Der halbherzige Rücktritt: Zum Rücktritt des Alleintäters vom beendeten Versuch [1 ed.] 9783428507320, 9783428107322

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Hendrik Boß · Der halbherzige Rücktritt

Kölner Kriminalwissenschaftliche Schriften Herausgegeben von Klaus Bernsmann, Hans Joachim Hirsch Günter Kohlmann, Michael Walter Thomas Weigend Professoren an der Universität zu Köln

Band 39

Der halbherzige Rücktritt Zum Rücktritt des Alleintäters vom beendeten Versuch

Von

Hendrik Boß

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme Boß, Hendrik: Der halbherzige Rücktritt : zum Rücktritt des Alleintäters vom beendeten Versuch I von Hendrik Boß. - Berlin : Duncker und Humblot, 2002 (Kölner kriminalwissenschaftliche Schriften ; Bd. 39) Zug!.: Köln, Univ., Diss., 2001 ISBN 3-428-10732-2

Alle Rechte vorbehalten

© 2002 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübemahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0936-2711 ISBN 3-428-10732-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706@

Meinen Eltern Ina und Dietmar Boß

Vorwort Die Abhandlung hat im Sommersemester 200I der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln als Dissertation vorgelegen. Die mündliche Prüfung fand am I. Oktober 200I statt. Rechtsprechung und Literatur sind bis zum 15. April 2001 berücksichtigt. Mein aufrichtiger Dank gebührt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Hans Joachim Hirsch, der trotz seiner umfangreichen Verpflichtungen stets die nötige Zeit zur Betreuung dieser Arbeit gefunden hat. Für die Zweitkorrektur sei Herrn Prof. Dr. Jürgen Seier herzlich gedankt. Köln, im September 200 I

Hendrik Boß

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 15 15 15

B. Die Begründung des Rücktrittsprivilegs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Rechtstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Ermessenstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kriminalpolitische Theorie oder Theorie von der "goldenen Brücke" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorgebrachte Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bewertung der Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gnaden- oder Prämientheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorgebrachte Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bewertung der Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Strafzweck- oder Indiztheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorgebrachte Einwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bewertung der Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Einheitstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorgebrachte Einwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bewertung der Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Schulderfüllungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorgebrachte Einwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bewertung der Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Gemeinsamkeiten der verschiedenen Rücktrittsbegründungen . . . . . 7. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Standort des Rücktritts in der strafrechtlichen Systematik . . . . . . . . . . . . I. Ausschluß des tatbestandsmäßigen Unrechts infolge Rücktritts . . . . . . . . II. Rücktritt als Strafaufhebungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Darstellung und Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Würdigung der Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Schuldtheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Darstellung und Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Würdigung der Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

D. Die Vollendungsverhinderung i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Stand der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. BGH, MDR 1972, bei Dallinger, 751 . 2. BGH, StV 1981, 396 u. BGH, StV 1981, 514 (sog. Polizistenfall u. sog. Autofall) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. BGHSt 31, 46 (sog. Krankenhausfall) .. . ... 4. BGH, NJW 1985, 813 (sog. Brandfall) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. BGHSt 33, 295 (sog. Gebrauchtwagenhändlerfall) . . . . . . . . . . . . . . . 6. BGH, NJW 1986, 1001 (sog. Telefonfall) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. BGH, NStZ 1989, 525 (sog. E-605-Fall) 8. BGH, NJW 1990, 3219 (sog. Messerfall) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. BGH, StV 1997, 518 u. BGH, NStZ-RR 1997, 233 . . . . . . . . . . . . . . 10. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Auffassungen der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erfolgsorientierte Ansätze ... .. . a) Die traditionelle Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Auffassung von Bloy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Auffassung von Chr. Jäger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verhaltensorientierte Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Auffassung von Jakobs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Auffassung von Herzberg c) Die Auffassung von Römer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Andere Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Auffassung von Walter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Auffassung von Kolster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Auffassung von Roxin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Stand der Diskussion für einen erfolgs- bzw einen verhaltensorientierten Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Argumente für eine erfolgsorientierte Betrachtungsweise . . . . . . . . . a) Das Wortlautargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Argument fehlender Symmetrie zwischen Versuchs- und Rücktrittshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das Rehabilitationsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Das Opferschutzargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Argumente für eine verhaltensorientierte Betrachtungsweise . . . . . . a) Das Argument des bedingten Vorsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Argument der Ungleichbehandlung von Vermeidemaßnahmen vor und nach dem Versuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Argument der Ungleichbehandlung von Rücktrittsanforderungen im Vergleich zu den Anforderungen an den erfolgsabwendungspflichtigen Garanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Argument der Diskrepanz zwischen den Rücktrittsanforderungen beim tauglichen und beim untauglichen Versuch . . . . . . . . . . . . . . 3. Argumente für und gegen die Einzelansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 00

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Inhaltsverzeichnis IV. Bewertung der Diskussion anhand der Fragestellung, ob "Optimalleistungen" zu fordern sind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bewertung der Argumente für eine erfolgsorientierte Betrachtungsweise ................................................. . ... . . a) Bewertung des Wortlautargumentes .. ................. .. .... b) Bewertung des Argumentes fehlender Symmetrie zwischen Versuchs- und Rücktrittshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bewertung des Rehabilitations- und des Opferschutzargumentes 2. Bewertung der Argumente für eine verhaltensorientierte Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bewertung des Argumentes des bedingten Vorsatzes . . . . . . . . . . b) Bewertung des Argumentes der Ungleichbehandlung von VermeidernaBnahmen vor und nach dem Versuch . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bewertung des Argumentes der Ungleichbehandlung von Rücktrittsanforderungen im Vergleich zu den Anforderungen an einen erfolgsabwendungspflichtigen Garanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Bewertung des Argumentes der Diskrepanz zwischen den Rücktrittsanforderungen beim tauglichen und beim untauglichen Versuch ............................................. . ....... 3. Zusammenfassung der aus der Diskussion gewonnenen Erkenntnisse

E. Die Abgrenzung zwischen eigenen und fremden Rettungshandlungen . . I. Vergleichende Darstellung der unterschiedlichen Anforderungen an eigen- und fremdbändige Rettungshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Argumente für die unterschiedlichen Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Bewertung der Argumente für eine Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . IV. Weitere Argumente gegen eine Ungleichbehandlung ......... . ..... .. V. Ergebnis ....................... . ............ . . ... ............... F. Entwicklung eines zusätzlichen objektiven Rücktrittskriteriums ....... I. Notwendigkeit eines zusätzlichen Kriteriums über die (Mit-)Ursächlichkeit hinaus . .. ...................... .. ................ ... ..... II. Entwicklung eines zusätzlichen objektiven Kriteriums über die (Mit-) Ursächlichkeit hinaus ..... . .................. . . .. ............. .. . 1. Die Eingrenzung der Ursächlichkeit auf Deliktstatbestandsebene . . a) Einschränkung der Kausalität auf Grundlage der Handlungsauffassung der personalen Unrechtslehre .... . ........... .. ...... b) Einschränkung der Kausalität vom Vorsatz her ............... c) Einschränkung der Kausalität im objektiven Tatbestand .. . . . . . . d) Vergleich der einzelnen Ansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zwischenergebnis .... ................ .. ................ ... 2. Die Übertragbarkeit des gemeinsamen Korrektivs der Voraussehbarkeit/Gefahrlichkeit und Beherrschbarkeit auf den Rücktritt ... . . 3. Ergebnis . ..... . ...... . ..... . ... .. ...... . . . ... .. ........... . . III. Mögliche Einwendungen gegen das Korrektiv der Geeignetheit .... ...

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Inhaltsverzeichnis

G. Die subjektive Seite des Rücktritts ............ . . . . ................. .. I. Die Freiwilligkeit des Rücktritts ............... . ................... 1. Das psychologisierende Freiwilligkeitsverständnis ............ . .. 2. Das wertende Freiwilligkeitsverständnis ........................ 3. Argumente gegen die psychologisierende Betrachtungsweise ...... 4. Argumente gegen die wertende Betrachtungsweise ............... 5. Diskussion ......... . . . ................ . . . .............. . .... 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Rücktrittswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einwendungen gegen die Forderung nach Absicht als Rücktrittswillen ............ .. . . ............... .... ................ . .. a) Der Einwand des Wortlautes ........ . .. ............. . .... . . b) Der Einwand der fehlenden Übertragbarkeit von Absicht auf den Rücktrittswillen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vergleich von Absicht und dolus directus 2. Grades unter Berücksichtigung des Opferschutzgedankens und des Täterargumentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vereinbarkeit von dolus directus 2. Grades als Rücktrittswille mit dem Opferschutzgedanken . . . . . . . . . . . . . . (2) Vereinbarkeit von dolus directus 2. Grades als Rücktrittswille mit dem Täterargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zwischenergebnis ....... ... .. ..... .. .......... ... . . bb) Vergleich von Absicht und dolus eventualis unter Berücksichtigung des Opferschutzgedankens und des Täterargumentes ...................... . . . ................ .. . .. . (1) Vereinbarkeit von dolus eventualis als Rücktrittswillen mit dem Opferschutzgedanken . ............... .... ... (2) Vereinbarkeit von dolus eventualis als Rücktrittswille mit dem Täterargument .... . ........ .. ....... ... . . . . (3) Zwischenergebnis . .... . . . . . .......... . .. . .. .... .... 2. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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H. Die ermittelten Rücktrittsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 I. Anwendung der ermittelten Rücktrittsvoraussetzungen auf einige bekannte Beispielsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der sog. Krankenhausfall ...... . . .. . ..... .. ......... . ..... .... .... II. Der sog. Brandfall, BGH NJW 1985, 813 .. ......... .. ... .. .... .... III. Der sog. Telefonbuchfall, BGH NJW 1986, 1001 ...... . ... . .. ... .... IV. Der sog. E-605-Fall, BGH NStZ 1989, 525 .. ..... . .......... . . . ....

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J. Zusammenfassung .......................................... ... ..... 196 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

A. Einleitung Der Rücktritt gehört zu den umstrittensten Themen des Allgemeinen Teils. Schon der Rücktrittsgrund und die systematische Einteilung des Rücktritts werden nicht einheitlich beurteilt. Es verwundert daher nicht, daß auch die Anforderungen, die an einen Rücktritt zu stellen sind, kontrovers diskutiert werden. Die vorliegende Arbeit wird sich mit den Anforderungen beschäftigen, die an einen Rücktritt des Alleintäters vom tauglichen beendeten Versuch gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. 1 zu stellen sind.2 Der Gesetzgeber formuliert, daß der Täter die Vollendung freiwillig verhindem muß. Diese scheinbar einfache gesetzliche Aussage ist seit dem sog. "Krankenhausfall"3 , den der BGH im Jahre 1982 entschieden hat, nachhaltig zum Gegenstand einer noch andauernden Rechtsdiskussion geworden. Kernpunkt der Diskussion sind die objektiven Rücktrittvoraussetzungen. Hierbei stehen sich - polarisierend betrachtet - zwei widerstreitende Meinungsblöcke gegenüber. Während die Vertreter der traditionell-erfolgsorientierten Auffassung im wesentlichen Mitursächlichkeit bei der Erfolgsverhinderung genügen lassen, fordert eine neuere-verhaltensorientierte Meinung Optimalleistungen4 bei der Erfolgsverhinderung. Die vorliegende Arbeit wird diese gegensätzlichen Grundpositionen untersuchen und dabei zunächst der Frage nachgehen, ob die Forderung von Optimalleistungen gerechtfertigt ist. Besondere Aufmerksamkeit ist an dieser Stelle auch der vermittelnden Ansicht von Roxin5 zu widmen. Er vertritt beide Standpunkte, je nach dem, ob eine eigen- oder eine fremdbändige Rettungshandlung vorliegt.

Paragraphen ohne Bezeichnung sind solche des StOB. Für den Rücktritt bei mehreren Tatbeteiligten gemäß § 24 II S. 1 kann auf die Ausführungen zum Rücktritt des Alleintäters gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. aufgrund identischer Rücktrittsmerkmale verwiesen werden. 3 BGHSt 31, 46. 4 Soweit im nachfolgenden Text von Optimalleistungen die Rede ist, sind damit nicht "hundertprozentige", optimale Leistungen gemeint, sondern es handelt sich um eine polarisierende Bezeichnung, die zur Vereinfachung gewählt worden ist; bezügl. der zahlreichen Modifikationen, die für die Forderungen von Optimalleistungen vertreten werden, sei insb. auf die Darstellung der Literatur verwiesen (unten: D. II.). 5 Roxin, Hirsch-FS, 327 ff. 1

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A. Einleitung

Die Auffassung von Roxin lenkt den Blick auf den zweiten großen Diskussionspunkt dieser Arbeit. Seine Ansicht stellt die bislang stärkste Ausprägung einer Strömung im Schrifttum dar, die zwischen eigen- und fremdbändigen Rettungshandlungen unterscheidet. Diese Unterscheidung findet sich sowohl bei Auffassungen, die grundsätzlich Mitursächlichkeit genügen lassen, als auch bei Ansichten, die Optimalleistungen fordern. Neben der Frage der Berechtigung der Forderung von Optimalleistungen wird also auch überprüft werden, inwiefern eine Differenzierung zwischen eigen- und fremdbändigen Rettungshandlungen einen Sinn ergibt. Im Anschluß an die Beantwortung dieser beiden Fragen soll als dritter Schwerpunkt untersucht werden, ob neben den verbleibenden objektiven Rücktrittsvoraussetzungen noch ein weiteres objektives Rücktrittsmerkmal zu fordern ist, und, wie ein solches weiteres objektives Merkmal gegebenenfalls beschaffen sein müßte. Abschließend werden die subjektiven Rücktrittsvoraussetzungen untersucht. Dabei wird insbesondere der Aspekt von Bedeutung sein, ob ein einfacher Rücktrittswille ausreicht oder Absicht als Rücktrittswille zu fordern ist.

B. Die Begründung des Rücktrittsprivilegs Die Lösung der zur Erörterung stehenden Problematik könnte davon abhängen, welche Begründung des Rücktrittsprivilegs befürwortet wird. Für die Frage, welche Voraussetzungen für einen Rücktritt von einem beendeten tauglichen Versuch des Alleintäters gemäß § 24 I S. 1 2.Alt aufzustellen sind, wird häufig der Rücktrittsgrund herbeigezogen. Die Begründung des Rücktrittsprivileges ist nicht einheitlich. Es kann zwischen zwei Hauptgruppen unterschieden werden. Zu nennen sind die sog. Rechtstheorien und die Ermessenstheorien6, wobei der ersten Gruppe nur noch rechtshistorische Bedeutung zukommt. 7 In der vorliegenden Arbeit soll zunächst entschieden werden, ob die Rücktrittsvoraussetzungen aus einem bestimmten Rücktrittsgrund zu entwikkeln sind. Grundsätzlich möglich erscheint es, daß keinem bestimmten Rücktrittsgrund zu folgen ist, sondern ein multifaktorieller Ansatz vertreten wird. I. Die Rechtstheorien

Die Rechtstheorien versuchen das Rücktrittsprivileg mit logischen Erwägungen aus der Rechtsordnung zu begründen. 8 Diesen Theorien kommt nur noch historische Bedeutung zu. Auf ihre Darstellung wird daher verzichtet. D. Die Ermessenstheorien

Im Unterschied zu den Rechtstheorien erklären die Ermessenstheorien das Rücktrittsprivileg nicht aus Überlegungen zur Rechtsordnung, sondern sehen das Rücktrittsprivileg als einen Fall des gesetzgebensehen Ermessens an. 9 Keine gängige Bezeichnung, sondern zur Vereinfachung gewählt. Jescheck/Weigend, AT, § 51 I 1; Vogler in LK, § 24 Rdn. 7; ausführliche Darstellung und Diskussion bei: R. Herzog, Rücktritt vom Versuch und tätige Reue, 1889, S. 147 ff.; Georgidiadis, Rücktritt vom Versuch und tätige Reue in vergleichender Darstellung, 1939, S. 24 ff., Gutmann, Die Freiwilligkeit, S. 13 ff.; a.A.: Reinhard v. Hippe/, Untersuchungen, S. 58. 8 Vgl. Jescheck/Weigend, AT, § 51 I I; Georgidiades, Rücktritt vom Versuch und tätige Reue in vergleichender Darstellung, 1939, S. 24 ff.; Vogler in LK, § 24 Rdn. 7. 6 7

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B. Die Begründung des Rücktrittsprivilegs

1. Kriminalpolitische Theorie oder Theorie von der "goldenen Brücke"

a) Darstellung

Die kriminalpolitische Theorie 10 geht auf Feuerbach zurück. 11 Dieser hat entwickelt, daß ohne Rücktrittspriviligierung die Gefahr besteht, daß der Staat den Übeltäter dazu nötige, die Tat zu vollenden. "Denn der Unglückliche, der sich zu einem Versuch fortreißen ließ, weiß ja sonst, daß er schon Strafe verschuldet hat, daß er nichts Großes durch Reue zu gewinnen und durch die Vollendung der Tat nichts Bedeutendes mehr zu verlieren hat." 12 Das Reichsgericht hat sich dieser Lehre angeschlossen. 13 Der Bundesgerichtshof ist ihr nur anfangs gefolgt 14 und hat sie später aufgegeben. 15 Nach der kriminalpolitischen Theorie soll dem Täter durch die Straflosigkeit im Falle eines Rücktritts ein Anreiz gegeben werden, den Versuch aufzugeben und gegebenenfalls den Erfolg abzuwenden. Dem Täter soll, ungeachtet der Motivation seines Rücktritts, eine "goldene Brücke" zur Rückkehr zu rechtmäßigem Verhalten offenstehen. Ferner wird angenommen, daß durch den Rücktritt die ins Werk gesetzte Gefährdung regelmäßig beseitigt wird. b) Vorgebrachte Einwände

Gegen die kriminalpolitische Theorie werden zahlreiche Argumente aus Rechtsprechung und Literatur vorgebracht: 16 Insbesondere wird angeführt, daß der Täter bei Begehung der Straftat die Vor- und Nachteile einschließlich der angedrohten Sanktionen nicht besonnen abwägt. Er kenne zudem § 24 häufig nicht und würde deshalb von dem Jescheck/Weigend, AT,§ 51 I 1. Im Anschluß an v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1. Auflage, S. 143 f.: Al/feld, Frank-FS, Bd. II, 1930, S. 76; Frank, VDA, Bd. V, 1908, S. 242; Robert v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Bd. II, 1930, S. 411; Kohlrausch/Lange, § 46 Anm. I; v. Liszt/Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 26. Aufl., 1932 S. 315; Maurach, AT, 4. Auflage, S. 518; Mezger, Strafrecht, Lehrbuch, S. 403; Olshausen, 11. Auflage, 1927, § 46 Anm. 1.- Im neueren Schrifttum: Puppe, NStZ 1984, 488 (490); Stratenwerth, AT I, Rdn. 706. 11 Feuerbach, Kritik des Kleinschrodschen Entwurfs, 2. Teil, 1804, S. 102 ff. 12 Feuerbach, Kritik des Kleinschrodschen Entwurfes, 2. Teil, 1804, S. 102 u. 103. 13 Seit RGSt 6, 341 (342); weitere Entscheidungen: RGSt 17, 243 (244); 63, 158 (159); 72, 349 (350); 73, 53 (60). 14 BGHSt 6, 85 (87). 15 Seit BGHSt 9, 48 (52). 16 Ausführlich: Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 64 ff. 9

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II. Die Ermessenstheorien

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Versprechen der Straffreiheit in der entscheidenden Situation der Tatbegehung nicht erreicht werden. 17 Insoweit wird von einer wirklichkeitsfremden Psychologie gesprochen. 18 Selbst wenn eine Kenntnis und ein Abwägen des Täters vorliegen, so erscheine es zweifelhaft, ob der Täter sich zwangsläufig für ein rechtmäßiges Verhalten entscheidet. Da die Sanktionsandrohungen beim unmittelbaren Ansetzen zur Tat versagt haben, lasse sich nicht zwingend vorhersagen, ob sich der Täter dann im für den Rücktritt in Betracht kommenden Zeitpunkt von der Aussicht auf Straffreiheit leiten läßt. 19 Das Bewußtsein, mit strafbefreiender Wirkung zurückzutreten, könne sich vielmehr auch anstelle eines "Lockmittels zur Umkehr" als Anreiz zur Begehung einer Tat für einen noch unentschlossenen Täter darstellen. Denn das Rücktrittsprivileg erhöhe letztendlich die Optionen des Täters?0 Nach Hepp 21 soll die Lehre von Feuerbach auf einem "juridischen Irrtum" beruhen. Hepp wendet sich dagegen, daß nur die Straffreiheit für den Täter als Anreiz in Betracht kommt. "Quantität und Qualität" der Strafe seien ihm nicht gleichgültig. Es müßte daher auch eine bloße Strafmilderung als Anreiz genügen. Ein völliges Absehen von Strafe lasse sich daher nicht erklären. Zu beachten sei auch der Fall des qualifizierten Versuches, in dem der Täter ein Delikt schon vollendet hat. Von dem vollendeten Delikt könne nicht zurückgetreten werden. Dementsprechend dürfte der Rücktrittsanreiz für einen solchen Täter gemindert sein22 bzw. nach Ansicht von Feuerbach nicht bestehen, denn er fordere Straflosigkeit, um einen ausreichenden Anreiz beim Täter auszulösen?3 17 Insb. Bocke/mann, NJW 1955, 1417 (1419 f.); derselbe in: Strafrechtliche Untersuchungen, 1957, S. 163 f., ferner: Baumann, AT, 5. Auflage, 1968, S. 514; Frank, VDA, Bd. V, 1908, S. 242; Geilen, JZ 1972, 335 (338: "reine Spekulation"); Giffhom, Über Bedeutung und Begriff der "Freiwilligkeit", 1948, S. 19; Gutmann, Die Freiwilligkeit, S. 53; Jescheck, MDR 1955, 562 (563); Lackner, DAR 1972, 283 (285: "blasse Theorie"); Lang-Hinrichsen, Engisch-FS, 351 (368); MunozConde, ZStW 84 (1972), 756 (769); Roxin, Heinitz-FS, 251 (272); v. Scheurl, Rücktritt vom Versuch und Tatbeteiligung mehrerer, 1972, S. 22; Schröder, MDR 1956, 321 (322); Schönke/Schröder, 16. Auflage, 1972, § 24 Rdn. 2; Wagner, Der Umfang der Strafvergünstigung beim freiwilligen Rücktritt vom Versuch, 1939, S. 11; Welzel, Das Deutsche Strafrecht, S. 196 ("lebensfremd"); aus der Rechtsprechung insb.: BGHSt 9, 48 (52). 18 Insb. Bocke/mann, NJW 1955, 1417 (1419 f.) u. Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 65 u. 68 ff. 19 lohn, Die Verbrechen gegen den Staat, Bd. 3, 1874; S. 223. 20 Insb.: Dahlmann, Der freiwillige Rücktritt vom Versuch, 1911, S. 90; ferner: Geyer, Das Strafrecht, in: Holzendorffs Rechtsenzyklopädie, 2. Aufl., 1873, S. 679; Schütze, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1871, S. 115; Treplin, ZStW 76 (1964), 441 (467). 21 Hepp, Versuche, 10. Abhandlung: Über das vollendete und unternommene Verbrechen, 1827, S. 316 f. 22 Vgl. Sch/Sch/Eser, § 24 Rdn. 2.

2 Boß

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B. Die Begründung des Rücktrittsprivilegs

Jescheck weist darauf hin, daß die kriminalpolitische Theorie allein den Zweck verfolge, Straftaten zu verhindern. 24 Die Notwendigkeit der Freiwilligkeit des Rücktritts könne daher von dieser Auffassung nicht erklärt werden, komme es doch nicht auf die Motivation des Täters an, sondern nur auf die "Tatsache des Rücktritts" an sich. Ferner lasse sich vor dem Hintergrund des Zieles der reinen Erfolgsahwendung nicht erklären, weshalb derjenige, der nach Vollendung den Schaden wieder gut macht, nicht straffrei bleiben soll. Komme es einzig auf die Erfolgsverhinderung an, so ist nicht einzusehen, weshalb zwischen Versuch und "aufgehobener" Vollendung unterschieden werden soll. 25 Schließlich macht Bocketmann darauf aufmerksam, daß der "neue" § 24 I S. 2 ein ernsthaftes und freiwilliges Bemühen für einen Rücktritt ausreichen läßt, selbst wenn der Rücktritt für das Ausbleiben des Erfolges nicht kausal geworden ist. Der bloße "Rücktrittsversuch" könne also Straffreiheit begründen. Das lasse sich aus dem Gesichtspunkt des Rechtsgüterschutzes nicht erklären. Denn diesem komme ein solcher Versuch nicht zugute. 26 c) Bewertung der Kritik Zunächst gilt es festzustellen, daß der Gesetzgeber die Deutung des Rücktrittsprivileges mangels positiver Festlegung im Gesetzeswortlaut nicht präjudiziert hat. 27 Unbeachtlich für eine zwingende Auslegung ist daher, daß es in den Motiven zum Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund (späteres Reichsgesetz) heißt: "Auf kriminal - politischen Gründen beruht die fernere Bestimmung des § 44 (= § 46 a.F. bzw. § 24), daß der Versuch als solcher straflos bleiben solle", wenn der Täter vor Entdeckung den Erfolgseintritt abwendet (= § 44 Ziff. 2). 28 Zumindest für die zweite Ziffer wurde damit ausdrücklich auf die Lehre von Feuerbach Bezug genommen.29 In den Motiven zum Preußischen StGB-Entwurf von 1850 wurdeungeachtet des Versuchsstadiums - formuliert: " ... die Kriminalpolitik er23 Vgl. Bocke/mann, NJW 1955, 1417 (1420 Anm. 42); Wagner, Der Umfang der Strafvergünstigung beim freiwilligen Rücktritt vom Versuch, 1939, S. 11. 24 Jescheck, MDR 1956, 562 (563); ebenso: Giffhom, Über Bedeutung und Begriff der "Freiwilligkeit", 1948, S. 17; Bocke/mann, Niederschriften, Bd. 2, 1958, 171 (178). 25 Vgl. Wagner, Der Umfang der Strafvergünstigung beim freiwilligen Rücktritt vom Versuch, 1939, S. 13; Giffhom, Über Bedeutung und Begriff der "Freiwilligkeit", 1948, S. 17 f. 26 Bocke/mann, NJW 1955, 1417 (1420 Anm. 42). 27 v. Scheurl, Rücktritt vom Versuch und Tatbeteiligung mehrerer; Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 68 f. 28 Motive zum Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund, I. Legislaturperiode, Sitzungsperiode 1870, S. 53.

II. Die Ermessenstheorien

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heische Straflosigkeit ...". 30 Geschichtliche Gesichtspunkte sprechen daher für die kriminalpolitische Theorie. Mangels eindeutiger Festlegung im Gesetzeswortlaut besteht jedoch keine zwingende Bindungswirkung, so daß die kriminalpoltische Theorie für eine Überprüfung offensteht Zutreffend ist zunächst das Argument, daß sich der Täter zu einem Rücktritt grundsätzlich nicht durch das Versprechen der Straflosigkeit motivieren läßt. Die Auswertung von Reichsgerichts- und Bundesgerichtsentscheidungen durch Giffhorn31 und Bockelmann32 ergibt, daß das Versprechen von Straffreiheit regelmäßig keinen Anreiz für den Täter darstellt, zurückzutreten. Dem widerspricht auch nicht, daß der Täter, wenn er die weitere Ausführung aufgibt bzw. die Vollendung verhindert, generell die Vorstellung hat, sein Verhalten werde honoriert. Hierbei handelt es sich um einen natürlichen, gefühlsmäßigen Gedankengang, der der allgemeinen Lebenserfahrung zuzuschreiben ist. Keinesfalls beruht diese Vorstellung aber auf einer genauen Kenntnis des § 24 (bzw § 46 a. F.) wie dies von der aufklärerisch geprägten kriminalpolitischen Theorie vorausgesetzt wird. 33 Es würde daher keinen Unterschied machen, ob § 24 besteht oder nicht, denn die Vorstellung ist nicht normorientiert, sondern natürlich veranlagt. Teilweise wird dagegen angenommen, daß sich durch die lange Tradition des Rücktritts nach § 24 (bzw. § 46 a. F.) ein "Rechtsgefühl des Laien" entwickelt hat, für aufgegebenes Tun oder Erfolgsverhinderung Straflosigkeit zu erlangen.34 Ohne Kenntnis des einschlägigen § 24 kann es sich bei diesem Gefühl aber nur um ein vages, undetailliertes Gefühl handeln, das auf der unterschiedlichen Wertung von Versuch und Vollendung beruht. 35 Danach herrscht die Vorstellung vor, daß die Bestrafung eines Versuchs hinter der Bestrafung der Vollendung zurückbleibt. Erklären läßt sich dadurch nur eine Strafmilderung; ein Absehen von Strafe erscheint dagegen nicht zwingend. Ferner müßte im Falle des qualifizierten Versuchs eine Rücktrittsmotivation generell verneint werden, da Straflosigkeit nicht mehr zu erreichen ist. Das ist 29 Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 68; auch für Ziff. 2: Bockelmann, NJW 1955, 1417 (1419 Anm. 32). 30 Goltdammer, Materialien, S. 253. 3 1 Giffhom, Über Bedeutung und Begriff der "Freiwilligkeit", 1948, S. 19 Anm. 2. 32 Bockelmannn, NJW, 1955, 1417 (1420). 33 Vgl. Frank, VDA, Bd. V, 1908, 163 (226); Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 71; Welzel, Das Deutsche Strafrecht, S. 189 m.w.N. 34 Gieseke, Die Wirkung des Rücktritts vom Versuch auf die Strafbarkeit von Täter und Teilnehmer, 1926, S. 24; Gutmann, Die Freiwilligkeit, S. 78; Heinitz JR 1956, 248 (250); Krauthammer, Der Rücktritt vom Versuch, 1932, S. 13 in: Strafrecht!. Abh., Heft 310; Ruchner, Der Strafwegfall beim Versuche, 1928, S. 22 f.; Spohr, Rücktritt und tätige Reue beim versuchten und vollendeten Verbrechen, 1926, S. 6, in: Strafrecht!. Abh., Heft 215. 35 Vgl. Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 71. 2*

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B. Die Begründung des Rücktrittsprivilegs

aber nicht zwingend der Fall, weil für den Täter durchaus auch eine unterschiedliche Strafhöhe von Interesse ist. Dieses Ergebnis läßt sich auch durch einen Vergleich mit dem anglo-amerikanischen Recht untermauern, wo der Rücktritt keine Straflosigkeit nach sich zieht, sondern nur Berücksichtigung auf der Strafzumessungsebene findet. Eine höhere Anzahl vollendeter Delikte kann für diesen Rechtsraum nicht festgestellt werden. Aufgrund der Feststellung, daß die Rücktrittsvorschriften als solche keinen Einfluß auf die Rücktrittsentscheidung des Täters haben, ist daß Argument abzulehnen, daß der noch unentschlossene Täter sich - von der Option des Rücktritts gestärkt - zur Tat verleiten lasse. Sowohl die Unterstellung einer Rücktrittsmotivation als auch einer Tatmotivation durch die Norm an sich, sind wirklichkeitsfremd. Der Einwand von Jescheck, die kriminalpolitische Theorie könne das Freiwilligkeitserfordernis nicht erklären, da sie nicht auf die Rücktrittsmotivation, sondern nur auf den Rücktrittserfolg abstelle, kann nicht überzeugen. Ziel dieser Theorie ist es, dem Täter einen Anreiz zur Aufgabe des Weiterhandeins bzw. zur Erfolgsverhinderung zu geben. Sofern man ein psychologisierendes Freiwilligkeitsverständnis zugrunde legt, macht das aber nur Sinn, wenn der Täter die Entscheidung über ein Weiterhandeln bzw. die Erfolgsverhinderung in der Hand hat, d.h. freiwillig handelt. Denn es wäre sinnlos, dem Täter einen Anreiz zu schaffen, den er nicht verwirklichen könnte. Auch das Argument, der Versuch müßte mit der wieder gutgemachten Vollendung gleichgestellt werden, da die kriminalpolitische Theorie einzig die Erfolgsverhinderung bezwecke, überzeugt nicht. Die kriminalpolitische Theorie soll präventiv wirken. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich die Ungleichbehandlung von drohendem und eingetretenem Deliktserfolg. In letzterem Fall hat die Anreizwirkung nämlich aufgrund des Erfolgseintrittes zunächst versagt. Schließlich erscheint es auch nicht angebracht, aus § 24 I S. 2 Rückschlüsse auf§ 24 I S. 1 abzuleiten. § 24 I S. 2 erlaßt Sonderfalle, in denen der bloße Rücktrittsversuch Straffreiheit begründet. Insbesondere ist hier der untaugliche Versuch zu nennen, bei dem der Täter für die Erfolgsverhinderung nicht kausal werden kann. Hierbei handelt es sich um eine Regelung für atypisch gelagerte Fälle, der keine weitreichenden Schlußfolgerungen für die Regelfälle entnommen werden können? 6

36

Vgl. Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 73.

II. Die Ermessenstheorien

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2. Gnaden- oder Prämientheorie

a) Darstellung

Die Gnaden- oder Prämientheorie37 hat ihren Ursprung im Preußischen Allgemeinen Landrecht (ALR Teil II 20 § 43).38 In neuerer Zeit hat Schmidt sie wieder aufgegriffen.39 Die Straffreiheit infolge Rücktritts wird als "Belohnung ... für verdienstliches Verhalten" 40 gewährt. Honoriert wird die freiwillige Aufgabe der Tatausführung bzw. die freiwillige Verhinderung des Erfolgseintrittes. Folge des verdienstlichen Verhaltens ist, daß der rechtserschütternde Eindruck der Tat teilweise aufgehoben wird. Ferner soll das durch den Versuch begründete Unrecht durch das "Gegengewicht des verdienstlichen Handeins bis zu einem gewissen Grade" wieder ausgeglichen werden.41 Überwiegend wird kein besonderer "ethischer Wert des Rücktrittsmotives" verlangt. 42 b) Vorgebrachte Einwände

Haupteinwand gegen die Gnaden- oder Prämientheorie ist die von Gutmann vorgebrachte Kritik, daß die Prämientheorie keine ratio für das Rücktrittsprivileg liefere. Es handele sich um eine "petititio principii", d.h. die Straflosigkeit wird zunächst als Prämie für ein bestimmtes Verhalten umschrieben, und anschließend wird daraus die Schlußfolgerung gezogen, daß der Grund des § 24 (bzw. § 46 a.F.) in dem Prämiengedanken liegt. 43 Die Kritik von Gutmann an der Prämientheorie wird von Ulsenheimer aufgegriffen. Gutmann habe es aber versäumt, diese Erkenntnis auf die Gnadentheorie auszudehnen. Diesem Versäumnis liege offensichtlich die Überzeugung zugrunde, daß es sich bei Gnaden- und Prämientheorie um 37 Bocke/mann, NJW 1955, 1417 (1420); Bockelmann/Vo/k, AT, S. 214; Busch in LK (9. Auflage), § 46 Rdn. 4; Heinitz JR 1956, 248 (249); Jescheck/Weigend, AT, § 51 I 3; Otto, GA 1967, 144 (150); Schmidt, Grundriß des deutschen Strafrechts, 1925, S. 158; Schröder, MDR 1956, 321 (322); We[zel, Das Deutsche Strafrecht, S. 196; differenzierend zwischen beendetem und unbeendetem Versuch: Arzt GA 1964, 1 (9). 38 Jescheck/Weigend, AT, § 51 I 3; Vogler in LK, § 24 Rdn. 18. 39 Schmidt, Grundriß des deutschen Strafrechts, 1931, S. 158. 40 Busch in LK (9. Auflage), § 46 Rdn. 4. 41 Jescheck/Weigend, AT, § 51 I 3. 42 Jescheck/Weigend, AT,§ 51 I 3 m.w.N. in Fn. 11 ; a.A. Bocke/mann, NJW 1955, 1417 (1421 , m. Nachw. aus der Rspr.); Bockelmann/Vo/k, AT, S. 214 f.; Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre, Lehrbuch, 1955, S. 116; Gi.ffhom, Über Bedeutung und Begriff der "Freiwilligkeit", 1948, S. 107. 43 Gutmann, Die Freiwilligkeit, S. 70 Anm. 287.

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B. Die Begründung des Rücktrittsprivilegs

zwei unterschiedliche Lehrmeinungen handele. 44 Ungeachtet dessen, ob man von zwei verschiedenen Lehrmeinungen ausgehe, sei das "petitio principii" Argument aber gegen beide Theorien anzuführen. Weder Gnadennoch Prämientheorie könnten den Grund für den Gnadenerweis bzw. die Prämierung benennen45 , d.h. das Problem wird nur verlagert, indem man die ratio des Rücktritts als Gnadenerweis oder Prämierung ansieht, dann aber keine Erklärung für den Gnadenerweis oder die Prämierung selbst geben kann. Gegen die Gnadentheorie als eigenständige Lehrmeinung hat Sehröder angeführt, daß das Rücktrittsprivileg kein "Akt der Gnade"46 sei, sondern "ein Institut, das seinen legitimen Platz im Recht selbst hat."47 Die Straffreiheit sei nicht als ein außerhalb der Rechtsordnung stehendes Institut aufzufassen, sondern aus der "Vergeltungsidee des Strafrechts" abzuleiten, die nicht nur die Bestrafung des Täters, sondern auch Vergünstigungen für verdienstliches Verhalten ermögliche.48 Schmidhäuser wendet ein, das Strafrecht sei "nicht zur Prämierung von Unrecht" einsetzbar, d.h. ein Belohnungsgedanke ist ihm wesensfremd. 49 Lang-Hinrichsen bemängelt vor dem Hintergrund der von ihm vertretenen Einheitstheorie die getrennte Bewertung von Versuch einerseits und Rücktritt andererseits, die zu der falschen Annahme führe, daß zunächst ein Strafanspruch entstehe, der dann aber nachträglich wieder erlösche.50 c) Bewertung der Kritik

Dem Hauptargument gegen die Gnaden- oder Prämientheorie ist zuzustimmen. Die Theorien bleiben die Erklärung schuldig, weshalb ein Gnadenerweis oder eine Prämierung stattfindet. Die Erklärung der Straffreiheit beim Rücktritt wird daher nur vordergründig gegeben, ohne eine eigentliche Antwort auf die Frage nach der ratio des Rücktritts zu liefern.

44 Vgl. dazu eingehend u. im Ergebnis ablehnend: Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 76 u. 77. 45 Eser, Studienkurs, Teil II, S. 80 Rdn. 17; zustimmend: Munoz-Conde, ZStW 84 (1972), 756 (759); Roxin, Heinitz-FS, 251 (271); Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 77. 46 Bocke/mann, NJW 1955, 1417 (1420). 47 Schröder, MDR 1956, 321 (322 Anm. 14). 48 Schröder, MDR 1956, 321 (322 Anm. 14). 49 Schmidhäuser, AT, 11170; zustimmend: Roxin, Heinitz-FS, 251 (272); MunozConde, ZStW 84 (1972), 756 (759). 50 Lang-Hinrichsen, Engisch-FS, 351 (370).

II. Die Ermessenstheorien

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Die Kritik von Sehröder an der von Bocke/mann gelieferten Umschreibung der Straffreiheit als "Akt der Gnade" ist nur insoweit zutreffend, als Bocke/mann - wie von Sehröder vorausgesetzt - die Straffreiheit tatsächlich auf die außerrechtliche Gnadengewährung zurückführt. Zweifel diesbezüglich meldet Ulsenheimer an, der aus dem Umstand, daß Bocke/mann auf verdienstliches Handeln - also rechtsmäßiges Handeln - abstellt, folgert, daß er keine vom Recht losgelöste Strafbefreiung meint. 51 Anderenfalls wäre Sehröder mit seiner Kritik allerdings zuzustimmen, denn Ulsenheimer führt zutreffend aus, daß Gnade keinen Verdienst voraussetzt. 52 Gnade wird vielmehr unabhängig von Person und Verhalten des Täters gewährt. Gnade ist keine "Selbstkorrektur der Gerechtigkeit. "53 Die Aussage von Schmidhäuser, daß es nicht Sache des Strafrechts sei, Verbrecher zu belohnen, wird niemand ernstlich in Frage stellen wollen. Es erscheint aber verfehlt, deshalb die Gnaden- oder Prämientheorie abzulehnen, da es sich hier um einen Ausnahmefall handelt. Der Belohnungsgedanke wird aus dem Vergeltungsgedanken abgeleitet, wonach ein verdienstliches Verhalten dem Täter zugute kommen soll. 54 Sowohl Schmidhäuser als auch Roxin, der sich der Argumentation von Schmidhäuser angeschlossen hat, lassen außer Acht, daß die Gnaden- oder Prämientheorie nicht die grundsätzliche Funktion des Strafrechts in Frage stellen, sondern einen Ausnahmefall regeln. Eine konsequente Anwendung der Auffassung von Schmidhäuser würde zudem das jetzige Verständnis unseres Strafrechts relativieren. So müßte man, wenn das Strafrecht nur zur Bestrafung und nicht zur Belohnung gedacht ist, von sämtlichen die Bestrafung des Täters mildernden Regelungen absehen. Solche Regelungen müßten dann in ein Nebengesetz verlagert werden, weil sie für eine gerechte und ausgewogene Anwendung des Strafgesetzbuches unerläßlich sind. Die Ausführungen zeigen, daß die Argumentation von Schmidhäuser im Ergebnis nicht haltbar ist. Der Grundaussage, daß das Strafrecht zur Bestrafung von Tätern gedacht ist, ist zuzustimmen; es lassen sich aus dieser Grundaussage jedoch keine Rückschlüsse auf einzelne Regelungen ziehen. Das gebietet allein schon das Erfordernis der Ausgewogenheit des Strafgesetzbuches, das den vielfaltigen strafbegründenden und strafschärfenden Konstellationen als auch den strafausschließenden und strafmildernden Konstellationen, mit denen es konfrontiert wird, gerecht werden muß. Auch der Einwand von Lang-Hinrichsen überzeugt nicht. Seine Kritik erklärt sich vor dem Hintergrund der von ihm vertretenen Einheitstheorie. Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 76. Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 76. 53 Jhering, Der Zweck im Recht, Bd. I, S. 333; zustimmend: Gutmann, Die Freiwilligkeit, S. 58. 54 So auch: Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 78. 51

52

24

B. Die Begründung des Rücktrittsprivilegs

Danach stellen Versuch und Rücktritt, trotz der psychologischen Trennung beider Vorgänge, unter Wertungsgesichtspunkten eine Einheit dar. Im Falle eines freiwilligen Rücktritts entsteht somit nach Lang-Hinrichsen erst gar kein staatlicher Strafanspruch. 55 Es ist aber nicht so, daß die Gnaden- oder Prämientheorie das Entstehen eines staatlichen Strafanspruchs zwingend voraussetzen würden. So sieht z. B. Busch56 als Vertreter der Gnaden- bzw. Prämientheorie die Einheitstheorie als mit diesen Theorien vereinbar an, da diese nicht "notwendig" voraussetzen, "daß mit der Versuchshandlung zunächst ein Strafanspruch des Staates entstanden ist." Es handele sich vielmehr um eine "Verschonung mit Strafe", die unabhängig von einem staatlichen Strafanspruch aufgrund einer Abwägung zwischen "Betätigung des bösen Willens" einerseits und "verdienstlichem Verhalten" andererseits gewährt wird.57 Lang-Hinrichsen ist somit zu widersprechen, wenn er der Gnaden- und der Prämientheorie vorwirft, sie bedinge zwingend einen zunächst entstandenen und später dann erloschenen staatlichen Strafanspruch.58 3. Strafzweck- oder Indiztheorie

a) Darstellung

Der Bundesgerichtshof ist anfänglich der kriminalpolitischen Theorie gefolgt59, hat diese aber aufgegeben und vertritt seit BGHSt 9, 48 (52) die sog. Indiz- oder Strafzwecktheorie. Danach soll durch den Rücktritt der Strafzweck entfallen. Gibt der Täter die Vollendung der Tat freiwillig auf, so zeige sich daran, daß sein verbrecherischer Wille nicht so stark gewesen sein könne, wie dies zur Durchführung der Tat erforderlich gewesen wäre. Die in dem Versuch zunächst zum Ausdruck gekommene Gefährlichkeit erweise sich nachträglich als wesentlich geringer. 60 Deshalb erscheine eine Bestrafung weder nötig, um den Täter von zukünftigen Straftaten abzuhalten (spezialpräventive Komponente), noch um andere abzuschrecken oder die verletzte Rechtsordnung wieder herzustellen (generalpräventive Komponente).

Lang-Hinrichsen, Engisch-FS, 351 (366 ff.). Busch in LK (9. Auflage), § 46 Rdn. 5. 57 Busch in LK (9 Auflage), § 46 Rdn. 4. 58 Noch weiter Ulsenheimer, der das Entstehen eines Strafanspruchs generell ausschließt: Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 78. 59 V gl. BGHSt 6, 85 (87). 60 So bisweilen auch schon das RG: RGSt 14, 23. 55

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Il. Die Ermessenstheorien

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In der Literatur gewinnt die Strafzwecktheorie zunehmend an Anhängem,61 wobei die Schwerpunktsetzung zwischen der spezialpräventiven Komponente62 und der generalpräventiven Komponente63 variiert. b) Vorgebrachte Einwendungen

Als Hauptargument gegen die Indiz- oder Strafzwecktheorie wird angeführt, daß aus dem Rücktritt nicht auf eine geringere Intensität des verbrecherischen Tatentschlusses bzw. der Gefährlichkeit des Täters zu schließen ist. 64 Ein einmal in der Vergangenheit geäußerter verbrecherischer Wille könne nicht nachträglich in seiner Stärke gemindert werden. 65 Die Gefährlichkeit eines Täters sei grundsätzlich durch eine Beurteilung ex-ante zu bestimmen und sei daher nicht durch nachträgliche Aspekte zu widerlegen.66 Bei einem Täter, der aus Verbrechervernunft von der Vollendung der Tat ablasse, könne nicht von einer geringeren Gefährlichkeit gesprochen werden. 67 Allgemein wird angeführt, die geringere Intensität des verbrecherischen Willens beruhe auf einer empirisch nicht abgesicherten Behauptung68 und der Rücktritt beruhe ohnehin erfahrungsgemäß auf Zufalligkeiten unterschiedlichster Art. 69 Es reiche grundsätzlich zur Annahme eines 6 1 Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 27, Rdn. 8; Blei, AT, S. 236; Bloy, Die dogmatische Begründung der Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe, S. 158 ff. in: Strafrecht!. Abh., Neue Folge, Band 29; Burkhardt, Der "Rücktritt als Rechtsfolgenbestimmung", 1975, S. 195 ff.; Bottke, Methodik, S. 568; Grünwald, Welzel-FS, 701 (711); Gutmann, Die Freiwilligkeit, S. 64 ff.; Kühl, AT, § 16 Rdn. 5; Maurach/Gössel/Zipf, AT 2, § 41 VA 2 c; Munoz-Conde, ZStW 84 (1972), 756 (761 f.); Ranft, MDR 1972, 737 (743); Roxin, Heinitz-FS, 251 (269); ders., Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, S. 36 ff.; Rudolphi in SK, § 24 Rdn. 4; Schmidhäuser, AT, 11/68 ff.; Stratenwerth, AT, Teil I, Rdn. 706; Streng, ZStW 101 (1989), 273 (322 ff.); Traub, NJW 1956, 1883 (1885); Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 90 ff.; ähnlich: Walter, Der Rücktritt vom Versuch, S. 43 ff. ("Bewährungsgedanke"); wohl auch: Otto, GK, AT, § 19 Rdn. 2. 62 Z. B.: Walter, Der Rücktritt vom Versuch, S. 22 ff. 63 Z. B.: Bottke, Methodik, S. 568; Roxin, Heinitz-FS, 251 (270). 64 Busch in LK (9.Auflage), § 46 Rdn. 3; Gutmann, Die Freiwilligkeit, S. 19; Jescheck/Weigend, AT, § 51 I 4; Koch, Der Rücktritt vom formell vollendeten Delikt, 1939, S. 43, in: Strafrecht!. Abh., Heft 398; Lang-Hinrichsen, Engisch-FS, 351 (374); v. Scheurl, Rücktritt vom Versuch und Tatbeteiligung mehrerer, S. 23 u. 24; Treplin, ZStW 76 (1964), 441 (466); Vogler in LK, § 24 Rdn. 14; Wein, Rücktritt vom Versuch und tätige Reue, 1909, S. 12. 65 Treplin, ZStW 76 (1964), 441 (466). 66 Lang-Hinrichsen, Engisch-FS, 351 (369); zustimmend: v. Scheurl, Rücktritt vom Versuch und Tatbeteiligung mehrerer, 1972, S. 23. 67 Koch, Der Rücktritt vom formell vollendeten Delikt, 1939, S. 43, in: Strafrecht!. Abh., Heft 398. 68 Lang-Hinrichsen, Engisch-FS, 351 (369).

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B. Die Begründung des Rücktrittsprivilegs

Versuchs aus, daß der Täter zur Tatbestandsverwirklichung unmittelbar angesetzt habe. Ein beharrlicher besonders starker Wille zur Tatbestandsverwirklichung werde vom Gesetz nicht verlangt. 70 Die Stärke eines solchen Willens wäre auch kaum meßbar. 71 Wenn der Rechtsgrund des Rücktritts allein die schwächere Intensität des verbrecherischen Willens sei, so lasse sich nicht erklären, weshalb § 46 a. F. die Erfolgsverhinderung verlange und nicht ernsthafte aber vergebliche Bemühungen ausreichen lasse. 72 Rücktritt als Indiz für einen geringeren verbrecherischen Willen oder geringere Gefährlichkeit des Täters zu werten, setze ein Täter- oder Gesinnungsstrafrecht voraus, das unserem Strafrecht fremd sei. 73 Schließlich wird angeführt, daß der Rücktritt nicht "lediglich eine Art Indiz für die mangelnde Intensität des verbrecherischen Willens sei", sondern "der wirkliche Grund für die Straffreiheit ist".74 c) Bewertung der Kritik

Der Haupteinwand gegen die Indiz- oder Strafzwecktheorie ist nicht völlig von der Hand zu weisen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Rücktritt rückwirkend auf die Stärke des vorangegangenen, betätigten Tatentschluß Einfluß haben sollte. Daran ändert auch die Feststellung von Roxin nichts, der Wille des Täters könne "nicht stark genug zur Vollendung gewesen sein- sonst wäre es eben zur Vollendung gekommen". 75 Diese Aussage beruht auf der unrichtigen Annahme, daß die Motivationslage des Täters bei Versuchsbeginn mit der Motivationslage beim Rücktritt übereinstimmt. Eindeutig ist, daß der Täter zunächst den Willen zur Tatbestandsverwirklichung besessen und betätigt hat - ansonsten wäre schon ein Versuch zu verneinen gewesen. Der Täter traute sich also zunächst zu, das Delikt zu vollenden.76 Hätte ein Vollendungswille zu diesem Zeitpunkt nicht bestanden, hätte der Täter nicht unmittelbar angesetzt und somit die Schwelle zum ,jetzt geht es los" 77 nicht überschritten. Daß der Täter schon beim un69 Jescheck/Weigend, AT, § 51 I 4; Lang-Hinrichsen, Engisch-FS, 441 (369); v. Scheurl, Der Rücktritt vom Versuch und Tatbeteiligung mehrerer, S. 23; Schröder, JuS 1962, 81 (81). 70 Gutmann, Die Freiwilligkeit, S. 19. 7 1 Fahrenhorst, Der Rücktritt vom Versuch, 1928, S. 10. 72 Stratenwerth, AT, Teil I, Rdn. 703 ff. 73 Schmidhäuser, AT, 11/70. 74 Schröder, JuS 1962, 81 (81); Kohlrausch/Lange, § 46 Anm. I; einschränkend nur für § 46 Ziff.2: Arzt, GA 1964, 1 (9). 75 Roxin, Heinitz-FS, 251 (271). 76 So auch: Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 85.

Il. Die Ermessenstheorien

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mittelbarem Ansetzen einen geschwächten Vollendungswillen hatte, ist nicht nachweisbar und bleibt letztlich eine Fiktion. Eine nachträgliche Korrektur des verbrecherischen Willens kann somit nicht in Betracht kommen. Andererseits erscheint der Täter, der den Erfolg verhindert, weniger gefahrlich, als der Täter, der dem von ihm in Gang gesetzten Geschehen seinen Lauf läßt. Dabei kann dahinstehen bleiben, ob die verminderte Gefahrlichkeit aufgrund eines bei Versuchsbeginn geringeren verbrecherischen Willens zu bejahen ist. Selbst wenn ein solcher Wille nicht angenommen wird, so steht doch fest, daß zumindest ein Willensumschwung stattgefunden haben muß. Dieser Willensumschwung ist es, der den Täter als weniger gefahrlieh erscheinen läßt. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß auch bei Verbrechervernunft ein freiwilliger Rücktritt überwiegend bejaht wird. 78 In diesem Fall kehrt der Täter zwar nicht grundlegend aber im konkreten Fall auf den Boden der Rechtsordnung zurück. Das muß ausreichen, da der Täter dem Normbefehl im konkreten Fall gehorcht. Auf zukünftige Verhaltensweisen des Täters abzustellen, würde auf ein Gesinnungsstrafrecht hinauslaufen, da der Täter dann für Taten geradestehen müßte, zu denen er nicht einmal unmittelbar angesetzt hat. Der Einwand, daß es häufig von Zufalligkeiten abhänge, ob der Täter seinen Rücktrittsentschluß fasse - ein Beispiel ist das berühmte Glockengeläut als Anlaß zur Aufgabe der Tat -, vermag nicht zwingend zu überzeugen. Einerseits könnte man unter der Vorstellung "gerade noch einmal gutgegangen" argumentieren, daß die Gefahrlichkeit des Täters nicht als besonders gemindert erscheint, wenn nur ein "glücklicher Zufall" den Täter von der Begehung der Tat abhält. Andererseits aber zeigt der Umstand, daß sich der Täter durch äußere, ihn nicht in seinen Handlungsmöglichkeiten beschränkende Gegebenheiten beeinflussen läßt, daß eine relativ hohe Bereitschaft zur Rückkehr auf den Boden der Rechtsordnung besteht. Welcher der beiden Aspekte überwiegt, muß im Einzelfall entschieden werden. Der Einwand der Zufalligkeit des Rücktrittsentschlusses ist also situationsgebunden und daher nicht generell verwendbar. Überzeugend ist das Argument von Strahtenwerth, das auch ein Rücktrittsversuch ausreichen müßte, wenn es allein auf die geringere Intensität des verbrecherischen Willens ankommt. Ein solches Ergebnis würde dem geltenden Recht widersprechen, da grundsätzliche Voraussetzung für einen Rücktritt die Vollendungsverhinderung ist. Die Möglichkeiten, ohne Vollendungsverhinderung zurückzutreten, sind Ausnahmeerscheinungen, die nicht Grundlage für die Erklärung des Rücktrittsgrundes an sich sein können. 79 BGHSt 28, 162 (163). BGHSt 35, 184 (186); Jescheck!Weigend, § 51 III 2; Lackner!Kühl, § 24 Rdn. 17; Maurach/Gössel/Zipf, AT, Teilband 2, § 41 Rdn. 143; Sch/Sch/Eser, § 24 Rdn. 43 ff.; a.A.: Rudolphi in SK, § 24 Rdn. 24 u. 25; Roxin, Heinitz-FS, 251 (255 ff.); Sonnen JA 1980, 158 (160). 77

78

28

B. Die Begründung des Rücktrittsprivilegs

Auf den ersten Blick scheint daher auch der Vorwurf eines Täter- oder Gesinnungsstrafrechts begründet. Denn ausdrücklich wird nur der geringere verbrecherische Wille als Rücktrittsgrund angeführt. In diesem Zusammenhang will Ulsenheimer den Rücktritt, d. h. die Vollendungsverhinderung oder die Ausnahmekonstellationen, als "unausgesprochene" Grundvoraussetzung von der Indiztheorie mit erfaßt ansehen. 80 Dann wäre ein Täter- oder Gesinnnungsstrafrecht abzulehnen, da die Rücktrittsvoraussetzungen ein objektives Handeln erfordern. Ulsenheimer ist zuzustimmen. Diese Voraussetzungen müssen zwingend aufgrund des Gesetzestextes vorliegen. Sie sind selbstverständlich. Aus Klarstellungsgründen und wegen der auf den ersten Blick bestehenden Nähe zu einem Gesinnungs- oder Täterstrafrecht wäre aber eine deutlichere Distanzierung von diesen Ansichten wünschenswert. Dies gilt auch dann, wenn angenommen wird, daß das vermeintliche Täterstrafrecht in seiner hier vorkommenden Form als "strafbefreiende Verwendung" auch im Tatstrafrecht zulässig ist. 81 Denn eine Nähe zum Täter- oder Gesinnungsstrafrecht kann von den Vertretern von Strafzweck- und Indiztheorie nicht gewollt sein; handelt es sich doch um überholte und verpönte Rechtsvorstellungen. Der Einwand von Schröder, daß der Rücktritt nicht nur Beweismittel für geringere Gefährlichkeit, sondern Realgrund der Straffreiheit ist, erscheint zu formal, angesichts der zuvor gewonnenen Erkenntnis, daß selbstverständlich auch für die Strafzweck- und die Indiztheorie die Erfüllung der objektiven Voraussetzungen des § 24 Grundvoraussetzung für die Straffreiheit ist. Es ist also nicht so, daß die beiden Ansätze nur die geringere Gefährlichkeit des Täters durch die Straffreiheit honorieren wollen. Die Erfüllung der objektiven Voraussetzungen des § 24 wird, da zwingend erforderlich, auch von diesen Ansichten - zumindest unausgesprochen - bei der Entscheidung über Straffreiheit berücksichtigt. Im Sinne von Sehröder kann daher gesagt werden, daß die Erfolgsverhinderung, einschließlich der durch sie manifestierten geringeren Gefährlichkeit des Täters, Realgrund der Straffreiheit ist. 4. Einheitstheorie

a) Darstellung Die Einheitstheorie82 befürwortet eine Gesamtbetrachtung von Versuch und Rücktritt. Danach sind Versuch und Rücktritt als actus contrarius nor79

80 81 82

Vgl. Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 86. Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 87. Schmidhäuser, AT, 1. Auflage, 1970, S. 151. Lang-Hinrichsen, Engisch-FS, 351 (370 ff.).

II. Die Ermessenstheorien

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mativ als eine Einheit zu bewerten. Der Versuch soll trotz des Rücktritts den Charakter des Negativen behalten. Allerdings soll der (positive) Rücktritt eine andere Bewertung der Strafwürdigkeit auslösen. Anders als bei den Rechtstheorien, die die Rechtswidrigkeit der Tat infolge des Rücktritts verneinen, läßt die Einheitstheorie erst auf der Ebene der Strafwürdigkeit die Strafbarkeit bei werteinheitlicher Betrachtung entfallen. Diese Vorgehensweise sei vorteilhaft, weil die Strafbarkeit des Teilnehmers, der nicht zurücktritt, unberührt bleibe. b) Vorgebrachte Einwendungen

Haupteinwand gegen die Einheitstheorie ist, daß sie den Rücktritt nur als Strafzumessungseegel begreift und daher nicht in der Lage ist, die Straffreiheit zu erklären. 83 Walter nennt in diesem Zusammenhang das Beispiel, daß ein rücktrittsbereiter Täter noch vor ersten Rücktrittsbemühungen gefaßt wird. In diesem Fall sei ein Strafanspruch unbestreitbar entstanden. Daraus lasse sich dann aber auch für den Fall des erfolgreichen Rücktritts folgern, daß ein Strafanspruch regelmäßig entstehe. 84 Die Entstehung eines Strafanspruchs zu verneinen, enthalte in abgeschwächter Form den abzulehnenden Gedanken der rechtlichen Annullierung. 85 Es sei "ungereimt, mit der Erweiterung des Tatbegriffes dessen Einschränkung zu bewirken". 86 Eine Tat im strafrechtlichen Sinne könne rechtmäßiges Verhalten nicht insofern erfassen, wie dieses "nicht in Parallelität zum strafbestandlieh umschriebenen Verhalten auftrete", sondern sich als Negation eben dieses Verhaltens darstelle. 87 Handlungen könnten im rechtlichen Sinne nur als einheitlich angesehen werden, wenn sie einem einheitlichen Willensentschluß entspringen würden. Das sei beim Rücktritt aber nicht der Fall, da der Rücktritt einen "Willensumschwung" bedeute. Rücktritt und Versuch könnten somit aufgrund ihrer "entgegengesetzten Herkunft" nicht als Gesamtvorgang betrachtet werden. 88

83 Jescheck/Weigend, AT, § 51 I 5; zustimmend: Chr. Jäger, Gefahrdungsumkehr, S. 5. 84 Walter, Der Rücktritt vom Versuch, S. 26 u. 27. 85 Walter, Der Rücktritt vom Versuch, S. 26. 86 Walter, Der Rücktritt vom Versuch, S. 27; zustimmend: Chr. Jäger, Gefahrdungsumkehr, S. 5. 87 Walter, Der Rücktritt vom Versuch, S. 27. 88 Fahrenhorst, Der Rücktritt vom Versuch, 1928, S. 9; Wein, Rücktritt vom Versuch und tätige Reue, 1909, S. 11 u. 12.

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B. Die Begründung des Rücktrittsprivilegs

c) Bewertung der Kritik

Der Haupteinwand überzeugt. Walter89 weist zurecht darauf hin, daß bei einem Versuch ohne Rücktritt grundsätzlich ein staatlicher Strafanspruch entsteht. Wenn aber ein staatlicher Strafanspruch schon mit dem Versuch entsteht, so ist es schwer einzusehen, weshalb im Falle eines Rücktritts ein staatlicher Strafanspruch erst gar nicht entstanden sein soll. Der zweite Einwand, es sei ungereimt, mit einer Erweiterung des Tatbegriffs die Tat einzuschränken, ist ebenfalls zutreffend. Eine Einschränkung der Tat an sich, d. h. des Versuches, kann nur dann angenommen werden, wenn man mit v. Hippe/ davon ausgeht, daß der Rücktritt als Norm des allgemeinen Teils negatives Tatbestandsmerkmal des jeweiligen Versuchstatbestandes ist. 90 Eine solche Annahme enthielte eine rechtliche Erklärung des Rücktritts und würde somit auf dem Boden der Rechtstheorien argumentieren. Daß die Rechtstheorien nur noch historische Bedeutung haben und der Rücktrittsgrund nicht aus rechtlichen Erwägungen, sondern aus dem gesetzgebensehen Ermessen abgeleitet wird, ist schon angesprochen worden. 91 Der dritte Einwand überzeugt nicht, da er auf einer "psychologisch-naturalistischen Konzeption" beruht, also einer Auffassung, die der Einheitstheorie fremd ist, da diese auf wertenden Überlegungen aufbaut. 92 Eine wertende Betrachtung kann aber nicht daran gebunden sein, nur psychologisch übereinstimmende Verhaltensweisen zu berücksichtigen. Der wertende Charakter der Einheitstheorie ist zwingend darauf angewiesen auch Gegensätzliches zu berücksichtigen. Anderenfalls wäre eine Wertung entbehrlich. In diesem Sinne bemerkt Ulsenheimer "die Vorstellung einer früheren Versuchs- und einer davon getrennten Rücktrittshandlung" sei daher keine "dira necessitas, sondern ein methodisch falscher Ausgangspunkt". 93 Ob ihm darin zu folgen ist, daß eine Einordnung des Rücktritts als selbständiges Geschehen mit rückwirkender Kraft hinsichtlich des Versuchsgeschehens falsch und durch eine normative Gesamtbetrachtung zu ersetzen ist, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls spricht weder der Wortlaut des § 46 a.F. 94 noch der des § 2495 gegen eine normative Gesamtbetrachtung. Gleiches läßt sich auch über die Stellung des Rücktritts in einer gesonderten Vorschrift sagen. 96 Eine einheitliche Betrachtung kann im Ergebnis nicht 89 90

91 92

93 94

95

Walter, Der Rücktritt vom Versuch, S. 26 u. 27. Reinhard v. Hippe/, Untersuchungen, S. 74. Vgl. oben: B. I. Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 89 u. 90. Ulsenheimer, a. a. 0., S. 90. Busch in LK (9. Auflage), § 46 Rdn. 5. Vogler in LK, § 24 Rdn. 15.

II. Die Ermessenstheorien

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aus psychologisch-naturalistischen Gesichtspunkten abgelehnt werden, da eine solche Betrachtungsweise nicht zwingend ist. Denkbar ist auch eine wertende Betrachtungsweise, die eine einheitliche Betrachtung entgegengesetzter Vorgänge, wie Versuch und Rücktritt, ermöglicht. 5. Schulderfüllungstheorie

a) Darstellung

Der Erklärungsansatz von Herzberl7 stellt auf das Kriterium der Schulderfüllung ab. Danach entsteht durch den Versuch eine Rechtsschuld. Die auf die Rechtsschuld bezogene staatliche Zwangsandrohung erledige sich jedoch, "wenn der Schuldner durch eine ihm zurechenbare Leistung seine Schuld erfülle". 98 Begründet wird der Ansatz durch einen Vergleich mit dem Zivil- und Verwaltungsrecht Dort sei es üblich, daß Fehlverhalten eine gesetzliche Zwangsdrohung erzeuge, die allerdings entfalle, sobald der die Zwangsandrohung auslösende Anlaß beseitigt werde, d.h. die entstandene Schuld erfüllt werde. 99 Übertragen auf das Strafrecht bedeute dies, daß den Täter zunächst die Verpflichtung treffe, zurückzutreten (Primäranspruch). Erfülle der Täter diese Verpflichtung nicht, so greife der staatliche Strafanspruch ein (Sekundäranspruch). 100 b) Vorgebrachte Einwendungen

Kernpunkt der Kritik ist, daß die Schulderfüllungstheorie die Frage nach der ratio der Straffreiheit infolge Rücktritts umgeht. Denn die eigentliche Rechtsschuld des Täters sei schon das Unterlassen des Versuchs an sich. 101 Entscheidend sei daher die Frage, warum der Täter trotz des durch den Versuch erzeugten Unrechtes straffrei bleiben solle. Hierauf gebe Herzberg keine Antwort, da er die wahre Primärschuld außer Acht lasse, die darin bestehe, den Versuch erst gar nicht zu begehen. 102 Busch in LK (9. Auflage), § 46 Rdn. 5; Vogler in LK, § 24 Rdn. 15. Herzberg, Lackner-FS, 325 (342); ders., NStZ 89, 49 (49); ders., NJW 1991, 1633 (1634 u. 1635). 98 Herzberg, NStZ 1989, 49 (50). 99 Herzberg, Lackner-FS, 325 (345). 100 Einteilung u. Deutung nach: Chr. Jäger, Gefährdungsumkehr, S. 8. 101 Rudolphi, NStZ 1989, 508 (511); zustimmend: Chr. Jäger, Gefährdungsumkehr, S. 8. 102 Bergmann, ZStW 100 (1988), 329 (337); Chr. Jäger, a.a.O. 96

97

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B. Die Begründung des Rücktrittsprivilegs

Ferner wird Herzberg vorgeworfen, die von ihm beabsichtigte Loslösung von allen Strafzweckgesichtspunkten sei ihm nicht gelungen. 103 Dabei ergebe sich der zweite Einwand aus dem ersten Einwand, daß keine Erklärung für den Wegfall der infolge des Versuchs entstandenen Strafandrohung gegeben wird. Herzberg erkläre zwar, daß "irre, wer in der Regelung noch einen höheren und tieferen Sinn suche", d.h. in § 24 mehr sieht als das (zivil- öffentlichrechtliche) Gebot, den die Zwangsandrohung auslösenden Anlaß zu beseitigen. 104 Trotzdem suche auch er letztlich einen tieferen Sinn des § 24. Denn nach Herzberg sollen alle Einschränkungen gegenüber dem von ihm aufgestellten allgemeinen Erledigungsgrundsatz, wie z. B. die Freiwilligkeit, auf einem Widerstreit zweier Prinzipien beruhen - nämlich dem allgemeinen zivil- öffentlichrechtlichen Erledigungsgrundsatz und dem Präventionsdenken des Strafrechts. 105 Gerade mit dem zweiten Prinzip integriere Herzberg aber auch in seinen Ansatz Strafzwecksgesichtspunkte, da Grenzziehungen die Weite des Inhaltes bestimmen und daher auch grundsätzlich inhaltsimmanent würden. 106 c) Bewertung der Kritik

Der Kritik ist zuzustimmen, daß Herzberg keine Erklärung für den Wegfall der durch den Versuch ausgelösten Strafandrohung gibt. Zu bedenken ist aber, daß eine derartige Begründung - die Richtigkeit des Ansatzes von Herzberg unterstellt - auch nicht notwendig erscheint. Besteht der Sinn des § 24 einzig in der Einforderung der Aufhebung des die Strafandrohung auslösenden Ansatzes, dann ist kein tieferer Sinn des § 24 gegeben. Zu untersuchen ist also, ob § 24 lediglich Ausdruck eines allgemeinen zivil- öffentlichrechtlichen Erledigungsgrundsatzes ist. Rudolphi macht in diesem Zusammenhang zurecht darauf aufmerksam, daß der Strafgrund des Versuchs nach der herrschenden Eindruckstheorie darin liegt, daß der Täter durch die Betätigung des rechtsfeindlichen Willens seine Fähigkeit zur Deliktsbegehung unter Beweis gestellt und das Vertrauen in die Rechtsordnung erschüttert hat. 107 Schulderfüllung im Sinne von Herzberg muß bedeuten, daß sämtliche durch das Fehlverhalten ausgelöste Folgen durch den Rücktritt beseitigt werden. Das ergibt sich auch dann, wenn man mit ihm außerstrafrechtliche Grundsätze bemüht, denn zu Teilleistungen ist der Schuldner 103 Bergmann, ZStW 100 (1988), 329 (337); Chr. Jäger, Gefährdungsumkehr, S. 8; Rudolphi, NStZ 1989, 508 (511). 104 Herzberg, NStZ 1989, 49 (51). 105 Bergmann, ZStW 100 (1988), 329 (337); Chr. Jäger, Gefährdungsumkehr, S. 8; Rudolphi, NStZ 1989, 508 (511). 106 Insb. Bergmann, ZStW 100, 337; zustimmend: Chr. Jäger, a.a.O. 107 Rudolphi, NStZ 1989, 508 (511).

