Der grundrechtliche Schutz der Privatsphäre: Zugleich ein Beitrag zur Dogmatik des Art. 2 Abs. 1 GG [1 ed.] 9783428446414, 9783428046416

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DIETWALT ROHLF Der grundrechtliche Schutz der Privatsphäre

Schriften zum öffentlichen Band 378

Recht

Der grundrechtliche Schutz der Privatsphäre Zugleich ein Beitrag zur Dogmatik des Art. 2 Abs. 1 CG

Von

Dr. Dietwalt Rohlf

DUNCKER

&

H U M B L O T / B E R L I N

D 21 Alle Rechte vorbehalten © 1980 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1980 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in GermanyISBN 3 428 04641 2

Vorwort Diese Arbeit hat i m Wintersemester 1978/79 der Juristischen Fakultät der Eberhard-Karls-Universität i n Tübingen als Dissertation vorgelegen. Sie wurde bereits Ende Dezember 1978 abgeschlossen. Jedoch konnte die bis Ende Oktober 1979 erschienene Literatur und Rechtsprechung noch weitgehend i n den Fußnoten berücksichtigt werden. Danken möchte ich an erster Stelle meiner Familie und ganz besonders meiner Frau, die die Anfänge und vor allem die Niederschrift dieser Arbeit m i t Verständnis und Nachsicht begleitet hat. Besonderer Dank gilt auch meinen verehrten Lehrern, Herrn Professor Dr. Dr. h. c. Otto Bachof, der diese Arbeit angeregt und betreut hat, und Herrn Professor Dr. Günter Dürig, der sie durch Freistellung von anderen Aufgaben und durch Diskussionen über allgemeine Grundrechtsprobleme großzügig gefördert hat. Frau Heidi A l e x i gebührt Dank für die zügige und akkurate Niederschrift des Manuskripts. Nicht zuletzt habe ich Herrn Professor Dr. Broermann und dem Verlag zu danken für die Aufnahme i n diese Schriftenreihe und für die gute Zusammenarbeit. Tübingen, i m November 1979

Dietwalt

Rohlf

Inhaltsverzeichnis Einführung

15

1. Kapitel Privatsphärenkonzeption in der Literatur

22

I. Die Sphärentheorien: Schutz nicht-öffentlicher Bezirke

24

1. Wesentliche Merkmale der Sphärentheorien

24

2. Ausprägungen der Sphärentheorie i n der Zivilrechtsliteratur . .

25

a) Schutz des Geheimhaltungswillens (Hubmann)

25

b) Schutz bei fehlendem öffentlichen Interesse (Maas)

29

c) Schutz des o b j e k t i v unzugänglichen Geheimbereiches (Giesker)

31

3. Privatsphäre i m öffentlichen Recht a) Bereich der fehlenden gesetzlichen Regelung einer spruchnahme (Evers)

33 Inan-

b) Bereich der fehlenden sozialen Inanspruchnahme (Krauß)

34

..

38

c) Bereich der fehlenden Partizipation an der B i l d u n g des politischen Willens u n d der öffentlichen Meinung (Scholler)

39

4. Zusammenfassung u n d kritische W ü r d i g u n g

41

a) Unklarheiten des Schutzgutes b) A b l e i t u n g aus dem Gegenbegriff „Öffentlichkeit" aa) Mehrdeutigkeit der A n t i n o m i e v o n Privatsphäre Öffentlichkeit bb) Privatsphäre u n d Partizipation

43 44 und

I I . Schutz der autonomen Selbstdarstellung 1. Schutz der privaten u n d politischen Entscheidungsfreiheit als Recht des status positivus (W. Schmidt)

45 46 47 47

a) Problem der F r e i w i l l i g k e i t v o n Auskünften

48

b) Selbstdarstellung u n d Partizipation

49

c) Private Entscheidungsfreiheit

51

2. Schutz der autonomen Selbstdarstellung als Recht des status negativus a) Podlech

51 51

Inhaltsverzeichnis

8 b) Steinmüller

u.a

52

c) Kritische W ü r d i g u n g

53

I I I . Schutz v o r rollenübergreifender Information — Rollentheorie — .. 1. P. J. Müllers

Ansatzpunkt

55 55

2. Überprüfung der Leistungsfähigkeit

56

a) Schutzwirkung n u r gegenüber der Informationsweitergabe . .

57

b) Unklarheiten des Rollenbegriffes

57

c) Keine Festlegung des Informationsgehaltes durch den Rollenbegriff

58

d) Schlußbewertung

59

I V . Schutz der Unbefangenheit der K o m m u n i k a t i o n — K o m m u n i k a tionstheorie — 1. Rüpkes Deflnitionsversuch

59 59

a) Privatheitsdurchbrechung

61

b) A u f zwingen eines Kommunikationspartners c) Privatheitsbindung u n d Privatheitsunterwanderung

61 62

2. Verwertbarkeit

63

a) Kommunikation, Persönlichkeitsbildung, Privatsphäre — i n haltliche Bedenken

63

b) Methodische Fragwürdigkeiten

65

V. Zusammenfassung

65 2. Kapitel

Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG I . Die zeitliche E n t w i c k l u n g der Rechtsprechung I I . Einzelne Strukturmerkmale 1. Abstufungen i n der Schutzintensität

70 70 75 76

a) Die Dreiteilung i n Intimsphäre, Privatsphäre u n d Öffentlichkeitsbereich

76

b) Abgrenzung der Sphären untereinander aa) Abgrenzung Öffentlichkeitssphäre—Privatsphäre bb) Abgrenzung Privatsphäre—Intimsphäre

77 77 78

c) Verhältnis zur Sphärentheorie

81

2. A b l e i t u n g aus A r t . 2 Abs. 1 u n d A r t . 1 Abs. 1 u n d S t r u k t u r m e r k male des grundrechtlichen Schutzes a) Verhältnis zu anderen grundrechtlichen Teilgewährleistungen der Privatsphäre

81 82

Inhaltsverzeichnis b) Einschränkende Interpretation der Schrankentrias des A r t . 2 Abs. 1 aa) Keine Einschränkung aus dem Menschenwürdesatz bb) „ S t r i k t e " A n w e n d u n g des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 3. Schutzgut I I I . Fallgruppen i n der BVerfG-Rechtsprechung 1. Intimsphäre 2. Privatsphäre a) Schutz der ehelichen u n d familiären Binnensphäre aa) Die Scheidungsakten-Beschlüsse: Vertraulichkeit der I n nenkommunikation u n d autonome Selbstdarstellung der Ehepartner nach außen bb) Die Briefkontroll-Entscheidungen: autonome Selbstdarstellung des Partners innerhalb der Ehe cc) Ergänzende Entscheidungen dd) Ausdehnung auf die familiäre Binnensphäre ee) Zusammenfassung b) Schutz der Sexualbeziehungen aa) Schutz der sexuellen Beziehungen u n d ihre ambivalente Stellung zwischen Öffentlichkeit u n d Privatsphäre bb) Schutz des Sexuallebens des einzelnen cc) Zusammenfassende Wertung c) Schutz der Gesundheitsdaten aa) Die Patientenkartei- u n d Drogenhilfekartei-Entscheidungen bb) Autonome Selbstdarstellung u n d Distanz: Typisierung nach der „Höchstpersönlichkeit" der Information cc) K e i n Verlust des Schutzes bei Aufgabe der Distanz i n N o t - u n d Konfliktlagen; Rolle des Vertrauensverhältnisses zum A r z t etc dd) Ausdehnungsmöglichkeiten ee) Zusammenfassung d) Schutz der nicht-öffentlichen Gespräche aa) Der Tonband-Beschluß: Nichtverwertbarkeit privater heimlicher Tonbandaufnahmen bb) Abgrenzung des Schutzbereiches nach der Allgemeinzugänglichkeit cc) Schutzgüter: Autonome Selbstdarstellung u n d Vertrauen i n die Überschaubarkeit der Gesprächssituation dd) Erweiterungsmöglichkeiten ee) Beschränkung auch f ü r staatliche Organe ff) Zusammenfassung e) Schutz des Lebensbildes aa) Das Lebach-Urteil bb) Ausdehnung des Schutzbereiches auf die Selbstdarstell u n g i n der Öffentlichkeit

82 82 83 86 87 87 89 90 90 96 97 98 99 99 100 102 103 103 103 105 107 108 109 109 109 110 112 115 115 116 116 116 118

Inhaltsverzeichnis

10

cc) Begrenzung auf das anonyme Verhalten i n der Öffentlichkeit u n d auf den Schutz v o r Verbreitung dd) Schutz nicht n u r von Gesamtdarstellungen, sondern auch v o n Einzeldaten ee) Zusammenfassung I V . Zusammenfassende Würdigung

118 120 122 123

3. Kapitel Kritische Würdigung des Diskussionsstandes I . Mängel i n der Problemerörterung

127 127

1. Mängel der Lösungsversuche i n der L i t e r a t u r

127

2. Unklarheiten i n der BVerfG-Rechtsprechung

129

I I . Der weitere Gang der Untersuchung

131

1. Das Programm

132

2. Die Gefahren

133 4. Kapitel

Teilgewährleistungen der Privatsphäre durch Spezialgrundrechte I . Glaubens- u n d Gewissensfreiheit — A r t . 4 —

135 136

1. Das Verhältnis der Einzelfreiheiten des A r t . 4 zueinander

137

2. Die Glaubensfreiheit als Garantie des forum i n t e r n u m

139

a) Regelungsbereich

139

b) Schranken

140

c) Verhältnis zu den Freiheiten des f o r u m externum

142

3. Die positive Bekenntnisfreiheit a) Normbereich

142 142

b) Schranken

143

c) Bedeutung f ü r den Privatsphärenschutz

144

4. Die negative Bekenntnisfreiheit

144

a) Regelungsumfang

144

b) Die Schranken des A r t . 140 i. V. m. A r t . 136 Abs. 3 W R V . . . .

145

c) Folgerungen f ü r den Schutz der Privatsphäre

147

5. Die Kultusfreiheit a) Schutzbereich

147 147

Inhaltsverzeichnis b) Begrenzungen

148

c) Stellenwert innerhalb der Privatsphäre

149

6. Privatsphärenschutz durch die Religions- u n d Gewissensfreiheiten

149

a) Thematisch begrenzter Schutz

149

b) Techniken des Schutzes der Privatsphäre innerhalb der Religionsfreiheiten

150

I I . Unverletzlichkeit der Wohnung — A r t . 13 — 1. Bestimmung begriff

des Regelungsbereiches

durch den

152 Wohnungs-

a) Privatsphärenbezug des weiten Wohnungsbegriffes

153 153

b) Ausgrenzung aus der Öffentlichkeit nach der Allgemeinzugänglichkeit

155

c) Räumliche Formalisierung des Privatsphärenschutzes

156

2. Grenzen des Wohnungsschutzes

156

a) A r t . 13 Abs. 2 bei Totalaufnahmen der räumlichen P r i v a t sphäre

157

b) A r t . 13 Abs. 3 bei weniger intensiven Eingriffen

159

c) Verbot der heimlichen Ausforschung

161

3. Zusammenfassung I I I . Unverletzlichkeit des Brief-, Post- u n d Fernmeldegeheimnisses — A r t . 10 — 1. Normbereich

162

163 164

a) Die Einzelfreiheiten

164

b) Gemeinsamkeiten hinsichtlich des Privatsphärenschutzes . . .

165

2. Schranken des A r t . 10

167

a) Der einfache Gesetzesvorbehalt u n d seine Schranken

167

b) Generelles Verbot v o n heimlichen Eingriffen?

169

c) Immanente Schranken

169

3. S t r u k t u r des Privatsphärenschutzes durch A r t . 10 I V . Schutz der Ehe u n d Familie — A r t . 6 — 1. Schutzbereich der N o r m i m Hinblick auf die Privatsphäre

170 171 172

a) Der räumlich-gegenständliche Schutzbereich

173

b) Selbstdarstellungsfreiheit durch innereheliche bzw. - f a m i liäre Organisationsautonomie

174

2. Begrenzungen durch die Konkretisierungsbefugnis des Gesetzgebers

176

3. Besondere K r i t e r i e n des Privatsphärenschutzes

177

Inhaltsverzeichnis

12

V. Schutz der K o m m u n i k a t i o n — A r t . 5, 8 u n d 9 —

179

1. Kommunikationsfreiheiten u n d Privatsphäre

180

a) Keine Beschränkung auf öffentliche Angelegenheiten

181

b) Differenzierungen i m Schutzumfang

182

2. Negative Kommunikationsfreiheiten u n d Auskunftspflichten . .

183

3. Positive Gewährleistungsbereiche u n d Registrierung des K o m munikationsverhaltens

186

4. Abschließende W e r t u n g

189

V I . Zusammenfassung

190

1. Prinzipien des Schutzes durch die Spezialgewährleistungen . . .

190

2. Lückenhaftigkeit des Schutzes

191

5. Kapitel Schutz der Privatsphäre durch Art. 2 Abs. 1 I. Einpassung i n die Dogmatik des A r t . 2 Abs. 1

192 192

1. Einzelfreiheitsrecht i m Rahmen der allgemeinen Handlungsfreiheit?

192

2. A r t . 2 Abs. 1 als Auffanggrundrecht

194

I I . Strukturen des Grundrechts auf Achtung der Privatsphäre i m Rahmen des A r t . 2 Abs. 1 1. Regelungsbereich

195 195

a) Umfang des räumlich-gegenständlichen Schutzbereiches

195

b) Autonome Selbstdarstellung i n der Öffentlichkeit

198

c) Zusammenfassung

200

2. Eingriffe

201

a) Kenntnisnahme u n d Auskunftsverlangen als Unterarten des Informationsermittlungseingriffs aa) Kenntnisnahme bb) Auskunftsverlangen cc) Ausforschung i n der Öffentlichkeit b) V e r w e r t u n g aa) F i x i e r u n g u n d Speicherung bb) Verarbeitung

201 201 203 205 206 206 207

c) Weitergabe aa) Weitergabe an andere staatliche Behörden bb) Auskünfte u n d Akteneinsicht f ü r D r i t t e cc) Nicht-öffentliche Erörterungstermine

210 211 214 216

Inhaltsverzeichnis d) Herstellen der Öffentlichkeit aa) Veröffentlichungen bb) Öffentlichkeit des Verfahrens

218 218 219

e) Manipulierende E i n w i r k u n g e n auf die autonome Selbstdarstellung

221

f) Die Bedeutung der E i n w i l l i g u n g f ü r den Eingriffscharakter

222

3. Schranken des Grundrechts

223

a) Verhältnis zur Schrankentrias des A r t . 2 Abs. 1

223

b) Differenzierungen beim Schrankenvorbehalt aa) Das f o r u m i n t e r n u m als absolut geschützter Kernbereich (Intimsphäre) bb) Der enge Schrankenvorbehalt bei räumlich abgeschlossenen Rückzugsbereichen u n d Vertrauenssphären a) Wohnung als Prototyp der räumlich abgeschlossenen Rückzugsbereiche ß) Gleichstellung der Vertrauenssphäre cc) Eingriffe i n sonstige Sphären privater Abgeschlossenheit dd) Anonymitätsdurchbrechende Eingriffe i m Öffentlichkeitsbereich ee) Geltung auch f ü r Weitergabe- u n d Veröffentlichungsbefugnisse

225

c) Möglichkeiten zur Systemverfeinerung

235

I I I . Anwendbarkeit anderer Normen des Grundrechtsteiles

228 228 230 231 232 235

236

1. Das Verhältnis von allgemeiner u n d spezieller Privatsphärengewährleistung 2. Anwendbarkeit der allgemeinen Voraussetzungen f ü r rechtsgeltung u n d Beschränkung

226

Grund-

236 238

a) Grundrechtsfähigkeit u n d Grundrechtsmündigkeit

238

b) Zitiergebot, A r t . 19 Abs. 1 Satz 2

239

Schlußbetrachtung

240

Literaturverzeichnis

242

Verzeichnis der einschlägigen Entscheidungen des BVerfG

254

Stichwortverzeichnis

258

Einführung L Der Schutz der Privatsphäre vor dem Staat ist ein uraltes Phänomen, das sich seit dem römischen Recht durch die Geschichte verfolgen läßt 1 und auch i n unserer Rechtsordnung m i t Einzelaspekten schon lange verankert ist. Gleichwohl war vor 25 Jahren das Verhältnis von Privatsphäre und Grundrechten i n der Bundesrepublik Deutschland kein Thema von öffentlichem Interesse oder auch nur einer wissenschaftlichen Diskussion 2 . Allenfalls wenn die öffentliche Gewalt über Vermögen, Umsatz und Einkommen Auskünfte verlangte, wurde die Frage aufgeworfen, ob solche Auskünfte, wenn sie schon nicht vom Steuergeheimnis erfaßt werden, wenigstens durch ein Recht an der Persönlichkeitssphäre aus A r t . 1 und A r t . 2 3 verboten seien. Aber von den Gerichten wurde ein Zusammenhang m i t der i n A r t . 1 Abs. 1 garantierten Unantastbarkeit der Menschenwürde und dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit des A r t . 2 Abs. 1 als fast abwegige Erwägung verworfen. Die Angabe steuerlich relevanter Tatsachen hindere niemanden daran, zu denken und zu handeln, wie es seiner Überzeugung entspreche 4. Inzwischen hat sich das Problembewußtsein eingestellt 5 , wie sich insbesondere i n der Datenschutzdiskussion, aber auch i n dem einstimmigen Beschluß des Rechtsausschusses des Bundestages gegen die Einführung eines Personenkennzeichens 6 gezeigt hat. Der Bürger und i n noch grö1 s. dazu Habermas, Strukturwandel, S. 60 ff., 184 ff.; Kimminich, Die Verw a l t u n g 1971, 206 (219 ff.); O. Mallmann, Zielfunktionen, S. 16 ff. sowie allgemeiner Westin, Privacy, S. 22 ff. 2 Lediglich i m Zivilrecht gab es erste Ansätze, w i e z. B. die 1953 erschienene Schrift Hubmanns über „Das Persönlichkeitsrecht". 8 A r t . ohne Angabe des Gesetzes beziehen sich auf das GG. 4 So O L G K ö l n N J W 1953, 1846 f. s. dazu a u d i die kritischen Bemerkungen v o n Redeker, D Ö V 1954, 109 ff. 5 Gewissermaßen ein Vorläufer ist das obiter d i c t u m des B V e r w G i n der Notauf nähme-Entscheidung gegen die „schrankenlose Durchleuchtung", B V e r w G N J W 1956, 393. β s. Prot, des Rechtsausschusses, 7. WP, 97. Sitzg. v. 5. 5.1976, S. 74. s. auch Kirchberg, ZRP 1977, 137 ff. u n d Hege, ZRP 1978, 177. Z u den Befürchtungen, daß das Personenkennzeichnen durch die H i n t e r t ü r über den fälschungssicheren Personalausweis eingeführt werden könnte vgl. „Spiegel" Nr. 42 v o m 15. 10. 1979, S. 60 ff. u n d die E r k l ä r u n g v o n Innenminister B a u m dazu i n „Spiegel" Nr. 44 v o m 29. 10. 1979, S. 10.

16

Einführung

ßerem Maße die öffentliche Meinung sind spätestens seit der Einführung der automatischen Datenverarbeiten i n der öffentlichen Verwaltung sensibel geworden gegenüber Informationserhebungen des Staates, soweit sie das Privatleben zum Gegenstand haben. Der Staat wiederum sieht sich i n immer größerem Maße vor die Notwendigkeit gestellt, „auf die Arbeits- und Güterordnung (Einfluß zu nehmen) zum Zwecke des Ausgleiches widerstreitender Interessen sozialer Gruppen und insbesondere zur Inschutznahme der wirtschaftlich Schwachen" 7 , da die Selbstregulationsmechanismen der Gesellschaft die „soziale Gerechtigkeit" nicht immer i n ausreichendem Maße gewährleisten 8 . U m seinen wachsenden sozialen Aufgaben gerecht zu werden, muß der Staat seine knappen Ressourcen durch Planung möglichst effektiv einsetzen 9 . Planung aber verlangt die Prognose des zukünftigen Verhaltens der Bürger bzw. ihrer persönlichen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Dazu braucht der Staat i n stetig wachsendem Maße Informationen über den Privatbereich des einzelnen 10 . Bei der Informationsbeschaffung schießen die Behörden oft über das Ziel hinaus. So verlangte der privatrechtlich organisierte Verbund der öffentlichen Verkehrsmittel i m Frankfurter Raum 1973/74 für den Erwerb einer Monats« oder Wochenkarte die Beantwortung von 98 (!) Fragen zur persönlichen Lebenssituation 11 . So sah der inzwischen zurückgezogene Referentenentwurf für ein Bundesmeldegesetz vom 6.12.1977 neben weiteren landesrechtlichen Ermächtigungen i n einer Anlage vor, daß die Meldebehörden annähernd 200 Fragen an den Bürger stellen und die Antworten i n einer Datenverarbeitungsanlage speichern und verarbeiten sollten 12 . Aber nicht nur bei der Planung i m stetig wachsenden Bereich der Daseinsvorsorge tendiert die öffentliche Gewalt zu immer umfangreicherer Auflistung des Verhaltens und der Bedürfnisse des Bürgers. Auch das Bemühen um die Sicherheit des Bürgers hat insbesondere bei der Bekämpfung der terroristischen Gewaltkriminalität, der Extremisten und bei der Tätigkeit der Geheimdienste zu einer Fülle von Maß7 Bachof, V V D S t R L 12 (1954), 37 (40). I m Erg. ähnlich Habermas, S t r u k t u r wandel, S.178 ff. 8 Das ist allerdings k e i n Problem, das erst i n den letzten Jahren oder Jahrzehnten aufgetaucht ist. S. dazu die Beispiele f ü r sozialpolitische Steuerungsmechanismen i m Deutschen Reich gegen Ende des 19. Jahrhunderts bei Bachof, V V D S t R L 30 (1972), 193 (208 ff.). 9 Z u den Grenzen s. Bachof, V V D S t R L 12 (1954), 37 (46 f.). 10 s. auch Simitis, D V R 2 (1973), 138 (149); Benda, Gefährdungen der Menschenwürde, 1975, S. 21 sowie Habermas, Strukturwandel, S. 188. 11 Vgl. D r i t t e r Tätigkeitsbericht des Hess. Datenschutzbeauftragten, Hess. L T - D r s . 7/5146, S. 10. 12 s. dazu „Spiegel" Nr. 7 v o m 13. 2.1978, S. 32 f. sowie Hege, ZRP 1978, 177 (179). Der Datenkatalog ist abgedruckt bei Mertens, DSWR 1979, 24 (26 f.).

Einführung nahmen geführt, die die Privatsphäre des Bürgers empfindlich beeinträchtigen können. Z u denken ist an systematische Überwachungs- und Kontrollmaßnahmen wie etwa die „Beobachtende Fahndung" des Bundeskriminalamtes, bei der das Leben von Bürgern, die i n den Verdacht geraten, Terrorist, Unterstützer oder Sympathisant zu sein, bis i n die kleinsten Regungen praktisch lückenlos ausgeforscht und zu Fahndungszwecken i m Computer eingespeichert wird 1 3 . Z u nennen sind i n diesem Zusammenhang auch die ζ. T. illegalen Methoden, die Wohnung durch Abhör- und Fernsichtgeräte „durchsichtig" zu machen 14 oder durch extensive Handhabung des § 3 des Gesetzes zu A r t . 10 GG dem BND umfangreiche Kontrollmöglichkeiten hinsichtlich eines großen Teiles der Korrespondenz sowie des Fernmeldeverkehrs nach und aus bestimmten ausländischen Staaten zu eröffnen 15 . II. Angesichts dieser Gefährdungen der Privatsphäre durch die öffentliche Gewalt erscheint es erforderlich, die verfassungsrechtlichen Grenzen herauszuarbeiten, die die öffentliche Gewalt, der Staat, einzuhalten hat, wenn das Privatleben des einzelnen „verzettelt" werden soll. Es liegt auf der Hand, daß die Bemühungen sich hier auf die Grundrechte konzentrieren müssen und können und daß es dabei nur u m ihre klassisch-liberale Dimension als Abwehrrechte gegenüber dem Staat gehen kann 1 6 . Nicht zu thematisieren ist also, ob und wieweit der Staat die Privatsphäre vor den Angriffen Dritter durch das Zivilrecht oder das Strafrecht 17 zu schützen hat oder ob und inwieweit schon durch eine eventuelle D r i t t w i r k u n g der Grundrechte 18 ein solcher Schutz besteht. Gegenüber dem Zivilrecht hat das öffentliche Recht ein Nachholbedürfnis. Dort hat die Diskussion um ein „Allgemeines Persönlichkeits18 K r i t i s c h hinsichtlich der fehlenden gesetzlichen Ermächtigung Bull, N J W 1979, 1177 (1182), zur Zusammenarbeit m i t den Nachrichtendiensten s. auch Bull, D Ö V 1979, 689 (694 ff.) sowie Riegel, N J W 1979, 952 ff. 14 So i m Falle des Atomwissenschaftlers Dr. T., der i m F r ü h j a h r 1977 bek a n n t wurde. S. dazu die Dokumentation von Seifert, K J 1977, 118 ff. u n d zu einigen rechtlichen Aspekten de Lazzer / Rohlf, J Z 1977, 207 ff. 15 s. „Stern" Nr. 47 v. 16.11.1978, S. 72 ff. sowie „Spiegel" Nr. 47 v. 20.11. 1978, S. 24 f. 16 So richtig Podlech, D V R 5 (1976), 23 (27 f.); a. A . Brinckmann, Ö V D 1975, 239 (240). 17 s. §§ 201 ff. StGB u n d vor allem Arzt, Der strafrechtliche Schutz der I n timsphäre, 1970. 18 Vgl. als Vertreter der D r i t t w i r k u n g s l e h r e etwa Nipperdey i n GR'e I I , S. 1 (19); ders. t DVB1 1958, 445 ff. sowie Schwabe, Die sog. D r i t t w i r k u n g der Grundrechte, 1971, u n d als Vertreter der herrschenden gemäßigten D r i t t w i r k u n g Dürig i n M D H , A r t . 1 Rnrn. 127 ff.; ders. i n Nawiasky-FS, S. 157 ff., j e weils m. w . N.

2 Rohlf

18

Einführung

recht" schon frühzeitig dazu beigetragen, Strukturen eines Schutzes der Privatsphäre i m Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB zu entwickeln 19 . M i t der Anerkennung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes durch das BVerfG i n der Soraya- und der LebacTi-Entscheidung 20 scheint hier ein gewisser Abschluß erreicht zu sein. Gleichwohl kann an eine Übertragung dieser Grundsätze auf das öffentliche Recht nicht gedacht werden, wenn auch vor allen Dingen die Rechtsprechung die Figur des allgemeinen Persönlichkeitsrechts m i t der Berufung auf öffentliches Recht, nämlich auf A r t . 1 Abs. 1 und A r t . 2 Abs. 1 abzusichern versucht 21 . Dem steht schon entgegen, daß die Problematik sich zwangsweise ändert, wenn sie aus dem Verhältnis von Grundsrechtsträgern untereinander transponiert w i r d i n das Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen dem Bürger als Grundrechtsträger und dem Staat als grundrechtsbeschränkender Macht 22 . Zudem werden zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht auch Ausprägungen wie der Ehrenschutz 23 , das Urheberpersönlichkeitsrecht und das Namensrecht gerechnet, die weniger dem Schutz der Privatsphäre, sondern vorwiegend der vermögensrechtlichen Verwertung dienen 24 . Die Entwicklungslinien des allgemeinen Persönlichkeitsrechts brauchen daher hier nicht nachgezeichnet zu werden, wenn auch ein gelegentlicher Seitenblick nützlich sein kann. Ebensowenig soll hier die weitverzweigte Diskussion über den Datenschutz fortgesetzt werden, die auch nach dem Inkrafttreten des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) 25 m i t unverminderter Stärke, wenn auch 19 s. schon Coing, Das Grundrecht der Menschenwürde, SJZ 1947, 641 ff. Grundlegend dann Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht, 1. Aufl. 1953, u n d Bussmann, Gutachten zum 42. D J T (1957), Bd. 1, S. 1 ff. Neuerdings wieder Schwerdtner, Das Persönlichkeitsrecht i n der deutschen Zivilrechtsordnung, 1976. 20 BVerfGE 34, 269 ff. u n d 35, 202 ff. 21 s. schon B G H Z 13, 334 (338) — Leserbrief — u n d genauer dann i n Β G H Z 35, 363 (367) — Ginseng-Wurzel —. 22 Ä h n l i c h Seidel, Datenbanken u n d Persönlichkeitsrecht, S. 63 sowie Hasselkuss / Kaminski i n K i l i a n / Lenk, Datenschutz, S. 109 (112), die allerdings n u r f ü r die Frage der Rechtfertigung eines Eingriffs einen Unterschied sehen. Vgl. auch Bull, N J W 1979, 1177 (1178 f.) zu den unterschiedlichen T r a ditionen von allgemeinem Persönlichkeitsrecht u n d Privatsphäre. Α . A . aber i m Erg. Scholz, AöR 100 (1975), 265 (268) (wenn er das allgemeine Persönlichkeitsrecht zum „typischen I n h a l t der persönlichen Entfaltungsfreiheit i n der Privatsphäre" rechnet) sowie Wolff / Bachof, V e r w R I, § 33 V b 1. 23 s. dazu auch O. Mallmann, Zielfunktionen, S. 23 f. 24 I n diese Richtung zielen Ansichten, die durch „Informationseigentum" die Privatsphäre schützen wollen. K r i t i s c h dazu O. Mallmann, Zielfunktionen, S. 29; Podlech, D V R 5 (1975), 23 (28 f.). 25 Das BDSG v o m 27.1.1977 (BGBl. I S. 201) ist i n den wesentlichen Teilen a m 1. Januar 1978 i n K r a f t getreten, vgl. § 47 BDSG. Die Landesdatenschutzgesetze traten überwiegend bis zum 1.1.1979 i n K r a f t . Lediglich BadenWürttemberg u n d H a m b u r g haben noch keine Landesdatenschutzgesetze v e r abschiedet. Weitere Nachweise bei Hümmerich ! Kniffka, N J W 1979, 1182 (1183).

Einführung

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m i t ζ. T. anderen Schwerpunkten geführt wird. Zwar ist ein enger Zusammenhang von Datenschutz und Privatsphäre unleugbar. Der Datenschutz weist jedoch über das hier zu bearbeitende Thema i n mehrfacher Hinsicht hinaus. So beschränkt sich Datenschutz nicht nur auf die Datenverarbeitung der öffentlichen Stellen, sondern er muß auch und gerade die privaten datenverarbeitenden Stellen erfassen 26 und für beide Bereiche Regelungen von verschiedener Reichweite vorsehen. Hinzu kommt, daß die Datenschutzdiskussion das Ziel hat, Kategorien für einen optimalen Schutz sämtlicher Informationen über den Bürger zu entwickeln. I n dieser Untersuchung soll es dagegen nur u m den M i n i malstandard gehen, den die Verfassungsnormen verlangen. Der gewichtigste Unterschied liegt aber w o h l i n dem Angriffspunkt: während der Datenschutz immer erst einsetzt, wenn die Informationen gespeichert werden 27 , hat Privatsphärenschutz regelmäßig schon die Informationsermittlung zu unterbinden, setzt also schon bei der vorhergehenden Phase an 28 . Die Ansätze der Datenschutzdiskussion sind daher ebenfalls nur bedingt verwendungsfähig. ΠΙ.

Die Terminologie zur Kennzeichnung des engeren persönlichen Lebensbereiches, u m dessen Schutz es hier gehen soll, ist äußerst uneinheitlich. Neben unklaren und wenig aussagekräftigen Begriffen wie „menschlicher Eigenbereich" 29 , „persönlichkeitsrechtliche Eigensphäre" 30 , „Persönlichkeitssphäre" 31 , stehen bildhafte Begriffe, die aber entweder zu eng sind wie „Fürsichbereich" 32 , „Intimsphäre" 3 3 , „Geheimbereich" 34 26 Auch das BDSG unterscheidet nach Behörden u n d sonstigen öffentlichrechtlichen Stellen (§§ 7 ff.) sowie nach nicht-öffentlichen Stellen (§§ 22 ff. u n d §§ 31 ff.). 27 Vgl. § 1 Abs. 1 BDSG. Diese Probleme sind nicht neu, sondern durch die automatische Datenverarbeitung n u r pointiert ins Rechtsbewußtsein gehoben worden. Die schwerpunktmäßigen Regelungen der A m t s - u n d Berufsgeheimnisse sowie die Amtsverschwiegenheit setzen allerdings erst bei der Phase der Informationsweitergabe an, während die Speicherung i n Akten, Registern u n d Karteien n u r sporadisch (etwa beim BZRG) reglementiert ist. 28 s. aber auch neuere Ansätze beim Datenschutz, etwa Eberle , D Ö V 1977, 306 (308 f.) 29 Stockmann, Diss., S. 54 ff.; ähnlich B V e r f G E 27, 1 (5 f.): „Bereich menschlichen Eigenlebens." 30 B G H Z 27, 284 (288); Lorenz, D Ö V 1975, 151 (153). 31 O V G Münster D Ö V 1976, 425 grenzt damit die persönlichen v o n den dienstlichen Belangen i m Beamtenverhältnis ab. Ohne diese spezielle Sinngebung bei BVerfGE 34, 269 (282). 32 Evers, Privatsphäre, S. 12 f. 33 Arzt, Der strafrechtliche Schutz der Intimsphäre, passim; Benda, Gefährdungen, S. 19; Dürig, AöR 81 (1956), 117 (129) sowie ders. i n M D H , A r t . 1 Rnr. 37. Unter diesem Stichwort findet man die einschlägigen Entscheidungen des B V e r f G i n der amtl. Sammlung.

2·

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Einführung

oder zu weit wie „Individualsphäre" 3 5 . Die ersten Begriffsbildungen erwecken den Eindruck, als bestünde der zu schützende Bereich nur soweit der einzelne sich m i t sich selbst oder höchstens m i t einem eng vertrauten Kreis beschäftigt bzw. soweit sein T u n von den Augen und Ohren anderer verborgen bleibt. Sie umfassen also nicht beschränkte Öffentlichkeiten wie den Stammtisch i m Gasthaus. Der zweite Begriff ist insofern unscharf, als auch i n der Öffentlichkeit das Individuum sich verwirklichen kann, auch dort Individualverhalten zu finden ist 8 6 . Treffender, aber unhandlich, sind die Bezeichnungen „privater Schonraum des Unter-sich-seins" 37 oder „Bereich der privaten Lebensgestaltung" 38 . Auch der Begriff „Privatheit" 3 9 scheint i n seiner sprachlich unschönen, engen Anlehnung an die anglo-amerikanische „privacy-Lehre" 4 9 nicht glücklich gewählt. Hier w i r d deshalb von „Privatsphäre" 4 1 gesprochen. Dieser Begriff hat den Vorteil einerseits schlagwortartig und doch umfassend den Bereich des Privatlebens i m Gegensatz zum öffentlichen Leben zu kennzeichnen und andererseits spätestens m i t der Datenschutzdiskussion allgemein eingeführt und an die Terminologie der i n vieler Hinsicht wegweisenden Rechtsprechung des BVerfG angepaßt zu sein 42 . Zwar könnte der Begriffsbestandteil „Sphäre" als eine Festlegung auf die Sphärentheorie 43 und damit einen von mehreren Lösungsansätzen verstanden werden. Dieser Nachteil läßt sich aber weder bei den anderen Begriffen, noch durch die Eindeutschung als „Bereich" vollständig 54 s. etwa B G H Z 24, 72 (80f.); Giesker, Das Recht des Privaten an der eigenen Geheimsphäre, 1904, S. 1; Coing , SJZ 1947, 641 (644); Süß, Geheimsphäre u n d moderne Technik, Lehmann-FS, Bd. 1, 1956, S. 189 (199). Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 228 ff. u n d Ever s, Privatsphäre, S. 8 bezeichnen damit n u r einen Teilbereich des Privaten. 35 Evers, Privatsphäre, S. 12. 86 Dementsprechend w i r d dieser Begriff auch zur Ausgrenzung des gesamten grundrechtlich geschützten Bereichs der Freiheit v o r dem Staat benützt, vgl. Spahn, Staatsmacht u n d Individualsphäre, Zürich 1944, passim; Ο. Mallmann, Zielfunktionen, S. 17 f. S. auch Evers, Privatsphäre S. 12: „wirtschaftliche Individualsphäre". 37 Dürig, Maunz-FS, S. 41 (50); besser allerdings wäre w o h l v o n einem „Schonraum des privaten Unter-sich-seins" die Rede. 38 B V e r f G E 6, 32 (41) — Elfes-Urteil — ; 27, 344 (350) — 1. Ehescheidungsa k t e n - U r t e i l — u n d seitdem fortlaufend. 39 Kimminich, Die V e r w a l t u n g 1971, 206 ff.; Rüpke, Privatheit, passim. 40 Siehe dazu v o r allem Westin, Privacy and Freedom, N e w Y o r k 1970 u n d Kamiah, Right of Privacy, Diss. K ö l n 1969; ferner Benda, Geiger-FS, S. 23 (29), Bull , N J W 1979, 1177 (1179) u n d Kimminich, Die V e r w a l t u n g 1971, 206 (217 ff.). 41 Evers, Privatsphäre, S. 7 f.; Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 228 ff.; O. Mallmann, Zielfunktionen, S. 12 ff.; Wolff / Bachof, V e r w R I, § 33 V b 1. 42 Dazu Benda, Geiger-FS, S. 23 ff. 43 s. dazu u n t e n Kap. 11.

Einführung vermeiden und ist gerade durch die Datenschutzdiskussion und ihre verschiedenartigen Lösungsansätze entschärft. IV. Der Gang der Untersuchung ist folgender: Zuerst w i r d versucht, den gegenwärtigen Stand der Problembehandlung aufzuzeigen und damit gleichzeitig den vagen Begriff der Privatsphäre und ihre Funktionen näher zu umreißen. Es werden daher zuerst die wesentlichen Lösungsansätze i n der Literatur unter beispielhafter Einbeziehung der Meinungen zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht und zum Datenschutz dargestellt. Sodann w i r d die wegbereitende Rechtsprechung des BVerfG analysiert. Dem folgt eine Untersuchung der einschlägigen Grundrechte auf Reichweite und Methodik bezüglich der Absicherung der Privatsphäre. A m Schluß steht der Versuch, A r t . 2 Abs. 1 für einen umfassenden grundrechtlicheri Schutz der Privatsphäre als Innominatgrundrecht i n der Weise einzusetzen, daß der Gewährleistungsumfang abgekoppelt w i r d von dem der allgemeinen Handlungsfreiheit.

Erstes Kapitel

Privatsphärenkonzeption in der Literatur Die ersten Versuche, Persönlichkeitsschutz verfassungsrechtlich zu begründen, stammen aus der Mitte der fünfziger Jahre. Bei Hubmanns grundlegender monographischer Behandlung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 1 dient die verfassungsrechtliche Argumentation aus A r t . 1 Abs. 1 und A r t . 2 allerdings nur zur Absicherung eines aus der Gesamtschau der Zivilrechtsordnung gefundenen Ergebnisses 2, während sie schon bei der Grundentscheidung des B G H zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht die tragende Begründung darstellt 3 . Z u dieser Zeit hat vor allem Dürig versucht, Persönlichkeitsschutz aus der Verfassung zu begründen und dafür den Menschenwürdesatz fruchtbar zu machen. Er hat daraus nicht nur — w i e etwa die Lügendetektor-Entscheidung des BGH 4 — das Verbot aller M i t t e l und Methoden abgeleitet, die den Menschen zum bloßen Objekt staatlicher Sachverhaltsermittlung erniedrigen. Vielmehr sieht Dürig i n A r t . 1 Abs. 1 darüberhinaus eine absolute Schranke für die Thematik von Sachverhaltsermittlungen durch staatliche Organe 5 : Die „ureigenste I n t i m sphäre" soll jedem staatlichen Eingriff verschlossen bleiben. Den Versuch einer umfassenden Definition dieser „ureigensten Intimsphäre" hat Dürig jedoch nicht unternommen, sondern sich auf die Exemplifizierung an einigen Punkten beschränkt 6 . Dementsprechend hat er auch keine durchgehende Privatsphärenkonzeption aufgebaut. Anders als i m Zivilrecht wurde ein solcher besonderer Persönlichkeitschutz i n Form von Garantien für private Bereiche gleichwohl i m 1 Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht, 1. A u f l . 1953, sowie ders., J Z 1957, 521 ff. s. a u d i v. Caemmerer, Wandlungen des Deliktsrechts, i n : FS 100 Jahre DJT, 1960, Bd. I I , S. 49 (102 ff.). 2 Das hebt Hubmann, U F I T A 70 (1974), 75 noch einmal deutlich hervor. Andererseits sieht v. Caemmerer, S. 105 i n der verfassungsrechtlichen Situat i o n einen wesentlichen Faktor f ü r die allgemeine Anerkennung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach dem 2. Weltkrieg. 3 B G H Z 13, 334 (338) — Leserbrief —. 4 B G H S t 5, 333 ff. — Lügendetektor —. 5 Dürig, AöR 81 (1956), 117 (129); ders. i n M D H , A r t . 1 Rnrn. 37 ff.; ebenso Nipperdey, GR'e I I , S. 1 (30). K r i t i s c h vor allem Forsthoff, Der Persönlichkeitsschutz i m Verwaltungsrecht, i n : FS 45. D J T , 1964, S. 41 (45 ff.). 6 s. ζ. B. Dürig i n M D H , A r t . 2 Abs. 1 Rnrn. 38 ff. u n d A r t . 10 Rnr. 1.

1. Kap.: Privatspharenkonzeption in der Literatur

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öffentlichen Recht noch lange Zeit für überflüssig erachtet So meinte etwa Forsthoff noch 19647, die Intimsphäre habe i m Verwaltungsrecht als Grenze jeglichen Eingriffs keine Existenzberechtigung. Hier fehle — anders als i m Zivilrecht — zum einen die Publizität der Massenmedien als dialektischer Gegenbegriff und unabdingbare Voraussetzung eines Schutzes des Intimen 8 . Zum anderen aber stehe nicht die Gesamtpersönlichkeit zur Beurteilung, sondern immer nur ein durch den Verwaltungszweck bestimmter Ausschnitt der persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten bzw. des privaten Lebens®. Damit jedoch verengt Forsthoff das Problem einerseits w i l l k ü r l i c h auf das Presserecht, andererseits hat er die Entwicklung der Verwaltung zu Verbunddatensystemen nicht genügend berücksichtigt. Wenn Forsthoff auch den besonderen Schutz privater Bereiche nicht für nötig erachtet, so sieht er doch zu Recht einen gewissen Persönlichkeitsschutz durch die rechtsstaatlichen Garantien, insbesondere die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes i m öffentlichen Recht gewährleistet 10 . Diesen Effekt relativiert er allerdings wieder dadurch, daß er die Persönlichkeitssphäre nicht als ein rechtlich besonders zu behandelndes Schutzgut bezeichnet, sondern hier lediglich eine tatsächliche Besonderheit m i t Appellfunktion für die Verwaltung bejaht 1 1 . Damit verneint er letzten Endes grundrechtlichen Schutz i. S. eines subjektiven öffentlichen Rechts 12 auf Achtung der Privatsphäre. Z u einem ähnlichen Ergebnis gelangt Krüger. Er erkennt zwar die Existenz der Privatsphäre als ein soziologisches Phänomen an, i n seine Staatslehre bezieht er sie aber nicht als konstitutiven Faktor ein und gewährt dem einzelnen folglich auch keinen Anspruch auf eine freie Privatsphäre 13 . Gleichwohl gibt es vor allem aus der neueren Zeit auch i n der öffentlich-rechtlichen Literatur eine Reihe von Versuchen, dem einzelnen ein subjektives öffentliches Recht auf Achtung der Privatsphäre zuzusprechen. Konzeptionen dafür sind i n verscheidenen Richtungen entwickelt worden. 7

Forsthoff, FS 45. DJT, S. 41 ff. Forsthoff, FS 45. DJT, S. 41 (46). Ablehnend insoweit schon Evers, AöR 90 (1965), 88 (96 f.) u n d ders. i n : Verfassungsschutz, 1966, S. 93 (100 f.). 9 Forsthoff, FS 45. DJT, S. 41 (48 f.). Er muß allerdings i n Fn. 13 selbst zugeben, daß die mendizinisch-psychologischen Untersuchungen zur Feststell u n g der Fahrtüchtigkeit eines Führerscheinbewerbers die Persönlichkeit umfassend würdigen. 10 Forsthoff, FS 45. DJT, S. 41 (50 ff.). 11 Forsthoff, FS 45. D J T , S. 41 (59). K r i t i s c h schon Evers, AöR 90 (1965), 88 (97). 12 Z u m Begriff grundlegend Bachof, Reflexwirkungen u n d subjektive Rechte i m öffentlichen Recht, i n : Jellinek-Gedächtnisschrift, 1955, S. 287 ff. 13 Krüger, Allgemeine Staatslehre, 1966, S. 347 f. Ä h n l i c h auch S. 539: P r i vatsphäre stehe als Garantie der sozialen Funktionslosigkeit i m Gegensatz zu den Grundrechten. 8

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1. Kap.: Privatsphrenkonzeption in der Literatur

I n erster Linie ist die Sphärentheorie zu nennen, die die Privatsphäre i n mehrere Bereiche von verschiedener Geheimhaltungsbedürftigkeit aufteilt (Sphären) und streng vom Öffentlichkeitsbereich trennt. Vor allem i m Rahmen der Datenschutzdiskussion ist ihre Leistungsfähigkeit angezweifelt worden. So meint die Rollentheorie, Privatsphäre sei keine Ausgrenzung aus der Öffentlichkeit, sondern sie bestünde auch i n der Öffentlichkeit. Durch unterschiedliche und systematische Informationsverteilung entsprechend den jeweils übernommenen Rollen sei der einzelne auch i m Öffentlichkeitsbereich unterschiedlich sichtbar. Eine weitere Meinung glaubt, daß es weniger auf den Schutz der Privatsphäre ankomme, sondern daß die autonome Entscheidung auch und vor allem i n der Öffentlichkeit geschützt werden müsse. Eine vierte Ansicht versucht, den Privatsphärenschutz als Schutz der ungestörten Kommunikation nach kommunikationstheoretischen Kategorien zu konstituieren. I· Die Sphärentheorien: Schutz nicht-offentlicher Bezirke Als erster, w e i l ältester Ansatz ist hier die Sphärentheorie abzuhandeln. Sie wurde i m Zivilrecht entwickelt, u m i m Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Schutz vor allem gegen unbefugte Presseveröffentlichungen 14 gewährleisten zu können 15 . Erst später wurde sie i n das öffentliche Recht übernommen. 1. Wesentliche Merkmale der Sphärentheorien

Ausgangspunkt der Sphärentheorie ist die Beobachtung, daß der Mensch sich i n vertrautem Kreise — sei es nun die Familie oder ein enger Freundeskreis — offener gibt als i n einer öffentlichen Versammlung, daß eine Reihe von Verhaltensweisen und Meinungen nur i n Z i r keln von Bekannten und Vertrauten gezeigt werden, daß der einzelne eine Reihe von Dingen nur dort preisgibt, wo er auf Verständnis hoffen und auf Diskretion vertrauen kann und daher das Risiko der Offenbarung überschaubar bleibt. Von dieser Beobachtung ist es nur ein kleiner Schritt zu dem Schluß, daß die freie Entfaltung der Persönlichkeit, wie sie A r t . 2 Abs. 1 garantiert, nur möglich ist, wenn der Mensch sich nicht für jeden Gedanken und jede Handlung vor der Öffentlichkeit verantworten muß. Der Mensch darf daher nicht — wie es Ziel totalitärer Staaten ist — bis i n den letzten Winkel seines Fühlens, Denkens und Handelns transparent sein, sondern er braucht zwei Seiten für seine Lebensführung, die eine nach innen gewandte — sein Privatleben —, 14

Erstmals i n B G H Z 13, 334 ff. — Leserbrief — Vgl. etwa Hubmann, J Z 1957, 521 ff.; ders., Das Persönlichkeitsrecht, 2. A u f l . 1967, insbes. S. 268 ff.; ders., Persönlichkeitsschutz ohne Grenzen, U F I T A 70 (1974), 75 ff.; Maas, Information u n d Geheimnis i m Zivilrecht, 1970, S. 3 ff. 15

I. Die Sphärentheorien: Schutz nicht-öffentlicher Bezirke

25

die andere nach außen gerichtete — sein Auftreten i n der Öffentlichkeit. Deshalb w i l l die Sphärentheorie dem einzelnen Lebensbereiche zuerkennen, die mehr oder weniger Geheimnischarakter haben. Privatsphäre w i r d daher begriffen als Rückzug aus der Öffentlichkeit, Privatsphärenschutz ist Schutz vor der — unerwünschten — Öffentlichkeit. Privatsphäre und Öffentlichkeit sind also Begriffe, die qualitativ verschiedene Verhaltensräume bezeichnen und daher i n einem dialektischen Verhältnis stehen1*. Die Sphärentheorie impliziert damit, daß sich Privatleben und Öffentlichkeit eindeutig trennen lassen, daß also i n der Öffentlichkeit entweder Privates nicht zu finden ist oder zumindest nicht schutzwürdig ist. Darüberhinaus unterscheidet die Sphärentheorie aber auch innerhalb des Privatbereiches verschiedene Geheimhaltungsstufen, w e i l es mehr und weniger Privates gebe. Sie versucht innerhalb der Privatsphäre nicht nach dem Einzelfall zu differenzieren, sondern die Informationen annähernd gleicher Geheimhaltungsbedürftigkeit oder gleicher Persönlichkeitsnähe der selben Sphäre zuzuordnen. Dadurch entsteht ein System konzentrischer Ringe von unterschiedlichem Privatheitscharakter 17 . Dabei nehmen Persönlichkeitsnähe und/oder Geheimhaltungsbedürftigkeit von innen nach außen ab und fehlen schließlich i n der Öffentlichkeitssphäre gänzlich. Die Sphärentheorie geht also davon aus, daß sich einzelne Bereiche von verschiedener Privatheit unterscheiden und allgemein abgrenzen lassen. Darüber, nach welchen Kriterien die einzelnen Sphären voneinander abgegrenzt werden sollen, besteht ebensowenig Einigkeit, wie darüber, wie der geschützte Privatbereich von dem ungeschützten Öffentlichkeitsbereich abzugrenzen ist. Häufig bleibt auch unklar, welcher Schutzzweck, welches Schutzobjekt hinter der Ausgrenzung der Privatsphäre steht. Das soll an den Sphärenmodellen einiger Autoren näher vorgeführt werden. 2. Ausprägungen der Sphärentheorie in der Zivilrechtsliteratur

Da die Privatsphäre i n Deutschland zuerst i m Zivilrecht entwickelt und als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durchgesetzt worden ist, ist es unumgänglich, die dort vertretenen Spielarten der Sphärentheorie kurz darzustellen. a) Schutz des Geheimhaltungswillens

(Hubmann)

Bei der umfassenden monographischen Behandlung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts hat Hubmann einen Ansatz gewählt 1 8 , den wenig w Forsthoff, FS 45. D J T , S. 41; Seidel, Datenbanken u n d Datenschutz, S. 65. Ä h n l i c h a u d i Krüger, Staatslehre, S. 346 f. 17 s. dazu die plastische Beschreibung bei Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 60.

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1. Kap.: Privatsphrenkonzeption in der Literatur

später der BGH 1 9 aufgenommen und seitdem ständig fortgeführt hat, der aber schon am Ende des 19. Jahrhunderts in der Zivilrechtsliteratur vertreten worden war 2 0 . Hubmann unterscheidet als Schutzobjekte entsprechend seiner A u f teilung der sittlichen Persönlichkeit i n Menschenwürde, Personalität und Individualität 2 1 drei Aspekte der Persönlichkeit, deren genaue A b grenzung er aber selbst nicht für durchführbar hält 2 2 , nämlich — die Freiheit zur Entfaltung der Persönlichkeit, also zum Handeln 2 3 , — das Recht an der Persönlichkeit 24 , d. h. an den naturgegebenen, allgemein menschlichen Gütern und Fähigkeiten wie Leben und Gesundheit, Geist, Wille und Gefühlsleben einerseits und den damit erzielten Ergebnissen wie kulturelle und erfinderische Leistungen und die verrechtlichten typischen Beziehungen der Menschen untereinander oder zu Sachen25 andererseits, — und das Recht auf Individualität 2 6 , also das Recht, seine Originalität, seine Einzigartigkeit zu zeigen und zu pflegen. N u r bei diesem letzten Schutzobjekt, das aber i n vielfältiger Weise m i t den beiden anderen verschränkt ist, differenziert Hubmann zwischen drei Schutzkreisen 27: der Individualsphäre, der Privatsphäre und der Geheimsphäre 28 . Diese Schutzkreise gewinnt er einerseits induktiv aus bestehenden Schutzregelungen, andererseits aber auch durch A b leitung aus A r t . 2 Abs. 1 und A r t . 1 Abs. I2®. 18 Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht, 1. A u f l . 1953; hier zit. nach der 2. A u f l . 1967. K r i t i s c h zu Hubmanns der Philosophie N. Hartmanns verbundenen Ansatz der faustischen Persönlichkeit (S. 59 ff., 132) v o r allem Schwerdtner, Das Persönlichkeitsrecht i n der deutschen Zivilrechtsordnung, 1976, S. 82 ff. 19 B G H Z 13, 334 ff. — Leserbrief —, allerdings ohne Berufung auf Hubmann. 20 Vgl Kohler, Autorrecht, Jher. Jb. 18 (1880), 272 ff.; Gierke , Deutsches Privatrecht, Bd. 1, 1895, S. 702; Giesker, Das Recht des Privaten an der eigenen Geheimsphäre, 1904, passim. 21 Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 41 ff. 22 Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 59, 269. 23 Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 175 ff. 24 Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 220 ff. 25 Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 261 ff. 2e Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 268 ff. 27 E i n ähnliches, i m Einzelnen weiter untergegliedertes Modell schlägt Reinhardt vor, A c P 153 (1954), 548 (558). 28 Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 269 f.; ders. J Z 1957, 521 (524). Die E i n teilung ü b e r n i m m t Stockmann, Z u r Problematik staatlicher Eingriffe i n den menschlichen Eigenbereich, Diss. 1970, S. 56 f. ohne eigene Erwägungen. 29 s. dazu auch Hubmann, U F I T A 70 (1974), 75.

I. Die Sphärentheorien: Schutz nicht-öffentlicher Bezirke

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Die Individualsphäre soll dem Schutz der Eigenheiten und des Eigenwertes der Person in der Öffentlichkeit dienen 30 . Sie ist daher weitgehend m i t dem Bereich identisch, der oben 31 als Öffentlichkeitsbereich bezeichnet wurde. Hier beschränkt sich der Schutz auf einzelne weitgehend positivierte Rechte, wie Namen, Firma und Warenzeichen, das Recht am eigenen B i l d und am eigenen Wort, aber auch am unverfälschten Lebens- und Charakterbild. I n diesem Bereich geht es also weniger um den Schutz des Privatlebens, als u m das Verfügungsrecht über bestimmte individualisierende Ausprägungen der Persönlichkeit und ihre vermögensrechtliche Verwertung. Die Privatsphäre soll alle Lebensumstände umfassen, „die einem bestimmten oder unbestimmten, aber beschränkten Personenkreis ohne weiteres zugänglich sind, die der einzelne aber der Kenntnisnahme durch weitere Kreise, insbesondere durch die breite Öffentlichkeit entziehen möchte" 32. Bezüglich des Umfanges unterscheidet Hubmann dann weiter nach dem Personenkreis: Das Leben von Personen der Zeitgeschichte 33 , soweit es i n der Öffentlichkeit stattfindet, soll nicht i n die Privatsphäre fallen. Wohl aber gehört dazu das „gesamte Dasein" anderer Personen, auch soweit „sich der einzelne auf der Straße, i n Gaststätten, i m Theater und Kino, am Badestrand, auf öffentlichen Veranstaltungen" bewegt oder soweit seine berufliche oder geschäftliche Tätigkeit angesprochen ist 8 4 . Zum privaten Lebensbereich i m engeren Sinne jedoch zählt auch Hubmann nur die häuslichen und familiären Angele^ genheiten 35 . Er t r i f f t damit, ohne dies deutlich herauszustellen, i m Bereich der Privatsphäre eine weitere Unterteilung zwischen dem Bereich der Öffentlichkeit, i n dem der einzelne zwar anonym, aber für jedermann sichtbar agiert, und der engeren Privatsphäre, i n der n u r bestimmte, meist persönlich bekannte Personen zugelassen sind. Dazwischen ließe sich die Berufssphäre ansiedeln, obwohl gerade wegen des extrem unterschiedlichen Umfangs der beruflichen Kontakte (ζ. B. bei einem Warenhausverkäufer und einem Schriftsteller) bezweifelt werden kann, ob die zu subsumierenden Sachverhalte ausreichend homogene Strukturen aufweisen, um sie zu einer Sphäre zusammenfassen zu können. 30

Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 270. s. oben Kap. I I I . 32 Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 270 (Hervorhebung v o n m i r , D. R.). 83 Grundlegend zu diesem Begriff Neumann-Duesberg, J Z 1960, 114 ff., der weiter unterscheidet zwischen relativen, also n u r kurzzeitig i m Lichte der Öffentlichkeit stehenden u n d absoluten Personen der Zeitgeschichte. K r i t i s c h dazu Schwerdtner, Persönlichkeitsrecht, S. 214 ff. 34 Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S.321f.; ders., J Z 1957, 521 (524). 35 Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 322. 31

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1. Kap.: Privatsphrenkonzeption in der Literatur

Die Geheimsphäre ist der Teil der Privatsphäre, an dem ein besonderes Geheimhaltungsinteresse besteht und der deshalb niemandem oder höchstens einem genau beschränkten Kreis von Vertrauten offen stehen soll 86 . Neben dem erkennbaren Geheimhaltungswillen sollen noch ein objektives schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse sowie die Macht erforderlich sein, das Geheimnis unter Kontrolle zu behalten 87 . Materiell ist diese Sphäre nicht auf Geheimnisse des Privatlebens beschränkt, sondern es sind alle Geheimnisse miteinbezogen, ζ. B. auch Geschäftsgeheimnisse 88 . Hier macht Hubmann m i t der Orientierung an der Gegenüberstellung von Öffentlichkeit und Privatsphäre ernst, obwohl es i m Hinblick auf den Schutz der Persönlichkeit des einzelnen denkbar gewesen wäre, weiter zu differenzieren zwischen Berufsleben und Privatleben und nur das letztere i n den Privatsphärenschutz einzubeziehen. Der Geheimbereich w i r d ebenso wie die Privatsphäre schon durch jede unbefugte Kenntnisnahme Dritter verletzt. Der Schutz vor Eingriffen setzt also wesentlich früher als bei §§ 22 ff. K U G ein, w e i l weder die Fixierung der Kenntnisse durch Fotografie, Tonbandaufnahme o. ä., noch ihre Weitergabe an bisher unbeteiligte Einzelpersonen oder ihre Preisgabe gegenüber der unbeschränkten Öffentlichkeit erforderlich ist 8 9 . Andererseits behalten letztere Handlungen ihren Eingriffscharakter neben der Kenntnisnahme, w e i l sie die Störung vertiefen und steigern. Eine tatbestandsmäßige Verletzung der Privatsphäre bzw. der Geheimsphäre liegt also auch dann vor, wenn der Dritte die Geheimnisse zwar auf redliche Weise erfahren hat, gleichwohl aber nicht befugt sein soll, sie zu fixieren 40, zu verbreiten oder zu veröffentlichen 41 . Grundsätzlich w i r d die Befugnis zur Kenntnisnahme, zu Fixierung, Verbreitung und Veröffentlichung dadurch verliehen, daß der Privatmann dem Dritten seine Privat- bzw. Geheimsphäre öffnet und i n deli jeweiligen Eingriff einwilligt. Bei Hubmann entfällt m i t der E i n w i l l i gung schon die Tatbestandsmäßigkeit 42 . I m übrigen aber ist die Rechtswidrigkeit indiziert 4 3 . Berechtigte, d. h. überwiegende Interessen können die Eingriffe jedoch rechtfertigen, wobei i m Bereich der Privatsphäre 36

Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 270. Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 326. s. a u d i Giesker, S. 1. 38 Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 326 f. 39 Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 323 u n d 328. 40 Zumindest bei der Geheimsphäre sieht Hubmann i n der F i x i e r u n g eine eigenständige Eingriffskategorie, Persönlichkeitsrecht, S. 328. 41 Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 323 u n d 328. 42 Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 325 u n d 332. 43 Anders noch Hubmann, J Z 1957, 521 (523) : Interessenabwägung zur E r m i t t l u n g des Tatbestandsbereiches. 37

I. Die Sphärentheorien: Schutz nicht-öffentlicher Bezirke

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geringe Anforderungen gestellt werden 44 , während i m Geheimbereich nur ganz ausnahmsweise die Interessen des Eingreifenden überwiegen sollen 45 . I n der Praxis allerdings sind die Rechtsphären außerordentlich zahlreich und vielgestaltig, so daß die Abstufung bei den Rechtfertigungsgründen sich verwischt, ja selbst Zweifel an der Rechtswidrigkeitsindizierung geweckt werden könnten. Die tatbestandsausschließende Wirkung der Einwilligung macht deutlich, welch große Rolle das subjektive Moment bei Hubmann spielt. Sie läßt sich ebenso bei der Abgrenzung des Geheimbereiches und der Privatsphäre aufzeigen, die sich nicht an gegenständlichen Schutzbereichen (ζ. B. Wohnung) orientiert und bei der objektive Kriterien wie die Beherrschbarkeit des privaten Raumes nur eine Korrektivfunktion erfüllen. Das hauptsächliche Abgrenzungsmerkmal ist jeweils der Geheimhaltungswille des einzelnen 4e. Damit knüpft Hubmann an ein Merkmal an, das für die Verletzungsform der „Indiskretion", die diese Sphären kennzeichnet, weitgehend fiktiv bleiben muß, w e i l der Betroffene i. d. R. — wenn überhaupt — erst nachträglich von dem Eingriff erfährt. Darüberhinaus könnte für den Bereich des staatsgerichteten Abwehrrechts die Freiwilligkeit etwa der Einwilligung zur Überwachung der Geheimsphäre zweifelhaft sein. Methodisch leitet Hubmann den Schutz der Individualität ebenso wie das gesamte allgemeine Persönlichkeitsrecht m i t einem induktiven Schluß von den persönlichkeitsrechtlichen Einzelregelungen des positiven Rechts auf einen allgemeinen Grundsatz her 4 7 . Daneben führt er als gleichberechtigte Begründungslinien den Schutz der Freiheit zur Persönlichkeitsentfaltung durch A r t . 2 Abs. 1 und A r t . 1 4 θ sowie die Rolle der Persönlichkeit i n der abendländischen Philosophie und Kulturgeschichte 49 an. b) Schutz bei fehlendem

öffentlichen

Interesse (Maas)

Obwohl i m Zivilrecht Hubmanns Sphärensatz sich weitgehend durchgesetzt hat 5 0 , sind eine Reihe von Versuchen unternommen worden, ihn 44

Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 324. Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 330. 46 Noch deutlicher etwa bei Rundel, Die rechtlichen Grenzen der Nachrichtenbeschaffung durch die Ä m t e r f ü r Verfassungsschutz, Diss. K ö l n 1959, S. 29. 47 Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 11, 172 ff. u n d ders., U F I T A 70 (1974), 75 f. 48 Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 107 ff. K r i t i s c h zu der Leistungsfähigkeit dieser Argumentationslinie, die insbes. v o n der Rspr. als alleiniges Begründungskriterium verwendet w i r d , Hubmann, U F Ï T A 70 (1974), 75 f.; Schwerdtner, JuS 1978, 289 (291) m. w.N. 49 Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 12 ff. K r i t i s c h dazu v o r allem Schwerdtner, Persönlichkeitsrecht, S. 82 ff. 46

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1. Kap.: Privatsphrenkonzeption in der Literatur

abzuwandeln. Hier soll als Beispiel nur die Arbeit von Maas 51 referiert werden. Für Maas erscheint das subjektive Abgrenzungskriterium des Geheimhaltungswillens bei Hubmann ebenso ungeeignet wie dessen Vorschlag, die Schutzwürdigkeit durch Güter- und Interessenabwägung i m Einzelfall zu ermitteln. Der Geheimhaltungswille sei lediglich ein formales Element, das „keinen materialen Hinweis auf die jeweils geschützten Interessen und Rechtsgüter" gebe 52 . Die abstrakte Güter- und Interessenabwägung i m Einzelfall sei ein zu unsicherer Maßstab, eine Verlegenheitslösung, weil die „Dialektik des Geheimhaltungsinteresses" nicht beachtet werde: das Interesse an der Geheimhaltung einer Tatsache wachse proportional m i t der Bedeutung der Information für die Disposition Dritter und deren Informationsinteresse 58 , eine Abwägung sei daher unangebracht und unberechenbar. Auch Maas geht von der Differenzierung nach Sphären aus, deren Wert er allerdings mehr i n der soziologischen, denn i n der rechtlichen Kategorisierung sieht 54 . Er unterscheidet jedoch i m Gegensatz zu Hubmann nur eine Geheimsphäre und eine Öffentlichkeitssphäre 55. Die A b grenzung trifft er nicht nach der Allgemeinzugänglichkeit 56 oder nach dem Geheimhaltungswillen, sondern nach dem Öffentlichkeitsinteresse an der Information: geht sie jedermann an, so gehört sie zur Öffentlichkeitssphäre, andernfalls zu Geheimsphäre 57 . Die Zuordnung zu den Sphären soll aber nicht schon für die Rechtswidrigkeit entscheidend sein (etwa durch die Indizierung der Rechtswidrigkeit). Maas versucht vielmehr, ausgehend von zwei axiomatisch festgelegten Eingriffskategorien („Indiskretion ohne Publizität" und „Veröffentlichungen"), Kriterien herauszuarbeiten, u m deren Rechtswidrigkeit zu bestimmen 58 . Gegen Indiskretion ohne Publizität, also gegen die Weitergabe von Informationen an bestimmte Personen, sei die Geheimsphäre nur dann 50 Vgl. statt vieler Enneccerus / Nipperdey, Bd. I § 101 I, Schwerdtner, Persönlichkeitsrecht, S. 79 ff. u n d Bussmann, Verhandlungen des 42. DJT, Bd. 1 T e i l 1, insbes. S. 39 ff. Vgl. auch Reinhardt, A c P 153 (1954), 548 (558), der ein ähnliches, weitaus differenzierteres Sphärenmodell vorschlägt, dazu Schwerdtner, Persönlichkeitsrecht, S. 90. 51 Maas, Information u n d Geheimnis i m Zivilrecht, 1970. 52 Maas, S. 27. 53 Maas, S. 49 f. M Maas, S. 22. 65 Maas, S. 25 f., 27 ff. Er unterscheidet allerdings weiter eine private u n d gewerbliche Geheimsphäre, die i n Umfang, Schutzwürdigkeit u n d Schutzmechanismen differieren (S. 93 ff.). Insoweit ähnlich B G H Z 36, 77 — Waffenhändler — u n d Larenz, Schuldrecht Bes. Teil, 11. Aufl. 1977, § 72 I I I 4. 56 Das führe zu der Grauzone privater Öffentlichkeiten, s. Maas, S. 26. 57 Maas, S. 25 ff. 58 Maas, S. 29 ff. u n d 70 ff. Ä h n l i c h schon Giesker, S. 26 ff., 120 ff.

I. Die Sphärentheorien: Schutz nicht-öffentlicher Bezirke

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geschützt, wenn die Kenntnis rechtswidrig erlangt 5 9 oder eine persönliche Lebensäußerung fixiert 6 0 worden sei. A u f die subjektive Bestimmung zum Geheimnis komme es dabei nicht an, da die „Unbefangenheit und Vertraulichkeit der persönlichen Lebenssphäre, des Gesprochenen und geschriebenen Wortes" geschützt werde 61 . Darüberhinaus sei — ebenfalls unabhängig vom Geheimhaltungswillen i m Einzelfall — eine Mitteilung immer dann gegen Indiskretion geschützt, wenn — wie beim Berufsgeheimnis — ein gesteigertes soziales Interesse an der Vertraulichkeit der Kommunikation, also ein Vertrauenstatbestand gegeben sei 62 . Grundsätzlich sei die Geheimsphäre i n gleichem Umfange auch gegen Veröffentlichungen geschützt 63 . Darüberhinaus aber sei auch das Anonymitätsinteresse i n der „Quasi-Öffentlichkeit" des Gesellschaftslebens zu berücksichtigen 64 . Ausschlaggebend soll das legitime (!) Informationsinteresse der Öffentlichkeit sein 65 . Dieses kann bei entsprechender Stärke bewirken, daß die Geheimsphäre ohne oder sogar m i t Namensnennung ganz offengelegt werden darf 6 6 . Insoweit existiert die Geheimsphäre nicht mehr als ein eigener Schutzbereich, sondern ist der Bereich fehlenden legitimen Publikumsinteresses. Damit aber w i r d letzten Endes i m Hinblick auf die Berechenbarkeit des Schutzes des Privatlebens noch weniger erreicht als durch den Hubmannsctien Ansatz. c) Schutz des objektiv

unzugänglichen Geheimbereiches (Giesker)

Ein drittes K r i t e r i u m zur Abgrenzung des Sphären findet sich bei Giesker 97 y auf dessen Arbeit hier deshalb kurz eingegangen werden soll, obwohl sie i n vielen Punkten veraltet ist. Für Giesker ist nicht wie für Hubmann der Geheimhaltungswille das entscheidende Moment zur Abgrenzung der Privat- von der Öffentlichkeitssphäre, auch nicht das legitime öffentliche Interesse wie bei Maas, 59 Maas, S. 91 f. u n d insbes. S. 35 f.; zu diesen Beschränkungen der Rechtsw i d r i g k e i t von Eingriffen s. schon Enneccerus / Nipperdey, Bd. I § 101 I I 6, 7. 60 Maas, S. 91 f. u n d insbes. S. 37 f. u n d 55 ff. 61 Maas, S. 91. Die persönliche Lebenssphäre w i r d jedoch nicht näher bezeichnet. «2 Maas, S. 91 f. u n d insbes. S. 33 u n d 51 ff. 63 Maas, S. 33, 76; aber anders S. 86 f. u n d 89 f. M Maas, S. 77. 65 Maas, S. 92 u n d insbes. S. 76 ff. Die Maßstäbe f ü r die Legitimitätswertung des Informationsinteresses bleiben allerdings ungenannt. S. dazu auch Arzt, Intimsphäre, S. 35 ff., 130. ββ Maas, S. 86 f. u n d 89 f. bei (absoluten) Personen der Zeitgeschichte u n d bei konkreten Vorgängen der Zeitgeschichte ohne individuellen Bezug. 97 Giesker, Das Recht des Privaten an der eigenen Geheimsphäre, Diss. Zürich 1904.

1. Kap.: Privatsphrenkonzeption in der Literatur sondern entscheidend ist allein die Wahrnehmbarkeit, die Zugänglichkeit der Information 6 8 . Allerdings w i r d auch der Geheimhaltungswille herangezogen. Er hat aber nur Klarstellungsfunktion, u m i m Zweifelsfalle die Geheimsphäre nicht unnötig w e i t auszudehnen®9. Die Abgrenzung nach der Zugänglichkeit hält Giesker auch bei den Unterscheidunden, die er innerhalb der Geheimsphäre trifft, konsequent durch. Er unterscheidet nämlich weiter das geheime Innenleben, das die psychische Situation und die inneren Vorgänge umfaßt, von denen der einzelne keine Mitteilung macht 70 . Hier soll die Möglichkeit des Individuums, jede Äußerung zu beherrschen bzw. entsprechende Fragen nicht zu beantworten, die Barriere bilden 7 1 . Das geheime Außenleben umfaßt die innere und äußere physische Beschaffenheit ebenso w i e Geheimnisse, die Dritten anvertraut sind. Außerdem gehören dazu noch „gewisse Rayons", die der allgemeinen Kenntnis entzogen sind 72 . Hier unterscheidet Giesker wiederum nach der Zugänglichkeit die Versehlußgeheimnisse 73 einerseits und die Distanzgeheimnisse 74 andererseits. Ist bei den ersten eine körperliche Vorkehrung gegen die Wahrnehmung erforderlich, so reicht bei den Distanzgeheimnissen allein der (körperliche und/ oder gesellschaftliche) Abstand zu den Mitbürgern als Grenze der allgemeinen Wahrnehmbarkeit 7 5 . Dabei werden die Verschlußgeheimnisse i m Prinzip stärker geschützt als die Distanzgeheimnisse, die i m Zweifel nur bei ausdrücklichen Wahrnehmungsverboten des Betroffenen geschützt sein sollen 76 . A u f den Inhalt der Geheimnisse und dessen Geheimhaltungswürdigkeit kommt es dabei ebenso wenig an wie auf die Nähe zur Person oder auf den Zusammenhang m i t dem Privatleben 7 7 . Tangiert w i r d die Geheimsphäre m i t jeder Kenntnisnahme durch Private oder den Staat. Damit ist auch die Rechtswidrigkeit indiziert, soweit nicht ausnahmsweise „Eindringerechte u bestehen, die allerdings für Private und den Staat unterschiedlich gestaltet sind 78 . Giesker beschränkt sich insoweit auf die Zuordnung der bestehenden Eindringe68

Giesker, S. 1 f. Giesker, S . 2 f . 70 Giesker, S.5. 71 Giesker, S. 28 f. Dieses K r i t e r i u m erscheint heute allerdings angesichts der fortgeschrittenen Möglichkeiten der Psychologie brüchig. 72 Giesker, S. 5. 73 Giesker, S. 30 ff. 74 Giesker, S. 42 ff. s. dazu auch Westin, Privacy, S. 32, 37 ff.; ders., I B M Nachrichten 1970, 189 (196) u n d ferner O. Mallmann, Zielfunktionen, S. 45 f. Eb. Schmidt, Der Einbruch i n die Intimsphäre, i n : Freiheit der Persönlichkeit, 1958, 131 (134). 75 Giesker, S. 4 u n d 30. 78 Giesker, S.46. 77 Vgl. besonders Giesker, S. 26 f. u n d 133 ff. 78 Giesker, S. 26 ff., 56 ff. u n d 90 ff. 89

I. Die Sphärentheorien: Schutz nicht-öffentlicher Bezirke

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rechte, ohne nach der Reichweite hinsichtlich der Sphären zu differenzieren und ohne sie daraufhin zu hinterfragen, ob die m i t den Eindringerechten verfolgten Zwecke zu den Folgen für den Privatsphärenschutz i n einem angemessenen Verhältnis stehen. Neben der Kenntnisnahme sieht Giesker auch die Übermittlung der Geheimnisse an einen beschränkten Personenkreis oder an das breite Publikum als einen tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen Eingriff an, wenn die Kenntnis durch rechtswidriges oder sogar gerechtfertigtes Eindringen i n die Geheimsphäre erlangt wurde 7 9 oder die I n formation bestimmten Personen anvertraut wurde 8 0 . Auch ein Eindringerecht erlaubt daher grundsätzlich nicht die Weitergabe der I n formationen- Eine allgemeine Geheimhaltungspflicht für einen Kreis von inhaltlich bestimmten Geheimnissen etwa des Privatlebens hält Giesker allerdings für undurchführbar 81 . Gerade aber diese Tatsache macht deutlich, daß das Abstellen auf die Zugänglichkeit der Information für die Privatsphäre nur einen unzureichenden Schutz bedeutet, zumal bei den Distanzgeheimnissen eine klare rechtliche Regelung fehlt. Allerdings kann nicht verkannt werden, daß sich die verfassungsrechtliche Gewährleistung von Geheimbereichen etwa i n A r t . 4 Abs. 1, A r t . 10 und 13 auch an dieser formal typisierenden Abgrenzung orientiert 8 2 . 3. Privatsphäre im öffentlichen Redit

Weil die Bedrohung der Privatsphäre i m öffentlich-rechtlichen Bereich lange Zeit weniger deutlich war als beispielsweise i m Verhältnis Bürger-Massenmedien 83 , setzte die Diskussion hier erst später ein. Dabei verwundert es nicht, daß zuerst versucht wurde, den sphärentheoretischen Ansatz aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht zu übernehmen, insbesondere w e i l das Schutzgut selbst i m Zivilrecht und i m öffentlichen Recht dasselbe ist. Fraglich mußte jedoch sein, ob die Sphären ebenso definiert werden konnten wie i m Zivilrecht 8 4 , w e i l die zu berücksichtigende Interessenlage eine qualitativ andere ist, wenn sich Individuum und Staat i n einem Verhältnis gegenüberstehen, das weit79 Giesker, S. 127 ff. Hier w i r d allerdings n u r n o d i i n geringem Maße nach den verschiedenen Geheimnisstufen differenziert. 80 Giesker, S. 136 ff. 81 Giesker, S. 132 ff. 82 s. dazu unten Kap. 4. 82 s. zum Wandel i n diesem Verhältnis Habermas, Strukturwandel, S. 217 ff. 84 Oft w i r d nicht genügend zwischen den beiden Problemschichten der Privatsphäre — Schutzobjekt einerseits u n d Schutzmechanismus andererseits — unterscheiden, s. dazu auch O. Mallmann, Zielfunktionen, S. 27 Fn. 71 m. w . N.

