Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft nach dem BilMoG: Eine Darstellung der Aufgaben des Ausschusses unter besonderer Berücksichtigung der Innenhaftung seiner Mitglieder [1 ed.] 9783428532735, 9783428132737

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 33

Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft nach dem BilMoG Von

Peter Krasberg

a Duncker & Humblot · Berlin

PETER KRASBERG

Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft nach dem BilMoG

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 33

Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft nach dem BilMoG Eine Darstellung der Aufgaben des Ausschusses unter besonderer Berücksichtigung der Innenhaftung seiner Mitglieder

Von

Peter Krasberg

a Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg hat diese Arbeit im Jahre 2009 als Dissertation angenommen.

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Alle Rechte vorbehalten # 2010 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Process Media Consult GmbH, Darmstadt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-13273-7 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Diese Promotionsarbeit stellt die Aufgaben des Prüfungsausschusses des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft unter besonderer Berücksichtigung der Innenhaftung seiner Mitglieder nach dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) dar. Die Arbeit wurde im Sommersemester 2009 an der Albert-Ludwigs-Universität zu Freiburg im Breisgau von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät als Dissertation angenommen. Für die Veröffentlichung wurden Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur bis August 2009 berücksichtigt. Mein besonderer Dank gilt zunächst meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Hanno Merkt, der mich in meinem Bestreben unterstützt hat, diese wissenschaftliche Arbeit aus dem Blickwinkel der Praxis zu schreiben. Herrn Prof. Dr. Uwe Blaurock danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Weiteren Dank schulde ich Herrn Prof. Dr. Holger Fleischer und Herrn Prof. Dr. Gerald Spindler für die Aufnahme in diese Schriftenreihe. Danken möchte ich auch meinen Kolleginnen und Kollegen bei der METRO AG, die mich während der Erstellung dieser Arbeit unterstützt haben und mir immer wieder für Diskussionen zur Verfügung standen. Für die kritische Durchsicht bin ich zudem meiner Mutter sowie Frau Eva Zimmermann sehr verbunden. Widmen möchte ich diese Arbeit meinen Eltern, die mir meine Ausbildung ermöglicht und mich in meinen Vorhaben gefördert haben, sowie meiner Freundin Verena für ihre Unterstützung und stets motivierenden Zuspruch. .

Düsseldorf, im August 2009

Peter Krasberg

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 A. Regulatorische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 I. Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 1. KonTraG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 2. TransPuG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 3. UMAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 4. BilMoG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 II. Deutscher Corporate Governance Kodex . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 III. Sarbanes-Oxley Act . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 B. Entwicklung in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 C. Themeneingrenzung und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 § 2 Grundlagen der Haftung der Aufsichtsrats- und Ausschussmitglieder . . . . . . . . . 33 A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 B. Innenhaftung gemäß §§ 116, 93 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 I. Schuldhafte Sorgfaltspflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2. Allgemeiner Sorgfaltsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 3. Verringerter Sorgfaltsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 4. Erhöhter Sorgfaltsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 a) Erhöhter Sorgfaltsmaßstab aufgrund Spezialwissens . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 b) Erhöhter Sorgfaltsmaßstab aufgrund Sonderwissens . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 c) Erhöhter Sorgfaltsmaßstab aufgrund Ausschussmitgliedschaft . . . . . . . . . 42 d) Erhöhter Sorgfaltsmaßstab für Finanz- und andere Experten . . . . . . . . . . . 44 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 5. Business Judgment Rule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

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Inhaltsverzeichnis II. Kausalität und Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 III. Geltendmachung der Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1. Durch den Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 2. Durch den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 3. Durch den besonderen Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 4. Aktionärsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 a) Klagezulassungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 b) Klageverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 5. Durch Gesellschaftsgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 6. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 IV. Verzicht von Ansprüchen oder Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 C. Weitere Anspruchsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 I. § 117 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 II. §§ 310 Abs. 1 und 318 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 III. Exkurs: Außenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

§ 3 Konstituierung des Prüfungsausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 A. Ausschussbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 B. Besetzung des Prüfungsausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 I. Größe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 II. Personelle Besetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 2. Beteiligung der Arbeitnehmervertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 III. Allgemeine Anforderungen an Ausschussmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 IV. Qualifikationsanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 1. Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 a) Gesetzliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 b) Sonstige Regelungen und Konkretisierung durch die Rechtsprechung . . . 78 c) Konkretisierung durch die Literatur und eigene Stellungnahme . . . . . . . . 80 2. Anforderungen an Ausschussmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 a) Gesetzliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 b) Sonstige Regelungen und Konkretisierung durch die Rechtsprechung . . . 84

Inhaltsverzeichnis

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c) Exkurs: Ergänzende Anforderungen aus der Zulassung an den US Börsen 85 d) Schlussfolgerungen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 e) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 3. (Rechts-)Folgen bei fehlender Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 a) Das betroffene Aufsichtsratsmitglied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 b) Aufsichtsratsplenum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 V. Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 1. Gesetzliche und kodifizierte Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 2. Exkurs: EU-Empfehlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 a) Geschäftliche Beziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 b) Arbeitnehmervertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 c) Finanzielle Beziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 d) Persönliche Beziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 e) Zusammenfassung und Auswirkungen für die Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . 110

§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 A. Aufgaben des Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 I. Überwachungsaufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 1. Einzelne Überwachungsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 2. Überwachungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 II. Unternehmerische Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 B. Aufgabenfeld des Prüfungsausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 I. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 II. Aufgabenfeld nach dem Aktiengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 III. Aufgabenfeld nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex . . . . . . . . . . 120 IV. Weitere Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 C. Aufgabenwahrnehmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 I. Rechnungslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 2. Überwachung des Rechnungslegungsprozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

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Inhaltsverzeichnis 3. Vorprüfung Jahresabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 a) Prüfungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 b) Prüfungsumfang des Jahresabschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 c) Prüfungsumfang des Lageberichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 d) Prüfungsumfang des Dividendenvorschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 e) Prüfungsarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 4. Vorprüfung Konzernabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 a) Prüfungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 b) Prüfungsumfang und Prüfungsarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 5. Vorprüfung Abhängigkeitsbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 6. Bericht des Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 a) Inhalt des Berichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 b) Tätigkeit des Prüfungsausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 7. Zwischenfinanzberichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 8. Enforcement-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 II. Abschlussprüfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 1. Wahlvorschlag für Jahres- und Konzernabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 a) Abschließende Delegation auf den Ausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 b) Auswahlverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 2. Wahlvorschlag für die Zwischenfinanzberichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 a) Halbjahresfinanzbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 b) Quartalsfinanzbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 3. Prüfungsauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 a) Abschließende Delegation auf den Ausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 b) Allgemeiner Inhalt des Prüfungsauftrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 c) Honorarvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 d) Prüfungsschwerpunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 e) Abschluss des Prüfungsauftrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 f) Auftragserteilung beim Halbjahresfinanzbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 III. Überwachungssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 1. Risikomanagementsystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 a) Abschließende Delegation auf den Ausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

Inhaltsverzeichnis

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b) Gegenstand der Überwachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 c) Intensität der Überwachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 d) Wahrnehmung der Überwachungsaufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 2. Internes Kontrollsystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 a) Überwachungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 b) Wahrnehmung der Überwachungsaufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 3. Internes Revisionssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 a) Überwachungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 b) Wahrnehmung der Überwachungsaufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 4. Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 a) Überwachungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 b) Wahrnehmung der Überwachungsaufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 IV. Corporate Governance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 1. Entsprechenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 2. Erklärung zur Unternehmensführung und Corporate Governance Bericht . . . 205 § 5 Die Arbeit des Prüfungsausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 A. Arbeitsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 I. Gesetzlich und kodifizierte Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 II. Satzung, Geschäftsordnung und Zuständigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 III. Inhaltliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 B. Informationsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 I. Gesetzlich vorgesehene Informationsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 1. Vorstandsberichte gemäß § 90 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 2. Berichte des Abschlussprüfers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 3. Sachverständige, Auskunftspersonen und Einsichtsrechte . . . . . . . . . . . . . . . 221 a) Sachverständige und Auskunftspersonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 b) Prüfungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 II. Mitarbeiter als Informationsquelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 III. Pflicht zur Ausschöpfung aller erreichbaren Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . 230 C. Sitzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 I. Einladung und Sitzungsdurchführungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

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Inhaltsverzeichnis II. Teilnehmender Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 1. Aufsichtsratsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 2. Vorstandsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 3. Abschlussprüfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 4. Sonstige Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 III. Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 1. Beschlussgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 2. Beschlussfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 3. Stimmabgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 a) In der Sitzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 b) Art und Weise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 c) Außerhalb von Sitzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 4. Beschlussergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 5. Wirkung des Beschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 IV. Fehlerhafter Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 V. Protokollierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

§ 6 Verhältnis: Aufsichtsrat – Prüfungsausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 A. Rechte des Aufsichtsratsplenums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 B. Pflichten des Aufsichtsratsplenums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 § 7 Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

Abkürzungsverzeichnis a. A. Abl. Abs. AcP a. F. AG AGB AktG Anm. ArbuR Art. ARUG BaFin BAG BB BDI BeckRS Begr. BetrVG BGB BGBl. I BGH BGHZ BilMoG BiRiLiG BKR BOFWP BR-DS BS WP/vBP

BT-DS bzw. ca. CCZ CFR Corp. DAI DAX DB

andere Ansicht Amtsblatt (der Europäischen Union) Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) alte Fassung Aktiengesellschaft / Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Allgemeine Geschäftsbedingungen Aktiengesetz Anmerkung Arbeit und Recht (Zeitschrift) Artikel Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesarbeitsgericht Betriebs Berater (Zeitschrift) Bundesverband der Deutschen Industrie Beck-Rechtsprechung Begründung Betriebsverfassungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Teil 1 Bundesgerichtshof Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts – Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz Bilanzrichtliniengesetz Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Börsenordnung der Frankfurter Wertpapierbörse Bundesratsdrucksache Satzung der Wirtschaftsprüferkammer über die Rechte und Pflichten bei der Ausübung der Berufe des Wirtschaftsprüfers und des vereidigten Buchprüfers – Berufssatzung für Wirtschaftsprüfer/vereidigte Buchprüfer Bundestagsdrucksache beziehungsweise circa Corporate Compliance Zeitschrift Code of Federal Regulation Corporation Deutsches Aktieninstitut Deutscher Aktienindex Der Betrieb (Zeitschrift)

14 DCGK DIHK DM DPR DrittelbetG DStR DZWir EG EGAktG EU e. V. f. FAZ FDP ff. Fn. FS GDV GmbH GmbHG GWR Hdb. HGB h. M. Hrsg. / hrsg. HS IDW IIA IIR Inc. InsO ISO KonTraG KWG LAG LG Ltd. MDAX MitbestG MoMiG

Abkürzungsverzeichnis

Deutscher Corporate Governance Kodex Deutscher Industrie- und Handelskammertag Deutsche Mark Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung Drittelbeteiligungsgesetz Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Aktiengesetz Europäische Union eingetragener Verein folgende Frankfurter Allgemeine Zeitung Freie Demokratische Partei fortfolgende Fußnote Festschrift Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft e. V. Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Handbuch Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgeber / herausgegeben Halbsatz Institut der Wirtschaftsprüfer Deutsches Institut für Interne Revision e. V. Institute of Internal Auditors Incorporation Insolvenzordnung Internationale Organisation für Normung Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich Gesetz über das Kreditwesen – Kreditwesengesetz Landesarbeitsgericht Landgericht Limited Midcap-Index der Deutschen Börse Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer – Mitbestimmungsgesetz Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen MontanmitbestG Montanmitbestimmungsgesetz m. w. N. mit weiteren Nachweisen NASDAQ National Association of Securities Dealers Automated Quotation n. F. neue Fassung NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungs Report (Zeitschrift) No. Number

Abkürzungsverzeichnis Nr. NV NYSE NZA-RR NZG OLG ÖOGH OWiG PS RegE RL Rn. S. SDAX SEC Sec. SOA SpA TecDAX TransPuG TUG

Tz. u. a. UMAG v. VAG vgl. VorstAG WiPrO WM WpDVerOV WpHG z. B. ZCG ZGR ZHR ZIP zit. ZRFG ZSR

15

Nummer Naamloze Vennootschap New York Stock Exchange Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungs Report (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Oberlandesgericht Österreichischer Obergerichtshof Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Prüfungsstandard Regierungsentwurf Richtlinie Randnummer(n) Satz / Seite Small-Cap Deutscher Aktienindex Securities and Exchange Commission Section Sarbanes-Oxley Act Societ per azioni Technologie-Werte Deutscher Aktienindex Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität – Transparanz- und Publizitätsgesetz Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG – Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz Textziffer und andere Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts von Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen – Versicherungsaufsichtsgesetz vergleiche Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung Gesetz über eine Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift) Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen Gesetz über den Wertpapierhandel – Wertpapierhandelsgesetz zum Beispiel Zeitschrift für Corporate Governance Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert Zeitschrift Risc, Fraud & Compliance Zeitschrift für Schweizerisches Recht

§ 1 Einleitung Der Prüfungsausschuss der deutschen Aktiengesellschaft ist in den vergangenen Jahren vermehrt in den Blickpunkt der aktienrechtlichen Literatur gerückt. Dies ist die Folge einer bereits seit einigen Jahren andauernden Diskussion über die generelle Arbeit der Aufsichtsratsmitglieder. Grund des gesteigerten Interesses waren unter anderem die zahlreichen Unternehmensschieflagen oder -zusammenbrüche in Deutschland,1 Europa2 und Amerika3 in den letzten Jahren. Daneben hat die anhaltende Corporate Governance Diskussion sowie die konsequente Einführung von Prüfungsausschüssen in deutschen Unternehmen4 das Interesse in der Literatur erheblich gesteigert. Die angesprochenen Unternehmenskrisen haben dazu geführt, dass die allgemeine Arbeit des Aufsichtsrats kritisch betrachtet wurde, da die Schuld für die finanziellen Schieflagen nicht nur bei den Vorstandsmitgliedern, sondern auch bei den Aufsichtsräten gesucht wurde.5 Oftmals haben die Aufsichtsratsmitglieder ihre Überwachungstätigkeit nicht ordnungsgemäß wahrgenommen.6 In diesem Zusammenhang wird auch in regelmäßigen Abständen kritisiert, dass der Aufsichtsrat in Aktiengesellschaften nach deutschem Recht mit seiner Mitgliederanzahl zu groß und damit nicht arbeitstauglich sei.7 Empfohlen bzw. gefordert wird daher bereits seit Langem die Einrichtung von Ausschüssen, insbesondere von Prüfungsausschüssen, zur Steigerung der Effizienz der Aufsichtsratsarbeit.8 Daneben hat der Gesetzgeber seit Ende der 1990er-Jahre mittels zahlreicher Gesetze die Arbeitsweise der Aufsichtsräte verändert. Zudem haben einige Schadenser1 Z. B. ASS AG, Balsam AG, Bremer Vulkan Verbund AG, Comroad AG, Flowtex AG, Philipp Holzmann AG. 2 Z. B. Ahold NV, Parmalat SpA. 3 Z. B. Enron Corp., Tyco International Ltd., Worldcom Inc. 4 Vgl. Peemöller/Warncke, DB 2005, 401, 401: „Ihr [der Empfehlung zur Einführung von Prüfungsausschüssen im DCGK] folgten im Jahr 2004 alle DAX-Gesellschaften. Die Akzeptanz bei den Gesellschaften im MDAX lag bei 81,8 %, bei den Gesellschaften des TecDAX bei 76,9 % und bei denen des SDAX bei 71,4 %“. 5 So auch Kau/Kukat, BB 2000, 1045, 1045; Kling, DZWir 2005, 45, 45. 6 Vgl. z. B. Altmeppen, ZGR 2004, 390, 403; Goette, in: FS BGH, S. 123, Fn. 1 (signifikantes Versagen); Götz, NZG 2002, 599, 600. 7 Vgl. Altmeppen, ZGR 2004, 390, 404, der Aufsichtsräten mit zehn oder mehr Mitgliedern die Flexibilität abspricht; Lutter, AG 1994, 176, 176 (ineffizient); Scheffler, ZGR 2003, 236, 236 (zu schwerfällig); Schiessl, AG 2002, 593, 595; Thümmel, Haftung, Rn. 244. 8 Vgl. Deckert, ZIP 1996, 985, 985; Jaeger, ZIP 1995, 1735, 1735; Langenbucher/Blaum, DB 1994, 2197, 2198; Lutter, AG 1994, 176, 177.

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§ 1 Einleitung

satzklagen gegen Aufsichtsratsmitglieder für Aufsehen gesorgt. Dabei waren die Klagen nicht nur aufgrund der teilweise hohen Forderungen gegen die Aufsichtsräte von besonderem Interesse,9 sondern auch deswegen, weil die Gerichte die Anforderungen an die Aufsichtsräte sowie deren Arbeit präzisiert haben. Aber nicht nur die Arbeit der Aufsichtsräte an sich stand lange Zeit in der Diskussion, sondern auch die hohen Hürden für eine Durchsetzung von Ersatzansprüchen durch Aktionäre.10 Mögen die aufgeführten Urteile auf den ersten Blick eine stattliche Anzahl darstellen, so muss berücksichtigt werden, dass die Anzahl der Urteile im Vergleich zu den in Deutschland existierenden Aktiengesellschaften äußerst gering ist.

A. Regulatorische Entwicklung I. Gesetzgebung Stellt der Gesetzgeber fest, dass die von ihm geschaffenen Vorschriften nicht wirksam sind, so hat er in aller Regel Abhilfe zu schaffen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Arbeit eines gesetzlich vorgesehenen Überwachungsgremiums nicht in der Art und Weise erledigt wird, dass die Überwachungsaufgabe auch sinnvoll und effektiv wahrgenommen wird bzw. werden kann. Daher hat der Gesetzgeber seit Ende der 1990er-Jahre wiederholt die den Aufsichtsrat betreffenden Regelungen im Aktienrecht angepasst. Daneben haben auch europarechtliche Vorgaben dazu geführt, dass bestehende Regelungen ergänzt oder präzisiert wurden. 1. KonTraG Als Erstes ist in diesem Zusammenhang das „Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich“ vom 27. April 199811 zu nennen. Mit dem KonTraG wurde die Höchstzahl von Aufsichtsratsmandaten einer Person insoweit eingeschränkt, als konzernfremde Aufsichtsratsvorsitze bei der Berechnung der Mandatszahl doppelt zu zählen sind.12 Ebenfalls geändert und im Ergebnis erweitert wurde die vorgegebene Sitzungsfrequenz des Aufsichtsrats bei börsennotierten Gesellschaften

9

Vgl. BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96 (Teilforderung in Höhe von einer Millionen DM bei einem Schaden von 50 Millionen DM); LG Stuttgart v. 29.10.1999 – 4 KfH O 80/98, AG 2000, 237 (Verurteilung zu Schadensersatz in Höhe von neun Millionen DM); LG Bielefeld v. 16.11.1999 – 15 O 91/98, ZIP 2000, 20 (Verurteilung zu Schadensersatz in Höhe von fünf Millionen DM). 10 Vgl. z. B. Götz, NZG 2002, 599, 604; Kau/Kukat, BB 2000, 1045, 1049 f.; Kling, DZWir 2005, 45, 54; Pahlke, NJW 2002, 1680, 1687. Siehe auch Zimmer, NJW 1998, 3521, 3521, Fn. 104 m. w. N. für die Zeit vor den KonTraG. 11 BGBl. I 1998, 786. 12 Vgl. § 100 Abs. 2 S. 3 AktG.

A. Regulatorische Entwicklung

19

auf zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr.13 Zur besseren Information der Anleger einer börsennotierten Aktiengesellschaft wurde die Bestimmung eingeführt, dass der Hauptversammlung bei einem Vorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern Angaben zu Mitgliedschaften der Kandiaten in weiteren Kontrollgremien gemacht werden müssen bzw. sollen.14 Hinsichtlich der Abschlussprüfung ist die Erteilung des Prüfungsauftrags in die Hände des Aufsichtsrats gelegt worden15 und dem Abschlussprüfer aufgetragen worden, an den Verhandlungen des Aufsichtsrats oder eines Ausschusses über seine Vorlage teilzunehmen und den Mitgliedern zu berichten.16. Neben der Prüfung des Jahresabschlusses ist bei Mutterunternehmen nunmehr auch der Konzernabschluss vom Aufsichtsrat zu prüfen.17 Aufgrund der Pflicht des Abschlussprüfers einer Aktiengesellschaft, die Aktien mit amtlicher Notierung ausgegeben hat, das vom Vorstand gemäß § 91 Abs. 2 AktG einzurichtende Risikofrüherkennungssystem zu beurteilen18 und das Ergebnis im Prüfungsbericht darzulegen,19 hat sich der Aufsichtsrat mit dem Ergebnis der Beurteilung und damit mit dem Risikofrüherkennungssystem zu befassen. Auch wenn die Einführung von Ausschüssen nicht gesetzlich vorgeschrieben wurde, ist der Aufsichtsrat bei börsennotierten Unternehmen verpflichtet worden, über die tatsächlich gebildeten Ausschüsse dem Vorstand, und im Ergebnis auch den Aktionären, zu berichten.20 Zur besseren Durchsetzbarkeit von Ersatzansprüchen ist schließlich für die Aktionäre die Möglichkeit geschaffen worden, bei Verdacht grober Pflichtverletzungen in den Fällen des § 147 AktG, bereits einem Aktionärsquorum mit einem Anteil von fünf Prozent oder einem anteiligen Betrag von einer Millionen DM am Grundkapital die Möglichkeit einzuräumen, einen besonderen Vertreter bestellen zu lassen.21 2. TransPuG Weiter regulierend eingegriffen hat der deutsche Gesetzgeber mit dem „Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität“ vom 19. Juli 2002.22 Um eine ordnungsgemäße Informationsversorgung des Aufsichtsrats sicherzustellen, hat der Vorstand dem Aufsichtsrat möglichst rechtzeitig und in Text-

13

Vgl. § 110 Abs. 3 AktG in der Fassung vom 27. April 1998 (bereits wieder geändert). Vgl. § 125 Abs. 1 S. 3 AktG. 15 Vgl. § 111 Abs. 2 S. 3 AktG. Damit korrespondiert nunmehr auch die Verpflichtung des Abschlussprüfers, die Prüfungsberichte dem Aufsichtsrat vorzulegen, vgl. § 321 Abs. 5 S. 2 HGB. 16 Vgl. § 171 Abs. 1 S. 2 AktG in der Fassung vom 27. April 1998 (bereits wieder geändert). 17 Vgl. § 171 Abs. 1 S. 1 AktG. 18 Vgl. § 317 Abs. 4 HGB in der Fassung vom 27. April 1998 (bereits wieder geändert). 19 Vgl. § 321 Abs. 4 HGB. 20 Vgl. § 171 Abs. 2 S. 2 HS 2 AktG. 21 Vgl. § 147 Abs. 3 AktG in der Fassung vom 27. April 1998 (bereits wieder geändert). 22 BGBl. I 2002, 2681. 14

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§ 1 Einleitung

form Bericht über die Geschäftsvorgänge zu erstatten.23 Weiterhin kann ein einzelnes Mitglied nunmehr besser einen Bericht des Vorstands an den Aufsichtsrat verlangen, da der Vorstand die Berichterstattung nicht mehr ablehnen kann.24 Ebenfalls kann ein einzelnes Mitglied in besonderen Situationen eine Sitzung des Aufsichtsrats einberufen.25 In den Sitzungen ist regelmäßig über die Arbeit der Ausschüsse zu berichten.26 Weiterhin ist der Aufsichtsrat seitdem verpflichtet, einen Katalog für zustimmungspflichtige Geschäfte zu erlassen, wenn die Satzung dies nicht bereits vorsieht.27 Erstmals wurde die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder gesetzlich normiert.28 Schließlich wurde Vorstand und Aufsichtsrat noch die Pflicht auferlegt, eine dahin gehende Erklärung abzugeben, inwieweit die Gesellschaft sich an die Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex hält.29 3. UMAG Eine weitere Maßnahme des deutschen Gesetzgebers war das „Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts“ vom 22. September 2005.30 Hier wurde die vom Bundesgerichtshof bereits aufgenommene Business Judgment Rule31 gesetzlich verankert,32 welche für die Aufsichtsratsmitglieder aufgrund des Verweises auf § 93 AktG in § 116 Satz 1 AktG von Interesse ist. Hinsichtlich der Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch Aktionäre ist die Schwelle in § 147 AktG auf den zehnten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von einer Millionen Euro geändert worden.33 Dafür wurde nunmehr ein Klagezulassungsverfahren eingeführt, welches es Aktionären, deren Anteile im Zeitpunkt der Antragstellung zusammen den einhundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 Euro erreichen, erlaubt, in eigenem Namen die in § 147 Abs. 1 S. 1 AktG bezeichneten Ersatzansprüche geltend zu machen.34 Um ein Ausufern möglicher Klagen zu verhindern, ist diese Klage an weitere Voraussetzungen geknüpft.35

23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35

Vgl. § 90 Abs. 4 S. 2 AktG. Vgl. § 90 Abs. 3 S. 2 AktG. Vgl. § 110 Abs. 2 AktG. Vgl. § 107 Abs. 3 S. 3 AktG in der Fassung vom 19. Juli 2002 (bereits wieder geändert). Vgl. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG. Vgl. § 116 S. 2 AktG. Vgl. § 161 AktG in der Fassung vom 19. Juli 2002 (bereits wieder geändert). BGBl. I 2005, 2802. Vgl. BGH v. 21. 4. 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244. Vgl. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG. Vgl. § 147 Abs. 2 S. 2 AktG. Vgl. § 148 Abs. 1 S. 1 AktG. Siehe hierzu § 2 B. III. 4. a).

A. Regulatorische Entwicklung

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4. BilMoG Vorerst letztmalig hat der Gesetzgeber mit dem „Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts“ die Arbeitsweise des Prüfungsausschusses nachhaltig verändert. Das BilMoG setzt unter anderem die in der RL 2006/43/EG36 gesetzten Anforderungen in deutsches Recht um. Seit dem 29. Mai 2009 findet der Prüfungsausschuss erstmalig im Aktiengesetz Erwähnung. So wird klargestellt, dass Aktiengesellschaften insbesondere einen Prüfungsausschuss bestellen können, der sich mit der Überwachung des Rechnungslegungsprozesses, der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, des Risikomanagementsystems und des internen Revisionssystems sowie der Abschlussprüfung, hier insbesondere der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers und der vom Abschlussprüfer zusätzlich erbrachten Leistungen, befassen kann.37 Zu besetzen ist der Prüfungsausschuss einer Gesellschaft im Sinn des § 264d HGB38 mit einem unabhängigen Aufsichtsratsmitglied, das über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügt.39 Als weitere Aufgabe des Prüfungsausschusses einer kapitalmarktorientierten Kapitalgesellschaft ist eingeführt worden, dass sich der Vorschlag des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung zur Wahl eines Abschlussprüfers auf eine Empfehlung des Prüfungsausschusses zu stützen hat.40 Während die Einrichtung eines Prüfungsausschusses bei der Aktiengesellschaft in das Ermessen des Aufsichtsrats gestellt ist, sind kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaften zur Errichtung eines solchen Ausschusses verpflichtet, wenn sie nicht aus sonstigen Gründen einen Aufsichtsrat haben müssen, der die Voraussetzungen des § 100 Abs. 5 AktG erfüllt.41 Als weitere wesentliche Änderung für die Arbeit des Prüfungsausschusses kann angesehen werden, dass der Abschlussprüfer im Rahmen seiner Berichtspflicht in den Verhandlungen über den Jahres- und Konzernabschluss nunmehr auch über die wesentlichen Schwächen des internen Kontroll- und des Risikomanagementsystems bezogen auf den Rechnungslegungsprozess zu referieren hat.42 Ebenso hat er

36

Vgl. Abl. L 2006 157/87. Vgl. § 107 Abs. 3 S. 2 AktG. 38 Mit dem BilMoG wurde erstmals der Begriff der kapitalmarktorientierten Kapitalgesellschaft eingeführt. In § 264d HGB ist die kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaft gesetzlich definiert worden. 39 Vgl. § 107 Abs. 4 i. V. m. § 100 Abs. 5 AktG. Gemäß § 12 Abs. 4 EGAktG ist diese Regelung nicht anzuwenden, solange alle Mitglieder des Aufsichtsrats und des Prüfungsausschusses vor dem 29. Mai 2009 bestellt worden sind. 40 Vgl. § 124 Abs. 3 S. 2 AktG. 41 Vgl. § 324 HGB. 42 Vgl. § 171 Abs. 1 S. 2 AktG. Diese Berichtspflicht des Abschlussprüfers steht im Zusammenhang mit der Verpflichtung des Vorstands von Kapitalgesellschaften im Sinn des § 264d HGB, im Lagebericht eben diese Merkmale zu beschreiben, vgl. § 289 Abs. 5 HGB. 37

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§ 1 Einleitung

über Umstände zu informieren, die seine Befangenheit besorgen lassen und über Leistungen, die er zusätzlich zu den Abschlussprüfungsleistungen erbracht hat.43 II. Deutscher Corporate Governance Kodex Mit der Einführung des Deutschen Corporate Governance Kodex am 26. Februar 2002 sind Empfehlungen und Anregungen in Kraft getreten, die die Arbeit von Vorstand und Aufsichtsrat im Sinn einer guten Corporate Governance regeln sollen.44 Der Kodex wird in aller Regel einmal jährlich aktualisiert und an die jeweiligen Entwicklungen angepasst. Der Kodex empfiehlt die grundsätzliche Einrichtung von fachlich qualifizierten Ausschüssen, um die Effizienz der Aufsichtsratsarbeit zu fördern.45 Speziell wird die Einrichtung eines Prüfungsausschusses empfohlen, der sich insbesondere mit Fragen der Rechnungslegung, des Risikomanagements und der Compliance, der erforderlichen Unabhängigkeit des Abschlussprüfers, der Erteilung des Prüfungsauftrags an den Abschlussprüfer, der Bestimmung von Prüfungsschwerpunkten und der Honorarvereinbarung befasst. Der Vorsitzende des Prüfungsausschusses soll über besondere Kenntnisse und Erfahrungen in der Anwendung von Rechnungslegungsgrundsätzen und internen Kontrollverfahren verfügen. Er sollte unabhängig und kein ehemaliges Vorstandsmitglied der Gesellschaft sein, dessen Bestellung vor weniger als zwei Jahren endete46 und nicht Vorsitzender des Aufsichtsrats sein.47 Neben dem ausdrücklich empfohlenen Aufgabenfeld in Ziffer 5.3.2 S. 1 DCGK empfiehlt der Kodex weiterhin, dass vor Unterbreitung des Wahlvorschlags an die Hauptversammlung der Aufsichtsrat bzw. der Prüfungsausschuss eine Erklärung des vorgesehenen Prüfers einholen soll, ob und gegebenenfalls welche geschäftlichen, finanziellen, persönlichen oder sonstigen Beziehungen zwischen dem Prüfer und seinen Organen und Prüfungsleitern einerseits und dem Unternehmen und seinen Organmitgliedern andererseits bestehen, die Zweifel an seiner Unabhängigkeit begründen können. Die Erklärung soll sich auch darauf erstrecken, in welchem Umfang im vorausgegangenen Geschäftsjahr andere Leistungen für das Unternehmen, insbesondere auf dem Beratungssektor, erbracht wurden bzw. für das folgende Jahr vertraglich vereinbart sind. Der Aufsichtsrat soll mit dem Abschlussprüfer ebenfalls vereinbaren, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats bzw. des Prüfungsausschusses über während der Prüfung auftretende mögliche Ausschluss- oder Befangenheitsgründe 43 Vgl. § 171 Abs. 1 S. 3 AktG. Diese Informationspflicht steht im Zusammenhang mit der Pflicht des Abschlussprüfers, seine Unabhängigkeit im Prüfungsbericht zu erklären, vgl. § 321 Abs. 4a HGB. 44 Erwähnt werden im Folgenden nur solche Regelungen, die die Arbeit des Prüfungsausschusses betreffen können. 45 Vgl. Ziffer 5.3.1 DCGK. 46 Vgl. Ziffer 5.3.2 DCGK. 47 Vgl. Ziffer 5.2. Abs. 2 S. 2 DCGK.

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unverzüglich unterrichtet wird, soweit diese nicht unverzüglich beseitigt werden.48 Weiterhin sollen Halbjahres- und etwaige Quartalsfinanzberichte vom Aufsichtsrat oder seinem Prüfungsausschuss vor der Veröffentlichung mit dem Vorstand erörtert werden.49 III. Sarbanes-Oxley Act Bereits am 23. Januar 2002 wurde in den Vereinigten Staaten von Amerika der Sarbanes-Oxley Act erlassen.50 Aufgrund des Sarbanes-Oxley Act sind nunmehr alle der amerikanischen Börsenaufsicht unterstehenden Gesellschaften verpflichtet, ein Audit Committee51 einzurichten.52 Hintergrund dieses Gesetzes waren insbesondere die Bilanzskandale bei der Enron Corp. und der Worldcom Inc. Auch wenn diese Gesellschaften über ein Audit Committee verfügten, so waren diese Gremien nicht in der Lage, etwaige Bilanzmanipulationen im Vorfeld zu erkennen. Daher wurde mit dem Sarbanes-Oxley Act nicht nur die Einrichtungsverpflichtung vorgeschrieben, sondern auch das Aufgabenfeld des Audit Committees erweitert sowie umfangreiche Bestimmungen zur Besetzung des Gremiums erlassen.53

B. Entwicklung in der Rechtsprechung Neben den dargestellten Entwicklungen in der Gesetzgebung hat auch die deutsche Rechtsprechung in den letzten Jahrzehnten, insbesondere im Rahmen von Schadensersatzklagen, Gelegenheit gehabt, sich mit den Anforderungen an die Aufsichtsräte und ihrer Arbeit auseinanderzusetzen. Der Bundesgerichtshof hatte im Jahr 1977 darüber zu urteilen, in welcher Weise der Verwaltungsrat einer Publikumsgesellschaft, dem die Überwachung und Kontrolle der Geschäftsführung übertragen ist, seine Aufgaben zu erfüllen hat.54 Im zu beurteilenden Fall hatte der Beklagte als Mitglied des Verwaltungsrats zugestimmt, eine Beteiligung in Höhe von 2,5 Millionen DM an einer Gesellschaft zu übernehmen, obwohl die Gesellschaft bei den gegebenen Verhältnissen kaum Bestand haben konnte und jede finanzielle Beteiligung ein außergewöhnliches Wagnis darstellen musste. In einer solchen Situation hätte nach Auffassung des Bundesgerichtshofs keine Zustimmung erfolgen dürfen, vielmehr hätte der Beklagte alle ihm zur Verfügung stehenden 48

Vgl. Ziffer 7.2.1 DCGK. Vgl. Ziffer 7.1.2 S. 2 DCGK. 50 Das Gesetz wurde benannt nach dem Senator Paul S. Sarbanes und dem Kongressabgeordneten Michael G. Oxley. 51 Sofern im Folgenden vom Audit Committee gesprochen wird, ist damit immer das Audit Committe nach US-amerikanischem Recht gemeint. 52 Vgl. Sec. 301 SOA. 53 Vgl. Sec. 301, 407 SOA. Siehe ergänzend § 3 B. IV. 2. c). 54 Vgl. BGH v. 4.7.1977 – II ZR 150/75, BGHZ 69, 207. 49

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Mittel einsetzen müssen, um die Geschäftsführung von ihrem Vorhaben abzubringen.55 Weiterhin stellte das Gericht fest, dass in aller Regel keine Pflicht bestehe, sich unterjährig von der Buchführung der Geschäftsführung zu überzeugen, sofern kein konkreter Anlass besteht und ein aufzustellender Jahresabschluss von einem Abschlussprüfer geprüft wird.56 Im Jahr 1979 hatte sich der Bundesgerichtshof mit der Deliktshaftung von Aufsichtsratsmitgliedern wegen Verletzung der Konkursantragspflicht auseinanderzusetzen.57 Als Aufsichtsratsmitglieder hatten die Beklagten jedoch weder eine direkte Pflicht zur Stellung eines Konkursantrags getroffen, noch hatten sie eine zu späte Stellung des Antrags zu verantworten, indem sie auf den Vorstand in der Weise eingewirkt haben, dass dieser seiner Pflicht nicht rechtzeitig nachgekommen ist.58 Am 21. 12. 1979 bestätigte der Bundesgerichtshof die vorinstanzliche Verurteilung eines Aufsichtsratsvorsitzenden zur Zahlung von 100.000 DM an die klagende Aktiengesellschaft.59 Das beklagte Aufsichtsratsmitglied hatte auf den Vorstand der Gesellschaft in der Weise Einfluss genommen, dass dieser ein für die Gesellschaft nachteiliges Rechtsgeschäft mit einem Geschäftspartner vorgenommen hat, bei welcher der Beklagte persönlich haftender Gesellschafter war. Das Gericht stellte fest, dass ein Aufsichtsratsmitglied den Schaden zu ersetzen habe, wenn es ohne rechtliche oder kaufmännische Rechtfertigung dem Vorstand den Abschluss eines für die Aktiengesellschaft schädlichen Rechtsgeschäfts nahelegt. Dabei kann es nicht einwenden, es habe nur als Vertreter des Geschäftspartners und in Erfüllung einer Verpflichtung gehandelt, die es dem Geschäftspartner geschuldet habe. Interessenkollisionen seien, wenn ein Aufsichtsratsmitglied zwei Gesellschaften angehört, grundsätzlich nicht in dem Sinne entlastend, dass die Pflichterfüllung gegenüber der einen die Pflichtverletzung gegenüber der anderen Gesellschaft rechtfertigen könne.60 Das LG Hamburg hielt 1981 in einem Urteil fest, dass Aufsichtsratsmitglieder, die über Sonderwissen verfügen, hier ein Bankier, dieses Wissen in den Aufsichtsrat einzubringen haben und damit einer verschärften Haftung unterliegen.61 Weiterhin hat das Gericht die Auffassung vertreten, dass Beschlüsse im Aufsichtsrat grundsätzlich pflichtgemäß gefasst werden, sofern sämtliche verfügbaren Informationen vorliegen. Im zu beurteilenden Fall hatte ein Aufsichtsratsmitglied tatsächlich vorhandenes Sonderwissen nicht weitergegeben, sodass diese fehlende Weitergabe eine Sorgfalts-

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Vgl. BGH v. 4.7.1977 – II ZR 150/75, BGHZ 69, 207, 213 f. Vgl. BGH v. 4.7.1977 – II ZR 150/75, BGHZ 69, 207, 221. 57 Vgl. BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96. 58 Vgl. BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96, 106 ff. 59 Vgl. BGH v. 21. 12. 1979 – II ZR 244/78, NJW 1980, 1629. 60 Vgl. BGH v. 21. 12. 1979 – II ZR 244/78, NJW 1980, 1629, 1629 f. 61 Vgl. LG Hamburg v. 16.12.1980 – 8 O 229/79, ZIP 1981, 194, 197; ebenso OLG Düsseldorf v. 8.3.1984 – 6 U 75/83, ZIP, 1984, 825, 830 für einen Wirtschaftsprüfer. 56

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pflichtverletzung dargestellt hat, da der Beschluss im Aufsichtsrat nach Auffassung des Gerichts bei einer Weitergabe der Informationen anders ausgefallen wäre.62 Im Jahr 1982 bezog der Bundesgerichtshof grundlegend zu den Anforderungen an und Rechten von Aufsichtsratsmitgliedern Stellung.63 Danach muss ein Aufsichtsratsmitglied diejenigen Mindestkenntnisse und -fähigkeiten besitzen oder sich aneignen, die es braucht, um alle normalerweise anfallenden Geschäftsvorgänge auch ohne fremde Hilfe zu verstehen und sachgerecht erledigen zu können.64 Dem einzelnen Mitglied ist es verwehrt, zur Überprüfung des Jahresabschlusses einen eigenen Sachverständigen hinzuzuziehen; dieses Recht steht nur dem Gesamtaufsichtsrat zu.65 Das OLG Düsseldorf bezog 1984 zu den Pflichten des Aufsichtsrats einer Gesellschaft Stellung, welche ihre Geschäftstätigkeit erst kürzlich aufgenommen hatte.66 In einem solchen Fall darf sich der Aufsichtsrat nicht darauf verlassen, dass die Geschäftsführung nicht zu beanstanden ist, sondern muss sich, wenigstens in groben Zügen, ein Bild von dem in Angriff genommenen Investitionsvorhaben machen. Diese Aufgabe obliegt, jedenfalls zu Beginn der Tätigkeit der Gesellschaft, zunächst jedem einzelnen Aufsichtsratsmitglied in eigener Verantwortung. Bei einer ausschließlichen Geschäftstätigkeit im Ausland müssen sich die Aufsichtsratsmitglieder wenigstens einen durch absolut unabhängige Gewährsleute vermittelten Eindruck von den Geschäften vor Ort verschaffen. Dies gilt insbesondere dann, wenn das angebliche Investitionsvorhaben eine ungewöhnliche Größenordnung erreicht, welche im vorliegenden Fall ca. 200 Millionen DM betrug.67 Unabhängig von diesen generellen Anforderungen hat das Oberlandesgericht darüber hinaus festgestellt, dass dem Beklagten als Wirtschaftsprüfer im Aufsichtsrat eine erhöhte Sorgfaltspflicht treffe, da er aufgrund seiner Ausbildung und seiner langjährigen beruflichen Erfahrung über die zu einer wirksamen Kontrolle der Geschäftsführung eines großen Wirtschaftsunternehmens erforderlichen besonderen Fachkenntnisse verfüge.68 In einem Urteil aus dem Jahr 1991 stellte der Bundesgerichtshof klar, dass sich die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats nicht nur auf die Vergangenheit beziehe, sondern auch die Pflicht enthalte, den Vorstand in übergeordneten Fragen der Unternehmensführung zu beraten, was eine in die Zukunft gerichtete Kontrolle bedeute.69

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Vgl. LG Hamburg v. 16.12.1980 – 8 O 229/79, ZIP 1981, 194, 196. Vgl. BGH v. 15. 11. 1982 – II ZR 27/82, BGHZ 85, 293 = AG 1983, 133. Dem Urteil lag jedoch keine Schadensersatzklage zugrunde. 64 Vgl. BGH v. 15. 11. 1982 – II ZR 27/82, BGHZ 85, 293, 295 f. = AG 1983, 133, 133. 65 So im Ergebnis BGH v. 15. 11. 1982 – II ZR 27/82, BGHZ 85, 293, 296 ff. = AG 1983, 133, 133 f. 66 Vgl. OLG Düsseldorf v. 8.3.1984 – 6 U 75/83, ZIP 1984, 825. 67 Vgl. OLG Düsseldorf v. 8.3.1984 – 6 U 75/83, ZIP 1984, 825, 825, 829 f. 68 Vgl. OLG Düsseldorf v. 8.3.1984 – 6 U 75/83, ZIP 1984, 825, 830. 69 Vgl. BGH v. 25. 3. 1991 – II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 129 f. = BB 1991, 1068, 1068 f. Dem Urteil lag jedoch keine Schadensersatzklage zugrunde. 63

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1997 entschied der Bundesgerichtshof, unter welchen Voraussetzungen der Aufsichtsrat verpflichtet ist, Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegenüber einem Vorstandsmitglied geltend zu machen.70 Unter anderem wurde durch das Gericht festgestellt, dass der Aufsichtsrat eigenverantwortlich zu prüfen habe, ob ein Anspruch überhaupt bestehe, wobei zu berücksichtigen sei, dass dem Vorstand bei Unternehmensentscheidungen ein weiter Handlungsspielraum zugebilligt werden müsse.71 Bei der Prüfung des Bestehens und der möglichen Durchsetzbarkeit des Anspruchs habe der Aufsichtsrat selber grundsätzlich kein Ermessen, da dies ein Teil seiner nachträglichen Überwachungstätigkeit darstelle, deren Ziel darauf gerichtet sei, den Vorstand zur Erfüllung seiner Pflichten anzuhalten und Schäden von der Gesellschaft abzuwenden.72 Die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegenüber einem Vorstandsmitglied müsse daher die Regel sein.73 1999 verurteilte das LG Stuttgart ein Aufsichtsratsmitglied zur Leistung von Schadensersatz in Höhe von neun Millionen DM.74 Das Gericht hat zur Begründung ausgeführt, dass bei der einem Aufsichtsrat obliegenden präventiven Überwachungspflicht der Aufsichtsrat die Sorgfalt anzuwenden habe, die zur ordentlichen und gewissenhaften Erfüllung dieser Pflicht, orientiert am Unternehmensinteresse, erforderlich sei. Hierzu gehöre auch die Überprüfung der Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der vom Vorstand vorgetragenen Maßnahmen. Dabei müsse der Aufsichtsrat im Rahmen seiner Treuepflicht jeden erkennbaren Schaden von der Gesellschaft abwenden. Ein solcher liege auf der Hand, wenn ein Grundstück zu einem Preis unter dem am Markt erzielbaren Preis verkauft werde.75 Ebenfalls im Jahr 1999 verurteilte das LG Bielefeld ein Aufsichtsratsmitglied zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von fünf Millionen DM.76 Das Gericht stellte im Ergebnis fest, dass auch bei vagen und abwegigen Gerüchten die Pflicht bestehe diesen nachzugehen, wenn der Inhalt des Gerüchts von existenzieller Bedeutung für die Gesellschaft sei.77 Für den Fall, dass ein Aufsichtsratsmitglied Anhaltspunkte dafür habe, dass der Vorstand bezüglich eines bestimmten Geschäfts seiner Pflicht zur unbedingten Offenheit gegenüber dem Aufsichtsrat nicht nachgekommen sei, habe der Aufsichtsrat umgehend von seinem Recht gem. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG Gebrauch zu machen und somit jedes weitere Vorgehen von seiner Zustimmung abhängig zu machen.78 70

Vgl. BGH v. 21. 4. 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244. Vgl. BGH v. 21. 4. 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253. 72 Vgl. BGH v. 21. 4. 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 254 f. 73 Vgl. BGH v. 21. 4. 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 256. 74 Vgl. LG Stuttgart v. 29.10.1999 – 4 KfH O 80/98, AG 2000, 237. 75 Vgl. LG Stuttgart v. 29.10.1999 – 4 KfH O 80/98, AG 2000, 237, 238. 76 Vgl. LG Bielefeld v. 16.11.1999 – 15 O 91/98, ZIP 2000, 20. Das Verfahren wurde vor dem Oberlandesgericht durch Vergleich beendet. 77 Vgl. LG Bielefeld v. 16.11.1999 – 15 O 91/98, ZIP 2000, 20, 23 f. 78 Vgl. LG Bielefeld v. 16.11.1999 – 15 O 91/98, ZIP 2000, 20, 24 f. 71

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In einem Urteil aus dem Jahr 2001 hielt das LG Dortmund fest, dass jedes Aufsichtsratsmitglied verpflichtet sei, Kenntnisse über das unrechtmäßige Handeln des Vorstands dem gesamten Aufsichtsrat mitzuteilen.79 Im vorliegenden Fall hatte das Aufsichtsratsmitglied sein Wissen darüber, dass der Vorstand ein ungesichertes Darlehen vergibt, nicht weitergegeben. Das Landgericht hat auch festgestellt, dass die unterlassene Weitergabe kausal für den Schadenseintritt war, da die Genehmigung durch den Aufsichtsrat andernfalls unterblieben wäre.80 Das LG Berlin bezog 2003 zur Verhaltenspflicht der Aufsichtsratsmitglieder bei Abstimmungen Stellung.81 Nach Auffassung des Landgerichts ist es nicht pflichtwidrig, wenn ein Aufsichtsratsmitglied sich bei einem fehlerhaften Aufsichtsratsbeschluss der Stimme enthält, wenn er zuvor seine Bedenken gegenüber den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern geäußert hat. Entlastend kam im vorliegenden Fall hinzu, dass die Enthaltung für das Abstimmungsergebnis nicht kausal war.82 In einem Strafverfahren hat der Bundesgerichtshof dies jedoch anders gesehen und eine Stimmenthaltung des angeklagten Aufsichtsratsmitglieds als nicht ausreichend beurteilt, da der Angeklagte die gerügte Beschlusswirkung mit seiner Stimmenthaltung herbeiführen wollte.83 Ende des Jahres 2006 hatte der Bundesgerichtshof zu entscheiden, unter welchen Gesichstpunkten der fakultative Aufsichtsrat einer GmbH eine Pflichtverletzung im Rahmen der Zustimmung zu zustimmungsbedürftigen Geschäften der Geschäftsführung begehen kann.84 Nach Auffassung des Gerichts liegt eine Pflichtverletzung nicht erst dann vor, wenn der Aufsichtsrat die Geschäftsführung an von seiner Zustimmung nicht gedeckten Zahlungen nicht hindert, sondern bereits dann, wenn er ohne gebotene Information und darauf aufbauender Chancen- und Risikoabschätzung seine Zustimmung zu nachteiligen Geschäften erteilt.85 Im zu beurteilenden Sachverhalt hatte der Aufsichtsrat keine Maßnahmen ergriffen, die Geschäftsführung an der Hingabe weiterer Investitionen zu hindern, nachdem bereits erhebliche nicht durch eine Zustimmung des Aufsichtsrats gedeckte Investitionen getätigt wurden.86 In einem solchen Fall sei nach Meinung des Gerichts notfalls die Geschäftsführung abzuberufen, um weiteren Schaden von der Gesellschaft abzuwenden.87 Weiterhin hatte der Aufsichtsrat in der Folgezeit lediglich auf Grundlage von Informationen der Geschäftsführung weitere Investitionen freigegeben, ohne sich von der Seriosität der Gesell79

Vgl. LG Dortmund v. 1.8.2000 – 20 O 143/93, DB 2001, 2591. Vgl. LG Dortmund v. 1.8.2000 – 20 O 143/93, DB 2001, 2591, 2592. 81 Vgl. LG Berlin v. 8.10.2003 – 101 O 80/02, ZIP 2004, 73. 82 Vgl. Vgl. LG Berlin v. 8.10.2003 – 101 O 80/02, ZIP 2004, 73, 76. 83 Vgl. BGH v. 21.12.2005 – 3 StR 470/04, NZG 2006, 141, 146 f. 84 Vgl. BGH v. 11. 12. 2006 – II ZR 243/05, NZG 2007, 187 = AG 2007, 167. 85 Vgl. BGH v. 11. 12. 2006 – II ZR 243/05, NZG 2007, 187, 187 = AG 2007, 167, 167 f. 86 An Stelle der vom Aufsichtsrat genehmigten 400.000 DM hatte die Geschäftsführung 850.000 DM investiert. 87 Vgl. BGH v. 11. 12. 2006 – II ZR 243/05, NZG 2007, 187, 188 = AG 2007, 167, 168. 80

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schaft, in welche investiert werden sollte, zu überzeugen. Aufgrund der tatsächlichen Sachlage hätten in diesem Fall zusätzliche neutrale Informationen eingeholt werden müssen.88 Gleich vier Entscheidungen zur Haftung von Aufsichtsräten aus dem Jahr 2008 wurden veröffentlicht. Zunächst hatte das OLG München sich zu den Anforderungen an die Darlegung eines kausalen Schadens einer Aktiengesellschaft wegen unterlassener unverzüglicher Einberufung einer Aufsichtsratssitzung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden zu äußern.89 Aufgrund des zu beurteilenden Sachverhalts ging das Oberlandesgericht davon aus, dass die unterlassenen Einberufungen zu Aufsichtsratssitzungen nicht ursächlich für den eingetretenen Schaden war, da nicht davon ausgegangen werden könne, dass die vorgesehenen Beschlussfassungen tatsächlich die notwendigen Mehrheiten erhalten hätten.90 Die vorgesehenen Kapitalerhöhungen, welche die Insolvenz möglicherweise abgewendet hätten, waren nach Auffassung des Gerichts rechtlich nicht zulässig, sodass keine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht bestand, den Beschlüssen zuzustimmen.91 Das OLG Düsseldorf hatte sich mit der Außenhaftung des Aufsichtsrats auseinanderzusetzen.92 Im zu beurteilenden Fall wurde dem Vorstand einer Aktiengesellschaft ein sittenwidriges und strafbares Verhalten im Zusammenhang mit Kapitalerhöhungen vorgeworfen. Da der Aufsichtsrat bei Kapitalerhöhungen im Rahmen des genehmigten Kapitals mitwirkt, der Aufsichtsratsvorsitzende darüber hinaus auch die Anmeldung zum Handelsregister gemäß § 184 AktG mit vornimmt, können nach Auffassung des Gerichts die Mitwirkungshandlungen des Aufsichtsrats nicht losgelöst von einem betrügerischen oder sittenwidrigen Verhalten des Vorstands gesehen werden.93 Das Verhalten des zu Schadensersatz verurteilten beklagten Aufsichtsratsmitglieds stellte zudem eine ausreichende objektive Beihilfehandlung dar, sodass das Gericht eine Schadensersatzpflicht gemäß §§ 826, 830 BGB bejahen konnte. Im Rahmen der Entscheidungsgründe stellte das Oberlandesgericht jedoch zugunsten von Aufsichtsratsmitgliedern grundsätzlich fest, dass Aufsichtsratsmitglieder in aller Regel den Informationen des Vorstands vertrauen dürfen; sie seien nicht zu eigenen Nachforschungen verpflichtet.94

Vgl. BGH v. 11. 12. 2006 – II ZR 243/05, NZG 2007, 187, 188 = AG 2007, 167, 168 f. Vgl. OLG München v. 12.3.2008 – 7 U 3543/07, AG 2008, 638. 90 Vgl. OLG München v. 12.3.2008 – 7 U 3543/07, AG 2008, 638, 639 f. A. A. noch die Vorinstanz, vgl. LG München I v. 31.5.2007 – 5 HK O 11977/06, AG 2007, 827. 91 Vgl. OLG München v. 12.3.2008 – 7 U 3543/07, AG 2008, 638, 639 f. 92 Vgl. OLG Düsseldorf v. 23. 6. 2008 – I-9 U 22/08, AG 2008, 666. 93 Vgl. OLG Düsseldorf v. 23. 6. 2008 – I-9 U 22/08, AG 2008, 666, 666. 94 Vgl. OLG Düsseldorf v. 23. 6. 2008 – I-9 U 22/08, AG 2008, 666, 666. 88 89

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Ebenfalls hatte das OLG Karlsruhe über eine Schadensersatzklage von Aktionären gegen ein Aufsichtsratsmitglied einer Aktiengesellschaft zu entscheiden.95 Das Oberlandesgericht verurteilte das beklagte Aufsichtsratsmitglied zur Zahlung von Schadensersatz wegen Beihilfe zum Betrug gemäß §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 1 BGB, § 263 Abs. 1, 27 Abs. 1 StGB an insgesamt 71 Kläger. Das Oberlandesgericht sah es als erwiesen an, dass der Beklagte im Rahmen seiner Tätigkeit als Aufsichtsratsvorsitzender zum Betrug Beihilfe geleistet hat, indem er im Rahmen einer Aufsichtsratssitzung das betrügerische Verhalten vorsätzlich billigte, ohne dass ein ausdrücklicher Beschluss hierüber gefasst wurde. Der Bundesgerichtshof hatte Ende 2008 über die Schadensersatzpflicht von Aufsichtsratsmitgliedern einer abhängigen Gesellschaft gemäß § 318 Abs. 2, 317 AktG sowie §§ 116, 93 AktG zu entscheiden.96 Dem zu beurteilenden Sachverhalt nach hatte die Gesellschaft mehrere Darlehen an die sie beherrschende Gesellschaft gegeben. Anders als das Berufungsgericht hat der Bundesgerichtshof in der Darlehensgewährung jedoch keine verbotene Einlagenrückgewähr gesehen.97 Das Revisionsgericht stellte zunächst klar, dass § 311 AktG eine die §§ 57, 62, 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG verdrängende Spezialregelung darstelle. Danach lösen solche, typischerweise ansich unter § 57 AktG fallende Maßnahmen zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft unter Einschluss von Vermögensverschiebungen keinen sofortigen Rückgewähranspruch gemäß § 62 AktG aus; vielmehr lasse § 311 AktG einen zeitlich gestreckten Ausgleich in der Weise zu, dass der Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahres ausgeglichen oder aber bis dahin der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch auf künftigen Nachteilsausgleich eingeräumt werde, der nicht notwendig besichert werden müsse. Damit unvereinbar sei es, in jedem ungesicherten upstreamDarlehen der abhängigen Gesellschaft ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft zu sehen.98 Bestätigt sehe sich der Senat in dieser Beurteilung durch die durch das MoMiG in Kraft getretene Vorschrift des § 57 Abs. 1 S. 3 AktG, die klarstelle, dass eine Einlagenrückgewähr nicht vorliege bei Leistungen der Gesellschaft, welche durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt seien.99 Eine andere Frage sei es nach Auffassung des Gerichts indessen, ob die Beklagten nach Ausreichung der Darlehen Anlass zu der Annahme hatten, dass die ursprünglich vollwertigen Rückzahlungsansprüche gegen die Darlehensnehmerin diese Qualifizierung zu verlieren drohten und sie deswegen hätten handeln müssen. Bei Beantwortung dieser Frage sei zu berücksichtigen, ob die Beklagten, nachdem sie von den ungesicherten Darlehensgewährungen erfuhren, darauf vertrauen durften oder aber Vorkehrungen dafür treffen mussten, dass die Organe der darlehensgebenden Schuldnerin die für die Beurteilung einer etwaigen Bonitätsver95 96 97 98 99

Vgl. OLG Karlsruhe v. 4.9.2008 – 4 U 26/06, BeckRS 2008 Nr. 20896. Vgl. BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, AG 2009, 81. Vgl. OLG Jena v. 25.4.2007 – 6 U 947/05, DB 2007, 2079 = ZIP 2007, 1314. Vgl. BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, AG 2009, 81, 82. Vgl. BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, AG 2009, 81, 82.

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schlechterung der Darlehensnehmerin erforderlichen Informationen erhielten. Das Fehlen eines unter Umständen erforderlichen Informationssystems stelle einen Verstoß gegen die dem Aufsichtsrat gemäß § 111 AktG obliegende Überwachungspflicht dar.100 Im Jahr 2009 hat es bislang zwei Urteile zur Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern gegeben, die auch veröffentlicht wurden. In beiden Urteilen sind die beklagten Aufsichtsratsmitglieder gemäß §§ 116, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt worden. So hat zunächst das OLG Brandenburg entschieden, dass auch die Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats zu Schadensersatz gemäß §§ 116, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG verpflichtet sind, wenn sie trotz Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft die Geschäftsführung nicht dazu aufgefordert haben, einen Insolvenzantrag zu stellen.101 Dabei reiche es nach Auffassung des Gerichts aus, dass die Aufsichtsratsmitglieder selber aus den zur Verfügung stehenden Informationen auf eine Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft hätten schließen können. Eines ausdrücklichen Hinweises der Geschäftsführung bedürfe es nicht.102 Einem der Beklagten wurde dabei sein Wissen, welches er als Gast einer Aufsichtsratssitzung erlangt hatte, zum Zeitpunkt seines Eintritts in den Aufsichtsrat zum Verhängnis.103 Das Oberlandesgericht hat zudem darauf hingewiesen, dass einer Pflicht zur Aufforderung der Stellung eines Insolvenzantrags nicht der Umstand entgegenstehe, dass der Aufsichtsrat gegenüber der Geschäftsführung im vorliegenden Fall kein Weisungsrecht hatte. Vielmehr wurde zu Lasten der Aufsichtsratsmitglieder unterstellt, dass der Geschäftsführer die Weisung, einen Insolvenzantrag zu stellen, auch befolgt hätte. Für etwaige Umstände, dass der Geschäftsführer sich in einem solchen Fall rechtswidrig verhalten hätte, seien nach der Urteilsbegründung die Aufsichtsratsmitglieder darlegungs- und beweispflichtig.104 Schließlich hatte der Bundesgerichtshof Gelegenheit, sich zu den Voraussetzungen einer Haftung gemäß §§ 116, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG bzw. gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 AktG zu äußern.105 Im vorliegenden Fall hatte der beklagte Aufsichtsratsvorsitzende unter anderem, trotz unterstellter positiver Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft, von dieser an ihn ausgestellte Schecks eingelöst. Der ihm auf diesem Weg zugeflossene Betrag wurde als Schaden angesehen, da in dieser

100

Vgl. BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, AG 2009, 81, 83. Vgl. OLG Brandenburg v. 17.2.2009 – 6 U 102/07, DB 2009, 784. 102 Vgl. OLG Brandenburg v. 17.2.2009 – 6 U 102/07, DB 2009, 784, 786. 103 Vgl. OLG Brandenburg v. 17.2.2009 – 6 U 102/07, DB 2009, 784, 787. Insofern hat das Gericht festgestellt, dass eine Hinweispflicht aufgrund der Kenntnis der vor Eintritt in den Aufsichtsrat erlangten Tatsachen zum Zeitpunkt des Beginns der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat entsteht. 104 Vgl. OLG Brandenburg v. 17.2.2009 – 6 U 102/07, DB 2009, 784, 787. 105 Vgl. BGH v. 16. 3. 2009 – II ZR 280/07, AG 2009, 404. 101

C. Themeneingrenzung und Gang der Untersuchung

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Höhe die Insolvenzmasse geschmälert wurde.106 Der Bundesgerichtshof hat in seinen Urteilsgründen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Aufsichtsrat im Falle der Insolvenzreife der Gesellschaft verpflichtet sei, darauf hinzuwirken, dass der Vorstand rechtzeitig einen Insolvenzantrag stellt und keine Zahlungen leistet, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Erforderlichenfalls müsse der Aufsichtsrat ein ihm unzuverlässig erscheinendes Vorstandsmitglied abberufen.107 Im Zusammenhang mit der Frage einer Schadensersatzpflicht gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 AktG stellte der Bundesgerichtshof, wie schon in seinem Urteil aus dem Jahr 1997, fest, dass der Aufsichtsrat grundsätzlich nach §§ 111 Abs. 1, 112 AktG gehalten sei, Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder geltend zu machen. Dies gelte auch für Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 BGB.108

C. Themeneingrenzung und Gang der Untersuchung Die Entwicklungen und die Anzahl der aufgeführten Urteile zeigen, dass das Thema Aufsichtsratshaftung mehr denn je aktuell ist. Allein die Hälfte der Urteile wurde in den vergangenen zehn Jahren gefällt. In diesen Zeitraum fallen auch die dargestellten Änderungen des Gesetzgebers. Die Entwicklung hat damit zu einem in den letzten Jahren immer stärker werdenden Haftungsrisiko der Aufsichtsratsmitglieder geführt, obwohl sich die eigentlichen Haftungsnormen der §§ 116, 93 AktG seit der Einführung des Aktiengesetzes nicht mehr geändert haben und auch eine Verschärfung dieser Norm nicht vorgenommen werden muss.109 Das erhöhte Haftungsrisiko hat seine Ursache vielmehr in neuen zusätzlichen Aufgaben und präzisierten Anforderungen. Diese Anforderungen werden durch das BilMoG nun abermals verschärft. Auch wenn es bisher, soweit ersichtlich, keine Schadensersatzklagen gegen Mitglieder eines Prüfungsausschusses einer Aktiengesellschaft gegeben hat, so wird doch die Arbeit des Prüfungsausschusses verstärkt in den Blickpunkt der Öffentlichkeit rücken. Zudem sind die dem Prüfungsausschuss in aller Regel obliegenden Aufgaben geeignet, im Fall von Unternehmensschieflagen oder -zusammenbrüchen eine Haftung der Mitglieder dieser Ausschüsse gemäß §§ 116, 93 AktG zu begründen. Vor diesem Hintergrund stellt diese Arbeit erstmalig die Arbeit des Prüfungsausschusses nach Verabschiedung des BilMoG dar. Zudem wird verstärkt auf mögliche 106

Vgl. BGH v. 16. 3. 2009 – II ZR 280/07, AG 2009, 404, 405. Vgl. BGH v. 16. 3. 2009 – II ZR 280/07, AG 2009, 404, 405. 108 Vgl. BGH v. 16. 3. 2009 – II ZR 280/07, AG 2009, 404, 406. 109 So auch Semler, AG 2005, 321, 321. Auch die Ergänzung des § 116 AktG durch das VorstAG um den neuen Satz 3 stellt materiell keine Verschärfung dar, da die Gewährung einer unangemessenen Vergütung bereits vor dem VorstAG eine Schadensersatzpflicht begründen konnte. 107

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§ 1 Einleitung

Pflichtverletzungen der Mitglieder des Prüfungsausschusses im Zusammenhang mit ihrer Aufgabenerfüllung eingegangen. Die Arbeit beschränkt sich dabei auf eine Untersuchung des Prüfungsausschusses einer deutschen Aktiengesellschaft. Nur am Rande wird ergänzend auf das Audit Committee nach US-amerikanischem Vorbild eingegangen. Die Arbeit stellt zunächst die Grundlagen der Innenhaftung der Aufsichtsrats- und Ausschussmitglieder dar, um den grundsätzlichen Haftungsrahmen abzustecken.110 Ein Schwerpunkt wird dabei die mögliche Erhöhung der allgemein geltenden objektiven Sorgfaltspflicht im Rahmen der §§ 116, 93 AktG sein. In einem zweiten Schritt wird auf die Konstituierung des Prüfungsausschusses eingegangen.111 In diesem Zusammenhang werden insbesondere die Voraussetzungen dargestellt, die an die Mitglieder des Prüfungsausschusses gestellt werden. Von besonderem Interesse sind dabei die durch das BilMoG eingeführten Anforderungen gemäß § 100 Abs. 5 AktG und die Frage, welche Folgen ein Verstoß gegen diese Norm für das Aufsichtsratsmitglied bzw. das -plenum haben können.112 Anschließend werden ausführlich die Aufgaben des Prüfungsausschusses erörtert.113 Diese Darstellung wird nicht auf die in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG normierten Aufgaben beschränkt, sondern es wird auch auf zusätzliche, dem Ausschuss zu übertragenen Aufgaben, wie die Beschäftigung mit Fragen der Compliance gemäß Ziffer 5.3.2 S. 1 DCGK, eingegangen. Im nächsten Schritt wird die Wahrnehmung der Aufgaben durch den Ausschuss besprochen.114 Hierzu gehört zunächst, dass die Mitglieder des Prüfungsausschusses die ihnen zur Verfügung stehenden Informationsrechte ordnungsgemäß wahrnehmen.115 Ebenso ist eine ordnungsgemäße Sitzungsdurchführung und Beschlussfassung unerlässlich.116 Zuletzt wird auf das Verhältnis des Prüfungsausschusses gegenüber dem Aufsichtsratsplenum eingegangen und aufgezeigt, welche Konsequenzen die Implementierung eines Prüfungsausschusses für das Aufsichtsratsplenum hat.117

110 111 112 113 114 115 116 117

Siehe § 2. Siehe § 3. Siehe § 3 B. IV. und § 3 B. V. Siehe § 4. Siehe § 5. Siehe § 5 B. Siehe § 5 C. Siehe § 6.

§ 2 Grundlagen der Haftung der Aufsichtsratsund Ausschussmitglieder A. Allgemeines Auch Aufsichtsratsmitglieder können Fehler begehen und dabei ihre Pflichten verletzen. Das Gesetz sieht dafür im Wesentlichen drei Maßnahmen vor, mit welchen solche Pflichtverletzungen geahndet werden können. Als Erstes ist dabei die Verweigerung der Entlastung durch die Hauptversammlung gemäß § 120 AktG zu nennen. Ein solcher Vorgang hat keine unmittelbaren Konsequenzen für das betroffene Aufsichtsratsmitglied, ist jedoch als Entzug des Vertrauens durch die Aktionäre zu bewerten. Ebenfalls kann ein Aufsichtsratsmitglied aus dem Gremium abberufen werden.1 Entsteht neben einer Pflichtverletzung zusätzlich ein Schaden, kommt auch ein Schadensersatzanspruch gegen das Aufsichtsratsmitglied in Betracht. Für die Mitglieder des Aufsichtsrats, und damit auch für die Mitglieder des Prüfungsausschusses, besteht in der Theorie die größte Gefahr für einen Fehler haften zu müssen in der Inanspruchnahme durch die jeweilige Gesellschaft, was dementsprechend als Innenhaftung bezeichnet wird.2 In der Praxis ist die Gefahr, in Anspruch genommen zu werden, jedoch relativ gering, was die Anzahl der veröffentlichten Urteile zeigt.3 Die zentrale Norm der aktienrechtlichen Innenhaftung für Mitglieder eines Aufsichtsrats sind die §§ 116, 93 AktG. Da der Prüfungsausschuss ein Gremium des Aufsichtsrats ist, stellt dies auch die zentrale Haftungsnorm für die Mitglieder des Prüfungsausschusses dar. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG regelt jedoch nur die Verantwortlichkeit bzw. Haftung für die Vorstandsmitglieder der Gesellschaft. Erst über den Verweis in § 116 S. 1 AktG gilt die Norm auch sinngemäß für die Mitglieder des Aufsichtsrats. Die Norm ist in der Weise zu verstehen, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsrats zu beachten haben, wozu vor allem die Überwachung der Geschäftsführung durch den Vorstand gehört. Dabei sind die Aufsichtsratsmitglieder als Treuhänder fremder Interessen verpflichtet, ihr Amt ausschließlich im Interesse der Gesellschaft auszuüben. 1

Vgl. § 103 AktG, § 23 MitbestG, § 12 DrittelbG, § 11 MontanmitbestG. So auch Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 981; Peltzer, in: Wellhöfer/Peltzer/Müller, Haftung, § 16 Rn. 1; Thümmel, Haftung, Rn. 25. Vgl. auch Fleischer, in: Fleischer, Hdb. des Vorstandsrechts, § 11 Rn. 1. 3 Siehe § 1 B. 2

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§ 2 Grundlagen der Haftung der Aufsichtsrats- und Ausschussmitglieder

Neben dem Anspruch aus den §§ 116, 93 AktG können sich die Aufsichtsratsmitglieder auch nach § 117 AktG schadensersatzpflichtig machen. Spezielle aktienrechtliche Anspruchsgrundlagen stellen daneben die §§ 310 Abs. 1 und 318 Abs. 2 AktG dar. Weiterhin kommen Schadensersatzansprüche wegen sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB in Betracht sowie allgemeine deliktsrechtliche Ansprüche gemäß § 823 BGB. Auf Grundlage dieser Anspruchsnormen kann ausnahmsweise auch eine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder gegenüber Außenstehenden in Betracht kommen.4

B. Innenhaftung gemäß §§ 116, 93 AktG Gemäß §§ 116 S. 1, 93 Abs. 2 S. 1 AktG sind Aufsichtsratsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Die Aufsichtsratsmitglieder müssen schuldhaft eine Pflichtverletzung begangen haben, die kausal in einen Schaden gemündet ist. Liegt dieselbe Pflichtverletzung bei mehreren Aufsichtsratsmitgliedern vor, sind also mehrere Aufsichtsratsmitglieder für denselben Schaden verantwortlich, so haften sie gesamtschuldnerisch.5 I. Schuldhafte Sorgfaltspflichtverletzung 1. Allgemeines Grundvoraussetzung eines Schadensersatzanspruchs der Gesellschaft gegen ein Aufsichtsratsmitglied ist das Vorliegen einer schuldhaften Sorgfaltspflichtverletzung. Jedes Aufsichtsratsmitglied muss die ihm obliegenden Pflichten in der gebotenen Sorgfalt erfüllen. Welche Pflichten einem Aufsichtsratsmitglied bzw. einem Mitglied des Prüfungsausschusses bei der jeweiligen Aufgabenwahrnehmung genau obliegen, soll nicht an dieser Stelle angesprochen werden. Vielmehr wird direkt bei der Beschreibung der einzelnen Tätigkeiten eines Prüfungsausschusses auf eine mögliche Schadensersatzpflicht aufmerksam gemacht. Andererseits ist generell zu klären, ob sämtliche Mitglieder eines Aufsichtsrats bzw. eines Prüfungsausschusses denselben Pflichten unterliegen oder ob es für die

4 Sofern ersichtlich, hat das OLG Düsseldorf im Jahr 2008 erstmalig ein Aufsichtsratsmitglied zum Schadensersatz gegenüber einem Dritten verurteilt, vgl. OLG Düsseldorf v. 23. 6. 2008 – I-9 U 22/08, AG 2008, 666. Vgl. auch OLG Karlsruhe v. 4.9.2008 – 4 U 26/06, BeckRS 2008 Nr. 20896. 5 Vgl. BGH v. 4.7.1977 – II ZR 150/75, BGHZ 69, 207, 218, weshalb auch ein Mitverschulden anderer Organmitglieder nicht zu berücksichtigen ist. Ebenso Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 286; Manz, in: Manz/Mayer/Schröder, Aktiengesellschaft, Rn. 1040; Mutter/Gayk, ZIP, 2003, 1773, 1774; Neumann/Böhme, DB 2007, 844, 846; Semler, AG 2005, 321, 332.

B. Innenhaftung gemäß §§ 116, 93 AktG

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Übernahme einer besonderen Tätigkeit im Aufsichtsrat oder beim Vorhandensein eines besonderen Wissens auch eine gesteigerte Sorgfaltspflicht gibt. Die Frage des anzulegenden Sorgfaltsmaßstabs ist auch im Rahmen des Verschuldens zu berücksichtigen, denn der anzulegende Verschuldensmaßstab ist identisch mit dem jeweils anzulegenden Sorgfaltsmaßstab.6 Daher kommt dem Verschulden als separate Anspruchsvoraussetzung auch fast keine praktische Bedeutung zu.7 Dies gilt insbesondere deshalb, da sich kaum Situationen finden lassen, in denen zwar eine objektive, aber keine für das Verschulden notwendige subjektive Pflichtverletzung vorliegt,8 zumal beim Verschulden einfache Fahrlässigkeit ausreichend ist9 und insbesondere diese in der Regel nur schwer widerlegt werden kann. Aus diesem Grund sind die im Rahmen der Sorgfaltspflichtverletzung angesprochenen Maßstäbe auf das Verschulden zu übertragen. 2. Allgemeiner Sorgfaltsmaßstab Gemäß § 116 S. 1 AktG gilt für die Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder § 93 AktG über die Sorgfaltspflicht der Vorstandsmitglieder sinngemäß. Danach haben Aufsichtsratsmitglieder bei ihrer Aufgabenerfüllung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsratsmitglieds anzuwenden.10 Die §§ 116, 93 AktG konkretisieren damit den im allgemeinen Zivilrecht geltenden Sorgfaltsmaßstab des § 276 BGB.11 Der Gesetzgeber hat lange von einer weiteren Konkretisierung abgesehen und es bei diesem generalklauselartigen Maßstab belassen.12 Durch das BilMoG wurde nunmehr für mindestens ein Aufsichtsratsmitglied der Sorgfaltsmaßstab erhöht, da gemäß § 100 Abs. 5 AktG mindestens ein unabhängiges Mitglied über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen muss.13

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So auch Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 284; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 14; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 93 Rn. 98. 7 So auch Doralt/Doralt, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 13 Rn. 36; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 284; Lutter, ZSR 2005, 415, 434; Semler, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 116 Rn. 507. 8 So auch Hopt, in: Großkomm. AktG, § 93 Rn. 255; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 110. 9 So auch Doralt/Doralt, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 13 Rn. 38; Edenfeld/Neufang, AG 1999, 49, 52; Fleischer, in: Fleischer, Hdb. des Vorstandsrechts, § 11 Rn. 56; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 284; Semler, AG 2005, 321, 327. 10 So auch Buchta/van Kann, DStR 2003, 1665, 1668, Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 116 Rn. 3; Edenfeld/Neufang, AG 1999, 49, 50; Kau/Kukat, BB 2000, 1045, 1048. 11 So auch Dreher, in: FS Boujong, S. 71, 79; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 4; Mutter, Unternehmerische Entscheidungen, S. 283 f. 12 So auch Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. AG, § 33 Rn. 59; Semler, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 116 Rn. 265. 13 Zu diesen erhöhten Anforderungen siehe § 3 B. IV. 2. und § 3 B. V.

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§ 2 Grundlagen der Haftung der Aufsichtsrats- und Ausschussmitglieder

Beim Sorgfaltsmaßstab ist grundsätzlich nicht auf die individuellen Fähigkeiten der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder abzustellen, sondern ein objektiver Maßstab zugrunde zu legen, welcher für alle Aufsichtsratsmitglieder gilt.14 Dieser Grundsatz wird heute auch nicht mehr in Frage gestellt.15 Sorgfältig handelt, wer lege artis, das heißt nach den Regeln der Kunst, handelt.16 Solange es keine konkretisierenden gesetzlichen Regelungen gibt, wird man dabei zu Recht auf die Verkehrsanschauung abstellen müssen.17 Entscheidend sind die im redlichen Verkehr herrschenden Anschauungen über die sorgfältige Erfüllung von Aufgaben eines Aufsichtsrats.18 Diese kann sich jedoch mit der Zeit ändern, sodass hier immer die aktuellen Maßstäbe zugrunde gelegt werden müssen. Ebenso modifizieren Art und Größe des Unternehmens nicht nur die Qualifikationsanforderungen an das Aufsichtsratsmitglied, sondern auch den Sorgfaltsmaßstab.19 Mit Leben gefüllt wird der Sorgfaltsmaßstab weiter durch die durch Rechtsprechung20 und Literatur aufgestellten Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder.21 Insbesondere die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Minimalvoraussetzungen, wonach ein Aufsichtsratsmitglied die Mindestkenntnisse und Fähigkeiten besitzen müsse, die erforderlich sind, um alle normalerweise anfallenden Geschäftsvorgänge auch ohne fremde Hilfe verstehen und sachgerecht beurteilen zu können,22 müssen berücksichtigt werden.23 Die Verkehrsanschauung und damit die Sorgfaltspflichten können aber auch durch anderweitige Regelungen, wie z. B. denen des Deutschen Corporate Governance

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So auch Buchta/van Kann, DStR 2003, 1665, 1669, Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 116 Rn. 31; Habersack, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 116, Rn. 23; Kling, DZWir 2005, 45, 48; Mutter, Unternehmerische Entscheidungen, S. 285; Mutter/Gayk, ZIP 2003, 1773, 1774, Warncke, Prüfungsausschuss, S. 216. Ebenso Banspach/Nowack, Der Konzern 2008, 195, 199, ausdrücklich auch für Vertreter der öffentlichen Hand. 15 So jedoch noch Geßler, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 116 Rn. 10; Godin/Wilhelmi, AktG, § 116 Anm. 4. 16 So auch Warncke, Prüfungsausschuss, S. 214. 17 So auch Doralt/Doralt, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 13 Rn. 30; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 214. 18 So auch Doralt/Doralt, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 13 Rn. 30. Im Rahmen der anzuwendenden Sorgfalt ebenfalls auf die Verkehranschauung abstellend: BGH v. 29. 01. 1991 – VI ZR 206/90, NJW 1991, 1535, 1537. 19 So auch Hüffer, AktG, § 116 Rn. 3; Mutter/Gayk, ZIP 2003, 1773, 1775; Schwark, in: FS Werner, S. 841, 849; Spindler, in: Spindler/Stilz, § 116 Rn. 16. 20 Vgl. auch Goette, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb. Corporate Governance, S. 755, wonach im Konfliktfall letztlich die Gerichte, orientiert an einem in der Vergangenheit liegenden Fall und unter Umständen mit aber mit weitreichenden Folgen für die Zukunft, die Verhaltensrichtlinien bestimmen können. 21 Siehe hierzu § 3 B. IV. 1. b) und § 3 B. IV. 1. c). 22 Vgl. BGH v. 15. 11. 1982 – II ZR 27/82, BGHZ 85, 293, 295 f. = AG 1983, 133, 133. 23 Zu den sich hieraus tatsächlich ergebenden Anforderungen siehe § 3 B. IV. 1.

B. Innenhaftung gemäß §§ 116, 93 AktG

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Kodex, geprägt werden.24,25 Dies gilt zumindest für die jeweils einschlägigen Empfehlungen, wenn sie sich als „best practice“ in der Unternehmenskultur etabliert haben und soweit der Deutsche Corporate Governance Kodex überhaupt auf das Unternehmen Anwendung findet. An die Aufsichtsräte nicht börsennotierter Unternehmen müssen demnach weniger strenge Maßstäbe gesetzt werden.26 Jedoch setzen die Empfehlungen nicht automatisch Maßstäbe, sondern können, da der Kodex kein zwingendes Recht darstellt,27 allenfalls bei Einzelfragen zur Konkretisierung herangezogen werden.28 Da dem Kodex jedoch im Rahmen der andauernden Corporate Governance Diskussion eine große Beachtung zukommt, und insbesondere die im Fokus der Öffentlichkeit stehenden Unternehmen sich an die Empfehlungen des Kodex größtenteils halten,29 empfiehlt es sich, nicht ohne eine überzeugende Begründung von für eine Konkretisierung des Sorgfaltsmaßstabs relevanten Empfehlungen des Kodex abzuweichen. Die Ausführungen zeigen, dass es einen einheitlichen Sorgfaltsmaßstab für Aufsichtsräte nicht geben kann.30 Insbesondere die unterschiedlichen Anforderungen aufgrund der Art und der Größe des Unternehmens lassen einen einheitlichen Maßstab nicht zu. Daher ist es auch schwierig, wie im allgemeinen Zivilrecht für bestimmte Verkehrskreise oder Berufsgruppen anerkannt, von einem für den Aufsichtsrat allgemein geltenden Verkehrskreis zu sprechen,31 da die unterschiedlichen Anforderungen auf diese Weise nicht zum Tragen kommen. Eher sollte man Aufsichtsräte mit

24 So auch Doralt/Doralt, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 13 Rn. 16; Kort, AG 2008, 137, 138, 173; Peltzer, Corporate Governance, Rn. 392 und NZG 2002, 10, 11; Spindler, in: Spindler/Stilz, § 116 Rn. 20; Thümmel, AG 2004, 83, 85 und CCZ 2008, 141, 143; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 214. Vgl. auch Ulmer, ZHR 166 (2002), 150, 166 ff. A. A. Theusinger/ Liese, DB 2008, 1419, 1420; Tödtmann/Schauer, ZIP 2009, 995, 998. 25 Im Ergebnis wird es sich dabei eher um die Konkretisierung eines Verhaltensmaßstabs handeln, da der Kodex das Verhalten der Organe zu- und untereinander sowie die Arbeitsweise regelt, sodass lediglich die Sorgfaltsanforderungen hinsichtlich eines bestimmten Verhaltens konkretisiert werden können. 26 Gemäß § 161 Abs. 1 S. 1 AktG haben nur börsennotierte Unternehmen eine Entsprechenserklärung abzugeben, also zu erklären, in welchem Umfang sie den Empfehlungen des Kodex folgen. Vgl. ergänzend § 161 Abs. 1 S. 2 AktG. 27 Siehe hierzu z. B. LG München I v. 22.11.2007 – 5 HK O 10614/07, NZG 2008, 150, welches im Rahmen einer Anfechtungsklage gegen Hauptversammlungsbeschlüsse festgestellt hat, dass eine Anfechtung gemäß § 243 Abs. 1 AktG nicht auf einen Verstoß gegen den Kodex gestützt werden könne, da nur die Verletzung von Satzungsregelungen oder Gesetz die Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen begründen könne. 28 So auch Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 20. 29 Vgl. hierzu von Werder/Talaulicar, DB 2008, 825. 30 So auch Goette, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb. Corporate Governance, S. 755. Im Ergebnis wohl ebenso, jedoch auf die Qualifikationsanforderungen abstellend Dreher, in: FS Boujong, S. 71, 76 f. 31 So aber z. B. Dürr, Haftung, S. 186; Schwark, in: FS Werner, S. 841, 849.

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§ 2 Grundlagen der Haftung der Aufsichtsrats- und Ausschussmitglieder

identischen oder jedenfalls ähnlichen Anforderungen zu einer Gruppe zusammenziehen.32 3. Verringerter Sorgfaltsmaßstab Fraglich ist, ob vom grundsätzlich gleichen Sorgfaltsmaßstab nach unten abgewichen werden kann, dieser demnach gemildert wäre. Eine solche Milderung des Sorgfaltsmaßstabs könnte für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat in Betracht kommen. Aufgrund der unter Umständen hohen Qualifikationsvoraussetzungen an Aufsichtsratsmitglieder33 kann nicht ausgeschlossen werden, dass die gewählten Mitglieder nicht immer über die entsprechenden Voraussetzungen verfügen.34 Für eine trotz allem ordnungsgemäße Arbeitnehmerrepräsentanz in mitbestimmten Gesellschaften könnte dann ein abgemilderter Sorgfaltsmaßstab sorgen. Ein verringerter Sorgfaltsmaßstab könnte mit den Haftungsgrundsätzen für betrieblich veranlasste Tätigkeiten begründet werden. Danach wäre der Verschuldensmaßstab abgestuft, sodass bei nur leichter Fahrlässigkeit der Arbeitnehmervertreter von jeglicher Haftung befreit und bei mittlerer Fahrlässigkeit der Schaden nach Lage des Einzelfalls anteilig zu ersetzen wäre.35 Ob sich dieser Umstand erst gemäß § 254 BGB beim Verschulden auswirkt oder bereits auf der Ebene der Sorgfaltspflichtverletzung zu berücksichtigen ist,36 kann dahin stehen, da er zum selben Ergebnis führen würde. Für eine solche Haftungsprivilegierung kann sprechen, dass die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat vertraglich an das Unternehmen gebunden sind. Dies könnte insbesondere bei Arbeitskampfmaßnahmen zu Interessenkollisionen und damit auch zu Pflichtverletzungen führen. Eine Haftungsprivilegierung ist im Ergebnis jedoch abzulehnen.37,38 Es gilt der gleiche Maßstab für Anteilseigner- wie Arbeitnehmervertreter. Für Letztere ergibt sich dies grundsätzlich aus dem Verweis in § 25 MitbestG auf die §§ 116, 93 AktG. Der Gesetzgeber hat diesbezüglich keine Einschränkungen vorgenommen. 32 So dürften z. B. an die Mitglieder der Aufsichtsräte der Gesellschaften im DAX identische Anforderungen gestellt werden. 33 Siehe § 3 B. IV. 1. 34 So auch Schwark, in: FS Werner, S. 841, 849. 35 Vgl. BAG, Beschluss v. 12. 6. 1992 – GS 1 /89, DB 1993, 939, 939; BGH, Beschluss v. 23. 9. 1993 – GmS-OGB 1/93, DB 1994, 428, 428; ebenso Edenfeld/Neufang, AG 1999, 49, 53. 36 Für eine differenzierende Betrachtung insoweit z. B. Schwark, in: FS Werner, S. 841, 843. 37 So z. B. auch Buchta/van Kann, DStR 2003, 1665, 1669; Dreher, in: FS Boujong, S. 71, 79; Dürr, Haftung, S. 220; Kau/Kukat, BB 2000, 1045, 1048; Mutter, Unternehmerische Entscheidungen, S. 285; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 8; Schwark, in: FS Werner, S. 841, 850. 38 Ebenso wie beim Sorgfaltsmaßstab gibt es auch keine Besserstellung der Arbeitnehmervertreter hinsichtlich der Qualifikationsanforderungen.

B. Innenhaftung gemäß §§ 116, 93 AktG

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Dies ist auch richtig, da die Arbeitnehmervertreter die Aufgabe freiwillig und damit in Ansehung der Anforderungen übernommen haben und zudem anders als in ihrer alltäglichen Tätigkeit nicht weisungsabhängig sind.39 Zudem erhalten sie eine zusätzliche Vergütung für diese Tätigkeit, welche aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes identisch mit der Vergütung der Anteilseignervertreter zu sein hat.40,41 Eine abgestufte Haftung wäre demnach im Ergebnis systemwidrig.42 Eine sinngemäße Geltung von § 93 AktG muss eine Gültigkeit für alle Aufsichtsratsmitglieder haben. Bei einer anderen Sichtweise wäre zudem die Frage nach der Einordnung der Haftung der Gewerkschaftsvertreter problematisch. Diese sind keine Arbeitnehmer des Unternehmens, jedoch als Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, sodass es zu unterschiedlichen Haftungsgrundsätzen sogar auf Seiten der Arbeitnehmervertreter kommen würde.43 Eine solche, weitergehende Differenzierung kann erst recht nicht im Sinn des § 93 AktG sein. 4. Erhöhter Sorgfaltsmaßstab Neben der grundsätzlich einheitlichen Haftung aller Aufsichtsratsmitglieder wird in Rechtsprechung und Literatur verschiedentlich eine Erhöhung der Sorgfaltspflichten für Aufsichtsratsmitglieder angesprochen. Dies gilt zum einen bei möglicherweise vorhandenem Spezialwissen, bzw. bei tatsächlich vorhandenem Sonderwissen. Zum anderen kann schon die Übernahme einer besonderen Tätigkeit, wie z. B. die Tätigkeit in einem Prüfungsausschuss, erhöhte Sorgfaltsanforderungen an ein Aufsichtsratsmitglied begründen. a) Erhöhter Sorgfaltsmaßstab aufgrund Spezialwissens Dass ein etwaig vorhandenes Spezialwissen eines Aufsichtsratsmitglieds, z. B. aufgrund seiner Berufsausbildung oder seiner Erfahrung, zu einer erhöhten Sorgfaltsanforderung an das Mitglied führt, wird sowohl von der instanzgerichtlichen Rechtsprechung44 wie auch von einem Großteil der Literatur bejaht.45 Das Thema an sich 39

So auch Buchta/van Kann, DStR 2003, 1665, 1669; Dürr, Haftung, S. 220; Edenfeld/ Neufang, AG 1999, 49, 54. 40 So auch Semler/Wagner, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 10 Rn. 15. 41 Zulässig sind dagegen aufgabenbezogene Differenzierungen. 42 So auch Edenfeld/Neufang, AG 1999, 49, 54. 43 So auch Edenfeld/Neufang, AG 1999, 49, 54. 44 Vgl. OLG Düsseldorf v. 8.3.1984 – 6 U 75/83, ZIP 1984, 825; LG Hamburg v. 16.12.1980 – 8 O 229/79, ZIP 1981, 194. 45 So z. B. Buchta/van Kann, DStR 2003, 1665, 1669; Deckert, ZIP 1996, 985, 992; Doralt/ Doralt, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 13 Rn. 31; Dreher, in: FS Boujong, S. 71, 80; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 116 Rn. 32; Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 28; Edenfeld/Neufang, AG 1999, 49, 53; Götz, AG 1995, 337, 346; Grotheer, WM 2005, 2070, 2073; Kling, DZWir 2005, 45, 48; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 1008; Mutter, Unternehmerische Entscheidungen, S. 297; Mutter/Gayk, ZIP 2003, 1773, 1775; Spindler, in: Spindler/

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§ 2 Grundlagen der Haftung der Aufsichtsrats- und Ausschussmitglieder

spielte bereits bei der Reform des Aktienrechts im Jahre 1937 eine Rolle.46 Dort wurde das Beispiel eines Chirurgen im Aufsichtsrat einer Fabrik für chirurgische Instrumente angeführt. Von einem solchen dürfen zwar keine erhöhten Bilanzkenntnisse erwartet werden, jedoch mag er beispielsweise sein Sonderwissen bezüglich chirurgischem Operationsbesteck in die Aufsichtsratsarbeit einbringen.47 Von der Rechtsprechung wurde bisher eine erhöhte Sorgfaltspflicht für einen Wirtschaftsprüfer im Aufsichtsrat48 sowie für einen Banker und Mitinhaber eines Bankhauses49 bereits bejaht. In beiden Urteilen wird, leider ohne eingehende Begründung, darauf hingewiesen, dass eine Berücksichtigung auch subjektiver Komponenten bezüglich der Sorgfaltspflichten angebracht sei.50 In der aktienrechtlichen Literatur wird teilweise51 versucht, eine solch gesteigerte Sorgfaltspflicht mit den in Rechtsprechung52 und Literatur53 zu § 276 Abs. 1 BGB anerkannten Maßstäben zu begründen, wonach beim Vorliegen individueller Fähigkeiten strengere Haftungsmaßstäbe anzulegen sind. Schließlich ist innerhalb des Privatrechts anerkannt, dass sämtliche Rechtsgüter im Rahmen des jeweils Zumutbaren zu schützen sind.54 Gegen die Anwendung dieser Grundsätze auch im Rahmen der Haftung gemäß §§ 116, 93 AktG bestehen keine Bedenken, da diese Normen, wie oben dargelegt, lediglich den allgemeinen Sorgfaltsmaßstab des § 276 BGB konkretisieren. Ebenfalls ist darin keine Abkehr vom grundsätzlich objektiven Sorgfaltsmaßstab zu sehen, denn die Objektivierung bezieht sich nur auf das normalerweise erwartbare Maß an Fähigkeiten und Kenntnissen.55 Wie auch im allgemeinen Zivilrecht müssen daher besondere Kenntnisse und Fähigkeiten berücksichtigt werden.56

Stilz, AktG, § 116 Rn. 17; Schaefer/Missling, NZG 1998, 441, 447 f. Kritisch hierzu Schwark, in: FS Werner, S. 841, 850 f. und 854. Ablehnend Hüffer, AktG, § 116 Rn. 3; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 III 1 d). 46 Siehe den Hinweis bei Mutter/Gayk, ZIP 2003, 1773, 1775 Fn. 32. 47 So Altmeppen, ZGR 2004, 390, 412, Mutter/Gayk, ZIP 2003, 1773, 1775. 48 Vgl. OLG Düsseldorf v. 8.3.1984 – 6 U 75/83, ZIP 1984, 825. 49 Vgl. LG Hamburg v. 16.12.1980 – 8 O 229/79, ZIP 1981, 194. 50 Vgl. OLG Düsseldorf v. 8.3.1984 – 6 U 75/83, ZIP 1984, 825, 830 f.; LG Hamburg v. 16.12.1980 – 8 O 229/79, ZIP 1981, 194, 197. 51 Vgl. Dreher, in: FS Boujong, S. 71, 77 ff.; Mutter/Gayk, ZIP 2003, 1773, 1775; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 17. 52 Vgl. nur BGH v. 4.3.1971 – VII ZR 204/69, VersR 1971, 667; BGH v. 10. 2. 1987 – VI ZR 68/86, NJW 1987, 1479. 53 Vgl. z. B. Grundmann, in: MüKo BGB, § 276 Rn. 56, 104 f.; Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 276 Rn. 15; Unberath, in: Bamberger/Roth, BGB; § 276 Rn. 21 f. 54 Vgl. auch Dürr, Haftung, S. 183. 55 So auch Dreher, in: FS Boujong, S. 71, 80. Im Ergebnis ebenfalls Dürr, Haftung, S. 183. 56 So auch Dreher, in: FS Boujong, S. 71, 80; Spindler, in: Spindler/Stilz, § 116 Rn. 17.

B. Innenhaftung gemäß §§ 116, 93 AktG

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Zudem gilt, dass Aufsichtsratsmitglieder ihre Fähigkeiten stets im Interesse des Unternehmens einzusetzen haben.57 Dabei werden Mindestanforderungen an sie gestellt. Vielfach werden Aufsichtsratsmitglieder jedoch in den Aufsichtsrat gewählt, weil von ihnen Kenntnisse erwartet werden, die über das erforderliche Maß hinausgehen. Dies ist insbesondere dem Umstand geschuldet, dass die dem Aufsichtsrat obliegenden Aufgaben vielfältig sind und eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung durch das Gremium nur dann gegeben sein kann, wenn einige Mitglieder über die Mindestanforderungen hinausgehende Kenntnisse vorweisen können. In einem solchen Fall hat das entsprechende Mitglied insbesondere diese besonderen Kenntnisse im Interesse des Unternehmens einzusetzen. Dabei ist zu beachten, dass in aller Regel nur tatsächlich vorhandenes Wissen zu berücksichtigen ist.58 Es können und dürfen auch nicht automatisch Rückschlüsse von der Ausbildung bzw. Erfahrung auf ein tatsächlich vorhandenes Wissen gezogen werden. So impliziert der Beruf des Bankers nicht ohne Weiteres, dass die betroffene Person auch tatsächlich vertiefte Kenntnisse im Bilanzrecht vorweisen kann. Auch von einem Rechtsanwalt muss man nicht die Lösung schwieriger gesellschaftsrechtlicher Fragestellungen erwarten können, wenn der Schwerpunkt seiner Tätigkeit im Familien- oder Mietrecht liegt. Ebenso muss die jahrelange Tätigkeit in einem Prüfungsausschuss das Aufsichtsratsmitglied nicht für die Mitgliedschaft in einem solchen Ausschuss einer anderen Gesellschaft qualifizieren, wenn z. B. die Aufgabenzuweisung abweicht oder aber andere Bilanzierungsstandards verwendet werden. Jedoch geht von der Berufsausbildung bzw. Erfahrung eine Indizwirkung aus,59 welche dann wegen § 93 Abs. 2 S. 2 AktG vom Aufsichtsratsmitglied zu widerlegen wäre. Die Berücksichtigung besonderer Fähigkeiten ist auch vor dem Hintergrund des Gleichheitsgrundsatzes zulässig. Soweit es um die Berücksichtigung solcher Mehrqualifikationen geht, kann sich der Gleichheitsgrundsatz erst beim Vorliegen gleicher Voraussetzungen entfalten.60 Unzulässig ist demnach nur, zwei mit identisch vorhandenem Sonderwissen ausgestattete Aufsichtsratsmitglieder unterschiedlich zu behandeln. b) Erhöhter Sorgfaltsmaßstab aufgrund Sonderwissens Neben einem etwaigen Spezialwissen aufgrund einer besonderen Aus- bzw. Vorbildung ist es auch möglich, dass ein Aufsichtsratsmitglied ein Sonderwissen aufzeigt, das er aufgrund eines tatsächlichen Wissensvorsprungs, welcher nicht in den 57 So auch Dreher, in: FS Boujong, S. 71, 80; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. AG, § 33 Rn. 61; Hüffer, AktG, § 116 Rn. 5. 58 So auch Dreher, in: FS Boujong, S. 71, 82; Schwark, in: FS Werner, S. 841, 850. Ebenfalls LG Hamburg v. 16.12.1980 – 8 O 229/79, ZIP 1981, 194, 197, was eine Haftung angenommen hat, da die Erwartung an den Banker „der Realität entsprach“. Auch das OLG Düsseldorf v. 8.3.1984 – 6 U 75/83, ZIP 1984, 825, 830, ist in den Urteilsgründen von einer tatsächlichen Befähigung des Wirtschaftsprüfers ausgegangen. 59 So auch Dreher, in: FS Boujong, S. 71, 82. 60 So auch Dreher, in: FS Boujong, S. 71, 81.

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besonderen individuellen Fähigkeiten begründet liegt, hat. Ein solches Sonderwissen kann auf verschiedene Arten vorliegen und führt ebenfalls zu einer Sorgfaltspflichterhöhung. So hatte z. B. das LG Dortmund einen Fall zu entscheiden, wonach ein Aufsichtsratsmitglied positive Kenntnis von unrechtmäßigem Handeln des Vorstands hatte. Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, dass jedes Aufsichtsratsmitglied die Pflicht habe, etwaiges Wissen dem gesamten Aufsichtsrat mitzuteilen.61 Dies ist sicherlich unstreitbar. Schließlich ist es die originärste Aufgabe des Aufsichtsrats, den Vorstand zu überwachen und im Fall der Kenntniserlangung über ein Fehlverhalten ist es demnach die Pflicht des Aufsichtsrats, die übrigen Mitglieder im Aufsichtsrat darüber zu informieren. Selbiges gilt auch dann, wenn ein Aufsichtsratsmitglied nur Gerüchte über das Fehlverhalten von Vorstandsmitgliedern mitbekommt, dieses mögliche Fehlverhalten jedoch für die Gesellschaft von existenzieller Bedeutung wäre.62 Hier würde eine gesteigerte Sorgfaltspflicht nicht nur in der Information der übrigen Aufsichtsratsmitglieder liegen, sondern auch in einer Nachforschungspflicht. c) Erhöhter Sorgfaltsmaßstab aufgrund Ausschussmitgliedschaft Abzugrenzen von einer personellen Differenzierung ist die Frage, ob die Übernahme einer besonderen Rolle im Aufsichtsrat eine Differenzierung bezüglich der Anforderungen an die Sorgfaltspflicht zulässt. Das Augenmerk muss hier insbesondere auf die Mitgliedschaft im Prüfungsausschuss gerichtet werden. Ausgangspunkt ist wieder der objektive Sorgfaltsmaßstab der §§ 116, 93 AktG, diesmal jedoch bezogen auf die Ausschusstätigkeit. Danach haben die Ausschussmitglieder bei ihrer Aufgabenerfüllung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Ausschussmitglieds anzuwenden.63 In Anlehnung an das oben bereits Gesagte, könnte man hier von einem gruppenspezifischen Verkehrskreis Aufsichtsratsausschuss sprechen.64 Dagegen bestehen keine Bedenken, schließlich ist auch im Rahmen von § 276 BGB anerkannt, dass es innerhalb eines Verkehrskreises speziellere Verkehrskreise gibt. So wird unbestritten sein, dass an Chirurgen andere Maßstäbe zu setzen sind, als an Allgemeinmediziner, obwohl für beide bereits höhere Sorgfaltsmaßstäbe aufgrund ihrer medizinischen Ausbildung gelten. In der aktienrechtlichen Literatur wird daher auch die Erhöhung der Sorgfaltspflichten für Mitglieder eines Ausschusses angenommen.65 Diese, vom Grundsatz richtige Auffassung muss jedoch eingeschränkt werden. 61

Vgl. LG Dortmund v. 1.8.2000 – 20 O 143/93, DB 2001, 2591. Vgl. LG Bielefeld v. 16.11.1999 – 15 O 91/98, ZIP 2000, 20. 63 So auch Dreher, in: FS Boujong, S. 71, 84. 64 Ähnlich Mutter, Unternehmerische Entscheidungen, S. 288 ff. Ebenso Mutter/Gayk, ZIP 2003, 1773, 1774, die von einem eigenständigen objektiven Anforderungsmaßstab sprechen. 65 So z. B. Altmeppen, ZGR 2004, 390, 411; Buchta/van Kann, DStR 2003, 1665, 1668; Deckert, ZIP 1996, 985, 992; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 116 Rn. 32; Habersack, in: 62

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Zunächst können, ähnlich wie beim allgemeinen Sorgfaltsmaßstab für Aufsichtsratsmitglieder, auch bei einem Prüfungsausschuss keine starren Sorgfaltsmaßstäbe gelten. Dies liegt insbesondere daran, dass es dem Aufsichtsrat überlassen bleibt, welche Aufgaben er an den Ausschuss delegiert. Wie auch bei der Frage der an das Ausschussmitglied zu setzenden Qualifikationsanforderungen,66 muss bei der Frage des geltenden Sorgfaltsmaßstabs demnach auf den jeweiligen Einzelfall abgestellt werden. Die dem Ausschuss übertragenen Aufgaben und die deshalb an den Ausschuss zu stellenden Anforderungen setzen den Rahmen für den Sorgfaltsmaßstab. Dabei gilt, wie auch beim allgemeinen Sorgfaltsmaßstab, dass die Verkehrsanschauung und die jeweils aktuell geltenden Maßstäbe zu berücksichtigen sind. Dass die Sorgfaltsanforderungen für Mitglieder in Prüfungsausschüssen aufgrund der für sie anzunehmenden höheren fachlichen Qualifikation67 gegenüber dem für das Plenum geltenden Anforderungen grundsätzlich jedoch immer erhöht sein werden, versteht sich von selbst. Eine Ausnahme besteht jedoch in dem Fall, dass ein Aufsichtsratsmitglied lediglich aufgrund seines Spezialwissens und nicht aufgrund einer allgemein für die Ausschusstätigkeit höheren notwendigen Qualifikation in den Ausschuss gewählt wurde. In einem solchen Fall kann eine Sorgfaltspflichterhöhung nur bezogen auf die beim jeweiligen Ausschussmitglied vorliegende Qualifikation, aufgrund derer er in den Ausschuss gewählt wurde, angenommen werden. So wird man im Zweifel dem Fachmann für die Überwachung des Compliance-Systems trotz dessen Mitgliedschaft im Prüfungsausschuss nicht vorwerfen können, er habe einen Bewertungsfehler bei der Aktivierung eines Wirtschaftsguts übersehen, wenn zuvor bekannt war, dass gerade vertiefte Kenntnisse im Bereich des Bilanzrechts nicht vorhanden sind. Zu beachten ist, dass der Prüfungsausschuss Aufgaben abschließend, also an Stelle des Aufsichtsrats, oder nur vorbereitend wahrnehmen kann. Auch dies hat Einfluss auf die Sorgfaltsanforderungen. So erhöhen abschließend übertragene Aufgaben die Anforderungen an die Prüfungsausschussmitglieder, da in diesen Fällen die finale Entscheidung grundsätzlich im Ausschuss getroffen wird und die übrigen Aufsichtsratsmitglieder in der Regel lediglich über die Entscheidung an sich, aber nicht über sämtliche Informationen, die dieser zugrunde lagen, unterrichtet werden, während es bei der vorbereitenden Tätigkeit im Ausschuss bei einer abschließenden Entscheidung des Aufsichtsratsplenums bleibt.68

MüKo AktG, § 116 Rn. 26; Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249, 255; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 64; Kirsten, BB 2004, 173, 174; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 1008; Mutter/Gayk, ZIP 2003, 1773, 1774 f.; Thümmel, AG 2004, 83, 86; Peltzer, in: Wellhöfer/Peltzer/Müller, Haftung, § 20 Rn. 87; Schwark, in: FS Werner, S. 841, 848. 66 Siehe hierzu § 3 B. IV. 2. 67 In aller Regel sollte jedes Mitglied des Prüfungsausschusses über ein vertieftes bilanzielles und betriebswirtschaftliches Grundwissen verfügen, vgl. § 3 B. IV. 2. e). 68 Siehe hierzu auch § 6.

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d) Erhöhter Sorgfaltsmaßstab für Finanz- und andere Experten Schließlich stellt sich die Frage, ob der so genannte Finanzexperte im Aufsichtsrat bzw. Prüfungsausschuss erhöhten Sorgfaltspflichten unterliegt.69 Gemäß § 100 Abs. 5 AktG muss mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen.70 Wie oben bereits erwähnt, ist darin eine gesetzliche Konkretisierung und gleichzeitige Erhöhung des Sorgfaltsmaßstabs zu sehen. Vom Finanzexperten muss demnach erwartet werden, dass er auf mindestens einem der in § 100 Abs. 5 AktG genannten Gebiete besonderen Sachverstand aufweist. Anders als bei der Erhöhung des Sorgfaltsmaßstabs aufgrund von Spezial- oder Sonderwissen, bei dem es auf tatsächlich vorhandenes Wissen ankommt, liegt somit beim Finanzexperten eine wissensunabhängige Sorgfaltspflichterhöhung vor. Diese Haftungsverschärfung ist im Ergebnis auch keine unzulässige Ungleichbehandlung der Aufsichtsratsmitglieder. Die erhöhte Haftung ist durch den Gesetzgeber festgelegt worden, der damit eine höhere Sorgfaltspflicht dieser Person für zulässig erachtet. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass der Finanzexperte die Arbeit freiwillig zum Wohle der Gesellschaft ausführt. Sofern das Mitglied sich vor seiner Wahl nicht bereit erklärt hat, später als Finanzexperte zur Verfügung zu stehen, wird man ihn grundsätzlich71 nicht dazu zwingen können. Da der Finanzexperte idealerweise seine Erfahrungen im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit erworben hat,72 wird es in der Praxis keinen Unterschied machen, ob der Finanzexperte als solcher im Ausschuss sitzt oder als normales Mitglied. Auch als Ausschussmitglied mit tatsächlich vorhandenem Spezialwissen auf dem Gebiet der Rechnungslegung oder Abschlussprüfung unterliegt das normale Mitglied nach dem oben Gesagten einem höheren Haftungsmaßstab. Einen Unterschied macht es nur dann, wenn das betroffene Mitglied sich zwar beruflich mit diesen Themen befasst, das erforderliche Wissen jedoch tatsächlich nicht vorweisen kann. Nur in einem solchen Fall wäre eine wissensunabhängige Haftung aufgrund der oben aufgeführten Gesichtspunkte zu bejahen. Aufgrund der in der Praxis für letzteren Fall wohl nur wenig anzutreffenden Haftungsfälle ist es daher unnötig und verfehlt, dem Finanzexperten eine dem amerika-

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Vor Einführung des § 100 Abs. 5 AktG wurde dies zum Teil angenommen, siehe Schäfer, ZGR 2004, 416, 421 (Verschärfung nicht auszuschließen). A. A. Luttermann, BB 2003, 745, 748. 70 Dies gilt gemäß § 107 Abs. 4 AktG auch für mindestens ein Mitglied des Prüfungsausschusses kapitalmarktorientierter Kapitalgesellschaften. Siehe zur Übergangsregelung § 12 Abs. 4 EGAktG. Siehe hierzu auch § 3 B. IV. 2. 71 Eine Ausnahme mag vorliegen, wenn das Mitglied offensichtlich fachlich qualifiziert ist, die Arbeit im Ausschuss zu übernehmen und auch sonst keine Hinderungsgründe (z. B. fehlende Zeit) dem entgegenstehen. 72 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 223.