Il. Die Ermessenstheorien

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grundsätzlich nicht berechtigt (§ 266 BGB). Es ist also mehr zu fordern als die bloße Aufhebung des die Strafandrohung auslösenden Anlasses an sich. Hinzu kommen muß, daß der Täter den hervorgerufenen Eindruck der Gefährlichkeit korrigiert und das erschütterte Normvertrauen wieder stabilisiert, weil der Versuch nicht nur objektiven sondern auch ideellen Schaden verursacht. 108 Ob der ideelle Schaden vom Täter behoben worden ist, kann aber nur unter Strafzwecksgesichtspunkten beurteilt werden. Daß Strafzwecksgesichtspunkte bei § 24 eine Rolle spielen, räumt Herzberg im übrigen indirekt ein, wenn er von einem Widerstreit des zivil- öffentlichrechtlichen Erledigungsgrundsatzes einerseits und des Präventionsgedankens andererseits spricht. Dem zweiten Einwand ist somit auch zuzustimmen. 6. Gemeinsamkeiten der verschiedenen Rücktrittsbegründungen

Die vorangegangenen Ausführungen haben gezeigt, daß die verschiedenen Ansätze zur Begründung des Rücktritts ihre Stärken und Schwächen haben. Dies erkennend finden, sich vermehrt Stimmen, die die Begründung des Rücktritts auf einer Verbindung der angeführten Gedanken befürworten. 109 Grundgedanke des Rücktritts ist nach diesen Ansichten, daß der durch den Versuch ausgelöste Unwert im Sinne der in der Wissenschaft herrschenden Eindruckstheorie durch den Rücktritt wieder aufgehoben 110 bzw. im für die Frage der Strafbarkeit relevanten Sinne abgemildert wird. 111 So wird z. B. ausgeführt, daß der Wegfall des rechtserschütternden und die Versuchsstrafbarkeit begründenden Eindrucks sowohl darauf beruhen kann, "daß der Täter über die goldene Brücke des § 24 den Weg in die Straffreiheit nimmt", als auch darauf, daß das verdienstliche Verhalten (Gnadentheorie) des Täters zu einem Wegfall des rechtserschütternden Eindrucks führt. 112 Jescheck sieht gar eine Notwendigkeit, die Strafzwecktheorie durch die Gnadentheorie zu ergänzen, da der Rücktritt die Strafwürdigkeit der Tat nicht aufhebe, und nur so der Wegfall der an sich verdienten Strafe erklärt werden könne. 113 Aber auch die Gnadentheorie sei durch den Vgl. Bergmann, ZStW 100 (1988), 329 (337). Jakobs, AT, 26/4; Jescheck/Weigend, AT, § 51 I 4 in Fn. 15; Maurach/ Gössel/Zipf, AT, Teilband 2, § 41 Rdn. 115 ff.; Otto, GK, AT, § 19 Rdn. 3; ders. GA 1967, 144 (150 ff.); ders.; JA 1980, 712 Anm. 81 m.w.N.; Rudolphi, NStZ 1983, 361 (363); Sch/Sch/Eser, § 24 Rdn. 2; Stratenwerth, AT, Teil I, Rdn, 706; Vogler in LK, § 24 Rdn. 20; wohl auch Krauß, JuS 1981, 883 (888). 110 Maurach/Gössel/Zipf, AT, Teilband 2, § 41 Rdn. 119. 111 Krauß, JuS 1981, 883 (888); Sch/Sch/Eser § 24, Rdn. 2b; Stratenwerth, AT, Teil I, Rdn. 706. 112 Maurach/Gössel/Zipf, AT, Teilband 2, § 41 Rdn. 120. 113 Jescheck/Weigend, AT, § 51 I 4; zustimmend: Vogler in LK, § 24 Rdn. 20. 108

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B. Die Begründung des Rücktrittsprivilegs

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allgemeinen Gesichtspunkt zu ergänzen, daß der rechtserschütternde Eindruck, der nach der Eindruckstheorie durch den Versuch ausgelöst worden ist, durch den Rücktritt wieder weitestgehend behoben wird. 114 "Die für die Strafbarkeit des Versuchs maßgebenden Gründe gewännen so auch für die ratio des strafbefreienden Rücktritts Bedeutung." 115 Zugleich bestehe auch eine Nähe zur Strafzwecktheorie, denn wenn der Täter den rechtserschütternden Eindruck beseitige, "so ist ein Zweck, der mit der Versuchsstrafbarkeit noch erreicht werden könnte, nicht mehr erkennbar" . 116 7. Ergebnis

Den Vorzug verdienen die Stimmen, die die Straffreiheit irrfolge Rücktritts nicht zwingend aus einem Begründungsansatz heraus erklären wollen. Die Motivationen und Konstellationen für einen Rücktritt erscheinen zu vielfältig, als daß man auf eine allgemeingültige Lösung abstellen könnte. So mag es zwar selten sein, daß der Täter sich durch das Versprechen der Straffreiheit von § 24 zum Rücktritt bewegen läßt, auszuschließen ist diese Möglichkeit aber nicht, wenn es sich z. B. um einen erfahrenen Täter handelt, der mit § 24 schon mehrmals in Berührung gekommen ist. Ungeachtet der einzelnen Begründungsansätze ist daher den Ansichten zuzustimmen, die das Rücktrittsprivileg aus verschiedenen Ansatzpunkten heraus zu erklären versuchen. Denn allen Begründungsversuchen für das Rücktrittsprivileg ist ausgesprochen oder unausgesprochen gemeinsam, daß der Rücktritt die "Kehrseite" 117 des Versuchs darstellt. Unterschiede bestehen zwar insoweit, daß entweder der Opferschutzgedanke 118 oder täterorientierte Aspekte 119 stärker betont werden. Letztlich ergeben sich hieraus aber keine zwingenden Unterschiede für die Annahme eines Rücktritts. Es verhält sich nicht so, daß die jeweiligen Anhänger der Begründungsansätze für einen bestimmten Fall einheitlich Rücktritt bejahen oder ablehnen. Da sämtliche der angeführten Ansichten brauchbare Aspekte für die Begründung des Rücktrittsprivilegs enthalten, ist keine Ansicht zu verwerfen, sondern je nach Einzelfall auf die eine oder die andere Ansicht bzw. mehrere Ansichten abzustellen. Eine Entscheidung für eine bestimmte Ansicht oder gar die Definition einer neuen Ansicht erscheint nicht erforderlich, da die Annahme eines Rücktritts nicht direkt von dem vertretenen Rücktrittsgrund Jescheck/Weigend, AT, § 51 I 3; zustimmend: Vogler in LK, § 24 Rdn. 20. Vogler in LK, § 24 Rdn. 20. 116 Maurach/Gössel/Zipf, AT, Teilband 2, § 41 Rdn. 121 m. w. N. 117 Die Formulierung "Kehrseite" bedeutet nicht, daß der Rücktritt das Versuchsunrecht vollständig aufheben muß, vgl. unten unter D. IV. l. b). 118 So insb. die kriminalpolitische Theorie: vgl. oben B. II. l. 119 So insb. die Strafzweck- oder Indiztheorie: vgl. oben B. II. 3. 114

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II. Die Ermessenstheorien

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abhängig ist, sondern von allgemeinen Erwägungen, die von der Gesamtheit der zur Rücktrittsprivilegierung vertretenen Ansichten erfaßt werden und von Einzelfall zu Einzelfall variieren können. Die nachfolgenden Ausführungen zum halbherzigen Rücktritt sind somit auch nicht an einen bestimmten Rücktrittsgrund gebunden. 120 Die jüngeren Ansichten Jägers 121 , Jakobs 122, Weinholds 123 und Wagners 124 stellen für die Ermittlung der Rücktrittsvoraussetzungen jeweils auf eigene, bestimmte Begründungen des Rücktrittsprivilegs ab und sind daher - jedenfalls in ihrer Ausschließlichkeit - abzulehnen. Soweit ersichtlich sind diese Ansätze ohne ausdrückliche Zustimmung geblieben. Auf eine ausführliche Darstellung soll deshalb im Rahmen dieser Arbeit verzichtet werden.

Grundlegend anders: Kolster, Rücktrittsbemühungen, S. 14 ff. u. S. 96. Chr. Jäger, Gefährdungsurnkehr, S. 43 ff. ("zurechenbare Gefährdungsumkehr"). 122 Jakobs, ZStW 104 (1992), 82 ff. (freiwillige Änderung der Verhaltensrichtung, weil und solange der Täter noch alle unerlaubten Risiken noch plangemäß sicher in der Hand hat). 123 Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, S. 41 ("begrenzter Systembruch zugunsten der Wahrung der Opferinteressen"). 124 Wagner, Der Rücktritt vom Versuch, S. 43 ff. ("Bewährungsgedanke"). 120

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3*

C. Standort des Rücktritts in der strafrechtlichen Systematik Die Frage nach der Stellung des Rücktritts im Verbrechensaufbau ist eng mit dem Rücktrittsgrund verknüpft. 125 Die systematische Einordnung des Rücktritts beeinflußt, ähnlich wie die Begründung des Rücktrittsprivilegs, die Ermittlung der Rücktrittsvoraussetzungen. Die Lösung der zur Erörterung stehenden Problematik, welche Anforderungen an einen Rücktritt gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. zu stellen sind, darf daher auch diese Frage nicht vernachlässigen. I. Ausschluß des tatbestandsmäßigen Unrechts infolge Rücktritts

Insbesondere die Rechtstheorien haben im Falle eines Rücktritts angenommen, daß schon das tatbestandsmäßige Unrecht entfalle. 126 Eng mit den Rechtstheorien verbunden ist die Auffassung von

v. Hippe/ 127, wenn es um die Frage des Standortes des Rücktritts im Deliktssystem geht. v. Hippe/ möchte den Rücktritt als negatives Tatbestands-

merkmal in den Versuchstatbestand einordnen. 128

Gegen seine Auffassung werden im wesentlichen zwei Argumente vorgebracht. Zum einen wird darauf verwiesen, daß der Teilnehmer, der keinerlei Rücktrittsbemühungen erbracht habe, in den Genuß der Straffreiheit gelangen würde. Ein solches Ergebnis sei aber, "gleichgültig wie man den tragenden Grundgedanken deutet" 129, mit dem allgemeinen Rücktrittsverständnis nicht vereinbar. Denn die Priviligierung gelte stets "nur für den selbst Zurücktretenden" 130. Zum anderen wird darauf verwiesen, daß bei Vemei125 Dazu ausführlich: Lang-Hinrichsen, Engisch-FS, 351 (366 ff.); Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts vom Versuch, S. 94 ff. 126 Stellvertretend für alle: Zachariae, Die Lehre vom Versuche der Verbrechen, 2. Teil, 1839, S. 239. 127 Reinhard v. Hippe[, Untersuchungen, S. 68 ff.; ähnlich: v. Scheurl, Rücktritt vom Versuch und Tatbeteiligung mehrerer, S. 25 ff. 128 Vgl. dazu ausführlich: Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 123 ff., der zudem auf den von Binding und Oetker propagierten "Unrechtsausschließungsgrund" eingeht. 129 Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 124.

I. Ausschluß des tatbestandsmäßigen Unrechts infolge Rücktritts

37

nung der Tatbestandsmäßigkeit bzw. der Rechtswidrigkeit dem Angegriffenen sein Recht aus § 32 verwehrt werden würde. 131 Der erste Einwand überzeugt. Es erscheint nicht angebracht, dem Teilnehmer, der keinerlei Anstrengungen zur Erfolgsverhinderung unternommen hat, Straffreiheit zugestehen zu müssen. Daran vermag auch die Aufforderung von v. Hippe/ an den Gesetzgeber nichts zu ändern 132, de lege ferenda zur Behebung des auch von ihm erkannten Mißstandes tätig zu werden. Die Forderung nach einer Regelung durch den Gesetzgeber stellt einen "beliebten aber wenig überzeugenden Ausweg aus der Sackgasse dar". 133 Ferner ist mit Ulsenheimer darauf hinzuweisen, daß das Verständnis des Rücktritts als allgemeines negatives Versuchstatbestandsmerkmal zu einer Aufweichung der Tatbestände allgemein führt und damit dem Zweck der Tatbestände zuwiderläuft, möglichst präzise Angaben zu enthalten, wann ein Tatbestand erfüllt ist. 134 Das Notwehrargument überzeugt dagegen nicht; denn Angriff ist jede Bedrohung rechtlich geschützter Interessen durch menschliches Verhalten, gleichgültig, ob die Bedrohung bezweckt oder ungewollt ist. 135 "Die Notwehrbestimmung setzt nicht voraus, daß der Angriff bereits bis zu einem strafbaren Deliktsversuch gediehen ist.'" 36 Solange der Rücktritt nicht als Rechtfertigung des vorangegangenen Versuches betrachtet wird und daher die Rechtswidrigkeit oder die Gebotenheit der Notwehrhandlung nachträglich verneint wird, steht § 32 der Auffassung von v. Hippe[ nicht entgegen. Ein solches Verständnis des Rücktritts wird soweit ersichtlich nicht befürwortet, so daß das Notwehrargument nicht greift. 137 Der erste Einwand erscheint allerdings von solchem Gewicht, daß die Ansicht von v. Hippe/ und die mit dieser Ansicht verwandte Auffassung von v. Scheurl abzulehnen sind. 138

Lang-Hinrichsen, JR 1968, 278 (279). Roxin, Heinitz-FS, 251 (275 Anm. 77); Ulsenheimer, a.a.O., S. 124 u. 125; auch schon: Zimmer!, Zur Lehre vom Tatbestand, 1928, S. 55, in: Strafrecht!. Abh., Heft 237. 132 Reinhard v. Hippe/, Untersuchungen, S. 40. 133 Ulsenheimer, a.a.O., S. 124. 134 Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 124m. w.N. 135 Tröndle/Fischer, § 32 Rdn. 4. 136 Ulsenheimer, a. a. 0., S. 127 m. H. auf: Wetze!, Das Deutsche Strafrecht, S. 85. 137 Vgl. Ulsenheimer, a.a.O. 138 Eingehende Ablehnung der mit v. Hippels Ansicht verwandten Auffassung v. Scheurls bei: Ulsenheimer, a. a. 0., S. 128 ff. 130 131

38

C. Standort des Rücktritts in der strafrechtlichen Systematik

II. Rücktritt als Strafautbebungsgrund 1. Darstellung und Kritik

Herrschend ist die Auffassung, die den Rücktritt als Strafaufhebungsgrund139 begreift. Danach läßt der Rücktritt den Unrechtsgehalt und die Schuldhaftigkeit des vorangegangenen Versuchs unberührt. Das Reichsgericht bezeichnete den Rücktritt zunächst als Strafausschließungsgrund. Damit sollte keine Abweichung in der Sache zum Ausdruck kommen, "sondern nur eine besonders enge Anlehnung an die Motive zum Strafgesetzbuch, in denen es heißt, der Rücktritt sei ein Ausschließungsgrund der an und für sich verwirkten Strafe". 140 Schon die grundsätzliche Berechtigung von Strafaufhebungsgründen ist in den 20er Jahren angezweifelt worden 141 und wird auch in neuerer Zeit kritisch betrachtet142. Vorgebracht wird, daß Strafaufhebungsgründe eine "Verlegenheits- und Sammelrubrik" für Umstände sind, über deren systematische Bedeutung keine Klarheit herrscht. 143 Bei Betrachtung der einzelnen Strafaufhebungsgründe falle auf, daß diese lediglich im Bezug auf das "kategoriale Merkmal" des Strafwegfalls Gemeinsamkeiten haben, ansonsten aber "zweckverschieden" sind. 144 In diesem Zusammenhang werden die Strafaufhebungsgründe als "nichtssagend" 145 und "farblos" 146 bezeichnet. 139 RGSt (Strafausschließungsgrund): 3, 93; 4, 290 (293); 6, 341 (343); 14, 19 (24); 55, 66; 56, 149 (150); 59, 412 (414); RGSt (Strafauthebungsgrund): 16, 347 (348); 17, 243 (244); 56, 209 (211); 57, 272 (273); 72, 349 (350); BGHSt 1, 152 (155, 156); 7, 299; LG Berlin, MDR 1964, 1023; Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 27 Rdn. 4; Busch in LK, § 46 Rdn. 2; Gutmann, Die Freiwilligkeit, S. 79; Jescheck/Weigend, AT, §52 II 2; Lackner/Kühl, § 24 Rdn. 1; Mayer, Das Strafrecht des Deutschen Volkes, Lehrbuch, 1936, S. 295 (Strafausschließungsgrund); Stratenwerth, AT, Teil I, Rdn. 707 ff.; Tröndle/Fischer, § 24 Rdn. 18; Vogler in LK, § 24 Rdn. 22; Welzel, Das Deusehe Strafrecht, S. 196; Wessels/Beulke, AT, Rdn. 626; ähnlich: Lang-Hinrichsen, Engisch-FS, 351 (374) (besondere "Ebene der Strafwürdigkeit"); in diesem Sinne auch: Munoz-Conde, ZStW 84 (1972), 756 (777); vgl. ferner: Walter, Der Rücktritt vom Versuch, S. 23 f. 140 Bloy, Die dogmatische Bedeutung der Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe, S. 167 Fn. 76, in: Strafrecht!. Abh., Neue Folge, Band 29. 141 Insb. Radbruch, Frank-FS, 1930, Band I, 158 (163). 142 Vgl. Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 120 f.; zustimmend: Chr. Jäger, Gefährdungsumkehr, S. 10. 143 Radbruch, Frank-FS, 1930, Band I, 158 (170); Kemsies, Die tätige Reue als Schuldaufhebungsgrund, 1928, S. 23 (,,Abstellraum"). 144 Radbruch, Frank-FS, 1930, Band I, 158 (163). 145 Sauer, Grundlagen des Strafrechtes, Lehrbuch, 1921, S. 522. 146 v. Scheurl, Rücktritt vom Versuch und Tatbeteiligung mehrerer, S. 17.

II. Rücktritt als Strafautbebungsgrund

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Ferner wird angeführt, daß die Einordnung des Rücktritts unter die Strafautbebungsgründe nicht zutreffend sei. Denn als Strafautbebungsgrund sollen nur solche Umstände in Betracht kommen, die weder mit der "kriminalpolitischen Verbrechenseigenschaft" noch mit der "kriminalpsychologischen Verbrechereigenschaft" im Zusammenhang stehen. 147 Die jeweils vertretenen Rücktrittsgründe beruhten ausnahmslos auf kriminalpolitischen bzw. kriminalpsychologischen Überlegungen. 148 Der Rücktritt könne daher nicht zu den Strafautbebungsgründen gezählt werden. Auch würden Strafautbebungsgründe grundsätzlich an objektive Gegebenheiten anknüpfen und seien schon deshalb nicht mit dem subjektiv orientierten Versuch bzw. mit dem subjektiven Freiwilligkeitsmerkmal vereinbar. 149 Dadurch würden Widersprüche im Bereich der Irrtümer drohen, wo auch Fehlvorstellungen berücksichtigt werden. 15 Fehlvorstellungen dürften aber bei der grundsätzlich objektiven Ausrichtung von Strafautbebungsgründen eigentlich keine Rolle spielen. 151

°

2. Würdigung der Kritik

Es ist nicht von der Hand zu weisen, daß die Strafautbebungsgründe bis auf ihre strafaufbebende Wirkung keine Gemeinsamkeiten aufweisen. Einen Bezug zwischen Rücktritt, Amnestie, Begnadigung, Verjährung oder Tod des Beschuldigten herzustellen, erscheint nicht möglich. 152 Die Einordnung des Rücktritts unter die Strafautbebungsgründe verrät daher nichts über den Priviligierungsgrund. 153 Entgegen Ulsenheimer154 und Jäger 155 spricht diese Erkenntnis aber nicht zwingend gegen die Einordnung des Rücktritts unter die Strafautbebungsgründe. Denn der Strafautbebungsgrund wird, wie oben 156 dargestellt, deswegen nicht unberücksichtigt gelassen. Ferner stellt Roxin 157 als Anhänger der "Schuldtheorien" 158 fest, daß es für die GnadenRadbruch, Frank-FS, 1930, Band I, 158 (163 ff.). Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 121. 149 Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 121; zustimmend: Chr. Jäger, Gefährdungsurnkehr, S. 10. 150 Reinhard v. Hippe/, Untersuchungen, S. 56; zustimmend: Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 122. 151 Ulsenheimer, a. a. 0. 152 Radbruch, Frank-FS, 1930, Band I, 158 (163); zustimmend: Ulsenheimer, a.a.O., S. 120; Chr. Jäger, Gefährdungsurnkehr, S. 10. 153 Ulsenheimer, a. a. 0., S. 120; zustimmend: Chr. Jäger, Gefährdungsurnkehr, s. 10. 154 Ulsenheimer, a. a. 0., S. 119 f. 155 Jäger, a. a. 0., S. 10. 156 Vgl. oben unter: B. II. 157 Roxin, Heinitz-FS, 251 (273). 147

148

40

C. Standort des Rücktritts in der strafrechtlichen Systematik

theorie und die Lehre von der goldenen Brücke richtig sei, einen Strafaufhebungsgrund anzunehmen, "denn . . . die Begnadigung im rechtstechnischen Sinne ändert ja nichts an der Existenz einer schuldhaften Deliktsverwirklichung"; bzw. "der Grundgedanke ... , eine Verlockung zur Umkehr zu bieten, ändert nichts an der prinzipiellen Strafbarkeit der Tat". Hierin ist Roxin zuzustimmen. Für die oben 159 entwickelte Lösung, daß keiner der Begründungen für den Rücktritt der Vorzug gebührt, sondern vielmehr jede der "Ermessenstheorien" 160 ihre Vorzüge im konkreten Einzelfall hat, bedeutet dies, daß die Einordnung des Rücktritts als Strafaufhebungsgrund nicht schlechthin abgelehnt werden kann. Rücktritt als Strafaufhebungsgrund muß vielmehr immer dann angenommen werden, wenn die Straffreiheit hauptsächlich mit Gedanken der Gnadentheorie oder der Theorie von der goldenen Brücke begründet wird. Für die Strafzwecklehre verneint Roxin dagegen die Erforderlichkeit, einen Strafaufhebungsgrund anzunehmen, weil er Versuch und Rücktritt nicht "als isolierte Phänomene, sondern als einheitlichen Bewertungsgegenstand" betrachtet und Schuld nicht nur unter dem Gesichtspunkt "des Andershandelnkönnens" 161 , sondern auch unter dem Gesichtspunkt des Strafzwecks interpretieren wi11. 162 Nach Roxin stellt der Rücktritt damit einen "Schuldausschließungsgrund" 163 dar. Vor dem Hintergrund der hier vertretenen - später noch näher zu erleuternden - "versöhnlichen" Auffassung zwischen Strafaufhebungsgrund und Schuldtheorien würde ein dezidiertes Eingehen auf die Auffassung von Roxin den Rahmen sprengen. Es sei nur darauf hingewiesen, daß seine zwei Prämissen nicht unbedingt zwingend erscheinen. Zum einen wird Schuld von jeher unter dem Gesichtspunkt des Andershandelnkönnens verstanden. 164 Ein Andershandelnkönnen des Täters im Versuchszeitpunkt lag aber zweifellos vor. Zum anderen ist der Zusammenhang von Schuld und Strafe kein akzessorischer. Man denke nur an die zunehmend an Bedeutung gewinnende Möglichkeit des Täter-Opfer-Ausgleichs. Im weiteren sei zu diesem Punkt auf Burkhardt verwiesen, der zahlreiche Argumente für die Trennung von Straftatfeststellung und Strafzumessung anführt. 165

158 159

160 161 162 16 3 164

165

Bezeichnung nach Jescheck/Weigend, AT, § 51 I 5. Vgl. oben unter: B. II. 6. u. 7. Eigene Bezeichnung, vgl. oben unter: B. Roxin, Heinitz-FS, 251 (273). Roxin, a. a. 0., S. 273 ff. Roxin, a. a. 0., S. 273. Bottke, Methodik, S. 603; indirekt auch Roxin selbst:, a. a. 0., S. 273 f. Burkhardt, Der "Rücktritt als Rechtsfolgenbestimmung", S. 121 ff.

III. Die Schuldtheorien

41

Inwiefern Versuch und Rücktritt eine Bewertungseinheit darstellen, mit der Folge, daß der Rücktritt das negative Vorverhalten bzw. die Schuld nachträglich entfallen läßt, ist ebenfalls stark umstritten. 166 Daher ist auch der Vorwurf von Radbruch, der Rücktritt knüpfe an Unrecht und Schuld an und sei schon deshalb nicht unter die Strafaufhebungsgründe zu subsumieren, da diese unabhängig von Unrecht und Schuld seien, nicht zwingend, sondern vielmehr von der Streitfrage abhängig, ob der Rücktritt tatsächlich Unrecht und Schuld nachträglich mindert. 167 Von mehr Gewicht erscheint aber der Einwand, daß Strafaufhebungsgrunde grundsätzlich an objektive Gegebenheiten anknüpfen und irrige Tätervorstellungen unberührt lassen. In der Tat kann hierin ein Widerspruch zu den sonstigen Strafaufhebungsgründen gesehen werden, wenn beim Rücktritt auch irrige Vorstellungen des Täters Berücksichtigung finden. Zusanunenfassend kann festgestellt werden, daß die Kritik an der Annahme eines Rücktritts als Strafaufhebungsgrund nicht gänzlich unbegründet ist, aber auch nicht zwingend eine Verwerfung dieses Ansatzes begründet. 111. Die Schuldtheorien 1. Darstellung und Kritik

Entgegen den Stimmen, die davon ausgehen, daß der Rücktritt den Schuldgehalt des Versuchs unberührt läßt, hat sich in neuerer Zeit eine Auffassung verbreitet, die davon ausgeht, daß der Rücktritt sich auch auf den Schuldgehalt des Versuchs auswirkt. Dabei werden die unterschiedlichsten Ausprägungen dieses Ansatzes vertreten. Überwiegend wird ein Schuldtilgungsgrund168 oder ein Entschuldigungsgrund 169 angenommen, da sowohl Unrecht als auch Schuld erheblich gemindert seien, und daher eine strafrechtlich relevante Schuld verneint werden müßte. 170 Zum Teil wird vom Boden der Strafzwecktheorie die Strafwürdigkeit des Versuches verneint, weil generalpräventiv keine Bestrafungsnotwendigkeit und somit ein Verantwortungsausschluß bestehe. Dies führe dann zur Annahme eines Schuld166

bb).

Vgl. die Argumente gegen die Strafzweck- u. Indiztheorie oben unter I. 2. c)

167 Radbruch, Frank-FS, 1930, Band I, 158 (163); auch: Roxin, Heinitz-FS, 251 (274) (ohne Hinweis auf Radbruch). 168 Streng, ZStW 101 (1989), 273 (322 ff. insb. 324 u. 325). 169 Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 94 ff. insb.: S. 103 u. 104; zustimmend: Rudolphi in SK, § 24 Rdn. 6. 170 Haft, JA 1979, 306 (312); Rudolphi, ZStW 85 (1973), 104 (121 f.); ders.; in SK, § 24 Rdn. 6.

42

C. Standort des Rücktritts in der strafrechtlichen Systematik

ausschließungsgrundes 171 bzw. zu einem strafzumessungsnahen Verantwortungsausschluß 172 . Gegen die Schuldtheorien wird eingewandt, daß § 46 a. F. auf die Theorie der goldenen Brücke zurückzuführen sei. Es sollte der Täter also nur zur Umkehr bewogen werden. Der Charakter des Versuchs als tabestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Handlung sollte dagegen unberührt bleiben. 173 Ferner wird bemängelt, daß die Schuldtheorien Nachfolger der verfehlten Rechtstheorien seien, da der verfehlte Annullierungsgedanke der Rechtstheorien wieder zum Ausdruck komme. 174 Den Schuldtheorien wird vorgeworfen, ein Gesinnungsstrafrecht zu praktizieren, weil von einer Tilgung der Schuld nur gesprochen werden kann, wenn "die Schuld statt in dem Urteil über die einzelne Tat in der Gesinnung des Täters erblickt wird". 175 Den Ansichten, die nicht lediglich eine Schuldminderung annehmen 176, begegnet Jescheck mit dem Einwand, daß die Schuld "durch den Rücktritt nicht aufgehoben, sondern nur nachträglich bis zu einem gewissen Grad ausgeglichen" wird. Ansonsten würde dieser Gesichtspunkt durch "die Annahme eines Schuldausschließungsgrundes, der systematisch dem Notstand (§ 35) gleichstünde," überbewertet. 177 Schließlich wird vorgebracht, "daß es bei der Frage der Schuld um die Verantwortlichkeit im Zeitpunkt des Versuches und nicht um eine Gesamtbetrachtung des Täterverhaltens geht". 178 2. Würdigung der Kritik

Der erste Einwand, § 46 a. F. sei auf der Grundlage der Theorie der goldenen Brücke erlassen und es entspreche daher dem Willen des Gesetzgebers, daß der Charakter des Versuchs als tatbestandmäßige, rechtswidrige Roxin, Heinitz-Festschrift, S. 269 ff.; ders., Kriminalpolitik, S. 35 ff. Bottke, Methodik, S. 603 ff. 173 Olshausen, § 46 Anm. 1; ablehnend insb.: Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 117. 174 Vgl. Al/feld, Frank-FS, Bd. II, 1930, S. 75; Bocke/mann, NJW 1955, 1417 (1420); Munoz-Conde, ZStW 84 (1972), 756 (774). 175 Al/feld, Frank-FS, Bd. Il, 1930, S. 76; Munoz-Conde, ZStW 84 (1972), 756 (773). 176 So insb.: Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 94 ff.; zustimmend: Rudolphi in SK, § 24 Rdn. 6. 177 Jescheck/Weigend, AT, § 51 I 6. 178 Stratenwerth, AT, Teil I, Rdn. 707. 171

172

III. Die Schuldtheorien

43

und schuldhafte Handlung unberührt bleibt, erscheint vor dem hier vertretenen multifaktoriellen Ansatz nicht zwingend. Methodisch vermag der Einwand allerdings zu überzeugen, sofern man von der kriminalpolitischen Theorie als einzigem Lösungsansatz ausgeht. Denn die Theorie von der goldenen Brücke will lediglich einen Anreiz zum Rücktritt schaffen; der Charakter des Versuchs als tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Haupttat bleibt dabei unberührt. Wie schon ausgeführt, ist die kriminalpolitische Theorie jedoch nicht der einzige hier vertretene Ansatz und sieht sich zudem gewichtigen Gegenargumenten ausgesetzt. 179 Eine gewisse Nähe zu den Rechtstheorien und dem darin zum Ausdruck kommenden Annulierungsgedanken können die Schuldtheorien nicht von der Hand weisen. Schließlich wird die Bewertung früheren Verhaltens durch späteres Verhalten modifiziert. Mit diesem sehr allgemeinen Vergleichsansatz enden aber schon die Gemeinsamkeiten. Denn das frühere Verhalten wird nicht aus rechtlichen Gründen geleugnet, sondern es wird als bestehender Faktor mit dem späteren Verhalten verglichen und bewertet.180 Auch gehen einige Anhänger der Schuldtheorie nicht von einem Wegfall (Annulation), sondern lediglich von einer Minderung der Schuld aus. ISI Der Vorwurf des Gesinnungsstrafrechts überzeugt nicht. Denn die Schuld bzw. der Wegfall der Schuld knüpft nach den Schuldtheorien an eine bestimmte (Rücktritts-) Handlung und nicht an das "dauernde So-sein des Täters" 182 an. Allerdings besteht grundsätzlich die Gefahr eines Gesinnungsstrafrechts, sofern spezialpräventive Gesichtspunkte betont werden. Eine Aussage über die Gefährlichkeit des Täters zu treffen, schließt naturgemäß eine Einschätzung über die Gesinnung des Täters mit ein. Beide Faktoren sind untrennbar miteinander verbunden. Dennoch sind keine Vertreter der Schuldtheorien ersichtlich, die spezialpräventiven Gesichtspunkten besondere Aufmerksamkeit zumessen. So führt Ulsenheimer aus, daß es nicht um die "individuelle Gefährlichkeit i. S. der Spezialprävention, sondern um den Wert oder Unwert der Handlung geht, die sich in der konkreten - aus Versuch und Rücktritt zusammengesetzten - Tat aktualisiert". 183 Auch ist darauf hinzuweisen, daß die bemängelte Aussage über die Gesinnung des Täters und die damit verbundene Klassifizierung in gefährliche und ungefahrliche Personen "täglich Brot" der Kriminologie ist, wenn eine Vgl. im einzelnen: oben unter: B. II. 1. b) u. c). Vgl. die ausführliche Darstellung bei: Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 94 ff. 181 Ulsenheimer, a.a.O., S. 117; zustimmend: Rudolphi in SK, § 24 Rdn. 6. 182 Ulsenheimer, a.a.O., S. 118. 183 Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 118 mit Hinweis auf: Gallas, Mezger-FS, 311 (324). 179

180

44

C. Standort des Rücktritts in der strafrechtlichen Systematik

Aussage z.B. im Rahmen einer Strafaussetzung über künftiges Legalverhalten des Täters getroffen werden soll. Selbst wenn also spezialpräventive Gesichtspunkte bis zu einem gewissen Grade Berücksichtigung finden, so erscheint dies nicht schädlich, da z. B. im Rahmen der §§ 56, 57 spezialpräventive Gesichtspunkte der Entscheidungsfaktor schlechthin sind. Mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung darf daher die Berücksichtigung solcher Faktoren nicht gänzlich abgelehnt werden. Entscheidend muß sein, daß derartige Kriterien nicht außschließlich angewandt werden, sondern nur als Ergänzung für generalpräventive Überlegungen dienen. Nur der Vollständigkeit halber ist daher darauf hinzuweisen, daß einige Autoren ein Täterstrafrecht als "strafbefreiende Verwendung" auch innerhalb des Tatstrafrechts für zulässig erachten. 184 Der Einwand, daß nur eine Schuldminderung stattfinden würde, die Annahme eines Entschuldigungsgrundes i. S. v. § 35 daher unangemessen wäre, ist nicht zwingend. So geht insbesondere Ulsenheimer lediglich von einer Schuldminderung aus und nennt den Rücktritt ausdrücklich einen Entschuldigungsgrund.185 Dies erscheint nicht unangebracht, solange man generell von der Möglichkeit einer Schuldminderung durch Rücktritt ausgeht. Die Einordnung dieses Argumentes hängt also entscheidend von der Beantwortung der Frage ab, ob man davon ausgeht, daß Rücktritt die Schuld und nicht nur die Strafwürdigkeit beeinflußt. Vorausgesetzt der Rücktritt beeinflußt die Schuld, so erscheint die Annahme eines Entschuldigungsgrundes nicht ausgeschlossen. Dabei kann dahin stehen, ob die Schuld gänzlich entfallt186 oder ein "verzeihlicher Rest" 187 bestehen bleibt. Beeinflußt Rücktritt dagegen die Schuld nicht oder nur in einem völlig unwesentlichen Maße, dann wäre die Annahme eines Entschuldigungsgrundes i. S. v. §§ 33, 35 unangebracht. Die Lösung wäre auf der Ebene der Strafbarkeit zu suchen. Der Einwand von Jescheck hängt somit entscheidend von dem jeweiligen Standpunkt ab. Er läßt aber kein Argument direkt gegen die Schuldlösungen erkennen, da er von vomherein auf deren Unrichtigkeit aufbaut, sich also letztlich gar nicht mit diesen auseinandersetzt (Zirkelschluß). Die Beurteilung des Einwandes, daß Schuld nur im Zeitpunkt des Versuches und nicht aus einer Gesamtbetrachtung zu ermitteln sei, hängt davon ab, ob man eine Einheitsbetrachtung bei der Ermittlung des Rücktrittsgrundes befürwortet. Ist letzteres der Fall, so erscheint eine Gesamtbetrachtung angebracht, ansonsten nicht. Diese Diskussion ist schon mit dem Ergebnis 184

S. 43. 185 186 187

Schmidhäuser, AT, 1. Auflage, S. 151; Walter, Der Rücktritt vom Versuch, Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 103 f. Roxin, Heinitz-FS, 251 (273 u. 274). Ulsenheimer, a. a. 0., S. 103.

IV. Ergebnis

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geführt worden 188 , daß sowohl Argumente dafür als auch dagegen sprechen. Dementsprechend kann auch dieser Einwand nicht als falsch oder richtig beurteilt werden. Insgesamt erscheint die an den Schuldlösungen vorgebrachte Kritik nicht unbegründet aber auch nicht in dem Maße zwingend, daß die Schuldlösungen verworfen werden müßten.

IV. Ergebnis Wie schon festgestellt, ist die systematische Einordnung des Rücktrittsgrundes eng verbunden mit der Frage nach dem Grund für den Rücktritt selbst. Als Rücktrittsgrund ist ein multifaktorieller Ansatz befürwortet worden. In Übereinstimmung mit dem Ergebnis für den Rücktrittsgrund wird auch bei der Frage nach der systematischen Einordnung ein vermittelnder Ansatz vertreten. Rücktritt kann also sowohl als Strafaufhebungsgrund als auch als Schuldtilgungsgrund usw. aufgefaßt werden. Praktisch bedeutet dies keinen großen Unterschied, da gemäß § 29 jeder nach seiner eigenen Schuld zu bestrafen ist. Der Rücktritt eines Beteiligten kommt somit nach keiner Auffassung dem nicht zurücktretenden Beteiligten zugute. Für die nachfolgenden Ausführungen zum halbherzigen Rücktritt bedeutet dies, daß nach einer Lösung gesucht werden kann, die nicht an bestimmten Rücktrittstheorien orientiert ist und daher besser geeignet ist, sich auf die wechselnden praktischen Bedürfnisse einzustellen. Sofern dabei Erwägungen herangezogen werden, die von den Rücktrittsgründen her bekannt sind, ist dies nicht als Bestätigung der jeweiligen Theorie im Sinne der vorangegangenen Diskussion zu verstehen. Denn es liegt in der Natur des hier vertretenen multifaktoriellen Ansatzes, auf diese Erwägungen zurückzugreifen, weil kein Rücktrittsgrund verneint worden ist. Lediglich in ihrer Ausschließlichkeit ist den einzelnen Ansätzen nicht gefolgt worden.

188

Vgl. oben: B. II. 4. c).

D. Die Vollendungsverhinderung i. s. V § 24 I s. 1 2. Alt. 0

Vor der Entwicklung eigener Rücktrittsvoraussetzungen ist es erforderlich, sich mit den von Rechtsprechung 189 und Literatur 190 gestellten Anforderungen an einen Rücktritt gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. zu beschäftigen. Unerläßlich ist in diesem Zusammenhang eine ausführliche Darstellung der Diskussion 191 zwischen den einzelnen Lösungsansätzen, um ein vollständiges und abschließendes Bild von dem derzeitigen Meinungsstand zu erhalten.

I. Stand der Rechtsprechung Die Rechtsprechung zu § 24 I S. 1 2. Alt. stellt sich uneinheitlich dar. Auch in neuester Zeit ist eine einheitliche Tendenz nicht erkennbar. Im Kern geht es um die Frage, ob bloße Verhinderungskausalität für die Annahme eines Rücktritts ausreicht, oder darüber hinausgehende Voraussetzungen zu fordern sind. 1. BGH, MDR 1972, bei Dallinger, 751

Der BGH verlangte erstmals mehr als bloße Kausalität in seinem Urteil vom 3.5.1972. 192 In diesem Fall hatte ein Ehemann auf seine Ehefrau mit Tötungsvorsatz eingestochen. Darauf verließ der Mann den Raum, wobei er noch seine Mutter aufforderte: "alles Notwendige zu veranlassen". Auf deren Bitte sorgte der Verwalter der Unterkunft für die Einlieferung der Frau ins Krankenhaus. Die Frau überlebte. Der BGH hat hier Rücktritt verneint, da ein ernsthaftes Rettungsbemühen fehle. Seine einschränkende Haltung begründete der BGH mit der subjektiven Versuchsauffassung, die mehr als bloße Mitursächlichkeit auf Seiten des Rücktritts voraussetzen würde. 193 Das Urteil ist in der Literatur ausschließlich auf Ablehnung gestoßen 194 und hat auch keine Kontinuität in 189

190 191 192 193

Unten unter D. I. Unten unter D. II. Unten unter D. 111. BGH, MDR 1972, bei Dallinger, 751. BGH, MDR 1972, bei Dallinger, 751.

I. Stand der Rechtsprechung

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der BGH-Rechtsprechung erfahren. 195 Dieses zu § 46 Nr. 2 a. F. vereinzelt gebliebene Urteil wurde mit dem Argument abgelehnt, daß § 46 Nr. 2 a. F. seinem Wortlaut nach nicht mehr als Verhinderungskausalität verlangt. 196 Die rigorose Ablehnung beruht vermutlich auf dem geschichtlichen Hintergrund des § 46. Als Norm des RStGB, das eine objektive Versuchslehre befürwortete, war auch § 46 "objektivistisch" gefaßt. 197 Gesprochen wurde nur von einem Aufgeben oder einer Erfolgsabwendung, ein ernsthaftes Bemühen i.S. v. § 24 S. 2 wird nicht erwähnt. 2. BGH, StV 1981, 396 u. BGH, StV 1981, 514 (sog. Polizistenfall u. sog. Autofall)

Mit der Einführung des § 24 wurde das subjektive Versuchsverständnis mit S. 2 der Vorschrift zum ersten Mal auch im Gesetzestext verankert, indem anstelle eines Aufgebens oder einer Erfolgsverhinderung auch ein ernsthaftes Bemühen für einen Rücktritt ausreicht. Zunächst hinderte das den BGH aber nicht daran, zwischen § 24 S. 1 als objektiver Bestimmung und § 24 S. 2 als subjektiver Bestimmung eine klare Grenzlinie zu ziehen, d.h. Kausalität für § 24 I S. 1 2. Alt. ausreichen zu lassen. In seiner Entscheidung vom 26.3.1981 stellt der BGH fest, daß es für die Anwendung des § 24 I S. 1 2. Alt. unbeachtlich sei, ob der Täter noch mehr hätte tun können. 198 Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Polizist hatte seine Lebensgefährtin mit seinem Sohn im Bett vorgefunden und deshalb mit Tötungsvorsatz auf beide Personen drei Schüsse abgegeben. Anschließend rief der Polizist einen Krankenwagen. Der Sohn starb, die Frau konnte gerettet werden. Ein Rücktritt vom Tötungsversuch an der Frau wird vom BGH allein mit der Überlegung bejaht, daß der Rettungsversuch ursächlich für den Rettungserfolg geworden ist. Ausreichend war somit bloße (Mit-) Ursächlichkeit der Rettungshandlung, ungeachtet der Frage, ob der Täter hätte noch mehr unternehmen können. In diesem Sinne urteilte der BGH auch in seinem Beschluß vom 25.6.1981. 199 194

Grünwald, Welzei-FS, 701 (715 Fn. 38); Vogler in LK, § 24 Rdn. 112a m. w.

Nachw. 195 196 197 198 199

Vgl. Bloy, JuS 1987, 528 (530). Grünwald, Welzei-FS, 701 (715 Fn. 38); Vogler in LK § 24, Rdn. 112a. Vogler in LK, § 24, Entstehungsgeschichte. BGH, StV 1981, 396 f. BGH, StV 1981, 514 f.

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D. Die Vollendungsverhinderung i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt.

Der Angeklagte fuhr mit Tötungsvorsatz auf den PKW seiner Freundin zu, bremste im letzten Moment aber ab, so daß seine Freundin nicht verletzt wurde. Der BGH nimmt auch hier strafbefreienden Rücktritt an. Es wird ausgeführt, daß Rücktritt lediglich eine willentlich in Gang gesetzte neue Kausalreihe voraussetze, die für die Nichtvollendung der Tat mindestens mitursächlich wird. Dabei soll "die Möglichkeit, etwas anderes oder mehr zu tun, um die Vollendung der Tat mit größerer Sicherheit zu verhindern" für die Annahme eines Rücktritts nach § 24 I S. I 2. Alt. unbeachtlich sein. 3. BGHSt 31, 46 (sog. Krankenhausfall)

Mit seinem Urteil vom 27.4.1982, dem sog. Krankenhausfall, leitete der BGH einen Rechtsprechungswandel ein. 200 Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte hatte seine Ehefrau wiederholt in "brutalster und sadistischer Weise" geschlagen, damit diese in die Scheidung einwilligt, und es dem Angeklagten ermöglicht, seine Freundin zu heiraten. Der Angeklagte schlug im betreffenden Fall zunächst mit einer Bierflasche und einem schweren Glasaschenbecher auf seine Ehefrau ein. Dann benutzte er einen Stuhl und, nachdem er diesen auseinandergelegt hatte, dessen Stuhlbeine. Er schlug mit den Stuhlbeinen heftig und gezielt mindestens acht Mal auf den Kopf der Frau, so daß diese zerbrachen. Dann entschloß sich der Angeklagte, eine tödliche Verletzung für möglich haltend, seine Frau, wie in früheren Fällen, ins nächstgelegene Krankenhaus zu bringen. Aus Entdekkungsangst brachte der Angeklagte seine Frau aber nicht direkt in das Krankenhaus, sondern setzte sie 95 Meter entfernt von einem Nebeneingang ab. Die Frau erreichte das Krankenhaus aus eigener Kraft nicht mehr, sondern fiel bewußtlos in ein Gebüsch. Dort wurde sie mit einem Blutverlust von 30% von einem Passanten gefunden, der sie in das Krankenhaus brachte. Ohne Auffinden und sofortige ärztliche Behandlung hätte das Opfer an Herz- und Kreislaufversagen sterben können. Der Angeklagte kehrte noch einmal zum Krankenhaus zurück, da in ihm Zweifel aufgekommen waren, ob seine Frau das Krankenhaus erreicht hatte. Als er im Eingangsbereich eine weibliche Person mit Kopfbverband erblickte, setzte er seine Heimfahrt beruhigt fort. Der BGH hat strafbefreienden Rücktritt abgelehnt, da sich der Wille des Angeklagten zur "Abstandnahme von der Tat" nicht "durch Handlungen manifestiert" hat, "die auf Vereitelung der Tatvollendung abzielen und objektiv oder wenigstens aus seiner Sicht dazu ausreichen"?01 Der Täter "darf 200

BGHSt 31, 46 ff.

I. Stand der Rechtsprechung

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sich nicht mit Maßnahmen begnügen, die, wie er erkennt, (möglicherweise) unzureichend sind, wenn ihm bessere Verhinderungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen"?02 "Solche Verhinderungsmöglichkeiten muß er ausschöpfen. " 203 Der Täter dürfe "dem Zufall dort nicht Raum bieten, wo er ihn vermeiden kann"?04 Denn der Täter trage "das volle Risiko des Erfolgseintritts".Z05 Ferner führt der BGH an, daß, wenn der Erfolg ohne Zutun des Täters nicht eingetreten ist, "weil er - wie in Fällen des untauglichen Versuchs - nicht eintreten konnte, oder, weil das Eingreifen Dritter die Tatvollendung verhinderte", zwar das Erfordernis der Erfolgsverhinderung entfallt, nicht aber das Erfordernis des freiwilligen und ernsthaften Bemühens um Erfolgsverhinderung?06 Dabei zitiert der BGH ausdrücklich § 24 I S. 2. Die Ausführungen des BGH ergeben, daß eine rein kausale Erfolgsverhinderung nicht mehr zur Anwendung des § 24 I S. 1 2. Alt. ausreicht. Mit der Aufforderung, "bessere Verhinderungsmöglichkeiten" wahrzunehmen, wird die Forderung nach einer subjektiven Optimalleistung laut. Begründet wird diese Verschärfung der Rücktrittsanforderung im Vergleich zur bisherigen Rechtsprechung allerdings nicht. 207 Mißverständlich ist die Bezugnahme auf§ 24 I S. 2 und die daraus resultierende Forderung nach einem ernsthaften Bemühen des Täters. Zunächst stellt sich die Frage, ob der BGH von mangelnder Kausalität ausgegangen ist und deshalb § 24 I S. 2 für anwendbar hielt. 208 Daß der BGH von mangelnder Kausalität ausgegangen ist, scheinen einige zustimmende Autoren im Schrifttum angenommen zu haben. 209 Die Verneinung von Kausalität wäre aber unzutreffend, da sich das Verbringen der Frau in das Umfeld des Krankenhauses nicht hinweg denken läßt, ohne daß die Rettung in der konkret geschehenen Art und Weise entfiele. Es liegt kein überholender Kausalverlauf vor, da der Passant an die vom Täter geschaffene Situation anknüpft, wenn er die Frau kurz nach dem Absetzen auffindet und die letzten Meter ins Krankenhaus verbringt. Die Entscheidung ist also dahingehend einzuordnen, daß der BGH Verhinderungskausalität angenommen hat. 210 BGHSt 31 , 46 (49). BGHSt 31, 46 (49). 203 BGHSt 31, 46 (49). 204 BGHSt 31, 46 (49). 205 BGHSt 31, 46 (49). 206 BGHSt 31, 46 (49). 207 So auch: Kolster, Rücktrittsbemühungen, S. 79; zustimmend: Chr. Jäger, Gefahrdungsurnkehr, S. 33. 208 Vgl. zu diesem Gedanken schon: Bloy, JuS 1987, 528 (529 Fn. 4). 209 Vogler in LK, § 24 Rdn. 112 a u. 122. 210 Vgl. Bloy, JuS 1987, 528 (529 Fn. 4); Chr. Jäger, Gefahrdungsurnkehr, S. 33 u. 34; Puppe, NStZ 1984, 488 (488); Roxin JR 1986, 424 (427). 201

202

4 Boß

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D. Die Vollendungsverhinderung i.S.v. § 24 I S. 1 2. Alt.

Dafür spricht nicht zuletzt auch der Umstand, daß der BGH in Fällen, in denen eindeutig Verhinderungskausalität vorliegt, auf diese Entscheidung verweist. 211 Es bleibt dem BGH aber vorzuwerfen, daß er keine eindeutige Unterscheidung zwischen § 24 I S. 1 2. Alt. und § 24 I S. 2 trifft. Wenn Verhinderungskausalität gegeben ist, dann ist kein Platz mehr für § 24 I S. 2. Weshalb § 24 I S. 2 trotzdem herangezogen wird, erklärt der BGH nicht. Jäger spricht in diesem Zusammenhang von einem "Hilfsgutachten", das zur Klärung der Sachfragen nichts beizutragen vermag.Z 12 4. BGH, NJW 1985, 813 (sog. Brandfall)

Die neue, strenge Linie im Rahmen des § 24 I S. I 2. Alt. verläßt der BGH wieder - zumindest der Sache nach - mit seiner Entscheidung vom 07.11.1984. 213 Zwar verweist der BGH in dieser Entscheidung auf BGHSt 31, 46214 ; dieser Verweis kann aber nicht über die Tatsache hinwegtäuschen, daß der BGH im Grunde nach seinen alten Voraussetzungen - also den bloßen Kausalitätsvoraussetzungen - geurteilt hat. In diesem Fall bekam der Angeklagte, nachdem er ein Zimmer in Brand gesetzt hatte, wegen der in diesem Hause schlafenden Kinder Gewissensbisse. Er rief deshalb in der Gaststätte, in der sich die Mutter aufhielt, an und sagte: "Ist Frau M da, die möchte bitte nach Hause kommen." Die Mutter, die das Gespräch zufallig entgegennahm, erkannte den Angeklagten und sagte ihm das. Frau M fuhr - durch das Telefonat beunruhigt - nach Hause und alamierte die Feuerwehr. Der Brand konnte gelöscht werden, bevor er von den brennenden Möbeln und Gardinen auf das Haus selbst übergreifen konnte. Der Angeklagte war sich nicht sicher, ob Frau M tatsächlich nach Hause fahren würde, weil er ihr den Grund für ihre Rückkehr nicht genannt hatte. Er begab sich deshalb noch vor Eintreffen der Feuerwehrleute wieder zur Brandstelle, um sicher zu gehen, "daß der Brand alsbald entdeckt würde". Frau M deutete ihm an, daß sie ihn der Brandlegung verdächtige und äußerte, er solle verschwinden, bevor die Polizei erscheine. Daraufhin verließ der Angeklagte den Tatort wieder. Der BGH hat in diesem Fall einen strafbefreienden Rücktritt gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. angenommen. Es reiche für einen strafbefreienden Rücktritt i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt. aus, wenn der Täter "willentlich eine neue Kausal2 11 BGH, NJW 1985, 813; BGH, StV 1997, 518 (519); BGH, NStZ-RR 1997, 193 (194). 212 Jäger, a. a. 0., S. 34. 213 BGH, NJW 1985, 813 f. 214 BGH, NJW 1985, 813 (814).

I. Stand der Rechtsprechung

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reihe in Gang setzt, die für die Nichtvollendung der Tat mindestens mitursächlich wird"? 15 "Die Möglichkeit, etwas anderes oder mehr zu tun, um die Vollendung der Tat mit größerer Sicherheit zu verhindern", stehe der Annahme eines strafbefreienden Rücktritts nicht entgegen. 216 Unter dem Eindruck dieser Ausführungen des BGH kann der Hinweis auf BGHSt 31, 46 nur als schwacher Versöhnungsversuch verstanden werden. Dieses ändert auch die Ausführung des BGH nicht, wenn er meint, der Angeklagte habe durch seine Fahrt zur Brandstelle "dafür Sorge getragen, daß es nicht dem Zufall überlassen blieb, ob das Feuer alsbald entdeckt und bekämpft würde". Wie Bloy zutreffend ausführt, wäre ein Rücktritt bei Verwendung der strengen Voraussetzungen von BGHSt 31, 46 nämlich zu verneinen gewesen.217 Der Angeklagte hat nicht die ihm bestmögliche Verhinderungsmaßnahme ergriffen. Er hat Frau M lediglich ausgerichtet, daß sie nach Hause kommen möchte. Daher konnte der Angeklagte nicht mit Sicherheit wissen, daß Frau M tatsächlich nach Hause kommen, geschweige denn, in welchem Tempo dies geschehen würde. Auch die Anwesenheit an der Brandstelle führt zu keiner anderen Bewertung, da diese sich nicht im Verhinderungserfolg niedergeschlagen hat - also im Rahmen des § 24 I S. 1 2. Alt. keine Berücksichtigung finden darf. Innerhalb des § 24 I S. 2 ist die bloße Anwesenheit am Brandort nicht als ernsthaftes Bemühen zu qualifizieren und deshalb auch nach diesem Gesichtspunkt unbeachtlich. Es kann somit festgehalten werden, daß diese Entscheidung trotz ihres Verweises auf BGHSt 31, 46 einen klaren Bruch mit diesem Urteil bedeutet und durch die alleinige Fixierung auf das Kausalitätserfordernis eine Rückkehr zur bis dahin gängigen Rechtsprechung darstellt. 5. BGHSt 33, 295 (sog. Gebrauchtwagenhänd.lerfaU)

Auch die Entscheidung vom 22.8.1985 stellt auf reine Kausalitätserfordernisse ab. 218 Hier schoß der Angeklagte auf einen Gebrauchtwagenhändler, um ihn dafür zu "bestrafen", daß dieser ihn "um sein Geld bringen wollte". Das Projektil durchschlug die linke Hand, die das Opfer zum Schutz zwischen Schläfe und Mündung gehalten hatte, drang durch die Weichteile oberhalb des rechten Augapfels ein und unterhalb des rechten Augapfels durch die Weichteile wieder aus. Ein Eintritt in die Schädelhöhle erfolgte nicht. Der Angeklagte erkannte, daß er das Opfer entgegen seinen Erwartungen nicht 21s 216 217 21s 4*

BGH, NJW 1985, 813 (814). BGH, NJW 1985, 813 (814). Vgl. die eingehenden Ausführungen bei: Bloy, JuS 1987, 528 (529 f.). BGHSt 33, 295 ff.

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D. Die Vollendungsverhinderung i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt.

getötet hatte. Da er aber von vornherein nur einen Schuß abgeben wollte, ließ er von weiteren Tötungshandlungen ab. Nach Verlassen der Bürobaracke traf der Angeklagte auf zwei Angestellte des Opfers, die den Schuß gehört hatten und auf dem Weg zum Tatort waren. Der Angeklagte teilte den Angestellten mit: "Sie sollten nach ihrem Chef sehen, diesem sei etwas passiert". Die Angestellten riefen einen Krankenwagen. Der Gebrauchtwagenhändler wurde gerettet, verlor aber sein rechtes Auge. Der BGH hat hier strafbefreienden Rücktritt gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. verneint, weil keine Kausalität zwischen der Aufforderung des Angeklagten und der Erfolgsverhinderung bestand, da die Angestellten ohnehin auf dem Weg zum Tatort waren.Z 19 An der Richtigkeit dieser Feststellung bestehen keine Zweifel. Die eigentliche Problematik des Falles lag ohnehin nicht in der Frage nach einem ausreichenden Rücktrittsbemühen, sondern in der Abgrenzung zwischen unbeendetem und beendetem Versuch. Der BGH hat einen beendeten Versuch angenommen, was für diese Arbeit als zutreffend vorausgesetzt werden soll. Nachdem Kausalität verneint worden ist, hat der BGH zurecht auch einen Rücktritt gemäß § 24 I S. 2 verneint, da ein ernsthaftes Bemühen fehlte. 220 Von Interesse ist jedoch die Einordnung der Entscheidung. Jäger will in ihr sowohl einen Verweis auf das reine Kausalitätserfordernis als auch auf die gesteigerten Rücktrittsvoraussetzungen von BGHSt 31, 46 erblicken.221 Dem kann bezüglich eines Verweises auf die strengen Rücktrittsvoraussetzungen von BGHSt 31, 46 nicht gefolgt werden. Jäger sieht diesen Verweis in der Formulierung, daß der Zurücktretende "die aus seiner Sicht ausreichenden Verhinderungsmöglichkeiten" ergreifen soll.Z22 Mit dieser Formulierung wird im Sinne von BGHSt 31, 46 aber nicht gesagt, daß der Zurücktretende die beste der ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ergreifen soll, sondern lediglich eine aus seiner Sicht ausreichende. Letztlich wird also nur gefordert, daß der Täter eine Erfolgsverhinderung für möglich hält, also vorsätzlich bezüglich einer solchen handelt. Die fehlende Nähe zu BGHSt 31, 46 ergibt sich auch daraus, daß in BGHSt 33, 195 ausdrücklich gesagt wird, daß die Ernsthaftigkeit der Rücktrittsbemühungen nur für § 24 I S. 2 und nicht für § 24 I S. 1 2. Alt. eine Rolle spielen.Z23 Wie schon besprochen, will BGHSt 31, 46 die Ernsthaftigkeit der Rücktrittsbemühungen auch im Rahmen von § 24 I S. 1 2. Alt zumindest dann berücksichtigen, wenn vom Täter eingeschaltete Dritte den 219 22o 221 222 223

BGHSt 33, 295 (301). BGHSt 33, 295 (301). Jäger, Gefahrdungsumkehr, S. 35. Jäger, Gefahrdungsumkehr, S. 35. BGHSt 33, 295 (301).

I. Stand der Rechtsprechung

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Erfolg verhindern. Ein solcher Fall lag sowohl bei BGHSt 31, 46, als auch bei BGHSt 33, 195 vor. In beiden Fällen war letztes Glied der Rettungskette der Arzt und vorgeschaltet ein Passant bzw. die Angestellten. Dennoch erwähnt BGHSt 33, 195 die Ernsthaftigkeit des Rücktrittsbemühens nicht im Rahmen des § 24 I S. 1 2. Alt, sondern erst bei § 24 I S. 2. Es kann somit festgehalten werden, daß BGHSt 33, 195 eindeutig die "alte" Rechtsprechung zu § 24 fortsetzt, die lediglich Kausalität fordert.Z 24 6. BGH, NJW 1986, 1001 (sog. Telefonfall)

Allein auf das Kausalitätserfordernis stellt auch das Urteil vom 5.12. 1985 ab.Z25 Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte hatte seinem Vater ein zehn Zentimeter langes Küchenmesser in die linke Brusthälfte gestoßen. Dem Angeklagten war bewußt, daß die Verletzung tödlich sein konnte. Auf Bitten des Vaters blätterte der Sohn im Telefonbuch nach der Notrufnummer, konnte diese aber nicht finden und reichte das Telefon seinem Vater, der dann die 110 wählte. Das Leben des Vaters wurde gerettet. Bei der Frage, ob ein strafbefreiender Rücktritt i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt. vorliegt, hat der BGH ausschließlich auf die Ursächlichkeit des Reichens des Telefons für die Erfolgsahwendung abgestellt und daher Rücktritt bejaht. Es wird dabei auf BGH STV 1981, 396 verwiesen und bemerkt, daß dem Angeklagten nicht entgegenzuhalten sei, "daß er noch andere Rettungsmaßnahmen hätte ergreifen können".Z26 Ferner wird genau wie in BGHSt 33, 295 § 24 I S. 1 2. Alt. klar von § 24 I S. 2 abgegrenzt, indem ein ernsthaftes Bemühen nur für letzteren Fall verlangt wird - was in einem klaren Gegensatz zu BGHSt 31, 46 mit seinen strengen Rücktrittsvoraussetzungen steht.227 Auch dieses Urteil ist somit in die Reihe der Urteile einzugliedern, die lediglich Kausalität verlangen. 7. BGH, NStZ 1989, 525 (sog. E-605-Fall)

Ein vollkommen neuer Gesichtspunkt wurde in dem Urteil vom 1.2.1989 entscheidungserheblich. 228 Weder bloße Kausalität noch die verschärften Anforderungen von BHGSt 31, 46 waren für den Urteilsspruch ausschlaggebend, sondern ein fehlender, durchgängiger Rücktrittswille.Z29 224 22s

226 227 22s

Vgl. Lackner/Kühl, § 24 Rdn. 19a. BGH, NJW 1986, 1001 f. BGH, NJW 1986, 1001 (1002). Hier auch: Jäger, Geflihrdungsumkehr, S. 37. BGH, NStZ 1989, 525.

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D. Die Vollendungsverhinderung i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt.

Die Angeklagte hatte ihrem Mann eine Dosis des Giftes E-605 beigebracht, die ohne alsbaldige ärztliche Hilfe zum Tode geführt hätte. Auf energische Aufforderung ihres Ehemannes hin rief die Angeklagte den Arbeiter-Samariter-Bund an und bat um Entsendung eines Krankenwagens, da es ihrem Ehemann schlecht gehe und er in der Küche "herumtaumele". Nach Ankunft des Notarztes verhielt sich die Angeklagte nicht kooperativ, sondern war bemüht ihre Tat durch falsche Angaben zu verschleiern. Vor allem verschwieg sie die Vergiftung ihres Ehemannes, obwohl sie annahm, daß diese Information zu seiner Rettung unentbehrlich war. Sie erklärte vielmehr, er habe Kaffee getrunken und ein blaues Medikament eingenommen. Trotz fehlender Aufklärung durch die Ehefrau gelang dem Notarzt die Rettung des Vergiftungsopfers. Der BGH hat einen strafbefreienden Rücktritt gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. verneint, da die Angeklagte zwar im Zeitpunkt des Telefonates nicht aber während der Anwesenheit des Notarztes einen Rücktrittswillen gehabt habe. 230 Der Rückgriff auf einen fehlenden Rücktrittswillen überrascht auf den ersten Blick. Denn die Verneinung eines strafbefreienden Rücktritts wäre dem BGH nach den strengen Voraussetzungen von BGHSt 31, 46 problemlos möglich gewesen. Die Frau hatte ja bei weitem nicht das getan, was ihr an Rücktrittsmöglichkeiten zur Verfügung stand. Nach BGHSt 31, 46 wäre ein Rücktritt schon daran gescheitert, daß die Frau nicht die Vergiftung des Mannes angab, als sie den Arbeiter-Samariter-Bund anrief. Der Rückgriff auf einen fehlenden Rücktrittswillen scheint daher dafür zu sprechen, daß der BGH die Verneinung des Rücktrittsprivileges nicht durch objektiv gesteigerte Verhaltensanforderungen verneinen wollte. Andererseits scheint dem BGH die Annahme eines Rücktritts aber unangemessen gewesen zu sein, weshalb nach einem "neuen" Kriterium gesucht wurde, um Straffreiheit verneinen zu können. Es wird deutlich, daß der BGH auch in dieser Entscheidung seiner Rechtsprechung treu bleibt, die grundsätzlich Mitursächlichkeit zur Annahme eines Rücktritts ausreichen läßt. Dafür sprechen auch die in dieser Entscheidung gebrauchten Formulierungen. So führt der BGH unter Verweis auf zahlreiche vorangegangene Entscheidungen aus: "Wegen Rücktritts wird nicht bestraft, wer freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder die Vollendung verhindert. Die Tat verhindert, wer bis zu dem Zeitpunkt, in dem er den Erfolg nicht mehr abzuwenden vermag, eine neue Kausalkette in Gang setzt, die für die Nichtvollendung mitursächlich wird". 231 229 23o 231

Ablehnende Besprechung bei: Rudolphi, NStZ 1989, 508 ff. BGH, NStZ 1989, 525. BGH, NStZ 1989, 525.

I. Stand der Rechtsprechung

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Neu ist allerdings, daß ein durchgängiger Rücktrittswille verlangt wird. Denn im Zeitpunkt der eigentlichen Rücktrittshandlung, dem Telefonat der Ehefrau, hat der BGH Rücktrittswillen der Angeklagten noch bejaht. Der Rücktrittswille wurde erst aufgrund der Verschleierungsversuche gegenüber dem eingetroffenen Notarzt vemeint. 232 Der BGH greift hier zu einem Kunstgriff, um die mitursächlich gewordene Rücktrittshandlung, das Telefonat, letztendlich doch nicht zu einem Rücktritt ausreichen zu lassen. Wenn nämlich - wie von dieser Entscheidung vorausgesetzt - Mitursächlichkeit für die Annahme eines Rücktritts grundsätzlich ausreicht, so hätte schon das Telefonat zu einem strafbefreienden Rücktritt nach § 24 I S. 1 2. Alt. führen müssen. Das Telefonat war als mitursächliche Rettungshandlung von einem Rücktrittswillen getragen. Das reicht grundsätzlich aus, da der entscheidende Zeitpunkt für den "Vorsatz" die Vomahme der Handlung ist (§ 16 I S. 1: ... "bei Begehung der Tat" ... ). Aufgrund des wenig Reue zeigenden Verhaltens der Angeklagten bei Ankunft des Notarztes erschien dem BGH die Annahme eines Rücktritts aber wohl nicht angebracht, und es wurde das neue Kriterium des durchgängigen Rücktrittswillens eingeführt. Hierbei ist gegenüber dem BGH mit Rudolphi anzumerken, daß es dieses neuen Kriteriums nicht bedurft hätte, um ein gerechtes Ergebnis zu erzielen. 233 Die Verschleierungsversuche der Ehefrau hätten auch selbständig gewürdigt werden können. Dann käme aufgrund der durch den vorangegangenen Tötungsversuch begründeten Garantenstellung aus Ingerenz ein Totschlagsversuch durch Unterlassen in Betracht. Zusammenfassend kann dieses Urteil trotz Einführung eines neuen Kriteriums auf der Seite der Urteile eingeordnet werden, die Mitursächlichkeit als objektive Rücktrittsvoraussetzung für einen Rücktritt gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. für ausreichend erachten. 234 8. BGH, NJW 1990, 3219 (sog. Messerfall)

Mit der vorangegangenen Entscheidung hängt das Urteil vom 15.5.1990 eng zusammen. 235 Auch hier wird entscheidend auf das Vorliegen eines Rücktrittswillens abgestellt. Allerdings wird nicht von einem durchgängigen Rücktrittswillen gesprochen, sondern nur von einem Rücktrittswillen an sich. Der Angeklagte hatte seiner früheren Freundin mit einem Messer 17 cm tief in den Bauch gestochen und war sich bewußt, eine lebensgefährliche 232 2 33 234 235

BGH, NStZ 1989, 525. Rudolphi, NStZ 1989, 508 (509). A.A. Roxin, Hirsch-FS, 327 (331). BGH, NJW 1990, 3219.

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D. Die Vollendungsverhinderung i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt.

Verletzung herbeigeführt zu haben. Als seine ehemalige Freundin den Notarzt anrufen wollte, war der Angeklagte aus Angst vor Strafverfolgung damit nicht einverstanden. Erst als das Opfer vorschlug, anzugeben, sie habe sich die Verletzung aus Selbsttötungsabsicht beigebracht, ließ der Angeklagte die Frau gewähren. Das Opfer kroch darauf hin zum Telefon und wählte die Notrufnummer. Der Angeklagte drückte auf die Telefongabel und ließ einen erneuten Anruf erst zu, als seine frühere Freundin ihm erneut versicherte, daß sie ihn nicht belasten werde. Das Opfer gab dann auch tatsächlich im Telefonat an, sie habe sich selbst verletzt. Als wenig später der Rettungswagen erschien, wartete der Angeklagte im Hauseingang und führte die Sanitäter in die im dritten Stock gelegene Wohnung. Die Frau überlebte. Der BGH hat Rücktritt gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. verneint und ausgeführt, daß das "bloße Gewährenlassen des Opfers bei Maßnahmen der Eigenrettung keine taugliche Erfolgsverhinderung im Sinne dieser Bestimmung ist". Die einzig aktive Handlung, die als Rücktrittshandlung in Betracht kommt, war somit das Führen der Sanitäter zur Wohnung des Opfers. Hier bezweifelt der BGH schon die Kausalität und bemerkt, daß vieles dafür spreche, daß die Sanitäter den Weg in die Wohnung der Verletzten auch ohne Hilfe des Angeklagten ohne wesentliche Verzögerung gefunden hätten. 236 Zudem sei es fragwürdig, "ob der Angeklagte das Leben der Frau ernstlich retten wollte". "Zwar wäre - Ursächlichkeit des Handeins unterstellt - strafbefreiender Rücktritt nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Angeklagte zur Rettung mehr als geschehen hätte tun können, aber nicht getan hat (BGH StrVert 1981, 396) ... , erforderlich war aber jedenfalls, daß er den Erfolg tatsächlich verhindem wollte ... " 237 Das vornehmliehe Abstellen auf Kausalität und der ausdrückliche Hinweis, daß keine Bestleistungen erforderlich sind, zeigen, daß dieses Urteil in die Reihe der Urteile eingeordnet werden kann, die grundsätzlich lediglich Mitursächlichkeit verlangen. Bedenken gegen das Abstellen auf einen Rücktrittswillen ergeben sich bei dieser Entscheidung nicht aus den Gründen wie bei der vorangegangenen Entscheidung. Dort wurde ein durchgängiger Rücktrittswille verlangt, der noch über die eigentliche Rücktrittshandlung hinaus besteht. So verhält es sich im vorliegenden Fall nicht. Aufgrund des Vorverhaltens des Angeklagten bezweifelt der BGH Rücktrittswillen bei der Rücktrittshandlung selbst. Dagegen ist grundsätzlich nichts einzuwenden, da jeder Rücktritt von einem entsprechenden Willen getragen sein muß.

236 237

BGH, NJW 1990, 3219. BGH, NJW 1990, 3219.

I. Stand der Rechtsprechung

57

Bedenklich erscheint aber im vorliegenden Fall die Begründung, mit der der Rücktrittswille im Moment der Rücktrittshandlung in Frage gestellt wird. Nach Auffassung des BGH ist der Rücktrittswille beim Führen der Sanitäter in die Wohnung des Opfers aufgrund des Vorverhaltens des Angeklagten zweifelhaft. Der Angeklagte hatte den Notruf erst zugelassen, nachdem ihm das Opfer beteuert hatte, ihn nicht zu belasten. Wegen dieses Umstandes bezweifelt der BGH den Rücktrittswillen. Diese Vorgehensweise steht im Gegensatz zu dem bislang vom BGH vertretenen Grundsatz, daß "die Absicht des Angeklagten, die Tat mit Hilfe des Opfers gegenüber der Polizei zu verschleiern", weder Rettungsbemühungen an sich noch die Ernsthaftigkeit und Freiwilligkeit des Rücktritts ausschließen.Z 38 Dieser Grundsatz wird in der Entscheidung selbst genannt, wenn darauf hingewiesen wird, daß es regelmäßig unbeachtlich ist, ob der Zurücktretende seine Tat verschleiern möchte.Z39 Es bleibt somit festzuhalten, daß der BGH durch die Verneinung eines Rücktrittswillens wegen Verschleierungsabsicht seiner bisherigen Linie widerspricht. 9. BGH, StV 1997, 518 u. BGH, NStZ-RR 1997, 233

In neuester Zeit fallen zwei Entscheidungen auf. 240 In der Entscheidung vom 25.2.1997 hatte der Angeklagte aus Wut und Verärgerung über das Verhalten seiner Lebensgefährtin in deren Haus in drei Zimmern Kohleanzünder auf leicht brennbarem Material entzündet. Nachdem der Angeklagte den Brand gelegt hatte, lief er vermutlich aus Reue über das, was er getan hatte, aus der Wohnung zu einem ca. 100 Meter entfernt installierten Feuermelder, mit dem er die Sirene auslöste. Sodann lief er zur Wohnung zurück. Aufgrund der Beschaffenheit der in Brand gesetzten Gegenstände war es in der Wohnung nicht zu einem Brand mit heller Flamme, sondern nur zu Schwelbränden mit heftiger Rauchgasentwicklung gekommen. Die Feuerwehr löschte das Feuer. Ob die Feuerwehr durch die Sirene auf den Brand aufmerksam geworden ist, ist vom mit dem Fall befaßten LG nicht festgestellt worden, da dieses von einer vollendeten Brandstiftung ausgegangen ist, § 24 daher nicht für einschlägig erachtete. Der BGH bezweifelt dagegen eine Vollendung und weist darauf hin, daß bloße "Verbrennungen" zur Annahme einer Vollendung nicht ausreichen. § 24 sei daher im vorliegenden Fall aller Wahrscheinlichkeit nach anwendbar. 241 238 239 240 24 1

BGH, BGH, BGH, BGH,

NJW 1986, 1001 (1002). NJW 1990, 3219. StV 1997, 518; BGH, NStZ-RR 1997, 193. StV 1997, 518.

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D. Die Vollendungsverhinderung i.S. v. § 24 I S. 1 2. Alt.

Der BGH geht zunächst auf die Kausalität zwischen Auslösen der Sirenen und Löschen des Brandes durch die Feuerwehr ein und macht deutlich, daß er vom Vorliegen von Kausalität i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt. überzeugt ist. Selbst, wenn Kausalität zu verneinen sei, käme noch ein ernsthaftes Bemühen i. S. v. § 24 I S. 2 in Betracht. Trotz dieses Hinweises auf Kausalität und der klaren Trennung zwischen § 24 I S. 1 2. Alt. und § 24 I S. 2 ist dieses Urteil nicht der BGH-Rechtsprechung zuzuordnen, die bloße Kausalität genügen läßt, sondern als Wiederaufnahme von BGHSt 31, 46 zu sehen.242 Diese Einordnung ergibt sich nicht nur durch den ausdrücklichen Verweis243 in BGH StV 97, 518 auf BGHSt 31, 46, sondern auch durch zahlreiche Äußerungen innerhalb der Entscheidung. So führt der BGH aus, daß ein Verhalten, daß für die Nichtvollendung der Tat zumindest mitursächlich geworden ist, einen Rücktritt vom beendeten Versuch i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt. darstellen "kann", also nicht zwingend darstellen muß?44 Ferner müsse "der Täter, der sich Straffreiheit verdienen will, . . . alles tun, was in seinen Kräften steht und was, zumindest nach seiner Überzeugung, zur Erfolgsahwendung erforderlich ist". So soll unter Umständen die Alarmierung der Feuerwehr nicht ausreichen, "wenn es dem Zufall überlassen bleibt, ob die Feuerwehr rechtzeitig das Brandobjekt erreicht und die richtigen Maßnahmen einleitet"?45 Der Zurücktretende muß also regelmäßig die ihm bekannte beste Verhinderungsmöglichkeit ergreifen, will er nicht Gefahr laufen, die Straffreiheit gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. versagt zu bekommen. Damit ist dieses Urteil eindeutig BGHSt 31, 46 und seinen strengen Anforderungen zuzuordnen. Die zweite Entscheidung vom 26.3.1997 steht dagegen - zumindest der Sache nach - in der Tradition der Rechtsprechung, die bloße Kausalität genügen läßt. 246 Dies gilt trotz eines ausdrücklichen Verweises von BGH StV 1997, 519 auf BGH StV 1997, 518. Insofern können Parallelen zu BGHSt 31, 46 und BGH NJW 1985, 813 gezogen werden. BGH NJW 1985, 813 verweist ausdrücklich auf BGHSt 31, 46 mit seinen strengen Anforderungen. Der Sache nach wird aber bloße Kausalität für ausreichend erachtet. 247 Der in BGH StV 1997, 519 abgedruckten Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte hatte im Zimmer seines Hausmitbewohners L das dort befindliche Bett angezündet. Dabei war ihm bewußt, daß der Brand auch 242 243 244 245

246 247

Vgl. zu dieser Einordnung auch: Lackner/Kühl, § 24 Rdn. 19 a. BGH, StV 1997, 518 (519). BGH, StV 1997, 518. BGH, StV 1997,518 (519). BGH, NStZ-RR 1997, 233. Vgl. oben D. I. 4.