3 Rohlf

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1. Kap.: Privatsphrenkonzeption in der Literatur

gehend nicht durch ein Gleichordnungsverhältnis, sondern durch ein Uber- und Unterordnungsverhältnis gekennzeichnet ist 8 5 . Daher ist die öffentlich-rechtliche Literatur bei der Ausführung des Sphärenansatzes zum Teil andere Wege gegangen. a) Bereich der fehlenden gesetzlichen Regelung einer Inanspruchnahme (Evers) Einer der ersten Versuche, auch i m öffentlichen Recht den Schutzumfang der Privatsphäre festzulegen, stammt von Evers™. Der Ausgangspunkt seines Ansatzes ähnelt dem von Hubmann. Auch Evers sieht das Recht auf Achtung der Privatsphäre als Ausfluß eines umfassenden Persönlichkeitsrechtes an, das die neuere Staatsrechtslehre 87 dem status negativus zu Grunde lege 88 . Dazu gehöre auch das heute i n A r t . 2 Abs. 1 grundrechtlich abgesicherte Selbstbestimmungsrecht. Es umfasse ebenso das Recht, sich gegen andere zu verschließen, als auch das Recht, sein Persönlichkeitsbild i n der Umwelt durch Zurückhalten von damit nicht übereinstimmenden Fakten selbst zu gestalten. Insoweit sei die Privatsphäre verfassungsrechtlich abgesichert 89 . Möglicher Anknüpfungspunkt für den Privatsphärenschutz ist daher für Evers „jede individuelle Äußerung des einzelnen, die nicht von vornherein für beliebige Dritte oder die Allgemeinheit bestimmt ist" 9 0 . Damit bleibt das bewußte und gewollte Auftreten i n der unbeschränkten Öffentlichkeit ohne jeden Schutz. Der „Fürsichbereich" beginnt erst m i t dem Willen zur Anonymität, zur Geheimhaltung. Aber nicht der gesamte „Fürsichbereich" ist auch als Privatsphäre geschützt 91 . Der Geheimhaltungswillen, auf den Evers ebenso wie Hubmann und Reinhardt i n erster Linie abstellt, w i r d unbeachtlich, sobald einer unbeschränkten Öffentlichkeit und damit jeder beliebigen Person die Kenntnisnahme 85

Offensichtlich ist der Unterschied z.B. bei der Beurteilung der F r e i w i l l i g k e i t der Informationspreisgabe. S. dazu i n anderem Zusammenhang Bachof, W D S t R L 12 (1954), 57 (59). 86 Evers, Privatsphäre u n d Ä m t e r f ü r Verfassungsschutz, 1960, u n d ders., i n : Verfassungsschutz, 1966, S. 93 (97 ff.). Vgl. aber zur „Intimsphäre" schon vorher Dürig, AöR 81 (1956), 117 (bes. S. 129 ff.); ders. i n M D H , A r t . 1 Rnrn. 37 ff; A r t . 2 Rnrn. 40 ff.; Redeker, D Ö V 1954, 109 ff. sowie Wintrich, Problem a t i k der Grundrechte, 1957, S. 10 ff. = B a y V B l . 1957, 137 ff. Z u Vorläufern aus der Zeit v o r der Geltung des GG vgl. Evers, Privatsphäre, S. 14 f., 18 ff. 87 Vgl. Georg Jellinek, System der subjektiven Rechte, 2. Auflage 1905, S. 94 ff., 104 u n d ders., A l l g . Staatslehre, 3. A u f l . 1914, S. 406 ff.; anders noch O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, S. 105 ff. 88 Evers, Privatsphäre, S. 18 f. 89 Evers, Privatsphäre, S. 39 f. Falsch insoweit die Besprechung v o n Rottmann, AöR 88 (1963), 227 (230). 90 Evers, Privatsphäre, S. 8. 91 Evers, Privatsphäre, S. 44. N u r soweit der „Fürsichbereich" rechtlich geschützt ist, spricht Evers von Privatsphäre (S. 7).

I. Die Sphärentheorien: Schutz nicht-öffentlicher Bezirke

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objektiv möglich ist. Dann soll es auch dem Staat nicht verwehrt sein, die Information zur Kenntnis zu nehmen und zu verwerten. Dem Staat w i r d nicht einmal dann Einhalt geboten, wenn die Öffentlichkeit rechtsw i d r i g durch Dritte informiert worden ist und die intimsten Angelegenheiten betroffen sind 9 ' 2 . Das Verhalten des einzelnen und Informationen über i h n genießen i n der unbeschränkten Öffentlichkeitssphäre keinen rechtlichen Schutz, soweit sein Geheimhaltungswille oder sein Wille zur Anonymität nicht durch objektive Wahrnehmungsschranken unterstützt wird. Die Öffentlichkeitssphäre endet aber schon m i t der beschränkten, w e i l i n ihrer jeweiligen Zusammensetzung überschaubaren Öffentlichkeit einer Gastwirtschaft 93 . Allerdings bleibt Evers i n diesem Punkt nicht konsequent. So qualifiziert er heimliche Tonbandaufnahmen i n einer Versammlung auch dann als Eingriff i n die Privatsphäre, wenn die Versammlung öffentlich ist, also jedermann zu i h r Z u t r i t t hat 9 4 . Ebenso w i l l er einen Eingriff i n die Privatsphäre dann bejahen, wenn eine Behörde den Lebenswandel eines Bürgers systematisch soweit erforscht, wie er sich „ i n aller Öffentlichkeit" abspielt. Das Freizeitverhalten eines Bürgers gehöre „zum privaten Bereich" des einzelnen 95 . Hier unterscheidet Evers offensichtlich nicht ausreichend zwischen den verschiedenen Bedeutungen des Begriffes „privat" bzw. „öffentlich", die oben anhand der zivilrechtlichen Literatur herausgestellt werden konnten9® und verschränkt ziemlich w i l l k ü r l i c h die Maßstäbe des Geheimhaltungswillens und der objektiven Zugänglichkeit m i t der Definition bestimmter privater Themen. Auch außerhalb dieses nicht genau erfaßbaren, i m Wesentlichen objektiv nach der Zugänglichkeit abgegrenzten Öffentlichkeitsbereiches soll der subjektiv durch den Geheimhaltungswillen definierte „Fürsichbereich" ungeschützt bleiben und damit nicht der Privatsphäre zuzurechnen sein, soweit ein Eingriff nicht vorliegt. Einen Eingriff verneint Evers, wenn die Kenntnisnahme nur zufällig geschieht, wenn der zielgerichtete Eingriff gegen eine Person zwangsläufig auch eine andere unbeteiligte Person i n ihrer Privatsphäre trifft 9 7 oder wenn der „ F ü r 92 Evers, Privatsphäre, S. 44. Das betrifft auch die Weiterverbreitung, vgl. Evers, Schwinge-FS, S. 237 (245). 93 Evers, Privatsphäre, S. 44. M Evers, Privatsphäre, S. 172; ähnlich auch Hubmann, J Z 1957, 521 (524); dagegen schon A. Arndt, N J W 1961, 897 (899) u n d Rottmann, AöR 88 (1963), 227 (238), dessen Einwänden Evers, Reinhardt-FS, S. 377 (386) gefolgt ist. 95 Evers, Privatsphäre, S. 45. Vgl. dazu auch W. Schmidt, J Z 1974, 241 ff. u n d unten Kap. 1 I I . Das v o n Evers, S. 44 angeführte Beispiel der Veröffentlichung legt nahe, daß er unter der unbeschränkten Öffentlichkeit n u r die Massenmedien versteht. 98 Es könnte i m letzten Falle allerdings auch — unausgesprochen — der Gedanke der Mosaiktheorie dahinterstehen. Dazu vgl. Maas, Information u n d Geheimnis, S. 40 u n d Evers, i n : Verfassungsschutz, S. 93 (103).

3·

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1. Kap.: Privatsphrenkonzeption in der Literatur

sichbereich" nicht erheblich beeinträchtigt wird, w e i l die Kenntnisnahme bloße, an der Oberfläche verbleibende Belästigung ist — wie etwa eine statistische Erhebung 98 . Innerhalb der Privatsphäre unterscheidet Evers den relativ und den absolut geschützten Bereich, sowie den gesteigerten Schutzbereich, den er wiederum unterteilt i n eine Sphäre, die staatlichen Eingriffen nur unter besonderen, engen Voraussetzungen offenstehen, und einen jeglichem Eingriff verschlossenen Bezirk 9 9 . Hier handelt es sich aber nicht u m materielle Abgrenzungen, sondern Evers n i m m t eine deskriptive Unterteilung nach dem durch die positive Rechtsordnung gewährten Schutz 100 vor, m i t h i n eine rein formale Kategorisierung, i n der die Persönlichkeitsnähe der Information nur eine sekundäre Rolle spielt. Als Abgrenzungskriterium zieht Evers die Bestimmtheit der gesetzlichen Handlungsermächtigung für die Verwaltung heran, die er aus rechtsstaatlichen Gründen („Gesetzmäßigkeit der Verwaltung") 1 0 1 ebenso für erforderlich hält wie aus Gründen des Grundrechtsschutzes für die Privatsphäre durch A r t . 2 Abs. 1 (Vorbehalt des Gesetzes). Das Uberwiegen staatlicher Eingriffsinteressen müsse daher grundsätzlich durch den Gesetzgeber festgestellt werden; die Interessenabwägung durch die Verwaltung i m Einzelfall sei untauglich 1 0 2 . Da Evers den Schutz durch A r t . 2 Abs. 1 reduziert auf den Anspruch auf die Gesetzmäßigkeit des Eingriffs 103, reicht für die Kategorie des relativen und des absoluten Schutzes eine generalklauselartige Eingriffsermächtigung aus 104 , die i m Falle des absoluten Schutzes allerdings nur bestimmten Behörden erteilt wird, während beim relativen Schutz jede Behörde zum Eingriff ermächtigt wird, die ein berechtigtes öffentliches Interesse geltend machen kann 1 0 5 . 97

Evers, Privatsphäre, S. 46. Zielgerichtetheit verlangt auch ein T e i l des privatrechtlichen Schrifttums, vgl. Esser / Schmidt, Schuldrecht allgemeiner Teil, 5. A u f l . 1977, S. 14; w o h l auch Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S.328: Kenntnisnahme durch Z u f a l l sei einwandfrei. 98 Evers, Privatsphäre, S. 45. A u f den Gegenstand der Befragung soll es offenbar nicht ankommen. Enger insoweit BVerfGE 27, 1 (7 f.) — M i k r o zensus —. 99 Evers, Privatsphäre, S. 44; 46 ff., 54 ff. 100 Zustimmend Steinmüller u. a., BT-Drs. VI/3826, S. 53. 101 Evers, Privatsphäre, S. 21 f., 51. 102 Evers, Privatsphäre, S. 51. Z u Recht aber weist Evers, Reinhardt-FS, S. 377 (382) darauf hin, daß die V e r w a l t u n g bei dem Vollzug der N o r m w i e derum den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten hat. Diese Interessenabwägung allein soll n u r i m Falle des Staatsnotstandes ausreichen, Evers, Privatsphäre, S. 81. 108 Evers, Privatsphäre, S. 33; ebenso Stockmann, Diss. 1970, S. 120. 104 Evers, Privatsphäre, S. 51 f. i. V. m. S. 55. 105 Evers, Privatsphäre, S. 52.

I. Die Sphärentheorien: Schutz nicht-öffentlicher Bezirke

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Der gesteigerte Schutzbereich umfaßt eine Reihe von gesetzlich oder grundrechtlich anerkannten Geheimnissen, wie das Post- und Fernmeldegeheimnis und den Wohnungsschutz, i n die nur auf Grund von Spezialermächtigungen eingegriffen werden darf. Sie müssen den Inhalt und Umfang des Eingriffs u m so genauer festlegen, je schwerwiegender der Eingriff ist 1 0 8 . Es soll aber u. U. eine von den Gerichten zu konkretisierende Generalklausel ausreichen 107 . Darüberhinaus soll aus A r t . 1 Abs. 1 ein Schutzbereich folgen, der Eingriffen i n jedem Falle unzugänglich ist 1 0 8 . Zur Umschreibung dieses Kernbereiches der Person rekurriert Evers auf die unterschiedlichen Schrankenvorbehalte der Grundrechte: je stärker ihr Bezug zur Personensphäre sei, u m so enger seien die Gesetzesvorbehalte. Den Kernbereich verortet Evers schließlich bei den Grundrechten des A r t . 4 Abs. 1, die uneinschränkbar seien, solange sie nicht für ein Handeln i n Anspruch genommen würden 1 0 9 . Neben dem Schutz der Privatsphäre (und somit unabhängig von diesem) existiert für Evers der Schutz des Rufes und der Ehre 110, also das, was das BVerfG m i t Lebensbildschutz bezeichnet 111 . Beeinträchtigungen durch staatliche Informationsweitergabe müßten i n der Regel bei berechtigten Interessen i n Kauf genommen werden, w e i l § 193 StGB den Ehren- und Rufschutz generell relativiere 1 1 2 . Das Verdienst Evers liegt zum einen darin, den Eingriffsbegriff erweitert zu haben von der äußerlich feststellbaren Minderung eines Bestandes an materiellen Rechtsgütern zur vergeistigten Wirkung von Kenntnisnahme und Nachrichtensammlung auf das immaterielle Rechtsgut der Privatsphäre 113 . Anerkennung verdient zum anderen die Hervorhebung des rechtsstaatlichen Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes, der eine gesetzgeberische Ermächtigung für Eingriffe i n die Pri108

Evers, Privatsphäre, S. 55, 59, sowie i m Einzelnen S. 179 ff. Evers, Privatsphäre, S. 56. 108 Evers, Privatsphäre, S. 56 f. unter Berufung auf B V e r f G E 6, 31 (42) u n d 6, 389 (433); ders., DVB1 1965, 449 (451); vgl. dazu unten Kap. 2 I u n d I I I 1. 109 Evers, Privatsphäre, S. 57 f.; auch ders., J Z 1965, 661 (665). Z u w e i t gehend erscheint es aber, f ü r den Kernbereichsschutz nicht w i e das B V e r f G auf den Sozialbezug der Handlung, sondern auf den Sozialbezug der I n f o r m a t i o n abzustellen (so aber Evers, J Z 1965 661 (665) u n d ebenso Stockmann, Diss. 1970, S. 99 ff.). D a m i t ist die Feststellung, ob der Kernbereich betroffen ist, n u r unter Verletzung des Kernbereiches möglich. 110 Evers, Privatsphäre, S. 235 ff. u n d ders. i n : Verfassungsschutz, S. 93 (100). 111 Kap. 2 I I I 2 e. 112 Evers, Privatsphäre, S. 239 ff. Informationen der Ä m t e r f ü r Verfassungsschutz sollen allerdings n u r bei einer konkreten Gefahr weitergegeben werden dürfen, w e i l geheimdienstliche Informationen rechtsstaatlich angreifbar seien, S. 246 f. u n d ders. i n : Verfassungsschutz, S. 93 (100). Ähnliche Gedanken liegen auch dem § 3 Abs. 2 AbhörG, sowie der Entscheidung des O V G B e r l i n N J W 1978, 1644 (1646) zu Grunde. 113 Evers, Privatsphäre, S. 18 ff. 107

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1. Kap.: Privatsphrenkonzeption in der Literatur

vatsphäre unumgänglich macht 1 1 3 3 . I n der Publizitätsfunktion des Gesetzes liegt ein entscheidender Fortschritt i n Bezug auf die Berechenbarkeit des Rechts und Voraussehbarkeit der möglichen Eingriffe. Es liegt jedoch auf der Hand, daß Evers Ansatz i n diesem Punkte für die hier zu lösende Aufgabe nicht ausreicht. Geht es doch bei der Frage des verfassungsrechtlichen Schutzes der Privatsphäre gerade darum, inwieweit der Gesetzgeber in der Abwägung der privaten Schutzinteressen und der öffentlichen Belange, die für ein Eingreifen sprechen, durch die Verfassung präjudiziert ist. Diese Frage aber hat Evers bewußt offengelassen 114 , wenn er auch m i t dem Gedanken des Kernbereichsschutzes einen u. U. ausbaufähigen Ansatzpunkt liefert. b) Bereich der fehlenden sozialen Inanspruchnahme

(Krauß)

Während Evers die Frage eines materialen Schutzes der Privatsphäre i m Rahmen seiner Untersuchung aus Zweckmäßigkeitsgründen 115 immerhin offenläßt, verneint Krauß 116 jedenfalls für den Bereich des Strafprozesses überhaupt die Möglichkeit eines „materielle(n) Rechtsprinzip(s) des »Privaten' oder ,Intimen', an dem alle Akte staatlicher Wahrheitsfindung zu messen wären" 1 1 7 . Ebenso wendet er sich gegen ein besonderes Rechtsgut der Privat- oder Intimsphäre. I m Strafverfahrensrecht würde Schutz nur gewährt, soweit Spezialgrundrechte dies gebieten 118 . Darüberhinaus sei die Persönlichkeit nur durch formale Gesetzmäßigkeiten abgeschirmt, wie sie jede Entfaltung der Staatsgewalt gegenüber dem Bürger begrenzen 119 . Privatsphäre sei immer nur i m Hinblick auf eine bestimmte soziale Inanspruchnahme festzustellen. Das aber bedeute, daß alles, was nicht mit der Inanspruchnahme sachlich zusammenhänge, Privatsache sei 120 . Privatsphäre w i r d damit tautologisch definiert als Freiheit von sozialer Inanspruchnahme 421 . Damit ist m. E. jedenfalls für den Bereich des staatlichen Handelns und Ausforschens das Problem nicht gelöst, sondern nur auf die Frage verlagert, wann eine soziale Inanspruchnahme gerechtfertigt ist oder — m i t anderen Worten — wann ein Interesse des Staates als überwiegendes öffentliches Interesse anerkannt werden muß 1 2 2 . Krauß 9 Lösung ist 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122

a Insoweit ähnlich Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (127 f.). Evers, Privatsphäre, S. 47. Evers, Privatsphäre, S. 7 f. Krauß, Der Schutz der Intimsphäre i m Strafprozeß, Gallas-FS, S. 365 ff. Krauß, S. 387. Krauß, S. 386. Krauß, S. 387. Krauß, S. 382. Krauß, S. 384; vgl. auch den Hinweis bei Arzt, Intimsphäre, S. 103. H i e r tauchen also gewisse Parallelen zum Maas'schen Lösungssatz auf.

I. Die Sphärentheorien: Schutz nicht-öffentlicher Bezirke

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daher nur eine Scheinlösung. Für die unumgängliche materiale Frage der Bewertung der Interessen aber bietet Krauß naturgemäß keine Maßstäbe an. c) Bereich der fehlenden Partizipation an der Bildung des politischen Willens und der öffentlichen Meinung (Scholler) Sowohl Evers, als auch die dargestellten zivilrechtlichen Versuche, m i t der Sphärentheorie Privatheitsschutz zu gewährleisten, haben alle i n einem Punkte m i t erheblichen Schwierigkeiten zu kämpfen: Sie können das Privatleben, soweit es sich vor aller Augen i n der Öffentlichkeit abspielt, nur m i t gewagten Hilfskonstruktionen, z.T. auch nur unter Durchbrechung ihres Systems, unter Schutz stellen, w e i l sie von der unvermittelten Gegenüberstellung von „Privat" und „öffentlich" ausgehen. Diese Dichotomie versucht Scholler m aufzulösen. Scholler zeigt — weitgehend i n Anlehnung an Habermas—, daß der Öffentlichkeitsbegriff seine ausschließliche Staatsbezogenheit (öffentliche Angelegenheit = Gemeinwohlangelegenheit = Staatsaufgaben) i n der modernen Gesellschaft verloren hat 1 2 5 . Ebenso hat sich beim Begriff des Privaten ein Bedeutungswandel vollzogen. Früher bezeichnete Privatsphäre die Gesamtheit der Gegenstände, m i t der sich die Versammlung der räsonierenden Bürger beschäftigte, die sich als Gegenöffentlichkeit konstituierten, weil und soweit das Bürgertum von staatlicher Repräsentanz ausgeschlossen war 1 2 6 . Heute bezieht sich Privatsphäre nur noch auf das Privatleben des Individuums, weil sich — gleichzeitig m i t der Auflösung der unbedingten Staatsbezogenheit des Öffentlichkeitsbegriffs — aus der ursprünglich umfassenden Privatsphäre der Öffentlichkeitsbereich des Publikums herausgelöst hat 1 2 7 . A u f diese Weise hat sich ein von Scholler „Sozialsphäre" genannter Bereich zwischen der zur Staatssphäre geschrumpften ursprünglichen Öffentlichkeit und der Privatsphäre gebildet, i n der sich Öffentlichkeit und Privatleben mischen und so eine Bipolarität entsteht 128 . Dementsprechend zieht Scholler zwischen die eigentlichen Bezirke der Privatsphäre, die er i n Eigenbereich, Geheimsphäre und Intimbezirke ausdifferenziert, und der Öffentlichkeit die Ebenen des Gemeinbe123

Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, 1967. Habermas, Strukturwandel, S. 17 ff.; 42 ff.; 211 ff. 125 Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, S. 74 f. s. dazu auch Smend, J e l l i nek-Gedächtnisschrift, S. 11 ff. 128 s. dazu insbes. Habermas, Strukturwandel, S. 42 ff. 127 Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, S. 75 f. s. auch Habermas, S t r u k t u r wandel, S. 60 ff. 128 Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, S. 77 ff. 124

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1. Kap.: Privatsphrenkonzeption in der Literatur

reichs und der Privatöffentlichkeiten ein 1 2 9 . Dabei soll der „Gemeinbereich" das bewußte öffentliche Auftreten der Privatperson ebenso umfassen wie das Auftreten i n der Öffentlichkeit ohne Kundgabewillen, solange sich Privatpersonen damit befassen 130 . Eine andere Qualität dagegen soll das Auftreten i n der Öffentlichkeit ohne Kundgabewillen dann erhalten, wenn sich die Presse (oder sonstige intermediäre Verbände) der Informationen darüber bemächtigen. Dieser Bereich der „Privatöffentlichkeit" soll damit das Anonymitätsinteresse des einzelnen bei seinem Auftreten i n der unbeschränkten Öffentlichkeit wahren 1 8 1 . Da für beide Bereiche das entscheidede Merkmal i m Offenliegen des Verhaltens für jedermann gesehen wird, handelt es sich hier streng genommen u m den von anderen Autoren als Öffentlichkeitssphäre bezeichneten Bereich 132 . Daran schließt sich der „Eigenbereich" an, der die persönliche Umwelt, den häuslichen und auch den beruflichen Bereich umfaßt (soweit dieser nicht allgemeinzugänglich ist), wenn entweder kein Geheimhaltungswillen vorhanden ist oder der Intimcharakter fehlt 1 3 3 . Ist ein Geheimhaltungswille vorhanden, so spricht Scholler von der „Geheimsphäre 134, die grundsätzlich jedermann verschlossen ist. K o m m t zu dem Geheimhaltungswillen als objektive Komponente noch hinzu, daß der Geheimhaltungswille „vom Sittengesetz und den Grundanschauungen (wessen?) generell als verletzbar angesehen w i r d " , so ist der „Intimbezirk" erreicht. Er umfaßt „das Gewissen und die Bereiche der Liebe, die durch Einsamkeit und Intimität charakterisiert sind" 1 3 6 . Aber nicht nur die Privatsphäre unterteilt Scholler, sondern er differenziert auch i m Bereich der Öffentlichkeit. Ausgangspunkt ist hier wie beim Gemeinbereich die allgemeine Kenntnisnahmemöglichkeit. Hinzutreten muß jedoch noch ein besonderes öffentliches, auf die M i t 119 Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, S. 85 ff., weitgehend i m Anschluß an Jäggi, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, 1960. 180 Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, S. 85. 181 Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, S. 86 f. Parallelen bestehen also zu Hubmanns Individualsphäre u n d zu Evers Schutz v o r der umfassenden Gesamtaufnahme des Verhaltens i n der Öffentlichkeit. 182 Inkonsequent erscheint m i r jedoch das Abstellen auf den größeren Wirkungsradius der Verlautbarung, w e i l die Verbreitung durch Privatpersonen i n interessierten Kreisen einen ebenso großen Schaden anrichten k a n n w i e eine Presseveröffentlichung, so daß sinnvoller Weise zwischen bewußtem I n s - L i d i t - d e r - ö f f e n t l i c h k e i t - S t e l l e n u n d den jedermann erkennbaren H a n d lungen ohne Kundmachungswillen unterschieden werden sollte, s. u n t e n Kap. 5 I I 1 b. 183 Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, S. 87 f. 184 Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, S. 88. 185 Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, S. 88 f. Dieser Bereich ist allerdings i m Einzelfall doch nicht unantastbar (s. S. 90).

I. Die Sphärentheorien: Schutz nicht-öffentlicher Bezirke

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Wirkung am staatlichen Leben 1 3 6 gerichtetes Interesse. Nach dem Gewicht und der Qualität dieses öffentlichen Interesses unterscheidet Scholler „drei Öffentlichkeitsweisen" 137. Das „öffentliche Dasein" umfaßt den Bereich der Vorformung des politischen Willens, also der Parteien und Verbände 138 , ein Bereich, der noch vielfältige Verbindungen zu der gesellschaftsorientierten Gemeinsphäre hat. Die „qualifizierte Öffentlichkeit" ist die Zusammenfassung der staatsbezogenen Teilöffentlichkeiten i n Gerichtssaal und Parlament sowie der Amtssphäre (hier beschränkt auf öffentlichen Parteiverkehr) 1 3 9 . Als dritte Gruppe t r i t t bei Scholler die „publizistische Öffentlichkeit" hinzu. Sie erfaßt die beiden anderen Öffentlichkeitsbereiche ebenso wie den Gemeinbezirk und die Privatöffentlichkeit, w e i l neben dem staatsbezogenen öffentlichen Interesse noch das — nicht politisch motivierte — Interesse des gesellschaftlichen Publikums ausschlaggebend ist 1 4 0 . Rückschlüsse für den Schutz des Verhaltens des einzelnen i n diesen drei Öffentlichkeitsbereichen zieht Scholler leider nicht. Gleichwohl ist an seinem Ansatz m. E. bemerkenswert der Versuch, i m Öffentlichkeitsbereich nach gesellschaftlicher und staatlicher Ausrichtung zu differenzieren. Die Differenzierung sowohl i m Bereich der Öffentlichkeit als auch bei der Privatsphäre erscheinen jedoch i m einzelnen wenig aussagekräftig, w e i l sie nicht an jeweils demselben Abgrenzungskriterium gemessen werden. Dadurch ergeben sich zwangsläufig erhebliche Überlappungen und Friktionen bei den einzelnen Teilbereichen, die die Sphären für die Praxis, i n der es gerade wegen der Empfindlichkeit des Rechtsgutes Privatsphäre auf Eindeutigkeit ankommt, kaum brauchbar erscheinen lassen. 4. Zusammenfassung und kritische Würdigung

Die Reihe der Vertreter der Sphärentheorie ließe sich noch u m den einen oder anderen Namen verlängern. Das B i l d würde sich aber dadurch kaum ändern. Es ist das B i l d der Uneinheitlichkeit: es gibt so viele Abgrenzungsvorschläge wie es Vertreter der Sphärentheorie gibt. So nimmt es nicht wunder, daß einer der Haupteinwände ihrer K r i t i k e r lautet, die Sphären könnten nicht hinreichend präzise gegeneinander 138

Staatshervorbringung i. S. v o n Krüger, A l l g . Staatslehre, S. 346 ff. Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, S. 90; ähnlich unterscheidet schon Smend, Jellinek-Gedächtnisschrift, S. 11 (14 ff.) drei Bedeutungen des Begriffes „öffentlich". 138 Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, S. 92. 139 Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, S. 91. 140 Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, S. 91 ff. Das entspricht der Herauslösung dieser publizistischen Öffentlichkeit aus der Privatheit des liberalen Bürgertums, die Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, S. 75 f. darstellt, s. dazu a u d i Habermas, Strukturwandel, S. 217 ff. 137

1. Kap.: Privatsphrenkonzeption in der Literatur abgegrenzt werden 1 4 1 , letzten Endes sei Privatsphäre damit nur assoziativ zu beschreiben 142 . Die Sphärentheorie sei — und dieser V o r w u r f gilt vor allem der regelmäßig dazu gerechneten Rechtsprechung des BVerfG 1 4 3 — ungeeignet, positiv einen Schutzbereich allgemein zu bestimmen, sie liefere vielmehr immer n u r eine Abwehrformel für einen einzelnen Fall 1 4 4 . Richtig daran ist, daß diese Unsicherheiten i n der A b grenzung der Sphären samt der Einzelfallorientierung die praktische Brauchbarkeit der Sphärentheorie erheblich mindern, w e i l die Schutzwürdigkeit der Privatsphäre und die Unzulässigkeit des Eingriffs i m Zweifel immer erst — i. d. R. durch die Gerichte — beurteilt werden kann, wenn die Privatsphäre verletzt ist 1 4 5 . Diese Unsicherheit spricht allerdings nicht unbedingt gegen die Richtigkeit des Ansatzes 146 , bringt doch das Konzept i m Hinblick auf die hier besonders wichtige Voraussehbarkeit und Berechenbarkeit staatlicher Eingriffe i n den Privatbereich die besten Voraussetzungen m i t 1 4 7 , nämlich eine einfache und klar erkennbare Unterteilung auf der Skala Privat-Öffentlich. Diese Vorteile kommen allerdings n u r zum Tragen, wenn es gelingt, die Sphären so zu bilden, daß sie Aussagen enthalten entweder über die Schutzwürdigkeit der i h r angehörenden Tatsachen oder •— besser noch — über die begrenzten Eingriffsbefugnisse 148 . E i n erster Schritt i n dieser Richtung ist die Erkenntnis, daß Eingriffe i n die Privatsphäre dem Vorbehalt des Gesetzes unterfallen. Hinzukommen müssen aber materielle Maßstäbe für den Gesetzgeber, die dann auch für die Konkretisierung seiner weitgehend als Generalklauseln erlassenen Eingriffsnormen herangezogen werden können und diesen Konturen verleihen 1 4 9 . Gerade i n diesem Punkt aber offenbaren sich die Unzulänglichkeiten der bisherigen sphärentheoretischen Lösungsversuche. Nicht n u r die Vielfalt der Maßstäbe ist auffallend, sondern auch die Tatsache, daß keiner dieser Maßstäbe bei der Bildung der Sphären konsequent durchgehalten wird. Diese Schwierigkeiten scheinen m i r auf zwei Ursachen zurückzuführen zu sein. Z u m einen bleibt das Schutzgut selbst bei den 141

Kamiah, D Ö V 1970, 361 (362). Jensen, D V R 6 (1977), 1 (7). 143 s. dazu u n t e n Kap. 2 I u n d I V . 144 Simitis, D V R 2 (1973), 138 (144 f.). 145 Vgl. ähnlich Evers, Privatsphäre, S. 43. 146 Darauf weist Arzt, Intimsphäre, S. 1Ó3 i n diesem Zusammenhang zu Redit hin. 147 s. auch Eberle , D Ö V 1977, 306 (307) u n d Jensen, D V R 6 (1977), 1 (7): wichtige F u n k t i o n bei der Verdeutlichung des Mindeststandards. 148 Vgl. auch Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (150) u n d W. Schmidt, J Z 1974, 241 (243 f.), der allerdings gerade i n diesem Punkte gegenüber der Sphärentheorie skeptisch ist. 149 Das verkennen Steinmüller u. α., BT-Drs. VI/3826, S. 53. 142

I. Die Sphärentheorien: Schutz nicht-öffentlicher Bezirke

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meisten Autoren merkwürdig unklar 150 oder es w i r d sogar ausdrücklich von den Erörterungen ausgenommen, w e i l „die ganze Fülle der denkbaren Lebensäußerungen sich nur andeutend umschreiben, nicht aber beschreiben" läßt 1 5 1 . Z u m anderen ist auch der Gegenpol des Privaten, der Öffentlichkeitsbegriff für die Schwierigkeiten verantwortlich, w e i l seine zahlreichen Bedeutungsvarianten nur selten unterschieden werden und damit die Grenze zur Privatsphäre zwangsläufig verwischt wird. a) Unklarheiten

des Schutzgutes

Die Unklarheiten des Schutzgutes Privatsphäre sprechen insbesondere jene K r i t i k e r an, die meinen, die Privatsphäre gäbe es nicht, w e i l sie i n ihrem Umfang abhängig sei von den beteiligten Personen, von ihrer sozialen Stellung 1 5 2 sowie von A r t und Zeit ihrer Beziehungen untereinander (Relativität der Privatsphäre) 1™. Eine allgemeingültige Abgrenzung von Privatsphäre zur Öffentlichkeit sei daher ebensowenig möglich wie die Bildung von Schutzkreisen innerhalb des Privatbereiches. So könnte beispielsweise ein und dieselbe Information von einer Person als i n t i m angesehen werden, während eine andere Person sie freimütig jedermann erzählt. Deshalb könne es auch keinen absolut geschützten Kernbereich geben 164 : Es sei keine Information denkbar, die dem Staat zu jeder Zeit und unter allen Umständen entzogen sei 155 . Hubmann hat diesem Einwand dadurch zu begegnen versucht, daß er vor allem auf den Geheimhaltungswillen des einzelnen abstellt, also ein subjektives Abgrenzungskriterium wählt 1 5 6 . Das mag für das Z i v i l recht noch hinnehmbar sein, w e i l dort die Rechtssubjekte sich gleichrangig gegenüberstehen. Das öffentliche Recht aber ist über weite Strecken gerade dadurch gekennzeichnet, daß der Staat den Willen eines Rechtssubjektes nicht beachten muß, sondern i h m den staatlichen, demokratisch legitimierten Willen aufzwingen kann. Daher erscheint 150

Insoweit stellt Hubmann eine Ausnahme dar. Evers, Privatsphäre, S. 8; vgl. auch Hubmann, J Z 1957, 521 (524). 152 Dazu O. Mallmann, Zielfunktionen, S. 31 ff. 153 Auernhammer, Datenschutzgesetzgebung — Magna Charta des Bürgers v o n heute, i n : Krauch, Erfassungsschutz, S. 57 (63); Jensen, D V R 6 (1977), 1 (7); Kamiah, D Ö V 1970, 361 (362); Chr. Mallmann i n : Schneider, Datenschutz u n d Datensicherung, S. 22; O. Mallmann, Zielfunktionen, S. 25f.; P. J. Müller i n : D a m m a n n u.a., Datenbanken u n d Datenschutz, S. 63 (65); Schimmel/ Steinmüller, ebenda, S. 111 (123); Simitis, D V R 2 (1973), 138 (144 f.); Steinmüller u. a., BT-Drs. VI/3826, S. 50 ff. Simitis, D V R 2 (1973), 138 (144); ebenso Lorenz, D Ö V 1975, 156 (152); O. Mallmann, Zielfunktionen, S.25; W. Schmidt, J Z 1974, 241 (244, 247 f.); Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (149). 155 s. dazu aber die BVerfG-Rspr. u n d u n t e n Kap. 2 I I u n d I I I . 156 Ablehnend f ü r den Bereich des Verwaltungsrechts Forsthoff, FS 45. DJT, S. 41 (46). 151

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1. Kap.: Privatsphrenkonzeption in der Literatur

m i r die subjektive Abgrenzung i m öffentlichen Bereich nicht tragfähig 1 5 7 . Andererseits muß eine objektive Abgrenzung notwendigerweise abstrahieren und typisieren und kann deshalb u. U. nicht alle Feinheiten und Ausprägungen schützen. Das aber ist ein juristisches Alltagsproblem. Eine solche Typisierung hat sich i n anderen Bereichen auch ohne Schwierigkeiten durchgesetzt. Man denke nur an das Verhältnis von Kunst und Pornographie, i n dem auf den durchschnittlichen kunstinteressierten Betrachter bzw. Leser abgestellt w i r d 1 5 8 . Deshalb erscheint es folgerichtig, wenn Hasselkuss/Kaminski vorschlagen, typische Privatsphären zu bilden, also auch hier auf den „Normalbürger" und seine Auffassung abzustellen 159 . Einige Autoren vertreten jedoch die Auffassung, daß der empirische Bestand der Privatsphäre durch diese A r t der Typisierung überhaupt nicht erfaßt werden könnte, w e i l es grundsätzlich nicht u m eine Frage der Personennähe gehe, sondern um Eigenarten menschlichen Rollenverhaltens (s. unten III.) oder menschlicher Kommunikation (s. unten IV.). Hier sei die Grenze der zulässigen Typisierung und Schematisierung durch die Sphärentheorie überschritten. b) Ableitung

aus dem Gegenbegriff

„Öffentlichkeit"

Die verschiedenen Bedeutungsvarianten des Öffentlichkeitsbegriffes 180 sind insbesondere durch die Gegenüberstellung der zivilistischen Sphärentheorien deutlich geworden. So w i r d Öffentlichkeit z.T. wie von Giesker und Evers durch die Allgemeinzugänglichkeit definiert als der Bereich, von dem jedermann objektiv nach den tatsächlichen Gegebenheiten Kenntnis nehmen kann 1 8 1 , der also jedermann zugänglich ist, Dabei w i r d das subjektive Element des Geheimhaltungswillens außer 157 I m Erg. ebenso Benda, Geiger-FS, S. 23 (34); Forsthoff, FS 45. D J T , S. 41 (46); Krauß, Gallas-FS, S.380 (384 f.) sowie Rupp, Gutachten zum 46. D J T (1966), Bd. 1/3 A , S. 165 (199). 158 B V e r w G E 23, 104 (111) (insoweit durch die Änderung der Rechtsprechung i n B V e r w G E 39, 197, 207 f. m i t A n m . Bachof, J Z 1972, 208 ff. nicht ber ü h r t ) ; zust. Scholz i n M D H , A r t . 5 Abs. 3 Rnr. 39. Ä h n l i c h auch Schick, J Z 1970, 645 (646 f.) : Drittanerkennung durch Sachverständige. 159 Hasselkuss / Kaminski i n : K i l i a n / L e n k , Datenschutz, 1973, S. 109 (123); kritisch dazu Jensen, D V R 6 (1977), 1 (7). Einen ähnlichen Maßstab legt Kamiah, Right of Privacy, 1969, S. 160 f ü r die Erheblichkeit eines Eingriffs i m amerikanischen Recht zu Grunde. 160 s. dazu Smend, Jellinek-Gedächtnisschrift, S. 11 ff.; ferner Habermas, Strukturwandel, S.42ff. u n d insbes. S. 101 ff., Martens, öffentlich als Rechtsbegriff, 1969, S. 22 ff. sowie Stockmann, Diss. 1970, S. 102 ff. 161 Nach Smend, Jellinek-Gedächtnisschrift, S. 11 f. die deutsche Bedeutungskomponente des heutigen Öffentlichkeitsbegriffes. Smend jedoch isoliert diese Komponente bei der späteren B i l d u n g von Sinnkomplexen nicht mehr, vgl. S. 14 ff.

I. Die Sphärentheorien: Schutz nicht-öffentlicher Bezirke

45

acht gelassen, jedenfalls soweit der Wille sich nicht i n einer Erschwerung der Kenntnisnahmemöglichkeit manifestiert. Demgegenüber ist für Hubmann der Geheimhaltungswille das entscheidende Moment, so daß auch der allgemeinzugängliche Bereich dann nicht zur Öffentlichkeit gezählt werden kann, wenn der einzelne darin anonym bleiben w i l l . Maas und i m Ergebnis auch Krauß wollen dagegen allein das öffentliche Interesse an einer Information ausschlaggebend sein lassen 162 . Allerdings bezeichnet „öffentlich" bei Maas nicht nur die vom Staat definierten Gemeinwohlinteressen, sondern es reicht aus, daß die Informationen jedermann interessieren oder wenigstens interessieren könnten. Die sphärentheoretischen Lösungsversuche auch i m öffentlichen Recht suchen sich nun jeweils nur eine 163 Bedeutungsvariante des Öffentlichkeitsbegriffes heraus 164 . Dementsprechend ergeben sich erhebliche Differenzen bei der Abgrenzung der geschützten Privatsphäre von dem ungeschützten Öffentlichkeitsbereich. Daraus w i r d ebenso regelmäßig wie vorschnell auf die Untauglichkeit der Sphärentheorie geschlossen, w e i l sie den Schutzbereich nicht klar abgrenzen könne. aa) Mehrdeutigkeit der Antinomie von Privatsphäre und Öffentlichkeit Zweifel an der Geeignetheit des Privatsphärenansatzes erweckt die Tatsache, daß die Öffentlichkeitssphäre ungeschützt bleibt 1 6 5 . Aber auch dort findet Privates statt, wie die Empfindlichkeit des beobachteten Liebespaares i m Park oder die Furcht vor einer Dauerüberwachung und der systematischen Auswertung sämtlichen Verhaltens i n der Öffentlichkeit ausweist. Die Sphärentheorien haben häufig versucht, diesem Einwand durch zwei Konstruktionen zu entgehen. Sie haben zum einen eine Sphäre anonymen Verhaltens i n der Öffentlichkeit anerkannt 1 6 6 . Allerdings sind 102 D a r i n sieht Smend die romanische Bedeutungskomponente, JellinekGedächtnis-Schrift, S. 11 f. 163 Das g i l t n u r scheinbar nicht f ü r Schollers Ansatz. A u c h hier w i r d die Grenze der Privatsphäre aber allein durch eine Bedeutungsvariante der Öffentlichkeit bestimmt, nämlich den Gemeinbereich, i n dem jedermann Kenntnis nehmen darf. 1M Ob das noch m i t dem gewandelten Verständnis des Verhältnisses v o n Staat u n d Gesellschaft vereinbar ist, ist fraglich, k a n n hier jedoch nicht gek l ä r t werden. Jedenfalls erscheint es als idealtypische Verklärung, Öffentlichkeit wegen der Verschränkung von Staat u n d Gesellschaft jetzt i m w e sentlichen als publizistische Öffentlichkeit zu sehen. So aber Forsthoff, FS 45. DJT, S. 41 (42, 46) u n d ähnlich Stockmann, Diss. 1970, S. 103 f. 165 W. Schmidt, J Z 1974, 241 (243); ähnlich schon ders. i n : G r i m m , Rechtswissenschaft u n d Nachbarwissenschaft, Bd. I 1971, S. 89 (104); Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (147); so auch Arzt, Intimsphäre, S. 103, 110 ff., 114 ff.

1. Kap.: Privatsphrenkonzeption in der Literatur hier einige Fragen noch weitgehend ungeklärt. So ist offensichtlich, daß i n der bloßen Kenntnisnahme ohne Identifizierung noch kein Eingriff gesehen werden kann. Offen ist, ob schon jede identifizierende Kenntnisnahme als Eingriff gewertet werden soll oder ob das nur bei einem erheblichen Verhalten bzw. einer erheblichen Beeinträchtigung gelten soll 1 6 7 . Z u m zweiten ist versucht worden, auf die „Mosaiktheorie" zurückzugreifen 168 und so die Summe von Informationen über das Privatleben, die i n der Öffentlichkeit auftauchen, auch dann vor systematischer Ausforschung zu schützen, wenn jede einzelne Information für sich keinen Schutz genießt. Die Berufung auf die Mosaiktheorie erscheint allerdings als ein Fremdkörper i n der Sphärentheorie 169 . Diese Unklarheiten und Unzulänglichkeiten des Privatlebensschutzes i n der Öffentlichkeit haben einige Autoren zum Anlaß genommen, das Verhältnis von Geheimheit und Offenheit auf grundsätzliche Kommunikationsstrukturen (s. unter IV.) bzw. auf Strukturen des Rollenverhaltens zurückzuführen (s. unten III.). bb) Privatsphäre und Partizipation Vor allem von den Vertretern der demokratisch-funktionalen Grundrechtstheorie 170 sind Bedenken gegen den individualistischen Ansatz der Sphärentheorie vorgebracht worden. I m Vordergrund müsse i n der Demokratie die Partizipation am öffentlichen Leben und am Staat stehen. Sie werde aber vor allem durch Registrierung des Verhaltens i n der Öffentlichkeit gefährdet. Die Privatsphäre i. S. der Sphärentheorie stelle demgegenüber einen Bereich der Freiheit von Staat und Gesellschaft dar und fordere damit geradezu zum Rückzug aus dem politischen und sozialen Leben auf 1 7 1 . Die Aufspaltung der Person i n eine private und soziale Sphäre sei schon deshalb abzulehnen, weil die Persönlichkeit sich erst i n der sozialen Sphäre konstituiere 1 7 2 . 1ββ Hubmanns „Privatsphäre", Schollers „Privatöffentlichkeit", s. dazu oben Kap. 1 I 2 a u n d b. 167 A l s allgemeines Abgrenzungsprinzip w i r d die Erheblichkeit des E i n griffs verwendet bei Kamiah, Right of Privacy, 1969, S. 160 ff. Vgl. dazu Steinmüller u.a., BT-Drs. VI/3826, S. 53 f.; ferner Evers, Privatsphäre, S.45. 168 Vgl. Evers, Privatsphäre, S. 45 u n d dazu oben Fn. 96. m Kritisch dazu auch Maas, Information u n d Geheimnis, 1970, S. 40 ff., sow i e Seidel, Datenbanken u n d Persönlichkeitsrecht, 1972, S. 66 f. 170 Vgl. dazu Böckenförde, N J W 1974, 1529 (1534 ff.). 171 Chr. Mallmann i n : Schneider, Datenschutz u n d Datensicherung, 1970, S.21; P. J. Müller i n : Dammann u.a., Datenbanken u n d Datenschutz, 1974, S. 63 (64 f.); Steinmüller u.a., BT-Drs. VI/3826, S. 53 ff. Ä h n l i c h auch Brinkmann, ÖVD 1975, 239 (240) u n d W. Schmidt, J Z 1974, 241 (245 f.). 172 Lenk, ÖVD 1974, 312 (314); Seidel, Datenbanken u n d Persönlichkeitsrecht, 1972, S. 70; ders., N J W 1970, 1581 (1582); ähnlich Lühmann, Grundrechte als Institution, 1965, S. 58 ff. u n d S. 93.

II. Schutz der autonomen Selbstdarstellung

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Sicher richtig an diesen Einwänden ist, daß die Sphärentheorie Privatsphäre als Freiheit vom Staat und nicht als Freiheit zum Staat sieht. Gleichwohl scheint m i r ein Zusammenhang zwischen Privatsphäre und Partizipation am öffentlichen Leben zu bestehen, w e i l erst die Möglichkeit, sich zurückzuziehen und seine Position i n Ruhe zu überdenken, den einzelnen zur eigenständigen Wahrnehmung seiner partizipativen Rechte befähigt 173 . Daher kann weder der status positivus, noch der status activus den status negativus erübrigen 174 . Es kann sich also nur darum handeln, auch i m Öffentlichkeitsbereich Sicherungen für die Autonomie einzubauen. Ob das noch eine Frage des Privatheitsschutzes ist, w i r d anschließend unter I I . zu klären sein. I I . Schutz der autonomen Selbstdarstellung Vor allem i m Rahmen der Datenschutzdiskussion wurde das Recht auf Achtung der Privatsphäre auch für das öffentliche Recht i n den größeren Zusammenhang des Persönlichkeitsschutzes gestellt und auf das Schutzgut hinterfragt. Prototypisch dafür sollen hier die Überlegungen W. Schmidts 115 dargestellt werden. 1. Schutz der privaten und politischen Entscheidungsfreiheit als Recht des status positivus (W. Schmidt)

Ausgehend von dem Gedanken, daß Persönlichkeitsschutz der Selbstverwirklichung des einzelnen dienen soll 1 7 8 und daß diese nicht nur i m unpolitisch Privaten, sondern auch und gerade in der Öffentlichkeit stattfindet, rückt W. Schmidt die private und politische Autonomie des Bürgers i n den Mittelpunkt seiner Überlegungen. Der traditionelle Autonomiebegriff, wie er ζ. B. als „Privatautonomie" i m Zivilrecht Verwendung findet, erscheint W. Schmidt jedoch wenig hilfreich, w e i l er die Freiheit und Freiwilligkeit einer Entscheidung über weite Strecken nur fingiert und faktische Zwänge bei der rechtlichen Wertung nicht berücksichtigt 177 . W. Schmidt spricht daher von der Entscheidungsfreiheit, die 173

S. 25 f. 174

s. dazu O. Mallmann,

Zielfunktionen, S. 67 f. sowie Westin,

Privacy,

So zu Recht Hasselkuss / Kaminski i n : K i l i a n / L e n k , Datenschutz, 1973, S. 109 (121). 175 W. Schmidt, Die bedrohte Entscheidungsfreiheit, J Z 1974, 241 ff.; ders., Rechtswissenschaft u n d Verwaltungswissenschaft, i n : Grimm, Rechtswissenschaft u n d Nachbarwissenschaften, Bd. 1, 2. A u f l . 1976, S. 89 ff.; ferner ders., Entscheidungsfreiheit des einzelnen zwischen staatlicher Herrschaft u n d gesellschaftlicher Macht, AöR 101 (1976), 24 ff. 176 W. Schmidt, J Z 1974, 241 (246). 177 W. Schmidt, J Z 1974, 241 (243, 245), vgl. auch ders., AöR 101 (1976), S. 24 (37).

1. Kap.: Privatsphrenkonzeption in der Literatur er vor allem als politische Freiheit gegenüber dem Staat aber auch gegenüber den privaten, d.h. gesellschaftlichen Mächten verstanden wissen w i l l 1 7 8 . Gerade diese Sichtweise vermißt der Autor bei der Sphärentheorie, die Persönlichkeitsschutz zu sehr auf die Ausgrenzung des unpolitisch-privaten Bereichs aus der politischen Öffentlichkeit beschränke 179 und Persönlichkeitsschutz m i t dem Schutz der Privatsphäre vor Indiskretionen gleichsetze. Die Entscheidungsfreiheit umfaßt für W. Schmidt zwei Elemente: die SelbstdarStellung der Entscheidungsergebnisse (und damit der Persönlichkeit) nach außen und die „innere" Entscheidungsfreiheit, die den Vorgang der Informationsverarbeitung zu Entscheidungsalternativen und das eigentliche Entscheidungsverfahren betrifft 1 8 0 . Beiden Elementen erkennt W. Schmidt Grundrechtsschutz zu, den er i n erster Linie durch die politischen Kommunikationsgrundrechte der A r t . 5, 8 und 9 unter Einbeziehung von A r t . 10 und 13 gewährleistet sieht, während er A r t . 2 Abs. 1 und A r t . 1 Abs. 1 — anders als die meisten Vertreter der Sphärentheorie — nur als Auffanggrundrechte i n Anspruch nehmen will181. a) Problem der Freiwilligkeit

von

Auskünften

Ohne den Zusammenhang m i t den Elementen der Entscheidungsfreiheit deutlich zu machen, greift W. Schmidt dann das Problem der staatlichen Informationserlangung aufgrund von freiwilligen oder durch eine Rechtspflicht gebotenen Auskünften auf sowie den Bereich der Auswertung von Informationen aus offenen, allgemein zugänglichen Quellen, also der Öffentlichkeit 182 . Beides sind Problembereiche, i n denen die Sphärentheorie versagt oder zumindest Schwierigkeiten hat. Bei der Einholung und Verwertung von Auskünften sieht W. Schmidt entsprechend seiner Autonomieauffassung den Angelpunkt i n der fehlenden Freiwilligkeit 1 8 8 . Eine Auskunftspflicht unterdrücke Entscheidungsalternativen und greife damit i n die Autonomie ein. Auskunftsverlangen bedürften daher nach Inhalt, Zweck und Ausmaß einer ge178 W. Schmidt, J Z 1974, 241 (247). Die privatrechtliche Seite bleibt hier außer Betracht, spielt aber bei W. Schmidt eine wichtige Rolle. Vgl. dazu a u d i W. Schmidt, A ö R 101 (1976), 24 ff., inbes. 42 ff. sowie Wiese, Duden-FS, 1977, S. 719 (732 ff.), der i m Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts eine Fallgruppe Schutz der Entschließungsfreiheit etablieren w i l l , die allerdings n u r Schutz v o r Täuschungen gewähren soll (S. 735). 179 W. Schmidt, Rechtswissenschaft, S. 89 (104). 180 W. Schmidt, J Z 1974, 241 (246). 181 Ebd. Zustimmend Lenk, Ö V D 1974, 312 (314). 182 W. Schmidt, J Z 1974, 241 (246 a. E ). 183 Kritisch z u m Abstellen auf die F r e i w i l l i g k e i t a u d i Bachof, W D S t R L 12 (1954), 37 (59), allerdings i m Zusammenhang m i t dem besonderen Gewaltenverhältnis.

II. Schutz der autonomen Selbstdarstellung

49

setzlichen Ermächtigung (Vorbehalt des Gesetzes). Das gelte auch dann, wenn die Auskunft zur Erlangung einer ansonsten nicht gesetzlich geregelten Leistungsgewährung abzugeben sei 184 . Der Autonomieeingriff liege hier i n dem Aufzwingen begrenzter Verhaltens- bzw. Entfaltungsalternativen. Damit ist ein sicher nicht leicht zu nehmendes Problem angesprochen: inwieweit darf der Staat Auskünfte von seinen Bürgern über die eigene Persönlichkeit verlangen? Schmidts Lösungsansatz führt aber über den von Evers nicht hinaus, w e i l er für den Gesetzgeber keine Schranken statuiert 1 8 5 und sich auf dessen Selbstbeschränkung bzw. auf die Korrektivfunktion der öffentlichen Meinung verläßt. b) Selbstdarstellung

und Partizipation

Entsprechend der politisch verstandenen Entscheidungsfreiheit geht es W.Schmidt aber vor allem um den Schutz i m Öffentlichkeitsbereich 186 , w e i l die Autonomie der Selbstdarstellung der Persönlichkeit nach außen als wesentliches Element der Entscheidungsfreiheit angesehen werden muß 1 8 7 . Hier steht aber nicht — wie bei den Vertretern der Sphärentheorie — das Problem des Anonymitätsschutzes i m Vordergrund 1 8 8 , sondern der Schwerpunkt liegt gerade umgekehrt bei der bewußten Exponierung in der Öffentlichkeit, also bei jenen „Äußerungen, die der einzelne u m einer öffentlichen — und das heißt immer auch einer politischen — Wirkung w i l l e n ganz bewußt i n die Öffentlichkeit trägt" 1 8 9 . Die staatliche Registrierung und Verwertung solcher Äußerungen bedroht nach W. Schmidt das Recht zur autonomen Selbstdarstellung, w e i l der Bürger nicht mehr i n jedem Falle nach außen vertreten kann, was er i m Innern für richtig hält und wofür er sich entschieden hat. Staatliche Registrierung sei daher jedenfalls dort unzulässig, wo die M i t t e l der Selbstdarstellung legal seien und sich der Bürger i m Rahmen der Grundrechte politischer Kommunikation und Organisation (Art. 5, 8, 9, 10, 18, 21) halte 1 9 0 . 184

(144).

W. Schmidt, J Z 1974, 241 (247). Vgl. dazu a u d i Simitis,

185

D V R 2 (1973), 138

Anders ζ. B. B V e r f G E 27, 1 ff. — Mikrozensus —. W. Schmidt, J Z 1974, 241 (242). 187 W. Schmidt, J Z 1974, 241 (246). 188 Dieser P u n k t w i r d überhaupt nicht behandelt, obwohl es sich anbietet, i h n unter dem Aspekt der F r e i w i l l i g k e i t der Informationsabgabe zu diskutieren. 189 W. Schmidt, J Z 1974, 241 (247). 190 W. Schmidt, J Z 1974, 241 (248). Gedacht ist offensichtlich an das Fotografieren von Demonstranten u n d Versammlungsteilnehmern etc. Vgl. dazu Erlaß des Innenministeriums Bad.-Württ. v. 16.2.1978 (GABI. S. 290). s. auch W. Schmidt, AöR 101 (1976), 24 (40). Z u einem solchen F a l l : v. Münch, JuS 1965, 404 ff.; Kübler, JuS 1966, 319 ff. u n d B G H N J W 1975, 2075 f. — L a t z 18e

4 Rohlf

1. Kap.: Privatsphrenkonzeption in der Literatur Die Gefahr, die W. Schmidt i m öffentlichkeitsbereieh für die Entscheidungsfreiheit aufzeigt, ist wohl kaum zu leugnen. Gleichwohl erscheint m i r zweifelhaft, ob es sich hier noch u m eine Frage des Persörilichkeitsschutzes handelt. Der Bürger ist bei der bewußten Information der Öffentlichkeit i n der Verfügungsmacht über seine personenbezogenen Angaben insofern unbeschränkt, als er selbst entscheiden kann, was er offenbaren und was er nicht vorzeigen w i l l . Seine Beschränkung besteht darin, daß er nicht alles offenlegen kann, w i e er es gern möchte, w e i l er über die Folgen für seine Selbstdarstellung und seine Entfaltungsfreiheit entweder i m Unklaren ist oder sie als nachteilig einschätzt. Diese Abwägung zu treffen, ist aber gerade ein Teil der Selbstdarstellung, die immer reflexiv ist 1 9 1 und daher gerade die Beurteilung der voraussichtlichen Wirkung i n die Entscheidung über A r t und Umfang der Selbstdarstellung einbeziehen muß. Insofern ist das Folgenrisiko einer öffentlichen Äußerung gerade Inhalt der Selbstdarstellungsautonomie. Das Problem der staatlichen Registrierung von Meinungsäußerungen, die für die Öffentlichkeit bestimmt sind oder als Beitrag zur politischen Willensbildung — auch soweit sie nicht M i t w i r kung an der Staatswillensbildung ist, sondern sich i m Vorfeld bewegt 1 9 2 — gedacht sind, gehört nicht mehr zum Persönlichkeitsschutz. Eine solche Einbeziehung läßt sich auch nicht durch Berufung auf die andersartige Qualität der Öffentlichkeitssphäre des einzelnen i m Gegensatz zur Öffentlichkeit staatlicher Herrschaftsausübung und gesellschaftlicher Machtbildung begründen 193 . Der Bürger überschreitet i n diesen Fällen ja gerade die auf ihn bezogene Öffentlichkeitssphäre u m Einfluß auf die staatliche Herrschaftsausübung zu nehmen. Er begibt sich also i n deren Öffentlichkeitsbereich. Soweit W. Schmidt auch die politische Entscheidungsfreiheit zum Persönlichkeitsschutz rechnet, kann i h m also nicht gefolgt werden. Das bedeutet allerdings nicht, daß der Staat die politische Entscheidungsfreiheit beliebig einschränken kann. Dafür sind andere Gründe als der Persönlichkeitsschutz ausschlaggebend 194 , wie es beispielsweise der absolute Schutz des Wahlgeheimnisses (Art. 38) verdeutlicht. U r t e i l I — m i t A n m . W. Schmidt, J Z 1976, 32 f. sowie B G H J Z 1978, 762 f. — L a t z - U r t e i l I I — u n d dazu Päffgen, JZ 1978, 738 ff.; ferner O L G Celle N J W 1979, 57 m i t A n m . Dittmar, N J W 1979, 1311 f. u n d dazu Päffgen, J Z 1979, 516 ff. 191 Podlech, D R V 5 (1976), 23 (26) m . w . N . ; s. auch Steinmüllers kybernetisches Modell i n BT-Drs. VI/3826, S. 86 f. 192 Vgl. zu dieser Unterscheidung BVerfGE 8, 104 (113 ff.) — Atomwaffenbefragung—. 193 W. Schmidt, AöR 101 (1976), 24 (40 f.). 194 s. zum Schutz der politischen Entscheidungsfreiheit durch A r t . 5 u n d 8 auch Kühler, JuS 1966, 319 f., der w i e hier Persönlichkeitsschutz u n d p o l i tische Entscheidungsfreiheit trennt. I m Ergebnis ebenso Evers, Schwinge-FS, S. 237 (246); anders v. Münch, JuS 1965, 404 (405 f.).

II. Schutz der autonomen Selbstdarstellung

51

c) Private Entscheidungsfreiheit Diese Einwände greifen nicht gegen den Gedanken, die private Autonomie als Schutzgut der „Privatsphäre" anzusehen, soweit sie das Verfügungsrecht über die persönlichkeitsbezogenen Informationen und über ihre Darstellung i n der Öffentlichkeit betrifft 1 9 5 . Darin scheint eine vertretbare Möglichkeit zu liegen, den Schutz der personenbezogenen „privaten" Daten auch i n der Öffentlichkeit zu gewährleisten. Damit wäre allerdings keine Gegenposition zur Sphärentheorie bezogen. Es handelt sich vielmehr um eine gegenseitige Ergänzung. Das sieht auch W. Schmidt Er negiert den Privatsphärenschutz nicht völlig, sondern betrachtet ihn als Grundlage des Autonomieschutzes i n der Öffentlichkeit 1 9 6 und bezieht große Teile der I n t i m - und Privatsphäre über das zweite Element der „inneren Entscheidungsfreiheit" i n den Schutz der autonomen Selbstdarstellung ein 1 9 7 . I m übrigen w i l l er den Indiskretionsschutz der Privatsphäre unberührt lassen und wehrt sich nur gegen seine einseitige Gleichsetzung m i t dem Persönlichkeitsschutz 198 . 2. Schutz der autonomen Selbstdarstellung als Recht des status negativus

Auch andere Autoren sehen i n der autonomen Selbstdarstellung nach außen das eigentliche Schutzgut, das der „Privatsphäre" bzw. dem Persönlichkeitsschutz zugrunde liegt. a) Podlech So sieht Podlech das Wesen des Persönlichkeitsschutzes darin, daß dem Bürger die Möglichkeit zur autonomen Selbstdarstellung in der Umwelt erhalten bleibt 1 9 9 , w e i l er nur so i n der sozialen Interaktion selbstbewußte Individualität gewinnen könne 2 0 0 . Unerläßliche Voraussetzung dafür ist nach Podlech, daß der einzelne „wenigstens teilweise die eigene Entscheidung darüber (behält), welche Informationen über die eigene Person i n die soziale Umwelt, insbesondere darüber, i n welche Sektoren der Umwelt, gelangen" 201 . Wohl nur eine Ausprägung 195

Vgl. dazu W. Schmidt, J Z 1974, 241 (244, 248). W. Schmidt, Rechtswissenschaft, S. 89 (104). 197 W. Schmidt, J Z 1974, 241 (246). 198 W. Schmidt, J Z 1974, 241 (244). Z u r Indiskretion als Gefährdung der Selbstdarstellung siehe auch Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 67. 199 Podlech, Verfassungsrechtliche Probleme öffentlicher Informationssysteme, D V R 1 (1972/73), 149 (156 f.); ders., Verfassung u n d Datenschutz i n : Krauch (Hrsg.), Erfassungsschutz, 1975, S. 72 (73); ders., Aufgaben u n d Problem a t i k des Datenschutzes, D V R 5 (1976), 23 (28). 200 v g l d a z u näher Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 61 ff. u n d 66 ff. 198

201

4·

Podlech i n : Krauch, Erfassungsschutz, S. 72 (73); vgl. a u d i ders., D V R 1

1. Kap.: Privatsphrenkonzeption in der Literatur davon ist die angeblich zweite Voraussetzung, daß dem einzelnen auch ein Freiraum i n der Darstellung seiner Vergangenheit für die Gegenwart zusteht 202 . Podlech konzipiert dieses Verfügungsrecht, das er durch A r t 2 Abs. 1 grundrechtlich abgesichert sieht, als Ausschlußrecht. Er beschränkt die Entscheidungsfreiheit also darauf, zu bestimmen, ob überhaupt und wenn ja, wem gegenüber persönliche Informationen offenbart werden sollen. Ein Eingriff i n die autonome Selbstdarstellung liegt also anders als bei W. Schmidt nicht vor, wenn eine Erklärung an die Öffentlichkeit gerichtet ist 2 0 3 . b) Steinmüller

u. α.

Zu einem ganz ähnlichen Lösungsversuch kommen Steinmüller, Lutterbeck, Mallmann u. a. i m Datenschutzgutachten für das Bundesministerium des Innern 2 0 4 . Ausgangspunkt ist auch für diese Autoren der durch A r t . 2 Abs. 1 gewährleistete Schutz der Persönlichkeitsentfaltung. Er soll aber nicht nur die allgemeine Handlungsfreiheit als Freiheit von ungesetzlichem Zwang beinhalten, sondern daneben „das Selbstbestimmungsrecht über das individuelle Persönlichkeitsbild" 205 als materielles Freiheitsrecht gewährleisten. Begründet w i r d das m i t einem kybernetischen Modell. Daran w i r d gezeigt, daß jedes Verhalten eine wertende Reaktion der Umwelt auslöst, die i n die Entscheidung über die weitere Verhaltensweise einfließt und damit die Freiheit der Persönlichkeitsentfaltung mitbestimmt, ja, die Persönlichkeitsbildung erst ermöglicht 206 . Die Reaktion der Umwelt als Handlungsfolge aber besteht darin, die i n der Handlung enthaltenen Informationen über das Individuum aufzunehmen und m i t früheren Informationen zu einem Persönlichkeitsbild zu verarbeiten, das wiederum dem handelnden Individuum übermittelt w i r d (feed-back). A u f diesem Wege soll verdeutlicht werden, daß das Wissen der Umwelt über (1972/73), 149 (156). Ä h n l i c h Seidel, N J W 1970, 1581 (1583) sowie Arzt, I n t i m sphäre, S. 139, der dieses Selbstbestimmungsrecht als gemeinsamen Nenner des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ansieht. 202 Podlech i n : Krauch, Erfassungsschutz, S. 72 (73). s. dazu auch Bull, N J W 1979, 1177 (1181). 203 Podlech, Datenschutz i m Bereich der öffentlichen Verwaltung, 1973, § 7 Abs. 5 des Entwurfs und Begründung dazu, S. 52. 204 Steinmüller / Lutterbeck / Mallmann / Harbort / Kolb / J. Schneider, Grundfragen des Datenschutzes, BT-Drs. VI/3826, insbes. T e i l B (S. 47 ff.) u n d C (S. 81 ff.). 205 Steinmüller u. a., BT-Drs. VI/3826, S. 60. s. auch Chr. Mallmann, Datenschutz i n Verwaltungsinformationssystemen, S. 47 ff., insbes. 62 ff.; Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 ff. (146). M i t ähnlichem Ergebnis, aber abgeleitet aus A r t . 5 Abs. 1 auch Eberle, D Ö V 1977, 306 (308): Schutz der informationellen Dispositionsfreiheit. 206 Steinmüller u. a., BT-Drs. VI/3826, S. 86 f.

II. Schutz der autonomen Selbstdarstellung

53

die Persönlichkeit ein entscheidender Faktor in der Persönlichkeitsentfaltung ist und daher A r t . 2 Abs. 1 auch das Recht umfassen muß, die Kenntnisnahmemöglichkeit der Umwelt nach A r t und Umfang selbst zu bestimmen 207 . So kommen auch Steinmüller u. α. zu dem Schluß, daß die Autonomie der informationellen Selbstdarstellung Hauptgegenstand des Privatsphärenschutzes ist 2 0 8 . I n den Schutzbereich des A r t . 2 Abs. 1 sollen deshalb alle personenbezogenen oder individualisierbaren Informationen fallen 2 0 9 . Eingriffscharakter kann hier natürlich nur staatlichem Handeln zukommen, das den Willen des einzelnen nicht berücksichtigt bzw. das i m Bereich der Öffentlichkeit ( = Kenntnisnahmemöglichkeit für jedermann) emittier at i v bestimmte Tatbestände einer vermuteten Einwilligung überschreitet 2 1 0 . Eine absolute Eingriffsschranke w i r d i n Anlehnung an das BVerfG i m Wesensgehalt des A r t . 2 Abs. 1 gesehen, der tangiert sein soll, wenn Individualdaten die Erstellung und Verbreitung eines Persönlichkeitsbildes 2 1 1 und damit einen manipulativen Zugriff auf die Persönlichkeit erlauben. Darüberhinaus w i r d die „verfassungsmäßige Ordnung" — beschränkt auf die Grundsätze des Sozialstaatsprinzips, des Rechtsstaatsprinzips und der Gewaltenteilung 2 1 2 — als weitere, aber relative Schranke staatlicher Eingriffe i n das Selbstdarstellungsrecht herangezogen 218 . c) Kritische

Würdigung

Ausgangspunkt dieser Lösungsansätze ist einerseits die Vorstellung, daß die Persönlichkeit und die Identität der Person nicht allein durch Faktoren der Außenwelt bestimmt werden, sondern daß die Persönlichkeit autonom ist, also wesentliche Wertmaßstäbe aus sich selbst heraus bildet 2 1 4 . Andererseits liegt ihnen die Überzeugung zugrunde, daß die Persönlichkeit nicht etwas Statisches ist, sondern sich immer i n einer Entwicklung befindet, die durch die Auseinandersetzung mit der sozia 207

Steinmüller u. a.t BT-Drs. VI/3826, S. 87. Soweit dort v o n dem „Bestimmungsrecht über die Folgen seiner Handlung" gesprochen w i r d , liegt darin eine unnötige u n d Mißverständnissen Vorschub leistende Abstrahierung der i m obigen T e x t dargelegten Zusammenhänge. 208 Ebd. vgl. auch Eberle, D Ö V 1977, 306 (307, 310); Chr. Mallmann, S. 69 f.; Stein, Staatsrecht, § 20 I I 3 c. 209 Steinmüller u. α., BT-Drs. VI/3826, S. 89. Z u m Begriff der I n d i v i d u a l information dort S. 56. 210 Steinmüller u. α., BT-Drs. VI/3826, S. 94 ff. 211 I m Erg. ebenso Podlech i n : Krauch, Erfassungsschutz, S. 72 (74). 212 Sie werden als zweite Säule des Datenschutzes neben den grundrechtlichen Schutz gestellt. 213 Steinmüller u. α., BT-Drs. VI/3826, S. 86 ff. 214 s. dazu O. Mallmann, Zielfunktionen, S. 47 ff. u n d 52 ff.; ferner Westin, Privacy, S. 31 u n d 33 f. u n d ders., IBM-Nachrichten 1970, 189 (194 f.).

