auf Befriedigung mehr zu.95 Bestimmte Forderungen sind jedoch von der umfassenden Wirkung der Restschuldbefreiung ausgenommen. So bleiben gemäß § 302 InsO Deliktsforderungen, Geldstrafen und Verbindlichkeiten aus zinslosen Darlehen, die dem Schuldner zur Begleichung der Kosten des Insolvenzverfahrens gewährt wurden, bestehen. Auch die zunächst gestundeten Verfahrenskosten müssen beglichen werden.96 Neuverbindlichkeiten des Schuldners werden selbstverständlich nicht erfasst.97 b) Insolvenzplanverfahren und einvernehmliche Schuldenregulierung Neben der Möglichkeit der Restschuldbefreiung für natürliche Personen hält das deutsche Recht zwei weitere Möglichkeiten zur endgültigen Schuldbefreiung bereit: das Ergebnis eines Insolvenzplanverfahrens sowie durch 92  BGH

NZI 2008, 48. DStR 2010, 170 (174). Zum Versagungsverfahren vgl. FK-InsO / Ahrens, § 296 InsO Rn. 20–38. 94  Braun / Lang, § 301 InsO Rn. 1 FK-InsO / Ahrens, § 301 InsO Rn. 8–14; Hess, GK-InsO II, § 301 InsO Rn. 10. 95  Adam, DZWiR 2006, 495 (497); Braun / Lang, § 301 InsO Rn. 1; FK-InsO / Ahrens, § 301 InsO Rn. 8–14; Hess, GK-InsO II, § 301 InsO Rn. 8; MünchKomm-InsO / Stephan, § 301 InsO Rn. 18. 96  Braun / Lang, § 301 InsO Rn. 4; FK-InsO / Ahrens, § 301 InsO Rn. 7. Diese Zahlungsverpflichtung entfällt jedoch spätestens vier Jahre nach Beendigung des Verfahrens (§ 4b Abs. 2 S. 4 InsO). 97  Braun / Lang, § 301 InsO Rn. 4; FK-InsO / Ahrens, § 301 InsO Rn. 7. 93  Ehlers,

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

eine einvernehmliche Schuldenregulierung im Vorfeld eines Verbraucherinsolvenzverfahrens. Die Regelungen der §§ 217 ff. InsO ermöglichen dem Schuldner eine vom Regelverfahren abweichende Sanierung. Insolvenzplanfähig ist jede natürliche oder juristische Person, die ein Regelverfahren durchlaufen kann.98 In der Regel dient das Planverfahren der Unternehmenssanierung.99 Der Insolvenzplan ist demnach nichts anderes als ein vom Schuldner aufgestelltes Entschuldungskonzept.100 Dabei liegt es im Ermessen der Gläubiger, ob sie einem vom gesetzlichen Regelverfahren abweichenden Ablauf zustimmen (§ 1 S. 1 InsO). Wird der Plan von den Gläubigern angenommen und nicht vom Insolvenzgericht gemäß § 231 InsO zurückgewiesen, ermöglicht er dem Schuldner eine Restschuldbefreiung ohne Wohlverhaltensperiode. Erfolgt das Insolvenzplanverfahren einzig, um eine Wohlverhaltensperiode zu vermeiden, so ist dies aufgrund der Tatsache, dass die Gläubiger über die Annahme des Plans entscheiden, nicht rechtsmissbräuchlich.101 Der vom Schuldner vorzulegende Insolvenzplan gliedert sich in zwei Teile, den darstellenden und den gestaltenden Teil (§ 219 InsO). Der darstellende Teil beinhaltet die zur Erreichung des Planziels vorgesehenen Maßnahmen.102 Der gestaltende Teil dient ihrer Umsetzung.103 Haben die Beteiligten keine abweichende Regelung vereinbart, so tritt mit der im gestaltenden Teil vorgesehenen Befriedigung der Insolvenzgläubiger der gesetzliche Regelfall ein: Der Schuldner wird von seinen restlichen Verbindlichkeiten gegenüber seinen Gläubigern befreit (§ 227 InsO). Diese Schuldbefreiung hat ebenso wie die Erteilung der Restschuldbefreiung umfassende Wirkung und erfasst somit auch am Insolvenzplanverfahren unbeteiligte Altgläubiger.104 Eine weitere Möglichkeit zu einer endgültigen Schuldbefreiung zu gelangen, ergibt sich im Rahmen des Verbraucherinsolvenzverfahrens (§§ 304 ff. 98  FK-InsO / Jaffé,

§ 217 InsO Rn. 67–69. Relevanz konnte das Verfahren bislang nicht erlangen. Zwischen den Jahren 1999 und 2005 wurden den Gerichten lediglich 965 Insolvenzpläne vorgelegt. Vgl. Ehlers, DStR 2010, 2523 (2523); FK-InsO / Jaffé, § 217 InsO Rn. 5; Gottwald / Ahrens, § 76 Rn. 12. 100  Braun / Braun / Frank, § 217 InsO Rn. 1; FK-InsO / Jaffé, § 217 InsO Rn. 16; Hess, GK-InsO II, § 217 InsO Rn. 38. 101  Ehlers, DStR 2010, 2523 (2526). 102  FK-InsO / Jaffé, § 219 InsO Rn. 4–10. 103  FK-InsO / Jaffé, § 219 InsO Rn. 11, 12. Beispielhafte Gliederungen sowohl des darstellenden als auch des gestaltenden Teils eines Insolvenzplans finden sich bei Braun / Braun / Frank, §§ 219–221 InsO Rn. 10; Hess, GK-InsO II, § 219 InsO Rn. 1, 2. 104  Gottwald / Ahrens, § 76 Rn. 12. 99  Praktische



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten119

InsO). § 305 Abs. 1 Nr. 1–4 InsO verpflichtet den Schuldner gegenüber dem Gericht nachzuweisen, dass er erfolglos eine einvernehmliche Schuldenbereinigung mit seinen Gläubigern versucht hat. Theoretisch kann dieser außergerichtliche Bereinigungsversuch in einer teilweisen Gläubigerbefriedigung und damit einhergehendem Verzicht der restlichen Forderungen durch die Gläubiger enden. In der Praxis kommt dies jedoch so gut wie nie vor, da der Schuldner den Gläubigern in der Regel nur einen sogenannten „Nullplan“ vorlegen kann, was auf einen vollständigen Forderungsverzicht hi­ nauslaufen würde.105 5. Zusammenfassung Das deutsche Insolvenzrecht hat sich dem Gläubigerschutz verschrieben. Hauptziel ist die Verwirklichung der Vermögenshaftung des Schuldners zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger. Dementsprechend ist das Insolvenzverfahren primär an den Vermögensinteressen der Gläubiger ausgerichtet. Erst auf zweiter Ebene werden die Sanierung des Schuldnerunternehmens sowie die Interessen des Schuldners als Verfahrensziele berücksichtigt. Dennoch bestimmt das Gesetz den Insolvenzverwalter zum Verfahrensbeteiligten mit den weitreichendsten Befugnissen. Mit Eintritt der Wirkungen des § 80 Abs. 1 InsO trifft er – ungebunden an Weisungen von Insolvenzgericht und Gläubigern – die wesentlichen Verfahrensentscheidungen. Für die Bewältigung der Insolvenz bietet das deutsche Insolvenzrecht ein Einheitsverfahren. Es stellt dabei sowohl die Zerschlagung des Schuldnervermögens als auch die Sanierung des Schuldners in Aussicht. Eine Rehabilitierung des Schuldners am Markt ist nach deutschem Insolvenzrecht durchaus zu erreichen. Natürliche Personen können sich durch das Restschuldbefreiungsverfahren ihrer Schulden gänzlich entledigen. Vo­ raussetzung hierfür ist jedoch das Durchlaufen eines unter Umständen langjährigen Verfahrens. Juristische Personen gelten mit dem Eröffnungsbeschluss als aufgelöst. Nach ihrer Liquidation laufen die restlichen Forderungen der Gläubiger ins Leere. Lediglich im Falle der Versagung der Restschuldbefreiung bzw. der Fortführung des sanierten Schuldnerunternehmens behalten die Gläubiger ihr Nachforderungsrecht. Bezeichnend ist, dass das deutsche Insolvenzrecht keine gesetzlichen Ins­ trumente für eine vorinsolvenzliche Sanierung bereithält. Lediglich das Institut der Insolvenzanfechtung soll Vermögensabflüsse zum Nachteil der Insolvenzmasse verhindern. Damit setzt der Vermögensbeschlag jedoch zu 105  Gottwald / Ahrens,

§ 76 Rn. 13.

120

2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

spät ein, mit dem Ergebnis, dass der Rückfluss des Kapitals zur Masse im Wege der Insolvenzanfechtung in der Regel nur durch streitige Entscheidung erreicht werden kann. Soweit vorinsolvenzliche Sanierungsmaßnahmen ergriffen werden, beruhen diese nicht auf gesetzlichen Möglichkeiten, sondern der Entscheidung des Schuldners. Im Folgenden soll untersucht werden, inwieweit die vorbeschriebenen Rechtsfolgen – insbesondere diejenige der endgültigen Schuldbefreiung – nach den Rechtsordnungen Frankreichs und Englands zu erreichen sind.

II. Frankreich Das französische Insolvenzrecht ist im sechsten Buch des Code de Commerce (C. Com.) normiert (Art. L. 610-1 bis 680-7 C. Com.).106 Ursprünglich auf Unternehmens- und Kaufmannsinsolvenzen ausgelegt, enthält es nun auch Regelungen zur Privatinsolvenz107 (Art. L. 670-1 bis 670-8 C. Com.). Das sechste Buch unterteilt sich in acht Abschnitte. Die ersten vier regeln die Vorbeugung der Insolvenz (Art. L. 611-1 bis 611-15 C. Com.), die Bewältigung der finanziellen Krise des Unternehmens (Art. L. 620-1 bis 628-7 C. Com.), das Sanierungsverfahren (Art. L. 631-1 bis 631-22 C. Com.) und das Liquidationsverfahren (Art. L. 640-1 bis 640-6 C. Com.). Abschnitt fünf und sechs enthalten Straf- (Art. L. 650-1 bis 654-7 C. Com.) und Verfahrensvorschriften (Art. L. 661-1 bis 661-12 C. Com.), während Abschnitt sieben und acht Verbraucherinsolvenzen (Art. L. 670-1 bis 670-8 C. Com.) und Einzelunternehmer mit beschränkter Haftung (Art. L. 680-1 bis 680-7 C. Com.) betreffen. Daneben enthält auch der Code de la Consommation108 (C. Cons.) insolvenzrechtliche Regelungen. Im Jahr 2010 wurden in Frankreich 51.060 Unternehmensinsolvenz- und 44.360 Privatinsolvenzverfahren eröffnet. Im Vergleich zum Vorjahr waren die Unternehmensinsolvenzen rückläufig (4,6 %). Die Verbraucherinsolvenzen im Jahre 2009 stiegen jedoch aufgrund einer Arbeitslosenquote von 9,5 % um ca. 8 %.109

106  Der

Gesetzestext ist abrufbar unter: www.legifrance.gouv.fr. Geltungsbereich ist jedoch lokal beschränkt auf die départements BasRhin, Haut-Rhin und Moselle, siehe dazu im Folgenden unter 3. b). 108  Regelungen zur procédure de rétablissement personnel (Art. L. 331-1 ff. C. Cons.). 109  Statistik abrufbar unter: www.creditreform.de. 107  Der



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten121

1. Zielsetzung des französischen Insolvenzrechts Bis Mitte der fünfziger Jahre diente das französische Insolvenzrecht als Sanktion für unternehmerisches Fehlverhalten.110 Das wirtschaftliche Scheitern des Schuldners galt als Vertrauensbruch gegenüber seinen Gläubigern und den übrigen am Geschäftsleben Beteiligten und musste bestraft werden.111 Diese repressive Zwecksetzung wurde mit der Reform von 1967112 endgültig aufgegeben und durch ein liberaleres Ziel – die Stärkung der Gläubigerinteressen sowie die Prävention von Insolvenzen – ersetzt.113 Primäres Verfahrensziel ist der Erhalt bzw. die Rettung des Unternehmens in der finanziellen Krise (procédure de sauvegarde).114 Dies ergibt sich schon aus der Gesetzessystematik. Die Vorschriften über das vorinsolvenzliche Sanierungsverfahren nehmen eine prominente Stellung ein, während die Regelungen zum eigentlichen Insolvenzverfahren (procédure de redressement judiciaire sowie procédure de liquidation judiciaire) im Wesentlichen aus Verweisungen auf das Sanierungsverfahren bestehen.115 Die Gesetzessystematik spiegelt jedoch nicht die praktische Relevanz der procédure de sauvegarde wieder. Seit ihrer Einführung machen die präventiven Sanierungsverfahren lediglich 1 % aller eröffneten Insolvenzverfahren aus. Etwa 70 % aller Verfahren enden mit der Liquidation des Schuldnerunternehmens, während eine Sanierung nur in 10 % der Fälle erfolgreich ist. Trotz der geringen Anzahl an vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahren fällt die Bilanz der Praxis positiv aus. Prominentes Beispiel einer erfolgreich durchlaufenen procédure de sauvegarde ist der Eurotunnel-Fall.116 110  Sogenannte faillite (lat. fallere = täuschen). Delebecque / Germain, Traité de Droit Commercial, Rn. 2792; Kindler / Nachmann / Bauerreis, Länderbericht Frankreich, Rn.  1 ff. 111  Kindler / Nachmann / Bauerreis, Länderbericht Frankreich, Rn. 1 ff. 112  Loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes. Vgl. Dazu Delebecque / Germain, Traité de Droit Commercial, Rn. 2803 ff. 113  Delebecque / Germain, Traité de Droit Commercial, Rn. 2793 ff.; Kindler / Nachmann / Bauerreis, Länderbericht Frankreich, Rn. 4 f.; MünchKomm-InsO / Niggermann, Länderbericht Frankreich, Rn. 1; Sonnenberger / Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VII 1 ff. 114  Dammann, NZI 2009, 502 (507); Hess, EuZPR, § 9 Rn. 4; Kindler / Nachmann / Bauerreis, Länderbericht Frankreich, Rn. 11; MünchKomm-InsO / Niggermann, Länderbericht Frankreich, Rn. 3. 115  Dammann, NZI 2009, 502 (507); Hess, EuZPR, § 9 Rn. 4; Kindler / Nachmann / Bauerreis, Länderbericht Frankreich, Rn. 11; MünchKomm-InsO / Niggermann, Länderbericht Frankreich, Rn. 3. 116  Vgl. hierzu Loi de sauvegarde: bilan d’étape, JCP, Cah. Dr. Entr., 2 / 2007; Dammann, NZI 2009, 502 (502 ff.).

122

2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Art. L. 620-1 C. Com. bestimmt eine zweifache Zielsetzung der procé­ dure de sauvegarde: „Cette procédure est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.“

So ist das französische Insolvenzrecht zum einen auf die Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit, den Erhalt von Arbeitsplätzen, den Abbau von Schulden und zum anderen auf die Reorganisation des Schuldnerunternehmens ausgericht. Im Gegensatz zum deutschen Insolvenzrecht ist das französische Insolvenzverfahren nicht als Einheitsverfahren ausgestaltet. Vielmehr hält der Code de Commerce für Unternehmen sowie für natürliche Personen unterschiedliche eigenständige Verfahren je nach bezwecktem Ausgang bereit.117 2. Unternehmensinsolvenzen Insolvenzfähig im Sinne des französischen Rechts sind gemäß Art. L. 620-2, 631-2, 640-2 C. Com. der Kaufmann, der Handwerker, der Landwirt, Personen, die eine unabhängige Berufstätigkeit ausüben sowie juristische Personen des Privatrechts. a) Im Vorfeld der Insolvenz Für bestimmte Kapitalgesellschaften118 und Handelsgesellschaften119 sieht der Code de Commerce ein gesetzliches Krisenfrüherkennungssystem vor, die sogenannte procédure d’alerte.120 Ziel ist die Vermeidung eines Insolvenzverfahrens, indem die Geschäftsleitung des betroffenen Unternehmens zu krisenvorbeugenden Maßnahmen bewegt wird.121 Eine Bestandsaufnah117  Delzant / Schütze, in: ZInsO 2008, 540 (544); McBryde / Flessner / Kortmann / Schrödermeier / Pèrochon, S. 237 ff.; Sonnenberger / Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 13. 118  Société anonyme (Aktiengesellschaft), Société par actions simplifiées (vereinfachte Aktiengesellschaft), Société en commandite par actions (Kommanditgesellschaft auf Aktien). 119  Vgl. Art. L. 223-35 C. Com. betreffend die Société à responsabilité limitée (Gesellschaft mit beschränkter Haftung). 120  Ausführlich dazu siehe Delebecque / Germain, Traité de Droit Commercial, Rn. 2832 ff. 121  Delebecque / Germain, Traité de Droit Commercial, Rn. 2834; Dammann, Das neue französische Insolvenzrecht, in: RiW 2006, 16–23; Klein, Frankreichs Insolvenzrechtsreform setzt auf Vorbeugung, in: RiW 2006, 13–16; Sonnenberger / Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 11.



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten123

me über die finanzielle Situation des Unternehmens erfolgt durch den Abschlussprüfer (commissaire aux comptes).122 Sieht dieser die Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit als gefährdet an, wird die Geschäftsleitung zunächst unternehmensintern zur Reaktion und Vornahme von Sanierungsmaßnahmen aufgefordert. Haben diese keine Aussicht auf Erfolg, so informiert der Abschlussprüfer das zuständige Handelsgericht sowie die übrigen Organe des betroffenen Unternehmens.123 Als dritter Schritt erfolgt die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung, welche der Aufklärung über die finanzielle Situation des Unternehmens und der Beschlussfassung hinsichtlich Unternehmensfortführung und -sanierung dient. Ist der Abschlussprüfer danach immer noch nicht von einer Fortsetzung des Unternehmens überzeugt, kann er den Präsidenten des Handelsgerichts informieren, welcher dann die Geschäftsleitung des betroffenen Unternehmens vorladen kann, um weitere Informationen über den Zustand des Unternehmens einzuholen.124 Neben dem Abschlussprüfer sind auch die Gesellschafter und Arbeitnehmer eines Unternehmens unter bestimmten Bedingungen berechtigt Kon­ troll- und Informationsrechte auszuüben.125 Weiter kann eine procédure d’alerte durch den Betriebsrat des Unternehmens eingeleitet werden (Art. L. 422-4 Code du travail). Daneben überwacht der Präsident des zuständigen Handelsgerichts die Geschäftsleitung. Erlangt der Gerichtspräsident im Rahmen seiner Überwachungstätigkeit Kenntnis von einer gefährdeten Unternehmensfortführung, kann er die Geschäftsleitung zur Besprechung von Sanierungsmaßnahmen vorladen (Art. L. 611-2 C. Com.). Sodann sieht das französische Insolvenzrecht Maßnahmen zur präventiven Krisenbewältigung vor: die Einsetzung eines Krisenmanagers (mandataire ad hoc) oder die Durchführung eines außergerichtlichen Schlichtungsverfahrens (conciliation).126 Die Einsetzung eines mandataire ad hoc erfolgt im Rahmen eines formellen gerichtlichen Verfahrens, während die conciliation auf den Abschluss eines freiwilligen Vergleichs mit den Gläubigern abzielt, welcher dann als verbindlich erklärt wird.127 122  Art. L.

234-1 Abs. 1. C. Com. 234-1 Abs. 2 C. Com. 124  Art. L. 234-1 Abs. 3 C. Com. 125  Ausführlich dazu siehe Kindler / Nachmann / Bauerreis, Länderbericht Frankreich, Rn.  22 ff. 126  Art. L. 611-1–611-15 C. Com. 127  70 % aller außergerichtlichen Schlichtungsverfahren (conciliation) enden mit der dauerhaften Sanierung des Schuldnerunternehmens. Ausführlich dazu siehe: Dammann, NZI 2009, 502 (503 ff.); Kindler / Nachmann / Bauerreis, Länderbericht Frankreich, Rn. 33–62; MünchKomm-InsO / Niggermann, Länderbericht Frankreich, Rn. 50–51; Sonnenberger / Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 24–35. 123  Art. L.

124

2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

b) Insolvenzgründe Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners. Hiervon ist gemäß Art. L. 631-1 C. Com. auszugehen, wenn der Schuldner nicht mehr in der Lage ist seinen Verbindlichkeiten aus dem vorhandenen Vermögen nachzukommen c) Verfahrensarten Das französische Insolvenzrecht unterscheidet zwischen drei Verfahren: der procédure de sauvegarde, der procédure de redressement judiciaire und der liquidation judiciaire. Die procédure de sauvegarde wurde mit der Reform von 2005128 eingeführt (Art. L. 620-1 bis 628-7 C. Com.). Hierbei handelt es sich um ein präventives Sanierungsverfahren, welches der Vermeidung der Unternehmensliquidation dient.129 In seinen Grundzügen gleicht es dem ordentlichen Insolvenzverfahren der redressement judiciaire, mit dem Unterschied, dass es schon und nur vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (cessation des paiements) durchlaufen werden kann. Tritt während des Sanierungsverfahrens Zahlungsunfähigkeit ein, so wird das Verfahren beendet und in ein ordentliches Insolvenzverfahren übergeleitet.130 Die procédure de redressement judiciaire131 ist das ordentliche Insolvenz­ verfahren mit dem Ziel der Restrukturierung des Schuldnerunternehmens (Art. L. 631-1 bis 632-4 C. Com.).132 128  Loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. Im Rahmen dieser Reform wurde zudem die Insolvenzfähigkeit von Freiberuflern und Inhaber sogenannter reglementierter Berufe ausgedehnt. Der Begriff „reglementierter Beruf“ im Sinne der Richtlinie 2005 / 36 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005, ABl. L 255 / 22, wird in Artikel 3) 1.a) der Richtlinie definiert: Ein „reglementierter Beruf ist eine berufliche Tätigkeit oder eine Gruppe beruflicher Tätigkeiten, bei der die Aufnahme oder Ausübung oder eine der Arten der Ausübung direkt oder indirekt durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen gebunden ist; eine Art der Ausübung ist insbesondere die Führung einer Berufsbezeichnung, die durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften auf Personen beschränkt ist, die über eine bestimmte Berufsqualifikation verfügen.“ 129  Kindler / Nachmann / Bauerreis, Länderbericht Frankreich, Rn. 9. Bei der Einführung des vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens hat sich der französische Gesetzgeber an dem amerikanischen Vorbild (Chapter 11 des Bankruptcy Act) orientiert; vgl. dazu Klein, RiW 2006, 13–16. 130  Kindler / Nachmann / Bauerreis, Länderbericht Frankreich, Rn. 64. 131  Eingeführt durch die Reform von 1985: Loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises. 132  Delebecque / Germain, Traité de Droit Commercial, Rn. 2822.



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten125

Ebenso ordentliches Insolvenzverfahren ist die liquidation judiciaire mit dem Ziel der Liquidation des Schuldnerunternehmens (Art. L. 640-1 bis 644-6 C. Com.).133 d) Beteiligte Beteiligte des Verfahrens sind neben dem Schuldner der verfahrensleitende Richter (juge-commissaire), ein Arbeitnehmervertreter (représentant des salariés), ein Verwalter (administrateur judiciaire), ein Gläubigervertreter (mandataire judiciaire) sowie zwei Gläubigerausschüsse (comités des créanciers).134 Der verfahrensleitende Richter hat anders als im deutschen Recht auch im Rahmen wirtschaftlicher Entscheidungen ein eigenes Ermessen und somit eine starke Stellung während des Verfahrens.135 Ist der Schuldner Kaufmann, so ist zuständiges Insolvenzgericht das Handelsgericht, in den übrigen Fällen das Landgericht (Tribunal de Grande Instance) am Sitz des Schuldners.136 Der Verwalter ist das zentrale Organ des Verfahrens.137 Er unterstützt die Geschäftsleitung und steht unter der Aufsicht des Verfahrensrichters (Art. L. 622-1 C. Com.). Der Schuldner behält zwar die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen.138 Jedoch entscheidet der Verwalter über die Fortsetzung der laufenden Verträge (Art. L. 622-13 C. Com.). Der Gläubigervertreter verwaltet die Verbindlichkeiten des Schuldners, er erstellt ein Gläubigerverzeichnis und benachrichtigt die bekannten Gläubiger. Daneben prüft er die Anmeldung der Forderungen und übermittelt dem Insolvenzverwalter das Ergebnis seiner Arbeit, damit dieser einen Sanierungsplan für das betroffene Unternehmen erstellen kann.139 Die Gläubigerausschüsse bestehen aus den wesentlichen Gläubigern des Schuldners und werden an der Erstellung des Sanierungsplans beteiligt.140 dazu Delebecque / Germain, Traité de Droit Commercial, Rn. 2827. Traité de Droit Commercial, Rn. 2825, 2827. 135  Dammann, in: RiW 2006, 16 (19); Delebecque / Germain, Traité de Droit Commercial, Rn. 2827. 136  Delebecque / Germain, Traité de Droit Commercial, Rn. 2891. 137  Bis zur Überschreitung des Schwellenwertes von (Jahresnettoumsatz in Höhe von EUR 3 Mio. und 20 Arbeitnehmer) ist der Einsatz eines Verwalters fakultativ. 138  Münch-Komm-InsO (Niggermann), Länderbericht Frankreich, Rn. 13. 139  Delebecque / Germain, Traité de Droit Commercial, Rn. 2950; zur Haftung des Gläubigervertreters siehe Rn. 2953. 140  Die Einrichtung der Gläubigerausschüsse ist wiederum an bestimmte Schwellenwerte gebunden. Sie erfolgt erst ab einem Jahresumsatz von mehr als EUR 20 133  Vgl.

134  Delebecque / Germain,

126

2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Der erste Gläubigerausschuss ist mit den wesentlichen Lieferanten, der zweite mit den Vertretern der beteiligten Kreditinstitute besetzt.141 Wird in Zusammenarbeit mit dem Schuldner ein Sanierungsplan erarbeitet, so erstreckt er sich in seiner Wirksamkeit auf alle in den Ausschüssen vertretenen Gläubiger (Art. L. 631-1, 631-19 C. Com.). e) Überblick über den Verfahrensablauf Trotz ihrer Eigenständigkeit ist der Ablauf der procédure de sauvegarde und der procédure de redressement judiciaire ähnlich. Diese werden im Folgenden gemeinsam behandelt. aa) Verfahrenseröffnung Die procédure de sauvegarde kann nur auf Antrag des Schuldners eröffnet werden.142 Das ordentliche Insolvenzverfahren, sei es zu Sanierungsoder Liquidationszwecken, kann durch den Schuldner143, die Gläubiger, das Gericht von Amts wegen sowie die Staatsanwaltschaft (Ministère Public) beantragt werden. Das zuständige Gericht eröffnet das Verfahren durch Urteil, welches zur Einsicht durch die Gläubiger im Handelsregister eingetragen und im BODACC (Bulletin Officiel d’Annonces Civiles et Commerciales) veröffentlicht wird.144 Die Verfahrenseröffnung hat umfassende Wirkung. Der Unternehmensbetrieb wird zwar fortgeführt (Art. L. 622-9, 631-14 Abs. 1 C. Com.), der Schuldner unterliegt jedoch zahlreichen Restriktionen. So ergeht hinsichtlich Forderungen, die vor Verfahrenseröffnung entstanden sind, ein absolutes Zahlungsverbot (Art. L. 622-7, 631-14 Abs. 1 C. Com.). Ebenso ergeht ein allgemeines Vollstreckungsverbot (Art. L. 622-21, 631-14 Abs. 1 C. Com.). Laufende Prozesse, in denen ein Zahlungsanspruch oder die Kündigung eines Vertrages verfolgt wird, werden bis zur Forderungsanmeldung und -prüfung unterbrochen (Art. L. 622-21, 22, 631-14 Abs. 1 C. Com.). Die übrigen anhängigen Verfahren führt der Insolvenzverwalter weiter (Art. L. Mio. und mehr als 150 Arbeitnehmern. Vgl. Art. L. 626-29, 631-19 C. Com. Das französiche Insolvenzrecht differenziert zwischen verschiedenen Arten von Gläubigern; vgl. dazu MünchKomm-InsO / Niggermann, Länderbericht Frankreich, Rn. 28 ff. 141  Delebecque / Germain, Traité de Droit Commercial, Rn. 2999; Sonnenberger / Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 46. 142  Art. L. 620-1 C. Com. Pétel, Art. 620-1 C. Com. Rn. 1. 143  Der Schuldner ist gemäß Art. L. 631-4 C. Com. zur Antragstellung innerhalb von 45 Tagen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit verpflichtet. 144  Abrufbar unter: www.infogreffe.fr.



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten127

622-23, 631-14 Abs. 1 C. Com.). Fristen, die zu einem Rechtsverlust führen können, werden gemäß Art. L. 622-21 Abs. 3, 631-14 Abs. 1 C. Com. gehemmt. bb) Ablauf Mit Erlass des Eröffnungsurteils bestimmt das Gericht rückwirkend den Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit des Schuldnerunternehmens. Dieser kann bis zu achtzehn Monate zurück liegen. Die Zeitspanne zwischen dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und dem Erlass des Eröffnungsurteils ist die sogenannte periode suspecte. Da der Schuldner in diesem Zeitraum weiter befugt ist, über sein Vermögen zu verfügen, enthält Art. L. 632-1 C. Com. eine abschließende Aufzählung bestimmter Rechtshandlungen, welche von Gesetz her als nichtig anzusehen sind. Hierbei handelt es sich insbesondere um gläubigerbenachteiligende Rechtshandlungen ohne Vorteil für das Schuldnerunternehmen.145 Innerhalb einer Frist von fünfzehn Tagen nach Verfahrenseröffnung hat der Gläubigervertreter die bekannten Gläubiger zu informieren und zur Anmeldung ihrer Forderungen aufzufordern. Die Forderungsanmeldung hat innerhalb einer Frist von 2 Monaten nach Veröffentlichung des Eröffnungsurteils im BODACC gegenüber dem Gläubigervertreter – im Liquidationsverfahren gegenüber dem Liquidator – zu erfolgen (Art. L. 622-24 Abs. 1, 631-14 Abs. 1 C. Com.). Über die Anerkennung oder Ablehnung einer angemeldeten Forderung entscheidet der verfahrensleitende Richter.146 Schwerpunkt der Tätigkeit des Verwalters ist die Erstellung eines Sanierungsplanes in Zusammenarbeit mit dem Gläubigervertreter und den Gläubigerausschüssen.147 Nach Vorlage beim Insolvenzgericht, beschließt dieses den Plan, wenn konkrete Aussichten auf eine Sanierung des Unternehmens bestehen (Art. L. 626-1, 631-19 Abs. 1 C. Com.).148 Nach der Annahme des Plans durch das Gericht beginnt die Phase der Umsetzung. Mit der Durchführung werden der Insolvenzverwalter und der 145  Ausführlich dazu Kindler / Nachmann / Bauerreis, Länderbericht Frankreich, Rn. 199 ff. Die gesetzliche Anordnung der Nichtigkeit ist von der Rechtsfolge her vergleichbar mit der Insolvenzanfechtung nach deutschem Recht Gemäß §§ 129 ff. InsO. 146  Sonnenberger / Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 46. 147  Ebd. 148  Plan de sauvegarde (vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren) sowie plan de redressement (Sanierungsverfahren). Sonnenberger / Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 48.

128

2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Gläubigervertreter als commissaires à l’exécution du plan betraut (Art. L. 626-25 Abs. 1, 2, 631-19 Abs. 1 C. Com.). Das vorinsolvenzliche sowie das insolvenzrechtliche Sanierungsverfahren haben die vollständige Gläubigerbefriedigung zum Ziel. Daher findet in diesem Rahmen keine anteilige Verteilung der Insolvenzmasse statt.149 cc) Liquidation judiciaire Stellt sich von vornherein oder im Laufe des jeweiligen Verfahrens he­ raus, dass das Vermögen des Schuldners nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen, wird das Liquidationsverfahren eingeleitet.150 Eine Einstellung des Verfahrens mangels Masse kennt das französische Insolvenz­ recht nicht.151 Die Einleitung des Liquidationsverfahrens beendet die wirtschaftliche Tätigkeit des Schuldnerunternehmens.152 Sie geht mit dem Verlust der Geschäftsführungsbefugnis des Schuldners (Art. L. 641-9 C. Com.) und der Ernennung eines Liquidators (Art. L. 641-1 C. Com.) einher. Den Einsatz eines Gläubigervertreters hält der französische Gesetzgeber nicht für nötig (Art. L. 641-4 Abs. 3 C. Com.). Dem Liquidator kommt die Aufgabe zu, die Forderungen der Gläubiger zu prüfen und das vorhandene Vermögen zu realisieren (Art. L. 641-4 C. Com.). Im Gegensatz zum Sanierungsverfahren findet hier eine anteilige Verteilung der Insolvenzmasse statt. 3. Privatinsolvenzen Das französische Recht kennt zwei unterschiedliche Insolvenzverfahren über das Vermögen von Privatpersonen: die procédure de rétablissement personnel153 sowie die faillite civile154.

149  MünchKomm-InsO / Niggermann, 150  Sonnenberger / Dammann,

Länderbericht Frankreich, Rn. 27. Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht,

Rn. VIII 48, 50. 151  MünchKomm-InsO / Niggermann, Länderbericht Frankreich, Rn. 26. 152  Sonnenberger / Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 53. 153  Zum Verfahren der procédure de rétablissement personnel siehe Köhler, Entschuldung und Rehabilitierung vermögensloser Personen im Verbraucherinsolvenzverfahren, S.  106 ff. 154  Zur Entstehungsgeschichte und siehe Ehricke, ZVI 2005, 285 (287); Köhler, Entschuldung und Rehabilitierung vermögensloser Personen im Verbraucherinsolvenzverfahren, S. 89 ff.; ders., Reform des Verbrauchersanierungsverfahrens in Frankreich – der lange Weg zur Restschuldbefreiung, in: ZVI 2005, 626–645.



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten129

a) Procédure de rétablissement personnel Bei der procédure de rétablissement personnel handelt es sich um ein Insolvenzverfahren, welches an die Überschuldung (surendettement) von Privatpersonen anknüpft.155 Geregelt in den Art. L. 331-1 ff. C. Cons. findet es in ganz Frankreich mit Ausnahme der Départements Bas-Rhin, HautRhin und Moselle Anwendung. Für die vorliegende Untersuchung, inwieweit das Rechtsgefälle zwischen den Rechtsordnungen Deutschlands, Frankreichs und Englands Anlass für insolvenzrechtliches forum shopping ist, hat die procédure de rétablissement personnel jedoch keine Bedeutung. Sie stellt kein Insolvenzverfahren im Sinne der Anlage A der EuInsVO und daher kein mögliches Insolvenzverfahren mit grenzüberschreitendem Bezug dar. Zudem ist der Schuldner grundsätzlich nicht antragsbefugt.156 Der Fokus liegt daher auf dem Verfahren der faillite civile nach den Art. L. 670-1–670-6 C. Com. b) Faillite civile Voraussetzung für die Verfahrenseröffnung ist, dass der Schuldner seinen ständigen Wohnsitz in einem der départements Bas-Rhin, Haut-Rhin oder Moselle hat, feststellbar und dauerhaft zahlungsunfähig sowie redlich ist (Art. L. 670-1 Abs. 1 C. Com.).157 aa) Ständiger Wohnsitz Ob der Schuldner seinen ständigen Wohnsitz in Frankreich hat, wird nach seinem Lebensmittelpunkt beurteilt. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung der Ort, an dem der Schuldner seinen wirtschaftlichen, steuerlichen oder sonstigen privaten Interessen nachgeht.158 Ein fiktiver oder rein faktischer Wohnsitz wird von den Gerichten nicht anerkannt.159 155  Ausführlich dazu: Sonnenberger / Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 6 ff. 156  Delzant / Schütze, ZInsO 2008, 540 (541); Schönen, ZVI 2009, 229 (238). 157  Gottwald / Ahrens, § 80 Rn. 28. 158  CA Colmar, arrêt de 15.03.2005, a ff. JM 208 / 2005, Juris-Data 2005-279713. 159  CA Colmar, arrêt de 21.03.1984, Rec. Jur. Est 1984, S. 58; CA Colmar, arrêt de 15.03.2005, a ff. JM 208 / 2005, Juris-Data 2005-279713; CA Colmar, arrêt de arrêt de 03.05.2005, JurisData 2005-275624; CA Colmar, arrêt de 20.06.2006, JurisData 2006-308422; CA Colmar, arrêt de 31.10.2006, JurisData 2006-321939; CA Colmar, arrêt de 19.9.2006, JurisData-313536; CA Colmar, arrêt de 23.05.2006, JurisData 2006-308441. Näher dazu siehe im Folgenden unter C. IV.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

bb) Feststellbare und dauerhafte Zahlungsunfähigkeit Feststellbare und dauerhafte Zahlungsunfähigkeit (insolvabilité notoire) ist anzunehmen, wenn objektiv erkennbar ist, dass die Verbindlichkeiten des Schuldners sein aktives Vermögen deutlich übersteigen und er ihnen auf Dauer nicht nachkommen kann.160 Wie im deutschen Recht ist der Rechtsgrund der Verbindlichkeiten ohne Belang.161 cc) Redlichkeit Letztlich wird vorausgesetzt, dass der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit nicht absichtlich oder schuldhaft verursacht hat (Art. L. 670-1 Abs. 1 C. Com.). Die Redlichkeit des Schuldners wird vermutet. Bei Zweifeln an der Redlichkeit des Schuldners ist der Gläubiger beweispflichtig.162 dd) Verfahrensablauf Das Verfahren beginnt mit dem Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Antragsbefugt sind Schuldner, Gläubiger, das Gericht sowie die Staatsanwaltschaft. Insolvenzgericht ist das örtlich zuständige Landgericht (Tribunal de Grande Instance).163 Mit dem Antrag legt sich der Schuldner auf die Verfahrensart fest. Er hat die Wahl zwischen den Verfahren der redressement judiciaire oder der liquidation judiciaire. Die endgültige Festlegung der Verfahrensart liegt jedoch im Ermessen des angerufenen Gerichts.164 Bei Vorliegen der in Art. L. 670-1 Abs. 1 C. Com. normierten Voraussetzungen eröffnet das Insolvenzgericht das Verfahren durch Urteil. Das Eröffnungsurteil hat den Verlust der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis durch den Schuldner zur Folge. Diese geht auf den Liquidator über.165 Der Liquidator hat die Gläubiger über die Verfahrenseröffnung zu informieren und sie aufzufordern, vor der Eröffnung entstandene Forderungen inner160  CA Colmar, arrêt de 15.06.2004, Juris-Data 2004-264590; Kindler / Nachmann / Bauerreis, Länderbericht Frankreich, Rn. 247. 161  Kindler / Nachmann / Bauerreis, Länderbericht Frankreich, Rn. 247. 162  CA Colmar, arrêt de 02.11.2004, Dame Kahli, a ff. 1M 897 / 2004, Juris-Data 2004-272746. 163  Für das département Bas-Rhin in Strasbourg und Saverne; für das département Haut-Rhin in Colmar und Mulhouse sowie für das département Moselle in Metz, Sarreguemines und Thionville. Gottwald / Ahrens, § 80 Rn. 29. 164  Delzant / Schütze, ZInsO 2008, 540 (544). 165  Delzant / Schütze, ZInsO 2008, 540 (545).



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten131

halb von zwei Monaten anzumelden.166 Das Versäumnis dieser Frist geht zu Lasten der Gläubiger (Art. L. 622-26 C. Com.). Der Liquidator verwertet das vorhandene Vermögen des Schuldners und kehrt die Erträge an die Gläubiger aus.167 Ist die Verwertungsphase abgeschlossen, beendet das Gericht das Verfahren entweder wegen Befriedigung sämtlicher Gläubiger oder – was der Regelfall ist – wegen unzureichendem Vermögen.168 An die Verfahrensbeendigung schließt sich die Befreiung des Schuldners von seinen restlichen Verbindlichkeiten an (Art. 643-11 C. Com.). 4. Wirkung der Verfahrensbeendigung Die erfolgreiche procédure de sauvegarde sowie die procédure de redressement judiciaire enden mit der vollständigen Befriedigung aller Gläubiger. Mit Beendigung der liquidation judiciaire gilt das Schuldnerunternehmen als aufgelöst.169 Die durchschnittliche Verfahrensdauer liegt bei zwölf bis achtzehn Monaten.170 Reicht das liquidierte Vermögen zur Erfüllung sämtlicher Verbindlichkeiten nicht aus, werden die Gläubiger anteilig befriedigt.171 Das Verfahren der faillite civile hat eine durchschnittliche Dauer von ca. achtzehn Monaten. Bis zur Verfahrenseröffnung vergehen ungefähr sechs Monate, während das Verfahren selbst regelmäßig binnen Jahresfrist be­ endet wird.172 Die Beendigung der faillite civile führt zum Ausschluss der Geltendmachung unbefriedigter Verbindlichkeiten (Art. L. 643-11 C. Com.). Im Ergebnis läuft dies für den Schuldner auf eine Restschuldbefreiung hinaus. Dies gilt jedoch nicht ausnahmslos.173 Zudem kann das Insolvenzgericht die teilweise Tilgung der verbleibenden Verbindlichkeiten über einen Zeitraum 166  Ebd. 167  Ebd. 168  Ebd.

169  Kindler / Nachmann / Bauerreis, Länderbericht Frankreich, Rn. 78, 182; Sonnenberger / Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 53. 170  Davydenko / Franks, Do Bankruptcy Codes Matter? A Study of Defaults in France, Germany and the UK, http: /  / ssrn.com / abstract=647861; Gebler, Ausländische Insolvenzverfahren zur Sanierung deutscher Unternehmen, in: NZI 2010, 665–669; Hergenröder, DZWiR 2009, 309 (310). 171  Sonnenberger / Dammann, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. VIII 53. 172  Delzant / Schütze, ZInsO 2008, 540 (547); Gottwald / Ahrens, § 80 Rn. 29; Hergenröder, DZWiR 2009, 309 (310). 173  Ausnahmen sind u. a. Unterhaltsforderungen, Deliktsforderungen, Forderungen wegen Straftaten, Rückgriffsansprüche eines Bürgen, Verurteilung aufgrund eines

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

von maximal 2 Jahren anordnen.174 Die Verfahrensbeendigung erfolgt durch Urteil, welches für die Dauer von acht Jahren in der von der Banque de France geführten Überschuldungskartei eingetragen wird (Art. L. 670-6 C. Com. i. V. m. Art. L. 333-4 C. Cons.). 5. Zusammenfassung Das französische Recht wird seinem primären Ziel – der Sanierung des Schuldnerunternehmens – gerecht. Es überzeugt durch die Einrichtung eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens unter Beteiligung des Insolvenzgerichts. Im Gegensatz zum deutschen Recht sind gerichtliche Sanierungsmaßnahmen nicht an die Insolvenzreife gebunden, sondern können bereits in der wirtschaftlichen Krise Wirkung entfalten. Die Einrichtung eines gesetzlichen Krisenfrüherkennungssystems trägt zur Verbesserung der Sanierungschancen bei. Auch die Überwachung der Unternehmenstätigkeit durch das Handelsgericht ermöglicht einen frühestmöglichen Einsatz von Sanierungsmaßnahmen. Die Attraktivität des französischen Insolvenzrechts im Rahmen von Verbraucherinsolvenzverfahren ist evident. Sie liegt in der Verfahrensdauer. Signifikantester Unterschied zum deutschen Recht ist das Fehlen einer Wohlverhaltensperiode inklusive ihrer Restriktionen. Den Beteiligten kommen im Vergleich zu ihren deutschen Pendants andere und teilweise weitreichendere Befugnisse zu. So steht dem französischen Richter auch in wirtschaftlichen Entscheidungen ein eigenes Ermessen zu, während sich die Funktion des deutschen Richters auf die Ausübung einer reinen Kontroll- und Überwachungstätigkeit beschränkt. Aufgaben, wie die Prüfung der angemeldeten Forderungen, welche im deutschen Recht vom Insolvenzverwalter wahrgenommen werden, erfolgen im französischen Recht durch den Gläubigervertreter. Eine vergleichbare Position kennt das deutsche Recht nicht. Im Ansatz vergleichbar sind die deutsche Gläubigerversammlung und der Gläubigerausschuss mit den französischen Gläubiger­ ausschüssen. Beide Einrichtungen arbeiten aktiv im Rahmen des jeweiligen Verfahrens mit.