I. Stand der Rechtsprechung

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auf wesentliche Teile des Gebäudes übergreifen könnte. Mit dem Ruf "Dem L sein Zimmer brennt!" alarmierte er dann jedoch Anwesende, unter anderem auch die Pflegedienstleiterin und bewirkte dadurch, daß der Brand gelöscht wurde, bevor dieser auf wesentliche Bestandteile des Gebäudes übergreifen konnte. Der BGH hat in diesem Fall Verhinderungskausalität angenommen und ausgeführt, daß Rücktritt nur die Abwendung des Erfolges voraussetzt und "nicht noch von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht werden" kann. "Insbesondere kann, wenn schon das Unternommene zur Abwendung ausreichte, nicht gefordert werden, der Angeklagte hätte noch mehr tun müssen und können"?48 Die Annahme eines Rücktritts aufgrund bloßer Verhinderungskausalität und die aufgeführten Ausführungen des BGH zeigen, daß dieses Urteil in die Reihe der Entscheidungen einzuordnen ist, die bloße Mitursächlichkeit bei der Erfolgsverhinderung genügen lassen. 249 Daran ändert auch der ausdrückliche Hinweis auf BGH StV 1997, 518 mit seinen strengen Rücktrittsvoraussetzungen nichts. 250 Diese Rücktrittsvoraussetzungen können nach den erwähnten Ausführungen und nach der Urteilsbegründung keine Rolle gespielt haben. Denn das LG hat hervorgehoben, daß der Angeklagte den Brand nicht gelöscht hat, obwohl er dies hätte tun können. Er sei zudem nach glaubhafter Schilderung der Zeugin F durch besondere Passivität bei den Löscharbeiten der anderen Anwesenden aufgefallen. 251 Der Angeklagte hat somit bei weitem nicht das getan, was ihm möglich war, um den Erfolg zu verhindern und wäre somit nach den strengen Voraussetzungen von BGH, StV 1997, 518 nicht zurückgetreten. 10. Zusammenfassung

Zusammenfassend kann festgestellt werden, daß der BGH bis heute keine einheitliche Linie für die zu fordernden Voraussetzungen für einen Rücktritt gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. vertritt. Auffallig ist jedoch ein Übergewicht der Urteile, die bloße Mitursächlichkeit bei der Erfolgsverhinderung ausreichen lassen. Wie gezeigt, läßt sich daraus aber nicht eine gefestigte Rechtsprechungspraxis des BGH feststellen. Die Urteile erwecken vielmehr den Anschein, daß der BGH sich möglichst viele Entscheidungswege offenhält, um im Einzelfall flexibel zu sein und nach dem jeweiligen Gerechtigkeitsempfinden des Senates urteilen zu können. BGH, NStZ-RR 1997, 233 (234). Vgl. zu dieser Einteilung auch: Lackner/Kühl, § 24 Rdn. 20; Tröndle/Fischer, § 24 Rdn. 7. 2so BGH, NStZ-RR 1997, 233 (234). 2s1 BGH, NStZ-RR 1997, 233. 248 249

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D. Die Vollendungsverhinderung i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt.

II. Auffassungen der Literatur Auch innerhalb der Literatur besteht keine Einigkeit über die Anforderungen, die an die Erfolgsverhinderung i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt. zu stellen sind. 1. Erfolgsorientierte Ansätze

Früher ganz herrschend war die Auffassung252, die bloße Kausalität für die Annahme einer Erfolgsverhinderung i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt. genügen ließ. Dieser Ansicht wird auch heute noch mit einigen Variationen überwiegend gefolgt. 253 Unstreitig ist, daß die für die Erfolgsverhinderung kausale Handlung auf subjektiver Ebene von einem entsprechenden Willen getragen sein muß. 254 Eine bloß versehentliche Erfolgsverhinderung reicht zur Annahme eines Rücktritts nicht aus. 255 Darüber hinaus fordern eine Vielzahl von Anhängern dieser Ansicht, neben der Verhinderungskausalität, eine objektive Zurechenbarkeit des Verhinderungserfolges. Wann objektive Zurechenbarkeit gegeben ist, wird dabei nicht einheitlich beurteilt. a) Die traditionelle Auffassung Zunächst sind die Autoren zu nennen, die dem Kriterium der "objektiven Zurechenbarkeit" für die Frage der Erfolgsverhinderung keine Bedeutung zumessen. 256 Vor BGHSt 31, 46 war diese Ansicht die einzig vertretene innerhalb der Auffassung, die grundsätzlich Verhinderungskausalität ausreichen läßt. 257 Seit BGHSt 31, 46 mehren sich aber die Stimmen, die über die bloße (Mit-)Verursachung hinaus fordern, daß der Rücktrittserfolg "objektiv zurechenbar" ist. Bezeichnung nach: Bloy, JuS 1987, 528 (529). Bloy JR 1989, 69 (70); Grünwald, Welzel-FS, 701 (715); Hassemer, JuS 1989, 936 (937); Chr. Jäger, Gefährdungsumkehr, S. 94; Jescheck/Weigend, § 51 IV 2 u Fn. 41; Köhler, AT, S. 475 u. 476; Kühl, AT,§ 16, Rdn. 67; Lackner/Kühl, § 24 Rdn. 19a u. b; Lenckner, Gallas-FS, 281 (296 ff.); Maurach/Gössel/Zipf, AT, Bd. 2, § 41 IV Rdn. 88, Otto, GK, AT, § 19 Rdn. 46; Puppe, NStZ 1984, 488 ff.; Rudolphi in SK, § 24 Rdn. 27 f.; ders., NStZ 1989, 508 ff.; Sch/Sch/Eser, § 24 Rdn. 59; Tröndle/Fischer, § 24 Rdn. 7; Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, S. 139 u. 168 de lege lata, nicht jedoch de lege ferenda: siehe S. 113; Wessels/Beulke, AT, Rdn. 644. 254 Jescheck/Weigend, § 51 IV l. 255 Vgl. Kühl,§ 16 Rdn. 65 u. 66 m.w.N. ("Verhinderungsvorsatz"). 256 Jescheck/Weigend, § 51 IV 1; Köhler, AT, S. 475 u. 476; Maurach/Gössel/ Zipf, AT, Bd. 2, § 41 Rdn. 88; Puppe, NStZ 1984, 488. 257 Vgl. Puppe, NStZ 1984, 488 (488). 252 253

II. Auffassungen der Literatur

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b) Die Auffassung von Bloy

Als erster hat Bloy das Kriterium der "objektiven Zurechenbarkeit" im Rahmen der Verhinderungskausalität eingeführt.Z58 In seinem Aufsatz von 1987 setzt er sich anband der Entscheidung BGHSt 31, 46 und der Entscheidung BGH, NJW 1985, 813 mit der erfolgsbezogenen und der verhaltensbezogenen Betrachtungsweise der Rücktrittsanforderungen von § 24 I S. 1 2. Alt. auseinander. Bloy kommt dabei zu dem Ergebnis, daß die verhaltensbezogene Betrachtungsweise insoweit abzulehnen ist, als sie optimale Rettungsbemühungen verlangt. 259 Er gesteht der verhaltensbezogenen Betrachtungsweise aber zu, von dem zutreffenden Gedanken motiviert zu sein, daß Straffreiheit nur bei zurechenbarer Verhinderungskausalität eintreten darf. 260 Wann Zurechenbarkeit gegeben ist, will Bloy für den Fall einer eigenhändigen Verhinderungskausalität nach den allgemeinen Zurechnungskriterien bestimmen. 261 Für den Fall, daß Dritte an der Erfolgsverhinderung beteiligt sind, bildet Bloy Fallgruppen und macht sich dabei die zur Bestimmung von Täterschaft und Teilnahme entwickelten Grundsätze zu eigen262 : Ist der Zurücktretende mittelbarer Täter oder Mittäter, so liegt eine Zurechenbarkeit unproblematisch vor. Gleiches gilt, wenn der Dritte nur Gehilfe des Zurücktretenden ist. Eine genauere Unterscheidung führt Bloy für den Fall durch, daß der Zurücktretende als Anstifter auftritt. Er nennt zunächst die "Einschaltung von Rettungsexperten". Hier soll Zurechenbarkeit grundsätzlich vorliegen. Auch für die "offene Einschaltung von sonstigen Dritten" bejaht Bloy die Anwendbarkeit von § 24 I S. 1 2. Alt., solange eine "anstiftungsähnliche Situation" und damit Zurechenbarkeit vorliege. Unter der "offenen Einschaltung von sonstigen Dritten" versteht er den Fall, daß der Zurücktretende Personen gegenübertritt, die keine besondere Rettungsausbildung genossen haben, und sie zur Rettung animiert. Als letzten Unterfall der Anstiftung nennt Bloy "die verdeckte Einschaltung von Dritten". Damit ist der Fall gemeint, daß der Zurücktretende nicht dem Dritten offen gegenübertritt, sondern eine Situation einrichtet, die zum Eingreifen herausfordert. Auch bei diesem Unterfall hält er die Bejahung von Zurechenbarkeit für möglich, sofern die erfolgte Rettung noch als Leistung des Rücktrittskandidaten angesehen werden kann. Das ist solange der Fall, als die Leistung noch im Hinblick auf die Verwirklichung des Erfolges als zweckhaft gesetzt angese258 259 260 261 262

Bloy, Bloy, Bloy, Bloy, Bloy,

JuS 1987, 528. JuS 1987, 528 (533). a. a. 0. a. a. 0., S. 533 u. S. 534. a. a. 0.

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D. Die Vollendungsverhinderung i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt.

hen werden kann. 263 Unter diesen Unterfall subsumiert Bloy auch den Fall BGHSt 31, 46, in dem der Täter die Frau 95 Meter von einem Nebeneingang des Krankenhauses abgesetzt hatte, und die bewußtlos gewordene Frau dann die letzten Meter bis zur Notaufnahme von einem Passanten gebracht worden war. Da die Hilfe von Passanten durch das Absetzen herausgefordert wurde, will er in diesem Fall Zurechenbarkeit bejahen. Als letzte selbstständige Gruppe nennt Bloy den Fall, in dem der "Versuchstäter ... Gehilfe des Dritten" ist.Z 64 Hier soll Zurechenbarkeit zu verneinen sein. Begründet wird dies damit, daß der Rücktrittskandidat keinen Entschluß in dem Dritten zur Rettung geweckt hat, da der Dritte schon zur Rettung entschlossen gewesen ist, der Rücktrittskandidat also nicht als "Initiator des Rücktrittsgeschehens" erscheint. Eine solche qualifizierte Mitwirkung an der Rettung sei aber für die Gewährung von Straffreiheit regelmäßig notwendig, "weil der Gesinnungswandel des rücktrittswilligen Täters erst dann seine Bewährungsprobe bestanden hat, wenn die Entstehung der geistigen Seite der Rettungstat als sein Verdienst erscheint".Z65 Die Auffassung von Bloy erfreut sich in jüngerer Zeit regen Zuspruchs und kann wohl als die am weitesten verbreitete Variante innerhalb der erfolgsbezogenen Ansichten angesehen werden. 266 c) Die Auffassung von Chr. Jäger Jäger stellt ebenfalls auf das Kriterium der objektiven Zurechnung ab. Für den Fall, daß sich der Täter Dritter zur Rettung des Opfers bedient, fordert er eine "täterschaftliche Risikominderung". Bloße Teilnahme, sei es Beihilfe oder Anstiftung, will Jäger nicht genügen lassen.Z67 Er fordert als Zurechnungsvoraussetzung damit mehr als Bloy, der auch eine Anstiftung genügen lassen will und lediglich Beihilfe als ungenügend ansieht. Sofern Jäger davon spricht, daß eine "Risikominderung" für einen Rücktritt ausreicht, ist darin kein grundlegender Unterschied zu den Ansichten zu sehen, die Verhinderungskausalität ausreichen lassen. Jäger gelangt zu dieser Aussage über das von ihm vertretene Prinzip der zurechenbaren Gefährdungsumkehr. 268 Danach soll es für einen Rücktritt ausreichend sein, daß "in 263 Bloy, JuS 1987, 528 (535) m.H. in Fn. 64 auf: Honig, Frank-FS, 1930, Bd. I, 174 (184). 264 Bloy, a. a. 0. 265 Bloy, a. a. 0. 266 Kühl, AT, § 16 Rdn. 73; Lackner/Kühl, § 24 Rdn. 19b; Otto, GK, AT, § 19 Rdn. 46; Rudolphi in SK, § 24 Rdn. 27c; ders., NStZ 1989, 508 (511); Wessels/ Beulke, AT, Rdn. 644. 267 Jäger, Gefährdungsurnkehr, S. 96. 268 Jäger, Gefährdungsurnkehr, S. 62 ff.

li. Auffassungen der Literatur

63

Umkehr zur Risikoerhöhung eine Risikominderung durch den Täter" stattfindet. 269 Der Täter muß also das Risiko nicht gänzlich ausräumen, sondern nur verringern. Im Ergebnis bedeutet dies, daß der Täter nicht optimale Rettungsbemühungen entfalten muß, also ein Verhinderungsbeitrag ausreicht, der bis in die Erfolgsverhinderung hineinwirkt. 270 In diesem Punkt unterscheidet sich Jäger daher nicht von den anderen erfolgsorientierten Ansichten, die grundsätzlich Verhinderungskausalität ausreichen lassen. Er gelangt lediglich von einem etwas anderem Ausgangspunkt - seinem Prinzip der zurechenbaren Gefahrdungsumkehr - zu dem gleichen Ergebnis. Praktische Unterschiede bestehen nicht. So will auch Jäger in dem Fall BGH NStZ 1989, 509, in dem die Ehefrau ihrem Ehemann eine tödliche Dosis E-605 verabreichte, strafbefreienden Rücktritt annehmen, obwohl die Angeklagte nicht optimale Verhinderungsbemühungen ergriffen hat, da sie lediglich von einem Unwohlsein ihres Mannes und nicht von einer lebensgefahrliehen Vergiftung in ihrem Rettungsruf an den Arbeiter-Samariter-Bund sprach. 271 Nach Jäger reicht es aus, daß die Angeklagte durch Herbeirufen des Rettungswagens "in steuernder Weise das Risiko für das Opfer gemindert hat, und sich diese Risikominderung auch im daraufhin eingetretenen Rettungerfolg realisiert hat".272 Es ist mit anderen Worten, also ausreichend, daß die Ehefrau die Rettung initiiert hat, und ihr Rettungsbeitrag für die Erfolgsverhinderung zumindest mitursächlich geworden ist. Unterschiede bestehen aber aufgrund der strengeren Anforderungen, die

Jäger an die objektive Zurechenbarkeit des Verhinderungserfolges stellt.

Wie ausgeführt, verlangt er eine täterschaftliehe Erfolgsverhinderung. Im Fall BGHSt 31, 46 verneint er entgegen Blo/73 objektive Zurechenbarkeit, weil der Angeklagte die von ihm lebensgefahrlieh verletzte Frau nicht zum Krankenhaus gebracht, sondern 95 Meter davon entfernt abgesetzt hat. 274 Jäger führt dazu aus, daß derjenige, der das Opfer in die Nähe des Krankenhauses bringt, damit es dort von Passanten aufgefunden und ärztlicher Behandlung zugeführt werde, keinen ausreichenden Verhinderungsbeitrag leistet, da er nicht das "Ob" und das "Wie" der Rettung bestimmt, sondern die Rettung und ihre konkrete Gestalt vom Willen Dritter abhängig macht. 275 Dagegen will Bloy in diesem Fall objektive Zurechenbarkeit bejahen, da das erfolgte Verbringen der Frau durch einen Dritten und die ärzt269

270 27t 272 27 3

274 275

Jäger, a. a. 0., S. 95. Vgl. Jäger, a.a.O., S. 94. Vgl. Rudolphi, NStZ 1989, 508 ff. Jäger, a.a.O., S. 95. Bloy, JuS 1987, 528 (535). Chr. Jäger, Gefährdungsumkehr, S. 97. Chr. Jäger, a. a. 0.

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D. Die Vollendungsverhinderung i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt.

liehe Behandlung nicht Produkte des Zufalls gewesen sind, sondern voraussehbar waren und somit als Leistung des Täters anzuerkennen sind. 276 Auch für den Fall BGH NJW 1985, 813 f. verneint Jäger objektive Zurechenbarkeit, da der Täter nicht das "Ob" und das "Wie" der Rettung beeinflußt hat. Nach seiner Auffassung genügte dazu nicht der Anruf in der Wirtschaft mit der Aufforderung an die Mutter, nach Hause zu kommen. Der Täter hätte die Feuerwehr selbst alarmieren müssen, um die Rettung täterschaftlieh zu veranlassen. 277 Für den Fall von BGH NJW 1986, 1001 f., in dem der Sohn dem Vater das Telefonbuch reichte, woraus dieser dann die Nummer des Rettungsdienstes entnahm und das rettende Telefonat führte, stellt Jäger darauf ab, ob der Vater das Telefonbuch auch aus eigener Kraft hätte erreichen können oder nicht. Nur in letzterem Falle soll eine täterschaftliehe Rettung des Vaters gegeben sein?78 Dabei betont er, daß er nicht die Kausalität verneinen will, für den Fall, daß der Vater auch aus eigener Kraft das Telefonbuch hätte erreichen können. Er geht damit auf Distanz zu dem BGH-Urteil, das derartige Überlegungen angestellt hat. Jäger berücksichtigt also nicht Reserveursachen im Rahmen der Kausalität, sondern im Rahmen der Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme nach der Erheblichkeit des Telefonbuchreichens?79 Zusammenfassend kann festgehalten werden, daß die Auffassung von Jäger aufgrund des eigenen Ansatzes der zurechenbaren Gefährdungsumkehr keine Unterschiede zu den erfolgsorientierten Ansichten aufweist. Unterschiede ergeben sich jedoch aufgrund der unterschiedlichen Anforderungen für die Bejahung von objektiver Zurechenbarkeit. 2. Verhaltensorientierte Ansätze280

Seit BGHSt 31, 46 mehren sich im Schrifttum die Auffassungen, die mehr als bloße Mitursächlichkeit für die Erfolgsverhinderung verlangen. 281 Gefordert wird ein ernsthaftes Bemühen auch im Rahmen des § 24 I S. 1. Die Anforderungen an ein ernsthaftes Bemühen, bei ursächlicher Erfolgsverhinderung variieren dabei. Beachtung bei einigen Vertretern dieser AnBloy, JuS 1987, 528 (535). Chr. Jäger, a. a. 0. 278 Chr. Jäger, a. a. 0. 279 Chr. Jäger, Gefährdungsumk:ehr, S. 97 u. 98. 280 Bezeichnung nach Bloy: Bloy, JuS 1987, 528 (529). 281 Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 27 Rdn. 28; Blei, AT, § 69 III 2a; Herzberg, NJW 1989, 862; Jakobs, ZStW 104 (1992), 83; ders. AT, 26119a; Römer, MDR 1989, 946 (948); Schmidhäuser, AT, 11191 u. 92; damals auch noch: Roxin JR 1986, 424 (427), vgl. jetzt aber a. A.: Roxin Hirsch-FS, 327. 276 277

II. Auffassungen der Literatur

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sieht findet auch das Zurechnungsmodell Bloys, das mit einigen unterschiedlichen Akzentuierungen Anwendung findet. a) Die Auffassung von Jakobs Jakobs vertritt wohl den strengsten Ansatz unter den verhaltensorientierten Ansichten. Sein Ansatz wird geprägt durch die Unterscheidung zwischen "Tatänderung und Nachtatverhalten".Z 82 "Entscheidendes Element beider Varianten ist der Einflußverlust des Täters" auf das von ihm in Gang gesetzte Geschehen. 283 Kann der Täter "jetzt und zukünftig" auf das Geschehen Einfluß nehmen, dann ist eine Tatänderung möglich. Ist dagegen keine Einflußnahme auf das Geschehen mehr möglich, liegt also eine "definitive, ... in sich abgeschlossene Mitteilung" vor, dann soll eine etwaige Äußerung eines Gesinnungswandels lediglich unbeachtliches Nachtatverhalten sein. Jakobs begründet dies damit, daß sich nur die Gegenwart nicht aber die Vergangenheit verändern läßt. 284

Ausgehend von diesem Ansatz, beschäftigt er sich mit den Rücktrittsvoraussetzungen im Sinne von § 24 I S. 1 2. Alt. Um zu verhindern, daß eine definitive, in sich abgeschlossene Mitteilung über das Täterverhalten vorliegt, müsse der Täter optimale Verhinderungsbemühungen anstrengen. 285 Lasse der Täter ein Restrisiko bestehen, liege hinsichtlich dieses Restrisikos ein fehlgeschlagener Unterlassungsversuch vor. Das gelte selbst dann, wenn der Erfolg aufgrund des vom Täter aufgehobenen Risikos nicht eingetreten ist. 286 Ein nicht optimales Verhinderungsbemühen sei daher regelmäßig ein für den Rücktritt unbeachtliches Nachtatverhalten.Z87 Jakobs begründet dieses Ergebnis mit der Überlegung, daß nach herrschender Ansicht Vollendung anzunehmen ist, wenn der Täter ein Restrisiko bewußt bestehen läßt - also zumindest mit dolus eventualis handelt - und der Erfolg eintritt. Konsequenterweise müßte daher bei Nichteintritt des Erfolges Versuch angenommen werden. 288 Auch der Wortlaut des § 24 I S. 1 stehe der Annahme eines Versuches trotz mitursächlicher Erfolgsverhinderung nicht entgegen, da die Vorschrift nur anordne, daß der Täter für diejenige Vollendung nicht haftet, die er verhindert, "aber daß der Täter auch straffrei bleiben müsse, wenn er ein Restrisiko unbeeinflußt läßt, 282 283 284 285 286 287 288

5 Boß

Jakobs, Jakobs, Jakobs, Jakobs, Jakobs, Jakobs, Jakobs,

ZStW 104 (1992), 83 (88). ZStW 104 (1992), 83 (86). ZStW 104 (1992), 83 (88). a. a. 0., S. 89 ff. AT, 26!19a. a. a. 0. a. a. 0.

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D. Die Vollendungsverhinderung i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt.

also dessen Vollendung nicht hindert," ergebe sich daraus nicht. 289 Zusammengefaßt bedeute dies, daß der Täter nur solange zurücktreten kann, als er "den Verlauf zur Tatbestandsverwirklichung noch plangemäß und sicher revertieren kann". 290 Der Täter tritt zurück, "wenn er diese Revisionsmöglichkeit voll gebraucht oder dazu ansetzt". 291 Ein bloßes Ansetzen reicht nach Jakobs dann aus, wenn der Erfolg ohne Zutun des Täters ausbleibt, weil sich das Opfer z. B. selbst aus dem Fluß ziehen kann, der Täter aber auch hierzu bereit gewesen wäre und durch Ausziehen seiner Sachen zur Rettungsaktion schon unmittelbar angesetzt hat. 292 b) Die Auffassung von Herzberg Herzberg will das Erfordernis des "ernsthaften Bemühens" i.S. v. § 24 I S. 2 auch auf § 24 I S. 1 2. Alt. ausdehnen?93 Nach seiner Auffassung ist ein "ernsthaftes Bemühen auch für § 24 I S. I 2. Alt. zu fordern, weil es ansonsten zu einem ungesunden Verhältnis zwischen den beiden Modalitäten kommen würde. Herzberg spricht von einer "paradoxen Lage" in der sich die Beteiligten befinden würden und versucht diese anband eines Beispielsfalles zu verdeutlichen:

"M gibt seiner Frau F mit Mordabsicht Gift ein. Als ihr übel wird, rät er zur Fahrt ins Krankenhaus und drückt ihr die Autoschlüssel in die Hand. M hofft dabei auf Rettung, fürchtet aber, daß F die Fahrt aus eigener Kraft nicht mehr schafft und jede Hilfe zu spät kommt." Trotz der Befürchtungen des M wird F gerettet.294 Nach Herzberg besteht in diesem Fall die paradoxe Situation, daß sich der Angeklagte wünschen müßte, sein Tötungsversuch habe lebensgefahrliehe Wirkung bei seinem Opfer gezeitigt. Dann wäre nämlich nach herrschender Ansicht § 24 I S. 1 2. Alt. anwendbar, und Mitursächlichkeit würde für einen Rücktritt ausreichen. Bei nicht lebensgefährlicher Verletzung ist das Rettungsbemühen des M dagegen nicht kausal für den Lebenserhalt seines Opfers geworden. Erforderlich für einen Rücktritt von einem Totschlagsversuch wäre daher ein "ernsthaftes Bemühen" i. S. v. § 24 I S. 2, welches im vorliegenden Fall sicher zu verneinen gewesen wäre.295 Jakobs, a.a.O. Jakobs, ZStW 104 (1992), 83 (93). 291 Jakobs, a. a. 0. 292 Jakobs, a.a.O., 83 (91). 293 Herzberg, NJW 1989, 862 ff.; vgl. auch: Herzberg, NStZ 1989, 49 ff.; ders., NStZ 1990, 172 ff.; ders., NJW 1991, 1633 ff. 294 Herzberg, NJW 1989, 862 (863). 295 Herzberg, NJW, 1989, 862 (863); siehe auch: Römer, Fragen des "Ernsthaften Bemühens" bei Rücktritt und tätiger Reue, S. 20 f.; ders., MDR 1989, 945 (945). 289 290

II. Auffassungen der Literatur

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Herzberg führt noch ein weiteres Argument für die Ausdehnung des Erfordernisses des "ernsthaften Bemühens" auf § 24 I S. 1 2. Alt. an. Dabei geht er zunächst auf ein Gegenargument von Puppe ein, die die größere Strenge von § 24 I S. 2 dadurch zu erklären versucht, daß dem Täter nicht das "Verdienst" zukomme, "ein schlimmeres Ende verhindert zu haben"? 96 Herzberg setzt diesen Einwand zunächst als richtig voraus und leitet daraus ab, daß Rücktritt immer dann angenommen werden muß, wenn der Täter die weitere Tatausführung aufgibt, und der Erfolg nicht eintritt. Denn dann komme dem Täter der Verdienst zu, durch die Aufgabe der weiteren Tatausführung den Erfolgseintritt verhindert zu haben. Tatsächlich würde dieser Verdienst des Täters aber nur beim unbeendeten und nicht beim beendeten Versuch anerkannt, da bei letzterem für einen Rücktritt kein bloßes Aufgeben ausreicht, sondern eine aktive Erfolgsverhinderung erforderlich sei. 297 Herzberg sieht darin nicht eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von beendetem und unbeendetem Versuch. Vielmehr werde anband dieser Ungleichbehandlung deutlich, worum es in Wahrheit gehe. Dabei solle man sich nicht an dem "unnützen dogmatischen Überbau" von unbeendetem und beendetem Versuch aufhalten. 298 Entscheidend sei, daß bloßes Aufhören beim beendeten Versuch deshalb nicht ausreiche, "weil wir bei dem Risikobild, das sich der Täter gemacht hat, glauben, von ihm ein übriges fordern zu müssen".299 Obwohl also vom Wortlaut des § 24 I S. 1 ein Aufgeben zu bejahen wäre, wird dieses verneint. Zur Verneinung bedient man sich der nach Herzberg überflüssigen Unterscheidung zwischen unbeendetem und beendetem Versuch. In Wahrheit werde aber vom Täter dann mehr gefordert als die bloße Erfolgsverhinderung durch Aufgeben, wenn schon durch den Erstakt die ernsthafte Möglichkeit einer Rechtsgutsverletzung besteht, also ein beendeter Versuch vorliegt?00 Nach Herzberg wird durch die im Vergleich zum ersten Fall restriktive Handhabung des zweiten Falles versucht, diesen dem dritten Fall von § 24 I anzugleichen. Im Ergebnis würde daher schon jetzt auch für § 24 I S. 1 2. Alt. ein ernsthaftes Bemühen verlangt. 301

Für die Frage, wie ein "ernsthaftes Bemühen" im Rahmen des § 24 I S. 1 2. Alt. zu definieren ist, stellt er zunächst auf das von Blo/02 im Rahmen des Rücktritts eingeführte Kriterium der "objektiven Zurechenbarkeit" ab? 03 Herzberg begreift das Erfordernis des "ernsthaften Bemühens" als 296 297

298 299 300 301

302

5*

Puppe, NStZ 1984, 488 (490 Fn. 17). Herzberg, NJW 1989, 862 (863 u. 864). Herzberg, a. a. 0., S. 864: "begriffsjuristische Verkleidung". Herzberg, a. a. 0. Herzberg, NJW 1989, 862 (864) m.H. auf: Roxin JR 1986, 423 (426). Herzberg, a. a. 0. Bloy, JuS 1987, 528 (534 f .).

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D. Die Vollendungsverhinderung i.S. v. § 24 I S. 1 2. Alt.

"besondere Ausprägung des Tatherrschaftsgedankens"?04 Anders als Bloy lehnt er daher Zurechenbarkeit bei Teilnahme ab?05 Bloy hingegen läßt es genügen, daß der Zurücktretende in einem Dritten den Verhinderungswillen hervorruft, ihn also anstiftet. 306 Das Hervorrufen des Verhinderungswillens ist nach Herzberg keine Zurechnungsvoraussetzung. Entgegen Blo/07 sieht er auch für den Fall die Möglichkeit eines Rücktritts, wenn ein Dritter unabhängig vom Täter Verhinderungsmaßnahmen ergriffen hat und der Täter zu dem Dritten dazu stößt. Entscheidend ist dann, daß eine "Quasi-Mittäterschaft" zwischen Dritten und Täter besteht. 308 Auf der anderen Seite aber reicht nach Herzberg auch das Hervorrufen des Verhinderungswillens in einem Dritten selbst dann nicht aus, wenn ärztliche Hilfe veranlaßt worden ist. Der Versuchstäter müsse vielmehr "den Anstoß überschreiten und sich auch noch danach als Quasi-Mittäter beteiligen". Dafür soll im Falle des Herbeirufens von medizinischer Versorgung die Betreuung bis zum Eintreffen der Rettungskräfte ausreichen. 309 Es bleibt festzuhalten, daß Herzberg sich zur Konkretisierung des Erfordernisses des "ernsthaften Bemühens" des "Zurechnungsmodells" Bloys bedient, ihm aber nicht folgt, wenn dieser neben täterschaftlieber Beteiligung auch das Hervorrufen des Verhinderungswillens als erheblich ansieht. Nach Herzberg kommt es ausschließlich darauf an, ob eine "Quasi-Rücktrittstäterschaft"310 zu bejahen ist. Darüber hinaus definiert Herzberg das Erfordernis des "ernsthaften Bemühens" im Rahmen des § 24 I S. 1 2. Alt. dahingehend, daß der Zurücktretende die für ihn bestmöglichen Verhinderungsleistungen zu erbringen hat. 311 Zu diesem Ergebnis gelangt er zum einen, weil er die Ausdehnung des Erfordernisses "des ernsthaften Bemühens" im Sinne von § 24 I S. 2 auf § 24 I S. 1 2. Alt. befürwortet, um eine Harmonisierung zwischen dem zweiten und dem dritten Fall des ersten Absatzes zu erreichen? 12 Zum anderen gelangt er über den von ihm vertretenen Rücktrittsgrund dazu, Optimalleistungen zu verlangen. Herzberg vertritt die von ihm entwickelte Schulderfüllungstheorie, wonach durch den Versuch die Rechtspflicht des Herzberg, a. a. 0., S. 866 f. Herzberg, a.a. O., S. 867. 305 Herzberg, a. a. 0., S. 866; zustimmend insoweit: Chr. Jäger, Gefährdungsumkehr, S. 97. 306 Bloy, JuS 1987, 528 (534 f.). 307 Bloy, a. a. 0., S. 535. 308 Herzberg, a. a. 0., S. 866. 309 Herzberg, NJW 1989, 862 (866). 310 Eigene Bezeichnung in Anlehnung an Bloy und Herzberg. 311 Herzberg, a.a.O., S. 863 ff., insb. S. 869. 312 Herzberg, a. a. 0 ., S. 863 ff. 30 3

304

Il. Auffassungen der Literatur

69

Täters ausgelöst wird, alles ihm Mögliche zu unternehmen, um die Vollendung zu verhindern. 313 Zusammenfassend kann festgestellt werden, daß er täterschaftliehe Optimalleistungen im Rahmen des § 24 I S. 1 2. Alt. fordert, wenn er das Kriterium des ernsthaften Bemühens auf diese Norm ausdehnen möchte.

c) Die Auffassung von Römer Noch vor Herzberl 14 hat sich Römer für eine Ausdehnung des "ernsthaften Bemühens" im Sinne von § 24 I S. 2 auf § 24 I S. 1 2. Alt. ausgesprochen?15 Er lehnt die herrschende Interpretation des § 24 I S. 2 als Ersatzvorschrift zum Rücktritt vom tauglichen Versuch ab? 16 Eine solche Interpretation würde nach Römer im Rahmen des § 24 I S. 2 voraussetzen, daß die vom Täter ergriffene Vermeidemaßnahme "hypothetisch kausal" sein muß, d. h. die Maßnahme hätte ursächlich sein müssen, wenn der vom Täter vorgestellte Umstand tatsächlich vorgelegen hätte. Die Notwendigkeit einer hypothetischen Kausalität folge daraus, daß auch beim tauglichen Versuch Kausalität verlangt wird und somit das Verständnis des § 24 I S. 2 als Ersatzvorschrift zu § 24 I S. 1 zumindest hypothetische Kausalität für den untauglichen Versuch voraussetzen müsse. 317 Die Forderung nach hypothetischer Kausalität bezeichnet Römer aber als "unerfreuliche, den Anwendungsbereich des § 24 I S. 2 in sachlich nicht gerechtfertigter Weise einschränkende Folge" 318 und verlangt daher mit der herrschenden Meinung 319 keine hypothetische Kausalität. Gegen die Forderung nach hypothetischer Kausalität führt er insbesondere an, daß es im Einzelfall äußerst schwer sei, zu bestimmen, ob eine hypothetische Ursache tatsächlich kausal gewesen wäre oder nicht. 320 Neben dieser Praktikabilitätserwägung nennt Römer noch ein inhaltliches Argument. Er macht darauf aufmerksam, daß beim untauglichen Versuch "nur die Betätigung des rechtsfeindlichen Willens" den Versuchsunwert ausmacht. 321 Der rechtsfeindliche Wille sei aber "durch eine persönlich für am besten gehaltene Maßnahme aufgegeben"; 3 13 314 315

s. 54.

Herzberg, a.a.O., S. 869. Vgl. oben D. II . 2. b); siehe auch: Kolster, Rücktrittsbemühungen, S. 104. Römer, Fragen des "ernsthaften Bemühens" bei Rücktritt und tätiger Reue,

Römer, a. a. 0., S. 20 ff. Römer, a. a. 0., S. 24. 318 Römer, a. a. 0. 319 Grünwald, Welzel-FS, 701 (715); Lackner/Kühl, § 24 Rdn. 20; Sch/Sch/Eser, § 24 Rdn. 71; Trönd!e/Fischer, § 24 Rdn. 14; Vogler in LK, § 24 Rdn. 135. 320 Römer, a. a. 0., S. 70 u. S. 74. 3 16 317

70

D. Die Vollendungsverhinderung i.S. v. § 24 I S. 1 2. Alt.

unbeachtlich sei, ob der Täter eine "falsche", d.h. hypothetisch nicht kausale, Maßnahme ergreife?22 Römer lehnt daher, wie die herrschende Meinung, hypothetische Kausalität ab. Er meint allerdings, daß das herrschende Verständnis von § 24 I S. 2 als Ersatzvorschrift für § 24 I S. 1 zwangsweise zur Forderung nach hypothetischer Kausalität führen müsse. Deshalb befürwortet er ein gewandeltes Verständnis des § 24 I S. 2 . Dieses gewandelte Verständnis besteht darin, daß § 24 I S. 2 keine Ersatzvorschrift für § 24 I S. 1 darstellt, somit nicht von § 24 I S. 1 beeinflußt wird, sondern umgekehrt auf § 24 I S. 1 dergestalt ausstrahlt, daß ein ernsthaftes Bemühen auch dort zu verlangen ist. 323 Die Ausdehnung des "ernsthaften Bemühens" im Sinne von § 24 I S. 2 auf § 24 I S. 1 begründet Römer damit, daß die herrschende Meinung den in-dubio-pro-reo-Grundsatz mißachtet, wenn sie im Rahmen des § 24 I S. 1 2. Alt. bloße Mitursächlichkeit genügen lasse. 324 Dabei greift er den schon zu Herzberl 25 ausgeführten Gedanken auf, daß es widersprüchlich sei, wenn sich der Angeklagte, der halbherzige Verhinderungsbemühungen ergreife, darauf berufen müsse, daß ein tauglicher, gefährlicher Versuch vorliege. Dann genüge nämlich eine bloße Erfolgsverhinderung. Wohingegen beim tauglichen, ungefährlichen Versuch ein ernsthaftes Bemühen erforderlich sei. "Die Unterstellung eines ohne rettendes Zwischenereignis tödlichen Ausgangs" sei für den Täter aufgrund geringerer Rücktrittsanforderungen somit günstiger, als die Unterstellung eines nicht tödlichen Ausgangs auch ohne Eingreifen des Täters. Römer bemängelt hieran, daß der in-dubio-proreo-Grundsatz in umgekehrter Richtung eingesetzt werden müßte, um dem Angeklagten zum Vorteil zu gereichen. Grundsätzlich diene der in-dubiopro-reo-Grundsatz nämlich dazu, im Zweifel eine weniger gefährliche Tat des Angeklagten anzunehmen. Darüber hinaus bezeichnet Römer es als widersprüchlich, daß der Täter des tauglichen beendeten Versuches, der "die Rechtsordnung erheblich schwerer gestört hat", durch die Anwendung von § 24 I S. 1 2. Alt. bevorzugt gegenüber dem Täter behandelt werde, "der einen von Anfang an aussichtslosen Versuch beging". 326

321

1987, 322

s. 71. 323 324 325 326

s. 21.

Römer, Fragen des "ernsthaften Bemühens" bei Rücktritt und tätiger Reue, s. 70. Römer, Fragen des "ernsthaften Bemühens" bei Rücktritt und tätiger Reue, Römer, a. a. 0 ., S. 4, 26 f. Römer, a.a.O., S. 20 f.; ders. , MDR 1989, 945 (945).

Vgl. oben D. II. 2. b).

Römer, Fragen des "ernsthaften Bemühens" bei Rücktritt und tätiger Reue,

II. Auffassungen der Literatur

71

In seiner weiteren Argumentation stimmt er weitestgehend mit Jakobs 327 überein. Römer versucht seine Ansicht zu untermauern, indem er Argumente gegen die erfolgsorientierten Ansichten sammelt. 328 Diesen Argumenten soll erst dann nähere Beachtung geschenkt werden, wenn das pro und das contra für einen erfolgs- bzw. für einen verhaltensorientierten Ansatz diskutiert wird. 329 3. Andere Ansätze

a) Die Auffassung von Walter Walter verlangt ein ernsthaftes Bemühen für sämtliche Rücktrittsvarianten. Ein bloß "halbherziges Verhalten" soll nicht ausreichen. 330 Vordergründig scheint Walter daher mit den rein verhaltensorientierten Ansichten konform zu gehen, die eine Optimalleistung verlangen. Dieser Eindruck prima facie täuscht jedoch. Walter vertritt zwar keine erfolgsorientierte Ansicht, er ist aber auch weit von den verhaltensorientierten Ansichten, die optimale Verhinderungsbemühungen verlangen, entfernt.

Seine Ansicht erschließt sich, wenn man auf den von ihm vertretenen Rücktrittsgrund zurückgreift. Als Rücktrittsgrund sieht Walter das von ihm entwickelte Bewährungsmodell an. 331 Entscheidend für sein Bewährungsmodell und somit auch für die Strafbefreiung gemäß § 24 ist die "Normbefolgungsbereitschaft" des Täters?32 Die "Normbefolgungsbereitschaft" des Täters mißt er anband des "Bewährungsbemühens". "Für das Bewährungsbemühen gilt der Grundsatz der Symmetrie: Das geforderte Bewährungsbemühen darf nie über die möglichst vollständige Aufhebung des bisherigen Tatbeitrags hinausgehen. Andererseits darf das vorgenommene Bewährungsbemühen nicht unterhalb dieser Schwelle verbleiben."333 Dabei löst Walter den durch das "Bewährungsbemühen" zu erreichenden "Bewährungserfolg" Vgl. oben D. II. 2. a); vgl. auch: Herzberg, NJW 1989, 862 ff. Vgl. hierzu insbesondere die nachfolgenden Abschnitte III u. IV, die dort behandelten Argumente finden sich bei Römer, in Fragen des "ernsthaften Bemühens" bei Rücktritt und tätiger Reue, auf nachfolgenden Seiten: - Argument des bedingten Vorsatzes, S. 32 f. u. 34 ff. -Argument der Ungleichbehandlung von Garantenanforderungen und Rücktrittsanforderungen, S. 38 f. - Argument der Ungleichbehandlung von Vermeidemaßnahmen vor und nach dem Versuch, S. 36. 329 Vgl. die nachfolgenden Abschnitte III. u. IV. 330 Walter, Der Rücktritt vom Versuch, S. 136. 331 Walter, a. a. 0 ., S. 5 ff. ; insb. S. 43 ff. 332 Walter, Der Rücktritt vom Versuch, S. 46 i. V. m. S. 128. 333 Walter, a.a.O., S. 48. 327 328

72

D. Die Vollendungsverhinderung i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt.

vollständig von dem Verhinderungserfolg "im klassischen Sinne". Der "Bewährungserfolg" besteht ausschließlich in dem subjektiven "Bewährungsbemühen"; ein objektiver Verhinderungserfolg ist unbeachtlich? 34 Die Ansicht von W alter ist daher mit den erfolgsorientierten Ansichten nicht zu vereinbaren, da für ihn deren maßgebliches Kriterium, die objektive Verhinderung der Tat, vollkommen belanglos ist. So führt Watter z. B. aus, daß die Verhinderung der Vollendung noch keine Bewährung und die Bewährung nicht mit der Verhinderung der Vollendung gleich zu setzen sei. 335 Aber auch mit den verhaltensorientierten Ansichten, die Optimalleistungen fordern, läßt sich sein Ansatz nicht vereinbaren. Das wird bei der Betrachtung der Voraussetzungen deutlich, die er für ein ernsthaftes Bemühen aufstellt. Nach Watter reicht es aus, wenn "aus der Täterperspektive die Verhinderung der Vollendung oder wenigstens die Aufhebung des eigenen Tatbeitrages aufgrund der eigenen analytischen und konsekutiven Akte als hinreichend sicher und nicht lediglich als Zufallsergebnis zu erwarten sind"? 36 Die Orientierung am "sichersten Rücktrittsweg" zu verlangen, erscheine hingegen überzogen. 337 Es kann somit festgehalten werden, daß Wagner den Eintritt eines objektiven Verhinderungserfolges für unbeachtlich hält und ein ernsthaftes Bemühen für sämtliche Rücktrittsalternativen fordert, aber unter einem ernsthaften Bemühen keine Optimalleistungen, sondern ein "Weniger" versteht. b) Die Auffassung von Kotster Neben Watter versucht auch Kotster die Rücktrittsanforderungen des § 24 I S. 1 2. Alt. ausschließlich aus einem selbst hergeleiteten allgemeinen Rücktrittsgrund zu erklären. Seine Ansicht erschließt sich daher erst, wenn man den von ihm vertretenen Rücktrittsgrund näher betrachtet. Nach der von Kotster entwickelten Kompensationstheorie 338 besteht der Rücktrittsgrund in der "nachträglichen Neutralisation der den Versuchsstrafanspruch begründenden Faktoren"? 39 Versuch und Rücktritt stellen dabei nach seienr Auffassung eine "soziale Handlungseinheit im Rahmen einer Gesamtbetrachtung" dar, was dazu führt, daß ein Strafanspruch im Falle eines Rücktritts erst gar nicht entsteht.340 33 4 335 336 337 338 339

Walter, a. a. 0., S. 49 i. V. m. S. 128. Walter, a.a.O., S. 39. Walter, a.a.O., S. 140. Walter, a. a. 0. Kolster, Rücktrittsbemühungen, S. 33 ff. Kolster, a. a. 0., S. 111.

II. Auffassungen der Literatur

73

Er betrachtet den Rücktritt als "Gegengewicht" zum Versuch. 341 Das erforderliche Rücktrittsverhalten im Sinne von § 24 I S. 1 2. Alt. wird durch eine "Symmetrie zwischen Versuch und Rücktrittsverhalten" bestimmt. 342 Als Versuchsstrafgrund betrachtet Kotster "in subjektiver Hinsicht die rechtsfeindliche Willenstendenz und in objektiver Hinsicht deren Umsetzung in Form eines Rechtsgutsangriffs"?43 Aufgrund der symmetrischen Verknüpfung von Versuch und Rücktritt schließt er aus dem Versuchsstrafgrund auf die Rücktrittsanforderungen. Er führt dazu aus, daß der betätigte rechtsfeindliche Wille kompensiert werde, "wenn der Vollendungswille durch einen Rettungswillen ersetzt wird und dieser sich in einer nach außen getretenen und geeigneten Rettungsmaßnahme unter Beachtung der Tatsituation und der persönlichen Täterfähigkeiten manifestiert hat"?44 Der von Kotster gestellte Anforderungsmaßstab nimmt somit eine "Mittelstellung" zwischen erfolgs- und verhaltensbezogenen Ansichten ein. Bloße Kausalität (und Zurechenbarkeit) genügt nicht; optimale Rettungsbemühungen sind aber auch nicht erforderlich; der Anforderungsmaßstab richtet sich vielmehr nach der "Tatsituation, Rettungsmöglichkeiten, Zumutbarkeitsgrenzen und subjektiven Fähigkeiten"?45 Grundsätzlich erforderlich ist, daß der Täter das Versuchsunrecht durch den Rücktritt kompensiert. Der Anforderungsmaßstab hierbei ist "situationsbedingt und individuell"?46 De lege ferenda will Kotster aber auch den Fall berücksichtigt wissen, in dem der Täter für die Erfolgsverhinderung lediglich mitursächlich wird?47 Er schlägt eine obligatorische Strafmilderung in einem neu zu schaffenden § 24 III vor. 348 Die im Ermessen des Gerichtes stehende Strafmilderung bei Ausbleiben des Erfolges gemäß § 23 II reicht ihm nicht aus, "weil das Verdienst des Täters am Ausbleiben des Erfolges dabei unbeachtet bleibt"?49 Eben dieses Verdienst am Ausbleiben des Erfolges ist es, das nach seiner Auffassung eine Strafmilderung fordert. Der Täter, der den Erfolg verhindere, würde sonst gegenüber dem Täter zu streng behandelt, der durch bloßes Aufhören zurücktritt. Denn anders als beim Aufhören müßten aufgrund der Kompensationstheorie beim Verhindem zusätzliche Verhaltensanforderungen erfüllt werden. Beim Aufhören kämen zusätzliche Verhaltensanforderungen schon naturbedingt nicht in Betracht, da der Zurücktretende 340 34 1 342 343

344

345 346

347 34 8 349

Kolster, Kolster, Kolster, Kolster, Kolster, Kolster, Kolster, Kolster, Kolster, Kolster,

a. a. 0.

a. a. 0., S. 112. a. a. 0., S. 113. a. a. 0., S. 111 u. 112, siehe auch: S. 40. Rücktrittsbemühungen, S. 112. a.a.O., S. 112 u. 113. a. a. 0., S. 112. a.a.O., S. 129 ff. a. a. 0., S. 132. a.a.O., S. 131 u. 132.

74

D. Die Vollendungsverhinderung i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt.

mehr "zur Demonstration der nachträglichen Gebotserfüllung in diesem Stadium nicht tun könne". 350 c) Die Auffassung von Roxin Roxin hat sich zunächst dafür ausgesprochen, das "ernsthafte Bemühen" i. S. v. § 24 I S. 2 uneingeschränkt auf § 24 I S. 1 2. Alt. auszudehnen. 351 Danach wäre eine Einordnung von Roxin unter die rein verhaltensorientierten Ansätze angebracht gewesen. In jüngster Zeit betrachtet er die Frage des halbherzigen Rücktritts jedoch differenziert:

Zunächst unterscheidet Roxin zwischen der eigenhändigen und der fremdbändigen Erfolgsverhinderung.352 Für die eigenhändige Erfolgsverhinderung soll die Chanceneröffnungstheorie gelten. Unter dem von ihm geprägten Begriff der Chanceneröffnungstheorie versteht Roxin die Anforderungen, die von den erfolgsorientierten Ansichten an einen Rücktritt gestellt werden?53 Es reicht also bei eigenhändiger Erfolgsverhinderung aus, daß der Täter "mit Verhinderungsvorsatz einen Kausalverlauf in Gang setzt, der (in zurechenbarer Weise) zum Ausbleiben des Erfolges führt", für die Verhinderung also zumindest mitursächlich wird. 354 Die leichteren Anforderungen, die an eine eigenhändige Erfolgsverhinderung gestellt werden, erklärt Roxin inbesondere mit dem Wortlaut des § 24 I S. 1 2. Alt. Denn, sofern der Täter den Erfolgseintritt eigenhändig abwendet, könne man ihm nicht absprechen, den Erfolg im Sinne von § 24 I S. 1 2. Alt. "verhindert" zu haben? 55 Zum anderen sieht er auch keine kriminalpolitischen Bedenken, suboptimale Verhinderungshandlungen des Täters bei eigenhändiger Erfolgsahwendung genügen zu lassen, da es in diesem Fall "nicht schwerfällt, seinen Willen zur Rückkehr in die Legalität darin in ausreichendem Maße manifestiert zu sehen".356 Für fremdbändige Erlagsverhinderungen soll die Bestleistungstheorie gelten. 357 Auch bei dem Begriff der Bestleistungstheorie handelt es sich um eine von Roxin begründete Bezeichnung. Gemeint sind die Anforderungen, die die handlungsorientierten Ansichten für einen Rücktritt im Sinne von 350 35I 352 353 354 355 356 357

Kolster, a.a.O., S. 131. Roxin JR 1986, 423 (427). Roxin, Hirsch-FS, 327 (335 ff.). Roxin, a. a.O., S. 328. Roxin, a. a. 0. Roxin, a. a. 0 ., S. 335 u. S. 332. Roxin, a. a. 0 ., S. 335. Roxin, a. a. 0., S. 336 ff.

II. Auffassungen der Literatur

75

§ 24 I S. 1 2. Alt. aufstellen, also optimale Verhinderungsbemühungen. 358 Anders als bei der eigenhändigen Erfolgsverhinderung spricht der Wortlaut von § 24 I S. 1 2. Alt. bei der fremdbändigen Erfolgsverhinderung nach seiner Ansicht nicht zwingend für die Chanceneröffnungstheorie, "weil beim Tätigwerden mehrerer nicht jeder Mitverursacher schon als Verhinderer angesehen werden muß". 359 Auch kriminalpolitisch spreche "in solchen Fällen kein hinreichender Grund dafür, den dolus eventualis dessen zu ignorieren, der mit seinen halbherzigen Handlungen größere Gefahren als nötig für das Opfer bestehen läßt"?60 Zur näheren Unterscheidung der Fallgruppe der fremdbändigen Erfolgsverhinderung teilt er diese in zwei große Untergruppen auf? 61 Nach Roxin ist zwischen der bloßen Ermöglichung fremden Rettungsverhaltens und der Beteiligung an fremdem Rettungsverhalten zu unterscheiden. Bei letzterer Fallgruppe greift er - wenn auch mit etwas anderen Akzentuierungen - auf das von Blol62 entwickelte "Zurechnungsmodell" zurück und fragt nach der jeweils vorliegenden Beteiligungsform. Sofern lediglich eine Ermöglichung fremden Rettungsverhaltens vorliegt, will Roxin Rücktritt versagen. Er ordnet sowohl BGHSt 31, 46 als auch BGH NJW 1985, 813 innerhalb dieser Fallgruppe ein. Danach hält er das Aussetzen der Frau 95 Meter entfernt von einem Nebeneingang des Krankenhauses nicht für ausreichend. Erforderlich wäre die Ablieferung der Frau im Krankenhaus gewesen. Auch der Anruf in der Gastwirtschaft, ohne der Mutter die wahre Ursache zu nennen, weshalb sie nach Hause kommen möchte, reiche nicht aus. Erforderlich wäre hier die direkte Alarmierung der Feuerwehr gewesen. 363 Roxin macht aber von diesen strengen Verhinderungsmaßnahmen insoweit Abstriche, als er bemerkt, daß keine "exzessiven Forderungen" an die rücktrittsermöglichende Bestleistung gestellt werden dürfen. "Schon annähernd gleichwertige Leistungen" sollen als "äquivalent" anerkannt werden, und "nur die Inkaufoahme einer deutlichen und unbezweifelbar größeren Mißlingenschance" soll Rücktritt ausschließen?64 So soll z. B. im Krankenhausfall das Abliefern der Verletzten im Krankenhaus oder das Absetzen auf dem Haupteingang ausreichen, obwohl beide Alternativen keine Bestleistungen darstellen. Optimal wäre die Alarmierung des Notarztes gewesen, da der private Transport einer schwerverletzten Frau im Auto zu weiteren Gefährdungen hätte führen können. 365 Roxin, Hirsch-FS, 327 (328). Roxin, a.a.O., S. 336 u. S. 337, mit Hinweis auf: Herzberg, NJW 1989, 862 (865 f.). 360 Roxin, a. a. 0., S. 337. 36t Roxin, a.a.O., S. 338 ff. 362 Bloy, JuS 1987, 528 (534 f.). 363 Roxin, a. a. 0., S. 339. 364 Roxin, Hirsch-FS, 327 (339). 365 Roxin, a. a. 0., mit Hinweis auf: Kolster, Rücktrittsbemühungen, S. 116. 358

359

76

D. Die Vollendungsverhinderung i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt.

Die zweite Hauptgruppe der fremdbändigen Erfolgsverhinderungen machen die Fälle aus, für die "sich die Beteiligungsformen des geltenden Rechtes sinngemäß übertragen lassen": 366 Bei mittelbarer Täterschaft und Quasi-Mittäterschaft soll Rücktritt vorbehaltlos zu bejahen sein. Einen Fall von mittelbarer Täterschaft sieht Roxin z. B. darin, daß der Täter einen nicht hilfsbereiten Autofahrer durch Vorhalten einer Pistole zwingt, den Schwerverletzten ins Krankenhaus zu fahren. 367 Bei Anstiftung hält er eine Differenzierung für notwendig: Ein Rücktritt sei uneingeschränkt zu bejahen bei der Einschaltung professioneller Retter. Sofern notwendig, muß aber darüber hinaus eine Aufklärung z. B. über die Art der Krankheit und/oder die Betreuung bis zum Eintreffen professioneller Hilfe hinzukommen. Kleine Abstriche von einer Bestleistung sollen auch hier unschädlich sein. 368 Dagegen soll die Anstiftung von nicht professionellen Rettern ohne "sichernde ErfolgskontroHe" regelmäßig nicht ausreichen. 369 Beispielhaft nennt Roxin den Fall370, in dem der Täter seine Frau niedergestochen hatte und sich mit den an seine Mutter gerichteten Worten entfernte, sie solle "alles Notwendige veranlassen". Da der Angeklagte nicht wissen konnte, ob und in welcher Weise seine Mutter tätig werden würde, hätte er die Mutter konkret auffordern müssen, einen Krankenwagen zu rufen und bis zu dessen Eintreffen, sofern notwendig, hilfeleistend und ansonsten passiv verweilen müssen. 371 Bei einer Beteiligung des Täters an der Erfolgsverhinderung in Form der Beihilfe will er danach differenzieren, ob der Gehilfenbeitrag "ohne weiteres ersetzbar ist" oder ob es sich um einen "unersetzlichen Rettungsbeitrag" handelt. 372 Am "Telefonbuchfall" verdeutlicht, will Roxin das Reichen des Telefonbuches als rücktrittsbegründende Beihilfehandlung ausreichen lassen, wenn der Vater infolge seiner Verletzung das Telefonbuch selbst nicht mehr erreichen konnte. Aufgrund des Erfordernisses einer Bestleistung könne eine derartige Beihilfehandlung aber nicht "schon per se, sondern erst dann anerkannt werden, wenn der Sohn nicht durch sein vorhergehendes ergebnisloses Herumblättern im Telefonbuch die Rettung des Vaters in lebensgefährdender Weise verzögert und wenn er auch das Eintreffen des 366 367 368 369 370 37 1 372

Roxin, a. a. 0. Roxin, a. a. 0., S. 340. Roxin, a. a. 0. Roxin, a. a. 0., S. 341. BGH, MDR 1972 bei Dallinger, 751. Roxin, Hirsch-FS, 327 (341). Roxin, a. a. 0., S. 342.

II. Auffassungen der Literatur

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Rettungswagens abgewartet und dessen Insassen zum Vater geführt hat"? 73 Es ist auffällig, daß Roxin hier die schon aus dem BGH-Urteil bekannte Frage, ob der Vater das Telefonbuch hätte selber erreichen können374, als Unterscheidungskriterium verwendet. Anders als der BGH ordnet er diese Frage nicht dem Bereich der Kaulsalität zu, da Reserveursachen für die Annahme von Kausalität unbeachtlich sind. 375 Zusammenfassend kann festgestellt werden, daß Roxin sowohl Mitursächlichkeit ausreichen läßt, als auch Optimalleistungen fordert, je nach dem, ob eine eigenhändige oder fremdbändige Erfolgsverhinderung vorliegt. Bei der fremdbändigen Erfolgsverhinderung wird unter Anwendung des Beteiligungsmodells von Bloy nach den verschiedenen Beteiligungsformen differenziert. Dabei folgt er ihm aber bei weitem nicht in allen Punkten und vertritt insbesondere in dem häufigen Fall der Anstiftung eine eigene Meinung. Auffällig ist die Nähe der von Roxin vertretenen Auffassung zu BGHSt 31, 46. Bezüglich des Grundgedankens seiner Ansicht, d.h. der Trennung von eigen- und femdhändigen Rettungshandlungen und der davon abhängigen Forderung von Optimalleistungen, stimmt seine Auffassung mit der vom BGH im sog. Krankenhausfall geäußerten Auffassung weitgehend überein. Bereits in diesem Urteil hat sich der BGH für die Ausdehnung des ernsthaften Bemühens im Sinne von § 24 I S. 2 auf § 24 I S. 1 2. Alt. ausgesprochen, wenn "das Eingreifen Dritter die Tat verhindere"?76 Im wesentlichen entspricht dies der Forderung von Optimalleistungen durch Roxin im Falle einer fremdbändigen Erfolgsverhinderung. Das gilt um so mehr, als der BGH kurz zuvor bei einem Sachverhalt377 , in dem eine eigenhändige Erfolgsverhinderung vorlag, grundsätzlich bloße Mitursächlicheit für ausreichend erklärt hat. Zu einem vertieften Verständnis der Auffassung von Roxin gelangt man deshalb auch durch die Beschäftigung mit der Rechtsprechung zum Rücktritt gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. Insoweit sei auf die Darstellung378 der Rechtsprechung verwiesen.

373 374 375

376 377

378

Roxin, a. a. 0. Siehe BGH, NJW 1986, 1001 (1002). Roxin, a. a. 0., S. 327. BGHSt 31, 46 (49). BGH, StV 1981, 514. Oben unter D. I.

78

D. Die Vollendungsverhinderung i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt.

111. Stand der Diskussion für einen erfolgs- bzw. einen verhaltensorientierten Ansatz 1. Argumente für eine erfolgsorientierte Betrachtungsweise

a) Das Wortlautargument Für eine erfolgsorientierte Betrachtungsweise379 wird insbesondere der Wortlaut von § 24 I S. 1 angeführt. Aus dem Wort "verhindern" wird gefolgert, daß eine Verursachung des Verhinderungserfolges für die zweite Alternative von § 24 I S. 1 genügt. 380 Bloy führt in diesem Sinne aus, "daß der Wortlaut des Gesetzes hier gar keinen Auslegungsspielraum eröffnet, denn § 24 I S. 1 2. Alt. schreibe dem Versuchstäter keineswegs vor, wie er beim Rücktritt vorzugehen hat". 381 Das Wortlautargument wird zum Teil auch von den Vertretern der verhaltensorientierten Ansätze anerkannt. In neuerer Zeit ist allerdings eine rückläufige Tendenz erkennbar. So hielt Jakobs 1983 in seinem Lehrbuch die Wortlautschranke noch für unüberwindlich.382 Heute geht er dagegen davon aus, daß der von ihm vertretene verhaltensorientierte Ansatz sehr wohl mit dem Wortlaut des § 24 I S. 1 zu vereinbaren sei. Jakobs argumentiert, daß sich aus dem Wortlaut des § 24 I S. 1 nicht ergebe, daß der Täter in den Genuß der Straffreiheit gelangen solle, der zwar die Vollendung verhindere, aber ein Restrisiko bestehen lasse. Der Täter hafte dann für das Restrisiko "dessen Vollendung" er nicht verhindert hat, denn bezüglich dieses realisierten Restrisikos ergebe sich aus § 24 I S. 1 keine Strafbefreiung. 383 Auch Roxin hielt die verhaltensorientierte Rechtsprechung in BGHSt 31, 46 zunächst angesichts des Wortlautes von § 24 I S. 1 für "schwer zu begründen"?84 Selbst in der Phase, als er eine rein verhaltensorientierte Ansicht vertrat, hat er das Wortlautargument nicht entkräftet. 385 Heute vertritt Roxin eine vermittelnde Auffassung. Für einen Teil der in Frage kommenden Fälle erkennt er das Wortlautargument mit Blick auf die Ausführungen von Herzberg zur "Alleintäterschaft" beim Rücktritt386 an? 87 Herzberg hat 379 Vgl. oben D. II. 1. 380 Insb.: Bloy, JuS 1987, 528 (530); Kühl, AT, § 16 Rdn. 70; Otto, GK, AT, § 19 Rdn. 45; Puppe, NStZ 1984, 488 (489); Rudolphi, NStZ 1989, 508 (512); wohl auch: Sch/Sch/Eser, § 24 Rdn. 59; Tröndle/Fischer, § 24 Rdn. 7; Vogler in LK, § 24 Rdn. 120. 381 Bloy, JuS 1987, 528 (530). 382 Jakobs, AT, 1983, S. 622. 383 Jakobs, AT, 26119a. 384 Roxin, ESJ, Strafr. AT, S. 198. 385 Roxin JR 1986, 424 (427). 386 Herzberg, NJW 1989, 862 (866 u. 867).

III. Stand der Diskussion

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die Meinung vertreten, daß es für die Fälle der "Alleintäterschaft" (= "eigenhändige Erfolgsverhinderung" nach Roxin) nicht darauf ankommt, daß der Rücktrittswillige eine ihm bekannte optimale Verhinderungsmöglichkeit ergreife, wenn er sich entscheidet, den Erfolg selbst, d.h. eigenhändig abzuwenden. Dann soll es ausreichen, wenn der Täter die ihm persönlich zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ausschöpft. Denn "dem Alleintäter der Verhinderung gibt der Erfolg recht, ob er sich noch mehr hätte anstrengen können, wird der Richter kaum fragen". 388 Während Herzberg also dem Fall der eigenhändigen Erfolgsverhinderung lediglich eine Einschränkung bezüglich der Optimalität seiner Anforderungen an das Verhinderungsbemühen entnimmt, geht Roxin noch weiter. Er hält das Wortlautargument im Falle einer eigenhändigen Erfolgsverhinderung für zutreffend und läßt daher für diese Fallgruppe Eigenhändigkeit genügen. "Zumindest dann, wenn jemand eigenhändig und zurechenbar den Erfolg abwende, ließe sich nicht leugnen, daß er den Erfolg verhindert habe, auch wenn dies keineswegs auf die bestmögliche Weise geschehen sei"? 89 Andererseits lehnt Roxin in Anlehnung an Herzberg das Wortlautargument für die Fälle der "fremdhändigen Erfolgsverhinderung" ab?90 Herzberg hat darauf hingewiesen, daß der Begriff des "Verhindems" sich ebensowenig prima facie erschließt wie z.B. die Begriffe "Vereiteln", "Nötigen" usw. Es sei daher unverständlich, weshalb der Begriff des "Verhindems" mit dem Begriff des "Verursachens" gleichgesetzt werden würde. 391 Grundsätzlich würde vielmehr "im Geiste des restriktiven Täterbegriffes" zwischen täterschaftlieber Verhinderung und bloßer Verursachung als Teilnehmer unterschieden. Diese Unterscheidung entfalle nur dort, wo das Gesetz den auch das Verhindem umfassenden Begriff des Verursachens verwende. Beispielhaft hierfür zählt Herzberg die körperliche Mißhandlung gern. § 223 oder die Verursachung einer Körperverletzung gern. § 230 a. F. (jetzt § 229) auf. 392 Roxin schließt sich der Argumentation von Herzberg an393 und führt aus, daß "beim Tätigwerden mehrerer nicht jeder Mitverursacher schon als Verhinderer angesehen werden muß"? 94 So habe im "Krankenhausfall"395 nicht der Ehemann, sondern der Passant, der die Frau tatsächlich ins Kran38? 388 389

390 39! 392 393 394 395

Roxin, Hirsch-FS, 327 (332, 335 u. 336). Herzberg, NJW 1989, 862 (866 u. 867). Roxin, a. a. 0., S. 332. Roxin, a.a.O., S. 336 f. Herzberg, a. a. 0., S. 865 f. Herzberg, a. a. 0., S. 866. Roxin, a. a. 0., S. 336. Roxin, Hirsch-FS, 327 (336 f.). BGHSt 31, 46.

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kenhaus gebracht hat, den Tod der Frau verhindert. Gleiches gelte für den "Brandfall" 396, hier habe nicht der anonyme Anrufer, sondern die Mutter, die die Feuerwehr tatsächlich alarmiert hat, den Erfolg verhindert. Roxin sieht darin ein Argument, Optimalleistungen bei "fremdhändigen Erfolgsverhinderungen" zu verlangen. Vereinzelt wird auch innerhalb der erfolgsorientierten Ansichten das Wortlautargument bezweifelt, wenn das Opfer oder Dritte an der Erfolgsverhinderung beteiligt sind. So bezeichne Rudolphi den natürlichen Wortsinn für diese Fallgruppe als "mehrdeutig". 397 Für den Fall, daß der Täter den Erfolg alleine abwendet, sei ein Verhindem im Sinne von § 24 I S. 1 allerdings nicht von der Hand zu weisen. 398 Abschließend kann festgehalten werden, daß das Wortlautargument von großer Bedeutung für einen erfolgsorientierten Ansatz ist und ihm auch von der Gegenseite oft nicht vollständig widersprochen wird. 399 Allerdings ist die Bedeutung des Verbinderos im wichtigsten, weil häufigsten Fall, der sog. fremdbändigen Erfolgsverhinderung stärker umstritten und bleibt auch von Vertretern der erfolgsorientierten Ansichten nicht unangezweifelt. 400 b) Das Argument fehlender Symmetrie zwischen Versuchs- und Rücktrittshandlung Blol01 hat darauf aufmerksam gemacht, daß für die Zurechnung der Versuchshandlung keine optimalen, sondern halbherzige Handlungen ausreichen. Würde man für die Zurechnung von Rücktrittshandlungen optimale Leistungen verlangen, so wäre keine Symmetrie zwischen Versuchs- und Rücktrittshandlung feststellbar.402 Eine Symmetrie zwischen Versuch und Rücktritt läge nur dann vor, wenn auch der Versuch optimal gewesen ist.403 Bloy führt dazu aus, daß "spiegelbildlich" immer nur ein solches Rücktrittsverhalten verlangt werden könne, "wie die Versuchshandlung gefahrlieh war". 404 Zugleich erkennt er aber, daß "eine derartige Mechanik zu Recht bislang noch niemals befürwortet worden ist".405 Bloy zieht einen Vergleich zu den innertatbestandliehen Abstufungen des Handlungsunwertes. Genauso BGH, NJW 1985, 813. Rudolphi, NStZ 1989, 508 (512 u. 513). 398 Rudolphi, a.a. O., S. 512. 399 Ausnahme: Herzberg, NJW 1989, 862; Jakobs, AT, 26119a. 400 Siehe insb.: Rudolphi, a.a.O., S. 508 u. Roxin, a. a.O., S. 327. 401 Bloy, JuS 1987, 528; vgl. auch: Rudolphi, NStZ 1989, 508 (523 f.); Chr. Jäger, Gefährdungsumkehr, S. 94. 402 Bloy, a. a. 0 ., S. 533. 403 Bloy, a. a. 0. 404 Bloy, a. a. 0. 405 Bloy, a. a. 0 . 396

397

III. Stand der Diskussion

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wie diese für die Strafbarkeit des Versuches unbeachtlich sind, müsse "auch der Aspekt des positiven Handlungsunwertes für die strafbefreiende Wirkung des Rücktritts ebenfalls außer Betracht bleiben"406, d.h. da für die Begründung der Versuchsstrafbarkeit halbherzige Maßnahmen ausreichen, ist es nur gerecht, wenn zur Aufhebung der Versuchsstrafbarkeit ebenfalls halbherzige Maßnahmen ausreichen, sofern der Täter den Erfolg verhindert. Dieses Ergebnis unterstreicht Bloy, indem er auf eine Symmetrie zwischen Versuch und Rücktritt bei Beteiligungsfallen abstellt. Der Täter des Versuches müßte spiegelbildlich dann auch Täter des Rücktritts sein - die Rettungshandlung also beherrschen.407 Dagegen führt Bloy an, daß dem Versuchstäter der klassische Fall von Rücktritt durch Einschaltung eines Arztes verwehrt bleiben würde, weil die Rücktrittshandlung in diesem Fall nur eine Anstiftung sei. 408 Um in den Genuß von Straffreiheit zu kommen, müßte der Versuchstäter den Arzt mit vorgehaltener Pistole zur Rettung zwingen. Bloy macht darauf aufmerksam, daß diese "absurde Logik" 409 auch in Konflikt mit dem Prinzip der optimalen Rettungshandlung geraten kann. Denn die täterschaftliehe Abwendung des Erfolges ist nicht zwingend die sicherste, d.h. die optimale Vermeidehandlung.410 Auch Jäger argumentiert mit der Zurechnungspraxis beim Versuch im Vergleich zum Rücktritt. Er sieht den Grund für den Rücktritt in dem von ihm entwickelten Prinzip der zurechenbaren Gefährdungsumkehr. 411 Dabei stellt er an die Verhinderungszurechnung beim Rücktritt keine anderen Anforderungen als bei der Erfolgszurechnung bei der Deliktsbegehung.412 Er stimmt daher insoweit mit Bloy überein, da er keine Symmetrie zwischen der verursachten Gefährdung (Versuch) und der aufgehobenen Gefährdung (Rücktritt) verlangt. Jäger führt vielmehr aus, daß Verhindem im Sinne von § 24 I S. 1 "eine täterschaftliehe Risikominderung oder -beseitigung" voraussetzt, die dem Täter zudem zurechenbar ist. 413 Der Umstand, daß Jäger eine täterschaftliehe Verhinderung fordert, entfernt ihn der Sache nach nicht von Bloy, da er in dem besagten Fall des Herbeirufens eines Arztes eine täterschaftliehe Verhinderung bejaht414, im Ergebnis also mit Bloy einen Rücktritt in diesem Fall ohne weiteres bejahen würde. Ob die Annahme einer täterschaftliehen Verhinderung mit den allgemeinen Grundsätzen von 406 407 408 409 410 411 412 41 3 4 14

6 Boß

Bloy, a. a. 0. Bloy, a. a. 0., S. 534. Bloy, a. a. 0. Bloy, a. a. 0. Bloy, JuS 1987, 528 (534 Text in Fn. 56). Chr. Jäger, Gefährdungsumkehr, S. 63 ff. Chr. Jäger, a. a. 0., S. 94. Jäger, a. a. 0. Jäger, a.a.O., S. 97.

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D. Die Vollendungsverhinderung i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt.