1. Kap.: Privatsphrenkonzeption in der Literatur len Umwelt befördert wird. Daher konstituiert sich die individuelle Persönlichkeit letztendlich erst i m sozialen Prozeß 215 . Man braucht gar nicht so weit zu gehen wie Luhmann, der Persönlichkeit und Selbstdarstellung als identisch ansieht 216 , um die Bedeutung zu erkennen, die das Recht, über die Offenbarung persönlichkeitsbezogener Informationen selbst zu verfügen, für das „Lebensbild" des einzelnen i n der Umwelt hat. Der einzelne kann damit versuchen, sein Persönlichkeitsbild zu formen 2 1 7 — eine Projektion, m i t der er immer wieder konfrontiert w i r d und m i t der er sich laufend auseinanderzusetzen hat. M i t dem Recht zur selbstbestimmten Darstellung der Persönlichkeit ist sicher das Schutzobjekt genauer bezeichnet als mit dem Begriff Privatsphäre. Das lassen aber auch die Vertreter der Sphärentheorie nicht generell außer acht. Zweifelhaft erscheint jedoch, ob damit die „Privatsphäre" als M i t t e l des Persönlichkeitsschutzes überflüssig wird, wie Podlech annimmt 2 1 8 . Es bleibt immer noch die Frage zu klären, welche Informationen derart stark persönlichkeitsbezogen sind, daß sie durch staatliche Kenntnisnahme, Registrierung oder Weitergabe die Selbstbestimmung des Persönlichkeitsbildes gefährden oder unmöglich machen 219 . Zwar w i r d man generell sagen können, daß inkonsistente Informationen — also solche, die m i t der selbst gewählten Darstellung nicht übereinstimmen — Gefahr bringen und daher grundsätzlich z,u unterbleiben haben. Das bedeutet aber nur eine Verlagerung des Problems in die Rechtfertigungsebene: Unter welchen Voraussetzungen darf der Staat ausnahmsweise eingreifen 220 ? Die erforderliche Abwägung w i r d aber durch Podlechs und Steinmüllers Ansatz nicht strukturiert. Der Vorteil der Rückbesinnung auf ein hinter der Privatsphäre stehendes Schutzgut der autonomen Selbstdarstellung besteht daher nur darin, Privates auch im Öffentlichkeitsbereich erfassen zu können. 215

Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 61 f., auch S. 93. Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 60: „Der Mensch w i r d die Persönlichkeit, als welche er sich darstellt." 217 K r i t i s c h gegenüber der Vorstellung, der einzelne könne sein Lebensbild selbst steuern, O. Mallmann, Zielfunktionen, S. 28. Mallmann denkt dabei zu einseitig an die öffentliche Meinung u n d läßt die unmittelbare U m w e l t des einzelnen, seinen Freundschafts-, Bekannten- u n d Kollegenkreis etwa, ganz außer acht. H i e r schlagen seine Bedenken, die auf einem bestehenden Machtungleichgewicht beruhen, nicht durch. 218 Podlech, D V R 1 (1972/73), 149 (156, Fn. 30). 219 So auch O. Mallmann, Zielfunktionen, S. 26 f. u n d Simitis, DVR 2 (1973), 138 (148), der selbst der Privatsphäre allerdings n u r eine A r t „ A p p e l l f u n k t i o n " zuerkennen w i l l (146). I m Rahmen des Datenschutzes w i l l Simitis daher konsequenterweise jedes personenbezogene D a t u m schützen, w e n n es einmal gespeichert ist; ders., N J W 1971, 673 (680). 220 Das zeigen deutlich die Ausführungen von Steinmüller u.a., BT-Drs. VI/3826, S. 89 f. sowie S. 93 ff. Ähnliche Bedenken bei O. Mallmann, Z i e l f u n k tionen, S. 26. 216

III. Schutz vor rollenübergreifender Information

55

Allerdings fehlen den bisher vorgebrachten Lösungsvorschlägen noch überzeugende Kriterien, um zwischen geschützten und ungeschützten Informationen i n der Öffentlichkeit hinreichend zu unterscheiden 221 . Zweifelhaft bleibt auch, ob nicht doch ein qualitativer Unterschied besteht zwischen dem Recht auf autonome Selbstdarstellung i n der Öffentlichkeit und dem Schutz i n Privatbereichen, wie i h n die Sphärentheorie konzipiert hat 2 2 2 . I I I . Schutz vor rollenübergreifender Information — Rollentheorie — 1. P. J. Müllers Ansatzpunkt

M i t dem nun darzustellenden Lösungsversuch w i l l vor allem P. J. Müller einen Ansatz der Soziologie und der Kommunikationswissenschaft für den Schutz der „Privatsphäre" nutzbar machen: die Rollentheorie 223 . Danach ist das menschliche Sozialverhalten dadurch gekennzeichnet, daß jede Person verschiedene Rollen übernimmt und diese i n der jeweiligen Umwelt — sei es i m Kollegen- oder Familienkreis, sei es i m Sportverein oder i n der Parteisitzung — ausgestaltet. Dabei ist für sein Verhalten nicht nur die Persönlichkeit von Bedeutung, sondern ebenso sehr die Erwartung, die die jeweilige Umwelt an die Rolle stellt 2 2 4 . Der einzelne verhält sich demnach rollenspezifisch 225 . Wenn man dieses Modell der Aufspaltung der Persönlichkeit in verschiedene Rollen auf den Kommunikationsbereich überträgt, zeigt sich, daß auch die Information rollenspezifisch verteilt w i r d : je nach der Rolle, i n der der einzelne gerade agiert, w i r d er als Persönlichkeit unterschiedlich sichtbar, w e i l Informationen jeweils nur soweit übermittelt werden, wie sie zur Erfüllung der Rolle erforderlich sind bzw. sich aus der Rollensituation entnehmen lassen 226 . Der Ausgangspunkt dieses Definitionsversuches ist nicht ganz so neu wie er auf den ersten Blick scheinen mag, weil auch die Sphärentheorie 221 Vgl. aber die beachtlichen Ansätze bei Steinmüller u.a., BT-Drs. V I / 3826, S. 93 ff., die jedoch zu sehr auf die speziellen Probleme des Datenschutzes zugeschnitten sind.. 222 Vgl. auch den Hinweis bei Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 67: „private R ä u m e . . . , i n denen Darstellungen vorbereitet oder aufgefrischt werden oder Nichtdarstellbares getan werden muß." 228 P. J. Müller / Kuhlmann, Intern. Soc. Sci. J.24 (1972), 584 ff. (598 ff.) = P. J. Müller, ÖVD 1973, 61 ff.; ders. i n : D a m m a n n u. a., Datenbanken u n d Datenschutz, 1974, S.63ff. Vgl. auch Demant / Tuner, Ö V D 1975, 524 ff.; O. Mallmann, Zielfunktionen, S. 36 ff. u n d Chr. Müller, D S W R 1973, 50 (56 f.). 224 s. auch O. Mallmann, Zielfunktionen, S. 37 f. 225 s. die Hinweise bei O. Mallmann, Zielfunktionen, S. 37 f. 226 P. J. Müller, i n : D a m m a n n u. a., Datenbanken u n d Datenschutz, S. 63

(661).

56

1. Kap.: Privatsphrenkonzeption in der Literatur

vom Prinzip der unterschiedlichen Sichtbarkeit ausgeht 227 . Dort ist die Persönlichkeit für jedermann, der sich i n derselben Sphäre befindet, prinzipiell gleich sichtbar. Hier jedoch ist das Wissen, unabhängig von Sphäreneinteilungen auch i n der Öffentlichkeit je nach der Rolle verschieden, i n der der einzelne auftritt. Die Personen, die einen Menschen i n einer Rolle kennen, wissen nicht weniger, sondern anderes als die Personen, die denselben Menschen (nur) i n einer anderen Rolle erlebt haben 228 . Überschneidungen gibt es natürlich dann, wenn die gleichen Personen sich i n mehreren verschiedenen Rollen gegenüberstehen (ζ. B. als Arbeitskollege und Nachbar) 229 . Privatsphäre entsteht also für den rollentheoretischen Lösungsansatz nicht durch den Rückzug aus Öffentlichkeit und Gesellschaft i n räumlich oder personell abgeschlossene Bereiche, sondern durch die systematische Verteilung von Informationen auf verschiedene Interaktionspartner i n verschiedenen Lebensbereichen, so daß die Wahrscheinlichkeit gering ist, daß die Informationen wieder zusammengeführt werden 2 8 0 . Geschieht es aber doch, so w i r d das Individuum i n der Totalität seiner Rollen erfaßt und der Manipulation ausgeliefert. 2. Überprüfung der Leistungsfähigkeit

Fraglich ist, ob m i t diesem soziologisch beschreibenden Ansatz etwas gewonnen ist. P. J. Müller glaubt m i t der Unterbindung von Querverbindungen zwischen den Rollen „eine größere Autonomie der I n d i v i duen" herstellen zu können und damit letzten Endes autonome Selbstdarstellungen erst zu ermöglichen 231 . I n Wahrheit jedoch setzt die systematische Informationsverteilung die Möglichkeit und die Fähigkeit zum „divide et impera", zu eigenbestimmter Selbstdarstellung i n Reaktion auf die Rollenerwartung voraus. Der rollentheoretische Ansatz setzt also als selbstverständlich voraus, was er als Ergebnis ausgibt. Daher stellt sich für die Rollentheorie erst gar nicht die Frage, ob die Information freiwillig übermittelt wird. Die Freiwilligkeit w i r d fingiert 2 8 2 .

227 Sehr deutlich etwa i n Westins Kategorie der Gefühlsentspannung („emotional release") als F u n k t i o n der Privatsphäre, vgl. Westin, Privacy, S. 31 u n d 34 ff. sowie ders., IBM-Nachrichten 1970, 189 (195): Gefühlsentspann u n g k o m m t durch die auf wenige Personen beschränkte Sichtbarkeit u n d die damit verbundene Reduzierung der Rollenerwartungen zustande. 228 P. J. Müller, i n : D a m m a n n u. a., Datenbanken u n d Datenschutz, S. 69. 229 P. J. Müller, i n : D a m m a n n u. a., Datenbanken u n d Datenschutz, S. 69 ff. 230 P. J. Müller, i n : Dammann u. a., Datenbanken u n d Datenschutz, S. 83 f. sowie ders., ÖVD 1973, 61 (63). 281 P. J. Müller, i n : Dammann u. a., Datenbanken u n d Datenschutz, S. 84. 232 So W. Schmidt, J Z 1974, 241 (246); O. Mallmann, Zielfunktionen, S.44f.

III. Schutz vor rollenübergreifender Information

57

Unabhängig von diesem methodologischen Problem liegen die Hauptschwächen dieses Vorschlages, Privatsphäre zu erfassen, jedoch i n anderen Bereichen. a) Schutzwirkung

nur gegenüber der

Informationsweitergabe

Die Rollentheorie beschränkt sich darauf, einmal aufgebaute Rollenbilder — seien sie nun selbstbestimmt oder weitgehend fremdbestimmt 2 8 3 — konsistent zu halten, indem eine „dysfunktionale Informationsweitergabe" verhindert w i r d 2 3 4 . Als Eingriff i n die Privatsphäre kann daher schon qua definitione nur die Weitergabe von Informationen qualifiziert werden, nicht jedoch die „indiskrete" Kenntnisnahme durch staatliche Stellen (oder Privatleute) 2 8 5 . Erst recht liefert der rollentheoretische Ansatz keine Maßstäbe für die Zulässigkeit staatlicher Auskunftsverlangen. Damit aber setzt dieser Definitionsversuch zu spät an. Geht es doch bei der Privatsphärendiskussion immer u m einen Ausschluß des Staates aus einem mehr oder weniger großen Privatbereich und damit auch um einen Ausschluß schon der Kenntnisnahme. Was nützt ein Weitergabe verbot, wenn die jeweils zuständige Behörde alle benötigten Daten beim Bürger selbst ohne materielle Grenzen erheben darf? b) Unklarheiten

des Rollenbegriffes

Die zweite Hauptschwäche ist schon i m Rollenbegriff selbst begründet. Dieser Begriff ist ein sozialwissenschaftlicher Kunstbegriff, dem eine eindeutige Definition i m Hinblick auf Lebenssachverhalte fehlt 2 3 8 . Besonders für den öffentlich-rechtlichen Bereich lassen sich kaum A n haltspunkte finden, u m die Rollen zu differenzieren, i n denen der einzelne Bürger dem Staat gegenüber auftritt. Nicht einmal die Frage, ob der Bürger dem Staat gegenüber überhaupt i n verschiedenen Rollen auftreten kann, kann eindeutig beantwortet werden 2 3 7 . I m Zweifel w i r d die Rolle vom Staat und der durch seine Organe geschaffenen Rechtsordnung definiert. Der Staat besitzt daher das Definitionsmonopol, wenn er ζ. B. i m Bundessozialhilfegesetz die Rolle des Sozialhilfeempfängers 138 Vgl. zu den verschiedenen Rollenbegriffen O. Mallmann, Zielfunktionen, S. 37 ff. m. w . N. 284 P. J. Müller, i n : Dammann u. a., Datenbanken u n d Datenschutz, S. 65, 81. 835 K r i t i s c h zur Leistungsfähigkeit dieses Ansatzes auch O. Mallmann, Z i e l funktionen, S. 44. 236 Wie hier Eberle , D Ö V 1977, 306 (307). Vgl. auch Simitis, D V R 2 (1973), 138 (153, bes. Fn. 48), der allerdings selbst Privatsphäre — ähnlich w i e Müller — als Freiraum definiert, der durch kontrollierte Informationsweitergabe erzeugt w i r d (ebd.). 237 Allenfalls ließe sich sagen, daß er entweder als Bürger (bei der W a h r nehmung der politischen Mitwirkungsrechte) oder als P r i v a t m a n n dem Staat gegenüber auftritt.

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1. Kap.: Privatsphrenkonzeption in der Literatur

m i t seinen Rechten und Pflichten festschreibt. Die Rollentheorie bietet daher nicht nur gegen staatliche Informationserhebungen, sondern auch gegen die Weitergabe nicht rollenkonformer Informationen keinerlei Schutz 238 . Das gleiche Problem (der undefinierbaren Rolle) besteht ganz allgemein für weite Bereiche des anonymen Verhaltens i n der Öffentlichkeit: I n welcher Rolle t r i t t der Spaziergänger dem Privatmann oder dem Staat gegenüber auf? Welche Rolle übernehmen die Freunde, die i m Kaffeehaus diskutieren? Darf schließlich der Autofahrer nur i n seiner Rolle als Verkehrsteilnehmer gesehen werden oder auch i n seiner Rolle als Familienvater, der einen Ausflug m i t Frau und Kindern unternimmt? c) Keine Festlegung des Informationsgehaltes durch den Rollenbegriff Hinzu kommt ein Drittes: Selbst wenn eine Rolle feststeht und allgemein anerkannt ist, erfolgt damit keine inhaltliche Festlegung der Informationsgehalte. Zwar geht Müller davon aus, daß nur das für die Erfüllung der Rolle Notwendige mitgeteilt w i r d 2 3 9 . Hier aber taucht das gleiche Problem wie bei der Festlegung der Rolle auf: ungeklärt ist die Frage, was als notwendig angesehen w i r d und w e m insoweit die Definitionsmacht zusteht 240 . Außerdem fehlt ein Hinweis darauf, was m i t den Informationen geschehen soll, die das Individuum ζ. B. aus Unfähigkeit über das notwendige Maß hinaus abgibt -r- sozusagen „bei Gelegenheit der Erfüllung der Rolle" oder wenn es „aus der Rolle fällt". Soll die Weitergabe schrankenlos zulässig sein, weil ohne Not zuviel gesagt wurde? Oder soll die Weitergabe unzulässig sein, w e i l der innere Zusammenhang m i t der Rolle fehlt? Karhausen versucht dieses Problem auf dem Hintergrund der Rollentheorie damit zu lösen, daß er auf das Maß der Vertraulichkeit abstellt 2 4 1 . Damit aber ist letzten Endes doch wieder das Ausmaß der Wahrnehmbarkeit für die Öffentlichkeit ausschlaggebend, so daß ehtscheidendes K r i t e r i u m wieder — wie bei der Sphärentheorie — die A n tinomie Privatheit—Öffentlichkeit wäre.

238 Sie b e w i r k t also gerade das Gegenteil von dem was Brinckmann, ÖVD 1975, 239 (240, Fn. 12) i h r v o r w i r f t : „gefährliche Nähe v o n . . . public relation u n d Imagepflege"; ähnlich Rüpke, Privatheit, S. 38: „Schutz von Geschicklichkeit, insbes. i. S. des gezielten Informationsmanagements." 239 P. J. Müller i n : Dammann n. a., Datenbanken u n d Datenschutz, S.66f. K r i t i s c h dazu a u d i Ο. Mallmann, Zielfunktionen, S. 44 u n d Rüpke, P r i v a t heit, S. 137 f. 240 Simitis, D V R 2 (1973), 138 (153 Fn. 48). 241 Karhausen i n : D a m m a n n u. a., Datenbanken u n d Datenschutz, 1974, S. 91 (100 ff.).

IV. Schutz der Unbefangenheit der Kommunikation

59

d) Schlußbewertung Der rollentheoretische Versuch, Privatsphäre zu erfassen, w i r f t also mehr Fragen auf, als er beantworten kann. Er scheint m i r daher ungegeignet zu sein. Dies u m so mehr, als die Frage des verfassungsrechtlichen Schutzes einer derart definierten Privatsphäre völlig ungeklärt ist und sich anders als bei der Sphärentheorie und als bei der Selbstdarstellungsautonomie verfassungsrechtliche Anknüpfungspunkte auch nicht aufdrängen. Z u m Schluß soll jedoch ein Gesichtspunkt hervorgehoben werden, der u. U. i n anderem Zusammenhang fruchtbar gemacht werden kann: Die Erkenntnis, daß Eingriffe i n die Privatsphäre oder ihre freiwillige Offenlegung nicht jeweils die ganze Sphäre i. S. der Sphärentheorie erfassen, sondern lediglich einen Ausschnitt, einen Sektor daraus 242 . Diese sektorale Beschränkung des Eingriffs kann u. U. nicht unerheblich zum Schutz der Privatsphäre beitragen 243 , wenn es gelingt, den Schutzumfang der Privatsphäre materiell festzulegen. I V . Schutz der Unbefangenheit der Kommunikation — Kommunikationstheorie — Als letzter Versuch, Privatsphärenschutz zu erfassen, ist der kommunikationstheoretische Ansatz darzustellen, der —r soweit ersichtlich — nur von Rüpke vertreten w i r d 2 4 4 . 1. Rüpkes Definitionsversuch

Wie die beiden unter II. und I I I . beschriebenen Ansätze geht auch Rüpke davon aus, daß Privatsphäre durch den Gegensatz privat-öffentlich bzw. durch die Anknüpfung an die „Verborgenheit" der Information nicht hinreichend bestimmt werden kann 2 4 5 . Das entscheidende K r i t e r i u m w i r d hier aber nicht — w i e bei dem Autonomie-Ansatz — i n der Verfügungsbefugnis über persönlichkeitsbezogene Informationen gesehen und auch nicht — wie bei dem rollentheoretischen A n s a t z — i n der Aufrechterhaltung von getrennten Rollenbildern durch den Schutz vor rollenübergreifenden Informationen. M 2

Vgl. auch Lenk, ÖVD 1974, 312 (314). Vgl. auch die Betonung v o n Gewaltenteilung u n d innerexekutivischen Züständigkeitsgrenzen bei Steinmüller u n d Podlech, s. dazu oben. * 44 Rüpke, Der verfassungsrechtliche Schutz der Privatheit, 1976; ders., Schwangerschaftsabbrudi u n d Grundgesetz, 1975; ferner ders., ZRP 1974, 73 ff. Vgl. zu diesem Ansatz Jensen, D V R 6 (1977), 1 (10 f.). 245 Rüpke, Privatheit, S. 24 f.; S. 56 u n d S. 76 f.; ders., Schwangerschaftsabbruch, S.112. 243

1. Kap.: Privatsphrenkonzeption in der Literatur Rüpke w i l l die „Privatheit" von der inhaltsbezogenen Kategorie Information ebenso lösen 24 *, wie von den privaten und öffentlichen Interessen und deren Abwägung 2 4 7 . Vielmehr sieht Rüpke i n der „Unversehrtheit der Kommunikation" als universeller Bedingung menschlicher Sozialisation und Persönlichkeitsbildung den Gegenstand verfassungsrechtlichen Privatheitsschutzes 248 . Der verfassungsrechtliche Schutz soll sich daher an den privatheitsbestimmenden Strukturmerkmalen der Kommunikation orientieren, soweit sie der Verfassungswirklichkeit entnommen werden können. Solche Strukturmerkmale arbeitet Rüpke unter Heranziehung von Sprach- und Symboltheorien sowie von Psychoanalyse und Sozialpsychologie heraus. Der Gedankengang dieser sozialwissenschaftlichen Grundlegung 2 4 9 soll hier nicht dargelegt und auf seine Richtigkeit überprüft werden, w e i l Rüpke den sozialpsychologischen Befund selbst nur als Hintergrund für die juristische Auswertung benutzt 2 5 0 . Wichtig ist allein das Untersuchungsergebnis: Kommunikation ist nach Rüpke durch die Mehrdeutigkeit sprachlicher Symbole bestimmt 2 5 1 . Eindeutigkeit w i r d nur durch den sozialen Zusammenhang der jeweiligen Kommunikationskonstellation erzielt (Kontextgebundenheit), w e i l „sich — je nach Intensität der Privatheit der Kommunikation — Sinn immer wieder neu — spontan — vermittels »origineller' S y m b o l i k . . . konstit u i e r t " 2 5 2 (Spontaneität), die auch zu einer Integration der verschiedenen sprachlichen Bedeutungsebenen führen kann. Kontextgebundenheit umfaßt damit nicht nur die äußeren Umstände der jeweiligen Einzelkommunikation, sondern ebenso die dauerhafteren emotionalen Bezüge und das Lebensbild der Kommunikationspartner 2 5 3 Gerade letzteres führt dazu, daß die Einzelkommunikation für Außenstehende nicht i n vollem Umfange verständlich ist. Daraus ergibt sich für Rüpke, daß Privatheitsschutz zu konzipieren ist als Schutz vor fremder illegitimer Kommunikationsteilhabe 2 5 4 . Es werden dabei drei Modalitäten von Eingriffen unterschieden: die Privatheitsdurchbrechung als Kommunikationsteilhabe Außenstehender durch offene oder heimliche Überwachung, die erzwungene Vergemeinschaftung als Aufdrängen eines KommuniRüpke, Privatheit, S. 30 f., ders., Schwangerschaftsabbruch, S. 115. Rüpke, Privatheit, S. 76 f. 248 Rüpke, Privatheit, S. 18, 75 f., ders., Schwangerschaftsabbrudi, S. 116. 249 Rüpke, Privatheit, S. 35 ff. 250 Rüpke, Privatheit, S. 78. 251 Das muß w o h l erst recht f ü r die „Körpersprache" gelten, die Rüpke ganz außer Betracht läßt. 252 Rüpke, Privatheit, S. 57. 253 Vgl. zusammenfassend Rüpke, Privatheit, S. 56 f. u n d S. 75 f., sowie S. 183 f. 254 Rüpke, Privatheit, S. 84. 247

IV. Schutz der Unbefangenheit der Kommunikation

61

kationspartners und die Privatheitsunterwanderung als Erschleichen der Stellung eines vertrauten Kommunikationspartners durch umfassende Vorinformationen über die Sozialisations- und Lebensgeschichte des Gegenübers 255 . a) Privatheitsdurchbrechung D i e Privatheitsdurchbrechung ist nach Rüpke der schwerwiegendste Eingriff 2 5 6 . Sie beeinträchtigt nach seiner Auffassung i n der Form der offenen Überwachung die Spontaneität der Kommunikation, w e i l die Gesprächspartner wegen der nicht von vornherein berechenbaren Reaktion des unerwünschten Zuhörers sich auch auf dessen Verstehenshorizont einstellen, i h n i n den Gesprächskontext miteinbeziehen müssen 257 . I n der viel häufigeren Form der heimlichen Überwachung bleibt die „Persönlichkeit", die Spontaneität des Gesprächs zwar unberührt. Es besteht aber infolge der starken Kontextgebundenheit von Kommunikation die Gefahr von „Übersetzungsfehlern", von Mißverständnissen und Fehlinterpretationen 258 . Deshalb sollen Privatheitsdurchbrechungen nur mit richterlicher Zustimmung zulässig sein, wie sich aus der Rechtsordnung klar ergebe 259 . Rüpke beschränkt sich auf diese verfahrensrechtliche Sicherung und verzichtet darauf, den richterlichen Entscheidungsspielraum enger abzustecken. Materielle Maßstäbe für die Zulässigkeit von Privatheitsdurchbrechung entwickelt Rüpke nämlich nicht. b) Aufzwingen

eines

Kommunikationspartners

Unter erzwungener Vergemeinschaftung versteht Rüpke die Kommunikationsteilhabe durch einen neu eintretenden Partner, dem man sich nicht entziehen kann, wie es beispielsweise bei der Kasernierung von Wehrpflichtigen und der Fürsorgeerziehung 260 , aber auch bei einem A b treibungsverbot trotz unerwünschter Schwangerschaft 261 der Fall sei. Damit bestehe ein Zwang, eine mehr oder weniger auf Dauer angelegte 255

Rüpke, ebd., Sowie näher S. 85 ff., S. 95 ff. u n d S. 115 ff. Rüpke, Privatheit, S. 98. 257 Rüpke, Privatheit, S. 88 f. Ebenso wäre aber denbkar, daß die K o m m u nikationspartner ihren Vertrautheitsvorsprung ausnutzen u n d sich i n einer A r t Geheimsprache verständigen, einen Code verwenden, der dem K o n t r o l leur unbekannt ist. Dadurch k a n n allerdings die Spontaneität nicht i n v o l lem Umfange wiedererlangt werden. 258 Rüpke, Privatheit, S. 91 f. 259 Rüpke, Privatheit, S. 93. Allerdings verweist der A u t o r n u r pauschal auf A r t . 13, sowie auf § 201 StGB u n d §§ 100 a ff. StPO. 280 Rüpke, Privatheit, S. 96 ff. Z u m Recht auf freie W a h l des K o m m u n i k a tionspartners vgl. auch Chr. Mallrnann, Datenschutz i n Verwaltungsinformationssystemen, 1976, S. 59 ff. 261 Rüpke, Privatheit, S. 99 ff., insbes. S. 112 ff. u n d ausführlicher ders., Schwangerschaftsabbruch, S. 123 ff., insbes. S. 175 f. 256

1. Kap.: Privatsphrenkonzeption in der Literatur

62

Kommunikationspartnerschaft einzugehen und bisherige persönlichkommunikative Beziehungen abzubrechen, umzupolen 282 oder wenigstens zu beschränken. W e i l Rüpke darin keinen so schwerwiegenden Eingriff wie i n der Privatheitsdurchbrechung sieht, soll der Gesetzgeber das Aufzwingen eines Kommunikationspartners i n weiterem Umfange als die Überwachung zulassen können, ähnlich wie bei der Sozialisierung gern. A r t . 15 breiterer Raum für politisches Ermessen sei, als bei der Enteignung gem. A r t . 14 Abs. 3, zu der Rüpke Parallelen i n der Privatheitsdurchbrechung sieht2®3. Allgemein anzuwendende materielle Maßstäbe aber erarbeitet Rüpke auch hier nicht. Er versucht lediglich, Einzellösungen beim Abtreibungsverbot und beim obligatorischen Vorschulbesuch vorzuführen 2 6 4 , ohne jedoch allgemeine Strukturmerkmale herauszustellen. c) Privatheitsbindung

und

Privatheitsunterwanderung

Die dritte Eingriffskategorie der Privatheitsunterwanderung entwikkelt Rüpke i n Gegenüberstellung m i t der Privatheitsbindung, die er i n Parallelität zur Sozialbindung beim Eigentum als immanente Schranke eines Privatgrundrechtes verstanden wissen w i l l 2 6 5 . Solche Privatheitsbindungen seien einzelne Auskunfts- und Berichtspflichten, die keine Einschränkung der Originalkommunikation enthielten, sondern lediglich nachträgliche angemessene Interpretationen bzw. Ubersetzungen verlangten 2®6. Allerdings ist das Maß der Privatheitsbindung und damit die Zulässigkeit von Auskunftsverlangen etc. abhängig von dem Grad der Kontextgebundenheit, der wiederum ausschlaggebend ist für die Übersetzbarkeit der Kommunikation und die Erwartung des Partners, Verschwiegenheit über die Gespräche zu bewahren. Der Grad der Kontextgebundenheit w i r d auch von Rüpke nach dem Grad der Öffentlichkeit bestimmt2® 7, einem Element also der zuvor abgelehnten Sphärentheorie 2®8. Während Privatheitsbindung ähnlich der Privatheitsdurchbrechung auf die Einzelkommunikation bezogen ist, zielt die Privatheitsunter262

Rüpke, Privatheit, S. 98. Rüpke, S.97f.: Bei Enteignung u n d Privatheitsdurchbrechung ginge es jeweils u m die Zweckentfremdung v o n Eigentum bzw. K o m m u n i k a t i o n . 264 Rüpke, Privatheit, S. 99 ff. u n d S. 149 ff. 2 5 « Rüpke, Privatheit, S. 117 u n d 136. 2ββ Rüpke, Privatheit, S. 120 ff. Vgl. dazu W. Schmidt, J Z 1974, 241 (246 f.) u n d oben I I 1 a, der gerade umgekehrt v o n der Eingriffsqualität der A u s k u n f t s - u n d Berichtspflichten ausgeht. 267 Rüpke, Privatheit, S. 122 ff., auch S. 129. Z u m gleichen Ergebnis k o m m t auch Karhausen i n : D a m m a n n u. a., Datenbanken u n d Datenschutz, 1974, S. 91 (100 ff.), allerdings v o m Standpunkt der Rollentheorie. 288 Rüpke, Privatheit, S. 23 ff. 263

IV. Schutz der Unbefangenheit der Kommunikation

63

Wanderung auf die persönliche Identität, die sich durch die Gesamtheit der Kommunikation konstituiert, aber auch i n jeder Einzelkommunikation insofern eine Rolle spielt, als durch mehr oder weniger starkes Einbringen der Identität der Kontext, die „Persönlichkeitsnähe" des Gesprächs bestimmt w i r d 2 6 9 . Normalerweise geschieht dies i n wechselseitiger Abstimmung 2 7 0 . Privatheitsunterwanderung soll nun die Fälle erfassen, i n denen eine solche Abstimmimg nicht mehr möglich ist, w e i l ein Gesprächspartner sich anderweitig umfassende, über den Zweck der Einzelkommunikation hinausweisende Vorinformationen über die Identität des anderen verschafft h a t Das auf diese Weise entstandene Informationsungleichgewicht stört die Ungezwungenheit der Kommunikation 2 7 1 , macht sie unberechenbar. Deshalb hat der einzelne ein schützenswertes Interesse daran, Informationen über Originalkommunikationen auch dann zurückzuhalten, wenn die Ubersetzung weitgehend eindeutig, also angemessen ist 2 7 2 . Die Frage jedoch, wann ein untragbares Informationsungleichgewicht erreicht und damit verfassungsrechtlich verboten ist, läßt Rüpke offen. Anhaltspunkte sieht er i n dem „Machtgefälle zwischen Staat und Individuum" und „besonderen Methoden der Gewinnung (Erarbeitung) des Informationsvorsprungs" 273 , die zusammen bei der elektronischen Datenverarbeitung i m Hinblick auf die unmittelbar drohende Privatheitsunterwanderung von verfassungswegen eine besondere Rechtfertigung gebieten 274 . 2. Verwertharkeit

Der kommunikationstheoretische Ansatz Rüpkes bringt sicher eine Reihe interessanter und vor allem ungewohnter Aspekte i n die Privatsphärendiskussion. I m großen und ganzen erscheint er aber wenig geeignet, das Problem des verfassungsrechtlichen Schutzes der Privatsphäre (oder Privatheit) zu lösen. a) Kommunikation, Persönlichkeitsbildung, Privatsphäre — inhaltliche Bedenken Geht man davon aus, daß Persönlichkeit nicht etwas Statisches, ein für alle mal Festgeschriebenes ist, so ist zuzugeben, daß die Kommunikation i n dem andauernden Prozeß der Persönlichkeitsbildung ein wesentlicher Faktor ist 2 7 5 . Dem Schutz der Kommunikation kommt 289 270 271 272 278 274

Rüpke, Rüpke, Rüpke, Rüpke, Rüpke, Rüpke,

Privatheit, Privatheit, Privatheit, Privatheit, Privatheit, Privatheit,

S. 128 ff. u n d ders., Schwangerschaftsabbruch, S. 116. S. 139 f. S. 141. S. 129 ff. S. 143 bzw. 145. S. 146.

1. Kap.: Privatsphrenkonzeption in der Literatur

64

daher eine wichtige Rolle bei der Lösung des Privatsphärenproblems zu. Das aber haben auch alle anderen hier beschriebenen Meinungen erkannt 2 7 6 . Rüpkes Ansatz erscheint m i r demgegenüber einerseits zu eng, andererseits zu weit. Z u eng ist der Ansatz insoweit, als Rüpke sich zu einseitig an der sprachlichen Kommunikation ausrichtet und die nichtsprachliche Kommunikation (ζ. B. die sog. „Körpersprache") allenfalls i n Form der M i m i k oder Gestik als Kontext zur Klärung sprachlicher Mehrdeutigkeit heranzieht. Dabei läßt gerade die Körpersprache — wie neuere psychologische Forschungen nachzuweisen versucht haben — Schlüsse auf die Persönlichkeit, aktuelle Seelenverfassung etc. i n weit größerem Umfang zu, w e i l sie nur i n beschränktem Maße willentlich kontrollierbar ist. Und sie kann sich durchaus i n einer anderen Richtung und Ebene wie die sprachliche Kommunikation bewegen. Andererseits ist fraglich, ob der Zusammenhang von Kommunikation und Persönlichkeitsbildung nicht überdehnt wird, wenn der Kommunikationsvorgang wie hier ohne Bezug zum Kommunikationsinhalt mit Persönlichkeit und Privatsphäre gleichgesetzt w i r d 2 7 7 . Das führt bei Rüpke dazu, daß er die Gefährdung der Privatsphäre hauptsächlich i n der Gefahr von Mißverständnissen und Fehlinterpretationen sieht, nicht aber das Interesse des einzelnen anerkennt, dem Staat bestimmte Informationen — also Kommunikationsinhalte — zu verheimlichen. So kommt Rüpke ζ. T. zu skurril anmutenden Lösungen, wenn er ζ. B. die Gefahr der heimlichen Überwachung i n der Mißverständlichkeit der Kommunikation sieht 278 . Bei der Privatheitsunterwanderung schließlich muß Rüpke das Ausschlußinteresse doch anerkennen. Das hat zur Folge, daß er seinen Lösungsversuch nicht mehr rein durchführen und wieder auf die vorher abgelehnten Hilfskategorien von geheim und öffentlich 279 , von Individualinteressen und gesellschaftlichen Interessen 280 und damit letztlich auf Informationsinhalte zurückgreifen muß. Daran w i r d zugleich deutlich, daß nicht der Schutz der Unbefangenheit der Kommunikation das eigentliche Schutzgut der Privatsphäre 275

Vgl. auch Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 23 ff. u n d 93 ff. Selbst die Sphärentheorie w i l l j a Freiräume f ü r private, vertrauliche Gespräche schaffen. 277 Insbesondere Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 96, 99, weist auf die gegenseitige Verschränkung von Kommunikationsthema u n d K o m m u n i kationspartner hin. Vgl. dazu auch Chr. Mallmann, Datenschutz i n V e r w a l tungsinformationssystemen, 1976, S. 59 ff. 278 Rüpke, Privatheit, S. 91 f. 279 Rüpke, Privatheit, S. 122 ff.; s. a u d i schon S.70. 280 Rüpke, Privatheit, S. 136: „Insofern geht es vielmehr u m eine A b w ä gung i m konkreten gesellschaftlichen System — unter Berücksichtigung i n volvierter Interessen." s. a u d i S. 139. m

V. Zusammenfassung

65

sein kann, sondern daß es i n der Selbstbestimmung der Person und ihres Persönlichkeitsbildes zu suchen ist. Das läßt sich nicht nur an den Kategorien der Privatheitsbindung und Privatheitsunterwanderung aufzeigen, sondern auch an der erzwungenen Gemeinschaft: jedermann soll selbst bestimmen können, m i t welchen Gesprächspartnern er es zu t u n haben möchte. Die Instrumentalisierung des Autonomiegedankens als Schutz der „Ambiguität/Spontaneität/Unberechenbarkeit der Originalkommunikation" 2 8 1 scheint m i r auch deshalb wenig geglückt, weil sie klare Abgrenzungen weder der Eingriffsarten noch der immanenten Schranken erbracht hat, so daß Rüpke selbst wegen der Schwierigkeit der Aufgabe für einzelne Privatheitsprobleme auf besondere Untersuchungen verweisen muß 2 8 2 . b) Methodische

Fragwürdigkeiten

I n der Hauptsache aber ist Rüpkes Ansatz abzulehnen, w e i l er nicht i n der Lage ist, den Umfang des verfassungsrechtlichen Schutzes der Privatsphäre herauszuarbeiten, sondern nur feststellt, was verfassungspolitisch sinnvoll und wünschenswert ist. Rüpke geht erklärtermaßen 283 von der Verfassungswirklichkeit aus und zeigt mögliche Anknüpfungspunkte für einen Schutz der Privatsphäre auf. Eine Rückbindung der so strukturierten Verfassungswirklichkeit aber erfolgt nicht. Zwar macht Rüpke den Versuch, eine Parallele zum Eigentumsschutz der A r t . 14 und 15 herzustellen 284 . Sie erscheint aber angesichts anderer, der Kommunikation näherstehender Grundrechte (Art. 5, 8, 9, evtl. 4 und 21) wenig tragfähig. Eine derartige Gleichstellung von Privatsphären und Eigentumsstrukturen hatte Rüpke deshalb schon vorher zu Recht abgelehnt 2 8 5 . V. Zusammenfassung Es hat sich gezeigt, daß die neuere staatsrechtliche Literatur — auch wenn sie hier nur i n ihren vier Hauptrichtungen und nicht i n allen Verästelungen erfaßt ist 2 8 8 — ein subjektives öffentliches Recht auf Achtung der Privatsphäre weitgehend anerkennt. Durchweg w i r d dieses Recht als verfassungsrechtlich geschützt angesehen. Allerdings bestehen erhebliche Meinungsverschiedenheiten, wenn es um das „ w i e " des verfassungsrechtlichen Schutzes geht und vor allem, wenn der Umfang der 281

Rüpke, Privatheit, S. 118. Rüpke, Privatheit, S. 149. 283 Rüpke, Privatheit, S. 26. 284 Rüpke, Privatheit, S. 97 f. 285 Rüpke, Privatheit, S. 28. 288 Diese sind besonders i n der Datenschutzdiskussion k a u m noch zu überschauen. 282

5 Rohlf

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1. Kap.: Privatsphärenkonzeption in der Literatur

Gewährleistung der Privatsphäre festgelegt werden soll. Hier reicht die Palette von einer Analogie zum Eigentumsschutz 287 über die politisch verstandenen Kommunikationsgrundrechte 288 bis zum Rückzug auf die Gewährleistung der allgemeinen Handlungsfreiheit i n den Schranken der formell und materiell verfassungsmäßigen Rechtsordnung 289 . Dabei ist A r t . 2 Abs. 1 i.V.m. A r t . 1 Abs. 1 der meistgenannte verfassungsrechtliche Anknüpfungspunkt, ohne daß allerdings vorher die Spezialgrundrechte auf ihren Gewährleistungscharakter für die Privatsphäre abgeklopft werden 2 9 0 . Darauf w i r d zurückzukommen sein. I n der Bearbeitung des Privatsphärenproblems durch die Lehre lassen sich vier Hauptrichtungen unterscheiden, die hier noch einmal kurz gegenübergestellt werden sollen. 1. Die Sphärentheorie w i l l vergegenständlichte Bereiche des Rückzugs aus der gesellschaftlichen und politischen Öffentlichkeit schützen. Sie lebt daher von der Antinomie Privatsphäre-Öffentlichkeit. Da regelmäßig die Privatsphäre nicht positiv definiert, sondern von dem Gegenbegriff „Öffentlichkeit" her erschlossen wird, ist die Sphärentheorie der Mehrdeutigkeit des Öffentlichkeitsbegriffes ausgeliefert. Die Abgrenzung des geschützten Privatbereichs von dem ungeschützten Bereich der Öffentlichkeit ist dementsprechend schillernd. Innerhalb des geschützten Bereiches werden weitere Abstufungen getroffen, die sich i m wesentlichen nach der Personennähe der Information richten. Allerdings besteht erhebliche Uneinigkeit über die Maßeinheit der Personennähe. Hier w i r d ζ. T. auf den Geheimhaltungswillen abgestellt, ζ. T. w i r d die Schutzwürdigkeit objektiv durch bestimmte Informationsgegenstände oder Informationsadressaten begrenzt. Die Unzulänglichkeit dieses Ansatzes liegt daran, daß konsequenterweise Schutz i n dem — wie auch immer definierten — Öffentlichkeitsbereich nicht gewährt werden kann. Es kann aber versucht werden, diesen Öffentlichkeitsbereich per definitionem klein zu halten. 2. Es w i r d weiterhin versucht, die Privatsphäre ausgehend von einem Recht der autonomen Selbstdarstellung nach außen zu definieren. Damit w i r d dem einzelnen das Recht eingeräumt, selbst zu bestimmen, welche Informationen über ihn an welchen Adressaten gelan287

Rüpke, oben I V 1 b, 2 b. W. Schmidt, oben I I 1 b. 289 V o r allem Evers, s. oben I 3 a; ähnlich, aber i n engeren Grenzen: Podlech u n d Steinmüller u. a.f s. oben I I 2 a u n d b. 288

290 Anders n u r Steinmüller u.a., BT-Drucks. VI/3826, S. 83 f. (aber m i t v e r engtem B l i c k w i n k e l u n d zu knapp); Chr. Mallmann, Datenschutz i n V e r w a l tungsinformationssystemen, S. 54 ff.; vgl. auch Eberle, D Ö V 1977, 306 ff., der f ü r den Datenschutz die Generalklausel des A r t . 2 Abs. 1 durch A r t . 5 Abs. 1 ersetzen w i l l .

V. Zusammenfassung

67

gen sollen und welche Informationen an die Öffentlichkeit weitergegeben werden dürfen. Der Schlüsselbegriff dieses Ansatzes ist daher nicht die Personennähe, sondern die erheblich weiter reichende Personenbezogenheit oder Personenbeziehbarkeit der Information. Damit w i r d versucht, die Schwierigkeiten bei der Definition einerseits der Personennähe und andererseits der Öffentlichkeit zu umgehen. Dies gelingt jedoch nur teilweise, weil das Selbstbestimmungsrecht nicht für jedes personenbezogene Datum (ζ. B. nicht für Namen etc.) eingeräumt werden soll und damit nicht mindere Schwierigkeiten bei der Frage auftauchen, welche personenbezogenen Informationen schutzwürdig sind. Fortschritte gegenüber der Sphärentheorie lassen sich aber insofern erzielen, als der Schutz des Privatlebens i n der Öffentlichkeit per definitionem gewährleistet ist. 3- Die Rollentheorie versucht, Privatsphäre i n der unterschiedlichen Sichtbarkeit des einzelnen festzuschreiben. Die Persönlichkeit des einzelnen zeigt sich unabhängig von dem Umfange der Öffentlichkeit je nach der dargestellten Rolle (als Familienvater, Kollege, Vorgesetzter etc.) und der dafür übermittelten Informationen i n einem anderen Licht. Der Schutz orientiert sich hier also nicht an der Personennähe des Informationsgegenstandes, w e i l Intimes u. U. auch dem Arbeitskollegen mitgeteilt wird. Die Personenbeziehbarkeit oder Personenbezogenheit ist nur die Grundvoraussetzung. Das entscheidende Merkmal aber liegt i n der Rollengebundenheit der Information. Die Tatsache, daß die Information i n einer bestimmten, eng begrenzten Rolle übermittelt worden ist, soll zu einem Verbot „dysfunktionaler" Informationsweitergabe führen. A u f den ersten Blick könnte darin eine Verfeinerung der Autonomie der Selbstdarstellung gesehen werden. Sie ist jedoch untauglich, w e i l i n der Industriegesellschaft — anders als i n einer ständischen Gesellschaft — die Rollen nicht durch Tradition und gesellschaftlichen Kodex festgeschrieben sind. Die Aufgabe der Rollendefinition könnte nur der Staat übernehmen. Privatsphäre wäre damit seinem Belieben überlassen, w e i l aus der Rollentheorie Schranken für den Gesetzgeber nicht entwickelt werden können. 4. Der kommunikationstheoretische Ansatz sieht Privatsphäre nur dann gewährleistet, wenn die Unbefangenheit und Spontaneität der Kommunikation unbeeinträchtigt bleibt. Dementsprechend kommt es nicht auf die A r t und den Inhalt der Information an, sondern auf das Ausmaß der „Kontextgebundenheit" der Kommunikation, die wiederum von der Vertrautheit der Gesprächspartner bestimmt wird. So w i r d zwar Privatheitsschutz auch i n der Öffentlichkeit gewährt. Er bleibt aber i n seiner Abstufung an den Grad der Öffentlichkeit gebunden, w e i l dadurch festgelegt ist, i n welchem Maße die 5*

68

1. Kap.: Privatsphärenkonzeption in der Literatur Vertrautheit ausgespielt werden kann. Dieser Ansatz ist jedoch — zumal i n seiner Verengung auf sprachliche Kommunikation — abzulehnen, w e i l er übersieht, daß Privatsphäre nicht nur ein Freiraum zur Kommunikation ist. Vor allem aber spricht gegen diesen Ansatz, daß der Schutz der Unbefangenheit der Kommunikation sich nicht vom Informationsinhalt trennen läßt, wenn Privatheitsschutz auch — wie bei sämtlichen anderen Theorien — die (Mit-)Bestimmung des i n der Umwelt entstehenden Persönlichkeitsbildes umfassen soll.

Diese kurze Gegenüberstellung zeigt, daß erhebliche Divergenzen bestehen. Umso mehr verdient hervorgehoben zu werden, daß i n zwei Punkten i m wesentlichen Einigkeit besteht Einerseits w i r d der Zusammenhang mit dem Persönlichkeitsschutz i n allen Lösungsansätzen berücksichtigt, wenn auch i m Streit ist, i n welchem Umfang es Aufgabe des Privatheitsschutzes ist, dieses Rechtsgut abzudecken. Die Entwicklung beim allgemeinen Persönlichkeitsrecht legt es nahe, i n dem Schutz der Privatsphäre nur eine von einer ganzen Reihe von Fallgruppen zu sehen. Andererseits besteht Klarheit darüber, daß die bewußte Erklärung des einzelnen an die unbeschränkte Öffentlichkeit jedenfalls i n dem hier zu behandelnden Rahmen nicht geschützt ist 2 9 1 . Darüberhinaus ist deutlich geworden, daß kein Lösungsversuch für sich in Anspruch nehmen kann, die Privatheitsproblematik vollständig abdecken zu können 292 . Vor allem der rollentheoretische und der kommunikationstheoretische Ansatz greifen zu kurz, w e i l sie wesentliche Teile der Privatsphäre, die i m Rückzug aus der Öffentlichkeit und aus der Kommunikation bestehen, nicht i n den Blick bekommen. Die Sphärentheorie kann umgekehrt den Schutz des Privatlebens i n größeren Umfeldern nicht gewährleisten, wenn diese nicht durch persönliche Beziehungen bestimmt sind. Für sie spricht jedoch die größere Praktikabilität i m Hinblick auf die Berechenbarkeit des Rechts — jedenfalls wenn es gelingt, eindeutige Abgrenzungskriterien zu finden und verfassungsrechtlich abzusichern. Allerdings erscheint die Beschränkung auf das nicht-öffentliche Verhalten wenig sinnvoll, so daß i n dem Recht zur autonomen Selbstdarstellung der Individualität eine zweckmäßige Ergänzung gesehen werden könnte, die den Schutz des Privatlebens auch i m Öffentlichkeitsbereich zwanglos erklären kann. Hier bedarf es aber noch einer Umsetzung dieses Gedankens i n möglichst eindeutige K r i terien. 291 Z u der — soweit ersichtlich — einzigen abweichenden Ansicht s. oben I 1 b (W. Schmidt). 292 s. aber auch die Versuche die verschiedenen Theorien auf der Ebene des Schutzgutes zu integrieren, etwa bei Westin, Privacy, S. 31 ff. u n d O. Mallmann, Zielfunktionen, S. 16 ff.

V. Zusammenfassung

69

Vorerst jedoch w i r d die BVerfG-Rechtsprechung analysiert werden müssen, die an der Entwicklung des Privatheitsschutzes einen erheblichen Anteil, wenn nicht sogar den Hauptanteil hat.

Zweites

Kapitel

D i e Privatsphärenrechtsprechung des B V e r f G Das BVerfG hat sich i n einer mittlerweile recht ansehnlichen Zahl von Entscheidungen m i t dem grundrechtlichen Schutz der Privatsphäre befaßt 1 , und laufend kommen neue Entscheidungen hinzu. Privatsphärenschutz ist also ein ständig angewendeter Prüfungsmaßstab, an dem das BVerfG das Tätigwerden des Staates gegenüber dem Bürger mißt. I . D i e zeitliche Entwicklung der Rechtsprechung

Z u m ersten Mal ist i m El/es-Urteil davon die Rede, „daß dem einzelnen Bürger eine Sphäre privater Lebensgestaltung verfassungskräftig vorbehalten ist, also ein letzter unantastbarer Bereich menschlicher Freiheit besteht, der der Einwirkung der öffentlichen Gewalt entzogen ist" 2 . Begründet w i r d dieser Satz m i t dem Schutz der Menschenwürde und dem Wesensgehalt des A r t . 2 Abs. 1. M i t dem Gegenstand der Entscheidung (Verletzung der Ausreisefreiheit durch die NichtVerlängerung des Reisepasses wegen der gegen die Bundesregierung gerichteten A k t i vitäten von Elfes) hat diese Aussage allerdings nichts zu tun. M i t diesem obiter dictum wollte das BVerfG dem A r t . 2 Abs. 1 einen K e r n materiellen Regelungsgehaltes zuerkennen, obwohl es sich für die allgemeine Handlungsfreiheit entschieden hatte, die i m Zusammenhang m i t der Auslegung der Schranke „verfassungsmäßige Ordnung" als Gesamtheit der formell und materiell verfassungsgemäßen Rechtsordnung den A r t . 2 Abs. 1 auf eine bloß formale Bedeutung beschränkte 3 . A u f 1 BVerfGE 6, 32 (41) — Elfes — ; 6, 389 (432 ff.) — Homosexualität I — ; 27, 1 (6 f.) — Mikrozensus — ; 27, 344 (350 ff.) — Scheidungsakten I — ; 32, 373 (379) — Patientenkartei — ; 33, 367 (376 f.) — Sozialarbeiter — ; 34, 205 (208 f.) — Scheidungsakten I I — ; 34, 238 (245 f.) — Heimliche Tonbandaufnahme —; 35, 35 (39) — Briefkontrolle I — ; 35, 202 (220 f.) — Lebach-Fernsehspiel — ; 38; 105 (114 f.) —- Rechtsbeistand f ü r Zeugen — ; 38, 312 (320) — Tierärzte — ; 39, 1 (42 f.) — Schwangerschaftsabbruch — ; 42, 234 (236) —- Briefkontrolle I I —; BVerfGE 44, 353 (373) Drogenhilfekartei —·. Vgl. ferner BVerfGE 10, 55 (59) — TierzuchtG — ; 18, 146 (147) — Tagebuch — ; 30, 173 (214) — A b w . Meinung zu Mephisto — ; 34, 269 (280 ff.) — Soraya — ; 44, 197 (203 f.) — Solidaritätsadresse —. 2 BVerfGE 6, 32 (41). Vgl. dazu A n m . Dürig, J Z 1957, 169 ff. u n d ders. i n M D H , A r t . 2 Rnr. 9. 3 Vgl. ζ. B. Hesse, Grundzüge, § 12 I 10. K r i t i s c h bezüglich der verfassungs-

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diese Weise versuchte das BVerfG eine Brücke zwischen den Vertretern der Persönlichkeitskerntheorie 4 und denen der allgemeinen Handlungsfreiheit 6 zu schlagen6. Dementsprechend hat diese Aussage m i t dem Schutz der Privatsphäre i m hier zu erörternden Sinne noch wenig zu tun 7 . Letzteres gilt auch für die Aufnahme einer ähnlichen Formulierung i n den Beschluß zur Ehegattenbesteuerung 8. Darin w i r d die Entscheidung der Ehegatten darüber, ob die Ehefrau den Haushalt führen oder berufstätig sein soll, dem „Schutz der speziellen Privatsphäre für Ehe und Familie" unterstellt, die staatlicher Einwirkung entzogen sei9. Aus dem Zusammenhang jedoch w i r d klar, daß es sich hier nur u m einen Hinweis auf die allgemeine Funktion der Grundrechte handelt, die grundsätzliche Begrenztheit staatlicher Macht gegenüber dem einzelnen aufzuzeigen 10 . Den Versuch, den Bereich privater Lebensgestaltung zu konkretisieren, unternimmt das BVerfG erstmals i m Urteil Homosexualität I, i n dem es über die Verfassungsmäßigkeit der Bestrafung von homosexuellen Handlungen zu entscheiden hatte. Das Gericht führt aus 11 : „Dieser Bereich (sc. der privaten Lebensgestaltung) w i r d aber verlassen, w e n n Handlungen des Menschen i n den Bereich eines andern einwirken, ohne daß besondere Umstände, w i e etwa familienrechtliche Beziehungen, mäßigen Ordnung auch Dürig, J Z 1957, 169 (171 f.) u n d Nipperdey, GR'e IV/2, S. 741 (791 ff. m. w . N. i n Fn. 242). 4 V o r allem Peters, Laun-FS, S. 669 ff.; ders., Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, 1957, S. 15 ff.; aber auch Bachof, D Ö V 1954, 351 (352) u n d Hamel, Die Bedeutung der GR'e i m sozialen Staat, S. 30 f., sowie ders., DVB1. 1957, 616. Vgl. zur K r i t i k ζ. B. Evers, A ö R 90 (1965), 88 (93 ff.) u n d Roemer, FS 45. DJT, S. 41 (46 ff.). 5 Dürig, JR 1952, 259 (261); ders., N J W 1955, 729 (730); v. Mangoldt, A ö R 75 (1949), 273 (279); Nipperdey, GR'e IV/2, S. 741 (768 ff.); Wernicke i n B K , A r t . 2 Erl. I I 1 a; Wintrich, Problematik, S. 23 ff.; ders., Apelt-FS, S. 1 (4). 6 Ä h n l i c h Schulz-Schäfer, S. 35 f. u n d Steinmüller u. a., BT-Drs. VI/3826, S. 89. 7 Darauf deutet auch die Aufnahme d. Entscheidung i m L ü t h - U r t e i l — B V e r f G E 7 , 198 (220 f.) — h i n : K e r n der künstlerischen Persönlichkeit H a r lans, w i e sie sich i n der Öffentlichkeit darstellte, als letzter unantastbarer Bereich. 8 B V e r f G E 6, 55 ff. m i t A n m . Bachof, J Z 1957, 272 ff. Die Entscheidung w u r d e einen Tag nach dem Elfes-Urteil verkündet. 9 BVerfGE 6, 55 (81 f., ähnlich S. 71). Vgl. auch BVerfGE 21, 329 (353) — Witwergeld —. 10 Vgl. BVerfGE 6, 55 (81), insbes. das Z i t a t aus dem K P D - U r t e i l (BVerfGE 5, 85 [200, 204]) u n d den Hinweis auf die Erfahrungen unter nationalsozialistischer Herrschaft auf S. 71. Wie hier Schefficr, GR'e IV/1, S. 245 (255). 11 BVerfGE 6, 389 (433). Vgl. auch die Entscheidung der Kommission f ü r Menschenrechte v. 17.12.1955, Documents and Decisions 1955—1957, S. 228 f. D o r t hat ebenso w i e bei BVerfGE 36, 41 (45 f.) — Homosexualität I I — der Privatsphärenaspekt keine Rolle gespielt.

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

diese Gemeinschaftlichkeit des Handelns als noch i n den engsten I n t i m bereich fallend erscheinen lassen. Grundsätzlich gibt schon die Berührung m i t der Persönlichkeitssphäre eines andern Menschen einer Handlung den Bezug auf das Soziale, der sie dem Recht zugänglich macht. Doch können auch Vorgänge, die sich i n »Kommunikation' m i t andern vollziehen, aus dem Gesichtspunkt der A r t . 2 Abs. 1 u n d A r t . 1 Abs. 1 GG dem Zugriff des Gesetzgebers entzogen sein; die Zulässigkeit eines Eingriffs hängt dann davon ab, ob der ,Sozialbezug' der Handlung intensiv genug ist."

Hier w i r d der Sozialbezug der Handlung als Abgrenzungsmerkmal des unantastbaren Bereichs eingeführt, wenn auch m i t einem Ausnahmen gestattenden Vorbehalt. I n der konkreten Lösung allerdings überspielt das BVerfG die Privatsphärenproblematik, indem es sich auf das Sittengesetz als Schranke des A r t . 2 Abs. 1 beruft, ohne zu entscheiden, ob bzw. wann homosexuelle Handlungen zur Privatsphäre zu rechnen sind 12 . Diese Rechtsprechung des 1. Senats w i r d nach dem Tode des damaligen BVerfG-Präsidenten Wintrich i m Jahre 1957, der sie i m wesentlichen geprägt haben dürfte 1 3 , bis 1969 praktisch nicht fortgeführt. Zwar ergehen zwei Entscheidungen, die den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung erwähnen. I m Zucht bullen-Beschluß 14 w i r d aber lediglich die Ansicht, das Erfordernis einer Deckerlaubnis gem. § 1 Abs, 1 Tierzuchtgesetz sei ein Eingriff i n diesen Kernbereich, als abwegig zurückgewiesen. Der Tagebuch-Besdiluß 15 hingegen hätte Anlaß für eine Fortführung geben können, insbesondere weil der B G H kurz vorher Tagebuchaufzeichnungen als strafprozessuale Beweismittel i m Grundsatz nicht zugelassen hatte, u m die Privatsphäre insoweit zu schützen1*. Es handelt sich aber nur u m eine einstweilige Anordnung, die zwar die Möglichkeit der Privatsphärenverletzung durch die Verwertung von Tagebuchaufzeichnungen und Privatbriefen i m Strafverfahren bejaht, aber das Problem naturgemäß nicht näher erörtert 1 7 . Erst 1969 wurde dieser Ansatz des BVerfG i n der Mikrozensus-Entscheidung 18 vom 1. Senat wieder aufgenommen und nun zügig ausge12 BVerfGE 6, 389 (434 ff.); lediglich w i r d festgestellt, daß sie i n den „Grenzbezirk zwischen privaten u n d sozialen Bereich" gehören (S. 434). Ob es sich i m konkreten F a l l u m Handlungen i n der Öffentlichkeit handelte, ist dem U r t e i l nicht zu entnehmen. 13 Vgl. insbes. Wintrich, Z u r Problematik der Grundrechte, 1957 (Teil Β außerdem veröff. i n B a y V B l . 1957, 137 ff.) sowie ders., Apelt-FS, S. 1 ff. 14 BVerfGE 10, 55 (59). 1δ BVerfGE 18, 146 (147). 16 B G H S t 19, 326 ff. Vgl. dazu vor allem Evers, J Z 1965, 661 ff.; Händel, N J W 1964, 1139 ff.; Heinitz, JR 1964, 441 ff. u n d Sax, J Z 1965, 1 ff., aber auch Stockmann, Diss. 1970, S. 81 ff. 17 Eine Hauptsacheentscheidung ist lt. A u s k u n f t des B V e r f G nicht ergangen, nachdem die Verfassungsbeschwerde v o m 15. 6.1964 i m Sept. 1969 (!) zurückgenommen worden ist.

I. Die zeitliche Entwicklung der Rechtsprechung

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baut. Gegenstand der konkreten Normenkontrolle war eine nach dem Mikrozensusgesetz vom 16. 3. 1957 (BGBl. I S. 213) durchzuführende Repräsentativumfrage über Urlaubs- und Erholungsreisen, vor allem über Dauer, A r t und Ort des Urlaubs, sowie Teilnehmer und Beförderungsmittel. Der Betroffene des Ausgangsverfahrens hatte sich geweigert, die entsprechenden Fragen zu beantworten. Deshalb w a r gegen i h n ein Bußgeld verhängt worden. Das BVerfG hat die Durchführung dieser Umfrage samt Beantwortungspflicht und Sanktion für rechtens erklärt. Zwar verbiete die Menschenwürde als oberster Wert i n der Wertordnung des Grundgesetzes i m Rahmen des A r t . 2 Abs. 1 dem Staat „ein Eindringen i n den Persönlichkeitsbereich durch eine umfassende Einsichtnahme i n die persönlichen Verhältnisse seiner Bürger . . . , w e i l dem einzelnen um der freien und selbstverantwortlichen Entfaltung seiner Persönlichkeit w i l l e n ein Jnnenraum' verbleiben muß, in dem er ,sich selbst besitzt' und ,in den er sich zurückziehen kann, zu dem die Umwelt keinen Zutritt hat, in dem man in Ruhe gelassen wird und ein Recht auf Einsamkeit genießt* " 1 9 . Aber als „gemeinschaftsbezogener und gemeinschaftsgebundener Bürger (BVerfGE 4, 7 [15,16]; 7, 198 [205]; 24, 119 [144]) 20 muß jedermann die Notwendigkeit statistischer Erhebungen über seine Person i n gewissem Umfang hinnehmen, wenn nicht der Bereich menschlichen Eigenlebens erfaßt" wird, der von Natur aus Geheimnischarakter hat 2 1 . Dieser unantastbare Bereich sei aber verlassen, wenn die statistische Erhebung an das Verhalten des Menschen i n der Außenwelt anknüpfe und durch die anonyme Auswertung der Persönlichkeitsbezug aufgehoben werde 22 . Damit ist die Entscheidung Homosexualität I i n den wesentlichen Punkten aufgenommen worden. Eine Fortentwicklung ist darin zu sehen, daß zwischen dem unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung und dem ungeschützten Bereich eine Sphäre eingezogen wird, i n der trotz des u.U. intensiven Sozialbezuges Schutz gewährt wird. Der Entscheidungsmaßstab ist zwar noch nicht klar als Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bezeichnet, seine Anwendbarkeit ergibt sich jedoch aus der konkreten Vorgehensweise 23 . 18

BVerfGE 27, 1 ff. Vgl. dazu Kamiah, D Ö V 1970, 361 (362). BVerfGE 27, 1 (6) unter Berufung auf Wintrich, Problematik, S. 15 f. u n d Dürig i n M D H , A r t . 1 Rnr. 37. 20 s. zur „Sozialgebundenheit" des Menschen schon Bachof, V V D S t R L 12 (1954), 37 (42 sowie 45), der das Sozialstaatsprinzip der A r t . 20 u n d 28 als tragendes Element der B i n d u n g i n den Vordergrund rückt. 21 BVerfGE 27, 1 (7 u n d 8). Gegen den naturgegebenen Geheimnischarakter m i t Recht Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 326; Kamiah, D Ö V 1970, 361 (362); Krauß, Gallas-FS, S. 365 (380) sowie i m Erg. auch Seidel, Datenbanken u n d Persönlichkeitsrecht, S. 69. 22 BVerfGE 27, 1 (7). 23 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz w i r d hier als Ausfluß des Rechts19

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

Wenig später hat das BVerfG dann erstmals eine geschlossene Formulierung seiner Privatsphärenkonzeption erarbeitet, die das Gericht i n den folgenden Entscheidungen i n der A r t eine Obersatzes stereotyp wiederholt, unter den der jeweils zu entscheidende Lebenssachverhalt subsumiert wird. Diese „Formel" taucht erstmals i n dem 2. ScheidungsaJcten-Beschluß24 auf. Sie soll ihrer Bedeutung wegen i n vollem Umfange wiedergegeben werden 2 5 : „Das Bundesverfassungsgericht hat i n ständiger Rechtsprechung 2 * anerkannt, daß das Grundgesetz dem einzelnen Bürger einen unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung gewährt, der der E i n w i r k u n g der öffentlichen Gewalt entzogen ist (BVerfGE 6, 32 [41]; 27, 1 [6]). Das verfassungskräftige Gebot der Achtung der Intimsphäre des einzelnen hat seine G r u n d lage i n dem durch A r t . 2 Abs. 1 GG verbürgten Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit. Bei der Bestimmung von I n h a l t u n d Reichweite dieses Grundrechts ist zu beachten, daß nach der Grundnorm des A r t . 1 Abs. 1 GG die Würde des Menschen unantastbar ist u n d von aller staatlicher Gewalt geachtet u n d geschützt werden muß. Überdies darf nach A r t . 19 Abs. 2 G G auch das Grundrecht aus A r t . 2 Abs. 1 GG nicht i n seinem Wesensgehalt angetastet werden 2 7 . Jedoch steht nicht der gesamte Bereich des privaten L e bens unter dem absoluten Schutz des Grundrechts aus A r t . 2 Abs. 1 i n V e r bindung m i t A r t . 1 Abs. 1 u n d 19 Abs. 2 G G (vgl. auch BVerfGE 6, 389 [433]; 27, 1 [6 f.]). A l s gemeinschaftsbezogener u n d gemeinschaftsgebundener Bürger (BVerfGE 4, 7 [15f.]; 27, 1 [7]) muß vielmehr jedermann staatliche Maßnahmen hinnehmen, die i m überwiegenden Interesse der Allgemeinheit 2 8 unter strikter W a h r u n g des Verhältnismäßigkeitsgebots erfolgen, soweit sie nicht den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung beeinträchtigen. Dabei k a n n von den Grundsätzen, die das Bundesverfassungsgericht i n seiner bisherigen Rechtsprechung über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von E i n griffen i n die körperliche Unversehrtheit entwickelt hat (BVerfGE 16, 194, 201 f.; 17, 108, 117 f.; 27, 211 ff.) ausgegangen werden 2 9 . Jedoch ist dem Schutz der Integrität der menschlichen Person i n geistig-seelischer Beziehung ein

staatsprinzips gesondert geprüft u n d nicht explizit m i t dem grundrechtlichen Schutz der Privatsphäre i n Verbindung gebracht — B V e r f G E 27, 1 (8 f.). 24 BVerfGE 27, 344 ff. Vgl. dazu Kamiah, D Ö V 1970, 361, (363 f.); Seidel, N J W 1970, 1581 (1582) sowie die A n m . v o n Becker, N J W 1970, 1075. 25 BVerfGE 27, 344 (350 f.). 26 Diese Behauptung erscheint angesichts der schmalen Zitierbasis u n d der oben aufgezeigten Besonderheiten der zitierfähigen Entscheidungen verfehlt u n d ist geeignet, ein Begründungsdefizit zu verschleiern. 27 Die Berufung auf A r t . 19 Abs. 2 fehlt i n BVerfGE 33, 367 (376); 35, 35 (39); 35, 202 (220); 38, 312 (320); 39, 1 (42). 28 Eine U m k e h r u n g enthält insoweit B V e r f G E 44, 353 (373) — Drogenhilfek a r t e i — : Diese neueste Entscheidung w i l l staatliche Maßnahmen erst dann nicht mehr zulassen, w e n n die Interessen f ü r den Schutz des Privaten überwiegen. 29 K r i t i s c h dazu Kimminich, Die V e r w a l t u n g 1971, 206 (217). Diese Bezugnahme fehlt i n den meisten späteren Entscheidungen, insbes. i n BVerfGE 33, 367 (377); 35, 35 (39); 35, 202 (220); 38, 312 (321); 44, 353 (373 ff.), w o h l w e i l sie n u r die Berufung auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip darstellt. So auch Klopfer, B V e r f G - F S I I , S. 405 (417).

II. Einzelne Strukturmerkmale

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besonders hoher Wert beizumessen (vgl. auch B G H S t 19, 325, 331 ff.; BVerfGE 19, 179, 184ff.; Maetzel, DVB1. 1966, S.665) 80 ."

A u f den Gegenstand des Verfahrens bezogen entschied das BVerfG, daß die Ehescheidungsakten Außenstehenden nur m i t Zustimmung beider Ehepartner bekannt gemacht werden dürfen. Allerdings würden sie nicht den unantastbaren Kernbereich betreffen. Ihre Weitergabe ohne Einwilligung der Geschiedenen i m Wege der Amtshilfe an den Untersuchungsführer des Disziplinarverfahrens, das gegen den geschiedenen Ehemann eingeleitet worden war, sei daher ausnahmsweise kein Verstoß gegen das Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre, wenn die Weitergabe geeignet und erforderlich sei und der damit verbundene Eingriff seiner Intensität nach nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache und zur Stärke des Tatverdachts stehe 51 . Die Anwendung dieses Obersatzes i n den nachfolgenden Entscheidungen 32 hat zu seiner weiteren Verdeutlichung beigetragen. Die Entwicklung des „Grundrechtes auf Achtung der Privatsphäre" als Abwehrrecht gegenüber staatlichen Beeinträchtigungen des Privatleben des einzelnen schien lange Zeit i m wesentlichen abgeschlossen. Erst i n jüngster Zeit ist wieder Bewegung i n diese Rechtsprechung gekommen, w e i l das BVerfG i n seinem Beschluß Solidaritätsadresse 38 die Argumente für den verfassungsrechtlichen Schutz der Privatsphäre erstmals nicht mehr zur Abwehr einer staatlichen Maßnahme gegenüber einzelnen benutzt, sondern damit eine Beschränkung der politischen Meinungsäußerungsfreiheit von Soldaten innerhalb der Kaserne durch den eng ausgelegten § 15 Abs. 2 Soldatengesetz begründet. Diese Wendung erscheint angesichts der soeben dargestellten Entwicklung als Abwehrrecht des einzelnen und der noch näher aufzuzeigenden Merkmale des grundrechtlichen Schutzes der Privatsphäre durch das BVerfG nicht schlüssig, wie auch die abweichende Meinung deutlich werden läßt 34 . Es ist zu hoffen, daß diese Entscheidung keine Nachfolge findet. I I . Einzelne S t r u k t u r m e r k m a l e

I m folgenden sollen die wesentlichen Merkmale des grundrechtlichen Schutzes der Privatsphäre i n der Rechtsprechung des BVerfG heraus80 Die Betonung d. geistig-seelischen Integrität samt Bezugnahme fehlt i n allen folgenden Entscheidungen. 31 BVerfGE 27, 344 (351 f.). Z u r Weitergabe v o n Ehescheidungsakten schon vorher Wilhelm, Z B R 1964, 209 ff. 82 Wörtliche Wiederholung i n BVerfGE 32, 373 (378f.); 33, 367 (376f.); 34, 238 (245 f,); Paraphrasen i n BVerfGE 35, 35 (39 f.); 35, 202 (220 f.); 38, 312 (320). 83 BVerfGE 44, 197 (203 f.). 34 Insbes. die abw. Meinung Rottmanns, B V e r f G E 44,197 (205 ff., insbes. 207).

2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

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gestellt werden, um dessen Privatsphärenkonzeption i n die literarischen Ansätze einordnen zu können. Als wesentliche Punkte werden dabei die Abstufung der Schutzintensität (1) und die Ableitung des Schutzes aus dem GG (2) untersucht und schließlich w i r d nach dem Schutzgut (3) gefragt werden müssen. 1. Abstufungen in der Schutzintensität

I n der vom BVerfG gebildeten und oben 35 zitierten Formel für den verfassungsrechtlichen Schutz der Privatsphäre sind deutlich mehrere Schutzbereiche unterschieden. a) Die Dreiteilung in Intimsphäre, Privatsphäre und Öffentlichkeitsbereich Das Privatleben des einzelnen ist danach drei Bereichen verschiedener Schutzintensität zugeordnet. Den K e r n des Grundrechts auf Achtung der Privatsphäre bildet die Intimsphäre, die jeglichem staatlichen Eingriff entzogen ist. I n diesem Kernbereich kann sich die Persönlichkeit des einzelnen frei und ohne Begrenzung durch staatliche Regelungen entfalten. U m diesen Kern herum legt sich ein Bereich, den das BVerfG später häufig als Privatsphäre bezeichnet 86 . Auch i n der Privatsphäre ist der einzelne i n seiner privaten Entfaltung frei, jedoch darf der Staat bei überwiegenden Gemeinwohlinteressen ausnahmsweise regelnd und beschränkend eingreifen. Es besteht also n u r ein relativer Schutz. Schließlich existiert offensichtlich noch ein i n dem Obersatz nur indirekt angesprochener Bezirk, in dem die Persönlichkeitsentfaltung nicht mehr als private Lebensgestaltung besonders geschützt ist. Da dieser Bereich nicht bezeichnet ist, läßt sich nur vermuten, daß es sich hier u m die Teilnahme am öffentlichen Leben handelt. Scholz glaubt noch einen vierten Bezirk herausarbeiten zu können. Für i h n ist die Intimsphäre nicht m i t dem absolut geschützten Kernbereich identisch, sondern eine zusätzliche „Ebene", die zwischen Kernbereich und weiterer Privatsphäre liegt und „sowohl zum innersten Bereich wie auch zum bereits kommunikativen Privatbereich gehören kann" 3 7 . Eine solche Abstufung jedoch ist i n den Entscheidungen des BVerfG nicht feststellbar und w o h l auf ein Mißverständnis des i n der Tat nicht immer eindeutigen Sprachgebrauchs des BVerfG zurückzu35

s. oben Kap. 2 zu Fn. 25. Der 2. Senat benutzt diesen Begriff fast durchgehend, vgl. etwa BVerfGE 32, 373 (381); 35, 35 (40); 38, 312 (320); 42, 234 (237). Der 1. Senat verwendet i h n n u r ausnahmsweise i n BVerfGE 35, 202 (227). Vgl. dazu auch Benda, GeigerFS, S. 23 (29), der — insoweit nicht ganz k o r r e k t — behauptet, daß das B V e r f G diesen Begriff nicht verwende. 37 Scholz, AöR 100 (1975), 265 (266). 36

II. Einzelne Strukturmerkmale

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führen 5 8 . Was umgangssprachlich als intime Beziehung bezeichnet w i r d , fällt schon aus der „Intimsphäre" des BVerfG heraus. Andererseits sind auch keine vom Kernbereich abweichenden Kriterien für die I n t i m sphäre aufgezeigt, so daß darin kein eigenständiger Schutzbereich gesehen werden kann 5 9 . b) Abgrenzung

der Sphären

untereinander

So einfach diese Sphäreneinteilung sich auch ausnimmt, so zeigt sich bei genauerer Untersuchung doch, daß i m Hinblick auf die Abgrenzung der Sphären vieles ungeklärt ist. aa) Abgrenzung öffentlichkeitssphäre — Privatsphäre Wie schon angedeutet wurde, fehlt i n den einschlägigen Entscheidungen des BVerfG jede ausdrückliche Stellungnahme zur Abgrenzung des Bereichs privater Lebensgestaltung von der "Öffentlichkeit". Allerdings befassen sich zwei Entscheidungen m i t Handlungen, die i n der Öffentlichkeit stattgefunden haben, deren Kenntnisnahme also für jedermann potentiell möglich war 4 0 . Bei der Mikrozensus-Entscheidung stand vor allem die Erhebung von Daten über Urlaubs- und Erholungsreisen i m Vordergrund 4 1 . Das aber sind Tatsachen, die sich i n der Außenwelt vor den Augen der Öffentlichkeit abspielen. Allerdings w i r d sich kaum jemand die Mühe machen, sie aufzudecken, so daß die einzelnen Urlaubsdaten gerade nicht jedermann bekannt werden. Aber jedermann hätte die Daten über Urlaubsdauer, A r t und Ort des Urlaubs und benutztes Verkehrsmittel ohne Eindringen i n anerkannte Geheimsphären feststellen können. Gleichwohl hat das BVerfG sich gerade i n diesem Fall veranlaßt gesehen, sich auf einen lange zurückliegenden Ansatz seiner Rechtsprechung zu besinnen und die Daten über Urlaubs- und Erholungsreisen der Privatsphäre zuzurechnen. Diese Daten durften daher nur unter Wahrung der Anonymität erhoben werden 4 2 . Der zweiten Entscheidung, dem Lebach-Urteil 43 , lag ein Sachverhalt zugrunde, nach dem die Betroffenen auch den Anonymitätsschutz nicht 38 Scholz, ebd., Fn. 285 weist selbst auf die verschiedenartige Verwendung des Begriffes hin. 39 Wie hier i m Ergebnis ζ. B. Benda, Geiger-FS, S. 23 (30, 32); ähnlich auch Rüpke, Privatheit, S. 25. 40 Bei BVerfGE 6, 389 ff. — Homosexualität I — ist nicht feststellbar, ob Gegenstand des Ausgangsverfahrens Handlungen i n der Öffentlichkeit waren. 41 BVerfGE 27, 1 (3). 42 BVerfGE 27, 1 (6 ff., insbes. 7, 8). Gegen die d a r i n zu sehende Gleichstellung v o n Verborgenheit u n d Privatsphäre Rüpke, Privatheit, S. 24. 43 BVerfGE 35, 202 ff.