III. England Das englische Insolvenzrecht kennt eine Vielzahl von Rechtsquellen, die aus ihm eine unübersichtliche und komplexe Materie machen. Trotz der Bankrottdeliktes. Vgl. Delzant / Schütz, in: ZInsO 2008, 540 (546 f.); Gottwald / Ahrens, § 80 Rn. 33. 174  Art. L. 670-4 C. Com.



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten133

Fülle an Regelungen sind Teile des englischen Insolvenzrechts nicht kodifiziert und unterliegen somit dem common law bzw. der equity.175 Das wesentliche englische Insolvenzrecht ist im Insolvency Act 1986 (IA)176 und in den Insolvency Rules 1986 (IR)177 geregelt. Der IA enthält materielle, die IR verfahrensrechtliche und materielle Regelungen.178 Weiter enthalten der Companies Act 1985, der Companies Directors Disqualification Act 1986, der Financial Services and Markets Act 2000, der Companies Act 2006, der Banking Act 2009 sowie die Insolvent Partnerships Order 1994 insolvenzrechtliche Regelungen. Im Unterschied zum deutschen Recht existiert kein eigenständiger Insolvenzgrund der Überschuldung. Je nach Verfahrensart kommen im englischen Insolvenzrecht unterschiedliche Eröffnungsgründe in Betracht.179 Dabei ist insbesondere zu beachten, dass der Anwendungsbereich des englischen Insolvenzrechts nicht auf die materielle Insolvenz des Schuldners beschränkt ist. Die Krise des Schuldners wird ebenso einbezogen wie die freiwillige Liquidation eines solventen Unternehmens. Im Jahr 2010 wurden in England 17.690 Unternehmensinsolvenz- und 162.460 Privatinsolvenzverfahren eröffnet. Im Vergleich zum Vorjahr waren die Unternehmensinsolvenzen um ca. 11 % rückläufig. Die Verbraucherinsolvenzen im Jahre 2009 stiegen jedoch aufgrund einer Arbeitslosenquote von ca. 8 % um ca. 2 %.180 1. Zielsetzung des englischen Insolvenzrechts Das englische Insolvenzrecht basiert auf einer strikten Trennung zwischen der Insolvenz natürlicher und juristischer Personen. Ein einheitliches Insolvenzverfahren, wie es das deutsche Recht vorsieht, existiert nicht. Das englische Insolvenzrecht differenziert nach Schuldner und angestrebtem Verfahrensziel und hält somit unterschiedliche eigenständige Verfahrensarten be175  Zur equity siehe im ersten Teil unter D. I. 2. Bailey / Groves Corporate Insolvency, S. 20 f.; Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 19 f., 24 ff.; Kindler / Nachmann / Schillig, Länderbericht England und Wales, Rn. 24 f. 176  Zuletzt grundlegend reformiert durch den Enterprise Act 2002. Der Gesetzestext ist abrufbar unter: www.legislation.gov.uk. 177  Zuletzt grundlegend reformiert durch den Enterprise Act 2002. Der Gesetzestext ist abrufbar unter: www.legislation.gov.uk. 178  Sowohl IA als auch IR beschränken sich in ihrem Anwendungsbereich auf England und Wales. Dies gilt entsprechend für die nachfolgenden Ausführungen. 179  MünchKomm-InsO / Schlegel, Länderbericht England und Wales, Rn. 13, 14. 180  http: /  / www.creditreform.de.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

reit.181 Dementsprechend variieren die Verfahrensziele. Seit den Reformen des Enterprise Act 2002 ist die Sanierung des Schuldnerunternehmens die sog. rescue culture das primäre Verfahrensziel.182 Hierfür bedarf es eines effektiven Krisenfrüherkennungssystems. Daneben ist auch der Schuldnerschutz Verfahrensziel. Dies offenbart sich durch Vollstreckungsverbote und die Schuldbefreiung für natürliche Personen.183 Weiter soll das englische Insolvenzrecht eine größtmögliche Befriedigung der Gläubiger sowie ein faires System der Rangeinstufung von Forderungen gewährleisten.184 2. Unternehmensinsolvenzen a) Im Vorfeld der Insolvenz Ähnlich wie das französische legt auch das englische Insolvenzrecht Wert auf eine frühzeitige Krisenerkennung und -bewältigung. Dies ergibt sich aus der Tatsache, dass das materielle Insolvenzrecht Verfahrensarten gewährleistet, welche unabhängig von der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung des Unternehmens eine vorbeugende Sanierung ermöglichen. Dabei überzeugt das englische Sanierungsrecht insbesondere durch die Möglichkeit eines sogenannten debt-equity-swap. Hierbei handelt es sich um die Umwandlung von Gläubigerforderungen in Eigenkapital. Die drohende oder bereits bestehende Überschuldung wird beseitigt und die Gläubiger gewinnen an Einfluss am Schuldnerunternehmen. Im Falle einer erfolgreichen Sanierung profitieren die Gläubiger darüber hinaus durch die Wertsteigerung ihrer Anteile bzw. durch Gewinnausschüttungen.185 181  Fletcher, The Law of Insolvency, Rn. 1-012; Hergenröder / Alsmann, ZVI 2007, 337 (340); Kindler / Nachmann / Schillig, Länderbericht England und Wales, Rn. 2, 20 ff.; McBryde / Flessner / Kortmann / Stevens, S. 199 ff.; MünchKomm-InsO / Schlegel, Länderbericht England und Wales, Rn. 4,5; Schilling, DZWiR 2006, 143 (143). 182  Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 382 f.; Hergenröder / Alsmann, ZVI 2007, 337 (340); Hess, EuZPR, § 9 Rn. 4; MünchKomm-InsO / Schlegel, Länderbericht England und Wales, Rn. 4. 183  Beispielsweise S. 130 (2), 285 (3) IA, para. 43 Sch. B1 IA. Vgl. zu den gegenläufigen Zielen McBryde / Flessner / Kortmann / Stevens, S. 200. 184  Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 61 f.; Kindler / Nachmann / Schillig, Länderbericht England und Wales, Rn. 174–185. 185  Buth / Hermanns / Knecht / Drescher, § 20 Rn. 41 ff.; Nerlich / Kreplin / Nerlich, § 4 Rn. 245–246, 248–249; Paulus, Die ausländische Sanierung über einen DebtEquity-Swap als Angriff auf das deutsche Insolvenzrecht?, in: DZWiR 2008, 6–14; Schimansky / Bunte / Lwowski / Tetzlaff, § 88 Rn. 109; Theiselmann / Schlitt / Ries, S. 405 ff. Zur Einführung eines Sanierungsverfahrens, welche die Umwandlung von Forderungen in Eigenkapital nach deutschem Recht ermöglicht, siehe im Folgenden unter V.



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten135

b) Verfahrensarten Das englische Unternehmensinsolvenzrecht kennt drei unterschiedliche Verfahrensarten: das Verfahren der winding up186, die administration187 sowie das Company Voluntary Agreement188 (CVA).189 Da das englische Insolvenzrecht strikt nach den Verfahrensarten differenziert, kommen den Beteiligten je nach Verfahren unterschiedliche Funktionen zu. Das Verfahren der winding up – mit den Unterverfahrensarten der members’ voluntary winding up190, der creditor’s voluntary winding up191 und der compulsory winding up192 – dient der Abwicklung und Löschung eines Unternehmens. Es stellt die am häufigsten in Anspruch genommene Verfahrensart dar und ist in seinen Grundzügen mit dem deutschen Regelinsolvenz­ verfahren vergleichbar.193 Im Rahmen eines Gesamtverfahrens wird das vorhandene Unternehmensvermögen realisiert und in gesetzlich festgelegter Reihenfolge an die Gläubiger ausgekehrt.194 Ziel der administration ist der Erhalt und die Sanierung des Schuldnerunternehmens.195 Bei dem Verfahren handelt es sich um ein Gesamtvollstreckungsverfahren. Im Rahmen des Enterprise Act 2002 erfolgte eine dreistufige Zweckbestimmung.196 Primäres Ziel ist die Sanierung des Schuldnerunternehmens. Schlägt diese fehl, soll das Verfahren dazu dienen durch die 186  Ss.

84 ff. IA. 8 ff. IA. 188  Ss. 1 ff. IA. 189  Das Verfahren der administrative receivership wurde mit dem Enterprise Act 2002 weitestgehend abgeschafft und findet nur noch in Alt- und Ausnahmefällen Anwendung. Vgl. dazu Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 385 ff. Daneben kennt das englische Recht den business-asset-sale (übertragende Sanierung). 190  Freiwillige Abwicklung des solventen Unternehmens auf Gesellschafterinitiative. Ss. 91 ff. IA. 191  Freiwillige Abwicklung des insolventen Unternehmens auf Gesellschafterinitiative. Ss. 97 ff. IA. 192  Gerichtliche Abwicklung des insolventen Unternehmens auf Gläubiger- oder Schuldnerantrag. Bei Bestehen eines öffentlichen Interesses ist auch das Department for Business Enterprise and Regulatory Reform antragsbefugt. Ss. 117 ff. IA. 193  Meyer-Löwy / Poertzgen / de Vries, in: ZInsO 2005, 293 (296). 194  Ausführlich zu Nachweis, Verthaltigkeit und Rangverhältnis einzelner Forderungen siehe Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 235 ff. 195  S. 3 IA. Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 393 f. 196  Sch. 16 Enterprise Act 2002 / para. 3 Sch. B 1 IA; Schilling, DZWiR 2006, 143 (145). Ausführlich dazu: Ehricke / Köste / Müller-Seils, Neuerungen im englischen Unternehmensinsolvenzrecht durch den Enterprise Act 2002, in: NZI 2003, 413, 414. 187  Ss.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Verwertung des Schuldnervermögens einen höheren Erlös zu erzielen, als bei einer winding up. Ist auch dies nicht möglich, so soll wenigstens eine vollständige Befriedigung der bevorrechtigen und gesicherten Gläubiger erfolgen.197 Beim CVA handelt es sich um einen individuell ausgehandelten Vergleich zwischen Schuldner und Gläubiger, in dem ein bestimmter Zahlungsplan erarbeitet wird.198 Das CVA ist mit dem deutschen Insolvenzplanverfahren vergleichbar.199 Verfahrensziel ist die Vermeidung einer winding up.200 c) Beteiligte aa) Insolvenzgericht Innerhalb des London Insolvency Distrikt ist der High Court das ausschließlich zuständige Insolvenzgericht.201 In den anderen Distrikten besteht eine konkurrierende Zuständigkeit der County Courts.202 Bei dem Verfahren der compulsory winding up, der administration auf Grund gerichtlicher Anordnung und der bankruptcy ist die Beteiligung der Insolvenzgerichte gesetzlich vorgeschrieben.203 Im Rahmen der übrigen Verfahren kann das Gericht als zusätzliche Kontrollinstanz eingeschaltet werden.204 197  Kindler / Nachmann / Schillig, Länderbericht England und Wales, Rn. 268; Meyer-Löwy / Poertzgen / de Vries, ZInsO 2005, 293 (295). 198  S. 1 IA. Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 494 f. 199  MünchKomm-InsO / Schlegel, Länderbericht England und Wales, Rn. 28 ff. Daneben regelt das englische Insolvenzrecht das sogenannte scheme of arrangement (S. 425 Companies Act 1985). Ähnlich dem CVA stellt es ein Vergleichsverfahren dar, wird aber auf Grund der Erforderlichkeit gerichtlicher Überwachung von der Praxis – insbesondere mit Blick auf das CVA – als zu zeitaufwändig angesehen. 200  Keay / Walton, Insolvency Law, S. 127. 201  Bailey / Groves, Corporate Insolvency, S. 9 f. 202  Die Zuständigkeit des jeweiligen Gerichts richtet sich nach der Verfahrensart. Für die gerichtliche Liquidation eines Unternehmens ist ausschließlich der High Court zuständig. Konkurrierende Zuständigkeit von High Court und County Courts besteht beim Verfahren der administration. Beim Verfahren der bankruptcy wird nach dem Antragsteller differenziert. Ist der Schuldner Antragsteller und hat seinen Wohnsitz im London Insolvency District ist ausschließlich der High Court zuständig, in allen anderen Fällen die County Courts. Stellt die Krone als Gläubiger den Insolvenzantrag ist der High Court in jedem Fall zuständig, ansonsten der County Court am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Schuldners. Bailey / Groves, Corporate Insolvency, S. 910 f.; Kindler / Nachmann / Schillig, Länderbericht England und Wales, Rn. 16, 64 ff. 203  Kindler / Nachmann / Schillig, Länderbericht England und Wales, Rn.  16, 200 ff.; McBryde / Flessner / Kortmann / Stevens, S. 212. 204  Ebd.



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten137

Unabhängig von der Zuständigkeit kommt dem Insolvenzgericht jedoch während aller Verfahren eine Kontroll- und Unterstützungsfunktion zu.205 Es überwacht die Verfahrenshandlungen der Beteiligten und kann auf Antrag oder von Amts wegen Weisungen bezüglich der Verfahrensgestaltung erteilen.206 bb) Insolvenzschuldner Insolvenzfähig sind nach dem Companies Act registrierte Gesellschaften207, nicht registrierte Gesellschaften208 sowie Personengesellschaften.209 Die Geschäftsleiter trifft eine allgemeine Pflicht zur Kooperation mit dem Verwalter, insbesondere bezüglich der Auskunft über die Vermögensverhältnisse und die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft.210 cc) Insolvenzgläubiger Die Gläubiger üben ihre Rechte zunächst durch ihre Mitwirkung in der Gläubigerversammlung und im Gläubigerausschuss aus. Weiter stehen ihnen Auskunftsrechte über die Vermögensverhältnisse des Schuldners zu. Insbesondere im Verfahren der administration wird der Gläubigerautonomie Rechnung getragen. Gemäß para. 2, 10, 12 Sch. B1 IA können die Gläubiger Einfluss auf die Person des Verwalters nehmen. Grundsätzlich gilt wie im deutschen Recht der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung (pari passu principle). Hiervon ausgenommen sind jedoch 205  Kindler / Nachmann / Schillig, 206  Ebd.

Länderbericht England und Wales, Rn. 202.

207  Gesellschaften, die nach In-Kraft treten des Companies Act 2006 gegründet und registriert worden sind oder nach dem Companies Act 1985 gegründet und registriert worden sind oder nach früheren Companies Acts gegründet worden sind: limited companies (Gesellschaften mit Haftungsbeschränkung) in Form der private /  public company limited by shares (Kapitalgesellschaft) oder der company limited by guarantee bzw. unlimited companies (Gesellschaften ohne Haftungsbeschränkung). 208  Gesellschaften, die nicht nach dem Companies Act oder Vorgängervorschriften gegründet und registriert worden sind, insbesondere ausländische Gesellschaften. 209  Die general partnership (allgemeine Handelsgesellschaft), die limited partnership (Handelsgesellschaft, bei der die Haftung für nicht an der Geschäftsführung beteiligte Mitglieder auf deren Einlage beschränkt werden kann) sowie die Limited Liability Partnership (LLP – Mischform aus Kapital- und Personengesellschaft). 210  S. 235 IA.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

vorrangige211 und nachrangige212 Forderungen. Das Gebot der Gläubigergleichbehandlung gilt also nur unter den Insolvenzgläubigern im eigent­ lichen Sinne. dd) Gläubigerversammlung Die Einberufung einer Gläubigerversammlung durch den Verwalter ist zwingend bei der freiwilligen Liquidation213, dem Verfahren der adminis­ tration214 sowie bei Abschluss eines CVA215. Im Übrigen steht die Einberufung im Ermessen des Insolvenzverwalters.216 Die Gläubigerversammlung unterstützt den Verwalter in seiner Tätigkeit, insbesondere hat sie beispielsweise ein Mitspracherecht bei der Art und Weise der Verfahrensdurchführung sowie dem Abschluss eines CVA. ee) Gläubigerausschuss Im Rahmen der winding up oder der administration kann die Gläubigerversammlung einen Gläubigerausschuss einsetzen. Diesem kommt die Aufgabe zu, die Gläubigerinteressen gegenüber dem Insolvenzverwalter durchzusetzen und diesen sowohl zu beraten als auch zu kontrollieren.217 ff) Insolvenzverwalter Der Insolvenzverwalter ist Gerichtsbeamter und unterliegt sowohl den Weisungen des Gerichts sowie des Department for Business Enterprise and Regulatory Reform.218 Als Verwalter können nur zugelassene Insolvenzpraktiker (insolvency practitioner) eingesetzt werden, die eine bestimmte Zulassungsprüfung abgelegt haben.219 211  Beispielsweise dinglich gesicherte Forderungen, Ansprüche auf Ersatz der Verfahrenskosten sowie Arbeitnehmerforderungen. Reicht das Schuldnervermögen nicht zur vollständigen Gläubigerbefriedigung aus, richtet sich die Verteilung nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz. 212  Beispielsweise mitgliedschaftliche Ansprüche von Gesellschaftern oder bestimmte Ansprüche der Geschäftsleiter. 213  S. 95 IA. 214  Para. 51 Sch. B1 IA. 215  Ss. 3-5 IA. 216  Ss. 137 (4), 293 IA. 217  Ss. 101, 141 IA; para. 57 Sch. B1 IA; S. 301 IA. 218  Kindler / Nachmann / Schillig, Länderbericht England und Wales, Rn. 204.



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten139

Hinsichtlich der konkreten Aufgaben und Befugnisse des Verwalters ist wiederum zwischen den unterschiedlichen Verfahrensarten zu differenzieren. 219

Im Rahmen der winding up obliegt dem liquidator die Verfahrensdurchführung, insbesondere die Überprüfung der angemeldeten Forderungen sowie die Verwertung und anschließende Verteilung des Schuldnervermögens.220 In seiner Tätigkeit ist er jedoch nicht völlig autonom. Bestimmte Handlungen, wie etwa die Begleichung von Forderungen, stehen unter dem Zustimmungsvorbehalt von Gericht oder Gläubigerausschuss.221 Der liquidator ist Vertreter des Schuldners222, Eigentümer des Schuldnervermögens wird er erst auf Antrag.223 Mit Einsetzung eines liquidator endet die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis der Geschäftsleitung.224 Verfügungen über Gesellschaftsvermögen oder -anteile seit Verfahrensbeginn sind unwirksam.225 Im Rahmen seiner Tätigkeit hat der liquidator insbesondere seinen Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft sowie einer deliktischen Sorgfaltspflicht nachzukommen.226 Die Befugnisse des administrator ergeben sich aus dem Verfahrenszweck. Vornehmlich ist die Sanierung des Schuldners zu betreiben. Dem adminis­ trator obliegt die Verwahrung und Verwaltung des Schuldnervermögens als Vertreter der Gesellschaft (para. 69 Sch. B1 IA), letzteres in Absprache mit der Gläubigerversammlung.227 Im Rahmen seiner Tätigkeit kommen ihm weitreichende Befugnisse zu, er kann alle Maßnahmen treffen, die der Sanierung des Schuldners zugute kommen.228 Auf Antrag der Gläubiger oder 219  Bailey / Groves, Corporate Insolvency, S. 117 ff.; Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 151 ff.; Köster, RiW 2006, 24 (25); MünchKomm-InsO / Schlegel, Länderbericht England und Wales, Rn. 7. 220  S. 143 IA. Die einzelnen Befugnisse ergeben sich aus den Ss. 165, 166, 167 IA, para. 4 Sch. B1 IA. Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 151, 153 ff.; MünchKomm-InsO / Schlegel, Länderbericht England und Wales, Rn. 8. 221  Ss. 165, 166, 167 IA, para. 4 Sch. B1 IA. Vgl. hierzu Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 152 f. 222  Ss. 100, 104 IA. Lediglich im Rahmen der compulsory winding up kann der Verwalter den Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf ihn bei Gericht beantragen. Dies wird ihm in der Regel gewährt. 223  S. 145 IA. 224  Siehe S. 103 IA für die freiwillige Liquidation, im gerichtlichen Verfahren gilt diese Wirkung als anerkannt. 225  S. 127 IA. Verfahrensbeginn ist entweder der Zeitpunkt des Auflösungsbeschlusses oder der Antragstellung (S. 129 IA). 226  Knowles v Scott [1891] 1 Ch. 717, Leon v York-O-Matic Ltd [1966] 1 W.L.R. 1450; Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 152 f. 227  Para. 49 Sch. B1 IA. Kindler / Nachmann / Schillig, Länderbericht England und Wales, Rn. 237. 228  Para. 59 (1) Sch. B1 IA.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Gesellschafter kann der administrator zusätzlich der Kontrolle des Gerichts unterworfen werden.229 d) Verfahrensablauf aa) Winding up Im Verfahren der winding up kennt das Gesetz mehrere Gründe für den Erlass eines Eröffnungsbeschlusses (winding up order): beispielsweise die mangelnde Geschäftstätigkeit innerhalb des letzten Jahres (s. 122 (1) (d) IA) oder die Unfähigkeit seinen Verbindlichkeiten nachzukommen (s. 123 IA). Gläubiger können künftige, bedingte und Zinsforderungen anmelden. Gesicherte Forderungen stellen keine Insolvenzforderungen dar, sondern werden aus dem Erlös des Sicherungsgutes befriedigt.230 Bei der creditor’s voluntary winding up und der compulsory winding up erfolgt die Verteilung der Insolvenzmasse nach einer vorgegebenen Reihenfolge: Kosten des Verwalters, Ansprüche bevorrechtigter Gläubiger231, Ansprüche der durch eine floating charge232 gesicherten Gläubiger, Ansprüche ungesicherter Gläubiger, Ansprüche der Gesellschafter.233 Obwohl die members’ voluntary winding up der Abwicklung eines solventen Unternehmens dient, ist die Einsetzung eines liquidator durch Gesellschaftsbeschluss erforderlich.234 Die Geschäftsführer haben eine Übersicht über die Vermögensverhältnisse zu erstellen (statement as to the affairs) und zu versichern, dass das Unternehmen hinreichend solvent ist, um in den folgenden zwölf Monaten alle Verbindlichkeiten zu erfüllen (statutory declaration of solvency).235 Sodann hat der liquidator die Befriedigung der Gläubiger zu betreiben. Stellt sich im Laufe des Verfahrens heraus, dass 229  Para.

74 Sch. B1 IA. ein Forderungsausfall, so ist dieser Insolvenzforderung. 231  Beispielsweise Arbeitnehmer; die Auszahlung von Insolvenzgeld kennt das englische Insolvenzrecht jedoch nicht. 232  Die floating charge stellt ein Sicherungsmittel dar, mit dem Gläubiger ihre Forderungen durch Belastung des gesamten gegenwärtigen und künftigen Gesellschaftsvermögens sichern können. Dingliche Wirkung tritt jedoch erst mit Eintritt der Sicherungsbedingung ein. Vgl. hierzu Bennett, in: Armour / Bennett, S. 183 (186 ff.). 233  MünchKomm-InsO / Schlegel, Länderbericht England und Wales, Rn. 15. 234  Da dieses Verfahren weitestgehend durch den Schuldner eingeleitet und beherrscht wird und keine gerichtliche Beteiligung existiert, übernimmt der Verwalter dessen Kontrollfunktion. MünchKomm-InsO / Schlegel, Länderbericht England und Wales, Rn. 7. 235  S. 89 IA. 230  Entsteht



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten 141

dies nicht der Fall ist, hat der Verwalter die Überschuldung festzustellen und das Verfahren wird in eine creditor’s voluntary winding up übergeleitet.236 Auch das Verfahren der creditor’s voluntary winding up beginnt mit der Erstellung eines statement as to the affairs durch die Geschäftsleitung mit dem Unterschied, dass die Erfüllung der Verbindlichkeiten nicht versichert werden kann.237 Es folgt die Einsetzung eines liquidator durch Gläubiger und Gesellschafter.238 Dieser übernimmt die Verfahrensdurchführung. Mit seiner Einsetzung endet die Vertretungsmacht der Geschäftsleitung.239 Das Verfahren der compulsory winding up erfolgt auf Antrag und wird durch Gerichtsbeschluss eröffnet.240 Antragsberechtigt gemäß s. 124 (1) IA sind Schuldner, einzelne Gesellschafter, Gläubiger, Drittschuldner, sowie die Finanzbehörden.241 Eine direkte Antragspflicht der Geschäftsleitung wie im deutschen Recht242 existiert nicht, es kommt jedoch eine Haftung für wrongful trading in Betracht.243 Die Eröffnung steht im Ermessen des Gerichts.244 Sie hat den Übergang der gesetzlichen Vertretungsmacht auf den Verwalter zur Folge.245 Weiter können ab der Eröffnung keinerlei Klage oder Verfahren gegen den Schuldner eingeleitet oder fortgesetzt werden.246 Auch die Einzelvollstreckung wird unzulässig.247 bb) Administration Die administration kann auf Grund gerichtlicher Anordnung (by court order) oder außergerichtlich (out of court) durchgeführt werden.248 236  Ss.

95, 96 IA. Principles of Corporate Insolvency Law, S. 156. 238  Ss. 95, 96 IA. 239  Ss. 100, 104 IA. Ausführlich zum Ablauf siehe Bailey / Groves, Corporate Insolvency, S. 497 ff. 240  Ausführlich zum Ablauf siehe Bailey / Groves, Corporate Insolvency, S. 543 ff.; Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 160 ff. 241  S. 124 (1) IA. 242  § 15a InsO. 243  S. 214 IA. Ausführlich hierzu vgl. Kindler / Nachmann / Schillig, Länderbericht England und Wales, Rn. 416 ff. 244  S. 125 IA. 245  R 4.21 IR. 246  S. 130 (2) IA. 247  Ss. 128, 129 IA. Wurde die Vollstreckung bei Beginn des Verfahrens bereits vollzogen, ist sie zulässig. 248  Ausführlich zu den jeweiligen Abläufen siehe Bailey / Groves, Corporate Insolvency, S. 337 ff.; Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 389 ff.; 420 ff. 237  Goode,

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Eröffnungsgrund für das Verfahren der administration ist die Zahlungsunfähigkeit des Schuldnerunternehmens. Diese ist gemäß s. 123 IA bereits dann gegeben, wenn der Schuldner eine Forderung von mehr als £ 750 nicht innerhalb von drei Wochen, nachdem er gemahnt wurde, bezahlt hat. Das gerichtliche Verfahren wird auf Antrag des Schuldners249 oder eines Gläubigers eröffnet (para. 12 (1) Sch. B1 IA), wenn das Gericht zu der Überzeugung gelangt ist, dass das Unternehmen nicht in der Lage ist, seine Verbindlichkeiten zu erfüllen.250 Zudem muss das Gericht davon überzeugt sein, dass einer der Verfahrenszwecke erreicht werden kann.251 Mit Einsetzung eines administrator tritt ein umfassendes automatisches Moratorium ein, welches die Durchsetzung jeglicher Forderung gegenüber dem Schuldner unmöglich macht.252 Das Moratorium gilt unabhängig von Rechtsgrund und eventueller dinglicher Sicherung der Forderung.253 Das außergerichtliche Verfahren kann durch den Schuldner oder Inhaber einer dinglich gesicherten floating charge eingeleitet werden (para. 22, 14 Sch. B1 IA). Der administrator wird dann durch Gesellschafterbeschluss oder durch den Inhaber der floating charge eingesetzt.254 Mit Einsetzung des administrator geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das schuldnerische Vermögen zumindest faktisch auf diesen über.255 Sämtliche Handlungen der Geschäftsleiter zur Ausübung ihrer Tätigkeit bedürfen ab diesem Zeitpunkt der Zustimmung des administrator.256 Der administrator hat der Gläubigerversammlung einen Vorschlag zu unterbreiten, wie einer der drei gesetzlich vorgegebenen Zwecke erreicht werden kann.257 In der Gläubigerversammlung einigen sich die Beteiligten auf eine Vorgehensweise, die der administrator sodann umzusetzen hat.258 249  Auch hier besteht keine originäre Antragspflicht, aber die Möglichkeit der Haftung für wrongful trading. 250  S. 13 (1) (a)–(d) IA. Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 421. 251  Eine 50 %-ige Wahrscheinlichkeit genügt. Re AA Mutual International Insur­ ance Co Ltd. [2005] 2 BCLC 8. Kindler / Nachmann / Schillig, Länderbericht England und Wales, Rn. 85. 252  Para. 42, 43 Sch. B1 IA. 253  Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 424 f. 254  Voraussetzung für das Einsetzungsrecht ist die Insolvenz der Gesellschaft. Einzelheiten hierzu siehe Kindler / Nachmann / Schillig, Länderbericht England und Wales, Rn. 45 ff. 255  Diesem kommen weitreichende Befugnisse zu. Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 447 ff. 256  Para. 64 Sch. B1. IA. 257  Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 468. 258  Ebd.



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten 143

Das Verfahren muss spätestens nach zwölf Monaten abgeschlossen sein.259 Konnte keiner der drei vorgeschriebenen Zwecke erreicht werden, wird das Verfahren in eine winding up übergeleitet.260 cc) Company Voluntary Agreement Ziel eines CVA ist entweder der Verkauf des Schuldnervermögens zur Befriedigung der Gläubigerforderungen oder die Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit in Verbindung mit einem vertraglich vereinbarten Morato­ rium.261 Inhalt des Plans kann entweder ein teilweiser Erlass oder eine Stundung der Gläubigerforderungen sein.262 Das CVA kann entweder außergerichtlich – im Vorfeld einer Insolvenz – oder gerichtlich – während eines Insolvenzverfahrens – abgeschlossen werden.263 In beiden Varianten ist das CVA bindend für die Gläubiger.264 Die Blockierung der Unternehmenssanierung durch einzelne Gläubiger ist somit nicht möglich.265 Der beschlossene Plan ist zunächst beim zuständigen Insolvenzgericht einzureichen.266 Wird der Zahlungsplan verwirklicht, erlöschen die in ihm geregelten Verbindlichkeiten.267 Mit der Überwachung der Durchführung wird ein nominee als Treuhänder eingesetzt.268 Der Abschluss eines CVA setzt keinen Eröffnungsgrund wie beispielsweise die Zahlungsunfähigkeit voraus, er kann schon in der Krise des Unternehmens vereinbart werden.269

259  Mit Zustimmung der Gläubiger und / oder des Gerichts ist eine Verlängerung möglich. 260  Para. 79 (2), (3) Sch. B1 IA. 261  Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 494 f.; Ausführlich zum Verfahrensablauf siehe Windsor / Müller-Seils / Burg, Unternehmenssanierungen nach englischem Recht – Das Company Voluntary Arrangement, in: NZI 2007, 7–12. 262  Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 505 f.; Kindler / Nachmann / Schillig, Länderbericht England und Wales, Rn. 277. 263  Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 497. 264  Zu den Einzelheiten der Bindungswirkung siehe Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 508 ff. 265  Müller-Seils, Rescue Culture und Unternehmenssanierung in England und Wales nach dem Enterprise Act 2002, S. 141 ff. 266  Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 498 ff. 267  Ebd. 268  Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 516 f. 269  Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 494 f.; MünchKomm-InsO / Schlegel, Länderbericht England und Wales, Rn. 28.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

3. Privatinsolvenzen Für die Abwicklung von Privatinsolvenzen kommen nach englischem Insolvenzrecht vier unterschiedliche Verfahrensarten in Betracht: das Verfahren der bankruptcy270, das Individual Voluntary Arrangement (IVA)271, die county court administration order272 sowie die debt relief order273. Insolvenzfähig ist jede natürliche Person.274 Das Verfahren der bankruptcy ist das gerichtliche Insolvenzverfahren für natürliche Personen mit dem Ziel der vollständigen Schuldbefreiung.275 Das IVA ist mit dem CVA vergleichbar und dient der Vermeidung einer Insolvenz.276 Die county court administration order stellt eine gerichtlich verwaltete Ratenzahlung dar, für Schuldner, deren Verbindlichkeiten £ 5000 nicht überschreiten. In der Praxis kommt dieser Verfahrensart kaum Bedeutung zu.277 Letztlich besteht die Möglichkeit der Erteilung einer debt relief order. Im Wesentlichen handelt es sich hierbei um ein vereinfachtes bankruptcy Verfahren, für gänzlich mittellose Schuldner.278 a) Bankruptcy Das bankruptcy Verfahren wird nur auf Antrag eröffnet. Antragsberechtigt sind sowohl Schuldner als auch Gläubiger.279 Voraussetzung der Verfahrenseröffnung aufgrund eines Schuldnerantrages ist dessen Zahlungsunfähigkeit. Von der Verfahrenseröffnung ist jedoch gemäß s. 273 (1) IA abzusehen, wenn die Summe der Verbindlichkeiten  £  40.000 nicht überschreitet, Insolvenzmasse in Höhe von mindestens 270  Ss.

264 ff. IA. 252 ff. IA. 272  S. 112 County Courts Act 1984 (CCA). 273  Ss. 251A ff. IA. 274  Kindler / Nachmann / Schillig, Länderbericht England und Wales, Rn. 186. 275  Fletcher, The Law of Insolvency, Rn. 3-002. 276  Dennis, Insolvency Law Handbook, S. 54; Fletcher, The Law of Insolvency, Rn. 4-002. 277  Dies ist darauf zurück zu führen, dass das Verfahren auf Schuldner deren Gesamtverbindlichkeiten £ 5000 nicht überschreiten, beschränkt ist. Vgl Kindler / Nachmann / Schillig, Länderbericht England und Wales, Rn. 541; MünchKommInsO / Ehricke, Vorbemerkungen vor §§ 286 bis 303 InsO Rn. 77. 278  Gottwald / Ahrens, § 80 Rn. 18. 279  S. 264 IA. Weitere Antragsberechtigte sind der (vorläufige) Verwalter in ­einem ausländischen Insolvenzverfahren nach der EuInsVO, sowie der supervisor eines IVA. Ausführlich hierzu siehe Fletcher, The Law of Insolvency, Rn. 6-001 ff.; Gottwald / Ahrens, § 80 Rn. 5; Wright / Sam, IILR 2012, 45 (50). 271  Ss.



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten 145

£  4.000 vorhanden ist und der Schuldner in den letzten fünf Jahren weder ein bankruptcy Verfahren durchlaufen noch einen schuldenbereinigenden Vergleich mit seinen Gläubigern geschlossen hat. In diesem Fall soll eine Schuldenbereinigung im Wege eines IVA angestrebt werden. Das bankruptcy Verfahren ist somit ultima ratio.280 Voraussetzung der Verfahrenseröffnung aufgrund eines Gläubigerantrages ist gemäß s. 271 (1) IA, dass der antragstellende Gläubiger Inhaber einer fälligen Forderung ist, die weder beglichen, für die keine Sicherheit bestellt oder eine einvernehmliche Zahlungsregelung mit dem Schuldner getroffen wurde. Auch bei Vorliegen dieser Voraussetzungen liegt die Verfahrenseröffnung gemäß ss. 264 (2), 266 (3) IA im Ermessen des Gerichts. Insbesondere lehnt dieses die Verfahrenseröffnung ab, wenn es zu der Überzeugung gelangt, dass der Schuldner seinen Verbindlichkeiten in absehbarer Zeit wird nachkommen können.281 Für den Fall, dass der Gläubiger ein vernünftiges Angebot zur einvernehmlichen Schuldenregulierung abgelehnt hat, wird ebenfalls kein Verfahren eröffnet.282 Die Verfahrenseröffnung beendet die Einzelvollstreckung in das Vermögen des Schuldners.283 Zudem stellt s. 285 (1) IA die Aussetzung des anhängigen Verfahrens in das Ermessen des Gerichts.284 Insolvenzverwalter (trustee in bankruptcy) ist zunächst der amtliche Verwalter.285 Mit seiner Einsetzung wird der trustee Eigentümer, der dem Insolvenzverfahren unterliegenden Vermögensgegenstände des Schuldners.286 280  Fletcher,

The Law of Insolvency, Rn. 6-068, 6-069. Länderbericht England und Wales, Rn. 94. 282  HM Customs & Excise v Dougall [2001] BPIR 269. 2009 wurden 47.615 IVA abgeschlossen, von denen bislang 1 % erfolgreich beendet wurde. 94,7 % sind noch in der Durchführung, während bereits 4,3 % gescheitert sind. www.insolvencydirect. bis.gov.uk. 283  S. 285 (3) IA. Ausnahmen hiervon gelten für dinglich gesicherte Gläubiger (S. 285 (4) IA) sowie Vollstreckungshandlungen die zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bereits vollzogen wurden (S. 346 (1) IA). 284  Nach Abschluss des Insolvenzverfahrens kommt eine Fortsetzung der Verfahren insbesondere hinsichtlich solcher Ansprüche in Betracht, die nicht von der Schuldbefreiung umfasst werden, deren Durchsetzung das Schuldnervermögen nicht verringern würde oder die der Durchsetzung von Regressforderungen gegenüber dem Versicherer des Schuldners dienen. Vgl. hierzu Doyle / Keay, Insolvency Legislation, S. 425. 285  S. 293 IA. Daneben können die Gläubigerversammlung, das zuständige Ministerium oder das Gericht einen trustee ernennen (S. 292 IA). 286  S. 306 IA. Gemäß S. 83 (2) IA vom Beschlag ausgenommen sind Gegenstände, die der Schuldner für die häusliche Grundversorgung und die Ausübung seines Berufs benötigt. Fletcher, The Law of Insolvency, Rn. 8-002, 8-004, 8-021. 281  Kindler / Nachmann / Schillig,

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Von dieser Wirkung wird grundsätzlich das gesamte bewegliche und unbewegliche Vermögen des Schuldners erfasst.287 Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners geht jedoch bereits mit Verfahrenseröffnung auf den amtlichen Verwalter über.288 Die wesentliche Tätigkeit des trustee umfasst die Verwaltung und Verwertung des Schuldnervermögens, sowie dessen Verteilung an die Gläubiger entsprechend der durch ss. 305, 324 IA festgelegten Rangfolge.289 b) Individual Voluntary Arrangement Der Abschluss eines IVA dient der Vermeidung der Insolvenz des Schuldners sowie einer privatautonomen Schuldenregulierung.290 Es kann in Form einer composition oder eines scheme of arrangement vorkommen. Bei der composition handelt es sich um den Abschluss eines rechtsverbindlichen Vergleichs zur Schuldenregulierung.291 In der Regel verpflichtet sich der Schuldner zur Zahlung eines Teils seiner Verbindlichkeiten, während die Gläubiger einen teilweisen Forderungsverzicht erklären.292 Während der Durchführung des Vergleichs bleibt der Schuldner Inhaber seiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen.293 Im Rahmen eines scheme of arrangement wird das Schuldnervermögen in der Regel auf einen Treuhänder übertragen, welcher die Gläubigerbefriedigung entsprechend einer Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubigern betreibt.294 Die Beteiligung des Gerichts an einem IVA ist optional.295 Gemäß ss. 252, 253 (1) IA kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung (interims order) treffen, welche sowohl ein Insolvenzverfahren verhindert oder beendet, als auch die Gläubiger für einen bestimmten Zeitraum an der 287  Fletcher, The Law of Insolvency, Rn. 8-002; Kindler / Nachmann / Schillig, Länderbericht England und Wales, Rn. 324. 288  S. 287 IA. 289  Die konkreten Befugnisse des trustee ergeben sich aus S. 314 IA, para. 5 Sch. B1 IA. Ihre Ausübung bedarf teilweise der Zustimmung des (fakultativen) Gläubigerausschusses bzw. des Gerichts. 290  Ausführlich zum Verfahrensablauf siehe Fletcher, The Law of Insolvency, Rn. 4-002; Kindler / Nachmann / Schillig, Länderbericht England und Wales, Rn. 294 ff.; Wright / Sam, IILR 2012, 45 (50). 291  Fletcher, The Law of Insolvency, Rn. 4-002. 292  Ebd. 293  Ebd. 294  Ebd. 295  Fletcher, The Law of Insolvency, Rn. 4-024.