Täterschaft und Teilnahme zu vereinbaren ist, soll hier zunächst dahin stehen bleiben. Dagegen geht Jakobs als Vertreter einer verhaltensorientierten Ansicht davon aus, daß eine Symmetrie zwischen Versuchs- und Rücktrittshandlung besteht. Er verlangt, daß die Rücktrittshandlung kein durch die Versuchshandlung verursachtes Restrisiko bestehen läßt. Bleibe ein Restrisiko bestehen, so soll trotz Erfolgsverhinderung ein fehlgeschlagener Unterlassungsversuch vorliegen. Jakobs hält das Kriterium der Zurechenbarkeit im Rahmen von Rücktrittshandlungen generell für nicht anwendbar und sieht daher im Gegensatz zu Bloy auch keine Ungleichbehandlung zwischen einem halbherzigen Versuch und einem halbherzigen Rücktritt.415 Selbst wenn Zurechenbarkeit gegeben sein sollte, verneint Jakobs eine Ungleichbehandlung, weil dann "die Chance des Mißlingens bei nicht sicherer Abwendung gleichfalls objektiv zurechenbar ist". 416 Nach Roxin ist ein Rückschluß von der Zurechnungspraxis beim Versuch auf die Zurechnungspraxis beim Rücktritt ebenfalls nicht zulässig. Es handele sich um "eine kriminalpolitische Frage, die der Gesetzgeber im Sinne der Bestleistungstheorie gelöst hat".417 Das zeige schon der Umstand, daß beim Unterlassen und beim untauglichen Versuch Bestleistungen gefordert würden. 418 Ferner verweist Roxin auf das Argument von Jakobs. Danach sei zu bedenken, daß dem Täter bei suboptimalen Verhinderungsleistungen nach den allgemeinen Zurechnungsregeln auch die verbleibende Chance des Erfolgseintritts zugerechnet werden müßte. 419 Eine derartige "Doppelzurechnung" sei aber nicht möglich. Anders als Jakobs kommt Roxin daher zu dem Schluß, daß das Argument fehlender Symmetrie zwischen Versuch und Rücktritt abzulehnen ist und daher weder gegen noch für die Forderung nach Optimalleistungen ins Feld geführt werden kann.420 Kolster lehnt die Argumentation von Bloy ab.421 Wie Jakobs und entgegen Bloy und Roxin geht er davon aus, daß sich die Anforderungen, die an die Rücktrittshandlung zu stellen sind, aus einer Symmetrie zwischen Versuch und Rücktritt ergeben. Kotster bemerkt in diesem Sinne, daß die Art des erfolgsversprechenden Rettungsweges von dem Grad der Gefährdung 415 416

Jakobs, AT, 26/21 Text in Fn. 39. Jakobs, ZStW 104 (1992), 83 (92 Text in Fn. 14, allerdings verweist Jakobs

nur auf Rudolphi). 417 Roxin, Hirsch-FS, 327 (338). 418 419

Roxin, a. a. 0. Roxin, a.a.O.; mit Hinweis auf: Jakobs, AT, 26/21 Fn. 39, der sich nicht

direkt gegen den Einwand Bloys richtet, sondern allgemein gegen das Kriterium der Zurechenbarkeit im Rahmen des Rücktritts. 420 Roxin, a.a.O. 421 Kolster, Rücktrittsbemühungen, S. 113 f.

III. Stand der Diskussion

83

des Angriffsobjektes abhinge. 422 Diese Äußerung kann noch so verstanden werden, daß je nach Angriffsstadium eine der Alternativen des § 24 zur Anwendung kommen soll. Allerdings ist auch diese Äußerung schon dahingehend deutbar, daß innerhalb der Alternativen des § 24 eine individuelle Bestimmung der Rücktrittsanforderungen je nach Gefährlichkeit des Angriffs erfolgt. Daß Kotster wohl die individuellen Anforderungen innerhalb der einzelnen Rücktrittsalternativen meint, die sich symmetrisch zur Versuchsgefährlichkeit verhalten müssen, folgt aus folgenden Äußerungen: Er führt aus, daß "jedwede schematische Betrachtung . . . ohne Flexibilität im Einzelfall ... zu Verzerrungen des Anforderungsprofils führen" würde. 423 Zum anderen bemerkt er gegen die Überlegungen von Btoy im Bereich täterschaftlicher Spiegelbildlichkeit, "daß sich nicht Täterschaft und Teilnahme entsprechend gegenüberstehen müssen, sondern Gefährlichkeit des Angriffs und Geeignetheit der Abwendung". 424 Hieraus folgt, daß nach Auffassung von Kotster, die Versuchsgefährlichkeit nicht nur die Art der Rücktrittsalternative, sondern auch die individuellen Anforderungen an die einzelne Rücktrittshandlung festlegt. Dabei sei zu beachten, daß "eine bedingt chancenreiche Rücktrittshandlung" beim beendeten Versuch nie ausreiche, weil regelmäßig eine konkrete Möglichkeit des Erfolgseintrittes vorliege.425 Kotster greift hier die Argumentationsweise von Jakobs auf, der bei suboptimalen Verhinderungsmaßnahmen grundsätzlich auch die nicht realisierte Möglichkeit des Erfolgseintritts für "zurechenbar" hält. 426 Anders als Jakobs fordert er aber nicht Optimalleistungen, sondern zieht aus diesem Argument lediglich die Erkenntnis, daß Mitursächlichkeit und Zurechenbarkeit allein nicht ausreichen, um einen strafbefreienden Rücktritt herbeizuführen. Allerdings bejaht Kotster mit Jakobs einen symmetrischen Zusammenhang zwischen Versuchsgefährlichkeit und Rücktrittsanforderungen. Zur Begründung für diese symmetrischen Anforderungen argumentiert er wie folgt: Zunächst bemerkt er, es könne nicht bestritten werden, daß die Intensität des Angriffs für den Strafgrund des Versuchs unbeachtlich ist. 427 Das zeige schon das Beispiel des untauglichen Versuchs, in dem eine objektive Gefährdung grundsätzlich nicht eintrete. 428 Vor dem Hintergrund der von ihm entwickelten Kompensationstheorie, die die Aufhebung des Strafgrundes des Versuchs zum Ziel hat, kommt Kotster prima facie zu dem Schluß, daß die "Intensität des Angriffs" dann für die Intensität der Rück422 423 424 425 426 427 428

6*

Kolster, Rücktrittsbemühungen, S. 114. Kolster, a. a. 0. Kolster, a. a. 0 . Kolster, a. a. 0. Vgl. oben: selber Abschnitt. Kolster, Rücktrittsbemühungen, S. 113. Kolster, a. a. 0., S. 113 u. S. 38.

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D. Die Vollendungsverhinderung i.S. v. § 24 I S. 1 2. Alt.

trittsbemühungen ebenfalls ohne Belang sein müsse. 429 Diese Schlußfolgerung hält er aber für unzutreffend, da § 24 anders als §§ 22, 23 unterschiedliche Anforderungen an die Geeignetheit der betreffenden Handlungen stellt. Die Kompensation des Versuchsstrafgrundes ist nach Kotster daher nur im Hinblick auf ihren allgemeinen Zweck unabhängig von der Angriffsintensität, nicht jedoch, wenn es um die praktische Frage eines Rücktritts geht. So ließen sich auch die unterschiedlichen Rücktrittsanforderungen erklären, die § 24 I S. 1 an einen beendeten und einen unbeendeten Versuch stelle, obwohl der Strafgrund des Versuchs doch derselbe sei.430 c) Das Rehabilitationsargument

Relativ unbedeutend ist das Argument, daß eine eigenhändige Erfolgsverhinderung, auch wenn sie nicht optimal ist bzw. kein ernsthaftes Bemühen darstellt, die Neuorientierung des Täters hinreichend dokumentiert. Rudolphi führt in diesem Sinne aus, daß "der Täter seine Umkehr hinreichend deutlich gemacht habe und daher - auch angesichts des guten Ausgangs eine Bestrafung weder zur Stabilisierung des Normvertrauens noch zur Bekämpfung einer in dem Tatgeschehen dokumentierten Tätergefährlichkeit zwingend erforderlich ist". 431 Auch Roxin sieht bei eigenhändigen Verhinderungshandlungen keine Notwendigkeit, ein optimales Bemühen zu verlangen, da "das Rettungsengagement des Täters gleichwohl so augenflillig und erfolgreich ist, daß es nicht schwerfallt, seinen Willen zur Rückkehr in die Legalität darin in ausreichendem Maße manifestiert zu sehen".432 Beide Autoren433 greifen hier einen Gedanken von Herzberg auf, der, obwohl er ein Anhänger des verhaltensorientierten Ansatzes ist, bei eigenhändiger Erfolgsverhinderung Abstriche bei der Forderung von Optimalleistungen machen möchte, da dem Alleintäter der Verhinderung schon der Erfolg recht gebe. 434 Betrachtet man die dargestellten Formulierungen von Rudolphi und Roxin, so wird deutlich, daß beide Autoren vom Boden der Indizoder Strafzwecktheorie her argumentieren. Die Einwände, die gegen diese Theorien geltend gemacht werden, können daher auch hier angeführt werden.435

Kolster, a.a.O., S. 113. a. a. 0., S. 113 u. 114. 431 Rudolphi, NStZ 1989, 508 (512). 432 Roxin, Hirsch-FS, 327 (335). 433 Vgl. die Hinweise bei: Rudolphi, NStZ 1989, 508 (512) u. Roxin, Hirsch-FS, 327 (335 in Fn. 18). 434 Herzberg, NJW 1989, 862 (867). 435 Vgl. oben B. II. 3. 429

° Kolster,

43

III. Stand der Diskussion

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d) Das Opferschutzargument

Ebenfalls weniger Gewicht kommt dem Ansatz zu, daß es dem Schutze des Opfers diene, wenn der Täter auch durch halbherzige Rücktrittsbemühungen zurücktreten könne.436 Hier wird auf die Argumente der kriminalpolitischen Theorie zurückgegriffen. Die Einwände gegen diese Theorie sind daher erneut anzuführen. 437 Im Hinblick auf die Diskussion zwischen erfolgs- und verhaltensorientierten Ansätzen lautet die Argumentationsweise wie folgt: Da der Täter häufig aus Entdeckungsangst nur halbherzige Verhinderungsmöglichkeiten ergreife, würde man dem Täter die "goldene Brücke" zurück auf den Boden der Rechtsordnung verbauen, wenn man Optimalleistungen verlangt. Denn dann bestünde die Gefahr, daß der Täter anstatt die Optimalleistung zu erbringen und entdeckt zu werden, auf ein Verhinderungsbemühen gänzlich verzichtet. Eine solche Entwicklung könne nicht im Interesse des Opfers sein. 438 Puppe, die dieses Argument in diesem Zusammenhang aufgebracht hat, erkennt aber auch die relative Schwäche dieses Erklärungsansatzes und formuliert: "Mag das Angebot der Straffreiheit auch ein kaum geeignetes Mittel sein, den Täter zur Erfolgsabwendung zu motivieren, so beseitigt es doch ein psychologisches Hindernis für diesen Schritt, das sonst darin bestehen würde, daß mit dem Versuch die Strafbarkeit des Täters endgültig feststeht.'A 39 2. Argumente für eine verhaltensorientierte Betrachtungsweise

a) Das Argument des bedingten Vorsatzes

Urheber dieses Argumentes ist Jakobs.440 Er argumentiert, daß der Täter, der keine optimalen Verhinderungsbemühungen ergreift, ein "Restrisiko" bestehen läßt, hinsichtlich dessen auch bei gelungener Erfolgsahwendung ein "nicht revertierter Versuch" übrig bleibe.441 Beschäftigt man sich mit der Auffassung von Jakobs, dann muß zunächst ein Blick auf sein besonderes Vorsatzverständnis geworfen werden. Jakobs 436 Puppe, NStZ 1984, 488 (490); zustimmend: Rudolphi, NStZ 1989, 508 (5 12); Hassemer, JuS 1989, 936 (937); Kühl, AT, § 16 Rdn. 70; vgl. auch die Darstellung bei: Roxin, a. a. 0 ., S. 332. 437 Vgl. oben B. II. 1. 438 Vgl. Puppe, NStZ 1989, 508 (512) u. die Darstellung bei Roxin, Hirsch-FS, 327 (332). 439 Puppe, NStZ 1989, 508 (512). 440 V gl. heute: Jakobs, AT, 26/19 a ff. 441 Jakobs, ZStW 104 (1992), 82 (92); vgl. auch: Roxin, a.a.O., S. 333; Römer, Fragen des "ernsthaften Bemühens" bei Rücktritt und tätiger Reue, S. 33 u. 35 ff.; ders. , MDR 1989, 945 (947).

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D. Die Vollendungsverhinderung i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt.

vertritt einen rein kognitiven Vorsatzbegriff. 442 Für ihn reicht also eine bloße Möglichkeitsvorstellung zur Annahme von Vorsatz aus, während nach herrschender Ansicht zusätzlich ein voluntatives Element hinzutreten muß. Aufbauend auf diesem Vorsatzverständnis geht er davon aus, daß der Täter, der nur halbherzige Verhinderungsmaßnahmen ergreift, die Möglichkeit des deliktischen Erfolgseintrittes kennt und deshalb (immer noch) vorsätzlich bezüglich der Deliktsverwirklichung handelt. Ein solcher Vorsatz reiche für die Annahme eines Unterlassungsversuches aus. Keinesfalls werde der Vorsatz dadurch ausgeschlossen, daß der Täter zur Rettung des Opfers aktiv geworden ist. Denn bei Erfolgseintritt hätte eine Vollendungsstrafbarkeit vorgelegen, da der Täter mit dem Erfolgseintritt gerechnet habe. Daher müsse bei Ausbleiben des Erfolges Versuch vorliegen.443 Einen grundlegenden Einwand gegen das Argument des bedingten Vorsatzes führt Bloy ins Feld. Er verneint die Existenz eines bedingten Vorsatzes bei halbherzigen Verhinderungsbemühungen, die zu einem Verhinderungserfolg führen. Die Annahme von dolus eventualis sei nur auf "intellektueller Ebene" vertretbar. 444 Tatsächlich würden sich Rettungswille und Unterlassungsvorsatz dagegen ausschließen, sofern man nicht auf das Willenselement beim bedingten Vorsatz verzichte. 445 Denn "sobald die unsichere Rettungsmaßnahme den Eintritt des Deliktserfolges vereitelt, manifestiere sich in dieser Umkehrleistung ein Gesinnungswandel, der einen Verletzungsvorsatz ausschliesse und lediglich für einen Gefährdungsvorsatz Platz lasse".446 Die folgenlose Gefährdung stelle lediglich eine straflose bewußte Fahrlässigkeit dar und keinen strafbaren Unterlassungsversuch. 447 In diesem Sinne argumentiert auch Weinhold gegen den Einwand von Jakobs, daß ein Unterlassungsversuch mit bedingtem Vorsatz bestehe. Dabei macht Weinhold, wie schon zuvor Puppe und Bloy, darauf aufmerksam, daß Jakobs einen rein kognitiven Vorsatzbegriff vertritt. 448 Weinhold gelangt wie Puppe und Bloy zu dem Schluß, daß die Annahme von Vorsatz nur aufgrund dieses kognitiven Vorsatzverständnisses möglich ist. 449 Entgegen Puppe und wesentlich deutlicher als Bloy macht Weinhold Jakobs zum Jakobs, AT, 8/24. Jakobs, AT, 26119a. 444 Bloy, JuS 1987, 528 (532). 445 Bloy, a. a. 0.; wohl auch: Kolster, Rücktrittsbemühungen, S. 93 f. 446 Bloy, a. a. 0. 447 Bloy, a. a. 0. 448 Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, S. 110; Puppe, NStZ 1984, 488 (489); Bloy, a.a.O. 449 Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, S. 108 ff.; vgl. Puppe, a. a. 0., die Jakobs rein kognitive Vorsatztheorie "probeweise" ihrer Argumentation zugrundelegt; vgl. auch Bloy, a. a. 0. 442

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III. Stand der Diskussion

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Vorwurf, daß er sich auf einen Vorsatzbegriff beruft, der von der herrschenden Meinung450 nicht getragen wird. Nach herrschender Meinung setzt Vorsatz nämlich das "Wissen und Wollen der zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden objektiven Merkmale" voraus. 451 Überwiegend wird neben einem intellektuellen Moment - anders als von Jakobs - auch ein voluntatives Element vorausgesetzt. Dieses voluntative Element entfällt nach Ansicht von Puppe, Bloy und vonWeinhold, wenn "der Täter aktiv wird, um das Opfer zu retten," denn dann finde sich der Täter mit dem Tod des Opfers gerade nicht ab. 452 Weinhold wirft in diesem Zusammenhang Jakobs vor, daß es "wenig hilfreich erscheint, eine Rücktrittskonzeption auf der Basis eines Vorsatzbegriffs zu entwickeln, der in der Theorie nur geringe und in der Praxis gar keine Gefolgschaft findet". 453 Gegen die Argumentation von Bloy wendet sich Roxin. Er bejaht dolus eventualis und führt aus, daß derjenige, der mit bedingtem Vorsatz handelt, keine für den Rücktritt zureichende Umkehrleistung erbringt, "weil der dolus eventualis hier wie sonst für die Zurechnung zur vorsätzlichen Vollendungstat ausreicht".454 Er hält Bloy entgegen, daß derjenige, der sowohl mit der Erfolgsahwendung als auch mit dem Erfolgseintritt rechnet, letzteren auch in Kauf nimmt, wenn er weniger sichere Maßnahmen ergreift. Seine Hoffnung auf Rettung reiche nicht dazu aus, bedingten Vorsatz auszuschließen.455 Das Argument des bedingten Vorsatzes versucht Roxin mit Vergleichsbeispielen zu stützen. So liege ein beendeter Versuch immer schon dann vor, wenn der Täter nur mit der Möglichkeit des Erfolgseintritts rechne.456 Die bloße Möglichkeitsvorstellung reiche deshalb zur Annahme eines beendeten Versuches aus, weil im Interesse des Opfers der Täter aktiv tätig werden solle und "jede Möglichkeit" des Erfolgseintritts auszuschließen habe. Es sei daher ein "unstatthafter Widerspruch", "wenn man den daraufhin aktiv werdenden Täter schon für halbherzige Bemühungen das Rücktrittsprivileg zubilligen würde".457 Allerdings hält Roxin das Argument des bedingten Vorsatzes im Bereich der eigenhändigen Erfolgsverhinderung nicht für einen Aspekt, der zwingend für die verhaltensorientierte Sichtweise spricht. "Denn mag auch ein dolus eventualis des dilettantisch-eigen450 Sch/Sch/Cramer, § 15 Rdn. 9 ff., mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur. 45 1 Sch/Sch/Cramer, § 15 Rdn. 9. 452 Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, S. 109; Puppe, NStZ 1984, 488 (489); Bloy, JuS 1987, 528 (532). 453 Weinhold, a. a. 0., S. 111. 454 Roxin, Hirsch-FS, 327 (333), diese Ausführungen gelten zumindest für die Fälle fremdhändiger Erfolgsverhinderung, vgl.: Roxin, a. a. 0., S. 335 ff. 455 Roxin, a. a. 0 ., S. 333. 456 Roxin, a. a. 0., S. 334. 457 Roxin, Hirsch-FS, 327 (334).

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D. Die Vollendungsverhinderung i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt.

händig Rettenden bestehen bleiben; der Gesetzgeber sei nicht gehindert den so nachhaltig demonstrierten Abwendungswillen in solchen Fällen höher zu bewerten und die in ihm zum Ausdruck kommende Umkehrtendenz als Rücktritt zu beurteilen. " 458 b) Das Argument der Ungleichbehandlung von Venneidemaßnahmen vor und nach dem Versuch

Auch dieses Argument geht in seinem Ursprung auf Jakobs zurück. Er sieht einen Wertungswiderspruch darin, daß bei halbherzigen Verhinderungsbemühungen vor dem Versuch gehaftet wird, während dieselben halbherzigen Bemühungen nach dem Versuch zur Straffreiheit führen.459 Jakobs führt folgendes Beispiel an: "Der Brandstifter, der zur Vermeidung einer Todesfolge die Hausbewohner vor der Tat (im Ergebnis erfolgreich) telefonisch warnt, begeht einen Tötungsversuch, wenn ertrotz der Warnung den Eintritt der Folge weiterhin als nicht unwahrscheinlich beurteilt; er soll aber zurücktreten können, wenn er bei gleicher subjektiver Lage nach der Brandstiftung warnt."460 Um derartige Wertungswidersprüche zu vermeiden, verlangt Jakobs Optimalleistungen. Dann wäre das Verhalten vor dem Versuch keinesfalls als Verhinderung zu bewerten, da der Täter den Versuch ja noch durchgeführt hat und nur das Unterlassen des Versuches optimal gewesen wäre.46I Innerhalb der erfolgsorientierten Ansichten ist es vor allem Puppe, die sich mit dieser Problematik auseinandersetzt. 462 In Übereinstimmung mit Jakobs gelangt auch Puppe zur Annahme eines Wertungswiderspruchs, wenn die Strafbarkeit eines Versuchs "durch nachfolgendes Verhalten aufgehoben werden kann, nicht aber durch ein entsprechendes vorgängiges oder gleichzeitiges ausgeschlossen wird", mithin also die Auswirkungen, die ein Verhalten zeitigt, von dessen Vomahmezeitpunkt abhängig gemacht werden.463 Entgegen Jakobs folgert sie aber nicht, daß dieser Wertungswiderspruch dadurch aufzuheben ist, daß Optimalleistungen zu verlangen sind, sondern spricht sich für die Aufhebung des Versuchs mit dolus eventualis aus. 464 Sie erkennt zwar an, daß die aufgezeigten Widersprüche Roxin, a. a. 0 ., S. 336. Jakobs, AT, 26/21 ; ders. , ZStW 104 (1992), 82 (95 f.). 460 Jakobs, AT, 26/21 Text in Fn. 42; vgl. auch Römer, Fragen des "Ernsthaften Bemühens" bei Rücktritt und tätiger Reue, S. 36. 461 Jakobs, AT, 26/21 ; ders., ZStW 104 (1992), 82 (95 f.). 462 Puppe, NStZ 1984, 488 (489 f.); zustimmend: Rudolphi, NStZ 1989, 508 (512) u. Chr. Jäger, Gefährdungsurnkehr, 95 f., die Puppe allerdings nicht darin folgen, bedingten Vorsatz abzulehnen. 463 Puppe, NStZ 1984, 488 (491). 458

459

III. Stand der Diskussion

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durch die Forderung von Optimalleistungen aufgehoben werden können; 465

Puppe folgt den verhaltensorientierten Ansichten letztlich aber deshalb

nicht, weil ein weiterer Widerspruch sich nicht beseitigen lasse. Sofern sich nämlich verschieden sichere Abwendungsmittel dem Täter nicht sogleich sondern nacheinander böten, kann der Täter die ersten sichereren aber unbequemeren Abwendungsmittel verstreichen lassen, um dann später ein weniger sichereres aber bequemeres Abwendungsmittel zu ergreifen.466 In diesem Fall wäre der Täter von einem Tötungsversuch durch Begehen als auch durch Unterlassen zurückgetreten, da in dem Zeitpunkt, als der Täter das weniger sicherere Rettungsmittel ergriff, dieses das Beste war.467 Ein solcher Unterlassungsversuch sei aber ebenso schwerwiegend wie der zunächst begangene Begehungsversuch, von dem der Täter durch Wahl des nunmehr besten Verhinderungsmittels zurücktreten könne, was gleichzeitig auch zur Aufhebung des Unterlassungsversuches führe. 468 Diese Diskrepanz ist nach Puppe auch bei gleichzeitigen Verhinderungsmöglichkeiten kaum auszuräumen, da sich das Erfordernis des ernsthaften Bemühens zeitlich nicht auffächern läßt. Das Erfordernis des ernstlichen Bemühens sei stets an den Zeitpunkt der Rücktrittshandlung gebunden und könne daher nur für die Zeit nach dem Versuch nicht aber für die Zeit vor oder während des Versuches dazu dienen, das Rettungsverhalten des Täters zu beurteilen.469 Puppe folgert daher, daß die Widersprüchlichkeiten nicht durch die Forderung von Optimalleistungen behoben werden können. Nach ihrer Ansicht sind die Widersprüchlichkeilen in der Rücktrittsvorschrift selbst festgelegt und bestehen darin, daß dem Versuch nachfolgendes Verhalten Straffreiheit begründen kann, entsprechendes vorangegangenes oder gleichzeitiges Verhalten jedoch nicht. Letztlich sei es das grobschlächtige Prinzip "Ende gut, alles gut" das diese Widersprüchlichkeiten in die Vorschrift hineintragen würde. 470 Da die aufgezeigten Diskrepanzen auf den tieferen Sinn der Rücktrittsregelung zurückzuführen seien, ließen sie sich nicht von dort aus beheben, sondern nur vom Bereich der Versuchsstrafbarkeit her.

Puppe, a. a. 0 . Puppe, a. a.O., S. 489. 466 Puppe, a. a. 0., S. 490. 467 Puppe, a. a. 0.; zustimmend insoweit: Kolster, Rücktrittsbemühungen, S. 88, der Puppes Gedankenführungen im Ganzen aber ablehnt, da diese letztlich auf der kriminalpolitischen Theorie beruhen und daher mit der von ihm entwickelten Kompensationstheorie (S. 40 ff.) nicht vereinbar sind. Vor dem Hintergrund des hier vertretenen multifaktoriellen Ansatzes kann auf die Argumentation von Kolster nicht näher eingegangen werden; vgl. aber allgemein oben B. II. 6. u. 7. 468 Puppe, NStZ 1984, 488 (490). 469 Puppe, a. a. 0. 470 Puppe, a. a. 0. 464 465

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Für eine solche Lösung macht Puppe ferner darauf aufmerksam, daß eine ungerechte Ungleichbehandlung auch zwischen trennbaren und untrennbaren Vermeidemaßnahmen bestehe. Es mache nämlich keinen Unterschied, "ob der Räuber sein Schlagwerkzeug mit Isolierband umwickelt, um die Lebensgefahr für den Niedergeschlagenen zu verringern, oder ob er zum selben Zweck ein Werkzeug wählt, das bereits mit Isolierband umwickelt ist". 471 All diese angeführten Beispiele seien in ihrer Wertigkeit mit den anerkannten dem Versuch nachfolgenden Rücktrittshandlungen gleichzusetzen. Da solche Rücktrittshandlungen Straffreiheit gewähren, müsse das auch bei den vorangegangenen Handlungen der Fall sein. Dies könne dadurch erreicht werden, daß auf die Bestrafung eines Versuches mit dolus eventualis verzichtet werde. Denn dann würden auch dem Versuch vorangegangene bzw. gleichzeitige und von der Tathandlung untrennbare Vermeidehandlungen Straffreiheit begründen. Der Widerspruch zu den dem Versuch nachfolgenden Vermeidehandlungen wäre damit aufgehoben.472 Hinsichtlich der von ihr vorgeschlagenen Lösung erkennt Puppe aber an, "daß die Argumentation vom Rücktritt aus für sich alleine eine schmale Basis für die Begründung der Straflosigkeit des Versuchs mit dolus eventualis ist. 473 So ist denn auch der Vorstoß von Puppe soweit ersichtlich durchgängig auf Ablehnung gestoßen. 474 Zunächst einmal wird das Ergebnis von Puppes Überlegungen, die Verneinung des Rücktritts, als "kriminalpolitisch unerträglich"475 oder als "eine Kur am falschen Patienten"476 bezeichnet, da ein Strafbedürfnis in den Fällen des Versuchs mit dolus eventualis durchaus besteht. Denn, so führt Roxin aus, derjenige, der "eine Pistole abdrückt, von der er nicht weiß, ob sie geladen ist, kann nicht straflos bleiben"477 • Herzberg, der sich mit der Auffassung von Puppe eingehend beschäftigt, hält darüber hinaus auch ihre Untersuchungsergebnisse für unzutreffend. Er macht darauf aufmerksam, daß es nicht ein Problem des dolus eventualis allein sei, wenn das dem Versuch vorangegangene Verhalten andere Wirkungen zeitige als nachfolgendes Verhalten. 478 Denn anstelle von dolus eventualis sei auch Absicht denkbar. Beispielhaft nennt er den Fall des Duells, in dem der Herausforderer, der seinen Gegner zu töten beabsichtigt, zugleich auch einen Arzt bestellt, der die möglicherweise lebensgefahrli471 472 473 474

Puppe, a.a.O., S. 491. Puppe, NStZ 1984, 488 (491). Puppe, a. a. 0. Herzberg, NJW 1989, 862 (868); Jakobs, ZStW 104 (1992), 82 (96); Roxin,

Hirsch-FS, 327 (334). 475 Herzberg, NJW 1989, 862 (868). 476 Jakobs, ZStW 104 (1992), 82 (96). 477 Roxin, Hirsch-FS, 327 (334). 478 Herzberg, NJW 1984, 862 (868).

III. Stand der Diskussion

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eben Folgen des Duells behandeln soll. Ungeachtet der Vorsatzform sieht es

Herzberg hier als befremdlich an, daß eine Rettung des Duellgegners durch

den Arzt für die Versuchsstrafbarkeit keine Auswirkungen haben soll, dasselbe nachträgliche Verhalten dagegen einen strafbefreienden Rücktritt begründet hätte. 479 Im Ergebnis verneint er jedoch den von Jakobs und Puppe festgestellten Wertungswiderspruch zwischen der Behandlung vorangegangener und nachfolgender Vermeidemaßnahmen. Ausgehend von seinem verhaltensorientierten Ansatz soll ein Wertungswiderspruch deshalb nicht bestehen, weil das Rücktrittsverhalten, das strafbefreiend wirken soll, "eine Qualität verlangt, die dem vorweggenommenen Rücktritt notwendig und ausnahmslos fehlt". 480 Herzberg argumentiert hier vom Boden der von ihm vertretenen Schulderfüllungstheorie, wonach durch den Versuch eine Rechtsschuld entsteht, die die Aufforderung an den Täter beinhaltet, zurückzutreten. Nach seiner Auffassung kann diese Rechtsschuld nur durch "uneingeschränkt gehorchende Schulderfüllung" getilgt werden. 481 So gesteht Herzberg dem Täter, der das Brechmittel dem Gift schon zugibt, bevor es dem Opfer verabreicht wird, durchaus zu, größere Rettungschancen zu schaffen, als der Täter, der das Brechmittel erst nach Verabceichung des Giftes einflößt. Trotzdem könne die vorangegangene Vermeidehandlung aber keinen Rücktritt auslösen, da Optimalleistungen erforderlich seien, und eine Optimalleistung sich einerseits nach dem "Können" aber andererseits auch nach "dem Stand der Entwicklung" richte. Der Täter, der dem Gift das Brechmittel schon beisetze, das Gift aber dennoch verabreiche, erbringe keine Optimalleistung. Optimal wäre es nämlich gewesen, den Versuch zu unterlassen. 482 Da dieser Vorwurf dem Täter bei vorangegangenen bzw. gleichzeitigen Vermeidemaßnahmen stets zu machen sei, scheide Rücktritt in diesen Fällen regelmäßig aus. Ein Wertungswiderspruch zu nachfolgenden Vermeidemaßnahmen bestehe dann nicht mehr. Herzberg macht ferner darauf aufmerksam, daß der Gesetzgeber den Fall der vorweggenommenen Rücktrittshandlung nicht als von § 24 erfaßt ansah. Wenn dem so wäre, würde eine unüberschaubare Vielzahl von Fällen drohen, in denen Rücktritt in Betracht käme. Man denke im Beispielsfall etwa an ein Vergrößern des Abstandes beim Schießen. Herzberg stellt dazu fest, daß auf einen solchen Gedanken mit Recht noch niemand gekommen ist. 483 Die Argumentationsweise von Herzberg wird in ihrer Schlüssigkeit von Kotster kritisiert. 484 Nach Kotster ist die Annahme von Vorsatz - auch Herzberg, Herzberg, 481 Herzberg, 482 Herzberg, gen, S. 102. 4 83 Herzberg, 479

480

NJW 1989, 862 (868).

a. a. 0., S. 869.

a.a.O.; vgl. auch oben: B. II. 5. NJW 1989, 862 (869); zustimmend: Kolster, Rücktrittsbemühun-

NJW 1989, 862 (869).

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dolus eventualis - vor dem Hintergrund der von Herzberg vertretenen Schulderfüllungstheorie nicht vertretbar. Der Gedanke der vollständigen Erfüllung der durch den Versuch verursachten Schuld und die daraus resultierende Forderung nach Optimalleistungen vertrage sich nicht mit Vorsatz bezüglich des Erfolgseintritts während der Rücktrittshandlung. Denn die durch den Versuch begründete Schuld würde auch auf dem rechtsfeindlichen Willen basieren, und dieser würde nur dann aufgegeben, wenn der Täter den Verhinderungserfolg erstrebt - also absichtlich handelt. Ferner würde es nicht der Realität entsprechen, objektiv Optimalleistungen zu verlangen, subjektiv sich aber mit weniger, d.h. nicht mit dolus directus 1. Grades zufrieden zu geben. "Denn eine optimale Leistung lasse auf den Willen zur Erfolgsahwendung schließen." c) Argument der Ungleichbehandlung von Rücktrittsanforderungen im Vergleich zu den Anforderungen an den erfolgsabwendungspflichtigen Garanten Jakobs hat darauf hingewiesen, daß ein Wertungswiderspruch zwischen den Anforderungen besteht, die von den erfolgsorientierten Ansätzen an einen Rücktritt gestellt werden, und den Anforderungen, die an einen Garanten gestellt werden. Während im ersten Fall auch halbherzige Bemühungen ausreichen, solange sie erfolgreich sind, würden vom Garanten Optimalleistungen verlangt.485 Jakobs folgert daraus, daß ein Täter, der suboptimale Verhinderungsleistungen erbringt, daher von einem aktiven Tötungsversuch zurücktreten kann, nicht aber von einem zugleich vorliegenden Tötungsversuch durch Unterlassen. Als Beispiel nennt er einen Fall, in dem der Täter sein Opfer zusammenschlägt, eine tödliche Verletzung für möglich hält und keine optimalen Verhinderungsmaßnahmen ergreift.486 Hier bleibt nach Ansicht von Jakobs ein strafbarer Unterlassungsversuch bestehen. Um diesen Widerspruch zwischen Begehungsversuch und Unterlassungsversuch auszuräumen, empfiehlt er, auch beim Rücktritt optimale Leistungen zu verlangen. Dann wäre nämlich nicht nur ein Rücktritt vom Unterlassungsversuch, sondern auch vom Begehungsversuch ausgeschlossen.487 Puppe erkennt den von Jakobs aufgezeigten Widerspruch an488, verneint aber die von ihm vorgeschlagene Lösung, um sämtliche Widersprüche zu Hier und im folgenden: Kolster. Rücktrittsbemühungen, S. 101 f. Jakobs, AT, 26/21; ders., ZStW 104 (1992), 82 (96 f.); vgl.: Römer, Fragen des "Ernsthaften Bemühens" bei Rücktritt und tätiger Reue, S. 38 f.; zustimmend insoweit: Puppe, NStZ 1984, 488 (491). 486 Jakobs, AT, 26/21. 487 Jakobs, AT, 26/21; vgl. auch: Römer, MDR 1989, 945 (947). 484 485

III. Stand der Diskussion

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beheben. 489 Nach Puppe bliebe auch dann, wenn man Optimalleistungen verlangen würde, ein Wertungswiderspruch bestehen; mag auch der von Jakobs aufgezeigte Widerspruch dadurch behoben werden können. 490 Sie sieht den Widerspruch, der auch bei verhaltensorientierter Sichtweise bestehen bleiben würde, darin, daß der Täter bessere aber unbequemere Rettungsmöglichkeiten verstreichen lassen kann, um später schlechtere aber bequemere Rettungsmöglichkeiten zu ergreifen, ohne daß er für diese Gefährdung des Opfers zur Rechenschaft gezogen werden könnte. Denn in dem Zeitpunkt, in dem der Täter die schlechtere Rettungsmöglichkeit ergreife, handele es sich um die optimale Rettungsmöglichkeit Der Täter würde daher vom Begehungsversuch einschließlich des in diesem enthaltenden Unterlassungsversuch strafbefreiend zurückgetreten sein. Puppe nennt hier das Beispiel, in dem der Unfallverursacher die für ihn gefährliche Verständigung des Notarztes unterläßt und bei dem stark blutenden Verletzten solange wartet, bis es höchste Zeit wird, das Bein abzubinden. 491 Das Kriterium des ernsthaften Bemühens ist daher nach Puppe nicht geeignet, die aufgezeigten Wertungswidersprüche aufzuheben. Sie gelangt zu dem Schluß, daß es letztlich das "grobschlächtige Prinzip Ende gut alles gut" ist, das die Rücktrittsregelung als Ganzes zu erklären vermag. 492 Bloy widerspricht Jakobs schon bei der Annahme eines Unterlassungsversuches aus Ingerenz.493 Das Unterlassen sei bloßes "Unterlassungsmoment der Begehung" und könne daher, sofern es nur die "Kehrseite" des Begehungsdeliktes darstellt, keine selbständige Bedeutung haben. "Andernfalls würde jedes Begehungsdelikt von einem Unterlassungsdelikt begleitet sein, was offenbar nicht sinnvoll ist."494 Selbst wenn man aber eine "reale Sukzession" von Begehungs- und Unterlassungsmoment annimmt, sei die Annahme eines Unterlassungsversuches nicht ohne weiteres gerechtfertigt, da das Unrecht der Begehungstat das Unrecht der nachfolgenden Unterlassungstat mit erfasse. 495 Etwas anderes gelte nur dann, wenn das vorangegangene Puppe, NStZ 1984, 488 (489); vgl. auch oben unter D. II. 2. b). Puppe, NStZ 1984, 488 (489 ff.); zustimmend: Rudolphi, NStZ 1989, 508 (512) u. Chr. Jäger, Gefährdungsumkehr, S. 95 f., die Puppe allerdings nicht darin folgen, bedingten Vorsatz abzulehnen. 49o Puppe, NStZ 1984, 488 (489 f.). 49 t Puppe, NStZ 1984, 488 (489 f.). 492 Puppe, a. a. 0., S. 490; vgl. auch oben unter D. II. 2. b ). 493 Bloy, JuS 1987, 528 (531 f.); zustimmend: Kolster, Rücktrittsbemühungen, S. 94, der den Ansatz Bloys insgesamt aber ablehnt, da Bloy anstatt die Anforderungsproblematik von der ratio des Rücktritts her zu lösen auf die ,,Zurechenbarkeit" abstellt und damit das Problem lediglich verlagere (S. 94). Vor dem Hintergrund des hier vertretenen multifaktoriellen Ansatzes ist diese Argumentation von Kolster von vornherein abzulehen, vgl. allgemein oben B. Il. 6. u. 7. 494 Bloy, JuS 1987, 528 (531). 488 489

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Tun ein Minus gegenüber dem Unterlassen in der Deliktsqualität aufweise. Dies soll z. B. der Fall sein bei vorsätzlichem Unterlassen, das fahrlässigem Tun nachfolgt. 496 Nach Bloy zeigt sich dieser generelle Vorrang des Begehungsdeliktes vor dem Unterlassungsdelikt auch an der Rücktrittsregelung für den beendeten Versuch selbst. Denn die Vollendungstrafbarkeit bleibe bestehen, wenn ein Unterlassungsdelikt entfalle. Er nennt den Fall, daß der Attentäter vor Aufregung in Ohnmacht fallt, so daß ihn ein Handlungsappell zum Entschärfen nicht mehr rechtzeitig vor der Explosion der Bombe erreicht. Eine Unterlassungstäterschaft liegt hier mangels Handlungsmöglichkeit nicht vor, trotzdem würde aber eine Erfolgszurechnung im Rahmen der Begehungstat erfolgen. Daraus zieht Bloy den Schluß, daß durch das Hinzutreten eines zusätzlichen Unterlassungsunwertes der Charakter der Tat als Begehungstat unberührt bleibt. "Die Unterlassungskomponente" bekräftige also lediglich "den Verzicht des Täters auf einen Rücktritt". 497 Gegen diese Argumentation wendet sich Weinhold. Sie meint, "daß es durchaus sinnvoll ist, die passive Phase nach Abschluß des positiven Tuns als Unterlassen zu qualifizieren". 498 Sofern das Unterlassen vom positiven Tun in Unrecht oder Schuld abweiche, würde niemand an dessen selbstständiger Strafbarkeit zweifeln. 499 Eine solche Abweichung ist nach Auffassung von Weinhold aber auch beim Rücktritt gegeben und besteht darin, es unterlassen zu haben, den sichersten Weg einzuschlagen. 500 Auch Roxin beschäftigt sich mit den unterschiedlichen Anforderungen an den Rücktritt vom Begehungsdelikt und vergleicht sie mit den Anforderungen an einen Garanten einer Unterlassungstat Für den Fall einer eigenhändigen Erfolgsverhinderung durch den Garanten befürwortet Roxin, die Garantenanforderungen an die Anforderungen anzugleichen, die er an einen eigenhändigen Rücktritt stellt, d.h. bloße Mitursächlicheit soll für den Garanten ausreichen, um seine Erfolgsabwendungspflicht zu erfüllen. 501 Anders will er in den Fällen einer fremdbändigen Erfolgsverhinderung verfahren. Hier sollen nicht die an den Garanten zu stellenden Anforderungen angeglichen werden. Vielmehr seien umgekehrt die an den Zurücktretenden zu stellenden Anforderungen anzupassen502 , so daß bei fremdhändiger Erfolgsverhinderung nach Roxin durchgängig Optimalleistungen erforderlich 495 Bloy, a. a. 0., mit Hinweis auf: Welp, Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsäquivalenz der Unterlassung, S. 325. 496 Bloy, a. a. 0 ., S. 532 mit weiteren Nachweisen in Fn. 33. 497 Bloy, JuS 1987, 528 (532). 49 8 Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, S. 107. 499 Weinhold, a. a. 0., mit weiteren Nachweisen in Fn. 108. 500 Weinhold, a. a. 0., S. 108. 50! Roxin, Hirsch-FS, 327 (336). 502 Roxin, a. a. 0., S. 337 f.

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sind. Er führt für seine Auffassung folgendes Beispiel an: "Wenn jemand aus Fahrlässigkeit einen anderen in lebensgefährlicher Weise überfahrt, verpflichtet ihn seine Ingerenz-Garantenstellung, in bestmöglicher Weise für die ärztliche Versorgung des Verunglückten zu sorgen. Dann kann er, wenn er ihn vorsätzlich überfahren hat, sinnvollerweise nicht mit unzulänglichen Rettungsbeiträgen Straffreiheit wegen vollendungsverhindernden Rücktritts erlangen. " 503 Gegen Bloy wendet Roxin ein, daß es nicht darauf ankommen könne, daß das Unterlassungsdelikt im Begehungsdelikt aufgehe, "denn es sei so oder so unerträglich, daß der Vorsatztäter durch geringere Bemühungen Straflosigkeit soll erlangen können als der nur fahrlässig Handelnde". 504 d) Argument der Diskrepanz zwischen den Rücktrittsanforderungen beim tauglichen Versuch und beim untauglichen Versuch

Unter den Vertretern der verhaltensorientierten Ansichten beschäftigt sich insbesondere Herzberg 505 ausführlich mit den unterschiedlichen Anforderungen, die an das Rücktrittsverhalten beim tauglichen und beim untauglichen Versuch gestellt werden. Beim tauglichen Versuch genügt nach den erfolgsorientierten Ansichten Mitursächlichkeit bei der Erfolgsverhinderung. Beim untauglichen Versuch ist eine Erfolgsverhinderung durch den Täter grundsätzlich ausgeschlossen, da sein Verhinderungsbemühen für den Erfolg nicht kausal werden kann. Der untaugliche Versuch fallt daher grundsätzlich unter § 24 I S. 2. § 24 I S. 2 und verlangt ein ernsthaftes Bemühen, das nach herrschender Meinung die Ausschöpfung der dem Täter zur Verfügung stehenden Rettungsmittel voraussetzt. 506 Es werden also Optimalleistungen für den Rücktritt vom untauglichen Versuch verlangt, wohingegen für den Rücktritt vom tauglichen Versuch im Falle der Erfolgsverhinderung nach den erfolgsorientierten Ansichten Mitursächlichkeil ausreicht. Durch die Praxis der erfolgsorientierten Ansichten sieht Herzberg den Angeklagten und seinen Verteidiger in eine "paradoxe Lage" gebracht, die er anband eines Beispiels erläutert: "M gibt seiner Frau F mit Mordabsicht Gift ein. Als ihr übel wird, rät er zur Fahrt ins Krankenhaus und drückt ihr die Autoschlüssel in die Hand." 507 Herzberg weist darauf hin, daß in diesem Fall ein ernsthaftes Bemühen nicht vorliegt. Ein Rücktritt von einem untauglichen Versuch somit ausgeschlossen wäre. Daher würden sich Roxin, Hirsch-FS, 1999, 327 (337). Roxin, a. a. 0., S. 337 u. 338. 505 Herzberg, NJW 1989, 862; vgl. auch: Römer, Fragen des "Ernsthaften Bemühens" bei Rücktritt und tätiger Reue, S. 36; ders., MDR 1989, 945 (946 u. 947). 506 Lackner/Kühl, § 24 Rdn. 20; Tröndle/Fischer, § 24 Rdn. 14, jeweils mit weiteren Nachweisen. 507 Herzberg, NJW 1989, 862 (863). 503

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der Angeklagte und sein Rechtsanwalt in der befremdlichen Lage befinden, daß sie versuchen müßten zu beweisen, daß der Vergiftungsversuch nicht ungefährlich, sondern gefährlich für das Leben der F war. Denn dann käme ein Rücktritt vom tauglichen Versuch in Betracht, mit der Folge, daß auch Mitursächlichkeit ausreiche. 508 Herzberg faßt seine Kritik zu dem Satz zusammen: "Je geringer die Dosis, je schwächer der Versuch, desto größer die Gefahr für M deswegen bestraft zu werden. " 509 Die Argumentation von Herzberg wird von Kotster kritisiert, der eine Ungleichbehandlung von § 24 I S. 1 2. Alt. und § 24 I S. 2 verneint. Zwar seien die Rücktrittsanforderungen unterschiedlich, dies erkläre sich aber daraus, daß sich "die Erfolgstauglichkeit der Rettungshandlung beim Rücktritt vom untauglichen Versuch nicht eindeutig nachprüfen läßt" und es deshalb angemessen sei, "zumindest einen zweifelsfreien und nach außen in Erscheinung getretenen Rettungswillen zu verlangen". 510 § 24 I S. 2 sei daher entscheidend auf den subjektiven Umkehrwillen ausgerichtet. Dieser Wille müsse auch für § 24 I S. 1 2. Alt. erforderlich sein, könne dort aber "durch eine erfolgreiche Handlung unterstellt werden". 511 Viel früher als die Vertreter der verhaltensorientierten Ansichten haben sich Vertreter der erfolgsorientierten Ansichten mit den unterschiedlichen Rücktrittsanforderungen von § 24 I S. 1 2.Alt und § 24 I S. 2 beschäftigt: Hier ist zunächst Lenckner zu nennen. Er stellt fest, daß für einen strafbefreienden Rücktritt gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. bloße Mitursächlichkeil genügt und es unbeachtlich ist, ob die richtige Maßnahme aus Zufall oder aufgrund einer "persönlich gewissenhaften Abwägung" getroffen wird. 512 Diese Anforderungen will Lenckner auf das ernsthafte Bemühen im Sinne von § 24 I S. 2 übertragen, um einen Wertungswiderspruch zwischen der zweiten und dritten Alternative zu vermeiden. 513 Danach soll es beim ernsthaften Bemühen "nur auf den guten Willen als solchen" ankommen. Nicht erforderlich soll sein, daß der Zurücktretende eine "persönlich gewissenhafte Abwägung" getroffen hat, welche Verhinderungsmöglichkeiten ihm zur Verfügung stehen. 514 Erforderlich sei aber, daß der Zurücktretende die ihm bekannten Verhinderungsmöglichkeiten so ausschöpfe, daß er keine Zweifel an dem Erfolg seines Tätigwerdens habe. 515 508 509 510 5 11 512 513 514 5 15

Herzberg, a. a. 0. Herzberg, a. a. 0. Kolster, Rücktrittsbemühungen, S. 103. Kolster, a.a.O., S. 104. Lenckner, Gallas-Festschrift, 280 (298 u. 299). Lenckner, a.a.O., S. 299. Lenckner, a. a. 0. Lenckner, a.a.O., S. 297.

III. Stand der Diskussion

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Auch Grünwald will das ernsthafte Bemühen den Anforderungen des § 24 I S. 1 2. Alt. angleichen. 516 Er geht dabei weiter als Lenckner und

fordert nur, daß die Vermeidemaßnahme nach Vorstellung des Täters geeignet ist, die Vollendung zu verhindern. Es soll weder darauf ankommen, ob der Täter eine gewissenhafte Abwägung bezüglich der ihm zur Verfügung stehenden Verhinderungsmaßnahmen getroffen hat, noch soll der Täter die ihm bekannten Verhinderungsmöglichkeiten ausschöpfen müssen. Alles andere sei "eine Schlechterstellung gegenüber dem Täter des aussichtsreichen Versuchs, der ja auch durch eine ex ante unsichere Gegenmaßnahme Straffreiheit erlangen könne". Gegen die Bestrebungen § 24 I S. 2 an die zweite Alternative des ersten Absatzes anzugleichen gibt es Kritik aus den eigenen, erfolgsorientierten Reihen. So hat sich insbesondere Puppe gegen eine solche Angleichung ausgesprochen. 517 Ausgehend davon, daß entscheidender Grundgedanke der Rücktrittsregelung das "grobschlächtige Prinzip Ende gut, alles gut" ist, erklärt Puppe die strengeren Rücktrittsanforderungen des § 24 I S. 2 dadurch, daß dem Täter nicht das Verdienst zukommt, ein schlimmes Ende verhindert zu haben. Für den Hauptfall des § 24 I S. 2, den untauglichen Versuch, führt sie aus, daß es den Täter im Vergleich zum aussichtsreichen Versuch nicht zwingend entlasten muß, "daß kein schlimmeres Ende drohte". Für den Fall, daß der Erfolg unabhängig von den Rücktrittsbemühungen des Täters durch andere abgewendet wird, stellt Puppe fest, daß kein Unterschied in der Gefahrlichkeit des Versuches besteht. Gegen die Argumentation von Puppe wendet sich Herzberg. Insbesondere kritisiert er die Grundaussage von Puppe, daß die Rücktrittsregelung auf dem Prinzip "Ende gut, alles gut" beruhe.518 Die Rücktrittsregelung würde nämlich nicht durch dieses Prinzip, sondern durch "bestimmte Soliditätsansprüche" geprägt, die sich in der Forderung nach einem optimalen Verhinderungsbemühen niederschlagen. 519 Herzberg versucht diese Aussage durch eine nähere Betrachtung des § 24 I S. 1 1. Alt. zu belegen. Begehe der Täter einen Totschlagsversuch dann liege nach den Regeln der Gesamtbetrachtungslehre ein unbeendeter und kein fehlgeschlagener Versuch vor, wenn der Täter noch die Möglichkeit habe, die Tat zu vollenden und dies auch wisse. Gebe er nun in dieser Situation die weitere Ausführung der Tat auf, so werde der Täter ursächlich für das Ausbleiben des Erfolges. 520 Nach Hier und im folgenden: Grünwald, Welzel-Festschrift, 703 (715). Hier und im folgenden: Puppe, NStZ 1984, 488 (490 Text in Fn. 17); zustimmend: Rudolphi, NStZ 1989, 508 (512); Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, S. 139 u. 168; Chr. Jäger, Gefährdungsurnkehr, S. 96. 518 Herzberg, NJW 1989, 862 (863 f.). 519 Herzberg, a. a. 0., S. 864. 520 Herzberg, a. a. 0., S. 863. 516

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7 Boß

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dem Wortlaut des § 24 I S. 1 1. Alt. müßte daher Rücktritt in diesem Fall zu bejahen sein. 521 Trotzdem würde das bloße Aufgeben nicht ausreichen, sofern der Täter erkenne, daß er durch die erste Verletzungshandlung schon die Möglichkeit des Erfolgseintritts geschaffen habe. 522 In diesem Fall würde nämlich ein beendeter Versuch angenommen werden, mit der Folge, daß ein aktiver Rücktritt nach § 24 I S. 1 2. Alt. erforderlich sei und ein passiver Rücktritt nach § 24 I S. 1 1. Alt. nicht mehr ausreiche. Er bezeichnet die Unterscheidung zwischen beendetem und unbeendetem Versuch als "begriffsjuristische Verkleidung". Würde man diesen "unnützen dogmatischen Überbau" abreißen, so würde man sehen, worum es in Wahrheit ginge, nämlich einzig und allein darum, daß der Täter "der größeren Sicherheit wegen ... noch mehr leisten müsse". 523 Neben der dritten Alternative des ersten Absatzes sei daher auch die erste Alternative des ersten Absatzes vom Optimalitätsprinzip geprägt. Für Herzberg ist es an der Zeit, die letzte verbleibende Alternative den beiden anderen Alternativen anzupassen, wo de facto das Optimalitätsprinzip schon angewendet wird. 524 Roxin betrachtet das Argument der Ungleichbehandlung der Rücktrittsalternativen seiner Gesamtlösung entsprechend differenziert. Bei eigenhändiger Erfolgsverhinderung sei die Ungleichbehandlung aufgrund des starken Eindrucks der Eigenhändigkeit nicht störend. Es fehle beim untauglichen Versuch an "einer eigenhändig-persönlichen Rettung, die die Annahme eines Rücktritts trotz der Außerachtlassung besserer Hilfsmöglichkeiten durch den Täter trägt". 525 Andererseits spricht die Ungleichbehandlung des zweiten und dritten Falles nach Roxin dann für das Erfordernis von Optimalleistungen, wenn eine fremdbändige Erfolgsverhinderung vorliegt. Er führt dazu aus, daß es keinen Sinn mache, "bei objektiv unnötigen Bemühungen mehr zu verlangen als dort, wo diese dringend erforderlich sind". 526

Schließlich sei noch Römer erwähnt, der ebenfalls die Ungleichbehandlung des Rücktritts vom tauglichen beendeten Versuch im Vergleich zum Rücktritt vom untauglichen beendeten Versuch bemängelt. Wenn Römer die Mißachtung des In-dubio-pro-reo-Grundsatzes und die unterschiedliche Gefährlichkeit von tauglichem und untauglichem Versuch anführt, so deckt sich seine Argumentation mit der Argumentation von Herzberg, auf die verwiesen wird. 527

521 522

75. 523 524 525 526

Vgl. bzgl. "Wortlaut": Herzberg, a.a.O., S. 864. Herzberg, NJW 1989, 862 (863) mit Hinweis auf die st. Rspr. seit BGHSt 14, Herzberg, a. a. 0., S. 864. Herzberg, a.a.O., S. 864, vgl. auch S. 867. Roxin, Hirsch-FS, 327 (336). Roxin, a. a. 0., S. 338.

III. Stand der Diskussion

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3. Argumente für und gegen die Einzelansichten

Die Einzelansichten, die nicht den erfolgs- oder verhaltensorientierten Ansichten zugeordnet werden können, haben bis jetzt wenig Beachtung gefunden. Im Falle von Raxin528 liegt das am Zeitpunkt der Veröffentlichung seiner Ansicht, die erst 1999 stattfand. Im Falle von Waiter und Kaister liegt es wohl daran, daß Waite? 29 und Kaister530 die Rücktrittsanforderungen des § 24 I S. 1 2. Alt. ausgehend von dem von ihnen eigens entwikkelten Rücktrittsgrund her bestimmen. Dadurch verlagert sich die Diskussion weg von den Rücktrittsanforderungen des § 24 I S. 1 2. Alt. hin zu dem allgemeinen Strafbefreiungsgrund des Rücktritts und findet auch dort mehr Beachtung. Die Auffassung von Raxin bedarf keiner gesonderten Diskussion, da Raxin je nachdem, ob eine eigen- oder eine fremdbändige Erfolgsverhinderung vorliegt, einen erfolgs- oder verhaltensorientierten Ansatz vertritt und somit - wie gezeigt - an der oben dargestellten Diskussion teilnimmt. Die Auffassung von Kaister findet nur durch Raxin nähere Beachtung. Er bezeichnet die Auffassung Kaisters als einen "zu vagen Maßstab" und hält seine Ergebnisse in etwa mit den Ergebnissen, die durch die Bestleistungstheorie erziehlt werden, vergleichbar. 531 Hinsichtlich der Frage, welche Anforderungen an § 24 I S. 1 2. Alt. zu stellen sind, beschäftigt sich nur Kaister eingehend mit der Auffassung von Waiter. 532 Das verwundert nicht, denn beiden Autoren ist, wie festgestellt, gemeinsam, daß sie die Rücktrittsanforderungen vom Rücktrittsgrund her bestimmen. Aufgrund dieses Umstandes werden ihre Meinungen in dieser Arbeit vernachlässigt, da eine nähere Untersuchung dieser Ansichten eine Untersuchung des jeweils vertretenen Rücktrittsgrundes voraussetzen würde. Eine solche Untersuchung würde aber dem Bestreben dieser Arbeit zuwiderlaufen, die Rücktrittsvoraussetzungen losgelöst von einem individuellen Rücktrittsgrund zu bestimmen. Wie festgestellt, verdient kein bestimmter Rücktrittsgrund den Vorzug, sondern es wird ein multifaktorieller Ansatz vertreten. 533

527 5 28 529

53° 53 1 532 533 7*

Vgl. oben: im selben Abschnitt. Raxin, Hirsch-FS, 327. Walter, Der Rücktritt vom Versuch. Kolster, Rücktrittsbemühungen. Roxin, Hirsch-FS, 327 (343). Kolster, Rücktrittsbemühungen, S. 108 ff. Vgl. oben: B. II. 6. u. 7.

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D. Die Vollendungsverhinderung i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt.

IV. Bewertung der Diskussion anband der Fragestellung, ob "Optimalleistungen" zu fordern sind Die Darstellung des derzeitigen Meinungsstandes hat gezeigt, daß insbesondere die Frage diskutiert wird, ob eine Verursachung des Verhinderungserfolges ausreicht oder mehr oder weniger streng Optimalleistungen vom Täter zu fordern sind. Vor dem Hintergrund der zur Erörterung stehenden Problematik, welche Rücktrittsvoraussetzungen für § 24 I S. I 2. Alt. zu fordern sind, soll diese Frage dahingehend beantwortet werden, ob die Forderung nach Optimalleistungen gerechtfertigt ist. Sollten Optimalleistungen für den Rücktritt vom beendeten tauglichen Versuch des Alleintäters zu verneinen sein, bedeutet dies nicht, daß einem rein erfolgsorientiertem Ansatz der Vorzug gebührt. Lediglich die Frage nach der Zulässigkeit, im Rahmen des § 24 I S. 1 2. Alt. Optimalleistungen zu fordern, wird nachfolgend erörtert. 1. Bewertung der Argumente für eine erfolgsorientierte Betrachtungsweise

a) Bewertung des Wortlautargumentes

Das Wortlautargument spricht für die erfolgsorientierten Ansichten und läßt sich nach Auffassung des Verfassers nicht - zumindest nicht entscheidend - widerlegen. Der Versuch von Jakobs, daß Wortlautargument zu entkräften, schlägt völlig fehl. 534 Er räumt zwar ein, daß der Wortlaut des § 24 I S. I den Täter bezüglich des von ihm verhinderten Erfolges freispricht. Der Täter werde aber nicht bezüglich des Risikos freigesprochen, das bestehen bleibe, wenn suboptimale Verhinderungsbemühungen ergriffen würden. Jakobs spaltet die Vollendungsverhinderung damit in eine Erfolgs- und eine Risikoverhinderung auf und erwartet, daß seine Vorstellung im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck kommt. Daß diese Erwartung enttäuscht werden muß, liegt auf der Hand. Jakobs versäumt es, danach zu fragen, was der Wille des Gesetzgebers bei Erlaß der Norm gewesen ist, und vor diesem Hintergrund die Norm zu erforschen. Stattdessen stellt er seine eigenen Prämissen auf und deutet den Wortlaut vor dem Hintergrund seiner eigenen Meinung. Als § 24 I S. 1 erlassen wurde, war die erfolgsorientierte Ansicht herrschend;535 Gegenstimmen536, die einen verhaltensorientierten Ansatz befürworteten, bestanden so 534 535 536

Jakobs, AT, 26/19a; vgl. auch oben: D. Ill. 1. a).

Vgl. oben D. I. u. 11. 1. a). Lediglich: Schmidhäuser, AT, 1. Auflage, 1970, S. 635.

IV. Bewertung der Diskussion

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gut wie nicht. Jakobs ist daher zu widersprechen, wenn er aus dem Umstand, daß der Gesetzgeber nicht erwähnt hat, daß der Täter auch bezüglich eines bestehenbleibenden Restrisikos strafbefreiend zurücktritt, folgert, daß der Wortlaut nicht gegen seinen verhaltensorientierten Ansatz spricht. Bei Erlaß des § 24 I S. 1 verfolgte der Gesetzgeber das Prinzip "Ende gut, alles gut". Entscheidend war somit die Erfolgsverhinderung; der Weg zur Erfolgsverhinderung war unbeachtlich. Es ist daher vollkommen natürlich, daß der Gesetzgeber sich nicht damit beschäftigt hat, ob ein strafbefreiender Rücktritt von einem verbleibenden Restrisiko möglich ist. Hier liegt der grundlegende Fehler in der Argumentation von Jakobs. Es geht nicht an, den Wortlaut eines Gesetzestextes von Prämissen her zu durchleuchten, die dem Gesetzgeber nicht bekannt gewesen sind bzw. für den Gesetzgeber bei Erlaß der Norm keine Rolle gespielt haben. Jakobs "zäumt das Pferd von hinten auf'. Seine Argumentationsweise ist abzulehnen. Eine differenzierte Auffassung vertritt Roxin. 537 Für den Fall daß das Ausbleiben des Erfolges ausschließlich auf Tätigkeiten des Täters zurückzuführen sei, könne man nicht verneinen, daß der Täter den Erfolg im Sinne des § 24 I S. 1 2. Alt. verhindert habe. Sofern Dritte an der Erfolgsverhinderung beteiligt seien, stünde der Wortlaut der Forderung nach optimalen Verhinderungsleistungen allerdings nicht entgegen. Roxin lehnt sich bei seiner Argumentation stark an die Ausführungen von Herzberi 38 zur Vereinbarkeit der verhaltensorientierten Ansätze mit dem Wortlaut des § 24 I S. 1 an. Herzberg ist der Auffassung, daß der Begriff Verhindem nicht mit dem Begriff Verursachen gleichzusetzen ist. Er meint vielmehr, daß zwischen täterschaftlieber Verhinderung und bloßer Verursachung als Teilnehmer zu unterscheiden ist. Das sei schon deshalb notwendig, um einer ausufernden Annahme von Täterschaft entgegenzuwirken und so dem restriktiven Täterbegriff gerecht zu werden. Der Argumentation von Herzberg kann insoweit gefolgt werden, als der Begriff des Verursachens sicher genauer als der Begriff des Verhindems für eine erfolgsorientierte Betrachtungsweise spricht. Vor dem Hintergrund des damaligen Meinungsstandes, der ausschließlich erfolgsorientiert war, ergibt sich allerdings eine andere Interpretation des Wortes Verhindern. Der Wille des Gesetzgebers ist eindeutig darauf gerichtet gewesen, eine Verhinderungsverursachung ausreichen zu lassen. Schon bei § 46 a. F. genügte Kausalität. 539 Allerdings sprach § 46 Nr. 2 a. F. nicht von einem Verhindern, sondern von einem Abwenden. Das ist jedoch unschädlich, da weder aus dem schriftlichen Bericht des Sonderausschusses zum 2. Strafrechtsreform537 538 539

ratur.

Roxin, Hirsch-FS, 327 (332, 335 ff.); vgl. auch oben D. III. 1. a). Herzberg, NJW 1989, 862 (865 ff.); vgl. auch oben D. III. 1. a). Busch in LK, 9. Auflage,§ 46 Rdn. 31 m.w.N. aus Rechtsprechung und Lite-

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gesetz540 noch aus den Begründungen zum Entwurf von 1962541 , auf dem das 2. Strafrechtsreformgesetz hinsichtlich des ersten Absatzes des § 24 I hauptsächlich basiert542, entnommen werden kann, daß der Gesetzgeber die erfolgsorientierte Ausrichtung der Rücktrittsregel ändern wollte. Der Wille des Gesetzgebers legt somit eine Interpretation des Wortes Verhindem im Sinne eines Verursachens nahe. Herzberg ist zuzugestehen, daß die Begriffe, "Vereiteln", "Nötigen", "Unterdrücken", "Töten" und "Wegnehmen" nicht durch eine "beliebige Verursachung des jeweiligen Erfolges" verwirklicht werden. 543 Der Begriff "Verhindern" läßt sich von seinem äußeren Erscheinungsbild auch nahtlos in die Reihe der zuvor aufgezählten Begriffe einfügen. Ferner ist ihm zuzugeben, daß im Rahmen des § 107 "Verhindern" ein täterschaftliebes Verhindem voraussetzt.

Vom Sinn der Rücktrittsregelung her und von der Natur des Rücktritts im Allgemeinen kann Herzberg aber nicht gefolgt werden. Dies wird besonders deutlich, wenn man die von Roxin angegebenen Beispiele für ein Verhindem betrachtet. Roxin, der sich in seiner Argumentation an Herzberg anlehnt, will im Krankenhausfall nicht den Ehemann, sondern neben dem Arzt auch den Passanten als Verhinderer ansehen. Im Brand-Fall soll nicht der anonyme Anrufer, sondern neben der Feuerwehr auch die Mutter der Verhinderer sein. Das ist nicht überzeugend. Denn der eigentliche Verhinderer im Krankenhausfall ist weder der Ehemann, noch der Passant, sondern ausschließlich der Arzt, der die lebensrettende Behandlung vornimmt. Im Brandfall ist die Feuerwehr, die den Brand löscht, der eigentliche Verhinderer. Weshalb sieht Roxin dann den Passanten bzw. die Mutter als Verhinderer an? Die Antwort erscheint einfach: Es geht nicht um ein Verhindem im täterschaftliehen Sinne, wie Herzberg es fordert, sondern um ein Verhindem des Erfolges, sei es mit Tatherrschaft oder bloß als Teilnehmer. Täterschaft zu fordern, hieße vom Rücktrittswilligen häufig Unmögliches zu verlangen, da ein Laie z. B. keine lebensrettenden Operationen vornehmen kann. Dies gestehen Herzberi 44 und Roxin545 auch ein, wenn sie unter das Verhindem auch bestimmte Fälle der Anstiftung fallen lassen wollen. Daß sich Herzberg hier schon rein formal gesehen widerspricht, ist augenfällig. Der Widerspruch liegt darin, bei der Deutung des Wortlautes täBT-Drucks. V/4095. Vgl. Begründungen zu E 1962 aufS. 145; Niederschriften 2, 171, 173, 177, 184, 190, 193, 198 ff., 226. 542 BT-Drucks. V/4095, S. 12. 543 Herzberg, NJW 1989, 862 (866). 544 Herzberg, NJW 1989, 862 (866), allerdings mit zusätzlichen Voraussetzungen neben der Anstiftung. 545 Roxin, Hirsch-FS, 327 (340 ff.). 540

541

IV. Bewertung der Diskussion

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terschaftliches Verhindem zu verlangen und nachher über den Umweg des ernstlichen Bemühens doch noch Anstiftung genügen zu lassen. Aber auch dem Sinn der Rücktrittsregelung entspricht die Deutung des Begriffes "Verhindern" nicht, da jede andere Deutung als die im Sinne eines Verursachens das Problem in sich birgt, den "klassischen Fall" des Rücktritts, das Herbeirufen von Rettungskräften, als Rücktritt zu definieren. Das zeigen die Versuche von Herzberg und Roxin, durch zusätzliche Kriterien diesen Fall als von § 24 I S. 1 2. Alt. miterfaßt anzusehen. Ungeachtet der Frage der Richtigkeit der individuellen Einteilungen entsteht dadurch eine Kasuistik, die dem Gesetz nicht zu entnehmen ist und die Rechtsanwendung nicht unerheblich erschweren wird. Zusammenfassend kann festgehalten werden, daß die Versuche, das Wortlautargument zu entkräften, letztlich nicht überzeugen. Es ist allerdings zuzugestehen, daß zumindest im Bereich der Erfolgsverhinderung mit Hilfe von Dritten oder des Opfers selbst, das Wort "Verhindern" von seinem Wortsinn her ohne Berücksichtigung der rechtshistorischen Entwicklung nicht im Sinne eines Verursachens verstanden werden muß. Bringt man das Wort "Verhindern" jedoch in Zusammenhang mit Entstehungsgeschichte und typischen Rücktrittssituationen, so drängt sich eine Interpretation im Sinne eines Verursachens förmlich auf. b) Bewertung des Argumentes fehlender Symmetrie zwischen Versuchs- und Rücktrittshandlung

Es ist das Verdienst von Blol46 , darauf aufmerksam gemacht zu haben, daß die Forderung nach einem Rücktritt als Kehrseite des Versuches nicht überzeugt. Die verhaltensorientierten Ansichten argumentieren hier vom Boden der Eindruckstheorie und führen aus, daß nicht jedes ursächliche Verhalten geeignet sei, den durch den Versuch hervorgerufenen rechtserschütternden Eindruck zu revidieren. 547 Aus dieser Annahme wird gefolgert, daß Optimalleistungen für einen strafbefreienden Rücktritt notwendig seien. Dieser Argumentationsweise kann nicht gefolgt werden. Das gilt selbst dann, wenn die Annahme als zutreffend unterstellt wird, daß nicht jede ursächliche Erfolgsverhinderung den Versuchsunwert gänzlich aufheben kann. Mit Bloy ist nämlich darauf hinzuweisen, daß sich der genaue Versuchsunwert wohl kaum berechnen läßt, und es schon deshalb nicht möglich ist, den Rücktritt als symmetrisches Gebilde zum Versuch zu behandeln. Würde Bloy, JuS 1987, 528 (533 f.); vgl. auch oben D. III. 1. b). Vgl. insb.: Jakobs, AT, 26119a; ders., ZStW 104 (1992); 82 (89 ff.), "Restrisiko"; vgl. z. B. auch: Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 27 Rdn. 28. 546 547

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man dennoch von der Möglichkeit der genauen Bestimmung von Versuchsunwert und Rücktrittswert als Kehrseite ausgehen, so bestünde ein Wertungswiderspruch.548 Für die "Zurechnung" beim Versuch reichen halbherzige Handlungen aus. Weshalb sollten dann optimale Handlungen beim Rücktritt erforderlich sein. Das ist ein Widerspruch, der sich mit der behaupteten Symmetrie von Versuch und Rücktritt nicht vereinbaren läßt. Jakobs 549 wendet gegen die Argumentation von Bloy mit Zustimmung von Roxin 550 ein, daß eine "Zurechenbarkeit" von Rücktrittshandlungen grundsätzlich nicht gegeben sei. Selbst wenn von einer "Zurechenbarkeit" ausgegangen werden würde, sei nicht nur die Erfolgsabwendung, sondern auch die Chance des Mißlingens "zurechenbar", die bei halbherzigen Rücktrittsbemühungenregelmäßig bestehe. 551 Der Einwand einer fehlenden "Zurechenbarkeit" von Rücktrittshandlungen ist nicht nachvollziehbar. So führt Jakobs auch keinen Grund an, weshalb eine Zurechnung nicht möglich sein sollte. Es erscheint vielmehr so, daß auf dem Boden der von Jakobs vertretenen Ansicht Zurechenbarkeit schon wegen der von ihm verlangten Symmetrie zwischen Versuch und Rücktritt zu bejahen ist. Er sieht den Rücktritt als exakte Kehrseite zum Versuch an und verlangt deshalb, daß sämtliche durch den Versuch geschaffene Risiken durch den Rücktritt aufgehoben werden. Eine solche Sichtweise würde es eigentlich nahelegen, Versuch und Rücktritt auch gleich zu behandeln, d. h. neben der Zurechenbarkeit beim Versuch Zurechenbarkeit auch für seine Kehrseite, den Rücktritt, anzuerkennen. Der Einwand, daß dem Täter, wenn man eine Zurechenbarkeit annehmen würde, neben der Erfolgsverhinderung auch die verbleibende Chance des Mißlingens zugerechnet werden müßte, überzeugt ebenfalls nicht. Sofern der Täter den Erfolg verhindert hat, muß die Zurechnung auch einseitig in Richtung der Verhinderung erfolgen. Etwaige in Richtung einer Tatbestandsverwirklichung deutende Aspekte, wie z. B. das Bestehenlassen eines Restrisikos, können nicht berücksichtigt werden. Ansonsten würde der Rücktritt ungerechtfertigt anders behandelt als der Versuch. Denn beim Versuch mit dolus eventualis deuten regelmäßig nicht alle Aspekte in Richtung der Tatbestandsverwirklichung. Würde man beim Versuch so verfahren, wie Jakobs und Roxin es beim Rücktritt für möglich halten, dann müßte beim Versuch mit bedingtem Vorsatz dem Täter auch die verbleibende Ungewißheit der Tatbestandsverwirklichung zugerechnet werden. Auf einen solchen Gedanken ist aber zurecht noch niemand gekommen. Ähnlich: Bloy, JuS 1987, 528 (533 f.); vgl. auch oben D. III. 1. b). Jakobs, AT, 26/21 Text in Fn. 39; vgl. auch oben D. III. l. b). 550 Roxin, Hirsch-FS, 327 (338); vgl. auch oben D. III. 1. b). 551 Jakobs, ZStW 104 (1992), 82 (92, Text in Fn. 14); vgl. Roxin, Hirsch-FS, 327 (338); vgl. Kolster, Rücktrittsbemühungen, S. 114; vgl. auch oben D. III. 1. b). 548

549

IV. Bewertung der Diskussion

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Ferner ist darauf hinzuweisen, daß der Täter nach Auffassung von Jakobs für das verbleibende Restrisiko bestraft werden soll. Dieses Risiko hat sich aber nicht realisiert, und der Versuchsunwert dürfte durch die Erfolgsverhinderung aufgehoben bzw. weitestgehend annulliert worden sein. Es bleibt somit nur noch das verbleibende aber nicht realisierte Restrisiko als Strafbarkeitsfaktor übrig. Wenn Jakobs aufgrund dieses Restrisikos eine Strafbarkeit bejaht, so ist ihm vorzuwerfen, daß er über die Rücktrittsregel des allgemeinen Teils die Tatbestände des besonderen Teils ohne Ausnahme zu konkreten Gefährdungsdelikten umwandelt. Die Einwände von Jakobs sind daher von Grund auf abzulehnen. In Übereinstimmung mit Jakobs bejaht auch Kotster eine symmetrische Verknüpfung von Versuchsintensität und erforderlicher Rücktrittshandlung. 552 Daher kann grundsätzlich auf die schon gegen Jakobs angeführten Einwände verwiesen werden. Insbesondere gilt für Kotster der Einwand, daß sich Versuchsunrecht und "Rücktrittswert" nicht genau gegeneinander aufwiegen lassen. 553 Kotster ist ferner ein Fehler in der Begründung seiner Ansicht entgegenzuhalten. Er räumt ein, daß es beim Versuch nach der herrschenden Eindruckstheorie auf eine objektive Gefährlichkeit nicht ankommt. Das zeige schon das Beispiel des untauglichen Versuchs. Nach Kotster liegt der Rücktrittsgrund in der Kompensation des Strafgrundes des Versuches, daher müßte auch der Rücktritt von der Angriffsintensität eigentlich unberührt bleiben. Zu diesem Ergebnis gelangt er jedoch nicht, weil § 24 anders als §§ 22, 23 konkrete Anforderungen an die jeweilige Handlung stelle. So begnüge sich § 24 I S. 1 1. Alt. mit einem Aufhören für den unbeendeten Versuch, während gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. für den beendeten Versuch schon ein Verhindem erforderlich sei. Die unterschiedlichen Anforderungen sind nach Kotster auf die unterschiedliche Gefährlichkeit von unbeendetem und beendetem Versuch zurückzuführen. Bis hierhin ist die Argumentationsweise von Kotster, ungeachtet seines speziellen Verständnisses vom Rücktrittsgrund, schlüssig. Im Gegensatz zu §§ 22, 23 erscheint § 24 I S. 1 als objektivistisch gefaßt. Denn nicht die Vorstellung des Täters, sondern ein tatsächliches Aufhören bzw. Verhindem wird gefordert- also nach außen erkennbare Handlungen, deren Nichtvomahme (Aufhören) bzw. deren Vomahme (Verhindern) für die Außenwelt von Belang sind. Die eher objektivistische Prägung des § 24 ändert auch § 24 I S. 2 nicht, weil diese Vorschrift eine Sondervorschrift ist, die in erster Linie darauf abzielt, Rücktritt vom beendeten untauglichen Versuch zu ermöglichen. 554 Es liegt auch auf der Hand, daß ein beendeter Versuch gefährlicher ist als ein unbeendeter, da in ersterem Fall der Täter schon alles getan hat, was nach seiner 552 553 554

Hier und im folgenden: Kolster, Rücktrittsbemühungen, S. 113 f. Vgl. schon die Ausführungen am Beginn dieses Abschnittes. Volgler in LK, § 24 Entstehungsgeschichte.