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

i n Anspruch nehmen konnten, w e i l sie sich durch einen Aufsehen erregenden Raubmord an Bundeswehrsoldaten i n der Öffentlichkeit exponiert hatten 44 . Auch hier hat das BVerfG das Recht auf Achtung der Privatsphäre als Maßstab herangezogen, u m zu verhindern, daß ein Fernsehfilm über Ablauf und Motive der Tat gegen den Willen eines Tatbeteiligten ausgestrahlt wird 4 5 . Der nicht geschützte Öffentlichkeitsbereich ist also hier für das BVerfG offensichtlich nicht wie bei Giesker oder auch bei Schollers Gemeinsphäre 46 dadurch gekennzeichnet, daß zu dieser Sphäre die Allgemeinheit Z u t r i t t hat, m i t h i n potentiell jedermann das Verhalten des I n d i v i duums jederzeit tatsächlich zur Kenntnis nehmen kann. Das ist insoweit folgerichtig, als Abgrenzungskriterium für die Privatsphäre für das BVerfG der Sozialbezug des Privatlebens ist und Öffentlichkeit dann lediglich als quantitative Steigerung des Sozialbezugs erscheint, nicht aber als eine andere Qualität. Eher scheint das BVerfG — jedenfalls i n den soeben angeführten Entscheidungen — der Ansicht Maas' zuzuneigen 47 und Öffentlichkeit vom öffentlichen Interesse her zu interpretieren. I n anderen Entscheidungen jedoch entsteht der Eindruck, daß Öffentlichkeit als Allgemeinzugänglichkeit zu verstehen sei 48 . Auch die Rolle des Geheimhaltungswillens i m Verhältnis zur Öffentlichkeitssphäre ist nicht geklärt 4 9 . Wo die Grenze zwischen geschützter Privatsphäre und der Öffentlichkeit verläuft und welchen Begriff der Öffentlichkeit das BVerfG verwendet, bleibt daher undeutlich. bb) Abgrenzung Privatsphäre — Intimsphäre Die Abgrenzung der nur relativ geschützten Privatsphäre von der absolut geschützten Intimsphäre dagegen scheint eindeutig zu sein. Hier nennt das BVerfG auch ein Abgrenzungskriterium: den Kontakt des Individuums nach außen bzw. den Sozialbezug des Verhaltens 50 . Die 44 Z w a r w o l l t e n die Täter lieber i m D u n k e l n bleiben, sie mußten aber m i t ihrer Ergreifung rechnen u n d damit auch m i t ihrer Exponierung i n der Öffentlichkeit wenigstens f ü r die Dauer der Hauptverhandlung, § 169 GVG. Ob hier nicht eine Pflicht besteht, die Exposition durch behutsame E i n schränkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes zu mildern, wäre zu diskutieren. Vgl. dazu § 172 Ziff. 1 G V G n. F. u n d Habscheid, Gedächtnisschrift H. Peters, S. 840 (846 ff.). 45 BVerfGE 35, 202 (220 f.). 46 s. oben Kap. 1 I 1 c u n d 3 c zu Fn. 130. 47 s. oben Kap. 1 I 1 b; ähnlich Schollers „publizistische Öffentlichkeit", oben Kap. 1 I 3 c zu Fn. 140. 48 Vgl. ζ. B. BVerfGE 34, 238 (246) — heimliche Tonbandaufnahme — ; Schutz n u r des nicht öffentlich unter v i e r Augen gesprochenen Wortes. 49 Vgl. ζ. B. BVerfGE 34, 269 (281) — Soraya — : Privatsphäre als Bereich, i n dem der einzelne allein zu bleiben wünscht 50 Insbes. BVerfGE 6, 389 (433); 27, 1 (7); 33, 367 (377). Dieser Gedanke liegt

II. Einzelne Strukturmerkmale

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Intimsphäre ist also schon bei jeder kommunikativen Beziehung zu einem anderen Menschen verlassen, gleich ob es sich u m ein Gespräch 51 , einen Brief 5 2 oder eine andere Form der verbalen oder nonverbalen Kommunikation handelt 53 . Selbst die intimsten Beziehungen zwischen zwei Menschen fallen daher nicht mehr i n den absolut geschützten Kernbereich 54 . Gleichwohl ist das BVerfG auch insoweit nicht immer konsequent. I n der Entscheidung Homosexualität I w i r d dieses K r i t e r i u m nur als eine Richtlinie angesehen, die Ausnahmen insbesondere i m Hinblick auf „familienrechtliche Beziehungen" durchaus zuläßt 55 . Die MikrozensusEntscheidung gibt ein eher noch undeutlicheres Bild, wenn davon die Rede ist, daß eine statistische Erhebung, die „ n u r an das Verhalten i n der Außenwelt anknüpft", „die menschliche Persönlichkeit in aller Regel noch nicht in ihrem unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung erfaßt", „jedenfalls dann (nicht), wenn diese Angaben durch die Anonymität ihrer Auswertung den Persönlichkeitsbezug verlieren" 5 6 . N i m m t man hinzu, daß der unantastbare Bereich unter Rückgriff auf einen anderen Maßstab vorher schon als „Bereich menschlichen Eigenlebens, der von Natur aus Geheimnischarakter hat" 5 7 , gekennzeichnet wird, so w i r d i m Hinblick auf den „natürlichen Genheimnischarakter" 58 schließlich völlig unklar, was m i t dem Verhalten i n der Außenwelt gemeint ist. Ist damit schlichtweg jedes Verhalten m i t Sozialbezug gemeint oder ist alles außerhalb von Sonderbeziehungen wie Ehe, Familie, Freundschaft, deren Innenbereiche „von Natur aus" geheim zu bleiben haben, dazu zu rechnen? Konnte man diese Unsicherheiten noch als Kinderkrankheiten einer neuen Entwicklung i n der Rechtsprechung ansehen, so muß es verwundern, wenn i m viel später ergangenen Tonband-Beschluß 59 wiederaber auch der Begründung aus der Gemeinschaftsbezogenheit u n d -gebundenheit zugrunde, w i e i h n z . B . BVerfGE 27, 344 (350) ausspricht. K r i t i s c h Evers, J Z 1965, 661 (665) u n d i m Anschluß daran Stockmann, Diss 1970, S. 98 f.: Entscheidend sei der Sozialbezug des Inhalts, also der Information, s. dazu schon Kap. 1 I 3 a, insbes. Fn. 109. 51 BVerfGE 33, 367 (377) — Sozialarbeiter — ; 34, 281 ff. — Soraya —. 52 BVerfGE 35, 35 (39 f.) — Briefkontrolle I —. 53 BVerfGE 39, 1 (42) — Schwangerschaftsabbruch — : nonverbale K o m m u n i k a t i o n m i t dem Embryo, der als Kommunikationspartner erst „konstruiert" w i r d . Vgl. zu dieser Problematik v o r allem Rüpke, Z R P 1974, 73 ff.; ders., Schwangerschaftsabbruch, S. 93 ff. u n d ders., Privatheit, S. 99 ff. 54 Benda, Geiger-FS, S. 23 (30) u n d ders., Gefährdungen, S. 35. 55 BVerfGE 6, 389 (433). 58 BVerfGE 27, 1 (7). 57 Ebenso Wintrich, Problematik, S. 15. 58 Z u Recht ablehnend Hubmann u. a. (s. oben Kap. 2 Fn. 21). 59 BVerfGE 34, 238 ff.

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

u m an dem mittlerweilen etablierten Abgrenzungskriterium® 0 gerüttelt wird. Zwar w i r d auch hier der oben zitierte Obersatz stereotyp wiederholt 6 1 . Bei der Anwendung auf den zur Entscheidung anstehenden Sachverhalt jedoch w i l l es das Gericht nun der Einzelfallabwägung überlassen, „wann eine heimliche Tonbandaufnahme den schlechthin unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung berührt". Hier jedenfalls habe es sich um eine geschäftliche Unterredung gehandelt und „höchstpersönliche Dinge, die der unantastbaren Intimsphäre zugerechnet werden können, kamen dabei nicht zur Sprache" 02 . Hiernach scheint es — ähnlich wie bei den Entscheidungen Homosexualität I und Mikrozensus — möglich zu sein, daß auch Handlungen m i t Sozialbezug wie ein Gespräch zur unantastbaren Intimsphäre zu rechnen sind, wenn nur die Beziehung zum (Gesprächs-)Partner oder auch nur der Gesprächsinhalt bzw. die ausgetauschte (oder verlangte) Information dem „Höchstpersönlichen" 0 8 zuzurechnen ist. I m Lebach-Urteil ist umgekehrt eine Abweichung i n Richtung auf eine besonders enge Begrenzung der Intimsphäre festzustellen. Hier w i r d der Sozialbezug nicht erst darin gesehen, daß „der einzelne i n Kommunikation m i t anderen t r i t t " , sondern er soll schon dann vorliegen, wenn der einzelne „durch sein Sein oder Verhalten auf andere einwirkt, und dadurch die persönlichen Sphäre von M i t menschen oder Belange des Gemeinschaftslebens berührt" 0 4 . Da jemand allein durch seine Existenz schon i n die persönliche Sphäre eines M i t menschen hineinwirken, ζ. B. als Filmidol dessen Träume und Wünsche bestimmen kann, w i r d der absolute Schutzbereich praktisch auf N u l l reduziert. Gleichwohl hat das BVerfG den unantastbaren Kernbereich i n den folgenden Entscheidungen nicht aufgegeben 05 . Die aufgezeigten Abweichungen und Ungereimtheiten i n der Sachbehandlung 0 6 lassen sich kaum m i t den Eigenheiten des jeweiligen Berichterstatters erklären. Ebensowenig sind sie Ausdruck einer unterschiedlichen Auffassung über das dogmatische Konzept i n den beiden Senaten, da Abweichungen auch innerhalb der Senate festzustellen sind. Außerdem wäre dann u. U. die Entscheidung des Plenums gem. § 16 Vgl. BVerfGE 27, 344 (351); 32, 373 (378); 33; 367 (376); 34, 205 (208). « BVerfGE 34, 238 (245 f.). 62 BVerfGE 34, 238 (248). 63 Der Begriff ist ähnlich u n k l a r w i e die Bezeichnung „ v o n N a t u r aus geheim". Die A u f l i s t u n g der höchstpersönlichen Rechte, w i e sie i m B G B ü b lich ist (vgl. statt vieler Palandt / Keidel, § 1922 Bern. 3 b) greift jedenfalls v i e l zu w e i t u n d ist deshalb untauglich. * BVerfGE 35, 202 (220). 65 Vgl. BVerfGE 38, 105 (115); 38, 312 (320) u n d 44, 353 (373 ff.). fie Vgl. auch Simitis, N J W 1971, 673 (680), der die Ausgrenzung eines absolut geschützten Kernbereiches f ü r undurchführbar hält, sowie ders., D V R 2 (1973), 138 (144). I m Erg. ebenso Lorenz, D Ö V 1975, 151 (152); W. Schmidt, J Z 1974, 241 (244, 247 f.); Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (149).

I I . Einzelne Strukturmerkmale

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BVerfGG herbeizuführen gewesen. Die Abweichungen lassen sich daher nur als Zeichen einer nicht unerheblichen Unsicherheit gegenüber dieser Rechtsfortbildung i m Bereich der Verfassimg erklären. c) Verhältnis

zur

Sphärentheone

Die Unterteilung des Privatsphärenschutzes nach Schutzbereichen oder Sphären und die unausgesprochene Gegenüberstellung von privater Lebensgestaltung und einer bestimmten Form von Öffentlichkeit hat trotz aller Unzulänglichkeiten i n der Detaillösung dazu geführt, daß die Rechtsprechung des BVerfG allgemein der Sphärentheorie zugerechnet wird 6 7 . Ob sich diese Einordnung uneingeschränkt aufrecht erhalten läßt, w i r d noch i m einzelnen zu untersuchen sein. 2. Ableitung aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 und Strukturmerkmale des grundrechtlichen Schutzes

Das BVerfG leitet das Recht auf Achtung eines Bereiches privater Lebensgestaltung aus A r t . 2 Abs. 1 i n Verbindung m i t A r t . 1 Abs. 1 her. Dabei hat es zwei Schwierigkeiten zu überwinden, die durch die Interpretation des A r t . 2 Abs. 1 als Auffanggrundrecht einerseits 68 und als Gewährleistung der allgemeinen Handlungsfreiheit in den Schranken der formell und materiell verfassungsgemäßen Rechtsordnung andererseits 69 hervorgerufen werden. Es mußte daher i n erster Linie das Verhältnis zu den Teilbereichen der Privatsphäre geklärt werden, die schon i n Spezialgrundrechten garantiert sind. Z u m anderen mußte nach Möglichkeiten gesucht werden, die Schrankenvorbehalte des A r t . 2 Abs. 1 für den Schutz der Privatsphäre enger zu ziehen, da dieser sonst i m wesentlichen leerlaufen würde 7 0 .

67 Vgl. etwa Benda, Geiger-FS, S. 23 (29 ff.); Hasselkuss / Kaminski in: K i l i a n / L e n k , Datenschutz, 1973, S. 109 (119); Jensen, D V R 6 (1977), 1 (6); Kamiah, D Ö V 1970, 361 (362); Chr. Mallmann i n : Schneider, Datenschutz u n d Datensicherung, S.21; Merten, JuS 1976, 345 (349); Seidel, N J W 1970, 1581 f. 68 Seit BVerfGE 6, 32 (37) fortlaufend. Vgl. die umfassenden Nachweise bei Scholz, AöR 100 (1975), 85 (113, Fn. 176), sowie neuerdings auch BVerfGE 35, 382 (399) — Hammelschlächter —. F ü r die L i t e r a t u r vgl. statt vieler Dürig i n M D H , A r t . 2 Rnrn.6ff.; W. Schmidt, AöR 91 (1966), 42 (44 ff.) sowie Scholz, S. 113 Fn. 177 m. w . N.; Wintnch, Apelt-FS, S. 1 (8). «9 Seit BVerfGE 6, 32 (37 f.) fortlaufend. Vgl. W. Schmidt, AöR 91 (1966), 42 (49 f.) u n d v o r allem Scholz, AöR 100 (1975), 85 (86 ff. m. w . N.). 70 Vgl. dazu etwa Ehmke, V V D S t R L 20 (1963), 53 (83 f.); W. Schmidt, AöR 91 (1966), 42 (49 f., 53); Schulz-Schaeffer, Der Freiheitssatz des A r t . 2 Abs. 1 Grundgesetz, S. 28.

6 Rohlf

2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

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a) Verhältnis zu anderen grundrechtlichen Teilgewährleistungen der Privatsphäre Über die erste Schwierigkeit hat sich das BVerfG souverän hinweggesetzt, indem es sie schlicht ignoriert. I n keiner der einschlägigen Entscheidungen untersucht das BVerfG, ob und wieweit andere Grundrechte die Privatsphäre schützen. Dabei drängte es sich geradezu auf, A r t . 10 und 13 i n die Betrachtung miteinzubeziehen, w e i l die Literatur hier schon frühzeitig den Privatsphärenzusammenhang aufgezeigt hat 7 1 und das BVerfG selbst i n den Entscheidungen zu diesen Grundrechten die Formulierungen der Privatsphärenrechtsprechung aufnimmt 7 2 . Durch die Heranziehung dieser Spezialgrundrechte hätte sich u. U. auch das Problem der besonderen Schrankenvorbehalte für den Privatsphärenschutz lösen lassen 78 . b) Einschränkende Interpretation der Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 Das Problem der Eingrenzung des weiten Schrankenvorbehalts hat das BVerfG w o h l von Anfang an gesehen und sich bemüht, i m Rahmen des A r t . 2 Abs. 1 dem Gesetzgeber auch materielle Schranken zu ziehen. Dazu dient einerseits die Einbeziehung des A r t . 1 Abs. 1 i n den A r t . 2 Abs. 1. Andererseits hat es das BVerfG durch die strikte Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes verstanden, beim Schutz der Privatsphäre die „verfassungsmäßige Ordnung" enger zu interpretieren. aa) Keine Einschränkung aus dem Menschenwürdesatz Bei der Heranziehung des Menschenwürdesatzes für den Schutz der Privatsphäre hat sich das BVerfG immer gehütet, sich auf einen bestimmten Mechanismus des Zusammenwirkens festzulegen 74 . Zwar könnte man aus der Elfes-Entscheidung und dem Urteil Homosexualität I entnehmen 75 , daß der absolut geschützte Kernbereich strikt dem A r t . 1 Abs. 1 und dem A r t . 19 Abs. 2 zugeordnet werde 7 6 , die Intimsphäre 71

F ü r A r t . 10: Ridder, GR'e I I , 1954, S.242 (249); vMK t A r t . 10 Erl. I I 2; Badura i n B K , A r t . 10 Rnr. 26 m. w . N.; f ü r A r t . 13: Dagtoglou i n B K , A r t . 13 Rnr. 1; Maunz i n M D H , A r t . 13 Rnr. 1; Stein, Wirtschaftsaufsicht, S. 121. W e i tere Nachweise s. unten Kap. 4 I I u n d I I I . 72 Das g i l t jedenfalls f ü r A r t . 13: BVerfGE 32, 54 (72 f.); 42, 212 (219) u n d neuerdings B V e r f G D Ö V 1979, 596 ff. Vgl. a u d i B V e r w G E 47, 31 (37). 73 s. dazu unten Kap. 5 I I 3. 74 s. dazu auch Kloepfer, BVerfG-FS I I , S.405 (416 ff.); anders etwa Düng, AöR 81 (1956), 117 (129 f.) u n d ders. i n M D H , A r t . 2 Abs. 1 Rnr. 38. 75 BVerfGE 6, 31 (41) u n d 6, 389 (433). 7 * I n diesem Sinne schon Dürig, AöR 81 (1956), 117 (132 f., 136) u n d ders. i n M D H , A r t . 1 Rnr. 37 u n d A r t . 2 Abs. 1 Rnr. 38 sowie Nipperdey, GR'e IV/2,

II. Einzelne Strukturmerkmale

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also Wesensgehalt und Menschenwürdegehalt des A r t . 2 Abs. 1 verkörpere. I n den späteren Entscheidungen w i r d ein solcher Zusammenhang jedoch nicht mehr ausgesprochen. Angesichts der eng gezogenen Grenzen der Intimsphäre als Bereich der Einsamkeit, der i m Prinzip schon m i t jeder Aufnahme sozialer Beziehungen verlassen ist, erscheint eine solche Sichtweise auch kaum vertretbar. Das BVerfG hat das Menschenb i l d des GG gerade durch die Spannung von Individuum und Gemeinschaft i m Sinne einer Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit definiert 77 . Das hat für die Bestimmung des Menschenwürdegehaltes zur Folge, daß als einer ihrer wesentlichen Elemente die Chance gesehen werden muß, Beziehungen zu anderen Personen anzuknüpfen und m i t ihnen zu kommunizieren 78 . I n anderem Zusammenhang hat das BVerfG daher das Verhältnis von A r t . 2 Abs. 1 und A r t . 1 Abs. 1 durch das Begriffspaar Individualität und Personalität zu kennzeichnen versucht 79 . Z u r Menschenwürde gehört demnach alles, was dem „Menschen kraft seines Personseins zukommt" 8 0 . Letzten Endes ist aber auch diese Begriffsbestimmung zu diffus, u m sie für die Abstufung der Schutzkreise der Privatsphäre verwenden zu können. Es bleibt daher bei der Feststellung, daß das BVerfG sich zwar auf A r t . 1 Abs. 1 beruft, ohne deutlich zu zeigen, welchen A n t e i l der Menschenwürdesatz am Privatsphärenschutz hat 8 1 . Vor allem kann damit eine engere Fassung des Schrankenvorbehalts nicht begründet werden 82 . bb) „Strikte" Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Das BVerfG hat es aber verstanden, m i t Hilfe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die Eingriffsmöglichkeiten des Staates bei der Privatsphäre i n größerem Umfange als bei der allgemeinen Handlungsfreiheit zu beschränken und so i m Rahmen des A r t . 2 Abs. 1 einen neuen Grundrechtsbereich zu erschließen. Das BVerfG wendet nämlich i m Rahmen des Privatsphärenschutzes den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz strikt S. 741 (799 f.), der zugleich eine solche Mindestgarantie nicht f ü r ausreichend hält. 77 BVerfGE 4, 7 (15 f.) — Investitionshilfe — ; auch 12, 45 (51); 28, 175 (189); 30, 1 (20); 33, 1 (10 f.). Z u r „Sozialgebundenheit" s. auch Bachof, V V D S t R L 12 (1954), 37 (42 u n d 45) sowie Dürig, JR 1952, 259 ff.; ders., J Z 1953, 193 (197 f.). 78 I n diesem Sinn Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 68 ff. 79 BVerfGE 30, 173 (214) — Mephisto, abw. Meinung — unter Berufung auf 30, 1 (25 f.) — A b h ö r - U r t e i l —. 80 BVerfGE 30, 1 (26) — A b h ö r - U r t e i l —. 81

Vgl. dazu auch Scholz, AöR 100 (1975), 80 (91 ff.). Deshalb erscheint auch Kloepfers Anregung i n B V e r f G - F S I I , S. 405 (417), Privatsphäre bei A r t . 1 Abs. 1 anzubinden, nicht durchführbar. 82

6*

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

an 83 . Das bedeutet, daß es regelmäßig alle drei Elemente überprüft 8 4 , die das BVerfG dazu rechnet: also Erforderlichkeit, Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit i. e. S. (Proportionalität) 85 . Nichts anderes bedeutet auch die Bezugnahme i n dem oben 86 zitierten „Obersatz", auf die BVerfG-Entscheidungen zur körperlichen Unversehrtheit 87 , i n denen das BVerfG den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ebenfalls umfassend angewendet hat 8 8 . Zwar hat das BVerfG auch schon i m Rahmen der allgemeinen Handlungsfreiheit den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als materielle Schrankenschranke der verfassungsmäßigen Ordnung herangezogen. So hat das Gericht i m Sammlungsgesetz-Orieil das i n diesem Gesetz ausgesprochene repressive Sammlungsverbot wegen Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aufgehoben, w e i l die abzuwendende Gefahr lediglich eine vorbeugende Kontrolle, also nur ein präventives Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt rechtfertigen könne 89 . Hier hat das BVerfG aber lediglich die Proportionalität und nicht sämtliche Elemente des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes geprüft. I n anderen Entscheidungen zur allgemeinen Handlungsfreiheit, vor allem zur Wirtschaftsfreiheit, bleibt dieser Grundsatz sogar ganz außer Betracht 90 . Die strikte Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes besagt nicht nur, daß sämtliche Elemente durchgeprüft werden müssen, sondern sie müssen darüberhinaus in zwei Ebenen angewendet werden: auf der des Gesetzes und der der Gesetzesanwendung 91. So hat der Gesetzgeber vor allem die Verhältnismäßigkeit von Zweck und M i t t e l generell abzuwägen. Ergibt sich auf dieser Ebene noch keine eindeutige 83 Vgl. ζ. B. die Formulierung i n BVerfGE 27, 344 (351) — Scheidungsakten I — : „strikte W a h r u n g des Verhältnismäßigkeitsgebotes". 84 s. auch Grabitz, AöR 98 (1973), 568 (590 f.) u n d Scholz, AöR 100 (1975), 265 (267). 85 z.B. BVerfGE 27, 344 (350ff.); 34, 205 (209). Weitere Nachweise bei Grabitz, AöR 98 (1973), 568 (570 ff.); kritisch ff. Schneider, BVerfG-FS I I , S. 390 (392 f.). 86 s. oben zu Fn. 25. 87 Das verkennt offensichtlich Kimminich, V e r w a l t u n g 1971, 206 (217). 88 Das g i l t jedenfalls f ü r BVerfGE 17, 108 (112 f.) — Pneumoenzephalographie — u n d 27, 211 (219) — Elektroenzephalographie —, während BVerfGE 16, 194 (201 f.) — L u m b a l p u n k t i o n — n u r die Proportionalität erörtert. Vgl. dazu auch Grabitz, AöR 98 (1973), 568 (597). 89 BVerfGE 20, 150 (155, 159). 90 Ζ. B. BVerfGE 29, 260 (267). Wie hier Grabitz, A ö R 98 (1973), 568 (590 f.) u n d Scholz, A ö R 100 (1975), 265 (280 ff.). Neuerdings werden auch hier alle drei Elemente des Verhältnismäßigkeitsgebotes angewendet, jedoch weitaus weniger streng. Vgl. dazu ff. Schneider, B V e r f G - F S I I , S. 390 (397 ff.) m. w . N. s. schon früher f ü r A r t . 12 Abs. 1 BVerfGE 19, 330 (336f.); 30, 292 (315); 34, 71 (78). 91 Das übersehen sowohl Grabitz, ebd. als auch Scholz, ebd.

II. Einzelne Strukturmerkmale

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Präponderanz des Privatsphärenschutzes, so ist jedenfalls bei der A n wendung der Gesetzesnorm auf einen Sachverhalt m i t Bezug zur Privatsphäre der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz an Hand des Einzelfalles erneut strikt durchzuprüfen 92 . Deshalb kann der Schutz der Privatsphäre durch die Verfassung sowohl die Aufhebung einer Norm 9 3 oder wenigstens ihre verfassungskonforme Interpretation* 4 gebieten, als auch — i m konkreten Fall — das ausnahmsweise Absehen von der Anwendung der Norm aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes® 5. Während die allgemeine Handlungsfreiheit also nur nach Maßgabe der Gesetze gewährleistet ist, w i r d Privatsphäre vom BVerfG begriffen als Bereich grundsätzlicher Freiheit von staatlichen Eingriffen, auch soweit sie per Gesetz zugelassen werden. Das BVerfG geht damit weit über die Position von Evers und Schwan hinaus, die den Schutz lediglich durch den Vorbehalt des Gesetzes gewährleisten wollen 9 6 . Durch die unterschiedliche Handhabung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes kann das BVerfG zwar wenigstens i m Einzelfall 9 7 die Schrankentrias des A r t . 2 Abs. 1 für den Schutz der Privatsphäre enger interpretieren. Fraglich erscheint aber, ob damit auch die Abstufung i n der Schutzintensität gerechtfertigt werden kann. Dies erscheint besonders zweifelhaft, weil der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz von seiner Konstruktion her gerade dazu geschaffen ist, für weiche Ubergänge zu sorgen. Für die relativ harten Ubergänge von der Intimsphäre zur P r i vatsphäre und von dort zum Öffentlichkeitsbereich müßte m. E. eine andere Begründung gefunden werden. I n den Entscheidungen des BVerfG finden sich dafür jedoch keine Ansätze. Bedenken erregt diese Schrankeninterpretation auch deshalb, w e i l m i t dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu sehr auf den Einzelfall abgestellt wird, so daß der verfassungsrechtliche Schutz der Privatsphäre nur sehr schwer i m voraus kalkulierbar ist. I m Hinblick auf die Rechtsklarheit als Teil der gerade für die private Entfaltungsfreiheit wichtigen Rechtssicherheit wäre daher eine Verbesserung wünschenswert.

92 B V e r f G E 33, 367 (374 f.); 35, 202 (221); 44, 353 (378 ff.). K r i t i s c h dazu ff. Schneider, B V e r f G - F S I I , S. 390 (402 ff.). 98 Dazu ist es bislang jedoch noch nicht gekommen. 94 So ζ. B. BVerfGE 32, 373 (383 f.). — Patientenkartei —. 95 BVerfGE 33, 367 (374 f.) — Sozialarbeiter —. Praktiziert ζ. B. auch i n BVerfGE 44, 353 (380 ff.) — Drogenhilfekartei —. 96 s. oben Kap. 1 I 3 a a. E. u n d Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (127 f.). 97 Denninger, J Z 1975, 545 (549) sieht den Rekurs auf die Einzelfallabwägung als zwangsläufige Folge des Wertordnungsdenkens an. Dazu, daß die Einzelfallabwägung zumindest abgemildert werden kann, s. u n t e n Kap. 5 I I 3.

2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

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3. Schutzgut

Gerade i m Hinblick auf die Interessen- und Güterabwägung bei der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes wäre eine klare Definition des Rechtsgutes von Nutzen, das durch das Sphärenmodell des BVerfG geschützt werden soll. Ein solches Schutzgut w i r d i n der oben zitierten „Formel" des 1. Scheidungsakten-Beschlusses 98 als „private Lebensgestaltung" sehr vage angesprochen und m i t der Hervorhebung der „Integrität der menschlichen Person i n geistig-seelischer Beziehung" eher zu eng gekennzeichnet, wie andere Entscheidungen zeigen. I m Mikrozensus-Beschluß w i r d das Schutzgut konkreter beschrieben als „Recht auf Einsamkeit" oder als Recht, i n Ruhe gelassen zu werden. Darin sei eine Grundvoraussetzung der freien und selbstverantwortlichen Entfaltung der Persönlichkeit zu sehen 99 . Ähnlich w i r d i m Lebach-Urteil von dem Recht gesprochen, „für sich zu sein, sich selber zu gehören" und von der Garantie eines Raumes, i n dem der einzelne seine Individualität entwickeln und wahren kann 1 0 0 . Augenscheinlich geht es dem BVerfG darum, hier einen staatsfreien Raum zu schaffen, den es als elementare Voraussetzung jeglicher Persönlichkeitsentfaltung und Individualitätsausbildung ansieht. Hier klingt also wie bei der Sphärentheorie die Gleichsetzung von Privatsphäre und Individualitätsschutz an. In anderen Entscheidungen jedoch steht deutlich das Recht i m Vordergrund, selbst und allein zu bestimmen, ob so höchstpersönliche Dinge wie die Beurteilung des Gesundheitszustandes durch einen A r z t geheimzuhalten sind 1 0 1 oder ob und wer das gesprochene Wort m i t einem Tonbandgerät aufzeichnen soll 1 0 2 oder „ob und inwieweit andere sein Lebensbild aus seinem Leben öffentlich darstellen dürfen" 1 0 3 . Derartige Umschreibungen des Schutzgutes scheinen eher i n die Richtung des Rechts zur autonomen Selbstdarstellung nach außen zu weisen. Die Frage nach dem Schutzgut bedarf also noch der Vertiefung, die nur an Hand der vom BVerfG entschiedenen konkreten Einzelfälle gegeben werden kann.

98

BVerfGE 27, 244 (250 f.) u n d oben zu Fn. 25. BVerfGE 27, 1 (6) unter Berufung auf Wintrich, Die Problematik der Grundrechte, 1957, S. 15 f. u n d Dürig i n M D H , A r t . 1 Rnr. 37. Vgl. auch Dürig, AöR 81 (1956), 117 (129). 100 BVerfGE 35, 202 (220). 101 BVerfGE 32, 373 (380) — Patientenkartei —. 102 BVerfGE 34, 238 (246) — heimliche Tonbandaufnahme —. 99

103

BVerfGE 35, 202 (220) — Lebach —.

III. Fallgruppen

87

I I I . Fallgruppen in der BVerfG-Rechtsprechung Die bisherige Untersuchung der Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG hat an mehreren Stellen die Notwendigkeit deutlich werden lassen, die vom BVerfG entschiedenen Einzelfälle zu systematisieren und nach Fallgruppen zusammenzufassen. Damit soll zum einen versucht werden, das hinter dieser Rechtsprechung stehende Schutzgut der Persönlichkeit klarer i n den Blick zu bekommen und so eventuell eine Basis zu erarbeiten, u m den BVerfG-Ansatz m i t den i n der Literatur vertretenen Lösungsvorschlägen insbesondere hinsichtlich seiner Leistungsfähigkeit zu vergleichen. Zum anderen soll damit die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG auch dadurch übersichtlicher gemacht werden, daß Parallelen zu noch nicht entschiedenen Sachverhalten aufgezeigt werden, u m so dem immer wieder zur K r i t i k herausfordernden Eindruck entgegenzuwirken, Privatsphäre könne nur assoziativ erfaßt werden 1 0 4 . Damit könnte ein Beitrag zu mehr Rechtssicherheit i m Sinne von Voraussehbarkeit der Rechtsanwendung geleistet werden, einem Gesichtspunkt, dessen besondere Bedeutung für den Gegenstand der Untersuchung schon mehrfach betont wurde. Bei dem Wert, der diesem Systematisierungsversuch beigemessen wird, darf nicht übersehen werden, daß die Fallgruppenbildung nicht frei von Zufälligkeiten ist. Das BVerfG kann wie jedes Gericht immer nur auf Antrag tätig werden und ist daher darauf angewiesen, daß es m i t Sachverhalten befaßt wird, die ihm Gelegenheit zur Anwendung und Fortführung seiner Rechtsprechung geben. Die Fallgruppen können daher weder abschließend sein, noch kann von der Zahl der entschiedenen Fälle auf Wichtigkeit und Bedeutung der einzelnen Fallgruppe geschlossen werden. 1. Intimsphäre

Das BVerfG hat zwar i n seinen theoretischen Ausführungen sehr großen Wert auf den unantastbaren „Bereich des Für-Sich-Seins" 105 gelegt. I n der praktischen Anwendung jedoch hat es noch keinen Sachverhalt der Intimsphäre zugeordnet Das ist i m Hinblick auf das überwiegend benutzte Abgrenzungskriter i u m des Sozialbezugs nicht weiter verwunderlich. Dadurch w i r d die Intimsphäre zu dem Bereich der Nichtkommunikation 10e, i n dem der einzelne als zumindest äußerlich isoliertes Individuum handelt. Voraussetzung ist also, daß der einzelne i m unzugänglichen „stillen Kämmerlein" handelt und dieses Handeln weder Auswirkungen auf die Umwelt hat 104 105 m

So ζ. B. Jensen, D V R 6 (1977), 1 (7). BVerfGE 35, 202 (220) — Lebach —. s. oben zu Fn. 51 u n d Lenk, ÖVD 1974, 312 (314).

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

noch haben soll. Dabei ist zweifelhaft, ob allein der Kommunikationszweck ausreichend ist, u m den Sozialbezug herzustellen, ob also ζ. B. (noch) nicht abgeschickte Privatbriefe noch zur Intimsphäre zu rechnen sind. Dieser räumlich gegenständlichen Konkretisierung der Intimsphäre ließe sich möglicherweise eine mehr psychologisch orientierte Konzeption gegenüberstellen, die das Unbewußte i m einzelnen zum Ausgangspunkt nimmt 1 0 7 . Ein Eingriff ist i n jedem Falle nur denkbar, soweit der einzelne sich i n der Intimsphäre äußert, sei es auch unbewußt, oder soweit er nachträglich zu Äußerungen über die Gestaltung seiner Intimsphäre veranlaßt wird, w e i l nur so überhaupt die Möglichkeit besteht, daß die Außenwelt davon erfährt. Solche Eingriffe könnten darin bestehen, daß private Tagebuchaufzeichnungen (solange sie nicht als literarische Kunstform benutzt werden) eingesehen, Selbstgespräche oder Verhaltensweisen i m „stillen Kämmerlein" auf Tonband bzw. F i l m aufgezeichnet werden oder daß Auskünfte über das Verhalten i n der Intimsphäre, über die A r t und den Inhalt von Träumen 1 0 8 , Selbstgesprächen und Tagebüchern verlangt werden. Z u alldem jedoch hat das BVerfG nicht anhand eines praktischen Falles Stellung nehmen können. Zwar hat es i m Tagebuch-Beschluß — wie schon erwähnt — durch einstweilige Anordnung die Vollstreckung eines verhängten Jugendarrestes ausgesetzt, w e i l das Strafgericht die Frage nicht erörtert hatte, „ob und inwieweit die Verwertung von Tagebuchaufzeichnungen und nicht abgesandten Privatbriefen m i t Rücksicht auf den Schutz der Intimsphäre des Verfassers und der freien Entfaltung des Persönlichkeitsrechts i m Strafverfahren zulässig ist" 1 0 9 . Das BVerfG hat aber selbst dazu nicht Stellung genommen, w e i l ein HauptsacheVerfahren nicht durchgeführt wurde 1 1 0 . Einen Hinweis enthält allerdings das U r t e i l zur Verfassungswidrigkeit des 5. Strafrechtsreformgesetzes (Schwangerschaftsabbruch), wenn dort ausgeführt w i r d : „ D i e Schwangerschaft gehört zur Intimsphäre der F r a u . . . Wäre der Embryo n u r als T e i l des mütterlichen Organismus anzusehen, so w ü r d e auch der Schwangerschaftsabbruch i n dem Bereich privater Lebensgestaltung v e r bleiben, i n den einzudringen dem Gesetzgeber v e r w e h r t i s t . . . Da indessen der nasciturus ein selbständiges menschliches Wesen ist, das u n t e r dem Schutz der Verfassung steht, k o m m t dem Schwangerschaftsabbruch die so107 Vgl. dazu Undeutsch, Die V e r w e r t u n g u n w i l l k ü r l i c h e r Ausdruckserscheinungen bei der Aussagenwürdigung, Z S t W 87 (1975), 650 ff. Die E r w i d e r u n g v o n K . Peters, ebendort S. 663 ff. verengt den Blick zu sehr auf den Strafprozeß, so daß das hier zu behandelnde Problem nicht gesehen w i r d . 108 s. dazu auch Rüpke, Privatheit, S. 64 f., 67 f. 108 BVerfGE 18, 146 (147) — Tagebuch —. 110 s. oben Fn. 17.

III. Fallgruppen

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ziale Dimension zu, die i h n der Regelung durch den Staat zugänglich u n d bed ü r f t i g macht 1 1 1 ."

Hier kommt es nicht darauf an zu untersuchen, ob das BVerfG i n der Sache zu Recht davon ausgegangen ist, daß der nasciturus auch schon i m Frühstadium als selbständiges menschliches Wesen anerkannt werden muß 1 1 2 . Wichtig ist jedoch, daß der Schwangerschaftsabbruch erst dadurch seine soziale Dimension erhält, daß er m i t dem Grundrechtsbereich eines anderen (hier: Recht des nasciturus auf Leben, A r t . 2 Abs. 2) i n Berührung kommt. Demgegenüber kann die Tatsache der Erkennbarkeit der Schwangerschaft für andere bzw. der Beteiligung Dritter am Schwangerschaftsabbruch für sich allein offensichtlich noch nicht den Sozialbezug herstellen. Für sich genommen hindert dies also ein autonomes Entscheidungsrecht der Schwangeren über die Integrität ihres Körpers nicht. Man könnte daraus ableiten, daß der Körper, sein Zustand und seine Funktionen immer zur unantastbaren Intimsphäre zu rechnen sind, und zwar unabhängig davon, ob diese Fakten für andere erkennbar sind. Damit aber wäre der Aussagewert dieser Ausführungen überzogen 118 , wie ein Blick auf die Konsequenzen zeigt: Dieser Schluß würde jegliche Kenntnisnahme und Verwertung von Gesundheitsdaten und von äußeren Anzeichen von Krankheiten und Gebrechen durch den Staat verbieten, so daß die §§ 81 a ff. StPO ebenso verfassungswidrig wären, wie die amtsärztliche Untersuchung zur Verifizierung des A n trags auf Erwerbsunfähigkeitsrente. Diese Ausführungen des BVerfG müssen also i m engen Zusammenhang gesehen werden m i t der Poenalisierung der Entscheidung der Schwangeren, einen Eingriff i n ihren K ö r per vornehmen zu lassen. Damit aber reduziert sich der Aussagewert darauf, daß erstens das „Innenleben" des Körpers zur Intimsphäre unter bestimmten, nicht näher gekennzeichneten Umständen gehören kann und daß zweitens als ein Schutzgut der Intimsphäre die Entscheidungsfreiheit über den eigenen Körper und seine Integrität i n Betracht kommt. Dieser letzte Gedanke w i r d allerdings auch i n anderen Entscheidungen ohne den Bezug zur Intimsphäre verwendet 1 1 4 . 2. Privatsphäre

Für den als Privatsphäre bezeichneten Bereich, i n dem Privatheit nicht mehr absolut geschützt ist, sondern i n dem ausnahmsweise staatliche Eingriffe zugelassen sind, hat das BVerfG eine nicht unerhebliche 111

BVerfGE 39, 1 (42) m. A n m . Kriele, J Z 1975, 222 ff. s. dazu die abw. M e i n u n g v o n Rupp-v. Brünneck u n d Simon, BVerfGE 39, 68 (78 ff.) sowie Rüpke, Schwangerschaftsabbruch, S. 89 ff. 113 Vgl. zur eingeschränkten Bedeutung auch Rüpke, Schwangerschaftsabb r u d i , S. 93 f. 114 Ζ. B. BVerfGE 32, 98 (106 ff.) — Gesundbeter —. 112

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

Zahl von Einzelfällen entschieden. Die weitaus meisten Entscheidungen lassen sich der „ehelichen und familiären Binnensphäre" zuordnen. Daneben lassen sich weitere Fallgruppen bilden, die den Schutz der Sexualbeziehungen, der Gesundheitsdaten, des nicht-öffentlichen Gesprächs sowie des Lebensbildes zum Gegenstand haben. a) Schutz der ehelichen und familiären

Binnensphäre

I n dieser Fallgruppe sind vor allem die Entscheidungen des BVerfG über die Weitergabe von Scheidungsakten 115 sowie über die Kontrolle von Briefen, die aus der Untersuchungshaft an den Ehegatten 116 geschrieben werden, von Bedeutung. aa) Die Scheidungsakten-Beschlüsse: Vertraulichkeit der Innenkommunikation u n d autonome Selbstdarstellung der Ehepartner nach außen I n den Scheidungsakten-Besdilüssen wurde erstmals die Verbindung der ehelichen Binnensphäre m i t der Privatsphäre i n den Mittelpunkt gerückt 117 . I n beiden Entscheidungen hatte sich das BVerfG m i t der Verwertung von A k t e n des Scheidungsverfahrens i n Disziplinarverfahren gegen einen der geschiedenen Ehegatten zu befassen. Während dem Beschluß Scheidungsakten I ein Beschluß des Scheidungsgerichtes zugrunde lag, die A k t e n an den Untersuchungsführer des Disziplinarverfahrens herauszugeben, damit dieser den V o r w u r f der Dienstpflichtverletzung durch Ehebruch oder durch ehewidrige Beziehungen erhärten konnte 1 1 8 , w a r i m Beschluß Scheidungsakten II über die Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluß der Disziplinarkammer zu urteilen, die Ehescheidungsakten beizuziehen, u m zur Entlastung des Ehegatten A u f schluß über seinen nervlichen Zustand zu erlangen 119 . I n beiden Fällen hat das BVerfG die Beschlüsse aufgehoben und die Sache zurückverwiesen, w e i l es das Hecht der Beschwerdeführer auf Achtung ihrer Privatsphäre verletzt sah. Die A k t e n des Ehescheidungsverfahrens beträfen nicht den unantastbaren Bereich, weil „schon das geltende Recht unter Umständen die Ehegatten [veranlasse], dem Ge115 BVerfGE 27, 344 ff. — Scheidungsakten I — u n d 34, 205 f. — Scheidungsakten I I —. Die Schrifttumsäußerungen zu diesen Entscheidungen (s. oben Fn. 24) befassen sich n u r m i t den allgemeinen Ausführungen, nicht aber m i t der hier zu erörternden Frage. Z u m Problem schon früher Wilhelm, ZBR 1964, 209 ff. 116 BVerfGE 35, 35 ff. — Briefkontrolle I — 42, 234 ff. — Briefkontrolle I I —. 117 s. auch oben zu Fn. 24. 118 BVerfGE 27, 344 (344 ff.). 119 BVerfGE 34, 205 (206 f.).

III. 2. a) Fallgruppe: eheliche und familiäre Binnensphäre

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rieht Kenntnis von dem innersten Bereich ihres gemeinsamen Lebens zu geben" 120 . Diese Offenbarung i m Scheidungsprozeß sei inhaltlich durch den Zweck der Entscheidung über einen „Hechts- und Interessenkonflikt innerhalb der Ehe" und formal auf das Gericht und die Verfahrensbeteiligten begrenzt. Der Akteninhalt dürfe Außenstehenden „regelmäßig nur auf Grund einer von beiden [Ehegatten] erteilten Einverständniserklärung" zugänglich gemacht werden 1 2 1 . Sie sei nur entbehrlich, wenn überwiegende Interessen der Allgemeinheit unter strikter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebotes die Weitergabe bzw. Anforderung der A k t e n erforderlich machten. Die formale Amts- und Rechtshilfeverpflichtung reiche als Eingriffsermächtigung jedenfalls nicht 1 2 2 . Keine Rolle spiele schließlich, ob die A k t e n zur Belastung oder zur Entlastung verwendet werden sollten 123 . A u f den ersten Blick hat das BVerfG hier nur über den „postmortalen", besser: nachwirkenden Schutz der Ehe 1 2 4 entschieden, da i n beiden Fällen die Ehe schon rechtskräftig geschieden war. Der Schutz der ehelichen Privatsphäre ist also offenbar unabhängig von dem Fortbestand der Ehe 125 , zumindest entfällt er nicht sofort m i t der Scheidung. A u f diese Feststellung aber läßt sich die Bedeutung nicht beschränken, hätte doch das BVerfG i n gleicher Weise entscheiden müssen — und w o h l auch entschieden —, wenn die Scheidungsklagen keinen Erfolg gehabt und die Ehen folglich noch fortbestanden hätten. Nach der Entscheidung Homosexualität i 1 2 * konnte zweifelhaft sein, ob nicht die „eheliche Privatsphäre" zum unantastbaren Bereich der I n t i m sphäre zu rechnen ist. Es ist dort davon die Rede, daß „besondere U m stände, wie etwa familienrechtliche Beziehungen, die Gemeinschaftlichkeit des Handelns als noch i n den engsten Intimbereich fallend erscheinen lassen". Der Beschluß Scheidungsakten I aber stellt klar, daß die ehelichen Beziehungen jedenfalls nicht i n die unantastbare Intimsphäre 120 BVerfGE 27, 344 (351). Die Frage, ob nicht schon diese Offenbarungspflichten unzulâssigerwéise i n die Privatsphäre eingreifen, stellt sich das B V e r f G nicht, so aber Ramm, J Z 1975, 505 (513). 121 BVerfGE 27, 344 (352); anders z . B . L G D o r t m u n d N J W 1950, 508: freies Ermessen des Gerichts. 122 Bemerkenswert ist, daß nach Auffassung des B V e r f G sowohl die aktenanfordernde als a u d i die übersendende Dienststelle die Privatsphärenproblem a t i k zu prüfen haben. 123 BVerfGE 34, 205 (210). 124 s. zum postmortalen Schutz der Persönlichkeit BVerfGE 30, 173 (194 u n d 215 f.) — Mephisto — u n d dazu Hubmann, U F I T A 70 (1974), 75 (79 f.). 125 Vgl. auch BVerfGE 34, 269 ff. — Soraya —. Hier ging es u. a. auch u m den Schutz f ü r eine geschiedene Ehe. Allerdings standen i m fingierten I n t e r v i e w nicht das Verhältnis zum ehemaligen Ehepartner, sondern die Heiratspläne der K l ä g e r i n u n d damit deren aktuelles Lebensbild i m Vordergrund. 126 BVerfGE 6, 389 (433).

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

gehören, weil der einzelne hier nicht isoliert ist, sondern m i t anderen kommuniziert. Entscheidend für die Zurechnung der Scheidungsakten zur geschützten Privatsphäre ist, daß i m Scheidungsverfahren dem Gericht der Binnenraum der Ehe auch i n den Punkten geöffnet werden muß, die sonst einer breiteren Öffentlichkeit und erst recht dem Staat gegenüber nicht dargestellt werden 1 2 7 . I n welch weitem Umfang die Beziehungen der Ehegatten zueinander, ihr gesamtes (mehr oder weniger) partnerschaftliches Verhalten Gegenstand des Scheidungsverfahrens ist, zeigte für das alte Scheidungsrecht die ebenso obligate wie delikate Frage nach dem letzten ehelichen Verkehr. Bei streitigen Ehescheidungen war dies allerdings eher eine Routinefrage. U. U. mußten nicht nur besondere Sexualpraktiken und -probleme 1 2 8 offenbart werden, sondern ebenso die innereheliche Rollenaufteilung, die A r t und Weise m i t Alltagsproblemen fertig zu werden und Auseinandersetzungen zu führen sowie vieles andere mehr. I n vielfältiger Weise waren die Ehepartner gezwungen, die Geheimnisse ihres Ehelebens, das Scheitern von geheimen Wünschen und Idealvorstellungen auch dort offenzulegen, wo sie es sonst Außenstehenden verborgen und allenfalls engen Vertrauten unter dem Siegel der Verschwiegenheit Einblick gewährt hätten. Die Scheidungsrechtsreform hat insoweit zwar graduelle Verschiebungen gebracht, die Offenlegungspflicht aber nicht abgeschafft. Soweit § 1566 BGB die Scheidung auch vor E i n t r i t t der an Fristen gebundenen unwiderleglichen Zerrüttungsvermutung zuläßt, muß wiederum die Zerrüttung der Ehe unter Offenlegung des ehelichen Binnenbereichs nachgewiesen werden 1 2 9 . Das Zurückgreifen auf die Offenlegung sonst verborgener Bezirke läßt auf die Vertraulichkeit der partnerschaftlichen Beziehungen und hier vor allem der partnerschaftlichen Kommunikation als Schutzgut schließen. Diese Vertraulichkeit stellt gleichzeitig die Unbefangenheit i n der Gestaltung der Innenbeziehungen sicher, w e i l auf Außenstehende und deren Vorverständnis von Ehe und ehelicher Beziehungen keine Rücksicht genommen werden muß. Inwieweit die Vertraulichkeit tatsächlich i m Einzelfall gegeben sein muß und wann durch bewußt gewährte oder zufällig entstandene Möglichkeiten, Einblicke i n den Binnenraum zu gewinnen, die Voraussetzungen für die Zurechnung zum 127

BVerfGE 27, 344 (352). ita Vgl. d i e ebenso symptomatische w i e drastische Sachverhaltsschilderungen i n B G H L M Nr. 77 zu § 48 Abs. 2 EheG, die die Einstellung der Ehefrau z u m Geschlechtsverkehr betrifft. 129 Vgl. ζ. B. O L G Stuttgart N J W 1978, 52; O L G München N J W 1978, 49 (50), O L G Schleswig N J W 1978, 51, O L G Oldenburg N J W 1978, 1266 f. u n d O L G Karlsruhe N J W 1978, 1534. s. auch Giesen, JR 1979, 1 (2, 4 f.) u n d Otte, J A 1979, 15 (16). Die Scheidungsaktenbeschlüsse haben also nichts v o n ihrer A k t u a l i t ä t eingebüßt. Z u r I n t e n t i o n des Gesetzgebers u n d ihrer Berücksichtigung vgl. B G H Z 72, 107 ff. u n d B G H N J W 1979, 1289 (1293).

III. 2. a) Fallgruppe: eheliche und familiäre Binnensphäre

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Schutzbereich der ehelichen Privatsphäre entfallen, läßt sich an Hand der Scheidungsakten-Besdiliisse nicht abschließend entscheiden. Der eheliche Binnenbereich ist nach dem BVerfG jedenfalls klar verlassen, wenn ein Ehepartner oder beide gemeinsam i n Beziehung zu Dritten treten. Der Bezug des Verhaltens oder des Gesprächsinhalts zum Ehepartner und zum Eheleben genügt dabei regelmäßig nicht, u m diese Kommunikation i n den Schutzbereich einzubeziehen. So hat das BVerfG i m 1. Scheidungsakten-BesdiluR die Tatsache des Ehebruchs, sowie die A r t und Intensität der außerehelichen Beziehung nicht zur ehelichen Privatsphäre gerechnet, obwohl der Ehebezug unleugbar ist. Es hat ein Beweisthemaverbot verneint und vielmehr darauf verwiesen, daß diese Außenbeziehung durch Zeugen o. ä. unter Beweis gestellt werden könne, w e i l sie für außerhalb der Ehe stehende Personen wahrnehmbar gewesen sei 130 . Lediglich die A k t e n des Scheidungsverfahrens dürften zum Beweis nicht herangezogen werden (Beweismittelverbot), obwohl sie die entsprechenden Angaben und Beweise enthalten. Der Grund für das Beweismittelverbot kann daher w o h l n u r darin gefunden werden, daß die Scheidungsakten unabhängig vom Ehebruch weitere Informationen aus dem Binnenraum der Ehe enthalten und daß darin über die reinen Fakten des Ehebruchs hinaus auch Aussagen über die Reaktion des Ehepartners auf diese Ehestörung und über die Versuche zur Lösung des daraus entstandenen innerehelichen Konflikts aktenkundig geworden sind. Diese Informationen gehören aber zum Binnenraum der Ehe, dessen Vertraulichkeit geschützt werden soll. Hier w i r d ganz offensichtlich an das Begriffspaar „privat/öffentlich" als Maßstab der Zugänglichkeit angeknüpft und damit ein wesentliches Element der Sphärentheorie herangezogen 131 . Das hat das BVerfG nun auch i n einem obiter dictum des Sexualkunde-Beschlusses für einen Teilbereich des ehelichen Binnenraumes deutlich zum Ausdruck gebracht, wenn es davon spricht, „daß sich die sexuelle Entfaltung grundsätzlich i n privater vertraulicher Sphäre abspielt" und der Staat deshalb die Intimsphäre des ehelichen Lebens achten müsse 132 . Allerdings beschränkt das BVerfG den Schutz nicht allein auf den tatsächlich vertraulich gehaltenen Binnenraum. Dann müßte nämlich der eheliche Binnenraum die Vertraulichkeit und damit auch die Schutzbedürftigkeit als Privatsphäre schon immer dann verlieren, wenn die Eheleute Dritten gegenüber ihre zum Binnenbereich gehörenden Partnerbeziehungen und -probleme freiwillig offenlegen 133 . Das BVerfG stellt 130

B V e r f G E 27, 344 (354 f.). So auch Kamiah, D Ö V 1970, 361 (362); Seidel, N J W 1970, 1581 (1582); auch Rüpke, Privatheit, S. 23 f. 132 B V e r f G E 47, 46 (70 f.). 133 So BVerfGE 33, 367 (377). 131

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

jedoch unmißverständlich fest, daß jedenfalls eine Offenbarung der Eheverhältnisse dann nicht den Binnenraum m i t der Folge des Verlustes des Privatsphärenschutzes aufbricht, wenn sie dazu dient, einen schweren innerehelichen Konflikt zu lösen und sei es auch m i t der Scheidung der Ehe als weitestgehendem Konfliktlösungsinstrument 1 * 4 . Allerdings meint das BVerfG w o h l nur die Hilfe von staatlichen bzw. staatlich anerkannten Helfern, die von Berufs wegen damit befaßt sind. Insofern erscheint eine andere Entscheidung des BVerfG wenig konsequent. I n der Sozialarbeiter-Entscheidung 135 hat das Gericht die Beziehung zum Helfer nicht mehr als geschützt angesehen und der „Sozialarbeiterin und Eheberaterin", die Mitglied der Arbeitsgemeinschaft für Jugend und Eheberatung war 1 3 6 , das Zeugnisverweigerungsrecht i m Strafverfahren verwehrt, w e i l Sozialarbeiter keinen Beruf ausüben würden, der durch die Begründung höchstpersönlicher, grundsätzlich keine Offenbarung duldender Vertrauensverhältnisse gekennzeichnet wäre 1 3 7 . Dadurch war die Sozialarbeiterin gezwungen, ihre Kenntnisse des ehelichen und familiären Binnenraums zu offenbaren. Zwar ging es hier i n erster Linie u m die Offenlegung der Vater-Sohn-Beziehung, aber es handelte sich gleichzeitig u m massive innereheliche Probleme, wenn man bedenkt, daß die Ehefrau ihren Ehemann wegen Unzucht m i t dem Sohn angezeigt hatte 1 3 8 . Diese Erwägungen lassen einen anderen Aspekt deutlich werden: der eheliche Binnenbereich soll nicht nur die Vertraulichkeit schützen, sondern es soll damit auch sichergestellt werden, daß die Ehepartner selbst bestimmen können, welches Bild sie von ihrer (geschiedenen) Ehe und von ihrer eigenen Rolle i n dieser Ehe der Öffentlichkeit vermitteln wollen, ohne sie auf die Alternative Schweigen oder wahrheitsgemäße Präsentation aller Details i n der Öffentlichkeit bzw. den Personen gegenüber, die der Innenbereich nichts angehen soll, festzulegen. Deshalb ist es nur folgerichtig, wenn das BVerfG die Übersendung bzw. Anforderung der Scheidungsakten von dem Einverständnis beider Ehegatten abhängig macht 139 . 134

BVerfGE 27, 344 (352); ähnlich auch B V e r f G E 33, 367 (377). iss BVerfGE 33, 367 (377): Die freiwillige M i t t e i l u n g verläßt den Schutzbereich nicht, w e n n ein unabweisbares Lebensbedürfnis die Beratung v e r langt u n d Geheimhaltung sichergestellt ist. Vgl. zur K r i t i k Württemberger J Z 1973, 384 ff.; Kühne, JuS 1973, 685 ff. sowie Schilling, J Z 1976, 617 ff. BVerfGE 33, 367 (369). BVerfGE 33, 367 (378). E i n Sinneswandel könnte sich i n BVerfGE 44, 353 (376 ff.) andeuten, s. dazu Knapp, N J W 1977, 2119. Vgl. jetzt auch die strafrechtliche Bewehrung der Schweigepflicht f ü r Sozialarbeiter i n §203 Abs. 1 Nr. 4, 4 a u n d 5 StGB n. F. we BVerfGE 33, 367 (368). 187

139

BVerfGE 27, 344 (351); 34, 205 (210).

III. 2. a) Fallgruppe: eheliche und familiäre Binnensphäre

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M i t der Freiheit der Präsentation der Ehe gegenüber der Öffentlichkeit hat das BVerfG sich schon früher an relativ versteckter Stelle befaßt. I n der Ehemäkler-Entscheidung 140 hat es i m Ausschluß der Klagbarkeit des Ehemäklerlohnes durch § 656 BGB keinen Verfassungsverstoß gesehen. I m Verhältnis zu den Grundstücksmaklern habe der Gesetzgeber differenzieren dürfen, w e i l er zu Recht Beeinträchtigungen der geschlossenen Ehen und der „Intimsphäre der Ehegatten" befürchtet habe, wenn die Beweggründe der Eheschließung gerichtlich nachgeprüft werden könnten. Dahinter steht die — freilich unausgesprochene — Auffassung, daß „angebahnte Ehen" als minderwertig angesehen werden könnten, w e i l große Teile der Öffentlichkeit darin entweder bloße Vernunftehen sehen oder aber sie als Anzeichen dafür werten, daß die Ehegatten unfähig sind, sich ohne fremde Hilfe ausreichende Kontakte für die Suche eines Ehepartners zu verschaffen 141 . M i t der Klagbarkeit des Ehemäklerlohnes würde daher angesichts der grundsätzlichen Öffentlichkeit solcher Prozesse die Möglichkeit der Ehegatten, sich als „normales" Ehepaar darzustellen, beschränkt, wenn nicht gar aufgehoben. Der Ruf der Ehe und der Ehegatten würde gefährdet. Deshalb gehören auch die Beweggründe für die Eheschließung zur ehelichen Privatsphäre 142 . Die Wahrnehmbarkeit der Eheanbahnung für Außenstehende (zumindest für den Kundenkreis des Instituts) schon vor einem eventuellen Prozeß scheint für das BVerfG keine Rolle gespielt zu haben, so daß die Frage, inwieweit Vertraulichkeit tatsächlich noch bestehen muß, weiterhin nicht restlos geklärt werden kann. Es läßt sich also feststellen, daß der eheliche Binnenbereich i n den Privatsphärenschutz einbezogen wird, u m m i t der Vertraulichkeit der kommunikativen Innenbeziehungen deren Unbefangenheit zu gewährleisten 143 . Daneben spielt aber offensichtlich die autonome Selbstdarstellung der Ehe und der eigenen Rolle als Ehepartner i n der Umwelt eine ebenso entscheidende Rolle.

140 BVerfGE 20, 31 (33). K r i t i s c h v o r allem Gilles, J Z 1972, 377 (378 f.) u n d Wenzel, Z R P 1971, 100 f. 141 Ä h n l i c h auch K ö b l , N J W 1972, 1441 (1444), die auch auf das rein moralische M o t i v des historischen Gesetzgebers hinweist (1441). Vgl. auch Gilles, J Z 1972, 377 (380). 142 Fraglich k a n n sein, ob nicht schon der Ausschluß der Öffentlichkeit, w i e i h n seit kurzer Zeit § 172 Ziff. 2 G V G ermöglicht, i n solchen Verfahren ausr e i c h t I n diesem Sinne O L G Schleswig N J W 1974, 648 (649); Gilles, J Z 1972, 377 (380); Wenzel, Z R P 1971, 100 (101). 143 Insoweit läßt sich eine Annäherung an Rüpkes Kategorie der K o n t e x t gebundenheit feststellen (s. oben Kap. 1 I V 1 v o r a).

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG bb) Die Briefkontroll-Entscheidungen: autonome Selbstdarstellung des Partners innerhalb der Ehe

Dieses Ergebnis läßt sich anhand der Briefkontroll-Entscheidungen m i t einer leichten Abwandlung erhärten. I n den Beschlüssen Briefkontrolle I und Briefkontrolle II 144 hatte sich das BVerfG m i t Briefen von Untersuchungshäftlingen an ihre Ehefrauen zu befassen. Darin setzten sich die Häftlinge m i t den Ergebnissen der Hauptverhandlung auseinander, die jeweils zu ihrer Verurteilung geführt hatte. Sie behaupteten, unschuldig zu sein, und kritisierten das Hauptverfahren, insbesondere das Verhalten der Richter, i n beleidigender Weise. Die Briefe wurden deshalb nicht an die Ehefrau weitergeleitet, sondern zur Habe de? Häftlinge genommen. Das BVerfG hob die OLG-Beschlüsse auf, die die Entscheidungen der Vollstreckungsrichter bestätigt hatten 1 4 5 . Sie hätten die „Bedeutung des Grundrechts... der freien Meinungsäußerung i m Bereich der ehelichen Privatsphäre" verkannt und hätten das besondere Bedürfnis des verurteilten Ehepartners nicht anerkannt, „sich dem Ehepartner gegenüber frei und offen über das gegen i h n anhängige Verfahren aussprechen und i h m die Dinge aus seiner Sicht schildern zu können" 1 4 6 . Dabei sei über unsachliche K r i t i k und über Beleidigungen der beteiligten Richter hinwegzusehen. Ausdrücklich hebt das BVerfG hervor, daß durch die richterliche Briefkontrolle i n jedem Falle die Vertraulichkeit des ehelichen Meinungsaustausches gestört werde. A u f die Kontrolle könne gleichwohl wegen der Sicherung des Haftzwecks nicht verzichtet werden. M i t dem Wegfall der Vertraulichkeit der Kommunikation aber werde der Schutz der ehelichen Privatsphäre noch nicht hinfällig 1 4 7 . Damit setzt das BVerfG voraus, daß i n jedem Falle die Vertraulichkeit und Unbefangenheit der kommunikativen Beziehungen innerhalb einer bestehenden Ehe als Privatsphäre geschützt sind. Daß dazu auch die Aufrechterhaltung der Kommunikation überhaupt gehört 148 , versteht 144

BVerfGE 35, 35 ff. u n d 42, 234 ff. Vgl. O L G Stuttgart N J W 1973, 70 m i t A n m . v o n Löbbecke, N J W 1973, 528 f. jeweils ohne Berücksichtigung der Ehesituation. Auch nach Aufhebung dieser Entscheidung durch B V e r f G E 35, 35 ff. setzte das O L G Stuttgart diese Rechtsprechung zumindest anfänglich fort, vgl. O L G Stuttgart, Die Justiz 1973, 356. 14 « BVerfGE 35, 35 (40), ähnlich 42, 234 (237). 147 BVerfGE 35, 35 (39 f.). Insoweit also weitergehend als Rüpkes P r i v a t heitsdurchbrechung (s. oben Kap. 1 I V 1 a u n d Rüpke, Privatheit, S. 87). 148 Vgl. dazu B V e r f G E 42, 95 ff. — Ehegattenbesuch — : A r t . 6 Abs. 1 v e r lange, daß notfalls Ausnahmen v o n der allgemeinen Besuchsregelung i n der Strafanstalt gemacht werden. Vgl. ferner B V e r f G E 42, 229 ff. zur Finanzier u n g der K o m m u n i k a t i o n m i t der Außenwelt durch Verkauf der Habe des Gefangenen. 145

III. 2. a) Fallgruppe: eheliche und familiäre Binnensphäre

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sich von selbst. Der Schutz erschöpft sich aber nicht i n der Gewährleistung der Vertraulichkeit. Geschützt ist darüberhinaus auch die autonome Selbstdarstellung der Partner untereinander: i n den den Entscheidungen zugrunde liegenden Briefen versuchten die Häftlinge jeweils, sich als schuldlos darzustellen und die Verurteilung auf die Voreingenommenheit der Richter zurückzuführen. So versuchten sie, ihr bislang i n der Ehe geschaffenes Rollenbild und ihr Charakterbild des rechtschaffenen Mannes aufrechtzuerhalten. Diese Möglichkeit wollte das BVerfG den Häftlingen nicht wegen einer beleidigenden Äußerung über ihre Richter aus der Hand nehmen. Allerdings hebt das Gericht diesen Punkt nicht ausdrücklich hervor. Das läßt sich aber einer Gesamtschau der Briefkontroll-Entscheidungen bei beleidigenden Briefen entnehmen, die außerhalb der Korrespondenz m i t Ehegatten und Familienmitgliedern zu einer strengeren Handhabung tendiert. Das kommt weniger i n den Ergebnissen zum Ausdruck 1 4 9 , als i n der Begründung: nur i n den soeben erörterten Entscheidungen zur Ehegattenkorrespondenz hat das BVerfG auf Privatsphärengesichtspunkte zurückgegriffen 150 . Dazu paßt schließlich auch die Entscheidung zum Korrespondenzverbot für die einsitzenden RAF-Mitglieder. Hier wurden die nahen Angehörigen, insbes. Familienmitglieder, von dem Korrespondenzverbot ausgenommen und so die Möglichkeit zur Selbstdarstellung belassen 151 . Die als Privatsphäre geschützte eheliche Binnensphäre umfaßt also den Schutz der Vertraulichkeit des Gedankenaustausches und der Unbefangenheit i n der Gestaltung der ehelichen Beziehungen einerseits, andererseits auch den Schutz der autonomen Selbstdarstellung bezüglich des einmal übernommenen Lebens- und Charakterbildes sowohl innerhalb als auch außerhalb des ehelichen Binnenraumes. cc) Ergänzende Entscheidungen Noch zwei weitere Entscheidungen des BVerfG haben einen Bezug zur ehelichen Privatsphäre. Hier ist zum einen die Entscheidung zur Ehe149 BVerfGE 33, 1 (16 f.) — Strafvollzug u n d Vorbehalt des Gesetzes — hielt die Beschlagnahme n u r wegen einer Beleidigung f ü r unzulässig. Anders BVerfGE 35, 311 (318 f. u n d abw. Meinung 320 ff.) — Mahler — ; ebenso entschied i n einem gleichgelagerten F a l l die Europ. Kommission f ü r Menschenrechte, EuGRZ 1977, 298 f.; vgl. auch Schweiz. BGer EuGRZ 1977, 266 f. 150 BVerfGE 35, 35 (39) u n d 42, 234 (236 f.). Allerdings differieren die Detaillösungen. So k o m m t A r t . 6 Abs. 1 erst bei der letzten Entscheidung zum Tragen u n d sein Verhältnis zu A r t . 2 Abs. 1 u n d A r t . 1 Abs. 1 w i r d nicht klargestellt. 151 BVerfGE 34, 384 (386, 399 ff.). Anders aber jetzt das B V e r f G f ü r den Ausnahmefall der Kontaktsperre gem. §§ 31 ff. G V G bei Terroristen, s. dazu auch BVerfGE 46, 1 ff. u n d B V e r f G E 49. 24 ff. sowie B G H N J W 1977, 2172 f. u n d 2173 f.

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

gattenbesteuerung 1S2 zu nennen. Wie schon oben dargelegt 163 hat das BVerfG hier den Begriff der ehelichen Privatsphäre i n einem abweichenden, weiteren Sinne gebraucht. Zwar geht es darum, ob der Staat i n die Funktionsaufteilung innerhalb der Ehe eingreifen und steuerliche Nachteile für Ehen vorsehen darf, die von seinem Leitbild abweichen. Der eheliche Binnenraum war aber nicht betroffen, w e i l lediglich die wirtschaftliche, nicht aber psychologisch/soziologische Hollenaufteilung entscheidend war. Z u m anderen befaßt sich die Tonband-Entscheidung des BVerfG 1 5 4 m i t vertraulichen Gesprächen von Eheleuten. Allerdings haben die Eheleute selbst die Tonbandaufnahme heimlich hergestellt und den Ermittlungsbehörden übergeben. Zudem war an dem Gespräch, das Geschäftsverhandlungen betraf, noch ein Dritter beteiligt, so daß sich das BVerfG nur m i t der Verletzung von dessen Rechten befassen mußte. Spezielle Erwägungen zum Schutz der ehelichen Privatsphäre enthält der Beschluß daher nicht, wenn auch die Aussagen über den besonderen Schutz von höchstpersönlichen Gesprächen 155 übertragbar erscheinen. Diese Entscheidungen haben daher keine einschlägige Bedeutung. dd) Ausdehnung auf die familiäre Binnensphäre Die hier erörterten Entscheidungen befassen sich m i t einer Ausnahme durchweg nur m i t den Beziehungen der Ehegatten untereinander. Lediglich i n der Sozialarbeiter-Entscheidung spielen zumindest auch familiäre Beziehungen eine Rolle 1 5 e . Gleichwohl erscheint es folgerichtig, den familiären Binnenbereich zu denselben Bedingungen i n den Privatsphärenschutz einzubeziehen, w e i l sowohl von der Vertraulichkeit als auch von der Selbstdarstellung her eine vergleichbare Situation besteht und schließlich auch A r t . 6 Abs. 1 die Gleichstellung von Ehe und Familie vornimmt 1 5 7 . Allerdings fällt auf, daß i n den einschlägigen Entscheidungen des BVerfG der A r t . 6 Abs. 1 nur ausnahmsweise 158 zur Begründung des Schutzes für den ehelichen Binnenbereich herangezogen wird, vielmehr auch hier lediglich auf A r t . 2 Abs. 1 und A r t . 1 Abs. 1 zurückgegriffen wird. Eine endgültige Aussage darüber, ob auch eheähnliche 152

BVerfGE 6, 55 (81 f.) m i t A n m . Bachof, J Z 1957, 272 ff. Vgl. oben Kap. 2 I zu Fn. 8. 154 BVerfGE 34, 238 ff. 185 BVerfGE 34, 238 (248). s. oben Kap. 2 I I 1 b zu Fn. 59 u n d u n t e n Kap. 2 I I I 2 d. 156 BVerfGE 33, 367 ff. (s. oben zu Fn. 135). 167 Vgl. auch die Gleichstellung i n BVerfGE 6, 55 (71, 81 f.) — Ehegattenbesteuerung — ; 21, 329 (353) — W i t w e r g e l d — u n d dazu oben Kap. 2 I zu Fn. 8. Z u r Definition v o n Ehe u n d Familie vgl. B V e r f G E 10, 59 (66); 18, 97 (105 f.). 158 s. Fn. 148. 153

III. 2. b) Fallgruppe: Sexualbeziehungen

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Verbindungen (Konkubinat) den gleichen Schutz genießen sollen, kann noch nicht getroffen werden, w e i l das BVerfG bisher über eine Gleichbehandlung m i t der Ehe noch nicht zu entscheiden hatte 1 5 9 . Allerdings könnte die Ableitung des Schutzes aus A r t . 2 Abs. 1 i.V.m. A r t . 1 für eine Einbeziehung sprechen, wenn darin ein dem A r t . 6 Abs. 1 vorgehendes, w e i l bezüglich der Privatsphäre spezielleres Grundrecht zu sehen wäre. ee) Zusammenfassung Zusammenfassend läßt sich sagen, daß der Schutz der ehelichen und familiären Privatsphäre i n der Rechtsprechung von zwei Gedanken getragen wird. Einerseits soll ein vertraulicher Binnenraum die Unbefangenheit partnerschaftlicher Beziehungen ermöglichen. Der Binnenraum ist zwar grundsätzlich verlassen, wenn ein Ehepartner (oder beide) zu einer außerhalb der Ehe und Familie stehenden Person i n Beziehung t r i t t . Geschieht dies i n einer Notlage zur Lösung eines innerehelichen Konfliktes, so gehört ausnahmsweise auch die Vertraulichkeit voraussetzende Beziehung zum Helfer zur ehelichen Privatsphäre, wenn die angerufene Person die Hilfe berufsmäßig gewährt und/oder eine staatliche bzw. staatlich anerkannte Hilfsinstanz ist. Insoweit ist m i t der Ausgrenzung des Binnenbereichs aus der Öffentlichkeit ein typisches Element der Sphärentheorie aufgenommen. Andererseits soll der Schutz des ehelichen und familiären Binnenbereiches nicht nur die Vertraulichkeit, sondern auch die autonome Selbstdarstellung der Ehe und der Ehepartner nach außen, aber auch der Ehepartner untereinander sichern. Auch wenn durch staatliche Maßnahmen die Vertraulichkeit aufgehoben ist, so bleibt die Kommunikation jedenfalls dann i m Schutzbereich der ehelichen Privatsphäre, wenn sie das i n der Ehe dargestellte Rollenbild absichern und fortführen soll. Die Entscheidungen verdeutlichen bei der Abwägung der Interessen der Allgemeinheit m i t denen der Eheleute auch, daß für diese Fallgruppe eine erhebliche Schutzintensität besteht. Nur sehr gewichtige öffentliche Interessen können einen Eingriff legitimieren. Verstärkt w i r d die Schutzintensität dadurch, daß der Privatsphärenschutz regelmäßig die Auflösung der Ehe überdauert. b) Schutz der

Sexualbeziehungen

Eine zweite Fallgruppe ist die der Sexualbeziehungen. Sie überschneidet sich m i t der Fallgruppe der ehelichen Privatsphäre, soweit die 159 I n BVerfGE 9, 20 (34 f.) ist n u r eine Begünstigung des Konkubinats v e r neint worden. Vgl. auch BVerfGE 36, 146 (165), ferner B V e r w G E 52, 11 ff. zur Gleichbehandlung i m Sozialhüferecht gem. § 122 BSHG.