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten 147

Durchsetzung ihrer Forderungen hindert.296 Der Abschluss eines IVA bindet auch diejenigen Gläubiger, die dem Vergleich nicht zugestimmt haben.297 c) County court administration order Auf Antrag des Schuldners kann das Gericht eine Verwaltungsanordnung erlassen, welche die Schuldenbereinigung in Form einer gerichtlich angeordneten Ratenzahlungsvereinbarung für einen bestimmten Zeitraum regelt.298 Die Gestaltung liegt dabei im alleinigen Ermessen des Gerichts.299 Voraussetzung ist zunächst die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners.300 Weiter dürfen seine Gesamtverbindlichkeiten einen Betrag von £ 5.000 nicht übersteigen.301 Der Erlass einer county court administration order beendet die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners.302 Erfüllt der Schuldner die Anordnung des Gerichts, wird er von seinen restlichen Verbindlichkeiten befreit.303 d) Debt relief order Die debt relief order kann auf Antrag ergehen, wenn das reguläre bankruptcy Verfahren aufgrund der Mittellosigkeit des Schuldners nicht eröffnet werden kann.304 Voraussetzung ist zunächst die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners.305 Weiter dürfen seine Gesamtverbindlichkeiten einen Betrag von £ 15.000, sein Eigenvermögen einen Betrag von £ 300 nicht überschreitet und er monatlich einen Betrag in Höhe von mindestens £ 50 zur Gläubigerbefriedigung aufbringen kann.306 Mit dem Erlass einer debt relief order durch den amtlichen Verwalter, werden die Gläubiger für die Dauer von zwölf Monaten an der Durchset296  Fletcher,

The Law of Insolvency, Rn. 4-010. (2b) IA. Fletcher, The Law of Insolvency, Rn. 4-020. 298  Ausführlich zum Verfahrensablauf siehe Fletcher, The Law of Insolvency, Rn. 4-045 ff. 299  Ss. 252, 253 IA. 300  Fletcher, The Law of Insolvency, Rn. 4-046. 301  Sogenanntes „County Court limit“. Fletcher, The Law of Insolvency, Rn. 4-046. 302  S. 252 (2) IA. 303  S. 117 (2) IA. 304  Gottwald / Ahrens, § 80 Rn. 18; Schönen, ZVI 2009, 229 (234); dies., ZVI 2010, 81 (95). 305  S. 251A IA. 306  Gottwald / Ahrens, § 80 Rn. 18; Schönen, ZVI 2009, 229 (234). 297  S. 260

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

zung ihrer Forderungen gehindert.307 Danach wird der Schuldner regelmäßig von seinen Verbindlichkeiten befreit.308 4. Wirkung der Verfahrensbeendigung Die erfolgreiche members’ winding up, die administration sowie das CVA enden mit der vollständigen Befriedigung aller Gläubiger. Dies ergibt sich schon aus der Natur eines erfolgreichen Sanierungsverfahrens. Mit Beendigung der creditor’s und compulsory winding up gilt das Schuldnerunternehmen als aufgelöst.309 Die durchschnittliche Verfahrensdauer liegt bei zwölf bis achtzehn Monaten.310 Das bankruptcy Verfahren endet mit der sogenannten discharge, der endgültigen Schuldbefreiung. Diese tritt automatisch ein Jahr nach Erlass des Eröffnungsbeschlusses ein.311 Daneben besteht die Möglichkeit einer Schuldbefreiung vor Ablauf dieser Frist, wenn die vorhandene Insolvenzmasse verteilt wurde und der amtliche Verwalter davon überzeugt ist, dass eine weitere Untersuchung der Angelegenheit nicht erforderlich ist. Die Schuldbefreiung vor Ablauf der Jahresfrist kommt in der Praxis häufig vor.312 Auf Antrag des trustee kann das Gericht die Jahresfrist jedoch auch verlängern bzw. die discharge von der Erfüllung einer Auflage abhängig machen.313 Diese Anordnung setzt jedoch eine Pflichtverletzung des Insolvenzschuldners voraus.314 In Anbetracht des Vorangegangenen kann bei pflichtgemäßem Verhalten des Schuldners von einer durchschnittlichen Verfahrensdauer von zwölf Monaten ab Verfahrenseröffnung ausgegangen werden. Die Schuldbefreiung hat umfassende Wirkung. Sie erfasst neben den Insolvenzschulden (bankruptcy debts) auch künftige, bedingte und oder der 307  S. 251H

IA. IA. Dinglich gesicherte Forderungen werden nicht erfasst. Keay / Walton, Insolvency Law, S. 201. 309  S. 201 IA. Fletcher, The Law of Insolvency, Rn. 25-008, 25-010; Dimmling, ZinsO 2007, 1198 (1200). 310  Davydenko / Franks, Do Bankruptcy Codes Matter? A Study of Defaults in France, Germany and the UK, http: /  / ssrn.com / abstract=647861; Gebler, Ausländische Insolvenzverfahren zur Sanierung deutscher Unternehmen, in: NZI 2010, 665–669; Hergenröder, DZWiR 2009, 309 (310). 311  S. 278 IA. Wright / Sam, IILR 2012, 45 (51). 312  Dennis, Insolvency Law Handbook, S. 244; Hergenröder / Alsmann, ZVI 2007, 337 (346); Kindler / Nachmann / Schillig, Länderbericht England und Wales, Rn. 126; Wright / Sam, IILR 2012, 45 (50). 313  S. 279 subs. 3 IA. 314  S. 279 subs. 4 IA. 308  S. 251G



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten 149

Höhe nach unbestimmte Ansprüche, wenn diese einem im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bereits begründeten Rechtsverhältnis entstammen.315 Ebenso wie das bankruptcy Verfahren hat die Erteilung einer debt relief order die endgültige Befreiung des Schuldners von seinen Verbindlichkeiten zur Folge. Dasselbe gilt für die erfolgreiche Durchführung eines IVA, sowie die Erfüllung einer county court administration order. 5. Zusammenfassung Auch das englische Recht trägt seinen Verfahrenszielen – der Sanierung des Schuldnerunternehmens sowie dem Schuldnerschutz – Rechnung. Wie das französische Recht gewährleistet es vorinsolvenzrechtliche Sanierungsverfahren unter Beteiligung des Insolvenzgerichts. Dabei sind sowohl das Verfahren der winding up als auch das der administration effizienter ausgestaltet als das deutsche Pendant.316 Dies gilt nicht nur aus Schuldnersicht. An der Sanierung des Schuldnerunternehmens interessierte Gläubiger profitieren unter Umständen auch vom englischen Insolvenzregime. Ihnen kommt eine größere Autonomie zu, beispielsweise durch die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Person des Insolvenzverwalters bei der administration.317 Weitere Vorteile offenbaren sich im Rahmen eines CVA, bei dem die Kontrolle über das Schuldnerunternehmen im Wesentlichen bei den Gesellschaftern verbleibt. Das englische Recht ermöglicht sogar eine außergerichtliche und für die Gläubiger bindende Vereinbarung. Die Behinderung der Unternehmenssanierung durch kooperationsunwillige Gläubiger ist so unmöglich.318 Ebenso basiert die Attraktivität des englischen Insolvenzrechts auf der Verfahrensdauer von Unternehmens- und Privatinsolvenzen. Diese ist insbesondere bei Privatinsolvenzen erheblich kürzer als nach deutschem Recht und das nicht nur aufgrund des Fehlens einer Wohlverhaltensperiode mit ihren Restriktionen. Die englischen Insolvenzgerichte nehmen im Wesentlichen als Kontrollinstanzen am Insolvenzverfahren teil, sind jedoch im Gegensatz zu den 315  S. 382

IA. der Regel haben diese Verfahrensarten eine durchschnittliche Dauer von 1,45 Jahren und eine Befriedigungsquote von 92 %. Das deutsche Pendant liegt mit einer Dauer von durchschnittlich 3,82 Jahren und einer Befriedigungsquote von 67 % deutlich dahinter. Davydenko / Franko, Do Bankruptcy Codes Matter? A Study of Defaults in France, Germany and the UK (http: /  / ssrn.com / abstract=647861). 317  Para. 2, 10, 12 Sch. B1 IA. 318  Eidenmüller, ZIP 2007, 1729 (1731 ff.); Weller, ZGR 2008, 835 (839). Beispielhaft: BGH NJW 1992, 967 („Akkordstörer-Entscheidung“). 316  In

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

deutschen Insolvenzgerichten gegenüber den Verfahrensbeteiligten weisungsbefugt. Wie im deutschen und französischen Recht üben die Gläubiger ihre Rechte in Gläubigerversammlung und -ausschuss aus und nehmen aktiv an der Verfahrensgestaltung teil. Die Gläubigerautonomie ist dabei größer als im deutschen Recht. Der Insolvenzverwalter unterliegt den Weisungen des Gerichts und ist somit in der Ausübung seiner Tätigkeit nicht so unabhängig wie der deutsche Verwalter.

IV. Wirkung und Anerkennung ausländischer Insolvenzverfahren Das Durchlaufen eines ausländischen Insolvenzverfahrens ist für den deutschen Schuldner nur dann vorteilhaft, wenn dessen Wirkungen auch in Deutschland anerkannt werden. Neben der Frage nach der internationalen Zuständigkeit und dem anwendbaren Sachrecht regelt die EuInsVO die Wirkung und Anerkennung ausländischer Insolvenzverfahren im Inland. Das Regelwerk ist reines Kollisionsrecht.319 Was Insolvenzverfahren im Sinne der Verordnung sind, wird durch Art. 2 lit. a EuInsVO iVm. Anhang A abschließend geregelt. Die Wirkung des ausländischen Verfahrens richtet sich nach dem sogenannten Universalitätsprinzip gemäß Art. 16, 17 EuInsVO.320 Die Verfahrenseröffnung im Ausland führt zu einem umfassenden Vermögensbeschlag unabhängig von der Belegenheit des Schuldnervermögens im In- oder Ausland. Dies gewährleistet die vollständige Vermögenshaftung des Schuldners, sowie die grenzüberschreitende Gleichbehandlung aller Gläubiger. Insbesondere wird verhindert, dass der Schuldner sein Vermögen durch Verschiebung dem Beschlag durch ein Insolvenzverfahren entzieht.321 Bei der Anerkennung ausländischer Verfahren ist zwischen den einzelnen anerkennungsfähigen Entscheidungen zu differenzieren. In Betracht kommt die Anerkennung der Entscheidung über die Verfahrenseröffnung, die Verfahrensdurchführung oder -beendigung sowie über Sicherungsmaßnahmen.322 319  Gottwald, Grenzüberschreitende Insolvenzen, S. 1729; Hess, EuZPR, §  9 Rn. 3; Paulus, Einl. Rn. 14; Rauscher-EuZPR / Mäsch, Einl. EG-InsVO Rn. 3, 4; Virgos / Schmit, in: Stoll, S. 32 (66). 320  Der BGH bekannte sich erstmals mit Urteil v. 11.07.1985 – BGHZ 95, 256 (261 ff.) zur Geltung des Universalitätsprinzips („Wende-Entscheidung“). Mittlerweile ist das Prinzip in § 335 InsO geregelt. 321  Hess, EuZPR, § 9 Rn. 1 ff. 322  Ausführlich zur Wirkung und Anerkennung einer im Ausland erteilten Restschuldbefreiung siehe Vallender, Wirkung und Anerkennung einer im Ausland erteilten Restschuldbefreiung, in: ZInsO 2009, 616–621.



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten151

Die Anerkennung einer ausländischen Eröffnungsentscheidung im Anwendungsbereich der EuInsVO bestimmt sich nach Art. 16 Abs. 1 S. 1 EuInsVO. Demnach wird die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durch ein nach Art. 3 EuInsVO zuständiges Gericht eines Mitgliedstaates in allen übrigen Mitgliedstaaten anerkannt, sobald die Entscheidung im Staat der Verfahrenseröffnung wirksam ist.323 Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung von Insolvenzverfahren richtet sich nach Art. 25 Abs. 1 Uabs. 1 S. 1 EuInsVO.324 Erfasst werden Entscheidungen eines Gerichts, dessen Eröffnungsentscheidung nach Art. 16 EuInsVO anerkannt wurde. Sicherungsmaßnahmen, die nach Eröffnungsantrag aber noch vor Verfahrenseröffnung getroffen werden, sind nach Art. 25 Abs. 1 Uabs. 3 EuInsVO anzuerkennen.325 Die Anerkennung erfolgt automatisch, Art. 19 Abs. 1 Uabs. 1 EuInsVO. Nach den Erwägungsgründen der EuInsVO beruht die automatische Anerkennung ausländischer Verfahren auf dem Vertrauen der Mitgliedstaaten untereinander, dass die jeweiligen Rechtsordnungen ein gerechtes Verfahren entsprechend den eigenen Maßstäben gewährleisten.326 Verfahrenskonkurrenzen werden anhand des Prioritätsprinzips gelöst.327 Der EuGH löst Kompetenzkonflikte anhand Art. 16 Abs. 1 Uabs. 1 EuInsVO, dem er folgende Regel entnimmt: „Art. 16 Abs. 1 Uabs. 1 der Verordnung Nr. 1346 / 2000 ist dahin auszulegen, dass das von einem Gericht eines Mitgliedstaates eröffnete Hauptinsolvenzverfahren von den Gerichten der übrigen Mitgliedstaaten anzuerkennen ist, ohne dass diese die Zuständigkeit des Gerichts des Eröffnungsstaats überprüfen können“. Voraussetzung ist, dass die Verfahrenseröffnung sowohl einen Beschlag des Schuldnervermögens als auch die Bestellung eines der in Anhang C aufgeführten Insolvenz­ verwalter zur Folge hat.328 Hiervon unberührt bleibt die Möglichkeit ein Sekundärverfahren im Inland zu eröffnen.329 323  Innerstaatlich

richtet sich die Anerkennung nach § 343 Abs. 1 InsO. richtet sich die Anerkennung nach § 343 Abs. 2 Alt. 2 InsO. 325  Innerstaatlich richtet sich die Anerkennung nach § 343 Abs. 2 Alt. 1 InsO. 326  Ziffer 22 der Erwägungsgründe. Paulus, S. 55. 327  Ziffer 22 der Erwägungsgründe. Hess, EuZPR, § 9 Rn. 34. 328  EuGH, Urteil v. 02.05.2006 – Rs. C-341 / 04 (Eurofood), Slg. 2006, I-3854, Rn. 38 ff., 49, 58. 329  Art. 27 EuInsVO. Die Sekundärverfahren im Sinne der Verordnung sind in Anhang B abschließend aufgeführt. Das Sekundärverfahren dient dem Schutz von inländischen Gläubigerinteressen sowie der Unterstützung des Hauptverfahrens. Paulus, Art. 27 EuInsVO Rn. 1. Vgl. dazu Gebauer / Wiedmann / Haubold, Kapitel 31 Rn. 74 ff.; Huber, Der deutsch-englische Justizkonflikt – Kompetenzkonflikte im Internationalen Insolvenzrecht, in: FS Heldrich, S. 680–693. 324  Innerstaatlich

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Ausgenommen von der Anerkennungspflicht gemäß Art. 25 Abs. 3 EuInsVO sind Entscheidungen, die eine Einschränkung der persönlichen Freiheit oder des Postgeheimnisses zur Folge hätten sowie Entscheidungen die einen Verstoß gegen den ordre-public darstellen.330 Der in Art. 26 EuInsVO normierte ordre-public-Vorbehalt ermöglicht die Versagung der Anerkennung durch einen Mitgliedstaat, wenn die Anerkennung „offensichtlich mit seiner öffentlichen Ordnung, insbesondere mit den Grundprinzipien oder den verfassungsmäßig garantierten Rechten und Freiheiten des einzelnen, unvereinbar ist.“ Dabei erfolgt jedoch keine inhaltliche Überprüfung der ausländischen Entscheidung.331 Ebenso wenig soll eine Zuständigkeitskontrolle über den ordrepublic-Vorbehalt erfolgen.332 Maßgeblich ist allein die Vereinbarkeit des Ergebnisses der Anerkennung mit dem inländischen ordre-public.333 In jedem Fall stellt allein die Verlegung des COMI, um von einem günstigeren Sachrecht zu profitieren, noch keinen Verstoß gegen den deutschen ordre-public dar.334

V. Zusammenfassung Die Gründe, dass sich die Migration nach Frankreich oder England derart großer Beliebtheit erfreut, sind teils verfahrensrechtlicher, teils materiellrechtlicher Natur.335 Im Insolvenzrecht bildet das Streben nach dem für den Schuldner günstigsten Sachrechts das Hauptmotiv.336 Durch die Geltung der lex fori concursus wendet das international zuständige Gericht das eigene 330  Allgemein zum europäischen ordre public siehe Basedow, in: FS Sonnenberger, S. 291–319. 331  Dies ergibt sich schon aus Nr. 22 der Erwägungsgründe. Cristofaro, in: Gottwald, S. 39 (45); Fletcher, Insolvency in Private International Law, Rn. 7.71; Gebauer / Wiedmann / Haubold, Kapitel 31 Rn. 207a, 208. 332  Cristofaro, in: Gottwald, S. 39 (45, 46); Virgos / Schmit, in: Stoll, S. 32 (103). 333  Paulus, Art. 26 EuInsVO Rn. 5. Im deutschen Recht ist der odre-public Vorbehalt in § 343 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO normiert. 334  BGH NJW 2002, 960. Weitere Beispiele bei Kindler / Nachmann / Kindler, § 1 InsO Rn.  26 ff. 335  Auch außerhalb des materiellen Insolvenzrechts bestehen Motive für eine Wahl des Gerichtsstandes, beispielsweise der bequeme Zugang zum Gericht, die Besetzung des Gerichts mit Berufs- oder Laienrichtern, Schnelligkeit, Qualität und Kosten des Verfahrens, günstige Beweismöglichkeiten und Beweisregeln oder bessere Aussichten für die Zwangsvollstreckung; vgl. hierzu: Kropholler, IPR, S. 635 ff. 336  Zu demselben Ergebnis kommen auch Eidenmüller / Frobenius / Prusko, NZI 2010, 545 (548). Dies gilt jedoch auch außerhalb des Insolvenzrechts. Vgl. hierzu Althammer, Arglistiges Klägerverhalten im Europäischen Zuständigkeitsrecht (EUGVVO) – Bedarf für ein allgemeines Missbrauchsverbot?, in: Halûk Konuralp Anisina Armağan: Gedächtnisschrift für Halûk Konuralp, S. 103–127.



B. Rechtsgefälle zwischen Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten153

Sachrecht an. So kann der Schuldner durch Einflussnahme auf die internationale Zuständigkeit der Insolvenzgerichte das für ihn vorteilhafteste materielle Insolvenzrecht zur Anwendung bringen. Das Rechtsgefälle zwischen den Insolvenzrechtsordnungen Deutschlands, Frankreichs und Englands ist evident. Für den deutschen Schuldner, ob juristische oder natürliche Person, lohnt sich die Migration in das Ausland. Dies zeigt sich bereits anhand der unterschiedlichen gesetzgeberischen Zwecksetzung. Das deutsche Insolvenzrecht bestimmt den Gläubigerschutz als primäres Verfahrensziel. Infolgedessen sind die Wirkungen der Verfahrenseröffnung sowie die Befugnisse der Beteiligten auf die Verwirklichung der Vermögenshaftung zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger ausgerichtet. Diese Zwecksetzung mündet in restriktiven Haftungsinstrumenten wie der Insolvenzverschleppungshaftung im Unternehmensinsolvenzrecht sowie der Insolvenzanfechtung.337 Es besteht der Anreiz sich durch die Migration den deutschen Haftungsinstrumenten zu entziehen. Gerade im Hinblick auf das Institut der Insolvenzanfechtung erscheint dies vorteilhaft. Art. 13 EuIns­VO lässt eine grenzüberschreitende Anfechtung nämlich nur dann zu, wenn sowohl das Insolvenzstatut als auch das der Rechtshandlung zugrunde liegende Recht die Anfechtbarkeit begründen (sog. Kumulationsregel). Darüber hinaus zeigt sich das deutsche Unternehmensinsolvenzrecht wenig sanierungsfreundlich. Dies ergibt sich zum einen aus der Zwecksetzung der Regelungen und zum anderen aus dem Fehlen gesetzlicher Regelungen für eine vorinsolvenzliche Sanierung. Demgegenüber ist primäres Verfahrensziel des französischen und englischen Insolvenzrechts die Sanierung des Schuldnerunternehmens. Dies zeigt sich bereits durch die Einrichtung gesetzlicher Krisenfrüherkennungssysteme bzw. vorinsolvenzlicher Sanierungsverfahren. Zudem sind insbesondere die Insolvenzverfahren nach englischem Recht effizienter und weniger restriktiv ausgestaltet als das deutsche Gegenstück. Die durchschnittliche Verfahrensdauer sowohl französischer als auch englischer Verfahren liegt bei zwölf bis achtzehn Monaten im Vergleich zu 2,4 Jahren in Deutschland. Eine Abwanderung ins sanierungsfreundliche Ausland drängt sich auf. Das wohl signifikanteste Rechtsgefälle und somit Hauptmotiv für insolvenzrechtliches forum shopping zeigt sich jedoch im Rahmen von Insolvenz­ verfahren über das Vermögen natürlicher Personen. Obwohl den Rechtsord337  § 823 Abs. 2 BGB iVm. §§ 64 Abs. 1 GmbHG, 92 Abs. 2 AktG, §§ 129 ff. InsO. Vgl. dazu Andres / Grund, NZI 2007, 137 (138). Das englische Recht regelt die Insolvenzanfechtung (adjustment of prior transactions) in den Ss. 238-243 IA. Vgl. hierzu insbesondere Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 65; Weller, ZGR 2008, 835 (844 ff.).

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

nungen Deutschlands, Frankreichs und Englands im Ergebnis die endgültige Befreiung des Schuldners von seinen Verbindlichkeiten gemein ist, unterscheiden sich die Voraussetzungen hierfür erheblich. Ausschlaggebendes Kriterium für eine Migrations ins Ausland ist vor allem die Verfahrensdauer. Natürliche Personen gelangen in Frankreich oder England schneller zu einer Restschuldbefreiung. Insbesondere mangels Erfordernis einer Wohlverhaltensperiode unterliegen sie deutlich weniger Restriktionen als nach deutschem Recht. Doch auch die unterschiedlichen Zwecksetzungen können entscheidend sein. In Deutschland ist Restschuldbefreiung nur nach Durchlaufen einer sechsjährigen Wohlverhaltensperiode zu erlangen, in deren Rahmen der Schuldner erheblichen Restriktionen unterliegt. Hierdurch wird dem primären Verfahrensziel des Gläubigerschutzes Rechnung getragen. Demgegenüber stellen das französische und englische Insolvenzrecht die zeitnahe Rehabilitierung des Schuldners in den Vordergrund. Nach französischem Recht ist Restschuldbefreiung nach durchschnittlich zwölf bis achtzehn Monaten zu erreichen. Die Restschuldbefreiung nach englischem Recht erfolgt automatisch binnen Jahresfrist. Der Anreiz für Restschuldbefreiungstourismus ist offensichtlich. Ob die Ausnutzung des Rechtsgefälles derart attraktiv bleibt, ist abzuwarten. Im März 2012 ist das „Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“ (ESUG) in Kraft getreten.338 Ziel der Neuerungen ist es, „im Interesse einer Verbesserung von Sanierungschancen zu erreichen, dass Schuldner und Gläubiger in die Auswahl der maßgeblichen Akteure einbezogen werden und dass alle Beteiligten eine größere Planungssicherheit hinsichtlich des Ablaufs des Verfahrens erhalten“. Dies soll durch die Verkürzung der Verfahrensdauer, der Verbesserung der Mitwirkung der Gläubiger am Verfahren sowie die Einflussnahme auf den Insolvenzverwalter umgesetzt werden. Auch die Möglichkeit einer Umwandlung von Forderungen in Eigenkapital als Form der Unternehmenssanierung nach englischem Vorbild kommt nunmehr in Betracht.339 An dem primären Verfahrensziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung wird festgehalten.340 Durch diese Maßnahmen verspricht sich das Bundesjustizministerium unter anderem eine Einebnung der Unterschiede zwischen dem englischen und deutschen Recht der Unternehmenssanierung. 338  BT-Drucks. 17 / 5712 v. 04.05.2011. Ausführlich dazu vgl. die Rede von Professor Dr. Horst Eidenmüller, LL.M. (Cambr.) auf dem Bankrechtstag 2011 in Frankfurt am Main, www.jura.uni-muenchen.de. 339  BT-Drucks. 17 / 5712, S. 30–32. Vgl. hierzu Bauer / Dimmling, Endlich im Ge­ setz(entwurf): Der Debt-Equity-Swap, in: NZI 2011, 517–521. 340  BT-Drucks. 17 / 5712, S. 17.



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO155

Am 16.05.2013 hat der Bundestag das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte beschlossen.341 Das Gesetz sieht eine Verkürzung der Wohlverhaltensperiode von sechs auf drei Jahre vor, wenn der Schuldner die Verfahrenskosten sowie mindestens 35 Prozent der Gläubigerforderungen begleicht. Werden allein die Verfahrenskosten beglichen, verkürzt sich die Dauer der Wohlverhaltens­ periode auf 5 Jahre. Als dritte und letzte Stufe plant das Bundesjustizministerium eine Reform des Konzerninsolvenzrechts sowie der Verwalterauswahl. Ziel dieser Überlegungen soll insbesondere die Verhinderung der unkontrollierten Zerschlagung von Konzernen und somit die Verbesserung von Sanierungschancen sein.342 Wann diese Bestrebungen in einem konkreten Gesetzesentwurf münden, ist allerdings noch unklar. Ob durch diese Reformbestrebungen das Rechtsgefälle zwischen den Insolvenzrechtsordnungen sowie der Anreiz einer Auslandsinsolvenz eingedämmt werden können, bleibt abzuwarten.

C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO Im Folgenden wird die rechtliche Zulässigkeit von zuständigkeitsbegründenden Gestaltungen im Europäischen Insolvenzrecht untersucht. Dabei liegt der Fokus auf der Frage, in welcher Form Insolvenztourismus dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs ausgesetzt ist. Dementsprechend gilt es zunächst zu klären, was Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht bedeutet. Dabei wird auf das im ersten Teil dieser Arbeit entwickelte Rechtsmissbrauchsprinzip zurückgegriffen. Dieses ist als allgemeiner unionsrechtlicher Rechtsgrundsatz auf das Europäische Insolvenzrecht anwendbar. Wie bereits erarbeitet, erfordert die positive Feststellung von Rechtsmissbrauch im Unionsrecht eine Gestaltung, die im Widerspruch zur Teleologie desselben steht und mit dem durch objektive Kriterien indizierten Ziel vorgenommen wird, sich einen durch das Unionsrecht gewährten Vorteil zu verschaffen.343 341  BT-Drs. 17 / 11268, 17 / 13535. Vgl. hierzu Harder, NZI 2012, 113 (115 f.); Schmerbach, NZI 2013, 566 (567 ff.); ders., NZI 2012, 161 (165); ders., ZInsO 2012, 916 (917 f.); ders., NZI 2012, 364 (364). 342  Vgl. hierzu die Mitteilung des Bundesjustizministeriums zur Reform des Insolvenzverfahrens, abrufbar unter: www.bmj.de. 343  Siehe dazu bereits im ersten Teil unter D. II. 3. f).

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Übertragen auf das Europäische Insolvenzrecht erfordert die Feststellung von Rechtsmissbrauch demnach eine der vorangegangenen Definition entsprechende Gestaltung, welche im Widerspruch zur Teleologie des Europäi­ schen Insolvenzrechts steht. Im Fokus des Rechtsmissbrauchsverbots liegen vornehmlich Gestaltungen, die dazu dienen die Hauptverfahrenszuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO zu beeinflussen.344 Aufgabe des unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsgrundsatzes ist es, diejenigen Gestaltungen herauszufiltern, die im Widerspruch zur Zwecksetzung der EuInsVO stehen.

I. Teleologie der EuInsVO als Maßstab für die Feststellung von Rechtsmissbrauch Maßgebliche Rechtsquelle des Europäischen Insolvenzrechts ist die EuIns­ VO.345 Sie dient als rechtlicher Rahmen für grenzüberschreitende Insolvenz­ verfahren, stellt jedoch kein einheitliches materielles Insolvenzrecht dar, sondern regelt prozessuale und kollisionsrechtliche Fragen.346 Dennoch stellen sich die wesentlichen Missbrauchsfragen im Rahmen der EuIns344  Von weitaus geringerer Bedeutung ist forum shopping betreffend Parallelverfahren. Hintergrund für die Einflussnahme auf Parallelzuständigkeiten ist meist das in einem anderen Mitgliedstaat belegenes Vermögen dem Zugriff des Verwalters des Hauptverfahrens zu entziehen. Dies kann mit der bewussten Verbringung von Vermögensgegenständen in einen anderen Mitgliedstaat einhergehen. Derartige Gestaltungen sind jedoch durch die in Art. 31 EuInsVO (vgl. Nr. 12, 20 der Erwägungsgründe) Koordinierungspflicht von Haupt- und Sekundärverfahren beschränkt. Vgl. dazu Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 119 ff. 345  Ausführlich zur Entstehungsgeschichte der Verordnung vgl. Fletcher, in: Moss / Fletcher / Isaacs, S. 1–14; MünchKomm-InsO / Reinhart, Vorbemerkungen vor Artikel 1, Rn. 3 ff.; Smid, Internationales Insolvenzrecht, § 2 Rn. 4 ff.; Virgos / Schmit, in: Stoll, S. 32 (34 ff.). Bereits die Gründungsverträge (Art. 220 EWG-V 1958) sahen die Schaffung eines Insolvenzkollisionsrechts vor. Diese scheiterte jedoch zunächst an den unterschiedlichen Zwecksetzungen der Insolvenzrechten der Mitgliedstaaten. Der Wortlaut der Verordnung ist naher zu identisch mit dem vorangegangenen EUÜbereinkommen über Insolvenzverfahren (EuInsÜ – abgedruckt in: ZIP, 1996, 976), welches an der Zustimmung des Vereinigten Königreichs scheiterte. 346  Gottwald, Grenzüberschreitende Insolvenzen, S. 1729; Hess, EuZPR, §  9 Rn. 3; Rauscher-EuZPR / Mäsch, Einl. EG-InsVO Rn. 3, 4; Virgos / Schmit, in: Stoll, S. 32 (66). Die EuInsVO enthält vereinzelte materiell-rechtliche Regelungen bspw. Art. 39 ff. EuInsVO. Zudem lassen sich Harmonisierungstendenzen erkennen. Art. 16, 17 EuInsVO setzen für die Anerkennung ausländischer Entscheidungen wenigstens einen gemeinsamen Mindeststandard der Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten voraus. Auch die Teleologie der Insolvenzregime geht im Großen und Ganzen in eine Richtung. Dies zeigt sich beispielsweise durch den allgemein gültigen Grundsatz par conditio creditorum. Vgl. hierzu Smid, Internationales Insolvenzrecht, § 2 Rn. 1 ff.



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO157

VO.347 Die Verordnung ist zum 31. Mai 2002 in Kraft getreten und dient der Verwirklichung effizienter und wirksamer grenzüberschreitender Insolvenzverfahren.348 Ziel- und Zwecksetzung ergeben sich im Wesentlichen aus den Erwägungsgründen. Ihre Akzeptanz basiert auf dem wechselseitigen Vertrauen der Mitgliedstaaten, dass die Insolvenzrechte der anderen Mitgliedstaaten zumindest en gros mit den eigenen Maßstäben für ein gerechtes und faires Verfahren übereinstimmen.349 1. Systematik und Anwendungsbereich der EuInsVO Das Regelwerk lässt sich inhaltlich in fünf Kapitel einteilen. Es beginnt mit allgemeinen Vorschriften über den Anwendungsbereich der Verordnung, Legaldefinitionen, Regelungen über die internationale Zuständigkeit, sowie allgemeinen kollisionsrechtlichen Fragen, wie die lex fori concursus in Art. 4, 28 EuInsVO (Art. 1–15 EuInsVO). Das nächste Kapitel regelt Wirkung und Anerkennung ausländischer Insolvenzverfahren (Art. 16–26 EuIns­ VO). Kapitel 3 enthält Vorschriften zur Durchführung von Sekundärverfahren (Art. 27–38 EuInsVO), während Kapitel 4 insbesondere die Forderungsanmeldung im Rahmen von Haupt- und Sekundärverfahren behandelt (Art. 39–42 EuInsVO). Das letzte Kapitel enthält Übergangs- und Schlussbestimmungen (Art. 43–47 EuInsVO). Der Anwendungsbereich der Verordnung richtet sich nach persönlichen, sachlichen und räumlichen Kriterien. Mangels ausdrücklicher Regelung ergibt sich der persönliche Anwendungsbereich aus Ziffer 9 der Erwägungsgründe. Demnach ist die Verordnung sowohl auf natürliche Personen, seien es Privatpersonen oder Kaufmänner, als auch auf juristische Personen anwendbar. Art. 1 Abs. 1 EuInsVO regelt den sachlichen Anwendungsbereich. Die Verordnung ist anwendbar auf „Gesamtverfahren, welche die Insolvenz des Schuldners voraussetzen und den vollständigen oder teilweisen Vermögensbeschlag gegen den Schuldner sowie die Bestellung eines Verwalters zur Folge haben“. Gesamtverfahren bedeutet, dass die Gläubiger ihre Forderungen nur im Rahmen eines Insolvenzverfahrens und nicht durch Einzelvollstreckung durchsetzen können.350 347  Eidenmüller,

KTS 2009, 137 (147). Siehe dazu im Folgenden unter III. 2. 1 der Erwägungsgründe. 349  Ziffer 22 der Erwägungsgründe. Paulus, S. 55. 350  Virgos / Schmit, in: Stoll, S. 32 (350). Welche Insolvenzverfahren im Einzelnen von der EuInsVO erfasst werden, ergibt sich aus Art. 2 lit. a EuInsVO i. V. m. Anhang A und B der Verordnung. 348  Ziffer

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Der räumliche Anwendungsbereich der Verordnung ergibt sich aus Ziffer 14 der Erwägungsgründe. Die Verordnung entfaltet nur innerhalb der Europäischen Union und nur im Rahmen von grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren Wirkung.351 2. Zielsetzung der EuInsVO Als Teil des Unionsrechts ist die EuInsVO autonom auszulegen.352 Der europäische Gesetzgeber hat die Zielsetzung der Verordnung in dreiunddreißig Erwägungsgründen erläutert. Das unionsrechtliche Binnenmarktziel beherrscht die Auslegung des Regelwerks. Ihm soll unter anderem durch die einheitliche und gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger eines Schuldners Rechnung getragen werden.353 Der europäische Gesetzgeber betont, für ein reibungsloses Funktionieren des Binnenmarktes seien effiziente und wirk­ same grenzüberschreitende Insolvenzverfahren erforderlich.354 Insbesondere müsse im Interesse eines ordnungsgemäßen Funktionierens des Binnenmarkts verhindert werden, „dass es für die Parteien vorteilhafter ist, Vermögensgegenstände oder Rechtsstreitigkeiten von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu verlagern, um auf diese Weise eine verbesserte Rechtsstellung anzustreben (sog. forum shopping)“.355 Die Verhinderung dieser Verlagerung ins Ausland erfolgt jedoch nicht um jeden Preis. Eidenmüller betont, dass stets dem unionsrechtlichen Binnenmarktziel Vorrang zu gewähren ist. Insbesondere im Rahmen von Konzerninsolvenzen könne eine COMI-Verlagerung sanierungsfördernd sein. Dementsprechend habe der europäische Gesetzgeber den kollisionsrecht­ lichen Anknüpfungspunkt flexibel ausgestaltet.356 Es wäre jedoch verfehlt, die Wandelbarkeit des COMI als Aufruf zu insolvenzrechtlichem forum shopping zu verstehen. Vielmehr müssen sowohl das Interesse an einem funktionierenden Binnenmarkt mit dem Interesse an der Verhinderung von 351  Ein Insolvenzverfahren ist grenzüberschreitend, wenn das Schuldnervermögen in mehreren Mitgliedstaaten belegen ist und / oder Gläubiger ihren (Wohn-)Sitz nicht ausschließlich im Eröffnungsstaat haben. Ausnahme der räumlichen Anwendbarkeit der Verordnung ist Dänemark. Vgl. dazu Ziffer 33 der Erwägungsgründe. 352  EuGH, Urteil v. 02.05.2006 – Rs. C-341 / 04 (Eurofood), Slg. 2006, I-3813 Rn. 31; Beck, ZVI 2011, 355 (358); Gebauer / Wiedmann / Haubold, Kapitel 32 Rn. 4–16; Hess, EuZPR, § 9 Rn. 10. 353  Kübler, in: FS Gerhardt, S. 527 (562); MünchKomm-InsO / Reinhart, vor Art. 1 EuInsVO Rn. 2. 354  Ziffer 1 der Erwägungsgründe. Binnenmarktfördernd ist demnach auch die Regelung des Marktaustritts wirtschaftlich gescheiterter Marktteilnehmer. 355  Ziffer 4 der Erwägungsgründe. Der europäische Gesetzgeber subsumiert derartiges Verhalten unter den Begriff des forum shopping. 356  Eidenmüller, KTS 2009, 137 (149 ff.).



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO159

Vermögensverschiebungen ins Ausland in Einklang gebracht werden. Eine COMI-Verlagerung, die der Effizienz und Wirksamkeit transnationaler Insolvenzen dient, kann nicht binnenmarkt- oder gläubigerschädigend sein. Maßgeblich sind die besonderen Umstände des Einzelfalls. Das Streben nach einem funktionierenden Binnenmarkt geht daher mit dem Gläubigerschutz einher. Der europäische Gesetzgeber versucht diesen Zielen durch die Vereinheitlichung der Bestimmungen über die internationale Zuständigkeit, das anwendbare Sachrecht, sowie die Wirkung und Anerkennung ausländischer Insolvenzverfahren in den jeweiligen Mitgliedstaaten gerecht zu werden.357 Durch die Verfahrenskonzentration an einem Ort sollen potentielle Gläubiger im Idealfall mit ihnen bekanntem Recht konfrontiert werden und dadurch die Risiken der Durchsetzung ihrer Forderungen gegenüber dem Schuldner besser kalkulieren können.358 Für die Frage nach Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht bedeutet dies, dass zuständigkeitsbegründende Gestaltungen im Anwendungsbereich der EuInsVO stets am unionsrechtlichen Binnenmarktziel sowie dem Gläubigerschutz gemessen werden müssen. 3. Das unionsrechtliche Binnenmarktziel Das unionsrechtliche Binnenmarktziel beherrscht die Auslegung jeglichen Unionsrechts.359 Umso verwunderlicher ist es, dass der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union keine eindeutige Definition des Begriffs enthält. Art. 26 Abs. 2 AEUV beschreibt den Binnenmarkt als „einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gemäß den Bestimmungen der Verträge gewährleistet ist.“

Der EuGH konkretisiert den Begriff des Binnenmarktes wie folgt: „Der Begriff Gemeinsamer Markt – so wie ihn der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung herausgearbeitet hat – stellt ab auf die Beseitigung aller Hemmnisse im 357  Ziffer 8 der Erwägungsgründe. Ihm ist dabei bewusst, dass die Vereinheitlichung der materiellen Insolvenzrechte der Mitgliedstaaten nicht zu verwirklichen ist. Ziffer 11 der Erwägungsgründe. So auch Virgos / Schmit, in: Stoll, S. 32 (39). 358  Duursma-Kepplinger / Duursma / Chalupsky / Duursma-Kepplinger, Art. 3 Eu­ Ins­VO Rn.  3. 359  Vgl. Art. 3 Abs. 3 Uabs. 1 S. 1 EU n. F.; Art. 26 Abs. 1, 2; 119 Abs. 1 AEUV (ex-Art. 2, 3 Abs. 1 Lit. c, 4 Abs. 1, 14 Abs. 2 EGV). EuGH, Urteil v. 11.06.1991 – Rs. C-300 / 89 (Titandioxid-Abfälle), Slg. 1991-I, 2867, Rn. 27; Calliess / Ruffert / Kahl, Art. 26 AEUV Rn. 15; Smid, Internationales Insolvenzrecht, § 2 Rn. 12; Streinz, Europarecht, Rn. 782 ff., 941 ff.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

innergemeinschaftlichen Handel mit dem Ziele der Verschmelzung der nationalen Märkte zu einem einheitlichen Markt, dessen Bedingungen denjenigen eines wirklichen Binnenmarktes möglichst nahe kommen.“360

Zudem bedürfe es der Gewährleistung unverfälschter Wettbewerbsbedingungen in der gesamten Union.361 Der Gerichtshof versteht die Umsetzung des Binnenmarktziels als einen fortlaufenden Prozess, der neben der Verwirklichung der Grundfreiheiten, dem Abbau von Hemmnissen auch die Förderung durch aktive Maßnahmen umfasst. Im Idealfall soll der europäische Wirtschaftsraum keine Unterschiede zu einem innerstaatlichen Wirtschaftsraum aufzeigen.362 Nach einigen Stimmen in der Literatur363 soll das Binnenmarktziel in rein ökonomischer Hinsicht verwirklicht werden. Rechtsunterschiede sollen keine Rolle mehr spielen. Entscheidungen über Transaktionen und Standort einzig nach wirtschaftlichen Kriterien getroffen werden. Binnenmarkt bedeute demnach „die bestmögliche Allokation von Produktion und Absatz nach ökonomischen Kriterien“.364 Art. 26 Abs. 1 AEUV enthält im Wesentlichen einen verpflichtenden Gesetzgebungsauftrag („erlässt die (…) Maßnahmen“).365 So wird das Binnenmarktziel in drei Stufen umgesetzt. Zunächst erfolgt die Verwirklichung der 360  EuGH, Urteil v. 05.05.1982 – Rs. 15 / 81 (Gaston Schul), Slg. 1982, 1409 Rn. 33. Bestätigt in EuGH, Urteil v. 25.02.1988 – Rs. 299 / 86 (Drexl), Slg. 1988, 1214 Rn. 24. Dies ergibt sich zudem schon aus dem Wortlaut von Art. 26 AEUV. So auch Calliess / Ruffert / Kahl, Art. 26 AEUV Rn. 9 ff., 33; Streinz / Schröder, Art. 26 Rn. 9. Mit dem Vertrag von Lissabon wurde der Begriff des Gemeinsamen Marktes durch den des Binnenmarktes ersetzt. Damit hat sich die vorangegangene Streitfrage, wie sich beide Begriffe – insbesondere im Hinblick auf die Kompetenzverteilung nach Art. 94, 95 EGV – zueinander verhalten erledigt. Siehe dazu Calliess / Ruffert / Kahl, Art. 26 AEUV Rn. 6, 8 ff. 361  EuGH, Urteil v. 11.06.1991 – Rs. C-300 / 89 (Titandioxid-Abfälle), Slg. 1991-I, 2867, Rn. 14. Die Verwirklichung unverfälschten Wettbewerbs wird durch das Verbot wettbewerbsbehindernder Vereinbarungen und Beschlüsse (Art. 101 AEUV), das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 102 AEUV) sowie dem Beihilfenregime (Art. 107 ff. AEUV) garantiert. 362  Calliess / Ruffert / Kahl, Art. 26 AEUV Rn. 1, 13 ff.; Streinz / Schröder, Art. 26 AEUV Rn. 9. 363  Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 338 ff. 364  Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 339. 365  Calliess / Ruffert / Kahl, Art. 26 AEUV Rn. 15; Grabitz / Hilf / Nettesheim, Art. 26 AEUV Rn. 8; Streinz / Schröder, Art. 26 AEUV Rn. 13 ff. Dabei fällt die Verwirk­ lichung des Binnenmarktes hinsichtlich der in Art. 3 Abs. 1 AEUV genannten Elemente in die ausschließliche Zuständigkeit der Union. Im Übrigen teilen sich Union und Mitgliedstaaten die Zuständigkeit, Art. 4 Abs. 2 lit. a) AEUV.