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D. Die Vollendungsverhinderung i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt.

Vorstellung zur Vollendung erforderlich ist. Zu bemängeln ist aber, daß Kotster von diesem Ansatz her dazu kommt, Mitursächlichkeit im Rahmen des § 24 I S. 1 2. Alt. nicht ausreichen zu lassen. Der Wortlaut des § 24 I S. 1 gibt, wie festgestellt, dafür nichts her. 555 Kotster meint, daß nur grundsätzliche Anforderungen für die Kompensation festgelegt werden können, da jede schematische Betrachtung zu einer "Verzerrung des Anforderungsprofils" führen würde. 556 Damit versucht er, die fehlende Belegbarkeit seiner Auffassung anband des Wortlautes zu erklären. Strengere Anforderungen sind in § 24 I S. 1 also deshalb nicht festgelegt worden, weil solche Anforderungen genauerer Regelung bedurft hätten, was wiederum zu einer unsachgemäßen Behandlung des Einzelfalls geführt hätte. Dagegen ist anzuführen, daß eine genauere Regelung mit § 24 I S. 2 für den Fall des untauglichen Versuches sehr wohl besteht. Hätte der Gesetzgeber strengere Anforderungen gewollt, so hätte er ein "ernsthaftes Bemühen" ohne weiteres auch in den ersten Satz des § 24 I einführen können. Das Merkmal des ernsthaften Bemühens erscheint auch nicht soweit spezialisiert, daß es ein Eingehen auf den Einzelfall verhindem würde. Generell erscheint diese von Kotster benannte Gefahr im Rahmen von Vorschriften des Allgemeinen Teils nicht besonders immanent, da der Allgemeine Teil, wie schon sein Name besagt, mit allgemeinen Regelungen befaßt ist. Die Gefahr einer schematischen Regelung, die so genau ist, daß sie dem Einzelfall nicht mehr gerecht werden könnte, erscheint daher naturgemäß als äußerst gering. Das Fehlen einer genaueren Regelung der Rücktrittsanforderungen erklärt sich somit entgegen Kotster nicht daraus, daß der Gesetzgeber eine solche Regelung gewollt hat und sie nur deshalb unterließ, weil eine solche Einzelfallregelung gesetzlich nicht umsetzbar war. Es verhält sich vielmehr so, daß der Gesetzgeber eine allgemeine, vom Versuch unabhängige Regelung schaffen wollte, die einzig und allein darauf abstellt, daß der Erfolg verhindert worden ist. Dieses Anliegen des Gesetzgebers entspricht der schematischen Einordnung des Rücktritts im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches. Einzelfallregelungen passen nicht in diesen Bereich und sind deshalb vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen. Die Auffassung von Kotster ist somit ebenfalls abzulehnen. Es kann festgestellt werden, daß eine symmetrische Verknüpfung zwischen der Gefahrlichkeit des Versuches und den zu stellenden Rücktrittsanforderungen nicht besteht.

555

556

Vgl. oben D. IV. 1. a). Kolster, Rücktrittsbemühungen, S. 114; vgl auch oben D. III. 1. b).

IV. Bewertung der Diskussion

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c) Bewertung des Rehabilitationsargumentes und des Opferschutzargumentes

Sowohl das Rehabilitationsargument als auch das Opferschutzargument überzeugen nicht. Abzulehnen sind sie schon deshalb, weil sie auf bestimmte Rücktrittsprinzipien rekurrieren und festgestellt worden ist, daß gegen jeden Erklärungsversuch für die Straffreiheit infolge Rücktritts zutreffende Einwände bestehen. Das Rehabilitationsargument fußt auf dem Grundgedanken der Indiz- oder Strafzwecktheorie. 557 Das Opferschutzargument beruht auf der Basisüberlegung der kriminalpolitischen Theorie. 558 Die Einwände, die gegen diese Theorien erhoben werden, gelten daher auch hier. 559 In diesem Zusammenhang vermag auch die Argumentationsweise von Roxin nicht zu überzeugen. 560 Bei eigenhändigen Rücktrittshandlungen befürwortet er das Opferschutzargument Dagegen verneint Roxin das Opferschutzargument für fremdbändige Rücktrittshandlungen. Für die eigenhändigen Verhinderungsmaßnahmen führt er aus, daß die Praxis zeige, "daß der Täter auf optimale Rettungsleistungen häufig deshalb verzichte, weil er sich und seinen vorangegangenen Versuch nicht verraten wolle. Würde man ihn zur Bestleistung und damit zur Selbstpreisgabe zwingen, würde er . . . auf für ihn nutzlose halbherzige Aktivitäten verzichten, und das Opfer wäre verloren." 561 Für fremdbändige Verhinderungsmaßnahmen soll diese Feststellung aber nicht gelten. Hier meint Roxin, "daß der Täter sich zu lebensgefährlichen Handlungen um so eher hinreißen lassen werde, je leichter es sei, einen strafbefreienden Rücktritt zu erlangen. Außerdem sei im Sinne des Opferschutzes zu berücksichtigen, daß Bestleistungen ihm natürlich dienlicher sind als halbherzige Bemühungen. " 562 Schließlich führt Roxin an, daß eine Selbstpreisgabe mit Optimalleistungen "kaum je notwendig verknüpft" sei.563 Die Argumente, die von Roxin vorgebracht werden, sind teilweise schon aus der Diskussion zum Rücktrittsgrund bekannt.564 Wie bereits ausgeführt, ist keines der Argumente abzulehnen, da sie alle je nach Einzelfall in unterschiedlichem Maße zutreffen können. 565 Die Stichhaltigkeit dieser ArguVgl. oben B. III. I. c). Vgl. oben B. III. I. d). 559 Vgl. oben A. I. 2. c) (Indiz-oder-Strafzwecktheorie) u. A. I. 2. a) (kriminalpolitische Theorie). 560 Roxin, Hirsch-FS, 327 (332 u. 337). 561 Roxin, a. a. 0., S. 332. 56 2 Roxin, a.a.O., S. 337. 563 Roxin, a. a. 0. 564 Vgl. oben B. II. I. 557 558

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mente an sich soll daher nicht erneut überprüft werden. Neu ist allerdings, daß die Argumente davon abhängig sein sollen, ob eine eigenhändige oder eine fremdbändige Rettungshandlung vorliegt. Roxin gibt für diese Unterscheidung keinen Grund an. Das mag daran liegen, daß es keinen Grund für eine derartige Unterscheidung gibt. Angst vor der Tatentdeckung ist niemals davon abhängig, ob die Rücktrittshandlung nun eigenhändig oder fremdhändig ergriffen wird. Das gilt auch für das Entdeckungsrisiko. Allenfalls ist das Entdeckungsrisiko bei fremdbändigen Rettungshandlungen höher zu bewerten, da dort fremde Helfer zu einem Zeitpunkt eingesetzt werden, in dem die Spur aufgrund des noch nicht erfolgten Rücktritts besonders frisch ist. Keinesfalls ist es also so, daß ein Entdeckungsrisiko nur bei eigenhändigen Rettungsmaßnahmen besteht. Es ist daher nicht angebracht, wenn Roxin ein Entdeckungsrisiko bei fremdbändigen Rettungsmaßnahmen gering berwertet, dem Entdeckungsrisiko bei eigenhändigen Rettungsmaßnahmen aber entscheidende Bedeutung zumißt Wenn Roxin für den fremdbändigen Rücktritt behauptet, daß der Täter sich um so eher zu Versuchshandlungen hinreißen lassen wird, je leichter ihm der Rücktritt gemacht wird, dann ist dieses Argument nicht völlig von der Hand zu weisen. Weshalb Roxin diesen Aspekt bei eigenhändigen Rücktrittshandlungen nicht erwähnt, ist allerdings nicht nachvollziehbar. Ferner sind Optimalleistungen für das Opfer sicher nicht nur bei fremdbändigen Rücktrittshandlungen günstiger. Eine Optimalleistung bedeutet stets größere Sicherheit für das Opfer. Ob eine eigen- oder eine fremdbändige Rettungshandlung vorliegt, ist für die Sicherheit des Opfers ohne Belang. Die Ausführungen von Roxin vermitteln den Eindruck, daß nicht sachgerecht, sondern zweckorientiert argumentiert wird. Es scheint, daß er versucht, seine an die Rechtsprechung angelehnte Ansicht in Einklang mit der wissenschaftlichen Diskussion zu bringen. Dabei gerät er wegen der Bipolarität seiner Ansicht in Schwierigkeiten, weil vielen der vorgebrachten Argumente die für Roxin entscheidende Differenzierung zwischen eigen- und fremdbändigen Rettungshandlungen fremd ist. Das gilt insbesondere für das Rehabilitations- und das Opferschutzargument Die Argumentation von Roxin ist in diesem Bereich deshalb entschieden abzulehnen. 2. Bewertung der Argumente für eine verhaltensorientierte Betrachtungsweise

a) Bewertung des Argumentes des bedingten Vorsatzes

Urheber dieses Argumentes ist Jakobs. 566 Die Untersuchung des Argumentes des bedingten Vorsatzes beginnt daher bei ihm. Jakobs meint, daß der 565

Vgl. oben B. II. 6. u. 7.

IV. Bewertung der Diskussion

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Täter, der keine optimalen Verhinderungsbemühungen ergreift, ein "Restrisiko" bestehen läßt, hinsichtlich dessen auch bei gelungener Erfolgsahwendung ein "nicht revertierter (Unterlassungs-) Versuch" bestehen bleibe. 567 Bezüglich der Frage, ob bei halbherzigen Verhinderungshandlungen bedingter Vorsatz des Täters gegeben ist, ist es zunächst erforderlich, einen Blick auf das besondere Vorsatzverständnis von Jakobs zu werfen. Er vertritt einen rein kognitiven Vorsatzbegriff. 568 Für ihn reicht eine bloße Möglichkeitsvorstellung zur Annahme von Vorsatz aus, während nach herrschender Ansicht569 ein voluntatives Element hinzutreten muß. Insbesondere Weinhold hat es Jakobs zum Vorwurf gemacht, daß er die Forderung nach Optimalleistungen durch die Argumentation mit einem in der Lehre kaum und in der Praxis überhaupt nicht vertretenen Vorsatzverständnis untermauern möchte. 570 Dieser Einwand erscheint zutreffend. Auf eine allgemeine Diskussion des Vorsatzverständnisses von Jakobs wird verzichtet, weil eine solche Diskussion den Rahmen der Arbeit ausufern ließe. Nachfolgend wird daher das Verständnis der herrschenden Ansicht zugrunde gelegt, nach dem Vorsatz Wissen und Wollen des gesetzlichen Tatbestandes ist. 571 Es reicht daher entgegen Jakobs nicht aus, daß der Täter die Möglichkeit des Erfolgseintrittes kennt. Eine solche Kenntnis liegt bei halbherzigen Verhinderungsbemühungen regelmäßig vor. 572 Für die Annahme von Vorsatz ist es vielmehr zusätzlich erforderlich, daß ein Willenselement hinzutritt. Unbeachtet soll dabei bleiben, wie stark dieses Willenselement ausgeprägt sein muß. 573 Entscheidend soll alleine sein, ob überhaupt ein Willenselement bejaht werden kann. 566 Vgl. heute: Jakobs, AT, 26119a ff. U. oben B. III. 2. a); vgl. auch Römer, Fragen des "ernsthaften Bemühens" bei Rücktritt und tätiger Reue, S. 32 f. u. 34 ff. 567 Jakobs, ZStW 104 (1992), 82 (92); vgl. insb. auch: Roxin, Hirsch-FS, 327 (333); Römer, MDR 1989, 945 (947). 568 Jakobs, AT, 8/24; vgl. auch die Ausführungen zu Jakobs Vorsatzverständnis von: Puppe, NStZ 1984, 488 (489); Bloy, JuS 1987, 528 (532); Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, S. 110; ebenfalls einen streng intellektuellen Vorsatzbegriff vertritt: Schmidhäuser, AT, 10/94. 569 Vgl. z.B. Sch/Sch/Cramer, § 15 Rdn. 9 ff. m.w.N. 570 Vgl. Weinhold, Rettungsvorsatz und Rettungsverhalten beim Rücktritt, S. lll. 571 ROSt 58, 247; 70, 257; BGH, NStZ 88, 175;, NJW 89, 781; Tröndle/Fischer, § 15 Rdn. 2; Lackner/Kühl, § 15 Rdn. 3; Sch/Sch/Cramer, § 15 Rdn. 9, alle drei Kommentare m. w. N. 572 So auch: Puppe, NStZ 1984, 488 (489); Bloy, JuS 1987, 528 (532). 573 Einwilligungs- oder Billigungstheorie: Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 20 Rdn. 54 m.w.N.; Maurach/Zipf, AT, Teilband I,§ 22 Rdn. 36 f. m.w.N.; Roxin, AT, § 12 Rdn. 27; Wessels/Beulke, AT, Rdn. 214 f.; im Ergebnis auch: BGHSt 7, 363 (367); 36, I (9); Gefährdungstheorie: Brammsen JZ 1989, 71 ff.; Otto, GK, AT,§ 7 Rdn. 36; Gleichgültigkeitstheorie: Sch/Sch/Cramer, § 15 Rdn. 84; Sehröder in LK, § 16 Rdn. 93.

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D. Die Vollendungsverhinderung i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt.

Bloy verneint ein voluntatives Element und damit bedingten Vorsatz, wenn der Täter zwar eine bewußt unsichere Abwendungsmaßnahme ergreift, die dadurch bewirkte Erfolgsverhinderung aber nicht nur als bloßer Zufall erscheint. 574 Hierin manifestiere sich ein Gesinnungswandel, der einen Verletzungsvorsatz ausschließe und nur noch für einen Gefahrdungsvorsatz Platz lasse. Eine solche folgenlose Gefahrdung sei für die Strafbarkeit unbedeutend und lediglich Ausdruck einer unverbindlichen Aufforderung an den Täter, möglichst aussichtsreiche Rettungsmaßnahmen zu ergreifen.575

Die Argumentationsweise von Bloy stützt sich zu sehr auf die objektive Ausrichtung des § 24 I S. 1. Er meint, mit der Erfolgsverhinderung manifestiere sich ein Gesinnungswandel, der Verletzungsvorsatz ausschließe. Das wird häufig auf eine Fiktion hinauslaufen. Wird nur auf die Erfolgsahwendung abgestellt und gefragt, ob diese gewollt gewesen ist, wäre es möglich, daß der Täter bezüglich der Erfolgsverhinderung zwar vorsätzlich handelt aber bewußt schlechtere Rettungsmaßnahmen ergreift. In einem solchen Fall läßt sich nicht verneinen, daß der Täter die Möglichkeit des Erfolgseintrittes kennt und diese häufig auch billigend in Kauf nehmen wird. 576 Aus dem Umstand einer willentlichen Erfolgsverhinderung allein kann somit nicht gefolgert werden, daß der Täter keinen Vorsatz bezüglich der Verwirklichung des Deliktserfolges hat. Etwas anderes könnte sich jedoch aus dem Merkmal der Freiwilligkeit ergeben. Es verhält sich nämlich so, daß schon das Merkmal der Freiwilligkeit dafür sorgt, daß Fälle, in denen der Täter den Erfolg aktiv verhindert und trotzdem Vorsatz hinsichtlich des Taterfolges hat, äußerst selten sind. Grundsätzlich setzt ein freiwilliger Rücktritt Absicht als Rücktrittswillen voraus. Wer aber absichtlich hinsichtlich der Erfolgsverhinderung handelt, der hält den Erfolgseintritt höchstens noch für möglich; keinesfalls nimmt er ihn billigend in Kauf. Rettungsabsicht und dolus eventualis hinsichtlich des Erfolgseintrittes schließen sich somit aus. 577 Es bleibt einzuräumen, daß Freiwilligkeit nicht grundsätzlich Absicht als Rettungswillen voraussetzt. Allerdings ist darauf hinzuweisen, daß Weinhold, die sich mit dem Verhältnis von "Freiwilligkeit" und Rettungsvorsatz 574 Hier und im folgenden: Bloy, JuS 1987, 528 (532); zustimmend: Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, S. 108 ff.; Kolster, Rücktrittsbemühungen, S. 93 f.; vgl. zu diesem Gedanken aber weniger deutlich noch vor Bloy: Puppe, NStZ 1984, 488 (489). 575 Bloy, JuS 1987, 528 (532, Text in Fn. 40). 576 Vgl. insoweit auch: Roxin, Hirsch-FS, 327 (333 ff.). 577 Welp, Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsäquivalenz der Unterlassung, S. 328; Schroeder in LK, § 16 Rdn. 94; Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, S. 109.

IV. Bewertung der Diskussion

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ausführlich beschäftigt578 , nur eine Fallkonstellation für den beendeten Versuch nennen kann, wo ein freiwilliger Rücktritt mit dolus eventualis zu bejahen ist. 579 Daß diese Fallkonstellation zudem eine nicht besonders häufige ist, wird ihre nähere Schilderung aufzeigen. 580 Grundgedanke der Konstellation ist, daß der Täter ein bestimmtes Ziel verfolgt und der Rücktriuserfolg mit dem Ziel als möglicher Nebeneffekt verbunden ist. Der Täter beabsichtigt also einen bestimmten Erfolg und nimmt dabei billigend in Kauf, daß er möglicherweise auch den Rücktrittserfolg verwirklicht. Diese Situation hat nichts mit den klassichen Rücktrittsfällen gemeinsam, in denen der Täter den Erfolg verhindem möchte, weil er Gewissensbisse hat, bzw. weil er eine Bestrafung fürchtet. In beiden Fällen kommt es dem Täter auf die Erfolgsverhinderung direkt oder als Zwischenziel an. Im vorliegenden Fall verhält es sich anders. Der Rücktrittserfolg stellt sich als mit dem Ziel nur möglicherweise verbundener Nebeneffekt dar. Die Erfolgsverhinderung tritt - wenn überhaupt - nur als "Unfall" auf dem Weg zum beabsichtigten Erfolg ein. Es liegt auf der Hand, daß eine solche Fallkonstellation äußerst selten sein wird. Das ergibt sich schon aus der Zufälligkeit, mit der der Täter den Erfolg aktiv verhindem muß. Weinhold nennt als Beispiel für einen absichtslosen, freiwilligen Rücktritt den Fall, daß ein Mann seine Frau vergiften will und dabei auch in Kauf nimmt, seine Tochter zu vergiften. Nachdem sowohl die Frau als auch die Tochter die vergiftete Suppe gegessen haben, erfährt der Mann einen SinneswandeL Wollte er zunächst seine Frau auch um den Preis des Lebens seiner Tochter töten, so will er es nun nicht mehr und alarmiert den Notarzt. Dabei ist der Mann sich nicht sicher, daß auch die verhaßte Ehefrau gerettet wird. Der Mann hat den Notarzt nämlich nur zur Rettung seiner Tochter gerufen. Auf seine Frau wird der Täter den Notarzt nicht aufmerksam machen. Es ist daher durchaus möglich, daß der Notarzt nur die in der Küche befindliche Tochter behandelt und der im Schlafzimmer befindlichen Ehefrau keine Hilfe zukommen läßt. Andererseits ist es nicht auszuschließen, daß der Notarzt z. B. durch einen Hinweis der Tochter oder aufgrund von verdächtigen Geräuschen aus dem Schlafzimmer auf die Frau aufmerksam wird und diese dann ebenfalls behandelt. Weinhold gestaltet den Fall bewußt so, daß der Täter die Möglichkeit der Vergiftung der Tochter schon von vomherein kannte, weil ansonsten nach ihrer Ansicht gemäß dem psychologisierenden Freiwilligkeitsverständnis ein freiwilliger Rücktritt zu verneinen wäre. 581 Unterstellt man die Ausführun578 579

Weinhold, a.a.O., S. 141 ff. Weinhold, a.a.O., S. 151 f. (dolus directus 2. Grades) u. S. 160 f. (dolus even-

tualis). 580 Hier und im folgenden: Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt S. 150 f.

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D. Die Vollendungsverhinderung i. S. v. § 24 I S. I 2. Alt.

gen Weinholds als zutreffend, wird die Konstellation für eine unabsichtliche aber freiwillige Erfolgsverhinderung noch weiter durch das Erfordernis eingeschränkt, daß dem Täter sein mögliches Zweitziel beim Ansetzen zum ersten Ziel bekannt gewesen sein muß. Ansonsten besteht die Gefahr, daß Freiwilligkeit wegen einer heteronomen Rücktrittsmotivation zu verneinen ist. Die Ausführungen zeigen, daß ein freiwilliger Rücktritt grundsätzlich einen absichtlichen Rücktritt voraussetzt. Da Verhinderungsabsicht dolus eventualis hinsichtlich des Deliktserfolges ausschließt, ist Jakobs entgegenzuhalten, daß der von ihm angenommene Vorsatz in den meisten Rücktrittsfällen nicht vorhanden ist. Diese Ausführungen sprechen auch gegen den Einwand Roxins, daß bei suboptimalen Verhinderungsmaßnahmen der Täter regelmäßig mit bedingtem Vorsatz handele.582 Aus der Feststellung, daß grundsätzlich Rettungsabsicht erforderlich ist, damit ein freiwilliger Rücktritt bejaht werden kann, könnte sich aber auch ein Argument für die Notwendigkeit von Optimalleistungen ergeben. Das wäre der Fall, wenn man wie Kolster583 eine Verknüpfung von objektiven und subjektiven Rücktrittsvoraussetzung annehmen würde. Kaister geht davon aus, daß objektive Optimalleistungen auch subjektive Optimalleistungen erfordern bzw. hervorrufen und daher eine objektive Optimalleistung auf subjektiver Ebene dolus directus ersten Grades bedingt. Eine solche Verknüpfung zwischen objektiven und subjektiven Rücktrittsbemühungen besteht jedoch nicht. Es ist nämlich so, daß die Absicht, etwas zu erreichen, nicht notwendig mit der Vornahme optimaler Handlungen zur Herbeiführung des Zieles verbunden ist. Vielen Fallgestaltungen ist zu eigen, daß mehrere Ziele bezweckt und zur Erreichung des einen Zieles Abstriche bei den Mitteln zur Erreichung des anderen Zieles gemacht werden. Zur Verdeutlichung folgender Beispielsfall: Der Auftragskiller A soll den Geschäftsmann G töten. Obwohl es am einfachsten wäre, dem G bei Tageslicht direkt vor seiner Tür aufzulauern, entschließt sich A für ein leerstehendes Gebäude auf der gegenüberliegenden Straßenseite mit Hinterausgang und wartet darauf, daß G spät abends von der Arbeit im Dunkeln zurückkommt. Für das Ziel, G zu töten, sind die Maßnahmen verglichen mit dem Auflauern an der Tür weniger erfolgsgeeignet Andererseits dienen die Maßnahmen des A aber seinem Zweitziel, den Tatort unerkannt und unbehelligt verlassen zu können. Damit ist für die Fälle, in denen mehrere Ziele verfolgt werden, widerlegt worden, daß Absicht notwendig mit der Vor-

581 Weinhold verneint Freiwilligkeit auch nach dem normativen Freiwilligkeitsverständnis, worauf hier, weil bedenklich, aber für die Sache nicht entscheidend, nicht weiter eingegangen werden soll; vgl. unten: G. II. I. b). 582 Roxin, Hirsch-FS, 327 (333 f. u. 337). 583 Vgl.: Kolster, Rücktrittsbemühungen, S. 102.

IV. Bewertung der Diskussion

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nahme optimaler Handlungen verknüpft sein muß. Dolus directus ersten Grades setzt also nicht notwendig eine Optimalleistung voraus. Abschließend kann festgehalten werden, daß entgegen Jakobs und Roxin dolus eventualis hinsichtlich des Erfolgseintrittes bei Rücktrittshandlungen äußerst selten gegeben ist. Es handelt sich um eine Ausnahme, die nicht überzeugend als Argument für die Forderung nach Optimalleistungen angeführt werden kann. Es ist daher auch nicht störend, wie von Jakobs angeführt, daß halbherzige Verhinderungsmaßnahmen bei Erfolgseintritt zu einer Vollendungsstrafbarkeit führen, während bei Erfolgsverhinderung Straffreiheit anstelle der Annahme eines Versuches gewährt wird. 584 Dieses Ergebnis widerspricht nicht dem Verhältnis zwischen Versuch und Vollendung, weil die Erfolgszurechnung bei erfolgter Rücktrittshandlung keine Frage des Vorsatzes ist, sondern eine Frage der Risikoverteilung. Das Erfolgsabwendungsrisiko geht anerkanntermaßen regelmäßig zu Lasten des Täters, da dieser die Gefahr des Erfolges verschuldet hat. 585

b) Bewertung des Argumentes der Ungleichbehandlung von Vermeidemaßnahmen vor und nach dem Versuch Auch dieses Argument geht in seinem Ursprung auf Jakobs zurück. Er sieht einen Wertungswiderspruch darin, daß Verhinderungsmaßnahmen vor oder während des Versuches nicht unter § 24 subsumiert werden, während Verhinderungsmaßnahmen nach dem Versuch ohne weiteres zur Straffreiheit nach § 24 führen können. Dieser Wertungswiderspruch sei dadurch zu beseitigen, daß für das Verhindem im Sinnne von § 24 I S. 1 2. Alt. Optimalleistungen gefordert werden. Dadurch würde erreicht, daß halbherzige Maßnahmen grundsätzlich nicht, d. h. auch nicht, wenn sie nach dem Versuch vorgenommen werden, zur Straffreiheit führen. Ein Wertungswiderspruch zu den Vermeidemaßnahmen vor oder während des Versuches bestünde dann nicht mehr, weil solche Maßnahmen aufgrund der Durchführung des Versuches stets als suboptimal einzustufen seien.586 Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Die Unterschiedlichkeit der Behandlung begründet keinen Wertungswiderspruch. Das liegt daran, daß wesentlich Ungleiches nicht ohne sachlichen Grund gleich zu behandeln ist (vgl. Art 3 GG). Als der Gesetzgeber den § 24 normierte, hat er nur den Rücktritt "vom" und nicht auch den Rücktritt "vorm" Versuch Oben unter D. III. 2. a). BGHSt 31, 49; Sch/Sch/Eser, § 24 Rdn. 61 m. w.N. 586 Vgl. oben unter D. III. 2. b); zustimmend bezgl. der Annahme eines Wertungswiderspruchs auch: Puppe, NStZ 1984, 488 (489). 584 585

8 Boß

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im Auge gehabt. 587 Der Gesetzgeber hat auch zurecht nicht an die Möglichkeit des Rücktritts vor oder während des Versuches gedacht. Rücktritt bedeutet Aufgabe der Tat. Wer den Versuch - sei es auch in abgeschwächter Form - trotzdem durchführt, gibt nicht die Tat, sondern höchstens einen gewissen Grad ihrer Realisierbarkeit auf und soll deshalb auch nicht zurücktreten können. Insoweit ist Herzberg zuzustimmen, der in diesem Sinne ausführt, daß das Rücktrittsverhalten, das strafbefreiend wirken soll, "eine Qualität verlangt, die dem vorweggenommenen Rücktritt notwendig und ausnahmslos fehlt". 588 Herzberg kann aber nicht gefolgt werden, wenn er Optimalleistungen fordert, um Verhinderungsbemühungen vor und während des Versuches nicht als Rücktritt einstufen zu müssen. Die Forderung nach Optimalleistungen ist nicht die einzige Möglichkeit, derartige Verhaltensweisen aus dem Rücktrittsbereich auszusondern. In gewisser Weise deutet Herzberg selbst auf einen anderen Lösungsweg hin, wenn er meint, daß Optimalleistungen nicht nur vom "Können", sondern auch vom "Stand der Entwicklung" abhängig sind. Mit dieser Aussage führt er eine zeitliche Komponente für die Forderung nach Optimalleistungen ein. Diese zeitliche Komponente ist erforderlich, weil auch die Forderung nach Optimalleistungen, nicht wie von ihm erwünscht, sämtliches Verhalten vor und während des Versuchs aus dem Bereich des Rücktritts fernhalten kann. 589 Das zeigt das von Herzberg selbst entworfene Beispiel, in dem der Täter dem Opfer das Gegengift schon vor der Giftzufuhr einflößt. Eine solche Verhinderungsmaßnahme ist - wie er selbst feststellt - wirksamer, als es ein nachträgliches Einflößen des Gegengiftes wäre. Läßt man § 24 einmal außen vor, so müßte diese Vermeidemaßnahme eigentlich erst recht Straffreiheit begründen. Ein solches Ergebnis wird aber von Niemandem befürwortet. Letztlich ist also nicht die Forderung nach Optimalleistungen ausschlaggebend, sondern die zeitliche Trennung von Verhinderungsbemühungen in Bemühungen vor und nach dem Versuch. Es wird deutlich, daß es einen Rücktritt vor dem Versuch nicht geben kann, weil der Täter zu diesem Zeitpunkt die Tat noch nicht aufgegeben hat. Wer die Tat versucht, hat sich noch nicht von ihr gelöst. Einen Rücktritt in einem solchen Falle anzunehmen, wäre unerträglich und dem Laien kaum verständlich zu machen. Der Versuch ist also die entscheidende Zeitgrenze für die Frage, ob ein Rücktritt möglich ist oder nicht. Darin liegt auch keine Ungleichbehandlung desjenigen, der schon vor oder während des Versuchs Verhinderungsmaßnahmen ergreift. Denn er hat den Versuch nicht unterlassen; das ist der entscheiSo auch Herzberg, NJW 1989, 862 (869). Hier und im folgenden: Herzberg, NJW 1989, 862 (869); vgl. auch oben D. III. 2. a). 589 Anders: Jakobs, AT, 26/21; ders., ZStW 104 (1992), 82 (95 f.); Puppe, NStZ 1984, 488 (489). 587

588

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dende Aspekt. Ebensowenig würde ein Rücktritt möglich sein, wenn der Täter nach einer auf einen Versuch folgenden Vermeidehandlung erneut die Tat versucht. Eine solche Möglichkeit besteht für jeden Täter nach seinem unmittelbaren Ansetzen zumindest subjektiv, weil ansonsten Fehlschlag vorliegen würde. Sowohl der Täter vor als auch der Täter nach dem Versuch sind also in der Lage oder nehmen zumindest irrig an, daß sie die Tat noch vollenden können. Im Gegensatz zum Täter vor dem Versuch unternimmt der Täter nach dem Versuch aber nichts mehr, um die Vollendung herbeizuführen. Im Gegenteil, er wird aktiv, um die ihm grundsätzlich noch mögliche Vollendung zu verhindern. Hier liegt der entscheidende Unterschied, der auch zugleich dem noch zur Tat ansetzenden Täter zum Vorwurf gereicht. Dagegen könnte eingewandt werden, daß der Täter, der nach dem Versuch Vermeidemaßnahmen ergreift, genau wie der Täter, der dies vorher macht, einen Versuch begangen hat. Der Einwand ist jedoch abzulehnen, da Rücktritt - wie schon ausgeführt - die Aufgabe der Tat bedeutet. Zukünftiges Verhalten kann nicht kompensiert werden, da es nicht aufgegeben werden kann. Eine Vorleistung auf noch zu begehendes Unrecht ist dem Strafrecht wesensfremd. Schließlich ist zu berücksichtigen, daß auch Gesichtspunkte der Praktikabilität dafür sprechen, Verhinderungsmaßnahmen vor und während des Versuches nicht als Rücktritt zu behandeln. Besonders deutlich wird das, wenn man die Ausführungen von Puppe zu dieser Problematik betrachtet. Sie sieht einen Widerspruch nämlich nicht nur in der ungleichen Behandlung von vorangegangenen und nachfolgenden Vermeidemaßnahmen, sondern auch in der Ungleichbehandlung von trennbaren und untrennbaren Vermeidemaßnahmen. 590 Als Beispiel für letztere Ungleichbehandlung führt Puppe an, daß es keinen Unterschied mache, "ob der Räuber sein Schlagwerkzeug mit Isolierband umwickelt, um die Lebensgefahr für den Niedergeschlagenen zu verringern, oder ob er zum selben Zweck ein Werkzeug wählt, das bereits mit Isolierband umwickelt ist". 591 Eine solche Sichtweise würde bewirken, daß eine unübersehbare Vielzahl von Verhaltensweisen als Rücktritt in Betracht kommt. Einer Ausuferung des Rücktrittstatbestandes wäre damit Tür und Tor geöffnet. 592 Ein Wertungswiderspruch, den Jakobs und Puppe bei der Behandlung von Verhinderungsbemühungen vor und nach einem Versuch sehen, ist somit abzulehnen. Damit erübrigt sich auch die weitere Argumentation von Puppe, die auf dem von Jakobs angemerkten Wertungswiderspruch aufbaut und letztlich in dem Vorschlag endet, den Versuch mit bedingtem Vorsatz abzuschaffen. 593 590 59t 59 2

8*

Puppe, NStZ 1984, 488 (491). Puppe, NStZ 1984, 488 (491). Vgl. Herzberg, NJW 1989, 862 (869).

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Da ein Wertungswiderspruch zwischen der Behandlung von vorangegangenem und nachfolgendem Verhalten nicht besteht, wäre die Abschaffung des Versuchs mit dolus eventualis nicht nur "eine Kur am falschen Patienten"594, sondern ein an sich schon sinnloses Unterfangen. Die Ausführungen von Herzberg können daher, soweit sie sich mit den Untersuchungen von Puppe beschäftigen, vernachlässigt werden.595 Abschließend ist festzuhalten, daß das Argument der Ungleichbehandlung von Vermeidemaßnahmen vor und nach dem Versuch nicht für die Forderung nach Optimalleistungen angeführt werden kann. c) Bewertung des Argumentes der Ungleichbehandlung von Rücktrittsanforderungen im Vergleich zu den Anforderungen an einen erfolgsabwendungspflichtigen Garanten

Auch dieser Vergleich geht in seinem Ursprung auf Jakobs zurück. Er sieht einen Wertungswiderspruch zwischen den Rücktrittsanforderungen und den Forderungen, die an einen erfolgsabwendungspflichtigen Garanten gestellt werden. 596 Während beim Rücktritt halbherzige Verhinderungsbemühungen ausreichen würden, müßte der Garant Optimalleistungen erbringen. Dieser Wertungswiderspruch führt nach Jakobs dazu, daß der Täter von einem Begehungsversuch mit halbherzigen Verhinderungsmaßnahmen zurücktreten kann, nicht aber von einem dann ebenfalls vorliegenden Unterlassungsversuch. Die Aufhebung dieses Wertungswiderspruchs ist nach Jakobs nur dadurch zu erreichen, daß auch für die Rücktrittsbemühungen Optimalleistungen verlangt werden. Dann könnte der Täter nämlich weder vom Unterlassungsversuch noch vom Begehungsversuch durch suboptimale Rettungshandlungen zurücktreten. Puppe hat der Argumentation von Jakobs insoweit zugestimmt, daß der von ihm aufgezeigte Wertungswiderspruch bestehe und auch mit dem von ihm aufgezeigtem Weg, d. h. durch die Forderung nach Optimalleistungen, zu lösen sei.597 Daß Jakobs und Puppe mit dieser Annahme nicht zu folgen ist, ist im vorangegangenen Abschnitt geklärt worden. Letztlich stimmt auch Puppe der Forderung nach Optimalleistungen zur Behebung des Wertungswiderspruches nicht zu. Zwar meint sie, daß der von Jakobs aufgeVgl. oben D. III. 2. a). Jakobs, ZStW 104 (1992), 82 (96). 595 Vgl. oben D. III. 2. a). 596 Hier und im folgenden: Jakobs, AT, 26/21; ders., ZStW 104 (1992), 82 (96 f.); vgl. auch oben D. III. 2. c); vgl. auch: Römer, Fragen des "ernsthaften Bemühens" bei Rücktritt und tätiger Reue, S. 38 f. 597 Hier und im folgenden: Puppe, NStZ 1984, 488 (489 f.); vgl. auch schon oben unter D. III. 2. b) u. IV. 2. b). 593 594

IV. Bewertung der Diskussion

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zeigte Wertungswiderspruch dadurch beseitigt werden könne; sie sieht aber einen weiteren Wertungswiderspruch darin, daß der Täter bessere aber unbequemere Rettungsmöglichkeiten verstreichen lassen könne, um später schlechtere aber bequemere Rettungsmöglichkeiten zu ergreifen, die dann aufgrund des zeitlichen Ablaufes zu Optimalleistungen aufgerückt sind. Der Täter würde dann, auch wenn man Optimalleistungen fordern würde, von dem Begehungsversuch einschließlich des in diesem enthaltenen Unterlassungsversuches strafbefreiend zurücktreten, obwohl er das Opfer durch Verstreichenlassen des ursprünglich optimalen Rettungsmittels bewußt gefährdet hat. 598 Nachfolgend soll untersucht werden, ob dieser zusätzliche, von ihr angeführte Wertungswiderspruch tatsächlich besteht: Puppe führt aus, daß die Frage, ob eine Abwendungsmaßnahme dem Täter zugute kommt, davon abhängig ist, "wann sie ergriffen worden ist".599 Es ist daher auch kein Wertungswiderspruch, wenn der Täter, der zunächst eine sicherere Abwendungsmaßnahme verstreichen läßt, um dann später eine bequemere aber gefahrliebere Abwendungsmaßnahme zu ergreifen, strafbefreiend zurücktreten kann. Entscheidend muß die Lage im Zeitpunkt der Ausführung der Rücktrittshandlung sein. Es darf dem Täter nicht zum Vorwurf gemacht werden, daß er bessere Vermeidemaßnahmen zu einem Zeitpunkt nicht ergriffen hat, in dem er sich noch nicht vollständig von der Tat gelöst hat. Das Verhalten bis zum Beginn der Rücktrittshandlung wird vom Versuchsunrecht mit erfaßt. Anders zu verfahren, würde bedeuten, den Täter doppelt zu benachteiligen. Zum einen sieht sich der Täter der Versuchsstrafbarkeit ausgesetzt, und zum andern sollen sich seine Rücktrittsmöglichkeiten verschlechtern, wenn er besser geeignete Rücktrittsmöglichkeiten verstreichen läßt, weil er noch zu seiner Tat steht. Daran ändert auch nichts, wenn er eigentlich schon zum Rücktritt entschlossen ist und nun nur noch berechnend eine günstige Rücktrittsmöglichkeit abwartet. Dem Täter hier, wie Puppe es befürwortet, einen Unterlassungsversuch vorzuwerfen, würde bedeuten, ihn, der zumindest schon an einen Rücktritt denkt, schlechter zu behandeln als den Täter, der nach wie vor unerschütterlich die Vollendung im Auge hat. Denn diesem Täter wird kein Unterlassungsvorwurf gemacht, der sich in seiner Strafbarkeit niederschlagen würde. Der Gedanke der Ungleichbehandlung wird noch dadurch verstärkt, daß ein Verstreichenlassen besserer Rettungsmöglichkeiten häufig nur deshalb erfolgt, weil der Täter die Entdeckung seiner Tat befürchtet und nicht deshalb, weil der Täter dem Erfolgseintritt noch positiv gegenüber steht. Ein solches Verhalten ist durch den nemo tenetur-Grundsatz abgedeckt und 598 Zustimmend: Rudolphi, NStZ 1989, 508 (512); Chr. Jäger, Gefahrdungsumkehr, S. 95 f., beide folgen Puppe allerdings nicht darin, bedingten Vorsatz abzulehnen. 599 Puppe, NStZ 1984, 488 (490).

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erfordert keine Sanktionen. 600 Puppe ist also nicht zuzustimmen, wenn sie meint, daß die Forderung nach Optimalleistungen deshalb abzulehnen ist, weil durch diese Forderung nicht der Fall zufriedenstellend gelöst werden kann, in dem der Täter zunächst bessere Rettungsmöglichkeiten verstreichen läßt, um dann schlechtere aber bequemere Rettungsmöglichkeiten zu ergreifen. Dieser Fall verdient keine Sanktion, weil er vom Unrechtsgehalt des Begehungsdeliktes mit erlaßt wird. 601 Überzeugend sind die Ausführungen von Bloy gegen den von Jakobs angenommenen Wertungswiderspruch zwischen der Behandlung halbherziger Rücktrittsbemühungen und den Anforderungen, die an einen Garanten gestellt werden. Anders als Puppe lehnt Bloy die Annahme eines Unterlassungsversuches von vomherein ab. 602 Er argumentiert, daß das Unterlassen der Vomahme besserer Rettungsmöglichkeiten bloßes "Unterlassungsmoment der Begehung" sei und deshalb keine selbständige Bedeutung haben könne. Andernfalls würde jedes Begehungsdelikt von einem Unterlasssungsdelikt begleitet, was nicht sinnvoll sein könne. Sofern man dennoch von einem Unterlassen ausgehen würde, müsse man bedenken, daß das Unrecht der Begehungstat das Unrecht einer nachfolgenden Unterlassungstat mit erfassen würde. Etwas anderes könne - die Existenz eines Unterlassens vorausgesetzt - nur dann gelten, wenn das Begehungsdelikt im Vergleich zum Unterlassungsdelikt ein Minus in der Deliktsqualität aufweise. Die Vemeinung eines Unterlassens an sich entspricht der hier vertretenen Auffassung. Grundsätzlich ist zum einen auf den Zeitpunkt des Versuches und zum anderen auf den Zeitpunkt der Rücktrittshandlung abzustellen. Es ist schon festgestellt worden, daß vor dem Zeitpunkt des Versuches kein Rücktritt möglich ist.603 Ebenfalls ist festgestellt worden, daß dem Täter ein Verstreichenlassen von Rettungshandlungen nicht zum Nachteil gereichen darf. 604 Anders zu verfahren, hieße, den Täter durch den Vorwurf eines Unterlassens zu benachteiligen, der zumindest schon einmal an einen Rücktritt gedacht hat. Denn dem Täter, der nachwievor unerschütterlich zur Vollendung steht, kann wohl kaum ein Unterlassungsvorwurf gemacht werden. Hier ist Bloy zuzustimmen, der meint, daß es nicht sinnvoll sei, daß jedes Begehungsdelikt zugleich auch von einem entsprechenden Unterlassungsdelikt begleitet wird. Für eine derartige Zweigleisigkeit besteht weder eine logische Berechtigung noch ein kriminalpolitisches Bedürfnis. 600 BGH, NJW 1986, 1001;, NJW 1986, 1002;, NJW 1989, 2068; Sch!Sch/Eser, § 24 Rdn. 59; Tröndle/Fischer, § 24 Rdn. 7 m. w. N. 601 Ähnlich Bloy, vgl. die nachfolgenden Ausführungen von und zu: Bloy, JuS 1987, 528 (531 f .). 602 Bloy, JuS 1987, 528 (531 f.); vgl. auch oben: D. III. 2. b). 603 Vgl. oben: D. IV. 2. a). 604 Vgl. oben im selben Abschnitt.

IV. Bewertung der Diskussion

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Im Rahmen des § 24 I S. 1 2. Alt. wird grundsätzlich ein aktives Rücktrittsverhalten gefordert.605 Daher kann von einer Aufgabe der Tat für den beendeten Versuch nur dann gesprochen werden, wenn der Täter etwas aktiv unternimmt. Das ist bis zur tatsächlichen Vomahme der Rücktrittshandlung nicht der Fall. Daraus folgt, daß sämtliches Verhalten des Täters bis zur Rücktrittshandlung noch in den Wertungsbereich des Versuchs fällt und von dessen Unrechtsgehalt erfaßt wird. Ein Unterlassungsversuch durch Verstreichenlassen von Rettungsmöglichkeiten scheidet damit - wie schon zu den Ausführungen von Puppe festgestellt- aus.606 Weinhold hat gegen die Ausführungen von Bloy eingewandt, "daß es durchaus sinnvoll ist, die passive Phase nach Abschluß des positiven Tuns als Unterlassen zu qualifizieren". 607 Sofern das Unterlassen vom positiven Tun in Unrecht und Schuld abweiche, würde niemand an der selbständigen Strafbarkeit des Unterlassens zweifeln. Eine solche Abweichung besteht nach Weinhold, wenn der Täter es unterläßt, den sichersten Weg einzuschlagen.60s

Bezüglich dieses Einwandes kann auf die vorangegangenen Ausführungen verwiesen werden, aus denen hervorgeht, daß Versäumnisse vor einem tatsächlichen "Aktivwerden" des Täters zumindest im Rahmen des § 24 I S. 1 2. Alt. unbeachtlich sind. Damit kommt ein Unterlassen nur noch für gleichzeitig vorliegende Rettungsmöglichkeiten in Betracht. Die Behauptung von Weinhold, daß das Unterlassen in Unrecht und Schuld von der Begehung abweiche, sofern keine optimalen Rettungsbemühungen ergriffen werden, stellt für den Bereich der gleichzeitig vorliegenden Rettungsmöglichkeiten einen Zirkelschluß dar. Diese Behauptung könnte allenfalls dann richtig sein, wenn Optimalleistungen für einen Rücktritt erforderlich wären. Andernfalls wäre dem Täter, der suboptimale aber erfolgreiche Verhinderungsmaßnahmen ergreift, kein Vorwurf zu machen. Weinhold setzt also voraus, was sie beweisen will. Das ist kein Weg für eine wissenschaftliche Diskussion und somit abzulehnen. Gewichtiger erscheint dagegen die Argumentation von Roxin für die Forderung nach Optimalleistungen. Genau wie Jakobs sieht Roxin einen Wertungswiderspruch in der Behandlung von halbherzigen Rücktrittsbemühungen und den Anforderungen, die an einen erfolgsabwendungspflichtigen Garanten gestellt werden. 609 Anders als Jakobs belegt Roxin die Annahme RGSt 39, 221; BGH, NStZ 1984, 111; Sch/Sch/Eser, § 24 Rdn. 59 m.w.N. Ähnlich in der Argumentation und vom Ergebnis übereinstimmend: Bloy, JuS 1987, 528 (531 f.). 607 Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, S. 107. 608 Weinhold, a. a. 0., S. 108. 609 Hier und im folgenden: Roxin, Hirsch-FS, 327 (337 f.); vgl. auch oben D. II. 605

606

3. c).

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eines Wertungswiderspruchs aber nicht, indem er eine Versuchshandlung betrachtet und innerhalb dieser Handlung ein Unterlassen annimmt. Die Annahme eines Unterlassens bzw. eines Wertungswiderspruchs ist für diesen Fall bereits verneint worden. 610 Er belegt seine Forderung nach Optimalleistungen vielmehr mit einem allgemeinen Vergleich der Rücktritts- und der Garantenanforderungen. Es sei nicht haltbar, daß derjenige, der sein Opfer fahrlässig überfahre, aus Ingerenz dazu verpflichtet sei, bestmögliche Rettungsmaßnahmen zu ergreifen, während derjenige, der das Opfer vorsätzlich lebensgefährlich verletze, schon durch halbherzige Rücktrittsbemühungen Straffreiheit erlangen könne. Der Tatsache, daß ein Widerspruch zwischen den Rücktrittsanforderungen und den Anforderungen, die an einen Garanten gestellt werden, besteht, kann vor dem Hintergrund des von Roxin gegebenen allgemeinen Vergleichs nicht widersprochen werden. Jedoch erscheint die Folgerung, die er daraus zieht, nämlich die Angleichung der Rücktrittsforderung an die Garantenforderungen, nicht zwingend. Im Gegenteil ist es vielmehr so, daß die besseren Gründe für eine Anpassung der Garantenanforderungen sprechen. Es ist schon festgestellt worden, daß der Wortlaut des § 24 I S. 1 2. Alt. für eine erfolgsbezogene Betrachtungsweise spricht.611 Somit liegt eine gesetzliche Regelung für die Rücktrittsbemühungen vor, die die Erfolgsverhinderung ungeachtet ihrer Art und Weise genügen läßt. Für die Anforderungen, die an einen Garanten zu stellen sind, fehlt jegliche gesetzliche Regelung. Es läge daher näher, den gesetzlich nicht geregelten Fall dem gesetzlich geregelten Fall anzupassen, d.h. nicht die Rücktrittsanforderungen, sondern die Anforderungen, die an einen Garanten gestellt werden, sind anzupassen. Abschließend kann festgehalten werden, daß ein Wertungswiderspruch zwischen Rücktritts- und Garantenanforderungen zwar bestehen mag, die Forderung nach Optimalleistungen aber keineswegs ein zwingender Weg zur Behebung dieses Wertungswiderspruchs ist. Naheliegender wäre eine Anpassung der Garantenanforderungen. d) Bewertung des Argumentes der Diskrepanz zwischen den Rücktrittsanforderungen beim tauglichen und beim untauglichen Versuch

Unter den Vertretern der verhaltensorientierten Ansichten beschäftigt sich insbesondere Herzberg mit den unterschiedlichen Anforderungen, die an das Rücktrittsverhalten beim tauglichen und beim untauglichen Versuch gestellt werden. 612 Er macht darauf aufmerksam, daß für den Rücktritt vom 610 611

Vgl. oben: im selben Abschnitt. Vgl. oben unter D. IV. 1. a).

IV. Bewertung der Diskussion

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tauglichen beendeten Versuch bloße Mitursächlichkeit genüge, während nach herrschender Ansicht für den Rücktritt vom beendeten untauglichen Versuch Optimalleistungen gefordert würden. 613 Dadurch sieht Herzberg den Angeklagten in eine unhaltbare Lage gebracht. Der Angeklagte müßte nämlich bei einer suboptimalen Rettungshandlung beweisen, daß der Versuch gefährlich und somit tauglich war, weil ansonsten ein untauglicher Versuch vorliegen würde, von dem durch eine suboptimale Rücktrittshandlung nicht zurückgetreten werden könne. Noch weiter geht Römer, der in diesem Zusammenhang einen Verstoß gegen den in-dubio-pro-reo-Grundsatz sieht. Zum Wohle des Angeklagten müßte z. B. eine tödliche Verletzung angenommen werden, damit dieser unter den leichteren Voraussetzungen des § 24 I S. 1 1. Alt. zurücktreten könne. Ein solches Vorgehen erscheint Römer nicht mit dem in-dubio-proreo-Grundsatz vereinbar, da dieser regelmäßig dazu diene, im Zweifel eine weniger gefährliche Tat des Angeklagten anzunehmen. 614 Zunächst ist an der Argumentation von Herzberg auszusetzen, daß die Lösung des Problems nur aus dem Gesichtspunkt einer verhaltensorientierten Ansicht angestrebt wird. Besteht eine Ungleichbehandlung, so kann diese regelmäßig durch die Angleichung der einen oder der anderen Seite aufgehoben werden. Mit einer möglichen Angleichung der Rücktrittsanforderungen des untauglichen Versuches an die Rücktrittsanforderungen des tauglichen Versuches beschäftigt sich Herzberg aber nicht, obwohl eine solche Vorgehensweise schon lange vor dem Angleichungsvorschlag von Herzberg durch Lenckner615 und Grünwalc/' 16 vertreten worden ist. Römer beschäftigt sich dagegen mit der Möglichkeit, daß § 24 I S. 1 auf § 24 I S. 2 ausstrahlt. Er knüpft an das herrschende Verständnis von § 24 I S. 2 als Ersatzvorschrift zu § 24 I S. 1 an. Aus diesem Verständnis folgert Römer, daß das Kausalitätserfordernis bei § 24 I S. 1 2. Alt. auch bei § 24 I S. 2 zwingend berücksichtigt werden müsse. Die sich aus der herrschenden Auffassung ergebende Ausstrahlungswirkung von § 24 I S. 1 auf § 24 I S. 2 führt nach seiner Auffassung nicht zur Forderung nach Kausalität, sondern zur Forderung nach hypothetischer Kausalität, da beim untauglichen Versuch ein Verhinderungserfolg grundsätzlich ausgeschlossen ist. Die Forderung nach hypothetischer Kausalität empfindet Römer jedoch als eine ungerechtfertigte und nicht realisierbare Einschränkung des § 24 I S. 2 und 61 2 Herzberg, NJW 1989, 862; vgl. auch: Römer, Fragen des "ernsthaften Bemühens" bei Rücktritt und tätiger Reue, S. 36; ders., MDR 1989, 945 (946 u. 947); vgl. auch oben D. III. 2. c). 6 13 Hier und im folgenden: Herzberg, NJW 1989, 862 (863). 614 Römer, a. a. 0., S. 4, 26 f. 6 15 Lenckner, Gallas-FS, 281 (298 u. 299); vgl. auch: oben D. III. 2. c). 6 16 Grünwald, We1zel-FS, 701 (715).

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lehnt daher die herrschende Auffassung ab, weil nach seiner Auffassung das herrschende Verständnis von § 24 I S. 2 als Ersatzvorschrift zu § 24 I S. 1 zwingend die Forderung nach hypothetischer Kausalität mit sich bringe. Er begründet seine Ablehnung damit, daß beim untauglichen Versuch der Versuchsunwert ausschließlich in der Betätigung des rechtsfeindlichen Willens bestehe; denn eine objektive Gefährlichkeit liege regelmäßig nicht vor. Daher reiche zur Kompensation des Versuchsunwertes grundsätzlich die Betätigung eines entgegengesetzten Willens ungeachtet der (hypothetischen) Kausalität der Verhinderungsmaßnahme. Ferner meint Römer, daß die Bestimmung von hypothetischer Kausalität zu großen Schwierigkeiten in der Praxis führen würde. 617 In der Vemeinung der Forderung nach hypothetischer Kausalität stimmt

Römer mit der herrschenden Auffassung überein. 618 Es ist auch zutreffend,

daß beim untauglichen Versuch, anders als beim tauglichen Versuch, regelmäßig keine objektive Gefährlichkeit der Versuchshandlung gegeben ist. Nach der herrschenden Eindruckstheorie ist eine solche objektive Gefährlichkeit zur Bestimmung des Versuchsunwertes grundsätzlich unbeachtlich. Eine objektive Gefährlichkeit wird weder beim tauglichen noch beim untauglichen Versuch vorausgesetzt. Römer ist daher entgegenzuhalten, daß das Fehlen einer objektiven Gefährlichkeit beim untauglichen Versuch nicht als Argument für einen Verzicht von Kausalität im Rahmen des § 24 I S. 2 angeführt werden kann. Eine objektive Gefährlichkeit ist für die Annahme eines Versuches grundsätzlich unbeachtlich. Das Vorliegen oder Fehlen einer solchen Gefährlichkeit läßt daher grundsätzlich keine Schlüsse für eine Forderung nach Kausalität zu. Dies gilt zumindest unzweifelhaft dann, wenn die Rücktrittsvorschriften außen vor gelassen werden. 619 Es ist Römer zuzugestehen, daß sich die Forderung von hypothetischer Kausalität schon aus Praktikabilitätserwägungen verbietet. So muß mit ihm gefragt werden, wie sich eine hypothetische Kausalität bestimmen lassen soll, wenn der Täter ein völlig untaugliches Pulver zur Beibringung einer tödlichen Vergiftung für geeignet hält? Wann die Hinzuziehung eines Arztes hypothetisch kausal für einen Verhinderungserfolg gewesen wäre, läßt sich nicht sagen. 620 Entscheidend muß aber sein, daß der Wortlaut des § 24 I S. 2 keine Kausalität verlangt. Hier liegt der grundsätzliche Fehler in der Argumentation Vgl. oben D. II. 2. c). Vgl. oben D. II. 2. c). 619 Zur Berücksichtigung der Argumentation Kolsters unter Einbeziehung der Rücktrittsvorschriften, vgl. unten: im seihen Abschnitt. 620 Römer, Fragen des "ernsthaften Bemühens" bei Rücktritt und tätiger Reue, s. 70. 617

618

IV. Bewertung der Diskussion

123

von Römer. Er meint, daß sich ungeachtet des Wortlautes die Forderung nach Kausalität aus dem herrschenden Verständnis von § 24 I S. 2 als Ersatzvorschrift zu § 24 I S. 1 ergebe. Dieser von Römer behauptete Zusammenhang besteht nicht. Es ist zutreffend, daß § 24 I S. 2 eingeführt wurde, um dem Täter auch in den Fällen eine Rücktrittsmöglichkeit zu eröffnen, in denen mangels Tauglichkeit des Versuches von vornherein keine Verhinderungskausalität zustande kommen kann. 621 § 24 I S. 2 ist also für Fälle eingeführt worden, in denen von vornherein eine Verhinderungskausalität ausgeschlossen ist. Wenn Römer meint, daß sich aus dem Charakter von § 24 I S. 2 als Ersatzvorschrift zu § 24 I S. 1 die Forderung nach hypothetischer Kausalität zwingend ergebe, so kann dies nur ein Trugschluß sein. § 24 I S. 2 verdankt seine Existenz Fällen, in denen grundsätzlich keine Kausalität vorliegt. Es leuchtet daher nicht ein, vor diesem Hintergrund hypothetische Kausalität zu verlangen. Zumindest hätte Römer näher ausführen müssen, weshalb das Verständnis von § 24 I S. 2 als Ersatzvorschrift zwingend hypothetische Kausalität nach sich ziehen soll. Diese Erklärung bleibt er aber schuldig.622 Es ist Herzberg als auch Römer zuzugestehen, daß es auf den ersten Blick seltsam anmutet, wenn der Angeklagte am Nachweis der tatsächlichen Gefährlichkeit seines Versuches interessiert sein muß, um einer halbherzigen Rücktrittshandlung Rücktrittsqualität verleihen zu können. Eine vergleichbare Situation ist aber bekannt, wenn es um den Grad der Alkoholisierung eines Täters geht. Weist der Täter eine Alkoholisierung zwischen 0.5 und 4.0 Promille auf, dann wird unter Beachtung des in-dubio-pro-reoGrundsatzes z. B. im Rahmen von § 315 c eine Alkoholisierung unterhalb von 1,1 Promille angenommen, damit die absolute Fahrunsicherheit nicht erreicht wird. Im gleichen Fall kann aber auch insbesondere im Rahmen der §§ 20, 21 eine besonders hohe Alkoholisierung angenommen werden, wenn es z. B. um die Feststellung der Schuldfähigkeit bei einem Totschlag geht. Es ist somit insbesondere Römer zu widersprechen, wenn er einen Verstoß gegen den in-dubio-pro-reo-Grundsatz darin sieht, daß es unter Umständen erforderlich ist, eine tödliche Verletzung anzunehmen, damit der Täter nach den leichteren Voraussetzungen des § 24 I S. 1 2. Alt. zurücktreten kann. Für den in-dubio-pro-reo-Grundsatz ist es nicht von Bedeutung, ob ein Versuch gefährlich oder ungefährlich bzw. eine Alkoholisierung höher oder niedriger gewesen ist. Er dient ausschließlich den Interessen des Täters im Hinblick auf seine mögliche Verurteilung. Auch die Argumentation von Herzberg verliert unter dem Eindruck des Vorangesagten an Ge621 Vogler in LK, Entstehungsgeschichte, wegbereitend war der sog. LurninalFall: BGHSt 11, 324 (328). 622 Vgl. Römer, Fragen des "ernsthaften Bernühens" bei Rücktritt und tätiger Reue, S. 20 ff.

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wicht. Denn die Situation, die Herzberg als "paradoxe Lage"623 bezeichnet, ist das Ergebnis der konsequenten Anwendung des in-dubio-pro-reo-Grundsatzes. Rechtshistorisch betrachtet ist eine Ausstrahlungswirkung des § 24 I S. 2 auf § 24 I S. 1 zu verneinen. Ein Blick auf die Entstehungsgeschichte zeigt, daß der Rücktritt vom tauglichen Versuch lange vor dem Rücktritt vom untauglichen Versuch möglich gewesen ist. 624 Für den Rücktritt vom tauglichen Versuch war auch nach § 46 a. F. Mitursächlichkeit ausreichend.625 An sich läge es daher näher, den Rücktritt vom untauglichen Versuch dem Rücktritt vom tauglichen Versuch anzugleichen. Denn die Regelung, daß für den Rücktritt vom tauglichen Versuch Mitursächlichkeit ausreicht, ist die ältere und müßte daher bei Unstimmigkeiten auch die ausschlaggebende sein. Damit würde auch dem Ausnahmecharakter des Rücktritts vom beendeten untauglichen Versuch entsprochen, den diese Rücktrittsmöglichkeit aus entstehungsgeschichtlicher Sicht zweifelsohne hat. Noch der alte § 46 sah eine Rücktrittsmöglichkeit vom beendeten untauglichen Versuch nicht vor, und auch die Rechtsprechung verneinte eine solche bis zum LuminalFall626 mit der Begründung, daß ein nicht drohender Erfolg auch nicht abgewendet werden könne. 627 Gegen eine Angleichung der Rücktrittsanforderungen für den untauglichen Versuch an die Rücktrittsanforderungen für den tauglichen Versuch wendet sich zurecht Puppe. 628 Ihre Argumentation beruht auf der Überzeugung, daß es letztlich das Prinzip "Ende gut, alles gut" ist, das der Rücktrittsvorschrift zugrunde liegt. Sie sieht die strengeren Anforderungen des § 24 I S. 2 dadurch gerechtfertigt, daß dem Täter beim Rücktritt vom untauglichen Versuch eben nicht der Verdienst zukommen würde, ein schlimmes Ende verhindert zu haben. Auch müsse es den Täter im Vergleich zum aussichtsreichen Versuch nicht unbedingt entlasten, daß kein schlimmeres Ende drohte. In diesem Zusammenhang ist auch Kolster zu erwähnen, der die strengeren Anforderungen mit dem Hinweis erklärt, daß sich die Erfolgstauglichkeit des Rücktritts vom untauglichen Versuch schlecht nachweisen lasse und deshalb auf subjektiver Ebene mehr verlangt werden müsse. 629 623 6 24 625

ratur.

Herzberg, NJW 1989, 862 (863). Vogler in LK, § 24 Entstehungsgeschichte. Busch in LK, 9. Auflage, § 46 Rdn. 31 m. w. N. aus Rechtsprechung und Lite-

BGHSt 11, 324. RGSt 17, 158 (160); 51, 205 (211); 68, 306 (309); 77, 1 (2). 628 Puppe, NStZ 1984, 488 (490 Text in Fn. 17); zustimmend: Rudolphi, NStZ 1989, 508 (512); Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, S. 139 u. 168; Chr. Jäger, Gefahrdungsumkehr, S. 96; vgl. auch oben: D. III. 2. c). 626

627

IV. Bewertung der Diskussion

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Rechtshistorisch ist Puppe zuzustimmen, wenn sie davon ausgeht, daß das grundlegende Prinzip des § 24 der Gedanke "Ende gut, alles gut" ist. Das folgt schon daraus, daß bei § 46 a. F. Mitursächlichkeit ausreichte und aus den zu § 24 hinführenden Beratungsprotokollen nicht entnommen werden kann, daß eine Änderung dieser Anforderung gewollt gewesen wäre.630 Puppe ist auch in der Sache zuzustimmen, wenn sie die Ungleichbehandlung von tauglichem und untauglichem Versuch daran festmacht, daß einmal eine Erfolgsverhinderung stattfindet und das andere Mal nicht. Zum einen läßt sich diese Ungleichbehandlung, wie von ihr behauptet, auf die Erfolgsorientiertheit der Rücktrittsvorschrift zurückführen, zum anderen spricht der pragmatische Gesichtspunkt der Beweisbarkeit, den Kotster angeführt hat, für eine derartige Ungleichbehandlung. Dabei hat der Gedankengang Puppes schon zahlreiche Zustimmung erfahren und wird auch hier mit Blick auf die rechtsgeschichtliche Entwicklung vertreten. Das Argument von Kolster hat sich dagegen bislang keiner großen Aufmerksamkeit erfreut, und auch er selbst hat die Frage der mangelnden Beweisbarkeit des Rücktritts vom untauglichen Versuch eher knapp angeschnitten. Dies soll Anlaß genug sein, dieser Frage vorliegend etwas vertiefter nachzugehen:

Die Beweisbarkeit der Aufgabe der Tat beim untauglichen Versuch, wirft das Problem auf, daß ein derartiger Rücktritt keine Erfolgsverhinderung voraussetzt. Ein objektiv meßbarer Erfolg im strengen Sinne fehlt also. Ist dies der Fall, kann nur noch auf einen nach Außen manifestierten Willen zum Erfolg abgestellt werden. Dieser Zusammenhang ist auch aus dem Verhältnis Versuch/Vollendung bekannt. Nun könnte argumentiert werden, weshalb man auf objektiver Seite beim tauglichen Versuch nicht genau so viel verlangt, wie auf subjektiver Seite des untauglichen Versuchs. Dazu ist zunächst zu sagen, daß sich zumindest darüber streiten läßt, ob nicht insgesamt gesehen die Anforderungen an den tauglichen und an den untauglichen Versuch gleich sind. Zwar verlangt der Rücktritt vom untauglichen Versuch ein ernsthaftes Bemühen, es darf aber nicht vernachlässigt werden, daß ein solches ernsthaftes Bemühen allein in der Hand des Täters liegt. Das trifft für die Erfolgsabwendung, deren Risiko der Täter trägt, nicht zu. Auch gilt zu berücksichtigen, daß es für den Rücktritt vom untauglichen Versuch nur eine subjektive Komponente gibt, während ein Rücktritt vom tauglichen Versuch gemäß § 24 I S. I Kolster, Rücktrittsbemühungen, S. 103 u. 104; vgl. auch oben: D. III. 2. c). Vgl. oben: D IV 1 a; vor dem Hintergrund des hier vertretenen multifaktoriellen Ansatzes kann Puppe aber nicht zugestimmt werden, wenn sie aus der Erkenntnis, daß die Erfolgsverhinderung maßgeblich ist, folgert, daß die kriminalpolitische Theorie allein die Existenz der Rücktrittsvorschrift erklären könnte, vgl. dazu oben B. II. 6. u. 7. 629

630

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2. Alt. sowohl eine objektive als auch eine subjektive Komponente aufweist, die in dem generell zu verlangenden Rücktrittswillen besteht. Selbst wenn davon auszugehen ist, daß strengere Anforderung an den untauglichen als an den tauglichen Versuch gestellt werden, läßt sich die Ungleichbehandlung rechtfertigen. Rechtshistorisch gesehen liegt in der Erfolgsverhinderung der maßgebliche Faktor für die Straffreiheit. Eine Rücktrittsmöglichkeit ist als Zugeständnis bzw. als Ausnahme mit Hinblick auf den untauglichen Versuch eingeräumt worden. Allein dieser Zugeständnisoder Ausnahmecharakter könnte als Rechtfertigung für strengere Anforderungen angesehen werden. Entscheidend ist jedoch der schon angesprochene Gedanke der Beweisbarkeit der Aufgabe der Tat. Es stellt sich die Frage, wie eine Entsprechung der objektiven Voraussetzungen des § 24 I S. 1 2. Alt. auf der subjektiven Ebene des § 24 I S. 2 hätte aussehen sollen. Ein Rücktrittserfolg fehlt, so daß nur auf einen nach Außen in Erscheinung tretenden Rücktrittswillen abgestellt werden kann. Die Feststellung eines solchen Willens bedarf hinreichender Anhaltspunkte. Anders zu verfahren, hieße, dem Mißbrauch durch den Täter Tür und Tor zu öffnen. Dieser könnte ansonsten jede zweideutige Handlung als Rücktrittshandlung beanspruchen. Besonders deutlich wird dies am Telefonbuchfall.631 Dort sah der BGH das Reichen des Telefonbuches als für § 24 I S. 1 2. Alt. ausreichende Rücktrittshandlung an. Würden derartige Handlungen auch ohne Erfolgseintritt als Manifestation eines Rücktrittswillens ausreichen, wäre es nicht überprüfbar, wann ein Rücktrittswille tatsächlich vorliegt. Diese Problematik stellt sich auch beim tauglichen Versuch. Hier erscheint die Bestimmbarkeit des Rücktrittswillens jedoch nicht so essentiell wie beim untauglichen Versuch. Immerhin ist beim tauglichen Versuch noch das Kriterium der Erfolgsverhinderung als entscheidender Rücktrittsaspekt vorhanden. Mag der Nichteintritt des Erfolges in einigen wenigen Ausnahmefällen auf einem Zufall beruhen, so wird er grundsätzlich auf einen Willen des Täters zurückzuführen sein. Die Erkennbarkeit des Rücktrittswillens des Täters kann daher in den Fällen des tauglichen Versuches vernachlässigt werden. Gegen die Aussage von Puppe, daß § 24 letztlich das Prinzip "Ende gut, alles gut" zugrunde liegen würde, wendet sich Herzberg.632 Nach Herzberg ist § 24 nicht durch dieses Prinzip, sondern durch gewisse Sicherheitsansprüche geprägt, die ihren Ausdruck in der Forderung nach Optimalleistungen finden würden. Er macht darauf aufmerksam, daß der Täter, der die ihm mögliche weitere Tatausführung aufgibt, zumindest mitursächlich für BGH, NJW 1986, 1001. Hier und im folgenden: Herzberg, NJW 1989, 862 (863 f.); vgl. auch oben D. III. 2. c). 631

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IV. Bewertung der Diskussion

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das tatsächliche Ausbleiben des Erfolges wird. Tritt der Erfolg tatsächlich nicht ein, so müßte also jedes Aufgeben für einen Rücktritt reichen, denn es sei zumindest mitursächlich für den Nichteintritt des Erfolges geworden. Je nachdem, ob ein unbeendeter oder ein beendeter Versuch vorliege, genüge aber ein bloßes Aufgeben nicht, und es sei ein aktives Tätigwerden erforderlich. In diesen unterschiedlichen Anforderungen sieht Herzberg den Beweis für seine Forderung nach Optimalleistungen, da der Täter wegen der größeren Gefährlichkeit des beendeten Versuches auch mehr leisten müsse. Der Zusammenhang zwischen größerer Gefährlichkeit und höheren Anforderungen wird nach Herzberg insbesondere dann deutlich, wenn die unnütze "begriffsjuristische Verkleidung" von unbeendetem und beendetem Versuch außer Acht gelassen wird. Herzberg ist entgegenzuhalten, daß seine Ausführungen nicht zwingend die Forderung nach Optimalleistungen erklären. Zutreffend ist, daß in der Situation des beendeten Versuches mehr vom Täter gefordert wird als in der Situation des unbeendeten Versuches. Ein Verhindem ist mehr als ein Aufgeben, verlangt es doch ein Aktivwerden des Täters, während ein Aufgeben bloße Passivität voraussetzt. Die gesteigerten Anforderungen erklären sich auch aus einer gesteigerten Gefährlichkeit heraus. Es liegt auf der Hand, daß die Situation für das Opfer regelmäßig dann gefährlicher ist, wenn ein beendeter Versuch vorliegt, der Täter also schon alles getan hat, was nach seiner Vorstellung von der Tat für deren Vollendung notwendig ist. Nicht nachvollziehbar ist aber, daß Herzberg aus diesen Umständen folgert, daß zwingend Optimalleistungen erforderlich seien. Die unterschiedlichen Anforderungen, die § 24 I S. 1 an den Rücktritt von einem unbeendeten und einem beendeten Versuch stellt, können nicht für eine Forderung von Optimalleistungen herangezogen werden. § 24 I S. 1 besagt lediglich, daß der Täter für einen Rücktritt vom unbeendeten Versuch passiv bleiben darf, während er für den Rücktritt vom beendeten Versuch aktiv werden muß. § 24 I S. 1 steckt damit in äußerst grober Weise die Rücktrittsanforderungen für einen Rücktritt vom unbeendeten und vom beendeten Versuch ab. Aus diesem Anforderungsgefälle läßt sich nicht die Forderung nach Optimalleistungen herauslesen.