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

Sexualbeziehungen der Ehepartner betroffen sind. I m übrigen aber hat sie natürlich ihren eigenständigen Anwendungsbereich, da Sexualbeziehungen zu keiner Zeit ausschließlich innerhalb der Ehe bestanden, so sehr die herrschenden Moralinstanzen auch darauf pochten. aa) Schutz der sexuellen Beziehungen und ihre ambivalente Stellung zwischen Öffentlichkeit und Privatsphäre Das BVerfG hatte sich m i t Sachverhalten dieser Fallgruppe i n den beiden Entscheidungen zur Strafbarkeit der Homosexualität 1 6 0 zu befassen. Der Beschluß Homosexualität II ist jedoch unter Privatsphärengesichtspunkten unergiebig, w e i l er sich lediglich m i t möglichen Verletzungen des A r t . 3 beschäftigt. I m Urteil Homosexualität I w i r d klargestellt, daß Sexualbeziehungen zwar i n der Regel ein erhebliches Maß an Intimität voraussetzen, daß sie deshalb aber noch nicht zur unantastbaren Intimsphäre zu rechnen sind 1 0 1 , w e i l sie eine besondere Form der Kommunikation darstellen und damit dieser Kernbereich verlassen ist1®2. Eine ausdrückliche Zuordnung erfolgt zwar zur Entfaltungsfreiheit des A r t . 2 Abs. I 1 6 3 , nicht aber zu dem darin enthaltenen Sonderbereich Privatsphäre. Es w i r d lediglich festgestellt, daß die Homosexualität „ i n den Grenzbezirk zwischen privatem und sozialem Bereich" 1 0 4 gehöre. Da das BVerfG ζ. Z. des Urteils aber noch von einer Zweiteilung i n einen unantastbaren Kernbereich und den Sozialbereich ausgeht, ist dieser Grenzbezirk schon der Ansatz für den späteren Ausbau einer dritten Ebene, der Privatsphäre, i n die Eingriffe des Gesetzgebers je nach Intensität des Sozialbezuges zulässig sind 165 . Letzten Endes rechnet das BVerfG damit die Tatsache der gleichgeschlechtlichen Betätigung zur Privatsphäre. Welche Rolle die Intimität der geschlechtlichen Beziehung und das Bestehen eheähnlicher Partnerschaften 166 i m Rahmen der Privatsphäre spielen sollen 167 , ist dem Urteil nicht zu entnehmen, auch weil es nähere ιβο BVerfGE 6, 389 ff. — Homosexualität I — (s. dazu oben zu Fn. 11); 36, 41 ff. — Homosexualität I I —. 161 Darauf weist i n anderem Zusammenhang auch Benda, Geiger-FS, S. 23 (30) hin. i « BVerfGE 6, 389 (433). 163

BVerfGE 6, 389 (432). BVerfGE 6, 389 (434). 165 BVerfGE 6, 389 (433). ιββ Ygi, d a z u die Zusammenfassung der Gutachten über eheähnliche Gemeinschaften v o n Homosexuellen, BVerfGE 6, 389 (403 f.). 167 Jedenfalls ist dem B V e r w G (BVerwGE 52, 11 ff.) zuzustimmen, w e n n es f ü r den Nachweis einer „Onkelehe" nicht die Darlegung v o n Intimbeziehungen als unabdingbare Voraussetzung verlangt. 164

III. 2. b) Fallgruppe: Sexualbeziehungen

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Angaben über die konkreten, dem Urteil zu Grunde liegenden Fälle von Homosexualität nicht enthält. Auffallend ist jedoch, daß das BVerfG i m Anschluß an die Gutachter einerseits betont, daß die männliche Homosexualität i n starkem Maße i n der Öffentlichkeit i n Erscheinung t r i t t 1 6 8 , und sie andererseits gleichwohl zur Privatsphäre rechnet. Selbst wenn man i n Rechnung stellt, daß bei Homosexuellen schon das bloße Zeigen von Zuneigung i n der Öffentlichkeit sehr viel eher als anstößige sexuelle Handlung angesehen w i r d als i n heterosexuellen Verhältnissen, bleibt das Verhältnis von Öffentlichkeit und Intimität des Sexualbereiches ungeklärt, insbesondere w e i l das Sonderproblem des „Strichjungentum" als sozusagen öffentliches Sexualleben ebenfalls i m Privatsphärenzusammenhang erörtert w i r d 1 6 9 . Die einschlägigen Ausführungen zu diesem Punkt i n dem 1. Schei dungsakten-Beschluß geben ebenfalls keinen Aufschluß. Zwar darf über die Tatsache des Bestehens des ehebrecherischen Verhältnisses nach Ansicht des BVerfG Beweis erhoben werden, wenn dieses i n der Öffentlichkeit weithin bekannt ist 1 7 0 . Ob dazu aber auch konkrete sexuelle Handlungen zählen, soweit sie nicht i n der Öffentlichkeit stattfinden bzw. bekannt sind, bleibt ebenso offen wie die Frage, ob das Verhältnis wegen der öffentlichen Bekanntheit schon gar nicht i n die Privatsphäre eingeordnet w i r d oder ob bei grundsätzlichem Privatsphärenschutz staatliche Eingriffe nur ausnahmsweise in Form der disziplinarischen Ermittlungen zulässig sind. Es bleibt damit auch ungeklärt, ob es sich hier um den Schutz der Vertraulichkeit einer gegenständlich abgegrenzten Sphäre handelt oder ob der Schutz nur hinsichtlich einer bestimmten Funktion des Sexualbereiches, also nicht für die gesamte Sphäre besteht. Daher kann auch nicht entschieden werden, ob das BVerfG insoweit der Sphärentheorie folgt 1 7 1 . Allerdings hat das BVerfG i m Sexualkunde-Beschluß ausgeführt, „daß sich die sexuelle Entfaltung grundsätzlich i n privater vertraulicher Sphäre abspielt", weil das Schamgefühl es nach herkömmlicher Auffassung verbiete, Sexualität i n der Öffentlichkeit zu zeigen 172 . Das spricht zwar grundsätzlich dafür, daß auch diese Fallgruppe eine Ausgrenzung eines nicht für die Öffentlichkeit zugänglichen Bereiches zum Gegenstand hat. Das BVerfG hat hier aber Sexualität nur auf instituées BVerfGE 6, 389 (429, auch 408 f.), allerdings ohne Bezug zum konkreten Sachverhalt. 169

BVerfGE 6, 389 (428 u n d 410). BVerfGE 27, 344 (355). 171 Eindeutiger insoweit ö s t . V e r f G H EuGRZ 1978, 245 (246 f.) (zu A r t . 8 M R K u n d dem Verbot der nicht öffentlich i n Erscheinung tretenden Prostitution): „Sexualverhalten, das nicht öffentlich i n Erscheinung t r i t t , zählt jedenfalls zur Privatsphäre des Menschen." 172 BVerfGE 47, 46 (70). 170

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

tionalisierte Partnerbeziehungen bezogen, wenn es i m direkten A n schluß an das obige Zitat davon spricht, daß der Staat deshalb auch die Intimsphäre des ehelichen Lebens achte 173 . Damit ist aber nur ein Teil des Sexualbereiches abgedeckt. Ob auch für andere Sexualbeziehungen dieser sphärentheoretische Ansatz gelten soll, ist zweifelhaft und muß weiterhin offen bleiben. Der gleiche Beschluß enthält erstmals auch einen Hinweis auf das Schutzgut dieser Fallgruppe. Danach ist die Einbeziehung des Sexualbereiches i n den verfassungsrechtlichen Privatsphärenschutz m i t dem Ziel erfolgt, dem einzelnen das Recht zu gewährleisten, „seine Einstellung zum Geschlechtlichen selbst zu bestimmen" 1™. Diese Fallgruppe soll demnach die autonome Entscheidung gewährleisten und vor manipulativen Eingriffen schützen. I m konkreten Zusammenhang hat das BVerfG allerdings nur die Freiheit hervorgehoben, sich seine eigenen Einstellungen und Uberzeugungen zu bilden und insoweit Einflußnahme Dritter zurückweisen zu dürfen. Darüberhinaus w i r d der Sexualbereich aber auch die Freiheit umfassen müssen, die eigenen Vorstellungen frei und unbeeinflußt i n einem nichtöffentlichen Bereich praktizieren zu dürfen. bb) Schutz des Sexuallebens des einzelnen I n einer weiteren Entscheidung hätte das Gericht Gelegenheit gehabt, den Zusammenhang von Privatsphäre und Sexualbereich zu klären. I n dem Beschluß Strafvollzug II fühlte sich der Beschwerdeführer durch die vom OLG bestätigte Verfügung, i h m die bestellte Zeitschrift St.Pauli-Nachrichten wegen des pornographischen Inhalts nicht auszuhändigen, i n seiner geschlechtlichen Entfaltungsfreiheit verletzt 1 7 5 . Das BVerfG geht darauf jedoch m i t keinem Wort ein, sondern begnügt sich damit, die Unvereinbarkeit von Vollzugsziel und Lektüre pornographischer Zeitschriften i n diesem Einzelfall darzulegen 176 . Ob daraus allerdings geschlossen werden darf, daß Privatsphärenschutz nur die mehr oder weniger partnerschaftlichen Sexualbeziehungen umfaßt, erscheint angesichts der Besonderheiten des Einzelfalles zweifelhaft: der Strafgefangene war mehrmals wegen Zuhälterei verurteilt gewesen, hatte vor der Haft i n Prostituiertenkreisen gelebt und wollte gleichzeitig Postkarten ausgehändigt bekommen, so daß der Verdacht auf der Hand 173

Ebd. BVerfGE 47, 46 (73). 175 BVerfGE 40, 276 (279); s. dazu Müller-Dietz, JuS 1976, 88 ff. Vgl. auch die ähnlichen Entscheidungen O L G Stuttgart N J W 1974, 795 m. abl. A n m . E. Schneider, N J W 1974, 1007; O L G H a m b u r g N J W 1976, 985; ferner O L G Stuttgart, Die Justiz 1974, 67 f. — Sexpuppe - - ; O L G H a m b u r g JR 1975, 74 — A k t f o t o m i t Schamhaaren — m i t zust. A n m . Peters, abl. dagegen Kuhnert, J A 1974, 785. ™ BVerfGE 40, 276 (284 f.). 174

III. 2. ) Fallgruppe:

e u e i e n

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lag, der Häftling wolle über die einschlägigen Kontaktanzeigen i n der Zeitschrift wieder Anschluß i n dem früheren Milieu suchen. cc) Zusammenfassende Wertung Es muß also vorerst offen bleiben, ob diese Fallgruppe die gesamte sexuelle Entfaltung oder nur die sexuellen Beziehungen zu einem anderen Menschen umfaßt 1 7 7 . Es gibt Anzeichen dafür, daß das BVerfG die Sexualbeziehungen nur soweit schützt, wie sie sich i n einem nicht der Öffentlichkeit zugänglichen Bereich halten. Entscheidend für die Zuordnung zu dieser Fallgruppe ist darüberhinaus nicht der beteiligte Personenkreis, sondern die inhaltliche Ausrichtung der Beziehung. Dabei wäre es denkbar, den inhaltlichen Bezugspunkt vom bloß Sexuellen zu lösen und durch den umfassenderen Begriff Intimität der Beziehung (im umgangssprachlichen Sinne) zu ersetzen. Vorerst gibt es dafür aber keine Anhaltspunkte i n der dürren BVerfG-Rechtsprechung zu dieser Fallgruppe. c) Schutz der Gesundheitsdaten Diese Fallgruppe umfaßt den Schutz von höchstpersönlichen Daten, die vor allem die körperliche, wohl aber auch die seelische Gesundheit betreffen. Das BVerfG hatte sich damit i n den Entscheidungen Patientenkartei 178 und Drogenhilfekartei 179 zu befassen. Charakteristischerweise war Gegenstand der Karteiaufzeichnungen aber nicht der Normalbestand an körperlicher und seelischer Gesundheit, sondern gerade die Abweichung vom Normalen zur Krankheit. aa) Die Patientenkartei- und Drogenhilfekartei-Entscheidungen Die Verfassungsbeschwerde i n beiden Verfahren richtete sich dagegen, daß i m Rahmen eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens die ärztlichen Aufzeichnungen über den Gesundheitszustand des Beschuldigten bzw. die gesamten Aufzeichnungen einer Suchtberatungsstelle über die Drogenabhängigkeit ihrer Klienten und über deren Ëntwick177 Vgl. f ü r das allgemeine Persönlichkeitsrecht auch Arzt, Intimsphäre, S. 105 ff. 178 BVerfGE 32, 373 ff. Vgl. auch B G H Z 24, 27 ff.; O L G H a m b u r g N J W 1962, 689 ff.; O L G Celle N J W 1962, 693 sowie Kohlhaas, N J W 1964, 1162 ff.; 1968, 670 f., Müller-Dietz, Die Beschlagnahme v o n K r a n k e n b l ä t t e r n i m Strafverfahren, Diss. Freiburg 1965, S.43f., 100f.; Peters, Gutachten zum 46. DJT, S. 91 (133). B G H N J W 1974, 602 u n d O L G Düsseldorf N J W 1973, 558 f. betreffen den Sonderaspekt der Übergabe an den Präxisnachfolger, der i n B V e r f GE 32, 373 (381 f.) eine eher untergeordnete Rolle spielt, s. dazu auch Laufs, N J W 1975, 1433 ff. 179 BVerfGE 44, 353 ff. m i t A n m . Knapp, N J W 1977, 2119. Die Ausführungen zur Verfassungsmäßigkeit der Durchsuchung spielen hier vorerst keine Rolle.

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

lung als Beweismittel beschlagnahmt worden waren. Das BVerfG hat i n beiden Beschlüssen die Beschlagnahme wegen einer Verletzung des Grundrechtes auf Achtung der Privatsphäre für verfassungswidrig erklärt und die Beschlagnahmeanordnungen aufgehoben. Daneben hat das BVerfG i n der Entscheidung zur Drogenhilfekartei allerdings auch eine Verletzung der allgemeinen Handlungsfreiheit des Trägers der Suchtberatungsstelle festgestellt, weil dieses Grundrecht sowohl die Einrichtung als auch ihr „bestimmungsgemäßes Wirken i m Rahmen der Gesetze" verbürge 180 . Eine eigenständige Begründung fehlt aber, so daß entscheidend auch insoweit die Privatsphärenverletzung gegenüber den Klienten war. Daß lediglich die Privatsphäre, nicht aber die unantastbare I n t i m sphäre durch die Beschlagnahme derartiger Aufzeichnungen betroffen ist, war für das Gericht angesichts der kommunikativen Beziehung des Patienten zum Arzt bzw. der Drogenabhängigen zu ihren Betreuern so selbstverständlich, daß dafür kein Wort der Begründung i n den Entscheidungen zu finden ist 1 8 1 . Bedeutsam war i n diesem Zusammenhang wohl auch, daß schon eine Reihe von gesetzlich begründeten und für das geordnete Zusammenleben unverzichtbar erscheinender Pflichten besteht, gegenüber staatlichen Stellen bestimmte Krankheiten zu offenbaren 182 . Darüberhinaus existieren i m Rahmen der sozialen Sicherung eine Vielzahl weiterer Melde-, Auskunfts- und Mitwirkungspflichten, die den Gesundheitszustand des einzelnen betreffen 183 . Das BVerfG knüpft für den Privatsphärenschutz nicht an die Bedeutung des einzelnen Gesundheitsdatums für den Betroffenen an, so daß es nicht darauf ankommt, ob das Bekanntwerden des Inhalts des konkreten Krankenblattes oder der einzelnen Eintragungen i n der Drogenhilfekartei dem Ruf abträglich sein oder sonst negative Folgen für den Patienten zeitigen könnte. A l l e i n entscheidend ist nach Auffassung des BVerfG „der Wille des einzelnen, so höchstpersönliche Dinge wie die Beurteilung seines Gesundheitszustandes durch den A r z t vor fremden Einblicken zu bewahren" 1 8 4 . Das BVerfG ist damit weitgehend der A r 180 BVerfGE 44, 353 (373, 382 f.). I n B V e r f G E 32, 373 ff. spielte der Gesichtsp u n k t der Berufsfreiheit des Arztes keine Rolle, w e i l der A r z t sich der Verfassungsbeschwerde nicht angeschlossen hatte. 181 BVerfGE 32, 373 (379), BVerfGE 44, 353 (373). 182 Vgl. den Hinweis i n BVerfGE 32, 373 (380) auf §§ 12 f. Geschlechtskrankheitengesetz u n d §§ 3 ff. Bundesseuchengesetz. 183 v g l dazu Lerche, Schutz der Persönlichkeitssphäre i m Bereich der sozialen Sicherheit, i n : Freiheit u n d Bindung i m Recht der sozialen Sicherheit, 1972, S. 94 ff., ferner Becker, M D R 1967, 793 ff. 184

BVerfGE 32, 373 (380). BVerfGE 44, 353 (373 ff.) enthält dazu keine A u s führungen mehr. Auch bei den Erörterungen zur Interessenabwägung w i r d dort das Interesse des Betroffenen n u r v e r m i t t e l t als Interesse der A l l g e meinheit an der Gesundheitsvorsorge eingestellt.

III. 2. ) Fallgruppe: G e s h e

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gumentation des B G H gefolgt, die dieser i m Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes i n seiner Entscheidung zur Offenlegung eines ärtzlichen Gesundheitszeugnisses entwickelt hat 1 8 5 . bb) Autonome Selbstdarstellung und Distanz: Typisierung nach der „Höchstpersönlichkeit" der Information I m Vordergrund steht also augenscheinlich das autonome Verfügungsrecht des einzelnen und damit wiederum der Schutz der autonomen Selbstdarstellung der Persönlichkeit: Der einzelne soll selbst entscheiden, ob er als sportlich agressiver Manager auftreten möchte, obwohl er schwer krank ist, bzw. ob er als Hypochonder weiterhin „krank spielt", obwohl er zumindest physisch vollkommen gesund ist. Diese Möglichkeiten sollen i h m nicht dadurch genommen werden, daß jedermann seinen wahren Gesundheitszustand erfahren kann. Damit ist zwar das Schutzgut bezeichnet, noch nicht aber ist der Bereich gekennzeichnet, i n dem Gesundheitsdaten geschützt sind. Ganz offensichtlich soll nicht jede Angabe über die körperliche und geistige Gesundheit darunterfallen. Niemand kann es etwa dem Richter verwehren, festzustellen, daß der zur Vernehmung erschienene Zeuge durch eine schwere Erkältung nur beschränkt vernehmungsfähig ist oder wegen seiner Kurzsichtigkeit den zu bezeugenden Vorgang nicht wahrnehmen konnte, so sehr der Zeuge selbst dies auch als eine Privatangelegenheit betrachten mag. Das Recht der autonomen Selbstdarstellung findet also seine sozusagen natürliche Grenze bei solchen Tatsachen, die für jedermann erkennbar sind, denen der Betroffene gegenübertritt 18 ®. Dementsprechend hat das BVerfG die geschützte Privatsphäre auch nicht subjektiv definiert — wie etwa Hubmann 197 — als all die Gesundheitsdaten, die der einzelne geheimzuhalten wünscht. Der Tatbestandsbereich des Grundrechts auf Achtung der Privatsphäre w i r d vielmehr objektiv gekennzeichnet m i t dem Begriff der „höchstpersönlichen Dinge", für die die ärztliche Beurteilung des Gesundheitszustandes nur als Prototyp genannt w i r d 1 8 8 . N u r i n diesem Rahmen ist der Wille des einzelnen ausschlaggebend, besteht ein Verfügungsrecht des einzelnen. Es beschränkt sich also auf die Frage, ob er i m Einzelfall von dem i h m zustehenden Grundrechtsschutz Gebrauch machen w i l l . Damit ist 185 B G H Z 24, 72 (78 ff., insbes. 81) u n d dazu A n m . von Neumann-Duesberg, N J W 1967, 1276 f.: ein Angestellter der Krankenkasse hatte das Attest einer privaten Versicherung zugänglich gemacht. 186 Eine andere Frage ist es allerdings, ob auch die Langzeitbeobachtung u n d -speicherung solcher allgemein erkenntlichen Gesundheitsdaten zulässig ist. 187 s. dazu oben Kap. 1 I 2 a. Ä h n l i c h w o h l B G H Z 24, 72 (81), w e n n dort ausdrücklich offen gelassen w i r d , ob auch ein unvernünftiges Geheimhaltungsinteresse anerkannt werden kann. s.v auch Laufs, N J W 1975, 1433 (1434). iss BVerfGE 32, 373 (380).

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

ein Problem angesprochen, das — zumindest, wenn der Staat von Gesundheitsdaten Kenntnis nehmen w i l l — unter der Rubrik Grundrechtsverzicht eingeordnet werden muß 1 8 9 , das aber nicht den Regelungsbereich des Grundrechts betrifft. Wenn das BVerfG die Angaben über die Gesundheit wegen ihres höchstpersönlichen Charakters i n den Privatsphärenschutz einbezieht, so bedeutet das zum einen, daß nicht jedes personenbezogene Datum i n den Schutzbereich fällt, sondern eine besonders geartete, w o h l besonders enge Verbindung m i t der Persönlichkeit, ein besonderes Maß an Geheimhaltungsbedürftigkeit zu verlangen ist. Allgemeine Merkmale zur Ausgrenzung jedoch arbeitet das BVerfG i n den Beschlüssen Patientenkartei und Drogenhilfekartei nicht heraus, sondern es verläßt sich auf die Evidenz 190 . Zum anderen kommt es für die Höchstpersönlichkeit weder auf die subjektive Beurteilung der Geheimhaltungsbedürftigkeit derartiger Daten an 1 9 1 , noch ist die Geheimhaltungsbedürftigkeit einer konkreten Einzelangabe über den Gesundheitszustand ausschlaggebend. Das BVerfG richtet sein Urteil über die Höchstpersönlichkeit offensichtlich an der überindividuellen, also objektiven Bedeutung aller Gesundheitsdaten für die Persönlichkeit des einzelnen aus: die Kenntnis dieser Daten beeinflußt typischerweise das Urteil der Umwelt über die Persönlichkeit i n einem erheblichen Maße und die Gesundheitsinformationen werden daher vertraulich behandelt. Entscheidend für die Einbeziehung ärztlicher Aufzeichnungen i n den Privatsphärenschutz ist daher allein der Zusammenhang m i t der Gesundheit der Patienten. Es reicht sogar nur die Möglichkeit eines solchen Zusammenhanges aus, denn die Aufzeichnungen müssen nur typischerweise solche sensiblen Daten umfassen. I m konkreten Falle brauchen die Krankenblätter nicht einmal eine einzige Information über die Gesundheit des Patienten zu enthalten. Zudem fallen i n den Schutzbereich sämtliche Gesundheitsdaten, unabhängig davon, ob sie einen körperlichen oder geistigen „ N o r m a l z u s t a n d oder mehr oder minder schwere Erkrankungen feststellen. Nicht ausschlaggebend ist, ob sie nun schriftlich niedergelegt sind oder nicht 1 9 2 . Unerheblich ist auch, ob sie der Arzt i n einem Gespräch erhoben oder durch körperliche Unter1β9 s. dazu Sturm, Geiger-FS, S. 176 ff. u n d zuletzt Pietzcker, Staat 17 (1978), 527 f f ; ferner Bussfeld, D Ö V 1976, 765 (769 ff. sowie Fn. 1). 190 Unter dem Aspekt der Voraussehbarkeit des Rechtes ist das bei der Fortentwicklung der Rechtsordnung nicht unproblematisch: F ü r den Rechtsunterworfenen w i r d hier Evidenz erst durch eine lange Reihe v o n richterlichen Konkretisierungen geschaffen. 191 So stellt BVerfGE 44, 353 (376 f.) charakteristischerweise i n die Interessenabwägung gerade nicht das (subjektive) Interesse des einzelnen an der Geheimhaltung ein. 192 BVerfGE 32, 373 (379): „Insbesondere g i l t das f ü r die Erkenntnisse, die der A r z t . . . schriftlich niederlegt."

III. 2. ) Fallgruppe:

G e s h e

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suchung des Patienten gewonnen hat, oder ob es sich um eigene Äußerungen des Patienten 1 0 8 handelt. cc) K e i n Verlust des Schutzes bei Aufgabe der Distanz i n Not- und Konfliktlagen; Rolle des Vertrauensverhältnisses zum A r z t etc. Allerdings hat das BVerfG den Privatsphärenschutz für diese Fallgruppe bisher nur dort bejaht, wo der Geheimhaltungsschütz schon durch andere Gesetze gewährleistet ist, so daß der Patient oder der Drogenabhängige sich auf die vertrauliche Behandlung der Befunde verlassen konnte und durfte. Dem hat das Gericht i n seinen Ausführungen breiten Raum gewidmet 1 9 4 . Daraus ergibt sich, daß die Gesundheitsdâten nur dann geschützt werden, wenn sie i n einem Bereich der Vertraulichkeit bleiben. Daher muß auch hier der Eindruck entstehen, daß nur eine eng begrenzte Sphäre i n den Regelungsbereich des Grundrechts auf Achtung der Privatsphäre fällt, die ähnlich wie bei der ehelichen und familiären Binnensphäre durch die beteiligten Personen bestimmt wird. Anders jedoch als bei jener Fallgruppe geht es hier nicht u m den Schutz eines Binnenraumes für höchstpersönliche Beziehungen. Zwar ist ein gewisses Maß an Vertrauen erforderlich, worauf das BVerfG zu Recht hinweist 1 9 5 . Die Beziehung selbst ist jedoch eher eine funktionale, als eine persönliche: die Person des Patienten, aber auch die des Arztes ist weitgehend austauschbar. Das hat das BVerfG i n der Patientenfcartei-Entscheidung dadurch zum Ausdruck gebracht, daß es der Ubergabe der Praxis samt Krankenblättern 1 9 6 keine Bedeutung für den Schutzgedanken beigemessen hat 1 9 7 . Schon eher läßt sich eine Parallele zu einen anderen Gedanken ziehen, der bei dem Schutz des ehelichen und familiären Binnenbereichs aufgedeckt wurde. Wie i n den Scheidungsakten-Beschlüssen besteht bei der Inanspruchnahme eines Arztes oder Beraters eine Not- oder Konfliktlage, die aus eigener K r a f t nicht lösbar ist oder erscheint. I m Beschluß Drogenhilfekartei spricht das BVerfG diesen Gedanken ausdrücklich an, wenn es aus dem Sozialstaatsprinzip die Pflicht des Staates ableitet, die Mindestvoraussetzungen einer angemessenen Betreuung und Eingliederungshilfe für die „Mitbürger (zu schaffen), die wegen 193

BVerfGE 44, 353 (372) bezieht diese i n den Schutz ein, soweit sie sich bei den Klientenakten befinden. 194 BVerfGE 32, 373 (380, 382); 44, 353 (375 ff.). Vgl. vor allem die breiten Ausführungen i n BVerfGE 33, 367 (379 ff.) — Sozialarbeiter —. ΐθ5 BVerfGE 32, 373 (380); 44, 353 (376 f.). 196 Z u r Zulässigkeit vgl. O L G Düsseldorf N J W 1973, 558 f. u n d B G H N J W 1974, 602. Kritisch Laufs, N J W 1975, 1433 (1435 f.). 197 BVerfGE 32, 373 (381 f.).

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

körperlicher oder geistiger Gebrechen an ihrer persönlichen und sozialen Entwicklung gehindert sind" 1 9 8 . Allerdings wurde dieser Schutzgedanke nur zur Erweiterung der Fallgruppe „ehelicher Binnenbereich" auf Kommunikationsvorgänge m i t Außenstehenden verwendet. Auch dafür läßt sich hier eine Parallele finden, wenn man daran denkt, daß das BVerfG offenbar dazu neigt, einen T e i l der Körperfunktionen zur unantastbaren Intimsphäre zu rechnen 199 . Dieser Gedanke findet sich i n ähnlicher Form auch i n der NarJcoh/se-Entscheidung des B G H 2 0 0 und i n den Entscheidungen zur Verwendbarkeit der Phallometriei 201 : Soweit Informationen über den Gesundheitszustand nicht ohne Aufhebung der üblichen Beobachtungsdistanz erlangt werden können, sind sie i n besonderem Maße geschützt 202 . Jedenfalls w i r d also auch hier ein bestehender Schutz ausgedehnt auf Fälle von freiwilliger Offenbarung gegenüber dem Hilfspersonal. dd) Ausdehnungsmöglichkeiten Damit ist auch die Richtung für eine eventuelle Ausdehnung der Fallgruppe gewiesen. Der Schutz der Gesundheitsdaten ist zu lösen von dem Arzt-Patienten-Verhältnis und auf alle vergleichbaren Abhängigkeitsverhältnisse auszudehnen. Einen ersten Schritt i n diese Richtung hat die Drogenhilf efcartei-Entscheidung unternommen, indem sie nicht mehr die ärztliche Qualifikation der Berater verlangt, sondern die Funktion Konfliktberatung und Konfliktlösungshilfe i n den Vordergrund stellt 2 0 3 . Auch von daher ist der Sozialarbeiter-Beschluß i n seiner konkreten Sachentscheidung überholt 2 0 4 , so daß heute auch die Aufzeichnungen von Sozialarbeitern gegen Beschlagnahme und Verwertung über § 97 Abs. 1 StPO hinaus als geschützt anzusehen sind 205 . Für eine Ausdehnung der Fallgruppe auf weitere höchstpersönliche Daten allerdings lassen die bisherigen Entscheidungen keine Voraussagen zu, worauf oben 206 schon hingewiesen wurde. 198

BVerfGE 44, 353 (375). 199 BVerfGE 39, 1 (42) u n d dazu oben Kap. 2 I I I 1 zu Fn. 111. 200 B G H S t 5, 332 ff. Dazu neuerdings Peters, ZStW 87 (1975), 663 (673 ff.) sow i e Schwabe, N J W 1979, 567 (578 ff.); ferner Undeutsch, Z S t W 87 (1975), 650 ff. 201 s. O L G Düsseldorf N J W 1973, 2255 f.; vgl. auch Peters, Z S t W 87 (1975), 663 (673). A. A. L G Hannover N J W 1977, 1110 m i t zust. A n m . von Jessnitzer, N J W 1977, 2128. 202 Ob sie tatsächlich zur unantastbaren Intimsphäre zu rechnen sind, mag hier offenbleiben, s. auch oben Kap. 2 I I I 1. 203 BVerfGE 44, 353 (372, 376 f.). 204 BVerfGE 33, 367 ff. f ü r den ehelichen u n d familiären Binnenbereich. I m Erg. wie hier Knapp, N J W 1977, 2119. 205 Y g i z u den i n diese Richtung laufenden Reformbestrebungen Schilling, J Z 1976, 617 ff. m. w . N., auch Foth, JR 1976, 7 ff. 20e

s. oben Kap. I I zu Fn. 190.

III. 2. d) Fallgruppe: nicht-öffentliche Gespräche

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ee) Zusammenfassung Ähnlich wie bei der ersten Fallgruppe ist auch der Schutz der Gesundheitsdaten auf eine geheime Sphäre begrenzt, die aber nicht jede personenbezogene und gleichzeitig körper- bzw. gesundheitsorientierte Information umfaßt. Sie w i r d durch die Aufrechterhaltung der üblichen Beobachtungsdistanz gekennzeichnet. Darüberhinaus w i r d der Schutz auf solche Beziehungen ausgedehnt, die wie das Arzt-Patienten-Verhältnis funktional durch die Hilfe i n Not- und Konfliktfällen bestimmt sind und deren Funktionieren die verläßliche Geheimhaltung des A n vertrauten unbedingt voraussetzt. Innerhalb dieses Bereiches w i r d als Schutzzweck ausdrücklich die autonome Selbstdarstellung nach außen anerkannt. d) Schutz der nicht-öffentlichen

Gespräche

Ein ähnlicher Gedankengang wie bei dem Schutz von Gesundheitsdaten läßt sich auch für die vierte Fallgruppe, den Schutz des nichtöffentlichen Gesprächs nachweisen. Das BVerfG hat sich damit hauptsächlich i n der Entscheidung über die Verwertbarkeit heimlicher Tonbandaufnahmen i m strafrechtlichen Ermittlungsverfahren befaßt 207 ; aber auch die Sozialarbeiter-Entscheidung 208 betrifft derartige Gespräche. aa) Der Tonband-Beschluß: Nichtverwertbarkeit privater heimlicher Tonbandaufnahmen I n dem Tonband-Beschluß hat das BVerfG eine Verletzung des grundrechtlichen Schutzes der Privatsphäre darin gesehen, daß eine von einem Privatmann heimlich hergestellte Tonbandaufnahme über ein Gespräch „unter sechs Augen" von der Staatsanwaltschaft verwertet werden sollte, um den Verdacht u. a. der Steuerhinterziehung gegen einen der Gesprächsteilnehmer zu erhärten. Es waren Streitigkeiten zwischen den Parteien über die Abwicklung eines Grundstücksgeschäftes entstanden. Der Gesprächsgegenstand war nicht persönlicher, sondern geschäftlicher Natur. Das BVerfG hat daher auch nicht an die Personenbezogenheit des Gesprächsinhalts angeknüpft 2 0 0 , sondern — 207 BVerfGE 34, 238 ff. Vgl. dazu A n m . Arzt, J Z 1973, 506 ff.; Hubmann, U F I T A 70 (1974), 75 (85 ff.) u n d Rupprecht, DVB1. 1974, 579 ff. Vgl. zu diesem Problem auch B G H S t 14, 358 ff. u n d dazu Dürig i n M D H , A r t . 2 Abs. 1 Rnrn. 38 ff.; ferner O L G Celle N J W 1965, 1677 ff.; K G N J W 1967, 115 f. m. A n m . Wain (S. 1045 f.); O L G F r a n k f u r t N J W 1967, 1047 sowie O L G H a m b u r g A f P 1977, 346 ff. m i t A n m . Gehrhardt. 208 BVerfGE 33, 367 ff. Vgl. dazu Anm. Württemberger, J Z 1973, 784 ff.; Kühne, JuS 1973, 685 ff. 209 BVerfGE 34, 238 (246 f.). s. aber oben Kap. 2 I I 1 zu Fn. 59: f ü r die A b grenzung zur Intimsphäre soll ein besonderes Maß an Personenbezogenheit erforderlich sein, BVerfGE 34, 230 (248).

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

wie schon bei der vorhergehenden Fallgruppe — i n enger Anlehnung an eine BGH- Entscheidung zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht 210 an das Recht, über das eigene gesprochene Wort zu verfügen. Es dürfe „grundsätzlich jedermann selbst und allein bestimmen, wer sein Wort aufnehmen soll sowie, ob und vor wem seine auf einen Tonträger aufgenommene Stimme wieder abgespielt werden darf". Geschützt werde aber nur das nicht-öffentliche Wort, das private Gespräch, weil nur hier die „Unbefangenheit der menschlichen Kommunikation" gestört werde 2 1 1 . bb) Abgrenzung des Schutzbereiches nach der Allgemeinzugänglichkeit Dadurch, daß das BVerfG das Verfügungsrecht des einzelnen hervorhebt, könnte der Eindruck entstehen, als sei i n dieser Fallgruppe allein der Gedanke des Schutzes der autonomen Selbstdarstellung v e r w i r k licht, der — anders als bei der Fallgruppe Gesundheitsdaten — hier für die Zuordnung der Gesprächsbeiträge zum privaten Bereich ausschlaggebend sei. Bei genauerer Analyse ergibt sich jedoch ein der vorigen Fallgruppe vergleichbares Bild, w e i l auch hier das Verfügungsrecht nur die Rechtmäßigkeit des Eingriffs betrifft, nicht aber über den tatbestandlichen Umfang des Regelungsbereiches „Privatsphäre" entscheidet. Das Verfügungsrecht w i r d von vornherein begrenzt auf das „nichtöffentlich gesprochene Wort" 212 bzw. auf das „private Gespräch", das i m konkreten Fall vertraulich war 2 1 3 . Wo die Grenze zwischen privat und öffentlich genau liegen soll, läßt sich der BVerfG-Entscheidung allerdings nicht eindeutig entnehmen. Zwar w i r d auf die Anzahl der Teilnehmer abgestellt 214 . Das allein kann jedoch nicht entscheidend sein. Wenn man etwa einerseits an die nur von wenigen Zuhörern besuchte Wahlveranstaltung, andererseits an die Sitzung des 27köpfigen A u f sichtsrats eines großen Unternehmens denkt, so w i r d deutlich, daß ent210 Β G H Z 27, 284 ff. m i t A n m . Bussmann, GRuR 1959, 617 ff. u n d Roellecke, B B 1958, 748 ff.; s. dazu auch Dürig i n M D H , A r t . 2 Abs. 1 Rdnrn.38ff. Das e r k l ä r t w o h l auch die Tatsache, daß das B V e r f G zwar das Stereotyp über die Achtung der Privatsphäre an den Anfang der Ausführungen stellt, später j e doch von der durch A r t 2 Abs. 1 geschützten Persönlichkeitsentfaltung spricht, BVerfGE 34, 238 (246). 211 BVerfGE 34, 238 (246 f.), s. auch O L G F r a n k f u r t N J W 1979, 1172 (1173): Der verfassungsrechtliche Schutz umfasse nicht vertrauliche berufliche Gespräche zwischen Richter u n d Staatsanwalt. Weitergehend O L G K ö l n N J W 1979, 661 f.: Auch das i n einer öffentlichen Gemeinderatssitzung gesprochene W o r t sei vor ungenehmigten Tonbandaufnahmen verfassungsrechtlich geschützt. 212 BVerfGE 34, 238 (246). 218 BVerfGE 34, 238 (247). 214 Ebd.

III. 2. d) Fallgruppe: nicht-öffentliche Gespräche

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weder persönliche Beziehungen zwischen Sprechendem und Zuhörern bestehen oder sie wenigstens gemeinsame, nur einen bestimmten Personenkreis betreffende Interessen verbinden müssen. Allerdings handelt es sich dabei nur bedingt um eine Kontextgebundenheit i. S. von RüpJce215, w e i l hier nicht ausschließlich kommunikative Gesichtspunkte der Verständlichkeit etc. ausschlaggebend sind. Das BVerfG konstatiert zwar i n diesem Zusammenhang, daß das Gespräch vertraulich gewesen sei 216 , stellt aber i m übrigen nicht auf die Vertraulichkeit ab, so daß es auf eine (evtl. nur stillschweigend) vereinbarte Geheimhaltung des Gesprächs nicht ankommt. Vertraulichkeit w i r d nur als Synonym für „NichtÖffentlichkeit" benutzt. Das w i r d durch die Sozialarbeiter-Entscheidung bestätigt, bei der das BVerfG i n der Vertraulichkeit des Gesprächs allein keinen Grund gesehen hat, u m den Privatsphärenschutz eingreifen zu lassen 217 . Es kommt also auf die Vertraulichkeit nicht an21®. Entscheidend ist w o h l nur die überschaubare Gesprächs- und Redesituation, die dadurch entsteht, daß nicht jedermann Z u t r i t t hat. Darüberhinaus w i l l das BVerfG, unabhängig von der Geschlossenheit der Gesprächsrunde, auch solche Wortbeiträge aus dem Tatbestand des Rechtes auf Achtung der Privatsphäre herausnehmen, bei denen „der objektive Gehalt des Gesagten so sehr i m Vordergrund steht, daß die Persönlichkeit des Sprechenden nahezu vollends dahinter zurücktritt", etwa bei „fernmündlichen Durchsagen, Bestellungen oder Börsennachrichten" 2 1 9 . Entscheiden soll darüber die Ublichkeit i m geschäftlichen Verkehr bzw. die allgemeine Anschauung. Häufig w i r d für derartige Wortbeiträge schon deshalb nicht der Schutz der Privatsphäre beansprucht werden können, w e i l es Erklärungen sind, die für jedermann bestimmt sind. Soweit es sich jedoch u m Mitteilungen an einen bestimmten Adressatenkreis handelt, erscheint es methodisch unglücklich, einerseits die geschäftlichen und beruflichen Gespräche i n den Privatsphärenschutz miteinzubeziehen, andererseits aber den verfassungsrechtlichen Privatsphärenschutz der Sozialadäquanz und damit der „Normativität des Faktischen" auszuliefern. Nicht 215

s. oben Kap. 1 I V 1 v o r a. BVerfGE 34, 238 (247). 217 BVerfGE 33, 367 (377 ff.). 218 Mißverständlich insoweit Rupprecht, DVB1 1974, 579 ff., w e n n er v o m Schutz des vertraulichen Wortes spricht. 219 B V e r f G E 34, 238 (247). Weitergehend w i l l Hubmann, U F I T A 70 (1974), 75 (86) sämtliche geschäftlichen Gespräche von dem Schutz durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht ausnehmen, soweit nicht Geheimhaltung ausdrücklich oder stülsschweigend vereinbart worden ist. Selbst dann soll noch die V e r w e r t u n g als Beweismittel jederzeit auch ohne E i n w i l l i g u n g der Gesprächsteilnehmer zulässig sein. Das ist vertretbar, w e i l es dann nicht mehr u m den Umfang des verfassungsrechtlichen Privatsphärenschutzes, sondern lediglich u m den zivilrechtlichen Schutz v o n Gesprächsgeheimnissen geht. 21β

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

unbedenklich erscheint auch, daß das BVerfG hier zur Ausgrenzung des Privatbereiches aus der Sozialsphäre auf den Inhalt des Gesprächs zurückgreift. Darin liegt eine erhebliche Gefahr für den Privatsphärenschutz. Wenn nämlich über die Schutzwürdigkeit erst nach der Kenntnisnahme des Inhalts entschieden werden kann, erfordert die Ermittlung der Schutzvoraussetzung schon einen Eingriff i n den Schutzbereich. Das Ziel des Privatsphärenschutzes droht dadurch zu unterlaufen werden 2 2 0 . Deshalb erscheint es m i r richtiger, auch für geschäftliche und berufliche Gespräche bei dem Merkmal des geschlossenen Teilnehmerkreises zur Tatbestandsabgrenzung zu bleiben und erst auf der Ebene der Rechtfertigungsgründe 281 danach zu differenzieren, ob von dem Gesprächsteilnehmer damit gerechnet werden mußte, daß seine Worte festgehalten werden könnten. I n diesem Falle träfe ihn eine Widerspruchspflicht, w e i l andernfalls seine Einwilligung als erteilt gilt 2 2 2 . Die geschäftlichen und beruflichen Gespräche ganz aus dem Privatsphärenschutz herauszunehmen, erscheint nicht sinnvoll, w e i l die Abgrenzung wieder die Kenntnis des Gesprächsinhalts voraussetzt, wenn man nicht auf äußere Merkmale wie die Geschäftsverbindung zwischen den Gesprächspartnern zurückgreifen w i l l . Das aber würde bedeuten, daß u. U. auch die privaten Beziehungen zwischen den Geschäftspartnern ungeschützt wären. Für die Abgrenzung des Regelungsbereiches ist also auch i n dieser Fallgruppe nicht das Verfügungsrecht des einzelnen als Element der autonomen Selbstdarstellung entscheidend, sondern — wie auch i n den anderen Fallgruppen — die Gegenüberstellung von Privatheit und Öffentlichkeit. Entscheidend ist auch hier das formale K r i t e r i u m der Allgemeinzugänglichkeit, so daß zur Privatsphäre auch das nicht-öffentlich gesprochene Wort i m Geschäftsverkehr zählt. cc) Schutzgüter: Autonome Selbstdarstellung und Vertrauen i n die Überschaubarkeit der Gesprächssituation Als Schutzgut gibt das BVerfG die „Unbefangenheit der nicht-öffentlichen Kommunikation" an, die gestört sei, „müßte ein jeder m i t dem Bewußtsein leben, daß jedes seiner Worte, eine vielleicht unbedachte oder unbeherrschte Äußerung, eine bloß vorläufige Stellungnahme i m 220 Gleiches g i l t f ü r den Rückgriff auf den Gesprächsinhalt zur Abgrenzung der Intimsphäre, BVerfGE 34, 238 (248). 221 Z u speziellen Rechtfertigungstatbeständen vgl. O L G Celle N J W 1965, 1677 ff.; K G N J W 1967, 115 f. u n d O L G F r a n k f u r t N J W 1967, 1047 f. (im einzelnen aber fragwürdig). Z u m Ergebnis w i e hier O L G F r a n k f u r t N J W 1979, 1172 (1173). 222 Solange geschäftliche Gespräche zur Privatsphäre entgegen Hubmann, U F I T A 70 (1974), 75 (86) gerechnet werden, muß die Verwertung ohne E i n w i l l i g u n g grundsätzlich unzulässig sein.

III. 2. d) Fallgruppe: nicht-öffentliche Gespräche

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Rahmen eines sich entfaltenden Gesprächs oder eine nur aus einer besonderen Situation heraus verständliche Formulierung bei anderer Gelegenheit und i n anderem Zusammenhang hervorgeholt werden könnte, um m i t ihrem Inhalt, Ausdruck oder Klang gegen i h n zu zeugen. Private Gespräche müssen geführt werden können ohne den Argwohn und die Befürchtung, daß deren heimliche Aufnahme ohne die Einwilligung des Sprechenden oder gar gegen dessen erklärten Willen verwertet wird223." Diese Ausführungen zeigen, daß der Schutz des nicht-öffentlichen Gespräches i n zwei Richtungen zielt. Einerseits soll ein Bereich geschaffen werden, i n dem der einzelne „sich finden" kann, i n dem er sich auf die Rolle vorbereiten kann, die er dann i n der Öffentlichkeit oder auch nur i n einem anderen Gesprächskreis zu übernehmen hat. Er soll hier „ins Unreine" reden dürfen, seine endgültige und verläßliche Stellungnahme erarbeiten können, ohne sofort das richtige Konzept präsentieren zu müssen. Andererseits soll diese Fallgruppe auch gewährleisten, daß situationsgebundene Aussagen nicht aus dem Zusammenhang gerissen werden. Ist das erste das Gedankengut der Lehre von der autonomen Selbstdarstellung nach außen, so ist das zweite der von Rüpke herausgearbeitete Aspekt der Kontextgebundenheit von Kommunikation 224. Während Rüpke bei der heimlichen „Privatheitsdurchbrechung" jedoch nur der Gefahr von Mißverständnissen begegnen w i l l 2 2 5 , stellt das BVerfG die Kontextgebundenheit i n den Zusammenhang m i t der Selbstdarstellung und w i l l damit der Gefahr vorbeugen, daß die Darstellung der Persönlichkeit etwa i n der Öffentlichkeit durch aus dem Kontext gerissene private Äußerungen unterlaufen w i r d 2 2 6 oder daß durch belangloses „Geschwätz" 2 * 7 der Ruf als verantwortungsvoller, immer sachnaher Politiker i n Frage gestellt wird. Das BVerfG verfolgt also auch hier den Zweck, m i t dem Privatsphärenschutz dem einzelnen die Chance zu konsistenter Selbstdarstellung der Öffentlichkeit zu erhalten. Bei konsequenter Durchführung würde das jedoch bedeuten, daß jegliche Wiedergabe solcher Gespräche oder solcher Gesprächsfetzen unzulässig wäre, daß also der Gesprächsinhalt auch nicht mündlich oder 223

BVerfGE 34, 238 (246 f.). s. oben Kap. 1 I V 1 v o r a m. w . Ν . 225 Z u r K r i t i k schon oben Kap. 1 I V 2 a. * 2 e Sehr deutlich w i r d das bei O L G H a m b u r g A f P 1977, 346 f. (347 f.) u n d B G H N J W 1979, 647 ff. (Veröffentlichung einer abgehörten privaten Unterhaltung v o n Politikern) sowie bei Heydte, ZRP 1977, 31 (32) f ü r den Presserechtsbereich. 227 Dagegen zu Unrecht Gerhard i n d. A n m . zu O L G H a m b u r g A f P 1977, 346 ff. (349 f.). Vgl. zu dem dort entschiedenen Sachverhalt auch Lerche, A f P 1975, 822 ff. 224

8 Rohlf

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

schriftlich von Gesprächsteilnehmern gegen den Willen des Betroffenen weitergegeben werden dürfte. Dann dürfte das Gericht nicht nur die Tonbandaufnahme nicht verwerten, sondern müßte auch den Gesprächsteilnehmern regelmäßig ein Zeugnisverweigerungsrecht einräumen. Diesen Schluß hat das BVerfG i m Tonband-Beschluß nicht gezogen und entgegen der sonstigen Übung 2 2 8 auch nicht angedeutet. I n der Sozialarbeiter-Entscheidung hat es darüberhinaus selbst bei einem vertraulichen Gespräch ein solches Zeugnisverweigerungsrecht nicht zugebilligt22®. Zwar schließt das BVerfG i m Grundsatz nicht aus, daß „ i n Einzelfall ausnahmsweise und unter ganz strengen Voraussetzungen eine Begrenzung des Zeugniszwangs unmittelbar aus der Verfassung folge" 2 3 0 . Ein solcher Einzelfall aber liegt offensichtlich nur vor, wenn sich der Sachverhalt zugleich auch einer der oben schon genannten Fallgruppen zuordnen läßt, so daß ein Zeugnisverweigerungsrecht nur anzuerkennen ist, wenn es sich um Gespräche zwischen Ehepartnern handelt (s. § 52 StPO) oder wenn das Gespräch sich u m das Sexualverhalten der Gesprächspartner bzw. u m deren Gesundheit dreht. Die Herausnahme der Wiedergabe des Gesprächsinhalts durch Teilnehmer aus dem Privatsphärenschutz rechtfertigt sich, wenn man bedenkt, daß jederzeit auch gegen den Willen des Betroffenen und u . U . unter dem Bruch einer Geheimhaltungsvereinbarung ein Teilnehmer den Inhalt des Gesprächs, Teile daraus und wörtliche Zitate wiedergeben kann. Dann hat der einzelne sich i n der Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit seines Gesprächspartners getäuscht. Dieses Risiko aber nimmt i h m die Rechtsordnung nur ausnahmsweise ab, wenn eine menschenwürdige Lösung von Grundkonflikten anders nicht gewährleistet ist 2 3 1 . Geschützt w i r d daher nur das Vertrauen des einzelnen auf die für i h n überschaubare Gesprächssituation, auf die er seine Kommunikation und seine Selbstdarstellung ausrichtet. Dieses Vertrauen soll nicht durch Täuschung unterlaufen werden 2 3 2 . Das aber wäre der Fall, wenn eine Tonbandaufnahme heimlich mitgeschnitten w i r d oder eine offen hergestellte Tonbandaufnahme zu einem anderen als dem vereinbarten Zweck verwendet wird. Bei Tonbandaufnahmen spielen aber w o h l noch zwei weitere Gesichtspunkte eine Rolle. Einerseits ist die Intensität der Wiedergabe sehr viel stärker, w e i l nicht nur der Gesprächsinhalt, son228

Vgl. etwa BVerfGE 27, 344 (354 f.). BVerfGE 33, 367 (377 ff.). 230 BVerfGE 33, 367 (Leitsatz). K r i t i s c h insoweit Kühne, JuS 1973, 685 (687). 281 s. oben zu Ehekonflikten Kap. 2 I I I 2 a zu Fn. 133 u n d zu Notlagen bei der Gesunderhaltung Kap. 2 I I I 2 c cc. 232 Dieser Gedanke k l i n g t auch i n § 136 a StPO an: Freiheit der Willensentscheidung v o n Täuschimg. 229

III. 2. d) Fallgruppe: nicht-öffentliche Gespräche

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d e m auch „Ausdrude und K l a n g " 2 3 3 der Stimme wirken, es sich also u m eine unmitelbare Emanation der Persönlichkeit handelt. Allerdings ist darin w o h l auch ein wenig die archaische Vorstellung zu finden, daß derjenige, der über die Stimme (oder das Bild) verfügt, sich auch der Person insgesamt bemächtigen kann. Daneben ist als zweiter Aspekt für die Begrenzung des Schutzes auf Tonbandaufnahmen von Bedeutung, daß diese lange Zeit konserviert und zu einer Zeit reproduziert werden kann, zu der die Gesprächsteilnehmer selbst den Gesprächsinhalt und die näheren Umstände schon längst vergessen haben. Damit w i r d die Gefahr für eine konsistente Selbstdarstellung perpetuiert. dd) Erweiterungsmöglichkeiten N i m m t man den soeben herausgearbeiteten Schutzgedanken des Vertrauens i n die Überschaubarkeit der Gesprächsteilnehmer bzw. der sonstigen Wahrnehmungsberechtigten ernst, so erscheint eine Erweiterung dieser Fallgruppe i n zwei Richtungen möglich. Der Schutz muß gegen jeden, der nicht zur Wahrnehmung berechtigt ist, geltend gemacht werden können, so daß das heimliche Lauschen an der Wand 2 3 4 ebenso eine Verletzung der Privatsphäre bedeutet wie etwa das Belauschen m i t dem Richtmikrophon o. ä. 285 . Nicht dagegen ist die Privatsphäre davor geschützt, durch einen Spitzel ausgespäht zu werden, der sich i n eine Gesprächsrunde einschleicht und als Gesprächsteilnehmer lediglich seine wahre Motivation verehimlicht 2 3 6 . Darüberhinaus ist an eine Ausdehnung auf den Schutz des nicht-öffentlichen äußeren Erscheinungsbildes gegen Aufzeichnungen m i t Hilfe von Film, Fotographie oder Videoband zu denken 237 . Dieser Schutz ist als bloßer Verbreitungsschutz i n den §§ 22 ff. K U G bisher nur unvollkommen ausgebildet. ee) Beschränkung auch für staatliche Organe Das BVerfG hatte sich m i t einer von privater Seite angefertigten Tonbandaufnahme zu beschäftigen. Die dabei aufgestellten Grundsätze 233

So BVerfGE 34, 238 (247). s. dazu B G H N J W 1970, 1848 ff.: Der v o n einem Ehegatten eingeschleuste Lauscher i n der ehelichen Wohnung darf nicht als Zeuge i m Scheidungsverfahren vernommen werden. Vgl. auch A n m . Arzt, JZ 1971, 388 ff. (kritisch) u n d Bokelmann, JR 1971, 65. Vgl. aber auch O L G Celle, JR 1977, 338 ff.: F a k tische Öffentlichkeit durch unbemerkte Zuhörer i m Gerichtssaal. 235 Vgl. zu diesem Problem i m Rahmen des Wohnungsschutzes de Lazzer / Rohlf, J Z 1977, 207 (208). 236 Insofern i m Ergebnis richtig O L G München N J W 1972, 2275 f ü r das E i n schleichen v o n Agenten i n einen Rauschgifthändlerring. D o r t stand allerdings die Durchsuchungsproblematik des A r t . 13 i m Vordergrund. Kritisch zu den strafrechtlichen Aspekten Otto, N J W 1973, 668 u n d Amelung / Schall, JuS 1975, 565 ff. 237 A m Rande erwähnt i n BVerfGE 34, 238 (246). 234

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

gelten aber ebenso für den Staat 238 . Staatlichen Organen oder Amtsträgern ist es daher grundsätzlich verboten, selbst Tonbandaufnahmen heimlich mitzuschneiden, heimlich zu lauschen oder dafür D r i t t e einzusetzen. Darüberhinaus darf der Staat aber auch Aufnahmen bzw. Aussagen von Privaten, die auf derartigen heimlichen Angriffen auf die Unbefangenheit i m Privatleben basieren, nicht verwerten, d. h. nicht zur Kenntnis nehmen, wie gerade an dem Tonband-Beschluß deutlich wird 2 3 9 . ff) Zusammenfassung Auch beim Schutz des nicht-öffentlichen Gesprächs besteht also der Zweck darin, dem einzelnen eine Chance für eine konsistente Selbstdarstellung i n anderen Bereichen, insbesondere i n der Öffentlichkeit zu lassen. Geschützt w i r d allerdings nicht so sehr der Inhalt der Aussage, als vielmehr das Vertrauen auf die Geschlossenheit des überschaubaren Teilnehmerkreises. Dementsprechend fallen nur die Worte unter den Privatsphärenschutz, die i n einem nicht jedermann zugänglichen Kreise gesprochen werden. Auch i n dieser Fallgruppe w i r d also wieder eine „Geheimsphäre" geschützt und dadurch die Freiheit zur Selbstdarstellung nach außen weitgehend sichergestellt. e) Schutz des Lebensbildes Die vorerst letzte Fallgruppe läßt sich m i t dem Schlagwort „Schutz des Lebensbildes" zwar relativ einfach und einprägsam kennzeichnen. Sie ist jedoch eine i n sich nicht sonderlich homogene Gruppe, bei der sich zwar ein einheitlicher Nenner herausarbeiten läßt, der aber bei den verschiedenen Fallkonstellationen durch andere Aspekte überlagert werden kann. aa) Das Lebach-Urteil Die Leitentscheidung dieser Fallgruppe ist das Lebach-Urteil 2 4 0 , in dem das BVerfG erstmals den Lebensbildschutz explizit in das Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre einbezogen hat. Gegenstand dieses Verfahrens war eine Verfassungsbeschwerde gegen ein abweisendes Urteil des OLG Koblenz 2 4 1 . Der Beschwerdeführer hatte m i t einem A n 238

Α. A. offenbar Evers, Privatsphäre, S. 166 f. BVerfGE 34, 238 (246 ff.). 240 BVerfGE 35, 202 ff. Vgl. dazu vor allem Hoffmann-Riem, S. 19 ff.; Hubmann, U F I T A 70 (1974), 75 (82 ff.); auch Neumann-Duesberg, J Z 1973, 261 ff. u n d neuerdings von Becker, Straftäter u n d Tatverdächtige i n den Massenmedien, 1979, passim, s. auch die einstweilige A n o r d n u n g i n BVerfGE 34, 341 ff. s. zum Lebensbildschutz jetzt auch BVerfGE 49, 286 ff. — Transsexuellen-Beschluß —. 241 O L G Koblenz JZ 1973, 279 ff. m. A n m . Neumann-Duesberg, J Z 1973, 261 ff. u n d Kühl, A f P 1973, 356 f.; Wenzel, A f P 1973, 432 ff. 239

III. 2. ) Fallgruppe:

ees

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trag auf einstweilige Verfügung die Ausstrahlung eines Fernseh-Dokumentarspiels verhindern wollen, das das Geschehen um den Soldatenmord von Lebach i m Jahre 1969 noch einmal aufrollen sollte. Für diesen Mord waren i m Jahre 1970 der Beschwerdeführer als Gehilfe sowie zwei weitere Männer als Täter verurteilt worden. Wenige Monate vor der bedingten Strafentlassung des Beschwerdeführers sollte das abendfüllende Dokumentarspiel ausgestrahlt werden. Darin sollte nicht nur der Hergang der Tat, die seinerzeit beträchtliches Aufsehen erregt hatte, dargestellt werden, vor allem sollten i n dem Dokumentarspiel die i m Strafverfahren aufgedeckten Motive und die dafür besonders wichtige persönliche Entwicklung der Tatbeteiligten und ihrer Lebensumstände (latent homosexuelle Männergemeinschaft) detailliert und unter voller Namensnennung aufgedeckt werden 2 4 2 . Das BVerfG hat das Urteil des OLG Koblenz aufgehoben und die vom Beschwerdeführer vor den Z i v i l gerichten angestrebte einstweilige Verfügung selbst erlassen 243 , w e i l die geplante Fernsehsendung die Grundrechte aus A r t . 2 Abs. 1 i. V. m. A r t . 1 Abs. 1 verletze, die „jedem einzelnen einen autonomen Bereich privater Lebensgestaltung (sichern), i n dem er seine Individualität entwickeln und wahren kann". Dieser umfasse „das Recht am eigenen B i l d und gesprochenen Wort, erst recht aber das Verfügungsrecht über Darstellungen der Person. Jedermann darf grundsätzlich selbst und allein bestimmen, ob und wieweit andere sein Lebensbild i m ganzen oder bestimmte Vorgänge aus seinem Leben öffentlich darstellen dürfen"* 44 . Allerdings ist die Entscheidung nicht i m Über- und Unterordnungsverhältnis von Bürger und Staat ergangen, w e i l die Fernsehanstalten zwar juristische Personen des öffentlichen Rechts sind, bei der Programmgestaltung aber wie jedes Presseunternehmen nur das allgemeine Presserecht zu beachten haben. Es handelte sich also i n erster Linie um ein Problem des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechtes. Gleichwohl hat das BVerfG m i t den allgemeinen Aussagen die bisherige Rechtsprechung i m Verhältnis Bürger/Staat fortentwickelt 2 4 5 und die Ergebnisse auf die Zivilrechtsfigur des allgemeinen Persönlichkeitsrechts übertragen 246 . Die Lebach-Entscheidung hat daher ebenfalls Bedeutung für das Abwehrrecht des einzelnen gegenüber staatlichen Maßnahmen.

242

BVerfGE 35, 202 (205 ff.). BVerfGE 35, 202 (244 f.). K r i t i s c h v o r allem dazu Hubmann, (1974), 75 (83 f.). ** 4 BVerfGE 35, 202 (220). ™ BVerfGE 35, 202 (220 f.). 24e BVerfGE 35, 202 (221 vor 2; 224 ff.). 243

U F I T A 70

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG bb) Ausdehnung des Schutzbereiches auf die Selbstdarstellung i n der Öffentlichkeit

A u f den ersten Blick ist die Einbeziehung des Lebensbildschutzes i n die Privatsphäre nur die konsequente Fortsetzung des i n dem TonbandBeschluß 247 entwickelten Gedankens, daß Emanationen der Persönlichkeit i m nicht-öffentlichen Bereich besonders geschützt werden müssen, u m eine autonom bestimmte Selbstdarstellung i n der Öffentlichkeit zu gewährleisten. Darauf scheint auch der oben zitierte „Erst-Recht"Schluß für Darstellungen der Person hinzudeuten. Zweifellos ist das Schutzbedürfnis für das Lebensbild, das durch das Gesamtverhalten i n der Vergangenheit, persönliche Erlebnisse, die jetzigen Lebensumstände und die Zukunftsvorstellungen geprägt w i r d 2 4 8 , ungleich größer, w e i l es die geistige und charakterliche Entwicklung ganz oder teilweise widerspiegelt. Eine solche Bewertung des Lebach-Urteils ließe aber außer Betracht, daß das Lebensbild anders als die vorstehend behandelten Fallgruppen sich nicht beschränkt auf nicht-öffentliche Vorgänge, sondern daß es — das macht der Lebach-Sachverhalt deutlich — gerade auch das Verhalten i n der Öffentlichkeit umfaßt. Hier w i r d also die i n den anderen Fallgruppen gezogene Schranke zum Öffentlichkeitsbereich eingerissen. Dementsprechend ist nicht mehr nur das nicht jedermann zugängliche Verhalten des einzelnen als Privatsphäre geschützt, sondern auch und gerade sein Verhalten in der Öffentlichkeit, durch das er bestimmt, welchen Eindruck, welches Vorstellungsbild er vermitteln w i l l . Das BVerfG schützt nun also nicht mehr einen aus der Öffentlichkeit ausgegrenzten Bereich m i t dem Ziel, die konsistente Selbstdarstellung i n der Öffentlichkeit zu ermöglichen, sondern das Gericht schützt auch davor, daß das öffentliche Verhalten festgeschrieben oder von anderen i n einer A r t und Weise dargestellt wird, die den einzelnen kaum noch eine Chance läßt, sein Lebensbild selbst zu bestimmen. cc) Begrenzung auf das anonyme Verhalten i n der Öffentlichkeit und auf den Schutz vor Verbreitung Gleichwohl ist der Persönlichkeitsschutz auch hier nicht ohne Grenzen, wie Hubmann i n seiner K r i t i k der BVerfG-Rechtsprechung zumindest tendenziell glaubt feststellen zu können 249 . Zum einen ist der Lebensbildschutz beschränkt auf das Privatleben im Gegensatz zur Teilnahme am öffentlichen Leben. Das bedeutet, daß derjenige, der sich 247

BVerfGE 34, 238 (245 ff.); s. dazu vorstehend. Z u m Begriff vgl. Evers, Privatsphäre, S. 8; Hubmann, recht, S. 302 f. m. w . N. 249 Hubmann, U F I T A 70 (1974), 75 (77, 84 f., 87). 248

Persönlichkeits-

III. 2. ) Fallgruppe:

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in das Rampenlicht der politischen Öffentlichkeit begibt, diesen Schutz nicht mehr beanspruchen kann. Hier nimmt der einzelne bewußt i n Kauf, daß dieser Teil seines Lebens jederzeit jedermann zugänglich ist. Dementsprechend stringent richtet er sein Verhalten an dem B i l d aus, das er von sich vermitteln möchte. Privat w i r d hier also verstanden als Gegensatz zur Beteiligung an der Staatshervorbringung 250 . Aber auch für das Privatleben gilt das gleiche, so daß auch hier kein Schutz besteht, wenn und soweit der einzelne bewußt auf den Schutz der Anonymität verzichtet. Damit ist ein Gedanke rezipiert, der i m allgemeinen Persönlichkeitsrecht unter dem Schlagwort „absolute Person der Zeitgeschichte" entwickelt worden ist 2 5 1 . Lebensbildschutz bedeutet also Anonymitätsschutz. Der Schutz besteht dann, wenn das Verhalten des einzelnen zwar öffentlich ist und von jedermann wahrgenommen werden kann, aber es nicht von jedermann einem konkreten Individuum zugeschrieben werden kann. Damit bleibt es dem einzelnen überlassen, selbst zu entscheiden, ob er dieses Verhalten i n seine Selbstdarstellung miteinbeziehen w i l l oder nicht. Anonymitätsschutz kann daher weder für den Staat noch für die Öffentlichkeit ein Verbot der Kenntnisnahme anonymen Verhaltens bedeuten, sondern lediglich das Verbot, diese Informationen einer konkreten, realen Person zuzuordnen. Dementsprechend können diese Informationen auch immer dann weitergegeben und verbreitet werden, wenn eine Koppelung m i t einer realen Person nicht besteht. Diesen Gedankengang aber hat das BVerfG nicht erst i m LebachUrteil entwickelt, sondern schon dem Mikrozensus-Beschluß 252 zugrunde gelegt, wenn es die Erhebung von Informationen über private Urlaubsund Erholungsreisen nur unter Wahrung des Statistikgeheimnisses zuläßt. Das Lebach-Urteil jedoch geht weiter, w e i l es dem Anonymitätsschutz auch eine zeitliche Dimension gibt, soweit jemand nicht freiwillig i n das Licht der Öffentlichkeit getreten ist, sondern hineingezerrt wurde, wie es bei dem Beschwerdeführer als Beteiligter einer aufsehenerregengen Mordtat geschehen war. Diesem Personenkreis, i m Zivilrecht häufig als „relative Personen der Zeitgeschichte" 253 bezeichnet, erkennt das BVerfG das Recht zu, die Anonymität wieder zu erlangen und nicht ein für alle mal an einem das Lebensbild entscheidend beeinflussenden Fehlverhalten festgehalten zu werden 2 5 4 . Persönlichkeitsschutz soll also 250

s. oben Kap. 1 I 3 c zu Fn. 138 bei Schollers Sphäreneinteilung: „öffentliches Dasein". 251 Vgl. z. B. Neumann-Duesberg, J Z 1960, 114 ff. 252 BVerfGE 27, 1 (6 f.). s. oben Kap. 2 I zu Fn. 18 zum Sachverhalt u n d Kap. 2 I I 1 b aa zum Öffentlichkeitsbegriff. 258 Neumann-Duesberg, J Z 1960, 114 ff. 254 BVerfGE 35, 202 (233 ff.), s. dazu auch Bull, ÖVD 1979, Heft 11, S. 3 (4 f.).

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

auch Raum für ihre Fortentwicklung geben. Die Persönlichkeit darf nicht statisch gesehen werden 2 5 5 . Ebenso wenig wie bei dem bewußten Auftreten i n der Öffentlichkeit besteht hier Schutz vor der Kenntnisnahme durch den Staat. Wie schon die Erfordernisse des Strafverfahrens deutlich machen, muß und kann sogar eine Zuordnung zu einer realen, namentlich bekannten Persönlichkeit erfolgen 258 . Schutz besteht daher bei dieser Variante des Lebensbildschutzes zumindest vorübergehend nicht gegen die Verbreitung und Weitergabe der Informationen m i t Namensnennung innerhalb der Staatsorganisation, ja, wie die Fahndungserfordernisse zeigen, nicht einmal gegen Veröffentlichungen m i t Namensnennung 257 . Erst wenn ein enger zeitlicher Zusammenhang m i t dem auslösenden Ereignis nicht mehr besteht, w i r d zwar nicht die Kenntnisnahme, w o h l aber die Veröffentlichung unzulässig. dd) Schutz nicht nur von Gesamtdarstellungen, sondern auch von Einzeldaten Grundsätzlich besteht also für den Staat bei anonymem Verhalten i n der Öffentlichkeit ein Verbreitungsverbot bzw. Verbot der Koppelung von Information und Person. I n diesen Zusammenhang lassen sich drei weitere Entscheidungen des BVerfG einordnen. I n dem schon oben erwähnten Beschluß zum Ausschluß der Klagbarkeit des Ehemaklerlohnes 258 hat das BVerfG zwar die Privatsphärenrechtsprechung noch nicht explizit wiederaufgenommen, aber es spricht von einer Gefährdung der geschlossenen Ehen, die eine Differenzierung i m Verhältnis der Ehemäkler zu den Grundstücksmaklern erlaube 259 . Die Gefährdung kann nur darin bestehen, daß aufgrund des Prozesses die Öffentlichkeit von dem „Makel" der „künstlichen" Eheanbahnung erfahren kann. Damit w i r d eine Information veröffentlicht, die i n das von den Eheleuten vermittelte B i l d über ihre Ehe, also i n ihr Lebensbild, nicht hineinpaßt. 255 Vgl. a u d i B V e r f G E 39, 334 (353 ff.) — Radikale i m öffentlichen Dienst —. B e i der gegenwärtigen Handhabung des Radikalenerlasses scheint m i r dieser Aspekt zu kurz zu kommen. 256 BVerfGE 35, 202 (231 f.). Z u den Einzelheiten jetzt von Becker, T a t v e r dächtige u n d Straftäter i n den Massenmedien, 1979, S. 208 ff. 257 Es fragt sich aber, ob nicht schon bei der Gerichtsverhandlung die A n o n y m i t ä t wenigstens f ü r Teile, ζ. B. f ü r die Verhandlung über das Strafmaß, durch Ausschluß der Öffentlichkeit gewahrt werden muß. Vgl. dazu BVerfGE 32, 373 (381); 34, 238 (250) sowie Kleinknecht, Schmidt-Leichner-FS, S. 111 ff.; Müller-Gindullis, N J W 1973, 1218 ff. u n d Schöch, Bruns-FS, S. 457 ff. 258 BVerfGE 20, 31 ff. s. dazu K ö b l , N J W 1972, 1441 (1442 f.). 25» BVerfGE 20, 31 (33). s. dazu schon oben Kap. 2 I I 2 a zu Fn. 140.

III. 2. ) Fallgruppe:

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Ähnlich liegt der Paketmaricen-Fall 260 . Der i n Untersuchungshaft einsitzende Beschwerdeführer wehrte sich gegen die Regelung, daß er aus Gründen verwaltungstechnischer Vereinfachung nur solche Pakete empfangen durfte, die der Absender m i t einer von der Haftanstalt ausgegebenen, aber neutral gehaltenen Paketmarke als Zeichen für die Empfangsberechtigung des Häftlings versehen hatte. Dadurch aber, so argumentierte der Beschwerdeführer, werde sein Aufenthalt i n der Haftanstalt unnötig bekannt gemacht 261 . Das BVerfG hat zwar einen aus A r t . 1 Abs. 1 abgeleiteten Anspruch m i t dem Inhalt anerkannt 2 6 2 , daß der Staat die Untersuchungshaft nicht ohne ausreichenden Grund bekannt geben oder den U-Häftling vor anderen bloßstellen darf. I m konkreten Fall wurde allerdings eine Verletzung dieses Anspruchs aus tatsächlichen Gründen verneint 2 6 3 . Damit ist anerkannt, daß der Staat durch Bekanntgabe von ehrenrührigen Einzelinformationen grundsätzlich nicht i n die Lebensbilddarstellung des Bürgers eingreifen darf. Allerdings zeigt sich hier, daß das BVerfG deutlich geringere Anforderungen an die Interessen stellt, die einen Eingriff rechtfertigen sollen, als bei den anderen Fallgruppen. Schließlich hat das BVerfG i n einer Entscheidung die Beiziehung eines Rechtsbeistandes i m Disziplinarverfahren nicht nur für den Beschuldigten, sondern auch für Zeugen zugelassen, wenn diese nur dadurch imstande sind, etwaige disziplinarisch zu ahndende Verfehlungen geheimzuhalten 264 . Insoweit hat das BVerfG sich ausdrücklich auf seine Privatsphärenrechtsprechung berufen. Der Staat darf also die nur passiv am Prozeß Beteiligten nicht dazu zwingen, etwas bekannt zu geben, daß m i t dem Lebensbild (hier: i n der Berufssphäre) i n Widerspruch steht, das sie von sich außerhalb des Gerichtssaales vermitteln 2 6 5 . Der Schutz geht allerdings nicht so weit, daß auch andere, als der Betroffene selbst, etwaige Verfehlungen i n einem der breiteren Öffentlichkeit zugänglichen Bereich, wie i h n das Berufsleben darstellt, verheimlichen dürfen. Ein Tierarzt hat daher kein Zeugnisverweigerungsrecht für Tatsachen, die i n die berufliche Sphäre seines Klienten fallen 2 6 6 . Ebenso wie schon der Beschluß über den Mikrozensus zu Urlaubsund Erholungsreisen 267 machen diese Fälle deutlich, daß nicht immer 260 BVerfGE 34, 369 ff. 2βι BVerfGE 34, 369 (372 f.). 292 Das BVerfG hat hier nicht auf die Privatsphärenrechtsprechung zurückgegriffen, sondern ähnlich w i e i n der Abhörentscheidung, BVerfGE 30, 1 (25 f.), lediglich A r t . 1 Abs. 1 herangezogen. Das ist angesichts der wenige Monate später ergehenden Lebach-Entscheidung schwer verständlich. 263 BVerfGE 34, 369 (382 f.). 2 4

« BVerfGE 38, 105 (115 f.). Gleiches g i l t grundsätzlich f ü r die Prozeßpartei. I m Unterschied zum Zeugen k a n n hier der Staat aber die Verfehlung m i t anderen Beweismitteln aufklären, so daß das Schweigerecht keinen Schutz der Privatsphäre bietet. 2 BVerfGE 38, 312 (320 f.) — Tierarzt —. 265

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

ein größerer Lebensabschnitt Gegenstand des Bildnisschutzes sein muß. Es sind auch solche Einzeldaten geschützt, die bei der Zuordnung zu einer realen Person m i t deren eigenbestimmtem, selbst vermitteltem Lebensbild nicht übereinstimmen. Allerdings kann hier nicht — wie beim „Ensemble-Schutz" i n der Lebach-Entscheidung — von einem Verfügungsrecht des i n seinem Lebensbild Betroffenen gesprochen werden, denn der Bürger hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Geheimhaltung 2 6 8 von Informationen, die nicht i n sein Lebensbild passen. Dabei muß es sich nicht i n jedem Falle um demütigende, dem Ruf abträgliche Informationen handeln2®9, wie der Mikrozensus-Beschluß zeigt. Auch wahrheitsgemäße Angaben über ein ehrenwertes Leben fallen unter den Lebensbildschutz 270 , entblößen sie doch den Lebenswandel und Charakter des Betroffenen und nehmen i h m die Möglichkeit, seinen Werdegang, seine Persönlichkeit nach eigenem Geschmack darzustellen. Erst recht kann wegen des Lebensbildschutzes gegen unwahre Angaben vorgegangen werden. So hat das BVerfG i m Soraya-Beschluß Schutz vor einem erfundenen Interview gewährt, i n dem die Betroffene angeblich von ihren Heiratsplänen berichtet haben sollte* 71 . Auch insoweit besteht Schutz nur vor der Bekanntgabe an die Öffentlichkeit. Für die Kenntnisnahme staatlicher Organe dagegen bzw. für Auskunftspflichten dem Staat gegenüber reicht jeder vernünftige Zweck, jede staatliche Aufgabenwahrnehmung, ohne daß aus dem Lebensbildschutz schon eine generelle Beschränkung dieser Aufgabe folgt. Hier nähert sich also der Anspruch auf Achtung der Privatsphäre dem allgemeinen Gebot jeden rechtsstaatlichen Handelns, dem Bürger Freiheitsbeschränkungen, Beeinträchtigungen und selbst bloße Belästigungen i m Einzelfall nur aufzuerlegen, wenn und soweit die Verfolgung einer staatlichen Aufgabe es gebietet. ee) Zusammenfassung M i t der Fallgruppe des Lebensbildschutzes hat das BVerfG also seine bisherige Konzeption durchbrochen und Privatsphärenschutz nicht mehr aufgefaßt als einen aus der Öffentlichkeit ausgegrenzten Rückzugs267

B V e r f G E 27, 1 ff. BVerfGE 34, 369 (382) — Paketmarke —. 269 Bei konsequenter Fortsetzung der i n der Abhör-Entscheidung, BVerfGE 30, 1 (25 f., 27), eingeschlagenen Richtung w ü r d e der Schutz sogar n u r gegenüber beabsichtigten Demütigungen bestehen. Vgl. zur K r i t i k insoweit zu Recht Häberle, J Z 1971, 145 (150). 270 Das w a r ζ. B. i m Mephisto-Urteil, B V e r f G E 30, 173 ff., bei der Darstell u n g des Lebens v o n Gründgens wenigstens teilweise der Fall. 271 BVerfGE 34, 269 ff. Allerdings w i r d hier ganz auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht abgehoben u n d eine tragende Verbindung zur Privatsphärenrechtsprechung nicht geschaffen. 268

IV. Zusammenfassende Würdigung

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bereich, der zum Ziel hat, dem einzelnen Gestaltungsfreiheit zu gewähren, ohne daß dadurch seine Selbstdarstellung nach außen präjudiziert wird. M i t dem Lebensbild ist die autonom bestimmte SelbstdarStellung in der Öffentlichkeit selbst zum Gegenstand des Schutzes geworden, so daß für diese Fallgruppe jedenfalls eine Loslösung von dem sphärentheoretischen Ansatz festzustellen ist. Lebensbildschutz umfaßt auch das anonyme Verhalten i n der Öffentlichkeit. Dabei kann die Anonymität durch Zeitablauf wiedergewonnen werden, soweit der einzelne sich nicht freiwillig und bewußt i n das Licht der Öffentlichkeit gestellt hat. Damit w i r d i n dieser Fallgruppe die Chance zur Fortschreibung des Lebensbildes gewährleistet. Beim Lebensbildschutz werden aber die Grenzen des Tatbestands enger gezogen als bei den anderen Fallgruppen. So erscheint grundsätzlich nicht die Kenntnisnahme durch staatliche Organe ausgeschlossen zu sein, w o h l aber die Weitergabe der erlangten Informationen an außerstaatliche Stellen oder an die Öffentlichkeit, solange der Bezug zu einer realen Person kenntlich ist. Schließlich besteht ein Unterschied i n der Schutzintensität, die sich daran ausrichtet, ob es sich u m die Veröffentlichung einer umfassenden Bewertung der Gesamtpersönlichkeit (Persönlichkeitsbild) handelt bzw. u m die Darstellung eines Lebensabschnittes, oder ob nur einzelne Daten und hervorragende Ereignisse punktuell erfaßt werden. I m einzelnen bleibt aber eine ganze Anzahl von Unklarheiten. I V . Zusammenfassende Würdigung Das BVerfG hat aus A r t . 2 Abs. 1 i n Verbindung m i t A r t . 1 Abs. 1 ein eigenständiges Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre geschaffen, das sich i n seinen Schranken und Schutzgehalten deutlich von der i n A r t . 2 Abs. 1 verbürgten allgemeineren Freiheit der Persönlichkeitsentfaltung abhebt. Relativ klar herausgearbeitet hat das BVerfG die Schranken dieses Grundrechts, das i m Kernbereich der Intimsphäre uneinschränkbar sein soll, i m übrigen nur unter strikter Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes i n allen seinen Elementen beschränkt werden kann. Bedeutend weniger klar ist die Bestimmung des Regelungsbereiches dieses Grundrechtes ausgefallen. Das BVerfG verfolgt offensichtlich keinen einheitlichen theoretischen Ansatz 272 . Soweit das BVerG die Intimsphäre als Kernbereich der Privatsphäre von jedem Eingriff freihalten w i l l , schließt es sich der Sphärentheorie an, die von der Möglichkeit einer allgemeingültigen Abgrenzung der Schutzbereiche ausgeht. Das Gericht definiert die Intimsphäre als Bereich der absoluten Nichtkom272

Vgl. auch W. Schmidt, J Z 1974, 241 (244).