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nischen Recht entsprechende safe habor-Klausel73 zuzugestehen. Danach werden an den Finanzexperten im Audit Committee zwar erhöhte Voraussetzungen gestellt, gleichzeitig wird er jedoch von damit im Zusammenhang stehenden weiteren Pflichten und der Haftung freigestellt. Grund dieser Regelung war anscheinend die Befürchtung, dass der Aufsichtsrat ohne eine solche Regelung nur schwer, wenn nicht gar keine potentiellen Kandidaten für die Aufgabe im Ausschuss hätte finden können.74 Nach der hier vertretenen Auffassung ist eine solche Gefahr für die deutschen Unternehmen in aller Regel nicht zu befürchten. Der hier vertretene Grundsatz ist auch auf andere Experten im Prüfungsausschuss oder Aufsichtsrat anwendbar. Wer sich als Experte für die Überwachung des Compliance-Systems des Unternehmens zur Verfügung gestellt hat, muss Organisationsfehler des Vorstands in diesem Bereich eher erkennen, als andere Aufsichtsratsmitglieder. e) Zusammenfassung Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass von einem grundsätzlich objektiven Sorgfaltsmaßstab eine Abweichung nach oben zulässig und möglich ist. Erhöhte Sorgfaltsmaßstäbe gelten demnach für Aufsichtsratsmitglieder mit tatsächlich vorhandenem Spezial- und Sonderwissen. Aber auch die Mitgliedschaft in einem Ausschuss, an welche erhöhte Qualifikationsanforderungen aufgrund des Aufgabenumfangs des Ausschusses zu stellen sind, erhöht die Sorgfaltspflicht gegenüber der Mitgliedschaft im Aufsichtsratsplenum. Schließlich findet in der Theorie eine wissensunabhängige Erhöhung des Sorgfaltsmaßstabs ebenfalls für den gemäß § 100 Abs. 5 AktG zu benennenden Finanzexperten statt. 5. Business Judgment Rule75 Eine grundsätzlich gegebene Pflichtverletzung liegt jedoch dann nicht vor,76 wenn das Aufsichtsratsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Diese in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG für den Vorstand normier-

73 Vgl. 17 CFR § 229.407 (d) (5) (iv); siehe auch SEC Final Rule, Release No. 33 – 8177, Abs. II lit. A Nr. 5. 74 Mit dieser Begründung auch ablehnend für eine Haftungsverschärfung in Deutschland Luttermann, BB 2003, 745, 748. 75 Siehe zum Begriff und der Funktion der Business Judgment Rule z. B. Brömmelmeyer, WM 2005, 2065 ff. 76 Nach ihrem Wortlaut schließt die Business Judgment Rule bereits das Vorliegen einer Pflichtverletzung aus. So auch Binder, AG 2008, 274, 278; Fleischer, ZIP 2004, 685, 688 f.; Lutter, ZSR 2005, 415, 424 und ZIP 2007, 841, 843.

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te77 sogenannte Business Judgment Rule findet dem Wortlaut nach über § 116 S. 1 AktG auch grundsätzlich auf die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder Anwendung. Voraussetzung für eine solche Haftungsbefreiung ist zunächst, dass es sich um eine unternehmerische Entscheidung handelt. Unternehmerische Entscheidungen sind infolge ihrer Zukunftsbezogenheit durch Prognosen und nicht justiziable Einschätzungen geprägt. Dies unterscheidet sie von der Beachtung gesetzlicher, satzungsmäßiger oder anstellungsvertraglicher Pflichten ohne tatbestandlichen Beurteilungsspielraum.78 Die Hauptaufgabe des Aufsichtsrats liegt allerdings gemäß § 111 Abs. 1 AktG in der Überwachung der Geschäftsführung. Diese allgemeine nachträgliche Überwachungstätigkeit stellt keine unternehmerische Tätigkeit dar.79 Insofern ist die Hauptaufgabe des Aufsichtsrats die große Ausnahme vom Grundsatz der Anwendbarkeit der Regelung des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG auf die Aufsichtsratstätigkeit. Da in einigen wenigen Situationen jedoch auch der Aufsichtsrat und der Prüfungsausschuss unternehmerisch tätig werden können,80 kann eine Berufung auf die Business Judgment Rule für ein eventuell betroffenes Aufsichtsrats- oder Ausschussmitglied trotzdem in Betracht kommen, wobei das Mitglied nachweisen muss, dass die Voraussetzungen des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG eingehalten wurden.81 Sofern für eine Tätigkeit des Prüfungsausschusses unternehmerisches Ermessen bejaht werden kann, wird dies jeweils direkt bei der Beschreibung der Tätigkeit angesprochen. Liegt eine unternehmerische Entscheidung des Aufsichtsratsmitglieds vor, ist die Pflichtverletzung also ausgeschlossen, wenn das Mitglied vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Im Mittelpunkt steht hier die Pflicht der Informationsbeschaffung. Wie der Vorstand muss auch der Aufsichtsrat für seine Entscheidungen jeweils ausreichende Tatsachengrundlagen schaffen. Insofern bezieht sich der Wortlaut des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG auch nur auf die Entscheidungsvoraussetzungen.82 Dies bedeutet jedoch, dass die betroffenen Aufsichtsratsmitglieder ihren Beratungsbedarf selbst erkennen müssen.

77 Grundlage für die Normierung war die Entscheidung des BGH v. 21. 4. 1997 – II ZR 175/ 95, BGHZ 135, 244, siehe Begr. RegE (UMAG), BT-DS 15/5092, S. 11. 78 Vgl. Begr. RegE (UMAG), BT-DS 15/5092, S. 11. 79 Vgl. BGH v. 21. 4. 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 254 f. Ebenso Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 41; Müller-Michaels, ZCG 2007, 73, 75. 80 Siehe § 4 A. II. 81 So auch Fleischer, in: Spindler/Stilz AktG, § 93 Rn. 72 und in: Fleischer, Hdb. des Vorstandsrechts, § 7 Rn. 61; Krieger/Sailer, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 31; Lutter, ZIP 2007, 841, 846. A. A. Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, Nachtrag zu § 93 AktG Rn. 69 und Paefgen, AG 2004, 245, 258 f., wonach zunächst eine Vermutung zugunsten des Vorstands bestehen und erst wenn die Vermutung erschüttert wird, der Vorstand die Beweislast tragen soll. 82 So auch Binder, AG 2008, 274, 284.

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Es kann jedoch nicht verlangt werden, dass jede nur vorstellbare Informationsquelle zu Rate gezogen wird. Vielmehr muss aus einer ex ante-Sicht beurteilt werden, ob in der konkreten Situation die konkrete Informationsquelle ausreichend war, um vernünftigerweise annehmen zu dürfen, eine Entscheidung treffen zu können. Für die Beurteilung der Angemessenheit kann ebenfalls bedeutsam sein, ob bei der Informationsgewinnung auch ein Zeitmoment zu berücksichtigen war. So kann bei kurzfristig zu treffenden Entscheidungen unter Umständen eine umfassende Entscheidungsvorbereitung schwierig sein, sodass anhand nur weniger Informationen eine Entscheidung getroffen werden muss.83 Nicht erforderlich ist auch, bei jeder Entscheidung routinemäßig externen Rat, z. B. durch Sachverständigengutachten, einzuholen.84 Der Informationsbedarf variiert von Entscheidung zu Entscheidung. Aus diesem Grund ist bereits die Beantwortung der Frage, welche Informationsquelle zu berücksichtigen ist, eine unternehmerische Entscheidung von Kosten und Nutzen.85 Die Kosten für die Informationsbeschaffung müssen in Relation zur anstehenden Entscheidung stehen, sodass bei zu hohen Kosten auf die jeweilige Information verzichtet werden kann.86 Der tatsächlich notwendige Informationsaufwand wird sich in der Praxis bei einer fehlerhaften Entscheidung immer erst später zeigen. Gerade auf diese ex post-Sicht darf jedoch nicht abgestellt werden. In der Praxis ist zu berücksichtigen, dass der Aufsichtsrat in vielen Fällen, in denen er unternehmerisch tätig wird, z. B. bei der Entscheidung über ein zustimmungsbedürftiges Projekt, seine Entscheidung in aller Regel zunächst auf vom Vorstand gegebene Informationen aufbauen wird. In einem solchen Fall legt der Vorstand dem Aufsichtsrat dar, zu welchem Projekt er aus welchen Gründen die Zustimmung des Aufsichtsrats einholen möchte. Hierzu hat der Vorstand dem Aufsichtsrat die Einzelheiten zu dem in Aussicht genommen Projekt, insbesondere die Vor- und Nachteile, die damit verbundenen Chancen und Risiken sowie die Auswirkungen auf die Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage darzulegen.87 Die vom Vorstand vorgelegten schriftlichen und mündlichen Informationen sind damit zunächst die Grundlage für die Entscheidung des Aufsichtsrats. Der Vorstand wird hierbei dem Aufsichtsrat die Informationen geben, die ihm selber bei seiner Entscheidung zur Verfügung gestanden 83 In diesem Sinne auch Begr. RegE (UMAG), BT-DS 15/5092, S. 12. Zustimmend Lutter, ZIP 2007, 841, 845. Ebenfalls auf das Zeitmoment abstellend AKEIÜ, DB 2006, 2189, 2192; Kropff, in: FS Raiser, S. 225, 232; Ulmer, DB 2004, 859, 860. 84 Gemäß der Regierungsbegründung zum UMAG, Begr. RegE (UMAG), BT-DS 15/5092, S. 12, soll keine rein formale Absicherungsmentalität geschaffen werden. Zustimmend Binder, AG 2008, 274, 284; Spindler, NZG 2005, 865, 872. 85 Vgl. Begr. RegE (UMAG), BT-DS 15/5092, S. 12; Lutter, ZIP 2007, 841, 845; Spindler, NZG 2005, 865, 872; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 37. 86 So auch Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2067. Ähnlich AKEIÜ, DB 2006, 2189, 2192; Kropff, in: FS Raiser, S. 225, 226; Ulmer, DB 2004, 859, 860. 87 So auch Henze, BB 2005, 165, 166; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 220; Semler, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 1 Rn. 161.

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haben. Damit hat bereits der Vorstand grundsätzlich entschieden, welcher Informationsbedarf entstanden ist, und hat die notwendigen Informationsquellen bereits selektiert. Auch wenn sich der Aufsichtsrat in der Regel auf die vom Vorstand gegebenen Informationen verlassen darf,88 muss er insbesondere bei unternehmerischen Entscheidungen darauf achten, dass ihm im konkreten Fall tatsächlich eine ausreichende Informationsgrundlage zur Verfügung steht. Der Informationsbedarf bei Vorstand und Aufsichtsrat kann durchaus unterschiedlich sein. Daher ist der Aufsichtsrat beim Vorliegen von Unklarheiten verpflichtet, weitere Informationen anzufordern. Da der Vorstand die Zustimmung des Aufsichtsrats benötigt, wird er dem Wunsch nachkommen. Es besteht somit keine Verpflichtung89 für den Aufsichtsrat, selber externen90 Rat einzuholen. Die Entscheidung muss schließlich auch im Unternehmensinteresse liegen. Darunter wird insbesondere die langfristige Stärkung des Ertrags und der Wettbewerbsfähigkeit gesehen, wobei sich dieses Wohl gegebenenfalls auf den Gesamtkonzern bezieht und daher das Wohl von Tochtergesellschaften mit einschließt.91 Dabei ist die Frage nach dem Wohl der Gesellschaft wiederum aus einer ex ante-Sicht zu beurteilen.92 Dies ist verständlich, schließlich wird insbesondere bei einer Unternehmensübernahme erst nach Jahren deutlich, ob die Investition für die Gesellschaft sinnvoll war.93 Das Aufsichtsratsmitglied darf also keine eigenen Interessen vor Gesellschaftsinteressen stellen. Dies kann bei Aufsichtsratsmitgliedern teilweise zu Problemen führen, da sie aufgrund der Ausgestaltung der Aufsichtsratstätigkeit als Nebenamt eher Interessenkollisionen ausgesetzt sein können als Vorstandsmitglieder.94 In der Praxis bedeutet dies, dass das Aufsichtsratsmitglied seine Interessenkonflikte offen zulegen hat.95 Der Gesetzgeber geht jedoch davon aus, dass es bei einer Offenlegung des Interessenkonflikts und bei einer entsprechenden Begründung ausnahmsweise doch mitentscheiden kann.96 Aufgrund des Umstands, dass das betroffene Auf-

88 Vgl. OLG Düsseldorf v. 23. 6. 2008 – I-9 U 22/08, AG 2008, 666. Ebenso Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1401. 89 Dem Aufsichtsrat ist es jedoch auch nicht verwehrt, eigenen externen Rat einzuholen. 90 Internen Rat, z. B. durch Befragung von Mitarbeitern, kann der Aufsichtsrat nur in Absprache mit dem Vorstand einholen. Siehe hierzu auch § 5 B. II. 91 Vgl. Begr. RegE (UMAG), BT-DS 15/5092, S. 11. 92 Vgl. Begr. RegE (UMAG), BT-DS 15/5092, S. 11; zustimmend Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1257. 93 Darauf abstellend auch Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2068. 94 Vgl. auch Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 38. 95 So auch Ziffer 5.5.2 DCGK. Vgl. allgemein zu Interessenkonflikten bei Aufsichtsräten und zum Umgang mit diesen im Einzelfall z. B. Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 894 ff.; Semler/Stengel, NZG 2003, 1; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 65 ff. 96 Vgl. Begr. RegE (UMAG), BT-DS 15/5092, S. 11, wonach „der Fall ausnahmsweise [anders] zu beurteilen ist, wenn das Organmitglied zuvor den Interessenkonflikt offengelegt hat […] und unter diesen Umständen die Annahme gleichwohl zum Wohle der Gesellschaft zu handeln vernünftig und nachvollziehbar erscheint.“

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sichtsratsmitglied die Gründe für seine Teilnahme darlegen und beweisen muss,97 sollte eine solche Vorgehensweise im Zweifelsfall jedoch unterbleiben.98 II. Kausalität und Schaden Liegt bei einem oder mehreren Aufsichtsratsmitgliedern eine schuldhafte Pflichtverletzung vor, so muss diese kausal für einen Schaden sein. Die Kausalität bestimmt sich nach allgemeinen Kriterien, wobei insbesondere die Adäquanztheorie Anwendung findet.99 Die Pflichtverletzung muss demnach geeignet gewesen sein, bei einem gewöhnlichen Lauf der Dinge den Schaden herbeigeführt zu haben. Zu bedenken ist jedoch, dass der Aufsichtsrat als Kollegialorgan entscheidet und daher die gefassten Beschlüsse für und gegen alle Aufsichtsratsmitglieder wirken. Grundsätzlich kann sich das Aufsichtsratsmitglied haftungsbefreiend auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten berufen.100 Dieser Einwand ist jedoch nur beachtlich, wenn das Mitglied den Nachweis tatsächlich führen kann.101 Zulasten des Aufsichtsratsmitglieds wird jedoch unterstellt, dass im Falle einer versäumten Weitergabe von vorhandenem Wissen an die übrigen Aufsichtsratsmitglieder diese bei Weitergabe pflichtgemäß reagiert hätten,102 bzw. dass bei unterlassenen Maßnahmen der gewünschte Erfolg eingetreten wäre.103 Bei Zugrundelegung dieser Rechtsprechung wird man auch in anderen Fällen eine Kausalität zulasten des Aufsichtsratsmitglieds annehmen müssen. In Betracht kommt dies insbesondere dann, wenn das Aufsichtsratsmitglied sich in den Aufsichtsrat oder den Prüfungsausschuss hat wählen lassen ohne die jeweiligen Qualifikationsvoraus97

Vgl. Begr. RegE (UMAG), BT-DS 15/5092, S. 12. Ähnlich kritisch bezüglich des möglichen Verhaltens bei Vorstandsmitgliedern Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1257. 99 So auch Doralt/Doralt, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 13 Rn. 34; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 116 Rn. 33; Fleischer, in: Fleischer, Hdb. des Vorstandsrechts, § 11 Rn. 64; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 283; Semler, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 116 Rn. 500. 100 Vgl. BGH v. 4.11.2002 – II ZR 224/00, DStR 2003, 124, 125. 101 So auch Fleischer, in: Fleischer, Hdb. des Vorstandsrechts, § 11 Rn. 65; Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 69; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 283; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 116 Rn. 60. 102 Vgl. LG Hamburg v. 16.12.1980 – 8 O 229/79, ZIP 1981, 194, 196; LG Bielefeld v. 16.11.1999 – 15 O 91/98, ZIP 2000, 20, 25; LG Dortmund v. 1.8.2000 – 20 O 143/93, DB 2001, 2591, 2592. Ebenso Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 69; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 283; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 116 Rn. 60. 103 Vgl. LG München I v. 31.5.2007 – 5 HK O 11977/06, AG 2007, 827, 828 f., für das Unterlassen der Einberufung einer Sitzung. A. A. jedoch Berufungsurteil des OLG München v. 12.3.2008 – 7 U 3543/07, AG 2008, 638, 639 f., da im konkreten Fall nicht davon ausgegangen werden könne, dass eine Aufsichtsratssitzung zum gewünschten Erfolg geführt hätte. Vgl. OLG Brandenburg v. 17.2.2009 – 6 U 102/07, DB 2009, 784, 787, für die unterlassene Aufforderung an die Geschäftsführung zur Stellung eines Insolvenzantrags. 98

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§ 2 Grundlagen der Haftung der Aufsichtsrats- und Ausschussmitglieder

setzungen zu erfüllen. Dies ist als Treuepflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft zu bewerten.104 Ist das jeweilige Gremium nun quantitativ gering besetzt, kann durchaus argumentiert werden, dass, hätten die geforderten Mindestvoraussetzungen in der Person des Mitglieds vorgelegen, dieses den zum Schaden führenden Umstand hätte erkennen können. Zur Feststellung des Schadens ist zunächst auf die §§ 249 ff. BGB abzustellen. Nach diesen allgemeinen Grundsätzen ist ein Schaden durch die objektive Differenz zwischen zwei Vermögenslagen zu bestimmen. Ein Schaden der Gesellschaft liegt also vor, wenn eine Minderung des Gesellschaftsvermögens eingetreten ist, ohne dass dieses durch einen damit im Zusammenhang stehenden Vermögenszuwachs ausgeglichen wird.105 Es kommt dabei rein auf diese objektive Betrachtungsweise an. Anders, als teilweise in der Literatur gefordert,106 ist daher auch der Gesellschaftszweck nicht zu berücksichtigen,107 was zu einem eingeschränkten Schadensbegriff führen würde. Dies würde eine Vermengung von Pflichtwidrigkeit und Schaden verursachen und in dogmatischen Schwierigkeiten enden. Denn im Zweifel ist der Gesellschaftszweck bereits bei der Frage der Pflichtwidrigkeit zu berücksichtigen. Ist dort ein Verstoß gegen den Gesellschaftszweck festgestellt worden, kann dieser nicht im Rahmen des Schadens anders beurteilt werden.108 Herzustellen ist demnach die Lage, die ohne das schädigende Ereignis bestehen würde. Dabei ist ein entgangener Gewinn, der nach den regelmäßigen Umständen, also bei pflichtgemäßem Verhalten, zu erwarten gewesen wäre, zu berücksichtigen.109

104

Siehe hierzu auch § 3 B. IV. 3. a). So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 154; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 282. 106 Eine Berücksichtigung des Gesellschaftszwecks fordern mit jedoch unterschiedlichen Ansätzen z. B. Doralt/Doralt, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 13 Rn. 21; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 93 Rn. 23. 107 So auch Dürr, Haftung, S. 235; Fleischer, in: Fleischer, Hdb. des Vorstandsrechts, § 11 Rn. 61; Goette, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb. Corporate Governance, S. 769; Habersack, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 155; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 282; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 15; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 108; Wiesner, in: MünchHdb. AG, § 26 Rn. 7 (anders noch in der Vorauflage, vgl. Wiesner, in: MünchHdb. AG, 2. Auflage, § 29 Rn. 6). 108 Die Anmerkung von Doralt/Doralt, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 13 Rn. 25, dass es bei einer Nichtberücksichtigung des Gesellschaftszwecks zu einer umfangreicheren Beweislast des Organmitglieds kommt, mag daher stimmen, ist jedoch dogmatisch richtig. Den Organmitgliedern hilft hier eine ordnungsgemäße Dokumentation von Entscheidungsprozessen. 109 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 154; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 282. 105

B. Innenhaftung gemäß §§ 116, 93 AktG

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III. Geltendmachung der Ansprüche Das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs gegen das Aufsichtsratsmitglied alleine macht den Schaden der Gesellschaft noch nicht wieder gut. Der Anspruch muss auch durchgesetzt werden. Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen Aufsichtsratsmitglieder können in der Theorie auf verschiedene Art und Weise geltend gemacht werden. Berechtigt und verpflichtet sind dabei zunächst die Leitungsorgane der Gesellschaft bzw. im Falle einer Insolvenz der Insolvenzverwalter. Weiterhin besteht für die Aktionäre die Möglichkeit, eine unabhängige Person als einen sogenannten besonderen Vertreter mit der Geltendmachung zu beauftragen und schließlich können die Aktionäre die Ansprüche in eigenem Namen für die Gesellschaft einklagen. 1. Durch den Vorstand Gemäß § 78 Abs. 1 AktG vertritt der Vorstand die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. Dies bedeutet, dass Ansprüche der Gesellschaft grundsätzlich vom Vorstand geltend zu machen sind.110 Dabei steht dem Vorstand auch nur ein sehr eingeschränktes Ermessen zu. Besteht nach Einschätzung des Vorstands eine Schadensersatzpflicht, bedarf es schon gewichtiger Gegengründe und einer besonderen Rechtfertigung, von einer – voraussichtlich – aussichtsreichen Anspruchsverfolgung, die einem Anspruchsverzicht der Gesellschaft außerordentlich nahekommt, abzusehen; sie muss die Ausnahme darstellen.111 Als solche Ausnahme hat der Bundesgerichtshof angesehen, wenn gewichtige Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen.112 Auch wenn der Bundesgerichtshof diese Grundsätze für die Anspruchsverfolgung durch Aufsichtsratsmitglieder gegenüber Vorstandsmitgliedern aufgestellt hat, kann im umgekehrten Fall nichts anderes gelten.113 In der Praxis wird eine freiwillige Geltendmachung durch den Vorstand jedoch die Ausnahme bleiben. Zu berücksichtigen ist dabei nämlich, dass eine Pflichtverletzung durch ein oder mehrere Aufsichtsratsmitglieder zugleich auch eine Pflichtverletzung des Vorstands darstellen kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn dem Aufsichtsrat eine Pflichtverletzung bei der Überwachung der Vorstandsarbeit zu Last gelegt wird. Eine solche, die auch zugleich in einen Schaden der Gesellschaft gemündet ist, kann ohne gleichzeitige Pflichtverletzung des Vorstands nicht geschehen. Der

110 Ansprüche der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder sind jedoch gemäß § 112 AktG vom Aufsichtsrat geltend zu machen. 111 Vgl. BGH v. 21. 4. 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 256. 112 Vgl. BGH v. 21. 4. 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 245. 113 So auch Doralt/Doralt, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 13 Rn. 114; Kling, DZWir 2005, 45, 53.

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§ 2 Grundlagen der Haftung der Aufsichtsrats- und Ausschussmitglieder

Vorstand befindet sich damit in einem Interessenkonflikt und wird sich, sein eigenes Interesse voranstellend, bei der Geltendmachung zurückhalten.114 Aus diesem Grund kann die Hauptversammlung gemäß § 147 Abs. 1 S. 1 AktG mit einfacher Stimmenmehrheit beschließen, dass der Vorstand die Ansprüche geltend machen muss. Aus dem Wortlaut der Norm – „müssen“ – ergibt sich bereits, dass der Beschluss für den Vorstand bindend ist. Weniger Konfliktpotential ist beim Vorstand in der Regel dann vorhanden, wenn die Gesellschaft verkauft wurde und gleichzeitig Vorstand und Aufsichtsrat gewechselt haben.115 Ein solcher Fall ist z. B. denkbar, wenn eine Konzerntochter verkauft wurde. Oftmals sind die Aufsichtsräte von 100 %-igen Tochtergesellschaften auf der Seite der Anteilseigner mit leitenden Mitarbeitern der Muttergesellschaft besetzt. Bei einem Verkauf der Gesellschaft aus dem Konzernverbund heraus, legen diese Mitarbeiter in der Regel ihr Aufsichtsratsmandat nieder. Folgt auf den Gesellschafterwechsel auch ein Wechsel im Vorstand, befinden sich die Mitglieder beider Organe im Falle von festgestellten Sorgfaltspflichtverletzungen der ehemaligen Organmitglieder nicht mehr in einem Interessenkonflikt. Aus diesem Grund kann für Aufsichtsräte von 100 %-igen Tochterunternehmen eine erhöhte Gefahr bestehen, später in Regress genommen zu werden. Zudem ist in Fällen der Aufsichtsratstätigkeit in 100 %-igen Tochterunternehmen auch die Gefahr, eine Sorgfaltspflichtverletzung zu begehen, latent erhöht. Auch wenn der Vorstand einer Aktiengesellschaft die Geschäfte gemäß § 76 AktG unter eigener Verantwortung führt, ist er in der Regel faktisch daran gebunden, was er als Strategie oder generellen Vorgaben von der Leitung der Muttergesellschaft erhält. Selbiges gilt dann natürlich auch für die Aufsichtsratsmitglieder. Diese werden sich bei ihrer Überwachung der Vorstandsarbeit an den strategischen oder sonstigen Vorgaben der Leitung des Mutterunternehmens, ihres eigenen Arbeitgebers, orientieren.116 Daher besteht eine theoretische Gefahr, dass Aufsichtsratsmitglieder, obwohl sie Maßnahmen des Vorstands für falsch und schädigend für das Unternehmen halten, diese im Ergebnis und ohne einen Einwand billigen. 2. Durch den Insolvenzverwalter Ein in der Praxis wesentlich häufiger vorkommender Fall der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ist bei einem Insolvenzverfahren einer Gesellschaft 114 Siehe auch Doralt/Doralt, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 13 Rn. 115; Grotheer, WM 2005, 2070, 2074; Hüffer, AktG, § 147 Rn. 1; Müller-Michaels, ZCG 2007, 73, 75; Paal, DStR 2005, 382, 384; Pahlke, NJW 2002, 1680, 1687; Peltzer, in: FS Hadding, S. 593, 593 f.; Thümmel, Haftung, Rn. 304. 115 Vgl. auch Peltzer, in: FS Hadding, S. 593, 594. 116 Dieses Problem kann sich in der Theorie für alle Vertreter von Mehrheitsaktionären in Aufsichtsräten stellen, ist also nicht auf den Fall einer 100 %-igen Tochtergesellschaft beschränkt.

B. Innenhaftung gemäß §§ 116, 93 AktG

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gegeben.117 An Stelle des Vorstands muss hier der Insolvenzverwalter prüfen, ob Pflichtverletzungen der Aufsichtsratsmitglieder vorliegen, und diese dann gegebenenfalls geltend machen.118 Als weitere Besonderheit kommt hinzu, dass die Aufsichtsratsmitglieder gemäß §§ 101 Abs. 1 S. 1, 97 InsO den Insolvenzverwalter bei seiner Arbeit unterstützen müssen und Auskünfte zu erteilen haben. Hierzu können auch Informationen zum Unternehmenszusammenbruch oder Hinweise auf Masseansprüche zählen.119 Da grundsätzlich auch solche Informationen zu erteilen sind, denen eine strafbare Handlung des Aufsichtsratsmitglieds zugrunde liegt,120 ist damit eine Verpflichtung gegeben, Tatsachen zu offenbaren, welche unter Umständen eine eigene Schadensersatzpflicht begründen können.121 Die Auskunftsverpflichtung trifft auch ausgeschiedene Aufsichtsratsmitglieder bis zwei Jahre nach ihrem Ausscheiden.122 3. Durch den besonderen Vertreter Wie zuvor dargestellt, kann die Hauptversammlung gemäß § 147 Abs. 1 S. 1 AktG beschließen, dass etwaige Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden müssen. Fasst die Hauptversammlung einen solchen Beschluss, kann sie gemäß § 147 Abs. 2 S. 1 AktG zugleich einen besonderen Vertreter bestellen, der diese Ansprüche an Stelle des Vorstands im Namen der Gesellschaft geltend macht.123 Hierzu ist ebenfalls die einfache Stimmenmehrheit ausreichend.124 Damit wird den Aktionären die Möglichkeit gegeben, eine unabhängige Person mit der Durchsetzung der Ansprüche zu betrauen, da schließlich die Interessenlage der Vorstandsmitglieder, wie oben gezeigt, von derjenigen der Aktionäre abweichen kann. Bestellt die Hauptversammlung keinen besonderen Vertreter, kann gemäß § 147 Abs. 2 S. 2 AktG ein Gericht auf Antrag von Aktionären, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von einer Million Euro erreichen, einen besonderen Vertreter bestellen, wenn dies zweckmäßig er117

Siehe z. B. LG Hamburg v. 16.12.1980 – 8 O 229/79, ZIP 1981, 194; LG Stuttgart v. 29.10.1999 – 4 KfH O 80/98, AG 2000, 237; LG Bielefeld v. 16.11.1999 – 15 O 91/98, ZIP 2000, 20; BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, AG 2009, 81; OLG Brandenburg v. 17.2.2009 – 6 U 102/07, DB 2009, 784; BGH v. 16. 3. 2009 – II ZR 280/07, AG 2009, 404. 118 Vgl. § 80 InsO. 119 So auch Hauptmann/Müller-Dott, BB 2003, 2521, 2523. 120 So auch Hauptmann/Müller-Dott, BB 2003, 2521, 2523. 121 Gemäß § 97 Abs. 1 S. 3 InsO dürfen erteilte Auskünfte nur in Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitenverfahren nicht verwendet werden. Aus dem Umkehrschluss ist demnach eine Verwertung in einem zivilrechtlichen Schadensersatzverfahren möglich. 122 Vgl. § 101 Abs. 1 S. 2 InsO. 123 Siehe zu den Aufgaben und Rechten des besonderen Vertreters Kling, ZGR 2009, 190; Mock, AG 2008, 839; Verhoeven, ZIP 2008, 245; Westermann, AG 2009, 237. 124 So auch Hüffer, AktG, § 147 Rn. 6; Westermann, AG 2009, 237, 238; Peltzer, in: Wellhöfer/Peltzer/Müller, Haftung, § 16 Rn. 50; Verhoeven, ZIP 2008, 245, 245.

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§ 2 Grundlagen der Haftung der Aufsichtsrats- und Ausschussmitglieder

scheint. Zweckmäßigkeit ist dann gegeben, wenn das Gericht für den Einzelfall überzeugt ist, dass die Rechtsverfolgung beim besonderen Vertreter in besseren Händen liegt als bei den sonst zuständigen Personen.125 Als besonderer Vertreter kommt jede natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person in Betracht,126 mit Ausnahme der Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder.127 Der besondere Vertreter selber muss nicht Aktionär der Gesellschaft sein.128 Das Rechtsinstitut des besonderen Vertreters hatte bisher in der Praxis nur wenig Zuspruch und Beachtung erfahren. Auch die Rechtsprechung hatte nur selten Gelegenheit, sich mit dem besonderen Vertreter und seinen Befugnissen zu befassen.129 Erst mit der Übernahme der HypoVereinsbank AG durch die italienische UniCredit SpA ist der besondere Vertreter wieder verstärkt in den Blickpunkt der Öffentlichkeit geraten, nachdem die Hauptversammlung der HypoVereinsbank AG im Juni 2007 einen besonderen Vertreter zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen bestellt hatte.130 Auch die aktienrechtliche Literatur hat sich diesem Rechtsinstitut wieder zugewandt, nachdem zwei Gerichtsentscheidungen131 zu den bestehenden Kompetenzen des bereits bestellten besonderen Vertreters ergangen waren.132 Es bleibt abzuwarten, ob dieses Rechtsinstitut sich nun in der Praxis durchsetzen wird und ob neben dem Insolvenzverwalter mit dem besonderen Vertreter eine weitere Person tritt, die Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen Aufsichtsräte effektiv durchsetzen kann und auch wird.133

125 Vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschluss v. 9.10.2003 – 20 W 487/02, NZG 2004, 95, 96. Ebenso Hüffer, AktG, § 147 Rn. 9. 126 So auch Peltzer, in: Wellhöfer/Peltzer/Müller, Haftung, § 16 Rn. 51. Weitergehend Verhoeven, ZIP 2008, 245, 248, der auch juristische Personen zulassen will. 127 Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 147 Abs. 2 S. 1 AktG, wonach andere als die nach §§ 78, 112 AktG berufenen Personen bestellt werden können. 128 So auch Hüffer, AktG, § 147 Rn. 6. 129 Vgl. die Übersicht bei Wirth/Pospiech, DB 2008, 2472, Fn. 1. Daneben gab es vereinzelt Verfahren, bei denen sich das Gericht mit der Wahl bzw. Bestellung des besonderen Vertreters zu befassen hatte, vgl. z. B. OLG Frankfurt a.M., Beschluss v. 9.10.2003 – 20 W 487/02, NZG 2004, 95; KG, Beschluss v. 18.11.2004 – 1 W 185/04, NZG 2005, 319; LG München I v. 4.10.2007 – 5 HK O 12615/07, ZIP 2007, 2420; OLG München v. 27.8.2008 – 7 U 5678/07, WM 2008, 1971. 130 Der besondere Vertreter soll unter anderem Schadensersatzansprüche gegen gegenwärtige und ehemalige Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder der HypoVereinsbank AG geltend machen, vgl. LG München I v. 6.9.2007 – 5 HK O 12570/07, ZIP 2007, 1809, 1811; OLG München v. 28.11.2007 – 7 U 4498/07, DB 2008, 397, 398. 131 Vgl. LG München I v. 6.9.2007 – 5 HK O 12570/07, NZG 2007, 916 = ZIP 2007, 1809, sowie Berufungsurteil des OLG München v. 28.11.2007 – 7 U 4498/07, DB 2008, 397 = ZIP 2008, 73. 132 Siehe hierzu Kling, ZGR 2009, 190; Mock, DB 2008, 393; Verhoeven, ZIP 2008, 245; Westermann, AG 2009, 237; Wirth/Pospiech, DB 2008, 2472. 133 Vor diesem Hintergrund sprechen auch Mock, DB 2008, 393, 393, bzw. Kling, ZGR 2009, 190, 196, von einer Entdeckung des besonderen Vertreters, der sich zuvor in einem

B. Innenhaftung gemäß §§ 116, 93 AktG

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4. Aktionärsklage Neben den bereits dargestellten Möglichkeiten können Aktionäre, deren Anteile im Zeitpunkt der Antragstellung zusammen den einhundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 Euro erreichen, gemäß § 148 Abs. 1 S. 1 AktG die Zulassung beantragen, im eigenen Namen die Schadensersatzansprüche der Gesellschaft geltend zu machen. Hintergrund dieses Antragsrechts ist, dass es, wie oben bereits dargestellt, beim Vorstand sowie beim Aufsichtsrat Hemmungen gibt, entsprechende Schadensersatzklagen anzustrengen, da diese sich unter Umständen in einem Interessenkonflikt befinden.134 Zudem sind auch die in § 147 AktG notwendigen Mehrheiten in einer Hauptversammlung nur schwer zu erlangen, wenn z. B. Mitglieder von Mehrheitsaktionären im Aufsichtsrat sitzen und diese nicht persönlich belangt werden sollen. Mit dem Verfahren nach § 148 AktG hat der Gesetzgeber versucht, die bis dato geltende Gesetzeslage für die Aktionäre zu verbessern, in dem er das erforderliche Quorun abgesenkt hat.135 Die zuvor geltenden Quorem waren nicht dazu geeignet, dass die Aktionäre ihre Rechte durchsetzen konnten und wurden daher immer wieder als unbefriedigend kritisiert.136 Gleichzeitig hat der Gesetzgeber jedoch ein Klagezulassungsverfahren eingeführt, um dadurch missbräuchliche Klagen auszuschließen.137 Im Ergebnis hat sich dadurch an der Situation nichts geändert. Die vielleicht erhoffte Zunahme von Schadensersatzklagen durch Aktionäre ist ausgeblieben. Die Klagemöglichkeit gemäß § 148 AktG ist so konzipiert, dass das angesprochene Quorum zunächst in einem Klagezulassungsverfahren die in § 148 Abs. 1 AktG festgelegten Voraussetzungen darlegen muss, bevor es nach einem stattgebenden Beschluss das eigentliche Klageverfahren betreiben darf.

a) Klagezulassungsverfahren Wie bereits erwähnt, sind antragsberechtigt Aktionäre, deren Anteile im Zeitpunkt der Antragstellung zusammen den einhundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 Euro erreichen. Für den Fall, dass ein einzelner Aktionär oder eine Gruppe von Aktionären nicht auf das notwendige Quorum kommt, kann Dornröschenschlaf befand und Verhoeven, ZIP 2008, 245, 245, sieht im besonderen Vertreter einen schlafenden Riesen. 134 Vgl. Begr. RegE (UMAG), BT-DS 15/5092, S. 19 f. 135 Bis zur Einführung der Aktionärsklage konnten Aktionäre, deren Anteile im Zeitpunkt der Antragstellung zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 500.000 Euro erreichen, gemäß § 147 Abs. 3 AktG a. F. beantragen, den besonderen Vertreter unabhängig eines Hauptversammlungsbeschlusses zu bestellen. 136 Vgl. z. B. Götz, NZG 2002, 599, 604; Kau/Kukat, BB 2000, 1045, 1049 f.; Kling, DZWir 2005, 45, 54; Pahlke, NJW 2002, 1680, 1687. Siehe auch Zimmer, NJW 1998, 3521, 3521, Fn. 104 m. w. N. für die Zeit vor den KonTraG. 137 Vgl. Begr. RegE (UMAG), BT-DS 15/5092, S. 20.

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§ 2 Grundlagen der Haftung der Aufsichtsrats- und Ausschussmitglieder

im nach § 127a AktG eingeführten so genannten Aktionärsforum des elektronischen Bundesanzeigers eine Aufforderung geschaltet werden, sich an einer möglichen Klage zu beteiligen.138 Neben dem Quorum müssen alle klagenden Aktionäre nachweisen, dass sie, oder im Falle der Gesamtrechtsnachfolge ein Rechtsvorgänger, die Aktien bereits erworben haben, bevor sie von der behaupteten Pflichtverletzung und dem Schaden Kenntnis erlangt haben.139 Damit soll der Erwerb von Aktien zwecks missbräuchlicher Klageerhebung ausgeschlossen werden.140 Weiterhin muss die Gesellschaft zuvor unter Setzung einer angemessenen Frist vergeblich aufgefordert worden sein, selbst Klage zu erheben.141 Zudem müssen Tatsachen vorliegen, die den Verdacht rechtfertigen, dass der Gesellschaft durch Unredlichkeit der groben Verletzung des Gesetzes oder der Satzung ein Schaden entstanden ist.142 Unredlich ist in jedem Fall eine ins Kriminelle reichende Treuepflichtverletzung.143 Nicht nachgewiesen werden muss ein dringender Verdacht,144 jedoch sind bloße Verdächtigungen oder pauschale Vorwürfe nicht ausreichend.145 Sinn und Zweck dieser Klagevoraussetzung ist, dass eine kleine Minderheit bei offensichtlich feststehenden leichtesten und leichten Verstößen der schweigenden oder anders denkenden Mehrheit ihren Verfolgungswunsch nicht aufdrängen können soll. Vielmehr sollen lediglich solche Verstöße gemäß § 148 AktG verfolgt werden können, deren Nichtverfolgung unerträglich wäre.146 Als letzte Voraussetzung dürfen der Geltendmachung des Ersatzanspruchs keine überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen.147 Hier hat der Gesetzgeber die Grundsätze übernommen, die der Bundesgerichtshof bezüglich der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch Vorstand oder Aufsichtsrat aufgestellt hat.148 Liegen die hier dargestellten Voraussetzungen vor, entscheidet gemäß § 148 Abs. 2 S. 1 AktG das zuständige Gericht durch Beschluss.

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Daneben können über das Aktionärsforum beispielsweise auch Aktionäre angesprochen werden, um für Gegenanträge auf der Hauptversammlung zu werben. 139 Vgl. § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AktG. 140 Vgl. Begr. RegE (UMAG), BT-DS 15/5092, S. 21. 141 Vgl. § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AktG. 142 Vgl. § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG. 143 Vgl. Begr. RegE (UMAG), BT-DS 15/5092, S. 21. Zustimmend Spindler, NZG 2005, 865, 867, der auch alle anderen Treuepflichtverletzungen als ausreichend ansieht. 144 Vgl.Begr. RegE (UMAG), BT-DS 15/5092, S. 22. Zustimmend Spindler, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 117 Rn. 52 und NZG 2005, 865, 867. 145 So auch Hüffer, AktG, § 148 Rn. 8. 146 Vgl. Begr. RegE (UMAG), BT-DS 15/5092, S. 21. 147 Vgl. § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG. 148 Mit dem Unterschied, dass der Gesetzgeber auf „überwiegende“ Gründe abstellt, während der BGH v. 21. 4. 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 245, von „gewichtigen“ Gründen spricht.

B. Innenhaftung gemäß §§ 116, 93 AktG

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b) Klageverfahren Nach stattgegebenem Antrag durch das Gericht haben die Aktionäre gemäß § 148 Abs. 4 S. 1 AktG binnen drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung Klage vor demselben Gericht zu erheben, wobei sie zuvor die Gesellschaft nochmals unter Setzung einer angemessenen Frist vergeblich aufgefordert haben müssen, selbst Klage zu erheben. Klagebefugt sind die Aktionäre, die auch zuvor Partei des Klagezulassungsverfahrens waren; jedoch müssen nicht alle Aktionäre klagen, das Quorum gilt für die eigentliche Klage nicht.149 Nach Zulassung der Klage ist eine Nebenintervention nicht mehr möglich.150 Die Aktionäre können mit ihrer Klage lediglich den Schadensersatz geltend machen, welcher bereits Gegenstand des Klagezulassungsverfahrens war.151 Zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens ist die Gesellschaft berechtigt, den geltend gemachten Anspruch selbst einzuklagen.152 Dies gilt sowohl während eines anhängigen Zulassungs- wie auch des Klageverfahrens. Auch kann die Gesellschaft berechtigt sein, ein bereits anhängiges Verfahren in der Lage zu übernehmen, in welcher sich das Verfahren befindet. Die bisherigen Antragsteller bzw. Kläger sind in diesen Fällen beizuladen. Damit die Gesellschaft eine übernommene Klage nicht einfach zurücknehmen kann, um Anspruch nicht weiterzuverfolgen, ist die Zurücknahme nur mit einem Mehrheitsbeschluss der Hauptversammlung zulässig; zudem darf bei diesem Beschluss nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, Widerspruch zu Protokoll erklärt haben.153 Kommt es im Klageverfahren zu einem Urteil, so wirkt dieses nicht nur zwischen den Parteien, sondern gemäß § 148 Abs. 5 S. 1 AktG auch für und gegen die Gesellschaft und die übrigen Aktionäre. Selbiges gilt auch für einen Vergleich; für und gegen die Gesellschaft wirkt dieser jedoch erst nach Klagezulassung.154

5. Durch Gesellschaftsgläubiger Ebenfalls besteht die Möglichkeit für Gesellschaftsgläubiger, unter bestimmten Umständen Ansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder aus §§ 116, 93 AktG geltend zu machen. Gemäß § 93 Abs. 5 S. 1 AktG können sich solche Gläubiger dann an die Aufsichtsratsmitglieder wenden, soweit sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können. Da der Anspruch nur geltend gemacht werden kann, wenn von der Gesellschaft keine Befriedigung mehr erlangt werden kann, aber andererseits ab 149

So auch Hüffer, AktG, § 148 Rn. 16; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 117 Rn. 91. Vgl. § 148 Abs. 4 S. 3 AktG. 151 Daher prüft auch das Gericht im Rahmen des Klagezulassungsverfahrens im Rahmen der Voraussetzung des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG den geltend gemachten Betrag. 152 Vgl. § 148 Abs. 3 AktG. 153 Vgl. § 148 Abs. 6 S. 4 i. V. m. § 93 Abs. 4 S. 3 u. 4 AktG. 154 Vgl. § 148 Abs. 5 S. 2 AktG. 150

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§ 2 Grundlagen der Haftung der Aufsichtsrats- und Ausschussmitglieder

Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Aktivlegitimation gemäß § 93 Abs. 5 S. 4 AktG auf den Insolvenzverwalter übergeht, ist diese Fallgestaltung kaum praxisrelevant,155 zumal bereits von Gläubigern begonnene Verfahren gemäß § 240 ZPO unterbrochen werden.156 Als weitere Einschränkung kommt hinzu, dass wegen § 93 Abs. 5 S. 2 AktG eine gröbliche Sorgfaltspflichtverletzung vorliegen muss. 6. Zusammenfassung und Ausblick Die dargestellten Möglichkeiten zeigen, dass es in der Theorie eine Vielzahl von Möglichkeiten gibt, Schadensersatzansprüche gemäß §§ 116, 93 AktG gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern geltend zu machen. Die Praxis hat bisher jedoch gezeigt, dass, mit Ausnahme der Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter, die vorhandenen Rechtsinstitute nicht ausreichend sind. Dies gilt insbesondere für die Aktionärsklage gemäß § 148 AktG. Es bleibt abzuwarten, ob zukünftig nicht nur eine immer weitergehende theoretische Haftungsverschärfung auf die Aufsichtsratsmitglieder zukommt, sondern auch eine tatsächliche Gefahr aufgrund funktionierender Rechtsinstitute. Dabei muss jedoch bedacht werden, dass zu geringe Anforderungen an eine Klagemöglichkeit den Missbrauch solcher Klagen fördert. Bestes Beispiel dafür sind die Anfechtungsklagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse,157 bei denen bis zum Inkrafttreten des ARUG der Nachweis der Aktionärseigenschaft bereits ausreichend war.158 Auch wenn Schadensersatzklagen sicherlich nicht das Erpressungspotenzial wie Anfechtungsklagen haben,159 so haben solche Klagen für die Gesellschaften doch einen erheblichen Lästigkeitswert.160 Hier können Parallelen zu solchen Aktionären gezogen werden, die jährlich dieselben Themen auf einer Hauptversammlung zur Sprache bringen oder sogar dieselben (Gegen-)Anträge stellen, ohne zu realisieren, dass die große Mehrheit der Anteilseigner die entsprechenden Sachverhalte anders beurteilen. In der Praxis sollte diesen Aktionären nicht auch noch die theoretische Möglichkeit eröffnet werden, jede Vorstands- oder Aufsichtsratsentscheidung mittels einer Schadensersatzklage überprüfen zu lassen.161 155

So auch Peltzer, in: Wellhöfer/Peltzer/Müller, Haftung, § 16 Rn. 28. So auch Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 250; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 35. 157 Vgl. hierzu die Studie von Baums/Keinath/Gajek, ZIP 2007, 1629. 158 Nunmehr ist gemäß § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG jedenfalls in Fällen des Freigabeverfahrens ein anteiliger Betrag am Grundkapital von 1.000 Euro notwendig. 159 So auch Götz, AG 1995, 337, 352. 160 So auch Schiessl, AG 2002, 593, 602, der zu Recht feststellt, dass Klagen gegen Organmitglieder innerhalb des Unternehmens höchste Priorität genießen und daher ganze Abteilungen lahm legen können. 161 Diesen Grundsatz hat auch der Gesetzgeber bereits beim UMAG, Begr. RegE (UMAG), BT-DS 15/5092, S. 21, befolgt, in dem er festgestellt hat, dass eine kleine Minderheit bei offensichtlich feststehenden leichtesten und leichten Verstößen der schweigenden oder anders denkenden Mehrheit ihren Verfolgungswunsch nicht aufdrängen können soll. 156

C. Weitere Anspruchsnormen

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IV. Verzicht von Ansprüchen oder Vergleich Wie im allgemeinen Zivilrecht ist es auch im Falle der Schadensersatzpflicht von Aufsichtsratsmitgliedern gegenüber der Gesellschaft grundsätzlich möglich, dass die Gesellschaft auf die Ansprüche verzichtet bzw. sich die Parteien vergleichen. Aufgrund der dargestellten möglichen Interessenkonflikte bei Vorstandsmitgliedern im Falle einer Pflichtverletzung eines Aufsichtsratsmitglieds sieht das Gesetz vor, dass ein Verzicht oder ein Vergleich erst drei Jahre nach Entstehung des Anspruchs zulässig ist und die Hauptversammlung diesem zugestimmt haben muss, wobei nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, Widerspruch zu Protokoll erklärt haben darf.162 Auf diese Weise können eventuelle Ansprüche nicht ohne Zustimmung der Anteilseigner fallen gelassen werden.

C. Weitere Anspruchsnormen I. § 117 AktG Neben dem Anspruch aus §§ 116 S. 1, 93 Abs. 2 S. 1 AktG können sich die Mitglieder des Aufsichtsrats auch gemäß § 117 AktG gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig machen. Die Vorschrift ist jedoch nicht mehr ausschließlich der Innenhaftung zuzuordnen, denn in der Theorie sind z. B. auch Aktionäre gemäß § 117 Abs. 1 S. 2 AktG ersatzberechtigt. Schadensersatzpflichtig im Sinn des § 117 AktG können sich Aufsichtsratsmitglieder auf zwei Arten machen. Voraussetzung der Schadensersatzpflicht gemäß § 117 Abs. 1 S. 1 AktG ist das vorsätzliche Bestimmen von Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern, Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten unter Benutzung des eigenen Einflusses auf die Gesellschaft, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln. Gemäß § 117 Abs. 2 S. 2 AktG haften die nach Abs. 1 S. 1 angestifteten Aufsichtsratsmitglieder gesamtschuldnerisch neben dem Anstifter, wenn sie unter Verletzung ihrer Pflichten gehandelt haben. Demnach machen sich Aufsichtsratsmitglieder gemäß § 117 AktG schadensersatzpflichtig, wenn sie entweder einen anderen Entscheidungsträger im Sinn des § 117 Abs. 1 S. 1 AktG anstiften oder sich selber anstiften lassen und dabei ihre Pflichten verletzen. Die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder folgt in beiden Fällen an sich bereits aus §§ 116, 93 AktG, da mit beiden Tatbestandsvarianten Sorgfaltspflichtverletzungen einhergehen. § 117 AktG erweitert die Haftung jedoch insoweit, als dass unter bestimmten Voraussetzungen auch Aktionäre anspruchsberechtigt sind.163 Im Übrigen ist die Vorschrift jedoch der Anspruchsgrundlage der §§ 116, 93 AktG nachgebildet, sodass auf die dortigen Voraussetzungen verwiesen werden kann. Die Haftung der 162

Vgl. § 93 Abs. 4 S. 3 AktG. Siehe zum Schaden, den Aktionäre geltend machen können Hüffer, AktG, § 117 Rn. 9; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 117 Rn. 45 ff. 163

60

§ 2 Grundlagen der Haftung der Aufsichtsrats- und Ausschussmitglieder

Aufsichtsratsmitglieder ist ausgeschlossen, wenn sie durch Ausübung der Leitungsmacht kraft Beherrschungsvertrag164 oder der Leitungsmacht kraft Eingliederung165 zur schädlichen Handlung bestimmt worden sind. II. §§ 310 Abs. 1 und 318 Abs. 2 AktG Die §§ 310 Abs. 1 und 318 Abs. 2 AktG stellen spezielle Anspruchsgrundlagen im Falle eines Abhängigkeitsverhältnisses dar und sanktionieren das Fehlverhalten von Aufsichtsratsmitgliedern der abhängigen Gesellschaft. Dabei findet § 310 Abs. 1 AktG im Falle des Vorliegens eines Beherrschungsvertrags Anwendung, § 318 Abs. 2 AktG ist dagegen einschlägig, soweit ein solcher fehlt. Gemäß § 310 Abs. 1 AktG haften Aufsichtsratsmitglieder neben dem Ersatzpflichtigen nach § 309 AktG166 als Gesamtschuldner, wenn sie unter Verletzung ihrer Pflichten gehandelt haben. Schadensersatzpflichtiges Verhalten im Sinn des § 310 Abs. 1 AktG ist gegeben, wenn der Aufsichtsrat den Vorstand bei der Ausführung einer Weisung der herrschenden Gesellschaft überwacht oder einem Geschäft zustimmt, welches der Vorstand lediglich aufgrund einer Weisung vornehmen möchte.167 In beiden Fällen ist, abhängig von einem Schaden der Gesellschaft, ein Schadensersatzanspruch dann zu bejahen, wenn die Aufsichtsratsmitglieder bei den Tätigkeiten die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsratsmitglieds haben vermissen lassen. § 318 Abs. 2 AktG betrifft die Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder einer abhängigen Gesellschaft für die Verletzung von Berichts- und Prüfungspflichten im Zusammenhang mit der Prüfung des Abhängigkeitsberichts. Danach haften die Mitglieder des Aufsichtsrats neben den in § 317 AktG Ersatzpflichtigen168 als Gesamtschuldner, wenn sie hinsichtlich des nachteiligen Rechtsgeschäfts oder der nachteiligen Maßnahme ihre Berichts- und Prüfungspflichten verletzt haben. Beide Anspruchsgrundlagen sind als separate Haftungsnormen in der Praxis nicht von hoher Relevanz, da das schadensersatzbegründende Verhalten in aller Regel auch

164

Vgl. §§ 117 Abs. 7 Nr. 1, 308 AktG. Vgl. §§ 117 Abs. 7 Nr. 2, 323 AktG. 166 Gemäß § 309 Abs. 2 AktG haften die Vertreter eines herrschenden Unternehmens, sofern sie bei der Erteilung von Weisungen an die abhängige Gesellschaft ihre Pflichten verletzt haben. 167 So auch Hüffer, AktG, § 310 Rn. 3; Langenbucher, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 310 Rn. 6; Veil, in: Spindler/Stilz, AktG, § 310 Rn. 4. 168 Gemäß § 317 Abs. 1 und 3 AktG haften das herrschende Unternehmen sowie seine gesetzlichen Vertreter gesamtschuldnerisch, sofern sie beim abhängigen Unternehmen die Vornahme eines nachteiligen Rechtsgeschäfts oder die Vornahme oder das Unterlassen einer nachteiligen Maßnahme veranlasst haben und den entstandenen Nachteil nicht bis zum Ende des Geschäftsjahres ausgeglichen haben. 165

C. Weitere Anspruchsnormen

61

über die §§ 116, 93 AktG zu einer Haftung führen würde,169 und haben daher, soweit ersichtlich, bisher auch erst selten zu einer Schadensersatzpflicht der Aufsichtsratsmitglieder geführt.170 III. Exkurs: Außenhaftung Unter Außenhaftung versteht man das Einstehenmüssen für Schäden, die nicht der Gesellschaft selbst entstanden sind, sondern eben Außenstehenden, wie Aktionären und Gläubigern der Gesellschaft.171 Die Gefahr für Aufsichtsratsmitglieder einer Außenhaftung ausgesetzt zu sein, ist jedoch in der Theorie äußerst unwahrscheinlich, da der Aufsichtsrat in der Regel ein reines Innenorgan ist.172 So hat der Bundesgerichtshof auch verallgemeinernd festgestellt, dass ein Aufsichtsratsmitglied allenfalls gegenüber der Gesellschaft ersatzpflichtig ist, wenn es die ihm in dieser Funktion obliegenden Pflichten verletzt.173 Jedoch ist an eine akzessorische Haftung zu denken, wenn dem Vorstand ein Verhalten vorgeworfen wird, das der Aufsichtsrat aufgrund seiner Überwachungspflicht hätte verhindern können.174 Insbesondere kommt hier ein strafbares Verhalten des Vorstands in Betracht, welches das Aufsichtsratsmitglied vorsätzlich veranlasst oder aktiv unterstützt hat.175 Als Anspruchsgrundlage kommen vor allem Schadensersatzansprüche wegen sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB176 sowie allgemeine deliktsrechtliche Ansprüche gemäß § 823 Abs. 1 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz177 in Betracht.178

169

Vgl. auch Hüffer, AktG, § 310 Rn. 1, § 318 Rn. 1; Langenbucher, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 310 Rn. 2; Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, § 318 Rn. 2; Veil, in: Spindler/Stilz, AktG, § 310 Rn. 1. 170 Vgl. lediglich OLG Jena v. 25.4.2007 – 6 U 947/05, DB 2007, 2079 = ZIP 2007, 1314. Aufgehoben jedoch durch BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, AG 2009, 81, wonach keine Haftung gemäß § 318 Abs. 2 AktG gegeben sein soll. 171 So auch Peltzer, in: Wellhöfer/Peltzer/Müller, Haftung, § 20 Rn. 160. 172 Grundsätzlich wird die Gesellschaft durch den Vorstand vertreten, vgl. § 78 AktG. 173 Vgl. BGH v. 6.10.1980 – II ZR 60/80, NJW 1981, 1449, 1452; BGH v. 14. 4. 1986 – II ZR 123/85, NJW-RR 1986, 1158, 1159. 174 So auch Peltzer, in: Wellhöfer/Peltzer/Müller, Haftung, § 20 Rn. 164. So auch die Sachverhalte in den Entscheidungen OLG Düsseldorf v. 23. 6. 2008 – I-9 U 22/08, AG 2008, 666 sowie OLG Karlsruhe v. 4.9.2008 – 4 U 26/06, BeckRS 2008 Nr. 20896. Vgl. auch BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96, wo den beklagten Aufsichtsratsmitgliedern vorgeworfen wurde, die Stellung des Konkursantrags durch den Vorstand behindert zu haben. 175 Vgl. OLG Düsseldorf v. 23. 6. 2008 – I-9 U 22/08, AG 2008, 666; OLG Karlsruhe v. 4.9.2008 – 4 U 26/06, BeckRS 2008 Nr. 20896. 176 Vgl. OLG Düsseldorf v. 23. 6. 2008 – I-9 U 22/08, AG 2008, 666. 177 Vgl. BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96; OLG Karlsruhe v. 4.9.2008 – 4 U 26/06, BeckRS 2008 Nr. 20896. 178 Siehe zu diesen und weiteren Anspruchsgrundlagen Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 1018 ff.; Peltzer, in: Wellhöfer/Peltzer/Müller, Haftung, § 20 Rn. 167 ff.

§ 3 Konstituierung des Prüfungsausschusses A. Ausschussbildung Bis zur Umsetzung der RL 2006/43/EG durch das BilMoG gab es in Deutschland keine gesetzliche Vorschrift, die ausdrücklich die Einrichtung eines Prüfungsausschusses regelte. Lediglich in § 107 Abs. 3 S. 1 AktG war das Recht des Aufsichtsrats normiert, aus seiner Mitte einen oder mehrere Ausschüsse bestellen zu können. Hierzu zählte auch der Prüfungsausschuss.1 Nunmehr ist diese Möglichkeit in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG ausdrücklich festgelegt worden. Darüber hinaus ist der Gesetzgeber bereits im Jahre 1998 davon ausgegangen, dass die Behandlung von Rechnungslegungsunterlagen für den Jahresabschluss in einem separaten Ausschuss des Aufsichtsrats stattfinden kann.2 Mit dem KonTraG wurde in § 171 Abs. 1 S. 2 AktG a. F. die Verpflichtung eingeführt, dass der Abschlussprüfer an den Verhandlungen des Aufsichtsrats oder eines Ausschusses über die Jahresabschlüsse, Lageberichte sowie den Vorschlag für die Verwendung des Bilanzgewinns teilzunehmen und über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung zu berichten habe.3 Die Einrichtung des Prüfungsausschusses ist ein autonomes Recht des Aufsichtsrats, der aufgrund seiner Delegations- und Organisationsautonomie selbstständig über das Bedürfnis der Einrichtung des Prüfungsausschusses entscheidet. Die Hauptversammlung kann weder durch eine Satzungsregelung noch durch einen Beschluss die Einrichtung eines Prüfungsausschusses vorschreiben oder verbieten.4 Eine abweichende Auffassung würde den eindeutigen abschließenden Wortlaut des § 107 Abs. 3 S. 1 AktG verkennen. Daher richtet sich auch die generelle Empfehlung zur Einrich-

1

Vgl. nur Hüffer, AktG, § 107 Rn. 16a; Semler, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 107 Rn. 269. Vgl. Begr. RegE (KonTraG), BT-DS 13/9712, S. 22. 3 Durch das BilMoG wurde die Verpflichtung des Abschlussprüfers konkretisiert. Dieser hat nun an den Verhandlungen des Aufsichtsrats oder des Prüfungsausschusses teilzunehmen. 4 Vgl. BGH v. 25. 2. 1982 – II ZR 123/81, BGHZ 83, 106, 114 ff. = NJW 1982, 1525, 126 f.; BGH v. 17. 5. 1993 – II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 355 = NJW 1993, 2307, 2310; Dreher, in: FS Boujong, S. 71, 86; Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 6; Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 116; Hucke, ZCG 2008, 122, 124; Hüffer, AktG, § 107 Rn. 16; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 235; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 68; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 81; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 91. A. A. noch Janberg, AG 1966, 1, 1, wonach die Satzung solche Aufgaben, die auf der Satzung und nicht dem Gesetz beruhen, zwingend einem Ausschuss zur Erledigung zuweisen kann. 2

A. Ausschussbildung

63

tung von Ausschüssen in Ziffer 5.3.1 DCGK an den Aufsichtsrat und nicht an den Satzungsgeber.5 Dies gilt auch nach Verabschiedung des BilMoG. Die tatsächliche Rechtslage hat sich nicht geändert.6 Der Gesetzgeber hat bei der Einführung des § 107 Abs. 3 S. 2 AktG ausdrücklich von einem in der RL 2006/43/EG festgelegten Wahlrecht7 Gebrauch gemacht, wonach die Mitgliedstaaten festlegen können, dass die dem Prüfungsausschuss zugewiesenen Aufgaben auch vom Aufsichtsrat als Ganzes ausgeübt werden können.8 Damit hat der Gesetzgeber ausdrücklich dem Aufsichtsrat weiterhin die Entscheidung überlassen festzulegen, ob er die Einrichtung eines Prüfungsausschusses als sinnvoll und notwendig erachtet.9 Allerdings besteht bei börsennotierten Unternehmen bereits seit dem Jahr 2002 eine faktische Verpflichtung des Aufsichtsrats zur Einrichtung eines Prüfungsausschusses. Durch die Empfehlung zur Einrichtung eines Prüfungsausschusses in Ziffer 5.3.2 DCGK und die Einführung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG können sich diese Unternehmen nur bei Offenlegung der Abweichung in der Entsprechenserklärung der Einrichtung verweigern.10 Seit Einführung des BilMoG wäre eine Abweichung zusätzlich noch zu begründen. Verschiedentlich wird mit unterschiedlicher Auffassung vertreten, dass der Aufsichtsrat trotz fehlender gesetzlicher Regelung unter Umständen zur Einrichtung verpflichtet ist. So bestehe immer eine Verpflichtung zur Einrichtung eines Prüfungsausschusses aufgrund einer Selbstorganisationspflicht des Aufsichtsrats bei Großunternehmen wegen unübersichtlicher Strukturen.11 Vielfach wird auch bereits die Größe 5

So auch Hüffer, AktG, § 107 Rn. 16. Zur Rechtslage nach dem BilMoG ausdrücklich auch Lanfermann/Röhricht, BB 2009, 887, 887. 7 Vgl. Erwägungsgrund 24 RL 2006/43/EG, Abl. L 2006 157/90. 8 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 224; Ernst/Seidler, ZGR 2008, 631, 662; Habersack, AG 2008, 98, 101; Hucke, ZCG 2008, 122, 124; Weber-Rey, AG 2008, 345, 348. Ebenso Müller, ZCG 2008, 36, 43, der jedoch gleichzeitig zu Unrecht eine Aufgabenerweiterung des Aufsichtsrats annimmt. Die in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG aufgeführten Aufgaben waren auch bisher bereits Aufgaben des Aufsichtsrats. Insofern spricht auch der Gesetzgeber lediglich von einer Konkretisierung, vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 224. 9 Dieses Wahlrecht kritisiert AKEIÜ, DB 2007, 2129, 2129 f., und fordert zugleich eine gesetzlich normierte Einrichtungsverpflichtung. 10 So haben bei einer Studie des Berlin Center of Corporate Governance im Jahr 2008 28 von 28 DAX-Unternehmen und 29 von 30 MDAX-Unternehmen angegeben, einen Prüfungsausschuss eingerichtet zu haben, vgl. v. Werder/Talaulicar, DB 2008, 825, 829. 11 So etwa Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 262; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 107 Rn. 100; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 14. Ebenso Feddersen, AG 2000, 385, 390, wonach die Einrichtung von Ausschüssen zur Bewältigung der Überwachungstätigkeit bei Großunternehmen unumgänglich erscheint; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 314 und Hommelhoff, ZGR 2001, 238, 257 f., die einen Prüfungsausschuss bei börsennotierten Unternehmen für unverzichtbar halten; Scheffler, ZGR 2003, 236, 246, wonach eine Einrichtungspflicht bei Aufsichtsräten besteht, wenn diesem mehr als sechs Mitglieder angehören. Lutter, ZHR 159 (1995), 287, 298, fordert im Ergebnis die Einrichtungsverpflich6

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§ 3 Konstituierung des Prüfungsausschusses

des Aufsichtsrats von bis zu 21 Mitgliedern als zu schwerfällig bezeichnet, um insbesondere Spezialthemen wie die Rechnungslegung intensiv diskutieren zu können.12 Die Einrichtung eines Prüfungsausschusses durch den Aufsichtsrat kann aufgrund eines Einzelbeschlusses erfolgen.13 In Betracht kommt aber auch die Einrichtung des Prüfungsausschusses durch eine Bestimmung in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats.14 Unabhängig von der Art und Weise der Einrichtung sind jeweils einfache Mehrheitsbeschlüsse des Aufsichtsrats erforderlich.15 Die Satzung kann keine abweichenden Mehrheitserfordernisse festlegen.16 Ebenso wie der Aufsichtsrat befugt ist, einen Prüfungsausschuss zu installieren, kann er diesen mit der Mehrheit seiner Stimmen auch wieder auflösen.17 Unbeachtlich ist dabei, ob der Ausschuss mittels eines Einzelbeschlusses oder mittels Festlegung in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats gebildet wurde. Im letzteren Fall bietet es sich jedoch an, mit der Auflösung gleichzeitig oder zumindest zeitnah auch die Geschäftsordnung an sich anzupassen, damit diese nicht einen anderweitigen Sachstand enthält.

B. Besetzung des Prüfungsausschusses I. Größe Hinsichtlich der Größe eines Prüfungsausschusses besteht keine gesetzliche Regelung. Auch der Deutsche Corporate Governance Kodex äußert sich nicht zu dieser Frage. Somit ist es, wie auch die Frage der Einrichtung eines Prüfungsausschusses, tung bestimmter Ausschüsse, auch des Prüfungsausschusses, sobald der Aufsichtsrat aus zehn oder mehr Mitgliedern besteht. 12 Vgl. z. B. AKEIÜ, DB 2007, 177, 178; Lutter, NJW 1995, 1133, 1134, der zugleich die gesetzliche Anordnung der Ausschussbildung vorschlägt. Nach Schiessl, AG 2002, 593, 595 ist ein Gremium mit 20 Mitgliedern für eine effiziente Arbeit zu groß; ähnlich Quick/Höller/ Koprivca, ZCG 2008, 25, 26. 13 So auch Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 264; Feddersen, AG 2000, 385, 390; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 68; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 92. 14 So auch Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 244; Feddersen, AG 2000, 385, 390; Hüffer, AktG, § 107 Rn. 25; Lanfermann/Röhricht, BB 2009, 887, 887; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 68; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 82; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 92. 15 So auch Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 264; Feddersen, AG 2000, 385, 390; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 234; Hüffer, AktG, § 107 Rn. 23 (für Beschluss in der Geschäftsordnung), § 108 Rn. 6 (für einfachen Beschluss); Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 68; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 81; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 92. 16 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 117; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 264; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 234; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 76; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 81; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 92. 17 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 160; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 245.

B. Besetzung des Prüfungsausschusses

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eine autonome Entscheidung des Aufsichtsrats, mit wie vielen Personen der Prüfungsausschuss besetzt werden soll.18 In der Literatur werden bezüglich der Mindestgröße eines Prüfungsausschusses verschiedene Ansichten vertreten. In der Regel wird zwischen beratenden und beschließenden Ausschüssen unterschieden. Bei beschließenden Ausschüssen soll der Ausschuss immer mit mindestens drei Mitgliedern besetzt werden,19 damit die Beschlussfähigkeitsvorschrift in § 108 Abs. 2 S. 3 AktG, wonach mindestens drei Mitglieder an der Beschlussfassung teilzunehmen haben, nicht unterlaufen werde.20 Bei beratenden Ausschüssen wird mehrheitlich vertreten, dass ein solcher Ausschuss lediglich mit zwei Aufsichtsratsmitgliedern zu besetzen sei, da es hier an einer beschließenden Tätigkeit fehle.21 Ältere Auffassungen sehen auch die Möglichkeit, dass ein Aufsichtsratsmitglied einen beratenden Ausschuss bilden könne.22 Weiterhin wird vertreten, dass hinsichtlich der Größe keine Unterscheidung in beratende und beschließende Ausschüsse notwendig sei. Auch nur beratende Ausschüsse müssen zumindest organisatorische Beschlüsse, wie z. B. einen Beschluss über die Tagesordnung oder die Genehmigung der Sitzungsniederschrift, treffen, wofür ebenfalls mindestens drei Mitglieder notwendig seien.23 Der letzten Ansicht ist zuzustimmen. Zu berücksichtigen ist zunächst, dass die Größe des Prüfungsausschusses nach oben auf die tatsächliche Mitgliederzahl des Aufsichtsrats beschränkt ist. Das Wort Ausschuss impliziert, dass im Ausschuss weniger Mitglieder sitzen als im übergeordneten Gremium. Nicht auf den Ausschuss anwendbar ist die Verpflichtung in § 95 S. 3 AktG, wonach die Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsrats durch drei teilbar sein muss.24 18

So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 123; Lanfermann/Röhricht, BB 2009, 887, 887; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 755. 19 Vgl. Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 107 Rn. 41; Feddersen, AG 2000, 385, 390; Hucke, ZCG 2008, 122, 124; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 237; Hüffer, AktG, § 107 Rn. 17; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 89; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 94. Ebenso Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 123; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 269 ff.; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 755; Quick/Höller/Koprivca, ZCG 2008, 25, 26; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 97, die jeweils auch überwachende Ausschüsse mit mindestens drei Mitgliedern besetzen wollen. 20 Vgl. auch BGH v. 23. 10. 1975 – II ZR 90/73, BGHZ 65, 190, 193. 21 Vgl. Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 123; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 107 Rn. 41; Feddersen, AG 2000, 385, 390; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 269; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 237; Hüffer, AktG, § 107 Rn. 17; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 755; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 97; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 89; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 94, der zwei Mitglieder für einen vorbereitenden Ausschuss genügen lässt, aber aufgrund des Rechts zur Entgegennahme von Vorstandsberichten drei Mitglieder empfiehlt. 22 So z. B. Frels, AG 1957, 9, 11 und AG 1958, 232. 23 So auch Fickel, AG 1977, 134, 136; Nagel, DB 1982, 2677, 2678; Semler, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 107 Rn. 297 und AG 1988, 60, 66 f. 24 So auch Feddersen, AG 2000, 385, 390.

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§ 3 Konstituierung des Prüfungsausschusses

Zutreffend hat eine Unterscheidung in beschließende, vorbereitende oder auch überwachende Ausschüsse bei der Frage der Größe des Ausschusses zu unterbleiben. Auch wenn der Aufsichtsrat an den Ausschuss nur beratende Aufgaben delegiert, so trifft dieser in der Regel jedenfalls interne Beschlüsse. Auch hierbei gilt § 108 Abs. 3 S. 2 AktG. Aus dem Wortlaut der Norm lässt sich nicht entnehmen, dass diese nur auf extern wirkende Beschlussfassungen Anwendung finden soll. Darüber hinaus bereitet der Ausschuss oftmals die Entscheidungen für den Aufsichtsrat vor. Als Ergebnis dieser vorbereitenden Tätigkeit gibt der Ausschuss teilweise bereits eine konkrete Beschlussempfehlung an den Aufsichtsrat ab, die im Idealfall zuvor intensiv vom Ausschuss diskutiert wurde. Dabei wird der Aufsichtsrat sich anschließend an der Empfehlung des Ausschusses orientieren, ohne selber in eine intensive Diskussion einzusteigen. Auch wenn der endgültige Beschluss in einem solchen Fall im Aufsichtsrat gefällt wurde, hat die eigentliche Willensbildung zuvor im Ausschuss stattgefunden. Auch ein solcher Verfahrensablauf spricht dafür, sämtliche Ausschüsse mit mindestens drei Mitgliedern zu besetzen. Die Auffassungen, dass bereits ein Mitglied oder auch zwei Mitglieder einen Ausschuss bilden können, sind demnach abzulehnen. Dass ein Aufsichtsratsmitglied keinen Ausschuss bilden kann, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut.25 Richtigerweise können jedoch einem oder auch zwei Aufsichtsratsmitgliedern vom Plenum Sonderaufgaben übertragen werden.26 Hierbei handelt es sich jedoch nicht um einen Aufsichtsratsausschuss im formellen Sinne.27 Tatsächlich ist die Größe eines Ausschusses jedoch vom tatsächlichen Aufgabenumfang und der Größe des Aufsichtsrats abhängig.28 Der Aufsichtsrat hat bei der Einrichtung eines Prüfungsausschusses immer zu entscheiden, wie viele Mitglieder im Ausschuss notwendig sind, um die dem Ausschuss zugewiesenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen. Diese Entscheidung ist sicherlich auch abhängig von der Qualität der Besetzung des Aufsichtsrats. In der Praxis werden Prüfungsausschüsse in aller Regel, insbesondere bei mitbestimmten Gesellschaften, mit vier bis sechs Mitgliedern zu besetzen sein.29 Dabei

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So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 123; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 107 Rn. 41; Hüffer, AktG, § 107 Rn. 17; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 97; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 89. 26 So auch Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 755; Semler, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 107 Rn. 298. 27 So auch Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 107 Rn. 41; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 88 f.; Semler, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 107 Rn. 298. 28 So auch Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 56; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 95. 29 Vgl. zur tatsächlichen Größe der Prüfungsausschüsse der Gesellschaften im DAX und MDAX im Jahr 2003 Peemöller/Warncke, DB 2005, 401, 401 f.

B. Besetzung des Prüfungsausschusses

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sollte eine Größe von sechs Mitgliedern auch die Obergrenze darstellen, da sich andernfalls wieder die Frage einer effektiven Aufgabenwahrnehmung stellt.30 II. Personelle Besetzung 1. Allgemeines Mitglieder des Prüfungsausschusses können nur Mitglieder des Aufsichtsrats sein.31 Dies ergibt sich aus der gesetzlichen Regelung des § 107 Abs. 3 S. 1 AktG, wonach der Aufsichtsrat aus seiner Mitte Ausschüsse bilden kann. Dem Aufsichtsrat können hinsichtlich der Auswahl der Mitglieder für den Ausschuss keine Vorgaben durch die Satzung gegeben werden.32 Er wählt die Mitglieder des Ausschusses mit einfacher Mehrheit.33 Die Satzung kann auch hier keine abweichenden Regelungen treffen.34 Jedes Aufsichtsratsmitglied besitzt grundsätzlich das passive Wahlrecht.35 Bei der Auswahl sollte der Aufsichtsrat jedoch die erhöhten Qualifikationsanforderungen an die Ausschussmitglieder beachten.36 Aus § 107 Abs. 3 S. 1 AktG ergibt sich auch, dass die Mitgliedschaft im Prüfungsausschuss spätestens mit der Amtszeit im Aufsichtsrat endet.37 Nach Ablauf der Bestellung und erfolgter Neubestellung in den Aufsichtsrat ist immer auch eine Neuwahl in den Prüfungsausschuss notwendig.38 Dies gilt auch für Ersatzmitglieder, die in den Aufsichtsrat nachrücken; auch sie müssen

30 So auch AKEIÜ, DB 2000, 2281, 2284; Langenbucher/Blaum, DB 1994, 2197, 2202. Ähnlich Scheffler, AG 1995, 207, 210, wonach eine arbeitsfähige Zahl bei drei bis fünf Mitgliedern liegen soll. 31 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 93; Hucke, ZCG 2008, 122, 124; Lutter/ Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 757; Quick/Höller/Koprivca, ZCG 2008, 25, 27; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 91. 32 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 93; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 274; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 94. 33 So auch Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 54; Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 117; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 250; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 756; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 93. 34 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 117; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 250; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 94. A. A. noch Janberg, AG 1966, 1, 1 wonach die Satzung qualifizierte Mehrheiten oder auch Einstimmigkeit vorschreiben könne. 35 So auch Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 274; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 107 Rn. 107. 36 Siehe hierzu § 3 B. IV. 2. 37 So auch Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 62; Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 120; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 354; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 761; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 107 Rn. 104. 38 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 120; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 354; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 761.

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§ 3 Konstituierung des Prüfungsausschusses

vom Aufsichtsrat in den Ausschuss gewählt werden.39 Ersatzmitglieder von Aufsichtsratsmitgliedern rücken demnach nicht automatisch auch in den Prüfungsausschuss ein. Das Aufsichtsratsplenum kann ein bereits gewähltes Prüfungsausschussmitglied auch wieder abwählen.40 Theoretisch ist es möglich, dass der Aufsichtsrat für ein bestimmtes Ausschussmitglied ein Ersatzmitglied bestellt, welches allerdings bereits bei der Wahl Mitglied im Aufsichtsrat sein muss.41 Vom praktischen Gesichtspunkt aus ist die Wahl eines Ersatzmitglieds jedoch fraglich. Die Wahl zum Mitglied des Prüfungsausschusses ist ohne einen großen zeitlichen Aufwand möglich. Zulässig ist ebenfalls die Bestellung von stellvertretenden Ausschussmitgliedern, denn das gesetzliche Verbot der Bestellung von stellvertretenden Aufsichtsratsmitgliedern42 ist nicht direkt oder analog auf Ausschüsse anwendbar.43 Für die Bestellung zuständig ist ebenfalls der Aufsichtsrat und nicht der Ausschuss oder gar ein Ausschussmitglied. Aus praktischen Gesichtspunkten sollte der Aufsichtsrat jedoch auf Stellvertreter verzichten. Die Stellvertreter sind im Zweifel auch bei einer kurzfristigen Verhinderung des Ausschussmitglieds zur Teilnahme berechtigt. Um das verhinderte Ausschussmitglied vollwertig zu ersetzen, bedeutet dies aber, dass sich der Stellvertreter auf jede Sitzung des Prüfungsausschusses genauso intensiv vorzubereiten hat wie die übrigen Ausschussmitglieder. Daher muss er auch auf demselben Wissensstand sein wie seine Kollegen. Bei der Komplexität der Aufgaben des Prüfungsausschusses kann das eine Herausforderung darstellen. Wie bereits erwähnt, ist die Entscheidung hinsichtlich der Besetzung des Prüfungsausschusses eine autonome Entscheidung des Aufsichtsrats. Daher kann die Satzung einen Aufsichtsratsvorsitzenden bzw. seinen Stellvertreter nicht als Mitglieder eines Ausschusses vorschreiben.44 Eine solche Satzungsregelung würde in unzulässiger Weise in die Organisationsfreiheit des Aufsichtsrats eingreifen, da auch die 39 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 202; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 354; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 107 Rn. 104. 40 So auch Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 62; Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 120; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 354; Janberg, AG 1966, 1, 2. 41 So auch Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 58; Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 118; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 394. 42 Vgl. § 101 Abs. 3 S. 1 AktG. 43 So im Ergebnis auch Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 57; Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 118; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 294; Janberg, AG 1966, 1, 2; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 107 Rn. 105; Spindler, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 107 Rn. 99. 44 Vgl. BGH v. 25. 2. 1982 – II ZR 123/81, BGHZ 83, 106, 115 = NJW 1982, 1525, 1527. Ebenso Koberski, in: Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, MitbestG, § 29 Rn. 35; Lutter/ Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 760; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 107 Rn. 90; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 131; Semler, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 4 Rn. 122. A. A. noch Janberg, AG 1966, 1, 2, für den Vorsitzenden und stellvertretenden Vorsitzenden des Aufsichtsrats.

B. Besetzung des Prüfungsausschusses

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personelle Besetzung der Ausschüsse dem Aufsichtsrat überlassen ist.45 Mit einer derartigen Satzungsregelung durch die Hauptversammlung könnte der Aufsichtsrat bei seiner Wahl eines Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters beeinflusst werden.46 Die gewählten Mitglieder müssen nämlich nicht notwendigerweise die Qualifikationsanforderungen erfüllen, die an ein Mitglied des Prüfungsausschusses gestellt werden.47 Der Aufsichtsrat ist dagegen frei in seiner Entscheidung, eine solche Regelung in einer Geschäftsordnung des Aufsichtsrats festzulegen, da der Aufsichtsrat immer mit einem einfachen Mehrheitsbeschluss seine Geschäftsordnung durchbrechen kann und demnach somit weder einer Bindungswirkung unterliegt noch die Chancen einzelner Aufsichtsratsmitglieder beeinträchtigt werden.48 Teilweise wird vertreten, dass eine Verpflichtung eines Aufsichtsratsmitglieds zur Mitarbeit im Ausschuss bestehe.49 Jedenfalls für den Prüfungsausschuss kann dies nicht so pauschal gelten. Die Mitarbeit im Prüfungsausschuss setzt grundsätzlich erhöhte Qualifikationsanforderungen voraus. Diese erhöhten Qualifikationsanforderungen sind nicht von jedem Aufsichtsratsmitglied zu verlangen. Ein Aufsichtsratsmitglied kann sich anderweitig ebenso gut oder vielleicht besser für den Aufsichtrat einbringen. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn das Aufsichtsratsmitglied der Hauptversammlung zur Wahl vorgeschlagen wurde, damit es anschließend im Prüfungsausschuss mitarbeitet. Da der Aufsichtsrat verpflichtet ist, für eine qualifizierte Besetzung dieses Ausschusses zu sorgen,50 kann eine Weigerung zur Mitarbeit im Ausschuss eine Pflichtverletzung darstellen. Unter Umständen kann dies sogar eine Abberufung rechtfertigen. Ein Anspruch, in den Prüfungsausschuss gewählt zu werden, besteht hingegen für kein Aufsichtsratsmitglied.51 Vgl. BGH v. 25. 2. 1982 – II ZR 123/81, BGHZ 83, 106, 115 = NJW 1982, 1525, 1527. So im Ergebnis wohl auch Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 132. 47 Zu den Voraussetzungen siehe § 3 B. IV. 2. 48 Im Ergebnis ebenso Dreher, in: FS Boujong, S. 71, 95; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. AG, § 32 Rn. 19; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 258; Hüffer, AktG, § 107 Rn. 21; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 760 (anders noch in der Vorauflage, vgl. Lutter/ Krieger, Aufsichtsrat, 4. Auflage, Rn. 637); Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 136; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 82. A. A. Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 107 Rn. 92; Raiser, MitbestG, § 25 Rn. 56; jeweils mit Hinweis auf OLG Hamburg v. 23.7.1982 – 11 U 179/80, AG 1983, 21, 22 f., welches eine Regelung in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats zu überprüfen hatte, in welcher die Besetzung eines Ausschusses nur mit Vertretern der Anteilseigner geregelt war. Das Oberlandesgericht sah ein Verstoß gegen das Homogenitätsgebot, wonach sich der Aufsichtsrat nicht an gruppenspezifische Zugehörigkeiten binden dürfe und damit die Mitglieder in ihren aktiven und passiven Wahlrechten behindert würden. 49 So wohl Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 61; Spindler, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 107 Rn. 96. 50 Vgl. § 107 Abs. 4 i. V. m. § 100 Abs. 5 AktG. 51 So auch Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 61; Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 125; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 274; Janberg, AG 1966, 1, 2; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 119. 45 46

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§ 3 Konstituierung des Prüfungsausschusses

2. Beteiligung der Arbeitnehmervertreter Grundsätzlich stellt sich die Frage der Beteiligung der Arbeitnehmer bei der Besetzung des Prüfungsausschusses nicht, da es nach dem Aktiengesetz keine Pflicht zur Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat gibt. Anders ist dies jedoch bei einem Aufsichtsrat im Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes. Hier ist eine paritätische Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat gesetzlich vorgeschrieben. Aufgrund der Verpflichtung, den Aufsichtsrat paritätisch zu besetzen, stellt sich die Frage, ob auch die Aufsichtsratsausschüsse, und somit auch der Prüfungsausschuss, paritätisch zu besetzen sind. Dies wurde in der Vergangenheit vielfach bejaht.52 Dabei verweisen einige Autoren zur Begründung auf § 27 Abs. 3 MitbestG, da die Norm einen paritätisch besetzten Vermittlungsausschuss gewährleisten solle und dieser Grundsatz auf alle weiteren Aufsichtsratsausschüsse anzuwenden sei.53 Eine solche analoge Anwendung kommt jedoch bereits aufgrund des engen Anwendungsbereichs in Zusammenhang mit der Wahl des Vorstands nicht in Betracht.54 Die Vertreter dieser Ansicht lassen darüber hinaus außer Acht, dass der Wortlaut des § 27 Abs. 3 MitbestG keine Parität vorschreibt.55 Nach der Norm ist der Vermittlungsausschuss mit dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats, dem stellvertretenden Vorsitzenden des Aufsichtsrats sowie je einem von den Anteilseignern und einem von Arbeitnehmervertretern mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gewähltes Mitglied zu besetzen. Keine der vier für den Vermittlungsausschuss vorgesehenen Personen ist durch Gesetz vorab an die Gruppe der Anteilseigner bzw. die Gruppe der Arbeitnehmer gebunden. Der Vorsitzende sowie der stellvertretende Vorsitzende des Aufsichtsrats werden gemäß § 27 Abs. 1 MitbestG im ersten Wahlgang mit einer Mehrheit von 2/3 der Mitglieder gewählt. Nur wenn hier keine solche Mehrheit zustande kommt, wählen die Vertreter der Anteilseigner den Vorsitzenden und die Vertreter der Arbeitnehmer den stellvertretenden Vorsitzenden. Dabei steht es jeder Gruppe frei, auch ein Aufsichtsratsmitglied der anderen Gruppe zu wählen. Selbiges gilt für die weiteren beiden Vertreter im Vermittlungsausschuss. Auch diese sind 52 Vgl. z. B. Geitner, AG 1976, 210, 211 f.; Nagel, DB 1982, 2677, 2678 f., wobei eine Besetzung ohne Arbeitnehmervertreter aufgrund fehlender Qualifikation bei einem einstimmigen Beschluss des Aufsichtsrats zulässig sein soll; Neandrup, in: GK-MitbestG, 1978, § 25 Rn. 35; Reich/Lewerenz, ArbuR 1976, 261, 271; Reuter, AcP 179 (1979), 509, 533 f.; Säcker, Aufsichtsratsausschüsse nach dem MitbestG 1976, S. 56 ff., jedoch zurückhaltender in ZHR 148 (1984), 153, 177 ff. 53 So z. B. Geitner, AG 1976, 210, 212; Neandrup, in: GK-MitbestG, 1978, § 25 Rn. 35. 54 Vgl. BGH v. 25. 2. 1982 – II ZR 102/81, BGHZ 83, 144, 148 = NJW 1982, 1528, 1529, wonach es der Gesetzgeber abgesehen von dieser Sonderregelung vermieden habe, sich auch noch mit Vorschriften über Einrichtung, Zusammensetzung und Verfahren von Ausschüssen zu belasten. Bestätigt in BGH v. 17. 5. 1993 – II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 357 = NJW 1993, 2307, 2311. 55 So auch Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 280; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 105.

B. Besetzung des Prüfungsausschusses

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lediglich durch ihre jeweilige Gruppe zu wählen und dabei kann jede Gruppe rein theoretisch auch ein Mitglied der anderen Gruppe wählen. Aus diesem Grund könnte es auch vorkommen, dass der Vermittlungsausschuss nur mit Vertretern der Anteilseigner oder der Arbeitnehmer besetzt ist. Dass in der Praxis die jeweiligen Gruppen in der Regel nur Mitglieder ihrer Gruppe wählen, spielt keine Rolle. Andere begründen das Gebot der paritätischen Besetzung mit dem in § 27 Abs. 3 MitbestG vorhandenen Bestellvorgang des Vermittlungsausschusses. Dieses Verfahren der Bestellung des Ausschusses sei bei allen anderen Ausschüssen ebenfalls anzuwenden.56 Dies ist jedoch nicht der Fall. Insbesondere beim Prüfungsausschuss gilt, dass der Vorsitzende und stellvertretende Vorsitzende des Aufsichtsrats nicht notwendiger Weise für die Ausschussmitarbeit qualifiziert sein müssen. Eine automatische Zugehörigkeit dieser beiden Personen zum Ausschuss würde sie möglicherweise der Gefahr eines Übernahmeverschuldens aussetzen. Weiterhin spricht gegen diese Begründung für eine paritätische Besetzung des Prüfungsausschusses, dass, wie bereits erläutert, § 27 Abs. 3 MitbestG keine Parität gewährleistet und auch nicht auf die Bildung anderer Ausschüsse analog anzuwenden ist. Nach wohl herrschender Meinung und unter Bezugnahme auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs57 sind die Ausschüsse des Aufsichtsrats und somit auch der Prüfungsausschuss nicht notwendigerweise paritätisch zu besetzen, solange nicht eine gezielte Diskriminierung einer Gruppe vorliegt. Dabei wollen einige Stimmen die Arbeitnehmer jedenfalls noch mit einem Vertreter im Prüfungsausschuss beteiligen,58 andere lassen bei einer sachlichen Begründung den Ausschluss aller Arbeitnehmervertreter zu.59

56 So z. B. Nagel, DB 1982, 2677, 2678 f.; Reuter, AcP 179 (1979), 509, 533 f.; Säcker, Aufsichtsratsausschüsse nach dem MitbestG 1976, S. 56 ff. 57 Vgl. BGH v. 17. 5. 1993 – II ZR 89/92, BGHZ 122, 342 ff. = NJW 1993, 2307 ff. 58 So z. B. Feddersen, AG 2000, 385, 390; Säcker, ZHR 148 (1984), 153, 177 ff.; Ulmer, in: Hanau/Ulmer, MitbestG, § 25 Rn. 127, der für einen gänzlichen Ausschluss einer Gruppe einen einstimmigen Beschluss für notwendig hält (anders jedoch in Neuauflage, siehe Fn. 59); Warncke, Prüfungsausschuss, S. 109. Koberski, in: Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, MitbestG, § 29 Rn. 38. 59 So z. B. Deckert, ZIP 1996, 985, 990; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 107 Rn. 45; Fickel, AG 1977, 134, 135; Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 128; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 281; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 240 f.; Kersting, ZIP 2003, 233, 238; Kort, AG 2008, 137, 145; Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 998; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 758; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 107 Rn. 112; Oetker, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb. Corporate Governance, S. 271; Raiser, MitbestG, § 25 Rn. 55; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 15 Rn. 84; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 101 ff.; Schiessl, AG 2002, 593, 601; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 91; Ulmer/Habersack, in: U/H/H, MitbestG, § 25 Rn. 127a (anders noch in der Vorauflage, siehe Fn. 58); Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. börsennotierte AG, § 28 Rn. 18.

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§ 3 Konstituierung des Prüfungsausschusses

Richtig ist, dass eine paritätische Besetzung der Ausschüsse gesetzlich nicht vorgeschrieben ist.60 Weder das Aktiengesetz noch das Mitbestimmungsgesetz enthalten dazu eine Regelung. Auch sind die Bestimmungen des Mitbestimmungsgesetzes nicht analog anwendbar. Es besteht zwar eine Regelungslücke, diese ist jedoch nicht planwidrig.61 Der Gesetzgeber hat die Probleme bereits mehrfach gesehen und diskutiert. Weder bei der Aktienrechtsreform im Jahre 1931 noch bei der Aktiengesetznovelle von 196562 wurde eine Änderung herbeigeführt. Auch in den Folgejahren hat der Gesetzgeber diese Problematik nicht gelöst. Auf der anderen Seite stellt das Mitbestimmungsgesetz jedoch sicher, dass die Arbeitnehmer an der Kontrolle der Geschäftsführung paritätisch beteiligt sind, und somit zwei fast gleichgewichtige Gruppen die Geschäftsführung überwachen.63 Ein Ausschluss der Arbeitnehmervertreter aus dem Prüfungsausschuss oder eine unparitätische Besetzung würde diesen Grundsatz umgehen. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund der dem Prüfungsausschuss in der Regel obliegenden Aufgaben zu sehen. Die Aufgaben des Prüfungsausschusses sind äußerst komplex und stellen für die Existenz des jeweiligen Unternehmens eine wichtige Grundlage dar. Dies gilt sowohl für die Überwachung der Wirksamkeit des Risikomanagementsystems und der internen Revision als auch für die Überwachung der Abschlussprüfung und der Rechnungslegung. Auch wenn der Prüfungsausschuss viele an ihn delegierte Aufgaben nur vorbereitend wahrnehmen kann, so setzen sich die Mitglieder des Ausschusses idealerweise wesentlich intensiver mit der entsprechenden Materie auseinander. Ziel einer solchen Vorbereitung ist schließlich auch, dass das Aufsichtsratsplenum dem Vorschlag des Ausschusses ohne eigene intensive Prüfung folgen kann.64 Gerade bei den überwachenden Tätigkeiten sollen zudem Anteilseigner- und Arbeitnehmervertreter jeweils aus ihrer Sicht beurteilen, ob die vom Vorstand getroffenen Maßnahmen ausreichend sind, um den Erhalt des Unternehmens zu gewährleisten. Dabei kommt es nicht unbedingt auf eine abschließende Beurteilung der Maßnahmen im

Vgl. BGH v. 25. 2. 1982 – II ZR 102/81, BGHZ 83, 144, 148 = NJW 1982, 1528, 1529; BGH v. 17. 5. 1993 – II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 357 = NJW 1993, 2307, 2311. Ebenso Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 46; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 239. 61 Vgl. BGH v. 25. 2. 1982 – II ZR 102/81, BGHZ 83, 144, 148 = NJW 1982, 1528, 1529; BGH v. 17. 5. 1993 – II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 357 = NJW 1993, 2307, 2311. Ebenso Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 109 f.; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 104. 62 Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens des Aktiengesetzes von 1965 hatte der Wirtschaftsausschuss vorgeschlagen, Ausschüsse bei mitbestimmten Gesellschaften mit mindestens einem Arbeitnehmervertreter zu besetzen. Dieser Vorschlag wurde vom Rechtsausschuss abgelehnt, vgl. Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses zu BT-DS 4/3296, S. 18. 63 So auch Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 758. 64 Auch Jaeger, ZIP 1995, 1735, 1736 f.; Oetker, ZGR 2000, 19, 55, sehen es kritisch, wenn Arbeitnehmervertreter bei den in § 107 Abs. 3 S. 3 AktG genannten Aufgaben in vorbereitenden Ausschüssen nicht beteiligt werden. 60

B. Besetzung des Prüfungsausschusses

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Rahmen eines Beschlusses an, sondern auf einen Gedanken- und Informationsaustausch beider Gruppen.65 Die Belange der Arbeitnehmer sind demnach bei der Besetzung des Prüfungsausschusses in jedem Fall zu beachten. Dabei besteht auch grundsätzlich kein Anlass, die paritätische Besetzung im Plenum, mit welcher andernfalls der Aufsichtsrat die Geschäftsführung des Vorstands überwacht, zu umgehen. Dies steht auch nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Auch dieser hat lediglich festgestellt, dass bei Vorliegen erheblicher sachlicher Gründe die Arbeitnehmervertreter von der Mitarbeit im Ausschuss ausgeschlossen werden können.66 Der vom Bundesgerichtshof geforderte sachliche Grund zum Ausschluss der Arbeitnehmervertreter kann nur darin gesehen werden, dass die Arbeitnehmervertreter aufgrund mangelnder Qualifikation zur Mitarbeit im Ausschuss nicht geeignet sind.67 Der Aufsichtsrat und insbesondere die Arbeitnehmervertreter müssen jedoch für jedes Mitglied separat entscheiden, ob der Vertreter der Arbeitnehmer für eine Mitarbeit im Ausschuss die notwendigen Qualifikationen besitzt. Anders als vielfach behauptet, kommt es bei der Besetzung nicht nur auf Spezialkenntnisse bei Abschlussprüfung und Rechnungslegung an.68 Auch ohne diese Kenntnisse kann ein Mitglied des Aufsichtsrats zur Mitarbeit im Prüfungsausschuss geeignet sein, wenn es Sonderwissen in Bezug auf die übrigen Aufgaben aufweist. Der Prüfungsausschuss muss in seiner gesamten Besetzung für sämtliche ihm zugewiesenen Aufgaben fachlich qualifiziert sein.69 Erfüllen keine oder nicht genügend Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat diese Anforderungen, sollten die Arbeitnehmervertreter auf ihr Recht zur aktiven Mitarbeit im Ausschuss verzichten, um die gewählten Mitglieder nicht einem Übernahmeverschulden auszusetzen. In einem solchen Fall kann naturgemäß auch keine Diskriminierung der Arbeitnehmer gesehen werden.70

65 A. A. wohl Krause, WM 2003, 762, 770 f.; Schiessl, AG 2002, 593, 601, wonach die Tätigkeiten des Prüfungsausschusses eben keine Arbeitnehmerbelange tangieren. Nach Merkt, AG 2003, 126, 130, hätte, ohne die Ausnahmeregelung der SEC bezüglich der Unabhängigkeit von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat, vgl. 17 CFR § 240.10 A-3 (b) (iv) (C) – siehe auch SEC Final Rule, Release No. 33 – 8220, die Notwendigkeit der Besetzung eines Audit Committees nur mit unabhängigen Mitgliedern einen sachlichen Grund darstellen können. 66 Vgl. BGH v. 17. 5. 1993 – II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 354 ff. = NJW 1993, 2307, 2310 f. 67 Fehlende Kenntnisse ebenfalls als Ausschlussgrund ansehend Spindler, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 107 Rn. 128. Nach Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 998 wird daher in vielen Fällen eine Besetzung allein mit Anteilseignervertretern sachgemäß sein. 68 Siehe hierzu § 3 B. IV. 2. e). 69 So auch Ziffer 5.3.1 S. 1 DCGK. 70 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 129; Semler, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 107 Rn. 311; Ulmer/Habersack, in: U/H/H, MitbestG, § 25 Rn. 127b.

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Im Zweifel müssen die Anteilseignervertreter dafür Sorge tragen, dass der Ausschuss ordnungsgemäß besetzt wird und die Arbeitnehmervertreter ausschließen. Sie sind nicht verpflichtet, die zur Wahl vorgeschlagenen Vertreter der Arbeitnehmer zu wählen, wenn sie dadurch gegen die ihnen obliegenden Pflichten zur ordnungsgemäßen Organisation der Aufsichtsratsarbeit verstoßen. Alternativ können die dem Prüfungsausschuss zugewiesenen Aufgaben auch im Aufsichtsratsplenum behandelt werden, bis eine ordnungsgemäße Besetzung des Ausschusses gewährleistet ist. Als Ergebnis bleibt somit festzuhalten, dass aufgrund der Bedeutung der Aufgaben des Prüfungsausschusses die Vertreter der Arbeitnehmer von der Mitarbeit im Prüfungsausschuss grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden dürfen, und dass auch gegen den Grundsatz einer paritätischen Besetzung keine Einwände bestehen.71 Dies gilt jedoch nur solange, wie die zur Verfügung stehenden Mitglieder der Arbeitnehmer auch für die Ausschussarbeit qualifiziert sind. Stehen qualifizierte Vertreter der Arbeitnehmer für die Ausschussarbeit nicht zur Verfügung, kann der Ausschuss notfalls auch einheitlich mit Anteilseignervertretern besetzt werden. III. Allgemeine Anforderungen an Ausschussmitglieder Zu den allgemeinen Anforderungen72 an Ausschussmitglieder neben der bereits erwähnten verpflichtenden Mitgliedschaft im Aufsichtsratsplenum schweigt das Aktiengesetz zum Großteil. Für Arbeitnehmervertreter gelten die persönlichen Voraussetzungen, die die einschlägigen Mitbestimmungsgesetze vorgeben.73 Lediglich auf die für sämtliche Aufsichtsratsmitglieder geltende Regelung in § 100 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AktG sei noch hingewiesen. Danach darf nicht Mitglied im Aufsichtsrat sein, wer bereits in zehn Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, Aufsichtsratsmitglied ist. Dabei werden bei einem gesetzlichen Vertreter eines herrschenden Unternehmens bis zu fünf Aufsichtsratssitze in einer zum Konzern gehörenden Gesellschaft nicht angerechnet, der Vorsitz in einem Aufsichtsgremium dagegen doppelt gezählt.74 Die Vorschrift bringt zum Ausdruck, dass das Aufsichtsratsamt den Charakter eines Nebenamtes hat. Ob die Regelung in der augenblicklichen Form noch zeitgemäß ist, muss allerdings bezweifelt werden. Geht man von dem Fall aus, dass ein Aufsichtsratsmitglied in insgesamt zehn Aufsichtsräten bei börsennotierten Unternehmen sitzt, hätte dieses Mitglied pro Jahr in aller Regel an mindestens 40 Aufsichtsratssitzungen teilzuneh-

71 Nach Scheffler, ZGR 2003, 236, 260, sind Arbeitnehmervertreter jedoch wegen der nach seiner Ansicht fehlenden Unabhängigkeit von Arbeitnehmervertretern nicht in den Prüfungsausschuss zu entsenden. 72 Bezüglich der Anforderungen an die Qualifikation von Aufsichts- und Ausschussmitgliedern siehe § 3 B. IV.; zu den Anforderungen hinsichtlich der Unabhängigkeit siehe § 3 B. V. 73 Vgl. § 100 Abs. 3 AktG. 74 Vgl. § 100 Abs. 2 S. 2 und 3 AktG.

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men.75 Selbst wenn die Sitzungen immer nur ein paar Stunden dauern, so müsste das betroffene Aufsichtsratsmitglied mit Vorbereitungszeit sowie An- bzw. Abreise in aller Regel auf mindestens 40 Arbeitstage, sprich acht Wochen, verzichten, welche es andernfalls seiner hauptberuflichen Tätigkeit widmen könnte. Bei dieser Berechnung ist weder berücksichtigt, dass bei einer eventuellen Tätigkeit in einem Ausschuss zusätzliche Sitzungstermine sowie Vorbereitungszeit anfallen, noch, dass sich ein Aufsichtsratsmitglied auch außerhalb der regulären Sitzungsvorbereitung im Idealfall mit der von ihm zu überwachenden Gesellschaft auseinandersetzen sollte.76 Da trotz der mittlerweile in großen Gesellschaften guten Vergütung für Aufsichtsräte das Augenmerk des Aufsichtsratsmitglieds in aller Regel auf der hauptberuflichen Tätigkeit liegt, ist davon auszugehen, dass zeitliche Belastungen zulasten der Überwachungstätigkeit gehen77 und diese damit nicht mehr mit der erforderlichen Sorgfalt ausgeführt werden können. Ist vor diesem Hintergrund die Regelung des § 100 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AktG bereits unglücklich, so kommt erschwerend hinzu, dass nach überwiegender Auffassung Mitgliedschaften in vergleichbaren ausländischen Kontrollgremien nicht mitgezählt werden sollen.78 Auch wird die Mitgliedschaft in Ausschüssen, und erst recht nicht der Vorsitz eines Ausschusses, berücksichtigt. Der Deutsche Corporate Governance Kodex grenzt die gesetzliche Regelung in der Praxis allerdings weiter ein. So sollen nach Ziffer 5.4.5 S. 2 DCGK Vorstandsmitglieder einer börsennotierten Gesellschaft nicht mehr als drei Aufsichtsratsmandate in konzernexternen börsennotierten Gesellschaften wahrnehmen. Mit dieser Empfehlung, die in dieser Form im Jahr 2009 in Kraft getreten ist,79 ist sicherlich bereits ein großer Fortschritt in die richtige Richtung getan, allerdings gibt es auch neben Vorständen börsennotierter Gesellschaften Personen, die hauptberuflich zeitlich stark belastet sind und daher geneigt sind, eher die Aufsichtsratsarbeit als die hauptberufliche Tätigkeit einzuschränken. 75 Wegen § 110 Abs. 3 S. 1 AktG wird davon ausgegangen, dass mindestens vier Sitzungen pro Jahr und Gesellschaft stattfinden. 76 Nach AKEIÜ, DB 2006, 1625, 1626 f. und Säcker, AG 2004, 180, 184, kostet ein Aufsichtsratsmandat, professionell wahrgenommen, mindestens zwölf Arbeitstage im Jahr. 77 So auch Säcker, AG 2004, 180, 184. Ähnlich Oechsler, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb. Corporate Governance, S. 312, Potthoff/Trescher/Theisen, Aufsichtsratsmitglied, Rn. 802, die ebenfalls das Problem sehen, dass die Zeitbelastung für die Wahrnehmung bei Aufsichtsratsmandaten oftmals unterschätzt wird. 78 Zurzeit (noch) h. M., vgl. Breuer/Fraune, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 100 AktG Rn. 11; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. AG, § 30 Rn. 7; Hüffer, AktG, § 100 Rn. 3; Manz, in: Manz/Mayer/Schröder, Aktiengesellschaft, Rn. 936; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, 100 Rn. 17; Roth/Wöhrle, ZGR 2004, 565, 582; Semler, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 100 Rn. 25. Kritisch Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. börsennotierte AG, § 25 Rn. 5. A. A. Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 100 Rn. 6; Habersack, in: MüKo AktG, § 100 Rn. 16; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 100 Rn. 36 ff.; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 100 Rn. 13. 79 Die bis 2009 geltende Fassung des Kodex sprach noch von fünf Mandaten.