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO161

Grundfreiheiten durch Rechtsangleichung entsprechend Art. 114, 115 AEUV. Sodann wird die Wahrnehmung der Grundfreiheiten durch den Abbau von Hindernissen, sowie aktive Förderungsmaßnahmen gewährleistet. Auf letzter Stufe sind jegliche Rechtsunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten beseitigt, sodass sich der Binnenmarkt für den Teilnehmer wie ein innerstaatlicher Markt darstellt. Wettbewerb zwischen den Mitgliedstaaten beruht dann nicht mehr auf Rechtsunterschieden, sondern einzig auf wirtschaft­ licher Basis.366 So zeichnet Kieninger den vollkommenen Binnenmarkt, wobei sie sich bewusst ist, dass diese Definition das Idealbild darstellt. Das Binnenmarktziel sei für sich genommen gleichsam nach oben offen und da es als dynamischer Prozess zu verstehen sei, könne mit Sicherheit nur festgestellt werden, dass die Verwirklichung der Grundfreiheiten als erste Stufe zwingend sei. Im Übrigen sei die Entwicklung nur durch die Definition des vollkommenen Binnenmarkts beschränkt.367

II. Das COMI-Prinzip als Anknüpfungspunkt für Gestaltungsmissbrauch Auf der Suche nach Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht ist Art. 3 EuInsVO eine der bedeutendsten Normen. Die Vorschrift ist Dreh- und Angelpunkt rechtsmissbräuchlicher Gestaltungen.368 Im Wesentlichen regelt Art. 3 EuInsVO die internationale Zuständigkeit in Insolvenzsachen; gleichzeitig geht ihre Bedeutung jedoch weit über Zuständigkeitsfragen hinaus. 1. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO Absatz eins der Norm regelt die internationale Zuständigkeit der Insolvenzgerichte in Hauptverfahren. Diese unterliegen grundsätzlich dem Universalitätsprinzip369, welches nur in den Fällen des Abs. 2 durchbrochen wird. Gemäß Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO sind die Gerichte des Staates für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zuständig, in dem der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen (centre of main interests – COMI) hat. 366  Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 348 f. Zum Stand der Binnenmarktverwirklichung siehe Calliess / Ruffert / Kahl, Art. 26 AEUV Rn. 31 ff., 33 ff.; Streinz / Schröder, Art. 26 AEUV Rn. 39 ff. 367  Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 348 f. 368  Siehe dazu im Folgenden unter III. 2. 369  Siehe dazu bereits unter B. IV.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Das COMI-Prinzip soll der effizienten und geordneten Abwicklung grenzüberschreitender Insolvenzverfahren durch die Herbeiführung eines klar abgrenzbaren und insbesondere für Gläubiger erkennbaren Zuständigkeitssystems dienen.370 Die konkrete Begriffsbestimmung wurde in Rechtsprechung und Literatur lange diskutiert.371 Die Fülle an nationaler und europäi­ scher Rechtsprechung zur Frage der Auslegung des COMI zeigt, dass das Zuständigkeitssystem keinesfalls klar abgrenzbar und für Dritte erkennbar ist.372 Im Gegenteil birgt es erhebliche Rechtsunsicherheit, welche sich binnenmarktschädlich auswirkt. Die Begriffsbestimmung bietet insbesondere Schuldnern die Möglichkeit auf die internationale Zuständigkeit und dadurch auch mittelbar auf das anwendbare Sachrecht Einfluss zu nehmen.373 Mit dem Begriff Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen hat der europäische Gesetzgeber einen neuen Rechtsbegriff geschaffen, welcher der Auslegung bedarf.374 Eine Definition des Begriffs hält die EuInsVO nicht bereit.375 Einzig Ziffer 13 der Erwägungsgründe bietet eine Auslegungshilfe. Mittelpunkt des hauptsächlichen Interesses sei derjenige Ort, an dem der Schuldner üblicherweise und erkennbar für Dritte der Verwaltung seiner Interessen nachgehe und damit für Dritte feststellbar sei. Hieraus ergeben sich zwei Voraussetzungen: Die Interessenwahrnehmung durch den Schuldner und die Feststellbarkeit dieser durch Dritte. Der Begriff des Interesses ist dabei weit und unabhängig von der Person des Schuldners auszulegen.376 Er umfasst gewerbliche, freiberufliche sowie private Tätigkeiten. Maßgeblich ist der Schwerpunkt der objektiven wirtschaftlichen Tätigkeit. Subjektive Erwägungen spielen keine Rolle.377 Der Verordnungsgeber geht davon aus, dass an diesem Ort das hauptsächliche Vermögen des Schuldners bele370  Ziffer

8 der Erwägungsgründe. im Folgenden. 372  Siehe dazu im Folgenden unter IV. 373  Siehe dazu im Folgenden unter III. 2. 374  EuGH, Urteil v. 02.05.2006 – Rs. C-341 / 04 (Eurofood), Slg. 2006, I-3813; Gebauer / Wiedmann / Haubold, Kapitel 31 Rn. 46; MünchKomm-InsO / Reinhart, Art. 3 EuInsVO Rn. 2; Paulus, Art. 3 EuInsVO Rn. 19; Virgos / Garcimartin, European Insolvency Regulation, Rn. 45. 375  Bereits der erläuternde Bericht zu dem EU-Übereinkommen über Insolvenzverfahren von Virgos / Schmit, in: Stoll, S. 32–134 bemängelt die fehlende Definition des Begriffs Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen. Ziffer 13 der Erwägungsgründe sei nicht klarstellend genug. 376  Gottwald, Grenzüberschreitende Insolvenzn, § 130 Rn. 14 ff.; Kübler, in: FS Gerhardt, S. 527 (529); Smid, DZWiR 2003, 397 (399); Virgos / Schmit, in: Stoll, S. 32 (60). 377  EuGH, Urteil v. 02.05.2006 – Rs. C-341 / 04 (Eurofood), Slg. 2006, I-3813 Rn. 33. Duursma-Kepplinger / Duursma / Chalupsky / Duursma-Kepplinger, Art. 3 EuInsVO Rn. 13; Gottwald, Grenzüberschreitende Insolvenzen, § 130 Rn. 15. 371  Dazu



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO163

gen ist. Die Verfahrenskonzentration an einem Ort dient somit auch der Verfahrensökonomie. Die Bedeutung des COMI-Prinzips ergibt sich aus Art. 4, 28 EuInsVO. Demnach ist das anwendbare Insolvenzrecht die lex fori concursus. Das Insolvenzstatut richtet sich also nach dem COMI des Schuldners. Hier offenbart sich die größte Schwäche der Anknüpfung an den Interessenmittelpunkt des Schuldners. Diese Voraussetzung lässt sich leicht ändern bzw. manipulieren und zum forum shopping ausnutzen.378 Die Flexibilität des COMI sowie die Wandelbarkeit der für ihn maßgeblichen tatsächlichen Anknüpfungspunkte bergen die Gefahr des Rechtsmissbrauchs. Der COMI ist daher durch die jeweiligen nationalen Gerichte bei der Prüfung ihrer internationalen Zuständigkeit entsprechend der Zielsetzung sowie der zur Auslegung des Art. 3 EuInsVO ergangenen unionsrechtlichen Rechtsprechung zu bestimmen. a) COMI natürlicher Personen Bei der Bestimmung des COMI natürlicher Personen ist zwischen Arbeitnehmern und Verbrauchern sowie Gewerbetreibenden und freiberuflich Tätigen zu differenzieren. Arbeitnehmer und Verbraucher gehen in der Regel an ihrem Lebensmittelpunkt der Verwaltung ihrer hauptsächlichen Interessen nach.379 Ausschlaggebend ist demnach regelmäßig der Ort ihres gewöhnlichen Aufenthalts.380 Dies ist jedoch nicht zwingend. Daneben können auch der Wohnsitz, besondere Lebensumstände des Schuldners, eine besondere familiäre Bindung zu einem Ort oder die Belegenheit des Schuldnervermögens ausschlaggebend sein.381 Bei selbstständig Tätigen richtet sich die Bestimmung des COMI in der Regel nach dem Ort ihrer gewerblichen 378  Cristofaro, in: Gottwald, S. 39 (43); Eidenmüller, KTS 2009, 137 (147 ff.); Hess / Oberhammer / Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346 / 2000 / EC on Insolvency Proceedings, JUST / 2011 / JCIV / PR / 0049 / A4, S. 103 ff.; Weller, ZGR 2008, 835 (848). 379  Hess / Oberhammer / Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346 /  2000 / EC on Insolvency Proceedings, JUST / 2011 / JCIV / PR / 0049 / A4, S. 108; Münch­Komm-InsO / Reinhart, Art. 3 EuInsVO Rn. 41 ff.; Nerlich / Römermann / Nerlich, Art. 3 EuInsVO Rn. 7; Paulus, Art. 3 EuInsVO Rn. 24. 380  Zum Lebensmittelpunkt wird der Wohnort jedoch erst durch die Feststellung weiterer Indizien persönlicher oder beruflicher Art, die einen Aufenthaltsort als Lebensmittelpunkt qualifizieren. Bspw. persönliche, soziale oder familiäre Kontakte oder Aufenthaltsgrund und -dauer. Vgl. hierzu MünchKomm-InsO / Reinhart, Art. 3 EuInsVO Rn. 43; Pannen / Pannen, Art. 3 EuInsVO Rn. 20 ff. 381  MünchKomm-InsO / Kindler, Art. 3 EuInsVO Rn. 17; Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 91 f. (Fn. 82, 83).

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Niederlassung bzw. dem Ort, an dem der Schuldner schwerpunktmäßig seiner gewerblichen Tätigkeit nachgeht.382 b) COMI juristischer Personen und Gesellschaften Für juristische Personen und Gesellschaften sieht die EuInsVO eine doppelte Anknüpfung vor. Zum einen kann gemäß Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO auf den tatsächlichen COMI abgestellt werden zum anderen enthält Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO die widerlegliche Vermutung, dass der COMI mit dem satzungsgemäßen Sitz des Unternehmens übereinstimmt.383 Probleme bereitet die Ermittlung des COMI bei Konzerngesellschaften. Nach der derzeitigen Rechtslage wird im Insolvenzfall ein eigenes und selbstständiges Insolvenzverfahren über das Vermögen einer jeden Konzerngesellschaft eröffnet.384 Die EuInsVO geht von dem Grundsatz aus, dass jede Konzerngesellschaft eine eigenständige Rechtspersönlichkeit mit eigenständigem Vermögen ist. Dementsprechend ist der COMI für jede Gesellschaft eines Konzerns eigenständig zu bestimmen.385 382  Duursma-Kepplinger / Duursma / Chalupsky / Duursma-Kepplinger, Art. 3 Eu­ Ins­VO Rn. 22; Hess / Oberhammer / Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346 / 2000 / EC on Insolvency Proceedings, JUST / 2011 / JCIV / PR / 0049 / A4, S. 108; MünchKomm-InsO / Reinhart, Art. 3 EuInsVO Rn. 44; Nerlich / Römermann / Nerlich, Art. 3 EuInsVO Rn. 7; Paulus, Art. 3 EuInsVO Rn. 25; Virgos / Schmit, in: Stoll, S. 32 (60). 383  Duursma-Kepplinger / Duursma / Chalupsky / Duursma-Kepplinger, Art. 3 Eu­ InsVO Rn. 23; Hess / Oberhammer / Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346 / 2000 / EC on Insolvency Proceedings, JUST / 2011 / JCIV / PR / 0049 / A4, S. 105 ff.; MünchKomm-InsO / Reinhart, Art. 3 EuInsVO Rn. 5; Nerlich / Römermann / Mincke, Art. 3 EuInsVO Rn. 6; Pannen / Pannen, Art. 3 EuInsVO Rn. 30 ff.; Smid, Art. 3 EuInsVO Rn. 11 ff. Die gesetzliche Vermutung ist auf alle Gesellschaftsformen anwendbar, insbesondere differenziert die EuInsVO nicht zwischen Kapital- und Personengesellschaften, so dass der vereinzelt angenommen Ansicht, die Vermutungsregelung sei nicht auf Personengesellschaften anwendbar, nicht zuzustimmen ist. Vgl. dazu Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 93, 98. 384  Duursma-Kepplinger / Duursma / Chalupsky / Duursma-Kepplinger, Vorbem. Rn. 33; Gebauer / Wiedmann / Haubold), Kapitel 31 Rn. 68 ff.; Mankowski, BB 2006, 1753 (1754); MünchKomm-InsO / Kindler, Art. 3 EuInsVO Rn. 31; Pannen / Pannen, Art. 1 EuInsVO Rn. 132; Virgos / Schmit, in: Stoll, S. 32 (61). Hierdurch begegnet die Sanierung des Gesamtkonzerns bzw. eine konzernübergreifende Verwertung des Konzernvermögens erheblichen Schwierigkeiten. Vgl. dazu Hirte, Sechs Thesen zur Kodifikation der Konzerninsolvenz in der EuInsVO, in: ZInsO 2011, 1788–1879; Moss / Paulus, Insolv. Int 2006, 1 (11 ff.); Pannen / Pannen, Art. 3 EuInsVO Rn. 46 ff.; Paulus (Paulus), Einl. EuInsVO Rn. 43; Rotstegge, ZIP 2008, 955 (955); Vallender / Deyda, NZI 2009, 825 (829 ff.). 385  Zum Bedürfnis nach einem einheitlichen Konzerninsolvenzgerichtsstand vgl. im zweiten Teil unter D. III.



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO165

aa) Gesetzliche Vermutung – Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO Bei der Anwendung der Vermutungsregel gilt es zu beachten, dass diese die Gerichte nicht von ihrer Pflicht enthebt, den COMI tatsächlich zu bestimmen. Wie bereits festgestellt, kommt es bei der Ermittlung des COMI maßgeblich auf das Kriterium der Feststellbarkeit für Dritte an. Die Vermutung des Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO kann somit nicht dazu führen, dass die angerufenen Gerichte den vermuteten COMI ohne das Anstellen eigener Ermittlungen annehmen können. Die reine Ermittlung des Satzungssitzes reicht hierfür nicht aus. Die Vermutungsregelung greift nach allgemeiner Ansicht erst dann, wenn die vom Gericht angestellten Ermittlungen nicht zu einer eindeutigen Bestimmung des COMI führen.386 Dient die Vermutungsregelung demnach der Rechtssicherheit in Fällen, in denen der COMI nicht eindeutig bestimmt werden kann, genügt zur Widerlegung ein einfacher Nachweis, dass der COMI an einem anderen Ort als dem Satzungssitz belegen ist. Um diesen Nachweis erbringen zu können, muss der Schuldner objektive und für Dritte feststellbare Kriterien vortragen.387 An die Widerlegung sind demnach keine allzu hohen Anforderungen zu stellen.388 bb) Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen nach der Eurofood Entscheidung des EuGH Die konkrete Auslegung und Anwendung des Begriffs Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen im Rahmen von Unternehmensinsolvenzen hat für Diskussionen gesorgt.389 Für die Frage nach der Feststellung des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen wurden im Wesentlichen zwei verschiedene Ansätze verfolgt. Die Vertreter der mind-of-management-Theorie sahen den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen an dem Ort, wo die strategischen und unternehmensleitenden Entscheidungen eines Unterneh386  Eidenmüller, NJW 2004, 3455 (3457); MünchKomm-InsO / Kindler, Art. 3 EuInsVO Rn. 28; Paulus, Art. 3 EuInsVO Rn. 26 f.; Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 93 ff.; Smid, Internationales Insolvenzrecht, S. 68. 387  EuGH, Urteil v. 02.05.2006 – Rs. C-341 / 04 (Eurofood), Slg. 2006, I-3813 Rn. 34. 388  So auch Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 96 ff. unter Hinweis auf den Bericht Lemontey zum Entwurf eines EG-Konkursabkommens, abgedruckt in: ZIP 1981, 547–562. 389  Reinhart, NZI 2012, 304 (304 f.). Für einen ausführlichen Überblick der Rechtsprechungsentwicklung vgl. MünchKomm-InsO / Reinhart, Art. 3 EuInsVO Rn. 8 ff.; Nerlich / Römermann / Nerlich, Art. 3 EuInsVO Rn. 10 ff.; Pannen / Pannen, Art. 3 EuInsVO Rn. 34 ff.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

mens getroffen werden.390 Die business-activity-Theorie hingegen bestimmte den COMI nach dem Ort der werbenden Tätigkeit des Unternehmens.391 Mit dem Urteil in der Rechtssache Eurofood ist Ruhe in die Debatte eingekehrt.392 Der EuGH bekannte sich im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens zur business-activity-Theorie, nachdem sich sowohl die irischen als auch die italienischen Gerichte für international zuständig erklärt hatten. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Eurofood IFSC Ltd.393 mit Sitz in Dublin war eine 100 %ige Tochtergesellschaft des italienischen Parmalat Konzerns, deren hauptsächliche Geschäftstätigkeit in der Beschaffung von Finanzmitteln für die Konzerngesellschaften bestand. Am 24.  Dezember 2003 ordnete das italienische Ministerium für die Produk­ tionstätigkeiten (Ministero delle attività produttive) die außerordentliche Verwaltung über die Parmalat SpA an und bestellte einen außerordentlichen Verwalter.394 Am 27.  Januar 2004 stellte ein Gläubiger der Eurofood vor dem High Court of Dublin Antrag auf Eröffnung eines Zwangsliquidationsverfahrens (compulsory winding up by the Court) sowie Bestellung eines vorläufigen Verwalters. Das Gericht entsprach dem Antrag noch am selben Tag.395 Am 09. Februar 2003 ordnete das Ministero delle attività produttive die außerordentliche Verwaltung über die Eurofood an und bestellte einen 390  Vorwiegend vertreten durch die englischen Gerichte. Die Anwendung der mind-of-management-Theorie erfolgte hauptsächlich im Rahmen von Konzerninsolvenzen, um einen eiheitlichen COMI für alle Konzerngesellschaften am Sitz der Mutter schaffen zu können. So geschehen in den Fällen MG Rover (High Court of Justice Birmingham, Beschluss v. 18.04.2005 – 2375 bis 2382 / 05, deutsche Übersetzung abgedruckt in: NZI 2005, 467–471) und ISA Daisytek (High Court of Justice Leeds, Urteil v. 16.05.2003, deutsche Übersetzung abgedruckt in: NZI 2004, 219–222). 391  Vorwiegend vertreten durch die kontinentaleuropäischen Gerichte. Vgl. hierzu Eidenmüller, KTS 2009, 137 (157 f.); Smid, Vier Entscheidungen englischer und deutscher Gerichte zur europäischen internationalen Zuständigkeit zur Eröffnung von Hauptinsolvenzverfahren, in: DZWiR 2003, 397. 392  EuGH, Urteil v. 02.05.2006 – Rs. C-341 / 04 (Eurofood), Slg. 2006, I-3813. Das Urteil hat darüber hinaus Bedeutung für die Frage nach Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO. Ausführlich dazu in diesem Kapitel unter V. 393  Im Folgenden Eurofood. 394  Die Anordnung erfolgte nach dem Decreto legge Nr. 347 vom 23.  Dezember 2003 über Eilmaßnahmen zur industriellen Umgestaltung insolventer Großunternehmen (Misure urgenti per la ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato di insolvenza, GURI Nr. 298 vom 24.  Dezember 2003). EuGH, Urteil v. 02.05.2006 – Rs. C-341 / 04 (Eurofood), Slg. 2006, I-3813 Rn. 18. 395  EuGH, Urteil v. 02.05.2006 – Rs. C-341 / 04 (Eurofood), Slg. 2006, I-3813 Rn. 19, 20.



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO167

außerordentlichen Verwalter.396 Am 19.  Februar 2004 erklärte sich das Tribunale civile e penale di Parma für international zuständig.397 Die tatsächliche Unternehmensführung der Eurofood erfolge von Italien aus. Daher sei von einem in Italien belegenen COMI auszugehen. Mit Beschluss vom 23. März 2003 eröffnete der High Court of Dublin ebenfalls ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Eurofood und datierte die Verfahrenseröffnung auf den Zeitpunkt des Gläubigerantrages zurück.398 Nachdem der italienische außerordentliche Verwalter Berufung gegen dieses Urteil eingelegt hatte, legte der Supreme Court of Ireland dem EuGH mit Urteil vom 27. Juli 2004 fünf Fragen zur Vorabentscheidung vor.399 Die für die internationale Zuständigkeit maßgebliche Vorlagefrage lautete: „Sind, wenn a) der satzungsmäßige Sitz einer Muttergesellschaft und der ihrer Tochtergesellschaft in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten liegen, b) die Tochtergesellschaft der Verwaltung ihrer Interessen in einer für Dritte erkennbaren Art und Weise gewöhnlich und unter vollständiger und stetiger Wahrung ihrer eigenen Corporate identity in dem Mitgliedstaat nachgeht, in dem ihr satzungsmäßiger Sitz liegt, und c) die Muttergesellschaft aufgrund ihrer Beteiligung und ihrer Befugnis zur Bestellung der Verwaltungsratsmitglieder in der Lage ist, die Geschäftspolitik der Tochtergesellschaft zu kontrollieren, und dies auch tut, bei der Bestimmung des ‚Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen‘ die vorstehend unter b oder die unter c genannten Faktoren ausschlaggebend?“400

Der EuGH legte die Vorlagefrage dahingehend aus, dass das vorlegende Gericht wissen wolle, was der entscheidende Faktor für die Identifizierung des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen der Tochtergesellschaft sei, wenn es um eine Muttergesellschaft und ihre Tochtergesellschaft gehe, die ihren jeweiligen satzungsmäßigen Sitz in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten haben.401 Der Gerichtshof beantwortete diese Vorlagefrage wie folgt: 396  EuGH, Urteil v. 02.05.2006 – Rs. C-341 / 04 (Eurofood), Slg. 2006, I-3813 Rn. 21. 397  Tribunale civile e penale die Parma ZIP 2004, 1220. Vgl. hierzu: Riera / Wagner, Zur grenzüberschreitenden Insolvenz, in: EWiR 2004, 597–598. 398  High Court of Dublin ZIP 2004, 122–227. Vgl. hierzu: Herweg / Tschauner, Zum Prioritätsprinzip bei der grenzüberschreitenden Insolvenz, in: EWiR 2004, 599–600. 399  Supreme Court of Ireland NZI 2004, 505; nichtamtliche Übersetzung abgedruckt in: ZInsO 2005, 159. 400  EuGH, Urteil v. 02.05.2006 – Rs. C-341 / 04 (Eurofood), Slg. 2006, I-3813 Rn. 24. 401  EuGH, Urteil v. 02.05.2006 – Rs. C-341 / 04 (Eurofood), Slg. 2006, I-3813 Rn. 26.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Der COMI sei nach objektiven und für Dritte feststellbare Kriterien zu bestimmen.402 In der Regel sei der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen einer Tochtergesellschaft in dem Mitgliedstaat ihres satzungsgemäßen Sitzes belegen. Für die nach Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO mögliche Widerlegung reiche es jedoch nicht aus, dass die wirtschaftlichen Entscheidungen von einer Muttergesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat kon­ trolliert werden oder werden könnten.403 In Anlehnung an die business-activity-Theorie sei der COMI nach dem für Dritte erkennbaren Ort der ­Ausübung der hauptsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit unter Einsatz von Personal und Vermögenswerten zu bestimmen.404 Besondere Relevanz komme dem Kriterium der Feststellbarkeit durch Dritte zu: „Diese Objektivität und diese Möglichkeit der Feststellung durch Dritte sind erforderlich um Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit bei der Bestimmung des für die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens zuständigen Gerichts zu garantieren. Diese Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit sind umso wichtiger, als die Bestimmung des zuständigen Gerichts nach Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung die des anwendbaren Rechts nach sich zieht.“405 402  EuGH, Urteil v. 02.05.2006 – Rs. C-341 / 04 (Eurofood), Slg. 2006, I-3813 Rn. 33. So auch Kübler, in: FS Gerhardt, S. 527 (550, 555); Paulus, Art. 3 EuInsVO Rn. 22. 403  EuGH, Urteil v. 02.05.2006 – Rs. C-341 / 04 (Eurofood), Slg. 2006, I-3813 Rn. 37. 404  EuGH, Urteil v. 02.05.2006 – Rs. C-341 / 04 (Eurofood), Slg. 2006, I-3813 Rn. 33 ff., 37: „Unter diesen Voraussetzungen ist auf die vierte Frage zu antworten, dass dann, wenn Schuldner eine Tochtergesellschaft ist, deren satzungsmäßiger Sitz in einem anderen Mitgliedstaat liegt als der der Muttergesellschaft, die in Artikel 3 Absatz 1 Satz 2 der Verordnung aufgestellte Vermutung, wonach diese Tochtergesellschaft den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen in dem Mitgliedstaat hat, in dem sich ihr satzungsmäßiger Sitz befindet, nur widerlegt werden kann, sofern objektive und für Dritte feststellbare Elemente belegen, dass in Wirklichkeit die Lage nicht derjenigen entspricht, die die Verortung am genannten satzungsmäßigen Sitz widerspiegeln soll. Dies könnte insbesondere bei einer Gesellschaft der Fall sein, die im Gebiet des Mitgliedstaats, in dem sich ihr satzungsmäßiger Sitz befindet, keiner Tätigkeit nachgeht. Wenn jedoch eine Gesellschaft ihrer Tätigkeit im Gebiet des Mitgliedstaats, in dem sie ihren satzungsmäßigen Sitz hat, nachgeht, so reicht die Tatsache, dass ihre wirtschaftlichen Entscheidungen von einer Muttergesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat kontrolliert werden oder kontrolliert werden können, nicht aus, um die mit der Verordnung aufgestellte Vermutung zu entkräften.“ Hierbei handelt es sich um einen allgemein anwendbaren Grundsatz, welche Indizien konkret ausschlaggebend sind, richtet sich immer nach dem Einzelfall, vgl. MünchKomm-InsO / Reinhart, Art. 3 EuInsVO Rn.  31 ff. 405  EuGH, Urteil v. 02.05.2006 – Rs. C-341 / 04 (Eurofood), Slg. 2006, I-3813 Rn. 33.



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO169

Welche gewöhnlichen Interessen des Schuldners letztendlich für die Bestimmung des COMI ausschlaggebend sind, bestimmt sich nach ihrer Feststellbarkeit für Dritte. Der EuGH lässt die Bestimmung des „Dritten“ offen. Orientiert man sich am Regelungszweck der EuInsVO, so wird davon auszugehen sein, dass Dritte in der Regel die Gläubiger sind, deren Interessen zu schützen ein wesentliches Regelungsziel der Verordnung ist.406 Daneben kommen als Dritte jedoch auch andere von der Insolvenz des Schuldners betroffene Beteiligte in Betracht.407 Der Supreme Court of Ireland wies daraufhin die Berufung des italienischen außerordentlichen Verwalters zurück und bestätigte die Eröffnungsentscheidung des High Court of Dublin.408 Mit dem Urteil betreffend die Interedil Srl409 bestätigte der EuGH seine in der Rechtssache Eurofood entwickelten Grundsätze zur Ermittlung des COMI und bestimmte ein weiteres Kriterium anhand dessen die Vermutungsregel des Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO widerlegt werden könne. In der Sache ging es um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung italienischen Rechts (società a responsabilità limitata), welche ihren Satzungssitz nach London verlegte. Am 28.  Oktober 2003 beantragte ein Gläubiger die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Interedil vor dem Tribunale di Bari. Die Schuldnerin rügte die Zuständigkeit der italienischen Gerichte und führte an aufgrund der Sitzverlegung seien die englischen Gerichte international zuständig und beantragte eine Vorabentscheidung über die internationale Zuständigkeit der italienischen Gerichte vor dem Corte suprema di cassazione. Ungeachtet dessen eröffnete das Tribunale di Bari am 24.  Mai 2004 ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Interedil, wogegen diese Beschwerde einlegte. Mit Beschluss vom 20. Mai 2005 erklärte der Corte suprema di cassazione die italienischen Gerichte für international zuständig mit der Begründung, der COMI der Gesellschaft befinde sich in Italien, da dort erhebliche Vermögenswerte der Schuldnerin belegen seien. Das Tribunale di Bari legte dem EuGH dennoch vier Fragen zur Vorabentscheidung vor. Insbesondere ging es um die Frage, ob die Belegenheit von Vermögen einer Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat als dem ihres satzungsgemäßen Sitzes ausreicht, um die Vermutung nach 406  Siehe

dazu bereits unter C. I. 2. die Arbeitnehmer eines insolventen Unternehmens; so Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 87. 408  Supreme Court of Ireland, Urteil v. 03.07.2006 – IESC 41 / 06. Die Entscheidung ist abrufbar unter: www.bailii.org / ie. 409  EuGH, Urt. v. 20.10.2011, Rs. C-396 / 09 (Interedil), Slg. 2011, I-0000; bestätigt durch EuGH, Urt. v. 15.12.2011, Rs. C-191 / 10 (Rastelli), Slg. 2011, I-0000, m. Anm. Mankowski, NZI 2012, 147. 407  Beispielsweise

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO zugunsten des satzungsmäßigen Sitzes der Gesellschaft zu widerlegen.410 Der EuGH wiederholte seinen in der Rechtssache Eurofood entwickelten Grundsatz, wonach bei der Widerlegung der Vermutung des Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO maßgeblich auf objektive und für Dritte feststellbare Kriterien abzustellen sei.411 Hierbei stelle die Belegenheit von Gesellschaftsvermögen ein Kriterium zur Widerlegung der Vermutung dar, wenn: „eine Gesamtbetrachtung aller relevanten Faktoren die von Dritten überprüfbare Feststellung zulässt, dass sich der tatsächliche Mittelpunkt der Verwaltung und der Kontrolle der Gesellschaft sowie der Verwaltung ihrer Interessen in diesem anderen Mitgliedstaat befindet.“412

2. Art. 3 Abs. 2–4 EuInsVO Die Absätze zwei bis vier der Norm regeln die internationale Zuständigkeit der Insolvenzgerichte in Sekundär- und Partikularverfahren. Die Regelung ermächtigt nur solche Mitgliedstaaten zur Verfahrenseröffnung, in denen der Schuldner eine Niederlassung hat.413 Art 2 lit. h EuInsVO definiert den Begriff der Niederlassung als „jeden Tätigkeitsort, an dem der Schuldner einer wirtschaftlichen Tätigkeit von nicht vorübergehender Art nachgeht, die den Einsatz von Personal und Vermögenswerten voraussetzt.“ Wurde in einem Mitgliedstaat bereits ein Insolvenzverfahren nach der EuInsVO eröffnet, so ist jedes weitere in einem anderen Mitgliedstaat eröffnete Verfahren ein Sekundärverfahren, dessen Wirkung auf das in diesem Mitgliedstaat belegene Schuldnervermögen begrenzt ist.414 Sekundärverfahren kann nur ein Liquidationsverfahren sein. Im Idealfall wird ein Überschuss erzielt, der an das Hauptverfahren ausgekehrt werden kann.415 Das Partikularverfahren kann gemäß Art. 3 Abs. 4 EuInsVO nur eröffnet werden solange noch kein Hauptverfahren existiert und nur in den in Art. 3 Abs. 4 lit a und b geregelten Ausnahmefällen.416 Es unterliegt ebenfalls dem Territorialprinzip. 410  EuGH,

Urt. v. 20.10.2011, Rs. C-396 / 09 (Interedil), Slg. 2011, I-0000, Rn. 17. Urteil v. 02.05.2006 – Rs. C-341 / 04 (Eurofood), Slg. 2006, I-3813 Rn. 33, 34; EuGH, Urt. v. 20.10.2011, Rs. C-396 / 09 (Interedil), Slg. 2011, I-0000, Rn. 49, 51. 412  EuGH, Urt. v. 20.10.2011, Rs. C-396 / 09 (Interedil), Slg. 2011, I-0000, Rn. 59. 413  Der Begriff der Niederlassung richtet sich nach Art. 2 lit. h EuInsVO. 414  Art. 3 Abs. 2 EuInsVO – Territorialprinzip. 415  Art. 3 Abs. 3 S. 2, 35 EuInsVO. 416  Die Eröffnung eines Hauptverfahrens ist entweder in dem Mitgliedstaat, in dem der COMI des Schuldners belegen ist nicht möglich oder die Eröffnung des 411  EuGH,



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO171

Sowohl Sekundär- als auch Partikularverfahren dienen dem Schutz der inländischen Gläubiger, die im Rahmen der Durchsetzung ihrer Forderungen nicht ihnen unbekanntem Insolvenzrecht ausgesetzt werden sollen. Weiter soll eine effiziente Verwaltung des Schuldnervermögens bei unübersichtlichen Vermögensverhältnissen oder großer materiellrechtlicher Unterschiede zwischen den beteiligten Mitgliedstaaten gewährleistet werden.417 3. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung des COMI nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Susanne Staubitz-Schreiber Für die Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunktes für die Ermittlung des COMI enthält die EuInsVO keine Regelung. Diese Frage wurde durch den EuGH mit der Entscheidung in der Sache Susanne Staubitz-Schreiber418 geklärt. Eine deutsche Einzelunternehmerin hatte beim Amtsgericht Wuppertal Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt. Noch vor Verfahrenseröffnung verlegte sie ihren Wohnsitz nach Spanien. Unter Hinweis auf die Verlegung ihres Wohnsitzes lehnte das AG Wuppertal die Verfahrenseröffnung ab. Die hiergegen von der Antragstellerin erhobene Beschwerde wurde zurückgewiesen mit der Begründung entsprechend Art. 3 Abs. 1 EuInsVO liege der COMI der Antragstellerin in Spanien.419 Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin führte zur Aussetzung des Verfahrens durch den BGH. Dieser legte dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vor, ob das Gericht eines Mitgliedstaates, bei dem der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt worden ist, für die Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zuständig bleibt, wenn der Schuldner nach Antragstellung, aber vor der Eröffnung den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats verlegt.420 Verfahrens wird von einem Gläubiger beantragt, der seinen Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder Sitz in dem Mitgliedstaat hat, in dem sich die betreffende Niederlassung befindet, oder dessen Forderung auf einer sich aus dem Betrieb dieser Niederlassung ergebenden Verbindlichkeit beruht. 417  Ziffer 19 der Erwägungsgründe. Vgl. dazu Hess, EuZPR, § 9 Rn. 2 ff. 418  EuGH, Urteil v. 17.01.2006 – Rs. C-1 / 04 (Susanne Staubitz-Schreiber), Slg. 2006, I-701. Vgl. hierzu Duursma-Kepplinger, Aktuelle Entwicklungen zur internationalen Zuständigkeit für Hauptinsolvenzverfahren – Erkenntnisse aus StaubitzSchreiber und Eurofood, in: ZIP 2007, 896–903; Hess / Oberhammer / Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346 / 2000 / EC on Insolvency Proceedings, JUST /  2011 / JCIV / PR / 0049 / A4, S. 109. 419  LG Wuppertal ZInsO 2002, 1099. 420  BGH, Vorlagebeschluss zur internationalen Zuständigkeit nach EuInsVO v. 27.11.2003 – IX ZB 418 / 02, DZWiR 2004, 83–84. Vgl. hierzu: Mankowski, Zu Fragen der internationalen Zuständigkeit im Insolvenzverfahren, in: EWiR 2004,

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Der EuGH führte aus, eine COMI-Verlagerung nach Antragstellung sei unschädlich für die einmal begründete Zuständigkeit. Maßgeblich sei der Zeitpunkt der Antragstellung.421 Ein Wechsel der Zuständigkeit nach Antragstellung widerspreche den Zielen der EuInsVO. Dem Ziel forum shopping zu verhindern, könne keine Rechnung getragen werden, wenn der Schuldner durch Wohnsitzverlegung die Unzuständigkeit des jeweiligen Insolvenzgerichtes herbeiführen könne. Aus Gründen der Rechtssicherheit sei an der einmal begründeten Zuständigkeit festzuhalten. Dies entspreche auch dem Verordnungsziel des Schutzes der Gläubigerinteressen.422 Für die vorliegende Untersuchung bedeutet dies, dass nur COMI-Verlagerungen vor Antragstellung in den Fokus des Rechtsmissbrauchsgrundsatzes rücken.423 4. Kritik am COMI-Prinzip Die Faktensensitivität und Wandelbarkeit des COMI und die sich hieraus ergebenden Möglichkeiten zum forum shopping begegnen durchgreifender Kritik.424 Dies gilt insbesondere im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen. Allein durch die Schaffung der anknüpfungsrelevanten Tatsachen kann der COMI einfach verändert werden. Dies führt zur Instabilität von Insolvenzforum und Insolvenzstatut. 229–230; Weller, Forum Shopping im Internationalen Insolvenzrecht?, in: IPRax 2004, 412–417. 421  EuGH, Urteil v. 17.01.2006 – Rs. C-1 / 04 (Susanne Staubitz-Schreiber), Slg. 2006, I-701 Rn. 29. 422  EuGH, Urteil v. 17.01.2006 – Rs. C-1 / 04 (Susanne Staubitz-Schreiber), Slg. 2006, I-701 Rn. 24 ff. 423  So auch Eidenmüller, KTS 2009 137 (155); Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 89. 424  Armour, in: De la Feria / Vogenauer, S. 157 (159); ders., in: Armour / Bennett, S. 95 (102 ff.); Cristofaro, in: Gottwald, S. 39 (41); Eidenmüller, ZGR 2006, 467 (478 f.), ders. KTS 2009, 137 (146 ff.); Hess / Oberhammer / Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346 / 2000 / EC on Insolvency Proceedings, JUST / 2011 / JC IV / PR / 0049 / A4, S. 103 ff.; Hickmott, BJIBFL 2007, 272 (272 f.); Klöhn, KTS 2006, 259 (263 ff.); Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 151 f.; Paulus, DZWiR 2008, 6 (12 f.); Ringe, LRPS 2008, 1 (27 ff.); Vallender, Gefahren für den Insolvenzstandtort Deutschland, in: NZI 2007, 129–137; Weller, ZGR 2008, 835 (848 f.). Ausführlich dazu siehe: Attinger, Der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen nach der EuInsVO – erfolgreiches Konzept oder Quelle der Rechtsunsicherheit? – Eine Auseinandersetzung mit dem Zuständigkeitskriterium der Europäischen Insolvenzverordnung unter Heranziehung der Erkenntnisse der ökonomischen Analyse des Rechts, Frankfurt am Main 2008.



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO173

Die Angreifbarkeit des COMI-Prinzips zeigt sich auf zwei Ebenen. Zunächst liegt seine Schwäche in der gesetzlichen Ausgestaltung. Art. 3 Eu­ InsVO enthält keine Definition des Begriffs der hauptsächlichen Interessen. Abgesehen von Ziffer 13 der Erwägungsgründe bietet die EuInsVO keine Auslegungshilfe. So bleibt die Auslegung des Begriffs der Rechtsprechung überlassen. Mangels konkreter Anknüpfungspunkte für die Bestimmung des COMI verwundert es nicht, dass eine einheitliche Auslegung des Begriffs nicht gewährleistet ist. Daneben offenbart sich die Angreifbarkeit des COMI-Prinzips bei dessen unterschiedlicher Anwendung durch die Mitgliedstaaten. Mangels verfahrensrechtlicher Vorgaben erfolgt die Ermittlung des COMI teilweise unter Anwendung des Beibringungsgrundsatzes ohne weitere gerichtliche Aufklärung.425 Hierdurch ist dem Missbrauch durch Faktenmanipulation beziehungsweise geschicktem Vortrag zu den anknüpfungsrelevanten Tatsachen Tür und Tor geöffnet. Leidtragende dieser Instabilität sind in der Regel die Gläubiger. Abgesehen von dem Problem des Ausfalls ihrer Forderungen aufgrund mangelnder Insolvenzmasse, tragen sie ein zusätzliches Ausfallrisiko aufgrund der Schwierigkeiten, die ein Insolvenzverfahren im Ausland mit sich bringt. Die Gläubiger sind regelmäßig weder mit der EuInsVO noch mit dem zur Anwendbarkeit gelangten ausländischen Insolvenzrechts vertraut.426 Die ­ Beauftragung eines ausländischen Rechtsanwaltes wird dadurch meist unumgänglich.427 Dies führt zu hohen Verfahrenskosten und im Rahmen von Unternehmensinsolvenzen zu Friktionen zwischen Gesellschafts- und Insolvenzstatut. Unter Umständen haben die Insolvenzgerichte zwar eigenes Insol­venz­recht, jedoch fremdes Gesellschaftsrecht anzuwenden. Institutionelle Gläubiger werden das Risiko erschwerter Forderungsbeitreibung bei der Kreditvergabe berechnen, was sich dann wiederum zum Nachteil des Schuldners in ihren Vertrags- und Kreditbedingungen niederschlägt.428 Kleingläubiger werden ob des Risikos bzw. des zusätzlichen 425  Eine ausführliche Übersicht der europäischen Rechtsprechung bieten Hess / Oberhammer / Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346 / 2000 / EC on Insolvency Proceedings, JUST / 2011 / JCIV / PR / 0049 / A4, S. 18 f. 426  Cristofaro, in: Gottwald, S. 39 (42, 43). 427  Hickmott, BJIBFL 2007, 272 (272 f.); Vallender, VIA 2011, 17 (17). 428  Insbesondere Kreditgeber versuchen sich durch sogenannte „COMI-covenants“ vor insolvenzrechtlichem forum shopping zu schützen. Hierbei handelt es sich um den vertraglichen Ausschluss einer Insolvenzantragsstellung an einem vom Satzungssitz des Unternehmens abweichenden Standortes. Vgl. dazu Mankoswki, Gläubigerstrategien zur Fixierung des schuldnerischen Centre of Main Interests (COMI), in: ZIP 2010 1376–1386.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Aufwandes vielleicht sogar gänzlich von der Durchsetzung ihrer Forderung absehen. Weniger kritisch ist Reuss: Die EuInsVO gebe klar strukturierte Vorgaben für den Umgang mit dem COMI-Begriff, an denen sich die Gerichte orientieren könnten. Sowohl die Zielsetzung der Verordnung als auch die Prüfungsfolge zur Ermittlung des COMI seien hinreichend ersichtlich. Die Flexibilität des COMI-Prinzips führe keinesfalls zu Rechtsunsicherheit, sondern ermögliche die Ermittlung aus der Perspektive des schutzwürdigen Dritten.429 Soweit es nur um die Frage der zuverlässigen Ermittlung des COMI geht, mag diese Einschätzung wohl zutreffen. Das Problem des Rechtsmissbrauchs entsteht jedoch schon einen Schritt zuvor, nämlich in der Möglichkeit der einfachen Schaffung oder Änderung der anknüpfungsrelevanten Tatsachen. Derartige Gestaltungen gilt es anhand des Rechtsmissbrauchsgrundsatzes zu überprüfen.