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

munikation, sieht sie aber gleichwohl als Voraussetzung für die Herausbildung einer eigenen Identität an. Die Privatsphäre beginnt m i t der Aufnahme von Beziehung, m i t dem Kontakt zu einem anderen Menschen. Insoweit läßt sich kaum von einer Sphäre i m Sinne der Sphärentheorien sprechen, w e i l das BVerfG hier sehr unterschiedliche Schutzbereiche herausgebildet hat. Das Sphärenbild paßt am ehesten für den Schutz des ehelichen und familiären, von der Öffentlichkeit abgeschirmten Binnenraumes, der den Ehepartnern bzw. Familienmitgliedern Raum läßt, ihre gesamten Beziehungen untereinander ohne Rücksicht auf Staat und Öffentlichkeit zu gestalten, weil er m i t besonders hoher Schutzintensität jeglichem staatlichen Eingriff und Eingriffen der Öffentlichkeit gegenüber ausgestattet ist. Aber schon hier w i r d der Sphärenschutz durchbrochen, wenn der Binnenraumschutz unter Einbeziehung von Außenstehenden bei der Lösung innerehelicher Konflikte oder bei der Aufrechterhaltung innerehelicher Rollenbilder ausgedehnt wird. Bei der Fallgruppe der Sexualbeziehungen w i r d der Schutz nicht mehr formal durch Abheben auf die beteiligten Kommunikationspartner wie bei der ersten Fallgruppe bestimmt, sondern es w i r d ein inhaltsbezogenes K r i t e r i u m zur Abgrenzung des Regelungsbereiches eingeführt. I n den Schutzbereich werden nur Handlungen und Kommunikationsweisen m i t mehr oder weniger deutlichem Sexualbezug einbezogen, nicht aber die gesamten Privatbeziehungen der Partner. Hier steht wohl der Schutz des natürlichen Schamgefühls i m Vordergrund. Unklar bleibt jedoch, ob es um den Schutz einer Geheimsphäre vor der Öffentlichkeit geht oder ob darüberhinaus sexuelle Handlungen auch i n der Öffentlichkeit Schutz genießen. Daher kann nicht entschieden werden, ob das BVerfG insoweit einen — wenn auch inhaltsbezogen definierten — Sphärenansatz verfolgt oder nicht. Bei dem Schutz von Gesundheitsdaten und ähnlichen, den eigenen Körper betreffenden Sachverhalten schließlich stellt das BVerfG ganz darauf ab, daß der einzelne autonom darüber entscheiden kann, welche dieser eigentlich i n die Intimsphäre gehörenden Daten bekannt werden dürfen. Dieses Entscheidungsrecht besteht auch bei „freiwilliger" Offenbarung gegenüber dem A r z t oder einem „Konfliktberater" fort. Anders als bei den Sexualbeziehungen soll hier nicht nur das Schamgefühl geschützt werden, sondern es soll dem Individuum die Möglichkeit zur autonomen Selbstdarstellung i n Privatkreisen und i n der Öffentlichkeit belassen werden. Das Recht, das Verhältnis zur Öffentlichkeit (zu der immer auch der Staat gehört) selbst zu bestimmen, steht neben dem Schutz der Unbefangenheit der privaten Kommunikation bei dem Schutz des gesprochenen Wortes und des eigenen Bildes i m Vordergrund. Geschützt ist also

IV. Zusammenfassende Würdigung

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wiederum ein nicht-öffentlicher Bereich. Nur insoweit besteht das Verfügungsrecht, dessen Zweck man wiederum darin sehen darf, über das der Umwelt zu vermittelnde B i l d der eigenen Persönlichkeit selbst zu bestimmen. Eine nicht unwesentliche Rolle ist schließlich dem Schutz der Unbefangenheit des Gesprächs, jedenfalls i n vertrauten Kreisen, für die Identitätsfindung der Person zuzumessen. Für diese Fallgruppen ist kennzeichnend, daß ein aus der Öffentlichkeit ausgegrenzter, nur beschränkt zugänglicher Bereich der Geheimhaltung oder Verborgenheit geschützt und dem einzelnen insoweit ein Verfügungsrecht eingeräumt wird, damit er selbst beurteilen kann, was von diesen Informationen ohne Gefahr für seine Selbstdarstellung i n die Öffentlichkeit dringen kann. Ein neuer Ansatz schließlich taucht bei dem Lebensbildschutz auf: das Anonymitätsinteresse w i r d auch für ein Verhalten in der Öffentlichkeit anerkannt und i n den Schutzkreis der Privatsphäre einbezogen. Damit w i r d die bis dahin weitgehend durchgehaltene Abgrenzung der Privatsphäre von der Öffentlichkeit, die durch die Kenntnisnahmemöglichkeit für jedermann definiert wird, aufgegeben. Entscheidend dafür ist wiederum der Gedanke, daß der einzelne sein B i l d i n der Öffentlichkeit, aber w o h l auch i n den verschiedenen Privatbeziehungen, selbst bestimmen können soll. Handelte es sich bei den anderen Gruppen jedenfalls auch u m den Schutz von Kommunikation, so t r i t t dieser Gedanke hier völlig i n den Hintergrund. Ein besonderer Schutz der beruflichen Kommunikation, die ja i n einem halb-öffentlichen Bereich stattfindet, ist nicht festzustellen. Sie w i r d aber, soweit sie sich i n die Fallgruppen einordnen läßt, offensichtlich zur Privatsphäre gerechnet 273 . Auffallend an der Privatsphärenrechnung ist in methodischer Hinsicht, daß die Spezialgrundrechte m i t Bezug zur Privatsphäre (insbesondere also A r t . 10 und 13) nicht einbezogen werden 2 7 4 , obwohl bei den Entscheidungen zu A r t . 13 der Privatsphärenbezug immer wieder betont w i r d 2 7 5 . Hierauf w i r d ein Augenmerk zu richten sein. Es fällt außerdem auf, daß das BVerfG sich hütet, das Verhältnis von A r t . 2 Abs. 1 und A r t . 1 Abs. 1, die das Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre tragen sollen, aufzuschlüsseln. Die Intimsphäre als Bereich des isolierten Individuums ist jedenfalls nicht gleichbedeutend m i t dem Menschenwürdegehalt, w e i l ein wesentlicher Bestandteil der Menschenwürde die Chance zur Kommunikation ist 2 7 6 . 273

So z.B. BVerfGE 38, 105 (111 ff.) — Rechtsbeistand —. Eine Ausnahme macht insoweit die abweichende Meinung zum A b h ö r urteil, BVerfGE 30, 1 (42). 275 Vgl. z. B. BVerfGE 32, 54 (72, 75). 274

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2. Kap.: Die Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG

Als Nebenprodukt hat die Analyse der Rechtsprechung einige Eingriffskategorien deutlich werden lassen. I n den meisten Fallgruppen ist schon m i t jeder Einsichtnahme i n die Privatsphäre ein Eingriff i n die Privatsphäre zu sehen 277 . Die Kenntnisnahme jedoch — sei sie nun rechtswidrig oder rechtmäßig — hat nicht zur Folge, daß die Privatsphäre i m Umfange der Kenntnis den Charakter der Privatheit verliert. I m Gegenteil ist selbst bei rechtmäßiger Kenntnisnahme jede weitere Vertiefung als selbständiger Eingriff zu werten und erneut auf seine Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Daher w i r d jede Verwertung von Informationen aus der Privatsphäre ebenso als Eingriff i n das Grundrecht angesehen 278 wie jede Weitergabe solcher Kenntnisse selbst dort als Beeinträchtigung gewertet wird, wo der Staat zulässigerweise Kenntnis erhalten hat 2 7 9 . Eine Ausnahme bildet insoweit lediglich die Fallgruppe des Lebensbildschutzes, i n der nur die Weitergabe von Kenntnissen an die Öffentlichkeit als Eingriff anerkannt ist 2 8 0 .

Das folgt schon aus der Definition des Menschenbildes als einer zwar eigenständigen Persönlichkeit, die aber i n der Gemeinschaft steht u n d i h r v i e l f ä l t i g verpflichtet ist, BVerfGE 4, 7 (15 f.) — Investitionshilfe — u n d seitdem fortlaufend. 277 Vgl. ζ. B. BVerfGE 32, 363 ff. — Patientenkartei — ; 44, 353 ff. — Drogenh i l f ekartei —. 278 Vgl. BVerfGE 34, 238 ff. — heimliche Tonbandaufnahme —. 279 Vgl. B V e r f G E 27, 344 — Scheidungsakten I — ; auch B V e r f G E 34, 370 ff. — Paketmarke —. 280 BVerfGE 35, 202 ff. — Lebach —; aber a u d i 20, 31 ff. — Ehemäkler —.

Drittes

Kapitel

Kritische Würdigung des Diskussionsstandes I. Mängel in der Problemerörterung 1. Mängel der Lösungsversuche In der Literatur

Die Sichtung der Problemlösungsalternativen, die i n der Lehre erarbeitet worden sind, hat einerseits deutlich werden lassen, daß A n sätze zu einer herrschenden Lehre nicht erkennbar sind und nicht einmal die Richtung angegeben werden kann, i n der die Diskussion sich i n Zukunft bewegen wird. Andererseits hat die Untersuchung auch keinen Lösungsansatz zu Tage gefördert, der allen Ansprüchen gerecht werden könnte oder der auch nur die Hauptschwierigkeiten des verfassungsrechtlichen Privatsphärenschutzes überzeugend lösen könnte 1 . Diese Hauptschwierigkeiten, das hat sich immerhin gezeigt, liegen zum einen i n der Erfasung dessen, was alles zur Privatsphäre zu zählen ist, m i t h i n i n der Feststellung des Regelungsbereiches eines subjektiven öffentlichen Rechtes aus Achtung der Privatsphäre. Sie liegen zum anderen i n der Entwicklung von Schranken, an denen der Privatsphärenschutz i m Einzelfall enden soll. Damit fehlt aber auch die Festlegung von Tatbeständen und allgemeinen Voraussetzungen, die vorliegen müssen, wenn eine staatliche Ausforschung der Privatsphäre des einzelnen zulässig sein soll. Insoweit besteht allerdings wenigstens Einigkeit über die Eingriff sty pik. Nach anfänglichen Schwierigkeiten ist heute anerkannt, daß schon i n jeder Kenntnisnahme durch den Staat bzw. seine Organe und Amtsträger ein Eingriff i n die Privatsphäre zu finden ist 2 . Durch Verwertung, Weitergabe (innerhalb der Behörden und an Außenstehende) sowie durch Veröffentlichung der Kenntnisse w i r d der Eingriff jeweils vertieft und deshalb w i r d i n diesen Tatbeständen jeweils ein eigenständiger Eingriff gesehen. Die größten Schwierigkeiten jedoch hat die Lehre damit, den Privatsphärenschutz verfassungsrechtlich abzusichern und den Umfang einer verfassungsrechtlichen Garantie festzustellen. Die angebotenen Lösun1

s. oben Kap. 1 V. Anders aber P. J. Müller dort insbes. 2 a. 2

bei der Rollentheorie, s. oben Kap. 1 I I I u n d

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3. Kap.: Kritische Würdigung des Diskussionsstandes

gen sind zumeist dadurch gekennzeichnet, daß sie versuchen, Funktionen und Umfang der Privatsphäre m i t sozialwissenschaftlichen Kategorien zu erfassen und diesem Ist-Bestand an Privatsphäre normative K r a f t zu verleihen. Es w i r d also nicht mehr gefragt, inwieweit Normen die — wie auch immer beschriebene — Wirklichkeit der Privatsphäre erfassen und schützen, sondern i m Hinblick auf die immer wieder betonte wachsende Gefährdung 3 der Privatsphäre w i r d von der Schutzbedürftigkeit auf den Schutz (kurz-)geschlossen und eine Generalklausel geschaffen (oder eine bestehende nutzbar gemacht), die Privatsphärenschutz i m für notwendig empfundenen Umfang garantieren kann 4 . Häufig w i r d dabei ein zwar plausibles, i m Grunde aber beliebiges K r i terium der Privatsphäre herausgegriffen und zum entscheidenden Merkmal der Abgrenzung geschützter Sachverhalte von ungeschützten Bereichen emporgehoben. Nicht nur der rollentheoretische und der kommunikationstheoretische Ansatz 5 verfolgen diesen Weg, sondern auch der Selbstdarstellungsansatz 6 und die Sphärentheorie i n ihrem U r sprungsgedanken. Hinzu kommt, daß außer bei der Sphärentheorie jeweils nur eine Funktion der Privatsphäre unter Vernachlässigung einer Vielzahl anderer 7 geschützt wird. Dieses Vorgehen mag dort angebracht sein, wo es — wie i m Datenschutzrecht — u m die Erfassung neuer und durch gesetzliche Normierungen noch nicht berührter Sachverhalte geht. Wo aber gesetzliche Regelungen schon vorhanden sind, können und dürfen sie nicht außer Acht gelassen werden. Deshalb haben Hubmann und Evers 8 zu Recht die Rechtsordnung auf Normen untersucht, die bestimmte Ausprägungen der Privatheit schützen. Aber auch sie haben vor der Verfassung halt gemacht und sind hier vorschnell auf die Generalklausel des A r t . 2 Abs. 1 ausgewichen 9 , obwohl die Schrankentrias einen offensichtlich zu großen Spielraum für den Gesetzgeber läßt. Dementsprechend verzichten beide Autoren auch darauf, den Umfang der verfassungsrechtlichen Garantie zu klären und setzen die Generalklausel infolge der so verbleibenden Unbestimmtheiten und ihrer geringen Aussagekraft nicht als materialen Prüfungsmaßstab für unterverfassungsrechtliche Normen 8

A u d i darin besteht Einigkeit. Vgl. etwa Benda, Gefährdungen der Menschwürde, S. 19 f.; Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 1, 321; Schwerdtner, JuS 1978, 289 (290); Weitnauer, Betrieb 1976, 1335 (1336). 4 Vgl. näher oben Kap. 1 V. 5 s. oben Kap. 1 I I I bzw. I V . * s. oben Kap. 1 I I . 7 Vgl. dazu vor allem Westin, Privacy, S. 31 ff. u n d ders., IBM-Nachrichten 1970, 189 (194 ff.). 8 s. oben Kap. 1 I 2 a zu Fn. 47 u n d 3 a zu Fn. 100. 9 Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 316, 326 untersucht A r t . 10 n u r i m Z u sammenhang m i t unterverfassungsrechtlichen Garantien des gesprochenen Wortes bzw. der Geheimsphäre, während A r t . 13 überhaupt nicht auftaucht.

I. Mängel in der Problemerörterung

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ein. Die Berufung auf den verfassungsrechtlichen Schutz hat daher bei ihnen nur die Funktion, ein etwa i m Bereich der unterverfassungsrechtlichen Normen vorhandenes Begründungsdefizit abzugleichen. Auch soweit einige Autoren die Kommunikationsgrundrechte 10 allein oder gar nur A r t . 5 Abs. I 1 1 als Grundlage des Privatsphärenschutzes heranziehen, ist damit prinzipiell nichts gewonnen, w e i l diese Grundrechte wegen des Vorbehalts der „allgemeinen Gesetze" i n A r t . 5 Abs, 2 einer Generalklausel für den Gesetzgeber trotz der einschränkenden Interpretation durch das BVerfG 1 2 praktisch gleichkommen. Deshalb verwundert es nicht, wenn A r t . 13 als allgemeine Garantie der Privatsphäre vorgeschlagen wurde 1 3 , w e i l damit immerhin der engere Gesetzesvorbehalt die Privatsphäre gegen allzu viele und weitreichende Eingriffsermächtigungen sichern könnte. Freilich ist A r t . 13 für diese A u f gabe offensichtlich weder geschaffen noch geeignet. I n der Literatur ist neben der Frage der Definition der Privatsphäre also vor allen Dingen offen, inwieweit die Verfassung selbst die Freiheit der Privatsphäre von staatlichen Eingriffen gewährleistet, weil insbesondere eine Analyse des GG i m Hinblick auf die Gewährleistungen von Teilbereichen der Privatsphäre nicht vorgenommen worden ist 1 4 . 2. Unklarheiten in der BVerfG-Rechtsprechung

Naturgemäß hat sich das BVerfG m i t dem Umfang der verfassungsrechtlichen Garantie der Privatsphäre genauer befassen müssen. So gew i n n t die „Generalklausel des Privatsphärenschutzes" der A r t . 2 Abs. 1 und A r t . 1 Abs. 1 i n der Rechtsprechung des BVerfG erheblich deutlichere Konturen als i n der Literatur. Inbesondere die Eingrenzung der Schrankentrias und hier des Elementes der „verfassungsmäßigen Ordnung" durch die strikte Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes scheint eine dogmatisch saubere Lösung zu sein. I m Grunde handelt es sich aber auch hier — sieht man einmal von dem absolut geschützten Kernbereich ab — nur um die Ersetzung einer Generalklausel durch eine andere, die allerdings durch die Aufspaltung i n Einzelelemente praktikabler und deren Ausfüllung i m Einzelfall daher eher nachvollziehbar ist. Dadurch behält sich das BVerfG einen ausreichenden Spielraum für die Einzelfallgerechtigkeit seiner Entscheidungen 10

So W. Schmidt, vgl. oben Kap. 1 I I . So Eberle , D Ö V 1977, 306 (307 ff.). Ä h n l i c h schon Steinmüller u. a., Datenschutzgutachten, B T - D r s . VI/3826, S. 62 if. (Exkurs I). 12 Vgl. BVerfGE 7, 198 (209 ff.) — L ü t h - U r t e i l — u n d seitdem fortlaufend. 13 Kamiah, D Ö V 1970, 44 (46 f.). 14 A u f den Versuch Steinmüllers u. α., Datenschutzgutachten, BT-Drs. V I / 3826, S. 82 ff., i n dieser Richtung Fortschritte zu erzielen, w i r d noch zurückzukommen sein. Vgl. auch Bull, ÖVD 1979, Heft 11, S. 3 ff. 11

9 Bohlf

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3. Kap.: Kritische Würdigung des Diskussionsstandes

vor, einer Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit, die gerade i m Rahmen der Rechtsprechung zu den Grundrechten von nicht zu unterschätzender Wichtigkeit ist. Es fragt sich jedoch, ob das BVerfG m i t dem Rückzug auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht die zweite Funktion der Verfassungsrechtsprechung zu sehr vernachlässigt, nämlich durch Grundsatzaussagen den übrigen staatlichen Organen konkrete Leitlinien für die Verfassungsauslegung und -anwendung vorzugeben. Das mag zwar dort nicht unproblematisch sein, wo der Gesetzgeber durch Entscheidungen des BVerfG allzu konkret gebunden und i n seinem legislativen Ermessen eingeschränkt w i r d 1 5 . Für die übrigen Staatsgewalten jedoch gelten diese Bedenken nicht. Insbesondere bei der Konkretisierung und Durchsetzung des Grundrechtsschutzes gew i n n t diese „Leitlinien"-Funktion des BVerfG besondere Bedeutung i m Hinblick auf den Grundsatz der Bestimmbarkeit, Voraussehbarkeit und Berechenbarkeit staatlicher Eingriffe i n die Freiheiten des Bürgers 16 , der als Element der Rechtssicherheit aus dem Rechtsstaatsgebot folgt 1 7 . Zwar wurde oben versucht, durch Fallgruppenbildung ein wenig zur Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips i n seiner Anwendung auf den Schutz der Privatsphäre beizutragen. Da das Ergebnis aber zwangsläufig von einer Reihe von Zufälligkeiten bestimmt ist 1 8 , kann der grundsätzliche Mangel der BVerfG-Rechtsprechung nur gemildert, nicht aber behoben werden. I n neuerer Zeit verliert die Berufung auf die strikte Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zudem an Uberzeugungskraft, w e i l das BVerfG mehr und mehr dazu übergeht, auch außerhalb der Privatsphärenrechtsprechung sämtliche Elemente der Verhältnismäßigkeit durchzuprüfen 19 . 15 Z u r K r i t i k der Entscheidungspraxis des B V e r f G i n diesem P u n k t BVerfGE 39, 68 (69 ff.) — abw. Meinung v. Rupp-v. Brünneck u n d Simon — sowie BVerfG N J W 1978, 1245 (1254) — Kriegsdienstverweigerung, abw. Meinung Hirsch. Vgl. auch Achterberg, D Ö V 1977, 649 (652 ff.); Häberle, N J W 1976, 537 (538, 542 f.) (Anm. zu BVerfGE 40, 296 f f . — D i ä t e n - U r t e i l —) ; Henkel, D Ö V 1975, 819 ff.; Kriele, J Z 1975, 222 ff. (Anm. zu BVerfGE 39, 1 ff. — Schwangerschaftsabbruch —); ders., N J W 1976, 777 (781); Oppermann, J Z 1973, 594 (595) (Anm. zu BVerfGE 36, 1 ff. — Grundlagenvertrag —); Willke / Koch, J Z 1975, 233 ff. (ebenfalls zum Grundlagenvertrags-Urteil); Zuck, J Z 1974, 361 (366ff.); ders., N J W 1977, 1054 (Anm. zu BVerfGE 44, 125 ff. — Öffentlichkeitsarbeit —). s. auch schon Bachof, W D S t R L 12 (1954), 37 (54). w Vgl. dazu insbes. BVerfGE 7, 89 (92); 9, 137 (147, 149); 13, 261 (271); 306 (313 f.) sowie 25, 269 (290), 45, 142 (167 f.) u n d vMK, A r t . 20 Erl. V I 2; Maunz / Dürig i n M D H , A r t . 20 Rnrn. 86 ff. 17 BVerfGE 2, 380 (403); 3, 225 (237); 7, 89 (92); 13, 261 (271); 25, 269 (290); 30, 392 (403); 43, 242 (286); 45, 142 (167). 18 s. dazu oben Kap. 2 I I I v o r a. Auch Bull, N J W 1979, 1177 (1179) verlangt klarere Maßstäbe, als sie das B V e r f G liefert. 19 Vgl. ζ. B. B V e r f G E 42, 212 (220) — „Quick"-Durchsuchung —. s. Systematisierung von Kriele, N J W 1976, 777 (781) u n d Grabitz, AöR 98 (1973), 568 (586 ff., 608 ff.), die diese E n t w i c k l u n g noch nicht berücksichtigen konnten.

II. Der weitere Gang der Untersuchung

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Von diesen Bedenken abgesehen, scheint der Weg des BVerfG eine praktikable Möglichkeit zu sein, u m im Rahmen des Art. 2 Abs. 1 als Auffanggrundrecht weitere spezielle Freiheitsrechte zu gewährleisten. Damit könnte dieser Vorschrift über den mehr formalen Charakter der allgemeinen Handlungsfreiheit 20 hinaus auch ein materieller Regelungsgehalt verliehen werden. Es kann vorerst dahingestellt bleiben, ob es sich insoweit um zwei unvereinbare Auslegungsmöglichkeiten handelt 211 oder ob sie eine gegenseitige sinnvolle Ergänzung darstellen. Bedenken könnten sich etwa daraus ergeben, daß der Schranke der „verfassungsmäßigen Ordnung" eine verschiedene Reichweite zugemessen wird, die abhängig davon ist, ob eine spezielle Ausprägung oder das allgemeine Auffanggrundrecht i. S. eines Grundrechts auf Verfassungsmäßigkeit der Gesetzgebung 22 i n Anspruch genommen werden soll. Z u berücksichtigen ist darüberhinaus, daß nach der Systematik der Grundrechte A r t . 2 Abs. 1 erst zum Zuge kommen kann, wenn klargestellt ist, ob und i n welchem Umfange die geschriebenen Spezialgrundrechte die regelungsbedürftige Materie schon erfassen (Subsidiarität). Auch das BVerfG hat insofern — darauf wurde oben schon hingewiesen2® — wie die Literatur vorschnell auf die „Generalklausel" der Entfaltungsfreiheit zurückgegriffen 24 . Eine Untersuchung, inwieweit das GG durch die Spezialgrundrechte die Privatsphäre absichert, wagt auch das BVerfG nicht, obwohl der Privatsphärenbezug etwa bei A r t . 13, 10, 4 und 140 i. V . m . A r t . 136 Abs. 3 WRV offensichtlich ist und zum Teil sogar vom BVerfG ausdrücklich festgestellt wurde*. Auch darin scheint m i r ein nicht unerheblicher Mangel des bisherigen Ansatzes des BVerfG zu liegen, der i n noch stärkerem Maße i n der Literatur vertreten i s t I I . Der weitere Gang der Untersuchung Aus den soeben aufgezeigten Mängeln der bisherigen Diskussion u m einen grundrechtlichen Schutz der Privatsphäre ergibt sich zwanglos der Weg der weiteren Untersuchung. 20 A r t . 2 Abs. 1 w i r d n u r m i t den übrigen Verfassungsvorschriften aufgef ü l l t u n d hat n u r die Funktion, über die Verfassungsbeschwerde jedermann die Uberprüfung der Verfassungsmäßigkeit der Gesetze zu ermöglichen. K r i tisch dazu Dürig, J Z 1957, 169 (170 f.); W. Schmidt, AöR 91 (1966), 42 (49). 21 Dazu vor allem W. Schmidt, AöR 91 (1966), 42 (82 ff.). 22 Vgl. W. Schmidt, AöR 91 (1966), 42 (49). 23 s. Kap. 2 I I 2 a. 24 s. a u d i Eberle, D Ö V 1977, 306 (307). 25 So etwa A r t . 13 i n BVerfGE 32, 54 (72) — Schnellreinigung — ; auch BVerfGE 37, 132 (147) — Vergleichsmiete — u n d 42, 212 (219) — „ Q u i c k " Durchsuchung —.

9·

132

3. Kap.: Kritische Würdigung des Diskussionsstandes 1. Das Programm

W i l l man i m Rahmen des Auffanggrundrechtes aus A r t . 2 Abs. 1 einen speziellen Gewährleistungsbereich „Privatsphäre" herausarbeiten, so muß i n erster Linie untersucht werden, ob, wo und i n welchem Umfang Privatsphäre oder Teile von ihr schon durch Spezialgrundrechte geschützt sind. Soweit solche Teilgewährleistungen reichen, ist nach allgemeinen Regeln der Verfassungsinterpretation die Berufung auf das A u f fangrecht des A r t . 2 Abs. 1 überflüssig, wenn nicht gar unzulässig 20 . Gleichzeitig sollen die Teilgewährleistungen daraufhin untersucht werden, ob sie das allgemeine Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre vorstrukturieren. Die entsprechenden Spezialgrundrechte sind also daraufhin zu prüfen, ob sich aus ihnen eine Definition der Privatsphäre erarbeiten läßt oder ob sich wenigstens grundgesetzimmanente Abgrenzungskriterien finden lassen, um die geschützte Privatsphäre von den i n dieser Hinsicht ungeschützten Entfaltungsbereichen sachgerecht zu trennen. Damit wäre das Problem der scheinbaren Undefinierbarkeit der Privatsphäre 27 bzw. des willkürlichen Herausgreifens eines mehr oder weniger plausiblen Kriteriums entschärft. Zwar wäre nicht ausgeschlossen, daß Privatsphäre ebenfalls nur auf Grund eines eventuell überbetonten Kriteriums definiert werden müßte, aber dieses wäre dann als verfassungsrechtlich verankertes K r i t e r i u m wenigstens vom V o r w u r f der Willkürlichkeit unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten frei. Neben diesen Anhaltspunkten für die Definition des Regelungsbereiches für ein Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre w i r d noch ein zweiter Gesichtspunkt bei der Untersuchung von Teilgewährleistungen der Privatsphäre i m GG zu berücksichtigen sein. Das ist das Problem der Schranken einer solchen grundrechtlichen Gewährleistung. Hier könnten sich aus den Grundrechtsschranken bei den Teilgewährleistungen allgemeine Schranken des Grundrechts auf Achtung der Privatsphäre ergeben, die das Zurückgreifen auf die Schrankentrias des A r t . 2 Abs. 1 überflüssig erscheinen lassen und damit die zumindest verwirrenden unterschiedlichen Reichweiten der Beschränkung durch die „verfassungsmäßige Ordnung" entfallen lassen könnten. Allerdings w i r d sich hier unter Umständen das Problem der Harmonisierung der Schrankenvorbehalte stellen, weil sie bei den einzelnen Teilgewährleistungen offensichtlich von verschiedener Reichweite sind 28 . Möglicherweise las2 « Vgl. dazu etwa Dürig, A ö R 81 (1956), 117 (121) u n d ders. i n M D H , A r t . 2 Abs. 1 Rnrn. 5 ff. 27 Vgl. dazu etwa Steinmüller u. α., Datenschutzgutachten, BT-Drs. VI/3826, S. 51. s. auch Simitis, D V R 2 (1973), 138 (144) beschränkt auf den absolut geschützten Kernbereich. 28 Vgl. etwa A r t . 13 Abs. 2 u n d 3 sowie A r t . 10 Abs. 2.

II. Der weitere Gang der Untersuchung

133

sen aber auch gerade die unterschiedlichen Schrankenvorbehalte auf eine Abstufung der Schutzintensität bei der Privatsphäre schließen. Schließlich w i r d die Frage zu klären sein, i n welchem Umfange der Gesetzgeber selbst die Eingriffsvoraussetzungen zu konkretisieren hat und inwieweit er es der Exekutive überlassen kann, selbständig A r t , Zweck und Umfang des Eingriffs zu bestimmen. 2. Die Gefahren

Aus diesen Überlegungen w i r d deutlich, daß hier der Versuch unternommen werden soll, i m Wege einer A r t „Gesamtanalogiedas Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre i m Rahmen des A r t . 2 Abs. I 8 0 als eine besondere, auf der Stufe der speziellen Freiheitsrechte stehende Gewährleistung zu entwickeln und damit von der Garantie der allgemeinen Handlungsfreiheit i n A r t . 2 Abs. 1 zu trennen. Der Verfasser ist sich des Vorwurfs der Zufälligkeit einer solchen Gesamtanalogie gewärtig, weil die speziellen Freiheitsrechte der Art. 4 ff. kein durchdachtes System darstellen 31 , sondern als Reaktion auf aktuelle Bedürfnisse bzw. Gefahren zur Zeit der Verfassungsgebung zu werten sind, und w e i l sie darüberhinaus großen Teils — jedenfalls i n ihrer konkreten Formulierung — Ergebnis eines politischen Kompromisses sind. Die K r i t i k mag berechtigt sein für den Fall, daß aus den verschieden weiten Schrankenvorbehalten eine Wertrangordnung der Grundrechte abgeleitet werden solP oder i n den Grundrechten eine abschließende Aufzählung der anerkannten Werte gesehen wird. A n dererseits läßt sich aber auch nicht bestreiten, daß der Verfassungsgeber die Grundrechte über den Tag hinaus konzipiert hat. Mag manche Grundrechtsformulierung wie etwa bei A r t . 13 Abs. 2 und 3 sehr stark von den negativen Erfahrungen i m Nationalsozialismus beeinflußt sein, so hat der Parlamentarische Rat doch nur die typischen und die aktuell bleibenden Gefahren abzuwehren versucht. Die Grundrechte sind zwar kein geschlossenes System, sie bilden aber auch kein Konglomerat von Zufälligkeiten. Unter diesen Umständen scheint m i r der Versuch des 29 Vgl. zum Begriff Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl. 1969, S. 364 ff.; a u d i Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. I I I 1976, S. 722 f.; Wolff / Bachof, V e r w R I, §28 I I I d 1 ; Engisch, Einführung i n das juristische Denken, 6. A u f l . 1975, S. 147. 30 Daß insoweit eine Regelungslücke besteht, haben die bisherigen A u s f ü h rungen w o h l hinreichend deutlich gemacht. 31 Vgl. dazu insbes. Hesse, Grundzüge, § 9 I I I , § 12 I 10; Scheuner, V V D S t R L 22 (1965), 1 (42 ff.); ders., DÖV 1971, 505 (509) gegen Dürig i n M D H , A r t . 1 Rnrn. 5 ff. 32 Das aber ist ebenso wenig Ziel des Dürig'schen Systems w i e der objekt i v e n Wertordnung des BVerfG, auch w e n n das BVerfG z . T . v o m „ W e r t system" spricht — ζ. B. BVerfGE 7, 198 205) — L ü t h - U r t e i l —.

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3. Kap.: Kritische Würdigung des Diskussionsstandes

Rückgriffs auf das positive Verfassungsrecht als Analogiebasis immer noch besser geeignet, als die mehr oder weniger freie Schöpfung von neuen Grundrechten i m Rahmen des A r t . 2 Abs. 1, die bei einer so komplexen Materie wie dem Privatsphärenschutz fast zwangsläufig zu einer willkürlichen Betonung einzelner Funktionen 3 3 führen muß. Eine solche freie Fortbildung des Verfassungsrechts sprengt die Grenzen der Verfassungsinterpretation. Die Legitimation zu einer derartigen Fortbildung hat nur der verfassungsändernde Gesetzgeber i m Rahmen des A r t . 79.

33

s. oben Kap. 3 1 1 zu Fn. 4 ff. m. w. Verweisungen.

Viertes

Kapitel

Teilgewährleistungen der Privatsphäre durch Spezialgrundrechte I n den internationalen Vereinbarungen und Erklärungen, die sich m i t dem Schutz der Menschenrechte befassen, ist das Privatleben ein wichtiger und ausdrücklich genannter Gewährleistungsbereich. So soll gem. Art 12 der UNO-Menschenrechtserklärung 1 neben Familie, Heim und Briefwechsel auch das Privatleben vor willkürlichen Eingriffen geschützt werden. Eine fast gleichlautende Garantie enthält der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte 2 i n Art. 17 und als wohl für die europäischen Länder wichtigste Verbürgung ist Art. 8 EMRK S anzusehen, der ebenfalls neben der Wohnung und dem Briefverkehr das Privat- und Familienleben ausdrücklich nennt. I m GG — wie übrigens auch i n den bundesdeutschen Landesverfassungen — sucht man jedoch eine solche Gewährleistung vergebens: weder die Begriffe Privat- und Intimsphäre, noch das Wort Privatleben o. ä. sind i n den Verfassungen zu finden 4. Eine ausdrückliche und umfassende Gewährleistung der Privatsphäre fehlt also offensichtlich i m GG. Einige Grundrechte weisen aber einen ins Auge fallenden engen Bezug zur Privatsphäre aus. So werden m i t der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13) und des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Art. 10) wichtige Teilbereiche der Privatsphäre unter Schutz gestellt. So erklärt Art. 4 das Gewissen, den Glauben und das Bekenntnis zu einer Religion oder Weltanschauung dem Staat gegenüber zur Privatsache des Bürgers, über die er nur ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen Auskunft geben muß (Art. 140 i. V. m. A r t . 136 Abs. 3 WRV; A r t . 4 Abs. 3 i. V. m. §§ 25 ff. Wehrpflichtgesetz). Schließlich garantiert Art. 6 Abs. 1 die Institute Ehe und Familie und damit einen institutionellen Rahmen für Personengruppen, i n denen sich das engere 1 Die „Allgemeine E r k l ä r u n g der Menschenrechte" w u r d e v o n der Generalversammlung der Vereinten Nationen am 10.12.1948 beschlossen. 2 V o m 19.12.1966 (BGBl. 1973 I I , S. 1534). Der Pakt ist gem. Bek. v o m 14. 6. 1976 (BGBl. I I , S. 1608) am 23. 3.1976 auch f ü r die Bundesrepublik i n K r a f t getreten. 3 Die (Europarats-)Konvention zum Schutze der Menschenrechte u n d Grundfreiheiten v o m 4.11.1950 (BGBl. 1952 I I , S. 686) ist i n der Bundesrepub l i k Deutschland durch Gesetz v o m 7. 8.1952 (BGBl. I I , S. 685) geltendes Recht geworden. 4 Vgl. auch Klaus Müller, Wörterverzeichnis zum Grundgesetz, 1973.

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4. Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte

Privatleben abspielt. Darüberhinaus sind auch die Kommunikationsgrundrechte des Art 5 Abs. 1 und 3 und der Art. 8 und 9 i n die Untersuchung einzubeziehen, um klären zu können, welche Rolle die Kommunikation i n der Privatsphäre spielt. Ziel der folgenden Untersuchung dieser Einzelgrundrechte ist nicht so sehr die ausführliche, kommentarmäßige Darstellung ihrer Anwendungsbereiche und des damit verwirklichten Privatsphärenschutzes. Diese Aufgabe w i r d erst i n zweiter L i n i e interessant, wenn das Verhältnis von Auffangrecht zu den einzelnen Freiheitsrechten bestimmt werden muß. Vorerst geht es aber darum, nach Kriterien zur näheren Bestimmung des Auffangrechtes zu suchen. Dafür reicht ein Grobumriß des Anwendungsbereiches, bei dem naturgemäß nicht zu den zahlreichen Streitfragen und abweichenden Meinungen Stellung bezogen werden kann. Das Augenmerk ist auf die Kriterien, die den Regelungsbereich i m Hinblick auf den Privatsphärenbezug bestimmen, und auf die Schranken zu richten, die das jeweilige Einzelfreiheitsrecht dem verfassungsrechtlichen Privatsphärenschutz zieht. I. Glaubens- und Gewissensfreiheit — Art. 4 — A r t . 4 Abs. 1 garantiert die Glaubensfreiheit, die Gewissensfreiheit und die Bekenntnisfreiheit als unverletzlich. I m engen Zusammenhang damit stehen die Verbürgungen der Kultusfreiheit i n Absatz 2 und des Kriegsdienstverweigerungsrechtes aus Gewissensgründen i n Absatz 3 sowie das Recht, seine religiöse Überzeugung grundsätzlich nicht offenbaren zu müssen (Art. 140 i. V. m. A r t . 136 Abs. 3 WRV). Der Privatsphärenbezug dieser Freiheiten ist einmal ein historischer, vor allem aber ein inhaltlicher. Dieser inhaltliche Bezug ist darin zu sehen, daß Glaubens- und Gewissensfragen an die innersten Überzeugungen des Menschen, an das privateste rühren, daß Glaube und Gewissen als Kerninstanzen der Persönlichkeit jeden einzelnen i n seinem Verhalten bestimmen 5 . Gerade deshalb sind sie ebenso wie die Privatsphäre i n zweifacher Weise schutzbedürftig: Es muß sichergestellt werden daß diese Kerninstanzen autonom bestimmt werden können, und es muß gewährleistet sein, daß niemand diese inneren Bezirke offenbaren muß. Beides w a r nicht zu jeder Zeit gewährleistet. So hat der mittelalterliche Staat diesen Bereich der höchstpersönlichen Überzeugung hineinzuwirken versucht durch die Bestimmung des Glaubens und 5 Das heißt nicht, daß dabei v o n N a t u r aus gegebene Werte erspürt werden müssen w i e etwa BVerfGE 7, 242 (246): „Eine i m I n n e r n ursprünglich v o r handene Überzeugung von Recht u n d Unrecht" u n d Dürig, Nawiaski-FS, 1956, S. 157 (S. 161 Fn. 6): „subjektive B i n d u n g an das ewige Sittengesetz u meinen. Glaubens- u n d Gewissensbildung ist auch hier nicht unabhängig v o n den Normen der U m w e l t . Vgl. dazu Luhmann, A ö R 90 (1965), 257 (260 ff.).

I. Glaubens- und Gewissensfreiheit — Art. 4 —

137

die notfalls „peinliche" Vernehmung zur Offenbarung der innersten Glaubensüberzeugungen durch die Inquisition. Dagegen wurde die Glaubens- und Gewissensfreiheit erkämpft, die diesen Themenbereich zu einer Privatangelegenheit eines jeden einzelnen werden ließ®. Das geht heute soweit, daß nach dem GG der Staat nur aus besonderen Gründen nach der Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft fragen darf (Art. 140 i. V. m. 136 Abs. 3 WRV). Dementsprechend wurde auch von der „Intimsphäre seines (sc. des Menschen) Gewissens" 7 gesprochen und es wurde sogar der Versuch unternommen, i n A r t . 4 die Magna-Charta der Geheimsphäre des Menschen zu sehen8. Soweit Spezialgrundrechte i m Rahmen der Privatsphärendiskussion überhaupt untersucht werden, w i r d A r t . 4 durchweg einbezogen9 . 1. Das Verhältnis der Einzelfreiheiten des Art. 4 zueinander

Uber die Zuordnung der Einzelfreiheiten des A r t . 4 bestehen i n den Details erhebliche Meinungsverschiedenheiten. Überwiegend w i r d jedoch angenommen, daß die Glaubens- und die Gewissensfreiheit die „Grundfreiheiten" des A r t . 4 darstellen 10 , während die Bekenntnis- 1 1 und die Kultusfreiheit als Unterfälle der Glaubensfreiheit zu behandeln sind und m i t dem Kriegsdienstverweigerungsrecht ein Anwendungsfall der Gewissensfreiheit angesprochen ist 1 2 . Diese Systematik hat häufig dazu geführt, daß die Regelungsbereiche und die Schranken der Einzel« Charakteristischerweise bestand beispielsweise die Bekenntnisfreiheit zuerst als R e d i t auf Hausandacht. Vgl. etwa Hamel, GR'e IV/1, S. 37 (45); Z i p pelius i n B K , A r t . 4 (Zweitkommentierung) Rnr. 14. 7 Hamel, GR'e IV/1, S. 37 (58). 8 Scholler, Freiheit des Gewissens, 1958, S. 131 ff. K r i t . Hamel, GR'e IV/1, S. 37 (60). Vgl. auch die Abschwädiung bei Scholler, D Ö V 1969, 526 (528). 9 Vgl. Benda, Geiger-FS, S. 23 (33): Glaubens- u n d Gewissensbereich gehört zur relativ geschützten Privatsphäre; Steinmüller, BT-Drs. VI/3826, S. 83 u n d Chr. Mallmann, Datenschutz i n Verwaltungsinformationssystemen, 1976, S. 61 : Bekenntnisfreiheit als informationelles Selbstbestimmungsrecht. Bull, ÖVD 1979, Heft 11, S. 3 (4) erwähnt allerdings n u r A r t . 140 i. V. m. A r t . 136 Abs. 3 W R V . 10 I m einzelnen ist vieles streitig. W i e hier Hess. S t G H E S V G H 16, 1 ff. — Schulgebet — ; B V e r f G E 32, 98 (106) — Gesundbeter — ; 33, 23 (28) — Eidesverweigerung — unter Berufung auf BVerfGE 12, 1 (3 f.); Zippelius i n B K , A r t . 4 Rnrn. 41, 46; Hemmrich i n v. Münch, A r t . 4 Rnrn. 1, 14 f.; Hamel, GR'e IV/1, S. 37 (47, 60 ff.). Ä h n l i c h auch Herzog i n M D H , A r t 4 Rnrn. 6 ff.; SchmidtBleibtreu / Klein, A r t . 4 Rnr. 1. U n k l a r Brinkmann, A r t . 4 Bern. I 3. 11 Häufig w i r d die Bekenntnisfreiheit m i t der Glaubensfreiheit zusammen genannt, vgl. etwa B V e r f G E 24, 236 (245); 35, 366 (376). vMK, A r t . 4 Bern. I I 3 u n d I I I 1, 2 sehen i n der Bekenntnisfreiheit das Hauptgrundrecht; ähnlich a u d i Hamel, GR'e IV//1, S. 37 (50). 12 Hemmrich i n v. Münch, A r t . 4 Rnrn. 2; A. Arndt, N J W 1965, 2195 (2196); Herzog i n M D H A r t . 4 Rnr. 9; ähnlich Zippelius i n B K A r t . 4 Rnrn. 41, 46 sow i e B V e r f G E 48, 127 (163 f.). Es ist jedoch str., ob A r t . 4 Abs. 1 insoweit die F u n k t i o n eines Auffangstatbestandes hat, vgl. Nachweise bei Zippelius i n B K A r t . 4 Rnr. 42.

138

4. Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte

verbürgungen nicht jeweils gesondert festgestellt werden 13 , w e i l wegen des Auffangcharakters etwa der Glaubensfreiheit die Bekenntnis- und die Kultusfreiheit weder konstitutive noch abschließende Regelungen enthalten 14 . Das ist jedoch nur dann richtig, wenn man die ohne Gesetzesvorbehalt, d. h. ohne ausdrückliche Ermächtigung für den Gesetzgeber zu ihrer Einschränkung 15 gewährleisteten Grundrechte des A r t . 4 einer immanenten Schranke derart unterwirft, daß etwa die Schrankentrias des A r t . 2 Abs. 1 übernommen 16 oder eine andere immanente Schranke 17 konstruiert wird, die grundsätzlich für alle nicht einschränkbaren Grundrechte anzuwenden ist. Wenn man jedoch m i t dem BVerfG 1 8 richtigerweise Einschränkungen nur aus der Verfassung zuläßt, so können sich hier durchaus verschiedene Schranken ergeben, w e i l etwa Bekenntnisfreiheit m i t anderen Freiheiten kollidiert als die Kultusfreiheit. Es erscheint daher auch für diese Untersuchung wichtig, die Einzelfreiheiten des A r t . 4 genau auseinanderzuhalten, w e i l hier u. U. verschiedene privatsphärenbezogene Schutzgüter vorhanden sind, für deren verfassungsrechtliche Garantie sich prototypische Regelungen des A n wendungsbereichs und der Schranken ergeben könnten. Der Einfachheit halber beschränkt sich die Untersuchung auf die Glaubensfreiheit und ihre Unterfälle, schon w e i l dadurch die schwierige Frage der Abgrenzung der Gewissens- und der Glaubensfreiheit 19 außer acht bleiben kann. Dieses Vorgehen rechtfertigt sich aus der weitgehenden Parallelität der Problemlagen auch bei der Gewissensfreiheit, so daß von deren Behandlung keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind. I n dem Bereich der Glaubensfreiheit ergibt sich folgende Zuord13

18.

14

Vor allem vMK,

A r t . 4 Bern. I I I u n d Hemmrich

i n v. Münch, A r t . 4 Rnr.

Das ist allerdings f ü r die Gewissensfreiheit u n d A r t . 4 Abs. 3 äußerst str. Vgl. dazu A. Arndt, N J W 1965, 2195 f.; Herzog i n M D H , A r t . 4 Rnrn. 9 u n d 129 ff., sowie Zippelius i n B K , A r t . 4 Rnrn. 42 ff. Indifferent BVerfGE 12, 45 (54). 15 Der Regelungsvorbehalt i n A r t . 4 Abs. 3 ist etwas q u a l i t a t i v anderes, vgl. BVerfGE 12, 45 (53); Herzog i n M D H , A r t . 4 Rnr. 3. ™ So O L G Karlsruhe J Z 1964, 761 ff.; vMK, A r t . 4 Bern. I I I 5 u n d Vorbem. Β X V 3 sowie A r t . 2 Bern. I V vor 1. 17 Vgl. etwa Dürig, A ö R 79 (1953/54), 57 (63ff.); ders., FamRZ 1955, 337 (338ff.); ders. i n M D H , A r t . 2 Abs. 1 Rnrn. 69 ff. u n d Obermayer i n B K , A r t . 140 (Zweitbearbeitung) Rnrn. 61 ff. K r i t i s c h Bachof, Verfassungsrecht Bd. 1, S. 15 f. 18 Vgl. etwa BVerfGE 28, 243 (260 f.) u n d 33, 23 (29) — Eidesverweiger u n g —. 19 Vgl. dazu etwa Böckenförde, V V D S t R L 28, 33 (46 ff.) einerseits u n d Hamel, GR'e IV/1, S. 37 (50, 60 ff.) andererseits, s. auch BVerfGE 27, 303 (305), w o das Redit des Arztes, aus „Gewissensgründen sich gegen die Heranzieh u n g zum Notdienst" zu wehren, „ i m Rahmen des Schutzes der Persönlichk e i t u n d ihres Rechtes auf Selbstbestimmung" nicht aus A r t . 4, sondern aus A r t . 2 Abs. 1 abgeleitet w i r d .

I. Glaubens- und Gewissensfreiheit — Art. 4 —

139

nung der einzelnen Freiheitsrechte des A r t . 4: Die Glaubensfreiheit beinhaltet die Gewährleistung des forum internum als der Denkfreiheit. Die Bekenntnisfreiheit ist ausgestaltet als die Freiheit, seine Uberzeugungen Außenstehenden kundzugeben. Dabei stellt der durch A r t . 140 i n das GG einbezogene A r t . 136 Abs. 3 WRV klar, daß darunter auch die negative Freiheit des Nichtbekennens der religiösen Uberzeugung zu verstehen ist. Die gleiche Vorschrift enthält i n Satz 2 auch einen ersten Hinweis auf die Schranken der (negativen) Bekenntnisfreiheit. Die Kultusfreiheit schließlich enthält die Gewährleistung der aktiven Betätigung der Glaubensüberzeugung und garantiert damit zumindest die gegenseitige Kommunikation. Ob darüberhinaus die Freiheit, nach der Glaubensüberzeugung zu leben, unter die Kultusfreiheit zu subsumieren ist 2 0 oder ob sie besser bei der Glaubensfreiheit als Auffangtatbestand loziert wird, ist fraglich, kann aber für diese Untersuchung dahingestellt bleiben, da i m Ergebnis weder i m Regelungsbereich noch i n den Schranken dadurch Abweichungen zu erwarten sind. 2. Die Glaubensfreiheit als Garantie des forum internum

a) Regelungsbereich M i t der Glaubensfreiheit i n A r t . 4 Abs. 1 ist jedenfalls das „forum internum " gewährleistet 21 soweit es die „inneren Überzeugungen des Menschen von Gott und dem Jenseits" 22 betrifft. Ob darüberhinaus auch das Nichtglauben erfaßt wird, ist streitig 2 3 . Man w i r d aber bei der Glaubensfreiheit eine thematische Begrenzung auf religionsbezogene und religionsähnliche Uberzeugungen vertreten können 24 . Damit schützt die Glaubensfreiheit zwar nicht die Denkfreiheit schlechthin, aber einen thematisch festgelegten Ausschnitt 25. Es ist eingewendet worden, daß das forum internum einer rechtlichen Regelung nicht zugänglich sei, w e i l eine Norm hier nicht vollzogen, ihre Einhaltung nicht überprüft werden könne 26 und grundrechtlicher Schutz 20

So BVerfGE 24, 236 (245 f.) — Lumpensammler —. A l l g . Meinung, vgl. etwa B V e r f G E 24, 236 (245); Kamel, GR'e IV/1, S. 37 (58, 60); Herzog i n M D H , A r t . 4 Rnrn. 6, 65 ff.; vMK, A r t . 4 Bern. I I I 1. 22 Maunz, Staatsrecht, § 15 I V 1. 23 Bejaht etwa von Hamann / Lenz, A r t . 4 Erl. Β 1; Maunz, ebd.; vMK, A r t . 4 Bern. I U I . Verneint von Hamel, GR'e IV/1, S. 37 (64 f.) u n d ders., AöR 89 (1964), 322 ff. Offengelassen bei Zippelius i n B K , A r t . 4 Rnr. 30. 24 Ä h n l i c h Herzog i n M D H , A r t . 4 Rnrn. 66 f. Vgl. a u d i Maunz, Staatsrecht, § 15 I V 1. Das mag f ü r die Gewissensfreiheit anders sein, vgl. Luhmann, AöR 90 (1965), 257 (280). 25 s. Herzog i n M D H , A r t . 4 Rnrn. 6, 64 ff.; auch Chr. Mallmann, Datenschutz i n Verwaltungsinformationssystemen, S. 60. 26 Vgl. etwa Hamann/Lenz, A r t . 4 Erl. B l ; Luhmann, A ö R 90 (1965), 257 (258); ders., Grundrechte als Institution, S. 98 Fn. 31; Scholler, Freiheit 21

140

4. Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte

insoweit leerlaufe. Gleichwohl ist die Garantie des forum internum nicht ohne Sinn 2 7 , weil es nicht erst heute 28 ausreichende M i t t e l gibt, i n deisen Innenbereich hineinzuwirken (etwa m i t den M i t t e l n der Werbepsychologie) und i n ihn einzudringen (beispielsweise durch psychologische Tests, durch den Einsatz von „Plauderdrogen" oder von technischen Geräten wie den „Lügendetektor"). Derlei Einwirkungen durch staatliche Organe und Amtsträger auf die Freiheit, die Glaubensbezeugung frei und autonom zu gewinnen bzw. einzelne Glaubenskonflikte zu lösen, sind verfassungswidrig 29 . Das forum internum umfaßt zwar nur die Gedankenfreiheit, soweit sie glaubensorientiert ist. Sie entbehrt damit aber nicht jeglichen Sozialbezugs, w e i l die innere Auseinandersetzung m i t den Glaubensfragen nicht nur das Verhältnis des einzelnen zu seinem Gott betrifft, sondern ebenso seine Einstellung zu seinem Mitmenschen, und damit die Erarbeitung von Verhaltensmaximen 30 . Das forum internum w i r d also nicht nach inhaltlichen Kriterien vom forum externum und den Ausübungsfreiheiten abgegrenzt, sondern bloß formal danach, ob es sich u m bloßes Denken oder uni eine Betätigung 3 1 der religionsorientierten Überzeugung handelt. b) Schranken Da das forum internum i n dieser Auslegung keinerlei unmittelbare Außenwirkungen haben kann, ist die schrankenlose Gewährleistung des A r t . 4 hier unproblematisch. Die Freiheit des forum internum ist i n der Tat schrankenlos gewährleistet 32 , w e i l sie allein noch nicht m i t den Rechten anderer kollidieren kann und Gefahren für das Gemeinwohl erst aus der Verbreitung der Gedanken entstehen können. Einschrändes Gewissens, S. 117 f. m. w . N.; vMK, A r t . 4 Bern. I I I 1; Zippelius i n B K , A r t . 4 Rnr. 38. Das ist a u d i der G r u n d dafür, daß vMK, A r t . 4 Bern. I I 3 u n d I I I 1 die Glaubensfreiheit als T e i l der Bekenntnisfreiheit behandeln. 27 Vgl. Hemmrich i n v. Münch, A r t . 4 Rnr. 15; a u d i Böckenförde, W D S t R L 28, 33 (51) u n d Scholler, Freiheit des Gewissens, S. 132 f. f ü r die Gewissensfreiheit. 28 M a n denke an die Inquisitionsprozesse u n d deren Vernehmungsmethoden. s. dazu auch Scholler, Freiheit des Gewissens, S. 146 ff. 29 So Zippelius i n B K , A r t . 4 Rnrn. 39 f.; Hamel, GR'e IV/1, S.37 (85 f.); vMK, A r t . 4 Bern. I I I 1, s. auch Böckenförde, W D S t R L 28, 33 (85 Leitsatz 17) f ü r die Gewissensfreiheit. Weitergehend w i l l Herzog i n M D H , A r t . 4 Rnr. 70 auch das Gebot der weltanschaulichen Neutralität hier als subjektives öffentliches R e d i t des einzelnen verankern; andererseits w i l l er die hier beschriebenen Eingriffe bei A r t . 2 Abs. 1 behandeln, ebd., Rnrn. 14 f. 80 Vgl. Luhmann, AöR 90 (1965), 257 (263 ff.) sowie ders., Grundrechte als Institution, S. 76 f. jeweils zur Gewissensfreiheit. 31 Sie k a n n natürlich auch i n einem Unterlassen liegen, w i e B V e r f G E 32, 98 ff. — Gesundbeter — zeigt. 32 Hamel, GR'e IV/1, S.37 (58); Herzog i n M D H , A r t . 4 Rnr. 75. s. auch Bettermann, Die Grenzen der Grundrechte, 2. A u f l . 1976, S. 8 f.

I. Glaubens- und Gewissensfreiheit — Art. 4 —

141

kungen der Glaubensfreiheit durch den Gesetzgeber sind insoweit also nicht zulässig. Erst recht nicht darf die Exekutive oder auch die Judikative i n das forum internum m i t Mitteln hineinwirken, die den einzelnen i n der Freiheit der Uberzeugungsbildung behindern, etwa indem sie ihn unterschwellig zu beeinflussen suchen 38 . Das bedeutet aber nicht, daß die Glaubensfreiheit es dem Staat verbietet, sich überhaupt zu entsprechenden Fragestellungen zu äußern 34 . Das ist keine Frage des Grundrechts als subjektivem öffentlichen Recht, sondern der institutionellen Garantie von religions- bzw. weltanschauungsbezogener Toleranz und dem daraus folgenden Gebot der weltanschaulichen Neutralität. Ebenso verbietet sich ein Eindringen staatlicher Organe i n das glaubensbezogene forum internum, um die Glaubensüberzeugung auszuforschen. Diese Form der Beschränkung des forum internum deckt sich weitgehend m i t der Verletzung der negativen Bekenntnisfreiheit und soll dort behandelt werden. Die gleiche Situation wie für die Gedankenfreiheit besteht übrigens für Fixierung der Gedanken, die nicht dem Zweck der Kundgabe dienen, wie etwa die Tagebücher 35 — auch soweit sie auf Tonband festgehalten sind —, Selbstgespräche und Aufzeichnungen, die häufig bei schwierigen Glaubens- und Gewissensfragen zu ihrer besseren Abklärung dienlich, wenn nicht gar erforderlich sind. Zwar besteht hier eher die Möglichkeit und die Gefahr, daß Dritte Kenntnis erhalten können. Gleichwohl sollte man daran denken, auch diese Fälle dem forum internum zuzurechnen (oder sie zumindest gleich zu behandeln) und sie ebenfalls i n die schrankenlose Gewährleistung der Glaubensfreiheit einzubeziehen 36 . I n der schrankenlosen Garantie des forum internum durch die Glaubensfreiheit finden sich offensichtlich Parallelen zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und deren absolut geschütztem Kernbereich der Privatsphäre, der Intimsphäre: Auch hier w i r d ein Bereich der Zurückgezogenheit, des Auf-sich-selbst-gestellt-Seins absolut gewährleistet, solange der einzelne nicht handelnd m i t der Umwelt i n Beziehung t r i t t ; auch hier w i r d das forum internum geschützt, u m die Autonomie der Persönlichkeit und ihrer Identitätsfindung 37 zu sichern. 33 Vgl. Zippelius i n B K , A r t . 4 Rnr. 40. s. dazu auch Faber, Innere Geistesfreiheit u n d suggestive Beeinflussung, 1965, der jedoch diesen Grundsatz als vorrechtlich betrachtet, w e i l die Grundrechte hier keinen Schutz gewähren würden. 84 So aber Herzog i n M D H , A r t . 4 Rnr. 70. 85 Z u r Verwertbarkeit von Tagebüchern i m Strafprozeß s. BGHSt. 19, 326 sowie Evers, JZ 1965, 661 ff.; Händel, N J W 1964, 1139 f.; Heinitz, JR 1964, 441 ff. u n d Sax, J Z 1965, 1 ff. 86 I m Erg. ebenso Scholler, Freiheit des Gewissens, S. 134 f. 87 s. zum Schutz der Identitätsfindung a u d i Klier, Gewissensfreiheit u n d Psychologie, 1978, S. 165 ff.

142

4. Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte c) Verhältnis

zu den Freiheiten

des forum

externum

Ob die Glaubensfreiheit über das forum internum hinaus auch das forum externum als Auffangrecht garantiert, soweit die mehr oder weniger historisch bedingten Hegelungen der Bekenntis- und Kultusfreiheit nicht ausreichen, soll hier dahingestellt bleiben. 3. Die positive Bekenntnisfreiheit

a) Normbereich Das forum externum jedenfalls ist m i t der Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses i n A r t . 4 Abs. 1 angesprochen. Dam i t w i r d die individuelle und die gemeinschaftliche Kundgabe des Glaubens oder der Weltanschauung an die Umwelt gewährleistet 38 , also i n gewisser Weise eine thematisch begrenzte, spezielle Meinungsäußerungs- und Kommunikationsfreiheit statuiert 3 9 . Wie schon der Begriff Bekenntnis deutlich macht, zählt darüberhinaus aber auch jedes Verhalten hierher, das die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religion oder Weltanschauung gegenüber anderen Menschen kenntlich macht 40 , solange es sich auf die Kundgabe beschränkt. Eine Beschränkung auf bestimmte aus der Öffentlichkeit ausgegrenzte Bereiche wie etwa die Räumlichkeiten der Kirche oder der Religionsgemeinschaft findet dabei nicht statt 4 1 und wäre insofern widersinnig, als die Bekenntnisfreiheit gerade auch die Freiheit enthält, die Religion oder Weltanschauung denjenigen gegenüber zu vertreten, die sich nicht zu ihr bekennen. Deshalb gehört folgerichtig auch die Glaubenswerbung und -abwerbung zur positiven Bekenntnisfreiheit 42 . Die Grenze ist hier allerdings erreicht, wenn über die Verkündung des Bekenntnisses und die Darstellung seiner Vorteile, also den Uberzeugungsversuch hinaus gehandelt w i r d 4 3 , mag dies Handeln auch religiös oder weltanschaulich motiviert sein 44 . 38 So vor allem Herzog i n M D H , A r t . 4 Rnrn. 7, 79 ff.; auch Hamel GR'e IV/1, S. 37 (60); Hemmrich i n v. Münch, A r t . 4 Rnr. 12; Maunz, Staatsrecht, § 15 I V 1; vMK, A r t . 4 Bern. I I I 1, 2; Zippelius i n B K , A r t . 4 Rnrn. 46, 74. 39 Vgl. B V e r w G E 7, 189 (194); vMK, A r t . 4 Bern. I I I 3; Wernicke i n B K , A r t . 4 (Erstbearbeitung) Erl. I I l c ; schon Anschütz, WRV, A r t . 135 Bern. 4; anders Hamel, GR'e IV/1, S. 37 (61 f.). F ü r das Verhältnis zu A r t . 5 Abs. 1 vgl. u n t e n Fn. 48. 40 Hamann/Lenz, A r t . 4 Erl. Β 3. So zählt z.B. Bachof, Rechtsgutachten über die Zulässigkeit von Beschränkungen der Grabmalsgestaltung durch Friedhofsordnungen, 1954, S. 17, dazu auch die Gestaltung v o n Grabmälern. 41 Vgl. BVerfGE 42, 312 (323): „Freiheit zum öffentlichen Bekenntnis". 42 Vgl. dazu BVerfGE 12, 1 (4f.); 24, 236 (245) u n d B V e r w G E 15, 134 (136); 30, 29, (30 f.); verneinend aber Brinkmann, A r t . 4 Bern. I 3 a. 43 Hier u n d nicht i n der zweifelhaften Mißbrauchsschranke (Versprechen v o n Zigaretten unter Strafgefangenen bei Glaubensübertritt) hätte der richtige Ansatzpunkt f ü r BVerfGE 12, 1 ff. u n d B V e r w G E 15, 134 ff. gelegen.

I. Glaubens- und Gewissensfreiheit — Art. 4 —

143

Der Regelungsbereich der positiven Bekenntnisfreiheit w i r d also wie schon bei der Glaubensfreiheit i n erster Linie thematisch begrenzt. I n zweiter Linie w i r d aber auf eine bestimmte Verhaltensweise, nämlich Bekennen i. S. von Verkünden und Überzeugen, zur Abgrenzung zurückgegriffen. Jedenfalls w i r d hier nicht mehr ein Bereich der Zuückgezogenheit aus der Öffentlichkeit gewährleistet, w i e es noch beim forum internum der Fall ist. b) Schranken Auch die Bekenntnisfreiheit ist i n A r t . 4 Abs. 1 ohne Gesetzesvorbehalt gewährleistet. Bei dieser Freiheit des forum externum treten aber zwangsläufig Konflikte m i t den Grundrechten anderer Bürger 4 3 oder m i t Grundprinzipien des Gemeinwohls auf. Deshalb besteht Einigkeit, daß die positive Bekenntnisfreiheit nicht schrankenlos gewährleistet ist 46 . Allerdings kann man nicht einfach die Schranken des A r t . 5 Abs. 2 auf die Bekenntnisfreiheit übertragen 47 , obwohl es sich i n beiden Fällen um Meinungsäußerungsfreiheiten 48 handelt. Aber A r t . 4 Abs. 1 enthält eine thematisch beschränkte Spezialregelung, auf die schon nach der systematischen Stellung i m GG und nach dem Willen des historischen Verfassungsgebers die Beschränkung durch A r t . 5 Abs. 2 nicht angewendet werden kann 4 9 . Nach dem BVerfG ist die Bekenntnisfreiheit durch die grundgesetzliche Wertordnung beschränkt, so daß sich vor allem aus anderen Verfassungsverbürgungen Grenzen ergeben können 50 . Diese verfassungsunmittelbare Begrenzung darf der Gesetzgeber konkretisieren oder ausgestalten. Dem kann man grundsätzlich zustimmen 51 . Diese Beschränkung aus der Einheit der Verfassung w i r d jedoch angesichts des hohen Ranges der Bekenntnisfreiheit i n dieser Wertordnung, der durch Stellung und vorbehaltlose Gewährung, durch das absolute 44 I m Erg. ähnlich Herzog i n M D H , A r t . 4 Rnrn. 8, 83 u n d Zippelius i n B K , A r t . 4 Rnr. 75 m i t weiteren Einzelfällen. 45 Vgl. dazu BVerfGE 41, 29 (50) — christl. Gemeinschaftsschule —·. 46 Vgl. statt vieler Hemmrich i n v. Münch, A r t . 4 Rnrn. 18 ff.; Herzog i n M D H , A r t . 4 Rnrn. 88 ff. u n d vMK, A r t . 4 Bern. I I I 5. 47 So aber Bettermann, Die Grenzen der Grundrechte, S. 22, 26 f.; vMK, A r t . 4 Bern. I I I 3; Wernicke i n B K , A r t . 4 Erl. I I 2 d ; i n gemilderter Form auch Herzog i n M D H , A r t . 4 Rnrn. 88 ff. 48 s. etwa Herzog i n M D H , A r t . 4 Rnrn. 18, 82 u n d Zippelius i n B K , A r t . 4, Rnr. 76. 49 Wie hier BVerfGE 32, 98 (107) — Gesundbeter — ; Zippelius i n B K , A r t . 4 Rnrn. 64, 76. I m Erg. auch Böckenförde, W D S t R L 28 (1970), 33 (59 ff.) f ü r die Gewissensbetätigung. 50 BVerfGE 12, 1 (4 f.); ähnlich BVerfGE 32, 98 (107 f.); 33, 23 (29) — Eidesverweigerung — ; 44, 37 (49 f.) — Kirchenaustritt —. K r i t . Böckenförde, W D S t R L 28 (1970), 33 (48). 51 I m BVerfGE 12, 1 (4 f.) w u r d e die Schranke allerdings zu Unrecht als überschritten angesehen. Wie hier Böckenförde, W D S t R L 28 (1970), 33 (59 u n d Fn. 79).

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4. Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte

Differenzierungsverbot des A r t . 3 Abs. 3 und des A r t . 33 Abs. 3 und durch den engen Zusammenhang m i t dem Menschenwürdesatz des A r t . 1 Abs. 1 zum Ausdruck gebracht w i r d 6 2 , wenig praktisch werden können. Denkbar wäre eine Beschränkung aus dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1) als der Grundvoraussetzung für menschliche Würde, sowie bei Gefährdung des Bestandes des Staates (und nicht nur seiner konkreten Ausprägung). Diese können i m Rahmen der Bekenntnisfreiheit nur durch entsprechende Aufrufe berührt werden. Ein Eingriff i n die Bekenntnisfreiheit wäre aber nur für den unwahrscheinlichen Fall erforderlich und geboten, wenn schon durch die Aufrufe eine konkrete Gefahr für· die genannten Rechtsgüter geschaffen wird. c) Bedeutung für den Privatsphärenschutz Die positive Bekenntnisfreiheit enthält das Recht zur Darstellung der eigenen Glaoibensüberzeugung oder Weltanschauung. Sie verbürgt damit, wenn auch i n thematischer Beschränkung, das Recht der kommunikativen Selbstdarstellung auch i n der Öffentlichkeit 58 . Diese Freiheit w i r d verstärkt, wenn auch nicht erweitert, durch das Verbot des A r t . 3 Abs. 3 und des A r t . 33 Abs. 3, an das religiöse oder weltanschauliche Bekenntnis besondere Nachteile zu knüpfen. Eingriffe des Staates i n dieses Selbstdarstellungsrecht m i t dem Ziel, sie ganz zu unterbinden oder auf ihren Inhalt Einfluß zu nehmen 54 , sind wegen des hohen Ranges des A r t . 4 i n der Wertordnung des GG kaum möglich. 4. Die negative Bekenntnisfreiheit

a) Regelungswmfang Wichtiger als die positive Bekenntnisfreiheit ist i m Zusammenhang m i t dem Privatsphärenschutz die negative Bekenntnisfreiheit 55 , die ebenfalls durch A r t . 4 Abs. 1 als unverletzlich garantiert wird 5 6 . Die negative Bekenntnisfreiheit ist darüberhinaus durch die Eingliederung des A r t . 136 Abs. 3 WRV i n das GG gem. A r t . 14057 generell und durch 52

Herzog i n M D H , A r t . 4 Rnrn. 11, 90. Vgl. auch die Funktionsbeschreibung der Gewissensfreiheit bei Luhmann, AöR 90 (1965), 257 (264 ff.) sowie Böckenförde, V V D S t R L 28 (1970), 33 (67 ff.). M Weitergehend V G Darmstadt N J W 1979, 1056f.: Verbot der Bewertung des Glaubensinhaltes der Scientology-Kirche. 55 So zu Recht Steinmüller, BT-Drs. VI/3826, S. 83. w A l l g . Meinung, vgl. statt vieler BVerfGE 12, 1 (Leitsatz 1); 41, 29 (49), 44, 37 (49); Hess. S t G H E S V G H 16, 1 (7); Herzog i n M D H , A r t . 4 Rnr. 98; Zippelius i n B K , A r t . 4 Rnrn. 77 ff. 67 Str. ist, ob diese N o r m n u r deklaratorische Bedeutung hat, so Herzog i n M D H , A r t . 4 Rnr. 98; vMK, A r t . 4 Bern. I U I ; a. A. Hamel, GR'e IV/1, S.37 (58). 58

I. Glaubens- und Gewissensfreiheit — Art. 4 —

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A r t . 7 Abs. 3 Satz 3 und A r t . 136 Abs. 4 WRV i. V. m. A r t . 140 für spezielle Kundgabearten ausdrücklich gewährleistet. Danach ist niemand verpflichtet, seine religiöse oder weltanschauliche 58 Überzeugung zu offenbaren. Es besteht also ein thematisch beschränktes Schweigerecht des einzelnen, dem auf der staatlichen Seite ein Verbot korrespondiert, nach der Glaubensüberzeugung oder der Weltanschauung zu fragen 59 bzw. an eine solche Offenbarung Rechte und Pflichten zu knüpfen (vgl. auch Art. 3 Abs. 3). b) Die Schranken des Art. 140 i. V. m. Art. 136 Abs. 3 WRV Die Schranke dieses Schweigerechts — und darin liegt die besondere Bedeutung des A r t . 136 Abs. 3 WRV — legt Satz 2 dadurch fest, daß den Behörden gestattet wird, ausnahmsweise nach der Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft — und man w i r d hinzufügen müssen: Weltanschauungsgemeinschaft — fragen darf, wenn von der Zugehörigkeit Rechte und Pflichten abhängen 60 oder wenn diese Daten für eine gesetzlich angeordnete statistische Erhebung benötigt werden 61 . Ob staatliche Stellen darüberhinaus diese Frage immer dann stellen dürfen, wenn es ihnen für die Aufgabenerfüllung sachgerecht und zweckmäßig erscheint — etwa bei Aufnahmen i n ein Krankenhaus 6 2 — ist angesichts des Ausnahmecharakters des Fragerechts zweifelhaft. Jedenfalls w i r d man einen deutlichen Hinweis auf die fehlende Rechtspflicht zur Beantwortung und auf die Folgenlosigkeit der Weigerung verlangen müssen 63 . Die hier statuierte Möglichkeit für den Staat, Auskünfte über höchstpersönliche Angelegenheiten verlangen zu können, beschränkt jedoch die negative Bekenntnisfreiheit nur am Rande, w e i l die Tatsache der Zugehörigkeit zu einer Religionsgesellschaft o. ä. keinen Rückschluß auf den Inhalt der persönlichen Glaubensüberzeugungen zulassen und unter heutigen Verhältnissen nicht einmal sicher erkennen lassen, ob jemand 58 Insoweit w i r d m a n A r t . 136 Abs. 3 W R V harmonisierend ergänzen müssen. So richtig Hamel, GR'e IV/1, S. 37 (58); i m Erg. ebenso Herzog i n M D H , A r t . 4 Rnr. 98. 59 Vgl. etwa Böckenförde, D Ö V 1966, 30 (33) m . w . N . ; Steinmüller, BT-Drs. VI/3826, S. 83; Zippelius i n B K , A r t . 4 Rnr. 77. Anders w o h l n u r Hamel, GR'e IV/1, S. 37 (59), w e i l er Gewissensfreiheit als T e i l der Bekenntnisfreiheit behandelt u n d deshalb bei A r t . 4 Abs. 3 die Überprüfung der Ernsthaftigkeit der Gewissensentscheidung als unzulässig ansehen müßte. 60 Zulässig ist etwa die Angabe auf der Lohnsteuerkarte wegen der Kirchensteuerpflicht, vgl. dazu BVerfGE 30, 415 ff. sowie 49, 375 ff. m. w . N.; s. auch B F H E 116, 485. Str. f ü r die Meldepflicht: beiahend O V G Münster N J W 1976, 1550 f.; verneinend O L G Karlsruhe DVB1. 1972, 506. 61 Deshalb spricht Evers, Privatsphäre, S. 52 zu Recht v o n einem relativen Schutz. B V e r f G E 46, 266 ff. m. zust. A n m . Schulz, M D R 1978, 372; B V e r w G D Ö V 1976, 273 f. m. zust. A n m . Listi u n d V G H München VerwRspr 26, 919 halten das f ü r zulässig, s. auch Frommer / Dillmann, B a y V B l . 1972, 405 ff. 83 s. auch den entspr. Hinweis i n BVerfGE 46, 266 (267).