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Vor dem Hintergrund der immer weiter steigenden Anforderungen, insbesondere an die Mitglieder des Prüfungsausschusses, sollte die Regelung des § 100 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AktG daher vom Gesetzgeber an die aktuellen Entwicklungen angepasst werden. Forderungen zur Herabsenkung der Aufsichtsratsmandate gibt es bereits seit längerem.80 Auch der Gesetzgeber hat sich mit diesem Thema auseinandergesetzt. Im Rahmen der Beratungen zum KonTraG hat er jedoch aufgrund der Vielseitigkeit der Anforderungen an ein Aufsichtsratsmandat ein weiteres pauschales Absenken ausdrücklich abgelehnt.81 Aktuelle Vorstöße durch die Politik82 zur Änderung des § 100 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AktG fanden ebenfalls keinen ausreichenden Zuspruch.83 Sicherlich ist es richtig, dass die Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder vielseitig sind und ein Herabsenken der Höchstzahl der Mandate tatsächlich einige Personen benachteiligen könnte, die über Erfahrung und Wissen sowie ausreichend Zeit verfügen, zehn Mandate in kleineren Aktiengesellschaften wahrzunehmen.84 Trotzdem erscheint es unglücklich, die Beurteilung in die Hände der Aktionäre zu legen. Die Praxis zeigt, dass es zwar vereinzelt Kritik an der Vielzahl von Mandaten einzelner Aufsichtsratsmitglieder gegeben, diese aber nicht zur Wahl anderer Kandidaten geführt hat. Bezüglich der Mitgliedschaft in Kontrollgremien ausländischer Gesellschaften gilt, dass auch diese eine zeitintensive Tätigkeit darstellen und daher ebenfalls mitzuzählen sind. Die sich immer weiter fortentwickelnde Internationalisierung von Managern und die daraus resultierenden Mitgliedschaften auch in ausländischen Kontrollgremien machen eine Berücksichtigung erforderlich um dem Sinn und Zweck der Norm gerecht zu werden. 80 Vgl. beispielsweise Lutter, AG 1994, 176, 177 und ZHR (159) 1995, 287, 302; Scheffler, AG 1995, 207, 209. Weitere Nachweise bei Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 100 Rn. 48. 81 Vgl. Begr. RegE (KonTraG), BT-DS 13/9712, S. 15. Zustimmend Oetker, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb. Corporate Governance, S. 270, wonach es daher im Ergebnis dem Wahlorgan zu überlassen sei, zu entscheiden, ob der vorgeschlagene Kandidat über ausreichend Zeit zur Aufgabenwahrnehmung verfügt. 82 Vgl. den Antrag verschiedener Mitglieder der FDP-Fraktion des Deutschen Bundestags zur Verbesserung der Professionalität und Effizienz der Aufsichtsräte deutscher Unternehmen, BT-DS 16/10885 sowie den Gesetzesantrag des Landes Nordrhein-Westfalen zum Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Aufsichts- und Kontrollrechte in Aktiengesellschaften, BR-DS 211/09. 83 Allerdings wurden in Anlehnung an die bis 2009 geltende Fassung des Kodex für Aufsichtsratsmitglieder von Gesellschaften, die in den Anwendungsbereich des KWG und des VAG fallen, durch das Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht einschränkende Regelungen beschlossen. Hiernach darf ein Aufsichtsratsmitglied nicht bestellt werden, wenn es bereits fünf Kontrollmandate bei unter der Aufsicht der Bundesanstalt stehenden Unternehmen ausübt. Vgl. § 36 Abs. 3 S. 6 KWG, § 7a Abs. 4 S. 4 VAG. 84 So z. B. auch Götz, AG 1995, 337, 345, der daher auch eine Beschränkung auf zehn Mandate für sinnvoll erachtet, um Berufsaufsichtsräten nicht ihre Arbeitsgrundlage zu entziehen.

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Im Ergebnis sollte daher die Höchstzahl der Mandate moderat herabgesenkt und ausländische Mandate mit berücksichtigt werden.85 Wenigstens sollte aber ein System geschaffen werden, das die Mitgliedschaft in Ausschüssen, insbesondere im Prüfungsausschuss, zumindest aber den Vorsitz im Prüfungsausschuss, sollte das betreffende Aufsichtsratsmitglied nicht bereits auch Vorsitzender des Aufsichtsrats sein, berücksichtigt.86 Damit würde der Gesetzgeber deutlich machen, dass Tätigkeiten in Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss nicht nebenbei erledigt werden können, sondern persönlichen und zeitlichen Einsatz erfordern. IV. Qualifikationsanforderungen Ein weiterer bei der Besetzung zu beachtender Punkt sind die Qualifikationsanforderungen an die Mitglieder des Prüfungsausschusses. 1. Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder Nachfolgend sollen zunächst die Anforderungen an die Aufsichtsratsmitglieder im Allgemeinen dargestellt werden. Anschließend wird auf die besonderen Qualifikationsanforderungen an die Mitglieder des Prüfungsausschusses eingegangen. a) Gesetzliche Anforderungen Im deutschen Aktiengesetz fand sich lange Zeit keine gesetzliche Regelung zu den Qualifikationsanforderungen an Aufsichtsratsmitglieder. Die Regelungen zu den persönlichen Voraussetzungen von Aufsichtsratsmitgliedern87 enthielten bzw. enthalten keine Hinweise auf etwaige fachliche Qualifikationen. Spezialgesetzliche Regelungen finden sich beispielsweise in § 6 Abs. 3 InvG, wonach die Mitglieder des Aufsichtsrats einer Kapitalanlagegesellschaft ihrer Persönlichkeit und ihrer Sachkunde nach die Wahrung der Interessen der Anleger gewährleisten sollen, sowie in § 36 Abs. 3 S. 1 KWG und § 7a Abs. 4 VAG.88 Nach den letztgenannten Normen haben Aufsichtsratsmitglieder von in den Anwendungsbereich der jeweiligen Gesetze fal85 Die Notwendig der Anpassung der Norm an die aktuellen Entwicklungen besteht unabhängig davon, dass es in der Praxis nicht viele Aufsichtsräte gibt, die von einer Gesetzesänderung betroffen wären. Für Berufsaufsichtsräte kann gegebenenfalls eine abweichende Höchstzahl festgelegt werden. 86 Eine solche Forderung ist bereits deshalb nicht fernliegend, da sich auch die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder in aller Regel an der jeweils tatsächlichen Tätigkeit orientiert. So ist vielfach festgelegt, dass ein Aufsichtsratsmitglied für die Mitgliedschaft in Ausschüssen eine höhere Vergütung erhält. Siehe hierzu die Übersicht bei Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, S. 496 ff. 87 Z. B. § 100 AktG. 88 § 36 Abs. 3 S. 1 KWG und § 7a Abs. 4 VAG sind seit dem 30. Juli 2009 in Kraft und wurden durch das Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und Versicherungsaufsicht in die jeweiligen Gesetze eingefügt.

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lenden Gesellschaften zuverlässig zu sein und die zur Wahrnehmung der Kontrollfunktion sowie zur Beurteilung und Überwachung der Geschäfte, die das Unternehmen betreibt, erforderliche Sachkunde zu besitzen.89 Nunmehr wurden durch das BilMoG erstmalig Qualifikationsanforderungen für wenigstens ein Aufsichtsratsmitglied im Aktiengesetz gesetzlich festgelegt.90 Gemäß § 100 Abs. 5 AktG hat bei kapitalmarktorientierten Kapitalgesellschaften mindestens ein unabhängiges Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung zu verfügen. Die Regelung ist der Umsetzung der RL 2006/43/EG geschuldet. Nach Art. 41 Abs. 1 S. 3 RL 2006/ 43/EG soll mindestens ein Mitglied im Prüfungsausschuss über eben diese Qualifikationen verfügen. Da der Gesetzgeber von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, dass die Aufgaben des Prüfungsausschusses auch vom Aufsichtsrat als Ganzes ausgeübt werden können,91 muss demnach mindestens ein Mitglied im Aufsichtsrat diese Anforderungen erfüllen.92 b) Sonstige Regelungen und Konkretisierung durch die Rechtsprechung Der Deutsche Corporate Governance Kodex äußert sich zu den allgemeinen Qualifikationsanforderungen an Aufsichtsratsmitglieder dahingehend, dass bei den Vorschlägen zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern darauf geachtet werden soll, dass dem Aufsichtsrat jederzeit Mitglieder angehören, die über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen.93 Anders als § 100 Abs. 5 AktG bezieht sich die Empfehlung des Kodex auf die Voraussetzungen für alle Aufsichtsratsmitglieder. Der Kodex stellt die insgesamt fachliche Qualifikation in den Vordergrund, nicht die speziellen Anforderungen im Zusammenhang mit Abschlussprüfung und Rechnungslegung. Darüber hinaus stellt der Kodex bei dieser Empfehlung darauf ab, dass der Aufsichtsrat aufgrund einer Selbsteinschätzung eigenständig entscheiden kann, wie die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen aussehen sollen, da der Wahlvorschlag der Anteilseignervertreter an die Hauptversammlung vom Aufsichtsrat unterbreitet wird. Jedoch trifft der Kodex keine Aussage darüber, ob jedes Mitglied die angegebenen Kenntnisse haben soll. Die Vorschrift lässt sich dahin interpretieren, 89 Diese Qualifikationsvoraussetzungen sind von den jeweiligen Gesellschaften nachzuweisen und werden von der BaFin bzw. den zuständigen Aufsichtsbehörden überprüft, die auch auf eine Abberufung hinwirken können, vgl. nur §§ 24 Abs. 1 Nr. 15, Abs. 3a S. 1 Nr. 4, 32 Abs. 1 S. 2 Nr. 8, 36 Abs. 3 KWG, §§ 5 Abs. 5 Nr. 9, 13d Nr. 12, 13e Abs. 1 S. 1 Nr. 4 VAG. 90 Die Beschränkung auf ein Mitglied kritisieren AKEIÜ, DB 2007, 2129, 2130; Hucke, ZCG 2008, 122, 125. 91 Vgl. Erwägungsgrund 24 RL 2006/43/EG, ABl. L 2006 157/87. 92 Zu den genauen Anforderungen gemäß § 100 Abs. 5 AktG siehe § 3 B. IV. 2. und § 3 B. V. 93 Vgl. Ziffer 5.4.1 S. 1 DCGK.

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dass nur mindestens zwei Aufsichtsratsmitglieder die entsprechenden Voraussetzungen vorweisen müssen. Insgesamt wird man die Vorschrift jedoch so auslegen müssen, dass der Aufsichtsrat als Gesamtgremium über die notwendigen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügt.94 Die Hauptversammlung kann zudem in der Satzung Regelungen über die Qualifikationsvoraussetzungen der Anteilseignervertreter treffen.95 So kann die Satzung von allen Mitgliedern beispielsweise einschlägige Erfahrungen in der jeweiligen Branche des Unternehmens fordern oder aber auch Spezialwissen in einem bestimmten Bereich, wie z. B. der Rechnungslegung oder Abschlussprüfung. Ob eine solche Regelung jedoch sinnvoll ist, sei dahingestellt. Die Gefahr einer solchen Satzungsregelung besteht darin, dass der Aufsichtsrat am Ende nur mit Spezialisten einer Fachrichtung besetzt ist und damit das Wissen in anderen Bereichen fehlt, um die Geschäftsführung des Vorstands insgesamt ordnungsgemäß zu überwachen. Auch ist im Zweifel nicht immer der Nachweis zu führen, dass die Voraussetzungen tatsächlich vorliegen. Bei Meinungsverschiedenheiten der Aktionäre darüber kann dieser Umstand schnell in einer Anfechtungsklage münden, sodass die Wahl des betroffenen Mitglieds bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts in der Schwebe ist. Aus diesem Grund ist wohl auch in der Praxis eine dementsprechende Regelung nur äußerst selten zu finden. Darüber hinaus dürfen etwaig beschlossene Satzungsregelungen nicht zu eng gefasst werden, damit die Wahlfreiheit der Hauptversammlung nicht ungebührlich eingeschränkt wird.96 Auch kann sie wegen § 100 Abs. 4 AktG nicht hinsichtlich der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat getroffen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Aufsichtsratsmitglied die Mindestkenntnisse und Fähigkeiten besitzen, die erforderlich sind, um alle normalerweise anfallenden Geschäftsvorgänge auch ohne fremde Hilfe verstehen und sachgerecht beurteilen zu können.97 Dabei kann nicht erwartet werden, dass jedes Aufsichtsratsmitglied auf sämtlichen Gebieten, auf denen der Aufsichtsrat tätig wird, umfassende Spezialkenntnisse mitbringt.98 Der österreichische Obergerichtshof fordert sinngemäß, dass ein Aufsichtsratsmitglied in geschäftlichen und finanziellen Dingen ein größeres Maß an Erfahrung und Wissen besitzen muss als ein durchschnittlicher Kaufmann und die Fähigkeit haben sollte, schwierige rechtliche und wirtschaftliche Zusammenhänge zu erkennen und ihre Auswirkungen auf die Gesellschaft zu beurteilen.99 Anders als der Bundesgerichtshof konkretisiert der Obergerichtshof hier die Anforderungen an die Aufsichtsratsmitglieder, indem er darlegt, 94 So auch Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 1014, der den Aufsichtsrat als Team sieht, in dem es auf eine gute Mischung unterschiedlicher Denkrichtungen, Erfahrungen und fachlicher Kenntnisse ankommt. 95 Vgl. § 100 Abs. 4 AktG. 96 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 100 Rn. 41; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 100 Rn. 103, 105; Hüffer, AktG, § 100 Rn. 9; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 112. 97 Vgl. BGH v. 15. 11. 1982 – II ZR 27/82, BGHZ 85, 293, 295 f. = AG 1983, 133. 98 Vgl. BGH v. 15. 11. 1982 – II ZR 27/82, BGHZ 85, 293, 296 = AG 1983, 133. 99 Vgl. ÖOGH v. 31.5.1977 – 5 Ob 306/76, AG 1983, 81, 82.

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in welchen Bereichen an die Aufsichtsratsmitglieder besondere Anforderungen gestellt werden. c) Konkretisierung durch die Literatur und eigene Stellungnahme Aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Formulierung des Deutschen Corporate Governance Kodex kann es keine allgemein gültige Definition für die Qualifikation von Aufsichtsratsmitgliedern geben. Vielmehr muss ein Aufsichtsratsmitglied Kenntnisse auf den Gebieten vorweisen können, die normalerweise von der Arbeit eines Aufsichtsratsmitglieds in der jeweiligen Gesellschaft zu erwarten sind. Hierbei sind insbesondere die Größe und das Tätigkeitsfeld des Unternehmens von Bedeutung. Die Art eines Unternehmens modifiziert also inhaltlich die Mindestqualifikation.100 Daher kann nicht von einem starren Anforderungsprofil für Aufsichtsräte gesprochen werden, sondern es muss vielmehr das Anforderungsprofil für den jeweiligen Aufsichtsrat ermittelt werden.101 Dies bedeutet nicht, dass alle Aufsichtsratsmitglieder sämtliche Überwachungsaufgaben alleine wahrnehmen können müssen. Da der Aufsichtsrat als Kollegialorgan konzipiert ist, müssen die Mitglieder lediglich in ihrer Gesamtheit in der Lage sein, die dem Organ zugewiesenen Aufgaben sachgerecht zu erfüllen.102 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz muss jedoch dort gesehen werden, wo es auf Fähigkeiten ankommt, die notwendig sind, um die vom Gesetzgeber als bedeutend eingestuften Aufgaben erledigen zu können.103 Zu diesen Aufgaben sind solche zu zählen, die nicht abschließend auf einen Ausschuss übertragen werden können.104 Dies gilt insbesondere für die Bestellung und Abberufung des Vorstands105 sowie die Prüfung der Jahresabschlussunterlagen.106 Vor allem die Prüfung der Jahresabschlussunterlagen ist eine der wichtigsten Aufgaben des Aufsichtsrats. Hierbei erhalten die Aufsichtsratsmitglieder wesentliche Informationen über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens. Weiterhin übernimmt der Aufsichtsrat aber auch eine 100 So auch Dreher, in: FS Boujong, S. 71, 76 f.; Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 24; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 53; Schaefer/Missling, NZG 1998, 441, 447; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 16; Schwark, in: FS Werner, S. 841, 849. 101 So auch Dreher, in: FS Boujong, S. 71, 76 f. 102 So auch Deckert, ZIP 1996, 985, 991; Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 24 und ZSR 2005, 533, 553; Hommelhoff, in: FS Werner, S. 315, 322; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 44; Lutter, ZIP 2003, 417, 418; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 116 Rn. 5; Peltzer, NZG 2003, 10, 12, verlangt ein „Mix an Talenten“; Schaefer/Missling, NZG 1998, 441, 447; Semler/Wagner, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 2 Rn. 81. Ebenso Säcker, AG 2004, 180, 182, der darauf hinweist, dass der Aufsichtsrat auch mit Spezialisten und nicht nur mit Generalisten zu besetzen ist. 103 Ähnlich Hommelhoff, ZGR 1983, 551, 572. 104 Vgl. § 107 Abs. 3 S. 3 AktG. 105 Vgl. § 84 AktG. 106 Vgl. § 171 AktG.

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Mitverantwortung für die Korrektheit der geprüften Unterlagen und somit für die finanzielle Situation der Gesellschaft.107 Hinsichtlich der Bestellung von Vorstandsmitgliedern muss von jedem Aufsichtsratsmitglied erwartet werden können, dass es die erforderliche Menschenkenntnis besitzt, solche, für die Gesellschaft wichtigen Personalfragen zu entscheiden.108 Dies gilt auch dann, wenn sich der Beschluss des Aufsichtsrats an einer Empfehlung eines für Personalfragen zuständigen Ausschusses109 orientiert. Vorbereitende Tätigkeiten eines Ausschusses entlasten die übrigen Aufsichtsratsmitglieder nicht vom eigenen Denken und der eigenen Meinungsbildung. Selbiges gilt daher auch für die Überprüfung der Finanzberichte. Selbst wenn ein Prüfungsausschuss sich mit den Jahresabschlüssen und den Lageberichten sowie einem eventuell aufzustellenden Abhängigkeitsbericht auseinanderzusetzen hat, verbleibt die abschließende Prüfung sowie Billigung der Unterlagen und damit auch grundsätzlich die Feststellung des Jahresabschlusses110 beim Aufsichtsratsplenum. Zur damit notwendigen eigenen Meinungsbildung muss jedes Aufsichtsratsmitglied aber über solche Kenntnisse verfügen, die es ihm erlaubt, die vorhandenen Unterlagen kritisch zu würdigen. Insofern sind Grundkenntnisse auf dem Gebiet des Bilanzrechts sowie ein generelles betriebswirtschaftliches Grundverständnis unabdingbar.111 Dies gilt unabhängig von der Art der Bilanzierung. Die Aufsichtsratsmitglieder müssen sich im Zweifel auch mit internationalen Rechnungslegungsstandards vertraut machen, wenn der Jahresabschluss danach aufgestellt wird.112 Damit muss jedes Aufsichtsratsmitglied nach kritischer Würdigung etwaig vorliegender Prüfungsberichte113 und Ausführungen des Abschlussprüfers in der Aufsichtsratssitzung114 sowie et107

Siehe zur Bedeutung der Prüfungsaufgabe des Aufsichtsrats Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 5 ff. 108 So auch Kirsten, BB 2004, 173, 173; Semler/Wagner, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 2 Rn. 92. 109 Unproblematisch lässt sich der Abschluss der Anstellungsverträge mit den Vorstandsmitgliedern auf einen Ausschuss übertragen. Ein solcher kann auch vorbereitend die Frage der Bestellung oder Abberufung behandeln. 110 § 172 AktG geht vom Grundsatz aus, dass durch die Billigung des Jahresabschlusses dieser festgestellt ist. Daher wird der Hauptversammlung in der Regel der Abschluss auch nur zur Kenntnisnahme vorgelegt. Eine Feststellung durch die Hauptversammlung bedarf des Beschlusses von Vorstand und Aufsichtsrat. 111 So auch Banspach/Nowack, Der Konzern 2008, 195, 205; Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 25; Feddersen, AG 2000, 385, 389; Götz, AG 1995, 337, 345 f.; Kirsten, BB 2004, 173, 173; Peltzer, Corporate Governance, Rn. 275; Semler/Wagner, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 2 Rn. 92; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 171 Rn. 10; Thümmel, Haftung, Rn. 294; Wittmann, Der Aufsichtsrat 2007, 84, 84. A. A. Möllers, ZIP 1995, 1725, 1733, wonach es ausreichend sein soll, wenn nur die Mitglieder über solche Kenntnisse verfügen, die den Jahresabschluss in einem Bilanzausschuss prüfen. Die übrigen Mitglieder können sich dann mit einer ausreichenden Überwachung des Ausschusses begnügen. 112 Vgl. z. B. § 315a HGB für den Konzernabschluss. 113 Vgl. § 170 Abs. 3 S. 1 AktG. 114 Vgl. § 171 Abs. 1 S. 2 AktG.

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waiger Berichte aus dem Prüfungsausschuss den Jahresabschluss prüfen können.115 Da sich die Aufsichtsratsmitglieder grundsätzlich auf die Ausführungen des Abschlussprüfers sowie die Ausschussberichte verlassen können und auch von ihnen keine zweite Abschlussprüfung verlangt wird,116 sind jedoch vertiefte bilanzrechtliche sowie betriebswirtschaftliche Kenntnisse nicht notwendig.117 Weiterhin sollten Aufsichtsratsmitglieder ein Mindestmaß an unternehmerischer Erfahrung mitbringen oder jedenfalls in der Lage sein, unternehmerische Entscheidungen nachvollziehen zu können.118 Dies hilft dabei, auch unpopuläre Entscheidungen des Vorstands zu verstehen und nachzuvollziehen bzw. bei der Erteilung der Zustimmung zu bestimmten Maßnahmen die Vor- und Nachteile besser bewerten zu können. Weitere Kenntnisse sind, wie oben bereits aufgezeigt, nicht von jedem Aufsichtsratsmitglied zu erwarten. Dies gilt auch für juristische Grundkenntnisse.119 Ausgenommen sind jedoch die für die Aufsichtsratstätigkeit notwendigen aktienrechtlichen Grundkenntnisse.120 Hier ist es ausreichend, wenn juristische Kenntnisse überhaupt im Aufsichtsrat vorhanden sind, um für juristische Probleme sensibilisiert zu sein. Eine tiefgehende Prüfung kann anschließend unproblematisch von einem externen Rechtsanwalt durchgeführt werden. Daher ist das Urteil des österreichischen Obergerichtshofs zu weitgehend, wonach jedes Aufsichtsratsmitglied die Fähigkeit haben sollte, schwierige rechtliche und wirtschaftliche Zusammenhänge zu erkennen und ihre Auswirkungen auf die Gesellschaft zu beurteilen.121 Die hier beschriebenen Mindestqualifikationen gelten für die Vertreter der Anteilseigner wie der Arbeitnehmer.122 Das Mitbestimmungsrecht geht von einer umfassenden Mitbestimmung der Arbeitnehmervertreter aus, sodass diese auch auf sämt-

115 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 25; Semler, AG 1983, 81, 83; kritisch hierzu Schwark, in: FS Werner, S. 841, 845. 116 Siehe zu den Anforderungen hinsichtlich der Prüfung der Jahresabschlüsse § 4 C. I. 3. 117 So auch Gernoth, DStR 2001, 299, 309. 118 So auch Bihr/Blättchen, BB 2007, 1285, 1286; Semler/Wagner, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 2 Rn. 79. A. A. Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 25; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 44. 119 So auch Gernoth, DStR 2001, 299, 309. A. A. Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249, 255; Kirsten, BB 2004, 173, 173. 120 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 25; Wittmann, Der Aufsichtsrat 2007, 84, 84. Ebenso Banspach/Nowack, Der Konzern 2008, 195, 205, für gesellschaftsrechtliche Grundkenntnisse bei Mitgliedern eines GmbH-Aufsichtsrats. 121 Vgl. ÖOGH v. 31.5.1977 – 5 Ob 306/76, AG 1983, 81, 82. 122 Vgl. BGH v. 15. 11. 1982 – II ZR 27/82, BGHZ 85, 293, 296 = AG 1983, 133, 133. Ebenso Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 23; Hommelhoff, ZGR 1983, 551, 573; Schiessl, AG 2002, 593, 597; Semler, AG 1983, 81, 83; Semler/Wagner, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 2 Rn. 85. A. A. jedoch noch Geßler, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 116 Rn. 10, wonach auch innerhalb der Anteilseignervertreter keine gleichen Anforderungen zu gelten haben.

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lichen Gebieten dasselbe Grundwissen vorweisen müssen wie die Vertreter der Anteilseigner. Die angesprochenen Kenntnisse müssen auch bei der Amtsübernahme vorliegen.123 Bei den Anteilseignervertretern folgt dies daraus, dass der Aufsichtsrat den Wahlvorschlag für die Anteilseignervertreter der Hauptversammlung zu unterbreiten hat. Aufsichtsrat und Hauptversammlung müssen sich bei ihren Beschlüssen sicher sein, dass die vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitglieder die notwendigen Qualifikationsanforderungen erfüllen, damit eine ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung gewährleistet werden kann. Die Aneignung der notwendigen Qualifikationen erst während der Tätigkeit ist jedoch aus haftungsrechtlicher Sicht solange nicht schädlich, wie das fehlende Wissen eines Aufsichtsratsmitglieds nicht in einem Schaden für die Gesellschaft mündet.124 2. Anforderungen an Ausschussmitglieder Die Frage hinsichtlich erhöhter Anforderungen an die Mitglieder des Prüfungsausschusses stellt sich grundsätzlich auch für alle weiteren Ausschüsse des Aufsichtsrats. Der Aufsichtsrat delegiert Aufgaben an einen Ausschuss, damit dieser die Aufgaben intensiver und effektiver vorbereiten bzw. bearbeiten kann, wie dies aufgrund der Größe des Aufsichtsratsplenums in der Regel im Aufsichtsrat nicht möglich ist. Eine Unterscheidung hinsichtlich der Qualifikationsanforderungen zwischen vorbereitenden und beschließenden Ausschüssen, sowie es teilweise in der Literatur angedacht wird,125 ist nicht angebracht. Danach sollen an die Mitglieder vorbereitender Aufsichtsratsausschüsse weniger strenge Anforderungen gestellt werden, da es hierbei grundsätzlich bei der Gesamtzuständigkeit des Aufsichtsratsplenums bleibt. Da auch der Prüfungsausschuss in vielen Aufgaben nur vorbereitend tätig wird, würde diese Einschränkung auch auf den Prüfungsausschuss zutreffen. Eine solche Einschränkung der Qualifikationsanforderungen widerspricht jedoch dem Sinn und Zweck der Einrichtung eines Ausschusses. Der Ausschuss soll auf einem hohen fachlichen Niveau bestimmte Themen und Fragen zur Entlastung des Aufsichtsratsplenums vorbereiten. Dies erfordert von den Mitgliedern des Prüfungsausschusses wenigstens denselben Arbeitseinsatz und dieselben Arbeitsqualifikationen wie bei beschließenden Tätigkeiten. Darüber hinaus kann der Prüfungsausschuss in einigen Bereichen auch an Stelle des Aufsichtsrats tätig werden, sodass es in diesen Fällen einen rein vorbereitenden Ausschuss gar nicht gibt.

123

So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 24; Hommelhoff, ZGR 1983, 551, 574; Dreher, in: FS Boujong, S. 71, 76; Semler/Wagner, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 2 Rn. 80. 124 Möglicherweise liegt jedoch ein Abberufungsgrund vor, siehe § 3 B. IV. 3. a). 125 So etwa Dreher, in: FS Boujong, S. 71, 89.

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a) Gesetzliche Anforderungen Der Gesetzgeber hat mit dem BilMoG erstmals eine Regelung hinsichtlich der Qualifikationsanforderungen an wenigstens ein Mitglied des Prüfungsausschusses eingeführt. Danach muss gemäß § 107 Abs. 4 AktG bei kapitalmarktorientierten Kapitalgesellschaften mindestens ein Mitglied im Ausschuss die Voraussetzungen des § 100 Abs. 5 AktG erfüllen, also über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen. Dies setzt voraus, dass das Mitglied sich beruflich mit diesen Gebieten befasst haben muss.126 Die Gesetzesbegründung nennt hier neben Angehörigen der steuerberatenden oder wirtschaftsprüfenden Berufe als Beispiele Finanzvorstände, fachkundige Angestellte aus den Bereichen Rechnungswesen und Controlling, Analysten sowie langjährige Mitglieder in Prüfungsausschüssen oder Betriebsräten, die sich diese Fähigkeit im Zuge ihrer Tätigkeit durch Weiterbildung angeeignet haben.127 Die Gesetzesbegründung weist auch ausdrücklich daraufhin hin, dass das Wissen sich alternativ auf die Gebiete Rechnungslegung oder Abschlussprüfung bezieht und nicht beides kumulativ vorliegen muss.128 Dies ist auch sinnvoll, da für eine ordnungsgemäße Überwachung der Rechnungslegung nicht unbedingt Sonderwissen in der Abschlussprüfung vorhanden sein muss. Andererseits setzt Sachverstand in der Abschlussprüfung in jedem Fall Sachverstand in der Rechnungslegung voraus.129 Aus diesem Grund hätte der Gesetzgeber auf den Zusatz „oder Abschlussprüfung“ auch verzichten können. Ein Mehrwert wurde damit nicht geschaffen. b) Sonstige Regelungen und Konkretisierung durch die Rechtsprechung Hinsichtlich der Qualitätsanforderungen an Aufsichtsratsausschüsse äußert sich der Deutsche Corporate Governance Kodex dahingehend, dass der Aufsichtsrat aus seiner Mitte fachlich qualifizierte Ausschüsse bilden soll.130 Diese Formulierung wird teilweise dahingehend ausgelegt, dass jedes Ausschussmitglied,131 und nicht der Ausschuss als Ganzes,132 fachlich qualifiziert sein soll. Danach wäre ein Aufsichtsratsmitglied als fachlich qualifiziert anzusehen, das sich in der jeweiligen Materie auskennt und dementsprechend die Tätigkeit im Aufsichtsratsausschuss verantwortungsvoll betreiben kann. Bezüglich des Prüfungsausschusses wird dementsprechend vertreten, dass der Ausschuss sich aus einer kleinen Zahl besonders fähiger und er126

Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 223. Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 223. 128 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 223. 129 Ähnlich auch Zülch, ZCG 2009, 35, 36. 130 Vgl. Ziffer 5.3.1 S. 1 DCGK. 131 Vgl. z. B. Altmeppen, ZGR 2004, 390, 409; Kirsten, BB 2004, 173, 174. 132 Vgl. Doralt/Doralt, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 13 Rn. 93; Kremer, in: Ringleb/ Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 1002, wonach der Ausschuss die Arbeit als „Team“ erfüllen soll; Nonnenmacher/Pohle/v. Werder, DB 2007, 2412, 2413. 127

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fahrener Kenner der Rechnungslegungsregeln und der Rechnungslegungspraxis, und möglichst auch der einschlägigen Branche, zusammenzusetzen hat133 bzw. sollte.134 Ebenfalls stellt der Deutsche Corporate Governance Kodex in Ziffer 5.3.2 S. 2 erhöhte Anforderungen an den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses. Dieser soll über besondere Kenntnisse und Erfahrungen in der Anwendung von Rechnungslegungsgrundsätzen und internen Kontrollverfahren verfügen. Bezüglich der Möglichkeit einer Satzungsregelung zu Qualifikationsanforderungen für Prüfungsausschussmitglieder gilt, dass die Hauptversammlung keine Regelungsbefugnis hat. Wie bereits dargestellt, ist die Frage der Einrichtung des Prüfungsausschusses bereits eine Entscheidung, die der Aufsichtsrat von sich aus völlig autonom zu treffen hat. Anders als bei Anforderungen an die Aufsichtsratsmitglieder kann die Hauptversammlung dementsprechend grundsätzlich auch nicht besondere Qualifikationsanforderungen für Prüfungsausschussmitglieder vorschreiben. Sie kann lediglich indirekt auf die Besetzung der Vertreter der Anteilseigner Einfluss nehmen, indem in der Satzung von jedem Mitglied vertiefter Sachverstand in den Bereichen gefordert wird, die typischerweise einem Prüfungsausschuss zugewiesen werden. Damit wären bei einer etwaigen Einrichtung des Ausschusses die Anteilseignervertreter nach den Vorstellungen der Hauptversammlung qualifiziert. Der praktische Nutzen einer solchen Regelung wurde bereits oben verneint. Grundsätzlich wäre es auch zulässig eine Satzungsregelung zu verabschieden, die vorschreibt, dass bei Einrichtung eines Prüfungsausschusses ein Mitglied über besonderen Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen soll. Mit dieser zulässigen Wiedergabe des Gesetzestextes würde nicht in das Autonomierecht des Aufsichtsrats eingegriffen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Aufsichtsrat zu prüfen, welche Personen aus seiner Mitte aus sachlichen Gründen jeweils besonders dazu berufen erscheinen, in einem Ausschuss mitzuwirken.135 c) Exkurs: Ergänzende Anforderungen aus der Zulassung an den US Börsen Für deutsche Aktiengesellschaften, die auch an den US-amerikanischen Börsen NYSE sowie NASDAQ notiert sind, bestehen bereits seit dem Jahr 2002 gesetzliche Anforderungen an die Qualifikation von Prüfungsausschussmitgliedern. Der Sarbanes-Oxley Act136 schreibt in Verbindung mit der Verordnung SEC137 die Besetzung des Audit Committees mit einem Financial Expert vor. Hiernach ist der Financial Ex133 134 135 136 137

So z. B. Altmeppen, ZGR 2004, 390, 410. So z. B. Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 1004. Vgl. BGH v. 25. 2. 1982 – II ZR 123/81, BGHZ 83, 106, 115 = NJW 1982, 1525, 1527. Vgl. Sec. 407 SOA. Vgl. 17 CFR § 229.407 (d) (5); siehe auch SEC Final Rule, Release No. 33 – 8177.

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pert in den periodisch einzureichenden Berichten namentlich zu nennen bzw. anzugeben, warum kein Financial Expert benannt ist.138 Die SEC erwartet von den Financial Experts die folgenden Voraussetzungen; diese müssen jeweils kumuliert vorliegen: • Kenntnisse von Jahresabschlüssen und den vom Unternehmen angewandten Rechnungslegungsgrundsätzen; • Fähigkeit, im Grundsatz die Anwendung dieser Bilanzierungsregeln im Hinblick auf Schätzungen, Abgrenzungen und Bildung von Reserven beurteilen zu können; • Erfahrung mit der Aufstellung, Prüfung, Analyse oder Beurteilung von Abschlüssen, die hinsichtlich ihres Umfanges und ihres Komplexitätsgrades vergleichbar sind mit dem Abschluss der registrierten Gesellschaft, oder Erfahrungen mit der aktiven Überwachung von Personen, die mit derartigen Aufgaben befasst sind; • Kenntnisse des internen Kontrollsystems; • Kenntnisse der Aufgaben von Audit Committees. Diese Kenntnisse muss der Finanzexperte erworben haben durch: • Ausbildung und Erfahrung als Finanzvorstand, Verantwortlicher für die Rechnungslegung, Wirtschaftsprüfer oder Erfahrungen in einer Position, in denen ähnlich gelagerte Aufgaben durchgeführt wurden; • Erfahrung in der aktiven Überwachung der zuvor genannten Personenkreise; • Erfahrungen in der Überwachung und Beurteilung der Leistung von Unternehmen und Wirtschaftsprüfern bei der Aufstellung, Prüfung oder Bewertung von Abschlüssen; • sonstige einschlägige Erfahrung, die zu beschreiben und gegenüber der SEC offenzulegen ist.139 Diese fachlichen Voraussetzungen werden jedoch nicht an alle Mitglieder des Audit Committees gestellt. Die Börsenordnungen der NYSE140 sowie der NASDAQ141 verlangen jeweils ausdrücklich von allen Mitgliedern im Audit Committee erweiterte Kenntnisse in Bilanzierungsfragen.

138 Vgl. Sec. 407 (a) SOA; 17 CFR § 229.407 (d) (5) (i); siehe auch SEC Final Rule, Release No. 33 – 8177, Abs. II lit. A Nr. 7. 139 Vgl. 17 CFR § 229.407 (d) (5) (ii); siehe auch SEC Final Rule, Release No. 33 – 8177, Abs. II lit. A Nr. 4 lit. c. 140 Vgl. Sec. 303 A.07 (a) (Corporate Governance Standards) Listed Company Manual der NYSE, wonach jedes Mitglied mindestens „financially literate“ zu sein hat. 141 Vgl. Rule 4350 (d) (2) (A) (iv) NASDAQ Stock Market Rules, wonach jedes Mitglied in der Lage sein muss „to read and understand fundamental financial statements, including a companys balance sheet, income statement, and cash flow statement“.

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d) Schlussfolgerungen in der Literatur Innerhalb der Literatur wurde bereits vor Einführung der §§ 100 Abs. 5, 107 Abs. 4 AktG vielfach diskutiert, welche Anforderungen unter Zugrundelegung der obigen Ausführungen an die Mitglieder eines Prüfungsausschusses gestellt werden müssen. Vereinzelt wird gefordert, dass alle Prüfungsausschussmitglieder über Spezialkenntnisse in Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen müssen.142 Andere fordern diese Art der Spezialisierung des Ausschusses zwar nicht, sehen dies jedoch als Idealbesetzung an.143 Auch wird die Notwendigkeit vertiefter Kenntnisse zwar gesehen aber nur vertreten, dass nicht jedes Mitglied diese vorweisen müsse144 bzw. in Anlehnung an die Anforderungen, die der Sarbanes-Oxley Act an die Besetzung des Audit Committees stellt, gefordert, dass mindestens ein Mitglied über Spezialkenntnisse verfügen müsse.145 e) Eigene Stellungnahme Die in der aktienrechtlichen Literatur zu findenden Stellungnahmen bezüglich der Anforderungen an Prüfungsausschussmitglieder befassen sich fast ausschließlich mit den Anforderungen bezüglich Rechnungslegungsfragen im weiteren Sinne. Dabei wird meistens außer Acht gelassen, dass der Prüfungsausschuss vielfach auch schon vor Verabschiedung des BilMoG weitere Aufgaben durch den Aufsichtsrat zugewiesen bekommen hat. So soll sich aufgrund Ziffer 5.3.2 S. 1 DCGK der Prüfungsausschuss auch mit Fragen des Risikomanagements und der Compliance befassen; zudem war die Überprüfung der jeweiligen internen Revisionsabteilung oftmals bereits eine Aufgabe des Prüfungsausschusses gewesen.146 Gerade für Letzteres ist dabei nicht unbedingt über Grundkenntnisse hinausgehendes Wissen in der Rechnungslegung erforderlich. Insgesamt muss vielmehr der Grundsatz aus Ziffer 5.3.1 DCGK berücksichtigt werden, dass es sich um einen fachlich qualifizierten Ausschuss zu handeln hat. 142 So im Ergebnis wohl Altmeppen, ZGR 2004, 390, 410; Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 110 und AG 2008, 98, 103 und ZSR 2005, 533, 555; Hommelhoff, ZGR 2001, 236, 257; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 217; Kirsten, BB 2004, 173, 174; Schiessl, AG 2002, 593, 601; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 114. 143 So z. B. wohl Nonnenmacher/Pohle/v. Werder, DB 2007, 2412, 2413; Pohle/v. Werder, DB 2005, 237, 238; Ranzinger/Blies, AG 2001, 455, 460; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 171 Rn. 10. 144 So z. B. AKEIÜ, DB 2007, 2129, 2130 (mindestens die Hälfte der Mitglieder); Doralt/ Doralt, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 13 Rn. 94; Kort, AG 2008, 137, 145 (einige Prüfungsausschussmitglieder). 145 So z. B. wohl Langenbucher/Blaum, DB 1994, 2197, 2202; Luttermann, BB 2003, 745, 746 f.; Peltzer, in: Wellhöfer/Peltzer/Müller, Haftung, § 20 Rn. 82 f. Ebenso Quick/Höller/ Koprivca, ZCG 2008, 25, 28, Scheffler, ZGR 2003, 236, 259, wonach im Übrigen ein solides Grundverständnis der Reechnungslegung vorhanden sein sollte. 146 Vgl. die Studie bei Peemöller/Warncke, DB 2005, 401, 403.

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Die vielfach diskutierte Frage, ob die Mitglieder an sich oder der Ausschuss insgesamt qualifiziert zu sein haben, ist dahingehend zu beantworten, dass beides gegeben sein muss. Jedes Mitglied eines Ausschusses muss für die Mitarbeit im Ausschuss qualifiziert sein, womit der Ausschuss an sich automatisch ebenfalls qualifiziert ist. Jedoch kann die Qualifizierung eines jeden einzelnen Mitglieds unterschiedlich ausgestaltet sein. Insgesamt muss der Aufsichtsrat beachten, dass alle dem Ausschuss zugewiesenen Aufgaben durch das Wissen aller Prüfungsausschussmitglieder abgedeckt werden können. Richtig, und nunmehr in § 107 Abs. 4 AktG i. V. m. § 100 Abs. 5 AktG gesetzlich geregelt, ist, dass wenigstens ein Mitglied über erweiterte Kenntnisse in Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen soll. Von erweiterten Kenntnissen kann bereits dann gesprochen werden, wenn ein Mehr gegenüber den von jedem Mitglied verlangten Grundkenntnissen vorhanden ist. Im Ergebnis wird man jedoch fundierte Kenntnisse in Buchführung sowie Rechnungslegung oder Abschlussprüfung147 verlangen müssen. Dazu gehört auch ein umfassendes Wissen in internationaler Konzernrechnungslegung sowie in der Anwendung unterschiedlicher Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden.148 Nach der Gesetzesbegründung müssen diese Kenntnisse aufgrund einer beruflichen Tätigkeit erworben worden sein.149 Dies ist auch sinnvoll, da auch beste theoretische Kenntnisse in der Regel Erfahrungen aus der Praxis nicht ersetzen können. Trotzdem wird man an dieser Stelle nicht formal auf die bisherigen Tätigkeiten der jeweiligen Person abstellen können. Vielmehr obliegt es den Aufsichtsratsmitgliedern und insbesondere dem vorgesehenen Kandidaten selber zu entscheiden, ob die notwendigen Kenntnisse vorliegen.150 Daher sind die in der Gesetzesbegründung genannten beruflichen Tätigkeiten allenfalls als Indiz, jedoch nicht als abschließende Aufzählung anzusehen. In jedem Fall sollte es dem Aufsichtsrat möglich sein, die Annahme der fachlichen Qualifikation des von ihm bestimmten Aufsichtsratsmitglieds begründen zu können. Bei börsennotierten Gesellschaften sollte dieses Mitglied wegen Ziffer 5.3.2 S. 2 DCGK auch zugleich der Vorsitzende des Prüfungsausschusses sein. Um den Anforderungen des Kodexes gerecht zu werden, muss der Vorsitzende darüber hinaus auch über Kenntnisse und Erfahrungen in der Anwendung interner Kontrollverfahren ver147 Dabei ist eine Trennung von Kenntnissen in Rechnungslegung und Abschlussprüfung nur schwer möglich, da diese Themen eng beieinander liegen, vgl. auch Banspach/Nowack, Der Konzern 2008, 195, 205 f.; Habersack, AG 2008, 98, 103. In jedem Fall setzen Kenntnisse in der Abschlussprüfung aber Kenntnisse in Rechnungslegung voraus. Lutter, ZIP 2003, 417, 418, geht dagegen von Unterschieden bei Rechnungslegung und Abschlussprüfung aus und fordert mindestens je ein Mitglied mit solchen Erfahrungen im Aufsichtsrat. 148 Ähnlich auch Altmeppen, ZGR 2004, 390, 409 f.; Scheffler, ZGR 2003, 236, 258; Vetter, BB 2005, 1689 1690. 149 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 223. 150 Ähnlich Vetter, BB 2005, 1689, 1690, für die Auswahl des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex.

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fügen. Ein mit diesem Fachwissen ausgestattetes Mitglied des Prüfungsausschusses kann wohl grundsätzlich in Anlehnung an die Vorgaben der SEC als Finanzexperte bezeichnet werden. Dies gilt insbesondere, da nach deutschem wie auch amerikanischem Recht das Ausschussmitglied die entsprechenden Qualifikationen in der Praxis nachgewiesen haben muss. Eine solch qualifizierte Person ist für den Prüfungsausschuss auch unbedingt notwendig, damit der Abschlussprüfer einen geeigneten und kompetenten Ansprechpartner hat. Dies gilt insbesondere bei der eigentlichen Abschlussprüfung, wenn dem Abschlussprüfer Fehler in der Bilanzierung auffallen und er dies dem Aufsichtsrat in der Person des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses mitteilt. Darüber hinaus ist zu beachten, dass, wie oben dargestellt, alle Aufsichtsratsmitglieder bei der Feststellung des Jahresabschlusses mitwirken müssen. Sie können sich dabei jedoch unter anderem auf die Berichte aus dem Prüfungsausschuss stützen. Ein solch unterstützender Bericht muss aber auf einer intensiven Diskussion des Ausschusses mit dem Wirtschaftsprüfer beruhen, was nur geht, wenn die Diskussionspartner sich auf Augenhöhe unterhalten können.151 Dies bedeutet wiederum nicht, dass alle Mitglieder des Prüfungsausschusses über solch vertiefte Kenntnisse in der Rechnungslegung verfügen müssen, wie der Finanzexperte. Jedoch sollten die übrigen Mitglieder in der Lage sein, den Ausführungen des Wirtschaftsprüfers sowie eventuellen Diskussionen im Ausschuss zu folgen und deren Inhalt auch zu verstehen. Insofern kann diesbezüglich von vertieften Grundkenntnissen gesprochen werden. Dabei ist eine Abgrenzung zu den Grundkenntnissen, die jedes Aufsichtsratsmitglied vorzuweisen hat, schwierig. Die Übergänge können fließend sein. Auch kann unter Umständen das für die Mitarbeit im Aufsichtsrat eines großen Konzerns vorhandene Grundwissen ausreichend sein, um im Prüfungsausschuss einer mittelständischen Aktiengesellschaft mitzuarbeiten. Nicht vorhandene vertiefte bilanzielle Grundkenntnisse können möglicherweise durch ein besonderes Fachwissen auf anderen Gebieten ausgeglichen werden. So kann es sinnvoll sein, ein Mitglied des Aufsichtsrats in den Prüfungsausschuss zu wählen, das beruflich viel mit den Themen interne Revision und/oder Compliance bzw. Risikomanagement152 zu tun hat bzw. hatte. Bei diesen Tätigkeiten ist nicht unbedingt vertieftes bilanzielles Wissen notwendig.153 Vielmehr kommt es hier vor allem auf praktische Erfahrungen an, um die Effektivität der zu überwachenden Strukturen beurteilen zu können. Da auch dies eine wichtige Aufgabe des Prüfungs-

151 So ausdrücklich auch für den Vorsitzenden des Ausschusses Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 1005; Vetter, BB 2005, 1689, 1690. 152 Wie in § 4 C. III. 1. b) erwähnt, überwacht der Ausschuss möglicherweise das gesamte Risikomanagementsystem des Unternehmens, also auch die Teile, die nicht rechnungslegungsbezogen sind. 153 So ausdrücklich auch Sünner, CCZ 2008, 56, 58, hinsichtlich der Überwachung der Compliance.

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ausschusses ist, sollte der Aufsichtsrat sogar darauf bedacht sein, ein mit diesem Wissen ausgestattetes Mitglied in seinen Reihen zu haben. Als Ergebnis bleibt somit festzuhalten, dass der Prüfungsausschuss insgesamt fachlich qualifiziert zu sein hat. Dabei hat wenigstens ein Mitglied die Anforderungen des § 100 Abs. 5 AktG zu erfüllen und kann somit als Finanzexperte bezeichnet werden. Die übrigen Mitglieder des Ausschusses sollten über vertiefte bilanzielle Kenntnisse verfügen, müssen aber keine Finanzexperten sein. Sinnvollerweise sollte auch für alle anderen, dem Ausschuss zugewiesenen Aufgaben mindestens ein fachlich qualifiziertes Mitglied im Ausschuss sitzen. 3. (Rechts-)Folgen bei fehlender Qualifikation Eine fehlende Qualifikation von Aufsichtsrats- bzw. Prüfungsausschussmitgliedern kann unter Umständen eine Schadensersatzpflicht des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds sowie des Aufsichtsratsplenums begründen. Aber auch andere Rechtsfolgen, wie eine Abberufung oder die Anfechtbarkeit der Wahl in den Aufsichtsrat, sind möglich. a) Das betroffene Aufsichtsratsmitglied Liegen bei einem Aufsichtsratsmitglied die erforderlichen Mindestkenntnisse nicht vor, besteht grundsätzlich die Gefahr eines Übernahmeverschuldens.154 Aufsichtsratsmitglieder haben bei ihrer Amtsausübung das Interesse der Gesellschaft im Auge zu halten und sind dem Unternehmenswohl verpflichtet. Die Übernahme einer Tätigkeit, für welche man nicht qualifiziert ist, liegt weder im Interesse der Gesellschaft noch stellt dies eine Handlung zum Wohle des Unternehmens dar. Daher ist die Übernahme des Amts als Aufsichtsrat in diesen Fällen als eine Treuepflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft zu bewerten. Eine solche Treuepflichtverletzung ist als eine Verletzung der Sorgfaltspflicht im Rahmen eines möglichen Schadensersatzanspruchs gemäß §§ 116, 93 AktG zu berücksichtigen. Im Ergebnis unterliegt ein unqualifiziertes Aufsichtsratsmitglied jedoch keiner erhöhten Gefahr, in einem Schadensfall in Regress genommen zu werden. Wird den Mitgliedern des Aufsichtsrats eine Pflichtverletzung vorgeworfen, die im Rahmen der §§ 116, 93 AktG zu einer Haftung führt, spielt es in aller Regel keine Rolle, ob die notwendigen Qualifikationsvoraussetzungen vorgelegen haben. Lagen die Qualifikationsvoraussetzungen vor, wird dem Aufsichtsratsmitglied vorgeworfen, es habe die angemessene Sorgfalt bei seiner Tätigkeit nicht an den Tag gelegt. Lagen sie nicht vor, ist, wie bereits erwähnt, dieser Umstand als Treuepflichtverletzung zu bewerten. In beiden Fällen trifft das Aufsichtsratsmitglied die Beweislast, ob es die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsratsmitglieds ange-

154 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 22; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 116 Rn. 7; Feddersen, AG 2000, 385, 389; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 14.

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wandt hat.155 Dabei ist zulasten des Mitglieds jedoch zu vermuten, dass bei ordnungsgemäßer Aufgabenwahrnehmung der schadensverursachende Umstand nicht eingetreten wäre.156 In jedem Fall rechtfertigt eine nicht vorhandene Qualifikation grundsätzlich eine Abberufung gemäß § 103 Abs. 3 AktG, da die fehlende Qualifikation als ein in der Person des Mitglieds liegender wichtiger Grund zu sehen ist. Hierbei gilt, dass unter Würdigung des Einzelfalls zu entscheiden ist, ob die Fortsetzung des Amtsverhältnisses bis zum Ablauf der Amtszeit für die Aktiengesellschaft unzumutbar ist.157 Danach könnte eine Unzumutbarkeit dann nicht vorliegen, wenn das Aufsichtsratsmitglied sich das fehlende Wissen zeitnah, z. B. durch Seminare, aneignet. Diesen Umstand hätten der Aufsichtsrat und das Gericht bei ihrer Beurteilung zu berücksichtigen. Da die Mitglieder des Aufsichtsrats auch auf eine ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats zu achten haben,158 ist den Interessen der Gesellschaft, also dem Stellen eines Antrags auf Abberufung, Vorrang gegenüber dem Interesse des Aufsichtsratsmitglieds einzuräumen. Unterbleibt eine Abberufung, setzen sich die übrigen Aufsichtsratsmitglieder jedoch keiner erhöhten Haftung aus. Bei Aufsichtsräten mit einer großen Mitgliederzahl ist wohl kein Fall denkbar, der im Falle eines fehlenden Antrags auf Abberufung eine Schadensersatzpflicht auslöst.159 Es ist schwer vorstellbar, wie allein aus der fehlenden Qualifizierung eines einzelnen Mitglieds ein Schaden resultieren kann, der keine weiteren kausal gewordenen Gründe hat. Für ein nicht qualifiziertes Mitglied im Prüfungsausschuss gilt ebenfalls der Grundsatz, dass das Prüfungsausschussmitglied bereits durch die Übernahme der Tätigkeit im Prüfungsausschuss eine Treuepflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft begeht, wenn es keine ausreichende Sachkenntnis für die anfallenden Aufgaben vorweisen kann. Somit besteht auch hier die Gefahr eines Übernahmeverschuldens.160 Dies ergibt sich aus den obigen Ausführungen zu einem erhöhten Sorgfaltsmaßstab bei der Tätigkeit in Ausschüssen.161 Eine mögliche Haftung dieses Prüfungsausschussmitglieds richtet sich danach, bei welcher Tätigkeit genau der ersatzpflichtige Schaden eingetreten ist und welcher spezielle objektiv erhöhte Sorgfaltsmaßstab an 155

Vgl. § 116 S. 1 i. V. m. § 93 Abs. 2 S. 2 AktG. Siehe § 2 B. II. 157 Vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschluss v. 1.10.2007 – 20 W 141/07, ZIP 2008, 1382, 1383. Ebenso Habersack, in: MüKo AktG, § 103 Rn. 40; Hüffer, AktG, § 103 Rn. 10; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 933; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 32. 158 Siehe z. B. Ziffer 5.4.1 DCGK. 159 Jedoch könnte die Hauptversammlung die Entlastung verweigern, da eine Pflichtverletzung der Aufsichtsratsmitglieder vorliegt. 160 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 125 und ZSR 2005, 533, 555; Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249, 256; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 217; Kremer, in: Ringleb/ Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 1003; Vetter, BB 2005, 1689, 1690; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 115. 161 Siehe hierzu § 2 B. I. 4. c). 156

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das jeweilige Prüfungsausschussmitglied anzulegen ist. Wie oben bereits ausgeführt, gelten für die Prüfungsausschussmitglieder zwar erhöhte, jedoch innerhalb des Ausschusses nicht notwendigerweise auch gleiche Qualifikationsanforderungen. Insofern muss für jeden Schadensfall separat die Frage eines Übernahmeverschuldens des jeweiligen Ausschussmitglieds gestellt werden. Ist das Ausschussmitglied beispielsweise ausdrücklich nur aufgrund seines Spezialwissens im Bereich Compliance in den Ausschuss gewählt worden, kann ihm grundsätzlich nicht zur Last gelegt werden, dass es keine über Grundkenntnisse hinausgehendes Wissen in Rechnungslegung besitzt. Eine erhöhte Haftungsgefahr ist jedoch gegeben, wenn das Mitglied aufgrund seiner besonderen Sachkunde, z. B. als Finanzexperte gemäß § 100 Abs. 5 AktG, in den Ausschuss gewählt wurde. Wie erwähnt,162 werden an ausgewiesene Experten gesteigerte, wissensunabhängige Sorgfaltspflichten gestellt. Liegt die besondere Sachkunde dann tatsächlich nicht vor, ist eine Pflichtverletzung anzunehmen, die nicht gegeben wäre, wenn das Mitglied nicht als Experte berufen worden wäre. Im letzten Fall würde nur dann eine Pflichtverletzung vorliegen, wenn das tatsächlich vorhandene Wissen nicht zum Wohle der Gesellschaft eingesetzt worden wäre.163 Grundsätzlich stellt ein für den Prüfungsausschuss erforderliches Wissen eines Aufsichtsratsmitglieds keinen wichtigen Grund dar, der eine gerichtliche Abberufung gemäß § 103 Abs. 3 AktG rechtfertigen würde.164 Anders als die von jedem Mitglied geforderten Mindestkenntnisse stellt ein etwaiges Spezialwissen keine Voraussetzung für eine Mitgliedschaft im Aufsichtsrat dar. Aus diesem Grund ist auch die Wahl des Aufsichtsratsmitglieds bei fehlendem Spezialwissen nicht anfechtbar. Etwas anderes gilt auch nicht für den unabhängigen Finanzexperten gemäß § 100 Abs. 5 AktG. Auch bei einem Aufsichtsratsmitglied, welches in den Aufsichtsrat gewählt oder gerichtlich bestellt worden ist, damit der Aufsichtsrat in seiner Gesamtheit die Anforderungen des § 100 Abs. 5 AktG erfüllt, ergeben sich für das Mitglied keine persönlichen Konsequenzen. Insbesondere stellt die fehlende Qualifikation keinen Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund hinsichtlich des Wahlbeschlusses der Hauptversammlung dar.165 Zwar ist eine für eine Anfechtungsklage notwendige Verletzung des Gesetzes gegeben, wenn der Aufsichtsrat nicht gemäß § 100 Abs. 5 AktG besetzt ist. Diese Gesetzesverletzung betrifft jedoch nicht das gewählte oder die gewählten Aufsichtsratsmitglieder, sondern den Aufsichtsrat in seiner Gesamtheit. Dass der Gesetzgeber einen Verstoß auch nicht sanktionieren wollte, wird dadurch deutlich, dass 162

Siehe § 2 B. I. 4. d). Dies wäre ein Fall der gesteigerten Sorgfaltspflicht aufgrund von Spezialwissen; siehe hierzu § 2 B. I. 4. a). 164 Dies wäre nur der Fall, wenn das Mitglied ausdrücklich auf seine besonderen Fähigkeiten hingewiesen hat und deshalb in den Aufsichtsrat gewählt wurde. 165 So im Ergebnis auch Gruber, NZG 2008, 12, 14; von Falkenhausen/Kocher, ZIP 2009, 1601, 1602. A. A. Bröcker/Mosel, GWR 2009, 132, 134; Habersack, AG 2008, 98, 106; Kropff, in FS K. Schmidt, S. 1023, 1032 ff. 163

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er die Anforderungen des § 100 Abs. 5 AktG nicht in den Katalog des § 250 Abs. 1 AktG aufgenommen hat. Nach der Systematik und der Vergleichbarkeit der dort aufgeführten Gesetzesverstöße hätte eine Aufnahme in diesen Katalog der abschließenden Nichtigkeitsgründe stattfinden müssen. Die fehlerhafte Zusammensetzung des Aufsichtsrats kann daher nicht Gegenstand einer Klage gegen Wahlbeschlüsse der Hauptversammlung sein. Dies gilt unabhängig davon, ob die Wahl als Einzel- oder Blockwahl durchgeführt wurde. Ebenso ist die Einzelwahl des ausdrücklich als Finanzexperte bezeichneten Aufsichtsratsmitglieds nicht anfechtbar. Bei einem Verstoß gegen § 100 Abs. 5 AktG kommt vielmehr die Verweigerung der Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder bzw. eine Anfechtung des Entlastungsbeschlusses in Betracht. b) Aufsichtsratsplenum Der Aufsichtsrat ist für eine ordnungsgemäße Besetzung des Prüfungsausschusses zuständig. Er hat dafür Sorge zu tragen, dass alle an den Ausschuss delegierten Aufgaben ordnungsgemäß erledigt werden können. Aus diesem Grund empfiehlt Ziffer 5.4.1 S. 1 DCGK, dass der Aufsichtsrat bei Vorschlägen zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern darauf achten soll, dass dem Aufsichtsrat jederzeit Mitglieder angehören, die über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen. Die Ernsthaftigkeit dieser Forderung wird dadurch unterstrichen, dass gemäß Ziffer 5.3.3 DCGK ein Nominierungsausschuss gebildet werden soll, in welchem die Vertreter der Anteilseigner im Ergebnis eine Vorauswahl hinsichtlich der der Hauptversammlung vorzuschlagenden Kandidaten treffen sollen. Schließlich ist auch der Markt für geeignete Kandidaten für die Kontrolle großer, international operierender Unternehmen recht klein. Ein solcher Nominierungsausschuss soll jedoch eher die notwendigen Qualifikationsanforderungen für das jeweilige Unternehmen festlegen und gezielt das nationale und internationale Umfeld nach geeigneten Persönlichkeiten beobachten können.166 Vor diesem Hintergrund besteht für die Aufsichtsratsmitglieder in zweierlei Hinsicht die Gefahr, eine Pflichtverletzung zu begehen. So begeht der Aufsichtsrat bereits eine Pflichtverletzung, wenn er bei der Besetzung des Aufsichtsrats nicht darauf achtet, dass ihm genügend fachlich qualifizierte Aufsichtsratsmitglieder angehören,167 wobei ihm bei der Auswahl ein unternehmerisches Ermessen zuzugestehen ist. Darüber hinaus ist unabhängig von der Besetzung des Aufsichtsrats zulasten der Mitglieder davon auszugehen, dass eine Verletzung der Sorgfaltspflichten vorliegt, wenn der 166

Vgl. Cromme, in: Cromme, Corporate Governance Report 2007, S. 28. So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 243; Lutter, ZIP 2003, 417, 419; Wittmann, Der Aufsichtsrat 2007, 84, 85. Ebenso Sünner, ZIP 2003, 834, 834, der jedoch darauf hinweist, dass ein Kandidatenfindungsprozess bei klaren Mehrheitsverhältnissen in der Hauptversammlung eine kostenträchtige Farce darstellen würde und daher in solchen Situationen es ausreichend erscheint, sich mit den vom Großaktionär ins Auge gefassten Kandidaten zu befassen. 167

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§ 3 Konstituierung des Prüfungsausschusses

Prüfungsausschuss nicht fachlich qualifiziert besetzt ist.168 Dabei wird zugunsten der Aufsichtsratsmitglieder nicht berücksichtigt werden können, wenn der Hauptversammlung zwar fachlich qualifizierte Mitglieder vorgeschlagen wurden, jedoch andere Kandidaten später von der Hauptversammlung gewählt wurden. Im Rahmen einer Selbstevaluation ist es eine Pflicht der Aufsichtsratsmitglieder, eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung sicherzustellen.169 In der Praxis wird ein solcher Fall allenfalls hinsichtlich der Mitgliedschaft eines unabhängigen Finanzexperten in Betracht kommen. Wie bereits erwähnt, liegt in der fehlenden Besetzung des Aufsichtsrats mit einem unabhängigen Finanzexperten ein Gesetzesverstoß des Aufsichtsrats, welcher aus Sicht der Hauptversammlung geeignet ist, die Entlastung zu verweigern. Ein spezielles Problem stellt in diesem Fall die Anforderung des § 107 Abs. 4 AktG dar. Fraglich ist, welche Auswirkungen es hat, wenn der Prüfungsausschuss einer kapitalmarktorientierten Kapitalgesellschaft nicht mit einem unabhängigen Finanzexperten besetzt ist. In einem solchen Fall sind die gesetzlichen Anforderungen an einen Prüfungsausschuss nicht erfüllt und der Prüfungsausschuss ist so zu behandeln, als wäre er vom Aufsichtsrat nicht eingesetzt worden. Da nach der Gesetzesbegründung der Aufsichtsrat die Aufgaben des Prüfungsausschusses wahrzunehmen hat, wenn kein solcher eingerichtet ist,170 obliegt dann auch dem Aufsichtsrat die Wahrnehmung der Aufgaben. Demnach wären sämtliche, an den Prüfungsausschuss delegierten Aufgaben wieder vom Aufsichtsratsplenum zu erledigen. Dies hätte zur Folge, dass eventuell begangene Fehler bei der Aufgabenwahrnehmung durch einen trotzdem eingerichteten Ausschuss direkt auf das Plenum zurückfallen, ohne dass dieses sich eventuell aufgrund einer ordnungsgemäßen Delegation exkulpieren könnte. Eventuell im Zusammenhang mit diesen Aufgaben stehende Beschlüsse des Prüfungsausschusses sind nichtig, da die notwendige Legitimation fehlt. Auswirkungen hat die fehlerhafte Besetzung auch für nicht abschließend an den Ausschuss delegierte Aufgaben, obwohl das Aufsichtsratsplenum in diesen Fällen unabhängig von einer fehlerhaften Besetzung verantwortlich wäre. In diesen Fällen basieren die Entscheidungen des Aufsichtsratsplenums in aller Regel auf Empfehlungen des Ausschusses, weshalb das Plenum sich nicht so intensiv wie der Ausschuss mit der jeweiligen Materie befassen muss. Vielmehr können sich die übrigen Aufsichtsratsmitglieder auf die Vorarbeit eines ordnungsgemäß besetzten Plenums verlassen.171 Aus diesem Grund fallen Versäumnisse bei auf den Vorschlag des Ausschusses gefassten Beschlüsse auf sämtliche Aufsichtsratsmitglieder zurück. 168 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 125; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 296; Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 1003; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 107 Rn. 161; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 57; Vetter, BB 2005, 1689, 1690. 169 Behoben werden kann ein solcher Umstand beispielsweise dadurch, dass einzelne Mitglieder ihr Mandat niederlegen und Personen mit der fehlenden Fachexpertiese im Wege der gerichtlichen Nachbestellung zum Mitglied des Aufsichtsrats bestellt werden. 170 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 224. 171 Siehe hierzu § 6 B.

B. Besetzung des Prüfungsausschusses

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Jedoch bleibt es dem Aufsichtsrat grundsätzlich unbenommen, sämtliche Aufgaben an irgendeinen Ausschuss zu übertragen.172 Somit könnten die Aufgaben gemäß § 107 Abs. 3 S. 2 AktG auch einem anderen Ausschuss übertragen werden, mit der Folge, dass der nicht ordnungsgemäß besetzte Prüfungsausschuss zwar nicht als ein solcher im Sinn des Aktiengesetzes anzusehen wäre, jedoch die Aufgaben wie ein solcher erledigen könnte. Damit würde allerdings die gesetzliche Voraussetzung des § 107 Abs. 4 AktG ad absurdum geführt. Daher muss § 107 Abs. 3 S. 2 AktG als spezialgesetzliche Norm angesehen werden, welche das grundsätzliche Recht zur Einrichtung eines Ausschusses einschränkt. Dies hat zur Folge, dass die in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG genannten Aufgaben nur und ausschließlich von einem im Sinn des § 107 Abs. 4 AktG besetzten Ausschusses oder aber vom Aufsichtsratsplenum wahrgenommen werden können. Konsequenterweise kann auch durch das Aufsichtsratsplenum keine ordnungsgemäße Wahrnehmung der in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG genannten Aufgaben stattfinden, wenn, obwohl gemäß § 100 Abs. 5 AktG erforderlich, bereits diesem kein Finanzexperte angehört. Die in diesem Zusammenhang getroffenen Entscheidungen sind, wie auch im Fall des nicht ordnungsgemäß besetzten Prüfungsausschusses, nichtig. Aus diesem Grund hat der Aufsichtsrat einer kapitalmarktorientierten Kapitalgesellschaft immer darauf bedacht zu sein, dass sich zumindest ein unabhängiger Finanzexperte in seinen Reihen befindet, damit ein ordnungsgemäß besetztes Aufsichtsratsplenum existiert und die Möglichkeit besteht, einen im Sinn des § 107 Abs. 4 AktG besetzten Ausschusses einrichten zu können. Ist dies nach seiner Einschätzung nicht der Fall, bietet es sich beispielsweise an, im Rahmen der gerichtlichen Nachbestellung ein solches Mitglied zu bestellen. Zuvor müsste selbstverständlich ein anderes Mitglied sein Amt niederlegen. Unter Umständen kann auch auf Spezialkenntnisse im Rahmen der Wahl durch die Hauptversammlung hingewiesen werden, um sicher zu gehen, dass die vorgeschlagenen Personen auch eine entsprechende Mehrheit finden. Versäumnisse auf Seiten des Aufsichtsrats stellen einen Grund dar, die Entlastung zu verweigern, da eine Wahrnehmung der in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG genannten Aufgaben weder durch den Ausschuss noch durch das Plenum möglich ist. V. Unabhängigkeit 1. Gesetzliche und kodifizierte Kriterien Da die Mitglieder des Prüfungsausschusses auch zugleich Mitglieder des Aufsichtsrats sind, gelten zunächst auch für diese die allgemein gesetzlich definierten Unabhängigkeitskriterien. So kann ein Aufsichtsratsmitglied nicht gleichzeitig Vorstandsmitglied, dauernder Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern, Prokurist oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter der Ge-

172

Dies ergibt sich aus § 107 Abs. 3 S. 1 AktG.

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§ 3 Konstituierung des Prüfungsausschusses

sellschaft sein.173 Darüber hinaus kann Mitglied des Aufsichtsrats nicht sein, wer gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens ist oder gesetzlicher Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft ist, deren Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft angehört.174 Durch das VorstAG wurde im Jahr 2009 zusätzlich geregelt, dass ebenfalls nicht Mitglied des Aufsichtsrats werden darf, wer in den letzten zwei Jahren Vorstandsmitglied derselben börsennotierten Gesellschaft war, es sei denn, seine Wahl erfolgt auf Vorschlag von Aktionären, die mehr als 25 Prozent der Stimmrechte an der Gesellschaft halten.175 Der Deutsche Corporate Governance Kodex empfiehlt, dass dem Aufsichtsrat jederzeit eine nach seiner Einschätzung ausreichende Anzahl unabhängiger Mitglieder angehören sollen. Als unabhängig im Sinn des Kodex ist ein Aufsichtsratsmitglied anzusehen, wenn es in keiner geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu der Gesellschaft oder deren Vorstand steht, die einen Interessenkonflikt begründen. Eine unabhängige Beratung soll weiterhin gewährleistet werden, indem dem Aufsichtsrat nicht mehr als zwei ehemalige Mitglieder des Vorstands angehören sowie Aufsichtsratsmitglieder keine Organfunktion oder Beraterfunktion bei wesentlichen Wettbewerbern des Unternehmens ausüben sollen.176 Auf potentielle Interessenkonflikte soll bei den Vorschlägen zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern geachtet werden.177 Hinsichtlich des Prüfungsausschusses regt Ziffer 5.3.2 S. 3 DCGK an, dass der Vorsitzende des Ausschusses unabhängig und kein ehemaliges Vorstandsmitglied der Gesellschaft, dessen Bestellung vor weniger als zwei Jahren endete, sein sollte. Daneben ist nunmehr gemäß § 100 Abs. 5 AktG gesetzlich geregelt, dass der Finanzexperte unabhängig zu sein hat. Über § 107 Abs. 4 AktG betrifft diese Vorschrift auch direkt die Besetzung des Prüfungsausschusses. Wie die der Regelung zugrunde liegende EU-Richtlinie178 gibt auch das Gesetz keine Definition zur Unabhängigkeit. Jedoch verweist die EU-Richtlinie179 diesbezüglich auf die Empfehlungen der EU zur Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern aus dem Jahr 2005.180 Neben einem Hinweis auf die Definition der Unabhängigkeit im Kodex nimmt auch der Gesetzgeber den Verweis auf die EU-Empfehlung auf, ohne die Empfehlungen der EU direkt anwenden zu wollen.181 Nach Auffassung des Gesetzgebers können demnach neben den gesetzlich in § 105 Abs. 1 AktG statuierten 173

Vgl. § 105 Abs. 1 AktG; zu Ausnahmen hiervon siehe § 105 Abs. 2 AktG. Vgl. § 100 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 AktG. § 100 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AktG hingegen verhindert, dass ein Aufsichtsratsmitglied durch die Annahme zu vieler Mandate seine Arbeit aufgrund zeitlicher Belastung nicht mehr ordnungsgemäß erfüllen kann. 175 Vgl. § 100 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 AktG. 176 Vgl. Ziffer 5.4.2 DCGK. 177 Vgl. Ziffer 5.4.1 S. 1 DCGK. 178 Vgl. RL 2006/43/EG, ABl. L 2006 157/87. 179 Vgl. Erwägungsgrund 24 RL 2006/43/EG, Abl. L 2006 157/90. 180 Vgl. Empfehlung der Kommission vom 15. Februar 2005, ABl. L 2005 52/51. 181 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 223. 174

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Befangenheitsgründen auch andere Gesichtspunkte, insbesondere unmittelbare oder mittelbare geschäftliche, finanzielle oder persönliche Beziehungen zur Geschäftsführung eine Besorgnis der Befangenheit begründen.182 2. Exkurs: EU-Empfehlung Die Empfehlung der EU-Kommission vom 15. Februar 2005183 äußert sich neben den Aufgaben von Aufsichtsratsmitgliedern und den Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder auch zu deren Unabhängigkeit. So sollte gemäß Ziffer 4 der EU-Empfehlung dem Aufsichtsrat eine ausreichende Zahl unabhängiger Mitglieder angehören. Unabhängig ist gemäß Ziffer 13.1 der EU-Empfehlung ein Mitglied dann, wenn es in keiner geschäftlichen, familiären oder sonstigen Beziehung zu der Gesellschaft, ihrem Mehrheitsaktionär oder deren Geschäftsführung steht, die einen Interessenkonflikt begründet, der sein Urteilsvermögen beeinflussen könnte. Dabei gilt jedoch grundsätzlich, dass der Aufsichtsrat selbst festlegen sollte, was unter Unabhängigkeit zu verstehen ist. Trotzdem gibt die EU-Empfehlung in Anhang 2 eine Aufstellung solcher Situationen, die Beziehungen oder Umstände widerspiegeln, die man normalerweise als materielle Interessenkonflikte potentiell herbeiführend anerkennt. Danach erfüllt das Unabhängigkeitskriterium nicht, wer • Vorstandsmitglied der Gesellschaft oder einer verbundenen Gesellschaft ist oder in den vergangenen fünf Jahren ein solches Amt ausgeübt hat; • in der Gesellschaft oder einer verbundenen Gesellschaft als Arbeitnehmer beschäftigt ist oder in den vergangenen drei Jahren als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen ist, es sei denn, er gehört nicht zu den Führungskräften der Gesellschaft und ist im Rahmen eines gesetzlich anerkannten Systems der Arbeitnehmervertretung, das einen angemessenen Schutz vor missbräuchlicher Entlassung und sonstiger ungerechter Behandlung bietet, in den Aufsichtsrat gewählt worden; • von der Gesellschaft oder einer verbundenen Gesellschaft eine zusätzliche Vergütung in bedeutendem Umfang erhält oder erhalten hat, mit Ausnahme einer Vergütung für die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied. Als zusätzliche Vergütung gelten insbesondere Aktienoptionen und sonstige erfolgsbezogene Vergütungen; • ein Anteilseigner mit einer Kontrollbeteiligung ist oder einen solchen vertritt; • zu der Gesellschaft oder einer verbundenen Gesellschaft ein Geschäftsverhältnis in bedeutendem Umfang unterhält oder im letzten Jahr unterhalten hat, und zwar entweder direkt noch als Partner, Anteilseigner, Direktor oder als leitender Angestellter eines Unternehmens oder einer Organisation, das bzw. die ein solches Geschäftsverhältnis zu der Gesellschaft unterhält;

182 183

Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 223. ABl. L 2005 52/51.

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§ 3 Konstituierung des Prüfungsausschusses

• Partner oder Angestellter des derzeitigen oder früheren externen Wirtschaftsprüfers der Gesellschaft oder einer verbundenen Gesellschaft ist oder in den letzten drei Jahren innegehabt hat; • Vorstandsmitglied einer anderen Gesellschaft ist, in der ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft Aufsichtsratsmitglied ist oder andere bedeutende Verbindungen zu einem Vorstandsmitglied der Gesellschaft unterhält; • länger als drei Amtszeiten als Aufsichtsratsmitglied tätig gewesen ist; • enger Familienangehöriger eines Vorstandsmitglieds oder von Personen ist, die sich in einer der zuvor beschriebenen Positionen befindet.184 Diese Kriterien müssen jedoch kritisch betrachtet werden, da bei einigen der hier dargelegten Kriterien bezweifelt werden muss, ob diese tatsächlich die Unabhängigkeit beeinträchtigen.185 Zudem impliziert die Wortwahl, dass es sich bei den Beispielen um solche Situationen handelt, die Beziehungen oder Umstände widerspiegeln, die man normalerweise als materielle Interessenkonflikte potentiell herbeiführend anerkennt,186 dass in diesen Fällen in aller Regel von einer Abhängigkeit ausgegangen werden muss. Dies führt dazu, dass betroffene Aufsichtsratsmitglieder einem Pauschalverdacht der Abhängigkeit ausgesetzt sind, welchen sie erst zu widerlegen haben.187 Die Auflistung der EU-Empfehlung erinnert in Art und Inhalt an die Anforderungen hinsichtlich der Unabhängigkeit für Mitglieder eines Prüfungsausschusses oder Audit Committees für Unternehmen, die in den USA gelistet sind. An dieser Stelle sei lediglich auf die einschlägigen Bestimmungen aufgrund des Sarbanes-Oxley Acts,188 den Ausführungsbestimmungen der SEC189 sowie den speziellen Anforderungen der NYSE190 und der NASDAQ191 hingewiesen, auf welche jedoch nicht näher eingegangen werden soll.192 3. Stellungnahme Hintergrund der Diskussion um die Unabhängigkeit ist der Gedanke, dass unabhängige Aufsichtsratsmitglieder besser geeignet sind, die Geschäftsführung rein ob184

Vgl. Anhang 2 der Empfehlung der Kommission vom 15. Februar 2005, ABl. L 2005 52/

63. 185

Siehe hierzu im Einzelnen die Ausführungen unter § 3 B. V. 3. Vgl. Ziffer 13.2 S. 1 der Empfehlung der Kommission vom 15. Februar 2005, ABl. L 2005 52/56. 187 So auch Giebeler/Krasberg, FAZ v. 7.3.2007, S. 23. 188 Vgl. Sec. 301 SOA i. V. m. Sec. 10 A (m) (3) SEA of 1934. 189 Vgl. 17 CFR § 240.10 A-3 (b) (i); siehe auch SEC Final Rule, Release No. 33 – 8220. 190 Vgl. Sec. 303 A (Corporate Governance Standards) Listed Company Manual der NYSE. 191 Vgl. Rule 4200 (a) (15) NASDAQ Stock Market Rules. 192 Vgl. hierzu Altmeppen, ZGR 2004, 390, 400 ff.; ausführlich Warncke, Prüfungsausschuss, S. 131 ff. 186

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jektiv zu überwachen, also subjektive Komponenten bei ihrer Tätigkeit nach Möglichkeit auszuschließen. Dieser Gedanke ist zwar richtig, allerdings hinsichtlich des deutschen Systems der Trennung von Geschäftsführung und Überwachung der Geschäftsführung grundsätzlich unnötig. Gerade die Trennung von Vorstand und Aufsichtsrat im dualistischen System beinhaltet vom Grundsatz her eine unabhängige Überwachung.193 Anders als monistische Systeme, die Geschäftsführung und Überwachung in einem Gremium vereinen, ist aufgrund der Aufgabenverteilung in der deutschen Aktiengesellschaft per se eine Unabhängigkeit des Aufsichtsrats gegeben. Jedoch kann es auch im dualistischen System im Einzelfall dazu kommen, dass ein Aufsichtsratsmitglied möglicherweise nicht unabhängig entscheiden kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn das Aufsichtsratsmitglied einem Interessenkonflikt unterliegt.194 Nach Auffassung des Gesetzgebers sind, wie oben gezeigt, geschäftliche, finanzielle und persönliche Beziehungen zur Geschäftsführung geeignet, eine Befangenheit, sprich einen Interessenkonflikt, zu begründen und damit auch die Unabhängigkeit einzuschränken. Die Definition des Kodex sowie die EU-Empfehlung sprechen ausdrücklich nur geschäftliche sowie persönliche bzw. familiäre Beziehungen an. Allerdings erweitert die EU-Empfehlung den Kreis der potentiellen Beziehungen ausdrücklich auch auf solche zum Mehrheitsaktionär.195 Alle Aussagen haben zudem gemein, dass dem Aufsichtsrat bei der Beurteilung ein eigener Ermessensspielraum zugestanden wird und es bei der Einschätzung, ob die Unabhängigkeit tatsächlich gegeben ist, nicht auf formelle Kriterien ankommen kann, sondern jeweils eine Beurteilung des Einzelfalls erforderlich ist. So zielt der Gesetzgeber mit der Formulierung in § 100 Abs. 5 AktG darauf ab, dass es dem Aufsichtsrat jenseits des formalen Kriteriums des § 105 Abs. 1 AktG möglich sein soll, im konkreten Fall eventuell bestehende Risiken für die Unabhängigkeit bei der Besetzung anzusprechen und zu klären.196 Damit wird dem Aufsichtsrat bei seiner Entscheidung ausdrücklich ein Ermessensspielraum zugestanden. Wann tatsächlich die Möglichkeit einer Abhängigkeit gegeben ist, wird im Folgenden aufgezeigt. a) Geschäftliche Beziehungen Eine geschäftliche Beziehung besteht, wenn das Aufsichtsratsmitglied mitteloder unmittelbar mit der Gesellschaft in geschäftlichem Kontakt steht und dadurch über seine Vergütung hinaus weitere finanzielle Leistungen oder Vorteile erhält.197 193

So grundsätzlich auch Kort, AG 2008, 137, 146. Vgl. allgemein zu Interessenkonflikten bei Aufsichtsräten und zum Umgang mit diesen im Einzelfall z. B. Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 894 ff.; Semler/Stengel, NZG 2003, 1; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 65 ff. 195 Vgl. Ziffer 13.1 der Empfehlung der Kommission vom 15. Februar 2005, ABl. L 2005 52/56. 196 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 223. 197 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 220. 194

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Dies ist bei unmittelbaren Geschäftsbeziehungen in aller Regel einfach zu beurteilen, da in diesen Fällen das Aufsichtsratsmitglied persönlich Geschäftspartner der Gesellschaft ist und ihm die Leistung bzw. der Vorteil demnach direkt zugute kommt. Im Rahmen der Beurteilung von Interessenkonflikten von Aufsichtsratsmitgliedern wird in diesen Fällen ein Stimmverbot des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds gemäß § 34 BGB, § 47 Abs. 4 GmbHG angenommen, da ein Fall des „Richtens in eigener Sache“ vorliegt.198 Dies gilt ebenfalls, wenn ein Rechtsgeschäft nicht persönlich mit einem Aufsichtsratsmitglied vorgenommen wird, sondern mit einer juristischen Person. Dies gilt jedoch nur, wenn auch nahezu vollständige Interessenidentität zwischen Aufsichtsratsmitglied und juristischer Person gegeben ist, beispielsweise durch eine Beherrschung oder bei wirtschaftlicher Identität.199 Dagegen bestehen nach der überwiegenden Meinung in der neueren Literatur automatisch Stimmrechtsverbote analog § 34 BGB bzw. § 47 Abs. 4 GmbHG nicht, wenn das Aufsichtsratsmitglied lediglich als Organmitglied auf Seiten des Vertragspartners tätig werden wird.200 Auch wenn man an dieser Stelle kein automatisches Stimmverbot annimmt, kann trotzdem ein Interessenkonflikt vorliegen. Jedenfalls geht der Deutsche Corporate Governance Kodex davon aus, dass Organmitgliedschaften bei Geschäftspartnern geeignet sind, Interessenkonflikte hervorzurufen.201 Von Bedeutung sind solche Fälle in der Praxis jedoch nur dann, wenn der geschäftlichen Beziehung durch den Aufsichtsrat zugestimmt werden muss, sei es aufgrund von § 114 AktG oder weil das jeweilige Geschäft gemäß § 111 Abs. 4 S. 2 AktG für zustimmungsbedürftig erklärt wurde. Nur wenn das Aufsichtsratsmitglied bei einem solchen Geschäft diesem auf Seiten beider Vertragspartner zustimmen muss, kann überhaupt ein innerer Konflikt entstehen.202 Ein solcher Interessenkonflikt ist jedoch 198 Vgl. Habersack, in: MüKo AktG, § 108 Rn. 30; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. AG, § 31 Rn. 59; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 108 Rn. 54; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 776; Semler/Stengel, NZG 2003, 1, 3; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 108 Rn. 28; Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. börsennotierte AG, § 27 Rn. 61. A. A. Marsch-Barner, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 12 Rn. 119 f. Grundsätzlich gegen Stimmverbote Behr, AG 1984, 281, 284 ff. 199 Vgl. Habersack, in: MüKo AktG, § 108 Rn. 30; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 108 Rn. 54; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 728; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 108 Rn. 28. 200 Vgl. Habersack, in: MüKo AktG, § 108 Rn. 30; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 728 (anders noch in der Vorauflage, vgl. Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, 4. Auflage, Rn. 606); Semler, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 108 Rn. 155; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 108 Rn. 28. A. A. Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 108 Rn. 54; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 108 Rn. 51; Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. börsennotierte AG, § 27 Rn. 61 und BB 2005, 1689, 1691. 201 Vgl. Ziffer 5.5.2 DCGK, wonach jedes Aufsichtsratsmitglied Interessenkonflikte, insbesondere solche, die aufgrund einer Organfunktion bei sonstigen Geschäftspartnern entstehen können, dem Aufsichtsrat mitteilen soll. 202 Insofern müsste an dieser Stelle eigentlich noch auf das subjektive Empfinden des Aufsichtsratsmitglieds abgestellt werden, da nur das Mitglied selber beurteilen kann, ob ein Konflikt tatsächlich vorliegt. Dies kommt jedoch aufgrund der Anwendung des Rechtsgedan-

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nur bedingt geeignet, auch gleichzeitig eine Abhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds zu begründen, dieses also als nicht unabhängig im Sinn des § 100 Abs. 5 AktG anzusehen. Vielmehr müssen weitere Kriterien hinzukommen, damit tatsächlich von einer nachhaltigen Beeinträchtigung und damit von einer Abhängigkeit ausgegangen werden kann.203 Andererseits muss für den Verlust der Unabhängigkeit kein Interessenkonflikt im eigentlichen Sinne vorliegen. Auch ohne eine Konfliktsituation kann eine geschäftliche Beziehung die Unabhängigkeit gefährden. So kann auch eine geschäftliche Beziehung, die nicht der Zustimmung des Aufsichtsrats bedarf, das Aufsichtsratsmitglied bei der Wahrnehmung seiner Tätigkeit beeinflussen. Auch in einer solchen Situation müssen weitere Kriterien beachtet werden. So muss beispielsweise immer das Volumen der geschäftlichen Beziehung an sich geeignet sein, die Objektivität des Aufsichtsratsmitglieds einzuschränken.204 Dabei kommt es nicht abstrakt auf die jeweilige Höhe des Volumens an, sondern auf die Geeignetheit in Bezug auf das betroffene Aufsichtsratsmitglied.205 Ob dies gegeben ist, kann nur eine Überprüfung des Einzelfalls ergeben. Weiterhin muss die geschäftliche Beziehung im Zusammenhang mit dem Aufgabenfeld des Prüfungsausschusses gesehen werden.206 Die geschäftliche Beziehung muss dem Aufsichtsratsmitglied gerade für diese Tätigkeiten die Objektivität nehmen. Daher ist fraglich, ob eine unmittelbare oder mittelbare geschäftliche Beziehung als Lieferant oder Kunde der Gesellschaft bereits die Objektivität bei der Arbeit im Prüfungsausschuss ausschließt. Anders mag die Sachlage sein, wenn es sich zwar um eine eigentlich nicht zu berücksichtigende Beziehung zu einem Kunden handelt, dieser jedoch als Hauptabnehmer für einen nicht zu vernachlässigenden Anteil am Gesamtumsatz des Unternehmens verantwortlich ist. Ebenso können auch geschäftliche Beziehungen mit Kreditinstituten deren Vertreter im Prüfungsausschuss die Objektivität nehmen.207 Schließlich muss die geschäftliche Beziehung auch in zeitlicher Hinsicht geeignet sein, eine Abhängigkeit zu begründen. Ein einmaliger geschäftlicher Kontakt, der bereits in der Vergangenheit liegt, wird wohl kaum die Unabhängigkeit des Aufsichts-

kens des § 34 BGB bzw. § 47 Abs. 4 GmbHG nicht in Frage, da der Gesetzgeber in diesen Fällen anscheinend per se davon ausgeht, dass die betroffene Person nicht frei entscheiden kann. 203 So auch Lieder, NZG 2005, 569, 570. 204 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 221. 205 Anders jedoch Anhang 2, Nr. 1. lit. c), e) der Empfehlung der Kommission vom 15. Februar 2005, ABl. L 2005 52/63, wonach jeweils Geschäfte bzw. Leistungen in bedeutendem Umfang ausreichend sein sollen. 206 So im Ergebnis auch Warncke, Prüfungsausschuss, S. 136. 207 So auch Lieder, NZG 2005, 569, 570. Anders Warncke, Prüfungsausschuss, S. 136, der die Nähe zu Banken nicht als Hinderungsgrund für die Unabhängigkeit im Prüfungsausschuss sieht.

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ratsmitglieds beeinflussen.208 Dagegen besteht bei längerfristigen Kontakten oder bei sich anbahnenden Geschäftsbeziehungen eher die Möglichkeit, dass die Objektivität des Aufsichtsratsmitglieds beeinträchtigt wird.209 Zusammenfassend kann hinsichtlich der Möglichkeit der Beeinträchtigung der Unabhängigkeit eines Prüfungsausschussmitglieds durch eine geschäftliche Beziehung zur Gesellschaft festgehalten werden, dass von einer solchen Beziehung grundsätzlich die Gefahr der Beeinträchtigung der Unabhängigkeit ausgehen kann. Jedoch ist dafür ein allgemeiner Interessenkonflikt nicht ausreichend. Vielmehr müssen, unabhängig einer tatsächlichen Konfliktsituation, noch weitere Aspekte berücksichtigt werden, die eine geschäftliche Beziehung so bedeutsam machen, dass ein Aufsichtsratsmitglied seine Tätigkeit nicht mehr objektiv wahrnehmen kann. In jedem Fall bedarf eine Entscheidung einer sorgfältigen Einschätzung durch sämtliche Aufsichtsratsmitglieder und darf nicht aufgrund irgendwelcher formellen Kriterien getroffen werden. b) Arbeitnehmervertreter Einen Sonderfall der geschäftlichen Beziehung stellen die Arbeitnehmer der Gesellschaft im Aufsichtsrat dar. Auch sie erhalten von der Gesellschaft, bzw. im Konzern von einer Konzerngesellschaft, eine über die Vergütung für die Aufsichtsratstätigkeit hinausgehende Vergütung und stehen aufgrund ihres Arbeitsvertrags mit der Gesellschaft bzw. einem Konzernunternehmen in geschäftlicher Beziehung.210 Aus diesem Grund wären Arbeitnehmer nach den obigen Ausführungen als nicht unabhängig anzusehen.211 Die EU-Empfehlung hat deswegen Arbeitnehmer, die nicht zu den Führungskräften der Gesellschaft gehören, und im Rahmen eines gesetzlich anerkannten Systems der Arbeitnehmervertretung, das einen angemessenen Schutz vor missbräuchlicher Entlassung und sonstiger ungerechter Behandlung bietet, in den Aufsichtsrat gewählt wurden, explizit aus ihrem Beispielkatalog herausgenommen.212 Diesbezüglich ist die Beurteilung der Unabhängigkeit von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat in der aktienrechtlichen Literatur umstritten. Werden sie teilweise als abhängig angesehen,213 so wollen andere, da auch Arbeitnehmervertreter dem 208 So jedoch Anhang 2, Nr. 1. lit. e) der Empfehlung der Kommission vom 15. Februar 2005, ABl. L 2005 52/63. 209 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 221. 210 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 224; Lieder, NZG 2003, 569, 571; Spindler, ZIP 2005, 2033, 2040. 211 So ausdrücklich Schäfer, ZGR 2004, 416, 418. 212 Vgl. Anhang 2, Nr. 1. lit. b) der Empfehlung der Kommission vom 15. Februar 2005, ABl. L 2005 52/63. Auch die SEC, die grundsätzlich Arbeitnehmer als nicht unabhängig ansieht, hat diesbezüglich für deutsche Gesellschaften eine Ausnahmeregelung erlassen, vgl. 17 CFR § 240.10 A-3 (b) (iv) (C); siehe auch SEC Final Rule, Release No. 33 – 8220. 213 So z. B. Böckli, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb. Corporate Governance, S. 219; Habersack, in: MüKo AkG, § 100 Rn. 55; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 100 Rn. 90;

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Unternehmensinteresse verpflichtet sind,214 diese grundsätzlich zunächst als unabhängige Mitglieder ansehen.215 Etwas anderes soll jedoch bei leitenden Angestellten gelten, die aufgrund ihrer Nähe zum Vorstand in aller Regel abhängig sein sollen,216 so wie es auch die EU-Empfehlung vorsieht. Zunächst ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber aufgrund des deutschen Mitbestimmungsrechts einen Interessenpluralismus der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat hinnimmt. Schließlich ist es Sinn und Zweck der Mitbestimmung, dass die Interessen der Arbeitnehmer bei der Überwachungstätigkeit von ihren Vertretern im Aufsichtsrat berücksichtigt werden sollen. Dabei können auch konkrete Interessenkonflikte entstehen, die jedoch auf einzelne Sachverhalte beschränkt sind.217 Im Rahmen eines normalen Geschäftsverlaufs wird man dagegen auch bei einem Arbeitnehmervertreter in aller Regel davon ausgehen können, dass er seine Überwachungstätigkeit objektiv wahrnehmen kann. Es kann allerdings nicht geleugnet werden, dass Maßnahmen des Vorstands, in welcher Art und Weise auch immer, für die Arbeitnehmer des Unternehmens positive oder negative Auswirkungen haben können. Solche Maßnahmen müssen noch nicht einmal zustimmungsbedürftig sein, damit sie insbesondere von den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat kritisch beurteilt werden. Ob in diesen Situationen dann immer die notwendige Objektivität beibehalten werden kann, erscheint zweifelhaft. Ferner müssen für die Arbeitnehmer nachteilige Maßnahmen nicht aus jedem Blickwinkel auch vorteilhaft für das Unternehmen sein. Sicherlich kann die Entlassung von Mitarbeitern den Unternehmensgewinn steigern. Gleichzeitig kann dadurch jedoch ein Qualitäts- oder Serviceverlust einhergehen, der sich negativ bemerkbar macht. Darüber hinaus haben Unternehmen nach wie vor eine soziale Verantwortung gegenüber ihren Mitarbeitern, auch wenn diese in den letzten Jahren zugunsten einer Gewinnmaximierung oftmals in den Hintergrund getreten ist. Die Vertretung der Interessen der Arbeitnehmer kann daher auch im Interesse des Unternehmens liegen. Kort, ZIP 2008, 717, 725; Krause, WM 2003, 762, 769; Neubürger, in: Hommelhoff/Hopt/ v. Werder, Hdb. Corporate Governance, S. 191; Schäfer, ZGR 2004, 416, 418; Scheffler, ZGR 2003, 236, 260. Wohl ebenso Hüffer, ZIP 2006, 637, 639; Vetter, BB 2005, 1689, 1691, die aus diesem Grund die Arbeitnehmervertreter bei der Ermittlung der ausreichenden Zahl unabhängiger Mitglieder gemäß Ziffer 5.4.2 DCGK unberücksichtigt lassen wollen, sodass sich die ausreichende Anzahl demnach nur auf die Anteilseignervertreter beziehen soll; v. Werder/ Wieczorek, DB 2007, 297, 300. Ebenso Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 1041, wonach Arbeitnehmervertreter zwar grundsätzlich aufgrund der EU-Empfehlung unabhängig sein sollen, unter Corporate Governnance Gesichtspunkten die Unabhängigkeit im materiellen Sinne jedoch zweifelhaft erscheint. 214 Vgl. Deckert, DZWir 1996, 406, 409, 410; Kort, ZIP 2008, 717, 720; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 907. 215 So z. B. Gruson/Kubicek, AG 2003, 337, 350 f.; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 225; Lieder, NZG 2005, 569, 571. Wohl ebenso BDI/bankenverband/DAI/DIHK/GDV, NZG 2004, 1052, 1052, wonach es keinen Gegensatz zwischen einzelnen Anteilsgruppen gibt. 216 So z. B. Huwer, Prüfungsausschuss, S. 225; Lieder, NZG 2005, 569, 571. 217 Dies ist möglicherweise bei Arbeitskämpfen oder bei Abstimmungen über Betriebsvereinbarungen sowie Haustarifen der Fall. Vgl. hierzu Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 908 ff.

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Diese Aspekte beurteilend wird man wohl von den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat annehmen können, dass diese grundsätzlich unabhängig sind. Dies gilt umso mehr für die Tätigkeit im Prüfungsausschuss, da insbesondere für die dort anfallenden Tätigkeiten nur wenige Berührungspunkte ersichtlich sind.218 Allerdings kann dies nur so lange gelten, wie eine objektive Aufgabenwahrnehmung sichergestellt ist. Gerade in wirtschaftlich unruhigen Zeiten oder in der Phase einer Umstrukturierung wird dies nicht oder nur schwer möglich sein. Daher ist es durchaus möglich, dass die Arbeitnehmervertreter über einen langen Zeitraum ihre Unabhängigkeit verlieren. Eingeschränkt wird die grundsätzlich vorhandene Unabhängigkeit auch nicht durch eine etwaige Nähe zur Geschäftsführung. Durch das mitbestimmungsrechtliche Benachteiligungsverbot219 müssen die Arbeitnehmervertreter keine Repressalien aufgrund ihrer Aufsichtsratstätigkeit fürchten. Insofern besteht zu ihren Gunsten ein relativer Kündigungsschutz,220 der als ausreichend anzusehen ist.221 Bei leitenden Angestellten ist die Nähe zur Geschäftsführung dagegen unabhängig von einem Benachteiligungsverbot immer geeignet, die Unabhängigkeit zu beeinflussen. Schließlich haben leitende Angestellte durch eine etwaige Einbeziehung in Entscheidungsprozesse in vielen Fällen maßgeblichen Anteil an der Geschäftspolitik des Unternehmens. Daneben ist die hierarchische Nähe zum Vorstand zu berücksichtigen. Aber auch hier muss man unterscheiden. Ist ein Aufsichtsratsmitglied beispielsweise in der Gesellschaft tätig, in welcher es auch Aufsichtsratsmitglied ist, ist eine Nähe zum Vorstand eher anzunehmen, als wenn es leitender Angestellter eines Tochterunternehmens ist. Daneben ist allerdings bei sämtlichen Arbeitnehmervertretern personenbezogen zu berücksichtigen, dass die einzelne Tätigkeit des Arbeitnehmervertreters im Unternehmen seine Unabhängigkeit, insbesondere für die Tätigkeit im Prüfungsausschuss, beeinträchtigen kann. So kann ein Arbeitnehmervertreter hinsichtlich seiner Arbeit im Prüfungsausschuss als abhängig angesehen werden, wenn er beispielsweise im Bereich der Rechnungslegung, des Controllings oder der Revision zuständig ist und dadurch seine eigene Arbeit überwachen müsste. Ein solcher Umstand würde ihn aller Voraussicht nach in seiner Objektivität einschränken.222 Sind Gewerkschaftsvertreter als Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, so gelten auch diese grundsätzlich als unabhängig.223 Wenn bereits die Arbeitnehmer als Ar218

So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 225. Vgl. § 26 MitbestG, § 9 DritetlbG. 220 So auch Henssler, in: U/H/H, MitbestG, § 26 Rn. 12; Oetker, in: Erfurter Komm. ArbR, § 26 MitbestG Rn. 7; Raiser, MitbestG, § 26 Rn. 10. 221 Im Ergebnis ebenso Huwer, Prüfungsausschuss, S. 225; Lieder, NZG 2005, 569, 571; Spindler, ZIP 2005, 2033, 2040. A. A. Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 100 Rn. 92. 222 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 225 f. 223 So im Ergebnis auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 226; Schiessl, AG 2002, 593, 601. A. A. Habersack, in: MüKo AktG, § 100 Rn. 55 und ZSR 2005, 533, 558 f.; Hopt/Roth, in: 219

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beitnehmervertreter vom Grundsatz her als unabhängig angesehen werden müssen, muss dies auch für Gewerkschafter gelten. Aber auch bei diesen muss jeweils auf die konkrete Situation und das Aufgabenfeld des Ausschusses Rücksicht genommen werden. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat in aller Regel, insbesondere bei einem normalen Geschäftsverlauf, unabhängig sind. Dies gilt auch für Gewerkschafter. Sofern jedoch Maßnahmen, welche einen Einfluss auf die Mitarbeiter haben, zur Überwachung anstehen, kann sehr wohl die Objektivität der Aufsichtsratsmitglieder leiden. Daneben ist die Situation leitender Angestellter sowie von Aufsichtsratsmitgliedern, bei denen die Gefahr besteht, sie müssten sich selbst überwachen, besonders zu beurteilen. c) Finanzielle Beziehungen Weiterhin sieht der Gesetzgeber die unmittelbare oder mittelbare finanzielle Beziehung als eine die Unabhängigkeit gefährdende Tatsache an.224 Was damit, im Unterschied zu geschäftlichen Beziehungen gemeint sein soll, wird jedoch offen gelassen. Da der Gesetzgeber jedoch ausdrücklich auf die EU-Empfehlung verweist, muss die Auffassung des Gesetzgebers im Zusammenhang mit der EU-Empfehlung gelesen werden. Diese sieht nun ausdrücklich eine Beziehung zu einem Mehrheitsaktionär als ein die Unabhängigkeit gefährdendes Kriterium an225 und verwendet das Beispiel des Anteilseigners mit einer Kontrollbeteiligung.226 Insofern ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine solche Beteiligung als finanzielle Beziehung ansehen will. Richtig ist, dass durchaus auch ein Interessenkonflikt an dieser Stelle entstehen kann, wenn ein Aufsichtsratsmitglied im Aufsichtsrat als Repräsentant eines solchen Mehrheitsaktionärs vertreten ist und der Aufsichtsrat über einen Sachverhalt berät oder abstimmt, welcher die Beziehung zu eben diesem Aktionär beinhaltet. Geschieht dies im Rahmen von geschäftlichen Beziehungen, sind diese nach den zuvor dargestellten Regelungen zu beurteilen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass, wenn kein Beherrschungsvertrag zu diesem Mehrheitsaktionär besteht, bei Zustandekommen des Geschäfts im Rahmen eines zu erstellenden Abhängigkeitsberichts gemäß § 312 AktG zu berichten ist. Bei der Beurteilung der Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung im Rahmen der Prüfung des Abhängigkeitsberichts haben die Ver-

Großkomm. AktG, § 100 Rn. 90; Krause, WM 2003, 762, 769 f. Auch nach der EU-Empfehlung vom 15. Februar 2005 sind Gewerkschaftsvertreter zunächst als unabhängig anzusehen. 224 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 223. 225 Vgl. Ziffer 13.1 der Empfehlung der Kommission vom 15. Februar 2005, ABl. L 2005 52/56. 226 Vgl. Anhang 2, Nr. 1. lit. d) der Empfehlung der Kommission vom 15. Februar 2005, ABl. L 2005 52/63. Ähnlich auch v. Werder/Wieczorek, DB 2007, 297; 301, sofern es sich nicht um eine konzerngebundene Gesellschaft handelt.