III. Insolvenztourismus, forum shopping und ihre Erscheinungsformen 1. Insolvenztourismus und forum shopping Die vielfältigen Erscheinungsformen von Insolvenztourismus werden allgemein unter den Begriff des forum shoppings subsumiert.430 Nach der gängigen Definition bezeichnet der Begriff die gezielte Auswahl eines von mehreren in Frage kommenden international zuständigen Gerichten durch den Antragsteller mit der Intention, dadurch das für ihn vorteilhafteste Recht zur Anwendung zu bringen.431 429  Reuss,

Forum Shopping in der Insolvenz, S. 87 ff., 121. Ausdruck stammt aus dem Anglo-Amerikanischen und hat sich mittlerweile in der deutschen Rechtssprache eingebürgert. 431  In diesem Sinne BGHZ 115, 90 (98); Hergenröder, ZVI 2005, 233 (241); Hess / Oberhammer / Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346 / 2000 / EC on Insolvency Proceedings, JUST / 2011 / JCIV / PR / 0049 / A4, S. 109; Kropholler, IPR, S. 635; v. Bar / Mankowski, IPR I, § 5 Rn. 157. Forum shopping ist grundsätzlich auch auf nationaler Ebene möglich, spielt in Deutschland jedoch seit der Reform des Insolvenzrechts im Jahre 1999 keine Rolle mehr. Anders sieht dies in den Vereinigten Staaten aus, dem Ursprungsland des forum shopping. Aufgrund der unterschiedlichen Rechtsordnungen der jeweiligen Bundesstaaten erfreut es sich dort großer Beliebtheit. Der Rechtssuchende hat immerhin die Wahl zwischen den Rechtsordnungen von 50 Bundesstaaten. Vgl. dazu Schack, IZVR, Rn. 222; Eidenmüller, KTS 2009, 137 (142) m. w. N.; Hickmott, BJIBFL 2007, 272 (272 f.); Vallender, NZI 2007, 129 (130). 430  Der



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO175

Im Grundsatz beschreibt der Begriff also ein rechtmäßiges Verhalten. Die deutsche Rechtsprechung432 und Literatur433 sieht forum shopping einhellig als legal, sogar legitim an. Es stellt weder Rechtsmissbrauch, Gesetzesumgehung, noch einen Verstoß gegen den ordre puplic dar.434 Dem beratenden Anwalt obliegt sogar die Pflicht seinem Mandanten zum forum shopping zu raten, soweit dies vorteilhaft ist.435 Die Wahrnehmung von Gestaltungsmöglichkeiten kann dem Rechtsinhaber grundsätzlich nicht vorgeworfen werden.436 Dies gilt jedoch nur dann, wenn man den Begriff so restriktiv auslegt, dass er ausschließlich die zulässige Wahl zwischen parallel eröffneten Gerichtsständen erfasst. Die nationale wie internationale Rechtsprechung und Lehre legt dem Begriff jedoch eine weitere Auslegung zugrunde. So erfasst er nicht nur die Wahl zwischen mehreren Gerichtsständen, sondern auch sämtliche Gestaltungen, die eine gerichtliche Zuständigkeit erst begründen. Dies gilt unabhängig davon, ob die fragliche Gestaltung rechtlich zulässig ist oder nicht.437 432  Beispielhaft: BGH NJW 1985, 552 (553): „Es ist der Klägerin nicht verwehrt, ihr Klagebegehren unter Beachtung der internationalen Zuständigkeit und der übrigen Regelungen über den Gerichtsstand vor dem Gericht ihrer Wahl geltend zu machen.“ So formuliert auch GA Colomer, Schlussanträge v. 06.09.2005 – Rs. C-1 / 41 (Susanne Staubitz-Schreiber), Slg. 2006, I-00701, Rn. 71 f.: „Wird Forum Shopping als Suche des Antragstellers nach der für seine Anträge günstigsten internationalen gerichtlichen Zuständigkeit verstanden, so sollte dieses Phänomen, da die verschiedenen Systeme des internationalen Privatrechts uneinheitlich sind, zweifellos als natürliche Folge hingenommen werden, die nicht zu beanstanden ist. (…) Es handelt sich lediglich um eine Optimierung der Prozesschancen, die Resultat des Vorhandenseins rivalisierender Foren ist und in der nichts Unrechtmäßiges liegt.“ 433  v. Bar / Mankowski, IPR I, § 5 Rn. 160; Beck, ZVI 2011, 355 (364); Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, S. 320 f.; Hess / Oberhammer / Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346 / 2000 / EC on Insolvency Proceedings, JUST / 201 1 / JCIV / PR / 0049 / A4, S. 109; Koch, JuS 2003, 105 (106); Kropholler, IPR, S. 636; Heneweer, Das forum shopping einer GmbH unter der deutschen Insolvenzordnung und der Europäischen Insolvenzverordnung, S. 19 (Fn. 15); Schack, IZVR, Rn. 221 f.; MünchKomm / Sonnenberger, Einl. IPR Rn. 765. 434  Herrschende Meinung: Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, S. 321; Gottwald, Grenzüberschreitende Insolvenzen, § 3 Rn. 311; Koch, JuS 2003, 105 (106); Kropholler, IPR, S. 535 f.; ders., in: FS Firsching, S. 165 (166); Schack, IZVR, S. 91, Rn. 252; Siehr, „Forum Shopping“ im internationalen Rechtsverkehr, in: ZfRV 25 (1984), 124–144; v. Bar / Mankowski, IPR I, § 5 Rn. 164. 435  Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, S. 321; Geimer, IZPR, Rn. 1095 ff.; Koch, in: FS Jayme, S. 437 (437); Kropholler, IPR, S. 636; Schack, IZVR, Rn. 253. Hinweis auf gewerbliche Schuldnerberatung. 436  Dies entspricht dem Grundsatz der Parteiautonomie. Geimer, IZPR, Rn. 1095 ff.; Kropholler, in: FS Firsching, S. 165 (166); Schack, IZVR, Rn. 251; Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 10 f. 437  Eidenmüller, ZGR 2006, 467 (469); Huber, in: Gottwald, S. 1 (3); Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 6 ff. A. A. Schack, IZVR, Rn. 251.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Auch der europäische Gesetzgeber legt den Begriff weit aus. Im Anwendungsbereich der EuInsVO bedeutet forum shopping die „Verlagerung von Vermögensgegenständen oder Rechtsstreitigkeiten von einem Mitgliedstaat in einen anderen, um auf diese Weise eine verbesserte Rechtsstellung anzustreben“.438 Im Insolvenzrecht existiert für eine mehrfache gerichtliche Zuständigkeit weder auf nationaler noch auf internationaler Ebene eine gesetzliche Grundlage.439 Die Ausrichtung der EuInsVO auf den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen macht dies deutlich. Legitimes insolvenzrechtliches forum shopping ist daher nicht möglich. Wird auf die gerichtliche Zuständigkeit Einfluss genommen, steckt dahinter in der Regel der Versuch den Tatbestand so zu manipulieren, dass die Zuständigkeit eines bestimmten ausländischen Gerichtes eröffnet ist. Im Europäischen Insolvenzrecht wird forum shopping daher zum Problem, wenn es die Grenze zum Rechtsmissbrauch überschreitet; das heißt wenn die zuständigkeitsbegründende Gestaltung der Teleologie des Europäischen Insolvenzrechts widerspricht und mit der ­Intention vorgenommen wird sich einen durch das Unionsrecht gewährten Vorteil zu verschaffen. 2. Erscheinungsformen Wie bereits ausgeführt, ist der COMI ausschlaggebend für die Frage nach der internationalen Zuständigkeit der Insolvenzgerichte. Dessen Begründung führt zur mittelbaren Festlegung des anwendbaren Sachrechts. Forum shopping im Europäischen Insolvenzrecht geschieht in der Regel durch Einflussnahme auf die Hauptverfahrenszuständigkeit. Daneben kann jedoch auch die Nutzbarmachung der Parallelität von Haupt- und Sekundärverfahren den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs begründen. Letztlich sind auch Gestaltungen denkbar, die den Missbrauchsvorwurf gegenüber Mitgliedstaaten und ihren Gerichten entstehen lassen. a) Einflussnahme auf die Hauptverfahrenszuständigkeit aa) Natürliche Personen COMI-Verlagerungen natürlicher Personen erfolgen durch die Veränderung der nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO anknüpfungsrelevanten Tatsachen. 438  Ziffer

4 der Erwägungsgründe. 4 EuInsVO. Siehe dazu Eidenmüller, ZGR 2006, 467 (468); Knof, ZinsO 2005, 1017 (1025). 439  Art. 3,



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO177

Bei Arbeitnehmern und Verbrauchern geschieht dies durch die Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts, das heißt der Begründung eines neuen Lebensmittelpunktes im Anwendungsbereich der präferierten Insolvenzrechtsordnung. COMI-Verlagerungen durch Gewerbetreibende und freiberuflich tätige Personen erfordern die Verlegung des Schwerpunktes ihrer wirtschaftlichen oder gewerblichen Tätigkeit. Insbesondere an die Neubegründung des Lebensmittelpunktes werden erhöhte Anforderungen gestellt, deren Vorliegen mittlerweile vor allem von den französischen Insolvenzgerichten überprüft wird.440 Die Feststellung erfolgt vornehmlich anhand folgender Kriterien: Schwerpunkt des familiären Lebens, Standort der Familienwohnung, Neubegründung sozialer Kontakte sowie persönliche Integration in das neue Umfeld. Nicht zwingend erforderlich ist der Wechsel der Arbeitsstelle. Insbesondere im Grenzgebiet genügt es, wenn der Lebensmittelpunkt am Wohnort liegt.441 bb) Juristische Personen und Gesellschaften Die Verlagerung des COMI juristischer Personen oder Gesellschaften kann in zweierlei Hinsicht geschehen. Zum einen durch die Verlegung des Satzungs- oder effektiven Verwaltungssitzes und zum anderen durch die erfolgreiche Widerlegung der Vermutung des Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO.442 Kann das Unternehmen glaubhaft vortragen, der tatsächliche COMI sei an einem anderen Ort als demjenigen des Satzungssitzes belegen, bedarf es nicht einmal einer zuständigkeitsbegründenden Gestaltung. Obwohl es bei 440  CA Colmar, arrêt de 01.04.1997 – Croy: aff. N 1 M 356 / 97; CA Colmar, arrêt de 21.03.1984, Rec. Jur. Est 1984, S. 58; CA Colmar, arrêt de 15.03.2005, a ff. JM 208 / 2005, Juris-Data 2005-279713; CA Colmar, arrêt de 03.05.2005, JurisData 2005-275624; CA Colmar, arrêt de 31.01.2006 (Alexandru M. / Procureur de la République: aff. N 293873, CA Colmar, arrêt de 11.04.2006; CA Colmar, arrêt de 20.06.2006, JurisData 2006-308422; CA Colmar, arrêt de 31.10.2006, JurisData 2006-321939; CA Colmar, arrêt de 19.9.2006, JurisData-313536; CA Colmar, arrêt de 23.05.2006, JurisData 2006-308441.Vgl. dazu unter B. II. 3. b) aa) sowie in diesem Kapitel unter IV. 4. b). 441  So schon BGH NJW 2002, 960 (960 f.). 442  COMI-Verlagerungen eines Unternehmens, die mit dem Wechsel des Gesellschaftsstatuts einhergehen sind aus der Sicht des Rechtsmissbrauchs weniger problematisch als isolierte COMI-Verlagerungen. In Fällen, in denen die Verlagerung mit einer Reinkorporation nach der Verschmelzungsrichtlinie (Richtlinie 2005 / 56 / EG des Rates vom 26.10.2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl. Nr. L 310 S. 1, ber. ABl. 2008 Nr. L 28 S. 40) verbunden ist, bestimmt Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie, dass nationale Gläubigerschutzvorschriften weiterhin Anwendung finden. Vgl. hierzu: Eidenmüller, KTS 2009, 137 (147 ff., 159).

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

der Bestimmung des COMI auf die objektive Feststellbarkeit der maßgeblichen Faktoren ankommt, sind diese insbesondere im Rahmen von Konzernstrukturen von außen regelmäßig kaum nachzuvollziehen geschweige denn zu überprüfen.443 b) Ausnutzen der Parallelität von Haupt- und Sekundärverfahren Obwohl COMI-Verlagerungen den Großteil der Fälle insolvenzrecht­ lichen forum shoppings ausmachen, kann auch das Ausnutzen der Parallelität von Haupt- und Sekundärverfahren gemäß Art. 3 Abs. 2–4, Art. 4, Art. 28 EuIns­VO als dessen Erscheinungsform auftreten. Trotz der geringen praktischen Relevanz bestehen für den Schuldner durchaus Anreize ein Sekundärverfahren am Ort einer seiner Niederlassungen durchzuführen. Die hierdurch eintretende Trennung zwischen dem Vermögen des Hauptverfahrens und demjenigen des Sekundärverfahrens gemäß Art. 3 Abs. 2 S. 2, Art. 16 Abs. 1, Art. 17 Abs. 1, 2 EuInsVO, lässt sich zum Vorteil des Schuldners nutzen. Mit Eröffnung des Sekundärverfahrens ist das in diesem Mitgliedstaat belegene Schuldnervermögen gemäß Art. 18 Abs. 1 EuInsVO dem Zugriff des Hauptverwalters entzogen. Die Verwertung dieses Vermögens erfolgt sodann nach dem präferierten Recht des Niederlassungsortes, vgl. Art. 28 EuInsVO.444 Das Schuldnerunternehmen muss hierfür lediglich in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des COMI eine Niederlassung gründen, dorthin verlegen oder sich auf eine bestehende Niederlassung berufen und sodann ein Sekundär- oder Partikularverfahren an diesem Ort einleiten. c) Forum Shopping durch die Mitgliedstaaten und ihre Gerichte Nicht nur schuldnerinitiiertes forum shopping kann im Fokus des Rechtsmissbrauchsverbots stehen, sondern auch die Einflussnahme auf die Hauptverfahrenszuständigkeit durch Mitgliedstaaten und ihre Gerichte.445 Anhang A der EuInsVO beinhaltet eine abschließende Aufzählung derjenigen 443  Zur Einführung eines Konzerninsolvenzgerichtsstandes siehe im Folgenden unter D. II. 2. und III. 444  Reuss (Forum Shopping in der Insolvenz, S. 119 f.) subsumiert derartige Gestaltungsmöglichkeiten unter den Begriff des choice of law shopping, da es vielmehr um die unmittelbare Einflussnahme auf das anwendbare Sachrecht als um die Begründung einer bestimmten internationalen Zuständigkeit geht. 445  Vgl. dazu Hess / Oberhammer / Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346 / 2000 / EC on Insolvency Proceedings, JUST / 2011 / JCIV / PR / 0049 / A4, S. 36 ff.; Huber, in: Gottwald, S. 1 (16 ff.).



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO179

Verfahrensarten, die als Insolvenzverfahren im Sinne der Verordnung gelten. Hauptcharakteristikum ist dabei, dass die jeweiligen Verfahren die Insolvenz des Schuldners voraussetzen. Durch eine Gesetzesänderung kann ein Mitgliedstaat bewirken, dass ein in Anhang A aufgeführtes Verfahren nicht mehr die Insolvenz des Schuldners voraussetzt. Eidenmüller446 geht davon aus, dass dies in England durch den Enterprise Act 2002 bereits geschehen ist. Inhaber einer sogenannten qualified floating charge447 können seit der Reform einen Antrag auf Verfahrenseröffnung bei dem zuständigen Insolvenzgericht stellen, ohne dass dieses eine drohende oder bereits eingetretene Insolvenz des Schuldnerunternehmens überprüfen muss. Para. 35 (2) (b) Sch. B1 IA setzt zwar die Nichterfüllung einer unbestrittenen Forderung voraus, was nach englischem Recht als Insolvenz des Schuldners ausgelegt wird. Eidenmüller sieht hierin jedoch die Aushöhlung des Begriffs der Insolvenz im Sinne von Art. 1 Abs. 1 EuInsVO. Die Nichterfüllung einer einzigen unbestrittenen Forderung mit der existenzbedrohenden finanziellen Krise eines Unternehmens gleichzustellen halte er für zweifelhaft. Der Verordnung würden so Verfahrensarten aufgedrängt, die nach der Intention des Gesetzgebers nicht in ihren Anwendungsbereich gelangen sollten.448 Weiter beobachtet Eidenmüller eine bedenkliche Praxis der englischen Insolvenzgerichte bei der Anwendung der mind-of-management-Theorie. Die Anwendung der Theorie widerspreche dem in Ziffer 13 der Erwägungsgründe formulierten Ziel der Vorhersehbarkeit, da sie sich auf unternehmensinterne Kriterien stütze, die von außen objektiv nicht nachzuvollziehen seien. Als Beispiele nennt Eidenmüller die Entscheidungen der englischen Gerichte in den Fällen ISA Daisytek449 und Rover450. In beiden Verfahren wurde bei der Ermittlung des COMI auf Kriterien abgestellt, die für Dritte gerade nicht objektiv erkennbar waren, beispielsweise die Managementstruktur, die konzerninterne Finanzierung, die Abhängigkeit von anderen 446  Eidenmüller,

KTS 2009, 137 (156 f.). 14 (2) Sch. B1 IA. Bei der qualified floating charge handelt es sich um ein Sicherungsmittel, welches den Inhaber berechtigt einen administrator zu bestellen und so das Verfahren der administration einzuleiten. Vgl. hierzu Rink, Die Sicherheit von Grundpfandrechten in Deutschland und England, Tübingen 2006. 448  Eidenmüller, KTS 2009, 137 (157). 449  High Court of Justice Leeds NZI 2004, 219–222. Vgl. dazu Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 741 f.; Herchen, International-insolvenzrechtliche Kompetenzkonflikte in der Europäischen Gemeinschaft, in: ZinsO 2004, 61–66; Huber, in: FS Heldrich, S. 680 (682 ff.); Pannen / Riedemann, Der Begriff des „centre of main interests“ i. S. des Art. 3 I 1 EuInsVO im Spiegel aktueller Fälle aus der Rechtsprechung, in: NZI 2004, 646–651. 450  High Court of Justice Birmingham NZI 2005, 467, mit Anm. Penzlin / Riedemann. 447  Para.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Konzerngesellschaften, Marketingaktivitäten, Arbeitsaufwand des CEO betreffend die im Ausland belegenen Tochtergesellschaften.451 Die Kritik Eidenmüllers an dieser Praxis ist berechtigt, doch bleibt die Suche nach Sanktionen weitestgehend ergebnislos. Zwar besteht die Möglichkeit, dass die Gerichte anderer Mitgliedstaaten die Anerkennung der Eröffnungsentscheidung gemäß Art. 26 EuInsVO verweigern. Auch können überinstanzliche Gerichte die Entscheidung korrigieren. In der Praxis kommt dies jedoch äußerst selten vor.452 3. Wahrnehmung im Rechtsverkehr Der europäische Gesetzgeber bewertet forum shopping negativ und hat sich dessen Verhinderung zum Ziel gesetzt. Dementsprechend heißt es in Ziffer 4 der Erwägungsgründe: „Im Interesse eines ordnungsgemäßen Funktionierens des Binnenmarktes muß verhindert werden, daß es für die Parteien vorteilhafter ist, Vermögensgegenstände oder Rechtsstreitigkeiten von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu verlagern, um auf diese Weise eine verbesserte Rechtsstellung anzustreben (sog. forum ­shopping).“

Auch außerhalb des Insolvenzrechts schwingt mit dem Begriff eine negative Konnotation mit.453 Der Begriff shopping deutet auf ein zu missbilligendes Konsumverhalten hin. Kropholler beschreibt ein „Unbehagen“ am forum shopping und stützt dies vornehmlich auf zwei Tatsachen: Zum einen auf das Ungleichgewicht zwischen den beteiligten Interessen und zum anderen darauf, dass dem Kläger unangemessen viel Spielraum bei der Wahl des Gerichtsstandes zukommt.454 Rauscher sieht forum shopping ebenfalls als Gefahr und verbindet das Phänomen mit einem schwerwiegenden Eingriff in rechtsstaatliches Vertrauen. Der Beklagte habe ein berechtigtes Interesse daran, zu wissen vor welchem Gericht bzw. nach welchem Recht eventuelle Ansprüche ihm gegenüber geltend gemacht werden. So bliebe ihm häufig nur die Möglichkeit, eine vorbeugende negative Feststellungsklage im Inland zu erheben.455 451  High Court of Justice Leed, NZI 2004, 219 (221); High Court of Justice Birmingham NZI 2005, 467 (467 f.). 452  Siehe dazu bereits unter B. IV. Eidenmüller, KTS 2009, 137 (157 f.). 453  Huber, in: Gottwald, S. 1 (3) unter Bezugnahme auf die Formulierung Lord Simons: „Forum Shopping is a dirty word“, The Atlantic Star [1973] 1 QB 364, 382 (C.A.). 454  Kropholler, in: FS Fiersching, S. 165 (166). 455  Staudinger / Rauscher, Art. 230 EGBGB Rn. 61 ff., 66.



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO

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Die Problematik des forum shoppings wird deutlich. Neben der Möglichkeit das für den Einzelnen günstigste Recht zur Anwendung gelangen zu lassen, führt es – gerade im Insolvenzrecht – zu einer starken Beeinträchtigung der Interessen der übrigen Beteiligten. Der Kläger kann durch die Wahl des Gerichtsstandes sowohl auf das Kollisionsrecht als auch mittelbar auf das anwendbare materielle Recht Einfluss nehmen. Der Beklagte kann auf klägerisches forum shopping nur reagieren. Seine Abwehrmöglichkeiten sind begrenzt.456 Gläubiger werden unter Umständen mit ihnen unbekanntem Insolvenzrecht konfrontiert, dessen Anwendbarkeit sie nicht vorhersehen konnten. Eine Risikokalkulation ist ihnen somit nicht möglich.457 Aus dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit ist forum shopping daher als bedenklich einzustufen. Es gilt einen angemessenen Ausgleich der Interessen aller Beteiligten im Lichte des Unionsrechts zu finden. Dabei muss die schuldnerische Gestaltungsmöglichkeit entsprechend der unionsrechtlichen Vorgaben mit dem Gläubigerschutz in Einklang gebracht werden. Die schuldnerische Gestaltungsmöglichkeit ist Ausdruck der Flexibilität und Wandelbarkeit des COMI, dies jedoch nur bis zu einer bestimmten Grenze. Ein Interessenausgleich ist dort nicht möglich, wo die Gestaltung durch eine Partei einseitig und nur zu deren Vorteil erfolgt. Es bedarf daher Instrumenten wie dem unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsgrundsatz, um Interessenkonflikte im Sinne aller Beteiligten zu korrigieren.458 Forum shopping birgt jedoch nicht nur negative Aspekte. Dem Phänomen lassen sich insbesondere aus marktwirtschaftlicher Sicht positive Effekte abgewinnen. Effizientere und schnellere Restrukturierungs- und Sanierungsverfahren – beispielsweise nach englischem Recht – ermöglichen Schuldner­ unternehmen eine zügige Rehabilitation am Markt. Dies mag für Unternehmensträger, -leiter, Gläubiger sowie Arbeitnehmer ein positiver Effekt von forum shopping sein. Auch aus rechtspolitischer Sicht lässt sich das Phänomen des forum shoppings leicht erklären. Mit dem Ziel sich seiner Schulden in kürzester Zeit zu entledigen folgt der Schuldner den Gesetzen des Marktes. Kapital geht dahin, wo es sich am schnellsten vermehrt. Dies gilt auch umgekehrt. Die Mehrung von Kapital und die Beseitigung von Schulden ist marktwirtschaftlich gesehen derselbe Vorgang.459 456  Eidenmüller,

ZGR 2006, 467 (478, 479); Schack, IZVR, Rn. 258 ff. ZGR 2006, 467 (478, 479). 458  Ebenso Hess / Oberhammer / Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346 / 2000 / EC on Insolvency Proceedings, JUST / 2011 / JCIV / PR / 0049 / A4, S. 109, 110. 459  Ausführlich dazu: Hergenröder, in: Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung, S. 39 (64, 65). 457  Eidenmüller,

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Gemäß dem Vorausgegangenen ist die EuInsVO mit Blick auf das unionsrechtliche Binnenmarktziel auszulegen. Dementsprechend ist auch Ziffer  4 der Erwägungsgründe zu verstehen. Nach dem Wortlaut gilt es nicht sämtliches, sondern lediglich binnenmarktschädliches forum shopping zu verhindern.460 Angesichts dessen könnte man annehmen, dass die Verwirklichung des unionsrechtlichen Binnenmarktziels nach der Intention des europäischen Gesetzgebers allein im Interesse der Allgemeinheit erfolgt. Es sind jedoch auch Fälle denkbar, in denen binnenmarktkonformes forum shopping zu einer nicht hinnehmbaren Beeinträchtigung der Gläubiger führt. Die Ausrichtung der Zulässigkeit von forum shopping am unionsrechtlichen Binnenmarktziel allein, reicht für die Frage nach der Vermeidung rechtsmissbräuchlicher Gestaltungen im Anwendungsbereich der EuInsVO demnach nicht aus. Wie bereits ausgeführt, muss die Verwirklichung des Binnenmarktzieles in Abwägung mit dem Gläubigerschutz geschehen.461 Ziffer 4 der Erwägungsgründe greift somit zu kurz. Es gilt das Spannungsverhältnis zwischen den Interessen aller Beteiligten – insbesondere der betroffenen Gläubiger – unter Berücksichtigung des Binnenmarktziels zu lösen. Dabei ist die Verwirklichung des Binnenmarktziels nicht um jeden Preis durchzusetzen. An dieser Stelle setzt der unionsrechtliche Rechtsmissbrauchsgrundsatz an, als Instrument der Verwirklichung des unionsrechtlichen Binnenmarktziels unter Berücksichtigung der Interessen aller Beteiligten. 4. Verhältnis von forum shopping und legitimem Wettbewerb der Rechtsordnungen Mit Einführung der EuInsVO wurde der Wettbewerb der Insolvenzrechte eröffnet.462 Ein derartiger Wettbewerb entsteht, wenn man Insolvenzrecht als Produkt begreift, bezüglich dessen ein Markt, also Angebot und Nachfrage, besteht.463 Der Nachfrager muss zunächst eine Wahlmöglichkeit zwischen verschiedenen Normanbietern haben und diese auch erkennen. Grundmann reduziert die Voraussetzungen für Wettbewerb treffend auf das Wesentliche: „Freiheit zu informierter Entscheidung“.464 Der Anbieter muss wiederum in der Lage sein auf die Nachfrage in Form von Anpassungen 460  So auch Paulus, Die EuInsVO – wo geht die Reise hin?, in: NZI 2008, 1 (2); Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 659 ff. unter Verweis auf: Court of Appeal (Civ), Urt. v. 27.07.2005 (Shierson v Vlieland-Boddy), [2005] EWCA Civ 974 Rn. 46. 461  Siehe dazu bereits unter C. I. 2. 462  Vgl. hierzu Eidenmüller / Frobenius / Prusko, Regulierungswettbewerb im Unternehmensinsolvenzrecht: Ergebnisse einer empirischen Untersuchung, in: NZI 2010, 545–550. 463  Ausführlich dazu: Eidenmüller, Recht als Produkt, in: JZ 2009, 641–653. 464  Grundmann, ZGR 2001, 783 (793).



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO

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seines Produktes reagieren zu können.465 Kieninger unterscheidet zwei Erscheinungsformen institutionellen Wettbewerbs: den indirekten Wettbewerb durch Standort- oder Produktwahl sowie den direkten Wettbewerb durch Rechtswahl. Mangels kollisionsrechtlicher Rechtswahlfreiheit ist Wettbewerb im Europäischen Insolvenzrecht immer indirekter Natur.466 Konkurrierende Anbieter müssen ebenso von einem attraktiven Insolvenz­ recht profitieren wie deren Nachfrager. Anbieter sind sowohl die Mitgliedstaaten als auch deren Gerichte, soweit sie rechtssetzend tätig sind. Für diese besteht der Anreiz als Insolvenzstandorte anerkannt zu werden. Neben persönlichen Motiven, wie der Durchführung prestigeträchtiger großer Unternehmensinsolvenzen, spielen vor allem ökonomische Erwägungen eine Rolle. Die Durchführung großer Verfahren erfordert die Beteiligung einer Reihe von Dienstleistern wie Insolvenzverwalter, Rechtsanwälte, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer. Diese Industrie in das eigene Land zu holen, dürfte Hauptmotiv der Anbieter von attraktivem Insolvenzrecht sein.467 Nachfrager sind juristische und natürliche Personen. Die Anreize für Nachfrager, seien es Schuldner oder Gläubiger, entsprechen den Motiven, welche dem forum shopping zugrunde liegen.468 Ohnehin ist Regulierungswettbewerb nur dort möglich, wo Wahl- bzw. Gestaltungsmöglichkeiten herrschen. Forum shopping und Regulierungswettbewerb gehen somit Hand in Hand. Dementsprechend kann bei der Frage nach der Zulässigkeit von Regulierungswettbewerb das zum forum shopping gesagte herangezogen werden. Er ist so lange unschädlich, wie er weder dem Binnenmarktziel widerspricht, noch gläubigergefährdend ist. Regulierungswettbewerb im Allgemeinen kann man durchaus auch positive Effekte abgewinnen. So führt die Konkurrenz zwischen Normgebern zu einer ständigen Reform bzw. Anpassung des Rechts, um das Produkt für die Nachfrage attraktiv zu halten.469 Positives Beispiel für derartige 465  Eidenmüller, ZGR 2006, 467 (477); Paulus, NZI 2012, 297 (298); Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 659 ff. schließt nicht aus, dass forum shopping und Regulierungswettbewerb im europäischen Insolvenzrecht „zu einer Rationalisierung und effektiveren Ausgestaltung der Regelungskomplexe“ führen kann. Ausführlich zur theoretischen Grundlage und den Voraussetzungen institutionellen Wettbewerbs: Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 56 ff. 466  Armour, in: Holder / O’Cinneide, S. 369 (377 ff.); Eidenmüller, ZGR 2006, 467 (468); Eidenmüller / Frobenius / Prusko, NZI 2010, 545 (545); Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 12 ff. 467  Eidenmüller, ZGR 2006, 467 (471). 468  Vgl. dazu im zweiten Teil unter B. V. 469  Eidenmüller, JZ 2009, 641 (652); Grundmann, ZIP 2004, 2401 (2406); Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 17, 24 f.; Paulus, NZI 2012, 297 (298).

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Innovationen ist der Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, welcher durch die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit ermöglicht wurde.470 Ein sachgerechter Interessenausgleich kann jedoch dort nicht gewährleistet werden, wo der Anbieter sein Produkt ausschließlich an den Präferenzen der Nachfrage ausrichtet. Soweit die Inanspruchnahme eines bestimmten Insolvenzrechts auf einer zu missbilligenden Gestaltung beruht, handelt es sich um „unguten“ Wettbewerb.471 Als Grenze fungiert wiederum das im Rechtsmissbrauchsgrundsatz verankerte unionsrechtliche Binnenmarktziel.472 Bei der Frage nach der Zulässigkeit von Regulierungswettbewerb kommt es demnach – wie bei insolvenzrechtlichem forum shopping – auf eine Abwägung zwischen schuldnerischer Gestaltungsmöglichkeit und dem Gläubigerschutz im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben an. 5. Zusammenfassung Anhand der Erscheinungsformen des forum shoppings werden die Schwächen des COMI-Prinzips deutlich. Hauptfälle sind zuständigkeitsbegründende Gestaltungen durch Veränderung der anknüpfungsrelevanten Tatsachen. Dreh- und Angelpunkt ist Art. 3 EuInsVO – namentlich der Begriff der hauptsächlichen Interessen. Insbesondere im Hinblick auf die Feststellung, dass nicht jeder Fall von forum shopping illegitim ist, zeigt sich der Bedarf der Konkretisierung der anknüpfungsrelevanten Tatsachen. Ist von der Zulässigkeit binnenmarktförderlichen und gleichzeitig nicht gläubigerbenachteiligenden forum shoppings auszugehen, stellt sich nunmehr die Frage nach dessen Grenzen bzw. nach der rechtlichen Überprüfung zuständigkeitsbegründender Gestaltungen. Diese erfolgt im Regelfall im Rahmen der Entscheidung über die Verfahrenseröffnung durch die angerufenen nationalen Insolvenzgerichte. Deren aussagekräftigste Spruchpraxis soll im Folgenden dargestellt und auf die Möglichkeit einer Fallgruppensystematik untersucht werden. Sodann wird auf die Rechtsprechung des EuGH zur internationalen Zuständigkeit im Europäischen Insolvenzrecht eingegangen. Im Anschluss soll untersucht werden, ob das zuvor entwickelte unions470  EuGH, Urteil v. 09.03.1999 – Rs. C-212 / 97 (Centros), Slg. 1999 I-01459; EuGH, Urteil v. 05.11.2002 – Rs. C-208 / 00 (Überseering), Slg. 2002 I-09919; EuGH, Urteil v. 30.09.2003 – Rs. C-167 / 01 (Inspire Art), Slg. 2003 I-10155, EuGH, Urteil v. 27.09.1988 – Rs. 81 / 87 (Daily Mail), Slg. 1988, 5483. Siehe dazu bereits im ersten Teil unter D. II. 3. c). Grundmann, ZIP 2004, 2401 (2405). Siehe dazu Armour, in: Holder / O’Cinneide, S. 369 (377 ff.). 471  So Eidenmüller, ZGR 2006, 467 (469). 472  Siehe dazu bereits unter C. I. 3.



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO

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rechtliche Rechtsmissbrauchsverbot als Filter für missbräuchliches forum shopping geeignet ist und zu sachgerechten Ergebnissen im Einzelfall führt.

IV. Nationale Rechtsprechung zu missbräuchlichen Gestaltungen – Entwicklung einer Fallgruppensystematik Die Ermittlung des COMI obliegt zunächst den angerufenen nationalen Insolvenzgerichten. Die Anwendung des unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsgrundsatzes erfolgt demnach im Rahmen der Entscheidung über die Verfahrenseröffnung. Der EuGH fordert eine sorgfältige Prüfung der Zuständigkeitsvoraussetzungen: „Diesem Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens ist es inhärent, dass das Gericht eines Mitgliedstaats, bei dem ein Antrag auf Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens anhängig gemacht wird, seine Zuständigkeit im Hinblick auf Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung überprüft, d. h. untersucht, ob der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen in diesem Mitgliedstaat hat. Hierbei ist zu betonen, dass eine solche Prüfung unter Beachtung der wesentlichen Verfahrensgarantien, die ein faires Verfahren erfordert, vorzunehmen ist.“473

In vielen Fällen kommt es zudem zu einer Überprüfung der Eröffnungsentscheidung durch das nächstinstanzliche Gericht, beispielsweise wenn Schuldner, Gläubiger oder Insolvenzverwalter Rechtsmittel gegen die Verfahrenseröffnung einlegen.474 Im Folgenden soll die Rechtsprechungspraxis der Insolvenzgerichte Deutschlands, Frankreichs und Englands auf den Umgang mit missbräuchlichen Gestaltungen und die Möglichkeit einer Fallgruppensystematik untersucht werden.475 1. Grundsatz Es ist von dem Grundsatz auszugehen, dass nicht jede COMI-Verlagerung oder Nutzbarmachung von Sekundär- bzw. Parallelverfahren dem Vorwurf 473  EuGH, Urteil v. 02.05.2006 – Rs. C-341 / 04 (Eurofood), Slg. 2006, I-3813 Rn. 41. 474  Beispielsweise: BGH ZInsO 2011, 131; LG Köln Beschluss v. 06.10.2008 – 1 T 321 / 08, n. v.; High Court of Justice London ZVI 2008, 168–170; LG Köln, NZI 2011, 957–959; CA Colmar, arrêt de 13.12.2011, Az: 1 A 11 / 01869. Eine Zusammenfassung der Entscheidung findet sich in: Hübler, Aktuelles internationales und ausländisches Insolvenzrecht – Dezember 2011 / Januar 2012, in: NZI, 2012, 131 (134). 475  Eine ausführliche Übersicht der europäischen Rechtsprechung bieten Hess / Oberhammer / Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346 / 2000 / EC on Insolvency Proceedings, JUST / 2011 / JCIV / PR / 0049 / A4, S. 113 ff., 135 ff.

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des Rechtsmissbrauchs begegnet. Die Einflussnahme auf die internationale Zuständigkeit durch Veränderung der anknüpfungsrelevanten Tatsachen kann durchaus auch in rechtlich unbedenklicher Weise geschehen. Die Mobilität von Unionsbürgern und Unternehmen wird grundsätzlich durch die Grundfreiheiten der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 AEUV) und der Niederlassungsfreiheit476 (Art. 49, 54 AEUV) garantiert. Gründe für eine legitime Verlagerung können beispielsweise niedrigere Lebenshaltungskosten, höhere Gehälter, bessere Bedingungen im Rahmen der Krankenversicherung sowie günstigere steuer- oder gesellschaftsrechtliche Bedingungen sein.477 a) Legitime Gestaltungen im Rahmen von Konzerninsolvenzen Beispiel für die Zulässigkeit binnenmarktförderlichen forum shoppings ist der Beschluss des AG Köln478 betreffend die PIN-Gruppe. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die PIN-Gruppe ist ein deutscher Konzern, dessen Satzungssitz und COMI ursprünglich in Luxemburg belegen war, obwohl der Schwerpunkt des operativen Geschäfts in Deutschland lag. Die Holding verlagerte ihren COMI nach Deutschland und stellte kurz darauf Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beim Amtsgericht Köln. Das Gericht erklärte sich mit folgender Begründung für international zuständig: Sowohl für Gläubiger als auch für andere Beteiligte sei erkennbar, dass die wesentlichen und wichtigen Entscheidungen wie beispielsweise die Lenkung der Holding sowie die Ausarbeitung und Umsetzung der Sanierungsmaßnahmen des Schuldnerunternehmens nunmehr in Köln getroffen würden. Der der Verlagerung zugrunde liegende Zweck sei die Erleichterung der Koordination der Konzerninsolvenz sowie der Sanierung der Holding. Sie geschehe sowohl im Konzern- als auch im Gläubigerinteresse und sei somit nicht als rechtsmissbräuchlich einzuordnen.479 Ähnlich verhielt es sich in den Fällen Schefenacker und Deutsche Nickel AG. Auch hier fand eine tatsächliche COMI-Verlagerung mit dem Ziel statt, am neuen Belegenheitsort eine wirtschaftliche Tätigkeit am Markt aufzu476  EuGH, Urteil v. 09.03.1999 – Rs. C-212 / 97 (Centros), Slg. 1999 I-01459; EuGH, Urteil v. 05.11.2002 – Rs. C-208 / 00 (Überseering), Slg. 2002 I-09919; EuGH, Urteil v. 30.09.2003 – Rs. C-167 / 01 (Inspire Art), Slg. 2003 I-10155, EuGH, Urteil v. 27.09.1988 – Rs. 81 / 87 (Daily Mail), Slg. 1988, 5483. So auch Reinhart, NZI 2012, 304 (306). 477  BGH NJW 2002, 960 (961); Hergenröder, DZWiR 2009, 309 (319). 478  AG Köln ZIP 2008, 423–428. Vgl. dazu Rotstegge, Zuständigkeitsfragen bei der Insolvenz in- und ausländischer Konzerngesellschaften, in: ZIP 2008, 955–962. 479  AG Köln ZIP 2008, 423.



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nehmen. Im Fall Deutsche Nickel AG geschah die COMI-Verlagerung sogar mit Zustimmung sämtlicher Gläubiger. Die Gesellschaft wandelte sich in eine private company limited by shares (Ltd.) nach englischem Recht um und durchlief erfolgreich ein CVA.480 b) Legitime Gestaltungen natürlicher Personen Auch natürlichen Personen ist legitimes insolvenzrechtliches forum shopping nicht verwehrt. Dies bringen die Entscheidungen des High Court of Justice London481 und des Cour d’appel de Colmar482 aus den Jahren 2007 und 2005 zum Ausdruck. Der High Court of Justice London hatte über die COMI-Verlagerung e­ ines deutschen Radiologen nach England zu befinden. Der Mediziner war in Deutschland zur Rückzahlung von Betriebsentnahmen in Höhe von 200.000 € verurteilt worden.483 Nachdem seine Rechtsmittel hiergegen erfolglos blieben, verlegte der Schuldner seinen Wohnsitz nach England. Dort ließ er sich als Angestellter einer von ihm gegründeten Limited an ein englisches Krankenhaus vermitteln und beantragte sodann die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach englischem Recht. Zuvor hatte er wesent­ liche Teile seines Vermögens auf seine Mutter übertragen. Das angerufene Gericht eröffnete das Verfahren. Im Rahmen der vom Insolvenzverwalter beantragten Überprüfung der Eröffnungsentscheidung stellte der High Court of Justice London die ordnungsgemäße Verfahrenseröffnung fest.484 Im Zeitpunkt der Antragstellung durch den Schuldner habe dessen COMI in England gelegen. Bei der Frage nach der internationalen Zuständigkeit englischer Gerichte seien die Tatsachen, dass sämtliche Gläubiger in Deutschland residierten und die Frau des Schuldners weiterhin in Deutschland wohne, unerheblich. Ausschlaggebend sei lediglich, dass der Schuldner seinen Wohnsitz und die Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit tatsächlich und nicht nur vorübergehend nach England verlegt habe. Die Frage etwaigen Gestaltungsmissbrauchs bezüglich des Arbeitsverhältnisses mit der vom Schuldner gegründeten Limited sowie die Vermögensübertragung habe keinen Einfluss auf die internationale Zustän480  Die Entscheidungen wurden nicht veröffentlicht. Zum Sachverhalt des Urteils in Sachen Deutsche Nickel AG siehe Hickmott, BJIBFL 2007, 272 (272 f.). Zum Ablauf eines CVA siehe bereits unter B. III. 2. d) und e) cc). Paulus, Notwendige Änderungen im Insolvenzrecht?, in: ZIP 2005, 2301. 481  High Court of Justice London ZVI 2008, 168. 482  CA Colmar, arrêt de 15.03.2005, a ff. JM 208 / 2005, Juris-Data 2005-279713. 483  OLG Koblenz ZVI 2008, 166. 484  High Court of Justice London ZVI 2008, 168.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

digkeit der englischen Gerichte. Dies sei gesondert im Laufe des Insolvenz­ verfahrens zu überprüfen.485 Der Entscheidung des High Court of Justice London ist im Ergebnis zuzustimmen. Obwohl sich der Verdacht der Gläubigerbenachteiligung durch die vom Schuldner vorgenommenen Gestaltungen aufdrängt, ist von einem in England belegenen COMI auszugehen. Die Begründung des COMI selbst begegnet nicht dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs, da sie tatsächlich und mit der Intention erfolgte in England weiter einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen. Die Frage nach Missbrauch bei der Ausgestaltung der Tätigkeit und der Vermögensübertragung unmittelbar vor Verlegung des COMI nach England muss richtigerweise im Rahmen des englischen Insolvenzverfahrens geklärt werden. Für die Frage nach dem Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners hat sie indessen keine Bedeutung.486 Der Cour d’appel de Colmar487 musste die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durch das Tribunal de Grande Instance Strasbourg überprüfen. Eine deutsche Staatsangehörige hatte die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach französischem Recht beantragt. Nach Ansicht des Cour d’appel de Colmar konnte sie die Belegenheit des Mittelpunktes ihrer hauptsächlichen Interessen in Straßburg hinreichend nachweisen. Durch Vorlage entsprechender Dokumente konnte sie die Heirat zu ihrem ebenfalls in Straßburg ansässigen Ehemann, die Unterhaltung eines Wohnsitzes, die Entrichtung von Radiogebühren, die Nutzung von Strom sowie die beantragte Eintragung in die Wahllisten belegen. Die Tatsache, dass sie erst unmittelbar vor Antragstellung nach Straßburg gezogen war, kaum Kenntnisse der französischen Sprache besaß und in Straßburg keiner beruflichen Tätigkeit nachging, sah das Gericht als unerheblich für die Frage nach ihrem Lebensmittelpunkt an. c) Zusammenfassung Die besprochenen Entscheidungen machen zwei Voraussetzungen für zulässiges insolvenzrechtliches forum shopping durch juristische Personen und Gesellschaften deutlich: Zum einen die tatsächliche Verlagerung des COMI und zum anderen die Absicht der wirtschaftlichen Betätigung am neuen Belegenheitsort des COMI. Zuständigkeitsbegründende Gestaltungen mit marktintegrativem Charakter entsprechen dem unionsrechtlichen Binnen485  High

Court of Justice London ZVI 2008, 168. anderer Ansicht war der Gläubigervertreter: Pel, ZVI 2008, 152 (154 f.). 487  CA Colmar, arrêt de 15.03.2005, a ff. JM 208 / 2005, Juris-Data 2005-279713. 486  Verständlicherweise



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marktziel, gefährden nicht die Gläubigerinteressen und begegnen somit nicht dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs.488 Hinsichtlich der Zulässigkeit insolvenzrechtlichen forum shoppings durch natürliche Personen bestätigt sich, dass eine tatsächliche COMI-Verlagerung, um in den Genuss eines günstigeren Insolvenzregimes zu gelangen, für sich genommen nicht missbräuchlich ist.489 In diesem Zusammenhang sind subjektive Motive und Absichten nicht zu berücksichtigen. Ausgenommen sind Fälle der reinen Schikane, welche in der Praxis jedoch kaum vorkommen.490 2. Fallgruppen Auch im Bereich des Europäischen Insolvenzrechts besteht Bedarf nach einer Fallgruppensystematik anhand derer die Feststellung von rechtsmissbräuchlichen Gestaltungen insbesondere im Anwendungsbereich der EuInsVO gelingt. Dies ergibt sich nicht nur aus Gründen der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit. Unterschiedliche Gestaltungen bedürfen differenzierter Betrachtung. Für den allgemeinen Rechtsmissbrauchsgrundsatz wurde der Bedarf nach einer Fallgruppensystematik bereits dargelegt.491 Gleiches muss für die Anwendung des Grundsatzes im Europäischen Insolvenzrecht gelten. Die Differenzierung zwischen unterschiedlichen Fallgruppen ermöglicht eine einzelfallgerechte Anwendung des Rechtsmissbrauchsgrundsatzes. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass diese als ultima ratio erfolgen soll.492 Das folgende Kapitel geht der Frage nach, ob ähnlich der Entwicklung des unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsgrund-satzes im ersten Teil anhand der nationalen Rechtsprechung eine Fallgruppensystematik erarbeitet werden kann, welche die Feststellung von missbräuchlichen Gestaltungen ermöglicht bzw. erleichtert.