Auch die Argumentationsweise von Herzberg an sich vermag nicht zu überzeugen. Er vergleicht die erste und die zweite Alternative des § 24 I S. 1 und kommt zu dem Schluß, daß der Täter, der die ihm mögliche Tatausführung aufgibt, stets kausal für die später tatsächlich eingetretene Erfolgsverhinderung geworden ist. Daß beim beendeten Versuch trotzdem mehr als ein Aufgeben - nämlich ein aktives Tätigwerden - verlangt wird, beweise, daß es nicht ausschließlich auf die Erfolgsverhinderung ankomme, sondern eine verhaltensorientierte Betrachtungsweise angebracht sei. Es ist Herzberg zuzugestehen, daß seine Ausführungen an sich- läßt man einmal

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die Forderung nach Optimalleistungen außen vor - zutreffend sind. Seine Ausführungen beachten aber nicht die herrschende Praxis in Rechtsprechung und Literatur und erscheinen daher als wirklichkeitsfremd. Die Annahme von Herzberg, daß schon ein bloßes Aufgeben der Tatausführung bei einem beendeten Versuch für die Erfolgsverhinderung mitursächlich wird, ist ein absoluter Ausnahmefall. Nach herrschender Ansicht liegt ein beendeter Versuch schon dann vor, wenn die Möglichkeit des Erfolgseintrittes besteht. Dabei wird überwiegend auf die Vorstellung des Täters abgestellt.633 Das Beispiel von Herzberg, daß ein Aufhören bei einem beendeten Versuch kausal für den Rücktrittserfolg wird, ist damit nur denkbar, wenn sich der Täter hinsichtlich der Erfolgstauglichkeit seiner Versuchshandlung irrt. Beispiele, die auf Irrtumsfälle beschränkt sind, pflegen aber nicht besonders häufig aufzutreten. Das gilt um so mehr, als in der Rechtsprechung Tendenzen zu beobachten sind, nicht auf die Vorstellung des Täters, sondern auf die tatsächliche Gefährlichkeit der Versuchshandlung abzustellen.634 Sollte sich diese Tendenz durchsetzen, dann würde Herzbergs ohnehin eher selten vorkommende Fallgruppe gegen Null tendieren. Daraus folgt, daß die Annahme eines beendeten Versuches automatisch das Erfordernis eines Aktivwerdens bedingt, weil ansonsten mit aller größter Wahrscheinlichkeit der Erfolg eintreten würde. Wenn Herzberg den Fall anführt, in dem der Täter beim beendeten Versuch durch Aufhören den Erfolg verhindert, beruft er sich auf einen Ausnahmefall, der nicht zur Begründung einer Meinung fruchtbar gemacht werden kann. Roxin wendet ein, daß es keinen Sinn mache, "bei objektiv unnötigen Bemühungen mehr zu verlangen als dort, wo diese dringend erforderlich sind". 635

Dagegen sind zunächst die in diesem Abschnitt vorgebrachten Argumente erneut anzuführen. Anzuzweifeln ist also, ob überhaupt mehr verlangt wird. Es ist auf das der Rücktrittsvorschrift zugrunde liegende Prinzip "Ende gut, alles gut" und die sich daraus ergebenden Schlußfolgerungen hinzuweisen. Schließlich ist erneut auf die Beweisschwierigkeiten beim Rücktritt vom untauglichen Versuch aufmerksam zu machen. Die Argumentation von Roxin ist aber auch in sich nicht stimmig. Der Grund liegt in der von ihm vertretenen vermittelnden Lösung, die für eigenhändige Erfolgsverhinderung einen erfolgsorientierten Ansatz und für fremdbändige Erfolgsverhinderung einen verhaltensorientierten Ansatz befürwortet. Roxin sieht sich gezwungen, das Ungleichbehandlungsargument, Sch/Sch/Eser, § 24 Rdn. 13m. w.N. Siehe hierzu die überzeugenden Ausführungen von: Chr. Jäger, Gefährdungsumkehr, S. 35 f. 635 Roxin, Hirsch-FS, 327 (338); vgl. auch oben D. III. 2. c). 633

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IV. Bewertung der Diskussion

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das für die Forderung nach Optimalleistungen angebracht wird, einmal zu bejahen und das andere Mal abzulehnen. Hier liegt das Problem; denn eigentlich geht es gar nicht um die Frage, ob die Ungleichbehandlung des Rücktritts vom tauglichen und vom untauglichen Versuch mit Hinblick auf eine eigenhändige oder fremdbändige Erfolgsverhinderung anders zu beurteilen ist. In Wahrheit versucht Roxin lediglich, seine Auffassung in die gängige Diskussion und die dort vertretenen Standpunkte einzugliedern. Er meint, daß bei eigenhändigen Rettungshandlungen die Ungleichbehandlung aufgrund des starken Eindrucks der Eigenhändigkeit nicht störend sei. Dem untauglichen Versuch fehle es eben an "einer eigenhändig-persönlichen Rettung, die die Annahme eines Rücktritts trotz der Außerachtlassung besserer Hilfsmöglichkeiten durch den Täter trägt". 636 Ungeachtet dessen, ob man eine Unterteilung in eigenhändige und fremdbändige Rettungshandlungen für richtig hält, erscheint schon die Argumentation von Roxin nicht sehr überzeugend. Soll es die Eigenhändigkeit alleine sein, die eine derartige Ungleichbehandlung rechtfertigt? Wie ausgeführt, geht es Roxin hier wohl eher darum, seine vermittelnde Lösung mit der gängigen Argumentation in Einklang zu bringen. Aber auch, was er als Argument für eine differenzierte Betrachtungsweise der Ungleichbehandlung des Rücktritts vom tauglichen und vom untauglichen Versuch anführt, überzeugt nicht. Er meint, dem Rücktritt vom untauglichen Versuch fehle es an einer eigenhändigen persönlichen Rettung. Richtig hieran ist, daß dem Rücktritt vom untauglichen Versuch der Rettungserfolg fehlt. Nicht zutreffend ist, daß dem Rücktritt vom untauglichen Versuch die Eigenhändigkeit fehlt. Ein Rücktritt vom untauglichen Versuch durch ernsthaftes Bemühen ist im Gegenteil nur eigenhändig möglich. Rettungspersonen oder andere Hilfspersonen können einen nur dann unterstützen, wenn tatsächlich ein Erfolg zu verhindern ist. Fehlt es an einem zu verhindernden Erfolg, sind alle Augen auf den Täter und seine persönlichen Bemühungen gerichtet. Der eigenhändige Rücktritt vom tauglichen Versuch unterscheidet sich somit vom Rücktritt vom untauglichen Versuch nicht durch die Eigenhändigkeit, sondern allein durch den Rücktrittserfolg. Daß beim Rücktritt vom untauglichen Versuch kein Rücktrittserfolg eintritt, ist allgemein bekannt und unterstützt auch nicht die von Roxin vorgenommene Differenzierung. Hinsichtlich der angeblich beim Rücktritt vom untauglichen Versuch nicht vorliegenden Eigenhändigkeit ist die Auffassung von Roxin nicht zutreffend und somit abzulehnen. Auch der mögliche Einwand, daß eine Eigenhändigkeit im Falle einer tatsächlichen Erfolgsverhinderung einen anderen Charakter aufweist als die Eigenhändigkeit beim untauglichen Versuch, die letztlich nichts produziere, 636 9 Boß

Roxin, Hirsch-FS, 327 (336).

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D. Die Vollendungsverhinderung i. S. v. § 24 I S. 1 2. Alt.

würde nicht überzeugen. Das Kriterium der Eigenhändigkeit wird universell verwandt. Man denke z. B. an die Fallgruppe der eigenhändigen Delikte (z. B. die Eides- und Aussagedelikte gemäß §§ 153 ff. oder die Falschbeurkundung im Amt gemäß § 348). Die Eigenhändigkeil paßt sich den einzelnen Vorschriften an, auf die sie bezogen wird. So bedeutet - läßt man das allgemeingültige Kriterium der Ausführung in eigener Person einmal außen vor - Eigenhändigkeil beim Meineid etwas anderes als Eigenhändigkeit bei der Falschbeurkundung im Amt. Dadurch ändert sich aber nichts an der Tatsache, daß es sich um eigenhändige Delikte handelt. Ebensowenig darf der Eigenhändigkeit im Sinnne von § 24 I S. 1 2. Alt. eine andere Bedeutung als der Eigenhändigkeit im Sinne von § 24 I S. 2 zugemessen werden. Der Unterschied liegt nicht in der Eigenhändigkeit als Kriterium, sondern in den Vorschriften selbst, auf die die Eigenhändigkeit bezogen wird. Nur weil der Rücktritt vom untauglichen Versuch keinen Verhinderungserfolg verlangt, darf dieser mit Hinblick auf die Eigenhändigkeit nicht anders bewertet werden als ein eigenhändiger Rücktritt vom beendeten tauglichen Versuch. Abschließend kann festgehalten werden, daß das Argument der Ungleichbehandlung des Rücktritts vom tauglichen und vom untauglichen Versuch nicht für eine Forderung nach Optimalleistungen spricht. 3. Zusammenfassung der aus der Diskussion gewonnenen Erkenntnisse

Von sämtlichen angeführten Argumenten konnten nur das Wortlautargument637 und das Argument fehlender Symmetrie zwischen Versuch und Rücktritt638 überzeugen. Beide Gesichtspunkte sprechen für eine erfolgsorientierte Ansicht. Von einigem Gewicht für eine verhaltensorientierte Ansicht war nur das Argument des bedingten Vorsatzes.639 Dieses Argument traf aber lediglich auf seltene Ausnahmekonstellationen zu und konnte nicht überzeugen. Als Ergebnis kann somit festgehalten werden, daß die verhaltensorientierten Ansichten mit ihrer mehr oder minder ausgeprägten Forderung nach Optimalleistungen abzulehnen sind. Damit ist noch nicht gesagt, inwieweit den erfolgsorientierten Ansichten zu folgen ist. Die Ablehnung der Forderung von Optimalleistungen stellt lediglich den ersten Schritt auf dem Weg zur Entwicklung eigener Rücktrittsvoraussetzungen dar.

637 638 639

Vgl. oben D. IV. 1. a). Vgl. oben D. IV. 1. b). Vgl. oben D. IV. 2. a).

E. Die Abgrenzung zwischen eigenen und fremden Rettungshandlungen Neben der Frage, ob die Verursachung des Verhinderungserfolges ausreichen soll oder mehr oder minder streng Optimalleistungen vom Täter zu fordern sind, wird einem weiterem Aspekt innerhalb der Literatur große Bedeutung beigemessen. Es handelt sich hierbei um die Unterteilung der Rücktrittsbemühungen in eigen- oder fremdbändige Rücktrittsbemühungen. Die Beantwortung dieser Frage ist für die Lösung der zur Erörterung stehenden Problematik, welche Anforderungen an den Täter für einen Rücktritt gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. zu stellen sind, unerläßlich. Ungeachtet dessen, ob eine erfolgs- oder eine verhaltensorientierte Ansicht vertreten wird, findet sich häufig die Auffassung wieder, daß zwischen eigenen und fremden Rettungshandlungen zu unterscheiden sei. 640 Diese auf Bloy641 zurückgehende Unterscheidung hat kürzlich - wenn auch in anderer Ausprägung - durch Roxin642 ihren Höhepunkt gefunden. Anders als sämtliche Autoren vorher begnügt sich Roxin nicht damit, bestimmte Gruppen eigenund fremdhändiger Erfolgsverhinderung zu bilden und diesen Gruppen dann individuelle Rücktrittsanforderungen zuzuschreiben. Roxin wechselt zwischen den beiden Hauptlagern der erfolgs- und der verhaltensorientierten Ansichten, je nachdem, ob eine eigenhändige oder eine fremdbändige Erfolgsverhinderung vorliegt. Die Variationen innerhalb der einzelnen Ansichten sind schon dargelegt worden. 643 Auf eine erneute ausführliche Aufzählung der Anforderungen, die an eigen- und fremdbändige Rettungshandlungen von den einzelnen Autoren gestellt werden, wird daher in diesem Abschnitt verzichtet. Aus Gründen der Übersichtlichkeit erscheint lediglich eine kurze, vergleichende Darstellung des Meinungsstandes geboten.

640 Bloy, JuS 1987, 528 (533 ff.); Herzberg, NJW 1989, 862 (866 ff.); Rudolphi, NStZ 1989, 508 (513 f.); Chr. Jäger, Gefährdungsumkehr, S. 93 ff.; Roxin, HirschFS, 327 (338 ff.); weniger ausführlich: Kühl, AT, § 16 Rdn. 72 ff.; Lackner/Kühl, § 24 Rdn. 19b; Otto, GK, AT,§ 19 Rdn. 46; Wessels/Beulke, AT, Rdn. 644. 64t Bloy, JuS 1987, 528 (533 ff.); vgl. auch oben D. II. l. b). 642 Roxin Hirsch-FS, 327 (338 ff.); vgl. auch oben D. II. 3. c). 643 Vgl. oben D. II. 9*

132 E. Die Abgrenzung zwischen eigenen und fremden Rettungshandlungen

I. Vergleichende Darstellung der unterschiedlichen Anforderungen an eigen- und fremdbändige Rettungshandlungen Auffällig ist, daß sämtliche Ansichten, die zwischen eigen- und fremdbändigen Rücktrittshandlungen unterscheiden, bei fremdbändigen Rücktrittshandlungen strengere Anforderungen stellen als bei eigenhändigen Rücktrittshandlungen. Bloy will beim eigenhändigen Rücktritt Straffreiheit nur dann verneinen, wenn nach den allgemeinen Zurechnungsregeln die Erfolgsverhinderung nicht zurechenbar wäre644, d.h. außerhalb aller Lebenserfahrung liegen würde. Für den fremdbändigen Rücktritt greift er auf die Krieterien zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme zurück. Täterschaft soll Straffreiheit auslösen, Beihilfe nicht. Für die Anstiftung vertritt Bloy eine differenzierte Sichtweise. 645

Auch Herzberg stellt an die eigenhändige Erfolgsverhinderung geringere Anforderungen als an einen fremdbändigen Rücktritt. So formuliert Herzberg: "Dem Alleintäter der Verhinderung gibt der Erfolg recht; ob er sich noch mehr hätte anstrengen können, wird der Richter kaum fragen. " 646 Sind dagegen Dritte an dem Rücktritt beteiligt, so verlangt er Tatherrschaft des Zurücktretenden und fordert konsequent Optimalleistungen. 647 Anstiftung und Beihilfe scheidet Herzberg als untaugliche Rücktrittshandlungen aus.648 Mit Blick auf das Merkmal "Vollendung verhindert" läßt Rudolphi für eigenhändige Rücktrittsbemühungen jede nach den allgemeinen Regeln zurechenbare Erfolgsverhinderung genügen, da es mit dem natürlichen Wortsinn nicht mehr vereinbar sei, diese Fälle nicht von § 24 I S. 1 2. Alt. als erfaßt anzusehen. 649 Rudolphi behandelt diese Fälle daher genau wie Bloy. Auch für den Fall einer fremdbändigen Erfolgsverhinderung schließt er sich dem Beteiligungsmodell von Bloy an. Rudolphi läßt daher entgegen Herzberg auch Anstiftung für einen Rücktritt genügen. Lediglich bei Beihilfe schließt Rudolphi, wie Bloy, einen Rücktritt regelmäßig aus. 650 Die größten Auswirkungen zeitigt die Unterscheidung zwischen eigenund fremdbändigen Rettungshandlungen bei Roxin. Während bei eigenhändigen Rettungshandlungen bloße Mitursächlichkeit ausreichen soll651 , ver644 645 646 647 648 649 650

Bloy, JuS 1987, Bloy, JuS 1987, Herzberg, NJW Herzberg, NJW Herzberg, NJW Rudolphi, NStZ Rudolphi, NStZ

528 (534); vgl. ausführlich oben D. II. 1. b). 528 (534 f.). 1989, 862 (867); vgl. ausführlich oben D. II. 2. a). 1989, 862 (866 f.). 1989, 862 (866). 1989, 508 (512). 1989, 508 (513 f.).

II. Argumente für die unterschiedlichen Anforderungen

133

langt er beim fremdbändigen Rücktritt Optimalleistungen652. Zusätzlich unterscheidet Roxin bei einem fremdbändigen Rücktritt danach, ob lediglich eine bloße Ermöglichung einer Rettungshandlung vorliegt oder der Täter zumindest Beteiligter der Rettungshandlung ist. 653 Nur im letzten Fall soll ein Rücktritt möglich sein, wobei noch nach der jeweiligen Beteiligungsform zu differenzieren sei. Täterschaft soll regelmäßig zur Annahme eines Rücktritts ausreichen. 654 Bei Anstiftung will Roxin differenzieren. Die Einschaltung professioneller Retter soll entgegen Herzberg auch dann genügen, wenn der Täter keine sichemde Erfolgskontrolle bis zum Eintreffen der Retter vornehme, und eine solche für eine möglichst sichere Rettung nicht erforderlich sei.655 Eine sichemde Erfolgskontrolle sei dagegen grundsätzlich erforderlich bei der Einschaltung nicht professioneller Rettungspersonen.656 Abschließend ist noch die Ansicht von Jäger anzuführen. Er fordert grundsätzlich Tatherrschaft.657 Damit wäre er eigentlich der Auffassung von Herzberg zuzuordnen. Letztlich verbietet sich eine solche Zuordnung aber, weil Jäger auch dann Täterschaft des Zurücktretenden annimmt, wenn der Zurücktretende lediglich die Feuerwehr ruft. Er meint, daß der Täter in diesem Fall das "Ob" und das "Wie" der Rettung bestimmen würde. 658 Die Auffassung von Jäger geht in diesem Punkt nicht mit den allgemeinen Teilnahmeregeln konform. Der Täter, der die Feuerwehr ruft, bestimmt weder das "Ob" noch das "Wie" der Rettung. Letztlich entscheidet die Feuerwehr, ob und insbesondere wie sie eingreift. Es handelt sich hier um einen typischen Fall der Anstiftung. 659 Jäger vertritt daher eine Auffassung, die schon deshalb abzulehnen ist, weil sie gegen die Teilnahmeregeln verstößt. II. Argumente für die unterschiedlichen Anforderungen Nachdem die unterschiedlichen Anforderungen, die an eigen- und fremdbändige Rettungshandlungen gestellt werden, kurz dargestellt worden sind, ist nach der Rechtfertigung für eine derartige Ungleichbehandlung zu fragen. Eine Besprechung der einzelnen Ansichten erscheint nur dann sinn-

651 652 653 65 4 655 656 657 658 659

Roxin, Hirsch-FS, 327 (335 f.); vgl. ausführlich oben D. II. 3. c). Roxin, a. a. 0., S. 336 ff. Roxin, a. a. 0., S. 338 ff. Roxin, a. a. 0., S. 340. Roxin, a. a. 0. Roxin, a.a.O., S. 341. Chr. Jäger, Gefährdungsumkehr, S. 94 u. 96 ff. Chr. Jäger, Gefährdungsumkehr, S. 97. Vgl. zur Auffassung von Jäger auch: Roxin, Hirsch-FS, 327 (340).

134 E. Die Abgrenzung zwischen eigenen und fremden Rettungshandlungen

voll, wenn eine grundsätzliche Rechtfertigung zu bejahen wäre. Andernfalls ist eine Ungleichbehandlung schon vom Ansatz her abzulehnen. Aus dem Wortlaut des § 24 I S. 1 2. Alt. läßt sich nicht, bzw. nicht zwingend, ein derartig unterschiedliches Anforderungsprofil entnehmen. Um so mehr verwundert es, daß die Begründungsversuche der Befürworter der Ungleichbehandlung vom eigen- und vom fremdbändigen Rücktritt eher spärlich gesät sind. So entwickelt Bloy sein Zurechnungsmodell, ohne näher zu begründen, weshalb unterschiedliche Anforderungen an eigen- und an fremdbändige Rettungshandlungen zu stellen sind. 660 Er begründet lediglich das Kriterium der Zurechnung allgemein, wenn er ausführt, daß bloße Kausalität nirgendwo ausreicht, um jemandem einen Erfolg zusprechen zu können. Erforderlich sei regelmäßig die Zurechenbarkeit des Erfolges, um die Fälle auszuschließen, in denen der Erfolgseintritt auf einem reinem Zufall beruhe. 661 Ein weiterer Gedanke, der der Ungleichbehandlung von eigen- und von fremdbändigen Rettungshandlungen zugrunde liegt, läßt sich bei Bloy nur erahnen, wenn er sinngemäß ausführt, daß der Täter des Versuches die Vollendung allein verhindert, sobald es an einer Mitwirkung Dritter fehlt. 662 Rudolphi spricht diesen Gedanken aus, wenn er meint, daß bei einer eigenhändigen Verhinderung der Wortlaut des § 24 I S. 1 2. Alt. ungeachtet der Art und Weise der Verhinderung zur Anerkennung eines Rücktritts zwinge.663 Rudolphi stützt sich dabei auf die Ausführungen von Herzberg zum Wortlaut des § 24 I S. 1 2. Alt. 664 Herzberg hat sich auf den Standpunkt gestellt, daß ein Verhindem nicht mit einem Verursachen gleichzusetzen sei. Ein Verhindem setzt nach Herzberg ein nicht bloß kausales sondern ein täterschaftliebes Verhalten voraus. Konsequent fordert er daher auch Tatherrschaft des Zurücktretenden und läßt Teilnahme nicht genügen. Herzberg beweist damit formell eine Konsequenz, die Rudolphi abzusprechen ist, da dieser im Anschluß an Bloy schon formell bestimmte Teilnahmekonstellationen genügen lassen will. Dabei sei schon hier erwähnt, daß es auch Herzberg nicht gelingt, nur täterschaftliehe Verhinderungsmaßnahmen als Rücktritt anzuerkennen. Herzberg bleibt seinen formellen Anforderungen letztlich nicht treu, wenn er den Fall unter Hinzufügung einiger Voraussetzungen als Rücktritt anerkennen möchte, in dem der Täter professionelle Retter einschaltet. Hierbei handelt es sich nicht um eine täterschaftliehe Erfolgsverhinderung sondern um die Anstiftung eines Dritten. 660 661 662 663

664

Bloy, JuS 1987, 528 (534 f.). Bloy, JuS 1987, 528 (533). Vgl. vom Sinn her: Bloy, JuS 1987, 528 (534). Rudolphi, NStZ 1989, 508 (512). Hier und im folgenden: Herzberg, NJW 1989, 862 (865 f.).

III. Bewertung der Argumente für eine Ungleichbehandlung

135

Neben dem Wortlautargument führt Roxin ein kriminalpolitisches Argument für die Ungleichbehandlung an. 665 Er meint, daß kriminalpolitisch nichts gegen einen Rücktritt des Täters spricht, der eigenhändig vorgeht, aber keine Optimalleistungen erbringt. "Denn das Rettungsengagement des Täters ist gleichwohl so augenfällig und erfolgreich, daß es nicht schwerfällt, seinen Willen zur Rückkehr in die Legalität darin in ausreichendem Maße manifestiert zu sehen. "666 Dagegen soll ein solches Rettungsengagement bei frernhändigen Rettungshandlungen fehlen, wenn der Täter keine Optimalleistungen ergreift.667 111. Bewertung der Argumente für eine Ungleichbehandlung Blol68 ist grundsätzlich zuzustimmen, wenn er ausführt, daß bloße Mitursächlichkeit allein regelmäßig nicht ausreicht, um jemandem einen Erfolg zusprechen zu können. Diese Aussage von Bloy bezieht sich in erster Linie auf die Feststellung der Verwirklichung deliktischer Tatbestände, bei der neben der Mitursächlichkeit des Erfolges im objektiven oder im subjektiven Tatbestand weitere Voraussetzungen für die Zurechenbarkeit eines Erfolges gefordert werden. 669 § 24 ist jedoch kein deliktischer Tatbestand, sondern ein Strafaufhebungsgrund bzw. ein Schuldausschließungsgrund (usw.)670• Daher können Erkenntnisse, die für die Feststellung eines deliktischen Tatbestandes gelten, nicht ohne weiteres auf den Rücktritt übertragen werden. Dies gilt um so mehr, als für den Rücktritt sowohl nach § 46 a. F. als auch nach § 24 lange Zeit nahezu unstreitig Mitursächlichkeit für ausreichend erachtet worden ist. 671 Mag der Grundgedanke von Bloy nicht völlig von der Hand zu weisen sein, so bleibt er doch eine Erklärung schuldig, weshalb Erkenntnisse auf der Deliktsebene auch für den Rücktritt gelten sollen.

Ferner verfolgt Bloy auch seinen Grundgedanken nicht konsequent. Die Feststellung, daß auf Ebene des Tatbestandes bloße Mitursächlichkeit für eine Erfolgszurechnung nicht ausreicht, vertanlaßt ihn nicht dazu, sich eingehend mit der Einschränkung der Mitursächlichkeit auf Tatbestandsebene auseinanderzusetzen und daraus möglicherweise übertragbare Erkenntnisse für den Rücktritt zu gewinnen. Bloy entwickelt vielmehr von dieser Feststellung losgelöste Kriterien. Sein Beteiligungsmodell baut daher nicht auf 665 666

667 668 669 670 671

Roxin, Hirsch-FS, 327 (335 f.). Roxin, Hirsch-FS, 327 (335). Roxin, a. a. 0., S. 337. Vgl. auch oben: D. III. 1. a). Vgl. dazu ausführlich unten: F. II. Vgl. oben unter C. Vgl. dazu oben: D. I. u. II. 1. a); IV. 1. a).

136

E. Die Abgrenzung zwischen eigenen und fremden Rettungshandlungen

der Erkenntis auf, daß auf Tatbestandsebene neben der Mitursächlichkeit auch eine Zurechenbarkeit gegeben sein muß. Die Feststellung von Bloy kann daher, sofern man den vorangegangenen Einwand unberücksichtigt läßt, nur als Rechtfertigung dafür angesehen werden, mehr als bloße Mitursächlichkeit zu fordern. Seine Forderungen im einzelnen werden nicht durch die Feststellung getragen, daß auf Tatbestandsebene neben bloßer Mitursächlichkeit zudem eine irgendwie geartete Zurechenbarkeit des Erfolges gegeben sein muß. Das Wortlautargument überzeugt für die Fälle einer eigenhändigen Erfolgsverhinderung. Hat der Täter vollständig alleine gehandelt, und tritt der Erfolg aufgrund der vom Täter getroffenen Maßnahmen nicht ein, so wird man kaum sagen können, daß der Täter den Erfolg nicht verhindert hat. Für den Fall der eigenhändigen Erfolgsverhinderung ist dem Wortlautargument somit zuzustimmen. Eine solche Deutung erscheint bei fremdbändigen Vermeidemaßnahmen vom Wortlaut her nicht unbedingt vorgegeben. Bedient sich der Täter der Hilfe Dritter zur Rettung des Opfers, so muß er nicht zwingend als Verhinderer angesehen werden, wenn er einen völlig untergeordneten Beitrag leistet.672 Etwas anderes könnte sich jedoch aus der rechtsgeschichtlichen Entwicklung der Rücktrittsvorschrift ergeben. § 46 Nr.2 a. F. sprach von einem "Abwenden" des Erfolges durch "eigene Tätigkeit". Ein Abwenden kann gerrau wie ein Verhindem im Sinne von Herzberg dahingehend interpretiert werden, daß damit nicht jede Verursachung des Rücktrittserfolges ungeachtet ihrer Beteiligungsform gemeint ist. Die Tatsache, daß in § 24 I S. 1 2. Alt. das Merkmal durch "eigene Tätigkeit" nicht übernommen worden ist, spricht aber eher dafür, daß ein Verhindem wie ein Verursachen zu interpretieren ist. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn schon bei § 46 a. F. klar gewesen wäre, daß ein bloßes Verursachen nicht ausreicht. Das Fehlen des Merkmals durch "eigene Tätigkeit" wäre dann dadurch erklärbar, daß der Gesetzgeber es für überflüssig gehalten hat. Das trifft jedoch nicht zu. Schon für § 46 Nr.2 a. F. genügte ein Verursachen des Rücktrittserfolges als Teilnehmer. 673 Es erscheint daher nicht so, daß das Merkmal durch "eigene Tätigkeit" deshalb nicht in § 24 I S. 1 übernommen wurde, weil es eine ohnehin feststehende und sich aus dem Erfordernis des Verbinderos ergebende Voraussetzung gewesen wäre. Das Merkmal durch "eigene Tätigkeit" ist vielmehr deshalb nicht übernommen worden, weil eine Erfolgsverhinderung durch eigene Tätigkeit weder bei § 46 a. F. erforderlich war, noch bei § 24 n. F. erforderlich sein sollte. Die Nichtberücksichtigung 672 So im Anschluß an Herzberg, NJW 1989, 862 (865 f.): Rudolphi, NStZ 1989, 508 (512); Roxin, Hirsch-FS, 327 (332, 335 ff.). 673 Damals ganz herrschende Ansicht: RGSt 1, 375 (376 f.); 15, 44 (46); 19, 394 (395 a. E.); Busch in LK, § 46 Rdn. 30.

III. Bewertung der Argumente für eine Ungleichbehandlung

137

des Merkmals durch "eigene Tätigkeit" sollte die bestehende Praxis besser verdeutlichen. So erkennt auch Rudolphi an, es sei nicht notwendig, daß der Täter "die zur Vollendungsverhinderung erforderliche Tätigkeit eigenhändig erbringt". "Denn in § 24 hat der Gesetzgeber ... bewußt darauf verzichtet, ein Verhindern der Vollendung durch eigene Tätigkeit zu fordern. " 674 Aus diesen Ausführungen folgt, daß ein Verhindern sowohl für eigen- als auch für fremdbändige Rettungshandlungen gilt. Eine abgestufte Geltung kann dem Wort "Verhindern" nicht entnommen werden. Deshalb kann eine Ungleichbehandlung nicht auf den Wortlaut gestützt werden. Diese Feststellung für die Ungleichbehandlung an sich gilt erst recht für die zahlreichen Variationen, die die einzelnen Ansichten anband verschiedener Beteiligungsmodelle festmachen. So ist dem Wortlaut des § 24 I S. 1 2. Alt. z. B. nicht zu entnehmen, daß "die verdeckte Einschaltung von Dritten" als Unterfall der Anstiftung solange ein Verhindern darstellt, als die Verhinderung noch als Leistung des Täters erscheint.675 Derart differenzierte Kriterien können dem Wort "Verhindern" nicht entnommen werden. Entweder bedeutet Verhindern Verursachen als Täter oder Teilnehmer, oder Verhindern meint nur die täterschaftliehe Erfolgsabwendung. Unabhängig davon, ob ein Verhindern als Verursachen zu interpretieren ist oder nicht, erscheinen daher nur Herzberg und Jäger konsequent, die aus dem Wort ,,Verhindern" das Erfordernis einer täterschaftliehen Erfolgsahwendung ableiten. Sämtlichen anderen Ansichten, die nicht jede Beteiligungsform genügen lassen, aber auch keine Täterschaft fordern, ist vorzuwerfen, daß derartige Lösungen sich nicht aus dem Wort "Verhindern" ableiten lassen und deshalb Fiktionen darstellen, die in bedenklicher Weise die Wortlautgrenze in Anspruch nehmen. Vor der hier vertretenen Ansicht, daß das Wort "Verhindern" als Verursachen ungeachtet der Beteiligungsform zu verstehen ist, kommt sogar ein Verstoß gegen daß Analogieverbot in Betracht, wenn sich einzelne Aspekte der Beteiligungsmodelle nachteilig für den Täter auswirken. Das kriminalpolitische Argument von Roxin überzeugt ebenfalls nicht. Mag es auch häufig so sein, daß eigenhändige Rettungshandlungen einen stärkeren Eindruck wiederbelebter Rechtschaffenheit hinterlassen, so sind doch durchaus Fälle denkbar, in denen fremdbändige Rettungshandlungen einen entsprechenden Eindruck hervorrufen. Gedacht sei der Fall, in dem sich der den Krankenwagen rufende Verbrecher sehenden Auges der Repressalien seiner Komplizen ausliefert, um das Opfer zu retten. Hier hat sich der Täter selbst in große Gefahr gebracht. Eine wiederbelebte Rechtschaffenheit kann sich kaum deutlicher manifestieren. Dieses Beispiel beschreibt keineswegs einen Sonderfall aus einer seltenen Fallgruppe. Es sind 674 675

Rudolphi, NStZ 1989, 508 (512). So Bloy, JuS 1987, 528 (535).

138

E. Die Abgrenzung zwischen eigenen und fremden Rettungshandlungen

vielmehr zahlreiche Fallkonstellationen denkbar, in denen eine fremdbändige Rettungshandlung einen mindest ebenso großen Eindruck wiederbelebter Rechtschaffenheit wie eine eigenhändige Rettungshandlung hervorrufen kann. Vor dem Hintergrund des hier vertretenen multifaktoriellen Ansatzes ist Roxin ferner entgegenzuhalten, daß er sich allein auf die Strafzweck- oder Indiztheorie676 beruft. Die dagegen bestehenden Einwände gelten fort.677 Es kann daher festgehalten werden, daß die Argumente, die für eine Ungleichbehandlung von eigen- und von fremdbändigen Rettungshandlungen angeführt werden, nicht überzeugen. IV. Weitere Argumente gegen eine Ungleichbehandlung Es ist schon festgestellt worden, daß die Argumente, die für eine Ungleichbehandlung angeführt werden, nicht stichhaltig sind. Nachfolgend sollen weitere Überlegungen angeführt werden, die gegen eine Ungleichbehandlung sprechen. Insbesondere ist an der Unterteilung in eigen- und fremdbändige Rettungshandlungen zu bemängeln, daß der Fall der Einschaltung professioneller Rettungsexperten in die Rubrik der fremdbändigen Rettungshandlungen fällt. Es mutet befremdlich an, den klassischen Fall eines Rücktritts, der unstreitig678 und seit jeher679 als Rücktritt anerkannt ist, einer Fallgruppe zuzuordnen, für die eine restriktive Handhabung der Rücktrittsregeln befürwortet wird. Roxin selbst erkennt, daß die Einschaltung professioneller Retter der häufigste Rücktrittsfall ist680, wohingegen der BGH bis jetzt nur über einen Fall eines eigenhändigen Rücktritts zu entscheiden hatte681 . Vor dem Hintergrund dieser Feststellung muß der grundsätzliche Sinn einer derartigen Unterteilung in Frage gestellt werden. Daß der Fall der Einschaltung professioneller Retter grundsätzlich als Rücktritt zu qualifizieren ist, wird selbst von den Autoren nicht bezweifelt, Vgl. oben B. II. 3. a). Vgl. oben B. II. 3. b) u. c). 678 BGHSt 33, 295; BGH, StV 1994, 304; BGH, NStZ-RR 1997, 193; BGH, NJW 1973, 632;, NJW 1989, 2068; Bloy, JuS 1987, 528 (534 f.); Chr. Jäger, Gefährdungsumkehr, S. 97; Rudolphi, NStZ 1989, 508 (513); Lackner!Kühl, § 24 Rdn. 19; Sch/Sch!Eser, § 24 Rdn. 66; Trönd1e!Fischer, § 24 Rdn. 7; unter strengeren Voraussetzungen auch: Herzberg, NJW 1989, 862 (866); Roxin, Hirsch-FS, 327 (340). 679 RGSt I, 375 (376 f.); 15, 44 (46); 19, 394 (395 a.E.); Busch in LK, § 46 Rdn. 30. 680 Roxin, Hirsch-FS, 327 (341). 681 Roxin, Hirsch-FS, 327 (336 m.H. auf: BGH, StV 1981, 514). 676 677

IV. Weitere Argumente gegen eine Ungleichbehandlung

139

die einen täterschaftliehen Rücktritt verlangen. So sind diese Autoren auch bemüht, diesen häufigen Rücktrittsfall in Einklang mit ihrer Forderung nach einem täterschaftliehen Verhindern zu bringen. Die Widersprüchlichkeiten und Fehler, die einigen Autoren hierbei unterlaufen, machen deutlich, wie unangebracht eine Unterscheidung zwischen eigen- und fremdbändigen Rettungshandlungen bzw. zwischen der Erfolgsahwendung als Täter oder Teilnehmer ist: Ausgehend von seinem Verständnis des Wortes Verhindern als täterschaftliebes Verhindern fordert Herzberg Tatherrschaft des Zurücktretenden. Anstiftung und Beihilfe sollen nicht genügen. 682 Würde Herzberg diese Aussage konsequent durchhalten, könnte er nicht den Fall der Einschaltung professioneller Helfer unter § 24 I S. 1 2. Alt. subsumieren. Daher meint er, daß der Zurücktretende "nach dem Anruf beim Arzt nicht einfach davon laufen darf, sondern sein Opfer betreuen und der weiterführenden Rettung übergeben muß".683 Diese zusätzlichen Anforderungen, die Herzberg an die Einschaltung professioneller Helfer stellt, können aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß nach wie vor ein Fall der Anstiftung gegeben ist. Nach seinem Wortlautverständnis müßte aber eigentlich ein Verhindern bei bloßer Teilnahme des Rettungswilligen verneint werden. Herzberg erkennt jedoch die Notwendigkeit, diesen Fall als Rücktritt zu erfassen und macht deshalb eine Ausnahme. In diesem Punkt bleiben seine Ausführungen jedoch inkonsequent. 684 Noch stärker treten die Probleme, die die verfehlte Unterteilung in eigenund fremdbändige Rettungshandlungen hervorruft, bei Jäger685 auf. Bei dem Versuch, dem Erfordernis der Tatherrschaft gerecht zu bleiben und gleichzeitig die Einschaltung von professionellen Rettungspersonen als Rücktritt zu werten, setzt er sich in Widerspruch zu den allgemeinen Beteiligungsregeln. Jäger möchte den Fall, in dem professionelle Retter zur Hilfe gerufen werden, als Täterschaft werten, obwohl hier eindeutig und unzweifelhaft ein Fall der Anstiftung vorliegt. 686 Es ist somit festzuhalten, daß die Ansichten, die das Wort "Verhindern" konsequent als täterschaftliebes Verhindern interpretieren, dazu gezwungen sind, Ausnahmen zuzugestehen, um den Fall der Einschaltung professioneller Retter als Rücktritt zu erfassen. Ansonsten bleibt nur noch ein Verstoß gegen die Beteiligungsregeln, wie er Jäger unterläuft.

682 683 684 685 686

Vgl. oben unter E. I.

Herzberg, NJW 1989, 862 (866).

Vgl. dazu ansatzweise schon oben: E. I. Vgl. oben unter E. I. Vgl. oben E. I.

140

E. Die Abgrenzung zwischen eigenen und fremden Rettungshandlungen

Bloy, Rudolphi und Roxin687 lassen dagegen von vomherein bestimmte Teilnahmefälle für einen Rücktritt ausreichen. In erster Linie soll auch hier der Fall der Einschaltung professioneller Hilfskräfte erfaßt werden. Gegen diese Ansichten ist aber - wie schon erwähnt - einzuwenden, daß sich eine derartig differenzierte Sichtweise nicht aus dem Wortlaut des § 24 I S. 1 2. Alt. ergibt. Entweder bedeutet "Verhindern" ein Verursachen ungeachtet der Beteiligungsform, oder "Verhindern" meint die Erfolgsahwendung als Täter. 688 Ein irgendwie geartetes "Zwischending" ist dem Wort "Verhindern" mit Sicherheit nicht zu entnehmen.

Schließlich ist darauf hinzuweisen, daß, ungeachtet, ob man Optimalleistungen zwingend fordert oder nicht, derartige Leistungen mit Blick auf die Sicherheit des Opfers grundsätzlich bevorzugt werden. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht überzeugend, daß eigenhändige Rücktrittshandlungen ungeachtet ihrer Qualität bei kausaler Erfolgsverhinderung Straffreiheit begründen sollen, während bei fremdbändigen Rücktrittshandlungen ein strengerer Maßstab angelegt wird. Der Widerspruch liegt darin, daß es für die Sicherheit des Opfers nicht darauf ankommen kann, ob eine Rücktrittshandlung eigen- oder fremdhändig vorgenommen worden ist. Wenn mehr als bloße Kausalität für einen Rücktritt verlangt wird, so kann aufgrund der objektiven Prägung, die § 24 I S. 1 2. Alt. zweifellos hat, nur darauf abgestellt werden, welche Rücktrittshandlung dem Opfer am meisten zugute kommt. Daß es sich hierbei bei weitem nicht immer um eigenhändige Rettungshandlungen handeln muß, soll folgendes Beispiel verdeutlichen: A sticht mit Tötungsvorsatz mehrmals auf B ein. B wird an keinem lebenswichtigen Organ verletzt. A erkennt jedoch, daß die stark blutenden Stichwunden des B ohne Versorgung lebensgefährlich für B sind. 1. Variante: A reut die Tat, und er möchte sie ungeschehen machen. Aus Entdeckungsangst schaltet A keine Helfer ein, sondern kümmert sich alleine um den schwer blutenden B. A verbindet die Wunden des B laienhaft und benutzt dabei nicht desinfizierte Tücher, weil ihm Verbandsmaterial nicht zur Verfügung steht. A verzichtet mangels Fachkenntnis darauf, die größeren Wunden des B zu nähen. Aufgrund der unsachgemäßen Behandlung wird der Heilungsprozeß des B erheblich verzögert, und es bleiben häßliche Narben zurück. 2. Variante: A ruft einen Krankenwagen. B wird ins Krankenhaus gebracht, wo er professionell behandelt wird. Der Heilungsprozeß verläuft normal. B behält keine schweren Narben zurück.

68? 688

Vgl. oben E. I. zu den verschiedenen Ansätzen. Vgl. oben C. III.

V. Ergebnis

141

Betrachtet man die beiden Varianten, so erscheint es als Widerspruch, daß A in der ersten Variante ohne weiteres zurückgetreten sein soll, während für die zweite Variante als fremdhändiger Rücktritt grundsätzlich ein strengerer Maßstab gelten soll. Blo/89 und Rudolphi690 ist zuzugeben, daß sie auch in der zweiten Variante einen Rücktritt annehmen würden. Dagegen würde aber z. B. Roxin die zweite Variante nicht ohne weiteres als Rücktritt einordnen. Er würde darauf abstellen, ob eine Betreuung des B für eine möglichst sichere Rettung erforderlich gewesen wäre. 691 Hätte A sich also bei der zweiten Variante entfernt, obwohl er durch erste Hilfe die Rettung des B hätte fördern können, so würde Roxin einen Rücktritt des A verneinen. Dagegen würde Roxin in der ersten Variante einen Rücktritt ohne weiteres bejahen, obwohl A hier den B durch die Nichteinschaltung professioneller Retter in viel größere Gefahren gebracht hat. So bestand z. B. die Möglichkeit eines Wundbrandes aufgrund der nicht desinfizierten Verbände. Anband dieses Beispiels wird deutlich, daß die Unterscheidung zwischen eigen- und fremdbändigen Rettungshandlungen keine Differenzierung zum Wohle des Opfers ist. Auch ist Roxin erneut zu widersprechen, wenn er dem Rettungsbemühen des Täters bei eigenhändigen Rücktrittshandlungen grundsätzlich einen stärkeren Eindruck der Rückkehr in die Legalität zumißt, als bei fremdbändigen Rücktrittshandlungen. 692 Eine Rückkehr in die Legalität liegt im Beispielsfall eher bei der fremdbändigen Variante. Der Täter hat hier, eine mögliche Entdeckung in Kauf nehmend, professionelle Retter eingeschaltet. Die Gefährdung des Opfers wurde dadurch so gering wie möglich gehalten. Der eigenhändig handelnde Täter hat das Opfer dagegen aus Entdeckungsangst bewußt größeren Gefahren ausgesetzt. Die fremdbändige Variante vermittelt daher aufgrund der konsequenten Handlungsweise des Täters einen stärkeren Eindruck wiedererlangter Rechtschaffenheit als die eigenhändige Variante.

V. Ergebnis Die Differenzierung zwischen eigen- und fremdbändigen Rettungshandlungen ist abzulehnen. Die Feststellung, daß bei der Ermittlung des Tatbestandes grundsätzlich bloße Mitursächlichkeit für die "Zurechnung" eines Erfolges nicht ausreicht, läßt sich nicht ohne weiteres auf den Rücktritt übertragen. Ferner sind die vertretenen Differenzierungen nicht eng genug an dieser Feststel689 690 69 1 692

Bloy, JuS 1987, 528 (534 f.). Rudolphi 1989, 508 (513). Roxin, Hirsch-FS, 327 (340). Roxin, Hirsch-FS, 327 (335).

142 E. Die Abgrenzung zwischen eigenen und fremden Rettungshandlungen lung orientiert. Die einzelnen Differenzierungen lassen sich somit nicht aus der Erkenntnis ableiten, daß bloße Mitursächlichkeit auf Tatbestandsebene grundsätzlich nicht ausreicht. Es könnte allenfalls die Berechtigung einer Differenzierung an sich angenommen werden, wenn eine mögliche Übertragbarkeit auf den Rücktritt bejaht würde. Den Beweis für eine mögliche Übertragbarkeit bleiben die Ansichten jedoch schuldig. Eine Unterscheidung zwischen eigen- und fremdbändigen Rettungshandlungen folgt auch nicht- zumindest nicht zwingend- aus dem Wortlaut des § 24 I S. 1 2. Alt. Berücksichtigt man zudem die rechtsgeschichtliche Entwicklung der Rücktrittsvorschrift, so ist eine Ungleichbehandlung entschieden abzulehnen. Gleiches folgt aus Überlegungen zum Opferschutz, der durch eine eigenhändige Rettungshandlung keinesfalls erhöht wird. Auch der Eindruck der Rückkehr in die Legalität ist nicht, wie Roxin meint, grundsätzlich bei eigenhändigen Rettungshandlungen intensiver als bei fremdbändigen Rettungshandlungen. Denkbar ist durchaus auch der umgekehrte Fall. Schließlich erscheint es befremdlich, den "klassichen" Rücktrittsfall, die Einschaltung professioneller Retter, in eine Fallgruppe einzuordnen, für die eine restriktive Handhabung der Rücktrittsvorschrift befürwortet wird.

F. Entwicklung eines zusätzlichen objektiven Rücktrittskriteriums Für die dieser Arbeit zugrundeliegende Frage, welche Anforderungen an einen Rücktritt des Alleintäters vom beendeten tauglichen Versuch zu stellen sind, waren sowohl die Forderung nach Optimalleistungen als auch die Unterscheidung zwischen eigen- und fremdbändigen Rücktrittshandlungen abzulehnen. Zu klären bleibt, ob schon die Verursachung des Verhinderungserfolges als objektive Rücktrittsvoraussetzung die Straffreiheit des Täters stützt, oder ob auf objektiver Rücktrittsseite mehr vom Täter zu verlangen ist. I. Notwendigkeit eines zusätzlichen Kriteriums über die (Mit-)Ursächlichkeit hinaus

Die Notwendigkeit einer weiteren Rücktrittsvoraussetzung über die bloße (Mit-)Ursächlichkeit hinaus ergibt sich aus der grenzenlosen Ausdehnung dieses Kriteriums. Wird Ursächlichkeit mit der herrschenden Bedingungsoder Äquivalenztheorie693 bestimmt, so müßten sämtliche Fälle, in denen ein zumindest mitursächlicher Verhinderungserfolg eintritt, als Rücktritt gewertet werden. Auf das Verhalten des Täters, d.h. den Umfang seines Verhinderungsbeitrages, käme es nicht an. Denn nach dem herrschenden Kausalitätsverständnis sind sämtliche Bedingungen eines Erfolges gleichwertig. So würde z.B. auch der Täter zurücktreten können, der in der Hoffnung, 693 Vgl. schon: RGSt 1, 374; zuletzt: RGSt 77, 17; BGHSt 1, 332; 2, 20 (24); 3, 69; 7, 114; 24, 34; 31, 98; 33, 322; 39, 197; GA 60, 112; Trönd1e/Fischer, vor §§ 13 ff. Rdn. 16; Gropp, AT, § 15 Rdn. 13 ff.; Kühl, AT, § 4 Rdn. 9 ff.; Welzel, Das Deutsche Strafrecht, S. 43; ausführlich mit zahlreichen weiteren Nachweisen: NK-Puppe, vor § 13 Rdn. 83 ff. u. 98 ff.; hierzu werden auch die Vertreter der "Formel von der gesetzmäßigen Bedingung" gezählt, da es vorliegend nicht um naturwissenschaftliche Beweisschwierigkeiten geht: Im Anschluß an Engisch, Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, S. 21: Erb, JuS 1994, 449 ff.; Hilgendorf, NStZ 1994, 561 (564); ders. Jura 1995, 514 ff.; Kindhäuser GA 1982, 477 ff.; Maiwald, Kausalität und Strafrecht; Lackner/Kühl, Vor § 13 Rdn. 10; Puppe, ZStW 92 (1980), 863 ff. ; Samson, Hypothetische Kausalverläufe, S. 32; Sch/Sch/Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff. Rdn. 74 f.; Schulz Lackner-FS, S. 39; Wolff, Kausalität von Tun und Unterlassen, S. 11; kritisch: Otto Jura, 1992, 90 (92); ders. GK, AT, 6/13-28; Toepel, Kausalität und Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlässigen Erfolgsdelikt, S. 52 u. 95; Dencker, Kausalität und Gesamttat, S. 25.

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F. Zusätzliches objektives Rücktrittskriterium

daß ein Passant vorbeikommt, die Haustür offenläßt Wird dadurch das lebensgefährlich verletzte Opfer gerettet und ist Mitursächlichkeit zu bejahen, weil der Passant z. B. ohne die offenstehende Tür nicht veranlaßt worden wäre, im Innem des Hauses nach dem Rechten zu sehen, dann müßte dem Täter ein strafbefreiender Rücktritt zugestanden werden. Die uferlose Weite des Kriteriums der Kausalität im Sinne der Bedingungs- oder Äquivalenztheorie zeigt sich auch darin, daß nicht nur die Verhinderungsmaßnahme des Täters, sondern noch die in die andere Richtung weisende Tatausführung als ursächlich für den Verhinderungserfolg anzusehen wäre. An einem Beispiel verdeutlicht, bedeutet dies, daß schon das Einstechen auf das Opfer als kausal für den Verhinderungserfolg zu werten ist, weil ohne das Einstechen eine Rettung nicht hätte stattfinden können. Die Ausführungen zeigen, daß bloße (Mit-)Ursächlichkeit nicht ausreichen kann. Zum einen ist nicht sichergestellt, daß nicht auch der Täter in den Genuß des Rücktrittsprivileges kommt, der nur durch völlig unzulängliche Handlungen den Rücktrittserfolg herbeiführt. Zum anderen müßten Handlungen als Rücktrittshandlungen angesehen werden, die im Vorbereitungsstadium des Rücktritts liegen oder - wie das vorangegangene Beispiel zeigt - noch in Richtung der Tatbestandsverwirklichung weisen. Die Notwendigkeit eines zusätzlichen objektiven Kriteriums läßt sich auch nicht durch den Einsatz von subjektiven Kriterien ersetzen. Auf subjektiver Seite setzt § 24 I S. 1 "Freiwilligkeit" voraus. Ungeachtet dessen, ob man "Freiwilligkeit" psychologisierend694 oder wertend695 versteht, wird im ersten Beispielsfall "Freiwilligkeit" bejaht werden müssen, da der Täter weder einem äußeren oder inneren Zwang gehorchte, noch aus kriminellen 694 BGHSt 7, 299; 9, 53; 20, 280; 21, 216; 35, 184 (186); BGH, NStZ 1992, 587; BGH, MDR 1993 bei Holzmann, 1038; BG, StV 1992, 224; StV 1996, 84 m.w.N.; Maurach/Gössel/Zipf, AT, Bd. 2, § 41 Rdn. 109; Herzberg, Lackner-FS, 325 (328 ff.); Jescheck/Weigend, AT, §51 II 2; Küpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik 1990, S. 179 ff.; Lackner/Kühl, § 24 Rdn. 18; Lampe, JuS 1989, 614 ff. ; Otto JR 1991, 215 ff.; Schall, JuS 1990, 623 ff.; Tröndle/Fischer, § 24 Rdn. 6; Vogler in LK, § 24 Rdn. 86; einschränkend auch: Heinitz JR 1956, 248 (249). 695 Roxin, Heinitz-FS, 251 (256: Rücktritt aus "Verbrechervernunft" ist kein Rücktritt); zustimmend: Sonnen JA 1980, 158 (160); Rudolphi in SK, § 24 Rdn. 25; Bottke, Methodik, S. 471 "Rückkehr zu rechtstreuem Verhalten bei strafzweckorienierter Bewertung"; ders. JR 1980, 441 ff.; Krauß, JuS 1981, 883 (888: "Widerlegung des hervorgerufenen Eindrucks persönlicher Gefährlichkeit"); Schünemann GA 1986, 293 (323: "Rückgängigmachung der Erschütterung des Normvertrauens der Allgemeinheit"); ähnlich: Streng, NStZ 1993, 582 ff.; Walter, Der Rücktritt vom Versuch, S. 59 "hinreichende Normbefolgungsbereitschaft"; ders. GA 1981 , 403 (406); Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 314 "Rückkehr in die Bahnen des Rechtes" bzw. "Erkennenlassen einer respektvollen Haltung gegenüber der Legalität"; Bockelmann/Vo/k, AT, § 27 V 4 "Verdienstlichkeit des Rücktrittsmotives".

li. Entwicklung eines zusätzlichen objektiven Kriteriums

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Motiven handelte, als er die Tür offenließ. Auch ein Rücktrittswille des Täters ist zu bejahen, da dieser die Rettung des Opfers zumindest für möglich hielt, als er die Tür mit Hinblick auf einen hilfsbereiten Passanten offenstehen ließ. Selbst wenn man Absicht als Rücktrittswillen fordern würde696, könnte im vorliegenden Beispielsfall ein Rücktritt nicht verneint werden. Mag der Täter in erster Linie gehandelt haben, um Strafbefreiung zu erlangen, so ist die Rettung des Opfers doch notwendiges Zwischenziel auf dem Weg zur Straflosigkeit, so daß die Rettung des Opfers von der Absicht mit erfaßt wird. Die Erforderlichkeit eines objektiven Kriteriums über die bloße (Mit-) Ursächlichkeit hinaus ist somit zu bejahen. II. Entwicklung eines zusätzlichen objektiven Kriteriums über die (Mit-)Ursächlichkeit hinaus Es ist schon festgestellt worden, daß das Merkmal "Verhindern" im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte im Sinne eines Verursachens zu verstehen ist.697 Auch das Merkmal der "Freiwilligkeit" erscheint nicht geeignet, den festgestellten Bedarf für eine Einschränkung des Rücktrittsprivileges zu bedienen. Das ergibt sich bereits daraus, daß es sich bei diesem Merkmal um ein subjektives Merkmal ohne Entsprechung im objektiven "Rücktrittstatbestand" handelt. Es können also nur täterbezogene Aspekte mit diesem Merkmal berücksichtigt werden. Aspekte, die dem Opferschutz dienen, kämen zu kurz, da die Freiwilligkeit allein aus der Sicht des Täters ohne Berücksichtigung der Opferbedürfnisse bestimmt wird. Ferner ist anzumerken, daß sowohl das psychologisierende als auch das wertende Freiwilligkeitsverständnis in dem vorangegangenen Beispielsfall, in dem lediglich das Offenlassen der Tür den Rücktrittserfolg mitverursachte, Freiwilligkeit bejahen würden. Aus den Merkmalen des "Verhindems" und der "Freiwilligkeit" läßt sich somit zumindest direkt kein weiteres objektives Kriterium ableiten. Ein weiteres objektives Rücktrittskriterium könnte sich aber mittelbar daraus ergeben, daß es sich bei dem Verhindem des Taterfolges um die Verwirklichung eines Erfolges, des Rücktrittserfolges, handelt. Für die Zu696 Im Anschluß an BGHSt 31, 46 ("Krankenhausfall"): Jescheck/Weigend, § 51 IV 1 ("abzielen"); Kolster, Rücktrittsbemühungen, S. 102 ("beabsichtigen"); Tröndle/Fischer, § 24 Rdn. 7 ("abziehlen"), vgl. Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, S. 140 f. m. w.N.; a. A. Herzberg JR 1989, 449 (450); Kühl, AT, § 16 Rdn. 65; Maurach/Gössel/Zipf, AT, Bd. 2, § 41 IV B 4; kritisch auch: Bloy, JuS 1987, 528 ff. u. Puppe, NStZ 1984, 488 ff.; ausführlich ablehnend: Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, S. 139 ff. 697 Vgl. oben: D. IV. 1. a); E. III.

10 Boß

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F. Zusätzliches objektives Rücktrittskriterium

rechenbarkeit einer Erfolgsverwirklichung gelten auf Tatbestandsebene ungeachtet des Wortlautes des jeweiligen Deliktstatbestandes - bestimmte Einschränkungen. Für die Frage, ob ein vom Täter verursachter Erfolg diesem zur Last gelegt werden kann, ist anerkannt, daß bloße Kausalität im Sinne der Bedingungs- oder Äquivalenztheorie nicht ausreicht. Die unterschiedlichen Ansätze, die für eine Beschränkung der Zurechnung auf der Tatbestandsebene vertreten werden, können dabei zunächst außer Acht gelassen werden. Sämtliche Ansichten sind auf das gewandelte Verständnis des Unrechtsbegriffes und dessen Auswirkung auf die Prüfung der Tatbestandsmäßigkeit zurückzuführen.698 Dem Wandel vom kausalen zum personalen Unrechtsbegriff liegt die Erkenntnis von Welzel zugrunde, daß "eine einseitig am Erfolgsunwert ausgerichtete Dogmatik das Wesen des deliktischen Unrechtes nicht trifft, es vielmehr uferlos ausdehnt, und vernachlässigt, daß die Normen Verhaltensanweisungen sind, und die Normwidrigkeit mithin einen Verhaltensunwert fordert".699 Es kann somit festgehalten werden, daß für Erfolgsdelikte auf Tatbestandsebene ungeachtet des Wortlautes der Norm eine bloße Erfolgsverursachung nicht als ausreichend angesehen wird, um dem Täter den Erfolg zur Last zu legen. Für die Feststellung des Deliktstatbestands ist diese Grundaussage von der herrschenden Meinung - wenn auch mit unterschiedlicher Begründung - anerkannt. Diese allgemeine Erkenntnis auf der Deliktsebene läßt sich nicht ohne weiteres auf den Rücktritt übertragen. Es darf nicht außer Acht gelassen werden, daß es sich bei § 24 um keinen Tatbestand, sondern um einen Strafaufhebungs700 - oder um einen Schuldausschließungsgrund701 handelt. Etwaige Erkenntnisse, die für die Prüfung von Deliktstatbeständen gewonnen werden, können deshalb nicht ohne weiteres auf die Prüfung des Rücktritts übertragen werden. Bei der Beschäftigung mit der Frage, ob die für die Feststellung des Deliktstatbestandes als notwendig anerkannte Beschränkung der Erfolgszurechnung auf den Rücktritt übertragbar ist, fällt zunächst auf, daß in beiden Fällen Einschränkungsbedarf besteht. Für den Deliktstatbestand ist dies allgemein anerkannt, und für den Rücktritt ist dies im vorangegangenen Abschnitt festgestellt worden?02 Der Einschränkungsbedarf erklärt sich in beiden Fällen aus der uferlosen Weite der Bestimmung der Ursächlichkeil für einen Erfolgseintritt. 698 Vgl. hierzu: Hirsch, ZStW 93 (1981), 831 (841); We[zel, ZStW 51 (1931), 703; Welzel, ZStW 58 (1939), 491. 699 Hirsch, ZStW 93 (1981), 831 (839). 700 Vgl. oben: C. II. u. IV. 701 Vgl. oben: C. III. u. IV. 702 Oben unter: F. I.

II. Entwicklung eines zusätzlichen objektiven Kriteriums

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Gemeinsamkeiten bestehen auch dahingehend, daß es um die ,,Zurechnung" eines Erfolges geht. Unterschiede bestehen nur insoweit, als es einmal um einen deliktischen Erfolg und das andere Mal um die Verhinderung eines solchen Erfolges geht. Für die Frage der Beschränkung der "Zurechnung" ist das aber nicht von Gewicht, da es in beiden Fällen um die Beschränkung der "Zurechnung" eines vom Täter verursachten Erfolges geht. Ob die "Erfolgszurechnung" Strafbarkeit begründet oder Strafbarkeit aufhebt, ist für die Frage der Begrenzung der "Erfolgszurechnung" nicht von Belang. Nicht die Richtung des Erfolges, sondern die Frage der "Zurechnung" an sich ist entscheidend. Hier bestehen zwischen Delikt und Rücktritt keine Unterschiede, da der Rücktritt im Sinne von § 24 I S. I 2. Alt. quasi als ein "umgekehrtes" Erfolgs-"delikt" angesehen werden kann. Schließlich ist darauf hinzuweisen, daß die Bestimmung der Ursächlichkeit für den Verhinderungserfolg mit der Bestinunung der Kausalität für den Deliktserfolg auf Tatbestandsebene übereinstimmt. Letztlich handelt es sich bei dem ausschließlichen Abstellen auf Ursächlichkeit, wie sie sich bei der herkömmlichen Ansicht findet, um einen Ausfluß des alten Kausaldogmas auf Tatbestandsebene. Vor dem Hintergrund der soeben festgestellten Eigenschaft des Rücktritts als "umgekehrtes" Erfolgs-"delikt" verwundert das nicht, denn, sowohl bei der Feststellung der Kausalität auf Tatbestandsebene als auch bei der Feststellung der Ursächlichkeit für den Rücktrittserfolg bestehen vergleichbare Bedürfnisse. In beiden Fällen geht es um die Feststellung, ob der Täter den Erfolg herbeigeführt hat. Es kann somit festgehalten werden, daß generell nichts dagegen spricht, Erkenntisse für die Beschränkung der Zurechnung auf Tatbestandsebene auf den Rücktritt zu übertragen. Inwieweit eine Übertragbarkeit im Einzelfall besteht, kann nur ermittelt werden, indem zunächst die Zurechnungsbeschränkungen auf der Tatbestandsebene untersucht werden. 1. Die Eingrenzung der Ursächlichkeit auf Deliktstatbestandsebene

Die Beschränkung der Ursächlichkeit auf Deliktstatbestandsebene wird vor dem Hintergrund der Zielsetzung untersucht, Kriterien zu finden, die für eine Einschränkung der "Zurechnung" des Rücktrittserfolges fruchtbar gemacht werden können. Nicht zu berücksichtigen ist daher die Eingrenzung der Ursächlichkeit bei der Fahrlässigkeit. Mag die Eingrenzung der Ursächlichkeit in diesem Fall bei der Feststellung des Deliktstatbestandes grundsätzlich eine gewichtige Rolle spielen, so sind dennoch die Ergebnisse, die hierbei gewonnen werden, nicht auf den Rücktritt übertragbar, weil es keinen "fahrlässigen Rücktritt" gibt. Es ist seit jeher anerkannt, daß der Rücktritt einen Rücktrittswillen voraussetzt. Umstritten ist lediglich, w•

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F. Zusätzliches objektives Rücktrittskriterium

wie dieser Wille beschaffen sein muß. 703 Bei der Suche nach einem gemeinsamen Merkmal ist daher von vomherein nur auf die Kriterien abzustellen, die zur Eingrenzung von Kausalität bei vorsätzlichem Handeln verwendet werden. Die besonderen Unrechtserfordernisse die für eine Zurechnung von fahrlässig verursachten Erfolgen gefordert werden, sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. a) Einschränkung der Kausalität auf Grundlage der Handlungsauffassung der personalen Unrechtslehre

Die Einschränkung der Kausalität auf Grundlage der personalen Onrechtslehre geht auf Welzez704 zurück. Obwohl in diesem dogmatischen Ansatz die von We/zel entwickelte personale Unrechtslehre zum Ausdruck kommt, der auch die herrschende Auffassung folgt, ist die Rechtsprechung diesem Ansatz nicht gefolgt, und auch in der Literatur705 ist die Zustimmung nur vereinzelt geblieben. Die sog. finale Handlungslehre nach Welzel geht von dem Grundgedanken aus, daß das Korrektiv für die Ursächlichkeit im vorrechtliehen Bereich zu suchen ist. Sie stellt sich wie folgt dar: Entgegen dem kausalen Unrechtsbegriff und dem ihm zugrundeliegenden kausalen Handlungsbegriff erschöpft sich eine Handlung nicht in einem durch einen Willensimpuls - gleichgültig welchen Inhaltes - ausgelösten 703 Für einen "generellen" Rücktrittswillen: RGSt 53, 158 (159); RGSt 68, 381; Busch in LK, 9. Auflage, § 46 Rdn. 17; Köhler, AT, S. 475 ("bewußtes Gegenverhalten"); Kühl, AT, § 16 Rdn. 65; Maurach/Gössel/Zipf, AT, Teilband 2, § 41 IV B 4; Schmidhäuser, AT, 15/90; Rudolphi in SK, § 24 Rdn. 27; Vogler in LK, § 24 Rdn. 76; Wessels/Beulke, AT, Rdn. 644 ("bewußt und gewollt"); insb.: Weinhold: Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, S. 139 ff. Für Absicht als Rücktrittswillen im Anschluß an BGHSt 31, 46 ("Krankenhausfall"): Jescheck/Weigend, § 51 IV 1 ("abzielen"); Kolster, Rücktrittsbemühungen, S. 102 ("beabsichtigen"); Tröndle/Fischer, § 24 Rdn. 7 ("abzielen"), vgl. Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, S. 140 f. m.w.N.; a.A. Herzberg JR 1989, 449 (450); kritisch auch: Bloy, JuS 1987, 528 ff. u. Puppe, NStZ 1984, 488 ff.; ausführlich ablehnend: Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, s. 139 ff. 704 We/zel, ZStW 51 (1931), 718 ff.; ders., ZStW 58 (1939), 491; ders., Um die finale Handlungslehre; ders., Das Deutsche Strafrecht, S. 30 ff., 33 ff., 37 ff., 59 ff., 129 ff. 705 Hirsch, Köln-FS, 399 (403 ff.), ders., ZStW 93 (1981), 831 (843 ff.), Hirsch spricht sich aufgrund der Ungenauigkeit des Begriffes der "finalen Handlungs1ehre" für eine Umbenennung in "vorgegebenen Handlungsbegriff' aus, um deutlich zu machen, daß Finalität nur das Erfordernis eines Handlungswillens meint, S. 862 f.); Armin Kaufmann, Jescheck-FS, 251; Küpper, Grenzen der normativen Strafrechtsdogmatik, S. 83 ff. (Verneinung der Notwendigkeit einer besonderen Zurechnungslehre jedenfalls bei Vorsatztaten); Struensee JZ 1987, 53 ff. (bei Fahrlässigkeitstaten Problem des subjektiven Tatbestandes).

II. Entwicklung eines zusätzlichen objektiven Kriteriums

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Kausalverlauf. Die Annahme einer Handlung setzt ein vom Menschen gesteuertes Geschehen voraus. Eine Handlung ist nach Welzel daher nur für den Fall zu bejahen, wenn ein objektives Geschehen und ein darauf gerichteter Wille bis zu einem gewissen Grade übereinstimmen. Er führt in diesem Sinne aus, daß "die Finalität auf der Fähigkeit des Willens beruht, in bestimmtem Umfange die Folgen des kausalen Eingreifens vorauszusehen und dadurch dieses zur Zielerreichung hin planvoll zu steuern".706 Dieser Wille ist bei vorsätzlichem Handeln identisch mit dem Tatbestandsvorsatz. Daraus folgt, daß der Vorsatz als Grundvoraussetzung für die Annahme einer Handlung zum Unrechtstatbestand gehört. Es wird daher eine Einschränkung im subjektiven Tatbestand befürwortet, da Handlungswille und Tatbestandsvorsatz nach dieser Auffassung identisch sind.707 We[zel hat einen vorrechtliehen Handlungsbegriff entwickelt, der Grundvoraussetzung für die Anwendbarkeit von Strafrechtsnormen ist. Zweck des sog. finalen Handlungsbegriffes ist es, solche Erfolge auszuschließen, die nicht vorhersehbar und deshalb auch nicht beherrschbar waren. Die Einschränkung der Kausalität auf Grundlage der Handlungsauffassung der personalen Unrechtslehre ist insbesondere von Hirsch weiterentwickelt worden. Er führt aus, daß es das Verdienst der Lehre von der objektiven Zurechnung708 sei, "bewußt gemacht zu haben, daß die durch die personale Unrechtslehre erfolgte subjektive Eingrenzung des durch das Kausaldogma weit geöffneten Tatbestandsbegriffes nicht genügt, sondern auch Restriktionen im Objektiven notwendig sind"?09 Im Unterschied zu We[zel befürwortet er daher, in den Fällen der mangelnden Beeinflußbarkeit des erstrebten Erfolges nicht erst den Vorsatz, sondern schon den objektiven Tatbestand zu verneinen. Hirsch begründet dies damit, daß "Defizite in objektiver Hinsicht vorliegen, die sich dann im Subjektiven darin widerspiegeln, daß dort lediglich ein Hoffen möglich ist"? 10 Für den zweiten Hauptanwendungsfall der objektiven Zurechnungslehre im Bereich von Vorsatztaten, der wesentlichen Abweichung des vorgestellten Kausalverlaufes, befürwortet Hirsch eine Verneinung des objektiven Tatbestandes nur insoweit, als die Abweichung von mangelnder Beherrschbarkeit herrührt. 711 Die Weiterentwicklung der sog. finalen Handlungslehre führt also insbesonWetzet, Das Deutsche Strafrecht, S. 34; Wetzet, ZStW 51 (1931), 703 (720). Vgl. auch: Hirsch, Köln-FS, 399 (406). 708 Honig, Frank-FS, 1930, Bd. I, 174; Roxin, Honig-Festschrift, 133 Jakobs, AT, S. 198 ff.; Jescheck/Weigend, AT, S. 257 ff.; Lackner!Küht, Vor § 13 Rdn. 14; Otto, GK, AT, S. 60; ders., Maurach-FS, 91 ff.; Sch!Sch/Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff. Rdn. 91 ff. mit zahlreichen Nachweisen in Rdn. 91 a; Tröndle/Fischer, Vor § 13 Rdn. 17 ff.; eingehend: Wolter GA 1991, 531 ff. 709 Hirsch, Lenckner-FS, 119 (141). 710 Hirsch, a.a.O., S. 123 u. S. 125. 7 11 Hirsch, Lenckner-FS, 119 (124 u. 125). 706 707

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F. Zusätzliches objektives Rücktrittskriterium

dere für die Fälle mangelnder Gefahrlichkeit und Beherrschbarkeit zu einer Verneinung des objektiven Tatbestandes und nicht erst - wie von Welzel befürwortet - des subjektiven Tatbestandes. Der Sache nach ergeben sich hieraus jedoch keine Unterschiede für die Strafbarkeit des Täters. Beide Autoren gehen von einem vorgegebenen Handlungsbegriff aus, für dessen Vorliegen es im Bereich der Vorsatztat darauf ankommt, daß eine beherrschbare, gefährliche Handlung vorgenommen worden ist. b) Einschränkung der Kausalität vom Vorsatz her

Die Rechtsprechung712 grenzt die Kausalität auf Ebene des subjektiven Tatbestandes oder auf Ebene der Schuld vom Vorsatz her ein. Im Unterschied zur sog. finalen Handlungslehre wird nicht eine Handlung als solche, sondern nur ein vorsätzliches Handeln im strafrechtlichen Sinne verneint. Die Kriterien, die zu einer Verneinung des Vorsatzes führen, stimmen aber weitestgehend mit den Kriterien der Eingrenzung des Tatbestandes auf Grundlage der personalen Unrechtslehre überein. Entscheidender Prüfungspunkt ist die mangelnde Voraussehbarkeit und Beherrschbarkeit des Erfolgseintrittes. Das bedeutet keinen wesentlichen Unterschied zur sog. "finalen" Handlungslehre oder zum vorgegebenen Handlungsbegriff 13 , die auf ein vom Menschen gesteuertes Geschehen abstellen oder auf eine gefährliche, beherrschbare Handlung. Beide Kriterien setzen eine Voraussehbarkeit und Beherrschbarkeit des Erfolgseintrittes voraus. Ein Geschehen kann nur dann vom menschlichen Willen gesteuert sein, wenn es beherrschbar ist. Beherrschbar ist ein Geschehen nur insoweit, als es voraussehbar ist. Die Gefährlichkeit einer Handlung wird durch ihre Geeignetheit zur Erfolgsverwirklichung bestimmt. Ob eine Handlung zur Erfolgsverwirklichung geeignet ist, hängt von der Voraussehbarkeit des Erfolgseintritts ab. c) Einschränkung der Kausalität im objektiven Tatbestand

In der Lehre hat sich die auf Honig714 zurückgehende Einschränkung der Ursächlichkeit auf Ebene des objektiven Tatbestandes durchgesetzt. Überwiegend wird dabei die von Roxin715 entwickelte Lehre von der objektiven Zurechenbarkeit vertreten? 16 712 RGSt 70, 257 (258 f.); BGHSt 7, 325 (329); 9, 240 (242); 12, 75 (78); 23, 133 (135); Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 14 IV; HeiTMnn-Trosien in LK, 9. Aufl., Einleitung Rdn. 94; Schlüchter, JuS 1976, 514 (519). 713 Bezeichnung nach Hirsch: ZStW 93 (1981), 831 (862). 714 Honig, Frank-FS, 1930, Bd. I, 174. 715 Roxin, Honig-Festschrift, 133.