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treter des Mehrheitsaktionärs allerdings ausschließlich die Interessen der Gesellschaft, in deren Aufsichtsrat sie sitzen, zu vertreten.227 Weiterhin kann der Mehrheitsaktionär versuchen, Einfluss auf die Geschäftspolitik der Gesellschaft zu nehmen. Auch wenn die Geschäftsführung der Aktiengesellschaft gemäß § 76 Abs. 1 AktG allein dem Vorstand obliegt, so wird dieser, um seine eigene Position zu festigen, möglicherweise die Vorstellungen seines Mehrheitsaktionärs berücksichtigen. Stehen diese nun konträr zur bisherigen Geschäftspolitik, z. B. durch eine verstärkte Expansion, oder stellen sie besondere, zuvor nicht vorgesehene Maßnahmen dar, wie z. B. die Ausschüttung einer Sonderdividende oder die Trennung bzw. Akquisition von Geschäftstätigkeiten, kann diese Einflussnahme durchaus die Unabhängigkeit des Vertreters des Mehrheitsaktionärs im Aufsichtsrat beeinträchtigen.228 Dies gilt auch, wenn das betroffene Aufsichtsratsmitglied nicht direkt, beispielsweise im Rahmen eines Beschlusses, auf die Geschäftspolitik Einfluss nimmt. Jedoch wird in den zuvor dargestellten Beispielen in aller Regel auch der Aufsichtsrat, wenn nicht im Rahmen einer zustimmenden Beschlussfassung, doch wenigstens informatorisch, in den Entscheidungsprozess einbezogen werden. Zudem haben diese Maßnahmen sämtlich Einfluss auf die Rechnungslegung und sind daher von der Tätigkeit des Prüfungsausschusses umfasst. Für den Vertreter im Aufsichtsrat gilt jedoch bei diesen Entscheidungen, dass er nur die Interessen der Gesellschaft und nicht die des Mehrheitsaktionärs zu berücksichtigen hat.229 Aus diesem Grund wird sich das betroffene Aufsichtsratsmitglied, sofern es aktiv, z. B. im Rahmen einer Beschlussfassung tätig werden muss, tatsächlich in einem Interessenkonflikt befinden, der durchaus auch geeignet ist, die Unabhängigkeit zu beeinträchtigen. Selbiges Problem stellt sich im Rahmen einer Übernahmesituation. Auch hier werden oftmals die Interessen des Mehrheitsaktionärs und der abhängigen Gesellschaft differieren.230 Insbesondere bei einer feindlichen Übernahme wird der Vertreter des Mehrheitsaktionärs daher seine Überwachungstätigkeit nicht unabhängig wahrnehmen können. Anders mag dies sein, wenn auch die abhängige Gesellschaft eine Übernahme unterstützt. In diesem Fall sind die Interessenlagen in aller Regel gleichgerichtet, sodass eine Unabhängigkeit durchaus gegeben sein kann. Sieht der Mehrheitsaktionär seine Investition dagegen als langfristiges und strategisches Investment und belässt er es mittels seines Vertreters im Aufsichtsrat bei der gesetzlich vorgesehenen Überwachungstätigkeit, gibt es ebenfalls keinen ersichtlichen Grund, nicht von einer Unabhängigkeit auszugehen. 227

Siehe hierzu § 4 C. I. 5. So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 100 Rn. 66. 229 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 100 Rn. 66. 230 Vgl. zur Frage des Vorliegens von Interessenkonflikten bei Übernahmesituationen und dem Umgang mit diesen Habersack, in: MüKo AktG, § 100 Rn. 65; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 100 Rn. 174 ff.; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 918 ff.; Marsch-Barner, in: Semler/ v. Schenck, ARHdb., § 12 Rn. 151 ff.; Semler/Stengel, NZG 2003, 1. 228

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Kritisch sehen muss man die obigen Ausführungen zur Möglichkeit der Einschränkung der Unabhängigkeit im Rahmen von Konzernverhältnissen.231 Das gesamte Aktienkonzernrecht basiert auf der Einflussnahmemöglichkeit des herrschenden auf das abhängige Unternehmen über den Aufsichtsrat, in welchem die Vertreter des Mehrheitsaktionärs sitzen, mit einem gleichzeitigen Minderheitenschutz. Damit verfügt dieser nicht nur über die Personalhoheit über das Management der abhängigen Gesellschaft, sondern kann auch wesentliche Maßnahmen der Geschäftsführung an seine Zustimmung knüpfen.232 Dass diese Einflussnahme sogar gewollt ist, zeigt die Ausnahmeregelung bei der Zählung weiterer Aufsichtsratsmandate in § 100 Abs. 2 S. 2 AktG, wonach bis zu fünf Mandate in Aufsichtsräten von Konzernunternehmen bei der Höchstgrenze von zehn Mandaten gemäß § 100 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AktG nicht mitzuzählen sind.233 Als Ausgleich dafür steht dem Recht des Mehrheitsaktionärs, die Geschäftspolitik zu beeinflussen, der Schutz des Minderheitsaktionärs gegenüber. Dieser, sowie auch die Gesellschaft, werden ausreichend durch die §§ 291 ff., 311 ff. AktG geschützt. Aus diesem Grund bleibt auch die Unabhängigkeitsdefinition des Deutschen Corporate Governance Kodex in Ziffer 5.4.2 S. 2 hinter der EU-Empfehlung zurück, sodass nach dem Kodex eine Mehrheitsbeteiligung die Unabhängigkeit nicht infrage stellen kann.234 Der Systematik des deutschen Aktien- und Konzernrechts würde es tatsächlich widersprechen, wenn man in jeglicher Situation dem Mehrheitsaktionär oder seinem Vertreter die Unabhängigkeit absprechen würde.235 Vielmehr muss das Merkmal der finanziellen Beteiligung dahin gehend eingegrenzt werden, dass eine solche überhaupt nur dann gegen eine Unabhängigkeit sprechen kann, wenn kein Konzernverhältnis gegeben ist bzw. wenn die Schutzmechanismen der §§ 291 ff., 311 ff. AktG nicht greifen.236

231 In diesem Sinne auch BDI/bankenverband/DAI/DIHK/GDV, NZG 2004, 1052, 1052; Habersack, in: MüKo AktG, § 100 Rn. 54 und ZIP 2006, 445, 449; Kremer, in: Ringleb/ Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 1038; Lieder, NZG 2005, 569, 571; Marsch-Barner, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 12 Rn. 144; Maul, BB 2005; Beilage 11, 2, 5; v. Werder/Wieczorek, DB 2007, 297; 301. Dies ähnlich sehend Hüffer, ZIP 2006, 637, 642, der zwar ebenfalls den Minderheitenschutz durch das deutsche Konzernrecht gewahrt sieht, aber im Ergebnis Vertreter von Mehrheitsaktionären trotzdem nicht bei der Zählung der unabhängigen Aufsichtsratsmitglieder berücksichtigen will. 232 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 100 Rn. 54. 233 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 100 Rn. 54; Lieder, NZG 2005, 569, 571. 234 Vgl. Habersack, in: MüKo AktG, § 100 Rn. 57 und ZIP 2006, 445, 450; Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 1038; Lieder, NZG 2005, 569, 571; Spindler, ZIP 2005, 2033, 2040. A. A. Hüffer, ZIP 2006, 637, 642. 235 Aus diesem Grund haben auch die Sachverständigen in der Diskussion des Rechtsausschusses zum BilMoG am 17. 12. 2008 die Auffassung vertreten, dass Großaktionäre nicht als abhängig klassifiziert werden sollten, da sonst eine grundlegende Reform des deutschen Konzernrechts nötig wäre, vgl. Zülch, ZCG 2009, 35, 36. 236 A. A. hinsichtlich der Auslegung von § 100 Abs. 5 AktG Habersack, AG 2008, 98, 105 f., der Vertreter eines Mehrheitsaktionärs auch innerhalb eines Konzernverhältnisses auf-

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Würde man eine solche Einschränkung ablehnen, müsste auch die vielfach geübte Praxis der Besetzung von Aufsichtsräten bei 100 %-igen Tochtergesellschaften überdacht werden. Regelmäßig werden diese Aufsichtsräte von Seiten der Anteilseigner ausschließlich mit Mitarbeitern der eigenen Gesellschaft besetzt, um auf diesem Weg besser das Konzerninteresse bei der Tochtergesellschaft steuern zu können. In einem solchen Fall wäre dann jedoch kein Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat als unabhängig im Sinn des § 100 Abs. 5 AktG anzusehen, sodass keine ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats gegeben ist.237 Außerhalb eines Konzernverhältnisses wird demnach in den oben beschriebenen Situationen eine die Unabhängigkeit ausschließende Interessenlage vorliegen können. Dies zu beurteilen, obliegt jedoch dem Aufsichtsrat. Dieser hat insbesondere einzuschätzen, ob die Interessen des Mehrheitsaktionärs von denen der Gesellschaft tatsächlich differieren oder ob sie für die Gesellschaft nicht sogar von Vorteil sein können. Dabei haben die Aufsichtsratsmitglieder auch die dem Mehrheitsaktionär zuzurechnenden Stimmrechte zu berücksichtigen. Eine Kontrollbeteiligung kann dabei durchaus ausreichend sein, aber auch eine geringere Beteiligung kann im Einzelfall bei der Beurteilung zu berücksichtigen sein.238 d) Persönliche Beziehung Die persönliche Beziehung zur Geschäftsführung bzw. zur Gesellschaft kann man mit einer familiären oder emotionalen Beziehung zu einem Vorstandsmitglied definieren.239 Hinsichtlich der familiären Beziehung gilt, dass je enger diese ist, desto wahrscheinlicher ist die Gefahr des Verlustes der Unabhängigkeit. Aus diesem Grund wird bei Verwandtschaften in gerader Linie bzw. ersten Grades vielfach immer und unwiderlegbar ebenso eine Abhängigkeit angenommen, wie im Falle des Verheiratet oder Verpartnertseins mit einem Vorstandsmitglied. Auch Verwandtschaften zweiten und dritten Grades sollen grundsätzlich eine Abhängigkeit begründen.240 Richtig ist an dieser Auffassung, dass bei einer solchen Verwandtschaft eine Unabhängigkeit stark zu bezweifeln ist. Jedoch sind in diesen Fällen ebenfalls Ausnahmen denkbar. So kommt es auch hier im Grundsatz darauf an, dass die persönliche Beziehung die Objektivität des Aufsichtsratsmitglieds bei der Arbeit im Prüfungsausgrund der Gesetzesbegründung nicht als unabhängig gemäß § 100 Abs. 5 AktG ansieht, dies jedoch in allen übrigen Fällen, z. B. gemäß Ziffer 5.4.2 DCGK, annimmt. 237 Dies stellt jedoch nur dann ein Problem dar, wenn die Tochtergesellschaft auch kapitalmarktorientiert im Sinn des § 264d HGB ist. 238 Nach AKEIÜ, DB 2006, 1625, 1626, ist unabhängig von der tatsächlichen Konstellation eine Unabhängigkeit immer zu verneinen, wenn ein Vertreter im Aufsichtsrat 5 % der Aktien oder mehr repräsentiert. 239 Vgl. Huwer, Prüfungsausschuss, S. 221; Lieder, NZG 2005, 569, 572. 240 So z. B. Huwer, Prüfungsausschuss, S. 221 f.; Lieder, NZG 2005, 569, 572.

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schuss einschränkt, dadurch also eine neutrale Überwachung nicht stattfinden kann und dementsprechend bei Fehlern oder unzureichender Leistung nicht eingegriffen wird. Beispielsweise kann einem Mehrheitsaktionär sein finanzielles Engagement wesentlich mehr bedeuten, als die Beziehung zu seinem Familienmitglied im Vorstand, sodass dadurch unter Umständen eine intensivere Überwachung stattfindet. Solche oder ähnliche Konstellationen sind sicherlich die Ausnahmen, müssen jedoch bei einer Beurteilung der Unabhängigkeit ebenfalls berücksichtigt werden. Eine sorgfältige Beurteilung erfordern auch entferntere Verwandtschaften oder sonstige Freundschaften zwischen Vorstandsmitgliedern und Aufsichtsräten. Auch wenn in diesen Fällen grundsätzlich nicht von einer Abhängigkeit ausgegangen werden kann, so muss möglicherweise aufgrund der besonderen Situation in Einzelfällen auch hier die Unabhängigkeit verneint werden. Neben der persönlichen Beziehung zu einem Vorstandsmitglied kann auch die persönliche Beziehung zur Gesellschaft eine Abhängigkeit begründen. Eine solche kann gegeben sein, wenn ein Aufsichtsratsmitglied sich emotional mit der Gesellschaft verbunden fühlt. Der Deutsche Corporate Governance Kodex empfiehlt aus diesem Grund bereits seit Langem, dass nicht mehr als zwei ehemalige Vorstandsmitglieder dem Aufsichtsrat angehören sollen241 sowie dass ein ehemaliges Vorstandsmitglied nicht Vorsitzender des Prüfungsausschusses sein sollte.242 Seit dem Jahr 2009 ist nunmehr auch für börsennotierte Gesellschaften gesetzlich geregelt, dass ein Wechsel in den Aufsichtsrat erst nach Ablauf von zwei Jahren erfolgen darf, es sei denn, die Wahl erfolgt auf Vorschlag von Aktionären, die mehr als 25 Prozent der Stimmrechte der Gesellschaft halten.243 Der Deutsche Corporate Governance Kodex hat diese Regelung übernommen.244 Auch die EU-Empfehlung sieht ehemalige Vorstandsmitglieder innerhalb von fünf Jahren nach Ausscheiden aus dem Vorstand grundsätzlich als nicht unabhängig an und erweitert dies sogar auf Vorstandstätigkeiten bei verbundenen Unternehmen.245 Hintergrund dieser Regelungen ist, dass ehemalige Vorstandsmitglieder ihre eigene Tätigkeit nicht im Nachhinein überwachen sollen, um eventuell begangene Fehler vertuschen zu können. Diese Gefahr ist insbesondere bei der Tätigkeit im Prüfungsausschuss gegeben, da sich Fehlleistungen in aller Regel auch bilanziell auswirken. Demnach ist es angebracht, bei ehemaligen Vorstandsmitgliedern einer etwaigen Unabhängigkeit kritisch gegenüber zu stehen. Aber auch in diesen Fällen sollten die übrigen Aufsichtsratsmitglieder den jeweiligen Einzelfall beraten und aufgrund der tatsächlich gegebenen Sachlage entscheiden. Daher ist die vom Aktiengesetz und Kodex vorgesehene zweijährige Karenzzeit, sofern die Ausnahmeregelung nicht greift, bei börsennotierten Gesellschaften als Un241

Vgl. Ziffer 5.4.2 S. 3 DCGK. Vgl. Ziffer 5.3.2 S. 3 DCGK. 243 Vgl. § 100 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 AktG. 244 Vgl. Ziffer 5.4.4 S. 1 DCGK. 245 Vgl. Anhang 2, Nr. 1. lit. a) der Empfehlung der Kommission vom 15. Februar 2005, ABl. L 2005 52/63. Ähnlich auch v. Werder/Wieczorek, DB 2007, 297, 299. 242

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tergrenze anzusehen und die von der EU-Empfehlung angegebene Fünf-Jahres-Frist als keine starre Regelung aufzufassen. Eine vom Aufsichtsrat etwaig angenommene Abhängigkeit kann durchaus nach kürzerer Zeit wieder anders beurteilt werden. Darüber hinaus gilt, dass insbesondere ein früherer Finanzvorstand der Gesellschaft aus fachlicher Sicht besonders für den Vorsitz im Prüfungsausschuss geeignet wäre, da er in der Regel über eine große Sachkenntnis verfügt und die Interna des Unternehmens kennt.246 Die gleiche Intention, wie die soeben angesprochene Regelung, liegt anscheinend auch dem Beispiel der EU-Empfehlung zugrunde, wonach Aufsichtsratsmitglieder, welche länger als drei Amtszeiten tätig sind, möglicherweise nicht mehr als unabhängig anzusehen sind.247 Auch in diesen Fällen gilt das zuvor Gesagte. Sicherlich kann eine, bei drei Amtszeiten, in aller Regel mehr als zehnjährige Zugehörigkeit zum Kontrollgremium einem Aufsichtsratsmitglied den objektiven Blick bei seiner Überwachungstätigkeit nehmen. Auch ist die Gefahr gegeben, dass dieses Mitglied während seiner Amtszeit ein Fehler unterlaufen ist, den das Mitglied gerne vertuschen möchte. Ein solcher Sachverhalt könnte jedoch bereits im ersten Jahr der Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat eintreten. Daher sollten die Aufsichtsratsmitglieder sich auch hier nicht an diese formelle Grenze halten, sondern vielmehr einen Blick dafür entwickeln, ob es in der Vergangenheit Situationen gegeben hat, die ein Aufsichtsratsmitglied bei der zukünftigen Tätigkeit nicht mehr unabhängig erscheinen lassen. e) Zusammenfassung und Auswirkungen für die Praxis Ob ein Aufsichtsratsmitglied, insbesondere der Finanzexperte gemäß § 100 Abs. 5 AktG, als unabhängig anzusehen ist, ist nach dem zuvor Gesagten eine Frage des Einzelfalls und muss vom Aufsichtsrat beurteilt werden. Dabei steht dem Aufsichtsrat ein Ermessensspielraum zu. Feste formale Kriterien hat er bei seiner Einschätzung nicht zu berücksichtigen. Vielmehr ist ausgehend vom jeweiligen Sachverhalt zu klären, ob das Aufsichtsratsmitglied seine Aufgabe objektiv wahrnehmen kann. Anhaltspunkte dafür, dass die Objektivität eingeschränkt ist, können Umstände sein, die beim betroffenen Aufsichtsratsmitglied möglicherweise einen Interessenkonflikt auslösen können. Jedoch empfiehlt es sich, neben der rein rechtlichen Betrachtung auch Tendenzen in der öffentlichen Wahrnehmung zu berücksichtigen.248 So bewerten teilweise Unternehmen die Corporate Governance Strukturen anderer Gesellschaften und geben auf ihren Studien basierend Einschätzungen zur gelebten Corporate Governance bzw. 246

So auch Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 995. Vgl. Anhang 2, Nr. 1. lit. h) der Empfehlung der Kommission vom 15. Februar 2005, ABl. L 2005 52/63. Ähnlich v. Werder/Wieczorek, DB 2007, 297, 299 (mehr als zwei Amtszeiten). 248 Ähnlich Habersack, ZIP 2006, 445, 450, der ebenfalls die Gefahr sieht, dass der Kapitalmarkt und die Investoren auf deutsche Besonderheiten, gemeint sind das Mitbestimmungsund das Konzernrecht, keine Rücksicht nehmen. 247

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Vorschläge zur Ausübung des Stimmrechts auf der Hauptversammlung ab. Dabei berücksichtigen diese Unternehmen vielfach nicht den dem Aufsichtsrat gesetzlich zugebilligten Ermessensspielraum bei der Beurteilung der Unabhängigkeit, sondern wenden formale Kriterien an, welche denen aus dem Anhang der EU-Empfehlung ähneln.249 Die Einschätzung des Aufsichtsrats hinsichtlich der Unabhängigkeit seiner Mitglieder ist gerichtlich nur sehr eingeschränkt überprüfbar. Solche Wertungen, wie der Aufsichtsrat sie hier vornehmen muss, erfordern einen weiten Beurteilungsspielraum, welcher dem Aufsichtsrat auch zugestanden werden muss. Ein Gericht wird die Entscheidung daher lediglich auf Willkür überprüfen können.250 Eine fehlerhafte Einschätzung des Unabhängigkeitskriteriums durch den Aufsichtsrat ist unterschiedlich zu beurteilen. Für den gesamten Aufsichtsrat gilt, dass, sollte der Finanzexperte in unbegründbarer Weise als unabhängig angesehen worden sein, der Prüfungsausschuss nicht ordnungsgemäß besetzt wurde und damit der Aufsichtsrat als Ganzes die in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG dargelegten Aufgaben hätte erledigen müssen.251 Für den Finanzexperten ergeben sich keine separaten Konsequenzen.252 Das Unabhängigkeitskriterium des § 100 Abs. 5 AktG ist keine Voraussetzung zur Mitgliedschaft im Aufsichtsrat. Aus diesem Grund ist auch keine Treuepflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft gegeben. Somit besteht weder ein Abberufungsgrund gemäß § 103 Abs. 3 S. 1 AktG253 oder eine Anfechtbarkeit der Wahl,254 noch die begründete Gefahr, eine Pflichtverletzung begangen zu haben, welche möglicherweise eine Schadensersatzpflicht begründet.255

249 So ausdrücklich die Kriterien zur Nicht-Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern der RiscMetrics Group, vorgestellt auf dem Seminar des DAI „Die Hauptversammlung vor neuen Herausforderungen“ am 25. September 2008. Danach werden beispielsweise Vertreter von Aktionären mit einer Beteiligung von 10 % oder mehr, Aufsichtsratsmitglieder mit einer Amtszeit von mehr als zwölf Jahren, Unternehmensgründer oder Mitglieder der Gründerfamilie, Arbeitnehmer- und Regierungsvertreter sowie Aufsichtsratsmitglieder, die jährlich mehr als 10.000 US Dollar für die Erbringung von Dienstleistungen erhalten, pauschal als nicht unabhängig angesehen. 250 So im Ergebnis auch Gruber, NZG 2008, 12, 13. Bröcker/Mosel, GWR 2009, 132, 133, warnen jedoch davor, dass die Gerichte sich bei der Auslegung des Begriffs der Unabhängigkeit eng an die Kriterien der EU-Empfehlung halten werden. 251 Zu den Folgen siehe § 3 B. IV. 3. b). 252 Ausgenommen der Fall, dass er bewusst Umstände verschwiegen hat, die seine Abhängigkeit hätten offensichtlich machen können. 253 So im Ergebnis auch Gruber, NZG 2008, 12, 14; von Falkenhausen/Kocher, ZIP 2009, 1601, 1602. 254 So im Ergebnis auch Gruber, NZG 2008, 12, 14; von Falkenhausen/Kocher, ZIP 2009, 1601, 1602. A. A. Bröcker/Mosel, GWR 2009, 132, 134; Habersack, AG 2008, 98, 106; Kropff, in FS K. Schmidt, S. 1023, 1032 ff. 255 Siehe hierzu auch § 3 B. IV. 3. a).

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§ 3 Konstituierung des Prüfungsausschusses

Das Gesetz hat in § 100 Abs. 5 AktG deutlich zum Ausdruck gebracht, dass ein unabhängiger Finanzexperte im Aufsichtsrat, bzw. gemäß § 107 Abs. 4 AktG im Prüfungsausschuss, ausreichend ist. Damit wird man konkludent davon ausgehen können, dass keine weiteren Aufsichtsratsmitglieder unabhängig im Sinn des § 100 Abs. 5 AktG zu sein brauchen. Der Deutsche Corporate Governance Kodex verlangt jedoch vom Aufsichtsrat zu überprüfen, dass ihm eine ausreichende Anzahl unabhängiger Mitglieder angehört.256 Eine Vorgabe diesbezüglich macht er dagegen nicht. Nach dem Wortlaut muss jedoch mindestens ein Mitglied die Unabhängigkeitskriterien erfüllen.257 Im Übrigen wird man auch diese Beurteilung, wie bereits die Beurteilung über die Unabhängigkeit, in das Ermessen des Aufsichtsrats stellen müssen,258 da keine pauschalen Werte vorgegeben werden können.259 Da nach der hier vertretenen Auffassung auch Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat grundsätzlich unabhängig sein können, sind diese bei der Beurteilung zu berücksichtigen.260 Jedoch sollte sich die ausreichende Anzahl nicht nur aus Arbeitnehmervertretern ergeben, da insbesondere bei diesen schnell ein Interessenkonflikt gegeben sein kann, der die Unabhängigkeit in Zweifel stellen kann. Auf den Prüfungsausschuss bezogen bedeutet dies, dass sinnvollerweise mindestens ein Anteilseignervertreter im Ausschuss unabhängig zu sein hat.261

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Vgl. Ziffer 5.4.2. S. 1 DCGK. Ebenso Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 1041; Lieder, NZG 2005, 569, 572. Auch Hüffer, ZIP 2006, 637, 641; Vetter, BB 2005, 1689, 1691, jeweils in Anlehnung an OLG Hamm, Beschluss vom 3.11.1986 – 8 U 59/86, NJW 1987, 1030. 258 So auch Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 1041; Lieder, NZG 2005, 569, 572. Maul, BB 2005, Beilage 11, 2, 4; Nonnenmacher/Pohle/v. Werder, DB 2007, 2412, 2413; v. Werder/Wieczorek, DB 2007, 297; 302, verlangen, dass mindestens die Hälfte aller Anteilseignervertreter unabhängig sein sollen, sofern es sich nicht um eine konzerngebundene Gesellschaft handelt. 259 Anders Hüffer, ZIP 2006, 637, 641, wonach je nach Anzahl der Anteilseignervertreter zwei bis vier unabhängige Mitglieder angemessen sein sollen. 260 Anders Habersack, in: MüKo AktG, § 100 Rn. 56; Hüffer, ZIP 2006, 637, 639; Vetter, BB 2005, 1689, 1691; v. Werder/Wieczorek, DB 2007, 297; 302. 261 Nach AKEIÜ, DB 2007, 2129, 2130 f., soll möglichst die Hälfte der Ausschussmitglieder unabhängig sein. 257

§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses A. Aufgaben des Aufsichtsrats Um sich die Aufgaben des Prüfungsausschusses und die Wahrnehmung derselben durch den Ausschuss näher anzuschauen, müssen zunächst das Aufgabenfeld des Aufsichtsrats sowie der Prüfungsmaßstab bekannt sein. Der Prüfungsausschuss als Gremium des Aufsichtsrats kann keine Aufgaben übernehmen, die nicht normalerweise solche des Aufsichtsrats sind. Im Folgenden werden daher einige der wesentlichen Aufgaben des Aufsichtsrats dargestellt. I. Überwachungsaufgabe Die wichtigste und ständige Aufgabe des Aufsichtsrats ist gemäß § 111 Abs. 1 AktG die Überwachung der Geschäftsführung. Es ist allgemein anerkannt, dass die Überwachung nicht nur vergangenheitsbezogen, sondern auch präventiv zu erfolgen hat. Mit dieser präventiven Überwachungstätigkeit ist auch eine beratende Funktion des Aufsichtsrats verbunden.1 Dabei ist beratend nicht im Sinne von leitend zu verstehen. Die Leitungsfunktion des Vorstands gemäß § 76 Abs. 1 AktG darf nicht beeinträchtigt werden. Der genaue Inhalt der Überwachungspflicht des Aufsichtsrats ist gesetzlich nicht geregelt. Der Aufsichtsrat hat jedoch nicht jede Maßnahme des Vorstands zu überwachen. Dies ist auch verständlich, da eine solch intensive Überwachung für den Aufsichtsrat nicht möglich ist. Insbesondere die Ausgestaltung der Aufsichtsratstätigkeit als Nebenamt erlaubt keine zeitintensive Befassung, die notwendig wäre, um die Geschäftsführung in allen Einzelheiten zu kontrollieren. Somit kann und muss sich die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats im Ergebnis auf die wesentlichen Leitungsmaßnahmen des Vorstands beschränken.2

1 Vgl. BGH v. 25. 3. 1991 – II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 130 = BB 1991, 1068, 1068 f.; Ebenso Henze, NJW 1998, 3309, 3309 f. und BB 2005, 165, 165, Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. AG, § 29 Rn. 32; Hüffer, AktG, § 111 Rn. 5 und NZG 2007, 47, 47; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 111 Rn. 11, 34; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 10. 2 So auch Labb, ZCG 2008, 234, 235; Peltzer, in: Wellhöfer/Peltzer/Müller, Haftung, § 19 Rn. 5.

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§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses

1. Einzelne Überwachungsaufgaben Anhaltspunkt für die Frage der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats bietet § 90 AktG. Darin sind die wesentlichen Berichtspflichten des Vorstands an den Aufsichtsrat geregelt und was dem Aufsichtsrat berichtet wird, hat dieser auch zu überprüfen.3 Demnach hat der Aufsichtsrat die beabsichtigte Geschäftspolitik sowie andere grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung, insbesondere die Finanz-, Investitions- und Personalplanung, zu überwachen.4 Weiterhin hat er sich mit der Rentabilität der Gesellschaft auseinanderzusetzen sowie dem Gang der Geschäfte und der Lage der Gesellschaft.5 Auch hat er solche Geschäfte zu überwachen, die für die Rentabilität und Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können.6 Zu beachten hat der Aufsichtsrat hier, dass es sich um wesentliche Geschäfte handeln muss. Dies hängt von Größe, Gegenstand und wirtschaftlicher Lage der Gesellschaft und ihren Unternehmen ab7 und ist jeweils eine Einzelfallentscheidung. Nicht abzustellen ist dabei auf die durch die Hauptversammlung oder den Aufsichtsrat festgelegten Zustimmungsvorbehalte gemäß § 111 Abs. 4 S. 2 AktG. Auch Geschäfte, die nicht zustimmungsbedürftig sind, können demnach von § 90 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 AktG erfasst sein.8 Daneben wird die Überwachungspflicht des Aufsichtsrats noch in § 171 AktG konkretisiert. Danach ist es auch Aufgabe des Aufsichtsrats, den Jahresabschluss, den Lagebericht und den Vorschlag für die Verwendung des Bilanzgewinns zu prüfen, bei Mutterunternehmen auch den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht. Dieselbe Prüfungspflicht trifft den Aufsichtsrat darüber hinaus in solchen Fällen, in denen der Vorstand einen Bericht über die Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen aufzustellen hat.9 Die Prüfung der Abschlüsse und Lageberichte sowie gegebenenfalls des Abhängigkeitsberichts sind wesentliche Elemente der Überwachung der Rechnungslegung. Dem Aufsichtsrat steht zur Prüfung der Jahresabschlussunterlagen der jeweilige Prüfungsbericht des Abschlussprüfers zur Verfügung. Auch die Überwachung der Abschlussprüfung sei in diesem Zusammenhang als eine wesentliche Aufgabe des Aufsichtsrats erwähnt. Da jedenfalls bei börsennotierten Gesellschaften der Abschlussprüfer gemäß §§ 321 Abs. 4, 317 Abs. 4 HGB im Prüfungsbericht zu beurteilen hat, 3 So im Ergebnis auch Banspach/Nowack, Der Konzern 2008, 195, 201; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 111 Rn. 162; Labb, ZCG 2008, 234, 235; Mutter, Unternehmerische Entscheidungen, S. 37 f.; Schulze-Osterloh, ZIP 1998, 2129, 2130. 4 Vgl. § 90 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AktG. 5 Vgl. § 90 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 AktG. 6 Vgl. § 90 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 AktG. 7 So auch Hüffer, AktG, § 90 Rn. 7, Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn. 61. 8 So auch Hüffer, AktG, § 90 Rn. 10; Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn. 61. 9 Vgl. § 314 Abs. 2 S. 1 AktG.

A. Aufgaben des Aufsichtsrats

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ob der Vorstand die ihm nach § 91 Abs. 2 AktG obliegenden Maßnahmen in einer geeigneten Form getroffen hat und ob das danach einzurichtende Überwachungssystem seine Aufgaben erfüllen kann sowie der Vorstand von kapitalmarktorientierten Kapitalgesellschaften die rechnungslegungsbezogenen Teile des internen Kontroll- und des Risikomanagementsystems gemäß § 289 Abs. 5 HGB bzw. § 315 Abs. 2 Nr. 5 HGB im Lagebericht bzw. Konzernlagebericht zu beschreiben hat, hat sich der Aufsichtsrat im Rahmen der Überwachung der Rechnungslegung auch mit Teilen der Überwachungssysteme auseinanderzusetzen. Die Überwachung des Rechnungslegungsprozesses, der Abschlussprüfung sowie der internen Kontrollsysteme sind durch das BilMoG nunmehr auch ausdrücklich in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG als Aufgaben des Aufsichtsrats statuiert worden.10 Weiterhin sind danach die Überwachung des internen Risikomanagementsystems sowie des Revisionssystems Aufgaben des Aufsichtsrats. Die aufgezählten Aufgaben zeigen, dass die Überwachung der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat nicht nur vergangenheitsbezogen sein kann. Auch die präventive Überwachung und Beratung des Vorstands nimmt einen wesentlichen Teil der Arbeit des Aufsichtsrats ein. Der Aufsichtsrat hat aktiv an der Gestaltung des Unternehmens mitzuwirken. Er ist dabei als Gesprächspartner des Vorstands anzusehen. Aber auch durch diese Beratung und Mitgestaltung darf der Aufsichtsrat nicht in die Leitungsfunktion des Vorstands eingreifen. Die Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrats einer herrschenden Gesellschaft haben sich auch auf die Leitungsmaßnahmen des Vorstands gegenüber abhängigen Gesellschaften zu beziehen. Dies ergibt sich aus § 90 Abs. 1 S. 2 AktG, wonach die Berichte des Vorstands eines Mutterunternehmens auch auf Tochterunternehmen einzugehen haben. 2. Überwachungsmaßstab Der Aufsichtsrat hat die Arbeit des Vorstands auf dessen Recht- und Ordnungsmäßigkeit sowie auf die Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit zu überwachen.11 Unter diesen Gesichtspunkten hat auch der Prüfungsausschuss seine Überwachungsaufgaben wahrzunehmen. Rechtmäßigkeit bedeutet, dass der Vorstand sich selber an die für die jeweilige Gesellschaft geltenden Rechtsvorschriften zu halten hat und zudem auch sicherzustellen 10 Auch wenn der Gesetzgeber in § 107 Abs. 3 S.2 AktG die Aufgaben als mögliche Aufgaben eines Prüfungsausschusses aufzählt, geht er doch davon aus, dass diese Aufgaben zunächst originäre Aufgaben des Aufsichtsrats darstellen, siehe Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 224. 11 Vgl. BGH v. 25. 3. 1991 – II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 129 f. = BB 1991, 1068, 1068; LG Stuttgart v. 29.10.1999 – 4 KfH O 80/98, AG 2000, 237, 238. Ebenfalls Buchta/van Kann, DStR 2003, 1665, 1665; Henze, NJW 1998, 3309, 3310 und BB 2000, 209, 214; Kiethe, WM 2005, 2122, 2124; Labb, CZG 2008, 234, 235; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 71, 986; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 14.

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§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses

hat, dass die Mitarbeiter die jeweiligen Rechtsvorschriften einhalten. Unter Ordnungsmäßigkeit ist eine der Größe, Struktur und Eigenart der Gesellschaft entsprechende und angemessene Organisation der Gesellschaft zu verstehen, welche es dem Vorstand ermöglicht, die Gesellschaft auch tatsächlich steuern und leiten zu können.12 Zweckmäßigkeit ist dann zu bejahen, wenn das jeweilige Handeln unter Berücksichtigung des Mittelaufwands und des Ausmaßes der mit der Durchführung verbundenen Risiken langfristig den größten Erfolg verspricht.13 Dabei hat der Vorstand jedoch einen weiten Ermessensspielraum, der vom Aufsichtsrat zu berücksichtigen ist.14 Schließlich ist das Vorstandshandeln als wirtschaftlich anzusehen, wenn es geeignet ist, den Fortbestand des Unternehmens zu sichern. Die Art der Überwachung des Aufsichtsrats hat sich jeweils an der aktuellen Lage der Gesellschaft zu orientieren. Je schwieriger die Lage oder das finanzielle Umfeld der Gesellschaft sind, desto intensiver hat die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats stattzufinden. Den Normalfall stellt die sogenannte begleitende Überwachung dar, welche im Wesentlichen in einer allgemeinen Kontrolle der Führungsfunktionen auf der Grundlage der vom Vorstand erstatteten Berichte liegt.15

II. Unternehmerische Aufgaben Neben den reinen Überwachungsaufgaben werden dem Aufsichtsrat zudem an einigen Stellen auch eigene Einwirkungsmöglichkeiten auf den Fortgang der Gesellschaft zugestanden, welche abweichend von § 111 Abs. 1 AktG eine eigene unternehmerische Tätigkeit des Aufsichtsrats darstellen. Eine der wichtigsten Aufgaben diesbezüglich ist die Berufung und Abbestellung von Vorstandsmitgliedern sowie der Abschluss der dazugehörigen Dienstverträge.16 Darüber hinaus ist das Vorschlagsrecht an die Hauptversammlung für die Wahl des Abschlussprüfers17 sowie die anschließende Erteilung des Prüfungsauftrags18 eine weitere bedeutende Aufgabe des Aufsichtsrats. Bei sämtlichen genannten Aufgaben wird der Aufsichtsrat unternehmerisch tätig.19 12

So auch Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 74. Vgl. Henze, BB 2000, 209, 214; Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. börsennotierte AG, § 26 Rn. 12. 14 So auch Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 986. 15 So auch Pahlke, NJW 2002, 1680, 1686; Henze, BB 2000, 209, 214; Schaefer/Missling, NZG 1998, 441, 446; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 25. 16 Vgl. § 84 AktG. 17 Vgl. § 124 Abs. 3 S. 1 AktG. 18 Vgl. § 111 Abs. 1 S. 3 AktG. 19 Für die Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern vgl. BGH v. 21. 4. 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 254 f. Ebenso Habersack, ZSR 2005, 533, 542 f.; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 105; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 37. Einschränkend bezüglich der Abberufung Kling, DZWir 2005, 45, 46; Schaefer/Missling, NZG 1998, 441, 445 f.; Thümmel, Haftung, Rn. 269. 13

A. Aufgaben des Aufsichtsrats

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Schließlich ist eine weitere Einwirkungsmöglichkeit des Aufsichtsrats in der Festlegung von Zustimmungsvorbehalten durch die Satzung oder den Aufsichtsrat gegeben.20 Auch wenn diese lediglich im Innenverhältnis gelten, der Vorstand also weiterhin nach außen die Gesellschaft rechtlich binden kann, stellen die Zustimmungsvorbehalte ein effektives Mittel dar, mit welchem der Aufsichtsrat auf die Geschäftspolitik der Gesellschaft Einfluss nehmen kann. Zugleich bieten sie die Möglichkeit, den Handlungsumfang des Vorstands zu beschränken und die Gesellschaft damit vor einem möglichen Schaden zu bewahren.21 Beim Beschluss über die Entscheidung der Zustimmung soll dem Aufsichtsrat ein unternehmerisches Ermessen zustehen,22 sodass sich die Aufsichtsratsmitglieder im Zweifel auf die in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG normierte Business Judgment Rule berufen können.23 Jedoch könnte gegen eine unternehmerische Tätigkeit sprechen, dass der Aufsichtsrat sich tatsächlich nicht aktiv in den Entscheidungsprozess einbringen kann. Sein Recht besteht lediglich darin, der vom Vorstand vorgeschlagenen Maßnahme zuzustimmen oder sie abzulehnen. Auf den eigentlichen Inhalt des Beschlusses kann der Aufsichtsrat dagegen keinen Einfluss nehmen, diese Möglichkeit steht nur dem Vorstand zu.24 Trotzdem muss auch dem Aufsichtsrat bei seiner Entscheidung ein unternehmerisches Ermessen zustehen. Richtig ist, dass der Vorstand in jedem Stadium einer Beschlussfassung Herr der Lage seiner eigenen Maßnahme bleiben muss. Dies ergibt sich aus seiner gesetzlich festgelegten Leitungsfunktion. Er kann sich jedoch nicht davor verschließen, wenn die Mehrheit des Aufsichtsrats bei einem bedeutenden Projekt eine abweichende Auffassung vertritt. In einem solchen Fall ist der Aufsichtsrat jedoch gleichzeitig verpflichtet, neben dem ablehnenden Beschluss dem Vorstand auch Handlungsalternativen zu offenbaren, welche dann in der Folge die Zustimmung 20

Vgl. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG. Siehe zur Pflicht der Anordnung von Zustimmungsvorbehalten BGH v. 15. 11. 1993 – II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 126 f.; LG Bielefeld v. 16.11.1999 – 15 O 91/98, ZIP 2000, 20, 25; Boujong, AG 1995, 203, 206; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 115; Hüffer, NZG 2007, 47, 53; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 111 Rn. 65. Siehe zur Anordnung von konzernweiten Zustimmungsvorbehalten nur Sven H. Schneider, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, § 9 Rn. 22 ff.; Uwe H. Schneider, in: FS Hadding, S. 621, 630 f. 22 Vgl. BGH v. 21. 4. 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 254 f. Ebenso Habersack, ZSR 2005, 533, 542; Goette, in: FS BGH, S. 123, 129; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 105, 107; Kiethe, WM 2005, 2122, 2126; Kropff, in: FS Raiser, S. 225, 234 f.; Labb, ZCG 2008, 234, 237; Lutter, in: FS Ulmer, S. 627, 629 und in: FS Doralt, S. 609, 621; MüllerMichaels, ZCG 2007, 73, 75; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 15 Rn. 8; Schäfer, ZIP 2004, 1253, 1258; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 37; Thümmel, AG 2004, 83, 89. A. A. dagegen Henze, NJW 1998, 3309, 3312, wonach ein Ermessen nur bei der Anordnung von Zustimmungsvorbehalten in Betracht kommt; Henze, BB 2005, 165, 166, wonach der Aufsichtsrat lediglich eine Mitverantwortung übernimmt. 23 Siehe hierzu § 2 B. I. 5. 24 So auch Henze, BB 2005, 165, 166; Lutter, in: FS Ulmer, S. 627, 629. 21

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§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses

des Aufsichtsrats erhalten können. Bei diesen Vorschlägen hat auch der Aufsichtsrat die Vor- und Nachteile abzuwägen. So finden dann auch die Vorstellungen des Aufsichtsrats den Weg in den entsprechenden Beschluss. Dies ist im Grundsatz auch richtig, denn nur dadurch kann der Aufsichtsrat seiner Aufgabe einer begleitenden Beratung des Vorstands gerecht werden. Weiterhin spricht für die Anwendung des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG auf zustimmungspflichtige Geschäfte, dass nicht einzusehen ist, warum bei derselben Entscheidung dem Vorstand ein Ermessen eingeräumt wird, nicht jedoch dem Aufsichtsrat. Schließlich ist das Geschäft ebenso für den Aufsichtsrat zukunftsbezogen und daher durch Prognosen und nicht justiziable Einschätzungen geprägt.25

B. Aufgabenfeld des Prüfungsausschusses I. Grundsätzliches Gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 AktG kann der Aufsichtsrat aus seiner Mitte einen oder mehrere Ausschüsse bestellen, namentlich, um seine Verhandlungen und Beschlüsse vorzubereiten oder die Ausführung seiner Beschlüsse zu überwachen. Der Wortlaut lässt demnach zunächst nur die Einrichtung von vorbereitenden Ausschüssen zu. Anerkannt ist jedoch, dass aufgrund des Wortlauts des § 107 Abs. 3 S. 3 AktG auch beschließende bzw. erledigende Ausschüsse gebildet werden können.26 Unabhängig davon, ob der Aufsichtsrat Aufgaben vorbereitend oder abschließend an einen Ausschuss delegiert, bleibt er im Ergebnis immer verantwortlich.27 Aus diesem Grund ist es dem Aufsichtsrat auch möglich, bereits übertragene Aufgaben zu jedem Zeitpunkt durch Mehrheitsbeschluss wieder in das Plenum zu holen.28 Es ist jedoch keine Delegation solcher Aufgaben möglich, die der Gesetzgeber als so wesentlich ansieht, dass sie nur vom Aufsichtsratsplenum wahrgenommen werden müssen. Diese Aufgaben sind für Beschlüsse in § 107 Abs. 3 S. 3 AktG abschließend aufgezählt. Daneben kann auch die allgemeine Überwachungstätigkeit gemäß § 111 Abs. 1 AktG grundsätzlich nicht auf einen Ausschuss delegiert werden.29 Bei diesen Aufgaben kann der Prüfungsausschuss für das Aufsichtsratsplenum jedoch unterstützend tätig werden.30

25

Siehe insofern zu diesen Kriterien Begr. RegE (UMAG), BT-DS 15/5092, S. 11. Vgl. nur Hüffer, AktG, § 107 Rn. 16. 27 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 224. Ebenso Eibelshäuser/Stein, Der Konzern 2008, 486, 489. 28 So auch Hüffer, AktG, § 107 Rn. 18. 29 Vgl. OLG Hamburg v. 29.9.1995 – 11 U 20/95, AG 1996, 84; Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 133; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. AG, § 32 Rn. 3; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 371; Hüffer, AktG, § 111 Rn. 9; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 83. 30 So ausdrücklich auch Hüffer, AktG, § 111 Rn. 9. 26

B. Aufgabenfeld des Prüfungsausschusses

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II. Aufgabenfeld nach dem Aktiengesetz Der Prüfungsausschuss als Ausschuss des Aufsichtsrats kann nur solche Aufgaben wahrnehmen, die andernfalls der Aufsichtsrat wahrzunehmen hat. Durch die Umsetzung der RL 2006/43/EG hat der Gesetzgeber nunmehr in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG erstmals festgelegt, welche Aufgaben er als mögliche Aufgaben des Prüfungsausschusses ansieht. Danach können Aufgaben des Prüfungsausschusses die Überwachung des Rechnungslegungsprozesses, der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, des Risikomanagementsystems und des internen Revisionssystems sowie der Abschlussprüfung, hier insbesondere der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers und der vom Abschlussprüfer zusätzlich erbrachten Leistungen, sein. Dabei geht der Gesetzgeber davon aus, dass der Aufsichtsrat auch im Falle der Einrichtung eines Prüfungsausschusses nicht sämtliche in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG genannten Aufgaben auch an den Prüfungsausschuss delegieren muss. In einem solchen Fall hat der Aufsichtsrat dann die nicht übertragenen Aufgaben selbst wahrzunehmen.31 Ebenso ist die Aufzählung der Aufgaben nicht abschließend zu verstehen, sodass der Aufsichtsrat grundsätzlich auch weitere Aufgaben gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 AktG dem Prüfungsausschuss übertragen kann.32 Im Zusammenhang mit der Überwachung des Rechnungslegungsprozesses ist die Möglichkeit zu sehen, dass sich der Prüfungsausschuss mit dem Jahresabschluss sowie gegebenenfalls dem Konzernabschluss befasst. Aufgrund von § 107 Abs. 3 S. 3 AktG kann diese Aufgabe dem Ausschuss jedoch nicht abschließend übertragen werden. Die Prüfung der Jahresabschlussunterlagen gemäß § 171 AktG sowie die Prüfung des Abhängigkeitsberichts gemäß § 314 AktG können lediglich zur Vorbereitung auf den Ausschuss übertragen werden. Das Recht, diese Aufgaben vorbereitend auf den Prüfungsausschuss zu delegieren, lässt sich dem Wortlaut des § 171 Abs. 1 S. 2 AktG entnehmen. Danach hat der Abschlussprüfer an den Verhandlungen des Prüfungsausschusses über die Jahresabschlussunterlagen teilzunehmen und über das wesentliche Ergebnis seiner Prüfung, insbesondere wesentliche Schwächen des internen Kontroll- und des Risikomanagementsystems bezogen auf den Rechnungslegungsprozess, zu berichten. Selbiges gilt für die Prüfung des Abhängigkeitsberichts gemäß § 314 Abs. 4 AktG, da auch hier der Abschlussprüfer an den entsprechenden Verhandlungen teilnehmen soll. Eine weitere Aufgabe des Prüfungsausschusses hat der Gesetzgeber in § 124 Abs. 3 S. 2 AktG eingefügt. Danach hat sich bei kapitalmarktorientierten Kapitalgesellschaften der Vorschlag des Aufsichtsrats zur Wahl des Abschlussprüfers auf eine Empfehlung des Prüfungsausschusses zu stützen.

31

Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 224. Ebenso Ernst/Seidler, ZGR 2005, 631, 662. 32 So auch Eibelshäuser/Stein, Der Konzern 2008, 486, 489.

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§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses

III. Aufgabenfeld nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex Bereits seit seiner Einführung im Jahr 2002 sieht der Deutsche Corporate Governance Kodex in Ziffer 5.3.2 die Einrichtung eines Prüfungsausschusses vor und empfiehlt die Delegation bestimmter Aufgaben an den Prüfungsausschuss. Gemäß Ziffer 5.3.2 S. 1 DCGK soll sich der Prüfungsausschuss insbesondere mit Fragen der Rechnungslegung und des Risikomanagements, der erforderlichen Unabhängigkeit des Abschlussprüfers, der Erteilung des Prüfungsauftrags an den Abschlussprüfer, der Bestimmung von Prüfungsschwerpunkten und der Honorarvereinbarung befassen. Seit dem Jahr 2007 sieht der Kodex darüber hinaus nunmehr auch die Befassung des Ausschusses mit Fragen der Compliance vor. Der Wortlaut des Kodex und des Aktiengesetzes stimmen bezüglich der Aufgaben nicht überein. Während der Kodex von Rechnungslegung spricht, verwendet das Aktiengesetz den Begriff Rechnungslegungsprozess. Die Überwachung des Rechnungslegungsprozesses stellt jedoch nur einen Teil der Überwachung der Rechnungslegung dar,33 welche darüber hinaus z. B. auch die Prüfung der Jahresabschlüsse mit umfasst. Gesetz und Kodex sehen jedoch das Risikomanagement als zu überwachende Bereiche an.34 Das Aktiengesetz erweitert dies um die Überwachung des internen Kontrollsystems sowie des internen Revisionssystems. Hinsichtlich der Abschlussprüfung geht das Gesetz ebenfalls über die Empfehlung des Deutschen Corporate Governance Kodex hinaus, da die Überwachung der Abschlussprüfung in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG umfassend zu verstehen ist. Die Überwachungstätigkeit der Abschlussprüfung reicht von der Auswahl des Abschlussprüfers bis zur Beendigung des Prüfungsauftrags einschließlich etwaiger Nachtrags- oder Sonderprüfungen.35 Davon umfasst sind auch die im Kodex genannten Aufgaben der Befassung mit Fragen der erforderlichen Unabhängigkeit, der Erteilung des Prüfungsauftrags, der Bestimmung von Prüfungsschwerpunkten sowie der Honorarvereinbarung. Lediglich hinsichtlich des Themas Compliance geht der Wortlaut des Kodex demnach über die im Aktiengesetz stehende Regelung hinaus. Dies ist jedoch unproblematisch, da auch die Befassung mit Fragen der Compliance gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 AktG auf den Prüfungsausschuss übertragen werden kann. Seit dem Jahr 2008 sollen sich zudem gemäß Ziffer 7.1.2 S. 2 DCGK der Aufsichtsrat oder der Prüfungsausschuss mit dem Halbjahresfinanzbericht und etwaigen Quartalsfinanzberichten befassen, indem sie diese mit dem Vorstand erörtern.

33 Den Oberbegriff Rechnungslegung ebenfalls verwendend, jedoch für die Zeit vor Einführung des § 107 Abs. 3 S. 2 AktG, Warncke, Prüfungsausschuss, S. 255 ff.; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 89 ff. 34 Zur möglichen unterschiedlichen Auslegung des Begriffs siehe § 4 C. III. 1. 35 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 225. Ebenso Ernst/Seidler, ZGR 2005, 631, 665.

B. Aufgabenfeld des Prüfungsausschusses

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IV. Weitere Aufgaben Das im Aktiengesetz und Deutschen Corporate Governance Kodex angesprochene mögliche Aufgabenfeld des Prüfungsausschusses ist nicht abschließend zu verstehen. Vielmehr bleibt es dem Aufsichtsrat unbenommen, auch weitere Aufgaben auf den Ausschuss zu übertragen. Dabei sollten sich die Aufgaben jedoch ebenfalls an der Expertise der im Ausschuss vertretenen Mitglieder orientieren. In jedem Fall ist es möglich, dass einzelne Maßnahmen des Vorstands einem Zustimmungsvorbehalt des Prüfungsausschusses an Stelle des gesamten Aufsichtsrats unterliegen. § 107 Abs. 3 S. 3 AktG betrifft nur die Einführung, nicht jedoch die Ausübung von Zustimmungsvorbehalten.36 Ob diese Zustimmungspflicht des Ausschusses für einzelne Maßnahmen bereits im Vorfeld festgelegt wird oder ob der Aufsichtsrat für konkret feststehende Projekte die Zustimmungserfordernis jeweils einzeln auf den Ausschuss überträgt, bleibt dem Aufsichtsrat überlassen. Im Zweifel bietet sich letztere Variante an, da nicht viele Maßnahmen eines Zustimmungskatalogs denkbar sind, bei denen die besondere Expertise des Ausschusses zum Tragen kommt und eine Delegation an den Ausschuss sinnvoll wäre.37 Darüber hinaus bleibt es dem Aufsichtsrat grundsätzlich unbenommen, auch jeden anderen Zustimmungsvorbehalt unabhängig von der Expertise seiner Mitglieder vom Prüfungsausschuss vornehmen zu lassen; dies sollte in der Praxis jedoch unterbleiben. Weitere Aufgaben des Prüfungsausschusses können Themen der Corporate Governance sein, wie z. B. die Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG. Hier kann der Prüfungsausschuss jedoch nur vorbereitend tätig werden, da der Beschluss über die Entsprechenserklärung notwendigerweise die Zustimmung sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder benötigt, da einzelne Empfehlungen nur vom jeweiligen Aufsichtsratsmitglied beantwortet werden können.38 In diesem Zusammenhang kann sich der Ausschuss auch vorbereitend mit dem Inhalt des Corporate Governance Berichts und der Erklärung zur Unternehmensführung gemäß § 289a HGB befassen. Zu denken wäre weiterhin auch an eine intensive Vorbefassung der Budget- und Jahresplanung der Gesellschaft, da es auch hierbei auf die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft ankommt und der Prüfungsausschuss diesbezüglich einen besseren Überblick haben sollte als die übrigen Aufsichtsratsmitglieder. 36

So auch Hüffer, AktG, § 111 Rn. 19. Zu denken wäre hier an eine Maßnahme, die per se nach der Geschäftsordnung zustimmungspflichtig ist, wie beispielsweise der Kauf von Unternehmensanteilen, jedoch im speziellen Fall insbesondere aus steuerlichen Gesichtspunkten sinnvoll erscheint. Die Beurteilung einer solchen Maßnahme auf ihre Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit sollte den Mitgliedern des Prüfungsausschusses einfacher fallen als dem Plenum. 38 So kann z. B. in einem Großteil der Fälle von Interessenkonflikten, ausgenommen sind hier offensichtliche Interessenkonflikte beispielsweise durch die Mitgliedschaft in Gremien von Geschäftspartnern, nur das betroffene Aufsichtsratsmitglied selber entscheiden, ob ein solcher tatsächlich vorgelegen hat und er diesen gemäß Ziffer 5.5.2 DCGK dem Aufsichtsrat gegenüber offengelegt hat. 37

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§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses

C. Aufgabenwahrnehmung I. Rechnungslegung 1. Allgemeines Die Überwachung der Rechnungslegung umfasst zugleich mehrere Aufgaben. Hier ist zum einen die Überwachung des Rechnungslegungsprozesses im Zusammenhang mit der Aufstellung des Jahresabschlusses bzw. des Konzernabschlusses zu nennen. Zum anderen, und wesentlich wichtiger, gehört auch die Vorprüfung des Jahres- bzw. Konzernabschlusses zu dieser Aufgabe. Sollte der Vorstand verpflichtet sein, einen Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen abzugeben, so ist die Vorprüfung dieses Abhängigkeitsberichts ebenfalls von der Überwachung mit umfasst. Neben der Vorprüfung der Jahresabschlüsse gehört auch die Prüfung der während des Geschäftsjahrs zu erstellenden Finanzberichte regelmäßig zum Aufgabenfeld, denn durch das TUG sind die Zwischenabschlüsse weiter in den Fokus der Öffentlichkeit gerückt und stellen daher für den Kapitalmarkt eine wichtige Informationsquelle dar. 2. Überwachung des Rechnungslegungsprozesses Die Überwachung des Rechnungslegungsprozesses besteht in der regelmäßigen Auseinandersetzung mit Fragen der Rechnungslegung. Hierzu zählen beispielsweise die Einschätzung der Wahrnehmung eines Ermessensspielraums bei bilanziellen Entscheidungen, die Anwendung neuer Rechnungslegungsgrundsätze oder Änderungen bei solchen aufgrund gesetzlicher Neuregelungen oder aber die bilanzielle Bewertung von außergewöhnlichen Geschäften durch den Vorstand. Daneben sollte sich der Ausschuss auch gelegentlich über den eigentlichen Prozess der Rechnungslegung innerhalb des Unternehmens unterrichten lassen und beurteilen, ob dieser Prozess eine ordnungsgemäße Rechnungslegung sicherstellen kann. Hierzu zählt beispielsweise die Art und Weise der Sicherstellung, dass im Rahmen der Aufstellung des Konzernabschlusses alle zu konsolidierenden Gesellschaften erfasst werden oder die sogenannten Anteilslisten gemäß § 285 Nr. 11 HGB bzw. § 313 Abs. 2 HGB überhaupt inhaltlich vollständig erstellt werden können. Der Prüfungsausschuss sollte sich jedoch nicht unbedingt erst bei der Vorprüfung des Jahresabschlusses mit der Überwachung des Rechnungslegungsprozesses befassen. Dafür sind die zeitlichen Vorgaben der Gesetze, die Erwartungen des Kapitalmarkts und die Arbeitsanforderungen innerhalb der Gesellschaften nicht geeignet. Eine börsennotierte Gesellschaft hat ihren Konzernabschluss in aller Regel spätestens 90 Tage nach Ende des Geschäftsjahres öffentlich zugänglich zu machen.39 Da-

39

Vgl. Ziffer 7.1.2 DCGK.

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neben verlangen das Handelsgesetzbuch40 sowie das Wertpapierhandelsgesetz41 für eine Vielzahl kapitalmarktorientierter Unternehmen eine Offenlegung des Jahresabschlusses innerhalb von vier Monaten nach Ende des Geschäftsjahres. Allein diese Fristen könnten bereits für ein Unternehmen problematisch werden, wenn der Prüfungsausschuss bei der Überwachung des Rechnungslegungsprozesses Beanstandungen hat. Daneben ist der aufgestellte, geprüfte und festgestellte Jahresabschluss notwendig, um die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft ordnungsgemäß einzuberufen,42 wodurch die gesetzlichen Fristen des Handelsgesetzbuches und des Wertpapierhandelsgesetzes in der Praxis verkürzt werden. Die Hauptversammlung hat zwar in den ersten acht Monaten des Geschäftsjahres stattzufinden.43 Bei den großen deutschen börsennotierten Gesellschaften findet sie in aller Regel bereits zwischen dem dritten und fünften Monat nach Ende des Geschäftsjahres statt.44 Die Hauptversammlung ist bei diesen Gesellschaften mit einer Frist von 30 bis 36 Tagen einzuberufen.45 Auf den Einberufungstermin sind daher alle Maßnahmen, wie z. B. das Testat des Wirtschaftsprüfers und die Bilanzaufsichtsratssitzung, abzustimmen. Erst nach dieser, den Jahresabschluss feststellenden Aufsichtsratssitzung kann die Hauptversammlung einberufen werden. Geht man nun davon aus, dass der Aufsichtsrat zu einer adäquaten Vorbereitung der Prüfung des testierten Jahresabschlusses 14 Tage benötigt46 und der Vorstand den festgestellten Jahresabschluss noch der Öffentlichkeit mittels eines gedruckten Geschäftsberichts präsentieren will, kann sich die Vorlaufzeit für die Einberufung auf fast zwei Monate verlängern.47 Aus diesem Grund sind eine Vielzahl von Jahresabschlüssen bereits Ende des zweiten, Anfang des dritten Monats nach Geschäftsjahresende aufgestellt und testiert. Hinzu kommt als weiteres zeitkritisches Moment, dass im Anschluss an die Aufstellung des Jahresabschlusses bereits an der Erstellung des ersten Quartalsfinanzbe-

40

Vgl. § 325 Abs. 4 HGB. Vgl. § 37v Abs. 1 S. 1 WpHG. 42 Vgl. § 175 Abs. 2 S. 1 AktG. 43 Vgl. § 120 Abs. 1 S. 1 AktG. 44 So hat die ordentliche Hauptversammlung 2008 der Daimler AG bereits am 9. April 2008, die Hauptversammlung der Deutsche Bank AG erst am 29. Mai 2008 stattgefunden. 45 Die 30-Tage-Frist des § 123 Abs. 1 AktG verlängert sich wegen § 123 Abs. 2 S. 2 AktG um maximal sechs Tage. 46 In Anlehnung an § 110 Abs. 1 S. 2 AktG. 47 Nach der 14-tägigen Vorbereitungszeit für die Bilanzaufsichtsratssitzung ist noch mit einer Zeit zum Druck der Geschäftsberichte von ca. sieben Tagen zu rechnen. Mit der angesprochenen Einberufungsfrist kommt man so leicht auf eine Zeitspanne von 58 Tagen vom Testat bis zur Hauptversammlung, sodass bei einem Testat Ende Februar die Hauptversammlung in aller Regel erst Ende April stattfinden kann. Diese Zeitspanne kann verkürzt werden, wenn mittels eines Fast Closes die Aufstellung des Abschlusses bereits Ende des Geschäftsjahres zu einem Großteil erledigt wird. 41

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richts des neuen Geschäftsjahres der Gesellschaft gearbeitet werden muss, wofür ebenfalls personelle Kapazitäten bereitstehen müssen. Eine begleitende Tätigkeit bei der Überwachung des Rechnungslegungsprozesses ist auch unabhängig der zeitlichen Komponente äußerst sinnvoll. Vorstand, Abschlussprüfer und Prüfungsausschuss können so bereits im Vorfeld der eigentlichen Prüfung etwaige unterschiedliche Auffassungen herausfinden. Solche unterschiedlichen Ansichten können insbesondere bei der Auslegung von Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden auftreten. Aber auch die Entscheidung über die Höhe der Dividende, vor allem dann, wenn es um die Einstellung bzw. Entnahmen aus der Gewinnrücklage geht, kann bei Vorstand und Prüfungsausschuss zu unterschiedlichen Ansichten führen. Aus den angesprochenen Gründen ist vielfach in der Praxis zu sehen, dass auch der Abschlussprüfer parallel zur Aufstellung des Jahresabschlusses bereits mit der Jahresabschlussprüfung beginnt. Zu erkennen ist dies daran, dass Testats- und Aufstellungsdatum übereinstimmen oder die beiden Daten zeitlich sehr nah beieinanderliegen. Auch unterjährige Entwicklungen, die Einfluss auf den Jahresabschluss haben, sollten, wenn sie nicht sogar so erheblich sind, dass das Aufsichtsratsplenum zu informieren ist, Themen des Prüfungsausschusses sein. Zu denken wäre hier beispielsweise neben den dargestellten Möglichkeiten an unterjährige Impairment Tests, die sich positiv oder negativ in der Bilanz auswirken. All dies führt dazu, dass sich der Prüfungsausschuss neben der eigentlichen Vorprüfung des aufgestellten Jahresabschlusses auch unterjährig zeitnah mit den für den Jahresabschluss zu treffenden Entscheidungen zu befassen und, wenn nötig, Einfluss auf die Rechnungslegung zu nehmen hat,48 wobei eine Einflussnahme nicht soweit gehen darf, dass die Mitglieder des Prüfungsausschusses Entscheidungen hinsichtlich der Rechnungslegung selbstständig treffen wollen und damit nicht mehr der Finanzvorstand der eigentliche Entscheidungsträger ist. Die im Zusammenhang mit der Aufstellung des Jahresabschlusses zu treffenden Entscheidungen beschließt grundsätzlich der Vorstand. Aus diesem Grund sollte der Prüfungsausschuss auch von sich aus nur bedingt tätig werden und somit grundsätzlich nur auf Veranlassung des Vorstands sich mit etwaigen Themen befassen. Es bietet sich diesbezüglich an, mit dem Vorstand zu vereinbaren, bzw. in dessen Geschäftsordnung durch den Aufsichtsrat festlegen zu lassen, dass der Vorstand den Prüfungsausschuss über für die Gesellschaft wesentliche Veränderungen im Rechnungslegungsprozess unverzüglich informiert. Die Grundlage für die Überwachung des Rechnungslegungsprozesses stellen daher grundsätzlich zunächst Berichte des Vorstands dar.49

48 49

So auch Hopt/Roth, in: FS Nobel, S. 147, 150; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 93. So im Ergebnis auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 94.

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Ein weiterer Grund, sich mit dem Rechnungslegungsprozess befassen zu müssen, liegt vor, wenn der Prüfungsausschuss vom Abschlussprüfer über besondere Vorkommnisse im Rahmen der Abschlussprüfung informiert wird.50 In einem solchen Fall ist der Prüfungsausschuss verpflichtet, sofort tätig zu werden. Werden den Mitgliedern des Prüfungsausschusses Umstände von sich aus bekannt, über die der Vorstand noch nicht informiert hat, sollten sie unabhängig der dargestellten Informationsmöglichkeiten auf den Vorstand zugehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich um eine Materie handelt, mit welcher sie hauptberuflich zu tun haben und daher wissen müssen, dass für die Gesellschaft wesentliche Änderungen bevorstehen. Auch öffentlich aufgetretene Bilanzierungsprobleme in anderen Gesellschaften mit einem ähnlichen Geschäftsfeld oder ähnlichen Bilanzierungsthematiken müssen bei den Prüfungsausschussmitgliedern eine Eigeninitiative auslösen. Handeln sie in solchen Situationen gar nicht oder aber verspätet, machen sie sich, ebenso wie der Vorstand, unter Umständen schadensersatzpflichtig. 3. Vorprüfung Jahresabschluss Die Aufgabe der Vorprüfung des Jahresabschlusses ist von der Vorprüfung des Konzernabschlusses zu trennen. Die Abschlüsse haben unterschiedliche Funktionen. Der Jahresabschluss oder auch Einzelabschluss dient als Grundlage der Besteuerung sowie der Dividendenausschüttung. Der Konzernabschluss hingegen hat lediglich eine Informationsfunktion für den Kapitalmarkt. Für diesen und die übrigen Stakeholder ist er jedoch von wesentlich größerem Interesse.51 Rechtlich gesehen ist die Prüfung des Einzelabschlusses dagegen wesentlich wichtiger. Nur der Einzelabschluss kann im Rahmen des § 256 AktG nichtig sein. Der Konzernabschluss hingegen kann nicht nichtig sein, da er keine rechtsgeschäftliche Basis bildet. Die Nichtigkeit des Einzelabschlusses ist von Bedeutung, da diese sich auf den Gewinnverwendungsbeschluss durchschlägt.52 Eine Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses hätte zur Folge, dass die Gesellschaft keine Dividende zahlen dürfte bzw. bereits gezahlte Dividenden im Rahmen des § 62 AktG zurückzufordern hätte.53 Eine weitere Folge der Nichtigkeit des Einzelabschlusses wäre, sofern keine Heilung gemäß § 256 Abs. 6 AktG eingetreten ist, die Verpflichtung des Vorstands und des Aufsichtsrats, den Abschluss erneut aufzustellen und nochmals einer Prüfung zu unterziehen.54 Dies ist mit einem wesentlichen Zeit- und Kostenfaktor ver50

Eine solche Berichtspflicht soll mit dem Abschlussprüfer für die Abschlussprüfung gemäß Ziffer 7.2.3 DCGK vereinbart werden. Es bietet sich an, eine solche Berichtspflicht auch für eine unterjährige Prüfung oder prüferische Durchsicht des Halbjahresfinanzberichts festzulegen. 51 So auch Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 58; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 263. 52 Vgl. § 253 Abs. 1 S. 1 AktG. 53 So auch Hüffer, AktG, § 253 Rn. 7. 54 So auch Hüffer, AktG, § 256 Rn. 33.

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bunden. Darüber hinaus können möglicherweise eventuell bereits festgestellte Folgeabschlüsse ebenfalls an Nichtigkeitsgründen leiden.55 Daher besteht, obwohl der Einzelabschluss von wesentlich geringerem Interesse für den Kapitalmarkt ist, trotz allem eine nicht zu unterschätzende Notwendigkeit zur ordnungsgemäßen Prüfung des Einzelabschlusses. a) Prüfungsgegenstand Die Prüfung des Jahresabschlusses erstreckt sich auf den eigentlichen Jahresabschluss, bestehend aus der Bilanz, der Gewinn- und Verlustrechnung sowie dem Anhang. Die gesetzlichen Vertreter einer kapitalmarktorientierten Kapitalgesellschaft, die nicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses verpflichtet ist, haben den Jahresabschluss darüber hinaus um eine Kapitalflussrechnung und einen Eigenkapitalspiegel zu erweitern, die mit der Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung und dem Anhang eine Einheit bilden; sie können den Jahresabschluss um eine Segmentberichterstattung erweitern.56 Weiterhin gehören zur Prüfung die Prüfung des Lageberichts, der einen eigenständigen Bericht darstellt57 und somit rechtlich nicht Teil des eigentlichen Abschlusses ist sowie die Prüfung des Vorschlags des Vorstands für die Verwendung des Bilanzgewinns, welcher nach dem Gesetz ebenfalls einen separaten Beschluss darstellt,58 sich jedoch in aller Regel aus dem Abschluss selber entnehmen lässt. Der Vorstand hat die zu prüfenden Unterlagen gemäß § 170 Abs. 1 und 2 AktG unverzüglich nach der Aufstellung dem Aufsichtsrat vorzulegen. Damit erfolgt selbstverständlich auch eine Vorlage an die Mitglieder des Prüfungsausschusses. Der Vorstand kann mit der Vorlage grundsätzlich nicht warten, bis auch der Prüfungsbericht bei den Mitgliedern vorliegt,59 da dies der Unverzüglichkeitsregelung60 widerspricht.61 In der Praxis sollte sich dieses Problem jedoch nicht stellen. Aufgrund des engen Zeitrahmens der Aufstellung und Testierung des Abschlusses findet die Prüfung, wie bereits erwähnt, vielfach parallel zur Aufstellung statt, sodass Aufstellungsund Testatsdatum theoretisch auf denselben Tag, jedoch tatsächlich zeitlich auseinander liegend, lauten können. In diesen Fällen besteht schon keine zeitliche Differenz, die ein Abwarten des Vorstands rechtfertigen kann.

55

So auch Hüffer, AktG, § 256 Rn. 34. Vgl. § 264 Abs. 1 HGB. 57 Dies ergibt sich bereits aus der Formulierung des § 170 Abs. 1 S. 1 AktG, wonach zwischen Abschluss und Lagebericht unterschieden wird. 58 Vgl. § 170 Abs. 2 AktG. 59 So aber A/D/S, § 170 n. F. Rn. 16; Fischbach, Bilanzprüfungsausschuss, S. 155. 60 In § 121 BGB ist unverzüglich als „ohne schuldhaftes zögern“ legal definiert. 61 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 100; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 28. 56

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Neben den Jahresabschlussunterlagen hat der Prüfungsausschuss ebenfalls den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers zu erhalten.62 Auch wenn dieser Bericht kein eigenständiger Prüfungsgegenstand ist,63 so ist er doch der für die Prüfung des Abschlusses elementarste Bestandteil. Eine ordnungsgemäße Prüfung des Abschlusses ohne den Bericht des Abschlussprüfers ist oftmals nicht möglich. In der Praxis empfiehlt es sich, den Prüfungsausschussmitgliedern ausschließlich den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers unverzüglich gemäß § 321 Abs. 5 S. 2 HGB zukommen zu lassen und somit auf eine separate Vorlage der Jahresabschlussunterlagen gemäß § 170 Abs. 1 und 2 AktG zu verzichten. Für sämtliche vom Abschlussprüfer hier zu prüfende Unterlagen wird nämlich nur ein Prüfungsbericht erstellt.64 Zudem sind die Unterlagen als Anhang zum Prüfungsbericht zu nehmen.65 Durch Vorlage des Prüfungsberichts erhalten die Prüfungsausschussmitglieder somit alle Informationen übersichtlich in einem Bericht. Dieses Verfahren lässt sich natürlich nur mit Zustimmung des Prüfungsausschusses durchführen, da die Rechte aus § 170 AktG und § 321 Abs. 5 S. 2 HGB unabhängig voneinander bestehen. Der Vorsitzende des Prüfungsausschusses sollte diese Option im Vorfeld mit den Mitgliedern des Ausschusses sowie dem Vorstand und dem Abschlussprüfer ansprechen. Vor Zuleitung des Prüfungsberichts an den Aufsichtsrat ist dem Vorstand Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.66 Ob eine etwaige Stellungnahme über den Abschlussprüfer67 oder aber direkt durch den Vorstand68 an die Mitglieder des Aufsichtsrats oder des Prüfungsausschusses vorgelegt wird, ist mehr ein akademischer Streit. In der Praxis wird der Vorstand selber einen Weg auswählen, um seine Auffassung darzustellen. Spätestens in der Sitzung, in welcher der Abschluss besprochen wird, wird der Vorstand seine Sicht der Dinge darlegen. Das Einholen einer Stellungnahme kann dazu führen, dass sich die Zuleitung an den Prüfungsausschuss verzögert. Dies gilt jedenfalls dann, wenn man die Auffassung vertritt, dass dem Vorstand nur der endgültige Bericht nach Unterzeichnung durch den Abschlussprüfer zugeleitet werden dürfe.69 Eine andere Auffassung lässt 62

Vgl. § 321 Abs. 5 S. 2 HGB. So auch Warncke, Prüfungsausschuss, S. 258. 64 Vgl. § 321 HGB. Ebenso IDW, PS 450, Tz. 51 ff. 65 Vgl. IDW, PS 450, Tz. 110. 66 Vgl. § 321 Abs. 5 S. 2 HS 2 HGB. 67 So A/D/S, § 321 HGB Rn. 156, die jedoch auch von der Zuleitung eines Vorabexemplars an den Vorstand ausgehen, welches dieser dann gegebenenfalls kommentiert; AKEIÜ, DB 2000, Beilage 11, 1, 10; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 102; Semler, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 111 Rn. 343. 68 So Hommelhoff, BB 1998, 2625, 2628; Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 245, 257 f.; Hüffer, AktG, § 170 Rn. 2. Wohl ebenso Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 170 Rn. 22. 69 Aus diesem Grund für eine Zuleitung nur der Endfassung z. B. Altmeppen, ZGR 2004, 390, 406 f.; Hommelhoff, BB 1998, 2625, 2628; Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249, 257 f.; Hopt/Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 321 Rn. 11; Lenz/Ostrowski, BB 1997, 1523, 1524 f. 63

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hier jedoch zu, dass dem Vorstand weiterhin ein Vorwegexemplar des Prüfungsberichts vom Abschlussprüfer zur Verfügung gestellt wird, was für eine ordnungsgemäße Abschlussprüfung notwendig sei.70 Eine vermittelnde Auffassung spricht sich dann für eine Zuleitung eines Vorwegexemplars aus, wenn gleichzeitig ein Exemplar an den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses versandt wird.71 Für alle Auffassungen können gute Gründe angebracht werden. So kann mit der Zuleitung einer Endfassung verhindert werden, dass der Vorstand noch aktiv auf den Inhalt des Prüfungsberichts Einfluss nimmt.72 Die Zuleitung einer Vorabversion verhindert, dass der Abschlussprüfer unter Umständen von falschen Tatsachen ausgegangen ist oder aber Informationen falsch interpretiert hat.73 Dies würde die Notwendigkeit einer Stellungnahme des Vorstands sowie langatmige Diskussionen in der Sitzung des Prüfungsausschusses verhindern. Der vermittelnden Auffassung kommt zugute, dass sie eine etwaige Einflussnahme des Vorstands für den Ausschuss offensichtlich macht, aber gleichzeitig dem Vorstand die Möglichkeit eröffnet, den Abschlussprüfer auf mögliche Unrichtigkeiten aufmerksam zu machen. In der Praxis sollte der Vorsitzende des Prüfungsausschusses mit dem Abschlussprüfer, und gegebenenfalls auch mit dem Vorstand, das Vorgehen diesbezüglich abstimmen und im Prüfungsauftrag festlegen lassen. Auf diese Weise wird auch die Position des Abschlussprüfers gegenüber dem Vorstand gestärkt, sollte die Weitergabe eines Vorwegexemplars ausgeschlossen sein. Würde der Vorstand nunmehr ein Exemplar vom Abschlussprüfer erhalten, würde der Abschlussprüfer eine Pflichtverletzung aus dem zugrunde liegenden Auftragsverhältnis begehen. Tatsächlich wird es sich für den Vorsitzenden des Ausschusses daher empfehlen, der vermittelnden Auffassung zu folgen, damit Vorstand und Abschlussprüfer bei der Abschlussbesprechung von denselben Tatsachen ausgehen und der Prüfungsbericht im Anschluss auch die tatsächlichen Gegebenheiten wieder gibt. Dabei muss sich der Vorsitzende jedoch über einen Umstand im Klaren sein. Ein Abschlussprüfer, der sich vom Vorstand in seiner Prüfungstätigkeit beeinflussen lässt, wird von sich aus bereits in den Prüfungsbericht schreiben, was die Auffassung des Vorstands wiedergibt, bzw. hat der Vorstand in diesem Fall auch ohne Vorlage eines Vorwegexemplars die Möglichkeit der Einflussnahme auf den Inhalt. Anders wird ein Abschlussprüfer, der seine Prüfungstätigkeit eigenständig durchzieht, auch nicht nach Vorlage eines Vorwegexemplars vom Inhalt abweichen, es sei denn, der Einwand des Vorstands wäre von materiellem Gewicht. Aus diesem Grund sollte das Ver70 Vgl. A/D/S, § 321 HGB Rn. 156; Dörner, DB 2000, 101, 104 f.; Ebke, in: MüKo HGB, § 321 Rn. 83; Escher-Weingart, NZG 1999, 909, 918 f.; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 170 Rn. 36. 71 Vgl. Huwer, Prüfungsausschuss, S. 102; Scheffler, ZGR 2003, 236, 250; Semler, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 111 Rn. 341; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 286. 72 So z. B. Hommelhoff, BB 1998, 2625, 2628; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 170 Rn. 36; Lenz/Ostrowski, BB 1997, 1523, 1524 f. 73 So z. B. A/D/S, § 321 HGB Rn. 156; Semler, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 111 Rn. 340.

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hältnis zwischen Abschlussprüfer und Vorstand auch von den Mitgliedern des Prüfungsausschusses verfolgt werden. b) Prüfungsumfang des Jahresabschlusses Wie bereits ausgeführt, kann der Prüfungsausschuss die Prüfung des Abschlusses nicht abschließend übernehmen und somit auch nicht den Abschluss billigen. Trotzdem hat sich der Ausschuss intensiv mit dem Abschluss zu befassen. Seine Aufgabe beschränkt sich im Ergebnis darauf, eine abschließende Prüfung durch das Aufsichtsratsplenum vorzubereiten. Die Mitglieder des Ausschusses haben dabei diejenigen Prüfungshandlungen durchzuführen, die auch den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern obliegen. Aufgrund der im Ausschuss vorhandenen Fachexpertise hat sich der Ausschuss jedoch wesentlich detaillierter mit den Unterlagen zu befassen. Die Arbeitsweise des Ausschusses muss demnach so ausgelegt sein, dass sich das Aufsichtsratsplenum zwar ein eigenes Bild vom Abschluss machen muss, hierbei jedoch im Wesentlichen auf die Vorarbeiten des Ausschusses Bezug nehmen kann.74 Der Jahresabschluss ist insgesamt auf seine Recht- und Ordnungsmäßigkeit sowie auf seine Zweckmäßigkeit zu prüfen.75 Die Prüfung der Recht- und Ordnungsmäßigkeit beinhaltet eine Prüfung dahin gehend, ob der Abschluss mit Gesetz und Satzung übereinstimmt76 und nach den für den Abschluss gängigen Rechnungslegungsgrundsätzen und unter Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft vermittelt.77 Der Vorstand einer Kapitalgesellschaft hat dies in einer separaten Erklärung gemäß § 264 Abs. 2 S. 3 HGB schriftlich zu versichern.78 Natürlich kann und darf der Ausschuss dieser gesetzlich geforderten Erklärung nicht ohne eigene Prüfung vertrauen. Die Aufsichtsratsmitglieder selber haben eine solche Versicherung nicht abzugeben. Trotzdem ist anerkannt, dass sie durch ihre Prüfungshandlungen eine Mitverantwortung für die Rechtmäßigkeit der Abschlüsse übernehmen.79 Zur Prüfung der Rechtmäßigkeit gehört auch, dass der Ausschuss sich mit den dem Vorstand zustehenden bilanziellen Ermessensspielräumen auseinanderzusetzen 74

So im Ergebnis auch Hüffer, AktG, § 171 Rn. 10; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 117 f. Vgl. auch A/D/S, § 171 AktG Rn. 17; Hüffer, AktG, § 171 Rn. 4 ff.; Schulze-Osterloh, ZIP 1998, 2129, 2134; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 171 Rn. 42 f. 76 Vgl. Hüffer, AktG, § 171 Rn. 4; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 24; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 171 Rn. 42. 77 Vgl. § 264 Abs. 2 S. 1 HGB. 78 Diese Versicherung, die erst 2007 durch das TUG in das Handelsgesetzbuch aufgenommen wurde, wird umgangssprachlich auch Bilanzeid genannt, siehe hierzu statt aller Fleischer, ZIP 2007, 97. 79 Vgl. Forster, in: FS Kropff, S. 71, 88; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 26; Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn. 80; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 257. 75

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hat.80 Der jeweilige Ermessensspielraum des Vorstands muss jedoch vom Prüfungsausschuss berücksichtigt werden. Eigene Ansichten dürfen nur dann Berücksichtigung finden, wenn der Vorstand seinen Ermessensspielraum zu weit gefasst hat. Ist in der Praxis absehbar, dass es bezüglich des aufzustellenden Abschlusses bei bilanziellen Entscheidungen unterschiedliche Ansichten gibt, sollten Vorstand und Prüfungsausschuss, aber auch der Abschlussprüfer, aus eigenem Interesse das Gespräch suchen. Dabei dürfen die Mitglieder des Ausschusses jedoch gegenüber dem Vorstand nur Anregungen aussprechen, eine endgültige Entscheidung muss dem Vorstand überlassen bleiben.81 Auch empfiehlt es sich in diesen Fällen, den Aufsichtsratsvorsitzenden einzubeziehen, da dieses Thema aufgrund der notwendigen abschließenden Prüfung durch das Aufsichtsratsplenum auch die übrigen Mitglieder des Aufsichtsrats betrifft. Die Recht- und Ordnungsmäßigkeit, und somit die Einhaltung der gesetz- und satzungsmäßigen Vorschriften, wird ebenfalls im Rahmen der Abschlussprüfung vom Abschlussprüfer geprüft.82 Der Prüfungsausschuss kann sich bei seiner Vorprüfung grundsätzlich auf das Ergebnis des Abschlussprüfers stützen.83 Hierbei helfen der vom Abschlussprüfer anzufertigende Prüfungsbericht sowie die Teilnahme des Abschlussprüfers in der vorbereitenden Ausschusssitzung. Dies setzt jedoch voraus, dass zuvor überhaupt eine Abschlussprüfung stattgefunden hat84 bzw. ordnungsgemäß durchgeführt wurde und der Prüfungsbericht von solcher Qualität ist, dass sich die Ausschussmitglieder auf den Inhalt verlassen können. Eine eigene zweite Abschlussprüfung wird weder vom Prüfungsausschuss noch vom Aufsichtsratsplenum verlangt. Jedoch hat der Ausschuss sich ein eigenständiges Urteil über den Jahresabschluss zu bilden, sodass eine Übernahme der Ergebnisse des Abschlussprüfers ohne eine eigene kritische Würdigung nicht ausreichend ist.85 Bezogen auf die Zweckmäßigkeitsprüfung hat der Prüfungsausschuss zu beurteilen, ob die vom Vorstand getroffenen Ermessensentscheidungen unabhängig von der 80

So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 114; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 260. In der Praxis finden solche klärende Gespräche häufig zwischen Vorstand und Abschlussprüfer statt, wenn sich das Gesetz oder die Bilanzierungsstandards geändert haben und noch nicht absehbar ist, wie eine Handhabung in der Praxis aussehen wird. Handelt es sich um wesentliche Abschlussposten sollte der Vorsitzende des Prüfungsausschusses jedenfalls vom Ergebnis des Gesprächs unterrichtet werden. 82 Vgl. § 321 Abs. 2 S. 1 HGB. 83 So auch Forster, in: FS Kropff, S. 71, 84; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 114; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 27; Potthoff, in: FS Ludewig, S. 831, 843; Schmalenbach/ Kiefner, DB 2007, 1068, 1069; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 171 Rn. 42; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 259. 84 Keine Pflicht zur Abschlussprüfung besteht in den Fällen der §§ 316 Abs. 1, 267 Abs. 1 HGB. 85 So auch A/D/S, § 171 AktG Rn. 19 f.; Hüffer, AktG, § 171 Rn. 9; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 114; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 27; Schmalenbach/Kiefner, DB 2007, 1068, 1069; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 171 Rn. 42 f.; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 259. 81

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rechtlichen Zulässigkeit auch sachgerecht sind und den Belangen der Gesellschaft entsprechen, also dem Unternehmensinteresse dienen.86 Bei dieser Prüfung hat sich der Ausschuss zu vergegenwärtigen, mit welcher Tendenz der Vorstand die bilanziellen Spielräume ausgenutzt hat und welchen Einfluss diese Maßnahmen auf die Gesamtaussage des Abschlusses haben.87 Für Letzteres kann der Ausschuss den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers zurate ziehen, da die Beurteilung des Einflusses dieser Maßnahmen auf den Abschluss ebenfalls Gegenstand der Abschlussprüfung ist.88 Darüber hinaus unterliegt die Bilanzpolitik des Unternehmens jedoch keiner Kontrolle des Abschlussprüfers.89 Dies bedeutet, dass sich der Prüfungsausschuss kritisch mit diesen Ergebnissen auseinanderzusetzen hat und im Anschluss entscheiden muss, ob der eingeschlagene Weg für die Gesellschaft akzeptabel ist. Eine eigene unternehmerische Entscheidung des Ausschusses stellt dies jedoch nicht dar.90 Wie oben91 bereits ausgeführt, liegt bei der Beachtung gesetzlicher Pflichten ohne tatbestandlichen Beurteilungsspielraum keine unternehmerische Entscheidung vor. Ein solcher Beurteilungsspielraum steht hinsichtlich dieser Fragen ausschließlich dem Vorstand zu und kann aus der reinen Prüfungstätigkeit des Aufsichtsrats nicht herausgelesen werden. Der Ausschuss bzw. der Aufsichtsrat haben daher lediglich die Möglichkeit festzustellen, ob das Vorgehen mit den bisher gesetzten Zielen der Unternehmenspolitik übereinstimmt oder nicht. Ist dies nicht der Fall, ist der Vorstand darauf hinzuweisen, der dann seinerseits zu reagieren hat. Der Ausschuss kann auch keine Änderungen vom Vorstand verlangen, geschweige denn selber vornehmen.92 Als ultima ratio kann der Ausschuss dem Aufsichtsrat lediglich empfehlen, den Abschluss nicht zu billigen.93 Unabhängig von der Prüfung der Recht- und Ordnungsmäßigkeit sowie der Zweckmäßigkeit hat der Ausschuss auf eventuelle Abweichungen im Jahresabschluss gegenüber der Jahresplanung zu achten. Weiterhin hat der Prüfungsausschuss insbesondere solche Positionen des Abschlusses intensiver zu begutachten, die von 86

So auch A/D/S, § 171 AktG Rn. 21; Hüffer, AktG, § 171 Rn. 6; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 29; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 171 Rn. 43; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 260 f. Vgl. hierzu auch Forster, in: FS Kropff, S. 71, 84 ff.; Potthoff, in: FS Ludewig, S. 831, 836 ff. 87 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 115; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 29. 88 Vgl. § 321 Abs. 2 S. 4 HGB. Ebenso IDW, PS 450, Tz. 74, 91. 89 So auch Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 29. 90 So jedoch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 115; Lutter, in: FS Ulmer, S. 627, 629 Fn. 10. Ebenso, für die Beurteilung von Ansatz und Bewertungsrechten sowie der Entscheidung über das anzuwendende Bilanzrecht, Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 41 und ZSR 2005, 533, 543. Bei bilanzpolitischen Entscheidungen ebenso Kropff, in: FS Raiser, S. 225, 235; Paefgen, AG 2008, 761, 763. 91 Siehe § 2 B. I. 5. 92 So auch Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 18 Rn. 13. 93 Die Folge wäre die Billigung des Abschlusses durch die Hauptversammlung, siehe § 173 Abs. 1 AktG.

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wesentlicher Bedeutung für die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft sind. Eine solche kann beispielsweise das Anlagevermögen der Gesellschaft darstellen. Ebenfalls in Betracht kommt hier die Vergabe umfangreicher und möglicherweise ungesicherter Darlehen. Sofern die Mitglieder des Prüfungsausschusses Kenntnis von solchen Positionen erlangen sind sie verpflichtet nachzuprüfen, ob der Vorstand eine ausreichende Informationsgrundlage geschaffen hat, die eine laufende Bonitätskontrolle ermöglicht.94 Dagegen ist es nicht Aufgabe des Ausschusses, selber die Bonität eines jeden einzelnen Darlehens zu überprüfen.95 Für die Gesellschaft wichtigen Finanzpositionen sollten darüber hinaus mit dem Abschlussprüfer erörtert werden, insbesondere dahin gehend, welche Risiken von diesen für die Gesellschaft ausgehen. Ergeben sich für die Mitglieder des Prüfungsausschusses aus den Abschlussunterlagen Hinweise auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft, sollten die Ausschussmitglieder nicht zögern, das Thema mit dem Vorstand und Abschlussprüfer zu erörtern und gegebenenfalls den Vorstand darauf hinzuweisen, einen Insolvenzantrag zu stellen bzw. auf eine Stellung hinzuwirken.96 Der Aufsichtsrat oder der Prüfungsausschuss können mit dem Abschlussprüfer Prüfungsschwerpunkte setzen.97 Sollte dies geschehen sein, hat der Prüfungsausschuss ein besonderes Augenmerk auf das Ergebnis dieser Prüfung zu setzen und sich hierüber ausführlich vom Abschlussprüfer berichten zu lassen. c) Prüfungsumfang des Lageberichts Hinsichtlich des Lageberichts hat der Prüfungsausschuss zu prüfen, ob der Vorstand die Lage der Gesellschaft richtig darstellt. Anders als der Abschluss, ist der Lagebericht nicht vom Aufsichtsrat zu billigen. Der Inhalt des Lageberichts ergibt sich aus § 289 HGB. Die Aussagen des Lageberichts müssen vollständig und richtig sein und der Vorstand hat die Lage so zu beschreiben, dass ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild dargestellt wird.98 Wie auch beim Jahresabschluss muss der Vorstand bezüglich der Angaben im Lagebericht eine schriftliche Versicherung abgeben.99 94 Vgl. BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, AG 2009, 81, 83. Ebenso Habersack, ZGR 2009, 347, 363. 95 So auch Habersack, ZGR 2009, 347, 364. Offen gelassen dagegen vom Bundesgerichtshof, vgl. BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, AG 2009, 81, 83. 96 Vgl. zu den Verhaltensanforderungen bei einer drohenden Insolvenz BGH v. 16. 3. 2009 – II ZR 280/07, AG 2009, 404; OLG Brandenburg v. 17.2.2009 – 6 U 102/07, DB 2009, 784. Siehe ergänzend Liese/Wilms, CCZ 2009, 117, 119, welche die vom Oberlandesgericht gezogenen Schlüsse kritisieren. 97 Siehe § 4 C. II. 3. d). 98 Vgl. § 289 Abs. 1 S. 1 HGB. 99 Vgl. § 289 Abs. 1 S. 5 HGB.

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Für den Ausschuss von besonderem Interesse sollten die Angaben des Vorstands zu den bestehenden Risiken der Gesellschaft sein. Der Vorstand darf etwaige Risiken nicht verschweigen. Andererseits bietet der Lagebericht auch die Möglichkeit darzustellen, wie die Gesellschaft sich gegen etwaige Risiken abgesichert hat und somit bietet sich eine öffentlichkeitswirksame Plattform. Weiterhin hat der Ausschuss ein besonderes Augenmerk auf die Beschreibung der wesentlichen Merkmale des internen Kontroll- und des Risikomanagementsystems im Hinblick auf den Rechnungslegungsprozess zu legen. Die Ausführungen des Vorstands zu diesen Systemen bieten dem Ausschuss Anhaltspunkte für seine diesbezügliche Überwachungstätigkeit.100 Der Ausschuss hat die Angaben des Vorstands auf ihre Recht- und Ordnungsmäßigkeit zu überprüfen.101 Dabei hat er seine eigenen Erkenntnisse, die er während seiner unterjährigen Überwachungstätigkeit gesammelt hat, einzusetzen. Insbesondere hat er darauf zu achten, dass die Darstellungen nicht von den bisherigen Informationen und Einschätzungen des Vorstands abweichen.102 Der Ausschuss wird schließlich auch zu prüfen haben, ob die Darstellung und die Aufmachung des Berichts zweckmäßig sind und den Publizitätsinteressen der Gesellschaft entsprechen.103 Für die Prüfung kann der Prüfungsausschuss neben seinen eigenen Erfahrungen auch den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers verwenden. Dieser hat den Lagebericht darauf zu prüfen, ob dieser mit dem Jahresabschluss sowie mit seinen bei der Prüfung gewonnenen Erkenntnissen in Einklang steht und so insgesamt eine zutreffende Vorstellung von der Lage des Unternehmens vermittelt. Dabei ist auch zu prüfen, ob die Chancen und Risiken der künftigen Entwicklung zutreffend dargestellt sind.104 Kommt der Abschlussprüfer hier zu einer vom Vorstand abweichenden Auffassung, ist dies im Prüfungsbericht darzulegen, bzw. der Bestätigungsvermerk entsprechend einzuschränken.105 d) Prüfungsumfang des Dividendenvorschlags Der Vorstand hat gemäß § 170 Abs. 2 AktG dem Aufsichtsrat seinen Dividendenvorschlag vorzulegen. Dieser ist zunächst darauf zu überprüfen, ob er Gesetz und Satzung entspricht.106 Der Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands ist grundsätz100

Siehe § 4 C. III. 1. bzw. § 4 C. III. 2. So auch Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 49; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 171 Rn. 47. 102 So auch A/D/S, § 171 AktG Rn. 39; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 116; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 48. 103 So auch Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 171 Rn. 47. Ebenso Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 50 und Rodewald, BB 2001, 2155, 2156, die hier beide die Möglichkeit einer Marketingfunktion des Lageberichts sehen. 104 Vgl. § 317 Abs. 2 HGB. 105 Vgl. IDW, PS 450, Tz. 33. 106 So auch Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 54. 101

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lich nicht Gegenstand der Prüfung des Abschlussprüfers.107 Da der Vorschlag bzw. die relevanten Angaben in aller Regel jedoch Bestandteil des Jahresabschlusses sind, wird die Rechtmäßigkeit des Vorschlags mittelbar doch geprüft. Es ist weiterhin zu prüfen, ob der Vorschlag sachgerecht ist, also einerseits die Finanzierungsnotwendigkeiten des Unternehmens und andererseits die Gewinninteressen der Aktionäre ausgewogen berücksichtigt.108 Hierbei hat der Ausschuss die Herkunft des für die Dividende notwendigen Kapitals zu hinterfragen. Entscheidend für die Dividende ist zunächst der Bilanzgewinn, auf dessen Ausschüttung die Aktionäre grundsätzlich einen Anspruch haben.109 Dieser sagt jedoch nichts über den wirtschaftlichen Erfolg des vorangegangenen Geschäftsjahres aus. Den Erfolg des vorangegangenen Geschäftsjahres kann man eher aus dem Jahresüberschuss110 herauslesen. Aufgrund des erzielten Jahresüberschusses kann der Vorstand entscheiden, ob er einen Teil des Jahresüberschusses in die Gewinnrücklagen einstellt, was den Bilanzgewinn mindert. Die Entscheidung kann auch dahingehend ausfallen, Gelder aus etwaigen Gewinnrücklagen zu entnehmen, um den Bilanzgewinn zu erhöhen.111 Auf diese Art lassen sich der Bilanzgewinn und somit auch die Möglichkeit zur Ausschüttung einer Dividende beeinflussen. Der Prüfungsausschuss muss die diesbezüglich getroffenen Entscheidungen des Vorstands kritisch würdigen und beurteilen, ob die Bildung oder Auflösung von Rücklagen im Interesse der Gesellschaft liegt. Weiterhin stellt sich die Frage, ob der Gesellschaft für die Ausschüttung der vorgeschlagenen Dividende die notwendigen liquiden Mittel zur Verfügung stehen. Weder ein Bilanzgewinn noch ein Jahresüberschuss geben über die Liquidität der Gesellschaft Auskunft. Der Ausschuss hat sich hier zu vergewissern, ob der zur Auszahlung vorgesehene Betrag tatsächlich zur Verfügung stehen wird. Abweichend von den bisherigen Prüfungen im Zusammenhang mit dem Jahresabschluss ergibt sich für den Ausschuss und den Aufsichtsrat eine Besonderheit. Gemäß § 124 Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 119 Abs. 1 Nr. 2 AktG hat auch der Aufsichtsrat der Hauptversammlung einen eigenen Beschluss zur Verwendung des Bilanzgewinns zu unterbreiten. In der Praxis werden Vorstand und Aufsichtsrat der Hauptversammlung in aller Regel einen gemeinsamen Vorschlag unterbreiten. Bei abweichenden Vorstellungen bleibt es dem Aufsichtsrat jedoch unbenommen, der Hauptversammlung einen eigenen Vorschlag zu unterbreiten. Aus diesem Grund ist die Überprüfung des Gewinnverwendungsvorschlags des Vorstands nicht nur eine reine Prüfungstätigkeit, sondern stellt zugleich eine eigene unternehmerische Entscheidung des Auf-

107 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 117; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 54. 108 So auch A/D/S, § 171 AktG Rn. 41; Hüffer, AktG, § 171 Rn. 8; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 55; Lutter, AG 2008, 1, 4. 109 Vgl. § 58 Abs. 4 S. 1 AktG. 110 Ergebnis nach Steuern. 111 Vgl. § 58 AktG.

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sichtsrats dar.112 Dem Ausschuss steht aus diesem Grund bei seinen Überlegungen ein eigener Ermessensspielraum zu. e) Prüfungsarbeit Die Vorprüfung des Jahresabschlusses ist für die Mitglieder des Prüfungsausschusses eine der wichtigsten Aufgaben. Der Abschluss stellt die auf das vergangene Geschäftsjahr bezogene wirtschaftliche Situation der Gesellschaft dar.113 Aus diesem Grund ist die Prüfung auch mit einer gewissen Intensität zu betreiben. Für die entsprechenden Sitzungen ist genügend Zeit einzukalkulieren. Wie bereits angemerkt, sollten sich die Ausschussmitglieder den Abschluss vom Vorstand erörtern und das Ergebnis der Prüfung vom Abschlussprüfer erläutern lassen. Dies ist unbedingt notwendig, da ein Unterlassen in aller Regel eine Pflichtverletzung darstellt.114 Auch wenn das Gesetz in § 171 Abs. 1 S. 2 AktG davon ausgeht, dass die Teilnahme des Abschlussprüfers entweder in der vorbereitenden Ausschusssitzung oder in der eigentlichen Bilanzsitzung des Aufsichtsrats ausreichend ist, werden sich im Zweifel die Ausschussmitglieder bei der Teilnahme des Abschlussprüfers nur in der Aufsichtsratssitzung die Frage stellen lassen müssen, warum sie auf eine derart elementare Informationsquelle verzichtet haben. Schließlich ist es Sinn und Zweck des Ausschusses, den Abschluss intensiv zu erörtern und die Arbeit des Plenums zu erleichtern. Ohne den Abschlussprüfer, als fachspezifischen Gutachter des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit allen rechnungslegungs- bzw. prüfungsrelevanten Fragen und Konsequenzen,115 ist dies nur schwer möglich. Dieser Vorwurf gilt umso mehr, da die Teilnahme an beiden Sitzungen keine Ausnahme mehr darstellt. Dagegen hat ein eventuelles Fernbleiben des Abschlussprüfers keine Auswirkung auf den Jahresabschluss. Dieser ist nach zutreffender allgemeiner Ansicht auch bei unterbliebener Teilnahme gültig.116 Die Gegenmeinung, welche hier einen Nichtigkeitsgrund gemäß § 256 Abs. 2 AktG annimmt, jedenfalls sofern eine Teilnahme an der Bilanzsitzung des Aufsichtsratsplenums unterbleibt,117 überzeugt nicht. Eine Teilnahme des Abschlussprüfers an der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats kann sich nicht negativ auf den Abschluss auswirken. § 256 Abs. 2 AktG umfasst lediglich 112 Ebenso Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 41 und ZSR 2005, 533, 543; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 56. 113 Wie Fälle in der Vergangenheit gezeigt haben, bietet der Abschluss jedoch auch genügend Möglichkeiten, die Situation der Gesellschaft positiver als eigentlich gegeben darzustellen. 114 Ähnlich Hüffer, AktG, § 171 Rn. 11a (keine Teilnahme an Ausschusssitzung ist „vielfach keine glückliche Entscheidung“). So auch für eine Sorgfaltspflichtverletzung bei Ausschluss von Aufsichtsrats- und Ausschusssitzung Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 111, 142; Schindler/Rabenhorst, BB 1998, 1886, 1889; Spindler, in: Spindler/Stilz, § 171 Rn. 27. 115 Vgl. Theisen, Information und Berichterstattung, S. 41. 116 Vgl. nur A/D/S, § 171 n. F. Rn. 21; Hüffer, AktG, § 111 Rn. 11a; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 184. 117 So Neuling, BB 2003, 166, 169 f.

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die Fälle, in denen der Aufsichtsrat den Abschluss nicht ordnungsgemäß gebilligt hat.118 Dafür ist jedoch eine Teilnahme des Prüfers in der jeweiligen Sitzung nicht notwendig. Würde man dies anders sehen, müsste konsequenter Weise auch gefordert werden, dass der Abschlussprüfer nicht nur persönlich anwesend ist, sondern dass er auch über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung, insbesondere über wesentliche Schwächen des internen Kontroll- und des Risikomanagementsystems, bezogen auf den Rechnungslegungsprozess, berichtet. Darüber hinaus müsste sich, um dem Sinn und Zweck der Norm gerecht zu werden, auch eine Diskussion mit dem Abschlussprüfer anschließen.119 Dies würde in der Praxis möglicherweise zu erheblichen Abgrenzungsproblemen führen, da keine pauschalen Aussagen getroffen werden können, wie intensiv eine solche Erörterung tatsächlich auszusehen hat. Die Prüfung des Abschlusses bedeutet, in den oben beschriebenen Grenzen tätig zu werden. Dabei gilt es zunächst, mögliche Fehler innerhalb des Abschlusses zu finden. Gemeint sind damit Unregelmäßigkeiten oder Unnormalitäten. Auch wenn die Mitglieder des Prüfungsausschusses grundsätzlich über ein erhöhtes Maß an Bilanzierungskenntnissen verfügen sollten, kann von ihnen nicht verlangt werden, dass sie jede Unregelmäßigkeit in einem mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehenen Abschluss zu entdecken haben.120 Dies gilt insbesondere, da in diesen Fällen zuvor der Abschlussprüfer eben auch keine Beanstandungen hatte. Trotzdem müssen sich die Mitglieder des Ausschusses bei später festgestellten Mängeln im Abschluss fragen lassen, ob sie diese Mängel nicht hätten erkennen können. Dies zu beurteilen, ist dann jedoch immer eine Frage des Einzelfalls. Sofern demnach Fehler vorliegen, die auch nicht dem Abschlussprüfer aufgefallen sind, wird man auch den Prüfungsausschussmitgliedern in aller Regel zugestehen, dass sie diesen Umstand nicht zu erkennen hatten. Anders dürfte der Fall liegen, wenn der Prüfungsausschuss über bestimmte Umstände informiert war und keine geeigneten Maßnahmen getroffen hat, den Abschluss zu korrigieren. Dies gilt insbesondere, wenn der Vorstand für eventuelle Risiken keine bilanziellen Vorkehrungen getroffen hat und der Prüfungsausschuss dies im Bewusstsein, dass eine fehlende Absicherung zu wirtschaftlichen Problemen führen kann, gebilligt hat. Im Falle des Bestehens von Unregelmäßigkeiten ist zu unterscheiden, ob der Ausschuss diese selber festgestellt hat oder sie zuvor vom Abschlussprüfer festgestellt wurden und unter Umständen zu einem nur eingeschränkten Bestätigungsvermerk121 geführt haben. Im letzteren Fall hat sich der Ausschuss mit den Bedenken des Abschlussprüfers unbedingt auseinanderzusetzen. Er hat dazu den Prüfer, aber auch den Vorstand, an118 119 120

So auch Hüffer, AktG, § 256 Rn. 19. So im Ergebnis jedenfalls Neuling, BB 2003, 166, 170. Vgl. auch OLG Jena v. 25.4.2007 – 6 U 947/05, DB 2007, 2079, 2082 = ZIP 2007, 1314,

1318. 121

Vgl. § 322 Abs. 2 HGB.

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zuhören. Sind die erhaltenen Informationen ausreichend, haben die Prüfungsausschussmitglieder anschließend zu entscheiden, ob sie die Bedenken des Abschlussprüfers teilen.122 Andernfalls können und müssen sie weitere Informationen einholen, was z. B. durch eigene oder durch Prüfungshandlungen weiterer externer Sachverständiger gemäß § 111 Abs. 2 AktG geschehen kann.123 Bei Meinungsverschiedenheiten mit dem Abschlussprüfer besteht darüber hinaus die Möglichkeit, diese gerichtlich klären zu lassen, wobei antragsberechtigt auf Seiten der Gesellschaft nur der Vorstand als gesetzlicher Vertreter ist.124 Im Vorfeld einer solchen gerichtlichen Klärung ist jedoch zu bedenken, dass diese eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt und dadurch unter Umständen Fristen oder weitere Termine, wie z. B. der Termin der Hauptversammlung, nicht eingehalten werden können und verschoben werden müssen. Am Ende der Prüfung muss der Ausschuss eine Empfehlung an den Aufsichtsrat aussprechen, ob die Einwendungen des Abschlussprüfers berechtigt sind oder nicht und ob der Abschluss trotz Einschränkung oder Versagung des Bestätigungsvermerks gebilligt werden sollte.125 Diese Empfehlung ist ausführlich unter Darlegung sämtlicher Umstände und Prüfungshandlungen zu begründen, damit nicht das Aufsichtsratsplenum wiederum eigene Prüfungshandlungen durchführen muss.126 Im Falle der eigenen Feststellung von Unregelmäßigkeiten hat der Ausschuss grundsätzlich wie zuvor beschrieben zu verfahren. Allerdings ist zunächst der Abschlussprüfer, der sich mit diesem Umstand noch nicht befasst hat, aufzufordern, hierzu Stellung zu beziehen. Die Mitglieder des Ausschusses müssen sich an ihren getroffenen Maßnahmen messen lassen. Die Empfehlung der Billigung des Abschlusses trotz festgestellter Mängel muss, sofern die Beanstandung nicht wesentlich ist, überzeugend begründet sein, damit die Ausschussmitglieder keine Pflichtverletzung begehen. Dies dürfte insbesondere dann schwierig werden, wenn der Abschlussprüfer selber wesentliche Mängel erkannt und begründet hat. Eine Pflichtverletzung bei der Prüfung des Jahresabschlusses kann demnach zu einem Schadensersatzanspruch führen.127 Im Rahmen der Prüfung des Abschlusses kann der Ausschuss feststellen, dass solche Informationen vorliegen, die eine Insiderinformation gemäß § 13 WpHG darstel122 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 121 f.; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 38. 123 So auch A/D/S, § 171 AktG Rn. 5, 26; Hüffer, AktG, § 171 Rn. 2; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 122; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 38. 124 Vgl. § 324 HGB. 125 Die Verweigerung der Billigung hat zur Folge, dass der Abschluss gemäß § 173 Abs. 1 S. 1 AktG durch die Hauptversammlung festgestellt werden muss. 126 So im Ergebnis auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 122; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 262. 127 So auch Sven H. Schneider, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, § 9 Rn. 33.

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§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses

len. Auch wenn in aller Regel solche Informationen bereits im Vorfeld der Prüfung vorliegen und vom Vorstand in einer ad hoc-Mitteilung zu veröffentlichen sind, können auch während der Prüfung Informationen oder Umstände bekannt werden, die eine Insiderinformation darstellen. In solchen Fällen hat der Prüfungsausschuss umgehend den Vorstand, aber auch das Aufsichtsratsplenum, zu informieren, damit gegebenenfalls eine entsprechende Mitteilung veröffentlicht werden kann. Die Anforderungen an die Mitglieder des Prüfungsausschusses sind erhöht, wenn Jahresabschluss und Lagebericht nicht von einem Abschlussprüfer geprüft wurden.128 In diesen Fällen fehlt den Mitgliedern das unabhängige Urteil des Abschlussprüfers, auf welches sie sich in aller Regel stützen können. Auch wenn die Ausschussmitglieder nicht die Prüfungstätigkeit des Abschlussprüfers übernehmen müssen, so haben sie sich nun doch wesentlich intensiver mit dem Abschluss auseinanderzusetzen. Dies bedeutet, dass sie bei der Aufdeckung von Unregelmäßigkeiten allein auf ihr Urteil angewiesen sind. Insofern haben die Ausschussmitglieder zu eruieren, ob sie diese Tätigkeiten selbstständig leisten können oder ob sie dabei externe Hilfe zurate ziehen.129 In Betracht kommt dabei, den Abschluss einer freiwilligen Prüfung durch einen Wirtschaftsprüfer zu unterziehen. Bestehen hinsichtlich der Zuverlässigkeit der Rechnungslegung konkrete Bedenken, so verdichtet sich diese Möglichkeit zu einer Pflicht.130 4. Vorprüfung Konzernabschluss Wie erwähnt, hat der Konzernabschluss lediglich eine Informationsfunktion. Er ist jedoch, was die Lage der Gesellschaft bzw. des Konzerns angeht, wesentlich aussagekräftiger als der Einzelabschluss und daher von größerem Interesse für sämtliche Stakeholder, insbesondere den Kapitalmarkt.131 a) Prüfungsgegenstand Der zu prüfende Konzernabschluss ist umfangreicher als der Einzelabschluss. Ein Grund liegt unter anderem darin, dass der Konzernabschluss in jedem Fall um eine Kapitalflussrechnung und einen Eigenkapitalspiegel erweitert werden muss sowie um eine Segmentberichterstattung erweitert werden kann.132 Anders als der Einzelabschluss wird der Konzernabschluss in der Praxis vielfach nicht als ein HGB-Abschluss erstellt, da kapitalmarktorientierte Unternehmen gemäß § 315a HGB verpflichtet sind, einen Konzernabschluss gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 128 So auch Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 88; Schmalenbach/Kiefner, DB 2007, 1068, 1070. 129 So auch Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 90; Schmalenbach/Kiefner, DB 2007, 1068, 1070. 130 So auch Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 90. 131 So auch Theisen, Information und Berichterstattung, S. 55. 132 Vgl. § 297 Abs. 1 HGB, hingegen der Einzelabschluss nur dann um solche Bestandteile zu erweitern ist, wenn kein Konzernabschluss vorliegt, vgl. § 264 Abs. 1 S. 2 HGB.

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des Europäischen Parlaments und des Rats vom 19. Juli 2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards133 aufzustellen. Wird ein Abschluss nach internationalen Rechnungslegungsstandards aufgestellt, ist auch eine Segmentberichterstattung verpflichtend. Bei den von der Verordnung vorgesehenen Rechnungslegungsstandards handelt es sich um die Standards IAS und IFRS.134 Teil der Prüfung ist ebenfalls ein Konzernlagebericht, dessen Inhalt sich aus § 315 HGB ergibt.135 Für die Prüfung kann der Ausschuss auch hier gemäß § 321 Abs. 5 S. 2 HGB auf einen entsprechenden Prüfungsbericht des Abschlussprüfers zurückgreifen.136 b) Prüfungsumfang und Prüfungsarbeit Hinsichtlich des Prüfungsumfangs und der Prüfungsarbeit bezüglich des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts gelten zunächst die Ausführungen zum Einzelabschluss sinngemäß. Der Prüfungsumfang und die Arbeit sind grundsätzlich identisch, aufgrund des größeren Umfangs und der zusätzlich zu erstellenden Teile jedoch zeitintensiver. Bezüglich der Überprüfung der Recht- und Ordnungsmäßigkeit des eigentlichen Konzernabschlusses hat der Prüfungsausschuss darüber hinaus zunächst selbst zu überprüfen, ob ein Konzernabschluss aufzustellen ist und welche Rechnungslegungsstandards anzuwenden sind.137 Insbesondere hat der Prüfungsausschuss jedoch die ordnungsgemäße Einbeziehung der Gesellschaften in den Konsolidierungskreis138 sowie die ordnungsgemäße Anwendung der Konsolidierungsgrundsätze zu überprüfen.139 Grundsätzlich befasst sich auch der Abschlussprüfer mit diesen Themen, sodass sich der Prüfungsausschuss in aller Regel auf die Aussagen des Prüfers hierzu verlassen kann. Eine eigene Prüfung ist für die Mitglieder des Ausschusses in größeren Konzernen auch nicht möglich. Daher ist eine Plausibilitätskontrolle der Angaben gemäß § 313 Abs. 2 HGB ausreichend. Trotzdem kann eine intensivere Befassung angebracht sein, da die Entscheidung der Einbeziehung von Gesellschaften in einen Konzernabschluss nicht immer unproblematisch ist. Liegen undeutliche Fälle vor, sollte der Ausschuss den Abschlussprüfer auf diese ansprechen und sie mit ihm erörtern.