488  So auch Reinhart, NZI 2012, 304 (306); Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 114: „Mobilität und wirtschaftliche Integration am Markt“. 489  BGH NJW 2002, 960 (961). Eidenmüller, KTS 2009, 137 (146); Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 319; Weller, ZGR 2008, 835 (849). 490  Siehe dazu im Folgenden unter IV. 2. a). 491  Siehe dazu bereits im ersten Teil unter D. II. 8. 492  Arnull, in: De la Feria / Vogenauer, S. 7 (22); Ringe, in: De la Feria / Vogenauer, S. 107 (113 f.); Schön, in: FS Wiedemann, S. 1271 (1281); Tridimas, in: De la Feria / Vogenauer, S. 169 (191); Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (546, 548).

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

a) Rein zweckwidrige Gestaltungen – Schikane Dient die Rechtsausübung einzig dazu einem anderen Schaden zuzufügen, so ist sie als schikanös zu qualifizieren.493 Im Europäischen Insolvenzrecht sind dies Gestaltungen, welche dem ausschließlichen Zweck dienen, vorhandenes Schuldnervermögen dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen. Nach dem EuGH sind insbesondere Gestaltungen, die dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung und somit einer wesentlichen Zwecksetzung des Europäischen Insolvenzrechts zuwiderlaufen, als schikanös einzustufen.494 Im Europäischen Insolvenzrecht kommt rein schikanösen Gestaltungen geringe praktische Relevanz zu, da der Schwerpunkt des vorwerfbaren Verhaltens meist auf dem Versuch des Schuldners liegt, sich einem bestimmten Insolvenzregime zu entziehen, bzw. in den Anwendungsbereich einer präferierten Insolvenzrechtsordnung zu gelangen. Auch wird das der Gestaltung zugrunde liegende Motiv meist ein anderes sein, als die Absicht die Gläubiger zu benachteiligen. Daher werden Fälle rein schikanöser Gestaltungen eine eher untergeordnete Position einnehmen. Dennoch kommen durchaus Gestaltungen in Betracht, welche unter die Fallgruppe der Schikane zu subsumieren sind.495 Denkbar ist beispielsweise die Nutzbarmachung der Parallelität von Haupt- und Sekundärverfahren, durch die Verbringung von Vermögensgegenständen in einen anderen Mitgliedstaat, so dass der Zugriff des Hauptverfahrensverwalters hierauf erschwert oder unmöglich gemacht wird.496 Die Vermögensverlagerung kann einseitig durch den Schuldner erfolgen, um die Gläubigergesellschaft als ganzes zu schädigen oder durch kollusives Zusammenwirken mit einem Gläubiger. Reuss sieht die Gefahr eines kollusiven Zusammenwirkens insbesondere in Fällen, in denen ein Gläubiger ein dingliches Sicherungsrecht an einem Vermögensgegenstand des Schuldners innehat, welches ihn lediglich zur abgesonderten Befriedigung berechtigt. Die Bevorzugung des Sicherungsgläubigers widerspreche dem Regelungs68, 425; Palandt / Ellenberger, § 226 BGB Rn. 2. Urt. v. 01.03.1983 – Rs. 250 / 78 (DEKA Getreideprodukte GmbH), Slg. 1983, 421 Rn. 15 f.: „(…) wonach in den Mitgliedstaaten bestimmte, insbesondere die in betrügerischer Absicht vorgenommenen Handlungen des Schuldners zum Nachteil der Gläubiger entweder den Gläubigern nicht entgegengehalten oder in eigens zu diesem Zweck vorgesehenen Verfahren angefochten werden können. (…).“ In dem Verfahren ging es um die Frage, ob eine Abtretung als rechtsmissbräuchlich einzustufen ist, wenn sie einzig dem Zweck dient eine begründete Aufrechung der Gegenpartei auszuschließen. 495  Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 320 ff. 496  Siehe dazu bereits unter C. III. 2. b). Sogar eine Verlagerung in einen Staat außerhalb des Anwendungsbereichs der EuInsVO ist vorstellbar. 493  RGZ

494  EuGH,



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO191

zweck der EuInsVO, das Sicherungsgut werde aus dem Massebeschlag herausgenommen und stehe somit der kollektiven Verwertung und der Massemaximierung nicht mehr zur Verfügung.497 Dem ist zuzustimmen. Diese Fallgestaltung erlangt Bedeutung, da Art. 5 Abs. 1 iVm. Abs. 2 lit. a, 18 Abs. 1 EuInsVO das Verwertungsrecht an einem in einem anderen Mitgliedstaat belegenen Vermögensgegenstand unberührt lässt.498 Die Bevorzugung eines Sicherungsgläubigers geht mit der wissent- und willentlichen Schädigung der übrigen Gläubiger einher und ist somit als Fall der Schikane zu klassifizieren. Allerdings bereitet die Feststellung subjektiver Momente Schwierigkeiten. Dies dürfte auch der Grund für die geringe praktische Relevanz der Fallgruppe sein. Das Vorliegen einer Schädigungsabsicht wird sich in den meisten Fällen kaum nachweisen lassen. In der Regel werden subjektive Momente durch das Vorliegen bestimmter objektiver Kriterien indiziert.499 b) Umgehung und Erschleichung Unter diese Fallgruppe fallen alle diejenigen Gestaltungen, welche dazu dienen sich einem bestimmten Insolvenzregime zu entziehen bzw. in den Anwendungsbereich eines solchen zu gelangen. Im Vordergrund stehen tatsächliche COMI-Verlagerungen vor Insolvenzantragstellung durch die mittelbar auf die Anwendbarkeit eines bestimmten materiellen Insolvenzrechts Einfluss genommen wird. Wie die Besprechung legitimen forum shoppings gezeigt hat, ist Voraussetzung für die Begründung des Rechtsmissbrauchsvorwurfes der Widerspruch zu den teleologischen Vorgaben der EuInsVO.

497  Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 322, der als Beispiel für schikanöse Gestaltungen die Verwertung eines LKWs zugunsten eines Sicherungsgläubigers anführt. Er qualifiziert die Verbringung eines Sicherungsgegenstandes in den Anwendungsbereich einer für den Sicherungsgläubiger günstigeren Rechtsordnung als sogenanntes „choice of law shopping“, da nicht die Begründung einer bestimmten internationalen Zuständigkeit, sondern die Anwendbarkeit materiellen Rechts im Vordergrund stehe. 498  „Das dingliche Recht eines Gläubigers oder eines Dritten an körperlichen oder unkörperlichen, beweglichen oder unbeweglichen Gegenständen des Schuldners ‒ sowohl an bestimmten Gegenständen als auch an einer Mehrheit von nicht bestimmten Gegenständen mit wechselnder Zusammensetzung ‒, die sich zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats befinden, wird von der Eröffnung des Verfahrens nicht berührt.“ 499  Siehe dazu bereits im ersten Teil unter D. II. 8. a).

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

aa) Firmenbestattung Das Phänomen der sogenannten „Firmenbestattung“ stellt sich wie folgt dar: Es findet eine tatsächliche COMI-Verlagerung eines Unternehmens in einen Mitgliedstaat mit präferiertem Insolvenzregime statt. Ziel der COMIVerlagerung ist jedoch nicht die Aufnahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit am neuen Belegenheitsort des COMI, sondern einzig die Liquidation des Unternehmens unter vereinfachten Bedingungen.500 An der Aufgabe der wirtschaftlichen Tätigkeit am neuen Belegenheitsort des COMI zeigt sich der Unterschied zu den eingangs beschriebenen Fällen binnenmarktförder­ lichen forum shoppings. Über den Versuch einer Firmenbestattung im Ausland hatte der BGH im Jahre 2007 zu entscheiden.501 Gläubiger eines in Cloppenburg ansässigen Bauunternehmens hatten beim Amtsgericht Cloppenburg Insolvenzantrag gestellt und die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen angeregt mit der Begründung es seien Bestrebungen der Geschäftsführung im Gange das Schuldnerunternehmen in Spanien zu „beerdigen“. Das AG Cloppenburg sah diesen Verdacht als begründet an, ordnete gemäß §§ 21, 22 InsO Sicherungsmaßnahmen an und bestellte einen vorläufigen Insolvenzverwalter. Die hiergegen von der Schuldnerin beim Landgericht Oldenburg erhobene Beschwerde hatte keinen Erfolg.502 Die Schuldnerin berief sich auf einen Gesellschafterbeschluss über die Sitzverlegung nach Spanien. Der BGH stellte fest, das vorinstanzliche Gericht sei zu Recht davon ausgegangen, „dass die Gesellschaft im Wege der „Firmenbestattung“ beseitigt werden sollte, mithin ein manipulatives Verhalten der Geschäftsführung vorlag“. In einer derartigen Fallkonstellation könne dem künstlich hergestellten Verwaltungssitz keine ausschlaggebende Bedeutung für die Bestimmung des Mittelpunktes der hauptsächlichen Interessen zukommen. Im Zeitpunkt der Antragstellung sei die Schuldnerin noch im Handelsregister des AG Cloppenburg eingetragen gewesen. Zudem führe ein Gesellschafterbeschluss über eine Sitzverlegung ins Ausland nicht zur Unzuständigkeit des Amtsgerichts. Diese entfalte erst mit Eintragung in das Handelsregister Wirkung und sei im vorliegenden Fall weder erfolgt, noch von der Schuldnerin vorgetragen worden. Ohnehin sei ein derartiger Gesellschafterbeschluss in entsprechender Anwendung des § 41 Nr. 4 AktG unter dem Gesichtspunkt 500  Andres / Leithaus / Andres, Art. 3 EuInsVO, Rn. 11 f. Auch auf nationaler Ebene kommt eine „Firmenbestattung“ in Betracht; siehe dazu: Kleindiek, Ordnungswidrige Liquidation durch „Firmenbestattung“, in: ZGR 2007, 276–318; Webel, Zur Firmenbestattung im Ausland, in: EWiR 2008, 181–182; Weller, GmbH-Bestattung im Ausland, in: ZIP 2009, 2029–2037. 501  BGH ZInsO 2011, 131. 502  LG Oldenburg BeckRS 2012, 01587.



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO193

der Gläubigerbenachteiligung nichtig und entfalte keine Wirkung.503 Unabhängig hiervon habe eine COMI-Verlagerung nach Antragstellung keinen Einfluss auf die bereits begründete internationale Zuständigkeit.504 Darüber hinaus habe die Schuldnerin nicht dargetan ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit in Spanien weiter nachgehen zu wollen. Allein die Angabe einer spanischen Adresse reiche für eine erkennbare Verlegung des COMI nicht aus.505 Wiederum kommt es maßgeblich auf das Kriterium der Fortsetzung oder Wiederaufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit am neuen Belegenheitsort des COMI an. Die Gerichte stellen bei der Frage nach Rechtsmissbrauch entsprechend den unionsrechtlichen Vorgaben auf eine Vielzahl von objektiven für Dritte erkennbare Faktoren ab.506 Subjektive Momente werden nicht explizit erörtert, obwohl anhand des vorliegenden Sachverhalts von ihrem Vorliegen ausgegangen werden kann. Erneut wird deutlich, dass subjektive Momente allein den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nicht begründen können. Sie werden allenfalls sekundär berücksichtigt. bb) Restschuldbefreiungstourismus Der sogenannte Restschuldbefreiungstourismus äußert sich in Form von Gestaltungen, die mit der Intention vorgenommen werden in den Genuss eines bestimmten Insolvenzregimes zu gelangen und dabei gleichzeitig die Anwendbarkeit der restriktiveren inländischen Vorschriften zu vermeiden. Dogmatisch gesehen handelt es sich um eine Kombination aus Umgehung und Erschleichung belastender bzw. begünstigender Normen. Der Schwerpunkt des vorwerfbaren Verhaltens liegt auf der Erschleichung der Anwendbarkeit günstigerer Regelungen zur Restschuldbefreiung, da diese nur durch die Vornahme missbräuchlicher zuständigkeitsbegründender Gestaltungen ermöglicht wird. Über einen typischen Fall von Restschuldbefreiungstourismus hatte das Amtsgericht Köln im Jahre 2008 zu entscheiden.507 Gläubiger einer Privatperson hatten vor dem AG Köln Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt. Der Schuldner rügte die Zulässigkeit des Insolvenzantrages mit dem Argument er wohne in Frankreich und habe dort bereits einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über sein Vermögen ge503  Unter

Hinweis auf LG Potsdam wistra 2005, 193. auch EuGH, Urteil v. 17.01.2006 – Rs. C-1 / 04 (Susanne Staubitz-Schreiber), Slg. 2006, I-701 Rn. 29. 505  LG Oldenburg BeckRS 2012, 01587. 506  Entsprechend den Vorgaben des EuGH in: EuGH, Urteil v. 02.05.2006 – Rs. C-341 / 04 (Eurofood), Slg. 2006, I-3854. 507  AG Köln NZI 2009, 133 (nicht rechtskräftig). 504  So

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

stellt. Dennoch eröffnete das AG Köln das Insolvenzverfahren als Hauptinsolvenzverfahren im Sinne des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO mit der Begründung es sei zu der sicheren Überzeugung gelangt, der Schuldner habe im Zeitpunkt der Antragstellung durch die Gläubiger den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen in Köln gehabt. Seinen Wohnsitz habe er nur scheinbar und mit Hilfe eines professionellen Beraters für Auslandsinsolvenzen nach Frankreich verlegt. Die Inanspruchnahme eines professionellen Beraters, dessen Hauptgeschäft es sei, den Schein zu erzeugen, der Schuldner habe seinen Wohnsitz nach Frankreich verlegt, stelle den Vortrag des Schuldners in Frage. Wessen Lebensmittelpunkt und Wohnsitz sich tatsächlich in Frankreich befinde, bedürfe nicht der Hilfe eines derartigen Beraters.508 Die Entscheidung des AG Köln macht deutlich, dass die Feststellung des COMI nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO anhand objektiver Kriterien erfolgt. Subjektive Momente allein reichen für die Annahme von Rechtsmissbrauch nicht aus. Die Begründung der Verfahrenseröffnung zeigt jedoch, dass diese bei der Bewertung objektiver Merkmale zum Tragen kommen. Über einen weiteren Fall offensichtlichen Restschuldbefreiungstourismus hatte der Cour d’appel de Colmar in zweiter Instanz zu entscheiden.509 Das Gericht sah es als erwiesen an, dass der COMI des Antragstellers zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht im Anwendungsbereich der Vorschriften über das Verfahren der faillite civile belegen war. Der Schuldner hatte eine Wohnung im Elsass angemietet und als Bestätigung hierfür Strom- und Telefonrechnungen vorgelegt. Die Ermittlungen des Gerichts ergaben jedoch, dass die Familie des Schuldners – Frau und zwei Kinder – weiterhin in Deutschland wohnhaft waren. Zudem war der Schuldner in Deutschland weiterhin berufstätig. Der Schuldner versuchte seinen Lebensmittelpunkt im Elsass mit dem Argument nachzuweisen, er wolle weder zu seiner Frau noch zu seinen Kindern Kontakt haben. Weitere Nachweise für einen Lebensmittelpunkt im Elsass vermochte der Schuldner nicht zu erbringen. Der Cour d’appel de Colmar lehnte die Verfahrenseröffnung mangels Lebensmittelpunkt im Elsass ab und berief sich ausdrücklich auf die Unterschiede im materiellen Insolvenzrecht, insbesondere auf die Tatsache, dass das deutsche Recht vor Erteilung der Restschuldbefreiung das Durchlaufen einer Wohlverhaltensperiode vorsehe.510 Es ist davon auszugehen, dass das Ge508  AG Köln NZI 2009, 133 (134 ff.) (nicht rechtskräftig). Rechtsmittel des Schuldners blieben ohne Erfolg (LG Köln, Beschluss v. 06.10.2008 – 1 T 321 / 08, n. v.). Vgl. BGH BeckRS 2009, 23004. 509  CA Colmar, arrêt de 31.01.2006 (Alexandru M. / Procureur de la République) – aff. N 293873 (n. v.). Zitiert nach Delzant / Schütze, ZinsO 2008, 540 (542) Fn. 15. 510  CA Colmar, arrêt de 31.01.2006 (Alexandru M. / Procureur de la République) – aff. N 293873 (n. v.). Zitiert nach Delzant / Schütze, ZinsO 2008, 540 (542) Fn. 15.



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO195

richt die Gestaltung zur Erschleichung des günstigeren Sachrechts sowie die hierauf gerichtete Absicht des Schuldners erkannt hat. Die Beispiele zeigen, dass subjektive Momente wie eine Umgehungsbzw. Erschleichungsabsicht allein nicht genügen, um den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs zu begründen. Dies macht schon der eingangs besprochene Fall des „Londoner Radiologen“ deutlich.511 Obwohl subjektive Momente bei der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Verfahrenseröffnung nicht ausschlaggebend waren, wird sich der Schuldner hiervon nicht gänzlich freisprechen können. Eine gewisse Intention liegt zuständigkeitsbegründenden Gestaltungen in jedem Fall zugrunde. Was aber sind beim Restschuldbefreiungstourismus nun die den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs begründenden Kriterien? Die Entwicklung des unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsgrundsatzes hat gezeigt, dass die Rechtmäßigkeitskontrolle von zuständigkeitsbegründenden Gestaltungen im Europäischen Insolvenzrecht keine Kontrolle der Gesinnung des Schuldners darstellt. Vielmehr bedarf es eines Widerspruchs der in Frage stehenden Gestaltung zu den unionsrechtlichen Vorgaben des Binnenmarktziels sowie des Verbots der Gläubigerbenachteiligung. Das unionsrechtliche Interesse muss dabei gegenüber der Gestaltungsfreiheit des Schuldners vorrangig sein. Subjektive Momente können sodann im Rahmen der Bewertung objektiver Kriterien sowie der Interessenabwägung berücksichtigt werden. Wird im Rahmen der Eröffnungsentscheidung auf den vorgegebenen Wohnsitz abgestellt und sind – wie in den zuvor besprochenen Entscheidungen – die für die Gläubiger feststellbaren Kriterien nicht am Wohnsitz, sondern in einem anderen Mitgliedstaat belegen, entstünde mit der Verfahrenseröffnung am Wohnsitz ein durch die Gestaltung herbeigeführter Widerspruch zu den teleologischen Vorgaben des Binnenmarktziels sowie dem Verbot der Gläubigerbenachteiligung. Die zuständigkeitsbegründende Gestaltung ist dann zweckwidrig, denn es fehlt ihr am Merkmal der Integration am Markt. Es handelt sich dann nämlich um eine rein künstliche Gestaltung, welche dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs ausgesetzt ist.512 c) Betrug Wie bereits dargelegt, zeichnet sich die Fallgruppe des Betruges durch die bewusste Täuschung über Tatsachen aus.513 Im folgenden Rechtsprechungs511  Siehe

dazu bereits unter C. IV. 1. b). Urteil v. 12.09.2006 – Rs. C-196 / 04 (Cadbury Schweppes), Slg. 2006, I-7995 Rn. 68. Siehe dazu bereits im ersten Teil unter D. II. 3. e) bb). 513  Siehe dazu bereits im ersten Teil unter D. II. 8. c). 512  EuGH,

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

beispiel begegnete eine derartige Täuschung des Schuldners über anknüpfungsrelevante Tatsachen im Sinne des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs. Das Insolvenzverfahren der Hans Brochier Ltd.514. beschäftigte sowohl den High Court of Justice London515 als auch das AG Nürnberg516. Die Hans Brochier Ltd. war eine private company limited by shares nach englischem Recht und im Companies House of Cardiff eingetragen. Die Hauptverwaltung der Gesellschaft befand sich in Nürnberg, weitere sieben Niederlassungen in Deutschland. Außer der Adresse einer Anwaltskanzlei bestand kein Bezug zu England, insbesondere unterhielt die Hans Brochier Ltd. dort kein eigenes Büro. Nahezu die gesamte Geschäftstätigkeit erfolgte von Deutschland aus, der Außenauftritt wurde durch den Verwaltungssitz in Nürnberg geprägt. Dennoch wurde Insolvenzantrag vor dem High Court of Justice London gestellt. Dieser eröffnete das Verfahren antragsgemäß, jedoch ohne seine internationale Zuständigkeit explizit zu prüfen. Am selben Tag etwa zwei Stunden später ordnete das AG Nürnberg in Unkenntnis der englischen Entscheidung auf Antrag einiger Arbeitnehmer der Hans Brochier Ltd. die vorläufige Insolvenzverwaltung gemäß § 21 Abs. 1 S. 1 InsO an und bestellte einen vorläufigen Insolvenzverwalter. Im weiteren Verlauf stellte sich heraus, dass der ­COMI der Gesellschaft zu keinem Zeitpunkt in England belegen war, so dass der High Court of Justice London in zwei aufeinanderfolgenden Entscheidungen klarstellte, dass zum einen der COMI in Deutschland liege und die Gesellschaft zum anderen nicht einmal eine Niederlassung in England besitze. Zeitgleich erging der Beschluss des AG Nürnberg, indem es die Anerkennung der englischen Verfahrenseröffnung gemäß Art. 26 EuInsVO verweigerte. Zur Begründung führte das Gericht aus, der High Court of Justice London habe weder seine eigene Zuständigkeit geprüft, noch eine Begründung für die Verfahrenseröffnung geliefert. Diese sei einzig aufgrund einer bewussten Täuschung bei der Antragstellung erfolgt. Die Anerkennung einer offenkundig unrichtigen, auf einer Täuschung beruhenden Eröffnungsentscheidung widerspreche dem inländischen ordre public und sei deshalb zu verweigern.517 Sodann wurde das Insolvenzverfahren vor dem AG Nürnberg eröffnet.518 514  Ehemals Hans Brochier GmbH & Co. KG. Der Rechtsformwechsel geschah einzig, um die Insolvenz in England zu ermöglichen. Vgl. dazu Ballmann, BB 2007, 1121 (1121); Doyle / Keay, Insolvency Legislation, S. 647 ff. 515  High Court of Justice London, Order v. 15.08.2006 – Case No. 5618 / 2006; Order v. 8.12.2006 – Case No. 6211 / 2006. 516  AG Nürnberg ZIP 2007, S. 81–83; 83–87 m. Anm. Kebekus. 517  AG Nürnberg NZI 2007, 185. Vgl. dazu Knof, Der Ordre-public-Vorbehalt nach Art. 26 EuInsVO – eine Allzweckwaffe gegen forum shopping im euopäischen Insolvenzrecht? – Zugleich eine Anmerkung zu den Entscheidungen im Insolvenverfahren der Hans Brochier Holdings Ltd., in: ZInsO 2007, 629–637.



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO197

Das Beispiel zeigt, dass nicht nur zweckwidrige zuständigkeitsbegründende Gestaltungen, sondern auch die Täuschung über für die Bestimmung des COMI maßgeblichen Tatsachen der Kontrolle des unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsgrundsatzes unterliegt. Eine tatsächliche COMI-Verlagerung ist demnach kein zwingendes Tatbestandsmerkmal für die Feststellung von Rechtsmissbrauch. 518

3. Zusammenfassung Der Versuch der Erarbeitung einer Fallgruppensystematik war erfolgreich und hat gezeigt, dass es durchaus unterschiedliche Fälle von Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht gibt. Hinsichtlich der Vorteile einer Systematisierung gelten die Ausführungen zum unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsgrundsatz.519 Eine Differenzierung erleichtert die Anwendung des Rechtsgrundsatzes und somit die Feststellung missbräuchlicher Gestaltungen. Willkürliche Entscheidungen anhand eines vagen Konzepts werden vermieden und die Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen gestärkt. Dies gilt selbst dann, wenn die Grenzen zwischen den einzelnen Fallgruppen zuweilen fließend sind, wie es beispielsweise in Betrugs- oder Umgehungs- bzw. Erschleichungsfällen der Fall sein kann. Eine klare Abgrenzung zwischen Täuschungshandlung und Umgehungsbzw. Erschleichungsgestaltungen wird nicht immer gelingen. In derartigen Fällen ist auf den Schwerpunkt der vorwerfbaren Handlung abzustellen. Aufgrund der Einheitlichkeit des unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsgrundsatzes sowie dessen Rechtsfolgen ist eine konkrete Zuordnung nicht zwingend erforderlich. Sie erleichtert jedoch die Feststellung der jeweiligen Handlung bzw. Gestaltung, welche dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs begegnet. Zudem ermöglicht die Einteilung von Fallgruppen einheitliche Entscheidungen im Rahmen der Verfahrenseröffnung durch die nationalen Insolvenzgerichte. Eine einheitliche Rechtsprechung mit Hilfe des unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsgrundsatzes wäre auch hinsichtlich des in Ziffer 4 der Erwägungsgründe niedergelegten Verordnungsziels zielführend. 4. Feststellung von Rechtsmissbrauch und dessen Rechtsfolgen Hinsichtlich der grundsätzlichen Rechtsfolgen der Feststellung von Rechtsmissbrauch kann auf die Ausführungen hierzu im ersten Teil dieser 518  AG

Nürnberg BeckRS 2007, 01834. dazu bereits im ersten Teil unter D. II. 8.

519  Siehe

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Arbeit verwiesen werden. Sie führt zur Unanwendbarkeit der streitgegenständlichen Norm. Durch die in Anspruch genommene Norm verliehene Rechtspositionen werden nicht gewährt. Bereits erlangte Vorteile sind zurückzugewähren.520 Die Umgehung einer Norm führt zu deren Anwendbarkeit.521 Zu beachten sind wiederum die allgemeinen Grenzen des Rechtsmissbrauchsgrundsatzes.522 Im Europäischen Insolvenzrecht hat die Feststellung von Rechtsmissbrauch für den Rechtsausübenden – insbesondere für natürliche Personen – gravierende Konsequenzen. Mittlerweile sind die französischen und englischen Gerichte auf das Problem missbräuchlicher zuständigkeitsbegründender Gestaltungen aufmerksam und bei der Überprüfung ihrer Zuständigkeit einfallsreicher geworden. Neben den Sanktionsmöglichkeiten, welche die nationalen Rechtsordnungen bereithalten, kann die Feststellung von Rechtsmissbrauch in einem Mitgliedstaat Auswirkungen auf das Insolvenzrecht eines anderen Mitgliedstaates haben. Dies ergibt sich schon aus dem in Art. 16 EuInsVO verankerten Anerkennungsgrundsatz.523 Wurde dem Schuldner in Frankreich oder England beispielsweise die Restschuldbefreiung wegen einer Handlung versagt, die nach deutschem Insolvenzrecht einen Obliegenheitsverstoß524 oder eine Insolvenzstraftat525 darstellt, muss dies konsequenterweise zur Versagung der Restschuldbefreiung auch nach deutschem Recht führen.526 Auch die Verweigerung der Anerkennung aufgrund eines Verstoßes gegen den inländischen ordre public eines Mitgliedstaates kann Konsequenz der Feststellung missbräuchlicher Gestaltungen sein.527 Im Folgenden soll die Praxis der nationalen Gerichte bei der Feststellung von Rechtsmissbrauch sowie dessen Rechtsfolgen anhand dreier Beispiele aus der deutschen, französischen und englischen Rechtsprechung aufgezeigt werden. 520  Diese Rechtsfolge ergibt sich schon aus der Rechtsprechung des EuGH. Beispielhaft: EuGH, Urteil v. 21.02.2006 – Rs. C-255 / 02 (Halifax), Slg. 2006, I-1609 (Rückzahlung des erlangten Steuervorteils). 521  Vogenauer, in: De la Feria / Vogenauer, S. 521 (541 f.). 522  Siehe dazu bereits im ersten Teil unter D. II. 5. 523  Siehe dazu bereits unter B. IV. 524  § 295 InsO: Ausübung einer angemessenen Erwerbstätigkeit oder Bemühungen hierum, hälftige Herausgabe einer etwaigen Erbschaft, Anzeige des Wechsels von Wohnsitz oder Beschäftigungsstelle, kein Verschweigen etwaigen Vermögenserwerbs, Auskunft auf Verlangen des Gerichts oder des Treuhänders, Keine Bevorzugung von Insolvenzgläubigern durch Sonderzahlungen, angemessene Verteilung des Einkommens bei Selbstständigkeit. 525  §§ 283–283c StGB: Bankrott, besonders schwerer Fall des Bankrotts, Verletzung der Buchführungspflicht, Gläubigerbegünstigung. 526  Vgl. dazu Hölzle, ZVI 2007, 1 (5). 527  Siehe dazu im Folgenden unter a).



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO199

a) Versagung der Anerkennung einer nach englischem Recht erteilten Restschuldbefreiung Das LG Köln versagte unlängst die Anerkennung einer in England ausgesprochenen Restschuldbefreiung aufgrund eines Verstoßes gegen den deutschen ordre-public.528 In der Sache ging es um den ehemaligen Vorstandsvorsitzenden einer Aktiengesellschaft, welcher auf Schadensersatz in Anspruch genommen wurde. Der Beklagte berief sich ohne Erfolg auf ein in England durchgeführtes Insolvenzverfahren, im Anschluss dessen ihm Restschuldbefreiung erteilt worden war. Das LG Köln sah es als erwiesen an, dass der Beklagte seinen Wohnsitz lediglich formal nach England verlegt hatte, ohne dort tatsächlich seinen Lebensmittelpunkt gehabt gehabt zu haben. Der Beklagte habe seinen angeblichen Wohnsitz in England mehrmals gewechselt ohne dies begründen zu können. Unter den jeweiligen Anschriften sei er von der englischen Insolvenzverwalterin nicht ein einziges Mal angetroffen worden. Zudem habe er sich eine Wohnung mit vier weiteren deutschen Staatsangehörigen geteilt, die ebenfalls in England ein Insolvenzverfahren betrieben. Der gesamte Sachverhalt deute darauf hin, dass der Beklagte mit Hilfe „organisierten Insolvenztourismus“ Scheinwohnsitze zwecks missbräuchlicher Entschuldung begründet habe.529 Unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes530 stellte das LG Köln einen Verstoß gegen den deutschen ordre public fest. Demnach könne die Anerkennung einer nach ausländischem Recht erteilten Restschuldbefreiung nach Art. 26 EuInsVO verweigert werden, wenn der Schuldner seinen Wohnsitz rechtsmissbräuchlich ins Ausland verlegt hat, um sich unter Vorspiegelung falscher Tatsachen berechtigten Forderungen seiner Gläubiger zu entziehen, und dabei Vorteile zu erlangen, die ihm nicht zustehen. Die nach englischem Recht erteilte Restschuldbefreiung sei nicht anzuerkennen und führe folglich nicht zur Erledigung der Klageforderung. Der Beklagte wurde antragsgemäß verurteilt. Im Ergebnis ist die Entscheidung des LG Köln interessengerecht. Festzustellen ist jedoch, dass der ordre-public-Vorbehalt nach Intention des Europäischen Gesetzgebers als ultima-ratio-Korrektiv dienen soll.531 Die Fest528  LG Köln NZI 2011, 957, mit Anmerkungen Mankowski. Der Volltext ist abrufbar unter: http: /  / beck-online.beck.de. Dass Rechtsmissbrauch einen Verweigerungsgrund im Sinne des Art. 26 EuInsVO darstellt, hat der EuGH ausdrücklich festgestellt: EuGH, Urteil v. 21.01.2010 – C-444 / 07 (MG Probud Gdynia), Slg. 2010, I-417. 529  LG Köln NZI 2011, 957–959, Rn. 84 ff., 89. 530  BGH NJW 2002, 960 (961). 531  Virgos / Schmit, in: Stoll, S. 32 (102 ff.) sowie Ziffer 22 der Erwägungsgründe. Mankowski, Anmerkung zu LG Köln, Urteil v. 14.10.2011 – 82 O 15 / 08, in: NZI

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

stellung und Korrektur missbräuchlicher Gestaltungen muss bereits im Rahmen der Prüfung der internationalen Zuständigkeit erfolgen. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass es gar nicht erst zu einer Verfahrenseröffnung hätte kommen dürfen. Vielmehr hätte das angerufene Gericht den lediglich vorgetäuschten Wohnsitz in England erkennen müssen. Die gilt insbesondere hinsichtlich der Tatsache, dass die englische Insolvenzverwalterin den Schuldner nicht ein einziges Mal an einem seiner angeblichen Wohnsitze in England angetroffen hat. Die besprochene Entscheidung verdeutlicht die Praxis der englischen Gerichte sich vorschnell und ohne genaue Überprüfung der Voraussetzungen für international zuständig zu erklären.532 Im Idealfall wäre die Verfahrenseröffnung durch das englische Gericht aufgrund der Feststellung missbräuchlichen Verhaltens – hier der Täuschung über die für die Bestimmung des COMI relevanten Tatsachen – abgelehnt worden. Das vorliegende Beispiel zeigt, dass der ordre-public-Vorbehalt keine Alternative zum Rechtsmissbrauchsgrundsatz darstellt, da es stets erforderlich ist, dass eine ausländische Entscheidung im Rahmen eines inländischen Verfahrens inzident überprüft wird. Dies setzt zunächst einmal die Geltendmachung eines Anspruchs voraus, von der manche Gläubiger angesichts der vom Schuldner nachgewiesenen Restschuldbefreiung sogar gänzlich Abstand nehmen.533 Die Lösung über den ordre-public-Vorbehalt hätte zudem zur Folge, dass nicht die ausländische Entscheidung selbst, sondern nur die Wirkung ihrer Anerkennung unter Zugrundelegung der Wertvorstellungen des jeweiligen Mitgliedstaates überprüft würde.534 Die Konformität mit den unionsrechtlichen Vorgaben des Binnenmarktziels und des Gläubigerschutzes würde somit weder geprüft noch gewährleistet. In diesem Sinne führt die Anwendung des unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsgrundsatzes von Anfang an zu interessengerechteren Ergebnissen. b) Widerruf einer nach französischem Recht erteilten Restschuldbefreiung Insbesondere französische Gerichte sind darauf bedacht vorgetäuschte Verlagerungen des Mittelpunktes der hauptsächlichen Interessen aufzudecken. Dies geschieht in der Regel durch ein Abstellen auf objektive Krite2011, 957 (959); Vallender, Anmerkung zum Urteil des LG Köln vom 14.10.2011, Az. 82 O 15 / 08 ‒ Zur Anerkennung einer englischen Restschuldbefreiung bei missbräuchlicher Wohnsitzverlegung, in: EWiR 2011, 775 (775 f.). 532  Vgl. dazu Frisby, in: Armour / Bennett, S. 427 (473 f.). 533  So auch Beck, NZI 2001, 355 (364); d’Avoine, NZI 2011, 310 (313). 534  Siehe dazu bereits unter B. IV.



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO201

rien, namentlich die Anforderung von Nachweisen über eine angemietete Wohnung, einen Telefonanschluss, die tatsächliche Heizung des Wohnsitzes in den Wintermonaten sowie ein etwaiges Zeitungsabonnement.535 In der Regel dürfte eine reine Wohnsitzverlagerung nicht genügen. Insbesondere dann nicht, wenn diese in einem zeitlichem Zusammenhang mit der erteilten Restschuldbefreiung rückgängig gemacht wird. Erforderlich ist vielmehr eine „nachhaltige Verlagerung der Interessen“.536 So stellen die französischen Gerichte im Rahmen ihrer Zuständigkeitsprüfung neben dem Wohnsitz auch auf das Umfeld des Schuldners ab. Kontrolliert werden unter anderem Telefonverbindungen und unterhaltene soziale Kontakte.537 Kommt das angerufene französische Gericht zu der Erkenntnis, dass die COMI-Verlagerung lediglich vorgetäuscht ist, so riskiert der Schuldner die Versagung der Restschuldbefreiung nach französischem Recht. Nach Art. L. 333-2 Ziff. 1 C. Com. bleibt dem Schuldner die Restschuldbefreiung versagt, soweit ihm die Abgabe wissentlich falscher Erklärungen oder ungenauer Dokumente vorgeworfen werden kann. Konsequenz missbräuchlicher Inanspruchnahme internationaler Zuständigkeiten kann zudem der Widerruf einer bereits erteilten Restschuldbefreiung gemäß Art. L. 643-11 C. Com. sein. Mit Urteil vom 13.12.2011 hat der Cour d’appel de Colmar erstmalig die einem deutschen Staatsangehörigen 535  CA Colmar, arrêt de 01.04.1997 – Croy: aff. N 1 M 356 / 97; CA Colmar, arrêt de 21.03.1984, Rec. Jur. Est 1984, S. 58; CA Colmar, arrêt de 15.03.2005, a ff. JM 208 / 2005, Juris-Data 2005-279713; CA Colmar, arrêt de 03.05.2005, JurisData 2005-275624; CA Colmar, arrêt de 31.01.2006 (Alexandru M. / Procureur de la République: aff. N 293873, CA Colmar, arrêt de 11.04.2006; CA Colmar, arrêt de 20.06.2006, JurisData 2006-308422; CA Colmar, arrêt de 31.10.2006, JurisData 2006-321939; CA Colmar, arrêt de 19.9.2006, JurisData-313536; CA Colmar, arrêt de 23.05.2006, JurisData 2006-308441. 536  Hölzle, ZVI 2007, 1 (5). So auch d’Avoine, NZI 2011, 310 (312 ff.), der missbräuchliches forum shopping im Insolvenzrecht immer dann annimmt, wenn der Schuldner sich im Rahmen einer COMI-Verlagerung eine offenkundige Rückkehroption unmittelbar nach Befreiung von seinen Verbindlichkeiten offen hält. In diesen Fällen seien die nationalen Gerichte gehalten die Entscheidung des ausländischen Gerichts wegen Verstoßes gegen ihren inländischen ordre public gemäß Art. 26 EuInsVO zu verweigern. 537  CA Colmar, arrêt de 01.04.1997 – Croy: aff. N 1 M 356 / 97; CA Colmar, arrêt de 21.03.1984, Rec. Jur. Est 1984, S. 58; CA Colmar, arrêt de 15.03.2005, a ff. JM 208 / 2005, Juris-Data 2005-279713; CA Colmar, arrêt de 03.05.2005, JurisData 2005-275624; CA Colmar, arrêt de. 31.01.2006 (Alexandru M. / Procureur de la République: aff. N 293873, CA Colmar, arrêt de 11.04.2006; CA Colmar, arrêt de 20.06.2006, JurisData 2006-308422; CA Colmar, arrêt de 31.10.2006, JurisData 2006-321939; CA Colmar, arrêt de 19.9.2006, JurisData-313536; CA Colmar, arrêt de 23.05.2006, JurisData 2006-308441. Delzant / Schütze, ZInsO 2008, 540 (541 ff.); Hölzle, ZVI 2007, 1 (5).

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

im Anschluss an das Verfahren der faillite civile erteilten Restschuldbefreiung widerrufen, da der Schuldner seinen Wohnsitz im Elsass lediglich vorgetäuscht hatte.538 Im vorliegenden Fall wurde der Schuldner wegen einer ausstehenden Werklohnforderung vor einem deutschen Gericht in Anspruch genommen. Der Schuldner gab an, seinen Wohnsitz ins Elsass verlegt zu haben. Dort durchlief er ein Privatinsolvenzverfahren, welches mit der Erteilung der Restschuldbefreiung durch das angerufene französische Insolvenzgericht endete. Die in Deutschland anhängige Klage wurde sodann als unzulässig abgewiesen. Der Gläubiger stellte Antrag auf Widerruf der nach französischem Recht erteilten Restschuldbefreiung nach Art. L. 643-11 Abs. 4 C. Com. Die Vorschrift ermöglicht den Widerruf der erteilten Restschuldbefreiung, wenn der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nachgewiesen werden kann. Der Cour d’appel de Colmar sah es als erwiesen an, dass der Schuldner seinen Wohnsitz im Elsass nur vorgetäuscht hatte, um in den Genuss einer zügigen Restschuldbefreiung nach französischem Recht zu gelangen. Der Schwerpunkt der vorwerfbaren Handlung lag hier auf dem Vortäuschen eines Wohnsitzes in Frankreich, ergo betrügerischem Verhalten. Dieses stellt wie bereits festgestellt eine Fallgruppe des unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsverbots dar. c) Aufhebung der Verfahrenseröffnung durch das nächstinstanzliche Gericht Auch die englischen Gerichte sind darauf bedacht missbräuchliche Gestaltungen rund um den COMI aufzudecken. Dies gilt insbesondere seit der Entscheidung des High Court of Justice vom 10.06.2009.539 Bis zu diesem Zeitpunkt beschränkte sich die Prüfung der internationalen Zuständigkeit auf das Vorliegen der formellen Voraussetzungen von Insolvenzanträgen. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Hastings County Court hatte mit Entscheidung vom 17. 1. 2008 das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer deutschen Privatperson eröffnet. Bei Antragstellung hatte der Schuldner unter anderem angegeben, er unterhalte eine Miet538  CA Colmar, arrêt de 13.12.2011, 1 A 11 / 01869. Eine deutsche Zusammenfassung der Entscheidung findet sich in: Hübler, Aktuelles internationales und ausländisches Insolvenzrecht – Dezember 2011 / Januar 2012, in: NZI 2012, 131 (134). Die Entscheidung ist im Original abrufbar unter: http: /  / beck-online.beck.de. Vgl. dazu: Ehret, Cour d’appel de Colmar: Widerruf der Restschuldbefreiung vier Jahre nach Beendigung des elsässischen Privatinsolvenzverfahrens, in: FD-InsR 2012, 328080. 539  Royal Courts of Justice, High Court Re Vitus Anton Mitterfellner v. 10.06. 2009 – Ca. Nr. 10421 / 2008.



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO203

wohnung in Hastings und gehe dort einer Beschäftigung nach. Weiter führe er zwei englische Bankkonten. Nachdem der Official Receiver540 Berufung gegen die Verfahrenseröffnung eingelegt hatte, führte der High Court of Justice eine umfassende Beweisaufnahme durch, bei der unter anderem auch Zeugen befragt wurden. Diese ergab, dass der Schuldner bei der Antragstellung falsche Angaben gemacht hatte. Der Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass der COMI sich im Zeitpunkt der Antragstellung nicht in England befunden habe und hob die Verfahrenseröffnung des Hastings County Court auf. Desweiteren legte er Maßstäbe für die Prüfung des COMI im Rahmen der Entscheidung über die Verfahrenseröffnung fest: „First, all courts must be concerned to uphold the giving of truthful evidence. (…) Secondly, they must uphold the standards that are expected of any litigant seeking ex parte relief, the standards examined and upheld by the Court of Appeal in the Brink’s Mat case.“541

Weiter führte das Gericht aus, selbst für den Fall der internationalen Zuständigkeit englischer Gerichte sei die Eröffnungsentscheidung aufzuheben, da der Schuldner bei der Antragstellung falsche Angaben gemacht habe. Dies gebiete insbesondere der Gläubigerschutz. Diese hätten grundsätzlich keine Möglichkeit, die Angaben des Schuldners bei Antragstellung zu überprüfen. Letztendlich sei unzulässiges forum shopping zu verhindern.542 d) Zwischenergebnis Die Feststellung von Rechtsmissbrauch durch die nationalen Insolvenzgerichte erfolgt anhand für Dritte erkennbarer objektiver Kriterien im Einklang mit den Vorgaben des EuGH zur Auslegung des Begriffs Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen. Subjektive Momente sind in der Regel zweitrangig, ihr Vorliegen kann jedoch durch objektive Anhaltspunkte indiziert werden. Schon jetzt zeichnet sich ab, dass eine einheitliche Auslegung des Begriffs Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen unerlässlich ist. Gleiches gilt für die Kommunikation zwischen den angerufenen Gerichten.