II. Entwicklung eines zusätzlichen objektiven Kriteriums

151

Eine objektive Zurechenbarkeit und damit der objektive Tatbestand sollen nur dann bejaht werden können, wenn der Täter eine rechtlich mißbilligte Gefahr geschaffen hat, die sich in dem tatbestandliehen Erfolg niederschlägt.717 Aus dieser Definition folgt, daß die Lehre von der objektiven Zurechnung anders als der vorgegebene Handlungsbegriff (sog. "finale" Handlungslehre) und die Rechtsprechung nicht nur auf die Beherrschbarkeit und die Voraussehbarkeit des Erfolgseintrittes abstellt, sondern weitere Aspekte berücksichtigt, bei denen eine objektive Zurechenbarkeit verneint wird. Es sind hier insbesondere zu beachten die Schaffung einer rechtlich nicht relevanten Gefahr, die bloße Risikoverringerung, der Eintritt des Erfolges außerhalb des Schutzbereiches der Norm und die Abgrenzung nach den Verantwortungsbereichen (z. B. eigenverantwortliche Selbstgefährdung).718 Zu nennen ist weiterhin das rechtmäßige Altemativverhalten. Diesem soll aber von vomherein keine weitere Beachtung geschenkt werden, weil es regelmäßig nur bei Fahrlässigkeit zum Zuge kommt und für ein vorsätzliches Handeln keine praktische Bedeutung aufweist. 719 Die sog. Relevanztheorie720 erfaßt neben der Voraussehbarkeit und Beherrschbarkeit des Kausalverlaufes, ähnlich, aber nicht so umfassend wie die Lehre von der objektiven Zurechnung, ebenfalls weitere, die Kausalität einschränkende Kriterien. 721 Im Unterschied zu der Lehre von der objektiven Zurechnung wird nicht eine objektive Zurechenbarkeit, sondern eine "kausale" Haftung verneint. Die Relevanztheorie unterscheidet dabei streng zwischen Kausalität und Haftung. Erstere bestimmt sie nach der Äquivalenztheorie, während die Haftung unter Bezugnahme auf den Sinn des jeweiligen Haftungstatbestandes ermittelt wird. Durch die Bezugnahme auf den Sinn des jeweiligen Haftungstatbestandes gelangt die Relevanztheorie der Sache nach zu gleichen Resultaten wie die Lehre von der objektiven Zurechnung, da über die Voraussehbarkeit und Behehrrschbarkeit hinaus einzelne Fallgruppen, wie z. B. die Risikoverringerung oder der Eintritt eines Erfolges außerhalb des Schutzbereiches der Norm, beachtet werden.722 716 Jakobs, AT, S. 198 ff.; Jescheck/Weigend, AT, S. 257 ff.; Lackner/Kühl, Vor § 13 Rdn. 14; Otto, GK, AT, S. 60; ders., Maurach-FS, 91 ff.; Sch/Sch/Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff. Rdn. 91 ff. mit zahlreichen Nachweisen in Rdn. 91 a; Tröndle/ Fischer, Vor§ 13 Rdn. 17 ff.; eingehend: Wolter GA 1991, 531 ff. 717 Vgl. z.B.: Sch/Sch/Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff. Rdn. 92. 718 Vgl. zum Ganzen: Roxin, AT, § 11; Sch/Sch/Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff. Rdn. 93 ff. 719 Roxin, AT, § 11 Rdn. 84; Sch/Sch/Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff. Rdn. 99. 720 Zurückgehend auf: Mezger, Strafrecht, Lehrbuch, 1949, S. 122 f. 721 So auch: Sch/Sch/Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff. Rdn. 90; vgl. auch: Roxin, AT, § 11 Rdn. 38. 722 Sch/Sch/Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff. Rdn. 90.

152

F. Zusätzliches objektives Rücktrittskriterium

Dagegen verneint die im Zivilrecht vorherrschende und auch im Strafrecht vertretene Adäquanztheorie723 schon die nach der Äquivalenztheorie bestimmte Kausalität. Die Adäquanztheorie knüpft zwar an die Äquivalenztheorie an, schränkt diese aber ein, sofern nicht auf Grundlage eines Wahrscheinlichkeitsurteils durch die Handlung "die objektive Möglichkeit eines Erfolges von der Art des eingetretenen Erfolges in nicht unerheblicher Weise erhöht worden ist". 724 Aus dieser Definition folgt, daß die Adäquanztheorie anders als die Lehre von der objektiven Zurechnung und die Relevanztheorie weitere Fallgruppen neben der Voraussehbarkeit und Beherrschbarkeit des Erfolgseintrittes nicht kennt. 725

d) Vergleich der einzelnen Ansichten Bei der Suche nach einem gemeinsamen Korrektiv für die uferlose Ausweitung der nach der Bedingungs- bzw. Äquivalenztheorie bestimmten Kausalität fallen Kriterien auf, die von sämtlichen Ansichten, wenn auch mit unterschiedlicher Terminologie, vertreten werden. Es sind dies die Beherrschbarkeit des Erfolges bzw. der Handlung und zum anderen die Voraussehbarkeit des Erfolges bzw. die Gefährlichkeit der Handlung. Der Sache nach ergeben sich hieraus keine Abweichungen. Ein beherrschbarer Erfolg setzt eine beherrschbare Verwirklichungshandlung voraus. Wie bereits ausgeführt besteht zwischen der Gefährlichkeit der Handlung und der Voraussehbarkeit des Erfolges vom Ergebnis her ebenfalls kein Unterschied. Die Gefährlichkeit einer Handlung wird durch ihre Geeignetheit zur Erfolgsherbeiführung bestimmt. Ob eine Handlung zur Erfolgsverwirklichung geeignet ist, richtet sich nach der Voraussehbarkeit des Erfolgseintritts. Die unterschiedliche Terminologie erklärt sich daraus, daß einmal auf den Erfolgeintritt und das andere mal auf die Handlung abgestellt wird. Weitere Unterschiede bestehen der Sache nach für den Bereich der vorsätzlichen Erfolgsherbeiführung nicht, weil sowohl die Gefährlichkeit als auch die Voraussehbarkeit anband tatsächlicher Umstände bestimmt wird. Anders 723 Begründet von: v. Kries, Prinzipien der Wahrscheinlichkeitsrechnung, 1886, S. 75 ff.; ders. für das Strafrecht:, ZStW 9 (1889), 528; Bockelmann/Volk, AT, S. 64 f.; Engisch, Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, 1931, S. 41 ff.; Frank, § 1 III 1 d; Maihofer, ZStW 70 (1958), 159 (182 ff.); Maurach GA 1960, 97 ff. 724 BGHZ 3, 261; vgl. auch: Engisch, Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, 1931, S. 41 ff. 725 Vgl.: Roxin, AT,§ 11 Rdn. 37 ("im wesentlichen auf den Ausschluß der Zurechnung bei ungewöhnlichen Kausalverläufen beschränkt").

II. Entwicklung eines zusätzlichen objektiven Kriteriums

153

als im Bereich der Fahrlässigkeit ist die Voraussehbarkeit bei der Vorsatztat frei von weiteren Unrechtserfordemissen. Die hier zu beantwortende Frage der Übertragbarkeit der vorangenannten Kriterien auf den Rücktritt wird nicht dadurch beeinflußt, daß diese Kriterien nach den dargestellten Ansichten auf unterschiedlichen Ebenen der Strafbarkeit Berücksichtigung finden (objektiver Tatbestand, subjektiver Tatbestand und Schuld). Den vorangenannten Kriterien ist gemeinsam, daß sie zur Eingrenzung der Erfolgszurechnung angewandt werden. Dies ist der entscheidende Punkt. Ausgehend von der Erkenntnis, daß die Ursächlichkeitsbestimmung beim Rücktritt als Ausfluß des Kausaldogmas mit der Ursächlichkeitsbestimmung auf Tatbestandsebene übereinstimmt, ist auch für den Rücktritt ein Einschränkungserfordemis bejaht worden. Entsprechend dem Einschränkungserfordemis auf Tatbestandsebene erklärt sich das Beschränkungserfordemis auf Rücktrittsebene aus der uferlosen Weite der Äquivalenztheorie - also aus dem gleichen "Übel". Aufgrund der Ähnlichkeit der Problemlage sind daher die sachlichen Zurechnungsbeschränkungen für eine etwaige Übertragung auf den Rücktritt von Interesse. Die dogmatische Einordnung erscheint dagegen nicht übertragbar, weil die Deliktsverwirklichung und der Rücktritt in diesem Punkt nicht oder nur sehr begrenzt vergleichbar sind. Als Strafaufhebungs- oder Schuldausschließungsgrund kennt die "Verwirklichung" des Rücktritts keine Schuld. Der Rücktrittswille ist nicht gleichzusetzen mit dem Vorsatz. Insbesondere ist dem Rücktrittswillen eine Differenzierung zwischen verschiedenen Vorsatzarten fremd. 726 Diese Unterschiede machen deutlich, daß die unterschiedliche dogmatische Einordnung der vorangenannten Kriterien nicht auf die Rücktrittsebene übertragbar ist. Zudem ergibt sich aus der unterschiedlichen Einordung für die Strafbarkeit des Täters kein Unterschied. Es empfielt sich daher auf Ebene des Rücktritts von einer einheitlichen Einordung auszugehen, weil es entscheidend auf die Frage der Erfolgszurechnung ankommt, für die die dogmatische Verortung - wie gezeigt - ohne Belang ist. Unter dem Eindruck des Vorgesagten ist es ebenfalls grundsätzlich nicht erheblich, daß die sog. "finale" Handlungslehre bereits im vorrechtliehen Bereich bestimmt, ob eine Handlung vorliegt oder nicht. Alle anderen Auffassung bestimmen die Frage der Zurechenbarkeit eines Kausalverlaufes dagegen unter Einbeziehung von rechtlichen Gesichtspunkten. 727 Die Frage, ob das Korrektiv im vorrechtliehen Bereich oder schon unter Einbeziehung von rechtlichen Gesichtspunkten zu lösen ist, kann dahin stehen, sofern es sich nur um eine dogmatische Meinungsverschiedenheit handelt. Vgl. unten: G. II. lnsb.: Roxin, ZStW 74 (1962), 527; vgl. dazu aber auch: Hirsch, ZStW 93 (1981), 831 (848 ff.). 726 727

154

F. Zusätzliches objektives Rücktrittskriterium

Auffällig ist allerdings, daß diese dogmatische Meinungsverschiedenheit in der Praxis zu weiteren Merkmalen über die Beherrschbarkeit und Voraussehbarkeit (Gefährlichkeit) des Erfolgseintrittes hinausführt. Insbesondere bei der Lehre von der objektiven Zurechnung haben sich durch die Einbeziehung rechtlicher Gesichtspunkte zusätzliche Kriterien gebildet. Es handelt sich hierbei im wesentlichen um die schon aufgeführten Korrektive der Schaffung einer rechtlich nicht relevanten Gefahr, der Risikoverringerung, des Erfolgseintritts außerhalb des Schutzbereiches der Norm und die Abgrenzung nach Verantwortungsbereichen. Diese zusätzlichen Kriterien wären allerdings für die Suche nach einem gemeinsamen Merkmal unbeachtlich, soweit sich herausstellt, daß sie auf einen Rücktritt der Sache nach nicht übertragbar sind. Das Kriterium der Schaffung einer rechtlich nicht relevanten Gefahr dient zunächst dazu, Geschehensabläufe auszugrenzen, in denen der Täter die Gefahr nicht meßbar erhöht hat und in denen es nur aufgrund eines völlig irregulären Kausalverlaufes zu dem - vielleicht sogar gewollten Erfolg kommt. 728 Die Ergebnisse, die sich mit diesem Korrektiv erzielen lassen, sind aber auch über die allgemeinen Merkmale der Beherrschbarkeit und Voraussehbarkeit des Erfolges zu erlangen.729 Insoweit erscheint dieses Merkmal überflüssig. Als Unterfall dieses Merkmales wird die Fallgruppe des erlaubten Risikos genannt.730 Gemeint sind hiermit insbesondere Betätigungen, von denen eine meßbare Gefährlichkeit ausgeht, die aber mit Hinblick auf ihre gesellschaftlich wichtige Position nicht verboten werden. "Paradebeispiel" hierfür ist das Autofahren?31 Betrachtet man den Grund für die Existenz dieser Fallgruppe, dann drängt sich auf, daß auch dieses Merkmal auf den Rücktritt nicht übertragbar ist. Ein erlaubtes Risiko im Sinne der objektiven Zurechenbarkeit kann es beim Rücktritt nicht geben, weil der Täter von einem strafbaren Versuch zurücktreten soll und somit die Grenze des Erlaubten schon überschritten hat. Ein gesellschaftliches Anliegen, welches einen Rücktritt entbehrlich machen würde, kann nicht vorliegen, weil ansonsten schon die Tatbestandsmäßigkeit bzw. die Rechtswidrigkeit oder zumindest die Schuld verneint worden wäre. Nicht ohne Grund trägt der Täter des vollendeten Versuches das Erfolgsabwendungsrisiko. Für ein erlaubtes Risiko ist im Rahmen des Rücktritts somit kein Platz.

BGH, NJW 1989, 2480; Sch/Sch/Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff. Rdn. 93. So auch: Küpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, S. 92 f.; vgl. im Ergebnis auch: Hirsch, Köln-FS, 399 (405); krit.: Herzberg, Stree/WesselsFS, 203 (215 f.). 730 Vgl. zu dieser Einordnung: Sch/Sch/Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff., Rdn. 93. 73 1 Roxin, AT, § 11 Rdn. 60. 728

729

II. Entwicklung eines zusätzlichen objektiven Kriteriums

155

Das Kriterium der Risikoverringerung erscheint ebensowenig übertragbar. Die Verhinderung des Etfolges ist Grundvoraussetzung für einen Rücktritt vom beendeten Versuch. Eine bloße Risikoverringerung kann daher im Rahmen des Rücktritts nicht berücksichtigt werden. Ebenso verhält es sich mit dem Kriterium des Etfolgseintrittes außerhalb des Schutzbereiches der Norm. Der Schutzbereich des Rücktritts ist in dieser Arbeit nicht einheitlich bestimmt worden. 732 Die Ermittlung des "Schutzbereiches des Rücktritts" bzw. des Rücktrittsgrundes ist nicht genau durchführbar. Deshalb erscheint dieses Kriterium wenig geeignet für eine Übertragung auf den Rücktritt. Mangels exakter Bestimmbarkeit des Rücktrittsgrundes läßt sich aus diesem nicht mit hinreichender Genauigkeit ableiten, wann ein Verhalten vom Rücktrittsgrund erlaßt ist. Ferner ist anzumerken, daß die Fälle des Etfolgseintrittes außerhalb des Schutzbereiches der Norm im wesentlichen im Fahrlässigkeitsbereich liegen733 und schon deshalb aufgrund des beim Rücktritt geforderten Rücktrittswillens nicht übertragbar erscheinen. Schließlich bleibt festzustellen, daß auch die Fälle der Abgrenzung nach den Verantwortungsbereichen nicht übertragbar sind. Im Bereich des vorsätzlichen Handeins gehören die vorsätzliche Selbstgefährdung, die einverständliche Fremdgefährdung und die Zurechnung des Etfolges zu einem fremden Verantwortungsbereich zu den Anwendungsfallen der Abgrenzung nach dem Verantwortungsbereich.734 Wie sich schon aus dem Namen der Fallgruppe ergibt, ist wesentliches Zurechnungskriterium die Frage, ob der Täter, das Opfer oder ein Dritter für den Etfolg verantwortlich sind. Zur Übertragung eignet sich dieses Kriterium daher nicht, da der Täter gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. stets für die Etfolgsverhinderung verantwortlich ist; er trägt das Etfolgsabwendungsrisiko. Auch stellt diese Fallgruppe zu stark darauf ab, durch wen (Täter, Opfer, Dritter) der Etfolg herbeigeführt worden ist. Das würde im Ergebnis auf die für den Rücktritt schon abgelehnte Abgrenzung zwischen eigen- und fremdhändiger Etfolgsverhinderung hinauslaufen. 735 Als Ergebnis kann festgehalten werden, daß die Kriterien, die insbesondere die objektive Zurechnungslehre durch die Einbeziehung wertender Gesichtspunkte über die Voraussehbarkeit und Beherrschbarkeit des Etfogles hinaus gewinnt, mangels Übertragbarkeit auf den Rücktritt für diesen nicht weitetführend sind.

732 733 734 735

Vgl. oben: B. II. 6. u. 7. Roxin, AT, § 11 Rdn. 90. Roxin, a. a. 0. Vgl. oben: E. III., VI. u. V.

156

F. Zusätzliches objektives Rücktrittskriterium

Die Frage, ob ein Korrektiv bereits im vorrechtliehen Bereich oder unter Bezugnahme auf die Rechtsordnung zu bestimmen ist, hat für das Bemühen, ein allgemeines, auf den Rücktritt übertragbares Kriterium zu finden, keinerlei praktische Auswirkung. Die verbleibende dogmatische Abweichung zwischen der sog. "finalen" Handlungslehre und den anderen Ansichten kann aufgrund der ohnehin zwischen Deliktsverwirklichung und Rücktritt bestehenden dogmatischen Unterschiede bestehen bleiben.

e) Zwischenergebnis Die verbleibenden Kriterien der Voraussehbarkeit (Gefährlichkeit) und der Beherrschbarkeit werden bezüglich der Frage ihres Vorliegens nicht davon betroffen, ob eine Handlung im vorrechtliehen Bereich abgelehnt wird, oder erst eine rechtliche Zurechnung verneint wird. Wann ein Erfolg voraussehbar oder beherrschbar ist, wird anhand tatsächlicher Umstände bestimmt. Letztlich ist es der Gedanke eines tatsächlich beherrschbaren Risikos, der ungeachtet der dogmatischen Einordnung über Voraussehbarkeit und Beherrschbarkeit entscheidet. Wann Voraussehbarkeit (Gefährlichkeit) oder Beherrschbarkeit vorliegen, wird grundsätzlich nicht ohne eine Wertung des Geschehens durchgeführt werden können. Hier handelt es sich aber der Sache nach um keine rechtliche Wertung, sondern um eine Würdigung des Geschehens anhand tatsächlicher Umstände. Es kann daher festgehalten werden, daß das Vorliegen von Voraussehbarkeit (Gefährlichkeit) und Beherrschbarkeit von allen Ansätzen nach einheitlichen Grundsätzen beurteilt wird. Lediglich die dogmatische Verortung ist unterschiedlich (objektiver Tatbestand, subjektiver Tatbestand, Schuld). Diese verbleibende dogmatische Unsicherheit kann aber mit Hinblick auf die ohnehin zwischen Deliktsverwirklichung und Rücktritt bestehenden dogmatischen Unterschiede vernachlässigt werden. Als gemeinsames, auf den Rücktritt unter Umständen übertragbares Kriterium hat sich somit die Beherrschbarkeit und Voraussehbarkeit (Gefährlichkeit) des Erfolgseintrittes herauskristallisiert. 2. Die Übertragbarkeit des gemeinsamen Korrektivs der Voraussehbarkeit/Geflihrlichkeit und Beherrschbarkeit auf den Rücktritt

Für die Frage der Übertragbarkeit der gemeinsamen Kriterien erscheint es zunächst angebracht, das Korrektiv der "Gefährlichkeit der Tathandlung" in die "Geeignetheit der Rücktrittshandlung" umzubenennen. Von der Rücktrittshandlung geht keine Gefahr aus, sie soll im Gegenteil den Erfolgseintritt verhindern. In den vorangegangenen Abschnitten ist dargelegt worden, daß die Gefährlichkeit der Handlung mit ihrer Geeignetheit gleichzusetzen ist.

Il. Entwicklung eines zusätzlichen objektiven Kriteriums

157

Die Voraussehbarkeit oder Geeignetheit und die Beherrschbarkeit des Erfolgseintrittes sind auf den Rücktritt nicht ohne weiteres übertragbar: Die Merkmale der Voraussehbarkeit (Geeignetheit) und Beherrschbarkeit des Erfolges sind in der Weise miteinander verbunden, daß die Beherrschbarkeit eines Erfolgseintrittes seine Voraussehbarkeit erfordert, weil der Kausalverlauf ansonsten nicht steuerbar wäre. 736 Neben der Voraussehbarkeit des Kausalverlaufes umfaßt die Beherrschbarkeit auch eine täterschaftliehe Steuerung des Geschehens. Eben diese täterschaftliehe Steuerung des Geschehens erscheint aber mit Hinblick auf den "Paradefall" des Rücktritts, in dem professionelle Rettungskräfte zur Hilfe gerufen werden, mit einem Rücktritt nicht vereinbar. Eine Übertragung der Beherrschbarkeit, wie sie im objektiven Deliktstatbestand zur Feststellung von Täterschaft definiert wird, ist abzulehnen. Ansonsten würde die bereits verworfene Unterscheidung zwischen eigen- und fremdbändigen Rettungshandlungen wieder aufleben.737 Ohne das Element der täterschaftliehen Steuerung wird das Erfordernis der Beherrschbarkeit des Kausalverlaufes im wesentlichen auf die Voraussehbarkeit des Kausalverlaufes reduziert. Dabei folgt aus dem Vorangesagten, daß die Voraussehbarkeit sich grundsätzlich auf die Art des eingetretenen Rücktrittserfolges und nicht auf den zum Rücktrittserfolg hinführenden Kausalverlauf beziehen muß. Möglich erscheint sogar die Berücksichtigung eines vorgestellten Kausalverlaufes, solange dieser grundsätzlich geeignet erscheint, den tatsächlich eingetretenen Erfolg herbeizuführen. Diese Überlegungen ergeben sich ebenfalls aus der abgelehnten Unterscheidung von eigen- und fremdbändigen Rettungshandlungen. Hauptfall des Rücktritts ist die Einschaltung professioneller Helfer, bei dem der Täter das Geschehen regelmäßig aus der Hand gibt. Es wäre daher nicht angemessen, zu verlangen, daß der Täter bewußt auf einen bestimmten Geschehensablauf hinwirkt, der den Erfolg tatsächlich verhindert. Ausreichend muß sein, daß die Rettungshandlung des Täters grundsätzlich den Erfolg in der konkreten Gestalt hätte voraussehbar herbeiführen können. 738 Es stellt sich die Frage, wann ein Rettungserfolg voraussehbar ist. Die Frage kann nur dahingehend beantwortet werden, daß ein Rücktrittserfolg immer dann voraussehbar ist, wenn der Täter eine sichere oder zumindest eine geeignete Rettungshandlung vornimmt. Taugt die Rettungshandlung grundsätzlich nicht, um den Erfolg herbeizuführen, ist ein Erfolgseintritt nicht voraussehbar. Die Forderung nach einer sicheren Rettungshandlung würde auf das Erfordernis einer objektiven bzw. subjektiven Optimalleistung hinauslaufen. 736 737 738

Ebert/Kühl, Jura 1979, 561 (569). Vgl. oben: E. Vgl. unten: I. I. Besprechung des Krankenhausfalles.

158

F. Zusätzliches objektives Rücktrittskriterium

Die Forderung von Optimalleistungen ist jedoch abgelehnt worden. 739 Als auf den Rücktritt übertragbares Kriterium kommt daher nur die Geeignetheit der Rettungshandlung und die mit ihr verbundene Voraussehbarkeit des Rettungserfolges in Betracht. Dabei stellt sich die Frage, ob die Geeigentheit der Rücktrittshandlung objektiv oder subjektiv zu bestimmen ist, und ob die Betrachtungsweise ex-ante oder ex-post erfolgen soll. Aus praktischen Gründen empfiehlt es sich, bei der Beantwortung dieser Frage auf schon bekannte Methoden zurückzugreifen, die zur Bestimmung der Geeignetheit einer Handlung mit Hinblick auf die Herbeiführung des Erfolges verwandt werden. Die Voraussehbarkeit des Erfolges wird im tatbestandliehen Bereich in erster Linie objektiv nach Durchschnittsanforderungen anband einer ex-ante Prognose bestimmt. 740 Umstritten ist, ob bereits im objektiven Tatbestand sog. Sonderwissen berücksichtigt werden darf. 741 Wie Cramer742 zutreffend ausführt, würde eine Berücksichtigung von Sonderwissen dazu führen, "daß jedermann das Optimum dessen zu leisten hat, was er zur Vermeidung von Gefahren zu leisten imstande ist". Für Rettungshandlungen ist die Forderung nach Optimalleistungen bereits abgelehnt worden743 , so daß eine Berücksichtigung von Sonderwissen für den Rücktritt nicht in Betracht kommt. Im Bereich der Fahrlässigkeit wird die Voraussehbarkeit nicht nur objektiv auf der Ebene des Tatbestandes, sondern auch subjektiv auf der Ebene der Schuld ermittelt. Eine subjektive Voraussehbarkeit ist für den Rücktritt aber nicht notwendig, um gerechte Ergebnisse zu erzielen. Die subjektive Voraussehbarkeit entspricht dem Wissen beim Vorsatz744 und erscheint daher durch einen allgemeinen Rücktrittswillen ausreichend abgedeckt. Eine subjektive Voraussehbarkeit ist bei der Fahrlässigkeit, die kein vorsätzliches Handeln kennt, als Korrektiv erforderlich; beim Rücktritt gelangt man dagegen zu entsprechenden Ergebnissen durch den vorsatzähnlichen Rücktrittswillen. Eine subjektive Voraussehbarkeit bedarf daher beim Rücktritt keiner näheren Berücksichtigung. Es kann somit festgehalten werden, daß praktische Gründe für eine objektive Betrachtungsweise orientiert an Durchschnittsanforderungen anzuführen sind. Vgl. oben: D. IV. 3. Sch/Sch/Cramer, § 15 Rdn. 123- 125, 133 ff., 185 m. w. N. 741 Dafür: Jakobs, AT, 222; ders., Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, S. 64 ff.; Herzberg Jura 1984, 402 (410); Roxin, AT, 907; Sch/Sch/Cramer, § 15 Rdn. 139; Stratenwerth, AT, Teil I, S. 294 ff. Dagegen: Hirsch, ZStW 94 (1982), 239 (273); Schmidhäuser, Schaffstein-FS, 129 (151 ff.); Schünemann, SchaffsteinFS, 159 ff. 742 Sch/Sch/Cramer, § 15 Rdn. 139. 743 Vgl. oben: D. IV. 3. 744 Sch/Sch/Cramer, § 15 Rdn. 200. 739

740

li. Entwicklung eines zusätzlichen objektiven Kriteriums

159

Für eine solche Betrachtungsweise sprechen auch inhaltliche Überlegungen. Gegen einen subjektiven Maßstab ist einzuwenden, daß ansonsten der Täter, der leichtfertig darauf vertraut, daß eine völlig unzureichende Verhinderungsmaßnahme den Erfolg abwendet, nicht durch dieses Kriterium erfaßt werden könnte. Damit würde das Ziel der Suche nach einem zusätzlichen objektiven Korrektiv für die uferlose Ursächlichkeit verfehlt werden, weil die Motivation für die Entwicklung eines einschränkenden Kriteriums gerade die Ausscheidung solcher Fälle aus dem Rücktrittsbereich gewesen ist.745 Auch eine Betrachtung ex-post verbietet sich; denn entscheidend für die Frage, ob dem Täter der Rettungserfolg "zurechenbar" ist, ist die Situation, die sich dem Täter geboten hat, als er den Deliktserfolg verhindem wollte. Es gilt festzustellen, ob der Täter unter Berücksichtigung der sich ihm bietenden Situation und den darauf ergriffenen Vermeidemaßnahmen in den Genuß eines strafbefreienden Rücktritts gelangen soll. Eine ex-post Betrachtung hilft hier nicht weiter. Abzustellen ist daher auf die Gegebenheiten, wie sie sich dem Täter gegenüber ex-ante vorgestellt haben. Danach ist für die Geeignetheit der Rücktrittshandlung auf eine objektive Voraussehbarkeit ex-ante abzustellen. Abschließend gilt es zu untersuchen, ob die Voraussehbarkeit der Erfolgsverhinderung bzw. die Geeignetheit der Rettungshandlung als einziges Kriterium ausreicht, um sicherzustellen, daß der Täter Straffreiheit verdient. Grundsätzlich erscheint diese Frage zu bejahen zu sein, da eine Handlung, die voraussehbar den Rücktrittserfolg herbeizuführen geeignet ist, sich grundsätzlich nicht in belanglosen Aktivitäten zur Rettung des Opfers erschöpfen wird. Wer eine Handlung vornimmt, die voraussehbar den Rettungserfolg ex-ante zumindest mitverursachen kann, der hat in aller Regel notwendige und somit bedeutsame Unternehmungen angestrengt, um das Opfer zu retten und verdient daher Straffreiheit. Sowohl die Opferschutzinteressen als auch das Täterargument erscheinen gewahrt. Andererseits kann die Gefahr aber nicht völlig ausgeschlossen werden, daß der Täter ex-ante zwar voraussehbar, aber durch völlig belanglose Handlungen den RücktriUserfolg verursacht. Zu denken ist hier insbesondere an den sog. Telefonbuchfall746. Wird angenommen, daß der Vateraufgrund seiner Verletzungen noch nicht daran gehindert gewesen ist, die Notrufnummer ausfindig zu machen und den Notarzt zu alarmieren, dann müßte das Reichen des Telefonbuches als eine zur Herbeiführung des Rücktrittserfolges geeignete Handlung angesehen werden. Eine Voraussehbarkeit der Mitursächlichkeit der Übergabe des Telefonbuches könnte nur verneint werden, wenn der 745 746

Vgl. oben: F. I. BGH, NJW 1986, 1001.

160

F. Zusätzliches objektives Rücktrittskriterium

Vater voraussehbar, aufgrund seines schlechten Gesundheitszustandes, nicht in der Lage gewesen wäre, den Notarzt aus eigener Kraft zu alarmieren. Dem Täter in diesem Fall Straffreiheit zu gewähren, erscheint nicht angemessen. Es wird deutlich, daß das Kriterium der Voraussehbarkeit zwar generell aber nicht grundsätzlich dazu geeignet ist, zu gewährleisten, daß der Täter Straffreiheit verdient. Es ist daher nach einem zusätzlichen Kriterium zu suchen, das die angemessene Behandlung von Ausnahmefällen wie dem vorliegenden ermöglicht. Die Einschränkung der Ursächlicheit im Sinne der Äquivalenztheorie wird häufig allgemein dahingehend umschrieben, daß der Erfolg dem Täter "als sein Werk"747 zurechenbar sein muß. Diese allgemeine Umschreibung folgt aus der Erkenntnis, daß neben der Erfolgsverursachung auch das Verhalten des Täters für die Frage der "Erfolgszurechnung" eine Rolle spielt. Die Formulierung beruht damit auf dem Übergang vom kausalen zum personalen Unrechtsbegriff, also dem Grundgedanken, der bereits bei den vorangehenden Überlegungen für die Ermittlung von über die (Mit-) Ursächlichkeit hinausgehenden Kriterien fruchtbar gemacht worden ist. Die Übernahme des Kriteriums, daß der Erfolg dem Täter "als sein Werk" zurechenbar sein muß, bietet sich daher an. Erforderlich für dieses Kriterium ist, daß die Rücktrittshandlung neben ihrer voraussehbaren Ursächlichkeit auch ein gewisses Maß an Bedeutung für den Rettungserfolg mit sich bringt. An die Bedeutsamkeil der Rücktrittshandlung sind keine besonders großen Anforderungen zu stellen. Unternimmt der Täter etwas zur Rettung des Opfers, das sich voraussehbar in dem Rettungserfolg niederschlagen wird, dann ist dem Erfordernis, daß der Erfolg dem Täter "als sein Werk" zurechenbar sein muß, bereits genüge getan, wenn die Rettungshandlung des Täters nicht ohne weiteres, d.h. ohne nennenswerten Aufwand, auch vom Opfer oder einem Dritten hätte vorgenommen werden können. Dieses zusätzliche Kriterium greift also nur in Ausnahmefällen, wenn trotz Voraussehbarkeit der Mitursächlichkeit der Rettungshandlung für den Rücktrittserfolg Zweifel an der "Zurechenbarkeit" des Erfolges bestehen. 3. Ergebnis

Es ist festzuhalten, daß Rettungserfolges bzw. die Darüber hinaus wird als mitumfassendes Korrektiv, des Täters gefordert. Die

der Rücktritt objektiv die Voraussehbarkeit des Geeignetheil der Rettungshandlung voraussetzt. allgemeines, die Voraussehbarkeit/Geeignetheit die "Zurechenbarkeit" des Erfolges "als Werk" Voraussehbarkeit/Geeignetheit ist das entschei-

747 Baumann!Weber!Mitsch, AT, § 14 Rdn. 51; EhertfKühl Jura 1979, 561 (562 u. 569); Kühl, AT,§ 16 Rdn. 72; Otto, GK, AT,§ 19 Rdn. 46; Wessels/Beulke, AT, Rdn. 644.

III. Mögliche Einwendungen gegen das Korrektiv der Geeignetheit

161

dende Kriterium, mit dessen Vorliegen regelmäßig auch das Erfordernis erfüllt ist, daß der Erfolg dem Täter "als sein Werk" "zurechenbar" ist. Nur in seltenen Ausnahmefällen kommt der Voraussetzung, daß der Erfolg "als Werk" des Täters erscheint, eigenständige Bedeutung zu. Die Voraussehbarkeit des Rücktrittserfolges ist unter Berücksichtigung der Bedürfnisse beim Rücktritt als eine ex-ante zu bestimmende, objektiv, unter Berücksichtigung von Durchschnittsanforderungen festzustellende Voraussehbarkeit definiert worden. Die Voraussehbarkeit des Rücktrittserfolges entspricht der Geeignetheit der Rücktrittshandlung zur Erfolgsherbeiführung. Je nach dem, ob mehr auf den Erfolg oder die Handlung abgestellt wird, ist auf die Voraussehbarkeit des Erfolges bzw. die Geeignetheit der Handlung abzustellen. Der Sache nach ergeben sich hieraus keine Unterschiede. Zur besseren Abgrenzbarkeit der Voraussehbarkeit auf der Deliktsebene und der Voraussehbarkeit auf der Rücktrittsebene wird nachfolgend primär von der Geeignetheit die Rede sein. Dadurch soll hervorgehoben werden, daß es nicht um eine Tatbestandsverwirklichung, sondern um einen Rücktritt geht. 111. Mögliche Einwendungen gegen das Korrektiv der Geeignetheil Als mögliche Einwendung gegen das Kriterium der Geeignetheit kommt der Wortlaut des § 24 I S. 1 2. Alt. in Betracht. Die Norm spricht nur davon, daß der Täter den Erfolg "verhindert" haben muß. Das Merkmal des "Verhinderns" ist als ein Verursachen zu interpretieren.748 § 24 I S. 1 2. Alt. sagt nicht, daß der Täter in den Genuß der Strafbefreiung trotz eingetretener Erfolgsverhinderung nur dann kommen soll, wenn er eine objektive, exante geeignete Maßnahme ergriffen hat. Ein Verstoß gegen die Wortlautgrenze ist dennoch nicht gegeben. Es kann dahingestellt bleiben, ob entsprechend der sog. "finalen" Handlungslehre die Ursächlichkeit schon durch ein Korrektiv im vorrechtliehen Bereich einzuschränken ist oder mit den anderen Ansichten ein Korrektiv unter Berücksichtigung der Rechtsordnung ausschlaggebend sein soll. Entscheidend ist, daß der Erfolg dem Täter "als sein Werk" "zurechenbar" ist. 749 Dieser Grundgedanke beruht auf dem von Welzel veranlaßten Übergang der kausalen Unrechtslehre zur personalen Unrechtslehre, wonach neben der bloßen Erfolgsverursachung auch das zum Erfolg hinführende Verhalten Bestandteil des Unrechtstatbestandes ist.7 50 Auf den Rücktritt bezogen bedeutet dieser allgemeine Gedanke, daß Vgl. oben unter: D. IV. I. a). Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 14 Rdn. 51 ; Ebert/Kühl Jura 1979, 561 (562 u. 569); Kühl, AT, § 16 Rdn. 72; Otto, GK, AT, § 19 Rdn. 46; Wessels/Beulke, AT, Rdn. 644. 750 Vgl. oben: F. II. 748

749

ll Boß

162

F. Zusätzliches objektives Rücktrittskriterium

nicht nur die bloße Verhinderung, sondern auch das Rettungsverhalten zu berücksichtigen ist. Der Gedanke hat zwar seinen Ursprung bei der Feststellung des Deliktstatbestandes, er ist aber ohne weiteres auch auf den Rücktritt als Strafaufhebungs- bzw. Schuldausschließungsgrund übertragbar. Denn sowohl beim Deliktstatbestand als auch beim Rücktritt wird die Kausalität nach der uferlosen Bedingungs- oder Äquivalenztheorie bestimmt, so daß auch beim Rücktritt eine Einschränkung erforderlich ist. Dabei kann dahin stehen bleiben, ob die Erforderlichkeit einer Einschränkung aus vorrechtlichen Erwägungen oder aus der Rücktrittsvorschrift selbst abgeleitet wird. Sicher ist, daß eine solche Erforderlichkeit besteht und z.B. bei §§ 212, 211 auch bejaht wird, ohne daß der Wortlaut dieser Vorschriften ein derartiges Korrektiv fordern würde. Ein Verstoß gegen den Wortlaut des § 24 I S. 1 2. Alt. ist somit nicht erkennbar. Dem hier vertretenen Korrektiv der Geeignetheit in Form der Voraussehbarkeit ex-ante kann auch nicht vorgeworfen werden, daß es wegen seiner Allgemeinheit zu ungenau und damit nicht praktikabel sei. Das Korrektiv ist von seiner Anlage her mit der Voraussehbarkeit des Erfolges auf Deliktsebene identisch. Die Bestimmung der Ursächlichkeit auf Rücktrittsebene stellt sich als Ausfluß des alten Kausaldogmas auf Tatbestandsebene dar. Es besteht also grundsätzlich der gleiche Einschränkungsbedarf. Die Voraussehbarkeit auf Tatbestandsebene ist ein seit langem anerkanntes Kriterium, welches durch langjährige Anwendung entsprechend an Kontur gewonnen hat. Wird diese Erkenntnisse auf die Voraussehbarkeit bzw. Geeignetheit beim Rücktritt übertragen, so dürfte es zu keiner Ungewißheit kommen. Die Geeignetheit ex-ante ist somit weit davon entfernt, ein völlig neuer, nicht ausgereifter Gesichtspunkt zu sein. Es handelt sich vielmehr um ein bekanntes Kriterium, bei dessen Anwendung auf große Erfahrung im Bereich der Voraussehbarkeit des Deliktserfolges zurückgegriffen werden kann. Ein möglicher Einwand der Unausgereiftheit wäre somit ebenfalls nicht schlüssig. Auch das Grunderfordernis, daß der Erfolg dem Täter "als sein Werk" zurechenbar sein muß, ist kein unbekanntes Erfordernis. Auf diesen Grundgedanken wird - wie schon ausgeführt - als allgemeine Orientierung bei der Frage abgestellt, ob ein deliktischer Erfolg dem Täter "zurechenbar" ist. Bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme werden insbesondere von der Tatherrschaftslehre aber auch von der subjektiven Theorie, ebenfalls vom Boden dieses Basisgedankens aus, konkrete Kriterien für die Unterscheidung zwischen §§ 25 u. 26, 27 entwickelt?51 Es handelt sich somit auch hier um keinen völlig neuen Gedanken. Neu ist allerdings, daß dieser Grundgedanke direkte Anwendung findet. Der Gedanke ist jedoch kein un751

Vgl. Darstellung bei: Sch/Sch/Cramer, Vorbem. §§ 25 ff. Rdn. 62 ff.

III. Mögliche Einwendungen gegen das Korrektiv der Geeignetheil

163

bekannter, und es dürfte daher keine Schwierigkeiten machen zu entscheiden, wann ein ex-ante voraussehbarer Rücktrittserfolg dem Täter "als sein Werk" "zurechenbar" ist. Sebst wenn eine eventuelle Ungenauigkeit dieses Kriteriums bestehen sollte, fällt diese Ungenauigkeit nicht nennenswert ins Gewicht, da dieses Kriterium äußerst selten zur Anwendung gelangt. Grundsätzlich wird die Geeignetheil der Rettungshandlung durch die Voraussehbarkeit des Rettungserfolges bestimmt. Nur in absoluten Extremfällen, in denen zudem der Rettungserfolg zunächst einmal voraussehbar sein muß, greift das allgemeine Erfordernis, daß der Erfolg "als Werk" des Täters erscheinen soll.

11*

G. Die subjektive Seite des Rücktritts Die Erörterung der dieser Arbeit zugrundeliegenden Frage, welche Anforderungen an eine Rücktrittshandlung im Sinne von § 24 I S. 1 2. Alt. zu stellen sind, erfordert neben der abgeschlossenen Prüfung der objektiven Voraussetzungen auch eine Auseinandersetzung mit den subjektiven Rücktrittsanforderungen. Die Anforderungen, die subjektiv an einen Rücktritt gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. zu stellen sind, lenken den Blick zunächst auf die "Freiwilligkeit" als einziges, ausdrücklich erwähntes Merkmal.

I. Die Freiwilligkeit des Rücktritts Wann ein Rücktritt freiwillig erfolgt ist, wird nicht einheitlich beurteilt. Im wesentlichen kann zwischen einer psychologisierenden und einer wertenden Betrachtungsweise unterschieden werden. 1. Das psychologisierende Freiwilligkeilsverständnis

Die Rechtsprechung stellt darauf ab, ob der Täter "Herr seiner Entschlüsse" geblieben ist. 752 Danach kommt es entscheidend darauf an, daß der Täter nicht durch eine äußere oder innere Zwangslage zum Rücktritt gezwungen worden ist. 753 Eine Umkehr des Täters, dergestalt, daß er zur Achtung der Rechtsordnung zurückfindet und deshalb zurücktritt, wird nicht verlangt. Zurücktreten kann auch der Täter, der aus kriminellen Motiven handelt. 754 Der Rechtsprechung im Wesentlichen folgend, fragt ein großer Teil der Literatur, ob der Täter durch autonome oder heteronome Motive zur Umkehr bewegt worden ist. 755 Nur bei autonomen Motiven wird Freiwil752 BGHSt 7, 299; 9, 53; 20, 280; 21, 216; 35, 184 (186); BGH, NStZ 1992, 587; BGH, MDR 1993 bei Ho1zmann, 1038; BGH, StV 1992, 224; StV 1996, 84 m.w.N. 753 BGHSt 35, 184; StV 92, 224; NJW 1993, 2125, alle mit weiteren Nachweisen. 754 Z.B.: BGH, NJW 1980, 602. 755 Maurach/Gössel/Zipf, AT, Bd.2, § 41 Rdn. 109; Herzberg, Lackner-FS, 325 (328 ff.); Jescheck!Weigend, AT, § 51 li 2; Küpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, S. 179 ff.; Lackner/Kühl, § 24 Rdn. 18; Lampe, JuS 1989, 614 ff.; Otto JR 1991, 215 ff.; Schall, JuS 1990, S. 623 ff.; Tröndle!Fischer, § 24

I. Die Freiwilligkeit des Rücktritts

165

ligkeit bejaht. Ein autonomes Motiv wird überwiegend angenommen, wenn die Umkehr dem Täter nicht durch äußere Umstände aufgezwungen worden ist, "also in dem Sinne situationsunabhängig motiviert worden ist, daß sich gemäß dem Tatplan aus der Handlungssituation selbst keine Notwendigkeit für den Rücktritt ergibt". 756 Beiden Ansätzen ist ungeachtet ihrer zahlreichen Ausprägungen gemeinsam, daß es auf die Qualität der Rücktrittsmotivation nicht ankommt und die Entscheidungsfreiheit das entscheidende Kriterium bei der Bejahung von Freiwilligkeit ist. 2. Das wertende Freiwilligkeilsverständnis

Eine in der Literatur weit verbreitete Auffassung bestimmt die Freiwilligkeit dagegen anband von wertenden Kriterien. Ungeachtet der einzelnen Ausprägungen757 innerhalb dieser Auffassung ist der Grundgedanke des normativen Freiwilligkeitsverständnisses, daß der rechtserschütternde Eindruck des Versuches durch den Rücktritt aufgehoben wird, weil der Rücktritt Ausdruck des Willens zur Rückkehr in die Legalität ist.758 Es wird dabei in der Regel nicht gefordert, daß der Rücktritt aus ethisch besonders hochwertigen Motiven erfolgt. Entscheidend ist, daß der Täter die Rechtsordnung anerkennt; ob er z. B. nur aus Angst vor Bestrafung zurückgetreten ist, sei dann unbeachtlich. 759

Rdn. 6; Vogler in LK, § 24 Rdn. 86; einschränkend auch: Heinitz JR 1956, 248 (249). 756 Sch/Sch/Eser, § 24 Rdn. 44 m. w.N. 757 Roxin, Heinitz-FS, 251 (256: Rücktritt aus "Verbrechervemunft" ist kein Rücktritt); zustimmend: Sonnen JA 1980, 158 (160); Rudolphi in SK, § 24 Rdn. 25; Bottke, Methodik, S. 471 ("Rückkehr zu rechtstreuem Verhalten bei strafzweckorientierter Bewertung"); ders. IR 1980, 441 ff.; Krauß, JuS 1981, 883 (888: "Widerlegung des hervorgerufenen Eindrucks persönlicher Gefabrlichkeit"); Schünemann GA 1986, 293 (323: "Rückgängigmachung der Erschütterung des Normvertrauens der Allgemeinheit"); ähnlich: Streng, NStZ 1993, 582 ff.; Walter, Der Rücktritt vom Versuch, S. 59 "hinreichende Normbefolgungsbereitschaft"; ders. GA 1981, 403 (406); Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 314 "Rückkehr in die Bahnen des Rechtes" bzw. "Erkennenlassen einer respektvollen Haltung gegenüber der Legalität"; Bockelmann/Vo/k, AT, § 27 V 4 "Verdienstlichkeit des Rücktrittsmotives". 758 Vgl. stellvertretend für alle anderen: Bottke, Methodik, S. 529 ff.; Roxin, Heinitz-FS, 251 (256); Schmidhäuser, Würtenberger-FS, 91 (99); Sonnen JA 1980, 158 (160). 759 Rudolphi in SK, § 24 Rdn. 25 mit zahlr. w. N.

166

G. Die subjektive Seite des Rücktritts

3. Argumente gegen die psychologisierende Betrachtungsweise

Gegen die Rechtsprechung, die darauf abstellt, ob der Täter "Herr seiner Entschlüsse" geblieben ist, wird eingewandt, es sei nicht mit Sicherheit festzustellen, wann im Einzelfall eine unwiderstehliche Zwangslage vorliege. 760 Dieser Einwand trifft nicht die Literatur, die nach autonomen und heteronomen Rücktrittsmotiven differenziert, weil nicht auf eine psychische Zwangslage abgestellt wird. Rückgehend auf Sehröder wird Unfreiwilligkeil angenommen, wenn heteronome, d. h. nachteilige äußere Einflüsse eine Situation hervorrufen, in der ein Rücktritt die einzig "vernünftige" Alternative ist.761 Ferner wird dem psychologischen Ansatz vorgeworfen, daß er keinerlei Kriterien verwende, die sich am Strafzweck orientieren. Deshalb könne dieser Ansatz keine kriminalpolitisch überzeugenden Resultate erzielen?62 Auch sei es unbillig, den Täter, der aus unwiderstehlichen Gewissensbissen zurücktritt, in die Nähe von Unfreiwilligkeit zu rücken, und ihn dadurch gegenüber hartgesottenen Verbrechern zu benachteiligen, denen ein Unrechtsempfinden fremd ist.763 Schließlich sei die von den psychologisierenden Ansichten vorgenommene Interpretation des Merlanals "Freiwillig" als bloße Willensentschlußfreiheit ohne wertende Elemente überflüssig, weil sich das Erfordernis, zwischen mehreren Alternativen frei wählen zu können, schon aus den Merkmalen "Verhindern" und "Aufgeben" ergäbe. Grundsätzlich könne nur derjenige etwas aufgeben oder verhindern, der auch die Wahl hat, sich anders zu verhalten. 764 4. Argumente gegen die wertende Betrachtungsweise

Hauptargument gegen das normative Freiwilligkeitsverständnis ist seine Unvereinbarkeit mit dem Wortlaut des § 24 .765 Es liege ein Verstoß gegen 760 Insb. Dohna, ZStW 59 (1940), 544 (547); ferner: Bocke/mann, NJW 1955, 1417 (1418); Bottke, Methodik, S. 126 f.; ders. JR 1980, 441 (443); Gutmann, Die Freiwilligkeit. S. 201; Roxin, ZStW 77 (1965), 60 (92 ff.); Rudolphi in SK, § 24 Rdn. 24; Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts, S. 301; Walter, Der Rücktritt vom Versuch, S. 60 f.; Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, S. 42. 761 Schröder, MDR 1956, 321; ders., JuS 1962, 81. 762 Bottke JR 1980, 441 (443); ders., Methodik, S. 126 ff., 183 ff., 469 ff.; Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts vom Versuch, S. 243 ff.; Roxin, Heinitz-FS, 251 (254 u. 255); Walter, Der Rücktritt vom Versuch, S. 61. 763 Roxin, Heinitz-FS, 251 (256, 264 u. 265); Walter, Der Rücktritt vom Versuch, s. 61. 764 Bottke JR 1980, 441 (443).

I. Die Freiwilligkeit des Rücktritts

167

die verfassungsrechtlich gewährleistete Wortlautschranke vor, wenn ein Rücktritt aus wertenden Gesichtspunkten nicht anerkannt würde, obwohl der Täter weder aufgrund äußeren Drucks noch wegen innerer Hemmungen zurückgetreten sei. 766 Ein solches Freiwilligkeitsverständnis sei vom Wortlaut nicht mehr gedeckt und verstoße zudem, da es sich zu Lasten des Täters auswirke, gegen das Analogieverbot 767 Neben dem Wortlautargument wirft vor allem die Rechtsprechung den wertenden Ansichten vor, daß man mit einer normativen Deutung des Freiwilligkeitsmerkmales nicht zu dem Ergebnis kommen könne, es bedürfe für einen Rücktritt keiner sittlich besonders billigenswerten Motive. Ein solches Ergebnis sei widerspruchsfrei nur dadurch zu erlangen, daß von vornherein sämtliche normativen Elemente bei der Deutung des Freiwilligkeitsmerkmals unbeachtet gelassen werden.768 Einzelnen Ansichten, wie etwa der Ansicht von Roxin, wird vorgeworfen, daß die Erfüllung der normativen Kriterien, die zur Bestimmung von Freiwilligkeit herangezogen werden, letztlich nicht so sehr von der Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters, sondern vielmehr von den Vorstellungen derjenigen Personen abhänge, die die Rücktrittssituation zu beurteilen haben. Die Regeln der Verbrecherzunft seien empirisch nicht vorfindbar, deshalb würden letztlich Regeln auf die Verbrecher projiziert, die von Strafrechtswissenschaftlern nach ihren Vorstellungen entwickelt worden seien und mit den wirklichen Verhaltensweisen der Täter allzu oft nichts zu tun hätten?69 5. Diskussion

Es ist schon angeführt worden, daß das Argument der fehlenden Beweisbarkeit einer Zwangslage für die Literatur nicht zutreffend ist, sofern mit Sehröder nicht auf eine "hundertprozentige" Zwangslage abgestellt wird. Sehröder läßt für die Annahme eines unfreiwilligen Rücktritts ausreichen, daß der Rücktritt unter Berücksichtigung der Gegebenheiten die einzige "vernünftige" Option des Täters gewesen ist.770 Auch der Rechtsprechung 765 BGHSt 35, 184 (187); Herzberg, Lackner-Festschrift, 325 (328 ff.); Lackner, NStZ 1988, 405 ff.; ders. in: Lackner/Küh1, § 24 Rdn. 18; Maurach/Gössel/Zipf, AT, Teilband 2, § 41 Rdn. 108; Otto JR 1991, 214 (215); Schall, JuS 1990, 623 (629); Schröder, MDR 1956, 321 (323); Vogler in LK, § 24 Rdn. 90. 766 Vgl. Lackner/Küh1, § 24 Rdn. 18. 7 67 Schröder, MDR 1956, 321 (323). 768 BGH, NJW 1980, 602 unter Hinweis auf: BGHSt 7, 296 (299); 9, 48 (49 f.). 769 lnsb.: Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts vom Versuch, S. 306 f.; einschränkend z. B.: Walter, Der Rücktritt vom Versuch, S. 63. 770 Vgl. oben: G. I. 3.

168

G. Die subjektive Seite des Rücktritts

wird kaum zu unterstellen sein, daß sie der Sache nach auf eine absolute Zwangslage abstellt. Die mangelnde Bestimmbarkeit und damit die Untauglichkeit eines solchen Verfahrens ist zu offensichtlich. Es kann daher davon ausgegangen werden, daß die Rechtsprechung nicht ausdrücklich aber zumindest de facto keine absolut zwingende Zwangslage verlangt, sondern ebenfalls auf den Gesichtspunkt der Vernunft abstellt. Bezüglich der Beweisbarkeit der einzelnen Ansätze muß sich vielmehr die wertende Ansicht fragen lassen, wie ein über die Tat hinausgehender verbrecherischer Wille nachgewiesen werden soll. Hat der Täter die in Frage kommende Tat "aufgegeben", spricht dieses Verhalten zunächst einmal dafür, daß der Täter auch von seinem verbrecherischen Willen Abstand genommen hat. Um die Annahme eines über die Tat hinausgehenden verbrecherischen Willens zu rechtfertigen, sind objektive Anhaltspunkte erforderlich, da sich der Täter kaum selbst belasten wird. Häufig wird es aber so sein, daß der Täter die Tat objektiv aufgegeben hat, ohne daß irgendwelche Anhaltspunkte für einen fortbestehenden verbrecherischen Willen sprechen, obwohl er einen dementsprechenden Willen sehr wohl besitzt. In diesem Fall müßte die wertende Betrachtungsweise mangels Beweisbarkeit eines verbrecherischen Willens Freiwilligkeit bejahen, obwohl nach ihrem normativen Freiwilligkeitsverständnis eigentlich kein freiwilliger Rücktritt gegeben ist. Es fallt ferner auf, daß die wertende Betrachtungsweise bedenklich nahe in den Bereich des Gesinnungsstrafrechtes rückt. Gibt der Täter die Tat auf, oder verhindert er aktiv den Taterfolg, dann sorgt er dafür, daß der im Tatbestand umschriebene Erfolg nicht eintritt. Dem Täter gleichwohl einen Rücktritt zu verwehren, weil er z.B. eine erneute Tatbegehung unter günstigeren Umständen plant, bedeutet, ihn für seine böse Gesinnung zu bestrafen, da er im Zeitpunkt des Rücktritts noch nicht einmal zur Begehung der geplanten Tat unmittelbar angesetzt hat. Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen sind auch die Einwendungen gegen eine psychologisierende Betrachtungsweise zu verwerfen, die die mangelnde kriminalpolitische Orientiertheit und die Bevorzugung des skrupellosen Verbrechers zum Gegenstand haben. Um dem Vorwurf eines Gesinnungsstrafrechtes zu entgehen, ist es erforderlich, sich auf das Vorliegen einer Zwangslage zu beschränken. Würde man, wie von der normativen Betrachtungsweise befürwortet, die Rücktrittsmotivation auch nach ihrem Inhalt bewerten, dann müßten zwangsläufig sämtliche zukünftigen Pläne des Täters berücksichtigt werden. Ein solches Ergebnis liefe aber - wie gezeigt - auf ein Gesinnungsstrafrecht hinaus. Nicht zu überzeugen vermag schließlich auch der Einwand gegen ein psychologiesierendes Freiwilligkeitsverständnis, daß sich die Ergebnisse der psychologisierenden Betrachtungsweise auch durch die Feststellung erlan-

I. Die Freiwilligkeit des Rücktritts

169

gen lassen, der Täter habe "aufgehört", bzw. er habe den Erfolg "verhindert". Diese Merkmale beinhalten unter der Berücksichtigung, daß sich der Rücktrittswille auf sie beziehen muß, lediglich, daß der Täter willentlich gehandelt hat. Auch in einer Zwangslage ist aber willentliches Verhalten möglich. Es ist sogar der RegelfalL In diesem Zusammenhang sei auf die Unterscheidung zwischen vis absoluta und vis compulsiva hingewiesen. Die Merkmale "Aufuören" und "Verhindern" sind daher nicht dazu geeignet, zu bestimmen, wann der Täter durch eine innere oder äußere Zwangslage zu einem Rücktritt gezwungen worden ist, da sie lediglich willentliches Verhalten voraussetzen. Willentliches Verhalten ist aber durchaus auch in einer Zwangslage denkbar. Entscheidendes Argument gegen ein wertendes Freiwilligkeitsverständnis ist der Wortlaut. Der Wortlautverstoß soll an einem Beispielsfal1771 von Roxin verdeutlicht werden. Auch wenn nicht alle wertenden Ansichten mit der Ansicht von Roxin in sämtlichen Punkten übereinstimmen, läßt sich der aus seiner Ansicht abzuleitende Grundvorwurf des Wortlautverstoßes dennoch an sämtliche Ansichten richten. Roxin nennt den Fall, in dem zwei Wegelagerer zunächst einen Spaziergänger überfallen, dann aber von diesem ablassen, weil ein reicherer Spaziergänger des Weges kommt. Roxin will hier einen Rück~ tritt verneinen, weil die Wegelagerer nach ihren Zunftgrundsätzen gezwungen waren, die weniger aussichtsreiche Beute für reichere Beute ziehen zu lassen, und somit ein unfreiwilliger Rücktritt gegeben sei. An diesem Fall werden die Probleme deutlich, die sämtliche wertenden Ansätze haben, wenn der Täter von dem ursprünglichen Opfer oder der geplanten Tatbegehung abläßt, weil sich für ihn eine günstigere Situation ergibt. 772 Kommt mit dem Ablassen vom ursprünglichen Opfer bzw. vom ursprünglichen Tatplan keine Akzeptanz der Rechtsordnung zum Ausdruck, muß aus wertenden Gesichtspunkten Unfreiwilligkeit angenommen werden. Es erscheint aber wenig einleuchtend, den Täter, der von dem ursprünglichen Opfer oder dem ursprünglichen Tatplan abläßt, weil sich ihm ein aussichtsreicheres Opfer bzw. eine günstigere Möglichkeit bietet, als jemanden zu bezeichnen, der unfreiwillig handelt. Mag es auch vernünftig sein, das aussichtsreichere Opfer auf Kosten des weniger aussichtsreichen Opfers zu wählen, bzw. den einfacheren Weg auf Kosten des schwierigeren Weges einzuschlagen, von einem Zwang so zu verfahren, kann keine Rede sein. Die Situation verbessert sich für den Täter. Er hat mehr Möglichkeiten. Läßt der Täter die schlechtere Möglichkeit zugunsten der besseren Möglichkeit aus, handelt er vernünftig. Wer vernünftig handelt, handelt aber nicht unfreiwil771 772

Roxin, Heinitz-FS, 251 (262). Vgl. dazu schon: Gutmann, Die Freiwilligkeit, S. 2 u. 3.

170

G. Die subjektive Seite des Rücktritts

lig, sondern optimiert lediglich seine Chancen. Genau so gut kann der Täter die bessere Möglichkeit aber auch auslassen. Dann handelt er zwar unvernünftig, ein solches Verhalten ist aber bei uns Menschen - wie Roxin selbst erkennt - durchaus nicht die Ausnahme. 773 So wird auch im Beispielsfall das Verhalten der Wegelagerer nicht als unfreiwillig bezeichnet werden können. Indem sie den ärmeren Spaziergänger für den reicheren Spaziergänger haben laufen lassen, haben sie vernünftig aber keineswegs unfreiwillig gehandelt. Denn freiwilliges Handeln bedeutet ein Handeln frei von Zwang. Eine Zwangslage lag aber nicht vor. Insbesondere reicht das Vernunftsargument für die Annahme einer Zwangslage regelmäßig nicht aus, weil grundsätzlich auch die Möglichkeit besteht, sich unvernünftig zu verhalten. Das Wortlautargument greift deshalb durch. Die wertenden Ansichten sind somit abzulehnen. 6. Ergebnis

Den wertenden Ansichten ist insbesondere wegen Verstoßes gegen das Wortlautargument nicht zu folgen. Den Vorzug verdient ein psychologisierendes Frei willigkeitsverständnis.

D. Der Rücktrittswill~ Nachdem festgestellt worden ist, daß die Freiwilligkeit eines Rücktritts psychologisierend und nicht wertend zu bestimmen ist, gilt es, als letztes subjektives Erfordernis den Rücktrittswillen zu untersuchen. Dem Rücktrittswillen wurde lange Zeit keine besondere Beachtung geschenkt. Im wesentlichen wurde sich mit der Feststellung begnügt, daß der Rücktritt nicht versehentlich774 und nicht nur zum Schein775 erfolgen sollte.776 Mit der Forderung nach Absicht als Rücktrittswille, die der BGH erstmals im Krankenhausfalf77 1982 aufstellte, verlor der Rücktrittswille etwas von seinem Schattendasein. Obwohl das Erfordernis von Absicht für den Rücktrittswillen neu war und vom BGH auch nicht näher begründet wurde, schloß sich der Großteil der Literatur ohne weiteres an. 778 Eine eingehendere AuseinanRoxin, Heinitz-FS, 251 (255). RGSt 53, 158 (159). 775 RGSt 68, 381. 776 Busch in LK, 9. Auflage, § 46 Rdn. 17; Schmidhäuser, AT, 15/90; Rudolphi in SK, § 24 Rdn. 27; Vogler in LK, § 24 Rdn. 76. m BGHSt 31, 46. 778 Jescheck/Weigend, § 51 IV 1 ("abzielen"); Kolster, Rücktrittsbemühungen, S. 102 ("beabsichtigen"); Tröndle!Fischer, § 24 Rdn. 7 ("abziehlen"), vgl. Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, S. 140 f. m. w.N.; a.A. 773

774

Il. Der Rücktrittswille

171

dersetzung mit dem Rücktrittswillen erfolgte auch nach dem Krankenhausfall weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur. 779 Nachfolgend soll daher näher untersucht werden, ob die Forderung nach Absicht als Rücktrittswille ihre Berechtigung hat oder statt dessen ein einfacher Rücktrittswille vorzuziehen ist. Die Beantwortung dieser Frage ist unerläßlich für das Ziel dieser Arbeit, einen abschließenden Katalog der Anforderungen zu erstellen, die an eine Rücktrittshandlung gemäß § 24 I S. I 2. Alt. zu stellen sind. 1. Einwendungen gegen die Forderung nach Absicht als Rücktrittswillen

a) Der Einwand des Wortlautes Als Einwand gegen das Erfordernis eines absichtlichen Rücktritts ist zunächst der Wortlaut des § 24 I S. 1 anzuführen . Der Vorschrift ist nicht zu entnehmen, daß ein Rücktritt absichtlich zu erfolgen hat. Typische Formulierungen wie "in der Absicht" (§ 263) oder "um . .. zu" (§ 259) fehlen. Gleichwohl ist die Einhaltung des Wortlautes auch von den Kritikern hinsichtlich der Forderung des BGH nach Absicht, soweit erkennbar, noch nicht angemahnt worden. 780 Die fehlende Auseinandersetzung mit dem Wortlaut des § 24 I S. 1 beruht, daß ein freiwilliger Rücktritt regelmäßig Absicht als Rücktrittswillen voraussetzt. 781 Dieser Aussage ist grundsätzlich zugestimmt worden. Für die Frage, ob ein freiwilliger Rücktritt auch mit dolus eventualis erfolgen kann, wurde nur der Fall gefunden, daß der Täter den Erfolg als Nebenfolge eines von der Erfolgsverhinderung unabhängigen Zieles quasi als "Unfall'' verhindert. 782 Da diese Fallkonstellation - wie festgestellt - eine seltene ist, erscheint der Einwand des Wortlautes nicht als besonders zugkräftig; mag er auch nicht völlig abzulehnen sein. Letztlich muß aber entscheidend sein, daß Freiwilligkeit grundsätzlich Absicht bezüglich des Rücktrittserfolges voraussetzt. Eine explizite Forderung von Absicht ist daher nicht zwingend erforderlich. Es würde der Funktion des Strafrechts als funktionellem Mittel der Strafverfolgung widersprechen, Herzberg JR 1989, 449 (450); Kühl, AT, § 16 Rdn. 65; Maurach/Gössel/Zipf, AT, Teilband 2, § 41 IV B 4; kritisch auch: Bloy, JuS 1987, 528 ff. u. Puppe, NStZ 1984, 488 ff.; ausführlich ablehnend: Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, S. 139 ff. 779 Die einzige Ausnahme bildet Weinhold, a. a. 0., S. 139 ff. 780 Insb.: Weinhold, a. a. 0 ., S. 139 ff.; allgemeiner: Puppe, NStZ 1984, 488 ff.; Bloy, JuS 1987, 528 ff. 781 Vgl. dazu die Hypothese von Weinhold: Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rückritt, S. 145. 782 Vgl. oben D. IV. 2. a).

172

G. Die subjektive Seite des Rücktritts

wenn Ausnahmefälle Regelungen außer Kraft setzen, die für die meisten Fälle adäquat sind. b) Der Einwand der fehlenden Übertragbarkeit von Absicht auf den Rücktrittswillen

Die Erkenntnis, daß ein freiwilliger Rücktritt im Normalfall Absicht als Rücktrittswillen voraussetzt, und deshalb eine verbotene strafbegründende Analogie nicht vorliegt, rechtfertigt das Erfordernis von Absicht als Rücktrittswillen nicht, sondern ermöglicht lediglich die Forderung nach Absicht. Es darf nicht außer Acht gelassen werden, daß der Wortlaut Absicht nicht voraussetzt. Deshalb müssen gute Gründe für eine Forderung nach Absicht vorliegen, damit einem solchen Erfordernis zugestimmt werden kann. Der Grund für die Forderung nach Absicht als Rücktrittswille kann nur aus den Zielen abgeleitet werden, die der Strafbefreiung infolge Rücktritts zugrunde liegen. Im Rahmen dieser Arbeit ist kein spezieller Rücktrittsgrund vertreten worden, sondern es wurde einem multifaktoriellen Ansatz gefolgt. 783 Entsprechend diesem multifaktoriellen Ansatz soll auch bei der Beantwortung dieser Frage keinem Erklärungsansatz der Vorzug gegeben werden, sondern es wird versucht werden, sämtlichen Ansichten durch die Bildung allgemeiner Kriterien gerecht zu werden: (1) Als erstes allgemeines Kriterium bietet sich der Opferschutzgedanke an. Der Opferschutzgedanke stellt auf die Sicherheit des Tatopfers ab. (2) Als zweites allgemeines Kriterium ist das Täterargument zu nennen. Das Täterargument beschäftigt sich mit der Frage, ob das Verhalten des Täters ein hinreichendes Gegengewicht zum Versuch darstellt, so daß es angebracht erscheint, Straffreiheit zu gewähren. 784 Aufbauend auf diesen beiden Grundgedanken soll entschieden werden, ob die Forderung nach Absicht als Rücktrittswillen berechtigt ist. Zur Beantwortung dieser Frage ist es erforderlich, Fälle zu bilden, in denen der Täter nicht absichtlich, sondern mit dolus directus 2. Grades bzw. mit dolus eventualis handelt. Bislang hat sich mit der Frage der Erforderlichkeil von Absicht als Rücktrittswillen nur Weinhold785 eingehend auseinandergesetzt. Von ihr stammt auch der folgende Falf86, der den späteren Ausführungen in einigen Variationen zugrunde gelegt werden soll787 : Vgl. oben: B. II. 6. u. 7. Vgl. zu dieser Einteilung: oben unter: B. II. 6. u. 7; vgl. auch: Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, S. 41. 785 Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, S. 139 ff. 786 Weinhold, a.a.O., S. 150. 787 Vgl. zu den Variationen auch: Weinhold, a.a.O., S. 150 ff. 783

784

II. Der Rücktrittswille

173

"Gedacht sei ein Vater und Ehemann, der seine Frau beseitigen will. Zu diesem Zweck vergiftet er die Suppe. Als er nach einiger Zeit in die Küche kommt, stellt er fest, daß außer seiner Frau auch seine kleine Tochter von der Suppe gegessen hat. Entsetzt ruft er den Arzt, um sein geliebtes Kind zu retten. Dabei ist er sich darüber im klaren, daß der Arzt auch die Mutter untersuchen und retten wird. Das nimmt er in Kauf, weil er es nicht vermeiden kann, ohne seine Tochter zu verlieren." Der alarmierte Arzt findet Mutter und Tochter in der Küche vor und verabreicht ein Gegengift. Sowohl die Tochter als auch die Mutter werden durch die Verabreichung des Gegengiftes gerettet. Ungeachtet der soeben aufgeworfenen Fragestellung ist dieser Fall erneut ein gutes Beispiel, um die enge Beziehung zu verdeutlichen, die zwischen Absicht als Rücktrittswille und Freiwilligkeit des Rücktritts besteht. Bezüglich der Rettung seiner Frau handelt der Ehemann nicht absichtlich, sondern hält, je nach den Umständen, die Rettung für die sicher eintretende Folge seines Anrufes bzw. nimmt sie billigend in Kauf. In Bezug auf die Frau kommt somit ein unabsichtlicher Rücktritt in Betracht. Dieser ist jedoch zu verneinen, da es an der Freiwilligkeit fehlt. Aus psychologisierenden Gesichtspunkten wäre vorliegend eine Zwangslage anzunehmen. Für die Rücktrittsentscheidung ist eine plötzlich und unvorhergesehen eintretende äußere Situation entscheidend, der sich der Täter anpaßt. Der Anstoß kommt von außen. Der Rücktritt ist somit heteronom motiviert. Aufgrund der Tatsache, daß der Täter den Tod seiner Tochter nicht mit einkalkuliert hat, ist eine Zwangslage anzunehmen. Die Situation stellt sich so dar, daß der Täter, als er (plötzlich) den möglichen Tod seiner Tochter erkennt, von der Tat abläßt, da er den Tod seiner Tochter um den Tod seiner Frau willen nicht aushalten kann. Auch eine - schon verworfene - wertende Betrachtungsweise würde zu keinem anderen Ergebnis gelangen. Die Entscheidung, das Leben des Kindes zu retten, ist zwar zweifellos moralisch, aber auch einem hartgesottenem Verbecher wird man zugestehen müssen, daß er deliktische Pläne aufgibt, wenn ihm nahestehende Personen durch sein Vorhaben in Lebensgefahr geraten. Eine Rückkehr auf den Boden der Rechtsordnung liegt dann nicht vor, weil der Täter sich eigentlich nicht von der Tat distanziert. Dem Täter ist lediglich der Preis zu hoch geworden, den er für die Erreichung seines deliktischen Zieles zahlen müßte. Die Entscheidung für das Leben seiner Frau stellt sich daher mehr als eine rationale, denn als eine moralische Entscheidung dar. Nachdem noch einmal das enge Verhältnis von Absicht und Freiwilligkeit aufgezeigt worden ist, soll sich nun der aufgeworfenen Fragestellung gewidmet werden, ob für die Forderung von Absicht Gründe aus dem Opferschutzgedanken oder dem Täterargument abgeleitet werden können.