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Abl. L 2002 243/1. Vgl. Erwägungsgrund 7 der Verordnung (EG) Nr. 1606/2002, Abl. L 2002 243/2. 135 Gemäß § 315 Abs. 3 i. V. m. § 298 Abs. 3 HGB können Lagebericht und Konzernlagebericht zusammengefasst werden. 136 Gemäß IDW, PS 450, Tz. 118, hat der Abschlussprüfer einen selbstständigen Bericht über die Konzernabschlussprüfung zu erstellen. 137 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 322. 138 Vgl. § 294 Abs. 1 HGB. 139 So auch Warncke, Prüfungsausschuss, S. 265. 134

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§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses

5. Vorprüfung Abhängigkeitsbericht Hat bei einer abhängigen Gesellschaft der Vorstand gemäß § 312 AktG einen Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen abzugeben, so sollte auch dieser Abhängigkeitsbericht in aller Regel einer Vorprüfung durch den Prüfungsausschuss unterzogen werden.140 Damit werden auch hier die maßgeblichen Prüfungshandlungen auf die Mitglieder des Ausschusses übertragen, deren Aufgabe es ist, die Prüfung für die übrigen Aufsichtsratsmitglieder umfassend vorzubereiten. Der Prüfungsausschuss hat sich zunächst die Frage zu stellen, ob die Gesellschaft verpflichtet ist, einen Abhängigkeitsbericht aufzustellen.141 Dies beinhaltet die Klärung der Frage, welchen Gesellschaften gegenüber die eigene Gesellschaft überhaupt als abhängig anzusehen ist.142 Im Zweifel kann auch eine Abhängigkeit gegenüber mehreren Gesellschaften vorliegen, sodass auf die Beziehungen mit sämtlichen herrschenden Unternehmen einzugehen ist. Ausreichend ist dabei die Erstellung eines Abhängigkeitsberichts, wobei sich diesem entnehmen lassen muss, auf Veranlassung und im Interesse welches Unternehmens die berichtspflichtigen Vorgänge erfolgten.143 Der Abhängigkeitsbericht selber ist auf seine Vollständigkeit und Richtigkeit hin zu überprüfen.144 Der Prüfungsausschuss hat dabei zunächst das Augenmerk auf den Kreis der verbundenen Unternehmen und die Vollständigkeit der berichteten Geschäfte und Maßnahmen zu richten. Die Mitglieder des Ausschusses haben sich dabei insbesondere, auch bereits unterjährig, davon zu überzeugen, dass der Vorstand ein geeignetes System zur Erfassung aller berichtspflichtigen Vorgänge installiert hat.145 Auf ein solches System ist deshalb ein besonderes Augenmerk zu legen, da die zu erfassenden Rechtsgeschäfte und Maßnahmen mit außerhalb der eigenen Gesellschaft oder des Konzerns liegenden Gesellschaften abgeschlossen werden. Hier 140 Aufgrund § 107 Abs. 3 S. 3 AktG kann der Ausschuss hier nicht abschließend tätig werden. 141 Das Fehlen eines Abhängigkeitsberichts macht den Beschluss der Hauptversammlung über die Entlastung anfechtbar, vgl. BGH v. 4.3.1974 – II ZR 89/72, BGHZ 62, 193, 194. 142 Dass eine solche Beurteilung unter Umständen schwierig sein kann verdeutlicht die Entscheidung des OLG Karlsruhe v. 9.6.1999 – 1 U 288/98, NZG 1999, 953, welche aufgehoben wurde durch Urteil des BGH v. 18.6.2001 – II ZR 212/99, NJW 2001, 2973. Dabei vertraten beide Gerichte unterschiedliche Auffassungen darüber, ob im konkreten Fall ein für die Aufstellung des Abhängigkeitsberichts zu berücksichtigendes Abhängigkeitsverhältnis vorliegt. 143 So auch A/D/S, § 312 AktG Rn. 9; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 312 Rn. 9; Krieger, in: MünchHdb. AG, § 69 Rn. 92; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 312 Rn. 129. 144 So auch Habersack, in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 314 Rn. 12; Krieger, in: MünchHdb. AG, § 69 Rn. 112; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 314 Rn. 18; Hüffer, AktG, § 314 Rn. 4. 145 So auch Habersack, in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 314 Rn. 13; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 314 Rn. 19.

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muss sichergestellt sein, dass diese Geschäftspartner auch als zum herrschenden Unternehmen zu zählende Gesellschaften identifiziert werden können. Die zweite wesentliche Prüfungsfrage bezieht sich darauf, ob bei den vorgenommenen Rechtsgeschäften jeweils Leistung und Gegenleistung angemessen sind bzw. wie sich Vor- und Nachteile bei vorgenommenen Maßnahmen verhalten und ob eingetretene Nachteile ausgeglichen worden sind. Hierzu hat der Vorstand auch am Ende des Abhängigkeitsberichts eine Erklärung abzugeben, welche in den Lagebericht der Gesellschaft zu übernehmen ist.146 Zur Unterstützung kann sich der Prüfungsausschuss auch hier des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers bedienen.147 Jedoch hat der Abschlussprüfer selber lediglich die Richtigkeit der aufgeführten Rechtsgeschäfte und Maßnahmen zu überprüfen.148 Eine Vollständigkeitsprüfung ist vom Abschlussprüfer nicht durchzuführen.149 Dieser hat sich lediglich davon zu überzeugen, dass der Vorstand seiner Pflicht zur Dokumentation nachgekommen ist. Fehlt ein solches Dokumentationssystem hat allerdings auch der Prüfer die Vollständigkeit in Zweifel zu ziehen.150 Zurückgreifen kann der Prüfungsausschuss bei seiner eigenen Prüfung auf die Bewertungen des Abschlussprüfers hinsichtlich der im Bericht aufgeführten Rechtsgeschäfte und Maßnahmen dahingehend, ob die Einschätzungen des Vorstands bezüglich Leistung und Gegenleistung bei den Rechtsgeschäften bzw. Vor- und Nachteilen der Maßnahmen richtig sind.151 Aber auch eigenes Wissen haben die Mitglieder des Prüfungsausschusses einzubringen. Dies gilt insbesondere für etwaige Vertreter des herrschenden Unternehmens im Prüfungsausschuss, auch wenn diese dadurch dem herrschenden Unternehmen möglicherweise schaden. Die Interessen des abhängigen Unternehmens gehen hier grundsätzlich vor.152 Die Intensität der angesprochenen Prüfungsfragen ist ähnlich der bei der Prüfung des Jahresabschlusses.153 Insbesondere gilt, dass den Angaben des Vorstands und des 146

Vgl. § 312 Abs. 3 AktG. Vgl. § 313 Abs. 2 AktG. 148 Vgl. § 313 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AktG. 149 So auch Habersack, in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 313 Rn. 14; Hüffer, AktG, § 313 Rn. 5; Krieger, in: MünchHdb. AG, § 69 Rn. 108; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 313 Rn. 56. 150 So auch Habersack, in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 313 Rn. 21; Hüffer, AktG, § 313 Rn. 11; Krieger, in: MünchHdb. AG, § 69 Rn. 108; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 313 Rn. 59. 151 Vgl. § 313 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 und 3 AktG. Dies kann jedoch nur so lange gelten, wie keine eigenen Anhaltspunkte vorliegen, die eine kritische Würdigung notwendig machen, vgl. OLG Jena v. 25.4.2007 – 6 U 947/05, DB 2007, 2079, 2082 = ZIP 2007, 1314, 1318. 152 So auch Habersack, in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 314 Rn. 13; Hüffer, AktG, § 314 Rn. 4; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 314 Rn. 24. 153 So auch Hüffer, AktG, § 314 Rn. 4. 147

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§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses

Abschlussprüfers grundsätzlich vertraut werden darf, sodass eigene Recherchen nicht notwendig sind,154 was jedoch ein kritisches Hinterfragen zu speziellen Sachverhalten nicht ausschließt. So können und sollten sich die Mitglieder des Prüfungsausschusses z. B. berichten lassen, auf welcher Grundlage Vorstand und Prüfer zum Ergebnis gelangen, dass bei den Rechtsgeschäften Leistung und Gegenleistung angemessen sind. Kommen dem Prüfungsausschuss bei seiner eigenen Prüfung Bedenken, besteht eine Verpflichtung, diesen nachzugehen.155 Die Bedenken müssen mit dem Vorstand und dem Abschlussprüfer erörtert werden. Um dann noch bestehende Zweifel auszuräumen, muss der Abschlussprüfer notfalls ergänzende Prüfungshandlungen vornehmen oder aber ein weiterer Sachverständiger mit Prüfungshandlungen beauftragt werden. Dabei sollte auf die bestehende Zeitplanung bezüglich der Hauptversammlung Rücksicht genommen werden. Der Prüfungsausschuss hat letztendlich dem Aufsichtsratsplenum aufgrund seiner eigenen Prüfungstätigkeit einen Beschlussvorschlag zu unterbreiten. Dieser ist ausführlich zu begründen, wobei auf etwaige Bedenken und deren anschließender Behandlung einzugehen ist, damit auch hier das Aufsichtsratsplenum nicht wiederholend tätig werden muss.156 Als ultima ratio kommt bezüglich des Beschlussvorschlags in Betracht, dem Aufsichtsratsplenum zu empfehlen, im Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung über bestehende Bedenken zu berichten und Einwände gegen die Schlusserklärung des Vorstands gemäß § 312 Abs. 3 AktG zu erheben.157 Gemäß § 318 Abs. 2 AktG haften die Mitglieder des Aufsichtsrats neben den nach § 317 AktG Ersatzpflichtigen als Gesamtschuldner, wenn sie hinsichtlich des nachteiligen Rechtsgeschäfts oder der nachteiligen Maßnahme ihre Pflicht, den Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen zu prüfen und über das Ergebnis der Prüfung an die Hauptversammlung zu berichten, verletzt haben. Hier trifft die Aufsichtsratsmitglieder im Zweifel die Beweislast, dass sie ordnungsgemäß gehandelt haben.158 Diese Haftung tritt neben die Haftung aus §§ 116, 93 AktG.159

154 So auch Habersack, in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 314 Rn. 12; Krieger, in: MünchHdb. AG, § 69 Rn. 112; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 314 Rn. 20 f. 155 So auch Habersack, in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 314 Rn. 12; Krieger, in: MünchHdb. AG, § 69 Rn. 112; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 314 Rn. 22. 156 Vgl. hierzu auch die Ausführungen bezüglich der Prüfung des Jahresabschlusses in § 4 C. I. 3. b). 157 So auch Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 314 Rn. 22. 158 Vgl. § 318 Abs. 2 HS 2 i. V. m. Abs. 1 S. 2 AktG. 159 Vgl. BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, AG 2009, 81, 82. So auch Habersack, in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 318 Rn. 15; Hüffer, AktG, § 318 Rn. 9; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 318 Rn. 24.

C. Aufgabenwahrnehmung

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6. Bericht des Aufsichtsrats a) Inhalt des Berichts Im Zusammenhang mit der Pflicht zur Prüfung der Jahresabschlussunterlagen ist die Pflicht des Aufsichtsrats zu sehen, über das Ergebnis der Prüfung schriftlich an die Hauptversammlung zu berichten.160 Dieser Bericht des Aufsichtsrats beschränkt sich jedoch nicht allein auf diese Information. Vielmehr ist Sinn und Zweck des Berichts, der Hauptversammlung zu ermöglichen, sich ein Bild darüber machen zu können, ob und inwieweit der Aufsichtsrat im abgelaufenen Geschäftsjahr seiner Aufgabe, insbesondere zur Überwachung der Tätigkeit des Vorstands,161 nachgekommen ist.162 Zu diesem Rechenschaftsbericht gehört weiterhin, dass bei börsennotierten Gesellschaften anzugeben ist, welche Ausschüsse gebildet worden sind, sowie die Zahl der Sitzungen des Aufsichtsrats und der Ausschüsse. Ist der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so hat der Aufsichtsrat ferner zu dem Ergebnis der Prüfung des Jahresabschlusses durch den Abschlussprüfer Stellung zu nehmen. Am Schluss des Berichts hat der Aufsichtsrat zu erklären, ob nach dem abschließenden Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen zu erheben sind und ob er den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss billigt.163 Die Aussagen zur Jahresabschlussprüfung sind bei einem Mutterunternehmen auch hinsichtlich des Konzernabschlusses zu treffen.164 Ist ein Abhängigkeitsbericht vom Vorstand aufgestellt worden, so ist auch über dessen Prüfung zu berichten sowie im Falle einer Prüfung durch den Abschlussprüfer zum Ergebnis der Prüfung Stellung zu nehmen und der vom Abschlussprüfer erteilte Bestätigungsvermerk in den Bericht aufzunehmen bzw. die Versagung mitzuteilen.165 Darüber hinaus empfiehlt der Deutsche Corporate Governance Kodex, im Bericht zu vermerken, wenn ein Mitglied des Aufsichtsrats an weniger als der Hälfte der Sitzungen teilgenommen hat.166 Ebenfalls soll über aufgetretene Interessenkonflikte und deren Behandlung informiert werden.167 160

Vgl. § 171 Abs. 2 S. 1 AktG. Vgl. § 171 Abs. 2 S. 2 AktG. 162 So auch Drygala, AG 2007, 381, 382; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 146; Lutter, AG 2008, 1, 1; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 561; Vetter, ZIP 2006, 257, 258. 163 Vgl. § 171 Abs. 2 S. 2 bis 4 AktG. 164 Vgl. § 171 Abs. 2 S. 5 AktG. 165 Vgl. § 314 Abs. 2 AktG. Die Verletzung dieser Berichtspflicht kann auch die Anfechtbarkeit des Beschlusses über die Entlastung des Aufsichtsrats zur Folge haben, vgl. hierzu OLG Hamburg v. 12.1.2001 – 11 U 162/00, NZG 2001, 513; LG München I v. 31.5.2001 – 5 HK O 17738/00, ZIP 2001, 1415, 1417; BGH v. 25.11.2002 – II ZR 133/01, NZG 2003, 280; OLG Stuttgart v. 14. 5. 2003 – 20 U 31/02, NZG 2003, 778; LG München I v. 29.9.2005 – 5 HK O 13412/05, AG 2006, 170, 170 f.; LG München I v. 31.1.2008 – 5 HK O 15082/07, ZIP 2008, 745, bestätigt durch OLG München v. 19.11.2008 – 7 U 2405/08, ZIP 2009, 718. 166 Vgl. Ziffer 5.4.7 DCGK. 167 Vgl. Ziffer 5.5.3 S. 1 DCGK. 161

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§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses

Diese durch Gesetz und Kodex normierten Anforderungen an den Berichtsinhalt wurden in den vergangenen Jahren durch mehrere Gerichtsurteile erweitert bzw. präzisiert.168 Dabei war insbesondere die Intensität der Beschreibung der Überwachung des Vorstands verstärkt Gegenstand von Entscheidungen,169 welche in der aktienrechtlichen Literatur allerdings kontrovers diskutiert wurden.170 Demnach soll sich die Berichtspflicht diesbezüglich an der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft orientieren. Sie sei gesteigert, wenn sich die Gesellschaft in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befinde.171 Dann müssen auch außergewöhnliche Prüfungsmaßnahmen, Zustimmungsvorbehalte sowie die Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern Gegenstand des Berichts sein.172 Dem ist insoweit zuzustimmen, als dass insbesondere in diesen Situationen eine ausführliche Tätigkeitsbeschreibung notwendig ist. Aber auch im Rahmen eines normalen Geschäftsbetriebs bedarf es einer ausführlichen Tätigkeitsbeschreibung des Aufsichtsrats, damit sich die Hauptversammlung ein Bild von der Überwachungstätigkeit machen kann. Insofern reichen auch in normalen Zeiten keinesfalls nur formelhafte Ausführungen aus, mit welchen eine ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung versichert wird.173 Eine Abgrenzung, wie weit formelhafte Ausführungen gehen und ab wann eine darüber hinausgehende Berichterstattung anfängt, wird in der Praxis jedoch vielfach schwierig sein.174 Die im Ergebnis jedoch insgesamt gestiegenen Anforderungen führen dazu, dass die Berichte des Aufsichtsrats in den vergangenen Jahren in aller Regel an Umfang zugenommen haben. Weder in wirtschaftlich soliden noch in Krisenzeiten müssen die Berichte allerdings so intensiv sein, dass über vertrauliche Interna des Aufsichtsrats berichtet 168

Vgl. z. B. OLG Hamburg v. 12.1.2001 – 11 U 162/00, NZG 2001, 513; BGH v. 25.11.2002 – II ZR 133/01, NZG 2003, 280; LG München I v. 10.3.2005 – 5 HK O 18110/04, AG 2005, 408, bestätigt durch OLG München, Beschluss v. 13.9.2005, 7 U 2759/05, AG 2006, 592; OLG Stuttgart v. 15.3.2006 – 20 U 25/05, AG 2006, 379; LG München I v. 5.4.2007 – 5 HK O 15964/06, BB 2007, 2170. 169 Vgl. z. B. OLG Hamburg v. 12.1.2001 – 11 U 162/00, NZG 2001, 513; LG München I v. 10.3.2005 – 5 HK O 18110/04, AG 2005, 408; OLG Stuttgart v. 15.3.2006 – 20 U 25/05, AG 2006, 379; LG München I v. 5.4.2007 – 5 HK O 15964/06, BB 2007, 2170. 170 Vgl. nur Drygala, AG 2006, 381; Kiethe, NZG 2006, 888; Lutter, AG 2008, 1; Sünner, AG 2006, 450; Voßen, DStR 2006, 1287. 171 Vgl. OLG Hamburg v. 12.1.2001 – 11 U 162/00, NZG 2001, 513; LG Krefeld v. 20.12.2006 – 11 O 70/06, ZIP 2007, 730, 732. Im Ergebnis ebenso, allerdings auch einschränkend nur auf Krisenzeiten, Hüffer, AktG, § 171 Rn. 13; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 156; Lutter, AG 2008, 1, 3 f.; Kiethe, NZG 2006, 888, 891; Sünner, AG 2006, 450, 451; Vetter, ZIP 2006, 257, 262. 172 So ausdrücklich OLG Stuttgart v. 15.3.2006 – 20 U 25/05, AG 2006, 379, 381. 173 Vgl. LG München I v. 10.3.2005 – 5 HK O 18110/04, AG 2005, 408, 408; LG München I v. 5.4.2007 – 5 HK O 15964/06, BB 2007, 2170, 2173. So wohl auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 130; Voßen, DStR 2006, 1287, 1288 f. 174 Daher kann man mit Lutter, AG 2008, 1 und Vetter, ZIP 2006, 257, eine umfassende Berichtspflicht auch außerhalb von Krisenzeiten annehmen.

C. Aufgabenwahrnehmung

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wird.175 Dies gilt auch hinsichtlich vorgenommener Überprüfungstätigkeiten oder der Erteilung von Zustimmungsvorbehalten. Hierbei muss es als ausreichend angesehen werden, wenn überhaupt über die Entscheidung bzw. die Art der Entscheidungsfindung berichtet wird. Eine Darstellung betriebswirtschaftlicher Detailangaben hat ebenso zu unterbleiben, wie die Offenlegung des Abwägungsprozesses innerhalb einer Ermessensentscheidung oder die gewonnenen Erkenntnisse aus der Wahrnehmung von Einsichts- und Prüfungsrechten. Diese Vertraulichkeitsanforderung findet ihre Grenze auch nicht in § 131 Abs. 4 AktG. Die Beratungen des Aufsichtsrats müssen stets als vertraulich angesehen werden, unabhängig von einem drohenden Schaden für die Gesellschaft.176 b) Tätigkeit des Prüfungsausschusses Der Prüfungsausschuss kann über den Bericht des Aufsichtsrats nicht abschließend beschließen,177 ihn jedoch vorbereiten.178 Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Passagen, die seine Arbeit des vergangenen Geschäftsjahres betreffen bzw. der Passagen zur Prüfung der Abschlüsse und eines etwaigen Abhängigkeitsberichts. So sollte der Prüfungsausschuss im Rahmen der Angaben über seine Bildung und die Anzahl seiner Sitzungen auch berichten, mit welchen Themen er sich in den Ausschusssitzungen befasst hat. Dies kann pauschal für sämtliche Sitzungen im Kalenderjahr geschehen. Besser erscheint es jedoch, dass in einem kurzen Tätigkeitsbericht auf jede Sitzung eingegangen wird. Dabei sollte auch erwähnt werden, welche Mitglieder des Vorstands bei den Beratungen anwesend waren und ob gegebenenfalls Sachverständige oder Auskunftspersonen zu einzelnen Tagesordnungspunkten hinzugezogen wurden. Wie bereits erörtert, ist anzugeben, wenn von Prüfungs- oder Einsichtsrechten Gebrauch gemacht wurde, wobei eine Negativanzeige nicht erforderlich ist, aber zu klarstellenden Zwecken erfolgen kann. Sind im Rahmen der Überwachungstätigkeit Maßnahmen des Vorstands beanstandet worden, ist darüber sowie über die getroffenen Maßnahmen zu berichten. Hat der Abschlussprüfer im Rahmen seines Prüfungsberichts Kritik geäußert, hat der Ausschuss hierzu Stellung zu nehmen. Dies gilt erst recht, wenn das Testat nur eingeschränkt erteilt oder gar versagt wurde. Insbesondere die bereits erwähnten Urteile zeigen, dass der Bericht des Aufsichtsrats immer mehr in den Fokus der Öffentlichkeit rückt. Dies ist nur zu verständlich, da er einen der wenigen Anhaltspunkte liefert, aufgrund dessen die Mitglieder des Auf175

So auch Drygala, AG 2006, 381, 383 ff. So auch Drygala, AG 2006, 381, 385. A. A. Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 167. 177 Vgl. § 107 Abs. 3 S. 3 AktG. 178 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 131; Kropff, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 171 Rn. 170. 176

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§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses

sichtsrats entlastet werden können. Insofern besteht eine nicht zu unterschätzende Gefahr, dass aufgrund unzureichender Angaben im Bericht, die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder im Rahmen einer Anfechtungsklage für nichtig erklärt werden kann.179 Darüber hinaus erscheint ein nur ungenügend abgefasster Bericht nicht ausreichend zu sein, um eine Schadensersatzpflicht zu begründen.180 Ein solcher Bericht verursacht in aller Regel keinen weiteren Schaden. Vielmehr ist, wenn überhaupt, nicht ausreichend über die Überwachungstätigkeit berichtet worden, welche im Falle von Fehlleistungen allein eine schadensersatzbegündende Pflichtverletzung darstellen würde. Der Bericht des Aufsichtsrats bietet möglicherweise Anhaltspunkte, ob eine solche Pflichtverletzung vorliegt. In einem solchen Fall kann dem Bericht eine Indizwirkung zukommen. 7. Zwischenfinanzberichte Seit dem Jahr 2008 empfiehlt der Deutsche Corporate Governance Kodex ausdrücklich, dass Halbjahres- und etwaige Quartalsfinanzberichte vom Aufsichtsrat oder seinem Prüfungsausschuss vor der Veröffentlichung mit dem Vorstand erörtert werden sollen.181 Damit reagiert auch der Kodex auf die ständig ansteigende Beachtung der Zwischenfinanzberichte. Auch wenn bereits zuvor eine Befassung des Prüfungsausschusses mit den Zwischenberichten befürwortet wurde,182 wird durch die ausdrückliche Erwähnung im Kodex eine Befassung im Ausschuss zum Standard werden.183 Bis Anfang des Jahres 2007 waren die Gesellschaften lediglich nach § 40 BörsG184 verpflichtet, einmal jährlich einen Zwischenbericht abzugeben. Für börsennotierte Unternehmen im Prime Standard der Frankfurter Wertpapierbörse war zudem die Erstellung von Quartalsberichten verpflichtend.185 Auch der Deutsche Corporate Governance Kodex ging seit seiner Einführung in Ziffer 7.1.1 davon aus, dass ein börsennotiertes Unternehmen mehrere Zwischenberichte im Jahr abzugeben hat. Nunmehr sind Unternehmen, die als Inlandsemittent Aktien oder Schuldtitel im Sinn des § 2 Abs. 1 S. 1 WpHG begeben, seit dem Geschäftsjahr 2007 grundsätzlich

179

Kritisch hierzu allerdings Sünner, AG 2006, 450, 451 ff. So jedoch, allerdings ohne weitere Begründung, Hüffer, AktG, § 171 Rn. 12; Kiethe, NZG 2006, 888, 890; Vetter, ZIP 2006, 257, 264. 181 Vgl. Ziffer 7.1.2 S. 2 DCGK. 182 So z. B. AKEIÜ, DB 2000, 2281, 2283; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 266 f. 183 Auch Eibelshäuser/Stein, Der Konzern 2008, 486, 492, gehen davon aus, dass sämtliche Finanzberichte eines Unternehmens vor Veröffentlichung nunmehr einer Kontrolle des Prüfungsausschusses bedürfen. 184 Aufgehoben durch das TUG. 185 Vgl. § 63 a. F. BOFWB. 180

C. Aufgabenwahrnehmung

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verpflichtet, einen Halbjahresfinanzbericht186 sowie Unternehmen, die als Inlandsemittent Aktien begeben, verpflichtet, entweder einen Zwischenbericht oder einen Quartalsfinanzbericht187 zu erstellen.188 Diese, durch das TUG eingeführte Regelung, wurde zwischenzeitlich auch sinngemäß vom Deutschen Corporate Governance Kodex189 sowie der Börsenordnung der Frankfurter Wertpapierbörse190 übernommen. Anders als die Prüfung des Jahresabschlusses kann die Erörterung der Zwischenfinanzberichte abschließend auf den Prüfungsausschuss übertragen werden. Dies gilt auch für die Erörterung des Halbjahresfinanzberichts. § 171 AktG ist nicht auf die Prüfung des Halbjahresfinanzberichts anwendbar, was andernfalls gemäß § 107 Abs. 3 S. 3 AktG eine abschließende Erörterung durch das Aufsichtsratsplenum zur Folge hätte. Anders als die Normen zur Prüferbestellung, die gemäß § 37w Abs. 5 S. 7 WpHG entsprechend gelten, findet sich kein Verweis auf § 171 AktG. Es besteht auch keine Notwendigkeit, dass der Halbjahresfinanzbericht vom Aufsichtsratsplenum erörtert werden müsste. Auch wenn der Halbjahresfinanzbericht gegenüber den Quartalsfinanzberichten aufgewertet wurde und ausführlicher ist, hat er nicht denselben Informationsgehalt wie ein Jahres- bzw. Konzernabschluss. Weiterhin fehlt dem Halbjahresfinanzbericht, anders als dem Jahresabschluss, eine etwaige Rechtswirkung.191 Insofern bedarf es auch hier keiner abschließenden Prüfung oder Feststellung wie beim Jahresabschluss. Die Erörterung der Berichte ist weniger detailliert als die Prüfung des Jahresabschlusses. Sie stellt auch keine formelle Prüfung dar, wie dies beim Jahresabschluss der Fall ist. Dazu fehlt es an einer gesetzlichen Regelung. Trotzdem sollten sich die Ausschussmitglieder auch bei dieser Prüfung von der Recht- und Ordnungsmäßigkeit überzeugen sowie prüfen, ob die Berichte keine falsche Vorstellung von der Lage der Gesellschaft abgeben.192 Bezüglich der Recht- und Ordnungsmäßigkeit ist darauf zu achten, dass die inhaltlichen Voraussetzungen der Zwischenberichte, die sich aus den §§ 37w, 37x, 37y WpHG ergeben, eingehalten wurden. Dies gilt umso mehr, wenn die Berichte weder einer Prüfung noch einer prüferischen Durchsicht durch den Abschlussprüfer unterzogen wurden, da in diesem Fall die Ausschussmitglieder das einzig mögliche Korrektiv darstellen können.193 Im Falle einer Befassung durch den Prüfer kann sich der Prüfungsausschuss darauf verlassen, dass der Prüfer selber auf die Einhaltung der Mindeststandards geachtet hat. Bezogen auf die Zweckmäßigkeit bie186

Vgl. § 37w WpHG. Vgl. § 37x WpHG. 188 Siehe jedoch die Ausnahmen in § 37z WpHG. 189 Seit der Fassung 2007 ist in Ziffer 7.1.1 DCGK ausdrücklich von Halbjahres- und Quartalsfinanzberichten bzw. Zwischenmitteilungen und nicht mehr von Zwischenberichten die Rede. 190 Vgl. § 48 BOFWB. 191 Der Jahresabschluss stellt die Grundlage für die Entscheidung über die Höhe der Dividende dar. 192 So auch Warncke, Prüfungsausschuss, S. 267. 193 Dies ähnlich sehend Wehlte, ZCG 2008, 216, 219. 187

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§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses

tet es sich an, bereits unterjährig die für die Gesellschaft entscheidenden Fragen anzusprechen und auch auf eine durchgängige Stringenz bei der Berichterstattung durch den Vorstand zu achten. Hat sich der Abschlussprüfer aufgrund eines Auftrags des Aufsichtsrats mit den Zwischenfinanzberichten befasst, so dient auch ein etwaig erstellter Prüfungsbericht den Prüfungsausschussmitgliedern bei ihrer eigenen Erörterung mit dem Vorstand. Zusätzlich ist insbesondere bei der Erörterung des Halbjahresfinanzberichts daran zu denken, im Falle einer durchgeführten Prüfung den Prüfer zur Ausschusssitzung einzuladen. 8. Enforcement-Verfahren Auch wenn das Enforcement-Verfahren194 nicht unmittelbar mit der Überwachung der Rechnungslegung zu tun hat, so ist doch ein inhaltlicher Zusammenhang erkennbar. Schließlich geht es beim Enforcement-Verfahren um die Überwachung der einschlägigen Rechnungslegungsvorschriften. Aufgrund eines konkreten Hinweises, aber auch stichprobenartig, überprüft die DPR gemäß § 342b Abs. 2 HGB bei Unternehmen, deren Wertpapiere im Sinn des § 2 Abs. 1 Satz 1 WpHG an einer inländischen Börse zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind, ob der zuletzt festgestellte Jahresabschluss und der zugehörige Lagebericht oder der zuletzt gebilligte Konzernabschluss und der zugehörige Konzernlagebericht sowie der zuletzt veröffentlichte verkürzte Abschluss und der zugehörige Zwischenlagebericht den gesetzlichen Vorschriften einschließlich der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung oder den sonstigen durch Gesetz zugelassenen Rechnungslegungsstandards entspricht. Die DPR teilt unmittelbar nach Einleitung des Prüfverfahrens dem zu prüfenden Unternehmen die Tatsache der Einleitung des Prüfverfahrens unter Angabe, ob es sich um eine Anlass- oder eine Stichprobenprüfung handelt, mit. Bevor weitere Prüfungsschritte unternommen werden können, muss das Unternehmen über seine Mitwirkung bei der Prüfung entscheiden und dies der DPR mitteilen. Das Unternehmen ist in dieser Entscheidung grundsätzlich frei.195 Zu beachten ist dabei allerdings, dass eine Verweigerung der Mitwirkung dazu führt, dass die Prüfung gemäß § 37p Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG nunmehr von der BaFin übernommen werden kann. Übernimmt die BaFin die Prüfung, führt dies dazu, dass die Prüfung hoheitlich durchgeführt wird und das Unternehmen die Kosten der Prüfung zu tragen hat.196 Dabei kann die BaFin gemäß § 37o Abs. 3 WpHG mit 194

Gemäß Ziffer 7.1.2 S. 3 DCGK bedeutet Enforcement die Überprüfung der Übereinstimmung des Konzernabschlusses mit den maßgeblichen Rechnungslegungsvorschriften. Wie sich jedoch aus § 342b Abs. 2 S. 1 HGB sowie § 37n WpHG ergibt, bezieht sich die Überprüfung nicht nur auf den Konzernabschluss, sondern auch auf den Jahresabschluss, die Zwischenfinanzberichte und die dazugehörigen Lageberichte. 195 So auch Gelhausen/Hönsch, AG 2005, 511, 518; Wiedmann, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Stein, Handelsgesetzbuch, § 342b Rn. 12. 196 So auch Wiedmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Stein, Handelsgesetzbuch, § 342b Rn. 12.

C. Aufgabenwahrnehmung

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der Prüfung wiederum die DPR beauftragen. Weiterhin kann die BaFin in diesen Fällen die Anordnung der Prüfung gemäß § 37o Abs. 1 S. 5 WpHG im elektronischen Bundesanzeiger bekannt machen, was für die Außendarstellung der Gesellschaft am Kapitalmarkt sicherlich nicht förderlich wäre. Aus diesen Gründen wird wohl in aller Regel einer Mitwirkung durch die Unternehmen zugestimmt.197 Die Entscheidung, ob die Gesellschaft an der Prüfung mitwirkt, obliegt dem Vorstand. Der Vorstand hat jedoch aufgrund einer möglichen negativen Außenwirkung, insbesondere, wenn es sich nicht um eine Stichprobenprüfung handelt, den Prüfungsausschuss bzw. den Aufsichtsrat, sofern die Begleitung solcher Verfahren vorab nicht auf den Ausschuss delegiert wurde, über die Einleitung des Prüfverfahrens zu informieren.198 Sind Informationspflichten des Vorstands schriftlich geregelt, sollte diese Pflicht dort aufgenommen werden. Der Prüfungsausschuss sollte im Idealfall die Entscheidung des Vorstands zustimmend zur Kenntnis nehmen und keine abweichende Auffassung vertreten, um auch gegenüber den Behörden ein einheitliches Bild abzugeben. Die eigentliche Prüfung ist vom Prüfungsausschuss zu begleiten. Er hat sich dabei umfassend vom Vorstand über den Gang der Prüfung informieren zu lassen. Dabei gilt der Grundsatz, dass je intensiver die Prüfung der DPR oder der BaFin ausfällt, auch der Ausschuss umfassender mit einbezogen werden sollte. Je nach Sachlage kann es sich auch anbieten, dass der Vorstand jedenfalls den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses zu Gesprächen mit den Prüfern hinzuzieht.199 Bei einer Stichprobenprüfung ist es ausreichend, wenn dies in den regulär angesetzten Sitzungen geschieht. Die Information sollte insbesondere enthalten, ob und gegebenenfalls welche zusätzlichen Informationen die DPR bzw. die BaFin angefordert haben. Daraus lässt sich erkennen, wo bei der Prüfung die Schwerpunkte gesetzt werden. Auch über den Abschluss der Prüfung und das mitgeteilte Ergebnis ist der Ausschuss zu informieren. Unabhängig von der Zustimmung der Mitwirkung stehen der BaFin und der DPR Informationsrechte gegenüber der Gesellschaft zu. Dabei ist zu beachten, dass der DPR bei einer freiwilligen Mitwirkung des Unternehmens gemäß § 342b Abs. 4 HGB weniger Rechte zustehen, als der BaFin gemäß § 37o Abs. 4 WpHG. Neben den gesetzlichen Vertretern und den sonstigen Personen, derer sich diese bei der Mitwirkung bedienen, kann die BaFin zusätzlich auch Informationen von den Mitgliedern der Organe, den Beschäftigten und auch bedingt vom Abschlussprüfer der Gesellschaft anfordern. Insbesondere das Recht zur Befragung auch der Aufsichtsratsmitglieder sowie des Abschlussprüfers200 ist in diesen Fällen für den Prüfungsausschuss von besonderem Interesse.

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Vgl. auch Gelhausen/Hönsch, AG 2005, 511, 518. So auch Gelhausen/Hönsch, AG 2005, 511, 518; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 209. 199 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 209. 200 Umstritten ist, ob auch bei der freiwilligen Mitwirkung gemäß § 342b Abs. 4 HGB eine Verpflichtung des Vorstands besteht, den Abschlussprüfer von seiner Schweigepflicht gegen198

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§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses

II. Abschlussprüfer Ein weiteres Betätigungsfeld des Prüfungsausschusses ist die Überwachung der Abschlussprüfung und dabei insbesondere der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers und der vom Abschlussprüfer zusätzlich erbrachten Leistungen.201 Nach Auffassung des Gesetzgebers reicht die Überwachung der Abschlussprüfung von der Auswahl des Abschlussprüfers bis zur Beendigung des Prüfungsauftrags einschließlich etwaiger Nachtrags- oder Sonderprüfungen.202 1. Wahlvorschlag für Jahres- und Konzernabschluss Bei der Aktiengesellschaft entscheidet die Hauptversammlung gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 4 AktG über die Bestellung des Abschlussprüfers. Abweichend vom Grundsatz, dass Vorstand und Aufsichtsrat zu jedem Gegenstand der Tagesordnung einen Vorschlag zur Beschlussfassung vorlegen, liegt das Vorschlagsrecht bei der Abschlussprüferwahl nur beim Aufsichtsrat.203 Diese Regelung soll die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers vom Vorstand symbolisieren. Der Vorstand soll nicht mehr selber entscheiden können, welcher Abschlussprüfer ihn in Fragen der Rechnungslegung überwacht.204 Neben dem Aufsichtsrat ist schließlich auch jeder Aktionär vorschlagsberechtigt.205 Die Wahl des Abschlussprüfers erfolgt jeweils für ein Geschäftsjahr. Ist neben dem Jahresabschluss der Gesellschaft auch ein Konzernabschluss zu prüfen,206 gilt, dass es zur Prüfung keiner separaten Beschlussfassung bedarf. Aus § 318 Abs. 2 HGB ergibt sich, dass als Abschlussprüfer des Konzernabschlusses der Prüfer bestellt ist, der für die Prüfung des in den Konzernabschluss einbezogenen Jahresabschlusses des Mutterunternehmens bestellt worden ist. Gleichzeitig eröffnet diese Norm jedoch ausdrücklich die Möglichkeit, einen separaten Konzernabschlussprüfer bestellen zu lassen. In der Praxis wird von dieser Möglichkeit nur äußerst selten Gebrauch gemacht. a) Abschließende Delegation auf den Ausschuss Gemäß § 124 Abs. 3 Satz 2 AktG hat der Aufsichtsrat nunmehr bei Gesellschaften im Sinn des § 264d HGB seinen Vorschlag auf eine Empfehlung des Prüfungsausschusses zu stützen. Diese vorbereitende Tätigkeit war bereits vor Verabschiedung des BilMoG eine anerkannte Aufgabe des Prüfungsausschusses. Streitig war jedoch, über der Prüfstelle zu befreien; vgl. nur Bräutigam/Heyer, AG 2006, 188, 191 f., die eine Befreiung befürworten sowie Gelhausen/Hönsch, AG 2005, 511, 521, die eine solche ablehnen. 201 Vgl. § 107 Abs. 3 S. 2 AktG. 202 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 225. 203 Vgl. § 124 Abs. 3 S. 1 AktG. 204 Vgl. Begr. RegE (AktG), BT-DS 4/171, S. 151. 205 Vgl. §§ 127, 126 AktG. 206 Vgl. § 316 Abs. 2 HGB.

C. Aufgabenwahrnehmung

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ob auch das Vorschlagsrecht an die Hauptversammlung abschließend auf den Prüfungsausschuss übertragen werden kann. Teilweise wird hier vertreten, dass das Vorschlagsrecht ein originäres Recht des Aufsichtsratsplenums sei. Die Wahl des Abschlussprüfers stelle ein wichtiges Instrument zur Überwachung der Geschäftsführung dar und diesbezüglich liege eine besondere Verantwortung beim Aufsichtsrat, welche nicht auf einen Ausschuss übertragen werden könne.207 Dagegen argumentiert die herrschende Meinung, dass eine Delegation aufgrund von § 107 Abs. 3 S. 3 AktG zulässig sei, da § 124 Abs. 3 S. 1 AktG dort keine Erwähnung finde.208 Auch bestehe kein untrennbarer Zusammenhang mit der allgemeinen Überwachungsaufgabe.209 Der herrschenden Meinung ist zu folgen. In § 107 Abs. 3 S. 3 AktG ist grundsätzlich festgelegt, welche Aufgaben so elementar sind, dass sie nicht von einem Ausschuss übernommen werden können. Das Vorschlagsrecht des Abschlussprüfers fällt nicht darunter. Auch stellt die Auswahl keine Aufgabe dar, die unter § 111 Abs. 1 AktG fällt und deshalb nicht abschließend zu übertragen wäre. Zudem hat der Gesetzgeber in der Begründung zum BilMoG ausdrücklich geregelt, dass die Aufgabe gemäß § 107 Abs. 3 S. 2 AktG die Überwachung der Abschlussprüfung von der Auswahl des Abschlussprüfers bis zur Beendigung des Prüfungsauftrags einschließlich etwaiger Nachtrags- oder Sonderprüfungen umfasse.210 Daraus lässt sich schließen, dass auch der Gesetzgeber davon ausgeht, dass eine abschließende Delegation an den Ausschuss möglich ist. Andernfalls hätte er die bestehende Rechtslage in § 107 Abs. 3 S. 3 AktG geändert bzw. angepasst. Auch durch die Einführung des § 124 Abs. 3 S. 2 AktG ergibt sich keine anderweitige Sichtweise. Danach ist nunmehr nur gesetzlich geregelt worden, dass in jedem Fall eine Beteiligung des Ausschusses erforderlich ist, wenn ein solcher eingerichtet wurde. In der Gesetzesbegründung stellt der Gesetzgeber hierzu klar, dass der Aufsichtsrat vom Vorschlag des Prüfungsausschusses abweichen kann, wobei er dies gegenüber der Hauptversammlung zu begründen habe. Dies folge daraus, dass es sich lediglich um eine Empfehlung handelt, welcher der Aufsichtsrat nicht in jedem Fall folgen müsse.211 Daraus lässt sich jedoch nicht schließen, dass eine abschließende De-

207 So im Ergebnis Hommelhoff, BB 1998, 2567, 2570; Mattheus, ZGR 1999, 682, 708; Semler, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 107 Rn. 349, § 111 Rn. 318. 208 So im Ergebnis Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 142; Gruson/Kubicek, AG 2003, 337, 346; Hopt/Roth, in: FS Nobel, S. 147, 153 und in: Großkomm. AktG, § 111 Rn. 485; Hüffer, AktG, § 124 Rn. 13; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 176; Kersting, ZIP 2003, 233, 239; Kubis, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 124 Rn. 48; Schiessl, AG 2002, 593, 601; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 271. 209 So Hopt/Roth, in: FS Nobel, S. 147, 153. 210 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 225. 211 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 226.

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legation auf den Prüfungsausschuss nicht möglich sein soll.212 Eine Delegation auf den Prüfungsausschuss bleibt somit weiterhin möglich. In der Praxis wird sich vielfach auch der Aufsichtsrat mit dem Beschlussvorschlag selbst dann auseinandersetzen, wenn er die Aufgabe abschließend auf den Ausschuss übertragen hat. Auch wenn der Ausschuss bereits über den Vorschlag entschieden hat, wird das Aufsichtsratsplenum im Rahmen der Beschlussfassung über die übrigen Beschlussvorschläge zu den Tagesordnungspunkten der Hauptversammlung über den Beschlussvorschlag des Ausschusses informiert werden. In diesem Zusammenhang werden sich auch die übrigen Aufsichtsratsmitglieder über den Vorschlag Gedanken machen müssen. Insofern kann es sinnvoll sein, dass der Aufsichtsrat auch über diesen Beschlussvorschlag abstimmt, zumal dadurch weder eine tatsächliche Mehrarbeit noch eine erhöhte Haftungsgefahr entsteht.213 b) Auswahlverfahren Zur Vorbereitung des Beschlussvorschlags an die Hauptversammlung gehört für den Prüfungsausschuss, dass er den Abschlussprüfer sorgfältig auswählt. Dabei ist zunächst zu entscheiden, ob man mit der Tätigkeit des bisherigen Abschlussprüfers einverstanden war. Ist dies der Fall, so kann der Prüfungsausschuss unter Beachtung der nachstehenden Anforderungen davon absehen, einen anderen Abschlussprüfer der Hauptversammlung zur Bestellung vorzuschlagen. Es bestehen grundsätzlich keine Bedenken, auch über mehrere Jahre im gesetzlich vorgesehenen Rahmen denselben Abschlussprüfer bzw. dieselbe Prüfungsgesellschaft der Hauptversammlung vorzuschlagen. Von Zeit zu Zeit kann es trotz aller Zufriedenheit jedoch sinnvoll sein, den Prüfer zu wechseln, um eventuell eingefahrene Strukturen zu erneuern. Ebenfalls in die Überlegungen einzubeziehen ist die Möglichkeit eines sogenannten Joint Audits, also einer gemeinsamen Prüfung durch zwei Abschlussprüfer. Insbesondere wenn nach mehrjähriger Prüfungstätigkeit ein Wechsel ansteht, bietet sich ein Joint Audit in der Übergangsphase an. So kann der alte Prüfer den neuen auf die Eigenheiten des jeweiligen Unternehmens hinweisen und der Übergang wird dadurch in aller Regel reibungsloser ausfallen. Unabhängig von der Entscheidung, ob der bisherige Abschlussprüfer erneut oder aber ein anderer Abschlussprüfer der Hauptversammlung vorgeschlagen werden soll, gilt, dass insbesondere die Leistungsfähigkeit sowie die Unabhängigkeit der zur Auswahl stehenden Abschlussprüfer im Rahmen des Auswahlverfahrens zu prüfen sind.

212

So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 176 Fn. 415 zum Referentenentwurf, der an dieser Stelle eine leicht abweichende Begründung aufweist. 213 Gemäß Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 224 bleibt es richtiger Weise bei einer vollen Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats auch bei einer abschließenden Delegation an den Ausschuss.

C. Aufgabenwahrnehmung

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Im Rahmen der Überprüfung der Unabhängigkeit hat der Prüfungsausschuss vor allem die gesetzlichen Ausschlussgründe zu beachten.214 Letztere sind in den §§ 319, 319a, 319b HGB festgelegt. Eine Beachtung dieser Normen ist deshalb wichtig, da ein Verstoß gegen die dortigen Regelungen gegebenenfalls die Nichtigkeit des Jahresabschlusses gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 3 AktG zur Folge haben könnte. Eine etwaige Nichtigkeit würde jedoch nur den Einzelabschluss betreffen. Eine Nichtigkeit des Konzernabschlusses ist nicht möglich. Im Übrigen sieht § 256 Abs. 6 AktG vor, dass solche Verstöße durch Zeitablauf geheilt werden können. Über die gesetzlich vorgegebenen Ausschlussgründe sowie über sonstige Unabhängigkeitskriterien kann der Prüfungsausschuss sich anhand einer vom Abschlussprüfer abgegebenen Unabhängigkeitserklärung überzeugen. Eine solche Unabhängigkeitserklärung ist in Ziffer 7.2.1 Abs. 1 S. 1 DCGK vorgesehen. In der Unabhängigkeitserklärung hat der Abschlussprüfer anzugeben, ob und gegebenenfalls welche geschäftlichen, finanziellen, persönlichen oder sonstigen Beziehungen zwischen dem Prüfer und seinen Organen und Prüfungsleitern einerseits und dem Unternehmen und seinen Organmitgliedern andererseits bestehen, die Zweifel an seiner Unabhängigkeit begründen können. Damit orientiert sich der Wortlaut des Kodex an § 319 Abs. 2 HGB. Daneben soll die Erklärung sich darauf erstrecken, in welchem Umfang im vorangegangenen Geschäftsjahr andere Leistungen für das Unternehmen, insbesondere auf dem Beratungssektor, erbracht wurden bzw. für das folgende Jahr vertraglich vereinbart sind.215 Hierbei hat der Abschlussprüfer genaue Zahlen zu nennen. Dabei empfiehlt es sich, dass der Abschlussprüfer die erhaltenen Leistungen in verschiedene Kategorien einteilt,216 sodass dem Prüfungsausschuss ein genaues Bild der letztjährigen bzw. kommenden Tätigkeitsperiode möglich ist. Weiterhin sollte die Unabhängigkeitserklärung zusätzlich auch auf die weiteren Ausschlussgründe der §§ 319, 319a HGB eingehen. Daneben sollte eine Versicherung abgegeben werden, dass die gemachten Angaben auch für ein etwaiges Netzwerk im Sinn des § 319b HGB gelten. Durch das BilMoG ist keine gesetzliche Statuierung dieser Unabhängigkeitserklärung des Deutschen Corporate Governance Kodex erfolgt. Jedoch hat der Abschlussprüfer nunmehr gemäß § 321 Abs. 4a HGB im Prüfungsbericht seine Unabhängigkeit zu erklären. Inhaltlich sollten die vom Abschlussprüfer abgegebenen Erklärungen im Idealfall identisch sein. Ergänzend hat der Abschlussprüfer auch in der Sitzung des Prüfungsausschusses, in welcher über den Jahresabschluss verhandelt wird, über solche Umstände zu informieren, die seine Befangenheit besorgen lassen und über Leis214 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 174; Theisen, DB 1999, 341, 343; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 271. 215 Vgl. Ziffer 7.2.1 Abs. 1 S. 2 DCGK. 216 Gemäß IDW, PS 345, Tz. 53, ist vorgesehen, dass eine Einteilung in insgesamt für Prüfungstätigkeiten bei der Gesellschaft bzw. innerhalb des Konzerns erhaltene Leistungen und außerhalb der Abschlussprüfung erhaltene Leistungen erfolgen soll. Letztere können eingeteilt werden in Steuerberaterleistungen, sonstige Bestätigungs- und Bewertungsleistungen und sonstige Leistungen.

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tungen, die er zusätzlich zu den Abschlussprüferleistungen erbracht hat.217 Dadurch besteht für den Prüfungsausschuss die Möglichkeit, die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers vom Beginn bis zum Ende der Abschlussprüfung zu überwachen. Für die Überprüfung der Unabhängigkeit ist die abgegebene Unabhängigkeitserklärung für den Prüfungsausschuss jedoch nicht ausreichend. Im Laufe der Tätigkeit des Abschlussprüfers für die Gesellschaft gibt es etliche Vorgänge, die die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers gefährden könnten. Insbesondere die Nähe des Abschlussprüfers zum Vorstand während der eigentlichen Prüfungstätigkeit kann die Objektivität des Abschlussprüfers gefährden. Dies gilt auch für sonstige zulässige Beraterleistungen, wenn diese später Gegenstand der Abschlussprüfung werden. Der Prüfungsausschuss sollte daher aufgrund dieser Tatsachen prüfen, ob der Abschlussprüfer noch unbeeinflussbar vom Vorstand arbeiten kann und somit das Arbeitsverhältnis zwischen Vorstand und Prüfer genau beobachten. Darüber hinaus sollte sich der Vorsitzende des Prüfungsausschusses als ständiger Ansprechpartner des Abschlussprüfers präsentieren, sodass dem Abschlussprüfer innerhalb des Unternehmens ein weiterer qualifizierter Ansprechpartner neben den Vorstandsmitgliedern zur Verfügung steht. Hinsichtlich der notwendig nachzuweisenden Qualifikation des Abschlussprüfers ist es zunächst ausreichend, wenn dieser eine gültige Bescheinigung nach § 57a WiPrO vorlegt, sowie es auch in § 319 Abs. 1 S. 3 HGB vorgesehen ist. Der Prüfungsausschuss hat darüber hinaus aber sicherzustellen, dass der Abschlussprüfer mit dem vorgesehenen Umfang der Abschlussprüfung auch zurechtkommt. Daher muss der Abschlussprüfer bzw. bei Prüfungsgesellschaften die einzusetzenden Mitarbeiter über ein entsprechendes Fachwissen verfügen. Dies gilt insbesondere dann, wenn ein Abschluss nach internationalen Rechnungslegungsstandards aufgestellt wird. Zur Überprüfung der Leistungsfähigkeit bietet sich an, dass der Prüfungsausschuss mit dem Abschlussprüfer zuvor dessen Prüfungsplanung gemeinsam ansieht. Ein solches Gespräch ist zudem sinnvoll, um sich vom Abschlussprüfer, sofern der Prüfer noch nicht für das Unternehmen tätig war, einen persönlichen Eindruck zu verschaffen.218 Bei den vorbereitenden Tätigkeiten kann sich der Prüfungsausschuss nur sehr bedingt der Hilfe des Vorstands bedienen. Eine zu intensive Einbeziehung würde dem Grundsatz zuwiderlaufen, dass der Vorstand sich seinen Abschlussprüfer nicht selber aussuchen darf. Aus diesem Grund sollte der Vorstand allenfalls zu potentiellen Kandidaten gehört werden, damit er gegebenenfalls seine eigenen Erfahrungen mit diesem Abschlussprüfer oder der Prüfungsgesellschaft einbringen kann, die er im Rahmen einer sonstigen Zusammenarbeit gesammelt hat. Bei der Auswahl des Abschlussprüfers steht dem Prüfungsausschuss ein Ermessensspielraum zu. Dies bedeutet jedoch auch, dass der Aufsichtsrat für eine ordnungs217 218

Vgl. § 171 Abs. 1 S. 3 AktG. So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 174; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 273.

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gemäße Auswahl nicht nur verantwortlich ist, sondern auch die Konsequenzen zu tragen hat, wenn der Abschlussprüfer die erforderlichen Qualifikationsanforderungen aus einer ex ante-Sicht nicht erfüllt hat und dies von den Mitgliedern des Ausschusses hätte bemerkt werden können. 2. Wahlvorschlag für die Zwischenfinanzberichte Aus § 37w Abs. 5 WpHG ergibt sich, dass der von der Gesellschaft zu erstellende Halbjahresfinanzbericht einer prüferischen Durchsicht oder auch einer eigenen Prüfung durch einen Abschlussprüfer unterzogen werden kann. Für den Quartalsfinanzbericht geht das Gesetz davon aus, dass maximal eine prüferische Durchsicht stattfinden soll.219 Es handelt sich dabei jeweils um freiwillige Prüfungen, jedoch ist im Fall des Halbjahresfinanzberichts anzugeben, wenn weder eine prüferische Durchsicht, noch eine Abschlussprüfung stattgefunden haben.220 Die Entscheidung, ob und gegebenenfalls welche Art der Prüfung stattfinden soll, obliegt zunächst dem Vorstand.221 In der Praxis sollte die Entscheidung des Vorstands vom Prüfungsausschuss mitgetragen werden. a) Halbjahresfinanzbericht Sollte sich der Vorstand für eine Prüfung oder prüferische Durchsicht des Halbjahresfinanzberichts entschieden haben, so ist von der Hauptversammlung ein Abschlussprüfer zu bestellen. Dafür ist zunächst grundsätzlich der Hauptversammlung vom Aufsichtsrat ein Wahlvorschlag zu unterbreiten. Dies gilt wegen § 37w Abs. 5 S. 2 WpHG ausdrücklich auch für die Bestellung des Prüfers für die prüferische Durchsicht. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass der Abschlussprüfer nicht den gesamten Halbjahresfinanzbericht prüft, sondern nur den verkürzten Abschluss und den Zwischenlagebericht.222 Der gemäß § 37w Abs. 2 Nr. 3 WpHG ebenfalls als Bestandteil des Berichts abzugebende Bilanzeid ist dagegen von der Prüfung nicht umfasst. Wie auch bei der Bestellung für den Abschlussprüfer des Jahresabschlusses hat sich dieser Vorschlag auf eine Empfehlung des Prüfungsausschusses zu stützen. § 124 Abs. 3 S. 2 AktG ist dabei analog anzuwenden. Ebenfalls ist es möglich,

219

Vgl. § 37x Abs. 3 S. 2 WpHG. Vgl. § 37w Abs. 5 S. 6 WpHG. 221 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 205, Wagner, BB 2007, 454, 457. Nicht eindeutig Nonnenmacher/Pohle/v. Werder, DB 2007, 2412, 2414, wonach der Prüfungsausschuss beurteilen solle, ob die Zwischenberichte einer prüferischen Durchsicht bedürfen, somit also der Aufsichtsrat für die Entscheidung zuständig wäre. 222 Vgl. § 37w Abs. 5 S. 1 WpHG. 220

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auch die Auswahl dieses Prüfers abschließend auf den Prüfungsausschuss zu übertragen.223 Für die Prüferauswahl gelten die eben dargestellten Maßstäbe zur Auswahl des Abschlussprüfers entsprechend. Insbesondere sind auch die Unabhängigkeitsanforderungen gemäß §§ 319, 319a, 319b HGB zu erfüllen.224 Hinsichtlich der in § 319a Abs. 1 S. 1 Nr. 4 HGB vorgesehenen Prüferrotation ist jedoch anzumerken, dass die Prüfung oder prüferische Durchsicht des Halbjahresfinanzberichts bei der Zählung nicht zu berücksichtigen ist. Der Verweis bezieht sich nur darauf, dass ein für die Jahresabschlussprüfung unzulässiger Prüfer auch nicht den Halbjahresfinanzbericht prüfen darf. Für die Prüfung oder prüferische Durchsicht des Halbjahresfinanzberichts ist somit im Ergebnis jeder Abschlussprüfer geeignet, der auch für die Prüfung des eigentlichen Jahresabschlusses als geeignet angesehen werden kann. Der Prüfungsausschuss hat sich grundsätzlich die Frage zu stellen, ob der für die Jahresabschlussprüfung vorgesehene Prüfer auch für den Halbjahresfinanzbericht zur Wahl vorgeschlagen werden soll. In aller Regel sollte sich der Prüfungsausschuss in diese Richtung allein aus Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten entscheiden. So können z. B. die unterjährig erlangten Kenntnisse des Abschlussprüfers bei der eigentlichen Prüfung des Jahresabschlusses berücksichtigt werden, was insgesamt zu einer Qualitätssteigerung bei der Abschlussprüfung führen kann.225 Darüber hinaus kann die Auswahl desselben Prüfers auch aus finanziellen Aspekten sinnvoll sein. So wird ein Abschlussprüfer, der zugleich auch für den Jahresabschluss bestellt wurde, die gewonnenen Erkenntnisse berücksichtigen können, was für einen separat bestellten Prüfer nicht gilt. Dieser Umstand sollte sich in der Vergütung bemerkbar machen. Der Prüfungsausschuss sollte den Vorstand darauf drängen, dass dieser die Entscheidung über das „Ob“ der Prüfung zeitlich vor der Beschlussfassung des Ausschusses über die Beschlussvorschläge an die Hauptversammlung trifft. Der Beschlussvorschlag muss bereits berücksichtigen, ob der Halbjahresfinanzbericht einer prüferischen Durchsicht oder Prüfung unterzogen werden soll. Ist dies der Fall, so ist der Prüfer ausdrücklich auch zum Abschlussprüfer für den Halbjahresfinanzbericht vorzuschlagen.226 Dabei ist deutlich zu machen, ob eine Bestellung als Abschlussprüfer oder als Prüfer für eine prüferische Durchsicht erfolgt, da die Bestellung zum Abschlussprüfer nicht die Bestellung für die prüferische Durchsicht mit einschließt.227 Ist keine ausdrückliche Bestellung durch die Hauptversammlung erfolgt,

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So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 207. Vgl. Begr. RegE (TUG), BT-DS 16/2498, S. 45. 225 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 207. 226 So auch Wagner, BB 2007, 454, 456. Auch in der Praxis enthält eine überwiegende Anzahl von Beschlussvorschlägen eine ausdrückliche Beschlussfassung auch für den Halbjahresfinanzbericht. 227 So auch Hüffer, AktG, § 124 Rn. 13. 224

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kann der Abschlussprüfer nicht beauftragt werden, sodass der Umstand der fehlenden Prüfung oder prüferischen Durchsicht im Halbjahresfinanzbericht anzugeben ist. b) Quartalsfinanzbericht Hat der Vorstand beschlossen, den Quartalsfinanzbericht einer prüferischen Durchsicht zu unterziehen, stellt sich die Frage, ob auch hier der Abschlussprüfer von der Hauptversammlung zu bestellen ist und demnach der Hauptversammlung ein Wahlvorschlag vom Aufsichtsrat oder Prüfungsausschuss zu unterbreiten ist. Anders als in § 37w Abs. 5 S. 2 WpHG findet sich in § 37x Abs. 3 WpHG kein Hinweis darauf, ob die Vorschriften über die Bestellung des Abschlussprüfers entsprechend anzuwenden sind. Eine Bestellung durch die Hauptversammlung ist im Ergebnis abzulehnen.228 Dies ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Norm, der eben die Vorschriften über die Prüferbestellung nicht für entsprechend anwendbar erklärt. Auch der Verweis in § 37x Abs. 3 S. 1 WpHG bezieht sich lediglich auf die inhaltlichen Anforderungen an einen Quartalsfinanzbericht. Allerdings könnte § 37w Abs. 5 S. 2 WpHG isoliert betrachtet bedeuten, dass für jedwede prüferische Durchsicht die Vorschriften für die Prüferbestellung entsprechend anwendbar sein sollen. Aufgrund der Einbettung in den Gesamtkontext des § 37w Abs. 5 WpHG, der sich ausdrücklich nur mit dem Halbjahresfinanzbericht befasst, ist eine solch umfassende Geltung jedoch abzulehnen. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, hätte er in § 37x Abs. 3 S. 1 WpHG auch einen Verweis auf § 37w Abs. 5 S. 2 WpHG aufgenommen.229 Darüber hinaus ist die prüferische Durchsicht der Quartalsfinanzberichte nicht von solch elementarer Bedeutung, dass hierfür ein Hauptversammlungsbeschluss notwendig ist. Davon geht auch der Gesetzgeber aus, der für den Quartalsfinanzbericht keine Negativmeldung vorsieht, sollte eine prüferische Durchsicht nicht stattgefunden haben.230 Auch besteht keine Gefahr, dass die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers gefährdet wird, obwohl nun entsprechend der Vorstand für die Auftragsvergabe zuständig ist.231,232 Der Prüfungsausschuss wird das Ergebnis einer prüferischen Durchsicht durch den Abschlussprüfer in aller Regel richtig einschätzen können. Wird die prüferische Durchsicht von demselben Prüfer durchgeführt, den auch die Hauptversammlung für die Abschlussprüfung bestellt hat, wird eine Auswahl des Vorstands aufgrund auch eben dieser Tätigkeit erfolgt sein und dieser wird durch die zusätzliche Tätigkeit nicht weniger unabhängig werden. Ist abweichend ein anderer Abschlussprüfer mit der prüferischen Durchsicht beauftragt worden, wird 228

So auch Wagner, BB 2007, 454, 457. A. A. Huwer, Prüfungsausschuss, S. 206. So auch Wagner, BB 2007, 454, 457. 230 So auch Wagner, BB 2007, 454, 457. 231 Dadurch, dass die Vorschriften über die Prüferbestellung insgesamt nicht entsprechend anwendbar sind, bleibt es grundsätzlich auch bei einer Auftragserteilung durch den Vorstand. 232 So jedoch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 206 f. 229

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der Prüfungsausschuss, aber auch insbesondere der Kapitalmarkt, dies entsprechend würdigen und gegebenenfalls beim Vorstand hinterfragen. In der Praxis sollte der Prüfungsausschuss auch hier das Vorgehen des Vorstands billigend zur Kenntnis nehmen. Im Idealfall lässt sich der Ausschuss in die Entscheidungsfindung des Vorstands einbeziehen, um gegebenenfalls seine eigenen Ansichten noch zur Diskussion zu stellen, wobei dem Vorstand sein eigener Ermessensspielraum zu belassen ist. 3. Prüfungsauftrag Die Bestellung des Abschlussprüfers durch die Hauptversammlung hat keine Außenwirkung. Daher ist eine separate Beauftragung des Abschlussprüfers durch die Gesellschaft notwendig. a) Abschließende Delegation auf den Ausschuss Das Gesetz sieht für den Abschluss des Prüfungsauftrags den Aufsichtsrat als das zuständige Gremium an.233 Ziffer 5.3.2. S. 1 DCGK sieht vor, dass sich der Prüfungsausschuss mit der Auftragserteilung auseinandersetzen soll. Streitig ist jedoch, ob der Aufsichtsrat diese Aufgabe ebenfalls abschließend an den Prüfungsausschuss delegieren kann. Nach teilweise vertretener Auffassung bedarf die Auftragserteilung eines Beschlusses des Gesamtaufsichtsrats.234 Gegen eine Delegation der Auftragserteilung soll demnach sprechen, dass die konkrete Ausgestaltung des Prüfungsauftrags eine wesentliche Grundlage für die ordnungsgemäße Erfüllung der Prüfungskompetenz des Aufsichtsrats hinsichtlich des Jahresabschlusses sei und eben die Jahresabschlussprüfung nicht auf den Prüfungsausschuss übertragen werden könne.235 Weiterhin wird gegen eine Delegation auf den Prüfungsausschuss angeführt, dass mit der Änderung der Gesetzeslage durch das KonTraG236 die Zusammenarbeit zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat gestärkt werden sollte. In der Gesetzesbegründung heiße es nämlich, dass der Aufsichtsrat die vorbereitenden Arbeiten hierzu237 an den Ausschuss delegieren könne.238 Damit habe der Gesetzgeber deutlich

233

Vgl. § 111 Abs. 2 S. 3 AktG. Vgl. z. B. Dörner, DB 2001, 101, 101; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 31; Hommelhoff, BB 1998, 2567, 2570; Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249, 257; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 174; Schindler/Rabenhorst, BB 1998, 1886, 1887; Theisen, DB 1999, 341, 345; Velte, AG 2009, 102, 106; Ziemons, DB 2000, 77, 79. 235 Vgl. nur Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 174. 236 Durch das KonTraG wurde die Auftragserteilung dem Aufsichtsrat übertragen. Sie war zuvor dem Vorstand vorbehalten. 237 Gemeint ist die Auftragserteilung. 238 Vgl. Begr. RegE (KonTraG), BT-DS 13/9712, S. 16. 234

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zum Ausdruck bringen wollen, dass für die abschließende Entscheidung der Gesamtaufsichtsrat zuständig bleiben soll.239 Die Argumente überzeugen jedoch nicht. Im Ergebnis ist auch die abschließende Übertragung der Erteilung des Prüfungsauftrags an den Ausschuss möglich.240 Der Gegenstand der Abschlussprüfung sowie die Grundsätze der Durchführung derselben sind gesetzlich geregelt. Auch ist eine Einschränkung des gesetzlich vorgesehenen Prüfungsumfangs durch den Prüfungsausschuss nicht möglich. Da diesbezüglich nur wenig Entscheidungsspielraum für den Ausschuss besteht, gilt, dass, wenn schon die Auswahl des Abschlussprüfers abschließend auf den Ausschuss übertragen werden kann, dies für die eigentliche Beauftragung erst recht gelten muss. Die Auswahl des Prüfers ist eine wesentlich wichtigere Aufgabe, als die eigentliche Beauftragung, die nur wenig Entscheidungsspielraum lässt. Es gibt lediglich zwei Punkte, die die gesetzlichen Vorschriften an dieser Stelle ergänzen und dem Ausschuss im Ergebnis dann doch einen gewissen Entscheidungsspielraum lassen. Dies sind die Honorarvereinbarung und eine eventuelle Setzung von Prüfungsschwerpunkten. Auf den Umfang der Prüfung hat die Vereinbarung des Honorars keinen Einfluss. Hinsichtlich der Setzung von Prüfungsschwerpunkten gilt, dass diese aufgrund der Sachkunde grundsätzlich besser im Prüfungsausschuss festgelegt werden können. Für den Fall, dass für die Setzung der Prüfungsschwerpunkte aufgrund der Bedeutung im Rahmen der Abschlussprüfung der Gesamtaufsichtsrat zuständig bleiben soll,241 gilt, dass der Aufsichtsrat durchaus separat, also unabhängig von der Beauftragung, über die Setzung von Prüfungsschwerpunkten bestimmen kann. Somit könnte auch in einem solchen Fall der Prüfungsausschuss über die Beauftragung des Abschlussprüfers beschließen. Ein Verbot der abschließenden Übertragung an den Ausschuss steht zudem im Widerspruch zu § 107 Abs. 3 S. 3 AktG. Dort ist eben § 111 Abs. 3 AktG nicht genannt. Überdies gilt hier, dass in § 107 Abs. 3 S. 3 AktG ausdrücklich auf § 111 Abs. 3 AktG verwiesen wird, nicht jedoch auf den hier zur Diskussion stehenden Absatz 2. Hätte der Gesetzgeber eine abschließende Übertragung nicht gewollt, hätte er auch einen Verweis auf § 111 Abs. 2 S. 3 AktG aufnehmen müssen.242

239

Vgl. nur Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 174. So auch AKEIÜ, DB 2007, 2129, 2133; Altmeppen, ZGR 2004, 390, 405 f.; Gruson/ Kubicek, AG 2003, 337, 346; Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 142; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 111 Rn. 487; Hüffer, AktG, § 111 Rn. 12c; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 180; Kersting, ZIP 2003, 233, 239 und ZIP 2003, 2010, 2012; Nonnenmacher/Pohle/ v. Werder, DB 2007, 2412, 2414; Schiessl, AG 2002, 593, 600; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 53 f.; Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. börsennotierte AG, § 26 Rn. 65; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 275 f. 241 Auch die Vereinbarung von Prüfungsschwerpunkten kann dem Ausschuss abschließend übertragen werden, siehe hierzu § 4 C. II. 3. d). 242 So z. B. auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 180; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 276. 240

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§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses

b) Allgemeiner Inhalt des Prüfungsauftrags Wie bereits dargestellt, sind Gegenstand und Umfang der Abschlussprüfung gesetzlich geregelt.243 Aber auch einige Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der Prüfung finden im Gesetz Erwähnung. So ist der Vorstand beispielsweise gemäß § 320 HGB zur Mitarbeit verpflichtet. Zudem steht dem Prüfer ein Auskunftsund Informationsrecht zu. Die §§ 321, 322 HGB verpflichten den Prüfer, einen Prüfungsbericht zu erstellen und abschließend einen Bestätigungsvermerk zu erteilen. Bezüglich dieser und anderer gesetzlich geregelter Aufgaben244 bedarf es daher im Auftragsschreiben keiner Konkretisierung mehr. Eine Formulierung, dass die Prüfung nach den gesetzlichen Vorgaben durchgeführt werden soll, ist ausreichend. Die gesetzlichen Vorgaben werden für den Abschlussprüfer durch die vom Institut der Wirtschaftsprüfer festgelegten Grundsätze einer ordnungsgemäßen Abschlussprüfung ergänzt. Die Grundsätze sind in verschiedenen Prüfungsstandards festgelegt und konkretisieren die gesetzlichen Vorgaben. Sie fördern einen einheitlichen und vergleichbaren Maßstab bei den Abschlussprüfungen und werden in der Regel von jedem Abschlussprüfer beachtet. Trotzdem sollte die Beachtung dieser Grundsätze vereinbart werden. Von der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers hat sich der Prüfungsausschuss bereits vor dem Beschluss über den Wahlvorschlag an die Hauptversammlung überzeugt.245 Jedoch können auch während der Abschlussprüfung mögliche Ausschlussoder Befangenheitsgründe beim Abschlussprüfer entstehen. Daher sieht Ziffer 7.2.1 Abs. 2 DCGK vor, dass mit dem Prüfer vereinbart werden soll, dass dieser über solche Gründe den Vorsitzenden des Aufsichtsrats oder des Prüfungsausschusses unverzüglich unterrichten soll, soweit die Gründe nicht unverzüglich beseitigt werden. Eine solche Unterrichtungspflicht ist ausdrücklich in das Auftragsschreiben aufzunehmen. Es empfiehlt sich, diese Berichtspflicht unabhängig davon festzulegen, ob ein Ausschluss- oder Befangenheitsgrund unverzüglich beseitigt werden konnte, da eine solche unverzügliche und auch restlose Beseitigung in der Praxis nur schwer vorstellbar ist.246 Ebenfalls sieht der Deutsche Corporate Governance Kodex vor, dass mit dem Abschlussprüfer vereinbart werden soll, dass dieser über alle wesentlichen Feststellungen und Vorkommnisse unverzüglich berichtet, die sich bei der Durchführung der Abschlussprüfung ergeben sowie informiert bzw. im Prüfungsbericht vermerkt, wenn er bei der Durchführung der Abschlussprüfung Tatsachen feststellt, die eine Unrichtig-

243

Vgl. § 317 HGB. Beispielhaft zu nennen ist hier noch die Teilnahmepflicht des Abschlussprüfers in den entsprechenden Aufsichtsratssitzungen gemäß § 171 AktG. 245 Siehe § 4 C. II. 1. b). 246 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 178. 244

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keit der von Vorstand und Aufsichtsrat abgegebenen Erklärung zum Kodex ergeben.247 Auch diesbezüglich sollte das Auftragsschreiben eine Verpflichtung erhalten. Bezüglich der dargestellten Kodexempfehlungen hat der Ausschuss zu beachten, dass ein Unterlassen solcher Vereinbarungen gemäß § 161 AktG offenlegungspflichtig ist und zudem begründet werden muss. Weiterhin sollte auch eine grobe Zeitplanung der Prüfungstätigkeit sowie ein festes Testatsdatum mit dem Abschlussprüfer vereinbart werden.248 Damit wird zwar nicht sichergestellt, dass die Prüfungstätigkeit zum vereinbarten Termin tatsächlich beendet sein wird und der weitere angedachte Zeitplan im Rahmen der Hauptversammlungsvorbereitung249 eingehalten werden kann. Jedoch kann sich der Abschlussprüfer unter Umständen schadensersatzpflichtig machen, wenn durch einen von ihm verursachten Umstand das Testat nicht rechtzeitig erteilt werden kann und es dadurch zu Verzögerungen kommt. Schließlich sollte auch entschieden werden, ob die allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften zum Gegenstand des Prüfungsauftrags gemacht werden. Diese AGBs werden in aller Regel durch den Abschlussprüfer zum Gegenstand des Auftrags gemacht.250 Eine nachträgliche Ergänzung des Prüfungsauftrags diesbezüglich kann problematisch werden.251 c) Honorarvereinbarung Von der Auftragserteilung umfasst ist ebenfalls die Honorarvereinbarung. Dies ergibt sich zwar nicht ausdrücklich aus § 111 Abs. 2 S. 3 AktG, jedoch sieht der Gesetzgeber die Vergütungsfrage als Annexaufgabe zur Auftragserteilung.252 Davon geht auch der Deutsche Corporate Governance Kodex aus, der als geltendes Recht feststellt, dass der Aufsichtsrat die Honorarvereinbarung mit dem Abschlussprüfer trifft.253 Die Honorarvereinbarung kann Teil des Prüfungsauftrags sein oder separat abgeschlossen werden. Anders als in manchen Berufszweigen gibt es für die Abschlussprüfung keine Gebührenordnung. Die Honorare für die Abschlussprüfungsleistungen sind frei auszuhandeln. Dabei sind Erfolgshonorare ebenso unzulässig wie die Verknüpfung des Honorars an weitere Bedingungen.254 Grundsätzlich ist auch ein Pauschalhonorar unzulässig, es sei denn, dass festgelegt wird, dass bei Eintritt nicht vorhersehbarer Umstän247 248 249 250 251 252 253 254

Vgl. Ziffer 7.2.3 DCGK. So auch Warncke, Prüfungsausschuss, S. 277. Siehe § 4 C. I. 2. Vgl. auch IDW, PS 220, Tz. 17; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 277. Siehe § 4 C. II. 3. e). Vgl. Begr. RegE (KonTraG), BT-DS 13/9712, S. 16. Vgl. Ziffer 7.2.2 DCGK. Vgl. § 55 WiPrO.

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§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses

de im Bereich des Auftraggebers, die zu einer erheblichen Erhöhung des Aufwands führen, das Honorar entsprechend zu erhöhen ist.255 Alternativ kann auch eine Abrechnung aufgrund zuvor vereinbarter Stundensätze der jeweils eingesetzten Mitarbeiter erfolgen.256 Im Ergebnis hat der Abschlussprüfer sicherzustellen, dass die Qualität seiner beruflichen Tätigkeit sichergestellt wird, wozu eine angemessene Vergütung erforderlich ist.257 In der Praxis ist eine Pauschalvergütung bei Prüfungsaufträgen größerer Gesellschaften oder Konzerne in aller Regel die praktikabelste Lösung, da durch die Vielzahl der eingesetzten Mitarbeiter und die teilweise über Wochen andauernde Prüfungstätigkeit die berechtigte Gefahr besteht, dass die Gesellschaft die Kosten aus dem Blick verliert. Bei kleineren Prüfungsaufträgen kann es hingegen sinnvoll sein, eine Vereinbarung von Stundensätzen abzuschließen. Auch wenn den Mitgliedern des Prüfungsausschusses aufgrund ihrer Sachkunde in aller Regel eine eigene Einschätzung über die Angemessenheit der Vergütung möglich ist, kann es Sachverhalte geben, die eine solche Einschätzung erschweren. Ein solcher Fall kann gegeben sein, wenn nicht auf entsprechende Werte aus den Vorjahren zurückgegriffen werden kann, weil z. B. eine erstmalige Abschlussprüfung stattfindet oder aber eine Änderung des Prüfungsumfangs aufgrund von Zu- oder Verkäufen von Gesellschaftsteilen erfolgt ist. In diesen Fällen kann es angebracht sein, dass der Vorstand in die Verhandlungen über die Höhe der Vergütung einbezogen wird. Schließlich kennt der Vorstand den Prüfungsumfang am besten. Soll der Abschlussprüfer des Vorjahres wieder beauftragt werden, so kann der Vorstand mit diesem die anstehenden Änderungen des Prüfungsrahmens besprechen und dem Prüfungsausschuss das nunmehr angemessene Honorar unter Angabe von Gründen mitteilen. Der Ausschuss hat die Gründe einer eigenen Würdigung zu unterziehen und gegebenenfalls unter Befragung des Abschlussprüfers eine abschließende Entscheidung zu treffen. Findet ein Wechsel beim Abschlussprüfer statt, so gehört für den Prüfungsausschuss zur Vorauswahl auch, dass das Honorar des potentiellen Prüfers jedenfalls grundsätzlich feststeht. Hierzu bietet es sich an, dem möglichen Prüfer eine Leistungsbeschreibung vorzulegen, aufgrund derer dieser auch ein Angebot hinsichtlich seiner Vergütung abgeben kann. Eine solch notwendige Leistungsbeschreibung hat sich der Ausschuss im Vorfeld vom Vorstand erstellen zu lassen,258 der auch den zur Auswahl stehenden Abschlussprüfern für Rückfragen zur Verfügung stehen sollte. Bei einem Wechsel hat der Prüfungsausschuss immer zu berücksichtigen, dass damit eine erheblich abweichende Vergütung einhergehen kann, insbesondere 255 256 257 258

Vgl. § 27 Abs. 2 BS WP/vBP. So auch Hüffer, AktG, § 111 Rn. 12d; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 278. Vgl. § 27 Abs. 1 S. 1 und 2 BS WP/vBP. So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 185.

C. Aufgabenwahrnehmung

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wenn der neue Abschlussprüfer eine bessere Qualität bei der Abschlussprüfung anbieten kann. Gegen eine Einbeziehung des Vorstands in die Verhandlungen über das Honorar bestehen grundsätzlich keine Bedenken.259 Vor allem besteht kaum eine Gefahr, dass die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers durch ein zu hoch angesetztes und dem Ausschuss vorgeschlagenes Honorar beeinträchtigt wird.260 Es ist eine elementare Aufgabe des Ausschusses, die Höhe und Angemessenheit der Vergütung abschließend zu beurteilen. Dabei wird ein zu hoch angesetztes Honorar auffallen. In aller Regel bestehen Vergleichsparameter, auf die die Mitglieder zurückgreifen können. Auch ihre eigenen Erfahrungen sollten bei der Beurteilung hilfreich sein. Schließlich haben sie auch zu beachten, dass das Honorar für die Abschlussprüfung im Anhang des Jahresabschlusses anzugeben ist261 und damit auch für alle Aktionäre sichtbar ist, sodass gegebenenfalls auch von deren Seite in der Hauptversammlung mit Rückfragen im Rahmen der Entscheidung über die Entlastung zu rechnen ist. Der Prüfungsausschuss hat jedoch auch Honorarvereinbarungen, die weit unterhalb des zuvor geschätzten Umfangs liegen, kritisch zu bewerten. Solche könnten dazu führen, dass eine Qualität der Abschlussprüfung nicht gewährleistet ist.262 d) Prüfungsschwerpunkte Der Prüfungsausschuss kann mit dem Abschlussprüfer Prüfungsschwerpunkte festlegen. Dies stellt eine Erweiterung des gesetzlich festgeschriebenen Umfangs der Abschlussprüfung dar. Die Festlegung von Prüfungsschwerpunkten kann dem Prüfungsausschuss ebenfalls abschließend übertragen werden. Unabhängig von der Erteilung des Prüfungsauftrags kann diese Entscheidung jedoch auch beim Aufsichtsratsplenum belassen werden, da die Vereinbarung über Prüfungsschwerpunkte von der Auftragserteilung abkoppelbar ist. In diesen Fällen ist jedoch sicherzustellen, dass das in der Auftragserteilung festgelegte Prüferhonorar auch unter Berücksichtigung der festgelegten Prüfungsschwerpunkte weiterhin angemessen ist. Ist der Aufsichtsrat für die abschließende Entscheidung über Prüfungsschwerpunkte zuständig, hat der Ausschuss diesem jedoch sinnvollerweise Vorschläge zu unterbreiten.263 Zur Festlegung von Prüfungsschwerpunkten ist der Prüfungsausschuss jedoch nicht verpflichtet. Weder das Gesetz264 noch der Deutsche Corporate Governance 259 Vgl. Begr. RegE (KonTraG), BT-DS 13/9712, S. 16, wonach vorbereitenden Tätigkeiten bei der Auftragserteilung an den Abschlussprüfer vom Vorstand wahrgenommen werden dürfen. Wie hier im Ergebnis auch Hüffer AktG, § 111 Rn. 12d; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 184. 260 Eine solche Gefahr jedoch sehend Huwer, Prüfungsausschuss, S. 184. 261 Vgl. § 285 S. 1 Nr. 17 HGB. 262 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 185; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 273. 263 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 182. 264 Der Gesetzgeber geht jedoch ausdrücklich von der Möglichkeit der Festlegung von Prüfungsschwerpunkten aus, vgl. Begr. RegE (KonTraG), BT-DS 13/9712, S. 16.

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§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses

Kodex sehen eine Verpflichtung des Prüfungsausschusses zur Festlegung von Prüfungsschwerpunkten vor. Nach dem Kodex soll sich der Prüfungsausschuss lediglich mit Fragen zur Bestimmung von Prüfungsschwerpunkten befassen.265 Ausreichend ist es demnach auch, wenn der Prüfungsausschuss über die Setzung von Prüfungsschwerpunkten diskutiert hat und einen entsprechenden Negativbeschluss gefasst hat. Der Prüfungsausschuss kann somit grundsätzlich selber entscheiden, ob Prüfungsschwerpunkte notwendig sind. Bei seiner Entscheidung hat er jedoch sein Wissen aus der allgemeinen Überwachungstätigkeit zu berücksichtigen. Dies gilt insbesondere, wenn im Ausschuss prüfungsrelevante Vorgänge bekannt sind.266 In einem solchen Fall trifft den Ausschuss die Pflicht, durch Setzung von zusätzlichen Schwerpunkten die Abschlussprüfung auf seiner Ansicht nach problematische Unternehmensbereiche zu erstrecken. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Prüfungsausschuss selber in der Lage ist, eine solche intensive Prüfung in Bezug auf die Vorgänge eigenständig durchzuführen, was vielfach jedoch die Ausnahme sein dürfte. Mögliche Prüfungsschwerpunkte sind nicht auf den Bereich der Rechnungslegung beschränkt, sondern können sich auch auf Themen außerhalb dieses Bereichs erstrecken.267 Zu denken ist hier insbesondere an eine Prüfung der Kontrollsysteme, welche über die in § 317 Abs. 4 HGB vorgesehene Prüfung hinausgeht. Die Überwachung der Wirksamkeit dieser Systeme kann ohne externe Hilfe nicht immer vom Prüfungsausschuss geleistet werden. Beabsichtigt der Prüfungsausschuss den bestellten Abschlussprüfer auch in den Folgejahren der Hauptversammlung vorzuschlagen, kann es sinnvoll sein, mit diesem die Prüfungsschwerpunkte für mehrere Jahre im Rahmen eines Prüfungsplans festzulegen.268 In diesen Fällen ist jedoch darauf zu achten, dass eine solche Festlegung nicht die Vereinbarung von Schwerpunkten bei der Prüfung kurzfristig aufgetretener Problemfelder verhindert oder erschwert. Das Versäumnis der Setzung von Prüfungsschwerpunkten kann eine Pflichtverletzung des Prüfungsausschusses darstellen.269 Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen prüfungsrelevante Vorgänge bekannt sind. Fraglich ist, inwieweit dem Ausschuss im Ergebnis ein Ermessensspielraum bei dieser Entscheidung zugebilligt werden kann und demnach als unternehmerische Entscheidung zu qualifizieren ist. Gegen einen Ermessensspielraum kann vorgebracht werden, dass die Setzung von 265

Vgl. Ziffer 5.3.2 S. 1 DCGK. So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 182; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 279. 267 So auch Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 111 Rn. 467; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 182; Kropff, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 8 Rn. 207. A. A. Warncke, Prüfungsausschuss, S. 280, der eine Schwerpunktprüfung außerhalb eines zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs mit der Abschlussprüfung nur als separaten Auftrag an den Abschlussprüfer außerhalb der gesetzlichen Abschlussprüfung zulassen will. 268 So auch Hommelhoff, BB 1998, 2567, 2569, Fn. 30; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 182; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 279. 269 So auch Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 111 Rn. 492. 266

C. Aufgabenwahrnehmung

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Prüfungsschwerpunkten im Rahmen der Überwachung der Rechnungslegung notwendig ist und somit eine Hauptaufgabe der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats darstellt. Wie bereits dargestellt, kann die Überwachung der Geschäftsführung aber eben nicht als unternehmerische Tätigkeit angesehen werden.270 Allerdings handelt es sich bei der Frage der Setzung von Prüfungsschwerpunkten vielmehr um die Ausgestaltung des gesetzlichen Überwachungsauftrags durch den Prüfungsausschuss. Dem Ausschuss bzw. dem Aufsichtsrat muss es freistehen, zu entscheiden, wie und mit welchen Mitteln er die Rechnungslegung überwacht. Entscheidet er sich aufgrund einer angemessenen Informationsgrundlage dafür, dass keine Prüfungsschwerpunkte gesetzt werden, kann den Ausschussmitgliedern dies nachträglich nicht vorgeworfen werden. Damit wird aber auch deutlich, dass ein Befassen mit der Frage, ob überhaupt Schwerpunkte gesetzt werden sollen, in jedem Fall notwendig ist. e) Abschluss des Prüfungsauftrags Zur Erteilung des Prüfungsauftrags ist notwendigerweise ein Beschluss des jeweils zuständigen Gremiums, Aufsichtsrat oder Prüfungsausschuss, erforderlich. Obliegt die Entscheidung dem Ausschuss, handelt dieser als gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft. Durch die abschließende Übertragung an den Ausschuss wurde dieser durch den Aufsichtsrat hierzu bevollmächtigt. Der Ausschuss kann mit einfacher Mehrheit beschließen. Zur wirksamen Bestellung des Abschlussprüfers müssten grundsätzlich alle Prüfungsausschussmitglieder das Auftragsschreiben unterzeichnen. Diese Aufgabe kann vom Prüfungsausschuss jedoch grundsätzlich auf ein einzelnes Mitglied des Ausschusses, wie z. B. den Vorsitzenden, übertragen werden.271 Dieser tritt allerdings nur als Erklärungsvertreter für den Prüfungsausschuss auf und kann somit keine eigene Willenserklärung abgeben.272 Zu berücksichtigen hat der Ausschuss diesen Umstand, wenn nach gefasstem Beschluss inhaltliche Änderungen beim Prüfungsauftrag notwendig werden. In diesen Fällen ist ein erneuter Beschluss des Gremiums nötig. Ein anderer Fall ist dann gegeben, wenn der Abschlussprüfer, was in der Praxis regelmäßig vorkommt, dem Vorsitzenden des Ausschusses bzw. dem Aufsichtsrats270

Siehe hierzu § 2 B. I. 5. So im Ergebnis auch BGH v. 6.4.1964 – II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 285; OLG Stuttgart v. 20.3.1992 – 2 U 115/90, BB 1992, 1669; Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 59, § 111 Rn. 83; Hüffer, AktG, § 112 Rn. 5; Semler, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 4 Rn. 146; Spindler, in: Spindler/Stilz, § 112 Rn. 57. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die Satzung bereits eine Regelung enthält, wer für den Aufsichtsrat die zur Umsetzung von Aufsichtsratsoder Ausschussbeschlüssen notwendigen Willenserklärungen abzugeben hat. In diesen Fällen können Aufsichtsrat oder Ausschuss nicht von der Satzungsbestimmung abweichen, müssen jedoch auch keinen diesbezüglichen Beschluss fassen. A. A. Schindler/Rabenhorst, BB 1998, 1886, 1887; Theisen, DB 1999, 341, 343, die den Aufsichtsratsvorsitzenden kraft Amtes als Erklärungsvertreter des Aufsichtsrats sehen. 272 Vgl. OLG Stuttgart v. 20.3.1992 – 2 U 115/90, BB 1992, 1669. Ebenso Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 59; Hüffer, AktG, § 112 Rn. 5; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 438. 271

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§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses

mitglied, welches das Auftragsschreiben unterzeichnet hat, ein Auftragsbestätigungsschreiben zukommen lässt.273 Dieses Schreiben enthält möglicherweise die Bitte zur Rücksendung eines gegengezeichneten Exemplars. Der Ausschussvorsitzende ist ohne weiteren Beschluss des Prüfungsausschuss zur Unterzeichnung nur berechtigt, wenn das Schreiben inhaltlich mit dem ursprünglichen Auftragsschreiben übereinstimmt. Sonst würde der Vorsitzende eine eigene Willenserklärung abgeben. Es empfiehlt es sich daher, mit dem Abschlussprüfer das Vorgehen bezüglich der Auftragserteilung vorab zu klären und vorzugsweise ein gemeinsames Auftragsschreiben zu erstellen, welches dann vom Ausschuss beschlossen und von einem Erklärungsvertreter unterzeichnet wird. Der Prüfungsausschuss hat auch beim Beschluss über die Beauftragung eine besondere Sorgfalt walten zu lassen. Auch wenn Mängel bei der Auftragserteilung den eigentlichen Bestellvorgang unberührt lassen und demnach auch nicht zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses führen,274 können Fehler eine Sorgfaltspflichtverletzung darstellen und zu einer Haftung der Ausschussmitglieder führen. Besonders sorgfältig hat deshalb der Ausschussvorsitzende zu arbeiten, der für eine ordnungsgemäße Beschlussfassung zuständig ist. Er hat auch für sich zu prüfen, ob sich die von ihm zu unterzeichnenden Schriftstücke inhaltlich mit dem Beschluss des Ausschusses decken. Ist dies nicht der Fall und zeichnet er trotzdem für den Aufsichtsrat, so ist das Geschäft gemäß §§ 177 ff. BGB schwebend unwirksam,275 was im Fall der Verweigerung der nachträglichen Genehmigung durch den Ausschuss gegebenenfalls zu einer Haftung des Ausschussvorsitzenden gemäß § 179 BGB führen kann. Sofern vereinzelt vertreten wird, dass im Rahmen der Auftragserteilung keine eigenständige Haftung des Aufsichtsrats begründet wird und es stattdessen bei der Haftung der Gesellschaft nach § 31 BGB bleibe,276 kann dem nicht gefolgt werden. Zwar ist es richtig, dass über § 31 BGB im Falle von Forderungen seitens des Abschlussprüfers die Gesellschaft verpflichtet wird. Dies ändert aber nichts daran, dass im Fall von Sorgfaltspflichtverletzungen und einem daraus entstandenen Schaden die Ausschussmitglieder gegenüber der Gesellschaft gemäß §§ 116, 93 AktG schadensersatzpflichtig sind.277

273

Vgl. auch IDW, PS 220, Tz. 7. So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 81; Hüffer, AktG, § 111 Rn. 12c, § 256 Rn. 13. 275 So auch OLG Celle v. 25.2.2002 – 4 U 176/01, AG 2003, 433; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 112 Rn. 5; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 433; Pluskat/Baßler, Der Konzern 2006, 403, 406; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 112 Rn. 44; Werner, ZGR 1989, 369, 392; Wiesner, in: MünchHdb. AG, § 23 Rn. 8. Differenzierend Hüffer, AktG, § 112 Rn. 7; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, §112 Rn. 19. A. A. OLG Stuttgart v. 20.3.1992 – 2 U 115/90, BB 1992, 1669. Ebenso Schlitt, DB 2005, 2007, 2008 (gesetzeswidrig und deshalb ohne Wirkung). 276 So z. B. Schindler/Rabenhort, BB 1998, 1886 1887. 277 So auch Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 111 Rn. 492. 274

C. Aufgabenwahrnehmung

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f) Auftragserteilung beim Halbjahresfinanzbericht Auch für die Prüfung oder prüferische Durchsicht des Halbjahresfinanzberichts bedarf es neben der Bestellung durch die Hauptversammlung einer ausdrücklichen Beauftragung durch den Prüfungsausschuss. Im Fall der Beauftragung zur Prüfung kann voll umfänglich auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Bezüglich der prüferischen Durchsicht gilt, dass Gegen-stand und Umfang sowie auch weitere Rechte und Pflichten der prüferischen Durchsicht gesetzlich nicht so ausführlich geregelt sind, wie bei der eigentlichen Abschlussprüfung. Einzig aus § 37w Abs. 5 WpHG lassen sich einige Anhaltspunkte entnehmen, wie z. B. zum Umfang der Prüfung sowie zur Bescheinigung des Ergebnisses. Ergänzend gibt es auch hier vom Institut der Wirtschaftsprüfer erstellte Grundsätze für die prüferische Durchsicht von Abschlüssen,278 welche zum Gegenstand der Auftragserteilung gemacht werden sollten. Aufgrund fehlender Normierung sollte, sofern dies gewünscht ist, die Teilnahmepflicht des Prüfers an der Ausschusssitzung, in welcher der Halbjahresfinanzbericht erörtert wird, festgelegt werden. Der Prüfungsausschuss sollte ebenfalls die vom Deutschen Corporate Governance Kodex für die Abschlussprüfung geforderten Vereinbarungen nach Ziffer 7.2.1 Abs. 2 DCGK sowie Ziffer 7.2.3 S. 1 DCGK279 abschließen. Gleiches gilt für eine etwaige Zeitplanung und die Einbeziehung der AGBs. Bezüglich der Honorarvereinbarung hat der Prüfungsausschuss zu bedenken, dass die bei der Prüfung bzw. der prüferischen Durchsicht gewonnenen Erkenntnisse auch bei der Abschlussprüfung vom Prüfer berücksichtigt werden können und dieser Aufwand demnach nur einmal anfällt. Daher bietet es sich unter Umständen an, nur den durch die Prüfung bzw. prüferische Durchsicht zusätzlich anfallenden Aufwand im Rahmen dieser Prüfungstätigkeit zu vergüten. III. Überwachungssysteme Gemäß § 107 Abs. 3 S. 2 AktG kann sich der Prüfungsausschuss auch mit der Überwachung der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, des Risikomanagementsystems und des internen Revisionssystems befassen. Nach Ziffer 5.3.2 S. 1 DCGK soll sich der Prüfungsausschuss mit Fragen des Risikomanagements und der Compliance befassen. Diese Systeme unterstützen sämtlich den Vorstand bei der Überwachung der Funktionsfähigkeit und des Fortbestands der Gesellschaft, indem sie von der Risikoidentifizierung über präventive Verhaltensmaßnahmen bis hin zur Aufarbeitung von eingetretenen Risiken den gesamten Ablauf der Überwa-

278

Vgl. IDW, PS 900. Anders als bei der Prüfung des Jahresabschlusses bietet sich eine Vereinbarung gemäß Ziffer 7.2.3 S. 2 DCGK bei der prüferischen Durchsicht des Halbjahresfinanzberichts nicht an. 279

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§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses

chungstätigkeit des Vorstands abdecken. Sie werden im Rahmen dieser Arbeit daher unter dem Obergriff Überwachungssysteme zusammengefasst. Unterschiedliche Auffassungen kann es darüber geben, in welcher Beziehung die einzelnen Systeme zueinander stehen bzw. welche Aufgaben innerhalb welcher Systeme wahrgenommen werden. So wird z. B. das Risikomanagementsystem teilweise als Bereich des internen Kontrollsystems verstanden,280 wobei der Gesetzgeber ausdrücklich das interne Kontrollsystem als Bestandteil eines angemessenen Risikomanagements sieht.281 Aus der Gesetzesbegründung zum BilMoG lässt sich wiederum entnehmen, dass das interne Kontrollsystem und das Risikomanagementsystem gleichberechtigt nebeneinander stehen.282 Bezüglich der Aufgabenwahrnehmung ist es beispielsweise möglich, die im Rahmen des Risikomanagements notwendige Identifizierung von Risiken auch im Rahmen des Compliance-Systems stattfinden zu lassen bzw. im Rahmen des Compliance-Systems auf die identifizierten Risiken aus dem Risikomanagementsystem zurückzugreifen. Sofern bedeutsam, wird auf die unterschiedlichen Sichtweisen an geeigneter Stelle eingegangen. Für die Arbeit des Prüfungsausschusses sind diese Unterscheidungen jedoch nicht relevant. Wichtig ist für die Mitglieder des Ausschusses nur, zu beachten, dass es verschiedene Überwachungssysteme mit unterschiedlichen Aufgaben gibt, welche im Idealfall sämtlich im Unternehmen implementiert sind. Hierbei kann es Überschneidungen der einzelnen Zuständigkeitsbereiche geben. Zudem ist eine starre Sichtweise der einzelnen Überwachungssysteme unter Umständen hinderlich. Da die Einführung und Ausgestaltung der Systeme jeweils eine originäre Vorstandsaufgabe darstellt, kann es zu unternehmensspezifischen Ausgestaltungen kommen, welche eine einheitliche, für alle Unternehmen gängige Betrachtungsweise nicht zulässt. Um hier eine flexible Lösung möglich zu machen, sollten sich auch die Mitglieder des Prüfungsausschusses nicht immer an bereits Bekanntem orientieren, sondern die jeweiligen Sichtweisen des Vorstands berücksichtigen. 1. Risikomanagementsystem Gesetz und Deutscher Corporate Governance Kodex sehen das Risikomanagement als ein System an, mit welchem sich der Prüfungsausschuss befassen soll. Der Gesetzgeber geht beim Risikomanagementsystem im Sinn des § 107 Abs. 3 S. 2 AktG von einem umfassenden Risikomanagementsystem aus, welches als allgemeines Risikomanagement zu verstehen und nicht auf die Rechnungslegung be-

280

Vgl. IDW, PS 261, Tz. 24. Vgl. § 25a Abs. 1 S. 3 KWG; § 64a Abs. 1 S. 4 VAG. 282 So auch Lanfermann/Röhricht, BB 2009, 887, 889, die jedoch selber das Risikomanagement als Teil des internen Kontrollsystems sehen, vgl. Lanfermann/Röhricht, BB 2009, 887, 891. 281

C. Aufgabenwahrnehmung

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schränkt ist. Darunter ist auch das gemäß § 91 Abs. 2 AktG vom Vorstand einzurichtende Risikofrüherkennungssystem zu fassen.283 Das Risikomanagement im Sinn des Deutschen Corporate Governance Kodex umfasst das gemäß § 91 Abs. 2 AktG einzurichtende Früherkennungssystem.284 Dies ergibt sich aus Ziffer 4.1.4 DCGK, wonach der Vorstand für ein angemessenes Risikomanagement sorgt. Mit dieser Formulierung, die bereits seit 2002 im Kodex verankert ist, wird lediglich geltendes Recht wiedergegeben.285 Fraglich ist, ob der Kodex damit hinter dem Gesetz zurückbleibt oder aber denselben Überwachungsumfang hat. Hierbei kommt es auf die Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG an. Teilweise wird vertreten, § 91 Abs. 2 AktG verpflichte den Vorstand zur Einrichtung eines umfassenden Risikomanagements.286 Nach anderer Auffassung ist eine solch umfangreiche Verpflichtung nicht von der Norm umfasst.287 Letzterer Auffassung ist zuzustimmen. Aus dem Wortlaut der Norm lässt sich eine solch weitgehende Einrichtungsverpflichtung nicht entnehmen. Dafür spricht auch die Gesetzesbegründung zu § 91 Abs. 2 AktG, die von einem angemessenen Risikomanagement spricht.288 Unabhängig davon, dass der Gesetzgeber den Begriff Risikomanagement verwendet, geht er lediglich von einem angemessenen und nicht von einem umfassenden Risikomanagement aus. Dies muss dahin gehend verstanden werden, dass mit § 91 Abs. 2 AktG der Vorstand nur verpflichtet werden soll, eine geeignete Organisation zur Früherkennung bestandsgefährdender Risiken einzurichten und zu überwachen.289 Für die Praxis ist dieser Meinungsstreit lediglich für die Abgabe der Entsprechenserklärung von Bedeutung. Nach Ziffer 5.3.2 S. 1 DCGK wäre es demnach ausreichend, dass sich der Prüfungsausschuss nur mit dem gemäß § 91 Abs. 2 AktG einzu-

283 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 225. Ebenso Ernst/Seidler, ZGR 2008, 631, 664. 284 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 134; Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/ v. Werder, DCGK, Rn. 638; Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 992. 285 Vgl. Preußner, NZG 2004, 303, 304 f.; Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 638. 286 So z. B. Eggemann/Konradt, BB 2000, 503, 503 ff.; Kromschröder/Lück, DB 1998, 1573, 1573 ff.; Lück, DB 1998, 1925, 1925 ff.; Pollantz, DB 2001, 1317, 1318 ff.; Schobert/ Servatius/Thees, BB 2006, 2571, 2574 f. 287 So z. B., jedoch zum Teil differenzierend, Berg, AG 2007, 271, 275; Bihr/Kalinowsky, DStR 2008, 620, 621; Drygala/Drygala, ZIP 200, 297, 298 f.; Eibelshäuser/Stein, Der Konzern 2008, 486, 488 Fn. 21; Hüffer, AktG, § 91 Rn. 8; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 134 f.; Lutter/ Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 82; Pahlke, NJW 2002, 1680, 1682 f.; Spindler, in: Fleischer, Hdb. des Vorstandsrechts, § 19 Rn. 7, 57; Theusinger/Liese, NZG 2008, 289, 290; Weber-Rey, AG 2008, 345, 345. 288 Vgl. Begr. RegE (KonTraG), BT-DS 13/9712, S. 15. 289 Siehe ausführlich hierzu Pahlke, NJW 2002, 1680, 1681 ff.

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richtenden Risikofrüherkennungssystem befasst. Eine Befassung mit dem umfassenden Risikomanagement wäre nicht erforderlich.290 a) Abschließende Delegation auf den Ausschuss Fraglich ist, ob der Aufsichtsrat die Überwachung des Risikomanagementsystems abschließend auf den Prüfungsausschuss übertragen kann oder ob nur eine vorbereitende Tätigkeit in Betracht kommt. Einer abschließenden Übertragung steht zunächst nicht der Wortlaut des § 107 Abs. 3 S. 3 AktG entgegen, da sich dort kein Verweis auf § 107 Abs. 3 S. 2 AktG findet. Jedoch beziehen sich die dort abschließend genannten und nicht auf einen Ausschuss übertragbaren Aufgaben ausschließlich auf die Übertragung von Aufgaben zur Beschlussfassung. Aus diesem Grund ist die allgemeine Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats gemäß § 111 Abs. 1 AktG nicht aufgeführt, da der Gesetzgeber davon ausgeht, dass sich diese Tätigkeit nicht primär in Beschlüssen vollzieht.291 Dass die Überwachungstätigkeit gemäß § 111 Abs. 1 AktG daher trotz unterbliebener Erwähnung in § 107 Abs. 3 S. 3 AktG grundsätzlich nicht auf einen Ausschuss übertragbar ist, ist auch in Rechtsprechung292 und Literatur293 einhellig anerkannt. Als nicht delegierbarer Kern der Überwachungspflicht wird dabei auf die durch § 90 Abs. 1 AktG thematisierten Berichtspflichten abgestellt.294 Gegenstand der allgemeinen Überwachung der Geschäftsführung sind insbesondere die Leitungsmaßnahmen des Vorstands gemäß § 76 Abs. 1 AktG. Zu dieser gehört wiederum die Entscheidung des Vorstands, ob und in welchem Umfang ein umfassendes Risikomanagement im Unternehmen eingerichtet werden soll.295 Daher scheint eine abschließende Tätigkeit des Prüfungsausschusses hier nicht in Betracht zu kommen. Allerdings wird von diesem Verbot der abschließenden Übertragung der Überwachung der Geschäftsführung des Vorstands eine Ausnahme gemacht, sofern es sich um die Überwachung konkreter, auf einzelne Geschäftsführungsmaßnahmen bezogene Überwachungsaufgaben handelt. Solche Aufgaben sollen auch von einem Aus290 Die Praktikabilität einer solchen Teilung der Aufgabenwahrnehmung ist jedoch stark zu bezweifeln. 291 Vgl. Begr. RegE (AktG), BT-DS 4/171, S. 142. 292 Vgl. OLG Hamburg v. 29.9.1995 – 11 U 20/95, AG 1996, 84, 84. 293 Vgl. Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 133; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. AG, § 32 Rn. 3; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 371; Hüffer, AktG, § 111 Rn. 9; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 28 ff.; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 83. 294 Vgl. OLG Hamburg v. 29.9.1995 – 11 U 20/95, AG 1996, 84, 84; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 370; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 36 ff.; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 83. 295 So auch Hommelhoff/Mattheus, BB 2787, 2787. Ebenfalls Peltzer, in: Wellhöfer/Peltzer/ Müller, Haftung, § 19 Rn. 52 für das Risikofrüherkennungssystem gemäß § 91 Abs. 2 AktG.