540  Diesem kommt gemäß S. 86 II, III IA die Aufgabe der Sicherung des Schuldnervermögens nach Antragstellung zu. 541  Royal Courts of Justice, High Court Re Vitus Anton Mitterfellner v. 10.06.2009  – Ca. Nr. 10421 / 200, Rn. 69 untr Hinweis auf Swiss Bank Corporation v Brink’s M. A. T. Ltd. [1986] Q.B. 853 (Q.B.D.). Vgl. dazu Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent I / II, S. 983 f. 542  Royal Courts of Justice, High Court Re Vitus Anton Mitterfellner v. 10.06. 2009  – Ca. Nr. 10421 / 2008, Rn. 67, 69.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

V. Rechtsprechung des EuGH zum Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht? Bislang ist noch kein Urteil des EuGH ausdrücklich zur Problematik des Rechtsmissbrauchs im Bereich des Europäischen Insolvenzrechts ergangen. Dennoch lohnt ein Blick auf das Urteil des EuGH in Sachen Eurofood.543 Die Vorgaben zur Bestimmung des Begriffs Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen schränken willkürliche Auslegungen des COMI ein. Indem der EuGH maßgeblich auf das Kriterium der objektiven Feststellbarkeit durch Dritte abstellt, formuliert er indirekt Vorgaben für die Überprüfung zuständigkeitsbegründender Gestaltungen im Rahmen von Eröffnungsentscheidungen. Damit wird der Gläubigerschutz als Teil des insolvenzrechtlichen Missbrauchskonzepts erfasst. Auch wenn der EuGH keine direkte Aussage zur Problematik des Rechtsmissbrauchs im Europäischen Insolvenzrecht gemacht hat, muss ihm diese wenigstens bewusst gewesen sein.544 Dies ergibt sich schon aus dem Urteil des EuGH in Sachen Cadbury Schweppes. Dort traf der EuGH ausdrücklich Aussagen zum Rechtsmissbrauch und verwies in diesem Zusammenhang auf sein Urteil in Sachen Eurofood: „Führt die Prüfung solcher Anhaltspunkte zu der Feststellung, dass die beherrschte ausländische Gesellschaft nur mit einer fiktiven Ansiedlung zusammenhängt, die keine wirkliche wirtschaftliche Tätigkeit im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats entfaltet, so ist die Gründung dieser beherrschten ausländischen Gesellschaft als eine rein künstliche Gestaltung anzusehen. Dergleichen könnte insbesondere bei einer Tochtergesellschaft der Fall sein, die eine ‚Briefkastenfirma‘ oder eine ‚Strohfirma‘ ist (vgl. Urteil vom 2. Mai 2006 in der Rechtssache C-341 / 04, Eurofood IFSC, Slg. 2006, I-0000, Randnrn. 34 und 35).“545

Durch die Bezugnahme auf das Urteil Eurofood im Zusammenhang mit dem in der Sache Cadbury Schweppes ausschlaggebenden Merkmal der rein künstlichen Gestaltung, kann davon ausgegangen werden, dass Missbrauchs­ erwägungen über das Kriterium der objektiven Feststellbarkeit für Dritte Eingang in die Entscheidungsfindung des EuGH gefunden haben.546

543  Siehe

dazu bereits unter C. II. 1. b) bb). auch Eidenmüller, KTS 2009, 137 (143); Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 328. 545  EuGH, Urteil v. 12.09.2006 – Rs. C-196 / 04 (Cadbury Schweppes), Slg. 2006, I-7995 Rn. 68. 546  So auch Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 328 unter Verweis auf Eidenmüller, KTS 2009, 137 (143). 544  So



C. Rechtsmissbrauch im Anwendungsbereich der EuInsVO205

VI. Zusammenfassung Die vorangegangene Untersuchung hat gezeigt, dass der unionsrechtliche Rechtsmissbrauchsgrundsatz seinen Niederschlag auch im Bereich des Europäischen Insolvenzrechts gefunden hat. Die Anwendung erfolgt dort, wo das Problem missbräuchlicher Gestaltungen auftritt, im Rahmen der Entscheidung der nationalen Insolvenzgerichte über die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Die Bedeutung des unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsgrundsatzes ergibt sich bereits aus den aufgezeigten Schwächen des COMI-Prinzips. Dieses vermag missbräuchliche zuständigkeitsbegründende Gestaltungen nicht herauszufiltern. Vielmehr ermöglicht die derzeitige Ausgestaltung von Art. 3 Abs. 1 EuInsVO die Manipulation des COMI schon durch die Schaffung der anknüpfungsrelevanten Tatsachen. Die Rechtsprechung allein kann diesen Mangel nicht beheben, da die EuInsVO weder eine Grundlage für eine einheitliche Auslegung noch verfahrensrechtliche Vorgaben für die Ermittlung des COMI bietet. An dieser Stelle greift der unionsrechtliche Rechtsmissbrauchsgrundsatz. Er ermöglicht die Überprüfung derjenigen zuständigkeitsbegründenden Gestaltungen, welche das COMI-Prinzip durch seine gesetzliche Ausgestaltung ermöglicht. Dabei wird das kritisierte Fehlen konkreter Anknüpfungspunkte schon dadurch überwunden, dass die Anwendung des Rechtsmissbrauchsgrundsatzes einzelfallbezogen erfolgt. Zweckwidrige Gestaltungen werden festgestellt und bereits im Rahmen der Entscheidung über die Verfahrenseröffnung korrigiert. Hierdurch wird das Risiko der automatischen Anerkennung solcher Eröffnungsentscheidungen gemäß Art. 19 Abs. 1 Uabs. 1 EuInsVO minimiert, welche auf missbräuchlicher zuständigkeitsbegründender Gestaltungen beruhen. Dies wiederum führt zu der vom europäischen Gesetzgeber intendierten zurückhaltenden Anwendung des ordre public-Vorbehalts gemäß Art. 26 EuInsVO. Auch unter der Prämisse, dass die Lösung über das Rechtsmissbrauchsverbot ultima ratio sein soll, werden interessengerechte Ergebnisse erzielt. Indem die Gerichte die unionsrechtlichen Vorgaben für die Auslegung des Begriffs Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen beachten, kann der Rückgriff auf das Rechtsmissbrauchsverbot verringert werden. Im Ergebnis bedeutet dies, dass der europäische Gesetzgeber gehalten ist durch eine Reform der EuInsVO konkretere Vorgaben für die Auslegung des COMIBegriffs zu schaffen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

D. Reformüberlegungen betreffend Art. 3 EuInsVO Vor gut dreizehn Jahren ist das Regelwerk der EuInsVO in Kraft getreten. Die Entwicklung der Verordnung wurde geprägt durch die Debatte um den COMI.547 Wie die vorangegangene Untersuchung gezeigt hat, war das Urteil des EuGH in Sachen Eurofood nur bedingt hilfreich, die einheitliche Auslegung des Begriffs Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen voranzutreiben. Der EuGH hat zwar die wissenschaftliche Debatte um die Frage nach der der Ermittlung des COMI im Rahmen von Konzerninsolvenzen zugrunde liegenden Theorie beendet. Das in Art. 3 Abs. 1 EuInsVO verankerte COMI-Prinzip bietet in der Praxis jedoch noch immer eine breite Angriffsfläche für missbräuchliche zuständigkeitsbegründende Gestaltungen. Es bleibt faktensensitiv und damit anfällig für Manipulationen.548 Dies wird beispielsweise durch die Rechtsprechung des EuGH in Sachen Interedil und Rastelli deutlich.549 Zwar lassen sich den Urteilen Anknüpfunspunkte für die Ermittlung des COMI entnehmen, diese bleiben jedoch auf den Einzelfall beschränkt, sodass sich hieraus keine konkreten Vorgaben für eine einheitliche Anknüpfung herleiten lassen.550 Bereits im Jahr 2010 hatte das Europäische Parlament einen Bericht mit einer Liste von Veränderungen vorgelegt, die zur Harmonisierung des Insolvenzrechts auf unionsrechtlicher Ebene beitragen sollen.551 Der Bericht zählt eine Viehlzahl von Bereichen auf, die nach Ansicht des Europäischen 547  Vgl. dazu Cranshaw, Zehn Jahre EuInsVO und Centre of Main Interests – Motor dynamischer Entwicklungen im Insolvenzrecht?, in: DZWiR 2012, 133–138. 548  So auch Bariatti, RabelsZ 2009, 629 (646 ff.); Eidenmüller, ZGR 2006, 467 (480); Gottwald, in: Roth, S. 53 (61, 62); Huber, in: Gottwald, S. 1 (11); Moss, IILR 2011, 237 (238). Am deutlichsten formuliert Mankowski, BB 2006, 1753 (1756): „Was man mit der rechten Hand bei den Zuständigkeitstatbeständen gewonnen hat, gibt man mit der linken bei der Anerkennung wieder auf. Das COMI ist gleichsam up for grabs.“ 549  EuGH, Urt. v. 20.10.2011, Rs. C-396 / 09 (Interedil), Slg. 2011, I-0000; EuGH, Urt. v. 15.12.2011, Rs. C-191 / 10 (Rastelli), Slg. 2011, I-0000, m. Anm. Mankowski, NZI 2012, 147–151. Vgl. dazu Cranshaw, Das Urteil „Interedil“ des EuGH – Fortentwicklung des COMI, Durchbrechung von Bindungswirkungen, Folgen?, in: DZWiR 2012, 53–60. 550  So auch Reinhart, NZI 2012, 304 (305), welcher die Ambivalenz des EuGH dahingehend kritisiert, dass er in der Rechtssache Interedil sowohl auf den für Dritte erkennbaren Ort der wirtschaftlichen Tätigkeit als auch den Ort der Verwaltung oder Kontrolle abstellt. Auch Reinhart sieht die Diskussion um die einheitliche Anknüpfung als noch nicht beendet an. 551  EU Research, IILR 2010, 87 sowie Motion for a European Parliament Resolution, IILR 2011, 558 in Zusammenarbeit mit INSOL Europe (European organisation of professionals who specialise in insolvency, bankruptcy and business recon­ struction & recovery).



D. Reformüberlegungen betreffend Art. 3 EuInsVO207

Parlaments einer weitgehenden Harmonisierung bedürfen.552 Die angestrebte Harmonisierung soll Hindernisse, welche durch die unterschiedlichen nationalen Regelungen bestehen, abbauen und somit zu einer effizienteren und transparenteren Abwicklung von Insolvenzverfahren führen.553 Dies ist durchaus ein erstrebenswertes Ziel, doch wird die Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Insolvenzrechtsordnungen in der Praxis wohl kaum umzusetzen sein.554 Dies ist jedoch auch nicht erforderlich. Ausreichend ist, dass die EuInsVO von einem gemeinsamen Mindeststandard der mitgliedstaatlichen Insolvenzrechte ausgeht und auf dieser Basis eine Anleitung für eine einheitliche Auslegung der Verordnung gewährleistet. An dieser Stelle sollten Reformüberlegungen ansetzen. Eine Bestandsaufnahme durch die Europäische Kommission gemäß Art. 46 EuInsVO555 erfolgte im Dezember 2012 mit dem Bericht über die Anwendung556 sowie dem Vorschlag für eine Änderung der EuInsVO557. In der Literatur findet sich ebenfalls eine Vielzahl von Reformvorschlägen.558 552  Beispielsweise: die Insolvenzeröffnungsgründe, der den Beteiligten auferlegte automatic stay, das Management von Insolvenzverfahren, die Rangfolge der Gläubiger, Forderungsanmeldung und -feststellung, das Planverfahren, der Umfang der Insolvenzmasse, die Anfechtungsregeln, die Vorschriften über Vertragsbeendigung und -fortführung, die Haftungsregeln für Schuldnerorgane und anderer Akteure, die Regeln über die Verfahrensfinanzierung (post-commencement financing), die Qualifikation und Auswahl der Insolvenzverwalter sowie ihrer ethischen Standards, das Konzerninsolvenzrecht, der Bedarf einer EU Datenbank und der Anwendungsbereich der EuInsVO. 553  Vgl. dazu Cherubini / Cooper / Fritz u. a., Harmonization of Insolvency Law at EU Level, in: IILR 2011, 87–114. 554  So auch Paulus, NZI 2012, 297 (300). 555  Art. 46 EuInsVO: „Die Kommission legt dem Europäischen Parlament, dem Rat und dem Wirtschafts- und Sozialausschuss bis zum 1. Juni 2012 und danach alle fünf Jahre einen Bericht über die Anwendung dieser Verordnung vor. Der Bericht enthält gegebenenfalls einen Vorschlag zur Anpassung dieser Verordnung.“ 556  Bericht der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat und den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss über die Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 1346 / 2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren. Abrufbar unter: http: /  / ec.europa.eu. Der Bericht berücksichtigt unter anderem auch die Ergebnisse des Heidelberg-Vienna-Reports. 557  Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1346 / 2000 des Rates über Insolvenzverfahren. Abrufbar unter: http: /  / ec.europa.eu. 558  Eidenmüller, ZGR 2006, 467 (469 f., 480 ff.); ders. KTS 2009, 137 (158 ff.); ders. EBOR 6 (2005), 423 (438 ff.); McCormack, Time to Revise the Insolvency Regulation, in: IILR 2011, 121–130; Moss, European Insolvency Regulation – Jurisdiction Issues, in: IILR 2011, 237–241; Moss / Paulus, The European Insolvency Regulation – The Case For Urgent Reform, in: Insolv. Int. 2006, 1 ff.; Ringe, LRPS

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Eine Bestandsaufnahme sowie Überlegungen zur Effektivität der Verordnung insbesondere im Hinblick auf die Problematik des Rechtsmissbrauchs bieten sich an. Im Folgenden sollen die relevantesten Reformvorschläge betreffend Art. 3 EuInsVO dargestellt und auf ihre Effizienz und tatsäch­ liche Umsetzbarkeit hin untersucht werden.

I. Reformvorschläge der Europäischen Kommission 1. Bericht über die Anwendung der EuInsVO Die Kommission bewertet die Verordnung grundsätzlich als erfolgreiches Instrument zur Koodinierung grenzüberschreitender Insolvenzverfahren. Obwohl der EuGH einige Streitfragen zur Auslegung geklärt und damit zur Vereinheitlichung der Anwendung der Verordnung beigetragen habe, gebe es dennoch Unzulänglichkeiten. Diese beträfen im Wesentlichen den Anwendungsbereich der Verordnung, Zuständigkeitsregelungen, das Verhältnis zwischen Haupt- und Sekundärinsolvenzverfahren, die Publizität von insolvenzbezogenen Entscheidungen, die Anmeldung von Forderungen sowie das Fehlen von Regelungen zur Bewältigung von Konzerninsolvenzen.559 Zur Problematik der Anknüpfung an den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen führt die Kommission Folgendes aus: Die Anknüpfung an den COMI werde generell befürwortet und sei grundsätzlich beizubehalten. Dennoch sei die Ausgestaltung der Anknüpfungssystematik anfällig für missbräuchlichen Insolvenztourismus. Zudem wiesen die Methoden der nationalen Gerichte zur Feststellung der Zuständigkeit gemäß Artikel 3 EuInsVO erhebliche Unterschiede auf. Daher solle die Auslegung des COMIBegriffs im Einklang der durch den EuGH in den Sachen Eurofood und Interedil aufgestellten Grundsätze erfolgen. Darüber hinaus biete sich die sprachliche Überarbeitung des Begriffs zwecks Klarstellung seines Sinngehalts an. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die Bestimmung des COMI natürlicher Personen. Um Möglichkeiten für ein rechtswidriges fo2008, 1 (27 ff.); Taylor, Conference on Reform of the European Insolvency Regulation, in: IILR 2011, 242–246; Tollenaar, Proposal for Reform: Improving the ability to rescue multinational Enterprises under the European Insolvency Regulation, in: IILR 2011, 252–262; Wessels, EU Insolvency Regulation: Where to go from here?, in: IILR 2011, 298–308 Vallender, Judicial cooperation within the EC Insolvency Regulation, in: IILR 2011, 309–312; Veder, The Future of the European Insolvency Regulation – Applicable law in particular security rights, in: IILR 2011, 285–297. 559  Bericht der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat und den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss über die Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 1346 / 2000 des Rates vom 29.  Mai 2000 über Insolvenzverfahren, S. 4 ff.



D. Reformüberlegungen betreffend Art. 3 EuInsVO209

rum shopping zu beschränken, müsse der verfahrensrechtliche Rahmen für die Zuständigkeitsprüfung verbessert werden.560 2. Vorschlag für eine Änderung der EuInsVO Der Vorschlag der Kommision beruht im Wesentlichen auf den Ergebnissen des Heidelberg-Vienna-Reports, welcher in Vorbereitung des Berichts nach Art. 46 EuInsVO in Auftrag gegeben wurde.561 Die rechtsvergleichende Studie dient der Evaluation der praktischen Anwendung der EuInsVO in den Mitgliedstaaten insbesondere im Hinblick auf die in Art. 3 EuInsVO verankerte Anknüpfungssystematik. Sie bestätigt die Kritik am COMIPrinzip und spricht sich unter Beibehaltung der bisherigen Anknüpfungssystematik für eine Konkretisierung des Begriffs unter Berücksichtigung der bisher ergangenen Rechtsprechung des EuGH aus.562 Die diesbezüglichen Reformvorschläge hat die Kommission in ihrem Vorschlag zur Änderung der EuInsVO größtenteils übernommen. Hinsichtlich der Feststellung des Mittelpunktes der hauptsächlichen Interessen durch die nationalen Gerichte stellt die Kommission erhebliche Schwierigkeiten fest und bemängelt das Missbrauchspotenzial.563 Durch die Präzisierung der Zuständigkeitsvorschriften und die Verbesserung der Verfahrensvorschriften der gerichtlichen Zuständigkeit soll die kritisierte Unzulänglichkeit der EuInsVO behoben werden. Dabei bleibt die bisherige Anknüpfung an den COMI-Begriff, dieser soll in Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO-E entsprechend Ziffer 13 der Erwägungsgründe gesetzlich definiert werden. Hierdurch werde bei juristischen Personen gewährleistet, dass der Fall an dem Ort bearbeitet wird, zu dem der Schuldner einen konkreten Bezug hat und nicht an dem Ort, der zum Zeitpunkt der Gründung bestimmt wurde. Das Abstellen auf den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen folge zudem der internationalen Entwicklung, da dieses Kriterium im Modellgesetz der UNCITRAL über grenzüberschreitende Insolvenzen als Regelanknüpfung verwendet wird. Um den Rechtsanwendern die Bestimmung des 560  Bericht der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat und den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss über die Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 1346 / 2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren, S. 10 ff., 20. 561  Hess / Oberhammer / Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346 /  2000 / EC on Insolvency Proceedings, JUST / 2011 / JCIV / PR / 0049 / A4. 562  Siehe dazu bereits unter C. II. 5. 563  Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1346 / 2000 des Rates über Insolvenzverfahren, S. 3.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen zu erleichtern, sei die Begriffsbestimmung im Reformvorschlag ergänzt worden. Aufgenommen worden sei auch eine Definition dieses Anknüpfungspunkts im Falle natürlicher Personen. Ein neuer Erwägungsgrund präzisiere, unter welchen Umständen die Vermutung, dass der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen einer juristischen Person der Ort ihres Sitzes ist, widerlegt werden kann. Die Formulierung sei der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Interedil entlehnt. Verbessert werden sollten auch die Verfahrensvorschriften zur Bestimmung des für die Verfahrenseröffnung zuständigen Gerichts. Das Gericht solle vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens seine Zuständigkeit von Amts wegen prüfen und in der Eröffnungsentscheidung begründen. Darüber hinaus müssten alle ausländischen Gläubiger über die Eröffnungsentscheidung informiert werden, damit sie ihr Recht auf Anfechtung der Entscheidung ausüben können. So werde sichergestellt, dass ein Insolvenzverfahren nur in dem Mitgliedstaat eröffnet wird, der tatsächlich für den Fall zuständig ist. Die Fälle von forum shopping durch die missbräuchliche, künstliche Verlegung des Interessensmittelpunkts würden dadurch seltener werden.564 Um diese Ziele umzusetzen, schlägt die Kommission zunächst die Streichung von Ziffer 13 und das Einfügen der neuen Ziffer 13a in die Erwägungsgründe der Verordnung vor: „(13a)  Bei Gesellschaften und juristischen Personen sollte die Vermutung gelten, dass der ‚Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen‘ der Ort ihres satzungsmäßigen Sitzes ist. Diese Vermutung sollte widerlegt werden können, wenn sich die Hauptverwaltung der Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat befindet als der Sitz und wenn eine Gesamtbetrachtung aller relevanten Faktoren die von Dritten überprüfbare Feststellung zulässt, dass sich der tatsächliche Mittelpunkt der Verwaltung und der Kontrolle der Gesellschaft sowie der Verwaltung ihrer Interessen in diesem anderen Mitgliedstaat befindet. Eine Widerlegung der Vermutung sollte hingegen nicht möglich sein, wenn sich die Verwaltungs- und Kontrollorgane einer Gesellschaft am Ort ihres Sitzes befinden und die Verwaltungsentscheidungen der Gesellschaft in für Dritte feststellbarer Weise an diesem Ort getroffen werden.“565

Zudem soll Art. 3 Abs. 1 EuInsVO folgende Neufassung erhalten: „1. Für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Hauptinsolvenzverfahrens) sind die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Als Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen gilt der Ort, an dem der Schuldner gewöhnlich der Verwaltung 564  Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1346 / 2000 des Rates über Insolvenzverfahren, S. 7. 565  Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1346 / 2000 des Rates über Insolvenzverfahren, S. 17, 18.



D. Reformüberlegungen betreffend Art. 3 EuInsVO211 seiner Interessen nachgeht und der für Dritte feststellbar ist. Bei Gesellschaften und juristischen Personen wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort ihres satzungsmäßigen Sitzes ist. Bei einer natürlichen Person, die eine selbstständige oder freiberufliche Tätigkeit ausübt, gilt als Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen ihre Hauptniederlassung; bei allen anderen natürlichen Personen gilt als Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort ihres gewöhnlichen Aufenthalts.“566

Neu eingefügt werden soll darüber hinaus Artikel 3b: „Artikel 3b. Prüfung der Zuständigkeit und Recht auf eine gerichtliche Nachprüfung. 1. Das mit einem Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens befasste Gericht prüft von Amts wegen, ob es nach Artikel 3 zuständig ist. In der Entscheidung zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist anzugeben, auf welche Gründe sich die Zuständigkeit des Gerichts stützt, insbesondere, ob die Zuständigkeit auf Artikel 3 Absatz 1 oder Absatz 2 gestützt ist. 2.  Wird das Insolvenzverfahren ohne gerichtliche Entscheidung eröffnet, prüft der für dieses Verfahren bestellte Verwalter, ob der Mitgliedstaat, in dem das Verfahren anhängig ist, gemäß Artikel 3 zuständig ist. Ist diesder Fall, gibt der Verwalter an, auf welche Gründe sich die Zuständigkeit stützt, insbesondere, ob die Zuständigkeit auf Artikel 3 Absatz 1 oder Absatz 2 gestützt ist. 3. Gläubiger oder Parteien, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt, Wohnsitz oder Sitz in einem anderen Mitgliedstaat als dem Staat der Verfahrenseröffnung haben, haben das Recht, gegen die Entscheidung zur Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens einen Rechtsbehelf einzulegen. Das Gericht, das das Hauptinsolvenzverfahren eröffnet hat, oder der Verwalter setzt die betreffenden Gläubiger, sofern sie bekannt sind, so rechtzeitig von der Entscheidung in Kenntnis, dass sie gegen die Entscheidung einen Rechtsbehelf einlegen können.“567

Der mangelnden Publizität insolvenzbezogener Entscheidungen soll durch die Schaffung eines europäischen Insolvenzregisters begegnet werden (Art. 20a–20d EuInsVO-E). Konzerninsolvenzen sollen weiterhin nach dem Grundsatz behandelt werden, dass für jede Gesellschaft der COMI eigenständig zu bestimmen ist. Durch die Einführung der Art. 42a–42d EuInsVO-E sollen jedoch umfassende Kooperations- sowie Kommunikationspflichten zwischen den Beteiligten – insbesondere den jeweiligen Verwaltern – begründet werden. Darüber hinaus wird in Art. 2 lit i EuInsVO der Begriff der Unternehmensgruppe definiert. 566  Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1346 / 2000 des Rates über Insolvenzverfahren, S. 23. 567  Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1346 / 2000 des Rates über Insolvenzverfahren, S. 24.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

II. Reformvorschläge in der Literatur Die Reformvorschläge der Kommission werden in der Literatur grundsätzlich begrüßt. Man ist sich einig, dass vor allem die Übernahme der durch den EuGH aufgestellten Grundsätze zur Auslegung des COMI Begriffs zu einer stabilen, vorhersehbaren Rechtsentwicklung und Akzeptanz in Praxis und Wissenschaft führen wird.568 Die Aufnahme der Legaldefinition fördere die Rechtssicherheit und diene den Interessen der Gläubiger. Sie stehe im Einklang mit dem das Internationale Privatrecht beherrschende Prinzip der engsten Verbindung und dämme die Gefahre missbräuchlichen forum shoppings.569 Teilweise wird jedoch auch eingewandt, die Aufnahme der Legaldefini­ tion sei nicht ausreichend. Die Vorgaben von Art. 3 Abs. 1 EuInsVO-E seien immer noch so weit gefasst, dass Interpretationsspielräume blieben. Die Praxis habe gezeigt, dass missbräuchliche zuständigkeitsbegründende Gestaltungen zeitlich vor Antragstellung erfolgten, eine gesetzliche Definition des COMI Begriffs ändere hieran wenig.570 Erforderlich sei vielmehr eine Anknüpfungssystematik, die den Gerichten anhand von Regelbeispielen die Ermittlung des COMI im Einzefall ermöglicht.571 Dementsprechend finden sich in der Literatur zahlreiche Ansätze zur vermeintlichen Verbesserung der Anknüpfungssystematik des Art. 3 EuInsVO.572 Wesentlicher Schwerpunkt der Reformüberlegungen ist weiterhin die Frage nach einer Neufassung, Veränderung oder Konkretisierung des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO. So sprechen sich beispielsweise Eidenmüller und Ringe für die Aufgabe der bisherigen Anknüpfungssystematik der Norm aus.573 Die jetzige Fassung von Art. 3 Abs. 1 EuInsVO berge erhebliche Rechtsunsicherheit bei der Bestimmung des COMI.574 Das Konzept des Rechtsmissbrauchs sei nur bedingt hilfreich, missbräuchliche zuständigkeitsbegründende Gestaltungen im Europäischen Insolvenzrecht zu verhindern. Es bestehe offenkundiger Reformbedarf. Auf der anderen Seite befürworten beispielsweise Paulus und Reuss die Beibehaltung des bisherigen Anknüpfungssystems. Ihre Reformüberlegungen beziehen sich auf die Modernisierung und Prager / Keller, NZI 2013, 57 (64). NZI 2013, 57 (59). 570  Thole / Swierczok, ZIP 2013, 550 (552). 571  Reuss, EuZW 2013, 165 (168). 572  Vgl. dazu die Aufzählung in Fußnote 978. 573  Eidenmüller, ZGR 2006, 467 (469 f., 480 ff.); ders. KTS 2009, 137 (158 ff.); ders. EBOR 6 (2005), 423 (438 ff.); Ringe, LRPS 2008, 1 (27 ff.). 574  Siehe dazu bereits unter C. II. 5. 568  So

569  Prager / Keller,



D. Reformüberlegungen betreffend Art. 3 EuInsVO213

Flexibilisierung der Verordnung sowie die Vereinfachung der praktischen Handhabbarkeit des COMI-Prinzips.575 1. Aufgabe der bisherigen Anknüpfungssystematik a) Eidenmüller Für die Bestimmung des COMI von juristischen Personen und Gesellschaften schlägt Eidenmüller vor, die internationale Zuständigkeit an den Satzungssitz zu knüpfen. Er bezeichnet dies als „kombinierte Wahl“ von Insolvenzforum und Gesellschaftsstatut. Die widerlegliche Vermutung des Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO würde so zu einer unwiderleglichen. Diskrepanzen zwischen Gesellschafts- und Insolvenzstatut und damit einhergehende höhere Verfahrenskosten sowie Beeinträchtigungen unfreiwilliger und nicht anpassungsfähiger Gläubiger würden vermieden.576 Eidenmüller schlägt folgende Neufassung von Art. 3 Abs. 1 EuInsVO vor: „Für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind bei Gesellschaften und juristischen Personen die Gerichte des Mitgliedstaates zuständig, in dessen Gebiet sich der Satzungssitz der Gesellschaft oder juristischen Person befindet. Hat diese keinen Satzungssitz, so liegt die Zuständigkeit bei den Gerichten des Mitgliedstaates, nach dessen Rechtsvorschriften die Gesellschaft organisiert ist.“577

Die Wahl des Insolvenzforums fände im Gründungsstadium und nicht erst nach Eintritt der Unternehmenskrise statt. Dadurch entstünden für die Gläubiger bessere Reaktions- und Selbstschutzmöglichkeiten. Die kombinierte Wahl zeichne sich durch Transparenz und Stabilität des Anknüpfungspunktes für die Durchführung eines Hauptinsolvenzverfahrens aus. Gläubiger könnten das anwendbare Insolvenzregime ex ante ohne weiteres bestimmen und würden so risikoadäquate Kreditbedingungen formulieren. Weiter müssten die angerufenen Gerichte immer nur heimisches Insolvenz- und Gesellschaftsrecht anwenden. Friktionen zwischen unterschiedlichen Gläubiger575  Paulus, NZI 2008, 1 (2 ff.); ders., NZI 2012, 297 (299); Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 342 ff. Ebenso: Moss, IILR 2011, 237 (239); Taylor, IILR 2011, 242 (246). 576  Eidenmüller, ZGR 2006, 467 (469 f., 480 ff.); ders. KTS 2009, 137 (158 ff.); ders. EBOR 6 (2005), 423 (438 ff.). Ähnlich auch Armour, in: Holder / O’Cinneide, S.  369 (396 ff.). 577  Eidenmüller, ZGR 2006, 467 (480). Dieser Formulierung entspricht im We­ sentlichen auch der Vorschlag Ringes zur Neufassung von Art. 3 Abs. 1 EuInsVO: „The courts of the Member State within the territory of which the centre of a debtor’s main interests is situated shall have jurisdiction to open insolvency proceedings. In the case of a company or legal person, the place of the registered office shall constitute the centre of main interests.“

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

schutzregelungen würden so vermieden. Dies würde auch zur Kostenminimierung beitragen.578 Weiteres Konfliktpotenzial ergebe sich aus dem Grundsatz der eingeschränkten Universalität, die Nutzbarmachung der Parallelität von Hauptund Sekundärverfahren, denn auch der Begriff der Niederlassung sei faktensensitiv und manipulationsanfällig. Eidenmüller schlägt daher insbesondere aus ökonomischen Gesichtspunkten die Abschaffung von Sekundärinsolvenzverfahren und somit die Einführung einer „uneingeschränkten Universalität“ vor.579 Für die Bestimmung des COMI natürlicher Personen regt Eidenmüller die Einführung einer sogenannten periode suspecte unter Beibehaltung der Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt an.580 Die EuInsVO solle dahingehend verändert werden, dass die Gerichte bei der Prüfung ihrer interna­ tionalen Zuständigkeit auf den gewöhnlichen Aufenthalt ein halbes Jahr vor Stellung des Insolvenzantrages abzustellen haben. Dieser Vorschlag basiert auf der Annahme Eidenmüllers, dass COMI-Verlagerungen durch natürliche Personen kurz vor der Insolvenz so gut wie nie im Gläubigerinteresse erfolgen.581 b) Ringe Ringes Reformvorschläge beruhen auf der Annahme, dass sich die bisherige Fassung des Art. 3 EuInsVO nicht im Einklang mit den Grundfreiheiten insbesondere der Niederlassungsfreiheit befindet. Nach der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit582 sei es für ein Unternehmen möglich, sich in einem anderen Mitgliedstaat niederzulassen, während weiterhin das Recht seines Satzungssitzes anwendbar bleibt. Aufgrund des bisherigen COMI-Prinzips gelte dies jedoch nicht für den Bereich des Insolvenzrechts. Die Tatsache, dass sich ein Unternehmen nach der Gründung einer Niederlassung bzw. der Migration in einen anderen Mitgliedstaat an ein neues Insolvenzregime anpassen müsse, führe zu einer Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit, da dies die Entscheidung über die Ausübung der Niederlassungsfreiheit beeinflusse. Die Anwendung von Gesellschafts- und In578  Eidenmüller,

ZGR 2006, 467 (480 ff.). ZGR 2006, 467 (485 f.). 580  Eidenmüller, KTS 20019, 137 (159 f.). 581  Ebd. 582  EuGH, Urteil v. 09.03.1999 – Rs. C-212 / 97 (Centros), Slg. 1999 I-01459; EuGH, Urteil v. 05.11.2002 – Rs. C-208 / 00 (Überseering), Slg. 2002 I-09919; EuGH, Urteil v. 30.09.2003 – Rs. C-167 / 01 (Inspire Art), Slg. 2003 I-10155, EuGH, Urteil v. 27.09.1988 – Rs. 81 / 87 (Daily Mail), Slg. 1988, 5483. 579  Eidenmüller,



D. Reformüberlegungen betreffend Art. 3 EuInsVO215

solvenzrecht müsse in der Weise harmonisiert werden, dass sie einheitlich nach dem Rechtssystem nur eines Mitgliedstaates erfolge.583 Alternativ zur Aufgabe der bisherigen Anknüpfungssystematik schlägt Ringe die Reformierung von Art. 4 EuInsVO in der Weise vor, dass die nationalen Insolvenzgerichte unabhängig von der Belegenheit des COMI in jedem Fall das Recht des Satzungssitzes anwenden. Die Neufassung von Art. 4 EuInsVO nach Ringe würde wie folgt lauten: „Save as otherwise provided in this Regulation, the law applicable to insolvency proceedings and their effects shall be that of the Member State within territory of which the debtor’s registered office is situated, hereafter referred to as the State of the opening of proceedings.“584

Die Verfahrenseröffnung würde somit zwar am Belegenheitsort des ­COMI  erfolgen, die Anwendung materiellen Insolvenzrechts sich jedoch nach dem Gründungsstatut richten. Dies hätte den Vorteil, dass die prozessuale Geltendmachung von Forderungen gegenüber dem Schuldner nach dem Recht des Mitgliedstaates erfolgt, in dem der COMI des Schuldners zu verorten ist. Somit werde den Interessen derjenigen Gläubiger Rechnung getragen, deren Forderungen regelmäßig am Belegenheitsort des COMI entstünden. 2. Beibehaltung der bisherigen Anknüpfungssystematik Insbesondere Paulus585 und Reuss586 befürworten das Festhalten an der bisherigen Anknüpfungssystematik. Dies wurde auch auf dem 1. Europäischen Insolvenzrechtstag der ARGE Insolvenzrecht und Sanierung des DAV vom 8. bis 10. Februar 2012 in Brüssel diskutiert. Schwerpunkt der Reformüberlegungen sind die Modernisierung und Flexibilisierung der Verordnung sowie die Vereinfachung der praktischen Handhabbarkeit des COMI-Prinzips.587 Die Umsetzung dieser Ziele soll durch die Aufnahme einer Definition des Begriffs Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen in Art. 2 EuIns­ VO sowie die Konkretisierung von Art. 3 Abs. 1 EuInsVO umgesetzt werden. Die Parallelität von Haupt- und Sekundärverfahren soll beibehalten 583  Ringe, LRPS 2008, 1 (24 ff.). Zur Vereinbarkeit von Art. 3 EuInsVO mit der Niederlassungsfreiheit sowie der Arbeitnehmerfreizügigkeit vgl. Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 344 ff. 584  Ringe entwirft jedoch keine Regel für die Bestimmung des anwendbaren Rechts bei der Insolvenz natürlicher Personen. 585  Paulus, NZI 2008, 1 (2 ff.); ders., NZI 2012, 297 (299); Moss / Paulus, Insolv.Int. 2006, 1 (5 ff.). 586  Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 342 ff. 587  Paulus, NZI 2012, 297 (299 ff.).

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

werden. Weiter wird die Aufnahme von Erläuterungen zur Bestimmung des COMI in die Erwägungsgründe der Verordnung vorgeschlagen. a) Insbesondere Aufnahme einer Definiton des Begriffs Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen in Art. 2 EuInsVO Auf dem 1. Europäischen Insolvenzrechtstag der ARGE Insolvenzrecht und Sanierung des DAV wurde unter anderem über die Aufnahme einer Definition des COMI abgestimmt. Vorgeschlagen wurde die Ergänzung des Art. 2 EuInsVO durch einen neuen lit.h: „Der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners befindet sich im Falle von Gesellschaften und juristischen Personen am Ort des satzungsgemäßen Sitzes, es sei denn, der Schwerpunkt der nach dem Unternehmensgegenstand maßgeblichen Geschäftstätigkeit liegt für Dritte erkennbar in einem anderen Mitgliedstaat. Ist der Schuldner eine natürliche Person, so ist der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen der Wohnsitz des Schuldners, es sei denn dieser ist gewerblich oder freiberuflich tätig. In diesem Fall bestimmt sich der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen in Anlehnung nach S. 1. Wurde der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen im letzten Jahr vor der Antragstellung verlegt, ist der Mittelpunkt vor Verlegung maßgeblich, es sei denn der überwiegende Anteil an Verbindlichkeiten wurde erst nach Verlegung des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen begründet.“588

Durch die Aufnahme dieser Definition könne Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO ersatzlos gestrichen werden. Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO bliebe unverändert. Bemerkenswerterweise wurde sowohl die Aufnahme einer COMI-Definition als auch die Einführung einer periode suspecte von den Tagungsteilnehmern abgelehnt. Paulus’ Überlegungen münden in folgenden Definitionen, wobei erstere insbesondere aufgrund der enthaltenen Regelung zur Bestimmung des COMI im Rahmen von Konzerninsolvenzen auffällt: „The centre of a debtors’s main interests’ for the purposes of Article 3 (1) shall mean, in the case of companies and legal persons, the place of the registered office, or, of shown to be in a different Member State, the place where the debtor conducts the administration of his interests on a regular basis and which is therefore ascertainable by third parties, except for cases where the debtor is part of a group of companies or legal persons which operate as an economic unit (‚an economic unit case‘). In an economiv unit case, the centre of a debtors’s main interests for the purposes of Article 3 (1) shall mean the place where the head office dunctions of the debtor are carried out, provided that place is ascertainable 588  Vorschläge

abgedruckt in: Reinhart, NZI 2012, 304 (304).