174

G. Die subjektive Seite des Rücktritts

aa) Vergleich von Absicht und dolus directus 2. Grades unter Berücksichtigung des Opferschutzgedankens und des Täterargumentes Für den Vergleich von Absicht und dolus directus 2. Grades unter Berücksichtigung opfer- und täterbezogener Gesichtspunkte muß zunächst ein Fall gefunden werden, in dem der Täter bezüglich des Rücktrittserfolges nur mit dolus directus 2. Grades handelt und dennoch Freiwilligkeit zu bejahen ist. Als Beispielsfall soll eine Variation des Ausgangsfalles dienen: Einzige Abwandlung zum Ausgangsfall ist, daß der Vater dieses Mal von vomherein mit der Möglichkeit gerechnet hat, daß seine Tochter unter Umständen auch von der vergifteten Suppe essen würde. Nachdem die Tochter dann tatsächlich (wie für möglich gehalten), von der Suppe ißt, packt den Vater die Reue, und er ist nun nicht mehr bereit, den Tod seiner Tochter auf Kosten des Todes seiner Frau in Kauf zu nehmen. Deshalb entschließt er sich, den Notarzt anzurufen. Ansonsten bleibt die Situation wie im Ausgangsfall bestehen. Da Mutter und Tochter in der Küche zusammengebrochen waren, und der Ehemann seine Frau auch nicht aus der Küche entfernte, war es sicher, daß der herbeigerufene Arzt sowohl der Tochter als auch der Mutter helfen würde. Dieser Umstand war dem Täter auch zwingend bewußt, so daß er bezüglich der Rettung seiner Frau mit dolus directus 2. Grades handelte. Mit dieser Variation des Fallbeispiels ist erreicht worden, daß der Vater freiwillig zurücktritt, obwohl er nicht absichtlich bezüglich der Rettung seiner Frau handelte. Nach der psychologisierenden Betrachtungsweise liegt Freiwilligkeit vor, weil der Täter nicht durch heteronome Motive zum Rücktritt gezwungen wurde, sondern sich selbstbestimmt (autonom) für die Rettung seiner Tochter und damit, wenn auch widerwillig, ebenfalls für die Rettung seiner Frau entschieden hat. Die Rechtsprechung würde in diesem Fall keine innere Zwangslage annehmen, weil der Täter bei der Vorbereitung der Tat bewiesen hat, daß er grundsätzlich in der Lage ist, den Tod seiner Tochter um des Todes seiner Frau willen auszuhalten. Der Täter hat lediglich im letzten Moment seine Prioritäten geändert. Dafür, daß der Täter wie im Ausgangsfall, wo er plötzlich und unerwartet mit dem Tod seiner Tochter konfrontiert wird, gar nicht anders kann, als die Tat rückgängig zu machen, spricht im vorliegenden Fall wenig. Völlig auszuschließen, ist es allerdings nicht. Insofern ist jedoch auf den in-dubio-pro-reo-Grundsatz zu verweisen. Auch das bereits abgelehnte wertende Freiwilligkeitsverständnis würde Freiwilligkeit bejahen. Der Vater hat sich letztlich aus Zuneigung zu seiner Tochter für eine Erfolgsverhinderung entschieden. Selbst wenn ihm die Rettung seiner Frau nicht Recht gewesen ist, so wußte der Täter doch mit Sicherheit, daß auch seine Frau gerettet werden würde. Eine Entscheidung für

li. Der Rücktrittswille

175

die Rechtsordnung liegt somit vor. Grundsätzlich unbeachtlich ist es, mit welchem Vorsatz sich der Täter für das Recht entscheidet. Anders als im Ausgangsfall ist die Entscheidung für die Rechtsordnung auch nicht rational gefallt worden. Einem Verbecher, der plötzlich mit dem Tod einer nahestehenden Person konfrontiert wird, und deshalb die Tat verhindert, kann vorgeworfen werden, rational, d. h. nicht losgelöst von der Verbrechervernunft, vorzugehen. Es ist aus Gesichtspunkten der Verbrechervernunft aber höchst inkonsequent und unprofessionell, zunächst eine moralische Entscheidung zu treffen, um diese dann im entscheidenden Zeitpunkt zu revidieren. Daher ist in der Abwandlung zum Ausgangsfall eine Rückkehr auf den Boden der Rechtsordnung zu bejahen. Die Fallvariante zeigt, daß ein freiwilliger Rücktritt mit dolus directus 2. Grades zumindest möglich ist. Es ist nun die eigentliche Frage zu beantworten, ob dieser Fall unter Berücksichtigung von opfer- und täterbezogenen Argumenten sich anders darstellt als der Regelfall, in dem der Täter absichtlich hinsichtlich des Rücktrittserfolges handelt. ( 1) Vereinbarkeil von dolus directus 2. Grades als Rücktrittswille mit dem Opferschutzgedanken

Hinsichtlich des Opferschutzgedankens scheinen keine Nachteile für die Sicherheit des Opfers zu bestehen. Im Gegenteil, ist es vielmehr so, daß dolus directus 2. Grades Vorteile für die Sicherheit des Opfers bereithält. Der Täter, der mit dolus directus 2 Grades hinsichtlich der Erfolgsverhinderung handelt, geht davon aus, den Erfolg sicher zu verhindern. Dagegen setzt Absicht als Rücktrittswille nur voraus, daß es dem Täter auf die Erfolgsverhinderung ankommt. Mit welcher Gewißheit der Täter glaubt, den Erfolg zu verhindern, ist ohne Belang. Dolus directus 2. Grades als Rücktrittswille dient daher mehr dem Opferschutzgedanken als ein absichtlicher Rücktritt?88 Mit welchem Vorsatz der Täter handelt, ist dem Opfer gleichgültig. Wichtig ist dem Opfer nur die Erfolgsvereitelung. Diese ist aber grundsätzlich dann wahrscheinlicher, wenn der Täter davon ausgeht, er werde den Erfolg mit Sicherheit vereiteln. Die Beabsichtigung der Erfolgsvereitelung sagt dagegen nichts über die vom Vorsatz des Täters umfaßte Wahrscheinlichkeit der Erfolgsverhinderung aus. Grundsätzlich kann somit festgehalten werden, daß dolus directus 2. Grades dem Opferschutz besser zu dienen geeignet ist als ein absichtlicher Rücktritt. Fraglich ist jedoch, ob diese Erkenntnis auch auf Fälle übertragen werden kann, in denen sich die Situation dahingehend ändert, daß der 788

Anders: Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt,

s. 154.

176

G. Die subjektive Seite des Rücktritts

Rücktrittserfolg als Nebenfolge plötzlich nicht mehr mit dem angestrebten Ziel zwingend verbunden ist. In einer solchen Situation könnte es von Vorteil sein, wenn vom Täter Absicht als Rücktrittswillen verlangt werden würde. Der Absichtstäter zeichnet sich dadurch aus, daß er die Erfolgsverwirklichung auch bei veränderten Voraussetzungen nicht aus dem Auge läßt und deshalb seine Bemühungen den Erfordernissen der jeweiligen Situation flexibel anpaßt. Bei dem Täter, der mit dolus directus 2. Grades handelt, besteht dagegen die Gefahr, daß er versucht, das angestrebte Ziel ohne die Verwirklichung der mit dem Ziel nicht mehr zwingend verbundenen Nebenfolge zu erreichen. Auf den ersten Blick erscheint diese Argumentation stimmig. Sie ist dennoch zu verwerfen, weil sie darüber hinwegtäuscht, daß es nicht um die Frage geht, ob dolus directus 2. Grades der Sicherheit des Opfers weniger dient als absichtliches Handeln. 789 Die Frage ist in einem solchen Fall viel grundsätzlicher dahingehend zu formulieren, ob überhaupt noch ein Rücktrittswille bezüglich einer Nebenfolge gegeben ist, wenn sich der Täter den veränderten Umständen anpaßt und nunmehr versucht, sein Ziel zu verwirklichen, ohne die bis dahin zwingende Nebenfolge auszulösen. Die Situation ist dann die Folgende: Der Täter muß schon eine Rettungshandlung unternommen haben, die aus seiner Sicht zwingend auch die unerwünschte Erfolgsverhinderung mit sich führt. Andernfalls käme ein Rücktritt nicht in Betracht. Nach Vornahme der Rettungshandlung verändert sich die Situation dahingehend, daß das angestrebte Ziel auch ohne die Erfolgsverhinderung erreicht werden kann. Da die vorgenommene Rettungshandlung aus Sicht des Täters aber zwingend mit dem unerwünschten Rettungserfolg verbunden ist, wird der Täter zumeist versuchen, sein Ziel nun auf anderem Wege zu erreichen, d.h. die Rettungshandlung insoweit ungeschehen zu machen, als mit ihr die Rettung des anvisierten Opfers verbunden ist. Auf den vorliegenden Beispielsfall bezogen wäre dies der Fall, wenn die Tochter wider Erwarten nur wenig von der Suppe gegessen hat und sich infolge Erbrechens bereits sichtbar auf dem Weg der Besserung befindet. Der Vater erkennt, daß er sein Ziel, die Rettung seiner Tochter, auch ohne ärztlichen Beistand erreichen kann und bestellt daher den Rettungswagen unter dem Vorwand eines Mißverständnisses ab. Dadurch vermeidet der Vater, die ihm unerwünschte Rettung seiner Frau, die bislang zwingend mit der Rettung seiner Tochter verbunden war. Es wird deutlich, daß die Frage im vorliegenden Fall nicht lauten darf, ob der Täter zur Sicherheit des Opfers besser mit dolus directus 2. Grades oder absichtlich handeln soll. Es geht vielmehr einzig und allein darum, ob der Täter überhaupt einen irgendwie gearteten Rücktrittswillen 789

So: Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, S. 155.

II. Der Rücktrittswille

177

besitzt. Dies wird regelmäßig zu verneinen sein, wenn der Täter aufgrund veränderter Umstände versucht, den bislang zwingenden Eintritt einer unerwünschten Nebenfolge zu vermeiden. 790 Aus dem vorliegenden Beispielsfall läßt sich noch ein weiteres Argument gegen die Forderung nach Absicht als Rücktrittswillen ableiten. Der Vater hatte zunächst den Tod seiner Tochter um des Todes seiner Frau Willen in Kauf genommen. Erst im letzten Moment entscheidet er sich für das Leben seiner Tochter, obwohl damit auch die unerwünschte Rettung seiner Frau verbunden ist. Die Entscheidung für die Rettung von Tochter und Frau erscheint nicht als besonders gefestigt, weil der Täter zunächst bewiesen hat, daß er den Tod seiner Tochter auszuhalten bereit ist, wenn er dadurch den Tod seiner Frau erreicht. Würde in dieser Situation vom Täter verlangt werden, daß er auch die Rettung seiner Frau beabsichtigen muß, um von dem Tötungsversuch an seiner Frau strafbefreiend zurücktreten zu können, bestünde die Gefahr, daß die Furcht vor der Versuchsstrafe letztlich doch den Ausschlag dafür gibt, nichts für die Rettung von Tochter und Frau zu unternehmen. Schließlich gilt es allgemein anzuführen, daß Differenzierungen im subjektiven Tatbestand Beweisschwierigkeiten mit sich bringen, und deshalb Lösungen im objektiven Tatbestand zu suchen sind. So würde im Beispielsfall die Tatsache, daß der Vater den Rettungswagen gerufen hat, zunächst dafür sprechen, daß es ihm sowohl auf die Rettung seiner Tochter als auch seiner Frau angekommen ist. Ob dem Vater letztlich ein differenzierter Rettungsvorsatz nachgewiesen werden kann, ist vom Einzelfall abhängig. Vor dem Hintergrund des Opferschutzgedankens wiegt das Argument der Beweisschwierigkeiten besonders schwer, weil der Zweck des Opferschutzgedankens in der Sicherheit des Opfers liegt. Die Schutzinteressen des Opfers sind aber schon durch die Forderung nach einer objektiv geeigneten Rücktrittshandlung ausreichend gewahrt. Hier muß der Opferschutzgedanke seinen Schwerpunkt haben, da die Sicherheit des Opfers in erster Linie von der Tauglichkeit der Rettungshandlung und nicht von der inneren Einstellung des Täters zum Rettungserfolg abhängig ist. Es verhält sich nicht so, daß die innere Einstellung des Täters mit der Tauglichkeit der Rettungshandlung konform geht. Ein Täter kann durchaus einen bestimmten Erfolg beabsichtigen und trotzdem erhebliche Abstriche für die Erreichung dieses Erfolges hinnehmen, weil er zugleich noch andere Ziele verfolgt, für deren Verwirklichung derartige Einschränkungen erforderlich sind?91 Daher reicht bei Vorliegen einer objektiv geeigneten Rettungshandlung mit Hinblick auf den Opferschutzgedanken ein einfacher Rücktrittswille regelmäßig aus. 790

Anders: Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt,

791

Vgl. oben: D. IV. 2. a).

s. 155. 12 Boß

178

G. Die subjektive Seite des Rücktritts

(2) Vereinbarkeif von dolus directus 2. Grades als Rücktrittswille mit dem Täterargument

Die Frage lautet hier, ob das Verhalten des Täters nur dann als hinreichendes Gegengewicht zum Versuch angesehen werden kann, wenn der Täter den Rücktrittserfolg anstrebt. Dafür könnte sprechen, daß der Täter, der den Rücktrittserfolg anstrebt, diesen zu seiner Angelegenheit macht. Dagegen findet sich der Täter, der mit dolus directus 2. Grades handelt, mit dem sicher vorausgesehenen Rücktrittserfolg lediglich ab. Vermutlich ist es dieser Gedanke, der dazu geführt hat, daß sich zahlreiche Autoren der Forderung von BGHSt 31, 46 nach Absicht als Rücktrittswillen ohne weiteres angeschlossen haben. Dahinter mag die Vorstellung stecken, "daß die Absicht die natürliche Form des Wollens ist, und daß ein Täter, der die (sichere) Rettung des Opfers nur in Kauf nimmt, diese eigentlich gar nicht richtig will".792 Ein solch emotionaler Willensbegriff ist für das Strafrecht aber untauglich, wie ein Blick auf die Feststellung der Deliktsverwirklichung zeigt. Ist die Tochter im Beispielsfall trotz ärztlicher Behandlung gestorben, wäre der Vater u. a. wegen Totschlages zu verurteilen. Daß der Vater den Tod seiner Tochter nicht beabsichtigt hat, sondern "nur" billigend in Kauf nahm, wäre unbeachtlich für die Bejahung einer Strafbarkeit des Vaters. Diese Erkenntnis läßt sich auf den Rücktritt ohne weiteres übertragen. So führt Weinhold aus: "Wer mit dolus directus II handelt, trifft eine vollgültige Entscheidung, im Deliktsfalle gegen und im Rücktrittsfalle für das Rechtsgut."793 Beim Rücktritt anders zu verfahren, als bei der Deliktsfeststellung, bedeutet eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung des Rücktritts. Der Gedanke, der vermutlich hinter der Akzeptanz der Forderung nach Absicht steckt, ist somit abzulehnen. Für die Forderung nach Absicht könnte aber ein dogmatisches Argument sprechen. Bei der Beschäftigung mit einem rein dogmatischen Begründungsansatz darf nicht außer Acht gelassen werden, daß der Einfluß der Dogmatik auf das deutsche Strafrecht in zunehmendem Maße durch die Kriminologie und benachbarte Disziplinen wie die Psychologie, Psychiatrie und Soziologie geschmälert wird. 794 Die Forderung nach Absicht als Rücktrittswillen läßt sich daher nur schwerlich aus der Dogmatik allein rechtfertigen, wenn - wie hier - sachliche Erwägungen gegen eine Forderung nach Absicht sprechen. Diese Erkenntnis darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß die Dogmatik ein Hauptorientierungspunkt bei der Lösung rechtlicher

792 793 794

Fn. 1.

Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt, S. 156. Weinhold, a.a.O., S. 157. Hirsch, ZStW 93 (1981), 831 (831) mit zahlreichen weiteren Nachweisen in

II. Der Rücktrittswille

179

Probleme bleibt. Deshalb soll auch im vorliegenden Fall ein dogmatischer Aspekt eine nähere Erläuterung erfahren: Bei der Beschäftigung mit den einzelnen Ansichten, die zum Rücktrittsgrund vertreten werden, fallt auf, daß sämtliche Ansätze mit unterschiedlicher Intensität davon ausgehen, daß der Rücktritt die negativen Auswirkungen des Versuches bis zu einem gewissen Grade aufheben soll. 795 Als Schlagwort für diese Tendenz läßt sich formulieren, daß der Rücktritt "die Kehrseite des Versuches" darstellt. Wird dieser Ausdruck unter dogmatischen Gesichtspunkten beim Wort genommen, dann folgt daraus, daß der Rücktritt das Versuchsunrecht möglichst weitgehend kompensieren soll. Das Versuchsunrecht wird nach der Eindruckstheorie gemischt objektiv subjektiv bzw. nach den subjektiven Versuchstheorien ausschließlich subjektiv bestimmt.796 Die herrschende Eindruckstheorie stellt - neben der für die subjektiven Versuchstheorien allein maßgeblichen Betätigung eines rechtsfeindlichen Willens - in objektiver Hinsicht noch auf den rechtserschütternden Eindruck der Tat auf die Allgemeinheit ab. 797 Vergleicht man die Bestimmung des Versuchsunrechtes mit den Rücktrittsanforderungen, so fallt auf, daß die Bestimmung des Versuchsunrechtes subjektiv geprägt ist, während die "traditionellen" Rücktrittsanforderungen hauptsächlich eine objektive Prägung aufweisen. Beherrschendes Rücktrittsmerkmal ist lange Zeit das objektive Kriterium des ursächlichen "Verhindems" des Taterfolges gewesen. Auf subjektiver Seite wurden Freiwilligkeit und ein einfacher Rücktrittswille gefordert, der lediglich sicherstellen sollte, daß der Rücktritt nicht nur versehentlich798 oder nur zum Schein799 erfolgte. Es könnte daher argumentiert werden, daß die Forderung nach Absicht als Rücktrittswillen geeignet ist, den eher objektiv geprägten Rücktritt an den subjektiv geprägten Versuch anzupassen, und dadurch erreicht werden könnte, daß der Rücktritt das Versuchsunrecht weitestgehend kompensiert. Voraussetzung hierfür ist, daß das Gesinnungselement des dolus directus 1. Grades - das Erstreben des Rücktrittserfolges - besser geeignet ist, das Versuchsunrecht aufzuheben, als das bloße In-kauf-Nehmen des Verhinderungserfolges bei dolus directus 2. Grades (und bei dolus eventualis): Für die Freiwilligkeit ist eine psychologisierende Betrachtungsweise befürwortet worden. Wertende Elemente kennt der hier vertretene Rücktrittswille im Bereich der Freiwilligkeit somit nicht. Es wäre deshalb allein von diesem Ansatz her konsequent, eine wertende, anband von Moralkategorien Vgl. oben: B. II. Sch/Sch!Eser, Vorbem. § 22 Rdn. 21 f. mit Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur. 7 97 Hier und im folgenden: Sch/Sch/Eser, § 24 Rdn. 22. 798 RGSt 53, 158 (159). 799 RGSt 68, 381 . 795

796

12*

180

G. Die subjektive Seite des Rücktritts

orientierte Unterscheidung zwischen den verschiedenen Vorsatzformen abzulehnen. Andernfalls würde bei der Feststellung der Freiwilligkeit als besonderem Bestandteil des Rücktrittswillens grundsätzlich ein anderer Maßstab gelten als bei der generellen Bestimmung des Rücktrittswillens. Eine solche Verfahrensweise wäre widersprüchlich. Entweder finden wertende Elemente in den Rücktrittswillen Eingang, oder sie dürfen generell nicht berücksichtigt werden. Es handelt sich um eine Grundentscheidung, die innerhalb eines einheitlichen Kriteriums, nämlich dem des die Freiwilligkeit umschließenden Rücktrittswillens, nicht unterschiedlich gehandhabt werden darf.

Selbst wenn ein wertendes Freiwilligkeitsverständnis vertreten würde, und deshalb von der Grundentscheidung her kein Zwang bestünde, wertende Elemente innerhalb des Rücktrittswillens nicht zu berücksichtigen, erscheint kein anderes Ergebnis vertretbar. Stellt man nicht nur auf die Verhinderung der Tat als solche, sondern auf darüber hinausweisende Aspekte ab, wäre Absicht als Rücktrittswille grundsätzlich nicht geeignet, zu garantiem, daß das Versuchsunrecht weitestgehend aufgehoben wird. Denn etwas zu erstreben, bedeutet nicht zwangsläufig, daß sich der Täter damit moralisch gesehen identifiziert. Strebt der Täter die Rettung des Opfers als Zwischenziel an, dann kann für ihn die Rettung des Opfers z. B. ein unangenehmer aber notwendiger Schritt zu seiner Strafbefreiung sein. Absicht sagt somit nichts über die innere Einstellung des Täters zum Rücktrittserfolg aus, sondern läßt nur einen Rückschluß darauf zu, wie sehr dem Täter an dem Erfolg gelegen ist. Dafür kann es aber die moralisch unterschiedlichsten Gründe geben. Die Forderung nach Absicht als Rücktrittswille erscheint daher nicht geeignet, zu garantieren, daß das subjektiv bestimmte Versuchsunrecht weitestgehend durch den Rücktritt aufgehoben wird. Der Vorsatz läßt sich grundsätzlich nicht in Moralkategorien einteilen. Daher kann aus dem Umstand, mit welchem Vorsatz der Täter den Rücktrittserfolg gewollt hat, nicht auf die moralische Einstellung des Täters zum Rücktrittserfolg geschlossen werden. Ein derartiges Ergebnis wäre aber notwendig, um behaupten zu können, daß Absicht besser als dolus directus 2. Grades (bzw. dolus eventualis) geeignet ist, das subjektiv bestimmte Versuchsunrecht aufzuheben. Absicht ist somit nicht besser als andere Vorsatzarten geeignet, das Versuchsunrecht aufzuheben. Entscheidend ist lediglich, daß der Täter den Erfolg verhindem will. Auf den Grad des Wollens kommt es dabei nicht an. Damit sprechen auch aus dogmatischer Sicht keine Gründe für die Forderung nach Absicht als Rücktrittswillen. Abschließend ist anzumerken, daß es beim Rücktritt von seiner Konzeption her auch gar nicht um eine dogmatische Kompensation des Versuchs-

Il. Der Rücktrittswille

181

unrechtes geht. Der Rücktritt soll lediglich sicherstellen, daß der Täter die Tat bzw. deren Erfolg, wie sie im deliktischen Tatbestand umschrieben sind, "aufgibt" bzw. "verhindert". 800 Darüber hinausgehende Motivationen des Täters können vom Rücktritt nicht berücksichtigt werden. Andernfalls würde der Rücktritt Einfallstor für ein Gesinnungsstrafrecht sein, das mit Recht abgelehnt wird. Aus dieser Überlegung ist ein wertendes Freiwilligkeitsverständnis bereits verneint worden. 801 Diese Überlegung spricht aber auch gegen eine Überbewertung des Gedankens, daß der Rücktritt vom Versuch als Kehrseite des Versuchs das Versuchsunrecht weitestgehend aufheben soll. Letztlich ist es - wenn auch mit Einschränkungen802 - das Prinzip "Ende gut alles gut"803 , das den Rücktritt beherrscht. (3) Zwischenergebnis Es kann somit festgehalten werden, daß die Forderung nach Absicht als Rücktrittswillen gegenüber dolus directus 2. Grades als Rücktrittswillen sowohl aus opfer- als auch täterbezogenen Gesichtspunkten keine Vorteile bietet. bb) Vergleich von Absicht und dolus eventualis unter Berücksichtigung des Opferschutzgedankens und des Täterargumentes Zunächst gilt es wieder eine Variation des Ausgangsfalles zu bilden. Dabei ist erneut entscheidend, eine Abwandlung zu finden, in der der Täter mit dolus eventualis hinsichtlich des Rücktrittserfolges handelt, und dennoch Freiwilligkeit zu bejahen ist: Im Unterschied zum Ausgangsfall findet der Täter Frau und Kind nicht zusammen in der Küche vor, sondern nur seine Tochter, während seine Ehefrau im elterlichen Schlafzimmer zusammengebrochen ist. Die Situation stellt sich nun wie folgt dar: Bezüglich der Rettung seiner Tochter handelt der Vater nach wie vor absichtlich. Auf die Rettung seiner Frau kommt es dem Täter immer noch nicht an. Auch dolus directus 2. Grades ist dieses Mal zu verneinen. Der Ehemann kann nicht zwingend davon ausgehen, daß die Behandlung seiner in der Küche befindlichen Tochter auch die Behandlung seiner im Schlafzimmer befindlichen Frau mit sich bringt. Der Täter wird seine Frau gegen800 801 802

803

Str.: vgl. Sch/Sch/Eser, § 24 Rdn. 39 f. Vgl. oben: G. I. Vgl. oben: F. Puppe, NStZ 1984, 488 (490).

182

G. Die subjektive Seite des Rücktritts

über dem Arzt nicht erwähnen, da ihm die Rettung seiner Frau höchst unangenehm wäre. Ob der herbeigerufene Arzt die Frau behandeln und retten kann, ist somit von Zufälligkeiten abhängig. Möglich erscheint z. B., daß der Arzt durch Stöhnen der Frau auf diese aufmerksam wird, oder die Tochter die Vergiftung der Mutter erwähnt. Geht man davon aus, daß der Täter diese Umstände in seinen Vorsatz aufgenommen und sich mit ihnen abgefunden hat, dann wäre dolus eventualis bezüglich einer tatsächlich eintretenden Rettung der Frau zu bejahen. Obwohl der Täter nicht absichtlich bezüglich der Rettung seiner Frau gehandelt hat, sondern mit bedingtem Vorsatz, ist Freiwilligkeit gegeben, wenn der Arzt als Nebenfolge der beabsichtigten Rettung seiner Tochter zufällig auch seine Frau rettet. Insofern kann auf die Ausführungen zur Freiwilligkeit bei der Fallvariante für dolus directus 2. Grades verwiesen werden. (1) Vereinbarkeif von dolus eventualis als Rücktrittswillen mit dem Opferschutzgedanken

Bei Betrachtung der Variation zum Ausgangsfall scheint die Forderung nach Absicht aus Opferschutzgründen zu bejahen zu sein. Während Absicht als Rücktrittswille keine Vorteile im Vergleich zu dolus directus 2. Grades für die Sicherheit des Opfers mit sich brachte, weil sämtliche Aktivitäten des Täters dem Opfer zwingend zugute kommen mußten, verhält es sich bei dolus eventualis als Rücktrittswille anders. Die Rettung der Frau ist in der Fallvariante dem Zufall überlassen. Würde der Täter die Rettung dagegen beabsichtigen, dann würde er den Arzt davon unterrichten, daß neben seiner Tochter auch seine Frau eine Vergiftung erlitten hat. Zumindest für die angeführte Fallvariante wäre Absicht als Rücktrittswille aus Opferschutzgesichtspunkten somit vorzuziehen. Die Fallvariante könnte aber auch dahingehend abgeändert werden, daß sich Mutter und Tochter zwar im gleichen Raum befinden, und der Täter bezüglich der unerwünschten aber in Kauf genommenen Rettung seiner Frau mit bedingtem Vorsatz handelt, weil er sich nicht sicher ist, ob der Arzt seine Frau noch retten kann. Zu denken wäre etwa daran, daß sich die Frau ohnehin in einem schlechten Gesundheitszustand befand oder besonders viel von der Suppe gegessen hat. Es liegt auf der Hand, daß bei dieser zweiten Fallvariante der Vorsatz des Täters für die Sicherheit des Opfers unbeachtlich ist. Der Täter hat den Notarzt gerufen, der das Gegengift verabreichen sollte. Mehr konnte der Täter in dieser Situation nicht unternehmen. Ob der Täter die Rettung seiner Frau beabsichtigt oder lediglich billigend in Kauf nimmt, verbessert nicht die Rettungschancen des Opfers. Es kann somit festgehalten werden, daß aus Gesichtspunkten des Opferschutzes die Forderung nach Absicht als Rücktrittswille für einige Fälle

li. Der Rücktrittswille

183

durchaus einen Sinn macht. Andererseits ist dies aber nicht durchgängig der Fall. Die Frage muß daher lauten, ob es aus opferbezogenen Gesichtspunkten gerechtfertigt ist, Absicht zu fordern, selbst wenn bei einigen Fällen, wo eine solche Forderung keine erhöhte Opfersicherheit mit sich bringt, ein Rücktritt zu verneinen wäre. Eine solche Verfahrensweise ist abzulehnen. Das ergibt sich schon aus einer näheren Betrachtung der kriminalpolitischen Theorie, die als erste den Opferschutzgedanken für das Rücktrittsprivileg angeführt hat und noch heute fast ausschließlich auf diesen Gedanken abstellt. Danach ist Zweck des Rücktrittsprivileges, dem Täter einen Anreiz zu schaffen, durch "Aufhören" oder "Verhindern" von der Tat abzustehen und dadurch das Opfer vor (weiterem) Schaden zu bewahren. 804 Vor dem Hintergrund dieser Zielsetzung wäre es unverantwortlich, dem Täter den Weg in die Straflosigkeit für die Fälle eines nicht absichtlichen Rücktritts zu verbauen, wo er objektiv eine geeignete oder unter Umständen sogar eine bestmögliche Rettungshandlung vornimmt, aber aufgrund der schwierigen Situation eine Erfolgsverhinderung nur für möglich hält und billigend in Kauf nimmt. In einem solchen Fall kann es nicht im Interesse des Opfers liegen, dem Täter Strafe anzudrohen, weil er den ungewissen Rettungserfolg nicht beabsichtigt, sondern nur billigend in Kauf genommen hat. Die Sicherheit des Opfers ist in diesem Falle nicht vom Vorsatz des Täters abhängig. Es erscheint vielmehr so, daß die Sicherheit des Opfers durch eine solche Vorgehensweise gefährdet wird. Denn es ist zumindest denkbar, daß der bedingt vorsätzlich handelnde Täter von der Forderung nach Absicht als Rücktrittswillen abgeschreckt wird. Berücksichtigt man weiterhin, daß eine solche Forderung nicht in allen Fällen zu einer Verbesserung des Opferschutzes führen würde, fällt es nicht schwer, ein solches Erfordernis abzulehnen. Erschwerend kommt hinzu, daß für die Fälle, in denen der Täter mit dolus directus 2. Grades handelt, keine Nachteile für die Sicherheit des Opfers im Vergleich zur absichtlichen Erfolgsahwendung festgestellt werden konnten. Abschließend kann festgehalten werden, daß Absicht im Vergleich zu bedingtem Vorsatz als Rücktrittswille in einigen Fällen Vorteile für die Opfersicherheit mit sich bringt, dies jedoch lange nicht für alle Fälle des Rücktritts mit bedingtem Vorsatz gilt, und zudem eine negative Rücktrittsmotivation droht. Im Ergebnis scheint daher auch hier die Forderung nach Absicht als Rücktrittswille nicht der beste Weg, um die Sicherheit des Opfers zu verbessern und ist deshalb unter dem Gesichtspunkt des Opferschutzes abzulehnen. 804

V gl.

oben: B. II. 1.

184

G. Die subjektive Seite des Rücktritts

(2) Vereinbarkeil von dolus eventualis als Rücktrittswille mit dem Täterargument

Bei der Frage nach der Vereinbarkeit von dolus eventualis als Rücktrittswillen mit dem Täterargument kann auf die Ausführungen zur Vereinbarkeit von dolus directus 2. Grades als Rücktrittswillen mit dem Täterargument verwiesen werden. Sowohl dolus directus 2. Grades als auch dolus eventualis weisen hinsichtlich ihres Willenselementes die Gemeinsamkeit auf, daß der Täter den Erfolg nicht erstrebt, sondern ihn lediglich mehr oder weniger erfreut in Kauf nimmt. Ein solches Willenselement reicht im Strafrecht grundsätzlich aus, um Vorsatz anzunehmen. Wie ausgeführt, kann daher auch beim Rücktritt nicht gesagt werden, daß nur der Täter, der den Rücktrittserfolg beabsichtigt, den Erfolg auch gewollt hat. Ferner ist auch ein dogmatischer Begründungsansatz für die Forderung nach Absicht als Rücktrittswillen abgelehnt worden. Der Ansatz bestand darin, daß Absicht besser als ein anderer Vorsatz geeignet sei, das verursachte Versuchsunrecht aufzuheben. Für ein psychologisierendes Freiwilligkeitsverständnis ergibt sich eine Ablehnung schon aus dem Umstand, daß wertende Elemente bei der Feststellung der Freiwilligkeit keine Berücksichtigung finden und deshalb auch beim Rücktrittswillen unbeachtlich sein müssen. Eine wertende Differenzierung zwischen den einzelnen Vorsatzarten verbietet sich daher schon aus dem nicht wertenden Freiwilligkeitsverständnis. Aber auch für eine wertende Betrachtungsweise der Freiwilligkeit ist eine höhere Kompensation des Versuchsunrechtes durch Absicht als Rücktrittswille abgelehnt worden. Vorsatz läßt sich nicht in Moralkategorien aufteilen. Deshalb ist die Forderung nach Absicht als Rücktrittswille nicht geeignet, zu garantieren, daß die Einstellung des Täters zum Rücktrittserfolg moralischer ist als bei dolus directus 2. Grades oder bei bedingtem Vorsatz. (3) Zwischenergebnis

Auch der Vergleich von Absicht und dolus eventualis unter Berücksichtigung des Opferschutzgedankens und des Täterargumentes spricht im Ergebnis nicht für eine Forderung nach Absicht als Rücktrittswillen. Es ist aber zuzugestehen, daß aus Opferschutzgesichtspunkten Fallgestaltungen denkbar sind, in denen eine Forderung nach Absicht als Rücktrittswille Vorteile bietet. Letztlich führt diese Erkenntnis aber nicht dazu, Absicht als Rücktrittswille zu verlangen, weil durchaus Fälle denkbar sind, in denen die Beabsichtigung des Rücktrittserfolges keine Vorteile für die Sicherheit des Opfers mit sich bringt. Zudem droht für diese Fälle eine negative Rücktrittsmotivation, wenn Absicht als Rücktrittswille verlangt werden würde.

li. Der Rücktrittswille

185

2. Ergebnis

Der Einwand der fehlenden Übertragbarkeit von Absicht auf den Rücktrittswillen trifft zu. Die aus dem Rücktrittsgrund entwickelten Grundgedanken des Opferschutzes und des Täterargumentes sind unabhängig von der Art des Vorsatzes. Innerhalb des Rücktrittswillens ist daher eine differenzierte Betrachtungsweise abzulehnen. Ausreichend ist ein allgemeiner Rücktrittswille, der sicherstellt, daß der Rücktrittserfolg vom Vorsatz des Täters erlaßt wird.

H. Die ermittelten Rücktrittsvoraussetzungen Die Rücktrittsvoraussetzungen, die in dieser Abhandlung vertreten werden, stellen sich wie folgt dar: Für die objektiven Rücktrittsvoraussetzungen ist eine Forderung nach Optimalleistungen abgelehnt worden. 805 Eine Unterscheidung zwischen eigenund fremdbändigen Rücktrittshandlungen ist verworfen worden. 806 Dennoch reicht bloße (Mit-) Ursächlichkeit für die Erfüllung der objektiven Rücktrittsvoraussetzungennicht aus. Über die bloße (Mit-) Ursächlichkeil hinaus ist zu fordern, daß die Rücktrittshandlung objektiv geeignet gewesen ist, um den Rücktrittserfolg in seiner konkreten Gestalt herbeizuführen. Diese zusätzliche Forderung beruht auf der Erkenntnis, daß bloße Kausalität nicht ausreicht, um einen Erfolg "zuzurechnen". 807 Danach ergeben sich auf objektiver Seite folgende Rücktrittsvoraussetzungen: 1. (Mit-) Ursächlichkeil für die Erfolgsverhinderung, 2. Geeignetheit der Rücktrittshandlung für die Erfolgsverhinderung (Voraussehbarkeit des Erfolges, "sein Werk"). Für die subjektiven Rücktrittsvoraussetzungen gibt § 24 I S. 1 die Freiwilligkeit vor. Diese ist anhand einer psychologisierenden Betrachtungsweise und nicht anhand wertender Kriterien zu ermitteln. 808 Die Forderung nach Absicht als Rücktrittswille ist abgelehnt worden. Ausreichend ist ein einfacher Rücktrittswille, ungeachtet der Art des Vorsatzes. 809 Danach ergeben sich auf subjektiver Seite folgende Rücktrittsvoraussetzungen: 3. psychologisierende Freiwilligkeit, 4. "einfacher" Rücktrittswille. Die geforderten Rücktrittsvoraussetzungen liegen damit hinsichtlich der objektiven Kriterien zwischen der traditionellen Auffassung, die (Mit-) Ursächlichkeit genügen läßt, und der neueren Auffassung, die Optimalleistungen fordert. Die subjektiven Rücktrittsmerkmale entsprechen der traditionellen Auffassung und nehmen daher eine eher untergeordnete Bedeutung ein. 805

806 807 808 809

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

oben: oben: oben: oben: oben:

D. IV. E. III. u. IV. F. G. I. G. II.

I. Anwendung der ermittelten Rücktrittsvoraussetzungen auf einige bekannte Beispielsfälle Nachdem die Voraussetzungen, die an einen strafbefreienden Rücktritt gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. zu stellen sind, ermittelt wurden, soll ihre Anwendung anband einiger bekannter Fälle verdeutlicht werden. Für die Sachverhalte wird auf die Darstellung der Rechtsprechung oben unter D I verwiesen. Die Fälle werden nach dem oben unter H dargestellten Prüfungsschema besprochen. I. Der sog. Krankenhausfall810 Der Ehemann könnte durch Absetzen der Frau 95 Meter von einem Nebeneingang des Krankenhauses entfernt gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. strafbefreiend von einem beendetem Totschlagsversuch (§§ 212 I, 22, 23 I) zurückgetreten sein. 1. Mitursächlichkeil des Verbringens der Ehefrau in die Nähe des Krankenhauses durch den Täter ist zu bejahen. Das Absetzen der Frau kann nicht hinweggedacht werden, ohne daß das Auffinden durch den Passanten und die anschließende rettende ärztliche Behandlung entfielen. 2. Das Absetzen müßte aufgrund einer ex-ante Beurteilung objektiv geeignet gewesen sein, den Erfolg in seiner konkreten Gestalt herbeizuführen. Fraglich ist, ob neben der Herbeiführung des Erfolges auch der konkrete Geschehensablauf voraussehbar gewesen sein muß. Während die Rechtsprechung bei der Feststellung des Deliktstatbestandes nur auf die Voraussehbarkeit des Erfolges abstellt und eine "Zurechnung" lediglich bei atypischen Kausalverläufen verneint, stellt eine Ansicht in der Literatur darauf ab, ob der "wesentliche" Geschehensablauf erkennbar war.811 Die Beantwortung dieser Frage ist notwendig, weil entschieden werden muß, ob neben dem tatsächlich ausgelösten Geschehen auch andere hypothetische Kausalverläufe berücksichtigt werden können, die ebenfalls geeignet gewesen wären, den durch die Rettungshandlung ausgelösten Verhinderungserfolg herbeizuführen.

810

811

BGHSt 31, 46. Vgl. zum Sreitstand: Sch!Sch/Cramer, § 15 Rdn. 180 ff.

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I. Anwendung der ermittelten Rücktrittsvoraussetzungen

Für den Rücktritt kann nur darauf abgestellt werden, ob die Rettungshandlung generell geeignet gewesen ist, den verursachten Erfolg in seiner konkreten Gestalt herbeizuführen. Das folgt aus der Natur des Rücktritts, da beim Rücktritt nicht zwischen eigen- und fremdhändiger Erfolgsverhinderung unterschieden wird, und Paradefall des Rücktritts die Einschaltung professioneller Helfer ist - also ein Fall, in dem der Täter das Geschehen aus der Hand gibt. Insoweit ist bei der objektiven Voraussehbarkeit schon die subjektive Voraussehbarkeit zu beachten, die beim Rücktritt anders als bei der Fahrlässigkeit nicht im Bereich der Schuld, sondern grundsätzlich beim Rücktrittswillen Berücksichtigung findet. Da nicht der tatsächliche Geschehensablauf sondern nur der verursachte Erfolgseintritt als solcher voraussehbar gewesen sein muß, sind neben dem tatsächlichen Kausalverlauf auch weitere durch die Rettungshandlung grundsätzlich ermöglichte Rettungswege zu berücksichtigen, die generell zu dem eingetretenen Rettungserfolg hätten führen können. Für den vorliegenden Fall bedeutet das, daß nicht nur das Auffinden durch den Passanten sondern ex-ante auch die Möglichkeit zu berücksichtigen ist, ob die Frau das Krankenhaus aus eigener Kraft hätte erreichen können. Wäre dies zu bejahen, hätte der Täter eine ex-ante geeignete Rettungshandlung vorgenommen, die - wenn auch nicht wie geplant zur rettenden ärztlichen Behandlung der Frau geführt hat. Nach dem Tatverlauf durfte der Ehemann nicht ohne weiteres davon ausgehen, daß seine Frau aus eigener Kraft das Krankenhaus erreichen würde. Aufgrund der Schläge auf den Kopf mit harten Gegenständen (Stuhlbeine) und dem hohen Blutverlust der Frau (30% bei Auffinden) war es voraussehbar, daß sie - wie tatsächlich auch geschehen - ohnmächtig werden könnte. Das Absetzen erscheint somit nicht geeignet gewesen zu sein, den eingetretenen Rettungserfolg dadurch herbeizuführen, daß die Frau das Krankenhaus aus eigener Kraft erreicht. Eine objektive Voraussehbarkeit und damit eine objektive Geeignetheit ex-ante sind somit für den vorgestellten Geschehensablauf abzulehnen. Fraglich ist, ob das Verbringen der Frau in die Nähe des Krankenhauses objektiv geeignet gewesen ist, um ihre Ablieferung durch den Passanten zu bewirken. Das Absetzen des Opfers vor einem Krankenhaus erscheint nicht generell ungeeignet, um eine rettende Behandlung herbeizuführen. Selbst wenn der Patient das Krankenhaus nicht aus eigener Kraft erreicht, erscheint es durchaus möglich, daß Passanten das Opfer der rettenden Behandlung zuführen. Aufgrund der hohen Frequenz bei Krankenhäusern, die insbesondere am Eingangsbereich herrscht, ist es sogar wahrscheinlich, daß Bedienstete, Besucher oder Patienten auf das Opfer aufmerksam werden und ihm helfen. Der Ehemann hat sein Opfer jedoch nicht am Haupteingang, sondern 95 Meter entfernt von einem Nebeneingang abgesetzt. Es ist

II. Der sog. Brandfall

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schon ausgeführt worden, daß mit einer Bewußtlosigkeit der Frau zu rechnen war. Wer ohnmächtig wird, sucht sich Zeit und Ort seiner Bewußtlosigkeit nicht aus. Es war daher auch nicht völlig unwahrscheinlich, daß die Frau in ein Gebüsch stürzte. Bis hierhin stellt sich das Geschehen somit nicht als atypisch dar und läßt daher auch keine entlastende Wertung zu Gunsten des Täters etwa deshalb zu, weil sich das durch die Rettungshandlung ausgelöste Geschehen völlig unerwartet zum Nachteil des Täters gewendet hätte. Es erscheint vielmehr so, daß das Auffinden durch den Passanten und die sich daran anschließende ärztliche Rettung einen objektiv nicht voraussehbaren Kausalverlauf darstellen, der sich an den bis dahin voraussehbaren Geschehensablauf anschließt. Dafür spricht, daß der Täter die Frau 95 Meter entfernt vom Krankenhaus abgesetzt hat. Er hat sie also nicht in einer geringfügigen Entfernung vom Krankenhaus abgesetzt, sondern einen nicht unbeachtlichen Abstand zum Gebäude eingehalten. Ferner hat der Täter die Frau nicht vor dem Haupteingang, sondern vor einem Nebeneingang abgesetzt. Das Absetzen der Frau in gehöriger Entfernung an einem Nebeneingang minderte ex-ante die Chance, daß ein Passant sie rechtzeitig auffinden würde. Berücksichtigt man zudem, daß die Frau - für den Täter "zurechenbar" - ohnmächtig in ein Gebüsch gestürzt war, erscheint die Möglichkeit eines rechtzeitigen Auffindens durch einen Passanten ex-ante als äußerst unwahrscheinlich. Die Frau lag in einem Gebüsch und war für vorbeigehende Passanten nicht ohne weiteres erkennbar. Sie war ohnmächtig, d. h. sie konnte nicht um Hilfe rufen und sogar ein Wimmern oder Stöhnen war ausgeschlossen. Dadurch wurde die Möglichkeit einer Entdeckung durch vorübergehende Passanten noch weiter verringert. Es kann aus ex-ante Sicht nur als absoluter Zufall gewertet werden, daß die Frau tatsächlich von einem Passanten rechtzeitig entdeckt wurde. Objektive Voraussehbarkeit und damit eine objektive Geeignetheit der Rettungshandlung sind daher auch für den tatsächlichen Gesehensahlauf zu verneinen. 3. Ergebnis: Ein Rücktritt von einem beendetem Totschlagsversuch gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. ist somit mangels Geeignetheit der Rücktrittshandlung für die Herbeiführung des Rettungserfolges abzulehnen. Eine Strafbarkeit des Täters liegt daher vor.

ß. Der sog. Brandfall, BGH NJW 1985, 813 Der Täter könnte durch den Anruf bei der Gastwirtschaft von einem beendeten schweren Brandstiftungversuch (§§ 306 I, 306a I, II, 22, 23 I) gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. zurückgetreten sein. 1. Mitursächlichkeit des Anrufes in der Gastwirtschaft ist zu bejahen, weil der Anruf nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß die Beseiti-

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I. Anwendung der ermittelten Rücktrittsvoraussetzungen

gung des Brandes entfiele, bevor das Feuer von Möbeln und Gardinen auf das Haus übergreifen konnte. Die Frau wäre ohne den Anruf erhalten zu haben, nicht nach Hause gefahren und hätte nach Entdeckung des Brandes die Feuerwehr nicht alarmiert. 2. Die Rettungshandlung müßte ferner aus ex-ante Sicht objektiv geeignet gewesen sein, den Rettungserfolg in der konkreten Gestalt, d. h. Löschung durch die Feuerwehr, herbeizuführen. Daran bestehen vorliegend Zweifel, weil der Täter der Frau nicht gesagt hatte, daß es brennt, sondern sie lediglich dazu aufgefordert hat, nach Hause zu kommen. Hätte der Täter der Frau gesagt, daß ihr Haus von einem Brand gefährdet wird, wäre dies als ausreichende Rettungshandlung anzusehen. Denn dann hätte ex-ante davon ausgegangen werden können, daß die Frau - vermutlich noch in der Gastwirtschaft - die Feuerwehr alarmieren würde. Es macht keinen Unterschied für die Beilegung des Brandes, ob der Täter oder das Opfer die Feuerwehr anruft. Entscheidend ist, daß ein Anruf bei der Feuerwehr mit Sicherheit erfolgt. Das wäre aus ex-ante Sicht voraussehbar der Fall gewesen, wenn der Täter den Brand im Telefonat erwähnt hätte. Vorliegend hat der Täter den Brand aber gerade nicht erwähnt. Es stellt sich somit die Frage, ob die bloße Aufforderung "Frau M ... möchte nach Hause kommen" ausreicht, um ex-ante eine objektive Voraussehbarkeit und damit eine objektive Geeignetheit der Rettungshandlung für den Löscherfolg annehmen zu können. Dabei kommt es entscheidend auf die Fage an, ob der Anruf geeignet gewesen ist, Frau M zu veranlassen, rechtzeitig nach Hause zu fahren. War dieses Verhalten von Frau M voraussehbar, bestehen ex-ante keine Zweifel, daß sie bei Entdeckung des Brandes - wie auch geschehen - die Feuerwehr alarmieren würde. Dafür, daß die bloße Aufforderung, nach Hause zu kommen, generell geeignet gewesen war, Frau M tatsächlich zur Heimfahrt zu bewegen, spricht wenig. Es ließe sich vielleicht anführen, daß Frau M als Mutter zweier im Haus befindlicher Kinder besonders sensibel auf mögliche Gefahrsituationen reagiert. Dieses Argument läßt sich aber weitgehend entkräften, wenn man die Situation bedenkt, in der der Anruf Frau M erreichte. Sie befand sich im Zeitpunkt des Anrufes in einer Gastwirtschaft, einem Ort der Geselligkeit, in dem nicht wenige versuchen, dem Alltag und seinen Verpflichtungen zu entfliehen. Schon deshalb erscheint es zweifelhaft, ob Frau M die Gastwirtschaft ohne weiteres wegen einer bloßen Aufforderung, nach Hause zu kommen, verlassen würde. Nicht auszuschließen ist ferner, daß sie sich unter Alkoholeinfluß befand. Dieser nicht fernliegende Umstand spricht ebenfalls gegen ein Verlassen der Wirtschaft durch Frau M. Entscheidend muß aber der zeitliche Faktor sein. Es reicht nicht aus, daß Frau M die Gastwirtschaft überhaupt verläßt, sondern sie muß das Gasthaus

III. Der sog. Telefonfall

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sofort verlassen. Ansonsten bliebe nicht genug Zeit, den sich anbahnenden Hausbrand zu löschen. War die Frage, ob Frau M die Wirtschaft augrund des Anrufes überhaupt verlassen würde, noch zweifelhaft, so ist die Frage, ob es voraussehbar war, daß Frau M sich sofort nach Hause begeben würde, aus den schon angegebenen Gründen zu verneinen. Insbesondere die Tatsache, daß der Täter den Brand nicht erwähnt hat, spricht ex-ante dagegen, daß Frau M sich direkt nach Hause begibt. Ein Rücktritt ist somit mangels objektiver Geeignetheit des Anrufes, exante den Löscherfolg herbeizuführen, abzulehnen. Daß der Täter in der Nähe des Tatortes geblieben ist, um sicher zu stellen, daß der Brand beigelegt werden würde, ist unbeachtlich, weil nicht kausal. Das Verweilen am Tatort stellt auch kein ernsthaftes Bemühen im Sinne des § 24 I S. 2 dar, so daß auch nach dieser Vorschrift kein Rücktritt zu bejahen ist. 3. Ergebnis: Ein Rücktritt gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. scheidet somit aus. Der Täter hat sich eines schweren Brandstiftungsversuches strafbar gemacht.

111. Der sog. Telefonfall, BGH NJW 1986, 1001 Dadurch, daß der Täter seinem Vater das Telefon reichte, könnte er strafbefreiend von einem beendeten Totschlagversuch (§§ 212 I, 22, 23 I) gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. zurückgetreten sein. 1. Das Reichen des Telefons ist kausal für die Rettung des Vaters geworden. Es kann nicht hinweggedacht werden, ohne daß die Rettung des Opfers entfiele. Hätte der Sohn dem Vater das Telefon nicht gegeben, hätte die rettende ärztliche Hilfe nicht herbeigerufen werden können. Ob der Vater das Telefon auch ohne Hilfe des Sohnes hätte erreichen können, ist als hypothetischer Kausalverlauf für die Feststellung der Ursächlichkeit ohne Belang.

2. Das Reichen des Telefons müßte aufgrund einer ex-ante Betrachtung objektiv geeignet gewesen sein, die Rettung des Vaters in der konkreten Gestalt, d. h. durch die herbeigerufene ärztliche Hilfe, zu bewirken. Dies erscheint in doppelter Hinsicht zweifelhaft: Zum einen kann die Voraussehbarkeit des Rettungserfolges nicht ohne weiteres bejaht werden. Ob die ärztliche Rettung ex-ante objektiv voraussehbar gewesen ist, richtet sich entscheidend nach dem gesundheitlichen Zustand des Vaters in dem Zeitpunkt, als ihn der Sohn seinem Schicksal überließ. War das Opfer trotz der lebensgefährlichen Verletzung noch in der Lage, den Anruf zu tätigen, wäre eine objektive Voraussehbarkeit des Rettungerfolges gegeben. Lagen dagegen schon sichtbare Anzeichen z. B. für eine drohende Bewußtlosigkeit des Opfers vor, dann müßte eine objektive Voraussehbarkeit ex-ante verneint werden.

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I. Anwendung der ennittelten Rücktrittsvoraussetzungen

Zum anderen gilt es zu bedenken, daß die Geeignetheil der Rettungshandlung sich zwar hauptsächlich aber nicht ausschließlich aus der Voraussehbarkeit des Rettungserfolges ergibt. Daß die Geeignetheit nicht ausschließlich durch die Voraussehbarkeit der Rettungshandlung zu bestimmen ist, folgt aus dem Grundgedanken, aus dem das Erfordernis der Geeignetheil abgeleitet worden ist. Der Grundgedanke beruht auf dem Übergang vom kausalen zum personalen Unrechtsbegriff. Auf den Rücktritt übertragen folgt aus diesem Gedanken, daß bloße (Mit-) Ursächlichkeil nicht ausreicht, um dem Täter einen Rücktrittserfolg "zuzurechnen". Erforderlich ist, daß der Rücktrittserfolg auch "als Werk" des Täters anzusehen ist. Das ist grundsätzlich nicht der Fall, wenn der Täter eine völlig unbedeutende Handlung vornimmt, die ohne weiteres auch vom Opfer oder einem Dritten hätte übernommen werden können. Danach ergibt sich im vorliegenden Fall folgende Betrachtungsweise: Setzt man einen schlechten Gesundsheitszustand des Opfers dahingehend voraus, daß das Opfer aus eigener Kraft das Telefon nicht erreicht hätte, wäre dem Täter der Rücktrittserfolg grundsätzlich als "sein Werk" zuzurechnen. Im vorliegenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, daß das Reichen des Telefons nicht unmittelbar in den Rettungserfolg einmündete, sondern darüber hinaus noch die Tätigung des rettenden Anrufes durch das Opfer notwendig gewesen ist. Bezüglich dieser vom Opfer zu tätigenden Zwischenhandlungen ist auf die Voraussehbarkeit abzustellen. Diese ist aber eindeutig zu verneinen, da nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden kann, daß jemand, der ein Telefon nicht erreicht, noch in der Lage ist, einen Anruf zu tätigen. Bei dieser Fallkonstellation bestehen erhebliche Zweifel an der Geeignetheil der Rettungshandlung, die letztlich dazu führen, daß eine objektive Voraussehbarkeit ex-ante abzulehnen ist. Für diese Fallkonstellation ist ein Rücktritt somit zu verneinen. Geht man von umgekehrten Verhältnissen aus, d.h. das Opfer befindet sich trotz der lebensgefährlichen Verletzung noch in einem verhältnismäßig guten Gesundheitszustand, so daß es wahrscheinlich erscheint, daß es den Anruf tätigen wird, dann ist fraglich, ob dem Täter das Reichen des Telefons noch "als sein Werk" zugerechnet werden kann. In diesem Fall spricht viel dafür, daß der Vater das Telefon ohne weiteres auch ohne Hilfe des Täters hätte erreichen können. Der Umstand, daß der Vater den Sohn um die Tätigung des Anrufs gebeten hat, ließe sich dann dahingehend deuten, daß es dem Vater eigentlich gar nicht um die Übergabe des Telefons ging, sondern darum, daß sein Sohn ihn die notwendigen Rettungsmaßnahmen ergreifen läßt. Ein Blick auf den Sachverhalt bestätigt diesen Verdacht. Der Sohn hat sich nur unwillig und erst nach der Versicherung des Vaters, den Angriff als einen Unglücksfall darzustellen, dazu bereit gefunden, minimale Rettungsbemühungen anzustellen. Sofort danach hat er den Vater verlassen,

IV. Der sog. E-605-Fall

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ohne sich zu vergewissern, ob dieser tatsächlich alleine zurecht kam. Unter Zugrundelegung derartiger Verhältnisse würde die Geeignetheit der Rettungshandlung nicht an ihrer Voraussehbarkeit scheitern. Eine geeignete Rettungshandlung wäre deshalb zu verneinen, weil sie dem Täter nicht "als sein Werk" zurechenbar wäre. Daher scheidet auch in diesem Fall ein Rücktritt aus. 3. Ergebnis: Ein Rücktritt von einem beendetem Totschlagsversuch gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. ist ungeachtet des Gesundheitszustandes des Vaters im vorliegenden Fall mangels Geeignetheit der Rücktrittshandlung zu verneinen. Eine Strafbarkeit des Täters liegt somit vor. IV. Der sog. E-605-Fall, BGH NStZ 1989, 525 Die Ehefrau könnte durch den Anruf beim Arbeiter-Samariter-Bund und der damit verbundenen Bitte um Entsendung eines Notarztes für ihren Ehemann von einem beendetem Totschlagsversuch (§§ 212 I, 22, 23 I) gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. strafbefreiend zurückgetreten sein. 1. Der Anruf der Ehefrau kann nicht hinweggedacht werden, ohne daß der Erfolg in der konkreten Gestalt entfiele. Hätte die Ehefrau den Arbeiter-Samariter-Bund nicht verständigt, wäre der Notarzt nicht herbeigeeilt, und seine rettenden Maßnahmen für den vergifteten Ehemann würden entfallen. Mitursächlichkeit ist somit zu bejahen. 2. Der Anruf müßte ferner aus einer ex-ante Sicht objektiv dazu geeignet gewesen sein, die Rettung des Ehemannes durch den Notarzt zu verursachen. Grundsätzlich ist die Alarmierung professioneller Retter objektiv geeignet, eine gefahrdete Person zu retten. Wie schon ausgeführt, handelt es sich hierbei um den Paradefall des Rücktritts. Es reicht auch grundsätzlich aus, daß die professionellen Retter ohne detaillierte Angaben über den Verletzungsstand des Opfers herbeigerufen werden. Häufig wird der Täter als medizinischer Laie gar nicht in der Lage sein, zutreffende Angaben über den Gesundheitszustand des Opfers zu machen. Entscheidend ist, daß der Täter die Gefahr nicht verharmlost, sondern die Rettungskräfte zu einem entschiedenen und schnellen Eingreifen veranlaßt Im vorliegenden Fall stellt sich die Besonderheit, daß die Ehefrau den gefahrliehen Gesundheitszustand ihres Mannes genau kannte, da sie ihm selbst das Gift verabreicht hatte. Optimal wäre es daher gewesen, wenn sie schon am Telefon gesagt hätte, ihr Mann sei mit E-605 vergiftet. Eine bestmögliche Rettungshandlung ist jedoch nicht erforderlich für die Zurechnung des Rücktrittserfolges. Eine objektiv geeignete Rücktrittshandlung reicht aus. 13 Boß

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I. Anwendung der ermittelten Rücktrittsvoraussetzungen

Unzweifelhaft kann festgestellt werden, daß der Anruf der Ehefrau exante objektiv dazu geeignet gewesen ist, den Arbeiter-Samariter-Bund zu einer sofortigen Entsendung des Krankenwagens zu veranlassen. In ihrem Telefonat hat sie unmißverständlich klar gemacht, daß es ihrem Mann "schlecht gehe und er in der Küche herumtaumele"812. Es wäre vom Arbeiter-Samariter-Bund aufgrund dieser Schilderung des Gesundheitszustandes des Mannes grob fahrlässig gewesen, keine sofortigen Hilfsmaßnahmen in die Wege zu leiten. Mit der Feststellung, daß eine sofortige Entsendung des Krankenwagens objektiv voraussehbar war, kann die Geeignetheit des Anrufes zur Rettung des Mannes durch den Notarzt aber noch nicht ohne weiteres bejaht werden. Hinzukommen muß, daß der Anruf über die Veranlassung der sofortigen Entsendung eines Notarztes hinaus auch geeignet gewesen ist, die tatsächliche Rettung des Ehemannes vor Ort mitzuverursachen. Hieran bestehen Zweifel, weil die Ehefrau nicht die Vergiftung des Mannes angegeben hat. Die Frage muß also lauten, ob der Notarzt auch ohne die Information, das Opfer sei mit E-605 vergiftet, ex-ante objektiv in der Lage gewesen ist, den Vergifteten zu retten. Diese Frage wird letztlich zu bejahen sein. Es kann von einem Notarzt erwartet werden, daß er Vergiftungserscheinungen erkennt und die entsprechenden Maßnahmen einleitet, die zum Rettungserfolg führen. Anders wäre der Fall nur dann zu beurteilen, wenn ein besonders gefährliches Gift verabreicht worden wäre, welches nur durch die Injektion eines Gegengiftes innerhalb eines knapp bemessenen Zeitraumes unschädlich gemacht werden kann. Dann wäre es für die Rettung des Ehemannes entscheidend auch auf die Angabe des verabreichten Giftes angekommen. Vorliegend verhält es sich aber nicht so. Deshalb ist es ausreichend für die Vorhersehbarkeit des Rettungserfolges, daß die Ehefrau durch ihren Anruf sofortige Hilfe für ihren Ehemann veranlaßt hat. Objektive Geeignetheit des Anrufes zur Rettung des Opfers durch den Notarzt ist somit zu bejahen. 3. Die Rettungshandlung ist auch freiwillig vorgenommen worden. Die Ehefrau hat bei ihrer späteren Vernehmung zwar erklärt, "sie könne nicht sagen, warum sie den Arzt gerufen habe; ihr Mann habe es verlangt, und da habe sie es getan". 813 Diese Aussage reicht vor dem Hintergrund eines psychologisierenden Freiwilligkeitsverständnisses aber nicht aus, um von einer inneren Zwangslage auszugehen. Die Aussage ist dahingehend zu würdigen, daß die Ehefrau sich keine besonderen Gedanken gemacht hat und deshalb der Aufforderung ihres Mannes gefolgt ist. Daß die Ehefrau gar nicht anders konnte, als ihrem Mann zu gehorchen, ist abzulehnen. Das1z BGH, NStZ 1989, 525 (525). 813

BGH, NStZ 1989, 525 (525).

IV. Der sog. E-605-Fall

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gegen spricht insbesondere, daß sie die Vergiftung nicht erwähnt hat und auch nach Eintreffen des Notarztes nicht zu kompromißloser Hilfe bereit gewesen ist. Aus diesem Verhalten spricht eine gewisse Eigenständigkeit, die die Annahme eines unwiderstehlichen psychischen Drucks ausschließt. 4. Die Tätetin müßte schließlich einen allgemeinen Rücktrittswillen aufweisen. Zweifel am Vorliegen eines allgemeinen Rücktrittswillens könnten sich daraus ergeben, daß die Ehefrau nach dem Eintreffen des Notarztes die Vergiftung verschwiegen hat, obwohl sie annahm, daß der Hinweis auf die Vergiftung für die Rettung ihres Mannes erforderlich war. Das Geschehen, das nach der Ankunft des Notarztes stattfindet, ist für die Bejahung eines Rücktrittswillens jedoch unbeachtlich. Entscheidender Zeitpunkt für den Vorsatz ist die Vornahme der Handlung - also hier des Anrufes (vgl. § 16 I S. 1: " ... bei Begehung der Tat ... "). Die Frage muß daher lauten, ob die Ehefrau im Zeitpunkt des Anrufes ihren Mann retten wollte. Der 2. Strafsenat des BGH hat diese Frage entgegen dem Landgericht bejaht. 814 Der Auffassung des BGH soll in diesem Punkt gefolgt werden. Die Art und Weise des Telefonates spricht dafür, daß die Ehefrau - wie auch geschehen - den Arbeiter-Samariter-Bund zu einem sofortigen Eingreifen bewegen wollte. Aus dem Umstand, daß die Ehefrau sich nach eigenen Angaben keine besonderen Gedanken über die Rettung ihres Mannes gemacht hat, kann nicht auf einen fehlenden Rettungswillen geschlossen werden. Es wäre wirklichkeitsfremd annehmen zu wollen, der Ehefrau wäre bei Alarmierung des Notarztes nicht bewußt gewesen, daß sie damit eine geeignete Maßnahme zur Rettung ihres Mannes ergreifen würde. Wenigstens als sachgedankliches Mitbewußtsein wird die Ehefrau die Rettung ihres Mannes in ihren Vorsatz mit aufgenommen haben. Ein Rücktrittswille ist daher zu bejahen. 5. Ergebnis: Frau M ist somit gemäß § 24 I S. 1 2. Alt. strafbefreiend von einem beendetem Totschlagsversuch zurückgetreten.

8 14 13*

BGH, NStZ 1989, 525 (525).

J. Zusammenfassung Mit der vorliegenden Arbeit ist das Ziel verfolgt worden, die Anforderungen zu ermitteln, die an einen Rücktritt des Alleintäters vom beendeten Versuch gemäß § 24 I 1 S. 1 2. Alt. zu stellen sind. Als Rücktrittsgrund wird ein multifaktorieller Ansatz vertreten, der die einzelnen Rücktrittsgründe dergestalt würdigt, daß die Kerngedanken des Rücktritts, die sich aus der Betrachtung der einzelnen Rücktrittsgründe herauskristallisiert haben, bei der späteren Ermittlung der Rücktrittsanforderungen Berücksichtigung finden. Grundgedanken des Rücktritts sind das Täterargument und der Opferschutzgedanke. 815 Die systematische Einordnung des Rücktritts ist nicht zwingend entschieden worden. Aufgrund zutreffender Argumente auf beiden Seiten wird offengelassen, ob der Rücktritt einen Strafaufhebungs- oder einen Schuldaufhebungsgrund darstellt. 816 Für die objektiven Rücktrittsvoraussetzungen ist eine Forderung nach mehr oder minder strengen Optimalleistungen817 verneint worden. 818 Eine Unterscheidung zwischen eigen- und fremdbändigen Rettungshandlungen wurde verworfen. 819 Bloße Mitursächlichkeit reicht jedoch nicht aus, um den Rücktrittserfolg "zuzurechnen". Diese Erkenntnis beruht auf dem Umstand, daß auch auf Deliktsebene bloße Kausalität keine Zurechnung auslöst. Eine Übertragbarkeit auf den Rücktritt ist deshalb zu bejahen, weil sich die Bestimmung der Ursächlichkeit für den Rücktrittserfolg letztlich als Ausfluß des alten Kausaldogmas darstellt. Sowohl auf der Deliktsebene als auch auf der Rücktrittsebene besteht daher die Notwendigkeit, die uferlose Weite, der durch die Äquivalenztheorie ermittelten Kausalität, einzuschränken. Aufgrund der unterschiedlichen Bedürfnisse ist jedoch keine exakte Übertragung der Zurechnungserfordernisse möglich. Unter BerückVgl. oben unter B. Vgl. oben unter C. 817 Sofern von Optimalleistungen gesprochen wird, sind damit die verhaltensorientierten Ansichten mit ihren unterschiedlichen Ausprägungen gemeint, wie sie oben unter D li dargestellt worden sind; es handelt sich um eine polarisierende Darstellung, die von mir zur Vereinfachung gewählt worden ist, vgl. dazu schon oben unter: A. Fn. 4. 818 Vgl. oben unter D. IV. 819 Vgl. oben unterE. 815

816

J. Zusammenfassung

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sichtigung der Besonderheiten des Rücktritts ist es erforderlich, daß der Täter eine objektiv ex-ante geeignete Rücktrittshandlung vornimmt, die den Eintritt des Rücktrittserfolges als voraussehbar erscheinen läßt. In absoluten Ausnahmefallen ist darüber hinaus darauf abzustellen, ob die Erfolgsverhinderung "als Werk des Täters" erscheint. Durch dieses wertende Kriterium soll erreicht werden, daß in Extremfällen ein Korrektiv bereitsteht, daß ungerechte Ergebnisse vermeidet. Grundsätzlich wird ein angemessenes Ergebnis aber durch das wertungsfreie Erfordernis der Geeigentheit der Rücktrittshandlung erzielt werden können. 820 Auf subjektiver Seite wird ein psychologisierendes Freiwilligkeitsverständnis vertreten. 821 Die Forderung nach einem besonderen Rücktrittswillen ist abgelehnt worden. Ausreichend ist dolus eventualis. Weder das Täterargument noch der Opferschutzgedanke sprechen dafür, Absicht oder dolus directus 2. Grades als Rücktrittswillen zu verlangen. 822 Die geforderten Rücktrittsvoraussetzungen liegen damit hinsichtlich der objektiven Kriterien zwischen der traditionellen Auffassung, die (Mit-)Ursächlichkeit genügen läßt, und der neueren Auffassung, die Optimalleistungen fordert. Durch das objektive Kriterium der Geeignetheit erscheint eine für beide Positionen akzeptabele Lösung gefunden zu sein. Zum einen wird vennieden, daß der Täter für jede ursächliche Erfolgsverhinderung ungeachtet der Qualität der Verhinderungshandlung Straffreiheit erlangt. Zum anderen scheint aber auch der Nemo-tenetur-Grundsatz gewahrt, indem ein gerechter Ausgleich zwischen dem Opferinteresse an einer möglichst sicheren Rettungshandlung und dem Täterinteresse an einer möglichst unverfänglichen Rettungshandlung geschaffen wird. Durch den Verzicht der Forderung nach Optimalleistungen zugunsten einer geeigneten Rettungshandlung muß weder das Opfer seine Sicherheitsinteressen völlig preisgeben, noch gerät der Täter in die Gefahr, sich zwingend selbst zu belasten. Auf subjektiver Seite wird durch ein psychologisierendes Freiwilligkeitsverständnis und die Forderung nach einem einfachen Rücktrittswillen gewährleistet, daß dem Täter bei Vorliegen der objektiven Rücktrittsvoraussetzungen nicht unnötig die Möglichkeit eines Rücktritts verstellt wird. Entscheidend ist, daß der Täter den im gesetzlichen Tatbestand umschriebenen Erfolg bewußt und freiwillig verhindert. Auf darüber hinausgehende Aspekte abstellen zu wollen, würde bedeuten, sich gefährlich nah in den Bereich eines Gesinnungsstrafrechts zu begeben. Auch aus dogmatischer Sicht spricht nichts für die Angleichung der eher objektiv geprägten Rücktrittsanforderungen an die subjektiven Versuchsanforderungen. Der Vorsatz 820 821 822

Vgl. oben unter F. Vgl. oben unter G. I. Vgl. oben unter G. II.

198

J. Zusammenfassung

läßt sich nicht in Moralkategorien einteilen. Die Forderung nach einem gesteigerten Vorsatz ist deshalb nicht geeignet, eine größere Kompensation des verursachten Versuchsunrechts zu ermöglichen. Es kann somit festgehalten werden, daß - entsprechend der traditionellen Auffassung - die subjektiven Rücktrittsmerkmale lediglich Mindestvoraussetzungen für die Annahme eines Rücktritts aufstellen. Die bedeutenden Anforderungen liegen im objektiven Bereich und hier insbesondere bei der Geeignetheit der Rücktrittshandlung.

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Sachverzeichnis Abgrenzung zwischen eigenhändiger und fremdhändiger Erfolgsverhinderung 131 Jf. , 74 ff. Absicht beim Rücktritt 171 ff., 112 f. Argument der Diskrepanz zwischen Rücktrittsanforderungen beim tauglichen und untauglichen Versuch 120 ff., 95 ff. Argument der Ungleichbehandlung von Rücktrittsanforderungen im Vergleich zu den Garantenanforderungen 116 ff. , 92 ff. Argument der Ungleichbehandlung von Vermeidemaßnahmen vor und nach dem Versuch 113 Jf., 88 ff. Argument des bedingten Vorsatzes 108 Jf., 85 ff. Argument fehlender Symmetrie zwischen Versuch und Rücktrittshandlung 103 Jf., 80 ff. Bedingter 181 ff.

Vorsatz

beim

Rücktritt

Beherrschbarkeit 152 ff., 148 ff., 156 ff. Bestleistungen siehe Optimalleistungen Dolus directus 1. Grades beim Rücktritt siehe Absicht beim Rücktritt Dolus directus 2. Grades beim Rücktritt 174 ff. Dolus eventualis beim Rücktritt siehe bedingter Vorsatz beim Rücktritt Durchschnittsanforderungen 158

Eingrenzung des Rücktritts auf Deliktstatbestandsebene 147 ff. - Einschränkung der Kausalität auf Grundlage der Handlungsauffassung der personalen Unrechtslehre (Fortsetzung der finalen Handlungslehre) 148 ff. - Einschränkung der Kausalität im objektiven Tatbestand 150 ff. - Adäquanztheorie 152 - Lehre von der objektiven Zurechnung 150 f. - Relevanztheorie 151 - Einschränkung der Kausalität vom Vorsatz her (insb. Rechtsprechung) 150

Einwilligungs- oder Billigungstheorie 182 ff. Erfolgsorientierte Ansätze 60 ff. Ex-ante-Beurteilung 158 Freiwilligkeit 164 Jf., 167 ff., 170 Fremdbändige Erfolgsverhinderung siehe Abgrenzung zwischen eigenhändiger- und fremdhändiger Erfolgsverhinderung Garantenstellung aus Ingerenz siehe Argument der Ungleichbehandlung von Rücktrittsanforderungen im Vergleich zu den Garantenanforderungen Geeignetheit der Rücktrittshandlung 156 ff.

Eigenhändige Erfolgsverhinderung siehe Abgrenzung zwischen eigenhändiger und fremdhändiger Erfolgsverhinderung Eindruckstheorie 28 ff. 14 Boß

Gefährdungsdelikte (Argument) 105 Gefährlichkeit siehe Voraussehbarkeit des Rücktrittserfolges Geschichtliche Entwicklung des § 24 I 101 f

210

Sachverzeichnis

Kausalität der Rücktrittsbemühungen 143 ff. - siehe auch erfolgsorientierte Ansätze

- Strafzweck- oder Indiztheorie 24 ff. - Rechtstheorien 15 Rücktrittswille 170 ff., 185

Nemo-tenetur-Grundsatz 197

"Sein Werk" 156 ff. Standort des Rücktritts in der strafrechtlichen Systematik 36 ff. - Ausschluß des tatbestandsmäßigen Unrechts 36 ff. - Schuldtheorien 41 ff. - Strafaufhebungsgrund 38 ff. Strafgrund des Versuchs siehe Eindruckstheorie Strafwürdigkeitsgesichtspunkte siehe Täterargument

Opferschutzargument 34, 138 ff. , 140, 107, 85, 100 Optimalleistungen siehe verhaltensorientierte Ansätze Psychologisierendes Freiwilligkeilsverständnis 164 - siehe auch Freiwilligkeit Rechtsprechung zu § 24 I 1 2. Alt. 46 ff. - Autofall (BGH StV 1981, 514) 47 - Brandfall (BGH NJW 1985, 813) 50 - E-605-Fall (BGH NStZ 1989, 525) 53 - Gebrauchtwagenhändlerfall (BGHSt 33, 295) 51 - Krankenhausfall (BGHSt 31, 46) 48 - Messerfall (BGH NJW 1990, 3219) 55 - Polizistenfall (BGH StV 1981, 514) 47 - Telefonfall (BGH NJW 1986, 1001) 53 - weitere Fälle (BGH MDR 1972, 751; StV 1997, 518; NStZ-RR 1997, 233) 46,57 Rehabilitationsargument 107, 84 Rücktrittsgrund 15 ff. - Ermessenstheorien 15 ff. - Einheitstheorie 28 ff. - Gnaden oder Prämientheorie 21 ff. - Kriminalpolitische Theorie oder Theorie von der "goldenen Brücke" 16 ff. - multifaktorieller Ansatz 34 - Schulderfüllungstheorie 31 ff.

Täterargument34, 138ff., 140f, 100 ff. Untauglicher Versuch siehe Argument der Diskrepanz zwischen Rücktrittsanforderungen beim tauglichen und untauglichen Versuch Ursächlichkeil der Rücktrittsbemühungen siehe Kausalität der Rücktrittsbemühungen und erfolgsorientierte Ansätze Verbrechervernunft 164, 167 ff. - siehe auch Geeignetheil der RücktrittshandJung - siehe auch wertendes Freiwilligkeilsverständnis Verhaltensorientierte Ansätze 64 ff. Voraussehbarkeit des Rücktrittserfolges 156 ff. Vorsatz beim Rücktritt - siehe Rücktrittswille Wertendes Freiwilligkeilsverständnis 164 - siehe auch Freiwilligkeit Wortlautargument 100 ff., 78 ff.