C. Aufgabenwahrnehmung

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schuss an Stelle des Aufsichtsratsplenums wahrgenommen werden können.296 Aus diesem Grund könnte daran zu denken sein, auch die Überwachung des Risikomanagementsystems an den Ausschuss zu übertragen. Schließlich wäre dies eine konkrete Geschäftsführungsmaßnahme. Allerdings fehlt es augenscheinlich daran, dass die Implementierung und das Vorhalten eines Risikomanagementsystems keine Einzelmaßnahme des Vorstands darstellt, sondern eine dauernde Tätigkeit ist. Darüber hinaus muss die Funktionsfähigkeit des Risikomanagements sowie der übrigen Überwachungssysteme als derart bedeutsam für ein Unternehmen angesehen werden, dass sie, ähnlich wie die im Rahmen des § 90 Abs. 1 AktG mitgeteilten Informationen, alle Aufsichtsratsmitglieder zu interessieren haben.297 Jedoch geht der Gesetzgeber bezüglich der Aufgaben des § 107 Abs. 3 S. 2 AktG davon aus, dass ein kleines Gremium diese Aufgaben in der Regel schneller, konzentrierter und professioneller erledigen kann.298 Die Erledigung einer Aufgabe bedeutet allerdings, dass im Anschluss keine weitere Tätigkeit mehr erforderlich ist. Auf die Arbeit des Ausschusses übertragen bedeutet dies, dass zuvor eine abschließende Erledigung stattgefunden haben muss. Andererseits stellt der Gesetzgeber auch klar, dass an der bestehenden Rechtslage bezüglich des Selbstorganisationsrechts des Aufsichtsrats im Hinblick auf die Einrichtung eines erledigenden Prüfungsausschusses mit Beschlusskompetenz sich nichts ändern solle und der Aufsichtsrat in jedem Fall in vollem Umfang verantwortlich bleibe.299 Damit stellt sich der Gesetzgeber zwar in Widerspruch zum vorher Gesagten, unterstreicht jedoch gleichzeitig, dass er an der bestehenden Rechtslage festhält. Im Ergebnis ist daher die abschließende Erledigung der Überwachung des Risikomanagementsystems durch den Prüfungsausschuss nicht möglich,300 auch wenn dies für eine effektive Arbeit des Aufsichtsrats und des Ausschusses nicht förderlich ist.301 Wie eben erwähnt, ist die Möglichkeit der intensiven Befassung mit einer bestimmten Materie durch die Ausschussmitglieder eine nicht zu vernachlässigende Möglichkeit, Aufgaben konzentriert und professionell zu erledigen. Aus diesem Grund hat die vorbereitende Tätigkeit des Ausschusses auch nicht anders auszufallen, als wenn es sich 296

Vgl. OLG Hamburg v. 29.9.1995 – 11 U 20/95, AG 1996, 84, 85; Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 133; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. AG, § 32 Rn. 3; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 371, Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 83. 297 Teilweise wird auch vertreten, dass sich aus § 90 Abs. 1 S. 1 AktG eine direkte Berichtspflicht des Risikomanagements im Rahmen der Risikostrategie ergibt; so z. B. Gernoth, DStR 2001, 299, 301 ff. Ähnlich auch Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249, 253. 298 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 224. Ebenso Ernst/Seidler, ZGR 2008, 631, 667. 299 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 224. 300 So auch Fischbach, Bilanzprüfungsausschuss, S. 206; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 141 für die Überwachung des Risikofrüherkennungssystems gemäß § 91 Abs. 2 AktG vor Einführung des § 107 Abs. 3 S. 2 AktG. 301 So auch Hommelhoff/Mattheus, BB 2007, 2787, 2789, die ebenfalls eine abschließende Erledigung durch den Ausschuss befürworten, jedoch aufgrund der Rechtslage dafür keine Möglichkeit sehen.

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um eine abschließende handeln würde. Lediglich im Verhältnis zum Aufsichtsratsplenum ist die Situation eine andere. An Stelle nur der Entgegennahme des Berichts aus dem Ausschuss, hat sich das Aufsichtsratsplenum nochmals selber mit der Materie zu befassen. Auf Grundlage der intensiven Vorarbeit des Ausschusses hat sich der Aufsichtsrat also ein eigenes Bild über das Risikomanagementsystem der Gesellschaft zu machen, wobei sich das Plenum bei der Beurteilung auf die Einschätzungen des Prüfungsausschusses verlassen kann.302 Anders als bei der Feststellung des Jahresabschlusses ist eine weitere Befassung des Plenums nicht notwendig, um eine bestimmte Rechtsfolge auszulösen, sondern spielt lediglich für die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder eine Rolle.303 b) Gegenstand der Überwachung Gegenstand der Überwachung ist das Risikomanagementsystem der Gesellschaft. Der Begriff Risikomanagement ist gesetzlich nicht definiert, er findet sich auch außer in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG nicht nochmals im Aktiengesetz. Lediglich aus Ziffer 4.1.4 DCGK ergibt sich allgemein für in den Anwendungsbereich des § 161 AktG fallende Gesellschaften, dass der Vorstand ein Risikomanagementsystem einzurichten hat, welches sich an den Anforderungen des § 91 Abs. 2 AktG zu orientieren hat.304 Für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute im Sinn des Kreditwesengesetzes enthält § 25a Abs. 1 S. 3 KWG eine ausdrückliche Pflicht zur Einrichtung eines Risikomanagements im Rahmen der Geschäftsorganisation und stellt diesbezüglich auch Mindestanforderungen auf.305 Daneben sind auch Versicherungsunternehmen im Anwendungsbereich des Versicherungsaufsichtsgesetzes gemäß § 64a Abs. 1 S. 3 VAG verpflichtet, ein angemessenes Risikomanagement vorzuhalten. Diese spezialgesetzlichen Verpflichtungen sind allerdings nicht allgemein auf Aktiengesellschaften anwendbar.306 Jedoch können diese Standards eine wesentliche Schrittmacherfunktion auch für außerhalb der Kredit- oder Versicherungswirtschaft tätige Aktiengesell-

302

Ähnlich Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 38, der bei einer vorbereitenden Tätigkeit von Überwachungsmaßnahmen aufgrund von Vorstandsberichten gemäß § 90 Abs. 1 S. Nr. 4 AktG ebenfalls nur eine Pflicht des Plenums sieht, von solchen Risiken Kenntnis zu nehmen und sich über die Beurteilung durch den Ausschuss unterrichten zu lassen. Siehe auch Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1401 f. 303 Siehe auch § 6 B. 304 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 134; Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/ v. Werder, DCGK, Rn. 638; Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 992. 305 Über § 33 Abs. 1 WpHG findet § 25a Abs. 1 KWG auch auf sämtliche Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinn des § 2 Abs. 4 WpHG Anwendung. 306 So auch Bürkle, BB 2005, 565, 567; Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 91 Rn. 42; Hüffer, AktG, § 91 Rn. 8; Hüffer, NZG 2007, 47, 49; Krieger/Sailer, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 91 Rn. 15; Weber-Rey, AG 2008, 345, 358. A. A. VG Frankfurt a.M. v. 8.7.2004 – 1 E 7363/03, AG 2005, 264, 265.

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schaften entfalten,307 womit diese branchenspezifischen Standards auch von anderen Gesellschaften zu berücksichtigen wären. Eine solche Übertragung der Anforderungen darf jedoch nicht pauschal und undifferenziert erfolgen.308 Unter Risikomanagement wird allgemein die Gesamtheit aller organisatorischen Regelungen und Maßnahmen zur Erkennung von und zum Umgang mit Risiken unternehmerischer Tätigkeit definiert.309 Zum Umgang mit Risiken zählt neben der Analyse und Bewertung auch eine ordnungsgemäße Kommunikation, um insbesondere die Entscheidungsträger in Konzerngesellschaften zu sensibilisieren.310 Hinzu kommt eine Überwachung der eingeleiteten Maßnahmen.311 Unter Zugrundelegung von § 25a Abs. 1 S. 3 KWG und § 64a Abs. 1 S. 4 VAG gehören zur Gesamtheit aller organisatorischen Maßnahmen, und somit zum Risikomanagementsystem, auch ein internes Kontrollsystem sowie eine interne Revision. Aufgrund der Bedeutung dieser Systeme für den Fortbestand der Gesellschaft und der separaten Erwähnung in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG werden die Überwachung des internen Kontrollsystems und der internen Revision jeweils in eigenen Kapiteln besprochen.312 Die Erkennung von Risiken bedeutet, dass Risikofelder überhaupt aufgedeckt werden können, was die Einrichtung eines entsprechenden Systems bedeutet. Dabei sollen die Maßnahmen so früh wie möglich den Unternehmenserfolg gefährdende Entwicklungen erkennbar machen, um noch rechtzeitig Gegenmaßnahmen einleiten zu können.313 Organisatorisch kann dies z. B. durch die Einrichtung einer internen Revision oder einer Controllingabteilung geschehen.314 Umgang mit Risiken bedeutet, die Analyse der Risiken sowie die Vornahme eventueller Schutzmaßnahmen. Zur Analyse des Risikos ist eine Einschätzung des Poten307 So auch Fleischer, ZIP 2003, 1, 10; Preußner, NZG 2004, 57, 60, 61 und NZG 2004, 303, 305 für die Vorbildfunktion des § 25a KWG. Ebenso Kort, NZG 2008, 81, 83; Weber-Rey, AG 2008, 345, 358 für die Vorbildfunktion des § 64a VAG. Auch hat das LG Berlin v. 3.7.2002 – 2 O 358/01, AG 2002, 682, 683 f., § 25a KWG zur Konkretisierung des § 91 Abs. 2 AktG bei einer Hypothekenbank herangezogen. Vgl. auch VG Frankfurt a.M. v. 8.7.2004 – 1 E 7363/03, AG 2005, 264, 265. Kritisch dazu Dreher, AG 2006, 213, 217 ff. 308 So auch Kort, NZG 2008, 81, 83; Weber-Rey, AG 2008, 345, 358. 309 Vgl. IDW, PS 340, Tz, 4; Ballwieser, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb. Corporate Governance, S. 433; Hahn/Weber/Friedrich, BB 2000, 2620, 2622. 310 Vgl. auch Kort, NZG 2008, 81, 82; Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 657. 311 Insofern auf einen zweistufigen Aufbau beim Risikofrüherkennungssystem von Früherkennung und Überwachung abstellend LG Berlin v. 3.7.2002 – 2 O 358/01, AG 2002, 682, 683 f.; VG Frankfurt a.M. v. 8.7.2004 – 1 E 7363/03, AG 2005, 264, 265 f. Ebenso Bihr/ Kalinowsky, DStR 2008, 620, 624. 312 Siehe § 4 C. III. 2. und § 4 C. III. 3. 313 So auch Begr. RegE (KonTraG), BT-DS 13/9712, S. 15; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 291. 314 So auch Warncke, Prüfungsausschuss, S. 291; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 136.

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tials der Gefährdung notwendig. Dabei sollte eine Bewertung mindestens nach bestandsgefährdenden und sonstigen Risiken vorgenommen werden.315 Anders als § 91 Abs. 2 AktG für das Risikofrüherkennungssystem fordert, sollte ein umfassendes Risikomanagement auch nicht bestandsgefährdende Risiken berücksichtigen. Auch nicht bestandsgefährdende Risiken können einen erheblichen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit des Unternehmens und die Ertragskraft haben, sodass auch diese nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. Hierbei wird man jedoch dem Vorstand zugestehen müssen, dass er eine Priorisierung trifft, um so die Verpflichtung zur Berücksichtigung auch von unbedeutenden Risiken auszuschließen. Andernfalls würde das Risikomanagementsystem in der Praxis kaum noch handhabbar bleiben.316 Ebenfalls bietet sich die Unterscheidung der Risiken in solche, die kurzfristig wirken und solche, die das Ergebnis eines langfristigen, vielleicht sogar schleichenden Prozesses sind, an. Die Schutzmaßnahmen können sich gegen das Risiko selber oder aber die Folgen aus dem Risiko richten. Letzteres kann z. B. durch eine Versicherung gegen einen etwaig eintretenden Schaden geschehen. Die Einrichtung eines Risikomanagementsystems ist eine originäre Aufgabe des Vorstands und ergibt sich grundsätzlich aus der Leitungsfunktion des Vorstands gemäß § 76 Abs. 1 AktG,317 sodass es eine Ermessensentscheidung des Vorstands darstellt, ob und gegebenenfalls wie ein solches System einzurichten ist. Eine umfassende Verpflichtung zur Einrichtung ergibt sich dagegen nicht aus § 91 Abs. 2 AktG, wie dies teilweise von der Literatur angenommen wird. § 91 Abs. 2 AktG verpflichtet den Vorstand lediglich zur Einrichtung eines Risikofrüherkennungssystems318 und stellt eine Hervorhebung der allgemeinen Leitungsfunktion dar, bestandsgefährdende Risiken zu erkennen und zu überwachen.319 Auch § 107 Abs. 3 S. 2 AktG verpflichtet den Vorstand nicht, ein umfassendes Risikomanagementsystem einzurichten.320 Die Frage der Einrichtung und Ausgestaltung eines Risikomanagementsystems hängen maßgeblich von der Art, der Größe, der wirtschaftlichen Lage sowie dem Betätigungsfeld der jeweiligen Gesellschaft ab.321 Je größer die Gesellschaft ist, desto 315

So auch Hahn/Weber/Friedrich, BB 2000, 2620, 2626. Eine solche Gefahr ebenfalls sehend Bihr/Kalinowsky, DStR 2008, 620, 621. 317 So auch Hommelhoff/Mattheus, BB 2007, 2787. Ebenso Peltzer, in: Wellhöfer/Peltzer/ Müller, Haftung, § 19 Rn. 52 für das Risikofrüherkennungssystem gemäß § 91 Abs. 2 AktG. 318 Siehe hierzu § 4 C. III. 1. 319 Vgl. Begr. RegE (KonTraG), BT-DS 13/9712, S. 15. Ebenfalls Berg, AG 2007, 271, 275; Gernoth, DStR 2001, 299, 300; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 134; Pahlke, NJW 2002, 1680, 1681; Preußner, NZG 2004, 303, 305. 320 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 225. Ebenso Ernst/Seidler, ZGR 2008, 631, 664. Im Ergebnis wohl ebenso Lanfermann/Röhricht, BB 2009, 887, 891. 321 So auch Begr. RegE (KonTraG), BT-DS 13/9712, S. 15. Ebenso Claussen/Korth, in: FS Lutter, S. 327, 330; Drygala/Drygala, ZIP 2000, 297, 304; Gernoth, DStR 2001, 299; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 136; Preußner, NZG 2004, 57, 58; Theusinger/Liese, NZG 2008, 289, 290; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 291. Vgl. auch § 25a Abs. 1 S. 4 KWG und § 64a Abs. 1 S. 4 Nr. 1 VAG. So weist Withus, ZCG 2009, 119, 123, auch zu Recht darauf hin, dass es kaum 316

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komplexer müssen die Strukturen des Risikomanagementsystems sein. Bei kleinen Aktiengesellschaften, die nur wenige Mitarbeiter beschäftigen, kann der Vorstand unter Umständen einige Aufgaben eigenständig erledigen. Den Vorstand trifft keine Verpflichtung zur Einrichtung bestimmter Systeme.322 Dagegen hat sich bei einem Konzern auch die Einrichtung der Überwachungssysteme auf die Konzernunternehmen zu erstrecken.323,324 Eine solche Pflicht kann allerdings nur soweit reichen, wie auch die Einflussmöglichkeiten des Vorstands innerhalb des Konzerns gehen.325 Der Vorstand hat die Risiken auch speziell anhand des Betätigungsfelds des Unternehmens zu lokalisieren. Dies gilt beispielsweise dann, wenn der Großteil des Vertriebs oder der Produktion in einer Umgebung mit erhöhter Kriegs- oder Terrorgefahr stattfindet. Ebenfalls kann ein erhöhtes Risiko gegeben sein, wenn ein Unternehmen einen starken Umsatz mit nur einem Produkt macht. Hier kann z. B. eine Gefahr darin bestehen, dass das Produkt die Zulassung zu einem wichtigen Markt verliert, somit ein wesentlicher Umsatzfaktor wegbricht und die prognostizierten Ziele nicht mehr eingehalten werden können. Fraglich ist, ob für den Vorstand eine Pflicht besteht, das eingerichtete Risikomanagementsystem auch zu dokumentieren. Dies wird überwiegend bejaht.326 Eine Verpflichtung lässt sich, außer für das Risikomanagementsystem von Versicherungsunternehmen im Anwendungsbereich des Versicherungsaufsichtsgesetzes gemäß § 64a Abs. 3 VAG, zunächst jedoch nicht aus dem Wortlaut des Gesetzes entnehmen. Wie oben gesagt, hat ein ordnungsgemäß eingerichtetes Risikomanagementsystem jedoch auch die eingeleiteten Maßnahmen zu überwachen. Eine Überwachung des einvorstellbar ist, dass ein kapitalmarktorientiertes Unternehmen überhaupt kein Risikomanagement hat. 322 Vgl. nur Pahlke, NJW 2002, 1680, 1682 f.; Spindler, in: Fleischer, Hdb. des Vorstandsrechts, § 19 Rn. 7, 57. 323 Vgl. Begr. RegE (KonTraG), BT-DS 13/9712, S. 15. Ebenso AKEU/AKEIÜ, DB 2009, 1279, 1280; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 111 Rn. 231; So auch ausdrücklich für das Frühwarnsystem Ballwieser, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb. Corporate Governance, S. 435; Hüffer, in: FS Happ, S. 93, 103; Sven H. Schneider, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, § 8 Rn. 17. Vgl. zur möglichen Aufgabenverteilung innerhalb des Konzerns Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 659. 324 Vgl. auch § 25a Abs. 1a S. 1 KWG, wonach beispielsweise die Geschäftsleiter von übergeordneten Unternehmen für die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation in einer Institutsgruppe oder Finanzholding-Gruppe verantwortlich sind. Ähnlich Ziffer 4.1.4 DCGK, wonach der Vorstand eine Risikomanagement im Unternehmen zu sorgen hat, wonach ausweislich der Präambel der Konzern gemeint ist. 325 Vgl. auch Begr. RegE (KonTraG), BT-DS 13/9712, S. 15. Ebenso Fleischer, DB 2005, 759, 764 und CCZ 2008, 1, 5. Nach AKEU/AKEIÜ, DB 2009, 1279, 1280, soll dagegen auch bei Bestehen reiner Abhängigkeitsverhältnisse eine Einrichtungspflicht bestehen. 326 Vgl. LG München I v. 5.4.2007 – 5 HK O 15964/06, NZG 2008, 319, 320 = BB 2007, 2170, 2171; Ebenso Bihr/Kalinowsky, DStR 2008, 620, 623; Claussen/Korth, in: FS Lutter, S. 327, 334 ff.; Hüffer, AktG, § 91 Rn. 8; Huth, BB 2007, 2167, 2170; Schindler/Rabenhorst, BB 1998, 1886, 1892; Schobert/Servatius/Thees, BB 2006, 2571, 2575. Auch nach IDW, PS 340, Tz. 18, ist eine Dokumentation notwendig. A. A. Theusinger/Liese, NZG 2008, 289, 290.

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gerichteten Systems lässt sich in aller Regel jedoch nicht ohne eine ordnungsgemäße Dokumentation durchführen. Insofern hat eine Dokumentation stattzufinden, die sich an der Art, Größe und Komplexität des Unternehmens auszurichten hat,327 auch wenn diese keine Auswirkungen auf die eigentliche Funktionsfähigkeit des Systems hat.328

c) Intensität der Überwachung Bis zur Verabschiedung des BilMoG konkretisierte lediglich der Deutsche Corporate Governance Kodex in Ziffer 5.3.2 S. 1, inwiefern sich der Prüfungsausschuss mit dem Risikomanagement auseinanderzusetzen hat. Danach hat sich dieser mit Fragen des Risikomanagements zu befassen. § 107 Abs. 3 S. 2 AktG stellt nunmehr gesetzlich klar, dass der Ausschuss sich auch mit der Überwachung der Wirksamkeit des Risikomanagementsystems befassen kann. Fraglich ist, ob diese Wortwahl, insbesondere die explizite Hervorhebung der Wirksamkeitsüberwachung, eine intensivere Auseinandersetzung des Prüfungsausschusses mit der Materie zur Folge hat bzw. haben muss.329 Schließlich ist für die Feststellung, ob ein System auch wirksam arbeitet, eine intensive Prüfung der Funktionsfähigkeit des jeweiligen Systems erforderlich. Denn nur ein funktionsfähiges System kann letztendlich auch wirksam sein. Unabhängig von der Bedeutung der Wirksamkeitsprüfung war auch vor Verabschiedung des BilMoG anerkannt, dass eine Überwachung des Risikomanagements durch Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss im Rahmen der allgemeinen Überwachungsaufgabe gemäß § 111 Abs. 1 AktG stattzufinden hatte, unter anderem, weil der Abschlussprüfer das Risikofrüherkennungssystem zu prüfen und über das Ergebnis seiner Prüfung im Prüfungsbericht zu berichten hat.330 Die Überwachungstätigkeit an sich ist somit nichts Neues.331 327

So auch AKEU/AKEIÜ, DB 2009, 1279, 1281. Anders jedoch IDW, PS 340, Tz. 18; Ballwieser, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb. Corporate Governance, S. 436, wonach auch die Funktionsfähigkeit von der Dokumentation abhängen soll. 329 In diese Richtung Lanfermann/Maul, DB 2006, 1505, 1508, zum Wortlaut der RL 2006/ 43/EG: „Insbesondere das Kriterium der Wirksamkeit dürfte das Audit Committee vor eine nicht zu unterschätzende Herausforderung stellen.“ Ein Unterschied zwischen einem „Befassen“ im Sinn des Deutschen Corporate Governance Kodex und einer Überwachung sieht auch Kersting, ZIP 2003, 2010, 2011. 330 Vgl. z. B. Berg, AG 2007, 271, 277; Claussen/Korth, in: FS Lutter, S. 327, 329; Ernst/ Seidler, Der Konzern 2007, 822, 828, Feddersen, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb. Corporate Governance, S. 464; Hommelhoff/Mattheus, BB 2007, 2787, 2789; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 111 Rn. 223; Kiethe, WM 2005, 2122, 2124; Schulze-Osterloh, ZIP 1998, 2129, 2134; v. Schenck, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 7 Rn. 36. 331 Ebenso AKEU/AKEIÜ, DB 2009, 1279, 1279 f., die zu Recht die Überwachung sämtlicher in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG genannter Überwachungssysteme bereits vor Inkrafttreten des BilMoG als von der Überwachungsaufgabe des § 111 Abs. 1 AktG umfasst ansehen. Siehe auch zur tatsächlichen Aufgabenwahrnehmung der Gesellschaften im DAX und MDAX bezogen auf die interne Revision und die übrigen Überwachungssysteme Peemöller/Warncke, DB 2005, 401, 403. 328

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§ 111 Abs. 1 AktG spricht selber ebenfalls nur von der Überwachung der Geschäftsführung. Diese Überwachungstätigkeit ist darauf ausgerichtet, dass der Aufsichtsrat die Arbeit des Vorstands auf dessen Recht- und Ordnungsmäßigkeit sowie auf die Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit überwacht.332 Danach ist jedoch nicht nur das gesamte Handeln des Vorstands auf diese Kriterien hin zu überprüfen, sondern auch wesentliche zu überwachende Einzelmaßnahmen, wie beispielsweise das Risikomanagement. Im Rahmen der allgemeinen Ordnungsmäßigkeitsprüfung ist festzustellen, ob eine der Größe, Struktur und Eigenart der Gesellschaft entsprechende und angemessene Organisation der Gesellschaft vorliegt, welche es dem Vorstand ermöglicht, die Gesellschaft auch tatsächlich steuern und leiten zu können.333 Dies ist jedoch nur möglich, wenn auch ein funktionierendes Risikomanagementsystem installiert ist. Dies bedeutet, dass auch das Risikomanagementsystem der Struktur und Eigenart nach geeignet sein muss, seine Aufgaben zu erfüllen. Darüber hinaus muss das System auch zweckmäßig sein. Zweckmäßigkeit ist dann zu bejahen, wenn das jeweilige Handeln unter Berücksichtigung des Mittelaufwands und des Ausmaßes der mit der Durchführung verbundenen Risiken langfristig den größten Erfolg verspricht.334 Einer solchen Zweckmäßigkeitsprüfung kann das Risikomanagementsystem des Unternehmens jedoch nur dann standhalten, wenn es auch funktionsfähig ist und den gewünschten Erfolg liefert.335 Im Ergebnis wird nur ein wirklich effektives, also wirksames Risikomanagementsystem einer Ordnungsmäßigkeits- und Zweckmäßigkeitsprüfung standhalten können. Für die Arbeit des Prüfungsausschusses bedeutet dies, dass die Überwachung der Wirksamkeit dieselbe Intensität der Überwachungspflicht voraussetzt, wie dies für die allgemeine Überwachungspflicht gemäß § 111 Abs. 1 AktG erforderlich ist. Daher gilt auch hier, dass die Prüfungsausschussmitglieder sich zunächst auf die allgemeinen Berichte des Vorstands zu diesem Aufgabenkomplex stützen können. Zusätzliche eigene Prüfungstätigkeiten sind dagegen in aller Regel nicht erforderlich.336 Gegen eine intensivere Arbeitsweise spricht auch folgender Umstand: In der englischen Übersetzung der § 107 Abs. 3 S. 2 AktG zugrunde liegenden RL2006/43/EG wird von einem „Monitoring“ gesprochen.337 Unter Monitoring wird man ebenfalls keine intensive Prüfungstätigkeit annehmen müssen, die unabhängige und eigenstän332 Vgl. BGH v. 25.3.1991 – II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 129 f. = BB 1991, 1068, 1068. Ebenfalls Buchta/van Kann, DStR 2003, 1665, 1665; Henze, NJW 1998, 3309, 3310 und BB 2000, 209, 214; Kiethe, WM 2005, 2122, 2124; Labb, CZG 2008, 234, 235; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 71, 986; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 14. 333 Vgl. Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 74. 334 Vgl. auch Henze, BB 2000, 209, 214; Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. börsennotierte AG, § 26 Rn. 12. 335 AKEU/AKEIÜ, DB 2009, 1279, 1280, sprechen diesbezüglich davon, dass das System sich zur Erreichung eines vorgegebenen Ziels eignen und keine wesentlichen Schwächen aufweisen soll. 336 Siehe § 4 C. III. 1. d). 337 Vgl. Art. 41 RL 2006/43/EG in der englischen Fassung.

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dige Prüfungsaufgaben des Ausschusses erfordert, sondern ebenfalls eine der deutschen Überwachungstätigkeit vergleichbare Aufgabenwahrnehmung. Aus diesem Grund ist der Wortlaut des § 107 Abs. 3 S. 2 AktG bezogen auf die Überwachung des Risikomanagementsystems möglicherweise irritierend, im Ergebnis geht er jedoch nicht über die allgemeine Überwachungstätigkeit hinaus. Es wird lediglich die Notwendigkeit der Wirksamkeit des Systems hervorgehoben.338 Die hier angestellten Überlegungen gelten ebenfalls für die übrigen in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG erwähnten Überwachungssysteme. Auch diese sind nicht intensiver zu überwachen, als es die allgemeine Überwachungstätigkeit erfordert. d) Wahrnehmung der Überwachungsaufgabe Aufgabe des Prüfungsausschusses ist es demnach, das vom Vorstand eingerichtete Risikomanagementsystem zu überwachen. Bei der Überwachung des Risikomanagementsystems ist der Prüfungsausschuss zunächst auf die Berichte des Vorstands angewiesen.339 Jedoch lässt sich aus dem Wortlaut des § 90 AktG keine ausdrückliche Verpflichtung entnehmen, das Risikomanagementsystem zu erläutern.340 Ziffer 3.4. Abs. 2 DCGK verpflichtet den Vorstand allerdings, regelmäßig über das Risikomanagement im Unternehmen zu berichten. Nach dem oben341 Gesagten haben sich diese Berichte aufgrund der Normierung im Kodex nur auf das Risikofrüherkennungssystem gemäß § 91 Abs. 2 AktG zu beziehen.342 Nunmehr stellt jedoch § 107 Abs. 3 S. 2 AktG eine eigenständige Pflicht des Vorstands dar, über das interne Risikomanagementsystem der Gesellschaft zu berichten. Der Prüfungsausschuss kann nicht etwas überwachen, worüber ihm keine Informationen vorliegen. Würde man eine Berichtspflicht des Vorstands verneinen, müssten die Mitglieder des Ausschusses die relevanten Informationen eigenständig zusammentragen. Dies ist insbesondere aus praktischer Sicht nicht machbar und widerspricht der grundsätzlichen Arbeitsweise eines Ausschusses bzw. des Aufsichtsrats, deren Überwachungstätigkeit Vorstandsberichte zugrunde liegen.343

338 Im Übrigen handelt es sich bei der Formulierung des § 107 Abs. 3 S. 2 AktG um eine möglichst nahe eins zu eins-Umsetzung der RL 2006/43/EG. Es kann unterstellt werden, dass, hätte der Gesetzgeber an dieser Stelle eine intensivere Überwachungstätigkeit des Prüfungsausschusses gewollt, er dieses auch im Rahmen der Gesetzesbegründung zum Ausdruck gebracht hätte. 339 So auch AKEU/AKEIÜ, DB 2009, 1279, 1282. 340 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 135; Kropff, NZG 2003, 346, 347. A. A. Gernoth, DStR 2001, 299, 301 ff.; ähnlich auch Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249, 253. 341 Siehe § 4 C. III. 1. 342 So auch ausdrücklich Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 381. 343 Aus diesem Grund hat auch unabhängig von der Auslegung des § 90 AktG vor Einführung des § 107 Abs. 3 S. 2 AktG eine Berichtspflicht des Vorstands bestanden. Vgl. auch Kropff, NZG 2003, 346, 347.

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Neben den unmittelbaren Berichten an den Ausschuss stehen den Mitgliedern auch öffentliche Informationen des Vorstands zur Verfügung. Der Vorstand hat gemäß § 289 Abs. 1 S. 4 HGB im Lagebericht über die Risiken der Gesellschaft zu berichten. Mit Risiken gemeint sind hier sämtliche ausgemachte Risiken des Unternehmens, sofern sie bestandsgefährdend oder wesentlich sind.344 Ebenfalls hat der Vorstand im Lagebericht Angaben zu den Risikomanagementzielen und Methoden einschließlich der Methoden zur Absicherung aller wichtigen Arten von Transaktionen, die im Rahmen der Bilanzierung von Sicherungsgeschäften erfasst werden, zu tätigen.345 Dies umfasst sämtliche Maßnahmen der Absicherung in Bezug auf die Verwendung von Finanzinstrumenten.346 Darüber hinaus hat der Vorstand von Kapitalgesellschaften im Sinn des § 264d HGB nunmehr auch gemäß § 289 Abs. 5 HGB die wesentlichen Merkmale des internen Kontroll- und des Risikomanagementsystems bezogen auf den Rechnungslegungsprozess zu beschreiben.347 Die Systembeschreibung ist so auszugestalten, dass sich die Adressaten des Jahresabschlusses ein Bild von den wesentlichen Merkmalen machen können. Nicht umfasst von der Berichtspflicht sind jedoch Einschätzungen zur Effektivität der Systeme.348 Da ein Großteil der Beschreibungen naturgemäß die Merkmale des internen Kontrollsystems bezogen auf den Rechnungslegungsprozess umfassen wird, ist der Informationsgehalt dieses Berichts für die Überwachung des Risikomanagements jedoch eingeschränkt. Zu berücksichtigen wäre hier allerdings, wenn eine Gesellschaft eine Risikoabsicherung betreibt, die eine handelsbilanzielle Abbildung findet. In einem solchen Fall kommt dann die Beschreibung solcher Systeme, mit denen die in der Rechnungslegung abzubildenden Bewertungseinheiten überwacht und gesteuert werden, in Betracht.349 Für den Konzernlagebericht finden sich korrespondierende Vorschriften in § 315 HGB bezogen auf konzernweite Risiken. Die vom Vorstand gemäß §§ 289, 315 HGB im Lagebericht bzw. Konzernlagebericht dargestellten Risiken werden im Rahmen der Abschlussprüfung vom Abschlussprüfer geprüft, der darüber hinaus auch eine Stellungnahme abzugeben hat.350 Bei seinem Bericht in der jeweiligen Ausschusssitzung über das wesentliche Ergebnis seiner Prüfung hat der Abschlussprüfer insbesondere auf die wesentlichen 344 Vgl. auch Ellrott, in: Beck Bil-Komm., § 289 Rn. 53 f.; Lange, in: MüKo HGB, § 289 Rn. 90; Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 289 Rn. 1; Wiedmann, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Stein, Handelsgesetzbuch, § 289 Rn. 23. 345 Vgl. § 289 Abs. 2 Nr. 2 lit. a) HGB. 346 Vgl. auch Ellrott, in: Beck Bil-Komm., § 289 Rn. 70 ff.; Wiedmann, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Stein, Handelsgesetzbuch, § 289 Rn. 29 ff. 347 Ausweislich der Gesetzesbegründung sind lediglich die Merkmale bestehender Systeme zu beschreiben. Eine Verpflichtung, solche Systeme einzurichten, stellt die Vorschrift nicht dar. Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 166. 348 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 166. 349 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 167. 350 Vgl. §§ 321 Abs. 2 S. 2, 317 Abs. 2 S. 2 HGB.

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Schwächen des internen Kontroll- und des Risikomanagementsystems bezogen auf den Rechnungslegungsprozess einzugehen.351 Weiterhin hat der Abschlussprüfer bei börsennotierten Aktiengesellschaften das nach § 91 Abs. 2 AktG eingerichtete Risikofrüherkennungssystem zu prüfen und darüber ebenfalls im Prüfungsbericht zu berichten.352 Der Abschlussprüfer beurteilt, ob der Vorstand die erforderlichen Maßnahmen getroffen hat, ob diese zweckentsprechend sind und ob sie während des gesamten zu prüfenden Zeitraums eingehalten wurden. Es handelt sich demnach um eine Systemprüfung und nicht um eine Geschäftsführungsprüfung.353 Diese Systemprüfung umfasst die Festlegung der Risikofelder, die Risikoerkennung und Analyse, die Risikokommunikation, die Zuordnung von Verantwortlichkeiten und Aufgaben, die Einrichtung eines Überwachungssystems sowie die Dokumentation der getroffenen Maßnahmen.354 Nicht von der Beurteilung umfasst sind die Reaktionen des Vorstands auf erfasste und kommunizierte Maßnahmen.355 Die Überwachungstätigkeit des Prüfungsausschusses bezogen auf das Risikomanagement hat die Recht- und Ordnungsmäßigkeit sowie die Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit des Systems zu beinhalten.356 Hinsichtlich der Recht- und Ordnungsmäßigkeit ist zu prüfen, ob der Vorstand überhaupt ein Überwachungssystem eingerichtet hat und ob die eingerichteten Systeme den Anforderungen des Unternehmens auch gerecht werden können. Der Prüfungsausschuss hat dabei zu berücksichtigen, dass dem Vorstand bei der Ausgestaltung der Einrichtung der Systeme ein Ermessenspielraum zusteht. Der Prüfungsausschuss hat sich darüber hinaus davon zu überzeugen, dass das eingerichtete System auch funktionstüchtig, also wirksam ist. Schließlich ist nicht nur Sinn und Zweck der Überwachung durch den Prüfungsausschuss, dass festgestellt wird, ob irgendein System eingerichtet ist, sondern dass mit diesem auch tatsächlich alle relevanten Risiken erkannt werden können. Wie bei jeder Wirtschaftlichkeitsprüfung ist zu beurteilen, ob die getroffenen Maßnahmen auch in richtiger Relation zu den möglichen Risiken des Unternehmens stehen. In Anlehnung an den Prüfungsgegenstand bei der Prüfung des Risikofrüherkennungssystems durch den Abschlussprüfer357 sollte sich der Prüfungsausschuss davon überzeugen, dass eine ordnungsgemäße Festlegung der Risikofelder, Risikoerkennung und Analyse, Risikokommunikation, Zuordnung von Verantwortlichkei351

Vgl. § 171 Abs. 1 S. 1 AktG. Vgl. §§ 321 Abs. 4, 317 Abs. 4 HGB. 353 Vgl. IDW, PS 340, Tz. 19. 354 Vgl. IDW, PS 340, Tz. 7 – 18. 355 Vgl. IDW, PS 340, Tz. 6. 356 So im Ergebnis auch Gernoth, DStR 2001, 299, 301; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 141 f.; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 292. 357 Vgl. IDW, PS 340, Tz. 7 – 18. 352

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ten und Aufgaben, die Einrichtung eines Überwachungssystems sowie die Dokumentation der getroffenen Maßnahmen auch für das gesamte interne Risikomanagementsystem erfolgt ist. Der Ausschuss hat seine Prüfung jedoch nicht nur auf das Erkennen der Risiken zu beschränken. Er hat darüber hinaus auch die vom Vorstand eingeleiteten Maßnahmen zu bewerten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Vorstand ein Ermessensspielraum zusteht, der auch vom Prüfungsausschuss zu berücksichtigen ist. Aus diesem Grund hat der Ausschuss zunächst lediglich zu bewerten, ob alle erkannten Risiken, sofern möglich, abgesichert sind. Bei der Überwachung hat der Prüfungsausschuss auch zu eruieren, ob Ergänzungen, Erweiterungen oder Verbesserungen der geprüften Systeme erforderlich sind. Beim gänzlichen Fehlen spezieller Systeme hat der Prüfungsausschuss selbstständig zu entscheiden, ob gegebenenfalls die Einrichtung solcher Systeme notwendig ist.358 Sollte dies der Fall sein, hat der Prüfungsausschuss die Einrichtung solcher Systeme beim Vorstand zu veranlassen. Selbstständig einrichten kann der Prüfungsausschuss ein Risikomanagementsystem jedoch nicht, da er damit in die Leitungsfunktion des Vorstands eingreifen würde. Es ist auch nicht die Aufgabe des Prüfungsausschusses, konkrete Systeme vorzuschlagen. Er hat lediglich auf Versäumnisse hinzuweisen, welche dann vom Vorstand in eigener Regie zu beheben sind. Erst das Ergebnis hat der Ausschuss danach wieder zu begutachten. Dabei bietet es sich an, dass der Vorstand dem Ausschuss frühzeitig seine Vorstellungen präsentiert, damit bei erneuten Beanstandungen rechtzeitig nachgebessert werden kann. Bei seiner Beurteilung sollte der Ausschuss nicht außer Acht lassen, wenn sich bereits bestimmte Standards entwickelt haben, die von vergleichbaren Unternehmen angewandt werden. Identifiziert der Ausschuss solche Standards, wird er beurteilen müssen, ob sich eine Implementierung in der eigenen Gesellschaft anbietet. Werden vorgebrachte Missstände vom Vorstand nicht abgestellt, hat der Prüfungsausschuss den Aufsichtsrat darüber zu informieren, der dann über geeignete Maßnahmen zu entscheiden hat.359 Für die Einschätzung des Systems und der getroffenen Maßnahmen kann sich der Prüfungsausschuss grundsätzlich auf die bereits dargestellten Berichte verlassen. Dies gilt auch für die Berichte des Vorstands, sofern keine Anhaltspunkte vorliegen, die die Unrichtigkeit der Vorstandsinformationen nahelegen.360 Es ist demnach in aller Regel ausreichend, wenn sich die Mitglieder des Ausschusses vom Vorstand das interne Risikomanagementsystem ausführlich darstellen und erläutern lassen und darauf basierend ihre eigene Einschätzung treffen, ob die Maßnahmen ausrei358 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 225. Ebenso Ernst/Seidler, ZGR 2008, 631, 664. 359 In Betracht kann hier sogar eine Abberufung des Vorstands kommen, da die Einrichtung eines Risikomanagementsystems für das Bestehen der Gesellschaft elementar sein kann. 360 Vgl. OLG Düsseldorf v. 23.6.2008 – I-9 U 22/08, AG 2008, 666. Ebenso Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1401.

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chend sind. Ergänzend ist in der jeweiligen Sitzung mit dem Abschlussprüfer die Möglichkeit wahrzunehmen, diesen über seine Einschätzungen berichten zu lassen. Im Übrigen gilt, dass der Ausschuss bei Zweifeln sämtliche ihm zur Verfügung stehenden Mittel auszuschöpfen hat.361 Bei der Beurteilung, ob die Gesellschaft ein funktionierendes Risikomanagementsystem unterhält, können Vorstand und Prüfungsausschuss auch auf die Einschätzungen der internen Revision zurückgreifen.362 Eine der Aufgaben der internen Revision stellt die Prüfung des Risikomanagements dar.363 Die Prüfung umfasst, ob überhaupt ein dokumentiertes Risikomanagementsystem besteht, ob der Risikomanagementprozess umfassend und kontinuierlich durchgeführt wird und festgelegte Maßnahmen auch tatsächlich umgesetzt werden.364 Der Vorstand kann dem Ausschuss die durch die interne Revision gewonnenen Erkenntnisse zur Verfügung stellen. Gelegentlich sollte darüber hinaus eine externe Beurteilung des Risikomanagementsystems erfolgen. So kann der Abschlussprüfer z. B. beauftragt werden, seine Prüfung des Risikofrüherkennungssystems auf das gesamte Risikomanagementsystem auszudehnen. Auch jeder andere Sachverständige kann damit gemäß § 111 Abs. 2 S. 2 AktG beauftragt werden. Eine andere Möglichkeit besteht darin, dass sich der Vorstand seine getroffenen Maßnahmen von externer Stelle zertifizieren lässt.365 Durch die Einführung des § 107 Abs. 3 S. 2 AktG und die erstmalige ausdrückliche gesetzliche Erwähnung dieser umfassenden Überwachungstätigkeit des Prüfungsausschusses sollten sich dessen Mitglieder der Sensibilität der Aufgabe bewusst sein. Ein nicht angemessenes Risikomanagement oder auch eine falsche Schwerpunktsetzung bei der Absicherung von identifizierten Maßnahmen können grundsätzlich auch den Ausschussmitgliedern angelastet werden, wenn dies für sie erkennbar war. Solche Defizite können dann eine Sorgfaltspflichtverletzung der Ausschussmitglieder darstellen,366 die im Fall eines darauf basierenden Schadens in eine Schadensersatzpflicht münden würde.367

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Siehe hierzu § 5 B. III. Voraussetzung ist jedoch, dass die interne Revision selber ordnungsgemäß arbeitet, wovon sich der Prüfungsausschuss zu überzeugen hat, siehe § 4 C. III. 3. b). 363 Vgl. IIR, Revisionsstandard Nr. 2. 364 Vgl. IIR, Revisionsstandard Nr. 2, Tz. 12. 365 In Betracht kommt dabei z. B. eine Zertifizierung des Risikomanagements nach ISO 31000. Für eine Übersicht weiterer gängiger Standards des Risikomanagements vgl. Winter, in: Romeike, Risikomanagement, S. 73 ff. 366 So ausdrücklich auch Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 225 allgemein für die Aufsichtsratsmitglieder. Ebenso Ernst/Seidler, ZGR 2008, 631, 664. 367 So auch ausdrücklich Peltzer, NZG 2002, 10, 14. 362

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2. Internes Kontrollsystem § 107 Abs. 3 S. 2 AktG sieht die Überwachung der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems als eine weitere mögliche Aufgabe des Prüfungsausschusses an. Wie bereits dargestellt, sieht der Gesetzgeber das interne Kontrollsystem als Bestandteil des Risikomanagements an.368 Aus diesem Grund war es auch vor Einführung des § 107 Abs. 3 S. 2 AktG durch das BilMoG von der Prüfungspflicht des Aufsichtsrats umfasst, da dieser gemäß § 111 Abs. 1 AktG die Geschäftsführung zu überwachen hat und das vom Vorstand im Rahmen seiner Leitungsfunktion eingerichtete Risikomanagement von dieser Pflicht umfasst war. Aufgrund der Zugehörigkeit zum Risikomanagement kann auch die Überwachung des internen Kontrollsystems nicht abschließend auf den Prüfungsausschuss übertragen werden.369 a) Überwachungsgegenstand Unter dem internen Kontrollsystem werden im Allgemeinen die im Unternehmen eingeführten Grundsätze, Verfahren und Maßnahmen verstanden, die gerichtet sind auf die organisatorische Umsetzung der Entscheidungen des Managements zur Sicherung der Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftstätigkeit, zur Ordnungsmäßigkeit und Verlässlichkeit der internen und externen Rechnungslegung sowie zur Einhaltung der für das Unternehmen maßgeblichen rechtlichen Vorschriften.370 Inhalt des internen Kontrollsystems ist auf der einen Seite das interne Steuerungssystem und auf der anderen Seite das interne Überwachungssystem, welches zudem prozessintegrierte und prozessunabhängige Maßnahmen beinhaltet.371 Prozessunabhängige Überwachungsmaßnahmen werden in aller Regel, jedoch nicht ausschließlich, von der internen Revision durchgeführt, welche damit einen wesentlichen Bestandteil des internen Kontrollsystems darstellt. Die interne Revision überwacht und prüft die prozessintegrierten Maßnahmen, ist jedoch nicht auf die Überwachung dieser Maßnahmen beschränkt.372 368

Vgl. § 25a Abs. 1 S. 3 KWG, § 64 Abs. 1 S. 4 VAG. Auch im Referentenentwurf zum BilMoG ist der Gesetzgeber von diesem Verhältnis der Systeme zueinander ausgegangen, da er in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG ursprünglich nur die Überwachung der Wirksamkeit der internen Risikomanagementsysteme und der internen Revision vorgesehen hatte und dies damit begründete, dass das interne Kontrollsystem Bestandteil des Risikomanagements sei, vgl. Referentenentwurf (BilMoG), S. 39, 210. Mit der nun verabschiedeten Fassung des § 107 Abs. 3 S. 2 AktG ist jedoch keine Abkehr von dieser Ansicht zu sehen, vielmehr ist so die in Art. 41 Abs. 2 lit. b) RL 2006/43/EG vorgesehene Dreiteilung (Risikomanagement, Kontrollsystem und Revision) übernommen worden. 369 Siehe hierzu § 4 C. III. 1. a). 370 Vgl. IDW, PS 261, Tz. 19; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 163. 371 Vgl. IDW, PS 261, Tz. 19; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 164; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 295. 372 Siehe hierzu § 4 C. III. 3. a).

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Prozessintegrierte Maßnahmen beinhalten insbesondere organisatorische Sicherungsmaßnahmen sowie Kontrollen. Prozessintegriert bedeutet, dass die jeweilige Maßnahme direkt in den Betriebsablauf eingearbeitet ist. Unter organisatorische Sicherungsmaßnahmen fallen danach vorgegebene Prozessabläufe, wie z. B. die Funktionstrennung bei der Wahrnehmung von Aufgaben, aber auch Zugriffsbeschränkungen und interne Richtlinien stellen solche Maßnahmen dar. Kontrollen sind Funktionen, welche die Wahrscheinlichkeit für das Auftreten von Fehlern in den Arbeitsabläufen verringern, aber auch aufgetretene Fehler aufdecken sollen. Dies kann z. B. durch Soll-/Ist-Vergleiche oder softwareunterstützte Plausibilitätsprüfungen geschehen.373 Möglich sind inhaltliche Überschneidungen bei Kontrollen und Sicherungsmaßnahmen. So ist z. B. die Überprüfung von erhaltenen und weiterzugebenden Daten einerseits eine Kontrolle, andererseits ist dies jedoch als Prozessablauf Bestandteil einer Sicherungsmaßnahme. Die Einrichtung eines internen Kontrollsystems und die genaue Ausgestaltung ist von der Leitungsfunktion des Vorstands gemäß § 76 Abs. 1 AktG umfasst. Der Vorstand hat regelmäßig zu prüfen, ob und gegebenenfalls welche Verbesserungen notwendig sind. Für den Vorstand ist das Vorhalten eines angemessenen internen Kontrollsystems insbesondere von wesentlicher Bedeutung für eine ordnungsgemäße Rechnungslegung. Die Rechnungslegung eines Unternehmens ist immer fehleranfällig. Angemessene und auf die jeweils identifizierten Risiken abgestellte Kontrollen und Sicherungsmaßnahmen können dieses Fehlerrisiko jedoch mindern und gleichzeitig auch die Aussagekraft der Abschlussprüfung stärken.374 Die Sicherstellung der Rechnungslegung ist jedoch nur ein Bruchteil der Aufgabe des internen Kontrollsystems.375 Interne Kontrollen und organisatorische Sicherungsmaßnahmen sind vielmehr in sämtlichen Bereichen und Prozessabläufen einzusetzen, die als risikobehaftet eingestuft wurden. Aus diesem Grund hat im Zusammenhang mit der Implementierung eines internen Kontrollsystems immer vorab eine Risikoidentifizierung stattzufinden. Diese kann unter anderem darin bestehen, sämtliche relevante Prozesse im Unternehmen zu analysieren, um diese Prozesse anschließend zu optimieren und an geeigneter Stelle Kontrollmechanismen einzubauen. Auf diesem Weg können beispielsweise speziell Fraud-Risiken erkannt und durch das interne Kontrollsystem minimiert werden.376 Unter dem Stichwort Fraud versteht man die Gefahr, dass das Unternehmen oder Dritte durch bewusste straftaterfüllende Handlungen von Mitarbeitern geschädigt werden. Hierzu zählen z. B. Diebstähle, Unterschlagungen, Untreue- oder Bestechungsdelikte. Die Gefahr der Schädigung 373

Vgl. IDW, PS 261, Tz. 20, Huwer, Prüfungsausschuss, S. 164; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 295 f. 374 Vgl. hierzu IDW, PS 261, Tz. 5 ff. 375 Vgl. Huwer, Prüfungsausschuss, S. 165; Klöbb, DStR 2002, 415, 416. 376 So auch Warncke, Prüfungsausschuss, S. 297.

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des Unternehmens durch solche Delikte geht regelmäßig von hierarchisch höher angesiedelten Mitarbeitern aus, da diese über die notwendige Entscheidungs- und Dispositionsgewalt verfügen und ihr Handeln unter Umständen aufgrund ihrer Position im Unternehmen besser verdecken können.377 Optimierte Prozesse und wirksame Kontrollmechanismen dienen dazu, die Möglichkeiten für kriminell veranlagte Mitarbeiter einzudämmen. b) Wahrnehmung der Überwachungsaufgabe Da die Überwachung des internen Kontrollsystems unabhängig von § 107 Abs. 2 S. 3 AktG eine Aufgabe im Sinn des § 111 Abs. 1 AktG darstellt, ist in diesem Sinne die Recht- und Ordnungsmäßigkeit, die Zweckmäßigkeit sowie die Wirtschaftlichkeit des Systems zu überwachen. Wie oben378 bereits dargestellt, bedeutet die in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG verwendete Terminologie der Überwachung der Wirksamkeit keine Abkehr von dieser grundsätzlichen Prüfungsstruktur. Jedoch ist auf die Zweckmäßigkeitsprüfung besonderen Wert zu legen. Dies sollte der Prüfungsausschuss bereits aus eigenem Interesse deshalb beachten, da ein funktionierendes internes Kontrollsystem unter anderem auch die Rechnungslegung und den Rechnungslegungsprozess des Unternehmens verbessert und damit auch die Mitglieder des Ausschusses bei dieser Überwachungstätigkeit entlastet. Insofern besteht sicherlich die Hauptaufgabe des Prüfungsausschusses darin, festzustellen, ob das interne Kontrollsystem funktionsfähig und angemessen ist, damit das System die ihm obliegenden Aufgaben auch wahrnehmen kann und ob der Vorstand die Funktionsfähigkeit selber regelmäßig überwacht.379 Dabei hat der Ausschuss zu eruieren, ob Ergänzungen, Erweiterungen oder Verbesserungen vorzunehmen sind.380 Zur Wahrnehmung der Aufgabe hat sich der Prüfungsausschuss vom Vorstand über das interne Kontrollsystem und seine einzelnen Komponenten unterrichten zu lassen.381 Der Ausschuss sollte darauf Wert legen, dass der Vorstand die getroffenen Maßnahmen auch im Zusammenhang mit den identifizierten Fehlerquellen oder Risiken darstellt. Auf diesem Weg kann insbesondere die Zweckmäßigkeit der jeweiligen Maßnahme beurteilt werden, da sich die Mitglieder des Prüfungsausschusses so einen Überblick darüber verschaffen können, welche Maßnahmen der Vorstand selber als geeignet ansieht, um gegen die Fehlerquellen oder Risiken vorzugehen.

377

So auch Warncke, Prüfungsausschuss, S. 298. Siehe § 4 C. III. 1. c). 379 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 164; Scheffler, ZGR 2003, 236, 252 f.; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 296. 380 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 224. Ebenso Ernst/Seidler, ZGR 2008, 631, 664. 381 So auch Warncke, Prüfungsausschuss, S. 296. 378

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§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses

Zum Inhalt der Berichte sollte der Vorstand auch die Erkenntnisse der internen Revision bezogen auf die prozessintegrierten Maßnahmen machen. Zur Darlegung der Angemessenheit einzelner Kontrollen oder Prozesse kann sich der Vorstand auch von einem externen Sachverständigen zertifizieren lassen, dass diese einer bestimmten und erforderlichen Norm entsprechen.382 Eine solche Zertifizierung kann auch aus der Sicht der Prüfungsausschussmitglieder sinnvoll sein, wenn es sich um ein wesentliches Element des internen Kontrollsystems handelt. Der Vorstand hat darüber hinaus gemäß § 289 Abs. 5 HGB die wesentlichen Merkmale des internen Kontrollsystems bezogen auf den Rechnungslegungsprozess im Lagebericht zu beschreiben. Auch diese Information sollten die Mitglieder des Ausschusses in ihre Bewertung mit einfließen lassen, da diese Angaben im Rahmen der Abschlussprüfung vom Abschlussprüfer auf ihre Richtigkeit geprüft werden müssen. Unabhängig von dieser Prüfungspflicht hat der Abschlussprüfer selber ein großes Interesse an einem funktionierenden internen Kontrollsystem, da dadurch sein eigenes Prüfungsrisiko vermindert wird.383 Aus diesem Grund hat auch der Abschlussprüfer eine umfassende Prüfung des internen Kontrollsystems durchzuführen.384 Diese Prüfung befasst sich vor allem mit dem rechnungslegungsbezogenen Teil des Kontrollsystems. Wesentliche Schwächen im Aufbau oder in der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems hat der Abschlussprüfer dem Vorstand und Aufsichtsrat rechtzeitig und in geeigneter Form mitzuteilen.385 Die Unterrichtung des Prüfungsausschusses hat spätestens im Rahmen der Verhandlung über den Jahresabschluss stattzufinden.386 Insbesondere im Zusammenhang mit der Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung und der Eindämmung von Fraud-Risiken ist ein funktionierendes internes Kontrollsystem erforderlich. Besteht ein solches System nicht oder nicht ordnungsgemäß, kann dies auch eine Sorgfaltspflichtverletzung der Prüfungsausschussmitglieder darstellen. 3. Internes Revisionssystem Wie auch bei der bereits zuvor behandelten Überwachung einzelner Überwachungssysteme durch den Prüfungsausschuss ist auch die Überwachung des internen Revisionssystems erstmalig durch das BilMoG ausdrücklich in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG im Gesetz verankert worden. Doch auch zuvor war die interne Revision bereits als Teil des Risikomanagements und damit als Gegenstand der Leitungsfunktion des Vorstands von der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats umfasst. Der Gesetzge382

Vgl. beispielsweise für eine Übersicht gängiger Standards des Risikomanagements Winter, in: Romeike, Risikomanagement, S. 73 ff. 383 Vgl. IDW, PS 261, Tz. 5 ff. 384 Vgl. IDW, PS 261, Tz. 40 ff. 385 Vgl. IDW, PS 261, Tz. 89. 386 Vgl. § 171 Abs. 1 S. 2 AktG.

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ber,387 und ihm folgend auch Teile der wissenschaftlichen Literatur388 sowie die Praxis,389 gehen davon aus, dass Teil des Risikofrüherkennungssystems gemäß § 91 Abs. 2 AktG auch eine interne Revision sein kann bzw. zu sein hat. Zudem konnte auch eine Überwachungspflicht aus der Zugehörigkeit zum internen Kontrollsystem hergeleitet werden, da die interne Revision ein Bestandteil dieses Systems ist.390 Wie auch bei den übrigen Überwachungssystemen kann die Überwachung der Wirksamkeit des internen Revisionssystems nicht abschließend auf den Prüfungsausschuss übertragen werden, da es sich dabei um eine Überwachungstätigkeit im Sinn des § 111 Abs. 1 AktG handelt, welche lediglich eine vorbereitende Delegation an einen Ausschuss zulässt.391 a) Überwachungsgegenstand Gegenstand der Überwachung der Wirksamkeit ist gemäß dem Wortlaut des Gesetzes das interne Revisionssystem. Diese Bezeichnung verwendet der Gesetzgeber in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG erstmalig, hat er zuvor doch immer von interner Revision gesprochen.392 Als Grund einer solch abweichenden Bezeichnung kann lediglich der Wortlaut der RL 2006/43/EG gesehen werden, welcher Grundlage des § 107 Abs. 3 S. 2 AktG ist.393 Eine inhaltliche Änderung ist in dieser unterschiedlichen Verwendung der Begriffe jedoch nicht zu sehen, sodass abweichend von der Überwachung der Wirksamkeit des internen Revisionssystems auch von der Überwachung der Wirksamkeit der internen Revision gesprochen werden kann.394 Unter der internen Revision wird eine unternehmenseigene prozessunabhängige, prüfende, beurteilende und beratende Tätigkeit verstanden, die innerhalb des Unternehmens oder Konzerns durchgeführt wird. Sie unterstützt das (Mutter-)Unternehmen bei der Erreichung seiner unternehmerischen Ziele. Dazu bewertet sie mit einem systematischen und zielgerichteten Ansatz die Wirksamkeit des Risikomana-

387

Vgl. Begr. RegE (KonTraG), BT-DS 13/9712, S. 15. So z. B. Huwer, Prüfungsausschuss, S. 145; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 302. 389 Vgl. IIR, Revisionsstandard Nr. 2, Tz. 2 ff. 390 Vgl. IDW, PS 261, Tz. 20. 391 Siehe § 4 C. III. 1. a). 392 Vgl. z. B. § 25a KWG, § 64a Abs. 1 S. 4 Nr. 4 VAG; Begr. RegE (KonTraG), BT-DS 13/ 9712, S. 15. Auch der Referentenentwurf zum BilMoG ging noch von der Überwachung der internen Revision aus, vgl. Referentenentwurf (BilMoG), S. 39. 393 Vgl. Art. 41 Abs. 2 lit. b) RL 2006/43/EG. 394 Ebenfalls eine synonyme Verwendung der Begriffe sehen Amling/Bantleon, Hdb. der Internen Revision, S. 51. A. A. DAI, Stellungnahme zum Referentenentwurf des BilMoG v. 7.1.2008, S. 2 (veröffentlicht auf www.dai.de), wonach es ein Unterschied sei, ob die interne Revision oder das interne Revisionssystem überwacht werden, da sich letzteres eher auf eine angemessene Organisation beziehe. 388

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gementsystems, des Steuerungs- und Überwachungssystems einschließlich der Kontrollen und hilft, diese zu verbessern.395 Die interne Revision ist ein Bestandteil der prozessunabhängigen Überwachungsmaßnahmen im Rahmen des internen Kontrollsystems.396 Tätigkeitsfelder der internen Revision sind z. B. die Überprüfung bereits abgeschlossener Vorgänge auf ihre Ordnungsmäßigkeit oder die Prüfung von Strukturen, Prozessen und Systemen im Unternehmen auf ihre Qualität, Sicherheit, Ordnungsmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit. Dazu gehört auch das Aufdecken von (Bilanz-)Manipulationen oder Korruptionsdelikten und die anschließende Beratung der Organisation im Hinblick auf die Verhinderung solcher Delikte.397 Dabei prüft die interne Revision ihrerseits auch das Controlling als weiteren Bestandteil des internen Kontrollsystems sowie das interne Kontrollsystem selber.398 Ein wesentliches Merkmal der internen Revision ist dessen Unabhängigkeit. Die interne Revision ist zwar eine unternehmensinterne Einheit, nimmt jedoch prozessunabhängige Überwachungstätigkeiten für den Vorstand wahr, womit sie keine operative Verantwortung innehat. Zur Unabhängigkeit gehört auch, dass die interne Revision weisungsfrei arbeiten kann, weswegen sie direkt der obersten Leitungsebene, also dem Vorstand, zugeordnet sein sollte.399 Diese Unabhängigkeit gewährleistet, dass Prüfungen und Beurteilungen rein objektiv erfolgen können. Die Entscheidung, eine interne Revision einzurichten sowie die Art und Weise der Organisation und Ausstattung liegt, wie bei allen Überwachungssystemen, grundsätzlich allein beim Vorstand und ergibt sich bereits aus seiner Leitungsfunktion gemäß § 76 Abs. 1 AktG.400 § 91 Abs. 2 AktG, wonach die Einrichtung eines Risikofrüherkennungssystems auch die Einrichtung einer angemessenen internen Revision umfasst, ist lediglich eine gesetzliche Hervorhebung dieser allgemeinen Leitungspflicht.401 Auch § 107 Abs. 3 S. 2 AktG verpflichtet den Vorstand nicht, eine interne Revision einzurichten.402 Lediglich § 25a Abs. 1 S. 3 Nr. 1 KWG403 für Kredit- und 395

Vgl. IDW, PS 321, Tz. 1; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 145. Ähnlich auch IIA/IIR, Standard, Einleitung S. 2. Dieser Definition folgend Amling/Bantleon, Hdb. der Internen Revision, S. 51; Amling/Bantleon, DStR 2008, 1300, 1301; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 302. Siehe ebenfalls AKEIÜ, DB 2006, 225, 225. 396 Vgl. IDW, PS 261, Tz. 20. 397 Vgl. IDW, PS 321, Tz. 9; IIR, Revisionsstandard Nr. 3, S. 13; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 145. Hierbei kann es auch zu Aufgabenüberschneidungen mit einer etwaigen Compliance-Organisation kommen. 398 So auch Theisen, Information und Berichterstattung, S. 12. 399 Vgl. IDW, PS 321, Tz. 17; IIR, Revisionsstandard Nr. 3, S. 13. Ebenso AKEIÜ, DB 2006, 225, 226. 400 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 148; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 302. 401 Vgl. Begr. RegE (KonTraG), BT-DS 13/9712, S. 15. 402 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 225. Ebenso Ernst/Seidler, ZGR 2008, 631, 664.

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Finanzdienstleistungsinstitute im Sinn des Kreditwesengesetzes sowie § 64a Abs. 1 S. 4 Nr. 4 VAG für Versicherungsunternehmen enthalten eine ausdrückliche Pflicht zur Einrichtung einer internen Revision als Teil eines angemessenen und wirksamen Risikomanagements. Aufgrund der Größe des Unternehmens kann sich jedoch auch für Vorstände anderer Kapitalgesellschaften eine Verpflichtung dahin gehend ergeben, dass eine interne Revision einzurichten ist, da die der Revision obliegenden Aufgaben nicht mehr vom Vorstand selber wahrgenommen werden können.404 Für Holdingunternehmen bzw. generell bei Mutterunternehmen wird man auch die Verpflichtung zur Einrichtung einer Konzernrevision annehmen müssen.405 Eine solche Pflicht kann allerdings nur soweit reichen, wie auch die Einflussmöglichkeiten des Vorstands innerhalb des Konzerns gehen.406 Bezüglich der Einrichtung ist der Vorstand neben der bereits erwähnten organisatorisch zu beachtenden Unabhängigkeit auch für eine angemessene personelle und sachliche Ausstattung der internen Revision verantwortlich.407 Eine qualitativ und quantitativ unzureichend besetzte Revisionsabteilung wird ihren Aufgaben nicht gerecht werden können. b) Wahrnehmung der Überwachungsaufgabe Der Prüfungsausschuss hat sich mit der Überwachung der Wirksamkeit der internen Revision zu befassen, also diese auf ihre Recht- und Ordnungsmäßigkeit, Zweckmäßig- und Wirtschaftlichkeit zu überprüfen. Neben dieser gesetzlich vorgesehenen Aufgabenzuteilung sollte der Prüfungsausschuss diese Aufgabe auch aus eigenem Antrieb sehr sorgfältig wahrnehmen. Eine wirksame interne Revision hilft dem Prüfungsausschuss auch gleichzeitig bei seiner Überwachungstätigkeit bezüglich des Risikomanagements und des internen Kontrollsystems. Schließlich ist es auch Aufgabe der internen Revision, Elemente dieser Überwachungssysteme auf ihre Funktionsfähigkeit zu überprüfen. Bei einer funktionierenden internen Revision können die Mitglieder des Prüfungsausschusses demnach auf die Feststellungen der Revision bezogen auf das Risikomanagement oder das interne Kontrollsystem vertrauen. Die Überwachung der internen Revision beinhaltet zunächst festzustellen, ob überhaupt eine interne Revision eingerichtet wurde. Für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute, Wertpapierdienstleistungsunternehmen sowie Versicherungsun-

403 Über § 33 Abs. 1 WpHG findet § 25a Abs. 1 KWG auch auf sämtliche Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinn des § 2 Abs. 4 WpHG Anwendung. 404 So auch Warncke, Prüfungsausschuss, S. 303. 405 So auch Hüffer, in: FS Happ, S. 93, 103. 406 Vgl. auch Begr. RegE (KonTraG), BT-DS 13/9712, S. 15. Ebenso Fleischer, DB 2005, 759, 764 und CCZ 2008, 1, 5. 407 So auch Warncke, Prüfungsausschuss, S. 303.

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§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses

ternehmen ist eine Einrichtung wegen § 25a Abs. 1 S. 3 Nr. 1 KWG408 bzw. § 64a Abs. 1 S. 4 Nr. 4 VAG obligatorisch. Ist eine Einrichtung gesetzlich nicht vorgeschrieben und hat der Vorstand auch von einer solchen Abstand genommen, ist dieser Umstand mit dem Vorstand zu erörtern. Den Prüfungsausschuss trifft in einem solchen Fall die Pflicht, die Einrichtung einer internen Revision zu prüfen und den Vorstand gegebenenfalls zur Einrichtung zu veranlassen.409 Eine vorhandene interne Revision muss angemessen und funktionstüchtig sein.410 Angemessen in diesem Sinne bedeutet, dass die aufgrund der Größe und der Art des Unternehmens anfallenden Prüfungs-, Beurteilungs- und Beratungsaufgaben von der internen Revision wahrgenommen werden. Zu diesem Zweck sollte sich der Prüfungsausschuss mit den vorgesehenen Prüfungsfeldern der internen Revision befassen. Es bietet sich an, dass der Vorstand dem Ausschuss jährlich die mit der internen Revision abgesprochene Prüfungsplanung vorstellt und über die wesentlichen Ergebnisse der vorangegangenen Prüfungsphase informiert,411 sodass der Ausschuss die Einhaltung des Prüfungsplans nachvollziehen kann. Auf diesem Weg erhält der Ausschuss Kenntnis über möglicherweise aufgedeckte Schwachstellen der überprüften Bereiche und kann sich darauf basierend ein eigenes Bild über diese Bereiche verschaffen. Teilweise wird angeregt, dass die jährliche Prüfungsplanung vom Aufsichtsrat als zustimmungsbedürftiges Geschäft im Sinn des § 111 Abs. 4 S. 2 AktG festgelegt werden sollte.412 Dem kann nicht gefolgt werden. Auch wenn anerkannt ist, dass es sich bei zustimmungsbedürftigen Geschäften nicht ausschließlich um Rechtsgeschäfte handeln muss, sondern auch unternehmensinterne Leitungsmaßnahmen für zustimmungsbedürftig erklärt werden können,413 so ist die Begründung einer Zustimmungspflicht in diesem Fall nicht möglich. Durch die Zustimmungspflicht darf der Vorstand nicht in seiner autonomen Leitungsfunktion beeinträchtigt werden, weswegen Zustimmungsvorbehalte auch nur für bedeutsame Angelegenheiten angeordnet werden dürfen.414 Auch wenn der Arbeit der internen Revision sicherlich ein hoher 408

Über § 33 Abs. 1 WpHG findet § 25a KWG jedoch auch auf sämtliche Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinn des § 2 Abs. 4 WpHG Anwendung, sodass auch für diese Unternehmen eine Einrichtung obligatorisch ist. 409 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 225. Ebenso Ernst/Seidler, ZGR 2008, 631, 664. 410 So auch AKEIÜ, DB 2000, 2281, 2284; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 147. 411 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 147. 412 So Huwer, Prüfungsausschuss, S. 203; Scheffler, ZGR 2003, 236, 255. Ähnlich Hopt/ Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 318, der eine Beratung für sinnvoll hält. 413 Vgl. Hüffer, AktG, § 111 Rn. 18; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 111. 414 Vgl. Hüffer, AktG, § 111 Rn. 18; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 112; Peltzer, in: Wellhöfer/Peltzer/Müller, Haftung, § 19 Rn. 95. Vgl. auch Ziffer 3.3 DCGK, wonach die Satzung oder der Aufsichtsrat für Geschäfte von grundlegender Bedeutung Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Aufsichtsrats festzulegen haben. Hierzu gehören Entscheidungen oder Maßnahmen, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern.

C. Aufgabenwahrnehmung

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Stellenwert beigemessen werden kann, so ist sie nicht als so bedeutsam anzusehen, dass ein Zustimmungsvorbehalt in Betracht kommt. Vielmehr fällt die Arbeit der internen Revision in die Kategorie der Routinegeschäfte der Leitungstätigkeit eines Unternehmens und solche Routinegeschäfte können nicht für zustimmungsbedürftig erklärt werden.415 Es bleibt demnach dabei, dass über die Planung allein vom Vorstand entschieden wird und der Prüfungsausschuss maximal darüber informiert werden kann. Allerdings kann der Vorstand von sich aus die Prüfungsplanung genehmigen lassen. Sind Schwachstellen im Risikomanagementsystem oder im internen Kontrollsystem aufgedeckt worden, kann der Prüfungsausschuss die Erkenntnisse auch für seine zu treffende Einschätzung dieser Systeme verwenden. In diesem Zusammenhang sollte sich der Prüfungsausschuss auch vom Vorstand erläutern lassen, wie er auf die aufgedeckten Probleme reagiert hat und welche Maßnahmen getroffen wurden, um zukünftig besser funktionierende Überwachungssysteme vorzuhalten. Hinsichtlich der Überwachungstätigkeit stellt sich die Frage, ob auch die personelle Besetzung der internen Revision vom Prüfungsausschuss zu beurteilen ist. Schließlich kann eine Revisionsabteilung nur wirksam arbeiten, wenn das zur Verfügung stehende Personal ausreichend qualifiziert ist.416 Daher wird teilweise die Forderung erhoben, die Ernennung des Leiters der internen Revision sei von der Zustimmung des Prüfungsausschusses abhängig zu machen.417 Hinsichtlich der Überprüfung der Fachkompetenz gilt, dass jeder Bereich eines Unternehmens in personeller Hinsicht qualitativ gut besetzt werden muss. Es kann jedoch nicht Aufgabe des Prüfungsausschusses oder des Aufsichtsrats sein, sämtliche Mitarbeiter des Unternehmens auf ihre Qualifikation zu überprüfen. Die personelle Ausstattung des Unternehmens ist daher allein Aufgabe des Vorstands. Er hat zu entscheiden, mit welchen Personen er zusammenarbeiten möchte und wem er zutraut, die zu erledigenden Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen, wobei er diese Aufgabe selbstverständlich deligieren kann. Auf diese Entscheidung kann der Aufsichtsrat keinen unmittelbaren Einfluss nehmen. Dies ist lediglich mittelbar möglich, indem bei der Bestellung der Vorstandsmitglieder auf die Personalkompetenz der Vorstandsmitglieder geachtet wird. Aus diesem Grund sollte der Prüfungsausschuss auch davon ausgehen können, dass der Vorstand die interne Revision ordnungsgemäß besetzt hat. Aus diesen Gründen kann dieser Forderung im Grundsatz nicht zugestimmt werden.418 Die Mitglieder des Prüfungsausschusses haben sich grundsätzlich nicht mit der personellen Besetzung der internen Revision zu befassen. Sie können darauf ver415

Vgl. Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 112. Vgl. zur Fachkompetenz als Merkmal einer funktionierenden internen Revision Amling/ Bantleon, Hdb. der Internen Revision, S. 173 ff. 417 So z. B. Huwer, Prüfungsausschuss, S. 203; Scheffler, ZGR 2003, 236, 254. Ähnlich auch Ranzinger/Blies, AG 2001, 455, 459. 418 Selbstverständlich bleibt es dem Ausschuss in Absprache mit dem Vorstand unbenommen, diese Aufgaben wahrzunehmen. Es besteht jedoch keine gesetzliche Verpflichtung hierzu. 416

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§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses

trauen, dass der Vorstand seiner Organisationspflicht zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen personellen Besetzung des Unternehmens nachgekommen ist. Sollten dem Prüfungsausschuss jedoch Umstände bekannt werden, welche dies in Frage stellen und damit auch die Funktionsfähigkeit des internen Revisionssystems generell gefährden, hat der Ausschuss vom Vorstand auch Nachweise über die ordnungsgemäße Besetzung der internen Revision einzufordern. Dies gilt ebenso für die Besetzung des Leiters der internen Revision. Auch mit der Besetzung dieser Stelle hat sich der Ausschuss nicht zu befassen. Ein solches Ansinnen der Literatur kann nur als Versuch angesehen werden, die Stellung der internen Revision sowie des Prüfungsausschusses im monistischen Board-System auch auf das deutsche Aktienrecht zu übertragen.419 Im monistischen System ist die interne Revision neben dem Vorstand (Executive Officers) auch dem Audit Committee unterstellt,420 da dieses als Teil des Board of Directors eben auch zur Geschäftsführung zu zählen ist.421 Das Audit Committee kann dadurch wesentlichen Einfluss auf die Belange der internen Revision nehmen. Eine solche Einflussnahme ist jedoch nicht mit dem deutschen Aktienrecht vereinbar. Solange es eine strikte Trennung zwischen Geschäftsleitung und Überwachung gibt, ist diese auch einzuhalten und zu beachten. Aus diesem Grund ist auch erst recht keine funktionale und disziplinarische Unterstellung der internen Revision unter den Prüfungsausschuss möglich.422 Gegen eine Beteiligung des Ausschusses an der Ernennung des Leiters der internen Revision spricht ebenfalls, dass Personalentscheidungen innerhalb der eigenen Gesellschaft Routineentscheidungen darstellen und daher keine bedeutsamen Angelegenheiten sind. Die Einführung eines Zustimmungsvorbehalts gemäß § 111 Abs. 4 S. 2 AktG ist daher auch hier nicht möglich.423 Bei der Wahrnehmung der hier dargestellten Aufgaben kann sich der Prüfungsausschuss in aller Regel zunächst auf die Berichte und Erläuterungen des Vorstands verlassen. Dieser hat den Ausschussmitgliedern alle maßgeblichen Umstände darzulegen. Dies gilt auch für die Ergebnisse der von der internen Revision durchgeführten Prüfungen. Es besteht für die Ausschussmitglieder kein Bedürfnis, sich sämtlicher Prüfberichte der internen Revision anzunehmen und durchzuarbeiten. Eine zusam419 So z. B. Ranzinger/Blies, AG 2001, 455, 459, die es als eine Option ansehen, die interne Revision sowohl funktional als auch disziplinarisch dem Prüfungsausschuss zu unterstellen. 420 Vgl. das Schaubild bei Amling/Bantleon, Hdb. der Internen Revision, S. 34. 421 Vgl. auch Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 991. 422 So im Ergebnis z. B. auch Warncke, Prüfungsausschuss, S. 305. Ebenso Huwer, Prüfungsausschuss, S. 147 und Scheffler, ZGR 2003, 236, 256, trotz ihrer Forderungen, die Prüfungsplanung und die Ernennung des Leiters der internen Revision von der Zustimmung des Ausschusses abhängig zu machen. 423 A. A. ausdrücklich hinsichtlich der Ernennung des Leiters der internen Revision Huwer, Prüfungsausschuss, S. 203; Scheffler, ZGR 2003, 236, 254. Ebenso, jedoch allgemein gehalten, Banspach/Nowack, Der Konzern 2008, 195, 203, für wichtige Personalentscheidungen; Lutter/ Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 120, für Angestellte direkt unterhalb des Vorstands; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 111 Rn. 655; Semler, in: FS Doralt, S. 609, 619.

C. Aufgabenwahrnehmung

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menfassende Darstellung durch den Vorstand ist grundsätzlich ausreichend. Kommt der Vorstand seiner Pflicht jedoch nicht ordnungsgemäß nach oder hat der Prüfungsausschuss Zweifel an der Berichterstattung des Vorstands können auch die Prüfberichte der internen Revision aufgrund § 111 Abs. 2 AktG von den Ausschussmitgliedern eingesehen werden. Nicht möglich ist es jedoch, ohne Zustimmung des Vorstands den Leiter der internen Revision oder andere Mitarbeiter über die Arbeit und Ergebnisse der Revisionsabteilung zu befragen.424 Da die interne Revision Teil des internen Kontrollsystems ist,425 können die Prüfungsausschussmitglieder auch auf die Beschreibung des internen Kontrollsystems bezogen auf den Rechnungslegungsprozess gemäß § 289 Abs. 5 HGB zurückgreifen. Sofern die interne Revision auch die sicherstellenden Kontrollen der Rechnungslegung prüft, gehört dies zur Berichtspflicht des Vorstands. Als Bestandteil des Lageberichts ist diese Beschreibung zudem vom Abschlussprüfer zu prüfen. Zum Nachweis der Funktionsfähigkeit kann der Vorstand dem Prüfungsausschuss die Ergebnisse der eigenen Überwachung der Funktionsfähigkeit der internen Revision zukommen lassen.426 Der Leiter der internen Revision hat, sofern er sich an die Standards für die berufliche Praxis der internen Revision hält, ein Programm zu Qualitätssicherung und -verbesserung zu entwickeln, das alle Aufgabengebiete der internen Revision einbezieht und ihre Effektivität kontinuierlich überwacht.427 Zu einem solchen Programm gehören interne und externe Beurteilungen.428 Interne Beurteilungen in diesem Sinne sind Qualitätsprüfungen, die als Selbstprüfung durchgeführt werden sollen.429 Solche Selbstprüfungen können Befragungen von geprüften Einheiten, Selbstbeurteilungen des Leiters der internen Revision oder auch ein Benchmarking mit vergleichbaren internen Revisionen anderer Unternehmen sein.430 Auch externe Beurteilungen sind auf verschiedene Weise durchführbar. Eine solche stellt z. B. die Zertifizierung der internen Revision nach ISO 9000 ff dar.431 Aber auch externe Beurteilungen durch einen qualifizierten unabhängigen Prüfer oder ein

424

Siehe hierzu § 5 B. II. Vgl. IDW, PS 261, Tz. 20. 426 Diese Ergebnisse ebenfalls als für den Prüfungsausschuss sinnvoll erachtend Fahrion/ Geis, ZCG 2007, 257, 260 ff.; Hornung/Albrecht/Janke, Der Aufsichtsrat 2008, 53, 54. 427 Vgl. IIA/IIR, Standard, Nr. 1300 S. 8. 428 Vgl. IIA/IIR, Standard, Nr. 1311 S. 9, Nr. 1312 S. 9. Siehe auch AKEIÜ, DB 2006, 225, 227. 429 Vgl. IIR, Revisionsstandard Nr. 3, S. 4. 430 Vgl. IIA/IIR, Standard, Nr. 1311; IIR, Revisionsstandard Nr. 3, S. 5; Amling/Bantleon, Hdb. der Internen Revision, S. 183 f.; Fahrion/Geis, ZCG 2007, 257, 260 f. 431 Vgl. IIR, Revisionsstandard Nr. 3, S. 6. 425

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§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses

Prüfungsteam als so genanntes Peer Review gehören dazu.432 Letztere sollen mindestens alle fünf Jahre durchgeführt werden.433 Für die Beachtung der Einhaltung dieser Beurteilungen durch die interne Revision ist allein der Vorstand verantwortlich. Werden keine solchen Beurteilungen durchgeführt, kann der Prüfungsausschuss den Vorstand nicht anhalten, diese internen und externen Beurteilungen durchführen zu lassen. Jedoch wird sich der Vorstand gegenüber dem Ausschuss rechtfertigen müssen, mit welcher Begründung seine Revisionsabteilung nicht den Standards der beruflichen Praxis folgt. Der Prüfungsausschuss kann aus eigenem Antrieb lediglich die vorgesehenen externen Beurteilungen vornehmen lassen. Solche externen Prüfer sind als Sachverständige im Sinn des § 111 Abs. 2 S. 2 AktG anzusehen. Eine Pflicht hierzu besteht jedoch nicht, wenn die interne Revision ein eigenes und an die Standards angelegtes Beurteilungsprogramm hat. Der Abschlussprüfer hat sich neben der Prüfung der Angaben gemäß § 289 Abs. 5 HGB noch weitergehend mit der internen Revision zu beschäftigen.434 Im Rahmen seiner Abschlussprüfung stützt sich der Abschlussprüfer regelmäßig auf die Feststellungen der internen Revision, was den Umfang seiner eigenen Prüfungstätigkeit beeinflussen kann.435 Dies ist jedoch nur dann möglich, wenn die interne Revision ein angemessenes Revisionssystem darstellt. Aus diesem Grund hat der Abschlussprüfer eine vorläufige Einschätzung der Wirksamkeit der internen Revision vorzunehmen.436 Diese umfasst die organisatorische Einordnung der internen Revision im Unternehmen, womit die Überprüfung der Weisungs- und Prozessunabhängigkeit sowie auch eine Einschätzung des Tätigkeitsumfangs, der fachlichen Kompetenz der Mitarbeiter und der beruflichen Sorgfalt gemeint ist.437 Auf die getroffenen Einschätzungen des Abschlussprüfers kann sich der Prüfungsausschuss bei seiner eigenen Überwachungstätigkeit stützen. Der Abschlussprüfer braucht das Ergebnis seiner Feststellungen jedoch nicht im Prüfungsbericht darzulegen. Vielmehr sind die Ergebnisse in den Arbeitspapieren des Abschlussprüfers festzuhalten.438 Auf diese haben die Mitglieder des Prüfungsausschusses kein unmittelbares Zugriffsrecht. Somit bleibt entweder die Möglichkeit, sich vom Abschlussprüfer in der Bilanzaufsichtsratssitzung über seine diesbezüglichen Feststellungen berichten zu lassen oder aber die Wirksamkeitsprüfung in den Prüfungsauftrag als Prüfungsschwerpunkt aufzunehmen. 432 Vgl. IIR, Revisionsstandard Nr. 3, S. 6; Amling/Bantleon, Hdb. der Internen Revision, S. 187 ff.; Fahrion/Geis, ZCG 2007, 257, 261 f.; Hornung/Albrecht/Janke, Der Aufsichtsrat 2008, 53, 54. 433 Vgl. IIA/IIR, Standard, Nr. 1312 S. 9; Amling/Bantleon, Hdb. der Internen Revision, S. 186; Hornung/Albrecht/Janke, Der Aufsichtsrat 2008, 53, 54. 434 Vgl. IDW, PS 321. 435 Vgl. IDW, PS 321, Tz. 2, 12. 436 Vgl. IDW, PS 321, Tz. 16. 437 Vgl. IDW, PS 321, Tz. 17. 438 Vgl. IDW, PS 321, Tz. 26.

C. Aufgabenwahrnehmung

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Ein funktionierendes internes Revisionssystem ist insbesondere für ein großes Unternehmen absolut notwendig, da ohne die innerbetriebliche Überwachung ein Funktionieren der Überwachungssysteme nicht möglich ist. Dies haben sich die Mitglieder des Prüfungsausschusses bei ihrer eigenen Überwachungstätigkeit der internen Revision vor Augen zu halten. Eine ordnungsgemäß eingerichtete Revision stellt somit nicht nur die Funktionalität der weiteren Überwachungssysteme sicher, sondern entlastet auch den Prüfungsausschuss sowie den Abschlussprüfer bei ihren Tätigkeiten. Eine ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung liegt somit auch im Eigeninteresse der Prüfungsausschussmitglieder. Eine nicht ordnungsgemäß eingerichtete interne Revision stellt eine Sorgfaltspflichtverletzung dar. Aus diesem Grund hat der Prüfungsausschuss auch zu eruieren, ob Ergänzungen, Erweiterungen oder Verbesserungen erforderlich sind.439 Änderungen am bestehenden System kann jedoch nur der Vorstand vornehmen, da der Ausschuss andernfalls in die Leitungsfunktion des Vorstands eingreifen würde. Der Prüfungsausschuss kann somit nur Anregungen erteilen. Werden vorgebrachte Missstände vom Vorstand nicht abgestellt, hat der Prüfungsausschuss den Aufsichtsrat zu informieren, der dann über geeignete Maßnahmen zu entscheiden hat.440 Wie auch Sorgfaltspflichtverletzungen bei der Überwachung der übrigen Überwachungssysteme kann auch hier im Fall eines Schadens eine Schadensersatzpflicht eintreten. 4. Compliance Gemäß Ziffer 5.3.2 S. 1 DCGK soll sich der Prüfungsausschuss mit Fragen der Compliance des Unternehmens befassen.441 Diese Aufgabe wurde im Jahr 2007 als zusätzliche Aufgabe für den Prüfungsausschuss neben der Befassung mit Fragen des Risikomanagements in den Kodex aufgenommen. Gleichzeitig gibt der Kodex in Ziffer 4.1.3 eine Definition für Compliance. Danach hat der Vorstand für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der unternehmensinternen Richtlinien zu sorgen und wirkt auf deren Beachtung durch die Konzernunternehmen hin. § 107 Abs. 3 S. 2 AktG enthält dagegen keine separate Erwähnung der Überwachung der Wirksamkeit des Compliance-Systems. Dies liegt vor allem daran, dass Art. 41 RL 2006/43/EG diese Aufgabe für den Prüfungsausschuss nicht vorsieht und der Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht auf eine „eins zu eins“-Umsetzung Wert gelegt hat.442 Compliance kann auch nicht als notwendiger Bestandteil des allgemeinen Risikomanagementsystems verstanden wer439 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 225. Ebenso Ernst/Seidler, ZGR 2008, 631, 664. 440 In Betracht kann hier sogar eine Abberufung des Vorstands kommen, da aufgrund der Aufgabenvielfalt die Einrichtung eines internen Revisionssystems für den Fortbestand der Gesellschaft wichtig ist. 441 Kritisch hierzu Sünner, CCZ 2008, 56, 57 f. 442 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 1.

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§ 4 Aufgaben des Prüfungsausschusses

den,443 um auf diese Weise direkt von § 107 Abs. 3 S. 2 AktG erfasst zu werden.444 Schließlich ist es auch Aufgabe von Compliance, die übrigen Überwachungssysteme im Unternehmen, und hierzu zählt auch das Risikomanagement, auf ihr rechtmäßiges Funktionieren zu überprüfen. Als Bestandteil des Risikomanagements würde sich Compliance dann jedoch selber überprüfen müssen, was nicht praktikabel ist.445 Eine Subsumption unter § 107 Abs. 3 S. 2 AktG ist auch nicht notwendig, da sich eine Überwachungsaufgabe für den Aufsichtsrat im Allgemeinen bereits aus § 111 Abs. 1 AktG ergibt. Die Entscheidung über das Ob sowie die Art und Weise der Einrichtung eines Compliance-Systems zählen gemäß § 76 Abs.1 AktG zu den originären Leitungsaufgaben des Vorstands einer Aktiengesellschaft. Aus diesem Grund ist auch diese Überwachungstätigkeit nicht abschließend auf den Ausschuss übertragbar.446 a) Überwachungsgegenstand Gegenstand der Überwachung ist, nach der Definition des Deutschen Corporate Governance Kodex, festzustellen, ob der Vorstand für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der unternehmensinternen Richtlinien sorgt und auf deren Beachtung durch die Konzernunternehmen hinwirkt. Nach der Terminologie des Kodex wird mit dieser Definition von Compliance geltendes Gesetzesrecht wiedergegeben.447 Unbestritten hat sich jedes Handeln von Vorstand und Mitarbeitern eines Unternehmens an den für sie geltenden Gesetzen zu orientieren. Auf welche Art und Weise der Vorstand diese Compliance-Aufgabe erfüllt, liegt grundsätzlich in seinem Leitungsermessen gemäß § 76 Abs. 1 AktG.448 Das Aktiengesetz konkretisiert diese Vorstandsaufgabe nicht näher. Lediglich für Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinn des § 2 Abs. 4 WpHG enthält § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG eine ausdrückliche Verpflichtung, eine dauerhafte und wirksame Compliance-Funktion einzurichten, die ihre Aufgaben unabhängig wahrnehmen kann.449 Teil einer solchen Compliance-Funktion ist auch ein Compliance-Beauftrag-

443

So jedoch z. B. Rodewald/Unger, BB 2007, 1629, 1631, 1635. Aus diesem Grund wird auch entgegen Vetter, DB 2007, 1963, 1967, Ziffer 5.3.2 DCGK nicht obsolet, zumal der Deutsche Corporate Governance Kodex einen Prüfungsausschuss ausdrücklich empfiehlt, während nach dem Aktienrecht die Aufgaben des § 107 Abs. 3 S. 2 AktG auch vom Aufsichtsratsplenum übernommen werden können. 445 So auch Weber-Rey, AG 2008, 345, 348. Ähnlich auch Kort, NZG 2008, 81, 84, der aufgrund der separaten Erwähnung von Compliance in Ziffer 5.3.2. DCGK feststellt, dass Compliance nicht mit dem Risikomanagement und internen Kontrollen gleichgesetzt werden könne. 446 Siehe hierzu die Ausführungen in § 4 C. III. 1. a). 447 Vgl. Ziffer 1 DCGK. 448 So auch Fleischer, CCZ 2008, 1, 5 und BB 2008, 1070, 1072; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, ZIP 2007, 2061, 2062; Vetter, DB 2007, 1963, 1964. 449 Hinsichtlich der Aufgaben dieser Compliance-Funktion vgl. § 12 Abs. 3 WpDVerOV. 444

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ter, der für die Wahrnehmung der Aufgaben der Compliance-Funktion verantwortlich ist.450 Für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute im Sinn des Kreditwesengesetzes sowie für Versicherungsunternehmen im Anwendungsbereich des Versicherungsaufsichtsgesetzes stellen § 25a Abs. 1 S. 1 KWG bzw. § 64 Abs. 1 S. 1 VAG klar, dass solche Unternehmen über eine Geschäftsorganisation verfügen müssen, welche die Einhaltung der für sie geltenden gesetzlichen Bestimmungen gewährleistet. Aus dieser allgemeinen Regel kann jedoch nicht geschlossen werden, dass, wie im Rahmen von § 33 Abs. 1 WpHG, eine eigenständige Compliance-Funktion einzurichten ist. Allerdings kann sich indirekt aus § 130 Abs. 1 OWiG eine Einrichtungsverpflichtung ergeben.451 Danach handelt ordnungswidrig, wer als Inhaber eines Betriebs oder Unternehmens vorsätzlich oder fahrlässig die Aufsichtsmaßnahmen unterlässt, die erforderlich sind, um in dem Betrieb oder Unternehmen Zuwiderhandlungen gegen Pflichten zu verhindern, die den Inhaber treffen und deren Verletzung mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist, wenn eine solche Zuwiderhandlung begangen wird, die durch gehörige Aufsicht verhindert oder wesentlich erschwert worden wäre. Anders formuliert bedeutet dies, dass der Vorstand Maßnahmen zu treffen hat, die sicherstellen, dass in einem Unternehmen keine Verstöße gegen straf- oder bußgeldbewerte Gesetze durch die Mitarbeiter begangen werden können. Eben eine solche Verpflichtung liegt aber auch der Compliance-Definition des Deutschen Corporate Governance Kodex zugrunde. Zudem stellt die Erfüllung der Pflichten nach § 130 Abs. 1 S. 2 OWiG für den Vorstand eine solche Pflicht dar, bei deren Missachtung er sich gegebenenfalls gemäß § 93 Abs. 2 S. 1 AktG schadensersatzpflichtig machen würde.452 Trotzdem verpflichtet auch § 130 OWiG den Vorstand nicht ausdrücklich, eine spezielle Compliance-Organisation zu installieren, sondern lediglich Zuwiderhandlungen zu verhindern. Demnach besteht außerhalb des Anwendungsbereichs des § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG grundsätzlich keine Verpflichtung, eine eigenständige Compliance-Organisation einzurichten.453 Es bleibt somit beim Grundsatz, dass der Vorstand die Einhal450

Vgl. § 12 Abs. 4 WpDVerOV. Dies ähnlich sehend Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB 2008, 5, 1, 4; Fleischer, AG 2003, 291, 299 und NZG 2004, 1129, 1131; Kort, NZG 2008, 81, 82; Uwe H. Schneider, ZIP 2003, 645, 648 f.; Uwe H. Schneider/v. Buttlar, ZIP 2004, 1621, 1622. 452 So im Ergebnis auch Fleischer, AG 2003, 291, 294 und BB 2008, 1070, 1072; Glöckner/ Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 344 ff. 453 So auch Hauschka, in: Hauschka, Corporate Compliance, § 1 Rn. 23 und ZIP 2004, 877, 882; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 166 f.; Kort, NZG 2008, 81, 84; Rosinus, ZRFG 2008, 260, 262; Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 36 ff. Im Ergebnis wohl ebenso Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 72, die jedoch bei größeren Unternehmen eine unabdingbare Einrichtungsverpflichtung annehmen. Ebenso Bürkle, BB 2005, 565, 569, der jedoch in BB 2007, 1797, 1799 ein Mindestmaß an einer Compliance-Organisation fordert. Eine Verpflichtung zur Einrichtung einer eigenständigen Compliance-Organisation dagegen sehen wohl Bergmoser/Theusinger/ Gushurst, BB 2008, Special 5, 1, 5 f.; Fleischer, AG 2003, 291, 299 und CCZ 2008, 1, 2; Uwe H. 451

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tung des geltenden Rechts zwar sicherzustellen hat,454 ihm jedoch bei der genauen Ausgestaltung ein breiter Ermessensspielraum zugestanden werden muss.455 Ähnlich wie beim Risikomanagement hat der Vorstand zunächst eine Risikoanalyse durchzuführen.456 Dabei hat er zu eruieren, welches regulatorische Umfeld für das jeweilige Unternehmen besteht. Anhand dieses Umfelds ist zu analysieren, ob die jeweils geltenden Normen von den Mitarbeitern beachtet werden bzw. überhaupt beachtet werden können457 und welcher Schaden durch eine mögliche Nichtbeachtung von Vorschriften entstehen kann. Aufgrund einer solchen Risikoanalyse hat der Vorstand anschließend gegebenenfalls entsprechende Maßnahmen zu ergreifen, welche die Möglichkeit der Einhaltung von gesetzlichen Bestimmungen verbessert bzw. sicherstellt. Solche Maßnahmen können sich in einzelnen Anweisungen oder Handlungen ausdrücken, aber auch die Einrichtung einer selbstständigen Compliance-Organisation erfordern, welche von der Identifizierung der gesetzlichen Risiken über die Schaffung von neuen Strukturen bis hin zur Überprüfung der Einhaltung der gesetzlichen Regelungen durch die Mitarbeiter sämtliche Aufgaben übernimmt. Die endgültige Entscheidung wird vielfach von der Größe des Unternehmens abhängig sein sowie davon, wie komplex sich das regulatorische Umfeld des Unternehmens darstellt.458 Bei großen, international tätigen Unternehmen, die viele Mitarbeiter beschäftigen und Rechtsvorschriften zahlreicher Länder zu berücksichtigen haben, wird die Einrichtung einer Compliance-Organisation daher in aller Regel die einzige Möglichkeit des Vorstands sein, seiner Organisationspflicht gerecht zu werden.459 Darüber hinaus ist bei der Entscheidung zu berücksichtigen, dass die Existenz einer angemessenen Compliance-OrgaSchneider, ZIP 2003, 645, 648 f.; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, ZIP 2007, 2061, 2065; Rodewald/Unger, BB 2007, 1629, 1633, 1635; Vetter, DB 2007, 1963, 1964. 454 Insofern besteht hinsichtlich eines Entschließungsermessens kein Spielraum, vgl. Bürkle, BB 2005, 565, 569; Hauschka, ZIP 2004, 877, 882. 455 So auch Bürkle, BB 2005, 565, 569; Kort, NZG 2008, 81, 84. Für einen Ermessenspielraum bei der konkreten Ausgestaltung einer ansonsten verpflichtenden Compliance-Organisation ebenfalls Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB 2008, Special 5, 1, 6; Bürkle, BB 2007, 1797, 1799; Fleischer, AG 2003, 291, 300 und CCZ 2008, 1, 3; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, ZIP 2007, 2061, 2065; Vetter, DB 2007, 1963, 1964. 456 So auch Hauschka/Greeve, BB 2007, 165. 457 Die Gefahr, dass Mitarbeiter bestimmte gesetzliche Normen nicht einhalten können besteht z. B. dann, wenn nicht sichergestellt ist, dass die Mitarbeiter, beispielsweise durch Schulungen, von neuen Gesetzen erfahren oder wenn den Mitarbeitern Ergebnisziele vorgegeben werden, die realistischer Weise nur eingehalten werden können, indem Gesetzesverstöße begangen werden. 458 So auch Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB 2008, Special 5, 1, 6; Bürkle, BB 1997, 1797, 1798; Fleischer, AG 2003, 291, 299 f. und CCZ 2008, 1, 3 und BB 2008, 1070, 1072; Hauschka/Greeve, BB 2007, 165, 166; Kort, NZG 2008, 81, 83; Sidhu, ZCG 2008, 13, 15; Spindler, in: MüKo AktG, § 91 Rn. 36. 459 Auch Kort, NZG 2008, 81, 84, sieht im Einzelfall aufgrund der Größe von Unternehmen die rechtliche Verpflichtung, ein Compliance-Systems zu etablieren. Die Reduzierung des Auswahlermessens auf Null ebenfalls für möglich haltend Bürkle, BB 2005, 565, 569 f.

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nisation eine erhebliche Milderung der im Fall von Verstößen durch Aufsichtsbehörden oder Gerichte verhängten Sanktionen bedeuten kann.460 Hierbei kann und wird es zu Überschneidungen mit anderen Überwachungssystemen des Unternehmens kommen, wodurch jedoch auch Synergien geschaffen werden. So können Teile der Risikoanalyse bereits im Rahmen des Risikomanagements oder bei der Erstellung der Anforderungen des internen Kontrollsystems durchgeführt, bzw. die Überwachung der Einhaltung der Regelungen auch durch die interne Revision vorgenommen werden. Mögliche Bestandteile einer eigenständigen Compliance-Organisation sind beispielsweise Verhaltensmaßstäbe, ein Compliance-Officer oder Compliance-Beauftragter, eine Whistleblower-Hotline bzw. spezielle Compliance-Trainingsprogramme.461 Dabei bleibt es dem Vorstand auch überlassen, nur einzelne der möglichen Komponenten im Unternehmen einzuführen. Richtet der Vorstand keine eigenständige Compliance-Organisation ein, ist jedoch zu gewährleisten, dass die übrigen in der Gesellschaft vorhandenen Abteilungen die Einhaltung der rechtlichen Vorschriften sicherstellen. Dies kann bei kleinen Gesellschaften beispielsweise unproblematisch durch eine enge Zusammenarbeit der Rechtsabteilung mit der internen Revision erfolgen. Wie sich aus Ziffer 4.1.3 DCGK herauslesen lässt, hat der Vorstand nicht nur in seinem Unternehmen für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu sorgen, sondern auch bei sämtlichen Tochterunternehmen darauf hinzuwirken.462 Dies bedeutet, dass die vom Vorstand getroffenen Maßnahmen, unabhängig davon, ob eine eigenständige Compliance-Organisation implementiert wurde, auch die nachgeordneten Gesellschaften einbeziehen müssen. Compliance ist daher konzernweit zu verstehen.463 Eine solche Pflicht kann allerdings nur so weit reichen, wie auch die Einflussmöglichkeiten des Vorstands innerhalb des Konzerns gehen.464 Daher wird man es in 460 So auch Lösler, NZG 2005, 104, 105. Ähnlich Bergmoser/Theusinger/Gushurst, BB 2008, Special 5, 1, 2. Zu aktuellen Entwicklungen diesbezüglich in den USA vgl. Fleischer, AG 2003, 291, 296 ff. 461 Zu den Möglichkeiten des Aufbaus einer Compliance-Organisation und deren Aufgaben vgl. Kremer/Klahold, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, § 18 Rn. 26 ff.; Lampert, in: Hauschka, Corporate Compliance, § 9; Hauschka, NJW 2004, 257, 259 f. und AG 2004, 461. 462 Vgl. auch § 25a Abs. 1a S. 1 KWG, wonach beispielsweise die Geschäftsleiter von übergeordneten Unternehmen für die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation in einer Institutsgruppe oder Finanzholding-Gruppe verantwortlich sind. 463 So auch Bürkle, in: Hauschka, Corporate Compliance, § 8 Rn. 39 und BB 2007, 1797, 1799; Fleischer, DB 2005, 759, 764 und CCZ 2008, 1, 5; Gebauer, in: Hauschka, Corporate Compliance, § 31 Rn. 63, in Anlehnung an § 25a Abs. 2 KWG für Banken und Wertpapierdienstleister; Kremer/Klahold, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, § 18 Rn. 8; Lösler, NZG 2005, 104, 105 ff.; Sven H. Schneider, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, § 8 Rn. 17; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, ZIP 2007, 2061, 2065. 464 So auch Bürkle, in: Hauschka, Corporate Compliance, § 8 Rn. 39; Fleischer, CCZ 2008, 1, 6. Siehe hierzu ergänzend Koch, WM 2009, 1013.

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einem faktischen Konzern für ausreichend erachten müssen, wenn der Vorstand alles unternimmt, um dieser Pflicht gerecht zu werden. In diesem Sinne spricht auch der Kodex lediglich von einem „Hinwirken“.

b) Wahrnehmung der Überwachungsaufgabe Aufgabe des Prüfungsausschusses ist es, die Wirksamkeit der Compliance im Unternehmen zu überwachen. Auch wenn diese Aufgabe nicht in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG ausdrücklich erwähnt wird, ist doch aufgrund der Vergleichbarkeit mit den übrigen Überwachungssystemen dasselbe Maß an Überwachungsintensität geboten. Das bedeutet, dass auch hier auf die Recht- und Ordnungsmäßigkeit, die Wirtschaftlichkeit und insbesondere die Zweckmäßigkeit geachtet werden muss. Die Mitglieder des Ausschusses haben also zunächst festzustellen, wie Compliance im Unternehmen organisiert ist, also auf welche Art und Weise der Vorstand die Einhaltung von Regeln organisiert hat. Ausgangspunkt ist dabei auch für den Prüfungsausschuss eine Analyse der das Unternehmen betreffenden Compliance-Risiken. Hierbei kann und sollte auf die Analyse des Vorstands zurückgegriffen werden. Sind vom Vorstand eine eigenständige Compliance-Organisation eingerichtet oder einzelne Maßnahmen implementiert worden, so sollte sich der Prüfungsausschuss auch davon überzeugen, dass dies im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben geschehen ist.465 Ist dies nicht der Fall, so könnten einzelne Maßnahmen unter Umständen nicht die gewünschte Wirkung entfalten, z. B. wenn sich aufgrund einer fehlenden Zustimmung des Betriebsrats die Mitarbeiter nicht an Verhaltensvorschriften zu halten haben. Ferner sind die vom Vorstand getroffenen Maßnahmen anhand der Risikosituation zu beurteilen. Aufgabe des Ausschusses ist es, auch hier zunächst nur zu beurteilen, ob die Maßnahmen des Vorstands angemessen sind und die Compliance des Unternehmens sicherstellen können.466 Dabei hat der Ausschuss den Ermessensspielraum des Vorstands zu berücksichtigen. Kommen die Ausschussmitglieder jedoch zu der Einschätzung, dass die getroffenen Maßnahmen nicht ausreichend sind, ist es ihre Pflicht, den Vorstand darauf aufmerksam zu machen und diesem Gelegenheit zu geben, Abhilfe zu schaffen. Hingegen besteht keine Berechtigung, noch ist es eine Aufgabe des Ausschusses, eigene Richtlinien zu erlassen bzw. eine eigene Compliance-Organisation zu installieren.467 Der Ausschuss sollte sich von den wesentlichen 465

Beispielsweise bedarf die Einführung einer Whistleblower-Hotline bzw. eines Code of Conduct unter Umständen der Zustimmung des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, vgl. LAG Düsseldorf, Beschluss v. 14.11.2005 – 10 TaBV 46/05, NZA-RR 2006, 81; LAG Hessen, Beschluss v. 18.1.2007 – 5 TaBV 31/06, BeckRS 2007 Nr. 42207, teilweise bestätigt duch BAG, Beschluss v. 22.7.2008 – 1 ABR 40/07, NJW 2008, 3731. Vgl. auch Kremer/ Klahold, in: Krieger/Uwe H. Schneider, Hdb. Managerhaftung, § 18 Rn. 24 f. 466 So auch Cromme, in: Cromme, Corporate Governance Report 2007, S. 30; Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 992. 467 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 166.

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aufgedeckten Compliance-Vorfällen im Unternehmen, sowie die daraufhin vom Vorstand getroffenen Maßnahmen, berichten lassen.468 Wesentlich sind in diesem Fall insbesondere solche Vorfälle, die entweder einen Einfluss auf die Bilanz des Unternehmens haben oder aber öffentlichkeitswirksam sind. Auf diese Weise kann der Ausschuss beurteilen, ob die vom Vorstand identifizierten Risikofelder auch mit den Praxiserfahrungen übereinstimmen oder ob falsche Schwerpunkte gesetzt wurden. Einzelne Compliance-Vorfälle selber zu untersuchen bzw. untersuchen zu lassen, ist in aller Regel jedoch keine Aufgabe des Ausschusses.469 Zur Wahrnehmung der dargestellten Aufgabe kann der Ausschuss in aller Regel nur auf die Berichte des Vorstands zurückgreifen. Abgesehen davon, dass der Ausschuss den Vorstand anweisen kann, über die Compliance im Unternehmen zu berichten, ergibt sich eine regelmäßige und umfassende Berichtspflicht aus Ziffer 3.4 Abs. 2 S. 1 DCGK. Der Abschlussprüfer hat sich im Rahmen der Abschlussprüfung nicht ausdrücklich mit Compliance zu beschäftigen. Jedoch gibt es möglicherweise Überschneidungen mit den übrigen Überwachungssystemen, sodass auch hier eine Überprüfung durch den Abschlussprüfer stattfindet. Darauf sollte sich der Prüfungsausschuss jedoch nicht verlassen. Möchte der Ausschuss eine unabhängige Einschätzung über das im Unternehmen gelebte Compliance-System, kann gemäß § 111 Abs. 2 AktG ein Sachverständiger beauftragt werden. Wie auch bei der Überwachung der Wirksamkeit anderer Überwachungssysteme im Unternehmen birgt eine nicht angemessene Organisation der Compliance ein Haftungsrisiko für die Ausschussmitglieder, da eine Fehleinschätzung der ComplianceMaßnahmen des Vorstands ebenfalls eine Sorgfaltspflichtverletzung des Prüfungsausschusses darstellen kann. Auch die Mitglieder des Prüfungsausschusses werden sich daher im Fall von Gesetzesverstößen der Mitarbeiter des Unternehmens fragen lassen müssen, wie es dazu gekommen sein kann. Dies gilt jedoch nur für solche Verstöße, die auch einen Schaden für das Unternehmen darstellen. Insbesondere bei Kartellverstößen können beträchtliche Bußgeldzahlungen auf das Unternehmen zukommen, die mit einem angemessenen Compliance-System hätten verhindert werden können. Es ist dann gegebenenfalls Aufgabe der Ausschussmitglieder nachzuweisen, dass aus ihrer Sicht und aus den ihnen vorliegenden Informationen alles getan wurde, damit ein solcher Gesetzesverstoß nicht hätte vorkommen können. In diesem Zusammenhang sollten die Mitglieder des Prüfungsausschusses unbedingt verfolgen, wie vergleichbare Unternehmen mit dem Thema Compliance umge468 So auch Cromme, in: Cromme, Corporate Governance Report 2007, S. 30; Nonnenmacher/Pohle/v. Werder, DB 2007, 2412, 2415. 469 So auch Cromme, in: Cromme, Corporate Governance Report 2007, S. 30; Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 992. Ebenso im Ergebnis Sünner, CCZ 2008, 56, 58 f., der die Gefahr sieht, dass bei einer Ausweitung der Zuständigkeiten auf den Ausschuss dieser zum eigentlichen Entscheidungsgremium der Gesellschaft wird. A. A. Nonnenmacher/ Pohle/v. Werder, DB 2007, 2412, 2415.