D. Reformüberlegungen betreffend Art. 3 EuInsVO217 by prospective creditors as the place such head office functions are carried out.“589 „The centre of a debtor’s main interest for the purposes of Article 3 (1) shall mean in the case of individuals, the place of habitual residence, except that in the case of professionals it shall be the professional’s principal office or principal location from which his profession is conducted.“590

Reuss spricht sich für die Aufnahme der Ziffer 13 der Erwägungsgründe als neuen Art. 2 lit. i EuInsVO aus, sodann seien neue Erwägungsgründe zur Verdeutlichung der Anwendung der Definition sowie der teleologischen Grundkonzeption der COMI-Anknüpfung einzufügen.591 b) Insbesondere Konkretisierung von Art. 3 Abs. 1 EuInsVO Reuss formuliert eine Neufassung von Art. 3 Abs. 1 EuInsVO, welche den Gerichten der Mitgliedstaaten eine einheitliche Ermittlung des COMI ermöglichen soll: „Art. 3. Internationale Zuständigkeit. (1) Für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind die Gerichte des Mitgliedstaates zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Für die Belegenheit des Mittelpunktes der hauptsächlichen Interessen können insbesondere folgende Kriterien bedeutsam sein: a) ist der Schuldner eine natürliche Person: − der Ort der gewerblichen Niederlassung, oder wenn eine solche nicht besteht, der Schwerpunkt der gewerblichen Tätigkeit, wenn es sich um eine selbstständig beschäftige Person handelt; − der Ort der Beschäftigung, wenn es sich um eine unselbstständig beschäftigte Person handelt; − der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts; − der Ort des Hauptwohnsitzes und bestehende Nebenwohnsitze; 589  Moss / Paulus, Insolv.Int. 2006, 1 (5). Im Vergleich dazu der Vorschlag von Moss, IILR 2011, 237 (239): „The centre of a debtor’s main interest for the purposes of Article 3 (1) shall mean, in the case of companies an legal persons, the place of the registered office, except that, where the head office functions of the debtor are carried out in another Member State and that other Member State is ascertain­ able to prospective creditors as the place where such head office functions are carried out, it shall mean the Member State where such head office functions are carried out.“ 590  Moss / Paulus, Insolv.Int. 2006, 1 (4); Moss, IILR 2011, 237 (240), welcher den Vorschlag wie folgt ergänzt: „(…) and in the case of an individual conducting his own business the place or principal place from which that business is conduct­ ed.“ 591  Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 347 ff.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht − der Öffentlichkeitsauftritt des Schuldners durch Korrespondenzadresse und Kontaktdaten (Email, Briefpapier, Internetauftritt, etc.); − die Belegenheit von Vermögenswerten (Immobilien, Mobilien, Bankkonten).

b) ist der Schuldner eine Gesellschaft oder juristische Person: − der Ort der tatsächlichen Geschäftstätigkeitsentfaltung nach außen; − der Öffentlichkeitsauftritt des Schuldners durch Korrespondenzadresse und Kontaktdaten (Email, Briefpapier, Internetauftritt, etc.); − die Belegenheit von Vermögenswerten (Immobilien, Mobilien, Bankkonten); − die Belegenheit der Kundenbetreuung; − die Belegenheit der Finanzabteilung, von der aus Gläubigerbeziehungen betreut werden; − die Belegenheit von Produktionsstätten; − die Belegenheit der effektiven Unternehmensleitung; − der Einsatz von Personal; − der satzungsmäßige Sitz der Gesellschaft oder juristischen Person und falls ein solcher nicht besteht, der Ort der Erlangung der Rechtsfähigkeit, oder der Ort nach dessen Recht die Gesellschaft oder juristische Person gegründet worden ist.“592

Durch die nicht abschließende Aufzählung regelexemplarischer COMIKriterien werde der Flexibilität des COMI Rechnung getragen und den Gerichten Anhaltspunkte für die Auslegung und Handhabung des Begriffs gegeben. Die Vermutungsregel des Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO könne beibehalten werden, sie finde ohnehin nur in denjenigen Fällen Anwendung, in denen eine Ermittlung des COMI nicht möglich sei.593 c) Insbesondere Verbesserungsvorschläge praktischer Natur Neben Veränderungen betreffend die Anknüpfungssystematik finden sich Verbesserungsvorschläge auch praktischer Natur, von denen sich die Literatur eine einheitliche Vorgehensweise bei der Ermittlung des COMI und folglich eine kongruente Rechtsprechung zu zuständigkeitsbegründenden Gestaltungen verspricht.594 Vorgeschlagen werden insbesondere die Verbes592  Reuss,

Forum Shopping in der Insolvenz, S. 349. Forum Shopping in der Insolvenz, S. 349 ff. Die Vermutungsregel solle allenfalls ihrem Wortlaut her insofern konkretisiert werden, dass sie ohne weiteres als Zweifelsregel erkennbar ist: „Kommen bei Gesellschaften oder juristischen Personen mehrere Orte als Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen in Betracht, so ist im Zweifel anzunehmen, dass der Ort des satzungsgemäßen Sitzes der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen ist.“ Diese Regelung solle wiederum durch eine Erläuterung in den Erwägungsgründen klar gestellt werden. 594  Insbesondere: Busch / Remmert / Rüntz / Vallender, Kommunikation zwischen Gerichten in grenzüberschreitenden Insolvenzen – Was geht und was nicht geht, in: 593  Reuss,



D. Reformüberlegungen betreffend Art. 3 EuInsVO219

serung der Kommunikation zwischen den mitgliedstaatlichen Gerichten im Rahmen von Eröffnungsentscheidungen595, die Einführung von Amtsermittlungspflichten und Anhörungsrechten596, die Registrierung von Eröffnungsentscheidungen aller mitgliedstaatlicher Gerichte597 sowie die Einführung einer gemeinsamen Datenbank598, in der die nationale Rechtsprechung der mitgliedstaatlichen Gerichte zusammengeführt werden soll. Die Aufnahme einer Regelung in die Verordnung, welche die mitgliedstaatlichen Gerichte zur Kommunikation bzw. zum Informationsaustausch ermächtige bzw. verpflichte, diene der Prävention und Aufklärung von Missverständnissen sowie Zuständigkeitskonflikten im Rahmen von Eröffnungsentscheidungen.599 Zudem könne hierdurch die Koordination bei der Durchführung von Parallelverfahren verbessert werden.600 Bei der Ausgestaltung der Ermächtigung könne man sich an den vom American Law Ins­titute und dem International Insolvency Institute entwickelten Grundsätzen für die zwischengerichtliche Kommunikation im Rahmen von grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren orientieren.601 NZI 2010, 417–430; Moss / Paulus, The European Insolvency Regulation – The Case For Urgent Reform, in: Insolv. Int. 2006, 1–14; Paulus, Judicial Cooperation in Cross-Border Insolvencies – An outline of some relevant issues and literature, abrufbar unter: http: /  / siteresources.worldbank.org; Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 355 ff.; Vallender, Judicial cooperation within the EC Insolvency Regulation, in: IILR 2011, 309–312. 595  Moss / Paulus, Insolv.Int. 2006, 1 (9 f.); Paulus, NZI 2012, 297 (303); Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 355 ff.; Vallender, IILR 2011, 309 (312). Seit dem 01. März 2012 ermächtigt § 348 Abs. 2 InsO die deutschen Gerichte zur Kommunikation mit den übrigen mitgliedstaatlichen Gerichten im Rahmen grenzüberschreitender Insolvenzverfahren. Nach dem Wortlaut der Norm, gilt dies jedoch nur im Rahmen der Entscheidung über die Anerkennung ausländischer Insolvenzverfahren: § 348 Zuständiges Insolvenzgericht. Zusammenarbeit der Insolvenzgerichte (…) „(2) Sind die Voraussetzungen für die Anerkennung eines ausländischen Insolvenzverfahrens gegeben oder soll geklärt werden, ob die Voraussetzungen vorliegen, so kann das Insolvenzgericht mit dem ausländischen Insolvenzgericht zusammenarbeiten, insbesondere Informationen weitergeben, die für das ausländische Verfahren von Bedeutung sind.“ Die Norm wurde durch das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) eingeführt. Vgl. dazu im zweiten Teil unter B. V. 596  Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 355 ff. 597  Moss / Paulus, Insolv.Int. 2006, 1 (10); Oelschlegel, Die transnationale GmbH-Bestattung, S. 282; Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 355 ff.; Vallender, KTS 2005, 283 (298). 598  Moss / Paulus, Insolv.Int. 2006, 1 (11). 599  Moss / Paulus, Insolv.Int. 2006, 1 (9 f.); Paulus, NZI 2012, 297 (303); Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 355 ff.; Vallender, IILR 2011, 309 (312). 600  Ebd. 601  So Busch / Remmert / Rüntz / Vallender, NZI 2010, 417 (418 ff.); Moss / Paulus, Insolv.Int. 2006, 1 (9 f.). Eine deutsche Übersetzung der„Guidelines Applicable to

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

Insbesondere die Autoren des Heidelberg-Vienna-Reports sprechen sich für die Aufnahme von Amtsermittlungspflichten der mitgliedstaatlichen Gerichte aus. Zwar habe die Rechtsprechung des EuGH zu einer Vereinheitlichung der Eröffnungsentscheidungen beigetragen, doch blieben aufgrund der unterschiedlichen Vorgehensweisen der mitgliedstaatlichen Gerichte bei der Ermittlung des COMI weiterhin Diskrepanzen. Erforderlich sei neben der Einführung von Amtsermittlungspflichten die Normierung der Pflicht des Schuldners, Auskunft über die Verlegung seines COMI innerhalb von sechs Monaten vor Antragstellung zu geben sowie seine wesentlichen Gläubiger zu benennen. Darüber hinaus sollten Anhörungsrechte insbesondere der beteiligten Gläubiger sowie Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Entscheidung über die Verfahrenseröffnung in die Verordnung aufgenommen werden.602 Reuss formuliert folgenden Vorschlag, welcher verhindern soll, dass der Schuldner durch einseitigen Vortrag die Verfahrenseröffnung durch ein favorisiertes Gericht erwirken kann: „Art. 3b. Amtsermittlung, Anhörungsrechte, Kommunikation. (1) Die Gerichte der Mitgliedstaaten ermitteln ihre Zuständigkeit von Amts wegen. (2) Bei der Bestimmung der Zuständigkeit soll dem Schuldner, den Gläubigern und sonstigen, von der Insolvenz des Schuldners betroffenen Dritten Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden. (3) Die Gerichte der Mitgliedstaaten setze sich sowohl bei der Zuständigkeitsermittlung als auch bei der Verfahrensdurchführung mit anderen Gerichten ins Benehmen, um eine möglichst effiziente Tatsachenermittlung und Verfahrensdurchführugn zu bewirken. Insbesondere gilt dies, wenn: mehrere Gericht sich für die Eröffnung eines Verfahrens nach Art. 3 Abs. 1 für zuständig halten; mehrere Gerichte sich für die Eröffnung eines Verfahrens nach Art. 3 Abs. 1 für unzuständig erklärt haben oder erklären wollen; bei mehreren Gerichten Verfahren gegen denselben Schuldner anhängig gemacht wurden, seien es Haupt-, Sekundär- oder Partikularverfahren; bei mehreren Gerichten Verfahren gegen den Schuldner und mit diesem verbundene Gesellschaften oder juristische Personen anhängig sind. Ist eines der Gerichte das Gericht eines Drittstaates, so bedarf es zu einem Informationsaustausch der Verbürgung der Gegenseitigkeit.“603 Court-to-Court Communication in Cross-Border-Cases“ ist unter www.justiz.nrw.de abrufbar. Auch Art. 25–27 des UNCITRAL-Modellgesetzes sehen eine informelle Kooperation vor. Hierbei handelt es sich um Rahmenbedingungen zum Umgang mit genzzüberschreitenden Insolvenzverfahren. Das Modellgesetz ist abrufbar unter: http: /  / www.uncitral.org; Bailey / Groves, Corporate Insolvency, S. 1331 ff.; Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, S. 793 ff.; Moss / Bayfield, in: Moss / Fletcher / Stuart, S. 6789 f.); MünchKomm-InsO / Reinhart, Vorbemerkungen vor §§ 335 ff. InsO, Rn. 79–82. 602  Hess / Oberhammer / Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346 /  2000 / EC on Insolvency Proceedings, JUST / 2011 / JCIV / PR / 0049 / A4, S. 18 f. 603  Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 355 ff. Die Norm soll wiederum durch einen erläuternden Erwägungsgrund begleitet werden.



D. Reformüberlegungen betreffend Art. 3 EuInsVO221

Weiter solle durch die Registrierung der nationalen Eröffnungsentscheidungen die Feststellung anhängiger Insolvenzverfahren erleichtert werden, sodass positive sowie negative Zuständigkeitskonflikte vermieden werden könnten. Zuletzt könne durch die Einrichtung einer Rechtsprechungsdatenbank die Vereinheitlichung der nationalen Rechtsprechung vorangetrieben werden.

III. Stellungnahme 1. Aufgabe der bisherigen Anknüpfungssystematik Die kombinierte Wahl von Insolvenzforum und Gesellschaftsstatut, wie sie Eidenmüller und Ringe anstreben, begegnet durchgreifender Kritik. Zum einen verhindert diese Vorgehensweise insolvenzrechtliches forum shopping nur bedingt. Weiterhin möglich bleibt beispielsweise die Sitzverlegung im Stadium der Insolvenzreife.604 Zwar eröffnet die Sitzverlegung die Anwendbarkeit von Art. 4 Abs. 2 der Verschmelzungsrichtlinie mit der Folge, dass nationale Gläubigerschutzvorschriften weiterhin anwendbar bleiben. Deren Durchsetzung im Ausland dürfte jedoch nicht ohne Schwierigkeiten ablaufen. Zum anderen bereitet der Lösungsvorschlag Schwierigkeiten im Rahmen von Konzerninsolvenzen. Diesbezüglich liegt das Hauptaugenmerk auf der Ermöglichung einer effektiven Verfahrenskoordination. Eidenmüller führt selbst an, dass mit einer kombinierten Wahl von Insolvenzforum und Gesellschaftsstatut die Abwicklung von Konzerninsolvenzen nur durch Inkorporation aller Gesellschaften in einer bestimmten Gründungsjurisdiktion gelingt. Dies sei schon dann problematisch, wenn die Tätigkeitsschwerpunkte der Konzerngesellschaften in unterschiedlichen Mitgliedstaaten lägen. Durch eine sogenannte ad-hoc-Kooperation der beteiligten Institutionen könne man ähnliche Synergieeffekte erzielen, wie mit einer Inkorporation. Die legislative Normierung eines einheitlichen Konzerninsolvenzgerichtsstandes sei daher nicht zu befürworten.605 Auch die Einführung einer uneingeschränkten Universalität ist nicht interessengerecht. Die Parallelität von Haupt- und Sekundärinsolvenzverfahren dient gerade der effizienten Verwaltung von Schuldnervermögen bei unübersichtlichen Vermögensverhältnissen oder großer materiellrechtlicher Unterschiede zwischen den beteiligten Mitgliedstaaten.606 Inländische Gläubiger 604  Eidenmüller,

KTS 2009, 137 (159). ZGR 2006, 467 (483 f.). 606  Ziffer 19 der Erwägungsgründe. Vgl. dazu Hess, EuZPR, § 9 Rn. 2 ff. 605  Eidenmüller,

222

2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

sollen im Rahmen der Durchsetzung ihrer Forderungen nicht ihnen unbekanntem Insolvenzrecht ausgesetzt werden. Diese Ziele würden durch den Grundsatz einer „uneingeschränkten Universalität“ konterkariert. Insbesondere im Hinblick auf das Gebot des Gläubigerschutzes und auch aus Kostengesichtspunkten ist dieser Vorschlag abzulehnen. Denn eine uneingeschränkte Universalität würde zu komplexeren und damit kostenintensiveren Insolvenzverfahren führen. Ebenso wenig sollte die Verknüpfung von internationaler Zuständigkeit und Anwendbarkeit des jeweiligen materiellen Insolvenzrechts gemäß Art. 4, 28 EuInsVO gelöst werden. Dies gilt es schon aus prozessökonomischen Gründen zu vermeiden. Die Anwendung fremden materiellen Insolvenzrechts durch die Gerichte der Mitgliedstaaten würde zu höheren Verfahrens­ kosten führen, denn im Insolvenzfall wäre sowohl der Satzungssitz als auch der COMI des Schuldnerunternehmens zu ermitteln. Missbräuchliche Gestaltungen des Schuldners könnten sowohl den COMI als auch den Satzungssitz betreffen.607 Zudem entstünden Schwierigkeiten bei dem Versuch entstehen materielles Insolvenzrecht sowie Verfahrensrecht zweier Mitgliedstaaten in Einklang zu bringen. Die Einführung einer periode suspecte mag auf den ersten Blick geeignet erscheinen last-minute-forum-shopping zu verhindern. Ebenso gut kann sie jedoch zu präventivem forum shopping führen.608 Die kodifikatorische Aufnahme einer zeitlichen Zäsur zur Bestimmung des COMI erweist sich demnach als unflexibel, insbesondere behebt sie nicht die Unsicherheiten bei der Auslegung des Begriffs Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen.609 2. Beibehaltung der bisherigen Anknüpfungssystematik Im Ergebnis sind diejenigen Ansätze zu befürworten, welche unter Beibehaltung der bisherigen Anknüpfungssystematik eine Konkretisierung des Art. 3 Abs 1 EuInsVO anstreben. Dies führt nicht nur zu interessengerechten Ergebnissen im Einklang mit den teleologischen Vorgaben des Verordnungsgebers, sondern ist auch tatsächlich umsetzbar. Von einer Aufgabe des in Art. 3 Abs. 1 EuInsVO verankerten Anknüpfung an den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners ist abzusehen. Die Systematik ermöglicht den Gläubigern die Feststellung der engsauch Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 155. auch Oelschlegel, Die transnationale GmbH-Bestattung, S. 227 f.; Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 160 f. 609  So auch Reinhart, NZI 2012, 304 (306), welcher der Ansicht ist, die Aufnahme einer periode suspecte befriedige allein Interessen nach Rechtssicherheiten ohne das Kernproblem der Auslegung zu berücksichtigen. 607  So 608  So



D. Reformüberlegungen betreffend Art. 3 EuInsVO223

ten Verbindung zwischen dem Schuldner und seinen eventuell vorhandenen Vermögenswerten, dem Ort seiner wirtschaftlichen Tätigkeit bzw. seines gewöhnlichen Aufenthalts. Die vorangegangene Untersuchung hat gezeigt, dass nicht die Anknüpfungssystematik des Art. 3 EuInsVO, sondern die Auslegung des Begriffs Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen Probleme bei der Bekämpfung von missbräuchlichen zuständigkeitsbegründenden Gestaltungen bereitet. Es besteht folglich Konkretisierungs- und kein Änderungsbedarf. Es wurde bewiesen, dass die Anwendung des unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsgrundsatzes zu interessengerechten Ergebnissen in konkreten Einzelfällen führt. Ziel einer Reform der Europäischen Insolvenzverordnung sollte daher nicht die Aufnahme eines Rechtsmissbrauchsverbots in die Verordnung sein. Orientiert man sich an der dogmatischen Vorgabe, dass die Anwendung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes nur als ultima ratio im konkreten Einzelfall erfolgen soll, so müssen sich Reformüberlegungen hieran ausrichten. Eine Reform der Europäischen Insolvenzverordnung muss demnach in der Weise erfolgen, dass der Rückgriff auf den unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsgrundsatz durch die nationalen Gerichte bei der Bestimmung ihrer interna­ tionalen Zuständigkeit verringert wird. Dies kann durch die Konkretisierung der Anknüpfungssystematik des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO geschehen.610 Dementsprechend ist die Einführung einer Legaldefinition, wie der Reformvorschlag der Kommission sie vorsieht, sachgerecht. Hierdurch wird den Gerichten eine gemeinsame Auslegungsgrundlage geboten, welche die 610  So auch Reinhart, NZI 2012, 304 (306). Dementsprechend ist auch der Vorschlag eine Regelung zur Verhinderung von forum shopping in die Verordnung aufzunehmen von Moss / Paulus, Insolv. Int. 2006, 1 (6) nicht zu befürworten: „For the purposes of Article 3 (1), a Member State may treat itself as the location of the centre of a debtor’s main interests („the deemed location of the debtor’s centre of main interests“) if: (1) At any time during the previous five years that Member State undoubtedly contained the centre of the debtor’s main interests and (2) the debtor has moved its centre of main interest to another Member State or a State which is not a Member State and (3) the debtor has left unpaid liabilities in the Member State used to contain the centre of his main interests. Main proceedings opened in the deemed location of the debtor’s centre of main interests shall be recognised by other Member States under this Regulation as if the centre of main interests were located in that Member State. Where no main proceedings have yet been opened in the deemed location of a debtor’s centre of main interests, if a court in the Member State which contains the centre of main interests of the debtor re­ ceives a request to open main proceedings in respect of the debtor, it shall consider whether it is in the best interests of the general body of creditors to open such proceedings or to adjourn the hearing to see whether main proceedings are opened in the deemed centre of main interests.“ Eine derartige Regelung würde nicht zu der gewünschten Rechtssicherheit beitragen. Sie hätte zudem Zuständigkeitskonflikte zwischen den nationalen Gerichten zur Folge. Die jeweiligen Gläubiger sähen sich Schwierigkeiten bei der Verortung des Schuldners gegenüber.

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2. Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht

angestrebte einheitliche Anwendung des Begriffs Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen durch alle Beteiligten, insbesondere durch die mitgliedstaatlichen Gerichte zumindest ermöglicht, wenn nicht sogar fördert.611 Dies allein ist jedoch nicht ausreichend, um missbräuchlichen zuständigkeitsbegründenden Gestaltungen zu begegnen. Der COMI Begriff bleibt anfällig für Manipulationen. Daher scheint die Kodifizierung regelexemplarischer COMI-Kriterien, wie sie von Reuss vorgeschlagen wird, vielversprechend. Durch die Darstellung der nationalen Rechtsprechung zu missbräuchlichen Gestaltungen wurde deutlich, dass die Gerichte der Mitgliedstaaten bei der Feststellung von Rechtsmissbrauch gerade auf derartige Kriterien abstellen. Eine nicht abschließende Aufnahme beispielhafter objektiver Anhaltspunkte bei der Ermittlung des COMI würde zu Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit der Rechtsprechung führen und die Unsicherheiten bei der Auslegung des Begriffs Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen eindämmen. Ebenso entspräche dies den Vorgaben des EuGH, dass der COMI nach objektiven und für Dritte feststellbaren Kriterien zu bestimmen ist.612 An der Vermutungsregel des Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO ist festzuhalten. Es besteht weiterhin Bedarf nach einer Regelung für den Fall, dass der COMI einer juristischen Person oder Gesellschaft im Einzelfall nicht eindeutig ermittelt werden kann. Die Einführung eines Konzerninsolvenzgerichtsstandes ist im Einklang mit dem Vorschlag der Kommission und dem überwiegenden Teil der Lehre abzulehnen und nach Lösungen im Rahmen der Verordnung zu suchen.613 Es ist weiterhin von dem Grundsatz auszugehen, dass jede Konzerngesellschaft eine eigenständige Rechtspersönlichkeit mit eigenständigem Vermögen ist. Entsprechend geht die EuInsVO davon aus, dass der COMI für jede Gesellschaft eines Konzerns eigenständig zu bestimmen ist.614 Ein einheitlicher Konzerninsolvenzgerichtsstand würde diesem Grundsatz widersprechen und dazu führen, dass die Ermittlung des COMI nicht anhand der Feststellung des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen der betroffenen Konzerngesellschaft erfolgt. Unabhängig vom Sitz der jeweiligen Konzern611  So

auch Moss / Paulus, Insolv.Int. 2006, 1 (4). Urteil v. 02.05.2006 – Rs. C-341 / 04 (Eurofood), Slg. 2006, I-3813

612  EuGH,

Rn. 33. 613  Vgl. dazu Reinhart, NZI 2012, 304 (310 f.), welcher insbesondere anmerkt, dass die Einführung eines Konzerninsolvenzgerichtsstandes nicht ohne die Aufgabe der Möglichkeit von Sekundärverfahren durchgesetzt werden könne. Eine einheit­ liche Abwicklung von Konzerninsolvenzen sei solange nicht möglich, wie am COMI der Tochtergesellschaft wegen Art. 3 Abs. 2 EuInsVO ein Sekundärverfahren eröffnet werden könne. Pannen / Pannen, Art. 3 EuInsVO Rn. 57; Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 362 ff.; Vallender / Deyda, NZI 2009, 825 (831 ff.). 614  Virgos / Schmit, in: Stoll, S. 32 (61).



D. Reformüberlegungen betreffend Art. 3 EuInsVO225

gesellschaften wäre das Insolvenzrecht des Eröffnungsstaates anzuwenden. Gleichzeitig bliebe das jeweilige ausländische Gesellschafts-, Arbeits- sowie Kreditsicherungsrecht anwendbar. Auch bestünde Unsicherheit, welche Kriterien bzw. welcher Zeitpunkt für die Annahme einer Konzerninsolvenz ausschlaggebend sein sollen.615 Die Handhabung von Konzerninsolvenzen sollte weniger durch eine Verfahrenskonzentration als durch eine Verfahrens­ koordination verbessert werden.616 Dementsprechend ist die Einführung der Art. 42a–42d EuInsVO-E zu begrüßen. Ebenso zielführend ist daneben der Vorschlag Reinharts die in Art. 31 EuInsVO geregelte Kooperations- und Unterrichtungspflicht auf das Verhältnis zwischen Konzernober- und Konzernuntergesellschaft zu erweitern. Hierdurch wird eine zentrale Leitung von Konzerninsolvenzen ermöglicht, ohne jedoch das bestehende Regelungsgefüge der EuInsVO aufzugeben.617 Der Ausbau zwischengerichtlicher Kommunikation ist voranzutreiben. Die Darstellung der nationalen Rechtsprechung hat gezeigt, dass missbräuchliche Gestaltungen gerade auch durch den mangelnden Informationsaustausch zwischen den mitgliedstaatlichen Gerichten ermöglicht werden. Ebenso zu befürworten ist die Gewährung von Anhörungsrechten der Beteiligten eines Insolvenzverfahrens. Dies trägt zur Transparenz schuldnerischer Gestaltungen sowie der Berücksichtigung von Gläubigerinteressen bei. Ist bei der Ermittlung des COMI vornehmlich auf objektive für Dritte erkennbare Kriterien abzustellen, so sollte diesen im Rahmen des Verfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme zukommen. Die Registrierung von Eröffnungsentscheidungen sowie die Einrichtung einer Rechtsprechungsdatenbank begegnen in der Praxis zwar Umsetzungsbedenken. Unabhängig davon sind derartige Maßnahmen in der Theorie dazu geeignet eine einheitliche Entscheidungsfindung zu fördern, indem Zuständigkeitskonflikte vermieden werden. Die Einführung eines europäischen Insolvenzregisters ist hierfür der richtige Ansatz. 615  Ebenso Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 363, der offen lässt, ob der Zusammenbruch des gesamten Konzerns erforderlich ist oder bereits die Insolvenz einzelner Konzerngesellschaften ausschlaggebend sein soll. Er merkt zutreffend an, dass ersterer Fall zum Nachteil der Gläubiger ausgenutzt werden könnte. Vallender / Deyda, NZI 2009, 816 (825) sehen den Konzerninsolvenzgerichtsstand bei der Insolvenz von mindestens zwei Konzerngesellschaften als begründet an. 616  So auch Vallender / Deyda, NZI 2009 816 (831 ff.). Sich ihm anschließend Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 362 ff. 617  Reinhart, NZI 2012, 304 (311), welcher anführt, eine einheitliche Abwicklung von Konzerninsolvenzen sei nur durch Verzicht auf die Möglichkeit der Durchführung von Sekundärverfahren zu erreichen. Im Ergebnis auch Reuss, Forum Shopping in der Insolvenz, S. 364 ff., welcher sie für die Aufnahme einer Regelung zur Verfahrenskoordinierung unter Beibehaltung der Verfahrenspluralität ausspricht.

Schlussbetrachtung Ziel der vorliegenden Arbeit war es, zuständigkeitsbegründende Ge­ staltungen im Europäischen Insolvenzrecht aus dem Blickwinkel des Rechtsmissbrauchs zu untersuchen. Vor diesem Hintergrund wurde zunächst ein allgemeiner unionsrechtlicher Rechtsmissbrauchsgrundsatz entwickelt (1. Teil). Die Übertragung des erarbeiteten Rechtsmissbrauchsgrundsatzes auf das Europäische Insolvenzrecht war erfolgreich und hat gezeigt, dass inte­ ressengerechte Ergebnisse bei der rechtlichen Überprüfung zuständigkeitsbegründender Gestaltungen zu erzielen sind (2. Teil).

A. Erster Teil: Rechtsmissbrauch im deutschen und Europäischen Privatrecht Der Gedanke des Rechtsmissbrauchs lässt sich bis auf das Römische Recht zurückführen und beherrscht seitdem die europäische Rechtslehre. Ursprünglich fungierte das Rechtsmissbrauchsverbot als Prozesseinrede, dann als Schikaneverbot. In der deutschen Lehre mündete die Entwicklung in einer Rechtsausübungsschranke in Form eines Billigkeitskorrektivs. Eingebettet in die Generalklausel des § 242 BGB regelt der deutsche Rechtsmissbrauchsgrundsatz im Wesentlichen das subjektive Recht und seine Grenzen. Nicht jede Grenze der Rechtsausübung kann durch Inhalt und Anwendungsbereich des jeweiligen Rechts ermittelt werden. Hier setzt die Lehre der unzulässigen Rechtsausübung an. Die Rechtsausübung darf jedoch nur so weit gehen, wie Treu und Glauben dies gestatten. Nach der im deutschen Recht herrschenden Innentheorie bilden Treu und Glauben eine allen Rechten, Rechtslagen sowie Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Der Rechtsmissbrauchsgrundsatz dient somit als ulitma-ratio-Korrektiv für bestimmte Interessenlagen, in denen es geboten erscheint, von der gesetzlichen Rechtslage abzuweichen bzw. die zweckgemäße Rechtsausübung wiederherzustellen. Durch die Rechtsprechung erfährt der Grundsatz eine ständige Rechtsfortbildung und bleibt somit anpassungsfähig. Auch in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten ist der Gedanke des Rechtsmissbrauchs auf fruchtbaren Boden gefallen und hat teilweise Eingang in die jeweiligen Kodifikationen gefunden. Trotz der unterschiedlichen Ausprägungen sind Rechtsgedanke und Zielsetzung der jeweiligen nationalen Lehren zum Rechtsmissbrauch en gros vergleichbar. Ihnen ist die Be-



A. Erster Teil227

grenzung einer nach unterschiedlichen Maßstäben zu missbilligenden Rechtsausübung gemeinsam. Daher sind die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten als Induktionsgrundlage für einen unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsgrundsatz geeignet. Ein derartiger Rechtsgrundsatz hat zunächst drei Funktionen zu erfüllen. Er dient als Auslegungshilfe, füllt Regelungslücken und dient als Korrektiv für die Wiederherstellung einer zweckgemäßen Rechtsausübung. Dabei muss er allgemein gültig und von der Allgemeinheit anerkannt sein, die Grundwerte einer oder mehrerer Rechtsordnungen widerspiegeln und als Leitbild bei der einzelfallabhängigen Entscheidung über eine Interessenlage dienen. Die Herleitung eines allgemeinen Grundsatzes zum Rechtsmissbrauch aus den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten war erfolgreich. Die Auswertung einiger der prominentesten Entscheidungen des EuGH zum Rechtsmissbrauch hat ein einheitliches Konzept zur Bekämpfung missbräuchlicher Gestaltungsweisen zu Tage gefördert. Demnach sind solche Gestaltungen als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren, die im Widerspruch zur Teleologie des Unionsrechts stehen und mit dem durch objektive Kriterien indizierten Ziel vorgenommen werden, sich einen durch das Unionsrecht gewährten Vorteil zu verschaffen. Obwohl die Lehre diesem einheitlichen Rechtsmissbrauchsgrundsatz des EuGH zu Recht kritisch gegenüber steht, lassen sich mit dessen Anwendung im Einzelfall interessengerechte Ergebnisse bei der Bekämpfung von Rechtsmissbrauch erzielen. Dennoch wäre eine Konkretisierung des Grundsatzes durch den EuGH wünschenswert. Eine fallgruppengeprägte Generalklausel ähnlich § 242 BGB bietet sich an und erscheint angesichts der Vielzahl der in Betracht kommenden Gestaltungen auch angebracht. Indem der EuGH weder terminologisch noch dogmatisch zwischen den in Betracht kommenden Fallgruppen differenziert, wird die einheitliche Anwendung des Rechtsmissbrauchsgrundsatzes erschwert. So ist insbesondere zwischen Gesetzesumgehung, -erschleichung, Betrug und Rechtsmissbrauch zu unterscheiden. Die Systematisierung würde die Anwendung des Rechtsgrundsatzes erleichtern und den Vorwurf der Rechtsunsicherheit entkräften. Zudem würde die Konkretisierung des unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsbegriffs sowie dessen Abgrenzung von verwandten Rechtsinstituten dem Rechtsgrundsatz klarere Konturen verschaffen und somit wiederum der Rechtssicherheit zugutekommen. Auch die unterschiedlichen Anforderungen, die sich an ein subjektives Element ergeben, könnten durch eine Fallgruppensystematik berücksichtigt werden. Inwieweit der EuGH sich der Lehre anschließt und eine eigene Fallgruppensystematik entwickelt, bleibt abzuwarten.

228 Schlussbetrachtung

B. Zweiter Teil: Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht Angesichts der aktuellen Insolvenzstatistiken ist der Bedarf nach einem effektiven nationalen Insolvenzrecht offensichtlich. Seine Aufgabe besteht in der Steuerung und Ordnung der sozialen Marktwirtschaft, indem es den Marktaustritt am Markt versagender Wirtschaftseinheiten regelt. Das deutsche Insolvenzrecht stellt die bestmögliche und gemeinschaft­ liche Befriedigung der Gläubiger in den Vordergrund. Allein aus diesem Grund offenbart es sich insbesondere im Rahmen von Unternehmensinsolvenzen als restriktiv und wenig sanierungsfreundlich. Trotz der Möglichkeit für natürliche Personen sich durch das Institut der Restschuldbefreiung ihrer Verbindlichkeiten gänzlich zu entledigen, ist das Insolvenzverfahren für diese aufgrund seiner langen Dauer unattraktiv. Der Vergleich des deutschen Insolvenzrechts mit demjenigen Frankreichs und Englands hat ein Rechtsgefälle offenbart, welches die Hauptursache für zuständigkeitsbegründende Gestaltungen im Europäischen Insolvenzrecht darstellt. Neben den unterschiedlichen Zielsetzungen zeigt sich dieses Rechtsgefälle am Deutlichsten an der Verfahrensdauer. Dies gilt insbesondere im Rahmen von Insolvenzverfahren über das Vermögen natürlicher Personen. Sowohl das französische als auch das englische Insolvenzrecht qualifizieren die Sanierung des Schuldners als primäres Verfahrensziel. Dementsprechend sind die jeweiligen Verfahren weniger restriktiv und mit einem Schwerpunkt auf einer privatautonomen Abwicklung ausgestaltet. Der signifikanteste Unterschied zum deutschen Recht liegt jedoch in der Verfahrensdauer. Ein französisches Insolvenzverfahren dauert in der Regel zwölf bis achtzehn Monate, ein Verfahren nach englischem Recht kann regelmäßig binnen Jahresfrist abgeschlossen werden. In Verbindung mit der Tatsache, dass sich das anwendbare materielle Recht nach demjenigen des Eröffnungsstaates richtet, wurde der Anreiz für forum shopping aufgezeigt: das Streben nach dem günstigsten Sachrecht. An dieser Stelle wird deutlich, dass forum shopping im Europäischen Insolvenzrecht mit dem Wettbewerb der Rechtsordnungen einhergeht. Beide Phänomene bedingen sich gegenseitig. Ohne die Nachfrage nach einem bestimmten Sachrecht entsteht kein Wettbewerb. Die Zulässigkeit eines derartigen Wettbewerbs orientiert sich demnach an derjenigen des insolvenz­ rechtlichen forum shoppings. Den Reformbedarf des deutschen Insolvenzrechts hat auch der Gesetzgeber erkannt. Ob insbesondere das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte das deutsche In-



B. Zweiter Teil229

solvenzrecht attraktiver macht und somit einer Abwanderung ins Ausland vorbeugt, bleibt abzuwarten. Der Anreiz eines ausländischen Insolvenzverfahrens bleibt trotz der möglichen Verkürzung der Wohlverhaltensperiode bestehen. Zum einen ist diese an eine Gläubigerbefriedigung in Höhe von 35 % geknüpft und zum anderen weiterhin dreimal so lang wie das englische oder französische Pendant. Wurden Anreize und Motive für insolvenzrechtliches forum shopping dargelegt, stellt sich nunmehr die Frage seiner rechtlichen Überprüfung. Im Europäischen Insolvenzrecht hat die Abgrenzung zwischen legitimem forum shopping und Rechtsmissbrauch anhand der Teleologie der Europäischen Insolvenzverordnung zu erfolgen. Diese lässt sich vornehmlich den Erwägungsgründen der Verordnung entnehmen. So wird die Auslegung und Anwendung der Verordnung durch das Binnenmarkziel sowie den Gläubigerschutz beherrscht. Die Verwirklichung des Binnenmarktziels versteht sich als dynamischer Prozess, welcher der Harmonisierung und dem Abbau von Hemmnissen dient. Dem Schutz der Gläubiger wird durch die Verfahrens­ konzentration an einem Ort sowie die Auffindung der engsten Verbindung zwischen Schuldner und Schuldnervermögen anhand des COMI-Prinzips Rechnung getragen. Dabei erweist sich das COMI-Prinzip jedoch als faktensensitiv und leicht manipulierbar. Durch die Möglichkeit die internationale Zuständigkeit einseitig zu beeinflussen, leiden sowohl Rechtssicherheit als auch Vorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen. An dieser Stelle setzen Überlegungen zum Rechtmissbrauch an. Die schuldnerische Gestaltungsfreiheit ist mit der Zielsetzung der Europäischen Insolvenzverordnung in Einklang zu bringen. Die vorliegende Untersuchung hat versucht, einen Beitrag zur Abwägung der widerstreitenden Interessen zu leisten. Die Anwendung des Rechtsmissbrauchsgrundsatzes soll diejenigen Gestaltungen herausfiltern, welche sich als binnenmarktschädlich sowie gläubigergefährdend darstellen. Rechtsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht äußert sich demnach durch Gestaltungen, welche im Widerspruch zur Teleologie des Europäischen Insolvenzrechts stehen und mit dem durch objektive Kriterien indizierten Ziel vorgenommen werden, sich einen durch das Unionsrecht gewährten Vorteil zu verschaffen. Häufigste Erscheinungsform ist die Beeinflussung der Hauptverfahrenszuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO durch den Schuldner sei er juristische oder natürliche Person. In Betracht kommt zudem die Nutzbarmachung von Haupt- und Sekundärverfahren sowie forum shopping durch die Mitgliedstaaten und ihre Gerichte. Die Übertragung des entwickelten Rechtsmissbrauchsgrundsatzes auf das Europäische Insolvenzrecht war erfolgreich. Die Erarbeitung einer Fall-

230 Schlussbetrachtung

gruppensystematik anhand der nationalen Rechtsprechung zu zuständigkeitsbegründenden Gestaltungen hat gezeigt, dass der entwickelte Rechtsmissbrauchsgrundsatz geeignet ist, binnenmarktschädliche und gläubigergefährdende Gestaltungen herauszufiltern. Dabei hat die Untersuchung auch ergeben, dass es durchaus möglich ist auf legitime Weise in den Genuss eines präferierten Insolvenzregimes zu gelangen. Im Rahmen missbräuchlicher Gestaltungen ist insbesondere zwischen rein zweckwidrigen Gestaltungen in Form der Schikane, Umgehungs- und Erschleichungsfällen in Form von Firmenbestattung und Restschuldbefreiung, sowie Betrugsfällen zu differenzieren. Die Einteilung der unterschiedlichen Erscheinungsformen missbräuchlicher Gestaltungen in Fallgruppen erleichtert die Anwendung des Rechtsgrundsatzes sowie die Feststellung von Rechtsmissbrauch. Die hiermit einhergehende Konkretisierung verringert willkürliche Entscheidungen im Rahmen von Verfahrenseröffnungen und führt somit zu einer einheitlicheren Rechtsprechung. Hierdurch wird dem in Ziffer 4 der Erwägungsgründe formulierten Ziel, forum shopping zu verhindern, gebührend Rechnung getragen. Die Anwendung des Rechtsmissbrauchsgrundsatzes erfolgt im Rahmen der Entscheidung über die Verfahrenseröffnung und trägt somit wesentlich zur Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen bei. Die Aufzeigung der Rechtsfolgen missbräuchlicher Gestaltungen hat gezeigt, dass derartige Folgen durch eine konsequente Anwendung des Rechtsmissbrauchsgrundsatzes im Rahmen der Entscheidung über die Verfahrenseröffnung vermieden werden können. Dies ist schon aus dem Grund anzustreben, dass nicht jede Eröffnungsentscheidung im Nachhinein überprüft wird. Der Reformvorschlag der Kommission ist grundsätzlich zu begrüßen, er bleibt jedoch hinter den Anforderungen, welche an ein effektives Instrument zur Bekämpfung missbräuchlicher zuständigkeitsbegründender Gestaltungen gestellt werden müssen, zurück. Ist festgestellt worden, dass nicht das COMI-Prinzip selbst, sondern dessen Auslegung das Einfallstor für missbräuchliche Gestaltungen bildet, ist an der bisherigen Anknüpfungssystematik des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO festzuhalten und eine Konkretisierung derselben voranzutreiben. Einzig die bisherige Anknüpfungssystematik ermöglicht die Feststellung der engsten Verbindung zwischen Schuldner und etwaigem Schuldnervermögen. Neben den Reformvorschlägen der Kommission erscheint daher insbesondere die Konkretisierung des COMI-Begriffs durch die Kodifikation objektiver Anknüpfungskriterien sachgerecht. Nur so ist eine einheitliche Auslegung des Begriffs Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen zu erreichen.



B. Zweiter Teil231

Festgestellt werden kann, dass die Anwendung des unionsrechtlichen Rechtsmissbrauchsgrundsatzes weder durch die Reformen der Kommission noch durch die erarbeiteten weitergehenden Ansätze obsolet wird. Das Bedürfnis nach einem einzelfallgerechten Korrekturmechanismus bleibt bestehen. Lediglich die Häufigkeit seiner Anwendung kann durch eine sachgerechte Anpassung der EuInsVO beschränkt werden. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass der unionsrechtliche Rechtsmissbrauchsgrundsatz einer ständigen Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung unterliegt. Die Bekämpfung von Gestaltungsmissbrauch im Europäischen Insolvenzrecht stellt demnach einen dynamischen Prozess dar, der sich ständig an neue Gegebenheiten anpassen muss. Dies ist durch eine Reform der EuInsVO allein nicht zu bewältigen. Es bedarf eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes, welcher hinreichend flexibel ist, um auch atypische Sachverhaltskonstella­ tionen zu erfassen. So wird der unionsrechtliche Rechtsmissbrauchsgrundsatz auch seiner methodischen Aufgabe, als ultima-ratio Korrektiv zu dienen, gerecht. Das Zusammenspiel zwischen einheitlicher Auslegung und Anwendung des Rechtsmissbrauchsgrundsatzes dürfte wesentlich zur Eindämmung missbräuchlicher zuständigkeitsbegründender Gestaltungen im Europäischen Insolvenzrecht beitragen.

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Sachverzeichnis Allgemeines Rechtsmissbrauchsprinzip  62–98 –– dogmatische Herleitung  62 –– harmonisiertes Recht  88 –– Methodik  64 –– nichtharmonisiertes Recht  88 –– Rechtsfolgen  84 –– Rechtsprechung des EuGH  66 –– unmittelbare Anwendbarkeit  86 Anerkennung  150–152 –– automatische Anerkennung  151 –– Versagung  199 Binnenmarktziel  159–161 Code de Commerce  120–132 –– faillite civile  129 –– liquidation judiciaire  128 –– procédure de rétablissement personnel  129 –– Verfahrensablauf  126 –– Verfahrensarten  124 –– Verfahrenseröffnung  126 –– Wirkung der Verfahrensbeendigung  131 –– Zielsetzung  121 COMI  172, 174, 176, 184, 185, 188, 206 –– Eurofood  165 –– gesetzliche Vermutung  165 –– internationale Zuständigkeit  161 –– legitime Verlagerung  186 –– Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen  162 –– Sekundär- und Partikularverfahren  170 –– Susanne Staubitz-Schreiber  171

EuInsVO  161 –– Anwendungsbereich  157 –– Systematik und Anwendungsbereich  157 –– Zielsetzung  158 forum shopping  23, 99, 129, 153, 158, 163, 172, 175, 176, 178, 182, 184–186, 188, 209, 221, 228 –– Begriff  174 –– Erscheinungsformen  176 –– Fallgruppen  189 –– Insolvenztourismus  174 –– nationale Rechtsprechung  185 –– Wahrnehmung im Rechtsverkehr  180 Gestaltungsmissbrauch  161, 231 grenzüberschreitende Insolvenzen  99 InsO  103–120 –– eröffnetes Verfahren  112 –– Eröffnungsverfahren  111 –– Gläubigerbefriedigung  104 –– Restschuldbefreiungsverfahren  115 –– Sanierung  105 –– Schuldnerschutz  106 –– Verfahrensablauf  106, 111 –– Verfahrensarten  109 –– Verfahrenseröffnung  113 –– Wirkung der Verfahrensbeendigung  114 –– Zielsetzung  103 Insolvency Act 1986  132–149 –– Administration  141 –– Bankruptcy  144 –– Company Voluntary Agreement  143 –– County court administration order  147

250 Sachverzeichnis –– debt relief order  147 –– Individual Voluntary Arrangement  146 –– Verfahrensablauf  140 –– Verfahrenseröffnung  144 –– winding up  140 –– Wirkung der Verfahrensbeendigung  148 –– Zielsetzung  133 Insolvenztourismus  174 –– Restschuldbefreiungstourismus  193 Kompetenzkonflikte  151 Konzerninsolvenzen  158, 186, 206, 208, 211, 216, 221, 225 lex fori concursus  152, 157, 163 Niederlassungsfreiheit  71–74, 79, 80, 91, 184, 186, 214, 215 ordre public  152, 196, 198, 199, 201, 205, 233 Prioritätsprinzip  167, 238 Rechtsgefälle  103, 153 Rechtsgeschichte  32 –– exceptio doli  27 –– Innentheorie  31 –– Siebert  31 –– Subjektivierung des Rechts  29 –– théorie de labus de droit  31 Rechtsmissbrauch  33 –– abuse of law  59 –– Fallgruppen  41 –– Feststellung  197

–– individueller Rechtsmissbrauch  93 –– institutioneller Rechtsmissbrauch  94 –– Rechtsfolgen  40 –– Rechtsmissbrauch im Europäischen Privatrecht  51 –– Rechtsprechung des EuGH  204 –– rechtsvergleichender Überblick  52 –– tatbestandliche Voraussetzungen  36 –– théorie de labus de droit  55 –– verwandte Rechtsinstitute  47 Rechtsmissbrauchslehre  37–47 –– Inhaltsbegrenzung  34 –– Innentheorie  34 –– methodische Einordnung  33 –– subjektives Recht  33 –– Treu und Glauben  34, 37 Rechtsprechung des EuGH  83 Rechtsvergleichender Überblick  62 Rechtswahl  71, 183 Reformüberlegungen  206–225 –– COMI  206 –– Europäische Kommission  207 –– Literatur  212 Regulierungswettbewerb  183, 184 UNCITRAL  209 Verfahrensdauer  24, 99, 131, 132, 148, 153, 228 Wettbewerb der Insolvenzrechte  182 Wirkung – Universalitätsprinzip  150 zuständigkeitsbegründende Gestaltungen  159, 184, 197, 205, 206, 212, 226, 228