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hen. Auch wenn hier vertreten wird, dass für die Einrichtung einer selbstständigen Compliance-Organisation grundsätzlich keine gesetzliche Verpflichtung besteht,470 so kann vor Gericht eine Entlastung dann schwer werden, wenn ein Großteil vergleichbarer Gesellschaften eine solche Organisation vorhält und man sich diesen gängigen Standards selber verschlossen hat.471 IV. Corporate Governance Auch auf dem Gebiet der Corporate Governance kann der Prüfungsausschuss tätig werden. Unter dem Stichwort Corporate Governance können bereits einige der zuvor aufgeführten Tätigkeiten des Prüfungsausschusses gefasst werden. Aus diesem Grund sollen nachfolgend nur solche Aufgaben angesprochen werden, die ergänzend unter dieses Stichwort fallen. 1. Entsprechenserklärung Hier ist zunächst an die Abgabe der Entsprechenserklärung zu denken. Gemäß § 161 AktG haben Vorstand und Aufsichtsrat von börsennotierten Gesellschaften jährlich zu erklären, dass den vom Bundesministerium der Justiz im amtlichen Teil des elektronischen Bundesanzeigers bekannt gemachten Empfehlungen der „Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex“ entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden und warum nicht.472 Die Vorschrift wurde durch das BilMoG dahin gehend erweitert, das nunmehr auch gesetzlich verlangt wird, eine Abweichung von den Kodex Empfehlungen zu begründen. Die Entsprechenserklärung ist jährlich abzugeben. Was unter dieser Zeitangabe verstanden wird, ist streitig. So wird beispielsweise vertreten, dass die Erklärung mindestens einmal im Kalenderjahr abzugeben ist473 und zwischen den einzelnen Erklärungen nicht mehr als ein Jahr verstreichen darf.474 Andere sehen darin eine Verpflich470 Ausgenommen sind Wertpapierdienstleistungsunternehmen, vgl. § 33 Abs.1 S. 2 Nr. 1 WpHG. 471 Solche Fragen müssen nicht erst bei einem etwaigen Schadensersatzprozess gestellt werden. Vielmehr kann es auch die Aktionäre auf der Hauptversammlung interessieren, warum keine Compliance-Organisation eingerichtet worden ist. 472 Gleiches gilt für Vorstand und Aufsichtsrat einer Gesellschaft, die ausschließlich andere Wertpapiere als Aktien zum Handel an einem organisierten Markt im Sinn des § 2 Abs. 5 WpHG herausgegeben hat und deren ausgegebene Aktien auf eigene Veranlassung über ein multilaterales Handelssystem im Sinn des § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 8 WpHG gehandelt werden. 473 So z. B. Kiethe, NZG 2003, 559, 560; Lutter, in: Kölner Komm. AktG, 3. Auflage, § 161 Rn. 52; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 491; Seibert, BB 2002, 581, 584; Semler, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 161 Rn. 120; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 161 Rn. 39. 474 So ausdrücklich Lutter, in: Kölner Komm. AktG, 3. Auflage, § 161 Rn. 52; Lutter/ Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 491; Semler, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 161 Rn. 120; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 161 Rn. 39. Im Ergebnis wohl ebenso OLG München v. 23.1.2008

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tung, die Erklärung mindestens einmal im Geschäftsjahr abzugeben.475 Letzterer Ansicht ist zuzustimmen. Dafür spricht, dass die Erklärung gemäß § 161 AktG eng mit dem Jahresabschluss und dem Lagebericht verknüpft ist. Ist im Anhang zum Jahresabschluss nur anzugeben, dass die Erklärung abgegeben wurde und wo sie zugänglich gemacht worden ist,476 so ist sie in die Erklärung zur Unternehmensführung, welche Teil des Lageberichts sein kann, im Wortlaut aufzunehmen.477 Insofern erscheint es sinnvoll, wenn sich auch die Angaben in der Entsprechenserklärung mit dem Geschäftsjahr der Gesellschaft decken, damit sich sämtliche Informationen in Jahresabschluss und Lagebericht auf das vergangene bzw. kommende Geschäftsjahr erstrecken. Aus diesem Grund kann auch zwischen den eigentlichen Beschlussfassungen von Vorstand und Aufsichtsrat mehr als ein Jahr liegen, sofern sich die Aussagen der Erklärung nur auf das entsprechende Geschäftsjahr beziehen.478 Der Aufsichtsrat hat über die Entsprechenserklärung zu beschließen. In aller Regel liegt dem Beschluss eine mit dem Vorstand abgestimmte Erklärung zugrunde. Dies ist jedoch nicht zwingend, da Wortlaut und Zweck des Gesetzes auch getrennte Erklärungen zulassen.479 Für den Beschluss ist ein einmütiger Beschluss notwendig.480 Besteht Uneinigkeit, haben also Aufsichtsratsmitglieder gegen den Beschlussvorschlag gestimmt, ist dies in der Entsprechenserklärung anzugeben.481 Zwingend haben sämtliche Aufsichtsratsmitglieder an der Beschlussfassung teilzunehmen, hilfsweise sind die Stimmen nachträglich einzuholen. Da einige der Empfehlungen alle Aufsichtsratsmitglieder persönlich ansprechen, können nur diese entscheiden, ob sie die Empfehlung befolgt haben bzw. befolgen wollen.482 Der Aufsichtsrat trifft mit seiner Entsprechenserklärung eine Einschätzung hinsichtlich sämtlicher Empfehlungen. Diese umfassen jedoch auch Tätigkeiten außer-

– 7 U 3668/07, NZG 2008, 337, 338 f. A. A. Heckelmann, WM 2008, 2146, 2147, wonach eine jährliche Veröffentlichung auch dann ausreicht, wenn sie am 1.1. sowie 31.12. des Folgejahres veröffentlicht wird. 475 So im Ergebnis auch z. B. Fischer, BB 2006, 337, 337; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. AG, § 29 Rn. 64; Hüffer, AktG, § 161 Rn. 15; Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/ v. Werder. DCGK, Rn. 1582. 476 Vgl. § 285 Nr. 16 HGB. 477 Vgl. § 289a Abs. 2 Nr. 1 HGB. 478 Daher erscheint es sinnvoll, über die Entsprechenserklärung in der jeweils letzten Sitzung des Aufsichtsrats im Geschäftsjahr zu beschließen. Zu diesem Zeitpunkt kann in aller Regel abgeschätzt werden, ob die Empfehlungen eingehalten wurden und im kommenden Geschäftsjahr eingehalten weden sollen bzw. können. 479 So auch Hüffer, AktG, § 161 Rn. 11; Kiethe, NZG 2003, 559, 560; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 491. 480 So auch Hüffer, AktG, § 161 Rn. 19. 481 So auch Hüffer, AktG, § 161 Rn. 19. 482 Vgl. z. B. Ziffer 5.5.2 DCGK, wonach Aufsichtsratsmitglieder Interessenkonflikte offenlegen sollen.

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halb der Arbeit des Aufsichtsratsplenums.483 Hinsichtlich der Einhaltung solcher Empfehlungen müssen sich die Aufsichtsratsmitglieder vergewissern, ob diese eingehalten wurden bzw. warum dies nicht der Fall war und ob die Einhaltung beabsichtigt ist.484 Für die Empfehlungen, für die der Vorstand verantwortlich ist, kann dabei in aller Regel auf die Entsprechenserklärung des Vorstands zurückgegriffen werden. Im Übrigen erklären die Aufsichtsratsmitglieder im Rahmen der Abstimmung inzident, ob sie die Empfehlungen eingehalten haben bzw. dies zukünftig beabsichtigen zu tun. Aufsichtsratsmitglieder, die im laufenden Geschäftsjahr ausgeschieden sind, brauchen an der Beschlussfassung nicht mitzuwirken.485 Bestehen jedoch konkrete Anhaltspunkte, dass ein ausgeschiedenes Aufsichtsratsmitglied während seiner Amtszeit eine Empfehlung des Deutschen Corporate Governance Kodex nicht eingehalten hat, sollte von dem ehemaligen Mitglied diesbezüglich eine Erklärung eingeholt werden. Die Beschlussfassung über die Entsprechenserklärung kann nach einhelliger Auffassung nicht abschließend auf den Prüfungsausschuss übertragen werden, obwohl § 161 AktG keine Erwähnung in § 107 Abs. 3 S. 3 AktG findet. Dies wird damit begründet, dass der Kodex an vielen Stellen das Verhalten des gesamten Aufsichtsrats regelt, zum Teil sogar zu solchen Aufgaben Empfehlungen abgibt, die zwingend in den Zuständigkeitsbereich des Plenums fallen.486 Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Die Entsprechenserklärung hat zwingend die Auffassung des gesamten Aufsichtsrats wiederzugeben. Es kann nicht sein, dass nur ein kleiner Teil des Aufsichtsrats über die Einhaltung der Kodex Empfehlungen entscheidet. Hier haben sich sämtliche Mitglieder zu erklären. Auch wenn der Prüfungsausschuss nur vorbereitend tätig werden kann, erscheint eine vorbereitende Befassung mit der Entsprechenserklärung sinnvoll, da einige Empfehlungen die Arbeit des Prüfungsausschusses direkt betreffen.487 Diesbezüglich werden nur die Mitglieder des Prüfungsausschusses entscheiden können, ob die Empfehlungen befolgt wurden bzw. zukünftig befolgt werden sollen. Bei Abweichungen von Empfehlungen sollte auch die notwendige Begründung vom Prüfungsausschuss vorgeschlagen werden, sofern der Ausschuss für die Abweichung verantwortlich ist. Darüber hinaus kann der Prüfungsausschuss auch die Einhaltung der Empfehlungen, die das Aufsichtsratsplenum betreffen, beurteilen und somit vorbereitend tätig werden. 483 Dies sind beispielsweise Empfehlungen, die allein den Vorstand betreffen bzw. Tätigkeiten von Ausschüssen des Aufsichtsrats. 484 So auch Kiethe, NZG 2003, 559, 561; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 493. 485 So auch OLG Frankfurt v. 13.11.2007 – 5 U 26/06 (veröffentlicht auf www.rechtsprechung.hessen.de); Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 496; Semler, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 161 Rn. 125. 486 So auch Hüffer, AktG § 161 Rn. 13; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 214 f.; Lutter/ Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 496; Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. börsennotierte AG, § 28 Rn. 10. 487 A. A. Huwer, Prüfungsausschuss, S. 214.

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Die Abgabe einer fehlerhaften Entsprechenserklärung stellt eine Pflichtverletzung dar. Eine solche wird in aller Regel jedoch keine Schadensersatzpflicht gemäß §§ 116, 93 AktG begründen können, da ein kausaler Schadenseintritt fernliegend erscheint.488 Nicht ausgeschlossen ist dagegen, dass aufgrund einer fehlerhaften oder einer fehlenden Entsprechenserklärung der Beschluss der Hauptversammlung über die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder anfechtbar ist.489 Allerdings ist dazu nicht jeder Fehler in der Erklärung ausreichend, sondern es muss sich um einen schwerwiegenden Verstoß handeln.490 2. Erklärung zur Unternehmensführung und Corporate Governance Bericht Gemäß § 289a HGB haben börsennotierte Aktiengesellschaften eine Erklärung zur Unternehmensführung in Ihren Lagebericht491 aufzunehmen.492 Diese Regelung wurde durch das BilMoG neu in das Handelsgesetzbuch aufgenommen. In die Erklärung zur Unternehmensführung aufzunehmen sind die Entsprechenserklärung, relevante Angaben zu Unternehmensführungspraktiken, die über die gesetzlichen Anfor488 So auch Hüffer, AktG, § 161 Rn. 25; Kiethe, NZG 2003, 559, 562 ff.; Seibert, BB 2002, 581, 584; Thümmel, CCZ 2008, 141, 143. Nicht auf die Frage eines kausalen Schadens eingehend und daher eine Haftung grundsätzlich bejahend Kort, AG 2008, 137, 138; Theusinger/ Liese, DB 2008, 1419, 1420 f.; Vetter, NZG 2008, 121, 126. Das von Tödtmann/Schauer, ZIP 2009, 995, 999, angeführte Beispiel der Kostenerstattung einer erneut durchzuführenden Hauptversammlung bei erfolgreicher Anfechtungsklage aufgrund einer fehlerhaften Entsprechenserklärung ist nicht praxisrelevant, da wohl keine Gesellschaft eine außerordentliche Hauptversammlung einberufen wird, nur um diesen Beschluss nachzuholen. Vielmehr wird in einem solchen Fall ein etwaig notwendiger Beschluss im Rahmen der nächsten ordentlichen Hauptversammlung gefasst werden. Siehe zur Außenhaftung Kiethe, NZG 2003, 559, 565 ff.; Theusinger/Liese, DB 2008, 1419, 1420 f. 489 Vgl. BGH v. 16.2.2009 – II ZR 185/07, ZIP 2009, 460, 463. Vgl. ebenfalls LG Krefeld v. 20.12.2006 – 11 O 70/06, ZIP 2007, 730; OLG München v. 23.1.2008 – 7 U 3668/07, NZG 2008, 337 und LG München I v. 31.1.2008 – 5 HK O 15082/07, ZIP 2008, 745, bestätigt durch OLG München v. 19.11.2008 – 7 U 1405/08, AG 2009, 718, für den Fall, dass gar keine Entsprechenserklärung abgegeben wurde. Siehe auch Ulmer, ZHR 166 (2002), 150, 166; Theusinger/Liese, DB 2008, 1419, 1421 f.; Tödtmann/Schauer, ZIP 2009, 995, 998 f. Vgl. auch OLG München v. 6.8.2008 – 7 U 5628/07, AG 2009, 294, wonach eine Verletzung des § 161 AktG Auswirkungen auf die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern und dem der Wahl zugrunde liegenden Wahlvorschlag haben kann. 490 Vgl. LG Krefeld v. 20.12.2006 – 11 O 70/06, ZIP 2007, 730, 732 f. Ebenfalls Hüffer, AktG, § 161 Rn. 31; Thümmel, CCZ 2008, 141, 143; Tödtmann/Schauer, ZIP 2009, 995, 999. 491 Alternativ kann die Erklärung auch als separate Information auf der Internetseite der Gesellschaft öffentlich zugänglich gemacht werden. In diesem Fall ist in den Lagebericht eine Bezugnahme aufzunehmen, welche die Angabe der Internetseite enthält, vgl. § 289a Abs. 1 S. 2 und 3 HGB. 492 Gleiches gilt für Aktiengesellschaften, die ausschließlich andere Wertpapiere als Aktien zum Handel an einem organisierten Markt im Sinn des § 2 Abs. 5 WpHG herausgegeben haben und deren ausgegebene Aktien auf eigene Veranlassung über ein multilaterales Handelssystem im Sinn des § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 8 WpHG gehandelt werden.

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derungen hinaus angewandt werden, nebst Hinweis, wo sie öffentlich zugänglich sind und eine Beschreibung der Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie der Zusammensetzung und Arbeitsweise von deren Ausschüssen.493 Die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex hat unter Berücksichtigung dieser Änderung des Handelsgesetzbuchs den Deutschen Corporate Governance Kodex angepasst. Gemäß Ziffer 3.10 DCGK berichten Vorstand und Aufsichtsrat jährlich im Geschäftsbericht über die Corporate Governance des Unternehmens, Corporate Governance Bericht.494 Dieser ist Bestandteil der Erklärung zu Unternehmensführung. Die Formulierung der Kodexregelung lässt vermuten, dass der Corporate Governance Bericht auch durch den Aufsichtsrat abzugeben ist. Bei genauer Betrachtung muss man jedoch zu dem Ergebnis kommen, dass eine Verpflichtung des Aufsichtsrats zur Abgabe des Corporate Governance Berichts aus formalen Gründen nicht in Betracht kommt. Der Wortlaut legt nahe, dass der Kodex in Ziffer 3.10 S. 1 lediglich geltendes Gesetzesrecht wiedergibt.495 Dem § 289a Abs. 1 S. 1 HGB lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass an der Erklärung zur Unternehmensführung formal der Aufsichtsrat mitzuwirken hat. Der Gesetzestext verpflichtet die Aktiengesellschaft zur Abgabe der Erklärung, die in diesem Fall ausschließlich durch ihren Vorstand handelt. Sofern der Aufsichtsrat neben dem Vorstand zum Handeln verpflichtet ist, wird dies im Gesetz ausdrücklich erwähnt.496 Darüber hinaus würde eine formale Mitwirkung des Aufsichtsrats an dieser Erklärung dazu führen, dass der Aufsichtsrat eine Erklärung abgibt, welche er anschließend zu prüfen hat. Auch wenn gemäß § 317 Abs. 2 S. 3 HGB die Erklärung zur Unternehmensführung nicht Gegenstand der Prüfung des Abschlussprüfers ist,497 so ist sie immer noch Bestandteil des Lageberichts und fällt damit in die Prüfungspflicht des Aufsichtsrats gemäß § 171 Abs. 1 S. 1 AktG. Der Kodex gibt an dieser Stelle demnach die Gesetzeslage nicht zutreffend wieder. Das Unterlassen der Einbeziehung des Aufsichtsrats in die Abgabe der Erklärung zur Unternehmensführung hat daher auch rechtlich keine Konsequenzen.498

493

Vgl. § 289a Abs. 2 HGB. In der bis 2009 geltenden Fassung des Kodex war dies noch als Empfehlung formuliert. 495 Vgl. die Präambel des Deutschen Corporate Governance Kodex, wonach sämtliche nicht als Empfehlung oder Anregung gekennzeichneten Teile des Kodex als geltendes Gesetzesrecht von den Unternehmen zu beachten sind. 496 Vgl. z. B. § 161 AktG, wonach Vorstand und Aufsichtsrat die Entsprechenserklärung abzugeben haben. 497 Auch wenn keine Prüfungspflicht besteht, so hat der Abschlussprüfer die Erklärung vor Erteilung des Testats jedoch inhaltlich zur Kenntnis zu nehmen. 498 Da durch die Formulierung des Kodex keine Empfehlung vorliegt, führt eine Nichtbefassung des Aufsichtsrats nicht dazu, dass im Rahmen der Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG ein Abweichen vom Kodex zu erklären und zu begründen ist. 494

C. Aufgabenwahrnehmung

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Aus materieller Sicht ist es jedoch fraglich, ob die Abgabe der Erklärung zur Unternehmensführung ohne Mitwirkung des Aufsichtsrats überhaupt sinnvoll ist.499 Schließlich sind in die Erklärung zur Unternehmensführung auch Informationen aufzunehmen, die dem Vorstand nicht unbedingt bekannt sind, beispielsweise die Beschreibung der Arbeitsweise der Ausschüsse des Aufsichtsrats. Auch die Anregung des Kodex, zu den Kodexanregungen Stellung zu beziehen,500 würde vor der Regelung des § 161 AktG eine Einbeziehung des Aufsichtsrats sinnvoll erscheinen lassen. Wenn der Aufsichtsrat Abweichungen von den Empfehlungen des Kodex begründen muss, sollte er auch hinsichtlich einer etwaigen Stellungnahme zu den Kodexanregungen gehört werden. Anders als man vermuten könnte,501 begründet die Pflicht zur Aufnahme der Entsprechenserklärung in die Erklärung zur Unternehmensführung keine materielle Pflicht zur Beteiligung des Aufsichtsrats. § 289a Abs. 2 Nr. 1 HGB kann nicht dahin gehend verstanden werden, dass eine Abgabe der Entsprechenserklärung im Rahmen der Erklärung zur Unternehmensführung stattzufinden hat. Vielmehr handelt es sich hierbei lediglich um die Pflicht, die bereits abgegebene Entsprechenserklärung aufzunehmen. Auch wenn somit aus formaler Sicht eine Einbeziehung des Aufsichtsrats in die Abgabe der Erklärung zur Unternehmensführung nicht notwendig ist, sollte der Vorstand den Aufsichtsrat bzw. die Ausschüsse des Aufsichtsrats vor Abgabe der Erklärung einbeziehen. Hier können die Mitglieder des Prüfungsausschusses insbesondere bei der Beschreibung der Arbeitsweise ihres Ausschusses einen wertvollen Beitrag leisten. Eine formale Beschlussfassung ist dabei im Prüfungsausschuss nicht erforderlich. Ausreichend ist es, wenn Einigkeit über den dem Vorstand zur Verfügung gestellten Informationsumfang besteht.

499 Ebenso Paetzmann, ZCG 2009, 64, 65; Withus, AG 2009, R397, R398; auch Lentfer/ Weber, DB 2006, 2357, 2362, fordern jedoch noch bezogen auf Art. 1 Nr. 7 RL 2006/46/EG, ABl. L 2006 224/4, welcher § 289a HGB zugrunde liegt, eine Beteiligung des Aufsichtsrats an dieser Erklärung. 500 Vgl. Ziffer 3.10 S. 4 DCGK. 501 So im Ergebnis Withus, AG 2009, R397, R398.

§ 5 Die Arbeit des Prüfungsausschusses A. Arbeitsgrundlage I. Gesetzlich und kodifizierte Regelungen Zur inneren Ordnung von Ausschüssen finden sich im Aktiengesetz nur wenige ausdrückliche Regelungen. So ist lediglich in § 109 AktG die Teilnahme an Ausschusssitzungen geregelt sowie in § 108 Abs. 3 und 4 AktG die Stimmabgabe von nicht in der Sitzung anwesenden Ausschussmitgliedern. § 171 Abs. 1 S. 2 AktG legt darüber hinaus fest, dass der Abschlussprüfer an der vorbereitenden Sitzung des Prüfungsausschusses zur Prüfung des Jahresabschlusses teilnehmen soll. Auf den Prüfungsausschuss grundsätzlich anwendbar sind jedoch die allgemeinen Regeln, die für das Aufsichtsratsplenum gelten,1 wie z. B die Grundsätze zur inneren Ordnung, Beschlussfassung und Einberufung von Sitzungen. Bei mitbestimmten Gesellschaften gelten diese Normen jedoch nur, soweit in den §§ 27 bis 29, 31, 32 MitbestG keine anderweitigen Regelungen getroffen sind, die auf Ausschüsse anwendbar sind. Darüber hinaus enthält der Deutsche Corporate Governance Kodex in Ziffer 5 ebenfalls Regelungen bezüglich des Aufsichtsrats und seiner inneren Ordnung. Hier sind einige weitergehende Empfehlungen und Anregungen zu finden. Bezüglich der Empfehlungen gilt, dass Gesellschaften im Anwendungsbereich des § 161 AktG ein Nichtbefolgen im Rahmen ihrer Entsprechenserklärung unter Angabe von Gründen darzulegen haben.2 II. Satzung, Geschäftsordnung und Zuständigkeiten Im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben kann die Gesellschaft nunmehr eigene Regeln bezüglich des Prüfungsausschusses aufstellen. Näheres kann zunächst die Satzung enthalten, solange sie nicht durch die getroffenen Regelungen in die Selbstautonomie des Aufsichtsrats eingreift,3 was z. B. hinsichtlich der Einrichtung und Besetzung des Prüfungsausschusses der Fall wäre. Die Satzung kann unproblematisch Vorschriften für die Einberufung von Sitzungen oder 1 So auch Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 98; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 139. 2 Vgl. § 161 AktG. 3 Vgl. BGH v. 25. 2. 1982 – II ZR 123/81, BGHZ 83, 106, 118 = NJW 1982, 1525, 1527 f. Ebenfalls Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 68; Hüffer, AktG, § 107 Rn. 19; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 762; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 151 f.

A. Arbeitsgrundlage

209

Vorschriften über die Art und Weise von Beschlussfassungen aufstellen. Hierbei bietet es sich an, diese Regelungen für das Aufsichtsratsplenum und etwaige Ausschüsse identisch zu halten. Die Satzungsregelungen können grundsätzlich nur durch die Hauptversammlung mit einer dreiviertel Mehrheit beschlossen werden.4 Auch der Aufsichtsrat selber kann in den durch Gesetz und Satzung vorgegebenen Grenzen die innere Ordnung des Prüfungsausschusses regeln.5 Hierzu kann er entweder Regelungen in einer eigenen Geschäftsordnung des Aufsichtsrats treffen, eine eigene Geschäftsordnung für den Prüfungsausschuss erlassen oder bestimmte Fragen per Einzelbeschluss regeln. In der Praxis sollte die letzte Variante jedoch die Ausnahme darstellen, da einzelne Beschlüsse, die die innere Ordnung regeln, die Unübersichtlichkeit der für den Ausschuss geltenden Vorschriften erhöhen und zudem schnell übersehen werden können. Unter Umständen kann dadurch die Wirksamkeit eines gefassten Beschlusses des Prüfungsausschusses oder des Aufsichtsrats gefährdet sein, wenn Rechte von Aufsichtsrats- oder Ausschussmitgliedern verletzt wurden. In einem solchen Fall müsste sicherlich die Frage gestellt werden, ob das Versäumnis, die Vorschrift in die Geschäftsordnung aufzunehmen, nicht eine Pflichtverletzung darstellt, die gegebenenfalls einen Schadensersatzanspruch rechtfertigt.6 Für alle Regelungsarten ist eine einfache Mehrheit im Aufsichtsrat ausreichend.7 Abweichende Erfordernisse können nicht durch die Satzung festgelegt werden.8 Dem Aufsichtsrat ist es auch gestattet, durch einen mit einfacher Mehrheit gefassten Einzelbeschluss, seine zuvor getroffenen Entscheidungen wieder zu durchbrechen.9 In der Praxis bietet es sich an, dass der Aufsichtsrat etwaig in der Satzung getroffene Regeln auch in die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats oder die Geschäftsordnung des Prüfungsausschusses übernimmt, um auf diesem Weg alle für den Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss geltenden Vorschriften in einer Geschäftsordnung zu haben und nicht auf die Satzung verweisen zu müssen.10 Innerhalb der Geschäftsordnung hingegen sollte auf eine Verweistechnik zurückgegriffen werden, wenn die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats auch die innere Ordnung des Prüfungsausschusses regelt. Hier bietet es sich an, z. B. bei der Frage der Einberufung von Sitzungen auf die für das Aufsichtsratsplenum getroffenen Verfahrensvorschriften zu verweisen. 4

Vgl. § 179 Abs. 2 AktG. Vgl. hierzu Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 70; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 211; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 260; Quick/Höller/Koprivca, ZCG 2008, 25, 29; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 161; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 140. 6 So im Ergebnis wohl auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 260. 7 So auch Warncke, Prüfungsausschuss, S. 141. 8 So auch Warncke, Prüfungsausschuss, S. 141. 9 So auch Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 53; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 214; Hüffer, AktG, § 107 Rn. 24. 10 Da die Satzung bezüglich solcher Regelungen in aller Regel nicht ständig geändert wird, ist auch eine häufige Anpassung der Geschäftsordnung nicht notwendig. 5

210

§ 5 Die Arbeit des Prüfungsausschusses

Sofern weder von der Satzung noch vom Aufsichtsrat spezielle Regeln für den Prüfungsausschuss aufgestellt wurden, gelten die den Aufsichtsrat betreffenden Vorschriften zur inneren Ordnung sinngemäß.11 Jedoch hat auch der Prüfungsausschuss das Recht, innerhalb der durch Recht, Satzung und Geschäftsordnung des Aufsichtsrats gesetzten Grenzen, seine Arbeit durch eine eigene Prüfungsausschussordnung zu organisieren.12 Der Ausschuss darf dabei von den gemachten Grenzen nicht abweichen. In der Praxis empfiehlt sich, in einem solchen Fall die Geschäftsordnung des Prüfungsausschusses durch den Aufsichtsrat genehmigen zu lassen, um anschließend keine Kompetenzstreitigkeiten zu bekommen. Dem Aufsichtsrat steht hier nämlich ein Eingriffsrecht zu. Eine personelle Veränderung in Aufsichtsrat oder Prüfungsausschuss oder aber auch der Ablauf der Amtsperiode beendet nicht die Geltung einer einmal gefassten Geschäftsordnung.13 III. Inhaltliche Ausgestaltung Sofern die Hauptversammlung in der Satzung, der Aufsichtsrat oder der Prüfungsausschuss in einer Geschäftsordnung selber Regelungen zur inneren Ordnung treffen, sollte der Grundsatz gelten, nicht nur die gesetzlichen Vorgaben abzuschreiben. Vielmehr sollten die gesetzlichen Vorgaben individuell angepasst werden, sodass eine ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung durch den Prüfungsausschuss möglich ist. Geregelt werden sollte insbesondere, welche Aufgaben der Aufsichtsrat an den Prüfungsausschuss überträgt. Hierbei empfiehlt sich festzulegen, welche Aufgaben der Ausschuss dabei abschließend übernimmt und somit für den Aufsichtsrat tätig wird. So wird für die Mitglieder des Prüfungsausschusses deutlich, bei welchen Aufgaben sie eine besondere Sorgfaltspflicht an den Tag zu legen haben, da die finale Entscheidung nicht erst im Aufsichtsratsplenum, sondern bereits durch den Ausschuss stattfindet. Dies ist auch für den Vorstand von Interesse, da er in diesen Fällen mit einem Bericht an die Ausschussmitglieder, seinen Berichtspflichten gegenüber dem Aufsichtsrat nachkommt. Ein Bericht an die übrigen Aufsichtsratsmitglieder ist dann grundsätzlich nicht mehr notwendig.14 Auch gilt es festzulegen, wie der Prüfungsausschuss zu besetzen ist. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Anzahl der Mitglieder des Prüfungsausschusses, wie auch für die Frage der paritätischen Besetzung. Auch wenn oben die Auffassung vertreten 11 So auch Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 72; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 762. 12 So auch Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 72; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 211; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 261; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 762; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 161; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 107. 13 Vgl. OLG Hamburg v. 23.7.1982 – 11 U 179/80, AG 1983, 21, 22. Ebenfalls Hüffer, AktG, § 107 Rn. 24. 14 Siehe § 5 B. I. 1.

A. Arbeitsgrundlage

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wurde, dass grundsätzlich eine paritätische Besetzung stattzufinden hat,15 so ist es dem Aufsichtsrat überlassen, ob er selbstständig in den zulässigen Fällen davon abweicht. Insbesondere in dem Fall, in dem der Prüfungsausschuss mit sechs oder mehr Mitgliedern besetzt werden soll, kommen die Arbeitnehmervertreter dann nicht in die Gefahr, nicht genügend qualifizierte Arbeitnehmervertreter in den Prüfungsausschuss entsenden zu müssen. Der Aufsichtsrat kann darüber hinaus auch Anforderungen an die Qualifikation etwaiger Prüfungsausschussmitglieder aufstellen. Um die Anforderungen der §§ 107 Abs. 4, 100 Abs. 5 AktG, Ziffer 5.3.2 S. 2 DCGK zu erfüllen, sollte festgelegt werden, dass ein etwaiger Finanzexperte unabhängig zu sein hat und zugleich auch Vorsitzender des Ausschusses ist.16 Geregelt werden sollte auch, dass der Prüfungsausschuss einen Vorsitzenden zu wählen hat. Das Gesetz sieht die Wahl eines Ausschussvorsitzenden nicht vor, jedoch ist die Wahl eines Vorsitzenden aufgrund der beim Ausschuss anfallenden Aufgaben zweckmäßig.17 Dem Vorsitzenden des Prüfungsausschusses kommen insbesondere die Aufgaben zu, die Sitzungen einzuberufen, zu leiten und durchzuführen sowie zu protokollieren. Er gibt auch die Berichte gemäß § 107 Abs. 3 S. 4 AktG an das Aufsichtsratsplenum. Darüber hinaus sollte der Vorsitzende des Prüfungsausschusses grundsätzlich der erste Ansprechpartner des Abschlussprüfers sein und auch in Fragen der Aufstellung des Jahresabschlusses als Ansprechpartner des Vorstands fungieren. Dem Vorsitzenden des Prüfungsausschusses kann durch den Aufsichtsrat, aber auch bereits durch die Satzung, in der Geschäftsordnung oder per Einzelbeschluss das Zweitstimmrecht gemäß § 29 Abs. 2 S. 1 MitbestG für Beschlüsse des Prüfungsausschusses übertragen werden.18 Aufgrund der teilweise hohen Arbeitsbelastung des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses regt der Deutsche Corporate Governance Kodex an,19 dass der Aufsichtsratsvorsitzende nicht auch zugleich Vorsitzender des Prüfungsausschusses sein sollte. .

15

Siehe § 3 B. II. 2. Um zusätzlich auch die Anregung des Kodex in Ziffer 5.3.2 S. 3 zu erfüllen, kann geregelt werden, dass ehemalige Vorstandsmitglieder der Gesellschaft, deren Bestellung vor weniger als zwei Jahren endete, nicht zum Vorsitzenden gewählt werden können. 17 Im Ergebnis ebenso Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 76; Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 121; Hüffer, AktG, § 107 Rn. 19; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 101. Zudem geht der Deutsche Corporate Governance Kodex in Ziffer 5.3.2 S. 2 und 3 davon aus, dass es einen Vorsitzenden gibt. 18 Vgl. BGH v. 25. 2. 1982 – II ZR 123/81, BGHZ 83, 106, 117 = NJW 1982, 1525, 1527; BGH v. 25. 2. 1982 – II ZR 102/81, BGHZ 83, 144, 147 = NJW 1982, 1528, 1529. Ebenso Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 107 Rn. 48; Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 122; Hüffer, AktG, § 107 Rn. 22; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 170; Semler, in: Semler/ v. Schenck, ARHdb., § 4 Rn. 125; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 104. Nur für eine Regelungsbefugnis in der Geschäftsordnung Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 15 Rn. 87 f. 19 Vgl. Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 995. 16

212

§ 5 Die Arbeit des Prüfungsausschusses

Festgelegt werden kann auch eine bestimmte Sitzungsfrequenz des Prüfungsausschusses. Aufgrund der dem Ausschuss regelmäßig übertragenen Aufgabe, sich mit den Finanzberichten der Gesellschaft zu befassen, kommen die Ausschussmitglieder jedoch mindestens einmal im Quartal zusammen, ohne dass dazu eine ausdrückliche Regelung notwendig wäre. Einer Regelung bedarf es somit nur, wenn darüber hinaus Sitzungen abgehalten werden sollen. Vor dem Hintergrund der in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG möglichen Tätigkeitsfelder des Ausschusses erscheint dies auch nicht ausgeschlossenen. Da insbesondere die Überwachung der Wirksamkeit der internen Überwachungssysteme bei größeren Gesellschaften zeitintensiv ist, wird die Arbeitsbelastung der Mitglieder des Prüfungsausschusses steigen. Auch sollten Vorschriften hinsichtlich der Einberufung von Sitzungen sowie die Art und Weise von Beschlussfassungen des Prüfungsausschusses erlassen werden. Wie bereits festgestellt, bietet es sich an, auf die für das Aufsichtsratsplenum getroffenen Regelungen zu verweisen. Ebenfalls sollte festgelegt werden, welche Personen, abgesehen von den Mitgliedern des Prüfungsausschusses, an den Sitzungen des Ausschusses teilnehmen können und wie und in welcher Form der Vorsitzende des Prüfungsausschusses seine Berichte an das Aufsichtsratsplenum abzugeben hat. Schließlich bietet die Geschäftsordnung noch die Möglichkeit festzulegen, ob und an welchen Sitzungen Vorstandsmitglieder oder auch der Abschlussprüfer teilnehmen sollen.

B. Informationsrechte Die Arbeit des Prüfungsausschusses ist äußerst komplex und gekennzeichnet durch eine große Aufgabenvielfalt. Zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung ist dazu eine ausreichende Informationsgrundlage aller Prüfungsausschussmitglieder erforderlich. Dies gilt nicht nur bei beschließenden oder einem Beschluss des Plenums vorbereitenden Aufgaben, sondern auch bei der routinemäßigen Überwachungstätigkeit des Prüfungsausschusses. Da der Prüfungsausschuss keine Leitungsfunktion innerhalb der Aktiengesellschaft innehat, ist er größtenteils abhängig von den Informationen bzw. Berichten Dritter. I. Gesetzlich vorgesehene Informationsrechte Gesetzlich vorgesehene Informationsrechte für den Prüfungsausschuss finden sich im Gesetz nur an wenigen Stellen. Ausdrücklich vorgesehene Informationsrechte für den Prüfungsausschuss sind in § 170 AktG für die Vorlage der Jahresabschlussunterlagen, in § 321 Abs. 5 S. 2 HGB, § 170 Abs. 3 AktG für die Prüfungsberichte der Abschlussprüfer sowie in § 171 Abs. 1 S. 2 AktG für den Bericht des Abschlussprüfers in der Prüfungsausschusssitzung vorgesehen. Auf diese Informationsrechte kann der Prüfungsausschuss jedoch nur solange zurückgreifen, wie die Aktiengesellschaft nicht als eine so genannte kleine Aktiengesellschaft nach den §§ 316 Abs. 1, 267

B. Informationsrechte

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Abs. 1 HGB von der Prüfungspflicht befreit ist.20 Bei Gesellschaften, die einen Bericht zu Beziehungen zu verbundenen Unternehmen gemäß § 312 AktG anzufertigen haben, erhält der Prüfungsausschuss gemäß § 314 Abs. 1 AktG darüber hinaus auch einen Prüfungsbericht des Abschlussprüfers zu diesem Abhängigkeitsbericht. Neben diesen Berichten des Abschlussprüfers sind für den Prüfungsausschuss insbesondere die Berichte des Vorstands zu den einzelnen, dem Prüfungsausschuss übertragenen Aufgaben, von Interesse. Weiterhin stehen dem Prüfungsausschuss Informationsquellen wie Sachverständige und Auskunftspersonen gemäß § 109 Abs. 1 S. 2 AktG sowie gegebenenfalls Einsichtsrechte in die Bücher und Schriften der Gesellschaft gemäß § 111 Abs. 2 S. 1 AktG zur Verfügung. 1. Vorstandsberichte gemäß § 90 AktG Die Berichte des Vorstands gemäß § 90 AktG sind die wichtigste Informationsquelle für den Prüfungsausschuss.21 Dies mag aufgrund der eigentlichen Aufgabe des Aufsichtsrats und des Prüfungsausschusses, nämlich der Überwachung des Vorstands gemäß § 111 Abs. 1 AktG, auf den ersten Blick irritierend sein. Diese Systematik des deutschen Aktienrechts ist jedoch vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollt und ist auch in der Vergangenheit ein grundsätzlich bewährtes System gewesen. § 90 AktG regelt eine allgemeine Berichtspflicht des Vorstands.22 Diese ist nicht auf die dort ausdrücklich aufgeführten Berichte beschränkt. Vielmehr ergibt sich aus § 90 AktG eine umfassende Berichtspflicht des Vorstands über alle wesentlichen Belange. Spezielle Berichtspflichten stellen darüber hinaus z. B. die Jahresabschlüsse, Lageberichte und gegebenenfalls der Abhängigkeitsbericht dar.23 Bezüglich der Vorstandsberichte gemäß § 90 AktG ist zu unterscheiden zwischen Berichten, die der Vorstand aufgrund der gesetzlichen Regelung des § 90 Abs. 1 und 2 AktG unaufgefordert und regelmäßig zu erstatten hat sowie solchen, die der Aufsichtsrat oder ein einzelnes Mitglied gemäß § 90 Abs. 3 AktG jederzeit vom Vorstand verlangen kann. Der Grund für dieses Initiativrecht ist darin zu sehen, dass der Aufsichtsrat für seine Überwachungstätigkeit nicht auf die Berichte des Vorstands beschränkt sein darf, die dieser aus eigenem Antrieb bzw. aufgrund gesetzlicher Verpflichtung erstattet.24 Vielmehr muss dem Aufsichtsrat die Möglichkeit gegeben werden, Schwerpunkte bei der Berichterstattung zu setzen und zusätzlich solche Berichte anzufordern, die er aufgrund der jeweiligen Situation in der Gesellschaft für erforderlich hält. Dies bedeutet aber gleichzeitig, dass der Aufsichtsrat verpflichtet ist, sich in

20

Unabhängig davon kann die Hauptversammlung in der Satzung jedoch eine Abschlussprüfung verbindlich festlegen. 21 So auch Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 191. 22 Vgl. auch Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn. 33. 23 Siehe zum Inhalt und den Anforderungen dieser Berichte § 4 C. I. 24 So auch Hüffer, AktG, § 90 Rn. 12; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 212.

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§ 5 Die Arbeit des Prüfungsausschusses

bestimmten Situationen vom Vorstand berichten zu lassen, da er möglicherweise andernfalls eine Pflichtverletzung begeht. Zu den unaufgeforderten Berichten zählt demnach der mindestens jährlich zu erstattende Bericht über die beabsichtigte Geschäftspolitik sowie andere grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung, insbesondere die Finanz-, Investitions- und Personalplanung.25 Weiterhin hat der Vorstand mindestens in der Bilanzaufsichtsratssitzung über die Rentabilität der Gesellschaft, sowie wenigstens vierteljährlich über den Gang der Geschäfte und der Lage der Gesellschaft, zu berichten.26 Auch hat er rechtzeitig über solche Geschäfte zu informieren, die für die Rentabilität und Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können.27 Zu beachten ist dabei, dass es sich um wesentliche Geschäfte handeln muss. Dies hängt von Größe, Gegenstand und wirtschaftlicher Lage der Gesellschaft und ihres Unternehmens ab28 und ist jeweils eine Einzelfallentscheidung. Nicht abzustellen ist dabei auf die durch die Hauptversammlung oder den Aufsichtsrat festgelegten Zustimmungsvorbehalte gemäß § 111 Abs. 4 S. 2 AktG. Auch Geschäfte, die nicht zustimmungsbedürftig sind, können demnach von § 90 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 AktG erfasst sein.29 Empfänger sämtlicher Berichte des Vorstands ist grundsätzlich der Aufsichtsrat. Dies bedeutet, dass jedem Mitglied auch die Möglichkeit gegeben werden muss, von den Berichten Kenntnis zu erlangen. Gemäß § 90 Abs. 5 S. 2 AktG hat jedes Aufsichtsratsmitglied zudem das Recht, sich in Textform erstattete Berichte übermitteln zu lassen, soweit der Aufsichtsrat nichts anderes beschlossen hat.30 Durch die Delegation der jeweiligen Aufgaben auf den Prüfungsausschuss gehen die Informationsrechte, welche die delegierten Aufgaben betreffen, auf den Prüfungsausschuss über.31 Der Prüfungsausschuss und jedes einzelne Mitglied des Ausschusses können somit vom Vorstand gemäß § 90 Abs. 3 AktG jederzeit einen Bericht zu einem Thema verlangen, welches die Ausschussarbeit betrifft. Generell gilt, dass die Berichte des Vorstands, egal ob sie angefordert wurden oder freiwillig erfolgen, in diesen Fällen immer an den Prüfungsausschuss zu richten sind. Damit besteht grundsätzlich auch keine Pflicht des Vorstands mehr, an das Aufsichtsratsplenum zu berichten.32 Das Plenum erhält mittelbar Kenntnis von den Berichten, indem es gemäß § 107 25

Vgl. § 90 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 AktG. Vgl. § 90 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3, Abs. 2 Nr. 2 und 3 AktG. 27 Vgl. § 90 Abs. 1 S. 1 Nr. 4, Abs. 2 Nr. 4 AktG. 28 So auch Hüffer, AktG, § 90 Rn. 7, Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn. 61. 29 So auch Hüffer, AktG, § 90 Rn. 10; Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn. 61. 30 Eine solche Regelung kann auch nur der Aufsichtsrat, nicht aber die Hauptversammlung in der Satzung treffen, vgl. Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 222. 31 So auch Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 771; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 15 Rn. 81; Seibt/Wilde, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb. Corporate Governance, S. 385. 32 So auch Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 107; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 775; Semler, AG 1988, 60, 64; Seibt/Wilde, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb. Corporate Governance, S. 385. 26

B. Informationsrechte

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Abs. 3 S. 4 AktG in der nächsten Aufsichtsratssitzung über die Arbeit des Ausschusses informiert wird. Der Grund für diese Organisation ist darin zu sehen, dass der Prüfungsausschuss bei abschließend übertragenen Aufgaben als Aufsichtsrat tätig wird.33 Daher kann der Grundsatz nicht bei solchen Tätigkeiten angewandt werden, bei denen der Ausschuss nur vorbereitende Aufgaben wahrnimmt. In diesen Fällen hat der Vorstand zwar ebenfalls zunächst dem Ausschuss zu berichten, da der Vorstand grundsätzlich auch vorbereitende Tätigkeiten der Ausschüsse zu unterstützen hat. Jedoch kann der Vorstand nach Abschluss der Vorbereitung durch den Prüfungsausschuss wieder gegenüber dem Aufsichtsplenum berichtspflichtig werden und so den Bericht erneut gegenüber dem Plenum abgeben müssen.34 Ein solcher Fall ist insbesondere bei der Prüfung des Jahresabschlusses denkbar. Hier wird der Vorstand nicht nur in der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats, sondern auch in der vorbereitenden Sitzung des Prüfungsausschusses seinen erläuternden Bericht zum Jahresabschluss abgeben müssen.35 Mündliche Berichte des Vorstandes gibt dieser in aller Regel in der jeweiligen Ausschusssitzung, da er sich nur so von seiner Berichtspflicht gegenüber dem Ausschuss befreien kann.36 Schriftliche Berichte, die nach § 90 Abs. 4 S. 2 AktG den Regelfall darstellen sollen, gehen vor der jeweiligen Ausschusssitzung an die Mitglieder des Prüfungsausschusses. Teilweise wird vertreten, dass die Mitglieder des Prüfungsausschusses die Vorstandsberichte über den Aufsichtsratsvorsitzenden enthalten.37 Für eine solche Art der Verteilung der Berichte spricht, dass der Aufsichtsratsvorsitzende in § 109 Abs. 2 AktG mit umfassenden Rechten auch bezüglich der Teilnahme an Ausschusssitzungen ausgestattet ist, sowie die Verpflichtung des Vorstands in § 90 Abs. 1 S. 3 AktG, gerade den Aufsichtsratsvorsitzenden in wichtigen Situationen zu informieren.38 Damit geht das Gesetz davon aus, dass dem Aufsichtsratsvorsitzenden umfassende Befugnisse auch im Zusammenhang mit dem Prüfungsausschuss zustehen. Andererseits hat das Aufsichtsratsplenum bestimmte Aufgaben und damit auch die diesbezüglichen direkten Informationsrechte an den Prüfungsausschuss abgegeben. Die Arbeit des Ausschusses koordiniert der Ausschussvorsitzende. Dies bedeutet in der Praxis, dass der Ausschussvorsitzende die Mitglieder zu den Sitzungen einlädt und diesen auch die Unterlagen zur Sitzung zur Verfügung stellt. Sofern schriftliche Berichte vorliegen, sollte er diese vorab vom Vorstand erhalten haben und mit 33

So auch Semler, AG 1988, 60, 64. Dies gilt jedenfalls für mündliche Berichte. Schriftliche Berichte haben die Aufsichtsratsmitglieder beim Ausschussvorsitzenden anzufordern, vgl. Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 776; Semler, AG 1988, 60, 64 f. 35 Möglich ist in diesem Fall jedoch eine unterschiedliche Schwerpunktsetzung. 36 So auch Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn. 186. 37 So auch Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, 4. Auflage, Rn. 649; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 107 Rn. 123. 38 So auch Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, 4. Auflage, Rn. 649. 34

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§ 5 Die Arbeit des Prüfungsausschusses

der Einladung zum Zwecke einer ordnungsgemäßen Sitzungsvorbereitung versenden. Es macht wenig Sinn, dass der Ausschussvorsitzende zur Sitzung einlädt, aber der Aufsichtsratsvorsitzende Teile der Unterlagen versendet. Zudem gibt der Vorsitzende des Ausschusses auch die Erwartungen des Prüfungsausschusses an den Vorstand weiter und spricht im Zweifel mit dem Vorstand im Vorfeld den möglichen Inhalt der Berichte ab. Damit wäre der Aufsichtsratsvorsitzende hier auch nicht mehr in der Pflicht. Die Berichte des Vorstands sind daher direkt an den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses zu geben. Aufgrund seiner oben angesprochenen umfassenden Befugnisse und der daraus resultierenden Stellung des Aufsichtsratsvorsitzenden ist diesem jedoch eine Abschrift der Berichte zu überlassen.39 Die Berichtspflichten treffen den Vorstand als Ganzes und der jeweilige Bericht muss daher die Auffassung des Gesamtvorstands wiedergeben.40 Es spricht jedoch nichts dagegen, dass ein einzelner Bericht von dem dafür nach der Geschäftsordnung zuständigen Vorstandsmitglied wiedergegeben wird. Bestehen im Vorstand unterschiedliche Auffassungen über wesentliche und entscheidende Fragen in der Unternehmensführung, so ist dies im Bericht kenntlich zu machen.41 Die Berichte des Vorstands haben gemäß § 90 Abs. 4 S. 1 AktG den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. Sie sind daher klar, vollständig und sachlich zutreffend zu gestalten, wozu auch die Trennung von Tatsachen und eigenen Bewertungen zu zählen sind.42 Auch wenn von Mitgliedern des Prüfungsausschusses grundsätzlich erwartet werden sollte, dass sie die Bilanz der Gesellschaft und ähnliche Informationen eigenständig interpretieren können, hat der Vorstand auch solche Informationen zu erläutern und damit seine eigene Auffassung wiederzugeben.43 Die Berichte müssen sämtliche Informationen enthalten, die notwendig sind, damit die Ausschussmitglieder sich ein umfassendes Bild über das berichtete Thema machen zu können. Wiederkehrende Berichte sollten stets in der gleichen Art und Weise dargestellt sein, damit eine Vergleichbarkeit der einzelnen Berichte möglich ist.44 Das Gesetz geht davon aus, dass die Berichte des Vorstands grundsätzlich in Textform und möglichst rechtzeitig zu erstatten sind.45 Unproblematisch können aktuelle Ergänzungen oder die Mitteilung neuester Geschehnisse in der Sitzung mündlich erfolgen.46 Zudem bietet es sich an, die Berichte in der Sitzung nochmals mündlich vom 39

So im Ergebnis auch Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 107; Hopt/ Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 434; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 191; Semler, AG 1988, 60, 64. 40 So auch Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn. 213. 41 So auch Hüffer, AktG, § 90 Rn. 13; Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn. 227. 42 So auch Hüffer, AktG, § 90 Rn. 13; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 224. 43 Im Ergebnis ebenso Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 224. 44 So auch Peltzer, in: Wellhöfer/Peltzer/Müller, Haftung, § 15 Rn. 24. 45 Vgl. § 90 Abs. 4 S. 2 AktG. 46 So auch Hüffer, AktG, § 90 Rn. 13; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 225.

B. Informationsrechte

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Vorstand erläutern zu lassen und gegebenenfalls anschließend zu diskutieren. Der Vorstand kann dabei auch weitere Informationen zur Verfügung stellen, sofern diese nicht bereits zwingend Inhalt des schriftlichen Berichts hätten sein müssen. Ein rechtzeitiger Versand an die Mitglieder des Ausschusses ist notwendig, um eine ordnungsgemäße Vorbereitung der Sitzung zu gewährleisten. Es ist teilweise auch für wirtschaftlich erfahrene Personen nicht möglich, die Plausibilität der Tatsachen und der dazu vom Vorstand gegebenen Erläuterung allein aufgrund mündlicher Informationen in der Sitzung richtig zu bewerten.47 Aus diesem Grund sollte der Aufsichtsrat aus eigenem Interesse dafür sorgen, dass der Vorstand seine Berichte rechtzeitig vor der Sitzung fertiggestellt hat. In der Praxis wird man jedoch vielfach feststellen, dass der Vorstand seine Berichte zunächst mündlich in der Sitzung gibt. Hierzu werden beispielsweise die aktuellen Geschäftszahlen anhand von Präsentationen dargestellt. Vielfach ist dies nicht anders möglich, da die Sitzungen zeitlich nah an ein Quartalsende terminiert werden. Dies ist insbesondere bei Sitzungen des Prüfungsausschusses der Fall, wenn über den entsprechenden Finanzbericht gesprochen werden soll. Die Aufbereitung der Zahlen erlaubt es oftmals nicht, die Ausschussmitglieder mit einem zeitlichen Vorlauf zu unterrichten. In diesen Fällen hat dann eine intensive Nachbereitung der Sitzung stattzufinden und ergänzende Fragen sind vom Vorstand schriftlich zu beantworten. Gemäß Ziffer 3.4 Abs. 3 S. 1 DCGK soll der Aufsichtsrat die Informations- und Berichtspflichten des Vorstands näher festlegen. Zur Festlegung wird teilweise angeregt, eine eigene Informationsordnung für den Vorstand zu erlassen, bzw. eine solche mit diesem abzustimmen.48 Eine separate Informationsordnung kann erlassen werden, sie ist jedoch nicht notwendig. Der Aufsichtsrat kann die Informationspflichten des Vorstands auch in der Geschäftsordnung des Vorstands regeln. Dies ergibt sich aus § 77 Abs. 2 AktG. In dieser Variante muss der Prüfungsausschuss jedoch seine Bedürfnisse zuvor anmelden, da für den Erlass der Geschäftsordnung des Vorstands allein der Aufsichtsrat zuständig ist.49 Dies gilt auch, obwohl der Ausschuss bzw. jedes einzelne Mitglied gemäß § 93 Abs. 3 AktG jederzeit einen Bericht an den Ausschuss verlangen kann. Eine solche Regelung in der Geschäftsordnung des Vorstands hat den praktischen Vorteil, dass alle für den Vorstand relevanten Vorschriften in einer einzigen Geschäftsordnung zusammengefasst sind und damit zusätzlich für den Vorstand verbindlich sind. Auch wenn die Regelungen in der Geschäftsordnung des Vorstands fi-

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So auch Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 225. Vgl. Begr. RegE (KonTraG), BT-DS 13/9712, S. 15. Ebenso Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 317; Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn. 100; Peltzer, in: Wellhöfer/Peltzer/ Müller, Haftung, § 19 Rn. 15; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 174, der zusätzlich eine spezielle Prüfungsausschussinformationsordnung für zweckmäßig erachtet (S. 175). 49 Vgl. § 107 Abs. 3 S. 3 i. V. m. § 77 Abs. 2 AktG. 48

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xiert und somit vom Aufsichtsrat vorgegeben werden, sollten sie doch im Einvernehmen mit dem Vorstand getroffen werden.50 Regelungsgegenstand sollte sein, welche Berichte der Vorstand in welchem Zeitraum an den Prüfungsausschuss zu erstatten hat. Geregelt werden kann darüber hinaus die Form des Berichts sowie eine Frist zu Erstellung. Letzteres ist insbesondere dann von Interesse, wenn der Bericht anschließend in einer Ausschusssitzung besprochen werden soll, da, wie bereits erwähnt, eine angemessene Vorbereitungszeit für die Mitglieder notwendig ist. Die getroffenen Regelungen sollten sowohl für die regelmäßigen Berichte als auch für Berichte über besondere Vorkommnisse gelten.51 Neben den feststehenden Berichtspflichten ergibt sich für den Vorstand aus der Tagesordnung zur jeweiligen Sitzung, zu welchen Themen er dem Prüfungsausschuss zu berichten hat. Wenn der Prüfungsausschuss ein bestimmtes Thema mit dem Vorstand erörtern will, sollte dieser hierzu auch einen Bericht abgeben können und für ergänzende Fragen der Mitglieder des Ausschusses zur Verfügung stehen. Dies bedarf grundsätzlich auch keiner schriftlichen Festlegung, da wie bereits erwähnt, der Vorsitzende des Prüfungsausschusses und der Vorstand im Vorfeld einer Sitzung den Ablauf der Sitzung besprechen sollten. 2. Berichte des Abschlussprüfers Auch wenn die Vorstandsberichte die wichtigste Informationsquelle des Prüfungsausschusses darstellen, so sind die Berichte des Abschlussprüfers die wichtigste unabhängige Informationsquelle des Prüfungsausschusses.52 Dies gilt jedenfalls solange, wie der Jahresabschluss der Gesellschaft zu prüfen ist.53 Der Abschlussprüfer ist als unabhängiger Sachverständiger weder vom Vorstand noch vom Aufsichtsrat noch vom Prüfungsausschuss weisungsabhängig. Der Abschlussprüfer hat seinen Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts sowie gegebenenfalls über die Prüfung des Konzernabschlusses und Konzernlageberichts gemäß § 321 Abs. 5 S. 2 HGB dem Aufsichtsrat unverzüglich vorzulegen.54 Die Inhalte der jeweiligen Berichte sind gesetzlich in § 321 HGB vorgegeben.55 Für den Prüfungsausschuss ist hier von besonderer Bedeutung, dass der Abschlussprüfer bei börsennotierten Aktiengesellschaften gemäß §§ 321 Abs. 4, 317 50

So im Ergebnis auch Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn. 101; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 175. 51 Auch wenn dem Aufsichtsratsvorsitzenden gemäß § 90 Abs. 1 S. 3 AktG bei wichtigen Anlässen zu berichten ist, bietet es sich an festzulegen, dass in Fällen, die das Tätigkeitsfeld des Ausschusses betreffen, darüber hinaus auch der Vorsitzende des Ausschusses unverzüglich zu informieren ist. 52 So auch Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 180. 53 Keine Prüfung bei kleiner AG gemäß §§ 316 Abs. 1, 267 HGB. 54 Vgl. auch § 170 Abs. 3 AktG. 55 Ergänzende Anforderungen für den Abschlussprüfer ergeben sich aus IDW, PS 450.

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Abs. 4 HGB i. V. m. § 91 Abs. 2 AktG auch eine Beurteilung über das interne Überwachungssystem der Gesellschaft abzugeben hat. Die Berichte des Abschlussprüfers sind in jedem Fall den Mitgliedern des Prüfungsausschusses zu übermitteln. Anders als bei den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern ist dies ein unentziehbares Recht der Mitglieder des Prüfungsausschusses.56 Der Abschlussprüfer wird seine Berichte entweder über den Aufsichtsratsvorsitzenden oder den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses den Mitgliedern des Prüfungsausschusses zukommen lassen; dies wird in der Praxis davon abhängen, wer Ansprechpartner des Abschlussprüfers ist. In jedem Fall sind die Berichte den Prüfungsausschussmitgliedern rechtzeitig zu übermitteln, damit diese eine angemessene Vorbereitungszeit erhalten. Schließlich ist eine sorgfältige Durcharbeit der Prüfungsberichte durch die Mitglieder des Prüfungsausschuss eine Grundvoraussetzung für die Diskussion mit Vorstand und Abschlussprüfer.57 Bei der Übermittlung sollte die vorgesehene Einberufungsfrist für die jeweilige Sitzung als ausreichend angesehen werden können.58 Durch die Formulierung „übermitteln“ in § 170 Abs. 3 S. 2 AktG ist auch eine elektronische Verteilung des Prüfungsberichts grundsätzlich möglich. Über die Art der Übermittlung sollte sich der Vorsitzende des Prüfungsausschusses zuvor mit dem Abschlussprüfer verständigen. Für den Fall, dass der Vorstand einen Abhängigkeitsbericht gemäß § 312 AktG aufzustellen hat, ist auch dieser vom Abschlussprüfer gemäß § 313 AktG zu prüfen, wenn auch der Jahresabschluss von ihm zu prüfen ist. § 313 Abs. 1 S. 2 AktG gibt dabei ausdrücklich vor, worauf sich die Prüfung des Abschlussprüfers zu konzentrieren hat. Der Bericht über die Prüfung ist gemäß § 314 Abs. 1 S. 2 AktG wie die Prüfung über den Jahresabschluss dem Prüfungsausschuss ebenfalls zu übermitteln, wobei auch hier beschlossen werden kann, dass den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern lediglich das Einsichtsrecht zusteht.59 Mit Einführung des TUG hat der Vorstand einer Aktiengesellschaft nunmehr gegebenenfalls60 auch einen Halbjahresfinanzbericht aufzustellen. Der zum Bericht gehörende verkürzte Abschluss und der Zwischenlagebericht können ebenfalls vom 56 Gemäß § 170 Abs. 3 S. 2 AktG kann der Aufsichtsrat beschließen, dass die Prüfungsberichte lediglich den Mitgliedern des Prüfungsausschusses übermittelt werden müssen. Nicht eingeschränkt werden kann jedoch das Recht gemäß § 170 Abs. 3 S. 1 AktG, wonach jedem Aufsichtsratsmitglied wenigstens ein Einsichtsrecht in die Prüfungsberichte zusteht, vgl. auch Hüffer, AktG, § 170 Rn. 12; Theisen, Information und Berichterstattung, S. 40. 57 So auch Warncke, Prüfungsausschuss, S. 178. 58 So auch Hüffer, AktG, § 170 Rn. 14. 59 So auch Hüffer, AktG, § 314 Rn. 3. 60 Gemäß § 37w Abs. 1 S. 1 WpHG gilt dies lediglich für Unternehmen, die als Inlandsemittent Aktien oder Schuldtitel im Sinn des § 2 Abs. 1 S. WpHG begeben. Daneben kann sich aus den jeweiligen Geschäftsordnungen der einzelnen Börsen eine solche Verpflichtung ergeben (siehe z. B. § 48 BOFWB).

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Abschlussprüfer geprüft oder einer prüferischen Durchsicht unterzogen werden.61 Die hier vom Abschlussprüfer zu erstellenden Prüfungsberichte sind dem Prüfungsausschuss ebenfalls zur Verfügung zu stellen, da eine Beauftragung ebenfalls durch den Aufsichtsrat bzw. den Prüfungsausschuss zu erfolgen hat, nachdem der Abschlussprüfer durch die Hauptversammlung zur Prüfung bzw. prüferischen Durchsicht des Halbjahresfinanzberichts bestellt wurde. Selbiges gilt, wenn ein Quartalsfinanzbericht gemäß § 37x Abs. 3 WpHG einer prüferischen Durchsicht durch den Abschlussprüfer unterzogen wurde und der Aufsichtsrat auch den Abschlussprüfer beauftragt hat. Ist eine Beauftragung durch den Vorstand erfolgt, was beim Quartalsfinanzbericht grundsätzlich möglich ist, liegt es im Ermessen des Vorstands, ob er den Bericht an den Prüfungsausschuss weitergibt. Neben den schriftlichen Berichten hat der Abschlussprüfer an den Verhandlungen des Aufsichtsrats oder des Prüfungsausschusses über die Jahresabschlüsse und Lageberichte62 sowie des Abhängigkeitsberichts63 teilzunehmen. Dabei ist es theoretisch möglich, dass der Prüfer lediglich an der Ausschusssitzung oder der Bilanzsitzung des Plenums teilnimmt. Praktisch hat er jedoch an beiden Sitzungen teilzunehmen,64 da gerade die Mitglieder des Prüfungsausschusses in einer kleinen Runde mit dem Abschlussprüfer über die Jahresabschlüsse diskutieren sollen und darüber hinaus aber auch das Aufsichtsratsplenum aufgrund der nicht delegierbaren Pflicht der Feststellung des Jahres- und der Billigung des Konzernabschlusses das Recht haben müssen, dem Abschlussprüfer ergänzende Fragen zu stellen. Darüber hinaus empfiehlt es sich, dass der Abschlussprüfer auch an den Sitzungen teilnimmt, in denen über die weiteren Finanzberichte diskutiert wird, jedenfalls wenn diese Berichte einer Prüfung oder prüferischen Durchsicht vom Prüfer unterzogen wurden.65 In den Sitzungen hat der Abschlussprüfer über die wesentlichen Ergebnisse der Prüfung der Jahresabschlüsse und Lageberichte, sowie des gegebenenfalls aufzustellenden Abhängigkeitsberichts, zu berichten.66 Insbesondere hat er dabei auf die wesentlichen Schwächen des internen Kontroll- und des internen Risikomanagementsystems bezogen auf den Rechnungslegungsprozess einzugehen. Diese, durch das BilMoG eingeführte Berichtspflicht korrespondiert mit der Verpflichtung des Vorstands von Kapitalgesellschaften im Sinn des § 264d HGB, die wesentlichen Merk61

Vgl. § 37w Abs. 5 WpHG. Vgl. § 171 Abs. 1 S. 2 AktG. 63 Vgl. § 314 Abs. 4 AktG. 64 Zutreffend eine Pflicht zur Teilnahme an beiden Sitzungen bejahend A/D/S, § 171 n.F. AktG Rn. 23; Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 182; Neuling, BB 2003, 166, 168; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 179. A. A. Huwer, Prüfungsausschuss, S. 123; Kropff, in: MüKo AktG, § 171 Rn. 108, die jedoch beide ebenfalls eine Teilnahme an beiden Sitzungen für sinnvoll erachten. 65 So auch Warncke, Prüfungsausschuss, S. 179. 66 Vgl. §§ 171 Abs. 1 S. 2, 314 Abs. 4 AktG. 62

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male eben dieses internen Kontroll- und des Risikomanagementsystems bezogen auf den Rechnungslegungsprozess zu beschreiben.67 Auch hat der Abschlussprüfer gemäß § 171 Abs. 1 S. 3 AktG über Umstände zu informieren, die seine Befangenheit besorgen lassen und über Leistungen, die er zusätzlich zu den Abschlussprüferleistungen erbracht hat. Die Hervorhebung dieser Berichtspflichten unterstützt natürlich den Prüfungsausschuss bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben. 3. Sachverständige, Auskunftspersonen und Einsichtsrechte Eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung des Prüfungsausschusses ist nur dann gewährleistet, wenn den Mitgliedern neben den bereits angesprochenen Informationsrechten weitere Informationsquellen zur Verfügung stehen. Auch wenn Vorstand und Abschlussprüfer die mit Abstand wichtigsten Ansprechpartner des Prüfungsausschusses sind, so bergen sie doch beide Nachteile. Der Vorstand mag aus verständlichen Gründen dem Aufsichtsrat nicht alles berichten und der Abschlussprüfer ist bei der Prüfung grundsätzlich auf die gesetzlich vorgesehenen Punkte der Abschlussprüfung beschränkt.68 Dem Prüfungsausschuss stehen daher weitere Rechte zu, die eine umfassende und unabhängige Informationsversorgung sicherstellen sollen. a) Sachverständige und Auskunftspersonen69 Das Aktiengesetz sieht Sachverständige und Auskunftspersonen als eine weitere Informationsquelle des Aufsichtsrats vor. Diese Personen können zu den jeweiligen Ausschusssitzungen hinzugezogen werden, wenn es für notwendig erachtet wird.70 Sachverständige und Auskunftspersonen können nur zu einzelnen Gegenständen hinzugezogen werden, nicht jedoch generell die Arbeit des Aufsichtsrats bzw. des Prüfungsausschusses übernehmen.71 Der Begriff des Sachverständigen untechnisch zu verstehen, sodass die Sachkunde bezüglich eines bestimmten Beratungsgegenstands genügt.72 Etwaige formelle Voraussetzungen sind demnach nicht erforderlich. Sofern Angestellte der Gesellschaft aufgrund angeblich fehlender Objektivität und Neutralität nicht als Sachverständige

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Vgl. § 289 Abs. 5 HGB. Zur Möglichkeit, mit dem Abschlussprüfer besondere Prüfungsschwerpunkte zu vereinbaren siehe § 4 C. II. 3. d). 69 Siehe allgemein zum teilnehmenden Personenkreis an Sitzungen § 5 C. II. 70 Vgl. § 109 Abs. 1 S. 2 AktG. 71 In diesem Sinne auch BGH v. 15. 11. 1982 – II ZR 27/82, BGHZ 85, 293, 296 = AG 1983, 133, 133. 72 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 109 Rn. 17; Hüffer, AktG, § 109 Rn. 5; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 277 f.; Leyens, Information, S. 185; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 181. 68

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angesehen werden sollen, kann dem nicht uneingeschränkt gefolgt werden.73 Führungskräfte eines Unternehmens können aufgrund ihres Wissens durchaus als Sachverständige angesehen werden. Es ist nicht einzusehen, warum der Rat eines externen Anwalts, der später Leiter der Rechtsabteilung wird, im einen Fall als sachverständiger Rat angesehen werden soll und im anderen Fall nicht. Der Sachverstand dieser Person hat sich durch seine Position nicht geändert. Richtig ist jedoch, dass der Aufsichtsrat die Position des Sachverständigen bei der anschließenden eigenen Einschätzung zu berücksichtigen hat. Die fehlende Unabhängigkeit vom Vorstand kann im Einzelfall die Sichtweise des internen Sachverständigen beeinträchtigen. Die Hinzuziehung eines Mitarbeiters als Sachverständigen bedarf dabei grundsätzlich der Zustimmung des Vorstands.74 In Abgrenzung zu einem Sachverständigen ist eine Auskunftsperson eine solche, von welcher der Prüfungsausschuss sich lediglich weitergehende Informationen verspricht.75 Da diese Begriffsbestimmungen sehr weit gefasst sind, ist es demnach möglich, grundsätzlich jede außen stehende Person zu einer Sitzung einzuladen.76 Neben der Hinzuziehung zu einer Sitzung können Sachverständige auch gemäß § 111 Abs. 2 S. 2 AktG mit besonderen Prüfaufgaben betraut werden. b) Prüfungsrechte Das Gesetz sieht weiterhin in § 111 Abs. 2 S. 1 AktG ein Einsichts- und Prüfungsrecht für den Aufsichtsrat vor. Dabei ist die Aufzählung der prüfbaren Unterlagen und Gegenstände in § 111 Abs. 2 S. 1 AktG77 nicht abschließend, sondern nur beispielhaft zu sehen. Der Aufsichtsrat hat danach das Recht, sämtliche Unterlagen der Gesellschaft einzusehen und zu prüfen.78 Zur tatsächlichen Durchsetzung dieses Rechts ist es den Aufsichtsratsmitgliedern gestattet, jederzeit sämtliche Büros, Betriebsstätten oder sonstige Räumlichkeiten der Gesellschaft zu betreten.79 Das Recht steht zunächst nur dem Aufsichtsrat zu. Dieser kann jedoch den Prüfungsausschuss beauftragen bzw. das Recht auf ihn übertragen. Dazu ist ein im Rahmen des § 108 AktG gefasster Beschluss notwendig. Hat der Aufsichtsrat für den Prü73 So im Ergebnis aber Dreher, in: FS Ulmer, S. 87, 95; Leyens, Information, S. 185; Schlitt, DB 2005, 2007, 2011. 74 Siehe hierzu § 5 B. II. 75 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 109 Rn. 18; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 181 f. 76 Bei der Einladung von Mitarbeitern des Unternehmens ist jedoch zu differenzieren, siehe hierzu § 5 B. II. 77 Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren. 78 So auch Hüffer, AktG, § 111 Rn. 11; Roth, AG 2004, 1, 7. 79 So auch Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 111 Rn. 401; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 96 f.; Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn. 285; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 186.

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fungsausschuss eine Geschäftsordnung erlassen, kann ein solches Einsichtsrecht auch dort festgelegt werden.80 Anerkannt ist, dass das Einsichts- und Prüfungsrecht nur bezogen auf die Gesellschaft gilt. Etwaige Einsichts- und Prüfungsrechte bei konzerninternen Gesellschaften bestehen demnach nicht.81 Teilweise wird jedoch ein konzernweites Einsichtsrecht angenommen82 bzw. gefordert.83 Als Grund für ein solches konzernweites Einsichtsrecht wird angeführt, dass sich der Vorstand andernfalls durch Verlagerung von Aktivitäten auf andere Rechtsträger der Überwachung entziehen könne.84 Die Befürchtung ist sicherlich nicht von der Hand zu weisen. Jedoch ist eine solch weite Berechtigung des Aufsichtsrats nicht mit dem Gesetz vereinbar, da der Wortlaut der Norm eindeutig ist. Das Gesetz sieht ausdrücklich nur ein Einsichts- und Prüfungsrecht bei der Gesellschaft vor. Anders ist dies bei den Regelungen zur Abschlussprüfung. Hier wird dem Abschlussprüfer gemäß § 320 Abs. 2 S. 3 HGB ausdrücklich gestattet, bei Bedarf auch die Unterlagen bei Tochter- und Mutterunternehmen einzusehen und zu prüfen. Der Gesetzgeber hat hier jedoch bewusst eine weitergehende Regelung getroffen als in § 111 Abs. 2 AktG. Dies ist insbesondere daran zu erkennen, dass sich der Wortlaut des § 320 HGB im Übrigen stark an der Fassung des § 111 Abs. 2 AktG orientiert, indem auch hier85 von der Prüfung der Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie Vermögensgegenstände und Schulden, namentlich der Kasse und der Bestände an Wertpapieren und Waren, gesprochen wird. Zudem ist das Prüfungsrecht des Abschlussprüfers zeitlich wesentlich später ins Handelsgesetzbuch aufgenommen worden, als das Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats,86 was ebenfalls auf eine absichtliche Erweiterung der Rechte des Abschlussprüfers hindeutet. Jedoch kann der Aufsichtsrat mit dem Vorstand vereinbaren, dass auch bei Tochterunternehmen die Rechte aus § 111 Abs. 2 AktG grundsätzlich wahrgenommen 80 So auch Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 111 Rn. 419; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 97; Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn. 286; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 201; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 185. A. A. Möllers, ZIP 1995, 1725, 1731, wonach diese Rechte auch ohne ausdrücklichen Beschluss einem Ausschuss zustehen sollen. 81 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 64; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 111 Rn. 435; Hüffer, AktG, § 107 Rn. 11; Lanfermann/Maul, DB 2006, 1505, 1509; Leuering/Simon, NJW-Spezial 2007, 123, 123; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 244; Uwe H. Schneider, in: FS Hadding, S. 621, 629; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 187. 82 So z. B. Feddersen, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb. Corporate Governance, S. 463 f.; Semler, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 111 Rn. 294. 83 So z. B. Baums, Bericht Regierungskommission, Rn. 22; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 111 Rn. 436. 84 Vgl. Semler, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 111 Rn. 294. 85 Vgl. § 320 Abs. 1 S. 2 HGB. 86 Die Regelung des § 320 HGB ist durch das BiRiLiG v. 19. 12. 1985 (BGBl. I 1985, S. 2355) eingeführt worden, während § 111 Abs. 2 S. 1 AktG in dieser Fassung seit dem 6. 9. 1965 (BGBl. I 1965, S. 1089, 1114) gilt.

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werden dürfen. Da dies eine freiwillige Absprache des Vorstands mit dem Aufsichtsrat darstellt, ist allerdings die Durchsetzung gegenüber der abhängigen Gesellschaft unter Umständen problematisch. Hier wird es in der Praxis darauf ankommen, wie die tatsächlichen Konzernstrukturen sind und ob der Vorstand gegebenenfalls die Tochtergesellschaft zur Mitarbeit anweisen kann. Auch aus anderen praktischen Gesichtspunkten sollte eine solche Ausweitung des Einsichts- und Prüfungsrechts des Aufsichtsrats unterbleiben. Je mehr Rechte dem Aufsichtsrat zugestanden werden, desto weitreichender sind auch seine Pflichten, diese Rechte wahrzunehmen. Gesteht man dem Aufsichtsrat solche Rechte zu, muss er sich später möglicherweise rechtfertigen, warum er diese nicht wahrgenommen hat. Der Ausschuss sollte sein Einsichtsrecht nach Möglichkeit nicht ohne Zustimmung des Vorstands wahrnehmen und auch nicht überstrapazieren. Maßgebliche Informationsgeber für unternehmensinterne Informationen sind die Mitglieder des Vorstands. Der Vorstand wird daher in der Regel auch umfassend informieren und wichtige Unterlagen, wie z. B. eingeholte Gutachten, dem Ausschuss auf Wunsch freiwillig zur Verfügung stellen, sodass der Prüfungsausschuss von seinem Recht nach § 111 Abs. 2 S. 1 AktG keinen Gebrauch machen muss. In der Praxis ist die Einsichtnahme ohne Zusammenarbeit mit dem Vorstand kaum vorstellbar. Die Mitglieder des Prüfungsausschusses werden wohl die Geschäftsräume nach bestimmten Unterlagen nicht eigenständig durchsuchen wollen. In der Regel wird auch ein Mitarbeiter ohne vorherige Rücksprache mit dem Vorstand keine Unterlagen an Ausschussmitglieder herausgeben. Trotzdem müssen die Ausschussmitglieder im Zweifel ohne Zustimmung des Vorstands diese Rechte wahrnehmen können, um nicht selber eine Pflichtverletzung zu begehen. Ob allerdings anschließend eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit dem Vorstand noch möglich ist, muss in einem solchen Fall bezweifelt werden. Neben der eigenen Prüfung kann der Prüfungsausschuss mit der Prüfung auch besondere Sachverständige beauftragen.87 Wie auch bei der Hinzuziehung zu einer Sitzung muss es sich dabei um eine konkrete Einzelangelegenheit der Gesellschaft handeln; die generelle Beauftragung eines Sachverständigen mit der Überwachungstätigkeit ist nicht möglich.88 II. Mitarbeiter als Informationsquelle Vermehrt in den Fokus der aktienrechtlichen Literatur ist in den letzten Jahren die Frage gerückt, inwiefern der Aufsichtsrat bzw. der Prüfungsausschuss die Mitarbeiter der jeweiligen Aktiengesellschaft als Informationsquelle hinzuziehen können.

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Vgl. § 111 Abs. 2 S. 2 AktG. Vgl. BGH v. 15. 11. 1982 – II ZR 27/82, BGHZ 85, 293, 296 = AG 1983, 133, 133; Hüffer, AktG, § 107 Rn. 12. 88

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Für den Prüfungsausschuss stellt sich diese Frage insbesondere beim Zugriffsrecht auf den Leiter der internen Revision oder auch des Compliance-Verantwortlichen. Zur Überwachung der Wirksamkeit kann dies ein probates Mittel sein. Aufgrund der täglichen Beschäftigung mit der jeweiligen Materie können diese Mitarbeiter den Mitgliedern des Ausschusses teilweise auch ein besseres Bild ihrer Arbeit geben, als der Vorstand selber, der im Zweifel seine Informationen direkt von diesen Mitarbeitern erhält. Gegen ein solches Vorgehen ist grundsätzlich nichts einzuwenden, solange dies entweder vom Vorstand eigenständig oder auf eine Bitte des Prüfungsausschusses freiwillig geschieht.89 Insbesondere bei schwierigen Fachfragen wird der Vorstand von sich aus die Hilfe der jeweiligen Fachreferate in Anspruch nehmen. Ein darüber hinausgehendes autonomes Zugriffsrecht auf Mitarbeiter der Gesellschaft am Vorstand vorbei wird dagegen von einem Großteil der aktienrechtlichen Literatur grundsätzlich abgelehnt, sofern nicht Anhaltspunkte für Pflichtwidrigkeiten des Vorstands bestehen oder Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit der Berichte des Vorstands.90 Andere vertreten die Auffassung, dass der Prüfungsausschuss unabhängig von diesen Zweifeln immer auf die Mitarbeiter des Unternehmens als Informationsquelle zugreifen darf bzw. sollte.91 Begründungsversuche für ein solches Recht des Prüfungsausschusses gibt es einige. Zunächst kann zur Begründung der Wortlaut der §§ 109 Abs. 1 S. 2, 111 Abs. 2 S. 2 AktG angeführt werden. Die Mitarbeiter könnten demnach als Sachverständige oder als Auskunftspersonen zu Sitzungen hinzugezogen werden.92 Wie oben festge89

So auch Lutter, AG 2006, 517, 520. So z. B. AKEU/AKEIÜ, DB 2009, 1279, 1282; Brandi, AG 2000, 173, 175; Feddersen, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb. Corporate Governance, S. 453 f.; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. AG, § 29 Rn. 24; Hüffer, AktG, § 90 Rn. 11; Kiethe, WM 2005, 2122, 2124 ff.; Leuering/Simon, NJW-Spezial 2007, 123, 123; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 246; Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn. 311 ff. und AG 2006, 517, 520; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 109 Rn. 14, § 111 Rn. 21; Möllers, ZIP 1995, 1725, 1728 f.; Scheffler, ZGR 2003, 236, 254 f.; Schlitt, DB 2005, 2007, 2011; Seibt/Wilde, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Hdb. Corporate Governance, S. 385; Semler, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 111 Rn. 286; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 37; Sünner, CCZ 2008, 56, 59; Vetter, in: MarschBarner/Schäfer, Hdb. börsennotierte AG, § 26 Rn. 7; von Rosen, AG 2008, 537, 537 f.; v. Schenck, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 7 Rn. 176 und NZG 2002, 64, 66. 91 So z. B. Dreher, in: FS Ulmer, S. 87, 98, Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 68 und ZSR 2005, 533, 546; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 318, § 111 Rn. 512 ff.; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 279 f.; Kropff, in: FS Raiser, S. 225, 242 und NZG 2003, 346, 349 f.; Leyens, Information, S. 191; Nave, Der Aufsichtsrat 2008, 106, 107 f.; Nonnenmacher/ Pohle/v. Werder, DB 2007, 2412, 2415; Roth, AG 2004, 1, 9; Warncke, Prüfungsausschuss, S. 183. Nicht eindeutig hingegen Altmeppen, ZGR 2004, 390, 408 („soweit zur Erfüllung der Überwachungsaufgabe notwendig“); Roth, AG 2005, 1, 9 ff., der eine Befragung für sinnvoll und notwendig erachtet, um eben kein Informationsmonopol des Vorstands zu haben, jedoch im Ergebnis eine Vereinbarung mit dem Vorstand für notwendig hält. 92 So z. B. Dreher, in: FS Ulmer, S. 87, 98; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 280. Nicht eindeutig Roth, AG 2004, 1, 10. 90

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stellt, sind die Begriffe Sachverständiger und Auskunftsperson jeweils weit zu fassen. Jeder Mitarbeiter kann grundsätzlich eine Auskunftsperson darstellen, wenn er für den Prüfungsausschuss nützliche Informationen hat. Auch kann der Mitarbeiter als Sachverständiger zu qualifizieren sein, wenn der Prüfungsausschuss ihn für sachlich und fachlich qualifiziert hält.93 Aus dem Einsichts- und Prüfungsrecht gemäß § 111 Abs. 2 Satz 1 AktG könnte sich ebenfalls ein Zugriffsrecht auf die Mitarbeiter der Gesellschaft ableiten lassen. Danach gewährt diese Norm einen umfassenden Zugang zu allen unternehmensinternen relevanten Informationen, wozu auch Aussagen der Mitarbeiter zu zählen sind.94 Auch wenn die Aufzählung in § 111 Abs. 2 S. 1 AktG nicht abschließend ist, so kann das Recht zur Befragung einzelner Mitarbeiter jedenfalls nicht aus dieser Norm herausgelesen werden. Ausdrücklich erlaubt die Norm nur das Einsehen und Prüfen von Unterlagen. Daraus kann jedoch kein Fragerecht abgeleitet werden.95 Neben diesen gesetzlichen Begründungsversuchen können auch einige praktische Erwägungen angeführt werden, warum die Mitarbeiter als Auskunftspersonen zur Verfügung stehen müssen. So kann vertreten werden, dass der Prüfungsausschuss das gleiche Informationsniveau wie der Vorstand haben muss und sich somit auch denselben Informationsquellen wie der Vorstand bedienen darf. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Der Prüfungsausschuss benötigt für seine Arbeit nicht dasselbe Informationsniveau wie der Vorstand. Dem Prüfungsausschuss müssen lediglich alle notwendigen Informationen mitgeteilt werden. Wenn der Ausschuss der Auffassung ist, dass die gegebenen Informationen nicht ausreichen, ist der Vorstand aufzufordern, diese nachzubessern. Weiter kann angeführt werden, dass nur durch einen direkten Kontakt zu den Mitarbeitern eine Informationserlangung ohne den Vorstand als Filter möglich ist. Dagegen spricht jedoch, dass das Aktiengesetz ausdrücklich in § 90 AktG diesen Filter vorsieht. Darin wird teilweise auch ein Informationsmonopol des Vorstands gesehen.96 Ein solches Monopol lässt sich jedoch lediglich auf die unternehmensinternen Berichte bejahen. Dem Prüfungsausschuss stehen durch die Möglichkeit zur Beauftragung von Sachverständigen sowie aufgrund der Berichte des Abschlussprüfers und der Möglichkeit zur Befragung desselben in den Sitzungen auch ohne die Mithilfe

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Anders jedoch Dreher, in: FS Ulmer, S. 87, 95; Leyens, Information, S. 184, die Unternehmensmitarbeiter aufgrund der fehlenden Objektivität und Neutralität nicht als Sachverständige ansehen wollen. 94 So Huwer, Prüfungsausschuss, S. 279 f.; Kropff, NZG 2003, 346, 350. Ebenfalls Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn. 311 ff., der aus der Norm zwar ein grundsätzliches Recht zur Befragung herleitet, aber diese Rechte dem Aufsichtsrat generell nur als ultima ratio zugesteht. 95 Anders Huwer, Prüfungsausschuss, S. 280, der in § 111 Abs. 2 AktG ein umfassendes Recht zur vorstandsunabhängigen Information sieht. 96 So wohl Nave, Der Aufsichtsrat 2008, 106, 107; Roth, AG 2004, 1, 9.

B. Informationsrechte

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des Vorstands genügend Möglichkeiten zur Verfügung, weitergehende Informationen zu erhalten.97 Auch kann ein Zugriffsrecht auf Mitarbeiter damit begründet werden, dass eine solche Notwendigkeit besteht, wenn der Vorstand den Prüfungsausschuss nur unzureichend informiert. In diesen Fällen besteht zunächst die Pflicht des Prüfungsausschusses, den Vorstand zur Nachbesserung aufzufordern. Daneben hat der Prüfungsausschuss grundsätzlich die Möglichkeit, die Berichte des Vorstands durch unabhängige Sachverständige prüfen zu lassen. Dies mag zwar wesentlich kostenintensiver sein, als einen Mitarbeiter aus der jeweiligen Fachabteilung zu befragen; das Ergebnis dieser Prüfung gibt jedoch eine unabhängige Einschätzung des Sachverständigen wieder. Darüber hinaus besteht für den Prüfungsausschuss in der Regel immer die Möglichkeit, eine Beschlussfassung auszusetzen, wenn er der Auffassung ist, dass der Vorstand ihn nicht ausreichend unterrichtet hat. Schließlich kann aufgrund der durch das BilMoG eingeführten Aufgabe der Überwachung der Wirksamkeit der Überwachungssysteme ein erweitertes Zugriffsrecht bestehen, sollte der Prüfungsausschuss nur mit einem solchen in der Lage sein, seine Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen. Wie oben98 jedoch bereits erläutert, führt der Wortlaut des § 107 Abs. 3 S. 2 AktG zwar zu einer intensiven Auseinandersetzung mit der jeweiligen Materie. Die dafür notwendigen Informationen sind jedoch auch unabhängig von den Mitarbeitern des Unternehmens zu erlangen, sodass eine Notwendigkeit nicht begründet werden kann. Den dargestellten Begründungsmöglichkeiten kann, unabhängig von den bereits getroffenen Anmerkungen, nicht gefolgt werden. Direktkontakte am Vorstand vorbei sind in aller Regel unzulässig. Dies ergibt sich aus der Trennung von Geschäftsführung und Kontrolle im deutschen Aktienrecht, was insbesondere dazu führt, dass die §§ 109 Abs. 1 S. 2, 111 Abs. 2 S. 2 AktG kein Zugriffsrecht erlauben.99 Die Normen müssen in diesem Lichte ausgelegt werden. Das deutsche aktienrechtliche System sieht vor, dass der Aufsichtsrat und seine Ausschüsse nur die Geschäftsführung gemäß § 111 Abs. 1 AktG zu überwachen haben. Geschäftsführungsfunktionen hat der Aufsichtsrat nicht wahrzunehmen. Insofern liegt auch die Leitungsfunktion der Aktiengesellschaft ausdrücklich nur beim Vorstand.100 Der Vorstand und nicht der Aufsichtsrat hat die alleinige Personalhoheit über alle weiteren Mitarbeiter des Unternehmens und ist auch deren oberster Vorgesetzter. Daher hat der Aufsichtsrat im dualistischen System auch kein Anordnungs- oder Weisungsrecht, welchem die Mitarbeiter des

97

So auch Kropff, in: FS Raiser, S. 225, 238 f. Siehe § 4 C. III. 99 Auch wenn diese Normen den Zugriff auf die Mitarbeiter am Vorstand vorbei nicht zulassen, so ist bei Zustimmung des Vorstands die Qualifizierung des Mitarbeiters als Sachverständiger möglich. Siehe hierzu auch § 5 B. I. 3. 100 Vgl. auch § 111 Abs. 4 AktG. 98

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§ 5 Die Arbeit des Prüfungsausschusses

Unternehmens Folge leisten müssen.101 Dementsprechend sind diese Normen grundsätzlich nicht geeignet, dem Aufsichtsrat oder einem Ausschuss das Recht zu verleihen, Mitarbeiter des Unternehmens zu befragen. Dies ist freilich im monistischen Board-System anders. Das Board of Directors nimmt dort die Aufgaben des Vorstands wahr. Das Audit Committee ist ein ständiger Ausschuss des Board of Directors und daher auch mit Geschäftsführungsaufgaben betraut. Daher können die Mitglieder des Audit Committees auch unbeschränkt und direkt auf die Mitarbeiter der internen Revision zugreifen.102 Im deutschen System stellt der Aufsichtsrat jedoch ein zweites eigenständiges Organ mit anderen Rechten und Pflichten dar. Würde man nun dem Prüfungsausschuss die Rechte der Mitglieder eines Audit Committees zugestehen, wäre dies ein offensichtlicher Systembruch mit dem deutschen Aktienrecht. Die beim Vorstand liegende Personalhoheit kann zudem auch für die Mitarbeiter, die am Vorstand vorbei dem Prüfungsausschuss berichtet haben, arbeitsrechtliche Konsequenzen haben. Die Mitarbeiter sind nur gegenüber dem Vorstand und die dem Vorstand nachgeordneten Mitarbeitern weisungsgebunden und auskunftspflichtig. Die Mitglieder des Prüfungsausschusses haben darüber hinaus keinen arbeitsrechtlichen Einfluss auf die Mitarbeiter des Unternehmens. Somit würde eine Auskunft der Mitarbeiter gegenüber den Mitgliedern des Prüfungsausschusses eine Pflichtverletzung darstellen. Wenigstens jedoch können Loyalitätsprobleme entstehen, wenn die Mitarbeiter am Vorstand vorbei den Mitgliedern des Prüfungsausschusses Rede und Antwort stehen müssen. Schließlich sprechen praktische Erwägungen dafür, dass die Mitglieder des Prüfungsausschusses nicht auf die Mitarbeiter des Unternehmens zugreifen müssen und sollten. Zunächst besteht, wie bereits dargestellt, keine Notwendigkeit. Den Mitgliedern des Prüfungsausschusses steht es grundsätzlich frei, unternehmensfremde Sachverständige mit der Prüfung einzelner Sachverhalte zu betrauen. Darüber hinaus erhalten die Mitglieder des Prüfungsausschusses, jedenfalls bei prüfungspflichtigen Unternehmen, zu vielen sie betreffenden Bereichen eine externe Beurteilung durch den Abschlussprüfer. Ebenfalls besteht die Gefahr, dass sich das Recht zur Befragung einzelner Mitarbeiter zu einer Pflicht ausweiten lässt. Für die Mitglieder des Prüfungsausschusses würde somit unter Umständen nicht mehr die Frage sein, ob sie die Mitarbeiter des Unternehmens kontaktieren dürfen, sondern sie müssten sich die Frage stellen, wann sie die Mitarbeiter des Unternehmens kontaktieren müssen. Dass diese Gefahr 101 So auch Baums, Bericht Regierungskommission, Rn. 58; Lutter, AG 2006, 517, 521; Kropff, NZG 2003, 346, 349 f., der dann jedoch aus dem allgemeinen Einsichts- und Prüfungsrecht ein Zugriffsrecht ableitet, bei welchem das Direktionsrecht anscheinend nicht gelten soll; von Rosen, AG 2008, 537, 538. A. A. Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 68, der ausdrücklich kein Verstoß gegen das Geschäftsführunfsverbot des § 111 Abs. 4 AktG sieht, da nicht die Geschäftsführung, sondern die Kontrolle derselben das Ziel der Befragung bilde. 102 Vgl. Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Rn. 991.

B. Informationsrechte

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nicht ganz abwegig ist, zeigt sich in der Balsamentscheidung des LG Bielefeld.103 Hier hat das Landgericht festgestellt, dass der Aufsichtsrat beim Vorstand aufgrund der Sach- und Informationslage im konkreten Fall weiter hätte nachfragen müssen.104 Eine solche, in großen Unternehmen fast unbeschränkte Nachforschungspflicht, sollte den Mitgliedern des Prüfungsausschusses jedoch keinesfalls auferlegt werden.105 Diese Grundsätze gelten jedoch nicht, wenn die Mitglieder des Prüfungsausschusses der konkreten Auffassung sind, der Vorstand enthalte ihnen bewusst Informationen vor oder gibt ihnen absichtlich Fehlinformationen. In solchen Fällen muss dem Prüfungsausschuss, und im Ergebnis dann auch sämtlichen Mitgliedern des Aufsichtsrats, jedwede Möglichkeit eröffnet werden, am Vorstand vorbei Informationen einzuholen.106 In solchen Fällen können die Ausschussmitglieder auch nicht ausschließlich nur auf ihre Einsichts- und Prüfungsrechte aus § 111 Abs. 2 AktG verwiesen werden, da hier entweder durch sie selber oder durch Sachverständige insbesondere Daten ausgewertet werden müssen. Ob aber die Daten noch verwertbar, sprich richtig sind, ist äußerst fraglich. Wenn der Vorstand, bereits für den Aufsichtsrat offensichtlich, Falschinformationen gibt, wird er in aller Regel auch dafür sorgen, dass die entsprechenden unternehmensinternen Daten seine falschen Informationen wiedergeben. Trotzdem ist auch in diesen Fällen der Aufsichtsrat bzw. Prüfungsausschuss zunächst auf diese Rechte beschränkt. Erst als ultima ratio kann ein Recht zur Mitarbeiterbefragung bestehen. Allerdings muss sich der gesamte Aufsichtsrat in einem solchen Fall auch konsequenter Weise fragen, ob aus seiner Sicht der Vorstand für die Gesellschaft noch tragbar ist. Gegen die hier vertretene Ansicht spricht auch nicht § 33 Abs. 1 Nr. 5 WpHG, wonach die mit der Compliance-Funktion betrauten Mitarbeiter eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens das Aufsichtsorgan des Unternehmens regelmäßig unterrichten sollen. Da solche Berichte lediglich schriftlich zu verfassen sind,107 eröffnet die Norm dem Aufsichtsorgan keine Möglichkeit, die jeweiligen Mitarbeiter persönlich anzuhören. Unabhängig von der Frage des Zugriffsrechts, ist die eigenständige Kontaktaufnahme eines Mitarbeiters mit Mitgliedern des Prüfungsausschusses im Falle der Kenntniserlangung von wesentlichem Fehlverhalten zu sehen. Es kann dem Prüfungsausschuss in einem solchen Fall natürlich nicht untersagt werden, die erhaltene Information zu verwenden und darauf aufbauend vom Vorstand weitere Informationen einzufordern. Der jeweilige Mitarbeiter muss sich jedoch im Klaren sein, dass in 103

Vgl. LG Bielefeld v. 16.11.1999 – 15 O 91/98, ZIP 2000, 20. Vgl. LG Bielefeld v. 16.11.1999 – 15 O 91/98, ZIP 2000, 20, 24. Ähnlich auch das OLG Düsseldorf v. 8.3.1984 – 6 U 75/83, ZIP 1984, 825, 829, wonach Aufsichtsräte unter gewissen Umständen verpflichtet sind, eigene Nachforschungen anzustellen. 105 In diesem Sinne auch Lutter, AG 2006, 517, 521. 106 So im Ergebnis auch die in Fn. 90 genannten. A. A. wohl Gruson/Kubicek, AG 2003, 337, 349, die überhaupt keine Zugriffsmöglichkeit zulassen wollen. 107 So auch Schlicht, BKR 2006, 469, 475. 104

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§ 5 Die Arbeit des Prüfungsausschusses

einem solchen Fall eine weitere vertrauensvolle Zusammenarbeit mit dem Vorstand nicht mehr gegeben ist. Daher werden Mitarbeiter, und darauf sollten auch die Aufsichtsratsmitglieder im Zweifel drängen, zuerst den Vorstand kontaktieren. Ist ein Vorstandsmitglied persönlich betroffenen, bieten sich die weiteren Vorstandsmitglieder als Anlaufstelle an. Erst wenn der gesamte Vorstand informiert ist und trotzdem keine Abhilfe geschaffen wurde, sollte als ultima ratio der Aufsichtsrat kontaktiert werden. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass, auch wenn einige Stimmen in der Literatur dies fordern, dem Prüfungsausschuss kein Zugriffsrecht auf die Mitarbeiter des Unternehmens ohne Zustimmung des Vorstands zusteht. Dieser Grundsatz gilt bis auf einige wenige Ausnahmefälle. Ein solches Zugriffsrecht würde der Systematik des deutschen Aktienrechts widersprechen.108 Der Prüfungsausschuss hat keine Weisungsbefugnis gegenüber den Mitarbeitern. Die Mitarbeiter würden bei einem Zugriffsrecht durch den Prüfungsausschuss in einen Loyalitätskonflikt fallen und müssen gegebenenfalls arbeitsrechtliche Konsequenzen fürchten. Darüber hinaus besteht auch keine praktische Notwendigkeit, da der Vorstand entweder selber seine Berichte nachbessern kann oder aber unternehmensfremde Sachverständige die Berichte des Vorstandes auf ihre Korrektheit überprüfen können. III. Pflicht zur Ausschöpfung aller erreichbaren Informationen Der Aufsichtsrat und damit auch der Prüfungsausschuss haben alle erreichbaren und zulässigen Informationen auszuschöpfen,109 insbesondere von den ihnen zustehenden Rechten des § 111 Abs. 2 AktG Gebrauch zu machen.110 Der Prüfungsausschuss hat alle ihm zur Verfügung stehenden Berichte zur Kenntnis zu nehmen und kritisch zu würdigen. Dies gilt insbesondere bei den Vorstandsberichten. Dabei ist es ausreichend, wenn die Berichte alle nach Sachlage zur Beurteilung notwendigen Informationen erhalten. Der Prüfungsausschuss muss grundsätzlich den Berichten des Vorstands vertrauen dürfen. Die einzelnen Mitglieder dürfen im Regelfall davon ausgehen, dass der Vorstand umfassend und inhaltlich richtig informiert.111

108

So auch Giebeler/Krasberg, FAZ v. 7.3.2007, S. 23. Vgl. nur BGH v. 11. 12. 2006 – II ZR 243/05, NZG 2007, 187 = AG 2007, 167, wonach es bereits eine Pflichtverletzung darstellt, wenn der Aufsichtsrat ohne gebotene Information und darauf aufbauender Chancen- und Risikoabschätzung entscheidet. 110 Vgl. LG Bielefeld v. 16.11.1999 – 15 O 91/98, ZIP 2000, 20, 24. Im Ergebnis ebenso LG München I v. 5.4.2007 – 5 HK O 15964/06, BB 2007, 2170, 2173, wonach der Aufsichtsrat über sämtliche getroffenen Maßnahmen zudem in seinem Bericht an die Hauptversammlung gemäß § 171 Abs. 2 S. 1 AktG zu berichten hat. 111 Vgl. OLG Düsseldorf v. 23. 6. 2008 – I-9 U 22/08, AG 2008, 666. Zustimmend Gebhardt, ZCG 2008, 229, 230, der jedoch zu Recht davor warnt, dies als Persilschein aufzufassen. 109

B. Informationsrechte

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Stellt der Prüfungsausschuss fest, dass ein Vorstandsbericht nicht die notwendigen Informationen enthält oder Zweifel an der Richtigkeit bestehen, ist er verpflichtet, den Vorstand zur Nachbesserung aufzufordern.112 Gegebenenfalls muss der Prüfungsausschuss auch von sich aus eigene Informationen einholen, wenn er dies für notwendig erachtet. Aus einer Bringschuld des Vorstands wird dann eine Holschuld des Aufsichtsrats.113 In Anlehnung an § 93 Abs.1 S. 2 AktG haben die Prüfungsausschussmitglieder nicht nur dann aufgrund einer angemessenen Informationsgrundlage zu entscheiden, wenn sie sich bei einer unternehmerischen Entscheidung auf die Business Judgment Rule berufen wollen. Vielmehr sind sie verpflichtet, jede ihrer Entscheidungen auf eine solche Informationsgrundlage zu stützen. Auch eine Entscheidung darüber, ob z. B. das interne Kontrollsystem oder die Compliance-Organisation angemessen sind, kann nur getroffen werden, wenn sich sämtliche Mitglieder ein ausreichendes Bild von den einzelnen Systemen machen können. Insbesondere in Krisensituationen müssen sich die Ausschussmitglieder ein genaues Bild von der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft verschaffen und alle zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen ausschöpfen.114 Jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied ist darüber hinaus verpflichtet, im Falle von konkreten Gerüchten oder eigener Tatsachenfeststellung, nicht nur den Aufsichtsrat darüber zu informieren, sondern auch eigenständig von seinem Recht nach § 90 Abs. 3 S. 2 AktG Gebrauch zu machen und vom Vorstand einen Bericht anzufordern. Dieses Ausschussmitglied kann sich auch nicht auf einen Mehrheitsbeschluss berufen, mit welchem der Aufsichtsrat oder der Ausschuss einen Bericht des Vorstands als nicht notwendig angesehen haben. In einer solchen Situation muss das jeweilige Mitglied sein Recht aus § 90 Abs. 3 S. 2 AktG wahrnehmen. Bei sämtlichen mündlichen Berichten sollte darauf geachtet werden, dass der Inhalt ordnungsgemäß protokolliert wird. Gegebenenfalls bietet es sich an, dass in der Sitzung gezeigte Präsentationen den Aufsichtsratsmitgliedern im Nachgang zur Sitzung übermittelt werden. Auch in einem solchen Fall sollte der Präsentation hinreichende Aufmerksamkeit geschenkt werden. Es kann immer vorkommen, dass sich dort Ergänzungen befinden, über die der Vorstand nicht mündlich berichtet hat, die aber nun in schriftlicher Form den Mitgliedern vorliegen. In einem solchen Fall kann sich nicht darauf berufen werden, dass man von den jeweiligen Informationen keine Kenntnis hatte. Eine ordnungsgemäße Durchsicht ist selbstverständlich auch bei allen weiteren Berichten vorzunehmen. Für den Prüfungsausschuss kommen hier insbesondere 112 So auch Gebhardt, ZCG 2008, 229; 230; Labb, ZCG 2008, 234, 237 f.; Roth/Wöhrle, ZGR 2004, 565, 568. 113 So auch Habersack, ZSR 2005, 533, 545; Labb, ZCG 2008, 234, 237; Lutter, ZSR 2005, 415, 437 f. 114 Vgl. BGH v. 16. 3. 2009 – II ZR 280/07, AG 2009, 404, 405.

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§ 5 Die Arbeit des Prüfungsausschusses

die jeweiligen Prüfungsberichte des Abschlussprüfers in Betracht. Für die Beurteilung der Ordnungsmäßigkeit der Jahresabschlüsse bilden diese die entscheidende Grundlage. Aus diesem Grund ist auch von der Möglichkeit abzuraten, den nicht im Ausschuss vertretenen Aufsichtsratsmitgliedern lediglich das Einsichtsrecht zu gestatten und die Berichte nicht direkt zu übermitteln. Solange es gesetzlich nicht zulässig ist, die Aufgabe abschließend auf einen Ausschuss zu übertragen, werden diese Mitglieder andernfalls einem vollkommen unnötig erhöhten Haftungsrisiko ausgesetzt. Die Anwesenheit der Abschlussprüfer in den Ausschusssitzungen sollte zum Anlass genommen werden, neben schriftlichem Bericht und mündlichen Erläuterungen, weitere Fragen an den Prüfer zu richten. Wer, wenn nicht der Abschlussprüfer, hat einen umfassenden und unabhängigen Blick in die Bücher der Gesellschaft werfen können? Zurückhaltung ist in diesen Sitzungen völlig fehl am Platz. Daher wird eine Pflichtverletzung ausdrücklich angenommen, wenn der Aufsichtsrat den Abschlussprüfer nicht zur Teilnahme an der Bilanzsitzung, bzw. der vorbereitenden Ausschusssitzung, zulässt.115 Werden die hier dargestellten Grundsätze nicht befolgt und tritt ein Haftungsfall ein, wird es für die betroffenen Mitglieder fast unmöglich, ihre begangene Pflichtverletzung zu widerlegen. In einem solchen Fall wird nämlich zulasten der Mitglieder davon ausgegangen, dass beim Vorliegen der Information tatsächlich die richtige Entscheidung getroffen wurde.116 Auf die Wirksamkeit des Beschlusses hat eine unzureichende Informationsgrundlage und eine damit einhergehende fehlende inhaltliche Prüfung jedoch keinen Einfluss, insbesondere ist der Beschluss nicht nichtig.117

115 Vgl. Hüffer, AktG, § 171 Rn. 11a; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 123; Kropff, in: MüKo AktG, § 171 Rn. 111. 116 So jedenfalls für die unterbliebene Weitereitung von Informationen an die übrigen Aufsichtsratsmitglieder LG Hamburg v. 16.12.1980 – 8 O 229/79, ZIP 1981, 194, 196; LG Bielefeld v. 16.11.1999 – 15 O 91/98, ZIP 2000, 20, 25; LG Dortmund v. 1.8.2000 – 20 O 143/ 93, DB 2001, 2591, 2592. Ebenso Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 69; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 283; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 116 Rn. 60; Thümmel, AG 2004, 83, 86. Für das Unterlassen von notwendigen Maßnahmen, hier die Einberufung einer Aufsichtsratssitzung vgl. LG München I v. 31.5.2007 – 5 HK O 11977/06, AG 2007, 827. A. A. jedoch Berufungsurteil des OLG München v. 12.3.2008 – 7 U 3543/07, AG 2008, 638, 639 f., da im konkreten Fall nicht davon ausgegangen werden könne, dass eine Aufsichtsratssitzung zum gewünschten Erfolg geführt hätte. Vgl. auch OLG Brandenburg v. 17.2.2009 – 6 U 102/07, DB 2009, 784, 787, für das Unterlassen der Aufforderung zur Stellung eines Insolvenzantrags. 117 Vgl. LG München I, Beschluss v. 24.4.2008 – 5 HK O 23244/07, BeckRS 2008 Nr. 11391, be-stätigt durch OLG München, Beschluss v. 3.9.2008 – 7 W 1432/08, BeckRS 2008 Nr. 20287. A. A. LG Hannover, v. 27.6.1989 – 7 O 214/89, DB 1989,1816; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 224. Siehe zur Behandlung fehlerhafter Beschlüsse § 5 C. IV.

C. Sitzung

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C. Sitzung Hinsichtlich der Sitzungsfrequenz von Prüfungsausschüssen gibt es keine gesetzliche Regelung. Die in § 110 Abs. 3 Satz 1 AktG vorgegebene Regelung, dass börsennotierte Unternehmen mindestens zwei Sitzungen im Halbjahr abzuhalten haben, gilt lediglich für den Aufsichtsrat und ist nicht entsprechend auf den Prüfungsausschuss anwendbar. In Ziffer 7.2.1 DCGK findet sich jedoch die Empfehlung, dass der Aufsichtsrat oder der Prüfungsausschuss jeweilige Zwischenberichte mit dem Vorstand vor der Veröffentlichung erörtern sollten. Da in der Regel dem Prüfungsausschuss die Prüfung der Finanzberichte übertragen werden sollte, bietet es sich an, zur Erörterung der jeweiligen Berichte zu einer Sitzung zusammenzutreffen. Da börsennotierte Unternehmen jedes Quartal einen Finanzbericht118 zu erstellen haben, würde sich somit auch der Prüfungsausschuss mindestens viermal jährlich zu einer Sitzung treffen. Darüber hinaus kommen weitere Sitzungen je nach Arbeitsbelastung hinzu. Bei der Planung der einzelnen Sitzungen ist zu berücksichtigen, dass genügend Zeit für Diskussionen eingeplant werden sollte. Auch sollte ein ausreichender Zeitabstand zur nächsten Aufsichtsratssitzung vorhanden sein, falls diesem gegenüber schriftliche Berichte über die Ausschussarbeit abzugeben sind. I. Einladung und Sitzungsdurchführungen Die Einladung zur Sitzung des Prüfungsausschusses erfolgt in der Regel durch den Vorsitzenden des Ausschusses.119 Sollte der Prüfungsausschuss keinen Vorsitzenden haben, kommen verschiedene Möglichkeiten in Betracht, wie eine Sitzung einberufen werden kann. Zunächst kann das Recht einem Stellvertreter zustehen, sofern ein solcher gewählt wurde. Analog § 110 Abs. 1 S. 1 AktG kann jedes Ausschussmitglied oder jedes Mitglied des Vorstands eine Sitzung des Prüfungsausschusses einberufen.120 Nicht im Ausschuss vertretenen Aufsichtsratsmitgliedern steht dieses Recht dagegen nicht zu. Dies gilt auch für den Aufsichtsratsvorsitzenden.121 Auch aus der allgemeinen Aufgabe des Aufsichtsratsvorsitzenden, die Arbeit des Aufsichtsrats zu koordinieren, kann ein solches nicht gefolgert werden. Es ist darüber hinaus auch nicht notwendig, da der Aufsichtsratsvorsitzende jederzeit eine Sitzung des gesamten Aufsichtsrats einberufen kann, wenn er der Auffassung ist, dass eine dem Ausschuss zugewiesene Thematik besprochen werden sollte. Andere Dritte können eine Aus118 Neben dem Jahresabschluss wären dies nach dem WpHG der Halbjahresfinanzbericht sowie zwei Quartalsfinanzberichte oder zwei Zwischenmitteilungen der Geschäftsführung. 119 So auch Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 764; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 164. 120 So auch Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 764; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 164. 121 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 271; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 764; Peus, Der Aufsichtsratsvorsitzende, S. 135 ff.; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 165. A. A. Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 170; Scheffler, ZGR 2003, 236, 247.

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§ 5 Die Arbeit des Prüfungsausschusses

schusssitzung nicht einberufen. Unabhängig davon, wer die Sitzung des Prüfungsausschusses einberuft, kann der Vorstand beauftragt werden, die Einladung im Namen des Einladenden auszusprechen.122 Wird die Sitzung von einer dazu unberechtigten Person eingeladen, kann eine Sitzung nur stattfinden, wenn sämtliche Mitglieder des Ausschusses trotz dieser fehlerhaften Einladung mit der Durchführung der Sitzung einverstanden sind. Widerspricht wenigstens ein Mitglied, ist eine etwaige Zusammenkunft nicht als formelle Sitzung zu verstehen, sodass keine wirksamen Beschlüsse gefasst werden können. Gesetzlich nicht geregelt sind Form und Frist der Einladung. Hierzu sollten, wenn nicht in der Satzung, so doch in der Geschäftsordnung ausführliche Regelungen getroffen werden. Die Frist zur Einberufung einer Sitzung hat angemessen zu sein. In Anlehnung an § 110 Abs. 1 S. 2 AktG empfiehlt sich eine Einberufungsfrist von zwei Wochen. Dies ist jedoch nur ein Richtwert; er kann auch, außer in den Fällen des § 110 Abs. 1 S. 1 AktG, über- bzw. unterschritten werden.123 Die Einladung sollte, sofern keine Regelungen bestehen, schriftlich oder in elektronischer Form erfolgen. Aber auch gegen eine mündliche Einladung ist nichts einzuwenden,124 ebenso wenig wie gegen eine Einberufung mittels eingeschriebenen Briefs.125 Mit der Einberufung ist die Tagesordnung mitzuteilen.126 Diese sollte im Vorfeld vom Vorsitzenden des Prüfungsausschusses mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden und den zuständigen Mitgliedern des Vorstands127 abgestimmt werden. Eine Ergänzung der Tagesordnung durch die Ausschussmitglieder im Vorfeld der Sitzung ist jederzeit möglich; diese Änderung sollte den übrigen Ausschussmitgliedern schnellstmöglich angezeigt werden. Mit der Tagesordnung sollten auch alle Unterlagen, wie z. B. schriftliche Berichte oder etwaige Beschlussvorlagen, mitgeschickt werden, damit eine ordnungsgemäße Vorbereitung auf die Sitzung erfolgen kann.

122 So wohl auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 271, der jedoch zu Unrecht meint, dass von dieser Möglichkeit nur äußerst zurückhaltend Gebrauch gemacht werden sollte, um die Unabhängigkeit des Ausschusses nicht zu gefährden. Es ist nicht zu erkennen, wie die Wahrnehmung einer organisatorischen Maßnahme durch den Vorstand, hier im Namen des Ausschussvorsitzenden zur Sitzung einzuladen, die Unabhängigkeit in irgendeiner Weise gefährden kann. 123 So auch Drygala, in: Schmidt/Lutter, § 110 Rn. 9; Hüffer, AktG, § 110 Rn. 3. 124 So auch Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 690. 125 Eine Einladung mittels eingeschriebenen Briefs kann unter Umständen bei kritischen Aufsichtsratssitzungen notwendig sein, um die ordnungsgemäße Einberufung und damit die Beschlussfähigkeit auch nachweisen zu können, vgl. zu dieser Problematik Heller, AG 2008, 160. 126 So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 272; Drygala, in: Schmidt/Lutter, § 110 Rn. 10; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 691. A. A. Hüffer, AktG, § 110 Rn. 4; Spindler, in: Spindler/ Stilz, § 110 Rn. 19, 25. 127 Dies ist von besonderem Interesse für den Vorstand, damit dieser rechtzeitig über seine Berichtspflichten in der Sitzung informiert ist.

C. Sitzung

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Letzteres ist für eine ordnungsgemäße Vorbereitung auf die Sitzung unbedingt zu gewährleisten, jedoch rechtlich nicht verpflichtend.128 Insofern kann sich ein Ausschussmitglied zunächst nur auf die fehlende Vorbereitungszeit berufen, wenn ein zu entscheidendes Thema nicht auf der Tagesordnung stand. Darüber hinaus wird man jedoch annehmen müssen, dass bei für die Gesellschaft wegweisenden Entscheidungen129 die für die Entscheidung notwendigen Unterlagen rechtzeitig vorliegen müssen, jedoch mindestens in der Sitzung ausreichend Zeit zur Meinungsbildung gegeben werden muss. In einem solchen Fall trifft die Verantwortung für eine nicht oder nicht ordnungsgemäße Beschlussfassung denjenigen, der für die Richtigkeit der Tagesordnung bzw. die Erstellung und Zuleitung der Sitzungsunterlagen zuständig war. Im Falle eines Versäumnisses des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses würde dies im Zweifel eine Pflichtverletzung darstellen, die gegebenenfalls einen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft rechtfertigt. Grundsätzlich sollten alle Ausschusssitzungen als Präsenzsitzung abgehalten werden. Dies gilt jedenfalls bei einer umfangreichen Tagesordnung. Bei einer Präsenzsitzung müssen grundsätzlich alle Mitglieder des Prüfungsausschusses physisch am Ort der Sitzung anwesend sein. Es spricht jedoch nichts dagegen, wenn einzelne Mitglieder per Video oder Telefon zur Sitzung zugeschaltet werden. Zulässig sind auch Sitzungen, die gänzlich als Video- oder Telefonsitzung abgehalten werden.130 Solche sind z. B. zur Erörterung eines Quartalsfinanzberichts denkbar oder wenn der Vorstand mit dem Ausschuss spontan über die Notwendigkeit einer ad hoc-Mitteilung sprechen muss. Sie sollten jedoch die Ausnahme bleiben.131 Das regelmäßige Abhalten solcher Sitzungen kann eine Pflichtverletzung darstellen.132 Eine solche Pflichtverletzung wird grundsätzlich jedoch mangels Schaden nicht in eine Schadensersatzpflicht münden.133 Jedoch werden sich, im Falle eines Schadenseintritts aufgrund zusätzlicher Umstände, die Mitglieder die Frage stellen lassen müssen, ob die dem Schaden zugrunde liegenden Umstände auch bei einer Präsenzsitzung eingetreten wären. Aufgrund der in Rechtsprechung und Literatur zulasten eines Aufsichtsratsmitglieds vertretenen Auffassung, dass bei optimalem Verhalten der Schaden aufgrund richtiger Entscheidungen nicht eingetreten wäre,134 besteht eine nicht 128 So auch Hüffer, AktG, § 110 Rn. 4; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 272; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 692. 129 Zu denken wäre hier an die Zustimmung zum Kauf oder Verkauf von Unternehmen oder Unternehmensteilen. 130 Dies ergibt sich aus dem durch das TransPuG geänderten Wortlauts des § 108 Abs. 3 AktG, der nunmehr anstelle von „zusammentreten“ das Wort „abhalten“ verwendet, Begr. RegE (TransPuG), BR-DS 109/02, S. 38. 131 So auch Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 689. 132 So auch Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 689. 133 Bei Bekanntwerden des Umstands könnten sich jedoch die Aktionäre bei der Hauptversammlung entschließen, die Entlastung zu verweigern. 134 So jedenfalls für die unterbliebene Weitereitung von Informationen an die übrigen Aufsichtsratsmitglieder LG Hamburg v. 16.12.1980 – 8 O 229/79, ZIP 1981, 194, 196; LG

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unbegründete Gefahr, dass ein Gericht diese Frage zulasten der Mitglieder entscheidet und somit eine Schadensersatzpflicht befürwortet. Von einer Sitzung kann jedoch nur gesprochen werden, wenn an der Sitzung auch genügend Ausschussmitglieder teilnehmen. So kann nicht von einer Sitzung gesprochen werden, wenn der Vorsitzende des Prüfungsausschusses die Mitglieder nacheinander anruft, um sie zu einem Votum zu einem bestimmten Beschlussantrag zu befragen. Dies stellt lediglich eine fernmündliche Beschlussfassung im Sinn des § 108 Abs. 4 AktG dar.135 Nicht notwendig ist, dass an einer Sitzung die zur Beschlussfähigkeit notwendige Anzahl an Mitgliedern teilnimmt. Ausreichend ist, dass sich wenigsten zwei Mitglieder treffen, sofern ein Dritter eine schriftliche Stimmabgabe hat überreichen lassen. Der Vorsitzende des Prüfungsausschusses kann jedoch nicht alleine eine Sitzung abhalten. Neben der Einladung zur Sitzung obliegt auch die Sitzungsleitung dem Vorsitzenden des Prüfungsausschusses oder, sofern einer gewählt wurde, seinem Stellvertreter. Dieser hat die Beschlussfähigkeit festzustellen und alle verfahrensleitenden Anordnungen wie z. B. die Reihenfolge der Tagesordnungspunkte, der Redner und die Art und Weise der Abstimmung zu treffen. Alle verfahrensleitenden Anordnungen können jedoch auch vom Ausschuss selber durch Mehrheitsbeschluss durchbrochen werden.136 II. Teilnehmender Personenkreis Neben den Ausschussmitgliedern kommt grundsätzlich auch die Teilnahme anderer Aufsichtsratsmitglieder, des Vorstands, des Abschlussprüfers oder sonstiger Dritter in Betracht. Den Mitgliedern des Prüfungsausschusses darf die Teilnahme an einer Ausschusssitzung nicht verwehrt werden. Hierfür wäre die Abwahl durch das Aufsichtsratsplenum erforderlich.

Bielefeld v. 16.11.1999 – 15 O 91/98, ZIP 2000, 20, 25; LG Dortmund v. 1.8.2000 – 20 O 143/ 93, DB 2001, 2591, 2592. Ebenso Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 69; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 283; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 116 Rn. 60. Für das Unterlassen von notwendigen Maßnahmen, hier die Einberufung einer Aufsichtsratssitzung vgl. LG München I v. 31.5.2007 – 5 HK O 11977/06, AG 2007, 827. A. A. jedoch Berufungsurteil des OLG München v. 12.3.2008 – 7 U 3543/07, AG 2008, 638, 639 f., da im konkreten Fall nicht davon ausgegangen werden könne, dass eine Aufsichtsratssitzung zum gewünschten Erfolg geführt hätte. Vgl. auch OLG Brandenburg v. 17.2.2009 – 6 U 102/07, DB 2009, 784, 787, für das Unterlassen der Aufforderung zur Stellung eines Insolvenzantrags. 135 Diese Problematik ist jedoch nur relevant, wenn die Geschäftsordnung eine bestimmte Anzahl an Sitzungen im Jahr vorschreibt oder vorsieht, dass bestimmte Dinge lediglich in einer Sitzung behandelt werden dürfen. 136 Mit Ausnahme des Ausschlusses anderer Aufsichtsratsmitglieder von der Sitzungsteilnahme.

C. Sitzung

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1. Aufsichtsratsmitglieder Mitglieder des Aufsichtsrats haben gemäß § 109 Abs. 2 AktG grundsätzlich das Recht, an Sitzungen des Prüfungsausschusses teilzunehmen. Damit verbunden ist das Recht, die Tagesordnung und die Sitzungsunterlagen vorab zu erhalten. Die Zusendung dieser Unterlagen geschieht jedoch nur auf ausdrücklichen Wunsch.137 Das Recht auf Teilnahme an der Ausschusssitzung begründet dagegen kein eigenes Stimmrecht und auch kein Antrags- und Auskunftsrecht.138 So sind Vorstandsmitglieder nicht verpflichtet, Fragen von nicht zum Prüfungsausschuss gehörenden Aufsichtsratsmitgliedern in der Ausschusssitzung zu beantworten. Aufsichtsratsmitgliedern steht bei der Teilnahme an der Sitzung jedoch ein Rederecht zu.139 Ebenfalls können Aufsichtsratsmitglieder die Übersendung des Ausschussprotokolls verlangen. Sie können allerdings keine Änderungswünsche zum Protokoll geben. In der Praxis sollte von einem Teilnahmerecht ohne die besondere Einladung durch den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses kein Gebrauch gemacht werden. Dies würde dem Sinn und Zweck eines Ausschusses zuwiderlaufen.140 Gerade im Prüfungsausschuss sollen Themen in einem kleinen Kreis durch besonders qualifizierte Aufsichtsratsmitglieder intensiv erörtert werden. Darüber hinaus besteht die Gefahr einer Mithaftung der ausschussfremden Mitglieder. Das in der jeweiligen Sitzung Besprochene muss sich das Aufsichtsratsmitglied zurechnen lassen. Bezüglich seines Wissensstands und der daraus entstehenden Pflichten ist das Mitglied dann einem Ausschussmitglied gleichgestellt, sodass es im Zweifel auch dieselben Pflichten trifft. Unterlässt das Aufsichtsratsmitglied anschließend notwendige Maßnahmen, handelt es pflichtwidrig und macht sich im Zweifel schadensersatzpflichtig. Der Aufsichtsratsvorsitzende kann die Teilnahme von nicht dem Prüfungsausschuss angehörenden Aufsichtsratsmitgliedern beschränken.141 Dem Vorsitzenden des Prüfungsausschusses steht dieses Recht nicht zu. Er kann auch nicht vom Aufsichtsratsvorsitzenden hierzu ermächtigt werden.142 Auch das Aufsichtsratsplenum kann eine Teilnahme an der Ausschusssitzung nicht wirksam beschränken.143 Eine

137 So auch Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 765; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 228; Säcker, NJW 1979, 1521, 1523. 138 So auch Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 109 Rn. 14. 139 So auch Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 109 Rn. 14; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 765. Ebenso Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 230, der es jedoch ins Ermessen des Ausschusses bzw. des Vorsitzenden stellt, inwieweit eine aktive Beteiligung zugelassen wird. 140 So auch Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 177. 141 Vgl. § 109 Abs. 2 AktG. 142 So auch Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 109 Rn. 14; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 766; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 109 Rn. 29. 143 So auch Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 766; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 232; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 109 Rn. 29. A. A. Peus, Der Aufsichtsratsvorsitzende, S. 60.

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Beschränkung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden darf nicht willkürlich und diskriminierend erfolgen. Umstritten ist, ob ein Ausschluss von Sitzungen des Prüfungsausschusses gegenüber allen Aufsichtsratsmitgliedern pauschal erfolgen kann144 oder nur für jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied zu einer bestimmten Sitzung.145 Die Frage ist deshalb von Interesse, da bei einem Ausschluss von der Sitzung auch das Recht zur Einsichtnahme in alle Sitzungsunterlagen sowie des Protokolls verlorengeht.146 Dies gilt selbst dann, wenn in der Geschäftsordnung beschlossen wurde, dass die Protokolle der Ausschusssitzungen an alle Aufsichtsratsmitglieder gehen sollen. Ausgangspunkt bei der Beantwortung dieser Frage ist das grundsätzliche Recht für alle Aufsichtsratsmitglieder zur Teilnahme an den Ausschusssitzungen. Dem steht jedoch ein generelles Ausschlussrecht des Aufsichtsratsvorsitzenden gegenüber. Anerkannt ist, dass der Aufsichtsratsvorsitzende von seinem Ausschlussrecht nur im Sinn des Gesellschaftsrechts Gebrauch machen darf.147 Dies bedeutet, dass er gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern nicht unbegründet ein Teilnahmeverbot aussprechen kann. Als zulässiger Ausschlussgrund werden beispielsweise die Arbeitsfähigkeit des Ausschusses148 oder auch Geheimhaltungsinteressen angesehen.149 Letztere liegen beim Prüfungsausschuss, anders als bei einem Personalausschuss, in aller Regel nicht vor, sodass ein solcher Grund für ein Teilnahmeverbot nur vereinzelt in Betracht kommen wird. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Prüfungsausschuss in vielen Fällen lediglich vorbereitend für den Aufsichtsrat tätig wird. Da im Rahmen von vorbereitenden Tätigkeiten jedoch anschließend ausführliche Berichte an das Aufsichtsratsplenum zu erfolgen haben,150 wird man sich nur schwer auf mögliche Geheimhaltungsinteressen berufen können. Auch die Sicherstellung der Arbeitsfähigkeit des Ausschusses wird nur selten tatsächlich zur Begründung herangezogen werden können, da die Aufsichtsratsmitglieder eben zur Schaffung einer effizienteren Arbeitsweise den Prüfungsausschuss eingerichtet haben und daher im Normalfall bereits von sich aus nicht an allen Sitzungen teilnehmen wollen. Schließlich wird durch 144 Diese Möglichkeit grundsätzlich bejahend Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 109 Rn. 15; Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 178; Hüffer, AktG, § 109 Rn. 6; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 766; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 237 ff.; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 109 Rn. 33. 145 So z. B. Peus, Der Aufsichtsratsvorsitzende, S. 55 ff.; Säcker, NJW 1979, 1521, 1523. 146 Vgl. Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 109 Rn. 15; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 109 Rn. 72; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 766; Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn. 371. 147 Vgl. Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 178 („sachlich begründet“); Hüffer, AktG, § 109 Rn. 6; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 109 Rn. 30. 148 So z. B. Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 109 Rn. 66; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 109 Rn. 32. 149 So z. B. Deckert, ZIP 1996, 985, 992; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 109 Rn. 66; Hüffer, AktG, § 109 Rn. 6; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 237 ff. 150 Siehe hierzu § 6 A.

C. Sitzung

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den an den Ausschuss delegierten Arbeitsumfang möglicherweise auch die Sitzungsfrequenz gegenüber den Sitzungen des Aufsichtsratsplenums deutlich erhöht sein, sodass die Teilnahme für nicht dem Ausschuss angehörende Mitglieder aus diesem Grund unattraktiv ist. Im Ergebnis wird man daher sicherlich ein sich auf eine einzelne Sitzung beziehendes Teilnahmeverbot anerkennen müssen, wenn sich abzeichnet, dass ein Großteil der nicht dem Ausschuss angehörenden Aufsichtsratsmitglieder an der Sitzung teilnehmen will oder ein vertrauliches Thema behandelt wird. Dagegen ist ein pauschaler Ausschluss sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder von Sitzungen des Prüfungsausschusses im Regelfall nicht im Rahmen des Gesellschaftsinteresses notwendig und damit unzulässig.151 Streitig ist schließlich auch, ob vom Aufsichtsratsvorsitzenden getroffene Anordnungen vom Aufsichtsratsplenum wieder aufgehoben werden können.152 Die Möglichkeit einer Aufhebung durch das Plenum würde das gesetzlich vorgesehene Recht des Aufsichtsratsvorsitzenden konterkarieren. Dies kann im Zweifel bedeuten, dass der Aufsichtsratsvorsitzende alle Aufsichtsratsmitglieder aufgrund der Vertraulichkeit der zu behandelnden Tagesordnungspunkte von einer Sitzung ausschließt, damit diese seinen Beschluss anschließend mehrheitlich aufheben können. Ebenso ist es widersprüchlich, dass dem Aufsichtsratsplenum nicht zugestanden wird, per Beschluss alle nicht dem Aufsichtsrat angehörenden Mitglieder auszuschließen, gleichzeitig aber eine solche Anordnung des Aufsichtsratsvorsitzenden aufzuheben.153 Der Gesetzgeber hat diese Rechte nun einmal de lege lata ausdrücklich dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats zugestanden. Im Rahmen einer effektiven Ausschussarbeit ist dies auch zu befürworten. Den ausgeschlossenen Aufsichtsratsmitgliedern bleibt in einer solchen Situation richtigerweise zunächst nur der Rechtsweg. Gegebenenfalls muss das Teilnahmerecht in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren überprüft werden. Alternativ bietet es sich für den Aufsichtsrat an, die im Ausschuss behandelten Tagesordnungspunkte auch auf die Tagesordnung der nächsten Aufsichtsratssitzung zu setzen, um so an die gewünschten Informationen zu kommen. Zudem ist es in der Praxis fraglich, ob sich der Aufsichtsratsvorsitzende hinsichtlich der Frage des Ausschusses nicht der Mehrheit im Aufsichtsrat beugt. Schließlich kann der Aufsichtsrat aus seiner Mitte unproblematisch auch einen neuen Aufsichtsratsvorsitzenden wählen.

151

A. A. jedoch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 275. Für die Möglichkeit einer Aufhebung z. B. Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 766; Peus, Der Aufsichtsratsvorsitzende, S. 58 ff.; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 232. Gegen eine Aufhebung beispielsweise Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 178; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 109 Rn. 29. 153 So aber Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 232. 152

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§ 5 Die Arbeit des Prüfungsausschusses

2. Vorstandsmitglieder Mitglieder des Vorstands haben, wenn dies vom Prüfungsausschuss gewünscht ist, an den Sitzungen des Ausschusses teilzunehmen.154 Den Vorstandsmitgliedern steht jedoch kein automatisches Recht an der Teilnahme zu,155 da der Ausschuss selber bestimmen kann und muss, in welcher Art und Weise er die Geschäftsführung überwachen will. Hierzu gehört auch, dass der Prüfungsausschuss ohne die Anwesenheit des Vorstands eine offene Aussprache führen können soll.156 Die Einladung der Vorstandsmitglieder erfolgt durch den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses. Sie kann, sollte der Prüfungsausschuss die Teilnahme zu jeder Ausschusssitzung wünschen, auch durch den Aufsichtsrat in der Geschäftsordnung des Vorstands festgelegt werden; eine solche Verpflichtung kann auch nur für einzelne Vorstandsmitglieder festgelegt werden, wie z. B. für den Vorstandsvorsitzenden und den Finanzvorstand. In der Praxis bietet es sich an, die zuständigen Ressortvorstände regelmäßig zu Ausschusssitzungen hinzuzuziehen, da so eine wesentlich effektivere Berichterstattung durch die Vorstände mittels eines mündlichen Vortrags sowie dem Einsatz von Präsentationen möglich ist. Auch können auf diesem Weg kritische Nachfragen gestellt werden. Unbenommen bleibt es dem Prüfungsausschuss, einen Teil der Sitzung trotz Einladung der Vorstandsmitglieder ohne diese abzuhalten. Den Vorstand in der Regel gar nicht zu Ausschusssitzungen einzuladen, dürfte als eine Pflichtverletzung angesehen werden, da die Mitglieder des Ausschusses die Möglichkeit haben müssen, vom Vorstand als hauptsächlichen Informationsgeber, Auskunft zu erhalten. Auch wenn der Gesetzgeber in § 90 Abs. 4 S. 2 AktG grundsätzlich von einer Berichterstattung in Textform ausgeht, so gibt in der Praxis der Vorstand seine Berichte überwiegend zunächst mündlich in der Sitzung ab. 3. Abschlussprüfer157 Die Teilnahme des Abschlussprüfers an den Sitzungen des Prüfungsausschusses ist gesetzlich gemäß § 171 Abs. 1 Satz 2 AktG nur für die Sitzung vorgesehen, in welcher der Ausschuss die Prüfung des Jahresabschlusses vorbespricht.158 Die ordnungsgemäße Besprechung des Jahresabschlusses und der dazugehörigen Prüfungsberichte 154 So auch Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 109 Rn. 31; Hüffer, AktG, § 109 Rn. 3; Huwer, Prüfungsausschuss, S. 276. 155 Auch § 109 Abs. 1 S. 1 AktG verleiht den Vorstandsmitgliedern kein solches Recht, vgl. Hüffer, AktG, § 109 Rn. 3. 156 Vgl. auch Ziffer 3.6 Abs. 2 DCGK, wonach der Aufsichtsrats bei Bedarf ohne den Vorstand tagen sollte. 157 Siehe ergänzend § 5 B. I. 2. 158 Gleiches gilt gemäß § 314 Abs. 4 AktG für die Sitzung, in welcher ein Abhängigkeitsbericht besprochen wird, was in der Regel in derselben Sitzung geschieht. Während das Gesetz ausdrücklich die Ausschusssitzungen nennt, empfiehlt der DCGK in Ziffer 7.2.4 dem Wortlaut nach lediglich die Teilnahme des Abschlussprüfers an der entsprechenden Aufsichtsratssitzung.

C. Sitzung

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kann nur in Anwesenheit der Abschlussprüfer erfolgen. Teilnahmeverpflichtet ist der jeweilige Abschlussprüfer bzw. der oder die verantwortlichen Prüfer, sollte der Jahresabschluss von einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft geprüft worden sein.159 Darüber hinaus bietet es sich an, dass der Abschlussprüfer auch an anderen Sitzungen des Ausschusses teilnimmt, beispielsweise an der Sitzung, in welcher der Halbjahresfinanzbericht besprochen wird, wenn dieser einer Prüfung unterzogen wurde.160 Im Übrigen muss es in das Ermessen des Prüfungsausschusses gestellt werden, zu welchen Sitzungen der Abschlussprüfer hinzugezogen wird. 4. Sonstige Dritte Gemäß § 109 Abs. 1 S. 2 AktG können Sachverständige und Auskunftspersonen161 zu Ausschusssitzungen hinzugezogen werden. Auch die Teilnahme solcher sonstiger Dritter steht im Ermessen des Ausschusses. Eine etwaige Einladung wird durch den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses ausgesprochen. Mitarbeiter des Unternehmens müssen ohne Zustimmung des Vorstands nicht an einer Ausschusssitzung teilnehmen.162 Andererseits kann der Vorstand den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses bitten, Mitarbeiter, wie z. B. den Leiter der internen Revision, zu einer Ausschusssitzung mitbringen zu dürfen. Hierzu ist aber die ausdrückliche Genehmigung durch den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses notwendig. Grundsätzlich darf der Vorsitzende des Prüfungsausschusses auch solche Personen zu einer Ausschusssitzung hinzuziehen, die für den ordnungsgemäßen Ablauf einer Sitzung notwendig oder sinnvoll sind, wie beispielsweise Dolmetscher oder Protokollanten.163 Neben dem Recht zur Einladung, obliegt grundsätzlich auch das Recht zur Entscheidung über die Teilnahme zunächst dem Vorsitzenden des Ausschusses. Dieser hat jedoch, anders als beim Ausschluss von Aufsichtsratsmitgliedern, ein abweichendes Votum der übrigen Ausschussmitglieder zu beachten. Der Vorsitzende hat zu beachten, dass eine unnötig ausgesprochene Einladung, durch welche der Gesellschaft ein Schaden entstanden ist, eine Pflichtverletzung darstellt. Dies haben er und die übrigen Ausschussmitglieder zu beachten, wenn sie z. B. einen teuren Sachverständigen, der unter Umständen noch eine weite Anreise hat, einladen und seine Expertise in der Sitzung dann nicht gebraucht wird.

159 160 161 162

So auch Huwer, Prüfungsausschuss, S. 125. So auch Warncke, Prüfungsausschuss, S. 179. Siehe zur Auslegung der Begriffe § 5 B. I. 3. a). Siehe zur Möglichkeit der Informationserlangung am Vorstand vorbei ausführlich § 5 B.

II. 163

Vgl. Semler, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 4 Rn. 103.

242

§ 5 Die Arbeit des Prüfungsausschusses

III. Beschlussfassung Ein Beschluss ist die Bildung des Organwillens durch die Abstimmung über einen Antrag.164 Die Beschlussfassung ist demnach das gesamte Verfahren, bis der Wille durch einen Abstimmungsvorgang abschließend gebildet wurde. Die Beschlussfassung ist unverzichtbar für fast jeden Vorgang, unabhängig davon, ob es sich um abschließende oder vorbereitende Aufgaben handelt. Zu den abschließenden Aufgaben zählt z. B. der Abschluss des Prüfungsauftrags mit dem Abschlussprüfer inklusive der Honorarvereinbarung. In diesem und anderen Fällen beschließt der Prüfungsausschuss als Aufsichtsrat. Eine Beschlussfassung findet darüber hinaus auch bei rein vorbereitenden Aufgaben statt. In der Regel enden rein vorbereitende Aufgaben mit einer Empfehlung des Prüfungsausschusses an das Aufsichtsratsplenum. Auch über eine solche Empfehlung sollte der Prüfungsausschuss einen Beschluss fassen, damit das Plenum erkennt, dass die Empfehlung den tatsächlichen Willen des Prüfungsausschusses wiedergibt. Daneben sind auch für selbstorganisatorische Tätigkeiten Beschlüsse des Prüfungsausschusses notwendig. 1. Beschlussgrundlage Basis eines jeden Beschlusses muss eine ordnungsgemäße Informationsgrundlage sein. Die Mitglieder des Ausschusses haben dabei sämtliche Möglichkeiten der Informationsgewinnung auszuschöpfen. Sofern für den jeweils anstehenden Beschluss der Vorstand für die Darbringung der Entscheidungsfaktoren zuständig ist, ist zunächst dieser der erste Ansprechpartner des Prüfungsausschusses. Erst wenn die Informationen des Vorstands nicht ausreichend sind oder der Ausschuss aus anderen Gründen die Notwendigkeit sieht, tätig zu werden, können die Ausschussmitglieder von sich aus aktiv werden. In einigen Fällen hat der Prüfungsausschuss sich jedoch grundsätzlich ohne den Vorstand eine angemessene Informationsgrundlage zu schaffen. Dies ist insbesondere bei der Auswahl des Abschlussprüfers der Fall.165 Hier sollte der Ausschuss darauf bedacht sein, vorstandsunabhängig zu arbeiten, wobei eine Zusammenarbeit mit dem Vorstand im Vorfeld der Entscheidung bis zu einem gewissen Maß zulässig ist. Eine sorgfältige Beschlussgrundlage beinhaltet auch, dass mögliche Alternativen berücksichtigt wurden. Weiterhin muss über sämtliche Kosten Klarheit bestehen, bzw. wenn dies nicht möglich ist, die Entscheidung in dem Bewusstsein getroffen werden, dass Kosten in einer gewissen Größenordnung entstehen können. Auch Konsequenzen für die Zukunft müssen die Prüfungsausschussmitglieder bedenken.166 164

So auch Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 108 Rn. 3. Im Rahmen der Aufsichtsratsarbeit sind weitere Fälle denkbar, wie z. B die Auswahl von neuen Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern. 166 Beabsichtigt der Ausschuss z. B. eine Wirtschaftprüfungsgesellschaft, die bisher bei der Aufstellung des Jahresabschlusses der Gesellschaft geholfen hat, zukünftig mit der Prüfung zu 165

C. Sitzung

243

Eine Entscheidung, die nicht auf einer angemessenen Informationsgrundlage getroffen wurde, kann eine Pflichtverletzung der Aufsichtsratsmitglieder darstellen,167 die bei einem etwaigen Schaden einen Schadensersatzanspruch auslösen kann. Darüber hinaus können sich die betroffenen Aufsichtsratsmitglieder in diesen Fällen auch nicht auf § 93 Abs. 1 S. 2 AktG berufen.168 2. Beschlussfähigkeit Der Prüfungsausschuss kann nur wirksam einen Beschluss fassen, wenn er beschlussfähig ist. Insofern gilt § 108 Abs. 2 AktG für den Prüfungsausschuss entsprechend. Der Prüfungsausschuss ist demnach nur beschlussfähig, wenn mindestens drei Prüfungsausschussmitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen.169 Besteht der Prüfungsausschuss aus mehr als sechs Mitgliedern gilt, dass mindestens die Hälfte aller Ausschussmitglieder, gemeint ist die Sollstärke, an der Abstimmung teilnehmen müssen.170 Die Satzung kann Abweichungen nach oben wie auch nach unten vorsehen, wobei die Mindestteilnehmerzahl von drei Ausschussmitgliedern jedoch nicht unterschritten werden darf.171 Dies gilt auch für mitbestimmte Gesellschaften, da § 28 MitbestG, § 10 MontanmitbestG und § 11 MitbestErgG auf die Ausschussarbeit nicht anwendbar sind.172,173 Der Aufsichtsrat kann für den Prüfungsausschuss abweichende Anforderungen festlegen. Die Satzung und die Geschäftsordnung können jedoch nicht festlegen, dass die Anwesenheit von ganz bestimmten Mitgliedern des Prüfungsaus-

betrauen, so kann die Wirtschaftprüfungsgesellschaft dann in der Zukunft nicht mehr bei der Aufstellung unterstützend tätig werden, da sonst unter Umständen ein Ausschlussgrund gemäß § 319 Abs. 3 Nr. 3a HGB vorliegt. Dies haben die Ausschussmitglieder bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen. 167 So auch Müller-Michaels, ZCG 2007, 73, 76. Vgl. auch LG München I, Beschluss v. 24.4.2008 – 5 HK O 23244/07, BeckRS 2008 Nr. 11391, bestätigt durch OLG München, Beschluss v. 3.9.2008 – 7 W 1432/08, BeckRS 2008 Nr. 20287. 168 So auch Müller-Michaels, ZCG 2007, 73, 75. 169 Vgl. § 108 Abs. 2 S. 3 AktG; das Gesetz fordert ausdrücklich nur die Teilnahme an der Beschlussfassung, nicht jedoch die Teilnahme an der Sitzung, weswegen auch in einer Sitzung mit zwei Ausschussmitgliedern ein Beschluss gefasst werden kann, wenn ein drittes Ausschlussmitglied eine Stimmbotschaft abgegeben hat. 170 Vgl. § 108 Abs. 2 S. 2 AktG. 171 So auch Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 715; Spindler, in: Spindler/Stilz, § 108 Rn. 42. 172 So auch Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 186; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 98, § 108 Rn. 45. A. A. Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 413; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 107 Rn. 118; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 167. 173 In der Praxis wird dieser Meinungsstreit nur selten zu entscheiden sein, da er erst bei einer Ausschussgröße von sieben oder mehr Mitgliedern von Bedeutung ist und eine solche Größe eher selten vorkommen wird.

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§ 5 Die Arbeit des Prüfungsausschusses

schusses, z. B. des Vorsitzenden, für die Beschlussfähigkeit des Ausschusses notwendig ist.174 Ein etwaiges Stimmverbot für ein Mitglied des Prüfungsausschusses ist bei der Feststellung der Beschlussfähigkeit zu berücksichtigen.175 Das Gleiche gilt, wenn ein Prüfungsausschussmitglied nicht an der Beschlussfassung teilnimmt.176 Nichtteilnahme bedeutet, dass das Mitglied zwar anwesend ist, jedoch weder dem Beschlussantrag zustimmt, ihn ablehnt oder sich der Beschlussfassung enthält. Wird durch eine Nichtteilnahme eine Beschlussfassung absichtlich verhindert, stellt dies in der Regel eine Verletzung der Sorgfaltspflicht dar. Resultiert aus dem Verhalten ein Schaden, macht sich das Ausschussmitglied damit schadensersatzpflichtig. Dem Ausschussmitglied steht in einem solchen Fall auch immer ein milderes Mittel zur Verfügung. Das Ausschussmitglied kann jede Entscheidung des Ausschusses im Plenum überprüfen lassen. Wegen § 110 Abs. 1 AktG kann eine solche Prüfung auf Verlangen des Ausschussmitglieds binnen zwei Wochen geschehen. Unproblematisch ist hingegen, wenn der Prüfungsausschuss nicht vollzählig besetzt ist,177 aber trotzdem genügend Mitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen. Nicht beschlussfähig ist der Prüfungsausschuss dagegen, wenn der Aufsichtsrat insgesamt über weniger Mitglieder verfügt, als für die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats notwendig ist.178,179 Dies ergibt sich daraus, dass der Aufsichtsrat jederzeit in der Lage sein muss, die Arbeit des Prüfungsausschusses und dessen etwaig getroffene Entscheidungen überprüfen und rückgängig machen zu können. Diese Möglichkeit besteht hingegen nur, wenn der Aufsichtsrat auch insgesamt beschlussfähig ist. Hinsichtlich der Beschlussfähigkeit im Zusammenhang mit den in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG genannten Aufgaben ist schließlich zu beachten, dass der Ausschuss ordnungsgemäß im Sinn des § 107 Abs. 4 AktG besetzt ist.180 Der Ausschussvorsitzende sollte sich vor der Abstimmung sorgfältig Gedanken über die Beschlussfähigkeit machen. Insbesondere bei Ausschüssen kann es aufgrund 174

So auch. Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 108 Rn. 7; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 718; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 108 Rn. 42. 175 So auch Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 108 Rn. 9. 176 So auch Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 108 Rn. 9; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 713. 177 Dies kann z. B. der Fall sein, wenn nach dem Ausscheiden eines Ausschussmitglieds aus dem Aufsichtsrat vor der nächsten Ausschusssitzung keine Nachwahl durch das Aufsichtsratsplenum stattgefunden hat. 178 Ebenso Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 143. A. A. Gittermann, in: Semler/ v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 186; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 415; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 107 Rn. 126; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 98. 179 Dies kann z. B. der Fall sein, wenn bei einem 20er Aufsichtsrat neben den nach der Geschäftsordnung notwendigen vier Prüfungsausschussmitgliedern der Aufsichtsrat lediglich fünf weitere Mitglieder aufweist. In der Regel ist der Aufsichtsrat dann mit neun Mitgliedern nicht beschlussfähig. 180 Siehe hierzu § 3 B. IV. 3. b).

C. Sitzung

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der Größe zu Situationen kommen, bei denen eine Beschlussfähigkeit nicht gegeben ist. Unterläuft dem Vorsitzenden hier ein Fehler und fasst der Ausschuss keinen oder einen nichtigen Beschluss, weil der Vorsitzende zu Unrecht von einer tatsächlich nicht gegebenen Beschlussfähigkeit ausging, wird dies in aller Regel eine Pflichtverletzung darstellen. 3. Stimmabgabe Abstimmungen können grundsätzlich sowohl in einer Präsenzsitzung, als auch in einer Sitzung, die als Video- oder Telefonkonferenz abgehalten wird, getroffen werden. Darüber hinaus sind Beschlussfassungen außerhalb von Sitzungen ebenso wie gemischte Beschlussfassungen möglich.181 a) In der Sitzung Bei Abstimmungen, die in Sitzungen getroffen werden, sollte zunächst über die in der Tagesordnung vorgesehenen Gegenstände abgestimmt werden. Dies bietet sich insbesondere an, wenn bereits bei Versendung der Tagesordnung und der dazugehörigen Unterlagen der genaue Beschlussantrag mitgeteilt wurde. Darüber hinaus steht es jedem Ausschussmitglied frei, zu jedem angekündigten Tagesordnungspunkt abweichende Anträge zu stellen.182 Über nicht in der Tagesordnung angekündigte Gegenstände kann grundsätzlich auch beschlossen werden, solange anwesende Ausschussmitglieder diesem Verfahren nicht widersprechen und abwesenden Aufsichtsratsmitgliedern, unter Setzung einer angemessenen Frist, ebenfalls die Möglichkeit der nachträglichen Stimmabgabe eröffnet wird.183 Entgegen einer abweichenden Auffassung184 gilt dabei die Möglichkeit des Widerspruchs auch für abwesende Aufsichtsratsmitglieder, da nicht einzusehen ist, warum anwesende Ausschussmitglieder einer Beschlussfassung über zuvor nicht bekannt gemachte Gegenstände widersprechen dürfen, nicht jedoch abwesende. Schließlich werden Letztere von einer nicht angekündigten Beschlussfassung wesentlich mehr überrascht sein.

181

Vgl. § 108 Abs. 4 AktG. So auch Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 719; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 108 Rn. 15. 183 So auch Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 108 Rn. 6; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. AG, § 31 Rn. 40; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 721. 184 So wohl Baums, ZGR 1983, 300, 316, für dringende Entscheidungen. 182

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b) Art und Weise Neben der offenen Abstimmung, die den Normalfall darstellt, ist auch die geheime Abstimmung zulässig.185 Letztere ist insbesondere dann sinnvoll, wenn die Gefahr besteht, dass sich einzelne Aufsichtsratsmitglieder von anderen unter Druck gesetzt fühlen. Innerhalb des Aufsichtsrats kann dies insbesondere bei Personalentscheidungen vorkommen. Der Ausschussvorsitzende sollte in der Lage sein, abzusehen, ob möglicherweise eine geheime Abstimmung in Betracht kommt. Zu diesem Zweck sollten auch Wahlzettel vorbereitet sein, damit eine wirklich unidentifizierbare Stimmabgabe186 möglich ist. Offene Abstimmungen können durch persönliches Befragen oder auch durch einfaches Handzeichen stattfinden. Möglich ist auch die Abgabe namentlich markierter Stimmzettel. Über die Art und Weise der Stimmabgabe entscheidet grundsätzlich zunächst der Vorsitzende des Prüfungsausschusses. Auf Antrag eines einzelnen Ausschussmitglieds ist jederzeit ein abweichender Beschluss, welcher die einfache Mehrheit benötigt, über die Art und Weise der Abstimmung durch den Ausschuss möglich.187 Einzelne Mitglieder bzw. eine Minderheit können ein abweichendes Abstimmungsverhalten, wie z. B. eine geheime Abstimmung, mangels tragfähiger Grundlage, nicht verlangen.188 Die von Teilen der Gegenmeinung189 vorgebrachte Begründung, aus der Wertung der §§ 90 Abs. 3 S. 2, 110 Abs. 2 AktG folge ein solches Recht, überzeugt nicht. Der Gesetzgeber hat an diesen Stellen besondere Rechte eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds speziell geregelt. Dies lässt jedoch nicht den Schluss zu, dass einem Aufsichtsratsmitglied damit auch andere Rechte ohne entsprechenden Mehrheitsbeschluss zustehen sollen. Abwesende Aufsichtsratsmitglieder können gemäß § 108 Abs. 3 AktG ihre schriftliche Stimmabgabe in der Ausschusssitzung überreichen lassen. Hierfür kom185 So auch Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 108 Rn. 14; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. AG, § 31 Rn. 55; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 108 Rn. 41; Hüffer, AktG, § 108 Rn. 5; Kollhosser, in: FS Hadding, S. 501, 511; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 720; Siebel/v. Schenck, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 5 Rn. 122 f. A. A. Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 108 Rn. 38; Raiser, MitbestG, § 25 Rn. 21; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 108 Rn. 18. Für eine Übersicht weiterer Stimmen siehe Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 108 Fn. 165 und 168. 186 Daher sollte ein Stimmzettel bereits den vorgesehenen Beschlussantrag enthalten sowie zusätzlich die Möglichkeit des Ankreuzens der gewünschten Entscheidung. 187 So auch Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 108 Rn. 43; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 108 Rn. 15; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 720. 188 So auch Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 108 Rn. 43; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 108 Rn. 15; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 720; Semler, in: MüKo AktG, 2. Auflage, § 108 Rn. 106. A. A. Habersack, in: MüKo AktG, § 108 Rn. 19; Hüffer, AktG, § 108 Rn. 5a; Peus, DStR 1996, 1656, 1656 f.; Ulmer/Habersack, in: U/H/H, MitbestG, § 25 Rn. 26. 189 Vgl. Habersack, in: MüKo AktG, § 108 Rn. 19; Hüffer, AktG, § 108 Rn. 5a; Peus, DStR 1996, 1656, 1656 f.

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men zunächst alle weiteren Ausschussmitglieder in Betracht, aber auch Dritte, wenn diese als Vertreter im Sinn des § 109 Abs. 3 AktG anzusehen sind. Schriftlichkeit bedeutet, dass die Stimmabgabe die eigene Namensunterschrift des abwesenden Mitgliedes enthalten muss.190 Demnach ist ein vom Ausschussmitglied unterschriebener Brief immer zulässig. Streitig ist, ob auch ein Telegramm, Telex, Telefax oder eine EMail den Schriftlichkeitserfordernissen des § 108 Abs. 3 AktG genügen.191 Dagegen spricht zunächst der Wortlaut der Norm. Andererseits können gemäß § 108 Abs. 4 AktG außerhalb von Sitzungen auch Beschlussfassungen stattfinden, die dem Schriftlichkeitserfordernis nicht genügen. Aus diesem Grund ist nicht einzusehen, warum eine Stimmabgabe innerhalb der Sitzung höhere formelle Kriterien erfüllen muss, als außerhalb.192 Auch ist im Rahmen der heutigen Technik möglich, die Authentizität des Absenders der Stimmbotschaft sicherzustellen, sodass die Schriftlichkeit hier keinen höheren Schutz gewährleistet.193 Da die Satzung oder die Geschäftsordnung auch die Stimmabgabe abwesender Aufsichtsratsmitglieder regeln können, sollten sich zu dieser Frage Regelungen finden, die praktischerweise mit solchen zur Beschlussfassung außerhalb von Sitzungen korrespondieren. Der vom abwesenden Ausschussmitglied eingesetzte Stimmbote darf die Stimme des Ausschussmitgliedes nur überbringen, jedoch keine eigene Entscheidung für das verhinderte Mitglied treffen.194 c) Außerhalb von Sitzungen Wie bereits erwähnt, ergibt sich aus § 108 Abs. 4 AktG das Recht, Beschlüsse auch außerhalb einer Sitzung fassen zu können. Solche können schriftlich, fernmündlich oder in vergleichbarer Form, wie z. B. per Telefax oder E-Mail gefasst werden. Ausschussmitglieder können einer solchen Beschlussfassung grundsätzlich widerspre190

Vgl. § 126 BGB. Für eine Zulässigkeit Hoffmann-Becking, in: FS Happ, S. 81, 89 ff.; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 108 Rn. 109; Hüffer, AktG, § 108 Rn. 15; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 723 ausdrücklich nur für ein Telefax, wenn das Original unterzeichnet ist bzw. E-Mail mit elektronischer Signatur; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 108 Rn. 20; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 108 Rn. 56; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 15 Rn. 70, für fernschriftliche und telegrafische Übermittlung. Gegen eine Zulassung Habersack, in: MüKo AktG, § 108 Rn. 53; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 108 Rn. 17; Ulmer/Habersack, in: U/H/H, MitbestG, § 25 Rn. 31a, die die Authentizität der Stimmabgabe nicht sichergestellt sehen. 192 So auch Hoffmann-Becking, in: FS Happ, S. 81, 91. 193 Für Zulässigkeit der Stimmabgabe per E-Mail mit einer elektronischen Signatur auch Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, Rn. 420; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 108 Rn. 109; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 723; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 108 Rn. 56; Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. börsennotierte AG, § 27 Rn. 70. 194 So auch Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 108 Rn. 19; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 724. 191

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chen. Dies gilt nicht, wenn die Satzung die Art und Weise der Beschlussfassung nach § 108 Abs. 4 AktG geregelt hat, und dabei kein Widerspruchsrecht vorsieht. Abweichend von der gesetzlichen Regelung ist es ebenfalls ausreichend, wenn die Geschäftsordnung eine etwaige Regelung getroffen hat. Die Beschlussfassung außerhalb der Sitzung wird in der Regel durch den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses eingeleitet. Er muss den Ausschussmitgliedern zur Stimmabgabe auch hier eine angemessene Frist setzen. Diese hat in aller Regel identisch zu der Frist, die die Geschäftsordnung oder Satzung für die Einberufung der Sitzung vorsieht, zu sein.195 Der Beschluss ist erst dann endgültig gefasst, wenn der Ausschussvorsitzende die Niederschrift über die Beschlussfassung unterzeichnet hat. Bis zu diesem Augenblick sind eingehende Stimmabgaben oder Widersprüche noch zu berücksichtigen, auch wenn die vom Ausschussvorsitzenden gesetzte Frist bereits abgelaufen ist.196 Für die Beschlussfähigkeit gilt das oben Gesagte entsprechend. Es müssen an der Beschlussfassung genügend Ausschussmitglieder teilnehmen, indem sie ihre Stimme überhaupt abgegeben haben. Da die vom Vorsitzenden vorgegebene Frist auch überzogen werden kann, bietet es sich in der Praxis an, gegen Ende der gesetzten Frist die Ausschussmitglieder telefonisch an die Stimmabgabe zu erinnern, wenn andernfalls ein Beschluss nicht zustande kommt. Aufgrund des § 108 Abs. 4 AktG ist auch eine gemischte Beschlussfassung möglich. Eine solche ist zum einen dann gegeben, wenn einzelne Ausschussmitglieder per Video oder Telefon zu einer Ausschusssitzung hinzugeschaltet werden. Sie ist ebenfalls gegeben, wenn abwesenden Ausschussmitgliedern das Recht eingeräumt wird, über bereits bestehende Beschlussanträge nachträglich abzustimmen.

4. Beschlussergebnis Beschlüsse des Ausschusses werden grundsätzlich mit einfacher Mehrheit gefasst.197 Der Aufsichtsrat kann ein höheres Quorum festlegen.198 Hinsichtlich einer diesbezüglichen Satzungsregelung ist zu differenzieren. Zunächst gilt, dass die Hauptversammlung ein abweichendes Quorum für die dem Aufsichtsrat durch die 195 So auch Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 108 Rn. 120. Für eine kürzere Frist Hoffmann-Becking, in: FS Happ, S. 81, 82; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 726 (anders noch in der Vorauflage, vgl. Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, 4. Auflage, Rn. 604); Vetter, in: MarschBarner/Schäfer, Hdb. börsennotierte AG, § 27 Rn. 55. 196 So auch Hoffmann-Becking, in: FS Happ, S. 81, 83; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 108 Rn. 120, 122; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 108 Rn. 33; Vetter, in: MarschBarner/Schäfer, Hdb. börsennotierte AG, § 27 Rn. 55. A. A. Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 108 Rn. 21; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 728. 197 So auch Hüffer, AktG, § 108 Rn. 6; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 108 Rn. 24; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 730, 768. 198 So auch Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. AG, § 32 Rn. 31; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 768; Ulmer/Habersack, in: U/H/H, MitbestG, § 25 Rn. 136.

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Satzung zugewiesene Aufgaben beschließen kann.199 Für Abstimmungen im Ausschuss wird dies teilweise abgelehnt.200 Zur Begründung wird angeführt, dass eine etwaige Satzungsregelung den Ausschuss in seinem autonomen Recht zur Einrichtung eines Ausschusses beeinträchtigen würde, da ein höheres Quorum im Ausschuss möglicherweise schwerer zu erreichen wäre, als die einfache Mehrheit im Aufsichtsratsplenum.201 Dies ist sicherlich richtig. Jedoch darf durch die Satzung nur ein abweichendes Quorum für durch die Satzung dem Aufsichtsrat übertragene Aufgaben festgelegt werden. Für solche Aufgaben muss es jedoch auch dem Satzungsgeber überlassen bleiben, welche Mehrheitserfordernisse er im Aufsichtsrat bzw. Ausschuss zur Erledigung der Aufgaben für erforderlich hält. Daher wird man auch eine Satzungsregelung für solche Beschlüsse des Ausschusses für zulässig erachten müssen,202 zumal dadurch sichergestellt wird, dass der Aufsichtsrat etwaige in der Satzung festgelegte Mehrheitserfordernisse nicht durch eine Übertragung der Aufgaben an den Ausschuss umgeht. Der Grundsatz der einfachen Mehrheit gilt auch bei mitbestimmten Aufsichtsräten,203 sofern nicht gesetzlich ein abweichendes Mehrheitserfordernis festgelegt ist. Diese Regelung ist nach herrschender Auffassung jedoch zwingend.204 Es kann also weder für das Aufsichtsratsplenum noch für den Ausschuss ein abweichendes Quorum festgelegt werden. Dem Ausschussvorsitzenden steht, anders als dem Aufsichtsratsvorsitzenden, dass Zweitstimmrecht gemäß § 29 Abs. 2 S. 1 MitbestG nicht automatisch zu. Dieses Recht kann ihm jedoch durch die Satzung oder die Geschäftsordnung eingeräumt werden,205 um eine etwaige Pattsituation aufzuheben. Abweichend kann ebenfalls ge199 So z. B. Habersack, in: MüKo AktG, § 108 Rn. 20, 24; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. AG, § 31 Rn. 65; Hüffer, AktG, § 108 Rn. 8; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 730; Manz, in: Manz/Mayer/Schröder, Aktiengesellschaft, Rn. 993. 200 So z. B. Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 768; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 169. 201 Vgl. Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 169 f. 202 Weitergehend, also nicht auf durch die Satzung übertragene Aufgaben beschränkt, Hopt/ Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 425; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 107 Rn. 122; Ulmer/Habersack, in: U/H/H, MitbestG, § 25 Rn. 136; Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. börsennotierte AG, § 28 Rn. 22. 203 Vgl. § 29 Abs. 1 MitbestG. 204 So auch Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. AG, § 31 Rn. 65; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 731; Manz, in: Manz/Mayer/Schröder, Aktiengesellschaft, Rn. 993; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 29 MitbestG Rn. 3; Oetker, in: Großkomm. AktG, § 29 MitbestG Rn. 3; Raiser, MitbestG, § 29 Rn. 7. A. A. wohl Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 187. 205 Vgl. BGH v. 25. 2. 1982 – II ZR 123/81, BGHZ 83, 106, 117 = NJW 1982, 1525, 1527; BGH v. 25. 2. 1982 – II ZR 102/81, BGHZ 83, 144, 147 = NJW 1982, 1528, 1529. Ebenfalls Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 107 Rn. 48; Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 122; Hüffer, AktG, § 107 Rn. 22; Raiser, MitbestG, § 25 Rn. 66; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 170; Semler, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 4 Rn. 125; Spindler, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 107 Rn. 104; Ulmer/Habersack, in: U/H/H, MitbestG, § 25 Rn. 136.

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regelt werden, dass dem Aufsichtsratsvorsitzenden das Zweitstimmrecht im Ausschuss zusteht, auch wenn er dort den Vorsitz nicht innehat.206 Sofern die Satzung bereits eine entsprechende Regelung enthält, kann in der Geschäftsordnung keine abweichende Regelung getroffen werden. Sofern weder Satzung noch Geschäftsordnung eine Regelung bezüglich des Zweitstimmrechts enthalten, kann es weder vom Ausschuss- noch vom Aufsichtsratsvorsitzenden beansprucht werden. Dies ist die logische Konsequenz daraus, dass die Möglichkeit besteht, auch dem Vorsitzenden des Ausschusses das Zweitstimmrecht zu übertragen. Die Übertragung des Zweitstimmrechts auf den Ausschussvorsitzenden ist allerdings nur möglich, da § 29 Abs. 2 S. 1 MitbestG direkt lediglich für den Aufsichtsrat gilt. Nur der Rechtsgedanke der Norm, nämlich die Möglichkeit zur Auflösung einer Pattsituation, ist auf die Ausschussarbeit anwendbar. 5. Wirkung des Beschlusses Ein vom Prüfungsausschuss gefasster Beschluss wirkt grundsätzlich für und gegen alle Ausschussmitglieder. Dies gilt auch, wenn ein Prüfungsausschussmitglied gegen den Beschlussantrag gestimmt hat. Aus diesem Grund haften auch alle Ausschussmitglieder gemeinsam, sollte der Gesellschaft aus dem Beschluss ein Schaden entstanden sein. Um einer etwaigen Haftung zu entgehen, ist im Rahmen der Abstimmung des Aufsichtsratsplenums anerkannt, dass ein Aufsichtsratsmitglied zum einen gegen einen bestimmten Beschlussantrag stimmen muss, zum anderen hat es darüber hinaus auch ausdrücklich seine Bedenken zum Ausdruck zu bringen.207 Nur so kann das Aufsichtsratsmitglied nachweisen, dass es die für den Schadenseintritt kausalen Umstände bereits vor der Beschlussfassung erkannt hat und aus diesen Gründen dem Beschluss nicht folgen wollte. Zum besseren Nachweis sollte das Mitglied seine Auffassung protokollieren lassen.208 Nicht ausreichend dagegen ist es, wenn sich das Aufsichtsratsmitglied der Stimme enthält209 oder, ohne seine Bedenken ausdrücklich zum Ausdruck zu bringen, gegen 206 Vgl. BGH v. 25. 2. 1982 – II ZR 123/81, BGHZ 83, 106, 119 f. = NJW 1982, 1525, 1528. Ebenfalls Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 122; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 171. 207 So auch Doralt/Doralt, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 13 Rn. 99; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 116 Rn. 13; Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 38 und ZSR 2005, 533, 562 f.; Kiethe, WM 2005, 2122, 2127; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 41. 208 So auch Doralt/Doralt, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 13 Rn. 99; Kiethe, WM 2005, 2122, 2127 Fn. 98; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 41. Für eine Dokumentation des Abstimmungsverhaltens zur Vorbeugung einer Regressgefahr, im Übrigen jedoch undeutlich, BGH v. 21. 4. 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 248, unter Bezugnahme auf Noack, DZWir 1994, 341, 343. 209 Vgl. BGH v. 21.12.2005 – 3 StR 470/04, NZG 2006, 141, 146 f., für die Beurteilung der Strafbarkeit eines Aufsichtsratsmitglieds bei Stimmenthaltung. Anders jedoch LG Berlin

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den Beschlussantrag stimmt. Aus einer unbegründeten Gegenstimme kann nicht gefolgert werden, aus welchen Gründen das Mitglied dem Beschlussantrag nicht folgen wollte. Dies können durchaus andere Umstände gewesen sein als solche, die dem Schadenseintritt zugrunde lagen. Dann aber hätte das Ausschussmitglied die gleiche Sorgfaltspflichtverletzung begangen, wie die übrigen Ausschussmitglieder. Die Frage, ob ein Prüfungsausschussmitglied für einen Beschluss haftet, würde demnach von vielen Zufällen abhängen. Dies muss vermieden werden. Für Prüfungsausschussmitglieder gilt im Rahmen von Abstimmungen im Ausschuss dasselbe. Allerdings sind sie darüber hinaus verpflichtet, die vom Ausschuss getroffene Entscheidung im Aufsichtsratsplenum überprüfen zu lassen. Sofern der Ausschuss nur vorbereitend tätig geworden ist und somit nur über eine Beschlussempfehlung abgestimmt hat, sind die Bedenken im Rahmen der Beschlussfassung im Aufsichtsrat erneut zu äußern.210 Auch hat das Mitglied hier wieder gegen den Beschluss zu stimmen und seine Bedenken zu Protokoll zu geben. Ist der Ausschuss abschließend tätig geworden, ist über den Aufsichtsratsvorsitzenden eine außerplanmäßige Sitzung einzuberufen, sofern nicht bis zur nächsten regulären Aufsichtsratssitzung abgewartet werden kann, um in dieser Sitzung den Antrag erneut zur Abstimmung zu stellen.211 Fraglich ist, ob ein überstimmtes Prüfungsausschussmitglied darüber hinaus verpflichtet ist, die getroffene Maßnahme gerichtlich überprüfen zu lassen. Dies wird man in aller Regel ablehnen müssen.212 Jedoch kann es außergewöhnliche Situationen geben, bei denen ein solches Vorgehen notwendig wird.213 Dies kann bei für das Unternehmen die Existenz gefährdenden Beschlüssen angenommen werden oder bei strafrechtlich relevanten Entscheidungen.214 Eine Amtsniederlegung muss jedoch nicht in Betracht gezogen werden.215

v. 8.10.2003 – 101 O 80/02, ZIP 2004, 73, 76, welches eine Enthaltung als ausreichend angesehen hat, da das Aufsichtsratsmitglied zuvor ausdrücklich seine Bedenken zum Ausdruck gebracht hat und eine Gegenstimme das Abstimmungsergebnis nicht geändert hätte. 210 So auch Vetter, DB 2004, 2623, 2627. 211 So auch Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 127; Vetter, DB 2004, 2623, 2627. 212 Der BGH spricht insoweit lediglich vom Recht, das Gericht anzurufen, vgl. BGH v. 21. 4. 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 248. 213 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 38 und ZSR 2005, 533, 563; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 19; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 996; Vetter, DB 2004, 2623, 2626. 214 Für letzteres ebenfalls Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 19; Vetter, DB 2004, 2623, 2626. 215 So auch Doralt/Doralt, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 13 Rn. 101; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 997; Vetter, DB 2004, 2623, 2627. Ähnlich Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 38 und ZSR 2005, 533, 563 („nur ganz ausnahmsweise“); Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 19 („im Allgemeinen nicht“).

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IV. Fehlerhafter Beschluss Ein fehlerhafter Beschluss liegt dann vor, wenn die Beschlussfassung gegen zwingendes Gesetzesrecht, die Bestimmungen der Satzung oder der Geschäftsordnung verstoßen hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind alle fehlerhaften Beschlüsse grundsätzlich als nichtig anzusehen.216 Damit hat sich der Bundesgerichtshof gegen die Stimmen gestellt, die eine Unterscheidung zwischen anfechtbaren und nichtigen Beschlüssen befürwortet haben.217 Hiernach sollten aufgrund des Bedürfnisses nach Rechtssicherheit die Vorschriften der §§ 241 ff. AktG analog angewandt werden. Der Bundesgerichtshof hält die analoge Anwendung dieser Vorschriften jedoch für nicht anwendbar. Die durchaus auch vom Bundesgerichtshof gesehene notwendige Rechtssicherheit wird durch die sachgerechte Bestimmung des Rechtsschutzbedürfnisses sowie dem Rechtsinstitut der Verwirkung gewährleistet.218 Aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lässt sich eine Unterscheidung zwischen uneingeschränkter und eingeschränkter Nichtigkeit bei Inhalts- und Verfahrensmängeln treffen.219 Ein Inhaltsmangel liegt dann vor, wenn der Beschlussinhalt gegen zwingende Vorschriften des Gesetzes und der Satzung verstößt. Sie sind in aller Regel uneingeschränkt nichtig.220 Solche Mängel liegen beispielsweise vor, wenn der Ausschuss einen ihm zustehenden Beurteilungs- oder Ermessensspielraum überschreitet oder einen solchen zu Unrecht annimmt.221 Ebenfalls als Inhaltsmangel ist der Beschluss anzusehen, mit welchem der Aufsichtsrat Aufgaben an den Prüfungsausschuss überweist, die eine rechtlich unzulässige Delegation darstellen.222 Daneben können auch 216 Vgl. BGH v. 17. 5. 1993 – II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 351 f. = NJW 1993, 2307, 2309; BGH v. 15. 11. 1993 – II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 115; BGH v. 21. 4. 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 247 f. 217 So z. B. OLG Hamburg v. 23.7.1982 – 11 U 179/80, AG 1983, 21, 21, 23 f.; LG Hannover v. 27.6.1989 – 7 O 214/89, AG 1989, 448; OLG Hamburg v. 6.3.1992 – 11 U 134/91, AG 1992, 197. Ebenso Baums, ZGR 1983, 300, 305; Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 108 Rn. 82; Noack, DZWir 1994, 341, 343; Rellermeyer, ZGR 1993, 77, 94, 103. 218 Vgl. BGH v. 17. 5. 1993 – II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 351 f. = NJW 1993, 2307, 2309; BGH v. 21. 4. 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 247 f. 219 Vgl. auch Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 108 Rn. 32 ff.; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. AG, § 31 Rn. 109; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 734. 220 So auch Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 108 Rn. 32; Habersack, in: MüKo AktG, § 108 Rn. 83; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 108 Rn. 153; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 735; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 108 Rn. 70. 221 Vgl. BGH v. 21. 4. 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 251 f. Ebenso Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 108 Rn. 32; Habersack, in: MüKo AktG, § 108 Rn. 83; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 108 Rn. 154; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 735. 222 Konsequenterweise sind folglich auch die im Ausschuss aufgrund der Delegation gefassten Beschlüsse nichtig, vgl. Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 146; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 408.

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Regelungen in der Geschäftsordnung gegen Gesetz oder Satzung verstoßen. Auch diese sind dann als nichtig anzusehen.223 In Bezug auf den Prüfungsausschuss kann ein solcher Inhaltsmangel vorliegen, wenn der Aufsichtsrat Geschäftsordnungsbestimmungen erlässt, die gegen zwingende Vorschriften des Gleichbehandlungsgrundsatzes verstoßen. Nach der hier vertretenen Ansicht wäre dies auch der Fall, wenn die Geschäftsordnung, ohne sachlich zutreffende Begründung, eine nicht paritätische Besetzung eines Prüfungsausschusses vorsieht oder wenn eine paritätische Besetzung zwar möglich und vorgesehen aber nicht erfolgt ist.224 In diesem Fall soll jedoch ausnahmsweise nur eine eingeschränkte Nichtigkeit vorliegen. Da die Regelungen zur Ausschussbesetzung individualschützenden Charakter haben, könne durch die betroffenen Aufsichtsratsmitglieder auch auf diesen Schutz verzichtet werden, weshalb in einem solchen Fall der Verstoß ausdrücklich gerügt werden müsse.225 Dies ist konsequent. Wenn bei der Besetzung des Ausschusses der Aufsichtsrat bereits vom Grundsatz der Gleichbehandlung abweichen kann, muss den Mitgliedern auch die Möglichkeit gegeben werden, nachträglich eine Ungleichbehandlung zu akzeptieren und diese nicht zu rügen. Teilweise wird auch vertreten, dass auch eine Einschränkung der Nichtigkeit anzunehmen sei, wenn dies im Interesse der Rechtssicherheit sachlich vertretbar sei und alle Aufsichtsratsmitglieder einverstanden seien.226 Eine solche Ausnahme kann allerdings nur solange gelten, wie die Beschlussfassung keine weitere Außenwirkung gegenüber Dritten erlangt hat oder erlangen wird. Ein Verfahrensmangel liegt dagegen vor, wenn die Form des Zustandekommens des Beschlusses gegen Gesetz und Satzung verstößt. Er ist nichtig, wenn auf die Einhaltung dieser Vorschriften durch das Ausschussmitglied nicht verzichtet werden kann.227 Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Prüfungsausschuss nicht beschlussfähig ist. Ein Verfahrensmangel liegt auch vor, wenn ein Verstoß gegen eine vom Aufsichtsrat vorgegebene Geschäftsordnung vorliegt und in dieser Geschäftsordnung eine zulässige Verschärfung gesetzlicher Regelungen, z. B. hinsichtlich der Beschlussfähigkeit, gegeben ist. Hingegen ist eine Beschlussfassung, an welcher Ausschussmitglieder mit einem Stimmverbot teilnehmen nur dann nichtig, wenn die

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So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 108 Rn. 80; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 735; Semler, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 1 Rn. 201. 224 Siehe hierzu § 3 B. II. 2. 225 Vgl. OLG Hamburg v. 6.3.1992 – 11 U 134/91, AG 1992, 197, 200. Ebenso Habersack, in: MüKo AktG, § 108 Rn. 83; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 108 Rn. 156; Lutter/ Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 735; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 108 Rn. 95. 226 So z. B. Mertens, in: Kölner Komm. AktG, § 108 Rn. 84; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 735. 227 So auch Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 108 Rn. 33; Habersack, in: MüKo AktG, § 108 Rn. 78; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. AG, § 31 Rn. 109; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 736.

254

§ 5 Die Arbeit des Prüfungsausschusses

Stimmen für das Beschlussergebnis ausschlaggebend waren.228 Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn nur durch die Teilnahme der einem Stimmverbot unterliegenden Ausschussmitglieder erst die Beschlussfähigkeit erreicht wurde. In einem solchen Fall ist der Beschluss nichtig. Ein Verstoß gegen Regelungen die dem Schutz des einzelnen Ausschussmitglieds dienen und auf die das Ausschussmitglied verzichten kann führt nur zur eingeschränkten Nichtigkeit.229 Der Beschluss ist wirksam wenn das Mitglied dem Beschluss nachträglich nochmals ausdrücklich unter Wissen des Verstoßes zustimmt oder im Vorfeld auf sein Recht verzichtet hat. In Betracht kommen hier sämtliche Verfahrensvorschriften zur Einberufung einer Ausschusssitzung230 oder etwaige Widerspruchsrechte bei Beschlussfassungen. Keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Beschlusses haben Verstöße gegen Ordnungsvorschriften. Bei uneingeschränkt nichtigen Beschlüssen kann sich ein Ausschussmitglied unbefristet auf die Nichtigkeit berufen.231 Bei Meinungsverschiedenheiten über die Nichtigkeit eines Beschlusses, hat das Ausschussmitglied Feststellungsklage gegen die Gesellschaft zu erheben. Dies gilt auch für ein Aufsichtsratsmitglied sowie für Aktionäre und Dritte, wenn diese ein Feststellungsinteresse nachweisen können.232 Zur Erhaltung der Rechtssicherheit gilt bei eingeschränkter Nichtigkeit, dass das betroffene Ausschussmitglied sich ausdrücklich auf den Verstoß berufen muss. Dies kann nur in einer angemessenen Frist erfolgen.233 Dabei ist die Länge der Frist grundsätzlich für jeden Einzelfall gesondert zu betrachten. Ist der Mangel jedoch bekannt, wird man verlangen müssen, dass eine Rüge des Verfahrensfehlers ohne schuldhaftes Zögern erhoben wird, spätestens jedoch in der nächsten Sitzung.234 228 So auch Hüffer, AktG, § 108 Rn. 17; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 736; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 108 Rn. 69. 229 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 108 Rn. 82; Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, Rn. 601; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. AG, § 31 Rn. 109; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 736; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 108 Rn. 69. 230 Siehe zu möglichen Risiken bei der Einberufung von Aufsichtsratssitzungen Heller, AG 2008, 160. 231 So auch Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 108 Rn. 34; Habersack, in: MüKo AktG, § 108 Rn. 82; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 108 Rn. 171; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 738. 232 Siehe hierzu BGH v. 21. 4. 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 248, wonach für Aufsichtsratsmitglieder das Feststellungsinteresse immer aufgrund der Organstellung zu bejahen ist. 233 So ausdrücklich für Beschlussfassungen des Aufsichtsrats BGH v. 17. 5. 1993 – II ZR 89/ 92, BGHZ 122, 342, 351 f. = NJW 1993, 2307, 2309. Ebenso Habersack, in: MüKo AktG, § 108 Rn. 82; Hüffer, AktG, § 108 Rn. 20; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 738. 234 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 108 Rn. 82; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 108 Rn. 183.

C. Sitzung

255

Fehlerhafte Beschlüsse führen bei einem kausalen Schadenseintritt zu einer Schadensersatzpflicht der Ausschussmitglieder, da in einem solchen fehlerhaften Beschluss eine Sorgfaltspflichtverletzung der Ausschussmitglieder gesehen werden muss. Insofern ist hier insbesondere der Vorsitzende des Prüfungsausschusses in der Pflicht dafür Sorge zu tragen, dass sämtliche Formalitäten im Vorfeld wie auch während der Sitzung eingehalten werden. Eine Verletzung der Sorgfaltspflicht kann in diesem Zusammenhang ebenfalls gesehen werden, wenn aufgrund möglicher Nichtigkeitsfolgen eine Beschlussfassung unterbleibt und dadurch ein Schaden eintritt.235 V. Protokollierung Über die Sitzungen des Prüfungsausschusses ist eine Niederschrift anzufertigen, was sich aus § 107 Abs. 2 S. 1 AktG ergibt. Dies gilt ebenfalls für Beschlussfassungen außerhalb der Sitzung.236 Das Gesetz weist ausdrücklich daraufhin, dass eine fehlende Niederschrift nicht zur Nichtigkeit etwaig betroffener Beschlüsse führt. Daher dient die Protokollierung in praktischer Hinsicht vor allem dem Beweiszweck. Neben dem Ort und dem Tag der Sitzung sind auch die Teilnehmer sowie die Gegenstände der Tagesordnung in das Protokoll aufzunehmen. Wichtiger, insbesondere hinsichtlich des Beweiszwecks, ist jedoch die Aufnahme des wesentlichen Inhalts der Verhandlungen und Beschlüsse. Aufzuführen sind nur die tragenden Gesichtspunkte, sodass kein Wortprotokoll zu verfassen ist.237 Bei Beschlussfassungen sind der Beschlusstenor sowie das genaue Ergebnis der Beschlussfassung wiederzugeben. Fraglich ist, ob Anlagen zu einer Beschlussfassung zum Protokoll zu nehmen sind238 oder ob es ausreichend ist, wenn im Beschlussantrag auf die Anlagen Bezug genommen wird.239 Letzteres sollte jedenfalls dann als ausreichend angesehen werden, wenn die Anlagen eindeutig identifizierbar sind. Im Zweifel sollten die Anlagen jedoch zum Protokoll hinzugefügt werden. Ein Prüfungsausschussmitglied hat grundsätzlich kein Recht, die wörtliche oder sinngemäße Aufnahme seines Redebeitrags in das Protokoll aufnehmen zu lassen.240

235 Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn ein Beschluss über ein zustimmungsbedürftiges Geschäft unterbleibt, da die Vorbereitungszeit für die Beschlussfassung nicht ausreichend war. 236 So auch Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. AG, § 31 Rn. 105; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 706; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 65. 237 So auch Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. AG, § 31 Rn. 100; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 707. 238 So Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 182; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 707; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 66. 239 So Mertens, in: Kölner Komm. AktG, 107 Rn. 72; Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. börsennotierte AG, § 27 Rn. 63. 240 So auch Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 107 Rn. 29; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. AG, § 31 Rn. 100; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 708. A. A. Mertens, in: Kölner

256

§ 5 Die Arbeit des Prüfungsausschusses

Dies gilt auch, wenn die persönliche Haftung des Ausschussmitgliedes im Zusammenhang mit dem behandelten Vorgang möglich ist.241 Hier muss das Ausschussmitglied dem Verhalten des Ausschusses konkret entgegenwirken. Dies muss im Zweifel dadurch geschehen, dass das Ausschussmitglied einen Antrag zur Beschlussfassung stellt oder aber einem entsprechend vorgesehenen Antrag widerspricht. Bei dieser Beschlussfassung hat das Ausschussmitglied dann das Recht, seinen Widerspruch ausdrücklich im Protokoll dokumentieren zu lassen.242 Die Niederschrift ist vom Sitzungsleiter zu unterschreiben.243 Eine Genehmigung durch die übrigen Ausschussmitglieder ist grundsätzlich nicht erforderlich, aus Beweiszwecken bietet sich eine solche jedoch an. Jedes Ausschussmitglied hat das Recht, eine Abschrift der Niederschrift zu erhalten.244 Korrekturen an der Niederschrift kann der Sitzungsleiter von sich aus vornehmen oder nach Hinweisen anderer Ausschussmitglieder.245 Sollte das Protokoll zu diesem Zeitpunkt bereits versandt sein, sollte die aktuelle Fassung erneut versendet werden. Ebenfalls sollte nach einer etwaigen Genehmigung durch den Ausschuss die neue Niederschrift nochmals genehmigt werden.

Komm. AktG, 107 Rn. 73; Semler, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 4 Rn. 107; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 66. 241 Ebenso Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 708. A. A. Hoffmann-Becking, in: MünchHdb. AG, § 31 Rn. 100; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 185; Spindler, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 107 Rn. 66. 242 So im Ergebnis auch Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 107 Rn. 29; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 708. 243 So auch Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 709. 244 Vgl. § 107 Abs. 2 S. 4 AktG. Ebenso Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 770. 245 So auch Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 710.

§ 6 Verhältnis: Aufsichtsrat – Prüfungsausschuss Mit der Einrichtung eines Prüfungsausschusses ändert sich für das Aufsichtsratsplenum sein eigenes Aufgabenfeld. Gleichzeitig entstehen Rechte und Pflichten des Aufsichtsratsplenums gegenüber dem Prüfungsausschuss, die wiederum Rechten und Pflichten des Ausschusses gegenüberstehen.

A. Rechte des Aufsichtsratsplenums Die Einrichtung eines Prüfungsausschusses soll die Wahrnehmung der vielfältigen Aufgaben eines Aufsichtsrats erleichtern. Damit wird jedoch auch ein wesentlicher Arbeitsteil des Aufsichtsrats in die Hände einer kleinen Gruppe gelegt. Um trotzdem einen Überblick über die Arbeit des Ausschusses zu behalten, hat der Gesetzgeber den Mitgliedern des Aufsichtsrats einige Rechte ausdrücklich im Gesetz zugebilligt. Ein solches ist beispielsweise das grundsätzliche Recht der nicht dem Ausschuss angehörenden Aufsichtsratsmitglieder, an den Sitzungen des Ausschusses teilzunehmen.1 Aufgrund dieses Teilnahmerechts kann das Mitglied ebenfalls die Sitzungsunterlagen verlangen sowie in der Sitzung Wortbeiträge abgeben. Nicht gestattet ist jedoch die Teilnahme an Abstimmungen. Der Vorsitzende des Aufsichtsrats kann in begründeten Fällen das Teilnahmerecht allerdings beschränken, womit zugleich die mit dem Teilnahmerecht korrespondierenden Rechte entfallen.2 Ein in der Praxis wesentlich wichtigeres und auch unentziehbares Recht stellt jedoch das Informationsrecht des Aufsichtsratsplenums dar. Gemäß § 107 Abs. 3 S. 4 AktG ist dem Aufsichtsrat regelmäßig über die Arbeit des Ausschusses zu berichten. Damit soll sichergestellt werden, dass der Aufsichtsrat immer über die laufenden Tätigkeiten des Ausschusses informiert ist und somit die durch die Aufgabenverlagerung entstehenden Informationsdefizite beseitigt werden.3 Wer aus dem Ausschuss die Berichte an das Aufsichtsratsplenum gibt, ist gesetzlich nicht geregelt. Es bietet sich aber an, dass dies vom Vorsitzenden des Ausschusses

1

Vgl. § 109 Abs. 2 AktG. Siehe hierzu ausführlich § 5 C. II. 1. 3 Vgl. auch Begr. RegE (KonTraG), BT-DS 13/9712, S. 16. Ebenso Drygala, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 108 Rn. 51; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 436; Hüffer, AktG, § 107 Rn. 22a. 2

258

§ 6 Verhältnis: Aufsichtsrat – Prüfungsausschuss

übernommen wird. Ihm obliegt damit grundsätzlich auch zu entscheiden, welche Informationen in welcher Breite weitergegeben werden. Unterschieden wird hinsichtlich der Berichtspflicht darin, ob der Ausschuss vorbereitend oder abschließend tätig geworden ist. Umfassende Informationspflichten obliegen dem Ausschuss bei vorbereitenden Tätigkeiten. In diesen Fällen hat der Ausschuss einen eigenen ausführlichen Bericht abzugeben, der alle entscheidungserheblichen Fakten für die Aufsichtsratsmitglieder enthält.4 Nur so kann gewährleistet werden, dass der Aufsichtsrat tatsächlich durch die Arbeit des Prüfungsausschusses entlastet wird. Auch wenn sich die Aufsichtsratsmitglieder in diesen Fällen eine eigene Meinung bilden müssen und im Ergebnis abschließend entscheiden, so sollen sie dabei im Wesentlichen auf die Vorbereitungen der Ausschussmitglieder zurückgreifen können. Da es keine formalen Kriterien für diese Berichterstattung gibt, obliegt es dem Ausschuss zu beurteilen, ob eine mündlich vorgetragene Information in der Sitzung ausreicht oder aber ein schriftlicher Bericht vorab den Aufsichtsratsmitgliedern zur Verfügung zu stellen ist,5 damit auf diesem Weg auch eine angemessene Vorbereitungszeit sichergestellt wird. In aller Regel wird auch diese Entscheidung durch den Ausschussvorsitzenden getroffen werden. Diese Ausführungen gelten sinngemäß, wenn der Ausschuss nicht vorbereitend für eine formale Beschlussfassung tätig geworden ist, sondern im Rahmen der allgemeinen Überwachungstätigkeit. Wie ausgeführt, kann beispielsweise die Überwachung der Wirksamkeit der internen Überwachungssysteme nicht abschließend auf den Ausschuss delegiert werden.6 Trotzdem soll sich nach dem Gesetz der Ausschuss mit diesen befassen. Damit nunmehr keine doppelte Arbeit anfällt, hat der Ausschuss auch in diesen Fällen ausführlich über die Überwachungssysteme zu berichten und seine eigene Einschätzung detailliert abzuliefern. Im Idealfall ist diese Einschätzung für die Mitglieder des Aufsichtsratsplenums bereits ausreichend, sodass keine Nachfragen mehr an die Mitglieder des Vorstands oder Aufsichtsrats notwendig sind. Ist der Ausschuss dagegen abschließend tätig geworden, gelten nur eingeschränkte Informationspflichten an das Plenum. Hierbei ist es in aller Regel ausreichend, wenn das Plenum über das Ergebnis des Beschlusses und dessen Begründung sachgerecht informiert wird.7 Nachfragen sind jedoch gestattet und durch den Vorsitzenden des Ausschuss zu beantworten, sofern keine Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen. 4 So auch Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 107 Rn. 51; Gittermann, in: Semler/ v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 122; Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 156; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 207 ff.; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 107 Rn. 110. 5 So z. B. Hommelhoff, BB 1981, 944, 947; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 439; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 210, für einen schriftlichen Bericht bezüglich der Ergebnisse der die Bilanzsitzung des Aufsichtsrats vorbereitenden Ausschusssitzung. 6 Siehe hierzu § 4 C. III. 1. a). 7 So auch Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 107 Rn. 51; Gittermann, in: Semler/ v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 121; Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 155; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 780; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 211; Spindler, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 107 Rn. 110.

B. Pflichten des Aufsichtsratsplenums

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B. Pflichten des Aufsichtsratsplenums Die Hauptpflicht des Aufsichtsratsplenums bezüglich des Prüfungsausschusses besteht darin, die Arbeit des Ausschusses zu überwachen. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage nach der Intensität der Überwachung sowie einer aufgrund der Tätigkeit des Ausschusses angepassten Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder. Wie bereits bei den Berichtspflichten des Ausschusses, kann auch hier nach vorbereitenden und abschließenden Tätigkeiten unterschieden werden. Wird der Ausschuss nur vorbereitend tätig, ändert sich grundsätzlich nichts an den Sorgfaltsanforderungen der Aufsichtsratsmitglieder, da der Aufsichtsrat im Ergebnis auch weiterhin anhand seiner eigenen Einschätzungen und Beurteilungen autonom entscheidet.8 Dabei können und sollen aber die Berichte und Empfehlungen des Ausschusses zugrunde gelegt werden. Sofern die Erläuterungen des Ausschusses plausibel sind, können sich die übrigen Aufsichtsratsmitglieder auch auf die Ausführungen verlassen.9 Werden demnach die wesentlichen Punkte angesprochen, erscheint der Vorschlag des Ausschusses plausibel und legt der Ausschuss seine wesentlichen Erwägungen dar, so können sich die Aufsichtsratsmitglieder diesem Votum ohne weitere Nachprüfung anschließen.10 Bei wesentlichen Themen, wie beispielsweise der Überwachung der Wirksamkeit der Überwachungssysteme, empfiehlt sich trotzdem, dass auch die nicht dem Ausschuss angehörenden Mitglieder ihre Auffassung kundtun und eine Diskussion im Plenum stattfindet. Da sich die Aufsichtsratsmitglieder bei ihrer eigenen Entscheidung mit den Ausführungen des Ausschusses auseinandersetzen, stellt diese Tätigkeit zugleich eine Kontrolle der Tätigkeit des Ausschusses dar. Bei abschließender Tätigkeit des Ausschusses wandelt sich die eigentliche Überwachung der Geschäftsführung des Vorstands durch den Aufsichtsrat in eine Pflicht zur sachgerechten Organisation und Kontrolle des Aufsichtsratsausschusses.11 Hierzu gehört neben einer ordnungsgemäßen Besetzung, festzustellen, in welcher Art und Weise der Ausschuss seine Arbeit erledigt. Ein erster Anhaltspunkt dafür kann die Häufigkeit der Ausschusssitzungen darstellen. Ein Prüfungsausschuss, der beispielsweise nur telefonische Sitzungen abhält oder des Öfteren nicht in voller Besetzung 8 So auch Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 449; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 999; Paal, DStR 2005, 426, 429. 9 So auch Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 159; Doralt/Doralt, in: Semler/ v. Schenck, ARHdb., § 13 Rn. 97; Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1401 f.; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 449, § 116 Rn. 117; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 999; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 45. 10 So ausdrücklich auch Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 117; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 63. 11 Vgl. OLG Hamburg v. 29.9.1995 – 11 U 20/95, AG 1996, 84, 85. Ebenso Deckert, ZIP 1996, 985, 993; Grotheer, WM 2005, 2070, 2073; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 449, § 116 Rn. 116; Kirsten, BB 2004, 173, 174; Paal, DStR 2005, 426, 429; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 57; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 45.

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§ 6 Verhältnis: Aufsichtsrat – Prüfungsausschuss

tagt, kann im Zweifel seine Arbeit nicht ordnungsgemäß erfüllen. Daher sollten sich die Aufsichtsratsmitglieder auch von Zeit zu Zeit über diese organisatorischen Abläufe im Prüfungsausschuss berichten lassen. Daneben gehört auch die Kontrolle der eigentlichen Arbeit zur Aufgabe des Plenums. Diese kann sich in aller Regel auf der Entgegennahme der Berichte des Ausschusses beschränken. Sofern keine Anzeichen für Unzulänglichkeiten offenbar werden, dürfen die Aufsichtsratsmitglieder von einer ordnungsgemäßen Aufgabenerledigung durch den Prüfungsausschuss ausgehen. Bei ernsthaften Zweifeln dagegen besteht eine Pflicht tätig zu werden.12 So müssen die Ausschussmitglieder auf die Unzulänglichkeiten hingewiesen und gegebenenfalls weitere Informationen von diesen eingeholt werden. Wird die Aufgabe anschließend trotzdem nicht ordnungsgemäß im Ausschuss erledigt, hat sich das Aufsichtsratsplenum selber mit dieser zu befassen und dem Ausschuss diese Tätigkeit zu entziehen.13 Möglicherweise ist auch an eine Neubesetzung des Ausschusses zu denken, wenn sich die Ausschussmitglieder nicht als qualifiziert genug erweisen sollten. Da dem Aufsichtsrat auch bei Fehlentscheidungen immer ein Eingreifen möglich sein muss, kann das Aufsichtsratsplenum zu jedem Zeitpunkt ein bereits im Ausschuss behandeltes Thema auf die Tagesordnung setzen und im Zweifelsfall auch neu, möglicherweise auch abweichend, entscheiden.14 Schließlich kann auch der Aufsichtsrat seine eigenen Beschlüsse abändern. Zu beachten ist dabei allerdings, dass eventuell bereits eingetretene (Rechts-)Folgen aufgrund des Beschlusses nicht mehr oder möglicherweise nur noch schwer beseitigt werden können. Entsteht der Gesellschaft dadurch ein finanzieller Schaden, kommen Schadensersatzansprüche gegen die Ausschussmitglieder in Betracht. Im Ergebnis kann somit sicherlich von einer Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder gesprochen werden.15 Die Kontrolle der Tätigkeit eines Ausschusses ist eine weniger intensive Tätigkeit als die Überwachung der Geschäftsführung. Trotzdem darf das Aufsichtsratsplenum nicht vergessen, dass am Ende immer die Verantwortung auch beim Aufsichtsrat und nicht beim Ausschuss verbleibt.16 Insofern bedeutet Entlastung in diesem Fall nicht, dass eine Tätigkeit ganz entfällt, sondern ist lediglich als eine Arbeitserleichterung aufzufassen. 12

Vgl. OLG Hamburg v. 29.9.1995 – 11 U 20/95, AG 1996, 84, 85. Ebenfalls Ergebnis auch Doralt/Doralt, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 13 Rn. 97; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 450; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 1000. 13 So auch Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 116 Rn. 450; Lutter/Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 1000. 14 Vgl. OLG Hamburg v. 29.9.1995 – 11 U 20/95, AG 1996, 84, 85 f. Ebenfalls Janberg, AG 1966, 1, 3; Lutter/Krieger, Rn. 750; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 61; Vetter, DB 2004, 2623, 2627. A. A. Gittermann, in: Semler/v. Schenck, ARHdb., § 6 Rn. 121. 15 So auch Deckert, ZIP 1996, 985, 993; Grotheer, WM 2005, 2070, 2073; Habersack, in: MüKo AktG § 107 Rn. 159; Janberg, AG 1966, 1, 5; Mertens, in: Kölner Komm. AktG; § 107 Rn. 161; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 45. 16 Vgl. Begr. RegE (BilMoG), BR-DS 344/08, S. 224; OLG Hamburg v. 29.9.1995 – 11 U 20/95, AG 1996, 84, 85; Ernst/Seidler, Der Konzern 2007, 822, 828; Hopt/Roth, in: Großkomm. AktG, § 107 Rn. 449.

§ 7 Schlussbetrachtung Die zuvor dargestellten Aufgaben des Prüfungsausschusses haben gezeigt, dass die Arbeit des Prüfungsausschusses des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft eine umfassende Tätigkeit ist. Mit der Einführung des § 107 Abs. 3 S. 2 AktG durch das BilMoG ist jedoch keine wesentliche Änderung des Aufgabenfelds eingetreten. Jedenfalls geht der Gesetzgeber davon aus, dass diese Aufgaben bereits bisher solche des Aufsichtsrats waren. Vielmehr werden der Prüfungsausschuss und die Wahrnehmung der Aufgaben durch die Ausschussmitglieder nun vermehrt in den Fokus der Öffentlichkeit geraten. Bisher haben vor allem Prüfungsausschüsse großer Unternehmen, insbesondere der im DAX und MDAX gelisteten Gesellschaften, die in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG genannten Aufgaben bereits wahrgenommen. Bei kleineren Unternehmen war dies seltener der Fall. Handlungsbedarf besteht nunmehr für sämtliche Gesellschaften, bei denen die dem Prüfungsausschuss obliegenden Aufgaben bisher weder von einem Ausschuss, noch vom Aufsichtsrat selber wahrgenommen wurden. Die in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG genannten Aufgaben sind nämlich von Aufsichtsräten sämtlicher Aktiengesellschaften wahrzunehmen. Das Aufgabenfeld ist nicht auf die kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaft beschränkt. Die bereits angesprochene verstärkte Fokussierung der Öffentlichkeit auf den Prüfungsausschuss sowie eine vermehrte Zunahme von Schadensersatzklagen gegen Organmitglieder werden jedoch auch für eine intensivere Aufgabenwahrnehmung durch die Aufsichtsrats- bzw. Prüfungsausschussmitglieder sorgen. Insbesondere um eine Haftungserweiterung nicht ausarten zu lassen, ist es allerdings erforderlich, dass keine Abkehr vom deutschen aktienrechtlichen System stattfindet. Der Aufsichtsrat bleibt weiterhin lediglich der Überwacher und damit nur der Kontrolleur der Maßnahmen des Vorstands. Dies gilt speziell bezogen auf sämtliche Überwachungssysteme der Gesellschaft, bei welchen der Aufsichtsrat lediglich im Rahmen seiner Kontrolltätigkeit die vom Vorstand eingerichteten Systeme auf seine Wirksamkeit hin überprüft. Der Vorstand ist und bleibt hier weiter originär verantwortlich. Eine Überwachung der Geschäftsführung darf auch nur im aktienrechtlich zulässigen Rahmen gefordert werden. Die Tätigkeit der Aufsichtsratsmitglieder ist ein Nebenamt. Daher dürfen auch keine eigenen Ermittlungen von den Aufsichtsratsmitgliedern verlangt werden. Grundsätzlich nehmen diese ihre Kontrolltätigkeit aufgrund der Berichterstattung des Vorstands wahr. Aus diesem Grund kann auch ein Zu-

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§ 7 Schlussbetrachtung

griffsrecht auf die Mitarbeiter der Gesellschaft sowie ein konzernweites Zugriffsrecht auf die Unterlagen nicht befürwortet werden. Qualitativ muss die Arbeitsweise des Ausschusses durch eine ordnungsgemäße Besetzung gewährleistet werden. Dies wird speziell durch die verpflichtende Mitgliedschaft eines unabhängigen Finanzexperten gemäß § 100 Abs. 5 AktG gewährleistet. Aufgrund der Aufgabenvielfalt des Prüfungsausschusses darf und muss das Fachwissen für weitere, dem Ausschuss übertragene Aufgaben jedoch nicht unberücksichtigt bleiben. Demnach sollten die Mitglieder im Prüfungsausschuss zwar Kenntnisse besitzen, die über Grundkenntnisse in Bilanzierung und Rechnungswesen hinausgehen. Erforderlich erscheint dies jedoch nicht, sofern eine Qualifizierung für anderweitige Aufgaben vorhanden ist. Ein Finanzexperte ist in jedem Fall notwendig. Dies gilt nicht bereits aufgrund des § 100 Abs. 5 AktG. Vielmehr ist es erforderlich, dass der Prüfungsausschuss die Möglichkeit besitzt, auch mit dem Abschlussprüfer und dem Finanzvorstand auf Augenhöhe zu diskutieren und mögliche rechnungslegungsbezogene Probleme zu erkennen und zu verstehen. Die erforderliche Unabhängigkeit garantiert daneben eine weitestgehend neutrale Arbeitsweise des Finanzexperten. Die ausdrückliche Unabhängigkeit wenigstens eines Aufsichtsratsmitglieds ist durch das BilMoG erstmals ins deutsche Aktienrecht aufgenommen worden. Bisher war die Unabhängigkeit lediglich im Rahmen der Corporate Governance Diskussion von Bedeutung. Die dortigen Entwicklungen sollten auch im Aktienrecht übernommen werden. Insbesondere ist auf die Vorgabe formaler Kriterien zu verzichten und auf Einzelfallbeurteilungen durch die übrigen Aufsichtsratsmitglieder abzustellen. Allerdings empfiehlt es sich, vorhandene Kriterienkataloge zu beachten, da diese die Erwartungen, vor allem bei Investoren, widerspiegeln. Von diesen Katalogen abweichende Einschätzungen sind mit einer Begründung jedoch immer zulässig. Hinsichtlich der Haftung von Prüfungsausschussmitgliedern ist es mit dem BilMoG zu keiner grundsätzlichen Änderung gekommen. Schon zuvor wurden erhöhte Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder mit tatsächlich vorhandenem Spezialoder Sonderwissen und somit auch in aller Regel an Mitglieder eines Prüfungsausschusses gestellt. Wissensunabhängig kann jedoch eine erhöhte Haftung gegeben sein, wenn der gemäß § 100 Abs. 5 AktG erforderliche Finanzexperte tatsächlich über kein ausreichendes Fachwissen verfügt. Nur in einem solchen Fall kommt es aufgrund des BilMoG zu einer wissensunabhängigen Sorgfaltspflichterhöhung. Abzuwarten ist, wie die weitere Entwicklung in Bezug auf den Prüfungsausschuss sein wird. Mit dem BilMoG wird aller Voraussicht nach die gesetzliche Entwicklung zunächst abgeschlossen sein. Im Rahmen einer allgemeinen Corporate Governance Diskussion ist es jedoch weiterhin möglich, dass es Veränderungen bei den Aufgaben und der Wahrnehmung dieser durch den Prüfungsausschuss geben wird.

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Sachregister Abhängigkeitsbericht – Berichtspflicht im Bericht des Aufsichtsrats 143, 145 – Haftung 60 – Interessenkonflikt 105 f. – Prüfungsbericht 213 – Vorprüfung durch Prüfungsausschuss 81, 114, 119, 140 ff. Abschlussprüfer – Berichtspflicht an Prüfungsausschuss 119, 125 – Halbjahresfinanzbericht 155 ff., 167 – Honorarvereinbarung 120, 161 ff. – Prüfungsauftrag 120, 158 ff., 165 f. – Prüfungsbericht 114, 127, 130, 134, 139, 218 ff. – Qualifikation 154 – Quartalsfinanzbericht 157 f. – Rotation 156 – Sitzungsteilnahme 119, 130, 135, 220 f., 240 f. – Unabhängigkeit 120, 152 f. – Unabhängigkeitserklärung 153 – Wahlvorschlag an die Hauptversammlung 119, 150 ff. Aktionärsklage siehe Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs, Aktionärsklage Arbeitnehmervertreter – Qualifikationsanforderung 82 – Sorgfaltsmaßstab 38 f. – Unabhängigkeit 102 ff. Audit Committee 23, 45, 85 f., 192, 228 Aufgaben des Prüfungsausschusses – Bericht des Aufsichtsrats siehe dort – Corporate Governance Bericht siehe dort – Enforcement-Verfahren siehe dort – Entsprechenserklärung siehe dort – Erklärung zur Unternehmensführung siehe dort – Honorarvereinbarung siehe Abschlussprüfer, Honorarvereinbarung

– nach dem Aktiengesetz 119 f. – nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex 120 f. – Prüfungsauftrag siehe Abschlussprüfer, Prüfungsauftrag – Prüfungsschwerpunkte siehe dort – Überwachung der Rechnungslegung siehe Rechnungslegung, Prüfung durch Ausschuss – Überwachung des Compliance-Systems siehe Compliance-System, Prüfung durch Ausschuss – Überwachung des Internen Kontrollsystems siehe Internes Kontrollsystem, Prüfung durch Ausschuss – Überwachung des Internen Revisionssystems siehe Internes Revisionssystem, Prüfung durch Ausschuss – Überwachung des Risikomanagementsystems siehe Risikomanagementsystem, Prüfung durch Ausschuss – Vorprüfung Abhängigkeitsbericht siehe Abhängigkeitsbericht, Vorprüfung durch Prüfungsausschuss – Vorprüfung Dividendenvorschlag siehe Dividendenvorschlag – Vorprüfung Jahresabschluss siehe Jahresabschluss, Prüfung durch Ausschuss – Vorprüfung Konzernabschluss siehe Konzernabschluss, Prüfung durch Ausschuss – Vorprüfung Zwischenfinanzberichte, Zwischenfinanzberichte, Prüfung durch Ausschuss – Wahlvorschlag Abschlussprüfer, 155 ff. siehe auch Abschlussprüfer, Wahlvorschlag an die Hauptversammlung Aufsichtsrat – Aufgaben 109 ff. – Aufgabendelegation 118 f., 149, 150 ff., 158 f., 170 ff., 187

Sachregister Aufsichtsratsmitglied – Abberufung 69, 91 – Arbeitnehmervertreter siehe dort – Grundkenntnisse 80 f. – Höchstzahl der Mandate 74 ff. – Interessenkonflikte siehe dort – Qualifikationsanforderung 77 ff. – Unabhängigkeit 96 ff. Aufsichtsratsvorsitzender – Mitglied des Prüfungsausschusses 68 f. – Zweitstimmrecht 249 f. Auskunftsperson 145, 221 f., 241 Bericht des Aufsichtsrats 143 ff. Berichtspflicht – Abschlussprüfer an Prüfungsausschuss 119, 125 – Prüfungsausschuss an Aufsichtsrat 211, 257 f. – Vorstand an Prüfungsausschuss 213 ff. Beschlussfassung – Beschlussergebnis 248 ff. – Beschlussfähigkeit 243 ff. – Beschlussgrundlage 242 f. – fehlerhafter Beschluss 252 ff. – Stimmabgabe siehe dort – Wirkung des Beschlusses 250 f. Bilanzpolitik 130 f. BilMoG 21 f. Board System 192, 228 Business Judgment Rule 45 ff., 117, 231 Compliance-System 195 ff. – Bestandteile 199 – Einrichtungspflicht 196 ff. – Prüfung durch Ausschuss 200 ff. Corporate Governance 121, 202 ff. Corporate Governance Bericht 121, 205 ff. Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung 148 ff. Deutscher Corporate Governance Kodex 22 f. – Aufgabenfeld nach 120 f. – Best Practice 37 – Entsprechenserklärung siehe dort Dividendenvorschlag 133 Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs – Aktionärsklage 55 ff.

– – – –

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besonderer Vertreter 53 f. Gesellschaftsgläubiger 57 f. Insolvenzverwalter 52 f. Vorstand 51 f.

Einsichts- und Prüfungsrecht 222 ff. Enforcement-Verfahren 148 ff. Entsprechenserklärung 121, 202 ff. Erklärung zur Unternehmensführung 121, 205 ff. Fachkenntnisse siehe Qualifikationsanforderung Financial Expert siehe Finanzexperte Finanzexperte – Ausschussvorsitzender 211, 262 – Qualifikationsanforderung 89 f., 92 f. – Sorgfaltsmaßstab 44 f., 92 – Unabhängigkeit 96 ff. Geschäftsordnung 208 ff. – inhaltliche Ausgestaltung 210 ff. Gewinnverwendungsvorschlag siehe Dividendenvorschlag Grundkenntnisse siehe Aufsichtsratsmitglied/Prüfungsausschussmitglied, Grundkenntnisse Haftung siehe auch Schadensersatz – Außenhaftung 61 – Innenhaftung 34 ff. – Sorgfaltsmaßstab siehe dort Honorarvereinbarung siehe Abschlussprüfer, Honorarvereinbarung Informationsordnung 217 Informationsrechte siehe auch Einsichts- und Prüfungsrecht – Auskunftspersonen 221 f. – Bericht des Abschlussprüfers 218 ff. – Mitarbeiter 224 ff. – Pflicht zur Ausschöpfung 230 ff. – Sachverständige 221 f. – Vorstandsberichte 213 ff. Innenhaftung siehe Haftung, Innenhaftung Innere Ordnung 208 ff. Interessenkonflikte 99 ff. – Beachtung von 96

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Sachregister

– Bericht über 143 Internes Kontrollsystem – Aufgaben 183 ff. – Einrichtungspflicht 184 – Prüfung durch Ausschuss 185 f. Internes Revisionssystem – Aufgaben 187 f. – Einrichtungspflicht 188 f. – personelle Besetzung 191 f. – Prüfung durch Ausschuss 189 ff. – Prüfungsplanung 190 f. – Zertifizierung 193 f. Jahresabschluss 125 ff. – Prüfung durch Ausschuss 129 ff., 135 ff. – Vorlage an den Ausschuss 126 ff. KonTraG 18 f. Konzernabschluss 138 ff. – Prüfung durch Ausschuss 139 f. Konzernabschlussprüfer 150 Konzernlagebericht 138 f. – Prüfung durch Ausschuss 139 Lagebericht 132 f., 205 ff. Personalhoheit 227 f. Personalkompetenz 191 Protokoll 255 ff. Prüfungsauftrag siehe Abschlussprüfer, Prüfungsauftrag Prüfungsausschuss – Aufgaben siehe Aufgaben des Prüfungsausschusses – Auflösung 64 – Beteiligung der Arbeitnehmervertreter 70 ff. – Geschäftsordnung siehe dort – Größe 64 ff. – Gründe 63 f. – Konstituierung 62 ff. – personelle Besetzung 67 ff. Prüfungsausschussmitglied – Abberufung 69, 92 – Auswahl 67 ff. – Grundkenntnisse 87 ff. – Qualifikationsanforderung 83 ff. – Unabhängigkeit 96 ff.

Prüfungsbericht siehe auch Abschlussprüfer, Prüfungsbericht – Vorwegexemplar 127 ff. – zum Abhängigkeitsbericht siehe dort Prüfungsplanung siehe Interne Revision, Prüfungsplanung Prüfungsschwerpunkte 132, 159, 163 ff. Qualifikationsanforderung – Arbeitnehmervertreter siehe Arbeitnehmervertreter, Qualifikationsanforderung – Aufsichtsrat siehe Aufsichtsrat, Qualifikationsanforderung – Finanzexperte siehe Finanzexperte, Qualifikationsanforderung – Prüfungsausschussmitglied siehe Prüfungsausschussmitglied, Qualifikationsanforderung – Rechtsfolgen bei fehlender 90 ff. Quartalsfinanzberichte siehe Zwischenfinanzberichte Rechnungslegung 122 ff. – Prüfung durch Ausschuss 122 ff. – Rechnungslegungsprozess 122 ff. Risikofrüherkennungssystem 168 ff. Risikomanagementsystem – Aufgaben 172 ff. – Einrichtungspflicht 174 ff. – Prüfung durch Ausschuss 178 ff. Rotation siehe Abschlussprüfer, Rotation Sachverständige 221 f., 241 Sarbanes-Oxley Act 23, 85, 98 Schadensersatz siehe auch Haftung – Durchsetzung siehe Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs – Gerichtsentscheidungen 23 ff. – Kausalität 49 ff. – Schaden 49 ff. Sitzung – Beschlussfähigkeit 236, 243 ff. – Beschlussfassung siehe dort – Einberufung 233 ff. – Präsenzsitzung 235 ff. – Protokoll siehe dort – Sitzungsleitung 236 – Sitzungsunterlagen 237 ff.

Sachregister – Stimmabgabe siehe dort – Tagesordnung 234 f. – Teilnehmer siehe Sitzungsteilnehmer Sitzungsfrequenz 211 f., 233, 238 f. Sitzungsteilnehmer – Abschlussprüfer 240 f. – Aufsichtsratsmitglieder 237 ff. – sonstige Dritte 241 – Vorstandsmitglieder 240 Sorgfaltsmaßstab – allgemeiner 35 ff. – erhöhter 39 ff. – Finanzexperte siehe Finanzexperte, Sorgfaltsmaßstab – verringerter 38 f. Stimmabgabe – Art und Weise 246 f. – außerhalb von Sitzungen 247 f. – Sitzung 245 TransPuG 19 f. Übernahmeverschulden 71, 73, 90 ff. UMAG 20 Unabhängigkeit – Abschlussprüfer siehe Abschlussprüfer, Unabhängigkeit – Arbeitnehmervertreter siehe Arbeitnehmervertreter, Unabhängigkeit – Aufsichtsratsmitglied siehe Aufsichtsratsmitglied, Unabhängigkeit – ausreichende Anzahl unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder 112 – Deutscher Corporate Governance Kodex 95 ff.

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– EU-Empfehlung 97 f. – Finanzexperte siehe Finanzexperte, Unabhängigkeit – finanzielle Beziehung 105 ff. – geschäftliche Beziehung 99 ff. – gesetzliche Kriterien 95 ff. – Gewerkschaftsvertreter 104 f. – persönliche Beziehung 108 ff. – Prüfungsausschussmitglied siehe Prüfungsausschussmitglied, Unabhängigkeit – Rechtsfolgen bei fehlender 111 f. Unabhängigkeitserklärung siehe Abschlussprüfer, Unabhängigkeitserklärung Vorstandsberichte siehe Informationsrechte, Vorstandsberichte Vorwegexemplar siehe Prüfungsbericht, Vorwegexemplar Wahlvorschlag des Abschlussprüfers siehe Abschlussprüfer, Wahlvorschlag an die Hauptversammlung Wirksamkeitsüberwachung 176 ff. Zustimmungsvorbehalte 114, 117, 121, 190 ff. Zweitstimmrecht des Prüfungsausschussvorsitzenden 211, 249 f. Zwischenfinanzberichte – Abschlussprüfer der siehe Abschlussprüfer, Quartalsfinanzbericht und Abschlussprüfer, Halbjahresfinanzbericht – Prüfung durch Ausschuss 146 ff.