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4. Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte

überhaupt gläubig ist 64 . Die verlangte Angabe hat daher nur einen formalen Aussagewert, die Auskunfstpflicht knüpft also nur an ein formales Kriterium an. Eine ähnlich formale Schranke ergibt sich aus der positiven Bekenntnisfreiheit Dritter. Sie kann den einzelnen zwingen, zum Bekenntnis des anderen Stellung zu beziehen, etwa durch Nichtteilnahme an einem gemeinsamen Schulgebet vor Beginn des Unterrichts 65 . Auch hier läßt die Nichtteilnahme keinen sicheren Schluß auf ihre Gründe (das „Schwänzen" des Schulgebets kann ja auch „weltliche" Gründe haben) und erst recht nicht auf die religiöse Überzeugung zu 66 . Insofern ist es zweifelhaft, ob die Ausstattung der Gerichtssäle m i t Kreuzen den einzelnen nicht zu einer unnötigen Offenbarung seines Bekenntnisses zwingt, wenn er deren Entfernung verlangen muß 6 7 . Die positive Bekenntnisfreiheit Dritter erfordert nicht zwingend das Aufhängen von Kreuzen. Darüberhinaus steht das Gebot der religiösen und weltanschaulichen Neutralität des Staates entgegen. M i t der Wahrung der negativen Bekenntnisfreiheit wäre es daher eher vereinbar, auf Kruzifixe zu verzichten und sie nur auf Aufforderung als Schwurkreuze zur Verfügung zu halten. Noch ungelöst ist die Frage, ob A r t . 136 Abs. 3 WRV auch dahin zu interpretieren ist, daß der Staat nicht nur keine Darlegung der Glaubensüberzeugung verlangen darf, sondern auch keine Einzelheiten über die Glaubensüberzeugimg sammeln darf, soweit sie Dritten gegenüber und nicht seinen Organen und Beamten gegenüber geäußert werden. Das liefe auf ein thematisch begrenztes Informationssammelund -verwertungsverbot hinaus. Dies ist m. E. zu bejahen 68 , da der grundsätzlich staatsgerichtete A r t . 136 Abs. 3 WRV die Glaubensüberzeugung generell zu einem für den Staat tabuisierten Thema erklärt, indem er dem einzelnen die autonome Entscheidung darüber zugesteht, ob er 64 Insoweit richtig Hess. S t G H E S V G H 16, 1 (8). Ob deshalb die negative Bekenntnisfreiheit als unbeschränkbar bezeichnet werden kann, erscheint allerdings zweifelhaft. Vgl. dazu i m einzelnen richtig Böckenförde, DÖV 1966, 30 (33). «5 s. dazu Hess. S t G H E S V G H 16, 1 ff. Z u recht kritisch Böckenförde, D Ö V 1966, 30 ff.; Scheurer, D Ö V 1966, 145 (150 ff.); v. Zezschwitz, J Z 1966, 337 ff.; s. auch die Glosse v. Dürig, AöR 91 (1966), 113 f. 66 Deshalb i m Ergebnis richtig B V e r w G E 44, 196 (200) m. w . N. 67 Vgl. dazu B V e r f G E 35, 366 (373 ff.) — K r u z i f i x i m Gerichtssaal — ; besonders hinzuweisen ist hier auf die beispielhafte W a h r u n g des Religionsgeheimnisses i n den Urteüsgründen (s. S. 376). Z u leicht macht es sich B a y V e r f G H E 20, 87 (93 f.), w e n n einfach jede Benachteiligung verneint u n d deshalb die Ausstattung der Gerichtssäle m i t Kreuzen f ü r unbedenklich gehalten w i r d . Vgl. zu diesem Problem auch Böckenförde, Z e K 20 (1975), 119 ff. sowie die Anmerkungen v o n Fischer, N J W 1974, 1185 f.; Rüfner, N J W 1974, 991 f. u n d Weber, JuS 1974, 183 zur obigen BVerfG-Entscheidung. 68 I m Erg. ebenso Steinmüller u. a., BT-Drs. VI/3826, S. 83, w e n n er — allerdings ohne nähere Begründung — von einem Ermittlungsverbot spricht.

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seine Überzeugung dem Staate gegenüber offenbaren w i l l oder nicht. Diese Autonomie ist aber nicht gewährleistet, wenn der Staat die nicht für i h n bestimmten Erklärungen sammelt und auswertet, w e i l der Staat dann den einzelnen zwingen kann, durch Dementis oder Richtigstellungen quasi gegen seinen Willen seine Glaubensüberzeugung den Behörden gegenüber zu offenbaren. c) Folgerungen für den Schutz der Privatsphäre Die negative Bekenntnisfreiheit gewährt dem einzelnen einen Bereich der Zurückgezogenheit, den der Staat zu respektieren hat, und ermöglicht i h m gerade dadurch, selbständig über seine Selbstdarstellung bezüglich der hier behandelten Thematik zu entscheiden. Ein Vergleich m i t der positiven Bekenntnisfreiheit zeigt, daß die negative Bekenntnisfreiheit in geringerem Maße einschränkbar ist als jene. Das ist insofern natürlich, als durch Schweigen weniger Konflikte m i t den Freiheiten anderer und dem Gemeinwohl entstehen können. Ein Grund dafür ist aber wohl auch die enge Verbindung mit dem forum internum als dem absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeit. Die Regelung des A r t . 136 Abs. 3 i. V. m. A r t . 140 zeigt überdies, daß das GG jedenfalls hier schon die Kenntnisnahme durch den Staat als Eingriff betrachtet und deshalb an eine gesetzliche Ermächtigung bindet. Diese kann jedoch nur an äußere Tatsachen anknüpfen, die — wie die M i t gliedschaft in einer Religionsgesellschaft — soweit typisieren, daß inhaltliche Aussagen über den Rückzugsbereich nicht möglich sind. 5. Die Kultusfreiheit

a) Schutzbereich Neben den i m Absatz 1 für unverletzlich erklärten Freiheiten ist i n Absatz 2 die ungestörte Religionsausübung unter Schutz gestellt. Diese sogenannte Kultusfreiheit hat deklaratorischen Charakter, weil sie i n der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit mitenthalten ist* 9 . Sie reicht jedoch insofern über die Bekenntnisfreiheit hinaus, als sie nicht nur eine Freiheit zur Kundgabe, sondern auch zum Handeln ist 7 0 Dies gilt jedenfalls für den Bereich der eigentlichen Kultushandlungen, also der privaten ( = häuslichen) oder auch öffentlichen Andacht und der gemeinsamen 71 Gottesverehrung m i t allen Begleiterscheinungen 72 . DarüberhinBVerfGE 24, 236 (245), 42, 312 (313); Hamel, GR'e IV/1, S. 37 (54, 62). Vgl. etwa Herzog i n M D H , A r t . 4 Rnr. 8; Zippelius i n B K , A r t . 4 Rnr. 81. 71 D a r i n w i r d gleichzeitig die Garantie der religiösen Vereinigungsfreiheit gesehen, B V e r w G E 7, 66 (79); Zippelius i n B K , A r t . 4 Rnrn. 80, 81 ff. 72 s. dazu BVerfGE 24, 236 (246), B V e r w G E 7, 66 (79). Herzog i n M D H , A r t . 4 Rnr. 101; vMK, A r t . 4 Bern. I V I ; Maunz, Staatsrecht, §15 I V 1; Zippelius i n B K , A r t . 4 Rnr. 84. 70

10*

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4. Kap.: Schutz tier Privatsphäre durch Spezialgrundrechte

aus hat das BVerfG hier auch das Recht garantiert gesehen, nach seiner Glaubensauffassung zu leben 78 , sie täglich handelnd zu verwirklichen. Fraglich ist, ob letztere Freiheit nicht besser bei der Glaubensfreiheit als Auffangtatbestand aufgehoben wäre. Das kann hier aber dahingestellt bleiben. Wichtig ist insoweit nur die Feststellung, daß die Glaubenausübung auch dann garantiert wird, wenn sie sich nicht i n der bloßen Kundgabe und sprachlichen Kommunikation erschöpft. Der Normbereich umfaßt daher alle religionsbezogenen Handlungen sowohl i m Privatbereich wie auch in der Öffentlichkeit. b) Begrenzungen Schon wenn man Kultusfreiheit nur i m engen Sinne als Freiheit zum rituellen Vollzug der Religion interpretiert, führt sie i n weitem Umfange zu Konflikten m i t anderen durch die Rechtsordnung geschützten Positionen 74, w e i l sie i n stärkerem Maße i n den Öffentlichkeitsbereich ausstrahlt als die Glaubens- und Bekenntnisfreiheit 75 . Zwangsläufig ergeben sich damit erhebliche Schwierigkeiten, die schrankenlose Garantie m i t der übrigen Rechtsordnung i n Einklang zu bringen. Eine Potenzierung dieser Schwierigkeiten ist durch die extensive Auslegung der Religionsausübungsfreiheit entstanden. Das BVerfG hat ausdrücklich von einer allgemeinen Formulierung der Schranken abgesehen 78 . Es liegt allerdings nahe, nach der Ausweitung der Kultusfreiheit zu einer religionsbezogenen Handlungsfreiheit, die Schrankentrias des A r t . 2 Abs. 1 auch zur Beschränkung der Kultusfreiheit heranzuziehen 77 . Das aber würde weder der Systematik von genereller und spezieller Norm entsprechen, noch wäre angesichts der extensiven Auslegung der verfassungsmäßigen Ordnung 7 8 die Berücksichtigung des hohen Ranges der Religionsfreiheiten gewährleistet. Auch die sittlichen Grundanschauungen der abendländischen Kulturvölker sind als Grenze des Normbereichs vorgeschlagen worden 7 9 . Hier w i r d man aber nicht 73

BVerfGE 24, 236 (246) — Lumpensammler — ; 32, 98 (107) — Gesundbeter — ; 33, 23 (28 f.) — Eidesverweigerung —. Die Lehre h a t darauf zum großen T e i l zurückhaltend reagiert, vgl. die Bedenken etwa bei Herzog i n M D H , A r t . 4 Rnrn. 15 f., 102 ff. 74 Vgl. etwa die zahlreichen Äußerungen zur Zulässigkeit des kirchlichen Geläutes, z.B. v. Campenhausen, DVB1 1972, 316ff.; Hamel, GR'e IV/1, S.37 (84); Martens, Wacke-FS, S. 343 ff.; ferner Baldus, D Ö V 1971, 338 (339). 75 Vgl. Wernicke i n B K , A r t . 4 Bern. I I 2 a u n d i h m folgend vMK, A r t . 4 Bern. I V 1 ; Zippelius i n B K , A r t . 4 Rnr. 81. 7β BVerfGE 24, 236 (249). 77 So schon früher vMK, A r t . 4 Bern. I V 4 m. w . N.; ähnlich jetzt Herzog i n M D H , A r t . 4 Rnrn. 111 f., 146 ff., allerdings m i t einer Verengung der verfassungsmäßigen Ordnung auf die Gemeinschaftswerte. 78 s. B V e r f G E 6, 32 (41) — E l f e s - U r t e ü — : die Gesamtheit der formell u n d materiell verfassungsgemäßen Rechtsordnung.

I. Glaubens- und Gewissensfreiheit — Art. 4 —

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darauf verzichten dürfen, daß die Rechtsgüter, zu deren Schutz dem A r t . 4 Abs. 2 Schranken gezogen werden, von der Verfassung anerkannt sind 80 . Eine Ausgleichung der Schutzinteressen w i r d dann i m Wege der Güterabwägung 81 oder, wo dies mangels einer klaren Präponderanz eines Rechtsgutes nicht möglich ist, durch praktische Konkordanz 82 erreicht. Die Einzelheiten bedürfen jedoch i m Rahmen dieser Untersuchung keiner genaueren Ausführung. c) Stellenwert

innerhalb

der Privatsphäre

Die Kultusfreiheit greift über ein Recht der kommunikativen Selbstdarstellung, wie es die (positive und negative) Bekenntnisfreiheit verbürgt, weit hinaus, obwohl auch die hierher zu rechnenden Handlungen ein kommunikatives Element enthalten und Selbstdarstellungsfunktionen erfüllen können. Entscheidend jedoch sind die darüber hinaus reichenden Handlungselemente, die wegen ihres besonderen Maßes an Konfliktträchtigkeit auch weitergehende Beschränkungen zulassen. Eine Verbindung zur Privatsphäre besteht insoweit nur noch dann, wenn die Kultusfreiheit i n Kreisen und Räumen ausgeübt wird, die nicht für die Öffentlichkeit zugänglich sind. Hierfür gibt es i m Rahmen der K u l tusfreiheit aber keine Sonderregelungen 83 . Die auch hier existierende negative Komponente als Recht, nicht zur Teilnahme an religiösen kultischen Handlungen gezwungen zu werden, braucht daher ebenfalls nicht näher untersucht zu werden . 6. Privatsphärenschutz durch die Religions- und Gewissensfreiheiten

a) Thematisch begrenzter Schutz Schon dieser Überblick zeigt, daß die Religions- und Weltanschauungsfreiheiten i n thematischer Begrenzung einen Teil der Privatsphäre schützen. Durch die ebenfalls verbürgte — hier aber nicht behandelte — Gewissensfreiheit mag der Themenbereich auch auf Grundsatzfragen 79 B V e r f G E 24, 236 (246); Hamel, GR'e I V 1, S. 37 (77 ff.); Klein, A r t . 4 Erl. 3; Zippelius i n B K , A r t . 4 Rnr. 63.

Schmidt-Bleibtreu/

80 Vgl. dazu BVerfGE 28, 243 (260 f.) u n d 41, 29 (50); s. auch Hesse, G r u n d züge, § 2 I I I 2 c u n d dort Fn. 31 unter Hinweis auf Häberle, Die Wesensgehaltsgarantie des A r t . 19 Abs. 2 GG, 2. A u f l . 1972, S. 32. 81 So vor allem Zippelius i n B K , A r t . 4 Rnr. 65; auch Hemmrich i n v. Münch, A r t . 4 Rnr. 30. 82 Vgl. dazu Hesse, Grundzüge, § 2 I I I 2 c, § 10 I I 2 a. 83 Allerdings w i r d hier die K o n f l i k t t r ä c h t i g k e i t generell geringer u n d daher ein regulierendes Tätigwerden des Staates zum Ausgleich v o n Interessengegensätzen i n geringerem Umfang erforderlich sein.

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4. Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte

der politischen Anschauung erweitert sein 84 . Ob damit aber die „Tiefenperson" 85 , der Persönlichkeitskern insgesamt umfaßt wird, muß bezweifelt werden, schon w e i l Randerscheinungen und -probleme nicht erfaßt werden können, die u. U. gerade wegen ihrer objektiven Trivialität die Persönlichkeit i n besonderem Maße kennzeichnen können. Aus dem gleichen Grunde kann i n A r t . 4 nicht der umfassende Schutz einer Geheimsphäre gesehen werden 88 . Selbst wenn man die bei der negativen Bekenntnisfreiheit herausgearbeiteten Grundsätze auf die Gewissensfreiheit entsprechend anwendet, bedeutet dies nur, daß Gewissenskonflikte nicht offenbart werden müssen und den Staat insoweit ein Ermittlungsverbot trifft 8 7 . Nicht aber kann damit begründet werden, daß der Geheimbereich alle „Gedanken, Aufzeichnungen, Begebenheiten (umfaßt), die die Person verborgen halten w i l l und sie tatsächlich nach den Umständen erkennbar verborgen hält" 8 8 . b) Techniken des Schutzes der Privatsphäre innerhalb der Religionsfreiheiten Unabhängig davon jedoch lassen sich an A r t . 4 einige Techniken aufzeigen, m i t denen das GG Privatsphärenschutz zu realisieren versucht. Hier ist i n erster Linie auf die Abschichtung verschiedener Freiheitsbereiche hinzuweisen, die eine Abstufung im Normbereich und vor allem in der Schutzintensitätmit sich bringen. Die Glaubensfreiheit schützt i m wesentlichen das forum internum als die (thematisch beschränkte) Gedankenfreiheit des einzelnen. Staatliche Eingriffe i n diesen Kernbereich der Persönlichkeit, der für das Funktionieren einer konsistenten Selbstdarstellung unerläßlich ist, sind unzulässig, auch wenn ihr Ziel nicht die Manipulation, sondern nur die Informationserhebung ist. Diese Stufe ist noch nicht durch Sozialbezogenheit der Gedankeninhalte verlassen und auch noch nicht durch ihre Fixierung, sondern erst, wenn der einzelne m i t anderen kommuniziert. 84

So Scholler, Freiheit des Gewissens, S. 139. Scholler, Freiheit des Gewissens, S. 131. 86 s. aber Scholler, Freiheit des Gewissens, S. 133 ff. Lediglich die Gewährleistung von Geheimbereichen durch Spezialregelung w i e A r t . 10 u n d 38 sollen ausgenommen sein (S. 138). 87 Anders offensichtlich B V e r f G E 48, 127 (166 ff.) f ü r das Recht, den Kriegsdienst zu verweigern, A r t . 4 Abs. 3, wenn es unter den jetzigen Umständen die Beibehaltung einer Gewissensprüfung fordert. 88 Scholler, Freiheit des Gewissens, S. 134 i m Anschluß an Hubmann, Persönlichkeitsrecht, 1. Aufl. 1953, S. 235. 89 Diese Abstufung w i r d i n der L i t e r a t u r zu A r t . 4 allerdings häufig nicht gesehen, vgl. etwa Hemmrich i n v. Münch, A r t . 4 Rnrn. 18 ff. oder Zippelius i n B K , A r t . 4 Rnrn. 62 ff. Andererseits w i r d ζ. T. eine ähnliche Abstufung f ü r die Gewissensfreiheit entwickelt, vgl. Herzog, DVB1.1969, 718 ff. 85

I. Glaubens- und Gewissensfreiheit — Art. 4 —

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Der religionsbezogenen Kommunikation zieht die Bekenntnisfreiheit Schranken. Hier sind wiederum zwei verschiedene Stufen zu unterscheiden. Die negative Bekenntnisfreiheit als Schweigerecht schützt dem Staat gegenüber einen Bereich der Zurückgezogenheit, der nicht identisch ist m i t der Unterscheidung privat-öffentlich im Sinne von Zugänglichkeit. Die negative Bekenntnisfreiheit enthält für die Behörden ein thematisch begrenztes Verbot der Informationsermittlung und »Verwertung, soweit nicht der einzelne freiwillig und gegenüber dem Staat seine Zurückhaltung aufgibt. Erfaßt werden dürfen ohne Einwilligung nur genormte und daher wenig aussagekräftige äußere Merkmale eines Bekenntnisses. Die positive Bekenntnisfreiheit dagegen gewährt ein „Nichteinmischungsrecht" 90 bei der kommunikativen SelbstdarStellung. Das bedeutet, daß der Staat die Selbstdarstellung grundsätzlich weder verhindern darf, noch sie durch teilweise Unterdrückung von Äußerungen oder Verbreitung gegenteiliger Informationen behindern darf. Sie regelt also nicht die Informationsermittlung, sondern einen Teilbereich der Informationsverwertung und der Informationsweitergabe. Ein prinzipieller Unterschied zwischen der Kommunikation i n privaten Bezirken oder i n der Öffentlichkeit besteht nicht. Eingriffe sind zur Vermeidung von Kollisionen m i t anderen Verfassungswerten i n beiden Fällen möglich. Sie sind rein tatsächlich bei der positiven Bekenntnisfreiheit i n weiterem Umfange zulässig als bei der negativen. Die Kultusfreiheit i n ihrer extensiven Auslegung durch das BVerfG erfaßt die über die bloße kommunikative Selbstdarstellung hinausreichende Handlungsfreiheit und erbringt für die Privatsphärenproblematik keine zusätzlichen Gesichtspunkte. Neben diesem Abstufungsverhältnis erscheint eine andere Erkenntnis interessant, die die Technik der Gewährleistung eines möglichst intakten Rückzugsbereiches betrifft. Sowohl bei der Abstufung zwischen dem uneinschränkbaren forum internum und der Bekenntnisfreiheit, als auch bei den Schranken der Bekenntnisfreiheit knüpft dien Verfassung an äußere Merkmale an, die zudem i n hohem Maße typisiert sind und daher eine Aussage über die Inhalte des forum internum bzw. des Bekenntnisses nicht m i t Sicherheit zulassen. Für eine Übertragung dieser Erkenntnisse auf einen umfassenden Schutz der Privatsphäre i n der Verfassung ist es aber noch zu früh. Zuvor müssen auch die anderen Spezialgewährleistungen untersucht werden.

90

Vgl. Wernicke i n B K , A r t . 4 Bern. I I 1 c.

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4. Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte I I . Unverletzlichkeit der Wohnung — Art. 13 —

A r t . 13 garantiert die „Unverletzlichkeit" 9 1 der Wohnung. Eingriffe und Beschränkungen sind gleichwohl möglich und zulässig, soweit die Voraussetzungen des speziellen Gesetzesvorbehalts der Absätze 2 und 3 vorliegen. Absatz 2 bestimmt für die Durchsuchungen formelle Grenzen, indem er grundsätzlich eine richterliche Anordnung als verfahrensrechtliche Garantie verlangt, während Absatz 3 Eingriffe und Beschränkungen „ i m übrigen" nur unter engen materiellen Voraussetzungen zuläßt, über die sich auch der Gesetzgeber nicht hinwegsetzen kann. I m Einzelnen ist der Umfang und die Systematik dieses speziellen Gesetzesvorbehalts so sehr umstritten 9 2 , daß A r t . 13 häufig als die am meisten mißglückte Vorschrift des GG angesehen w i r d 9 3 . Der Zusammenhang der Unverletzlichkeit der Wohnung m i t dem Schutz der Privatsphäre ist offensichtlich, w e i l die „Wohnung als Mittelpunkt der menschlichen Existenz" 9 4 einen „persönlichen Bereich" 95 , einen „elementaren Lebensraum" für die freie Entfaltung 9 ® bildet. I n die I n t i mität der Wohnung kann sich der Einzelne zurückziehen, um sich von gesellschaftlichen Zwängen zu entlasten, sich zu entspannen und sich ohne Rücksicht auf gesellschaftliche Konventionen selbst zu entfalten 97 . Die Wohnung erscheint daher als „räumliche Privatsphäre" par excellence". 91 Der gleidie Begriff w i r d i n A r t . 2, A r t . 4 Abs. 1 u n d A r t . 10 Abs. 1 v e r wendet. Er steht begrifflich der „Unantastbarkeit der menschlichen W ü r d e " i n A r t . 1 Abs. 1 sehr nahe. H i e r w i e dort k a n n es sich — entgegen der F o r m u lierung — nicht u m die Feststellung einer Tatsache, sondern n u r u m die besondere Hervorhebung eines rechtlichen Sollens handeln. Vgl. dazu etwa schon Thoma, Kritische Würdigung, Parlamentarischer Rat, Drs. 244, S. 6 sow i e Brinkmann, Art 13 Bern. I I b ; Dagtoglou i n B K , A r t . 13 (Zweitbearbeitung) Rnr. 41; Gentz, Die Unverletzlichkeit der Wohnung, 1968, S. 31 f.; Maunz i n M D H , A r t . 13 Rnr. 1; vMK, A r t . 13 Bern. I I I 2 u n d A r t . 1 Bern. I V 2 c. 92 Vgl. dazu z . B . Dagtoglou i n B K , A r t . 13 Rnrn.68ff., 110ff.; ders., JuS 1975, 753 (755 ff.); Gentz, S.75ff. u n d Kern, GR'e I I , S. 51 (101 ff.); Schwan, D Ö V 1975, 661. s. aber auch Pappermann i n v. Münch, A r t . 13 Rnrn. 1 u n d 46. 98 Ζ. B. Kern, GR'e I I , S. 51 (102); vMK, A r t . 13 Bern. I I 1; a. A. Pappermann i n v. Münch, A r t . 13 Rnrn. 1 u n d 46. M BVerfGE 18, 121 (131 f.). 95 B V e r f G E 31, 255 (268) — Gema-Abgabe — : A r t . 13 verbiete deshalb beim P r i v a t m a n n eine Bemessung nach der tatsächlichen Benutzung der Tonbandgeräte. 98 B V e r f G E 42, 212 (219) — „Quick"-Durchsuchung — ; Dagtoglou i n B K , A r t . 13 Rnr. 33. 97 Vgl. etwa Dagtoglou i n B K , A r t . 13 Rnr. 33, sowie Amelung / Schall, JuS 1975, 565 (566); Ramm, E i n f ü h r u n g i n das Privatrecht, 1970, S. 650. s. auch schon E. Kaufmann u. α., Die Eingriffe der Polizei i n Freiheiten u n d Redite, 1951, S. 108. 98 B V e r f G E 32, 54 (72) — Schnellreinigung — ; 42, 212 (221) — „ Q u i c k " Durchsuchung — ; Dagtoglou i n B K , A r t . 13 Rnr. 1; ders., JuS 1975, 753; Hesse, Grundzüge, § 12 I 3; Leisner, EvStL, A r t . Wohnung, Sp. 2584 (2585); Maunz i n

II. Unverletzlichkeit der Wohnung — Art. 13 —

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Für den Privatsphärenschutz erscheint der Umfang des Regelungsbereiches von besonderem Interesse, insbesondere die Abgrenzung des Wohnungsbegriffes von nicht mehr geschützten Räumlichkeiten. Darüberhinaus versprechen auch die Schranken des Wohnungsschutzes A u f schlüsse für den Privatsphärenschutz zu geben, sowohl i m Hinblick auf die Schutzmechanismen als auch bezüglich der vor allem i n Absatz 3 angelegten Güterabwägung zwischen Wohnungsschutz und Gemeinwohlinteressen. 1. Bestimmung des Regelungsbereiches durch den Wohnungsbegriff

Nach heute fast einhelliger Meinung bezeichnet A r t . 13 m i t Wohnung nicht nur die Privatwohnung des einzelnen Bürgers" i m engen Sinne des allgemeinen Sprachgebrauchs 100 , sondern umfaßt darüberhinaus auch sämtliche Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume sowie sonstiges befriedetes Besitztum 101. Damit umfaßt der Regelungsbereich des A r t . 13 auch Fabrikationsräume, Lagerhallen, Gaststätten, Ladenlokale und Warenhäuser, ja selbst Bahnhöfe von Privatbahnen, Gärten etc. 102 . Grundrechtsträger sind dementsprechend nicht nur natürliche Personen, sondern auch juristische Personen des privaten Rechts und (Handels-) Gesellschaften 103 . a) Privatsphärenbezug

des weiten Wohnungsbegriffes

Dieser weite Wohnungsbegriff entspricht der deutschen Verfassungstradition 1 0 4 und ist historisch aus den überwiegend handwerklichen Produktionsbedingungen zu erklären, die zur Zeit der ersten Normierungen M D H , A r t . 13 Rnr. 1; ähnlich Pappermann i n v. Münch, A r t . 13 Rnr. 1; Stein, Wirtschaftsaufsicht, 1967, S. 121 ff.; ders., Staatsrecht, § 22 I. 99 So aber vor allem Stein, Wirtschaftsaufsicht, S. 121 ff.; ders., Staatsrecht, § 22 I sowie Ridder, Die soziale Ordnung des Grundgesetzes, 1975, S. 99. Gegen diese verengende historische Interpretation zu Recht Battis , JuS 1973, 25 (30). Abweichungen bestehen a u d i i n der finanzgerichtlichen Rspr.; s. dazu Nachweise bei Gentz, S. 25 ff. u n d Pappermann i n v. Münch, A r t . 13 Rnr. 11. 100 s. aber auch den engen Wohnungsbegriff i m Straf- u n d Strafprozeßrecht: z . B . unterscheiden §123 StGB u n d §§104f. StPO Wohnungen, Geschäftsräume u n d befriedetes Besitztum. 101 B V e r f G E 32, 54 (69 ff.); 42, 212 (219); n o d i unentschieden B V e r f G E 17, 232 (251 f.). W i e hier a u d i Brinkmann, A r t . 13 Bern. I I a ; Dagtoglou i n B K , A r t . 13 Rnrn. 16 ff.; ders., JuS 1975, 753; Gentz, S. 24 m. w . N., 30; Kern, GR'e I I , S. 51 (103); Maunz i n M D H , A r t . 13 Rnr. 8; Pappermann i n v. Münch, A r t . 13 Rnr. 10; Schmidt-Bleibtreu ! Klein, A r t . 13 Rnr. 3; vMK, A r t . 13 Bern. I I I 1. 102 s. die Aufzählung etwa bei Dagtoglou i n B K , A r t . 13 Rnr. 23 u n d Pappermann i n v. Münch, A r t . 13 Rnr. 10. los B V e r f G E 42, 212 (219) f ü r die Kommanditgesellschaft. Vgl. a u d i Dagtoglou i n B K , A r t . 13 Rnrn. 33 ff.; ders., JuS 1975, 753 (755); Gentz, S. 45; Kern, GR'e I I , S. 51 (54); Maunz i n M D H , A r t . 13 Rnr. 6; Pappermann i n v. Münch, A r t . 13 Rnr. 3; vMK, A r t . 13 Bern. I I 5. 104

s. Nachweise i n B V e r f G E 32, 54 (69 ff.).

1 5 4 4 . Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte des verfassungsrechtlichen Wohnungsschutzes 105 eine strenge Trennung von Wohnräumen einerseits und Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräumen andererseits undurchführbar erscheinen ließen 106 . Inzwischen jedoch hat m i t der zunehmenden Industrialisierung eine Entwicklung eingesetzt, die zu einer weitgehenden Auslagerung der beruflichen Tätigkeit aus der Privatwohnung geführt hat. I n der Folge ist die berufliche Selbstverwirklichung immer mehr i n den Bereich der Öffentlichkeit gedriftet, während die Familie und damit auch ihre „Heimstätte", d. h. die Wohnung i. e. S., immer privater wurde 1 0 7 . Es liegt auf der Hand, daß deshalb dieser weite Wohnungsbegriff i n einem gewissen Widerspruch zu dem Sinn und Zweck des Privatsphärenschutzes steht, der nach der bisherigen Untersuchung n u r dem Schutz der Selbstbestimmung und Persönlichkeitsentfaltung des Einzelnen, also der natürlichen Person dient. Insoweit ist vor allem zweifelhaft, ob die Einbeziehung der juristischen Personen noch vom Gedanken des Schutzes einer räumlichen Privatsphäre getragen wird. Aber auch die Einbeziehung der Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume von natürlichen Personen weckt i n dieser Hinsicht Zweifel, soweit sie nicht etwa als Arbeitszimmer des Schriftstellers oder Hochschullehrers Teil der häuslichen Wohnung sind 1 0 8 . Bei Ladenlokalen, Gaststätten, Fabrikations- und Lagerhallen besteht nur eine äußerst vage Verbindung zur Privatsphäre. Zwar stellt die berufliche Tätigkeit einen nicht unwesentlichen Teil der Persönlichkeitsentfaltung dar, aber sie findet i n einem Bereich statt, zu dem die Öffentlichkeit häufig unbeschränkt (ζ. B. i m Selbstbedienungsladen, i n der Gaststätte) Zugang hat. Selbst dort, wo nur ein beschränkter Kreis etwa von Arbeitskollegen Z u t r i t t zu den Arbeits- und Betriebsräumen hat, sind diese Räume von „größerer Offenheit nach außen" und damit „ i n gewissem Umfang aus der Privatsphäre [entlassen]" 109 . Vor allem aber trifft die Entscheidung über die Zutrittsberechtigung nicht der Arbeitnehmer, der dort seine berufliche Persönlichkeit entfaltet, sondern der Arbeitgeber. Auch die Tatsache, daß bei Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräumen als Träger des Grundrechtsschutzes nicht der Arbeitnehmer, sondern der Arbeitgeber angesehen w i r d 1 1 0 , läßt auf einen zweiten Schutzgedanken schließen: Der i n tos Vgl. § 140 der Paulskirchenverfassung v. 28.3.1849; A r t . 6 der revidierten Preuß. Verfassung v. 31.1.1850. 108 s. dazu i m Einzelnen Stein, Wirtschaftsaufsicht, S. 122 ff. u n d Battis, JuS 1973, 25 (26 f.). 107 Vgl. zu dieser gegenläufigen E n t w i c k l u n g v o n Berufs- u n d Privatsphäre Habermas, Strukturwandel, S. 168 sowie W. Schmidt, J Z 1974, 241 (244 f.). 108 Sie werden v o m B V e r f G 32, 54 (75) zu Recht zur Wohnung i. e. S. gezählt. 109 BVerfGE 32, 54 (75). 110 Dagtoglou i n B K , A r t . 13 Rnr. 31; Gentz, S. 45 f.; Maunz i n M D H , A r t . 13 Rnr. 4. K r i t i s c h dazu Battis, JuS 1973, 25 (27); Stein, Staatsrecht, §22 I.

II. Unverletzlichkeit der Wohnung — A r t . 13 —

155

A r t . 13 Abs. 2 gewährleistete verfassungsrechtliche Schutz vor unbeschränkter Durchsuchung soll allen Räumlichkeiten und befriedeten Besitztümern, also auch den Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräumen zugute kommen 1 1 1 . Das macht letzten Endes auch das BVerfG deutlich, indem es wegen des fehlenden bzw. geringeren Privatsphärenbezuges bei Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräumen die Betretens- und Besichtigungsrechte der Behörden nicht als „Eingriffe und Beschränkungen" i. S. von A r t . 13 Abs. 3 wertet, sondern sie i m Rahmen der Schrankentrias des A r t . 2 Abs. 1 zuläßt 112 . b) Ausgrenzung aus der Öffentlichkeit nach der Allgemeinzugänglichkeit U m den Regelungsbereich des Wohnungsschutzes durch den Wohnungsbegriff zu definieren, w i r d darüberhinaus auf ein K r i t e r i u m zurückgegriffen, das zur Abgrenzung der Privatsphäre bei einer Spielart der Sphärentheorie 118 eingesetzt worden ist: die Allgemeinzugänglichkeit 1 1 4 . Die Beschränkung der Zugänglichkeit für die Allgemeinheit und damit für die Öffentlichkeit ist ein Wesenselement der Privatwohnung. Der umfassendere Begriff des befriedeten Besitztums w i r d ebenfalls dadurch definiert, daß die Sache der Allgemeinzugänglichkeit erkennbar entzogen ist 1 1 6 . Schwierigkeiten ergeben sich insoweit n u r bei den Geschäftsräumen. Hier w i r d ζ. T. angenommen, daß sie m i t der Zugänglichkeit für die Allgemeinheit (etwa bei Warenhäusern u. ä.) aus dem Schutzbereich des A r t . 13 herausfallen 116 . Das erscheint aber gerade i m Hinblick auf den Durchsuchungsschutz indiskutabel, zumal es auch i n diesen der Öffentlichkeit zugänglichen Räumen immer noch Bereiche gibt, die den Besuchern verschlossen sind (Behältnisse, Kassen- und Packtische ζ. B.). Es muß daher ausreichen, daß die Räumlichkeiten als fremder Herrschaftsbereich kenntlich gemacht sind 117 . 111 I m Ergebnis ebenso Stein, Staatsrecht, §22 I ; ähnlich Battis , JuS 1973, 25 (30) B V e r f G N J W 1979, 1539 ff. — Vollstreckungsdurchsuchung — ignoriert diese Problemstellung, w e i l es sich i m konkreten F a l l u m die Durchsuchung einer P r i v a t w o h n u n g handelte. 112 BVerfGE 32, 54 (Leitsatz 2 u n d 75 f.); vgl. auch BVerfGE 37, 132 (147). K r i t i s c h dazu Battis , JuS 1973, 25 (28 ff.); Schwan, DÖV 1975, 661 (662 ff.). 118 s. oben Kap. I 2 c (Giesker) u n d 4 b. 114 s. etwa Dagtoglou i n B K , A r t . 13 Rnr. 16; ders., JuS 1975, 753; Maunz i n M D H , A r t . 13 Rnr. 9 sowie Wolff / Bachof, V e r w R I I I , § 129 Rnr. 31 f ü r das Polizeirecht. us Vgl. etwa die Definition bei Schönke / Schröder / Cramer, 19. Aufl. 1977, Rnr. 7 zu § 123 StGB sowie Dünnebier i n Löwe / Rosenberg, 22. Aufl. 1971, A n m . 4 zu § 102 StPO. 116

V o r allem Maunz i n M D H , A r t . 13 Rnr. 9; Hamann / Lenz, A r t . 13 Erl. Β 1. I m Erg. ähnlich Dagtoglou i n B K , A r t . 13 Rnr. 25; ders., JuS 1975, 753 (754 m i t veränderter u n d überzeugenderer Argumentation) sowie Pappermann i n v. Münch, A r t . 13 Rnr. 10. 117

156

4. Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte

Entscheidend für den durch A r t . 13 geschützten Teil der Privatsphäre ist die Zugänglichkeit für die Allgemeinheit; Privatsphäre ist also hier gedacht als eine Ausgrenzung aus Öffentlichkeit, als ein räumlicher Rückzugsbereich. c) Räumliche Formalisierung

des Privatsphärenschutzes

Der Schutz des Privatlebens durch A r t . 13 knüpft nur an den äußeren Tatbestand des Sich-Befindens i n der Wohnung i. e. S. an. A u f den Grad der Intimität des Verhaltens oder der Nähe zur Persönlichkeit kommt es ebenso wenig an, wie auf den Geheimhaltungswillen des einzelnen. A r t . 13 schützt einen räumlichen Bereich, i n dem sich typischerweise Privates ereignet, wenn auch nicht alles diesen Privatcharakter hat. Es handelt sich also um einen räumlich-formalisierten Schutz der Privatsphäre 118 . Die Unverletzlichkeit der Wohnung gewährleistet damit einerseits einen letzten Rückzugsbereich für den Einzelnen, einen Ort des Zurückgezogenseins, des Alleinseins und ist damit eine räumliche Entsprechung des forum internum i. S. von A r t . 4 Abs. I 1 1 9 . Andererseits ist die Wohnung aber auch als Stätte des sozialen Kontaktes und der Kommunikation™ geschützt. Dabei liegt das Schwergewicht auf der Tatsache, daß die Abgeschlossenheit und Überschaubarkeit seiner „vier Wände" dem Bürger i n größerem Umfange die Möglichkeit gibt, vertrauliche Gespräche zu führen, und i h m größere Freiheit bei der kommunikativen Selbstdarstellung läßt. So ist der besondere Schutz der Wohnung Grundlage der vertraulichen Kommunikation unter engen Freunden und vor allem zwischen Ehepartnern und Familienmitgliedern 1 2 1 . Damit gewährleistet der Wohnungsschutz durch A r t . 13 gleichzeitig weitgehend den Schutz einer ehelichen und familiären Lebenssphäre 122 . 2. Grenzen des Wohnungsschutzes

Die Wohnung ist grundsätzlich gegen jedes staatliche Eindringen, und damit auch gegen jede Kenntnisnahme der Vorgänge geschützt, die sich 118 Ä h n l i c h Maunz i n M D H , A r t . 13 Rnr. 1 i m Anschluß an BVerfGE 32, 54 (72); Dagtoglou i n B K , A r t . 13 Rnr. 1; ders., JuS 1975, 753; Pappermann in V. Münch, A r t . 13 Rnr. 1. 119 s. oben Kap. 4 I 2 b. 120 BVerfGE 32, 54 (75) sieht die Aufnahme sozialer Kontakte i n Geschäftsu n d Betriebsräumen als G r u n d dafür an, daß „der Inhaber sie damit i n gewissem Umfang aus der Privatsphäre entläßt". D a m i t aber k a n n ein u n t e r schiedlicher Privatsphärenbezug v o n P r i v a t w o h n u n g u n d Geschäftsräumen nicht begründet werden, w e i l auch i n der P r i v a t w o h n u n g soziale K o n t a k t e nach außen hergestellt werden (ζ. B. zu Besuchern). 121 Jedes Familienmitglied ist f ü r das v o n i h m allein bewohnte Z i m m e r Grundrechtsträger, vgl. Dagtoglou i n B K , A r t . 13 Rnrn. 30 f., 57. 122 s. dazu i m Einzelnen unten Kap. 4 I V 1 a.

II. Unverletzlichkeit der Wohnung — A r t . 13 —

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i n ihr abspielen 123 . Ein physisches Betreten der Wohnung ist dafür nicht erforderlich 1 * 4 , sondern auch schon jede Einwirkung von außen, die die Privatheit der Wohnung beeinträchtigt, ist grundsätzlich unzulässig. Der Privatsphärenschutz ist insoweit aber nicht absolut, sondern w i r d durch den speziellen Gesetzesvorbehalt der Absätze 2 und 3 relativiert. Dafür lassen sich zwei Gründe aufführen. Z u m einen handelt es sich u m einen typisierten Schutz der Privatsphäre, so daß dem Geschehen i n der Wohnung i m Einzelfall u. U. der Privatheitscharakter fehlt. Zum anderen weist ein großer Teil des Verhaltens i n der Wohnung einen Sozialbezug auf, weil es kommunikatives Verhalten ist, und ist daher einer rechtlichen Regelung zugänglich, ohne daß deshalb i n den absolut geschützten Kernbereich der Privatsphäre eingegriffen werden muß. Das GG versucht durch zwei verschiedene Mechanismen sicherzustellen, daß die Eingriffe des Staates i n die Wohnung nicht den Schutz der räumlichen Privatsphäre unterlaufen. a) Art. 13 Abs. 2 bei Totalaufnahmen der räumlichen Privatsphäre A r t . 13 Abs. 2 macht die Zulässigkeit der Durchsuchung 125 von der präventiven Einzelfallkontrolle durch einen Richter abhängig. Prüfungsmaßstab ist insoweit die gesetzliche Regelung über die Voraussetzungen einer Durchsuchung 128 . Für diese gesetzliche Regelung selbst enthält 123 Dagtoglou i n B K , A r t . 13 Rnrn. 41 ff.; ders., JuS 1975, 753 (754); Evers, Privatsphäre, S. 201; Gentz, S. 155; Stein, Staatsrecht, § 22 I . 124 Das ist vor a l l e m f ü r die Überwachung von außen durch Abhören oder Fernsehkameras von Bedeutung, s. dazu Einzelheiten bei de Lazzer / Rohlf, J Z 1977, 207 (208) m. w . N. Anders noch Evers, Privatsphäre, S. 202, der diese Meinung aber aufgegeben hat i n Verfassungsschutz, 1966, S. 93 (109 ff.). Z u eng auch Gentz, S. 145 f., richtig aber S. 154. 125 Darunter fallen nicht n u r die strafprozessualen Durchsuchungen (so aber Brinckmann, A r t . 13 Bern. 2 a; Kaufmann u. a., D i e polizeilichen Eingriffe i n Rechte u n d Freiheiten, S.357f.; Kern, GR'e I I , S.51 (104); vMK, A r t . 13 Bern. I V 2), sondern Durchsuchungen i n allen Verfahrensarten, vgl. B V e r w G E 28, 285 (288 ff.); 47, 31 (35); B F H N J W 1977, 975 f.; O V G L ü n e b u r g K S t Z 1975, 517; V G Stuttgart N J W 1974, 1720; V G K ö l n N J W 1977, 825; Amelung, Z Z P 88 (1975), 74 ff.; Gentz, S. 93 f.; Hamann ! Lenz, A r t . 13 Erl. Β 4; Knemeyer, N J W 1967, 1353 (1354); Pappermann i n v. Münch, A r t . 13 Rnr. 19; SchmidtBleibtreu I Klein, A r t . 13 Rnr. 4; Wolff / Bachof, V e r w R I I I , §129 Rnrn. 31 f. Z . T . w i r d nach administrativen (Abs.3) u n d gerichtlichen (Abs.2) Durchsuchungen unterschieden, vgl. Dagtoglou i n B K , A r t . 13 Rnr. 71 u n d ders., JuS 1975, 753 (756) sowie Maunz i n M D H , A r t . 13 Rnr. 14. Ζ. T. aber w i r d i n A r t . 13 Abs. 3 eine Sonderregelung n u r f ü r gefahrenabwehrende administrative Durchsuchungen gesehen, s. Gentz, S. 130 f., 138 f.; Schwan, D Ö V 1975, 661 (667 ff.). Dahingestellt i n B V e r f G E 32, 54 (73); f ü r die konsequente A n w e n d i m g auf alle Durchsuchungen jetzt B V e r f G N J W 1979, 1539 ff. u n d dazu Rößler, N J W 1979, 2137 (2138). 126 Das folgt w e n n nicht schon aus dem Wortlaut, so d o d i aus dem rechtsstaatlichen Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes f ü r staatliche Regelungen i n der Sphäre des Bürgers. Vgl. Gentz, S. 72 ff.

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4. Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte

A r t . 13 Abs. 2 allerdings keine Maßstäbe, so daß der Gesetzgeber insoweit relativ frei abwägen kann zwischen dem Wohnungsschutz ( = Privatsphärenschutz) einerseits und dem m i t der Durchsuchung durchzusetzenden Rechtsgut 127 . A r t . 13 Abs. 2 enthält lediglich für die Ausschaltung dieser verfahrensmäßigen Sicherung eine Vorgabe: Der Gesetzgeber 128 darf den unabhängigen Richter durch die an der Durchsuchung interessierte Behörde nur für den Fall ersetzen, daß der Richter bei „Gefahr i m Verzug" nicht mehr ohne Gefährdung des rechtmäßigen Zweckes der Durchsuchung 129 erreicht werden kann. Zweck dieser Vorschaltung des Richters bei der Anordnung von Durchsuchungen ist nicht nur die Ersetzung des nach A r t . 103 normalerweise vor dem Vollzug zu gewährenden rechtlichen Gehörs 130 und des Rechtsschutzes181, sondern der Richtervorbehalt bezweckt darüberhinaus, derart schwerwiegende Beeinträchtigungen der Privatsphäre auf das unumgänglich Notwendige einzuschränken 132 . Der m i t der Durchsuchung vorgenommene Eingriff i n die Privatsphäre ist nicht mehr rückgängig zu machen. Allenfalls können die Fortwirkungen unterbunden werden durch ein Verbot, die erlangten Kenntnisse zu verwerten. Die vorherige Kontrolle ist vor allem angesichts der Intensität des Durchsuchungseingriffes i n die Privatsphäre 1 3 3 erforderlich. Ist doch die Durchsuchung da127 Eine Übertragung der Wertungen i n Abs. 3 k o m m t nicht i n Betracht, w e n n auch der W o r t l a u t ( „ i m übrigen") dies nahelegen mag. Vgl. Hamann / Lenz, A r t . 13 Erl. Β 6; Pappermann i n v. Münch, A r t . 13 Rnr. 18. I m Erg. ähnlich BVerfGE 32, 54 (73). s. auch unten b a m Ende. 128 A r t . 13 Abs. 2 verlangt ein formelles Gesetz. So richtig Gentz, S. 120 f.; Maunz i n M D H , A r t . 13 Rnr. 15; Pappermann i n v. Münch, A r t . 13 Rnr. 35; vMK, A r t . 13 Bern. I V 5; a. A. Dagtoglou i n B K , A r t . 13 Rnr. 120 u n d Kern, GR'e I I , S. 51 (106). 129 BVerfGE 28, 285 (291); Dagtoglou i n B K , A r t . 13 Rnr. 76; ders., JuS 1975, 753 (757 f.); Gentz, S. 87 ff.; Pappermann i n v. Münch, A r t . 13 Rnr. 26; vMK, A r t . 13 Bern. I V 2 e. 130 BVerfGE 9, 89 (97). Z u einseitig i n diesem Sinne Amelung, Z Z P 88 (1975), 74 (81 ff.) f ü r die vollstreckungsrechtliche Durchsuchung. 131 Rechtsschutz k o m m t zumeist wegen der Erledigung zu spät u n d k a n n mangels fortbestehender Beschwer zumeist auch nicht entsprechend der F o r t setzungsfeststellungsklage gewährt werden, s. zur sog. „prozessualen Überholung" neuerdings (schon die Zulässigkeit ablehnend) BVerfGE 49, 329 ff. ; B G H N J W 1978, 1013 m. A n m . Amelung u n d A n m . Schenke, D Ö V 1978, 731 ff. sowie (für ausnahmsweise Zulässigkeit) B G H N J W 1978, 1815 sowie O L G Karlsruhe N J W 1978, 1595 f. Anders aber B F H N J W 1977, 975 f. 182 So jetzt ausdrücklich B V e r f G N J W 1979, 1539. s. schon B V e r f G E 42, 212 (220): Der Richter hat deshalb F o r m u n d Umfang der Durchsuchung zum Schutze der Privatsphäre zu bestimmen. iss y o r allem die Rspr. k n ü p f t deshalb f ü r die Abgrenzung der Absätze 2 u n d 3 an die größere Intensität v o n Durchsuchungen gegenüber den E i n g r i f fen u n d Beschränkungen an, vgl. B V e r w G E 28, 285 (287 ff.) m i t k r i t . A n m . von Amelung, DVB1. 1968, 754 f.; BVerwGE 47, 31 (35 ff.); w o h l auch BVerfGE 32, 54 (73). s. auch Gentz, S.70; ders., DVB1. 1968, 754; Knemeyer, N J W 1967, 1353 f.; Pappermann i n Münch, A r t . 13 Rnr. 18; a. A . v o r allem Dagtoglou i n B K , A r t . 13 Rnrn. 71 ff.; ders. JuS 1975, 753 (756) u n d Maunz i n M D H , A r t . 13 Rnr. 14; Schwan, D Ö V 1975, 661 (668).

II. Unverletzlichkeit der Wohnung — A r t . 13 —

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durch gekennzeichnet, daß sie — wenn auch nur für einen Moment — eine Totalaufnahme auch der geheimsten Winkel der Wohnung gestattet1®4. Angesichts der Schwere dieses Eingriffs i n die Privatsphäre w i r d man vom Gesetzgeber bei der Schaffung neuer Durchsuchungsmöglichkeiten eine besonders sorgfältige Abwägung verlangen müssen zwischen den Belangen des Privatsphärenschutzes und den Rechtsgütern, denen die Durchsuchung dienen soll. Dabei sind als Konsequenz der verschiedenen Schutzgedanken des A r t . 13 die Durchsuchungsmöglichkeiten für Wohnung i. e. S. enger zu fassen als für die nur bedingt der Privatsphäre zuzurechnenden Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume 185 . b) Art. 13 Abs. 3 bei weniger intensiven Eingriffen Für die Eingriffe und Beschränkungen „im übrigen" geht das GG in A r t . 13 Abs. 3 einen anderen Weg, um übermäßige Beeinträchtigungen der Privatsphäre auszuschließen. Hier enthält das GG keinen Richtervorbehalt. Dafür aber bestimmt es materielle Maßstäbe für die Güterabwägung, soweit der Gesetzgeber durch die 2. Alternative zur Regelung von Eingriffen ermächtigt wird. Darüberhinaus trifft der Absatz 3 i n der 1. Alternative für Fälle des akuten Notstandes 138 eine verbindliche Güterabwägung: Nur bei einer konkreten 1 3 7 Gemeingefahr oder Lebensgefahr für eine Person ermächtigt er verfassungsunmittelbar 138 zu Eingriffen. Der Gesetzgeber kann Eingriffe und Beschränkungen nach der 2. Alternative des Absatzes 3 zulassen „zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung". Dabei ist m i t dringender Gefahr nicht ein höherer Grad der zeitlichen und quantitativen Wahrscheinlichkeit des Schadeneintrittes, sondern ein erhebliches Ausmaß des Schadens gemeint 139 , der typischerweise mit bestimmten Handlungen und Zuständen verbunden ist ( = abstrakte Gefahr) 140 . Daß es ™ De Lazzer / Rohlf, J Z 1977, 207 (210). I m Erg. ebenso B V e r w G E 47, 31 (37) u n d i m Anschluß daran B V e r f G N J W 1979, 1539. s. auch Friauf in v. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, 4. A u f l . 1976, S. 153 (203 f.). 135 Richtig Rößler, N J W 1979, 2137 (2138). 18e s. dazu de Lazzer / Rohlf, J Z 1977, 207 (212, auch 208). 137 Vgl. B V e r w G D Ö V 1970, 714 f.; Gentz, S. 97. Das Bevorstehen einer u n mittelbaren Gefahr reicht dagegen nicht aus. So aber Dagtoglou i n B K , A r t . 13 Rnr. 17 u n d Maunz i n M D H , A r t . 13 Rnr. 19. 138 Dagtoglou i n B K , A r t . 13 Rnr. 113; Maunz i n M D H , A r t . 13 Rnr. 19. 139 Dagtoglou i n B K , A r t . 13 Rnr. 115; Gentz, S. 117 f.; Pappermann in v. Münch, A r t . 13 Rnr.37; Schwan, D Ö V 1975, 661 (666). A . A . vMK, A r t . 13 Bern. I V 5 a: konkrete Gefahr i m polizeirechtlichen Sinne. U n k l a r BVerfGE 17, 323 (251 f.) u n d 32, 54 (74). 140 Vgl. BVerfGE 17, 232 (251); Gentz, S. 118; Schmidt-Bleib treu / K l e i n , A r t . 13 Rnr. 4. Auch f ü r die Auffassung v o n vMK, A r t . 13 Bern. I V 5 a folgt die Vorverlegung der Eingriffsbefugnis daraus, daß der E i n t r i t t der „konkreten Gefahr" verhindert werden soll.

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4. Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte

sich dabei u m die Gefährdung besonders wichtiger Rechtsgüter handeln muß, macht die beispielhafte Aufzählung von Raumnot, Seuchengefahr und der Gefährdung Jugendlicher deutlich. Auch diese Eingriffe und Beschränkungen können die Privatheit der Wohnung tangieren. Die hier vor allem i n Betracht zu ziehenden „bloßen" Betretens- und Besichtigungsrechte beziehen sich zwar i n der Regel nur auf die Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume, die nach obiger Darstellung nur einen peripheren Privatsphärenbezug aufweisen. Sie können aber unter besonderen Umständen auch die Wohnung i. e. S. betreffen. Das zeigt sich beispielsweise an dem Recht zur Besichtigung der Arbeitsstätten und der Unterbringung des Auszubildenden (§ 45 Berufsbildungsgesetz 141 ), wenn dieser eine hauswirtschaftliche Ausbildung i n einem Privathaushalt oder i n der Landwirtschaft erhält. Diese Privatsphäreneingriffe erreichen allerdings nicht die Intensität der Durchsuchung, weil sie nur das Betreten und die oberflächliche Besichtigung 142 zulassen und zumeist auf Räume und Teile der Wohnung m i t geringem Privatheitscharakter beschränkt sind. Dieser Intensitätsunterschied läßt es nicht zu, die vom Verfassungsgeber i n Absatz 3 vorstrukturierte Güterabwägung, die der Gesetzgeber bei der Schaffung von Eingriffsgrundlagen vorzunehmen hat, auch auf die gesetzliche Regelung von Durchsuchungen zu übertragen 143 . Andererseits ist wie bei Absatz 2 auch bei den Eingriffen und Beschränkungen des A r t . 13 Abs. 3 nach dem Privatheitscharakter der Räume zu differenzieren. Daher sind höhere Anforderungen zu stellen, wenn Wohnungen i. e. S. betroffen sind 1 4 4 . Ob es allerdings erforderlich ist, das Betretungs- und Besichtigungsrecht bei Betriebs- und Geschäftsräumen deshalb überhaupt nicht mehr als Eingriff zu werten, erscheint zweifelhaft 145 . Richtiger erscheint mir, bei 141

V o m 14. 8.1969 (BGBl. I S. 1112), zuletzt geändert durch Gesetz v o m 7. 9. 1976 (BGBl. I S. 2658). Siehe dazu Giesler, Agrarrecht 1976, 222 ff., 254 ff. 142 Die Abgrenzung zur Durchsuchung ist i m Einzelnen schwierig, aber nicht unmöglich, w i e ζ. T. angenommen w i r d . Vgl. dazu die brauchbaren V o r schläge i n B V e r w G E 47, 31 (36 f.), denen sich B V e r f G N J W 1979, 1539 anschließt. s. auch Gentz, S. 70; Pappermann i n v. Münch, A r t . 13 Rnr. 18 u n d Stein, Staatsrecht, §22 I : Suchen unter Einbruch i n die Geheimsphäre = Durchsuchung. I m Erg. ebenso BVerfGE 32, 54 (73); w o h l auch schon BVerfGE 17, 232 (251 f.), w e i l beim Betretensrecht n u r ein Verstoß gegen A r t . 13 Abs. 3 untersucht w i r d . Rößler, N J W 1979, 2137 (2138) w i l l dagegen schon jede Besichtigung i n der Wohnung als Durchsuchung ansehen. 143 s. dazu oben Fn. 127. 144 So B V e r f G E 32, 54 (75); ähnlich Battis, JuS 1973, 25 (29 f.) u n d Rößler, N J W 1979, 2137 (2138). K r i t i s c h Dagtoglou, JuS 1975, 753 (761) sowie Schwan, D Ö V 1975, 661 (662 f.), der aber zum gleichen Ergebnis k o m m t . 145 So aber BVerfGE 32, 54 (75 f.). Kritisch dazu auch Battis, JuS 1973, 23 (28 ff.) u n d Schwan, D Ö V 1975, 661 (662). Das B V e r f G ist auch insofern i n konsequent, als es wegen der Zuordnung zu A r t . 2 Abs. 1 u n d des Vorbehalts des Gesetzes doch wieder eine gesetzliche Ermächtigung verlangt. W e n n das Betretensrecht wegen der fehlenden Belastung keinen Eingriff darstellt,

II. Unverletzlichkeit der Wohnung — Art. 13 —

161

dem Maßstab für die Erheblichkeit ( = Dringlichkeit) der Gefahr zu differenzieren und i m letzteren Falle geringere Anforderungen zu stellen. c) Verbot der heimlichen Ausforschung Sowohl die positivierten Durchsuchungsregelungen als auch die gesetzlichen Betretens- und Besichtigungsrechte sehen vor, daß die Eingriffe i n die räumliche Privatsphäre der Wohnung offen zu geschehen haben 146 . Eine Ermächtigung zu heimlichen Eingriffen i n die Wohnung besteht — soweit ersichtlich — nicht. Das heimliche Ausspionieren von Wohnungen ist daher unzulässig, gleich ob es durch Abhörgeräte, Fernseh- oder Filmkameras, mittels Röntgen- oder Mikrowellentechniken geschieht 147 oder durch Einschleusen eines Dritten i n die Wohnung, der später das Wahrgenommene i m Prozeß bezeugen soll 1 4 8 . Dabei kommt es nicht darauf an, daß i n eine Kommunikation eingebrochen w i r d 1 4 9 . Auch die heimliche Überwachung des nichtkommunikativen Verhaltens des Einzelnen ist unzulässig. Ein heimlicher Eingriff würde die Wohnung als Rückzugsbereich nicht nur bei dem einzelnen Betroffenen entwerten, sondern die insoweit i n A r t . 13 enthaltene institutionelle Garantie aufheben, w e i l niemand sicher sein könnte, ob nicht gerade seine Wohnung Ziel solcher heimlichen Eingriffe ist. Darin wäre ein Verstoß gegen die Wesensgehaltsgarantie zu sehen 150 . Das Gleiche w i r d unabhängig von der Heimlichkeit für die langdauernde Totalüberwachung der Wohnung i. e. S. zu gelten haben, weil auch hier der räumliche Schutz der Privatsphäre nicht nur tangiert, sondern i n seinem Kern getroffen und beseitigt wird. Zweifel bestehen bei Fällen, i n denen sich ein V-Mann der Polizei unter Täuschung des Wohnungsinhabers Z u t r i t t zur Wohnung vermüßte es auch aus dem Vorbehalt des Gesetzes u n d damit aus dem Bereich des A r t . 2 Abs. 1 herausfallen. 14e Vgl. etwa § 106 StPO, § 21 F A G (durch Verweisung auf StPO); § 4 Abs. 2 Vereinsgesetz u n d §25 Abs. 7 PolG Bad.-Württ. f ü r Durchsuchungen sowie §§11, 25, 32, 36, 39 BSeuchG; §58 Abs. 4, §78 Abs. 5 J W G ; §41 Lebensmittelgesetz, §§ 24, 139 b GewO; 19 Abs. 2 A t o m G ; § 17 Abs. 2 HandwO, § 104 L B O Bad.-Württ. u n d § 25 Abs. 6 PolG Bad.-Württ. f ü r Betretens- u n d Besichtigungsrechte. Weitere Beispiele bei Dagtoglou i n B K , A r t . 13 Rnrn. 149 fï. u n d Gentz, S. 133 f. u n d 161 ff. s. dazu auch de Lazzer / Rohlf, J Z 1977, 207 (210) sowie Evers i n : Verfassungsschutz, S. 93 (108), der auch über A r t . 13 hinaus v o n der prinzipiellen Offenheit staatlicher Eingriffe ausgeht. 147 I m Ergebnis w i e hier Evers, Privatsphäre, S. 202 u n d ders. i n : Verfassungsschutz, S. 93 (110 f.); enger ders. i n B K , A r t . 73 Ziff. 10 Rnr. 53; Salzwedel, Peters-Gedächtnisschrift, S. 756 (781). s. auch de Lazzer / Rohlf, J Z 1977, 207 (210 f.) u n d Amelung / Schall, JuS 1975, 565 (569 f.). 148 s. dazu B G H N J W 1970, 1848 f. — Beweismittelverbot bei Bespitzelung des Ehegatten i n dessen Wohnung — m i t zust. A n m . Bokelmann, JR 1971, 65 u n d abl. A n m Arzt, J Z 1971, 388 ff. 149 So aber Rüpke, Privatheit, s. oben Kap. 1 I V 1 a. 160 s. dazu de Lazzer / Rohlf, J Z 1977, 207 (211) m. w. N. 11

Rohlf

162

4. Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte

schafft 151 . Das Täuschungsrisiko trägt zwar grundsätzlich der Grundrechtsträger bei seiner Einwilligung 1 5 2 . Es besteht jedoch andererseits eine so enge Verwandschaft zu den heimlichen Eingriffen, daß Bedenken bestehen, der Willenserklärung entscheidende Bedeutung beizumessen. Das kann jedoch dahingestellt bleiben, weil m. E. rechtsstaatliche Grundsätze staatlichen Behörden und Amtsträgern solche Täuschungsmanöver untersagen. 3. Zusammenfassung

A r t . 13 schützt jedenfalls bei der Wohnung i. e. S. einen wesentlichen Teil der Privatsphäre. Geschützt w i r d hier ein räumlicher Rückzugsbereich zur ungestörten Regeneration der Persönlichkeit, aber auch zu ihrer Entfaltung ohne Rücksicht auf die Rollenerwartungen Außenstehender und ohne Rücksicht auf die i n der Gesellschaft dargestellten Rollen. Geschützt ist damit auch die kommunikative Selbstdarstellung unter Vertrauten, insbesondere dem Ehepartner und den Familienangehörigen gegenüber. Die räumliche Privatsphäre w i r d als Ausgrenzung eines Bezirks verstanden, der nicht der Allgemeinheit zugänglich ist. Sie entspricht dam i t dem sphärentheoretischen Ansatz 153. Hinzukommen muß jedoch noch die soeben beschriebene Funktion der Räume für die Persönlichkeitsentwicklung und die Kommunikation, u m für sie i m Rahmen des A r t . 13 den i m Verhältnis zu den Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräumen intensiveren Privatsphärenschutz i n Anspruch nehmen zu können. Da der Wohnungsschutz nur an ein äußeres Merkmal der Privatsphäre anknüpft und i n ihr zudem Sozialbeziehungen stattfinden, ist die Privatsphäre hier nicht absolut geschützt. A r t . 13 läßt daher Eingriffe zu, verlangt aber vom Gesetzgeber durch seinen speziellen Gesetzesvorbehalt, daß er für solche Eingriffe hohe Schwellenwerte ansetzt und daß er bei den besonders intensiven Einbrüchen i n die Privatsphäre — das sind die Durchsuchungen — noch für zusätzliche verfahrensmäßige Sicherungen sorgt, u m die Beeinträchtigung der Privatsphäre auf ein Mindestmaß herabzuschrauben. Unzulässig ist jedenfalls eine Aufhebung der Privatsphäre durch die heimliche Überwachung des Wohnungsinnenbereiches. 151 Vgl. dazu O L G München N J W 1972, 2275 m. A n m . Otto u n d dazu Amelung / Schall, JuS 1975, 565 ff. 152 Amelung / Schall, JuS 1975, 565 (566) halten allerdings die E i n w i l l i g u n g i m Rahmen des Hausfriedensbruchs, § 123 StGB, f ü r unwirksam. 153 Charakteristischerweise beziehen weder Steinmüller u. a., B T - D r s . V I / 3826, S. 83 f. noch Chr. Mallmann, Datenschutz i n Verwaltungsorganisationssystemen, S. 59 ff. als Vertreter der „Selbstdarstellungstheorie" A r t . 13 i n die Analyse der Einzelgrundrechte ein.

III. Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis — Art. 10 —

163

A r t . 13 gewährt keinen absoluten Schutz für Manifestationen des forum internum wie Tagebücher und persönliche Aufzeichnungen, da bei der Durchsuchung der Wohnung als blitzlichtartiger Totalaufnahme der räumlichen Privatsphäre auch diese Dinge zutage gefördert werden können und dürfen. Sie sind aber u. U. schon aus anderen Gründen einer Kenntnisnahme verschlossen 154 . I I I . Unverletzlichkeit des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses — Art. 10 — A r t . 10 erklärt die Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisse für unverletzlich 155 . Absatz 2 enthält jedoch einen allgemeinen Gesetzesvorbehalt, so daß Beschränkungen jederzeit zulässig sind, wenn sie durch Gesetz 156 oder auf Grund eines Gesetzes angeordnet werden. Darüberhinaus enthält der Absatz 2 einige i m Rahmen der Notstandsgesetze eingefügte Sonderregelungen unter dem Gesichtspunkt des Staatsschutzes, deren Verfassungsmäßigkeit auch nach dem Abhör-Urteil des BVerfG 1 5 7 nicht 158 zweifelsfrei feststeht . Sie sind aber für unsere Untersuchung nur am Rande von Bedeutung. Ähnlich wie A r t . 13 gewährleistet auch A r t . 10 eine „räumlich erweiterte private Geheimsphäre" 159 , eine „persönliche Geheimsphäre" 160 . Dies ergibt sich aus der historischen Entwicklung: Das Brief- und Postgeheimnis wurde als Reaktion darauf entwickelt, daß der Staat das Postregal beanspruchte, um die private Kommunikation der Bürger besser und einfacher kontrollieren zu können 161 . I m Verhältnis zu A r t . 13 er154

s. oben Kap. 4 I 2 b. iss z u r W o r t w a h l u n d i h r e r Bedeutung s. oben Fn. 91 sowie Pappermann v. Münch, A r t . 10 Rnr. 19. 156

in

v. Mangoldt, A r t . 10 Bern. 5 u n d vMK, A r t . 10 Bern. V I 3. BVerfGE 30, 1 ff. m. abw. Meinung der Richter Geller, von Schlabrendorff u n d Rupp, S. 33 if. s. dazu auch die Gutachten v o n Dürig u n d Evers, Z u r verfassungsändernden Beschränkung des Post-, Telefon- u n d Fernmeldegeheimnisses, 1969, u n d das Plädoyer v o n Dürig v o r dem BVerfG, abgedruckt i n Maunz-FS, S. 41 ff. Ferner E G M R N J W 1979, 1755 ff.: Keine Verletzung der E M R K durch A r t . 10 Abs. 2 u n d das G 10. iss v g l , die zumeist kritischen Stimmen zur BVerfG-Entscheidung, insbes. Alberts , JuS 1972, 319 ff.; Erichsen, V e r w A 62 (1971), 291 ff.; Häberle, J Z 1971, 145 ff.; Hall, J Z 1968, 159 ff. u n d JuS 1972, 132 ff.; Hamann / Lenz, A r t . 10 Erl. 6; Hesse, Grundzüge, § 12 1 3 ; Oppermann, J Z 1971, 301; Pappermann in v. Münch A r t . 10 Rnrn. 33 ff.; H. H. Rupp, N J W 1971, 275 ff.; Schlink, Staat 12 (1973), 85 ff. 159 Ridder, GR'e I I , S. 243 (249 Fn. 21 a) u n d vMK, A r t . 10 Bern. I I 2; s. auch Pappermann i n v. Münch, A r t . 10 Rnr. 2; Evers, Privatsphäre, S. 181. 160 Badura i n B K , A r t . 10 (Zweitbearbeitung) Rnr. 26; Dürig i n M D H , A r t . 10 Rnr. 1. I m Erg. ebenso E G M R N J W 1979, 1755 (1756) f ü r A r t . 8 E M R K ; b e achte hier auch die Zusammenfassung von dem Schutz des Familien- u n d Privatlebens u n d des Briefgeheimnisses i n einer Norm. 161 Ausführliche Darstellung bei Badura i n B K , A r t . 10 Rnrn. 3 ff.; auch Dürig i n M D H , A r t . 10 Rnrn. 3 f. 157

11·

164

4. Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte

wettert Art 10 gewissermaßen den räumlichen Schutzbereich für bestimmte Kommunikationsarten, nämlich die schriftliche und fernmündliche Äußerung, w e i l der Schutz des gesamten Weges von der Wohnung des Absenders bzw. Sprechenden bis i n die Wohnung des Empfängers gewährleistet ist. Andererseits ist der Privatsphärenschutz i m Rahmen des A r t . 10 dadurch eingeschränkt, daß er — anders als A r t . 13 — nur kommunikative Vorgänge erfaßt. Damit ist gleichzeitig die enge Verbindung m i t der Meinungsäußerungsfreiheit des A r t . 5 aufgezeigt 1®2. A r t . 10 dient ihr durch den Schutz bestimmter, vom Staat auch heute noch durch das Post- bzw. Fernmeldeanlagenmonopol 163 besonders gefährdeter Kommunikationswege 1M. U m Rückschlüsse für A r t und Umfang eines umfassenden Privatsphärenschutzes ziehen zu können, sind auch hier der Regelungsbereich des A r t . 10 und seine Abgrenzung einerseits und die zugelassenen Beschränkungen andererseits zu umreißen. 1. Normbereich

a) Die Einzelfreiheiten Die Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisse stehen i n engem Zusammenhang und überschneiden sich i n vielfältiger Weise. So umfaßt das Postgeheimnis sämtliche Dienstleistungen (und ihre Umstände), die die Post für den einzelnen Bürger erbringt 1 6 5 , und überdeckt damit das Brief- und das Fernmeldegeheimnis 166 . Diese nicht an die Benutzung der Institution Post, sondern an eine bestimmte Kommunikationsart (schriftliche bzw. fernmündliche Äußerung) anknüpfenden Geheimnisse erlangen erst Bedeutung, wenn der Postbereich verlassen oder wie ζ. B. bei privater Briefbeförderung und privaten Telefoneinrichtungen überhaupt 162 Vgl. Dürig i n M D H , A r t . 10 Rnr. 1; Evers, Privatsphäre, S. 179 u n d ders., J Z 1965, 68 (69); Hamann ! Lenz, A r t . 10 Erl. A ; Pappermann i n v. Münch, A r t . 10 Rnr. 2; vMK, A r t . 10 Bern. I I 2. 163 s. § 2 Postgesetz u n d § 1 Fernmeldeanlagengesetz. E i n Benutzungszwang w i r d n u r f ü r die schriftliche Nachrichtenübermittlung durch §2 PostG ausdrücklich statuiert. Er besteht aber i n d i r e k t a u d i bei Fernmeldeanlagen (Evers, Privatsphäre, S. 180 Fn. 4) sowie bei den übrigen Dienstleistungen, bei denen die Post k e i n rechtliches, aber zumindest ein faktisches Monopol besitzt, vgl. Badura i n B K , A r t . 10 Rnr. 2; Dürig i n M D H , A r t . 10 Rnr. 2. 164 s. Evers, Privatsphäre, S. 180 f. les A l l g . Meinung, vgl. etwa Badura, i n B K , A r t . 10 Rnr. 32; Dürig i n M D H , A r t . 10 Rnr. 15; Oehler, GR'e I I , S. 605 (606); Pappermann i n v. Münch, A r t 10 Rnr. 11. Teilweise w i r d jedoch das Postscheck- u n d Postsparkassengeheimnis ausgenommen, vgl. Badura i n B K , A r t . 10 Rnr. 34; Dürig i n M D H , A r t . 10 Rnr. 16; a. A. Hamann / Lenz, A r t . 10 Erl. Β 2; Pappermann i n v. Münch, A r t . 10 Rnrn. 12, 17; Schmidt-Bleibtreu ! Klein, A r t . 10 Rnr. 5; w o h l auch vMK, A r t . 10 Bern. I V 1. 1ββ Badura i n B K , A r t . 10 Rnrn. 32, 43; Dürig i n M D H , A r t . 10 Rnrn. 14 f., 18; Hamann!Lenz, A r t . 10 Erl. Β 3; Oehler, GR'e I I , S. 605 (608); Pappermann i n v. Münch, A r t . 10 Rnr. 11; vMK, A r t . 10 Bern. I I 3. Insoweit ungenau Stein, Staatsrecht, § 2 2 I V .

III. Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis — Art. 10 —

165

nicht berührt wird 1 6 7 . Brief- und Fernmeldegeheimnis sollen dementsprechend den Kommunikationsvorgang schützen und verlangen daher die Übermittlung oder den Austausch einer Information oder Nachricht 1 6 8 . Das Postgeheimnis schützt darüberhinaus auch nichtkommunikative Vorgänge wie die Versendung von Waren, um den besonderen Gefahren zu begegnen, die durch die Inanspruchnahme einer staatlichen Organisation i m Hinblick auf die bequeme Zugänglichkeit und Kontrollierbarkeit entstehen 169 . b) Gemeinsamkeiten

hinsichtlich

des Privatsphärenschutzes

Die genaue Abgrenzung der drei Geheimnisse erscheint i m Zusammenhang dieser Untersuchung nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Wichtiger erscheint es, auf einige Gemeinsamkeiten hinzuweisen. Eine besteht darin, daß alle drei Gewährleistungsbereiche des A r t . 10 keine Nachrichten und Mitteilungen schützen, die für die Öffentlichkeit bestimmt sind 170 . Daher ist A r t . 10 für Rundfunk und Fernsehen nicht einschlägig, obwohl die Post auch hier die Technik zur Verfügung stellt. Aus dem gleichen Grunde w i r d man den Inhalt von Zeitungen, Zeitschriften und Büchern nicht durch A r t . 10 vor Kenntnisnahme schützen können 1 7 1 . Diese Eingrenzung des Normbereiches des A r t . 10 läßt sich schon aus dem Wort „Geheimnis" herleiten, ergibt sich aber auch grundrechtssystematisch aus der Tatsache, daß die Freiheit der Presse und des Rundfunks i n A r t . 5 geregelt ist, der den freien Zugang u. a. auch zu diesen Massenmedien durch die Informationsfreiheit absichert 172 . A r t . 10 197 Badura i n B K , A r t . 10 Rnr. 28; Dürig, i n M D H , A r t . 10 Rnr. 19; Evers, Privatsphäre, S.1831, 194 f.; Oehler, GR'e I I , S. 605 (608 f.); Pappermann in v. Münch, A r t . 10 Rnrn. 13, 14; vMK, A r t . 10 Bern. I I 3 c; a. A . Brinkmann, A r t . 10 Bern. I 1 b 8. 188 Badura i n B K , A r t . 10 Rnr. 29; Dürig i n M D H , A r t . 10 Rnr. 13; Oehler, GR'e I I , S. 605 (608); vMK, A r t . 10 Bern. I I I 1; auch Steinmüller u. α., BT-Drs. VI/3826, S. 84. 1β9 s. dazu Badura i n B K , A r t . 10 Rnr. 3, der selbst aber nicht i n der hier vorgeschlagenen Weise differenziert, sondern den Zweck generell i n dem Schutz der Vertraulichkeit u n d I n t i m i t ä t der K o m m u n i k a t i o n sieht (Rnrn. 26, 34). Wie hier w o h l Evers, Privatsphäre, S. 183 (Vertrauensschutz als Ausgleich f ü r das Postregal beim Postgeheimnis) sowie Welp, JuS 1971, 239 (240). 170 Dürig i n M D H , A r t . 10 Rnrn. 1, 19. M i t gleichem Ergebnis, aber insoweit weniger präzis Badura i n B K , A r t . 10 Rnr. 29; vMK, A r t . 10 Bern. I I I 1. 171 Das k a n n noch nicht bedeuten, daß solche Sendungen nicht unter das Postgeheimnis fallen, s. Oehler, GR'e I I , S. 605 (608). Sie sind aber deshalb nach allg. Meinung nicht Gegenstand des Briefgeheimnisses, vgl. Badura i n B K , A r t . 10 Rnr. 29; Oehler, GR'e I I , S. 605 (608); Pappermann i n v. Münch, A r t . 10 Rnr. 11, vMK, A r t . 10 Bern. I I I 1. H i e r handelt es sich nicht mehr u m K o m m u n i k a t i o n zwischen konkreten Personen. Daran fehlt es regelmäßig auch bei Massendrucksachen, die aber nach der insoweit inkonsequenten allg. Meinung unter das Briefgeheimnis fallen. 172 Die Informationsfreiheit umfaßt auch die Freiheit v o n Registrierung u n d Beobachtung der Bezieher bzw. Leser, vgl. Herzog i n M D H , A r t . 5 Rnr. 99 u n d v. Münch, A r t . 5 Rnr. 19; Bull, ÖVD 1979, Heft 11, S. 3 (4).

166

4. Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte

umfaßt' daher — auch soweit das Postgeheimnis betroffen ist — nur die Übermittlung und den Austausch von Nachrichten und von sonstigen Sendungen, die nicht für die Öffentlichkeit bestimmt sind. Darin ist eine Parallele zur Abgrenzung des Normbereiches beim Wohnungsschutz durch A r t . 13 zu sehen, wenn es hier auch nicht auf die faktische Zugänglichkeit ankommt, sondern auf die objektive Beurteilung der Ausrichtung auf die Öffentlichkeit. Hierbei ist nicht-öffentliche Kommunikation nicht i n jedem Falle gleichbedeutend m i t Kommunikation über Privatangelegenheiten, sondern ebenso sind die geschäftlichen und beruflichen Mitteilungen erfaßt 173 . Es muß sich auch nicht u m vertrauliche Mitteilungen handeln 1 7 4 . Selbst beim Briefgeheimnis werden nicht einmal Vorkehrungen gegen eine Kenntnisnahme des Inhalts der Sendung verlangt 1 7 5 . Es kommt daher auf den materiellen Privatheitscharakter der Kommunikation bzw. des Inhaltes der Sendung oder des Ferngespräches nicht an. Die Regelung des A r t . 10 knüpft bewußt — wie auch schon bei A r t . 13 — nicht an inhaltliche, sondern an äußere Merkmale an, um dem einzelnen einen möglichst breiten und ungestörten Raum auch für die intimsten und privatesten Telefongespräche oder Korrespondenzen zu lassen. Dementsprechend schützt A r t . 10 die private Kommunikation vor der indiskreten Kenntnisnahme 176 des Inhalts durch die Post selbst und durch postfremde staatliche Stellen 177 . Verboten ist also unabhängig von den eingesetzten technischen Mitteln sowohl das Lesen der Briefe und Telegramme als auch das Mithören der Telenfongespräche 178 . Darüberhinaus ist der Post auch eine Weitergabe von Kenntnissen verboten, die sie anläßlich der Beförderung von Sendungen oder der Vermittlung und 173

Badura i n B K , A r t . 10 Rnr. 26; Pappermann i n v. Münch, A r t . 10 Rnr. 2. N u r scheinbar anders Badura i n B K , A r t . 10 Rnr. 29; Gemeint ist die W a h r u n g der Möglichkeit zu vertraulichen Mitteilungen, s. auch Rnr. 33: „Vertraulichkeit der Anstaltsnutzung." 175 Wie hier Badura i n B K , A r t . 10 Rnr. 29; Hamann / Lenz, A r t . 10 Erl. Β 1; Pappermann i n v. Münch, A r t . 10 Rnr. 11; vMK, A r t . 10 Bern. I I I 1. Umschlossenheit verlangen Evers, Privatsphäre, S. 194 f.; Oehler, GR'e I I , S. 605 (608). Dürig i n M D H , A r t . 10 Rnr. 14 h ä l t sogar Verschlossenheit f ü r erforderlich u n d schützt daher n u r den Geheimhaltungswillen. 176 BVerfGE 33, 1 (11) f ü r das Briefgeheimnis; Badura i n B K , A r t . 10 Rnr. 36; Brinkmann, A r t . 10 Bern. I 1 d ß; Dürig i n M D H , A r t . 10 Rnrn. 14, 18; Evers, Privatsphäre, S. 182; Pappermann i n v. Münch, A r t . 10 Rnr. 12. 177 BVerfGE 33, 1 (11) f ü r das Briefgeheimnis; Badura i n B K , A r t . 10 Rnrn. 21, 36 ff.; Evers, Privatsphäre, S. 182. Das g i l t auch f ü r das Postgeheimnis, w e n n es sich auch nicht i m Kommunikationsschutz erschöpft. 178 Evers, Privatsphäre, S. 183, w i l l nicht n u r das Anzapfen, sondern auch das heimliche M i t h ö r e n durch Mikrofone i n der Nähe des Telefonapparates erfassen. Z u den Gefahren, die durch Einsatz v o n E D V - A n l a g e n bei solchen Eingriffen entstehen, vgl. Seidel, Datenbanken u n d Persönlichkeitsrecht, S. 100 ff. 174

III. Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis — Art. 10 —

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Weiterleitung von Telefongesprächen erlangt hat 1 7 9 . Gleiches muß auch von anderen staatlichen Stellen gelten 180 , unabhängig davon, ob sie die Informationen rechtmäßig oder widerrechtlich erfahren haben 181 . Geschützt ist nicht nur der Inhalt der Mitteilungen, sondern ebenso gehören zum Gewährleistungsbereich die Tatsache, daß Kommunikation stattgefunden hat bzw. die Post i n Anspruch genommen wurde, und die konkreten Begleitumstände 182 . Nach h. M. beschränkt sich die Funktion des A r t . 10 auf die eines klassischen Abwehrrechtes und umfaßt darüberhinaus keinen Anspruch auf Teilhabe etwa i n der Form eines Anspruchs auf Einrichtung eines Telefonanschlusses 183 oder eines Anspruchs auf die Schaffung oder Erhaltung von Möglichkeiten, schriftliche Korrespondenz oder fernmündliche Gespräche zu führen 1 8 4 . 2. Schranken des Art. 10

a) Der einfache Gesetzesvorbehalt und seine Schranken A r t . 10 verbietet allerdings nicht jeglichen Eingriff i n den soeben näher bezeichneten Regelungsbereich, sondern verlangt nur die Ein179 A l l g . Meinung, vgl. statt vieler Badura i n B K , A r t . 10 Rnr. 37; vMK, A r t . 10 Bern. V 1 . 180 Z u r Weitergabe u n d V e r w e r t u n g v o n Kenntnissen als eigenständige E i n griffskategorien vgl. B G H Z 14, 538 ff.; 19, 325 ff. sowie Maiwald, JuS 1978, 379 (380) u n d Rudolphi, Schaffstein-FS, 433 (446 ff.). Z u r Verwertbarkeit v o n sog. Zufallsfunden bei der Überwachung gem. § 100 a StPO vgl. B G H N J W 1976, 462 ff., N J W 1978, 1390 ff., N J W 1979, 990 ff. m. w . N., N J W 1979, 1370 f. u n d N J W 1980, 67 f. sowie neben den genannten Autoren auch Knauth, N J W 1978, 731 ff. u n d Schünemann, N J W 178, 406 f. m. w . N. 181 BVerfGE 30, 1 (22 f.); B G H J Z 1965, 66 ff. m. Anm. Evers sowie L G K i e l N J W 1978, 1491. Vgl. auch Badura i n B K , A r t . 10 Rnr. 39; Dürig i n M D H , A r t . 10 Rnr. 17 m . w . N . : generelles Beweisverwertungsverbot. A . A . aber Evers, J Z 1965, 68 (69 f.). 182 Badura i n B K , A r t . 10 Rnr. 32; Dürig i n M D H , A r t . 10 Rnrn. 15, 18; Evers, Privatsphäre, S. 182; Oehler, GR'e I I , S. 605 (606); Pappermann in v. Münch, A r t . 10 Rnrn. 12, 13; vMK, A r t . 10 Bern. V I sowie neuerdings V G Bremen N J W 1978, 66 ff. m. A n m . v. Münch sowie A n m . Meyer, N J W 1978, 657 f. B e i m Briefgeheimnis w o l l e n Dürig i n M D H , A r t . 10 Rnr. 14 u n d Oehler, GR'e I I , S. 605 (608) die Begleitumstände der Korrespondenz nicht erfassen. Das erscheint angesichts der entgegengesetzten Lösung beim Fernmeldegeheimnis, (s. Dürig i n M D H , A r t . 10 Rnr. 18) wenig folgerichtig. 183 Badura i n B K , A r t . 10 Rnrn. 20, 34; Hamann ! Lenz, A r t . 10 Erl. Β 2; Pappermann i n v. Münch, A r t . 10 Rnrn. 17 f. E i n solcher Anspruch k a n n sich aber als einfachrechtlicher Anspruch aus der Monopolstellung der Bundespost ergeben, vgl. B V e r w G E 36, 352 ff. s. dazu auch Evers, Privatsphäre, S. 185 u n d Forsthoff, VerwR, §22 I I 1; enger Wolff / Bachof, V e r w R I I , §99 I I I b 3: n u r bei Anschluß- u n d Benutzungszwang, der aber f ü r Fernmeldeanlagen nicht normiert w i r d (s. oben Fn. 163). 184 s. auch BVerfGE 34, 384 (400 f.) — Korrespondenzverbot — : Die Beschränkung des Briefverkehrs w i r d n u r an A r t . 2 Abs. 1 (eingehende Post) u n d A r t . 5 Abs. 1 (ausgehende Post) gemessen.

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4. Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte

schaltung des Gesetzgebers, A r t . 10 Abs. 2 Satz 1. Dieser kann durch formelles Gesetz 185 das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis selbst beschränken oder die Exekutive zu einer solchen Beschränkung ermächtigen 186 . Wegen der Gewichtigkeit des eingeschränkten Rechtsgutes w i r d man aber hohe Anforderungen an die Bestimmtheit von Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung stellen müssen 187 und zwar nicht nur wenn der Gesetzgeber die Exekutive zum Erlaß einer entsprechenden Rechtsverordnung ermächtigt, sondern auch wenn er selbst die Modalitäten eines zulässigen Eingriffs festlegt. Eine Verwaltungsvorschrift reicht keinesfalls, selbst dann nicht, wenn die Beschränkung i m Rahmen eines besonderen Gewaltverhältnisses vorgenommen w i r d 1 8 8 . Gleichwohl sind damit die Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisse nicht zur beliebigen Einschränkung durch den Gesetzgeber freigegeben. Auch er hat die Schrankenschranken der Wesensgehaltsgarantie A r t . 19 Abs. 2 und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu berücksichtigen. Dabei ist i m besonderen Maße darauf zu achten, daß der A r t . 10 nach Entstehung und Zweck i n engem Zusammenhang m i t A r t . 1 Abs. 1 steht 189 . Deshalb reicht selbst i m Rahmen der geheimdienstlichen Post- und Telefonüberwachung nur ein konkreter Verdacht der verfassungsfeindlichen Betätigung aus u n d deshalb darf die Beschränkung des Art 10 immer nur ultima-ratio sein 190 . Wegen der unterschiedlichen Nähe zum personalen Kernbereich und der daraus resultierenden unterschiedlichen Stärke des Privatsphärenbezugs wäre darüberhinaus daran zu denken, bei Beschränkungen der privaten Korrespondenz und privater Telefongespräche die Voraussetzungen höher anzusetzen als bei der Überwachung der geschäftlichen Verbindungen. Allerdings stehen dem größere Schwierigkeiten als bei A r t . 13 entgegen, w e i l ζ. B. beim Brief verkehr der Geschäfts- und Berufsbereich sich nur schwer auf Grund äußerer Merkmale vom Privatbereich abgrenzen läßt. 185 Brinkmann, A r t . 10 Bern. 12 b ; Hamann / Lenzf A r t . 10 Erl. Β 5; Pappermann i n v. Münch, A r t . 10 Rnr. 21; vMK, A r t . 10 Bern. V I 4. 186 Dazu w i r d m a n auch die Ermächtigung zum Erlaß einer beschränkenden RVO zählen müssen. Str., w i e hier Badura i n B K , A r t . 10 Rnr. 45, Dürig i n M D H , A r t . 10 Rnr. 34 u n d Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 10 Rnr. 9. 187 Deswegen reicht die polizeüiche Generalklausel nicht, Badura i n B K , A r t . 10 Rnr. 47; Pappermann i n v. Münch, A r t . 10 Rnr. 21. 188 BVerfGE 33, 1 (12); auch BVerfGE 40, 276 (283); 41, 329 (330 f.). is© Vgl. besonders die Ausführungen der Dissenter i m A b h ö r - U r t e i l , BVerfGE 30, 1 (41 ff.) sowie Dürig i n M D H , A r t . 10 Rnr. 1; Evers, Gutachten (Fn. 157), S. 33 (51 f.). I n anderem Zusammenhang auch Oehler, GR'e I I , S. 605 (610 f.). Die Bezeichnung als „unverletzlich" ist ein Hinweis darauf, s. oben Fn. 91. 190

BVerfGE 30, 1 (22).

III. Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis — Art. 10 —

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b) Generelles Verbot von heimlichen Eingriffen? Anders als bei A r t . 13 sind bei A r t . 10 heimliche Eingriffe i n das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis die Regel 191. Der Grund dafür ist darin zu sehen, daß eine Überwachung der Korrespondenz oder des Telefons grundsätzlich nur dann Erfolg haben kann, wenn sie sich — anders als die Momentaufnahme der Durchsuchung 192 — über einen längeren Zeitraum erstreckt. Bei der sofortigen Offenlegung der Maßnahme aber könnte der Betroffene die Überwachung gerade wegen ihrer langen Dauer unterlaufen, während das dem Wohnungsinhaber bei den nur punktuellen Eingriffen nach A r t . 13 Abs. 2 und 3 kaum möglich ist. Hinzu kommt, daß der durch A r t . 10 geschützte Bereich der Kommunikation offener nach außen ist als die Wohnung, w e i l es sich i m Regelungsbereich des A r t . 10 immer u m die Aufnahme sozialer Kontakte handelt und daneben kein Bereich zum Rückzug in die Einsamkeit gewährleistet wird. Darüberhinaus erfordert die Kommunikation i n diesem Bereich in einem quantitativ weit geringerem Maße die Vertraulichkeit des Gesprächsinhalts als das bei der Wohnung der Fall ist. Aus diesen Gründen erscheinen i m Rahmen des A r t . 10 i n engen Grenzen auch heimliche Eingriffe zulässig 193 . Fraglich bleibt allerdings, ob damit auch zu rechtfertigen ist, daß von einer nachträglichen Benachrichtigung über den Eingriff abgesehen werden darf 1 9 4 . I n der soeben beschriebenen größeren Offenheit des A r t . 10 nach außen auf Grund seiner ausschließlichen Orientierung an der Kommunikation 1 9 5 liegt offensichtlich auch der Grund für die i m Verhältnis zu A r t . 13 umfangreicheren Beschränkungsmöglichkeiten, die durch den einfachen Gesetzesvorbehalt eingeräumt werden. c) Immanente Schranken Neben dem einfachen Gesetzesvorbehalt sehen das BVerwG und eine Reihe von Autoren die Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisse durch immanente Schranken eingegrenzt. Sie sollen alle Beschränkungen um191

Vgl. etwa §§99, 100 a f. StPO; § 1 i . V . m . §5 Abhörgesetz; §18 Fernmeldeanlagengesetz. 192 s. dazu oben Kap. 4 I I 2 a. 193 I m Erg. ähnlich B V e r f G E 30, 1 (25 f.), w e n n es eine Verletzung von A r t . 1 Abs. 1 durch das Abhören selbst verneint. Α. A . aber Amelung / Schall, JuS 1975, 565 (569 f.); Evers i n : Verfassungsschutz, S. 93 (110f.). 194 s. dazu Dürig, Gutachten (oben Fn. 157), S. 7 (14 ff.) u n d Erichsen, V e r w A 62 (1971), 291 (298). B V e r f G E 30, 1 ff. i h m folgend E G M R N J W 1979, 1755 (1758) lassen den Ausschluß der Benachrichtigung i n relativ w e i t e m Umfange zu. 195 Die abweichende Ausrichtung des Postgeheimnisses (s. oben Kap. 4 I I I 1 a a. E.) f ü h r t unter den Privatsphärengesichtspunkten nicht weiter. Soweit das Postgeheimnis die private K o m m u n i k a t i o n erfaßt, g i l t jedenfalls das hier Gesagte.

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4. Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte

fassen, die bei der Post aus Gründen der Aufrechterhaltung eines technisch störungsfreien Betriebes erforderlich werden 1 9 6 . Soweit es um die Kenntnisnahme der Adresse bzw. des Absenders von Postsendungen oder das Ablesen von Telefongebühren geht, w i r d man dem zustimmen können. Für weitergehende Beschränkungen, vor allem wenn sie das öffnen der Sendungen bzw. das Einschalten i n Telefongespräche erfordern, ist jedoch wegen der großen Gefahr des Mißbrauches eine gesetzliche Regelung erforderlich 197 . 3. Struktur des Privatsphärenschutzes durch Art. 10

Der Normbereich des A r t . 10 umfaßt wie der des A r t . 13 nur die Sphäre der NichtÖffentlichkeit, die allerdings hier nicht nur die privaten Beziehungen von Person zu Person umfaßt, sondern ebenfalls den geschäftlichen und beruflichen Bereich. Auch hier taucht also das sphärentheoretische Element der Gegenüberstellung von Privatheit und Öffentlichkeit auf, wenn auch nicht wie bei A r t . 13 die Allgemeinzugänglichkeit, sondern die objektiv feststellbare Bestimmung der Nachrichten für die Allgemeinheit ausschlaggebend ist. Geschützt w i r d der Meinungsaustausch und die Informationsweitergabe 198 unter Privaten, soweit sie schriftlich oder fernmündlich und/oder unter Einschaltung der staatlichen Posteinrichtungen erfolgen. Auch hier stellt das GG nicht auf die Privatheit oder auf den Geheimnischarakter der konkreten Information ab, sondern formalisiert den Schutz 199, indem es an äußere Merkmale anknüpft, die einerseits für ein quantitativ und qualitativ hohes Maß an Intimität und Privatsphärenbezogenheit der Mitteilungen stehen (wie beim Brief- und Fernmeldegeheimnis) und die andererseits für ein hohes Maß an Gefährdung durch staatliche Eingriffe kennzeichnend sind (Postbenutzung beim Postgeheimnis). Obwohl von Geheimnisschutz die Rede ist, kommt es grundsätzlich nicht auf die Geheimhaltungswürdigkeit oder auf den Geheimhaltungswillen i m Einzelfalle an 2 0 0 . A r t . 10 w i l l auf diese Weise eine persönliche Geheimsphäre vor Indiskretionen durch staatliche Stellen schützen. Nicht dagegen ist uniM B V e r w G E 6, 299 (301 obiter dictum); 32, 129 (132) sowie Badura i n B K , A r t . 10 Rnrn. 49 ff.; Dürig i n M D H , A r t . 10 Rnrn. 66 ff.; Schmidt-Bleib treu / Klein, A r t . 10 Rnr. 12. 197 I m Ergebnis ebenso Badura i n B K , A r t . 10 Rnr. 50; Evers, Privatsphäre, S. 185 ff. Weitergehend Pappermann, i n v. Münch, A r t . 10 Rnr. 16. 198 Steinmüller u. a., BT-Drs. VI/3826, S. 84. 199 Evers, Privatpshäre, S. 181 f. 200 Anders Evers, J Z 1965, 68 (69), w e n n er f ü r die Frage der V e r w e r t b a r k e i t eines unter Verstoß gegen A r t . 10 erlangten Beweismittels auf den materiellen Privatsphärenbezug i. S. von Geheimhaltungswürdigkeit abstellen will.

IV. Schutz der Ehe und Familie — Art. 6 —

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mittelbarer Zweck des A r t . 10, dem einzelnen die Möglichkeit zur autonom bestimmten Selbstdarstellung zu verschaffen. Wohl aber eröffnet A r t . 10 durch den Schutz vor staatlicher Indiskretion dem einzelnen die Möglichkeit, sowohl die Inhalte als auch die Partner seiner Kommunikation selbst zu bestimmen und so eine Selbstdarstellung ohne Rücksicht auf einen mitlesenden, mithörenden und registrierenden Staat zu konzipieren 201 . Allerdings sind die Beschränkungsmöglichkeiten infolge des einfachen Gesetzesvorbehalts erheblich weiter gefaßt als bei A r t . 4 und A r t . 13. Der Grund dafür ist darin zu sehen, daß A r t . 10 nur kommunikative Vorgänge erfaßt und daher — anders als bei A r t . 4 und 13, die zumindest auch einen Rückzugsbereich der Kontaktlosigkeit mitumfassen — das Verhalten stets einen Sozialbezug aufweist 2 0 2 . Auch die Tatsache, daß A r t . 10 i m Gegensatz zu A r t . 4 und A r t . 13 durch das BVerfG gem. A r t . 18 für v e r w i r k t erklärt werden kann, spricht für diese größere Offenheit nach außen. IV. Schutz der Ehe und Familie — Art. 6 — A r t . 6 stellt i n Absatz 1 ebenso unbestimmt wie lapidar fest, daß Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz des Staates stehen und legt i n Absatz 2 eine der Funktionen der Familie fest 203 , wenn Pflege und Erziehung der Kinder als das natürliche Recht, aber auch die Pflicht der Eltern bezeichnet werden. Darüberhinaus sucht man Festlegungen wesentlicher weiterer Funktionen von Ehe und Familie ebenso vergeblich wie die Bestimmung dessen, was der Staat positiv zu ( g e w ä h r leisten hat. Ein Schrankenvorbehalt als Eingriffsgrenze schließlich fehlt ganz. Das ist insofern verständlich, als die Norm auf den ersten Blick lediglich den Bestand der Institute Ehe und Familie garantiert 2 0 4 und darüberhinaus nur als Programmsatz konzipiert zu sein scheint 205 . Zu 201

Dürig i n M D H , A r t . 10 Rnr. 1. Daher k a n n dem Versuch Kamlah's, D Ö V 1970, 44 (47), den A r t . 10 i n den A r t . 13 miteinzubeziehen u n d damit auch die Korrespondenz u n d die Telefongespräche durch die engeren Gesetzesvorbehalte des A r t . 13 Abs. 2 u n d 3 zu schützen, nicht gefolgt werden. 203 s. auch Schef 1er, GR'e IV/1, S. 245 (284) u n d Wernicke i n B K , A r t . 6 (Erstbearbeitung) Erl. I I 2 a. Das B V e r f G geht allerdings von der Spezialität des A r t . 6 Abs. 2 aus, vgl. B V e r f G E 24, 119 (135 f.). 204 Z u r Institutsgarantie BVerfGE 6, 55 (72, 82); 6, 386 (388); 9, 237 (248); 22, 93 (98); 24, 119 (135); Hamann ! Lenz, A r t . 6 Erl. A 2; Maunz i n M D H , A r t . 6 Rnrn. 1, 6; E. v. Münch i n I. v. Münch, A r t . 6 Rnr. 5; Pirson i n B K , A r t . 6 (Zweitbearbeitung) Rnrn. 34 f.; Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 6 Rnr. 2; Schef fier, GR'e IV/1, S. 245 (254, 257 ff.); vMK, A r t . 6 Bern. I I I 3; Wernicke i n B K , A r t . 6 Erl. 1 a. 206 s. vMK, A r t . 6 Bern. I I I 1, 7. Ä h n l i c h Scheffler, GR'e IV/1, S. 245 (271 f., 302 ff.): Lediglich Programmsatz f ü r die Bemessung staatlicher Leistungen u n d den Schutz vor Beeinträchtigung nichtstaatlicher Kräfte. 202

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4. Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte

Recht hat aber das BVerfG 2 0 8 i n A r t . 6 Abs. 1 nicht nur eine Institutsgarantie gesehen, sondern darüberhinaus eine — i m Gegensatz zum Programmsatz stehende — justitiable 2 0 7 wertentscheidende Grundsatznorm und ein Abwehrrecht gegenüber störenden Eingriffen des Staates i n Ehe und Familie 2 0 8 sowie gegenüber Behinderungen des Zugangs zu Ehe und/oder Familie 2 0 9 . Gerade i m Hinblick auf die zuletzt genannte klassisch-liberale A b wehrfunktion des Grundrechts liegt der Privatsphärenbezug auf der Hand, w e i l Ehe- und Familienleben weitgehend als Synonyma für Privatleben angesehen werden. Ehe und Familie bilden i n der europäischen K u l t u r schon lange 2 1 0 eine Kleingruppe, die wegen ihrer (relativen) A b geschlossenheit gegenüber anderen Gruppen und der Öffentlichkeit einerseits und wegen des ständigen intensiven Kontaktes der Gruppenmitglieder untereinander andererseits, also wegen der Vertraulichkeit und der Vertrautheit als Zufluchtsort vor gesellschaftlicher und staatlicher Inpflichtnahme konzipiert ist 2 1 1 . Über die Abwehrfunktion des A r t . 6 Abs. 1 hinaus könnte aber auch die Institutsgarantie unter Privatsphärengesichtspunkte zum Tragen kommen, wenn es um den Bestand dieses Rückzugsbereichs überhaupt geht. 1. Schutzbereich der Norm im Hinblick auf die Privatsphäre

I n den Schutzbereich der Norm gehören die Ehen als Verbindungen von Mann und Frau zu einer Lebensgemeinschaft, soweit sie den (Form-)Vorschriften des bürgerlichen Rechts entsprechen 212 . Familie i. S. 206

BVerfGE 6, 55 (Leitsatz 5 u n d S. 71 f.); 6, 386 (388); 24, 119 (135). s. BVerfGE 6, 55 (76) u n d als Beispiele etwa B V e r f G E 13, 290 (298); 18, 257 (269). 208 Wie B V e r f G auch h. M., vgl. etwa E. v. Münch A r t . 6 Rnr. 8, sowie Pirson i n B K , A r t . 6 Rnrn. 34, 90 ff.; Schef 1er, GR'e IV/1, S. 245 (272 f.). A . A . vor allem vMK, A r t . 6 Bern. I I I 3, w o h l auch Wernicke i n B K , A r t . 6 Erl. I I 1 c. 209 Vgl. B V e r f G E 29, 166 (175); 31, 58 (67); 36, 146 (162 f.); B V e r w G E 14, 21 (27 f.); Hamann/Lenz, A r t . 6 Erl. Β 2; Maunz i n M D H , A r t . 6 Rnr. 17; Pirson i n B K , A r t . 6 Rnrn. 15, 38 ff.; 94 f.; E. v. Münch, A r t . 6 Rnrn. 8 f. s. dazu auch Bachof, FamRZ 1956, 399; k r i t . Gernhuber, Familienrecht, § 5 I I I 1. 210 Dementsprechend neigt die Rspr. u n d Lehre dazu, Ehe u n d F a m i l i e als vorgegebene „natürliche" Größen anzusehen. Vgl. z . B . BVerfGE 10, 59 (66); 36, 146 (162); Maunz i n M D H , A r t . 6 Rnr. 14; vMK, A r t . 6 Bern. I I I 4; Wernicke i n B K , A r t . 6 Erl. I I 1 a, b ; s. auch die Auseinandersetzung der Abgeordneten Süsterhenn u n d Carlo Schmidt über die Gleichstellung der ehelichen u n d u n ehelichen K i n d e r i m Hauptausschuß, JÖR 1 N. F., S. 96 f. K r i t i s c h Gernhuber, Familienrecht, § 5 I 2 sowie E. v. Münch, A r t . 6 Rnr. 1. Vgl. zur geschichtlichen E n t w i c k l u n g des verfassungsrechtlichen Schutzes v o n Ehe u n d Familie Schwab, Bosch-FS, S. 893 ff.; ferner Dölle, Familienrecht I, §3 1. Z u r Sozialgeschichte s. Habermas, Strukturwandel, S. 60 ff. u n d 184 ff. 211 A r t . 6 soll gerade v o r einer solchen Inpflichtnahme schützen, w e i l der nationalsozialistische Staat Ehe u n d Familie vergemeinschaften wollte, s. dazu BVerfGE 6, 55 (71); Scheffler, GR'e IV/1, S. 245 (255, 272); Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 6 Rnr. 1; E. v. Münch, A r t . 6 Rnr. 8. 207

IV. Schutz der Ehe und Familie — Art. 6 —

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von A r t . 6 Abs. 1 ist nicht die mehrere Generationen und Verwandschaftsgrade umfassende Großfamilie, sondern die auf der Gemeinschaft von Eltern und Kindern aufbauende Kleinfamilie* 1*, deren Kern regelmäßig eine Ehe sein wird, aber nicht sein muß 2 1 4 . Eine Ausdehnung des Schutzbereiches auf andere eheähnliche oder familienähnliche Gruppierungen w i r d weitgehend abgelehnt 215 . Das hat das BVerfG eindeutig und richtig für die Förderungspflicht des Staates festgestellt 216 . Ob gleiches auch für die abwehrrechtliche Komponente des A r t . 6 Abs. 1 zu gelten hat, ist freilich zweifelhaft. Jedenfalls kann eine Benachteiligung solcher abweichenden Gemeinschaftsformen nicht m i t A r t . 6 Abs. 1 begründet werden 2 1 7 . a) Der räumlich-gegenständliche

Schutzbereich

Innerhalb dieses personal abgegrenzten Normbereiches garantiert Art. 6 Abs. 1 jeder einzelnen Ehe oder Familie i n erster Linie die Integrität ihres ehelichen und familiären Lebensbereiches, der „spezifischen Privatsphäre von Ehe und Familie" 2 1 8 gegenüber dem Staat. Dieser Lebensbereich w i r d i m Anschluß an die Zivilrechtsprechung zur Ehestörungsklage 219 , vor allen Dingen als „räumlich-gegenständlicher W i r BVerfGE 6, 55 (82); 10, 59 (66); 15, 328 (322); 29, 166 (176); 36, 146 (161 f.); Maunz i n M D H , A r t . 6 Rnrn. 14 f.; Pirson i n B K , A r t . 6 Rnrn. 11 ff.; Scheffler, GR'e IV/1, S. 245 (251); Schmidt-Bleibtreu ! Klein, A r t . 6 Rnr. 6; E. v. Münch, A r t . 6 Rnr. 3. 213 BVerfGE 10, 59 (66); 18, 97 (105f.); 31, 58 (82); 33, 236 (238); Gernhuber, Famüienrecht, § 5 1 1 ; Maunz i n M D H , A r t . 6 Rnr. 16; Scheffler, GR'e IV/1, S. 245 (251 f.); vMK, A r t . 6 Bern. I I I 5; Ε. v. Münch, A r t . 6 Rnr. 4. F ü r einen an der F u n k t i o n u n d nicht an den Personen ausgerichteten u n d damit flexibleren Familienbegriff plädiert Pirson i n B K , A r t . 6 Rnrn. 19 ff., 26 ff. s. auch BVerfGE 39, 316 (326) (offengelassen, ob Hausgemeinschaft von Großvater u n d Enkel Familie i. S. v. A r t . 6 Abs. 1 ist). 214 Das ergibt sich aus der Textgeschichte. Die vorgesehene Formulierung: „Sie (die Ehe) bildet die Grundlage der Familie" w u r d e i m Hauptausschuß abgelehnt, s. JÖR 1 N. F., S. 96, 98 f., sowie v M K , A r t . 6 Bern. I I I 2 u n d Wernicke i n B K , A r t . 6 Erl. I, I I 1 b. 215 Vgl. etwa f ü r Konkubinate schon v. Mangoldt i m Grundsatzausschuß (JÖR N. F. 1, 94) sowie Brinkmann, A r t . 6 Bern. I I a ; Pirson i n B K , A r t . 6 Rnr. 17; vMK, A r t . 6 Bern. I I I 2, 4. Auch die vorsichtige Ausdehnimg bei Pirson i n B K , A r t . 6 Rnrn. 19 ff. hat n u r den Zweck, Härtefälle zu vermeiden, bedeutet aber keine grundsätzliche Umorientierung (vgl. insbes. Rnrn. 22, 25). 21 « BVerfGE 9, 20 (34 f.); 36, 146 (165); s. auch B V e r w G E 15, 306 (312) sowie 52, 11 (12). Die eheähnliche Lebensgemeinschaft ist etwa i n § 149 A V A V G u n d § 122 B S H G anerkannt, w i r d aber n u r anspruchsmindernd berücksichtigt. Z u r Verfassungsmäßigkeit solcher Vorschriften s. BVerfGE 9, 20 (28 ff.); B V e r w G E 52, 11 (12 ff.). 217 BVerfGE 9, 20 (34 f.). 218 BVerfGE 6, 55 (71, 81.) 219 Vgl. B G H Z 6, 360 (365 ff.); 34, 80 (83 ff.); 37, 38 (41 ff.) u n d dazu Dolle, Familienrecht I, § 32 I I 1 ; Gernhuber„ Familienrecht, § 17 I I 2 (allerdings k r i tisch zur A b l e i t u n g aus A r t . 6 Abs. 1 — § 17 I 1). s. a u d i B G H N J W 1970, 1848: Bespitzelung i n der Ehewohnung i m A u f t r a g des Ehegatten.

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4. Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte

kungsbereich" der Ehe und Familie definiert 220 , der die äußere sachliche Grundlage für das gemeinsame Ehe- und Familienleben abgibt und zugleich den einzelnen Familienmitgliedern die Entfaltung „ihrer Persönlichkeit ermöglichen soll" 2 2 1 . Z u diesem räumlichen Bereich gehören i n erster Linie die Wohnung als eheliches und familiäres Hauswesen und nur (ausnahmsweise) auch die Räume eines gemeinsam betriebenen Geschäftes 222 . Insoweit überschneidet sich der Regelungsbereich m i t A r t . 13 228 und garantiert wie dieser einen der Öffentlichkeit verschlossenen „Geheimbereich" 224. Dementsprechend kann auf das oben Gesagte verwiesen werden. A r t . 6 Abs. 1 zwingt insoweit zu keinerlei Modifizierungen, sondern erweist i n zwei Punkten die Richtigkeit der obigen Argumentation: A r t . 6 Abs. 1 verstärkt gewissermaßen für die eheliche oder familiäre (Privat-)Wohnung die Garantie des Art. 13 und bringt so den deutlich höheren „Gehalt" an Privatheit gegenüber den Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräumen zum Tragen. Aber die Privatwohnung ist — wie schon bei A r t . 13 festgestellt wurde — nicht nur als Rückzugsbereich des einzelnen geschützt, sondern i n gleichem Maße auch als Ort der Kommunikation 2 2 5 . Die eheliche und familiäre Wohnung gewährleistet hier sowohl ein besonderes Maß der Vertrautheit des Gesprächspartners 226 als auch — wegen der Abgeschlossenheit gegenüber der Allgemeinheit — ein besonderes Maß an Vertraulichkeit. Durch diese sowohl räumliche wie personelle Abgeschlossenheit nach außen, die auch das BVerfG betont 2 2 7 , w i r d das Zugänglichkeitselement der Sphärentheorie auch hier aufgenommen und die geschützte Privatheit i n einen deutlichen Gegensatz zur Öffentlichkeit gestellt. b) Selbstdarstellungsfreiheit durch innereheliche bzw. -familiäre Organisationsautonomie Vor allem die personelle Abgeschlossenheit sowie die Intensität und Dauer des persönlichen Kontaktes i n der Ehe bzw. Familie verschaffen diesen Instituten eine besondere Bedeutung für die Persönlichkeitsent220

Maunz, FamRZ 1956, 1 (2); Scholler, Freiheit des Gewissens, S. 133; A r t . 6 Bern. I I I 3. B G H Z 6, 360 (365). Den letzten Aspekt betont v o r allem Ramm, J Z 1975, 505 (513) u n d verlangt deshalb die Abschirmung gegenüber Einflüssen von außen. 222 s. dazu B G H Z 34, 80 (83 ff.). 223 s. oben Kap. 4 I I 1 c. 224 So Pirson i n B K , A r t . 6 Rnr. 91 u n d Scholler, Freiheit des Gewissens, S. 133. 225 s. dazu oben Kap. 4 I I 1 c. 228 Kontextgebundenheit i. S. v. Rüpke, s. oben Kap. 1 I V 1 vor a. 227 Vgl. BVerfGE 24, 119 (135). vMK

t 221

IV. Schutz der Ehe und Familie — Art. 6 —

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faltung des einzelnen* 28 . So kommt insbesondere der Familie nicht nur eine besondere Rolle bei der „Sozialisation" der Kinder zu 2 2 9 , sondern ebenfalls für die Integration der erwachsenen Familienmitglieder i n die Gesellschaft 230 . Der Rückzug i n die Familie hat entlastende Funktion, w e i l hier der einzelne sich nicht davor i n Acht nehmen muß, „aus der Rolle zu fallen" und nicht gezwungen ist, auf gesellschaftliche Rollenerwartungen zu reagieren 231 . Daß die Kenntnis der Familienmitglieder über die verschiedenen Rollen des einzelnen regelmäßig umfassender ist als bei anderen Kontaktpersonen 232 , vergrößert den Spielraum für die persönliche Selbstdarstellung des einzelnen zudem erheblich. Sie w i r d allerdings wieder beschränkt durch familiäre Rollenerwartungen. Insgesamt aber vermitteln die besonderen Bedingungen der Familie oder Ehe als konstante und abgeschlossene Kleingruppe die Chance zu einer umfassenderen persönlichen, d. h. eigenbestimmten Selbstdarstellung. Letztere ist zwar nicht beschränkt auf den räumlich-gegenständlichen Wirkungsbereich. Er w i r k t allerdings durch seine relativ leichte Kontrollierbarkeit verstärkend. Das BVerfG ist daher folgerichtig nicht bei dem Schutz des räumlichen Wirkungsbereiches stehengeblieben, sondern hat zu der speziellen Privatsphäre von Ehe und Familie auch die innerehelichen Organisations- und Entscheidungsverfahren gerechnet, i n die der Staat nicht regelnd eingreifen darf 2 3 3 . Insoweit schützt A r t . 6 Abs. 1 also auch das Recht der freien Entscheidung des Einzelnen, weil damit Ehe und Familie gekennzeichnet werden 2 3 4 als dem Staat nicht zugängliche Autonomiebereiche, die zwar i n erster Linie die immateriell-persönlichen Beziehungen wie etwa die Sexualbeziehungen, daneben aber auch den materiell-wirtschaftlichen Bereich erfassen 235 . I n diesen Autonomiebe228 s. dazu Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 103 ff. u n d Ramm, J Z 1975, 505 (513). 229 s. dazu auch BVerfGE 47, 46 (70 f.) — Sexualkunde —. 230 Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 104 m. w. N.; s. auch Pirson i n B K , A r t . 6 Rnr. 27 u n d Scheffler, GR'e IV/1, S. 245 (259 ff.). 231 s. dazu Westin, Privacy, S. 34 f.: I n t i m i t ä t u n d Gefühlsentspannung. 232 Daß alle Rollen bekannt sind, w i e es Luhmann, Grundrechte als I n s t i t u tion, S. 105 annimmt, darf allerdings bezweifelt werden. 233 BVerfGE 6, 55 (81 f.); 9, 237 (243); 10, 59 (84 f.); 21, 329 (353); 24, 119 (135); 33, 236 (238). Schwab, Bosch-FS, S. 893 (900 f.) weist auf solche Autonomisierungstendenzen i m 19. Jahrhundert hin. Damals jedoch sollte damit vor allem die bestehende (durch ein festes gesellschaftliches Reglement die Vorherrschaft des Mannes bestätigende) Familienordnung konserviert werden, w ä h rend heute die Freiräume für eine unreglementierte Persönlichkeitsentfaltung erhalten bleiben sollen, die durch E i n w i r k u n g e n von Verfassung u n d Gesetz m i t emanzipatorischem Z i e l (s. dazu Schwab, Bosch-FS, 893, 904 ff.) u n d durch die weitgehende Auflockerung gesellschaftlich normierter Verhaltensmuster entstanden sind. s. zu letzterem auch Schwind, Bosch-FS, S. 919 (923, 925). 234 So auch Hamann/Lenz, A r t . 6 Erl. Β 2; Pirson i n B K , A r t . 6 Rnr. 91; Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 6 Rnr. 7; E. v. Münch, A r t . 6 Rnrn. 7 f. 235 BVerfGE 33, 236 (238).

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4. Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte

reich gehört sowohl die Entscheidung, ob die Ehefrau arbeiten oder einer Berufstätigkeit nachgehen soll, als auch die Entscheidung, welcher Elternteil bei der Erziehung das letzte Wort haben soll 2 8 6 . A r t . 6 Abs. 1 umfaßt aber über den räumlichen Wirkungsbereich hinaus nicht n u r die autonome Entscheidung, sondern auch die autonome Selbstdarstellung i m Binnenbereich innerhalb der Ehe und Familie, die der Staat grundsätzlich nicht unterbinden darf 2 3 7 . Z u den sonstigen immateriell-persönlichen Beziehungen und der innerfamiliären Selbstdarstellung fehlen folgerichtig Stellungnahmen des BVerfG. Auch hier aber w i r d die Geschlossenheit der Autonomiebereiche betont, die damit — zumindest bezüglich der personellen Zusammensetzung — i m Gegensatz zur Öffentlichkeit gesehen werden. Insoweit bleiben Ehe und Familie also gleichzeitig Geheimbereiche. Es ist daher dem Staat nicht nur verboten in die Autonomiebereiche hineinzuwirken m i t dem Ziel, die Entscheidungen zu beeinflussen, sondern er darf auch nicht vom Innenbereich durch Indiskretion Kenntnis nehmen und grundsätzlich auch nicht deren Offenlegung verlangen 288 . Allerdings setzt A r t . 6 Abs. 1 voraus, daß der Staat an Ehe- und Familienstand anknüpfen darf 2 3 9 , um Rechtspflichten und vor allem Berechtigungen zu statuieren. I m gleichen Umfang muß er auch Auskünfte verlangen können 2 4 0 . Solche Auskünfte über den Ehe- und Familienstand berühren aber den Ehe- und Familieninnenbereich nicht, w e i l sie nur periphere und äußerliche Daten ohne festen Aussagewert über den Zustand der konkreten Ehe oder Familie enthalten. Insofern ergibt sich eine deutliche Parallele zur Offenbarung der Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft i n A r t . 140 i. V. m. A r t . 136 Abs. 3 WRV 2 4 1 . 2. Begrenzungen durch die Konkretisierungsbefugnis des Gesetzgebers

A r t . 6 Abs. 1 enthält keinen Gesetzesvorbehalt, aus dem sich die Schranken des grundrechtlichen Abwehranspruches ergeben könnten 2 4 2 . Gleichwohl ist i n A r t . 6 Abs. 1 deshalb noch keine schrankenlose Ge236 s. BVerfGE 6, 55 (81); 21, 329 (353) bzw. BVerfGE 10, 59 (85) — Stichentscheid —. 237 s. BVerfGE 42, 95 (101 ff.) u n d 42, 234 ff. — Ehegattenbesuch u n d B r i e f kontrolle i n der U - H a f t —. s. dazu oben Kap. 2 I I I 2 a bb. Anders aber BVerfGE 49, 24 ff. zur Kontaktsperre gem. § 31 ff. GVG. 238 So schon Redeker, D Ö V 1954, 109 sowie Ramm, J Z 1975, 505 (513: k e i n Offenlegungsverlangen f ü r den höchstpersönlichen Bereich bei der Ehescheidung). 239 s. dazu BVerfGE 6, 55 (71); 18, 97 (107); 32, 260 (267 f.). Pirson i n B K , A r t . 6 Rnr. 18 spricht deshalb i n mißverständlicher Weise v o n der „Öffentlichkeit" der Ehe. 241 s. dazu oben Kap. 4 I 4 b. 242 BVerfGE 24, 119 (135) u n d 31, 58 (68 f.).

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währleistung wie etwa i n A r t . 4 Abs. 1 zu sehen. Das ergibt sich zum einen aus der Systematik der A r t . 6, insbesondere aus den Absätzen 2 und 3, die einen Sektor der Garantie des Absatzes 1 herausgreifen und einer Sonderregelung zuführen 2 4 3 ; Absatz 3 enthält eine ausdrückliche Ermächtigung für den Gesetzgeber 244 . Z u m anderen ergeben sich Schranken aus der unlösbaren Verbindung m i t der Institutsgarantie, die zu einer eigentümlichen, noch nicht endgültig geklärten Verschränkung der einfach-rechtlichen Ehe- und Familienregelungen und der uneingeschränkten Garantie des A r t . 6 Abs. 1 führen 2 4 5 . Fest steht damit nur, daß einerseits nicht die Schrankentrias des Abs. 2 Abs. 1 anwendbar ist 2 4 6 und daß andererseits nicht erst A r t . 19 Abs. 2 die Schranke für ansonsten beliebige Regelungen des Gesetzgebers i m Normbereich des A r t . 6 Abs. 1 bildet 2 4 7 . Schon die Institutsgarantie verbietet daher, wesentliche Strukturprinzipien von Ehe und Familie zu verändern 248 oder sie ganz abzuschaffen. Zu diesen wesentlichen Strukturprinzipien sind auch der räumliche W i r kungsbereich von Ehe und Familie, sowie die grundsätzliche Autonomie der Entscheidungsfindung und der persönlichen Selbstdarstellung i m Ehe- und Familienbereich zu rechnen 249 . Diese Strukturprinzipien darf der Gesetzgeber zwar konkretisieren, nicht aber darf er sie i n ihrer Funktion beeinträchtigen oder gar beseitigen. Die Grenze zwischen Konkretisierung und Beeinträchtigung läßt sich w o h l nur i m Einzelfall nach sorgfältiger Analyse auch der mittelbaren Folgen 250 einer gesetzlichen Regelung ziehen. 3. Besondere Kriterien des Privatsphärenschutzes

Anders als die bisher untersuchten Teilverbürgungen der Privatsphäre i m Grundgesetz schützt A r t . 6 Abs. 1 nicht vorrangig das einzelne Individuum, sondern es ist als „Gruppengrundrecht" konzipiert 2 5 1 . Das 243 BVerfGE 24, 119 (135 f.); vMK, A r t . 6 Bern. I I I 8 d. 244

Anscheinend zweifelnd Maunz i n M D H , A r t . 6 Rnr. 3. s. dazu BVerfGE 31, 58 (69); ferner BVerfGE 10, 59 (66); 24, 104 (109) u n d 28, 324 (361). 246 So aber vMK, A r t . 6 Bern. I I I 8 c. Dagegen ausdrücklich BVerfGE 31, 58 245

(68).

247

So BVerfGE 31, 58 (69). Mißverständlich Maunz i n M D H , A r t . 6 Rnr. 3. BVerfGE 31, 58 (69); Gernhuber, Familienrecht, §5 1 2 ; Maunz i n M D H , A r t . 6 Rnr. 17; Schef f 1er, GR'e IV/1, S. 245 (257 ff.); E. v. Münch, A r t . 6 Rnrn. 5 ff.; Wernicke i n B K , A r t . 6 Erl. I I 1 c. 240 Vgl. schon S cheff 1er, GR'e IV/1, S. 245 (259 ff., insbes. 261 f.). s. auch Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 104 u n d Pirson i n B K , A r t . 6 Rnrn. 27 ff. 250 s. dazu BVerfGE 12, 151 (169), 15, 328 (335). Das B V e r f G n i m m t aber die unbeabsichtigten Nebenfolgen, die n u r i m Einzelfall auftreten — also u n typisch sind — aus, BVerfGE 6, 55 (77); 12, 151 (176). 251 So ausdrücklich Wernicke i n B K , A r t . 6 Erl. I I vor 1 a. 248

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Rohlf

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4. Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte

heißt nicht, daß nur die Gruppe sich auf das Grundrecht berufen kann 2 5 2 , aber daß hier einer Gruppe von Individuen ein Freiraum als Privatsphäre garantiert wird. Allerdings weisen Ehen und Familien als geschützte Gruppen eine Reihe von Besonderheiten auf, die eine Übertragung der Schutzgedanken auf andere Gruppierungen nicht ohne weiteres zulassen 253 . So besteht zwischen den Partnern ein großes Maß an Vertrautheit. Das ist vor allem zurückzuführen auf die dauerhaften, engen Beziehungen und die ziemlich umfassenden Kenntnisse über das Verhalten und die Rollen, die die Mitglieder außerhalb der Kleingruppe wahrnehmen. Die Vertrautheit wiederum führt dazu, daß der einzelne die Außenbeziehungen der jeweiligen Gruppenmitglieder (und der Gruppe selbst) übersehen und damit das Risiko der Verbreitung von Tatsachen aus dem Ehe- und Familieninnenbereich abschätzen kann 2 5 4 . Damit ist eine wesentliche Bedingung für das große Maß an realisierbarer Vertraulichkeit innerhalb von Ehe und Familien gesetzt. Vertrautheit und Vertraulichkeit zusammen führen zu einer relativen Abgeschlossenheit des Eheund Familieninnenbereiches gegenüber Staat und Gesellschaft. Indem A r t . 6 Abs. 1 für die Abgrenzung des Normbereichs an diese Abgeschlossenheit anknüpft, w i r d Privatsphäre auch hier wieder durch die fehlende Allgemeinzugänglichkeit aus der Öffentlichkeit ausgegrenzt. Das sphärentheoretische Element kommt vor allem bei dem Schutz des räumlichen Wirkungsbereiches von Ehe und Familie zum Tragen, der als Bereich der Vertraulichkeit (Geheimbereich) gewährleistet w i r d und die Grundvoraussetzung der ungestörten, innerehelichen und innerfamiliären Selbstdarstellung bildet. I n diesem Punkt erhält A r t . 6 Abs. 1 dadurch ein besonderes Maß an Effizienz, daß — wie auch schon bei den anderen Grundrechten — nicht auf das tatsächliche Maß an Vertraulichkeit i n der jeweiligen Gruppierung abgestellt, sondern an leicht feststellbare und daher „öffentliche" 255 Formalien angeknüpft wird, wie etwa die Eheschließung vor dem Standesbeamten oder die A b stammung i m Eltern-Kind-Verhältnis. Insoweit typisiert auch A r t . 6 Abs. 1 und nimmt i n Kauf, die Privatsphäre der Gruppe auch dort zu schützen, wo die Voraussetzungen von Vertraulichkeit und Vertrautheit i m Einzelfalle fehlen. Das wäre bei dem Versuch einer Übertragung des Schutzgedankens auf andere Gruppen, die — wie etwa enge Freundschaften — ähnliche Funktionen erfüllen, zu beachten. 252 BVerfGE 6, 386 (388): Abwehrrecht f ü r jeden einzelnen Ehegatten oder jedes Familienmitglied. 253 Das übersehen Steinmüller u. α., B T - D r . VI/3826, S. 84, w e n n sie daraus die grundgesetzliche Garantie der freien Informationsabgabe ableiten wollen. 254 v g l allg. zu dem Zusammenhang von Vertrautheit u n d Vertraulichkeit O. Mallmann, Zielfunktionen, S. 45 f. 255

So Pirson i n B K , A r t . 6 Rnr. 18.

V. Schutz der Kommunikation — Art. 5, 8 und 9 —

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Privatsphärenschutz w i r d von A r t . 6 Abs. 1 aber auch als Autonomieschutz gewährleistet. Soweit damit die Organisation und die Entscheidungsfindung innerhalb der Gruppe vor staatlicher Einflußnahme und Manipulation gesichert ist, w i r d wiederum auf die Abgeschlossenheit der Gruppe und ihrer Ausgrenzung aus der Öffentlichkeit abgestellt. Allerdings geht es hier nicht mehr um Geheimnis- oder Indiskretionsschutz, sondern u m die Gewährleistung der Entscheidungsfreiheit 258 . Das bedeutet einerseits das Verbot für den Staat, die Rollen innerhalb von Ehe und Familie zu definieren 257 . Andererseits darf der Staat die gruppeninternen Konflikte nicht zwangsweise schlichten, sondern muß sich darauf beschränken, entsprechende Hilfen anzubieten 258 . Darüberhinaus w i r d die Autonomie der Selbstdarstellung gegenüber den Gruppenmitgliedern gewährleistet. Auch insoweit reicht die Garantie unter dem Gesichtspunkt des Kommunikationsschutzes über den Geheimnisschutz hinaus und gebietet dem Staat, die Selbstdarstellung zwischen den Partnern nicht zu unterbinden und sie nicht dadurch zu beeinflussen, daß sie als Anknüpfungspunkt für Benachteiligung benutzt w i r d 2 5 9 . Hinsichtlich der Schranken des Privatsphärenschutzes durch A r t . 6 Abs. 1 ist auffällig, daß ein Gesetzesvorbehalt fehlt, obwohl der Normbereich nur zwischenmenschliches Verhalten erfaßt, also immer ein Sozialbezug besteht. Andererseits w i r d durch die Abhängigkeit des A b wehrrechts von der Institutsgarantie dem Gesetzgeber ein nicht unerheblicher Spielraum gelassen. I n ihrem Kern und ihrer Funktionsfähigkeit darf aber der räumliche Wirkungsbereich ebensowenig wie die innere Entscheidungsfreiheit und die Selbstdarstellung zwischen den Ehepartnern und Familienmitgliedern angetastet werden. V. Schutz der Kommunikation — Art. 5, 8 und 9 — Die Meinungsfreiheit des A r t . 5 Abs. 1 Satz 1 gewährleistet — i m Gegensatz zur Informations-, Rundfunk- und Pressefreiheit und zur Zensurfreiheit — m i t dem Recht, seine Meinung zu äußern und zu verbreiten, jedem einzelnen auch das Recht, Gesprächskontakte aufzuneh258 s. dazu oben Kap. 1 I I 1 u n d W. Schmidt, J Z 1974, 241 ff. Sie umfaßt aber n u r das Entscheidungsverfahren innerhalb der Gruppe (also n u r die innere Entscheidungsfreiheit i. S. Schmidts), nicht die M i t t e ü u n g des Entscheidungsergebnisses oder Entscheidungen, die auch Personen außerhalb der Gruppe binden sollen. 257 s. BVerfGE 10, 59 ff. — Stichentscheid —. Allerdings w a r hier vor allem die Gleichberechtigung von M a n n u n d Frau (Art. 3 Abs. 2) entscheidend. 258 BVerfGE 10, 59 (83) f ü r A r t . 6 Abs. 2. Vgl. zur E i n w i r k u n g des A r t . 6 Abs. 1 auf die Ausgestaltung dieser H i l f e n die Scheidungsakten-Beschlüsse des B V e r f G (E27, 344 ff. u n d 34, 205 ff.) u n d dazu oben Kap. 2 I I I 2 a aa. 259 s. dazu schon oben Kap. 2 I I I 2 a bb.

12·

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4. Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte

men 2 6 0 und so gegenüber anderen Einzelpersonen, aber auch i n und gegenüber der Öffentlichkeit „von sich hören zu lassen" 261 . Das gleiche Ziel verfolgen die Versammlungsfreiheit des A r t . 8 und die Vereinigungsfreiheit des A r t . 9 Abs. 1. Sie garantieren einerseits dem einzelnen die Möglichkeit, Kontakte zu knüpfen, u m m i t ihnen mehr oder weniger dauerhafte und mehr oder weniger festorganisierte^ 62 Gruppen zu bilden™. Andererseits schützen sie die kollektive Meinungsbildung 264 und Meinungsäußerung als Sonderform neben A r t . 5 Abs. I* 6 6 . Das Verhältnis dieser Kommunikationsgrundrechte 26 * zueinander w i r d dadurch bestimmt, daß A r t . 5 Abs. 1 Satz 1 die Abgabe von Informationen betrifft 2 6 7 , während die Versammlungs- und die Vereinigungsfreiheit i n erster Linie die freie Wahl der Kommunikationspartner garantieren wollen 2 6 8 . 1. Kommunikationsfreiheiten und Privatsphäre

A u f den ersten Blick ist ein Zusammenhang dieser Kommunikationsgrundrechte m i t dem Privatsphärenschutz nicht ohne weiteres auszumachen, w e i l die demokratisch-funktionale 269 Bedeutung der Meinungsbildung und Meinungsäußerung i m Vordergrund steht 270 . Lediglich in280 Ob sich das n u r aus der A l t e r n a t i v e „verbreiten" ergibt, w i e Herzog i n M D H , A r t . 5 Rnrn. 5 ff. annimmt, k a n n hier dahingestellt bleiben, s. dazu auch Ridder, GR'e I I , S. 243 (274) u n d v. Münch i n v. Münch, A r t . 5 Rnr. 11. 281 Herzog i n M D H A r t . 5 Rnr. 59; i m Erg. ebenso v. Münch, A r t . 5 Rnrn. 11 f. 262 V o r allem i n den P u n k t e n der Dauerhaftigkeit u n d Organisationsdichte unterscheiden sich A r t . 8 u n d 9 (vgl. v. Münch i n v. Münch, A r t . 9 Rnr. 16), w e n n m a n einmal v o n der i n A r t . 9 Abs. 1 enthaltenen Institutionsgarantie u n d einer evtl. institutionellen Garantie (str.) absieht. D a diese Differenzen jedoch f ü r die vorliegende Untersuchung nebensächlich sind, w i r d i m Folgenden A r t . 9 neben A r t . 8 nicht mehr gesondert behandelt. 263 Z u m Recht auf Gruppenbildung s. B V e r f G E 38, 281 (303) — Arbeitnehmerkammern — (für A r t . 9 Abs. 1). 264 Hesse, Grundzüge, § 12 I 7. 285 B G H N J W 1972, 1573; Füßlein, GR'e I I , S.425 (443); Hamann / Lenz, A r t . 8 Erl. A ; Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 8 Rnr. 1; vMK, A r t . 8 Bern. I I 2 a; v. Münch i n v. Münch, A r t . 8 Rnr. 1. 268 Herzog i n M D H A r t . 5 Rnrn. 1, 58; Stein, Staatsrecht, §10 I I 2, V I I 1; v. Münch, A r t . 8 Rnr. 1; s. auch W. Schmidt, J Z 1974, 241 (246). 267 So Chr. Mallmann, Datenschutz i n Verwaltungsinformationssystemen, S. 60f.; ähnlich Steinmüller u.a., BT-Drs. VI/3826, S. 83, die allerdings v o n Informationsweitergabe sprechen. 268 Chr. Mallmann, Datenschutz i n Verwaltungsinformationssystemen, S. 61 f. Steinmüller u.a., B T - D r s . VI/3826, S. 84 vernachlässigten diesen Aspekt völlig. W e n n sie bei A r t . 8 v o n Informationsermittlung sprechen, wechseln sie i m Verhältnis zu A r t . 5 unzulässigerweise den Beurteilungsstandpunkt (abzuwehrender Eingriff statt Schutzgut). 288 Z u m Begriff s. Böckenförde, N J W 1974, 1529 (1534 f.). 270 s. dazu B V e r f G E 7, 198 (208); 12, 113 (125); 33, 1 (15); 42, 162 (169). Beson-

V. Schutz der Kommunikation — Art. 5, 8 und 9 —

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soweit erscheint ein Privatsphärenbezug plausibel, als nicht nur die Kommunikation i n der Öffentlichkeit geschützt ist, sondern ebenso die nicht-öffentliche Meinungsäußerung 271 , die nicht-öffentliche Versamm272 lung und die i n der Regel nicht-öffentliche Tätigkeit innerhalb der Vereine 278 vom Schutzbereich der A r t . 5, 8 und 9 erfaßt werden. Da die Garantie aber ebenso die öffentlichen Bereiche erfaßt, entscheidet das sphärentheoretische Element der Zugänglichkeit 2 7 4 — anders als bei den bisher untersuchten Grundrechten — hier nicht über die Einbeziehung von Kommunikationsvorgängen i n Schutzbereich der A r t . 5, 8 und 9. a) Keine Beschränkung auf öffentliche

Angelegenheiten

Wenn auch heute weitgehende Einigkeit darüber herrscht, daß die Kommunikationsgrundrechte ebenfalls i m nicht-öffentlichen, nicht jedermann zugänglichen Bereich wirken, so ist doch bis heute streitig geblieben, ob auch die Erörterung von Privatangelegenheiten des einzelnen oder einer Gruppe von Privaten i n den Schutzbereich fällt 2 7 5 oder ob nur Beiträge zur Bildung der öffentlichen Meinung erfaßt werden 2 7 6 . Zwar t r i t t bei den Kommunikationsgrundrechten wegen ihrer Bedeutung für die Vorformung des politischen Willens und des Einflusses der öffentlichen Meinung auf die Politik und die Politiker die politisch-partizipative Funktion besonders i n den Vordergrund, so daß der dere Betonung dieser Bedeutung auch bei Ridder, GR'e I I , S. 243 (249 ff.) u n d Hesse, Grundzüge, § 12 I 5, 7, 8. 271 Vgl. etwa Brinkmann, A r t . 5 Bern. I l a y ; w o h l auch Herzog i n M D H , A r t . 5 Rnr. 69. Beschränkt auf Beiträge zur B i l d u n g der öffentlichen M e i n u n g Ridder, GR'e I I , S. 243 (274 f.). 272 s. Frowein, N J W 1969, 1081 (1082); Füßlein, GR'e I I , S. 425 (445); Herzog i n M D H , A r t . 8 Rnr. 46; vMK, A r t . 8 Bern. I I I 3 a; v. Münch, A r t . 8 Rnr. 11 sow i e ders. i n B K , A r t . 8 (Zweitbearbeitung) Rnr. 32. Das Versammlungsgesetz regelt allerdings n u r die öffentliche Versammlung (§ 1 Abs. 1), erfaßt damit aber nicht den gesamten Normbereich des A r t . 8. Vgl. dazu a u d i Wolff / Bachof, V e r w R I I I , § 131 Rnr. 10. 273 Herzog i n M D H , A r t . 9 Rnr. 47; υ. Münch i n v. Münch, A r t . 9 Rnr. 19 u n d ders. i n B K , A r t . 9 (Zweitbearbeitung) Rnr. 47. 274 s. oben Kap. 1 I 2 c, 3 a u n d 4 b. 275 Vgl. etwa f ü r A r t . 5: Brinkmann, A r t . 5 Bern. I l a ; Hamann / Lenz, A r t . 5 Erl. B l ; Herzog i n M D H , A r t . 5 Rnrn. 5 ff., 50 ff. insbes. 54f.; Stein, Staatsrecht, § 10 I I 2; v. Münch, A r t . 5 Rnrn. 1, 5; f ü r A r t . 8: v. Münch i n B K A r t . 8 Rnr. 24; Frowein, N J W 1969, 1081 (1082); Herzog i n M D H , A r t . 8 Rnr. 3; Stein, Staatsrecht, § 10 V I I 1; ν. Münch, A r t . 8 Rnr. 12. — Allerdings werden durchweg reine Unterhaltungsveranstaltungen u n d Geselligkeiten ausgenommen, a. A . n u r Herzog i n M D H , A r t . 8 Rnr. 43; s. dazu auch Frowein, N J W 1969, 1081. 278 So v o r allem bei A r t . 5: Ridder, GR'e I I , S.243 (249 ff.); Hesse, G r u n d züge, §12 I 5a; w o h l auch B V e r f G E 7, 198 (208); 12, 113 (127 f.); 20, 56 (98); 28, 55 (64); bei A r t . 8: B V e r w G E 26, 135 (137); Füßlein, GR'e I I , S. 425 (443); Hesse, Grundzüge, §12 I 7; Schmidt-Bleibtreu ! Klein, A r t . 8 Rnr. 3; vMK, A r t . 8 Bern. I I I 2.

1 8 2 4 . Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte Eindruck entstehen kann, als sei das allein entscheidende Abgrenzungskriterium das öffentliche Interesse an der Information bzw. dem Gegenstand der Diskussion, der Versammlung oder der Vereinstätigkeit. Diese Erkenntnis, die bei A r t . 8 sogar dazu geführt hatte, daß die Erörterung öffentlicher Angelegenheit lange Zeit als konstitutierendes Begriffsmerkmal der geschützten Versammlung angesehen wurde 2 7 7 , darf jedoch nicht dazu führen, daß die klassische individualrechtliche Bedeutungskomponente ganz unterdrückt w i r d 2 7 8 , zumal der Ubergang fließend ist, w e i l etwa auch die „Privatangelegenheiten" z.B. von Politikern durchaus zu öffentlichen Angelegenheiten werden können 2 7 9 . Auf der Ebene des Schutzbereiches der Kommunikationsgrundrechte kann daher richtigerweise auch das Merkmal des öffentlichen Interesses — ebenfalls ein sphärentheoretisches K r i t e r i u m 2 8 0 — nicht ausschlaggebend sein, so daß prinzizpiell auch für die Angelegenheiten des Privatlebens der Schutz der Kommunikationsgrundrechte i n Anspruch genommen werden kann 2 8 1 . b) Differenzierungen

im Schutzumfang

Allerdings bleibt das Merkmal des öffentlichen Interesses bedeutsam für den Umfang des Schutzes, die Schutzintensität. Durchweg w i r d die Teilnahme an der öffentlichen Meinungsbildung stärker geschützt als die Befassung m i t Angelegenheiten privater Natur 2 8 2 . Vor allem i n der Rechtsprechung des BVerfG werden Meinungsäußerungen i m Rahmen der politischen Auseinandersetzung bzw. als Beiträge zur Bildung der öffentlichen Meinung über öffentliche Angelegenheiten wegen der konstitutiven Bedeutung der Kommunikationsfreiheit für die Demokratie privilegiert 2 8 8 . Wirtschaftliche Interessen 284 und der Schutz der Ehre 2 8 5 277

s. dazu v o r allem Frowein, N J W 1969, 1081 (1082). Selbst Ridder, GR'e I I , S. 223 (245 ff., 269), der die politisch-partizipative F u n k t i o n der Meinungsfreiheit herausgearbeitet u n d i h r zum Durchbruch verholfen hat, betont das Nebeneinander beider Funktionen. 279 Erinnert sei n u r an den Profumo-Skandal (Callgirl-Affäre des britischen Verteidigungsministers) oder an den F a l l des Führers der britischen L i b e r a len J. Thorpe (angebl. Mordkomplott, u m homosexuelle Neigung w e i t e r h i n verheimlichen zu können). 280 s. oben Kap. 1 I 2 b u n d 4 b (Maas). 281 s. oben Fn. 275 sowie die Gleichordnung der konstitutiven Bedeutung des A r t . 5 Abs. 1 f ü r die demokratische Ordnimg u n d die menschliche Persönlichkeit i n BVerfGE 42, 133 (139). s. auch Scheuner, W D S t R L 22 (1965), 1 (12). 282 Maunz, Staatsrecht, §15 I V 3 b ; Ridder, GR'e I I , S.243 (249 ff.); Stein, Staatsrecht, § 10 I I I 3; v. Münch, A r t . 5 Rnr. 1. s. auch Herzog i n M D H , A r t . 5 Rnr. 259, der i m übrigen aber von der Gleichstellung der individualrechtlichen u n d der demokratisch-partizipativen Komponente ausgeht (Rnrn. 5 ff.). 283 s. grundlegend f ü r die Meinungsäußerungsfreiheit B V e r f G E 7, 198 (208, 212) — L ü t h — unter Hinweis auf B V e r f G E 5, 85 (205) sowie BVerfGE 20, 162 (174 ff.) — Spiegel-Urteil — f ü r die Pressefreiheit. 284 Z u B o y k o t t - A u f r u f e n vgl. BVerfGE 7, 198 (212) — L ü t h - U r t e i l — : 25, 256 (264 f.). — B l i n k f u e r —. 278

V. Schutz der Kommunikation — Art. 5, 8 und 9 —

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haben daher bei der Erörterung öffentlicher Angelegenheiten wenig Gewicht, während sie bei der Auseinandersetzung über Privatangelegenheiten eine bedeutsame Rolle spielen können. Die private Kommunikation genießt also geringeren Schutz. Die Kommunikationsgrundrechte schützen zwar auch Äußerungen i n der Privatsphäre. I h r Hauptanwendungsbereich liegt jedoch bei der Erörterung von öffentlichen Angelegenheiten und dort entfalten sie eine stärkere Wirkungskraft. I n diesem Grundrechtsbereich behält somit die Antinomie „öffentlich-privat" i m Sinne des Vorliegens eines öffentlichen Interesses eine wenn auch geminderte Bedeutung: Sie entscheidet nicht mehr über die Einbeziehung i n den Schutzbereich, sondern nur noch über den Umfang des Schutzes. 2. Negative Kommunikationsfreiheiten und Auskunftspflichten

Die Kommunikationsgrundrechte schützen i n erster Linie vor Behinderungen und Verhinderungen von individueller oder kollektiver K u n d gabe der Meinung etc. Wie bei allen Grundrechten w i r d aber auch hier die negative Freiheit 29*, seine Meinung nicht zu äußern 287 , nicht an Versammlungen teilzunehmen 288 und nicht Vereinigungen angehören zu müssen 289 , geschützt. Deswegen darf der Staat grundsätzlich den Bürger nicht zwingen, seine Meinung zu öffentlichen oder privaten Angelegenheiten durch Wort, B i l d oder Schrift, durch Teilnahme an einer Versammlung oder Mitarbeit i n einer Vereinigung zu offenbaren 290 . Das Verbot, Auskunftspflichten über Meinungen zu statuieren, hat das GG besonders i n dem für die Demokratie lebenswichtigen Punkt der Meinungsäußerung durch den Stimmzettel hervorgehoben: A r t . 38 285 s. BVerfGE 12, 113 (125 f.) — Schmid / Spiegel — ; 24, 278 (282 f., 286) — Gema — ; 42, 163 (170) — Deutschland-Stiftung —. s. auch B V e r f G E 7, 198

(212).

286 Bei A r t . 5 w i r d allerdings teilweise die Schutzwirkung auf die positive Freiheit beschränkt, vgl. etwa Hamann ! Lenz, A r t . 5 Erl. Β 4; vMK, A r t . 5 Bern. I I 7; Wernicke i n B K , A r t . 5 Erl. I I 1 c. 287 Str., w i e hier Brinkmann, A r t . 5 Bern. 1 a; Eberle, D Ö V 1977, 306 (308); Herzog i n M D H A r t . 5 Rnrn. 13, 40 ff.; v. Münch, A r t . 5 Rnr. 12. s. auch Hesse, Grundzüge, § 9 I I 2 b sowie Schnur, V V D S t R L 22 (1965), 101 (111): Keine Pflicht zur Äußerung politischer Meinungen. 288 Herzog i n M D H , A r t . 8 Rnrn. 34 ff. 289 So die h. M., vgl. etwa Füßlein, GR'e I I , S.425 (435); Hamann / Lenz, A r t . 9 Erl. Β 4; Herzog i n M D H , A r t . 9 Rnrn. 41, 49; Hesse, Grundzüge, § 12 I 5 b ; vMK, A r t . 9 Bern. I I I 8. Α. A . aber Friauf, Reinhardt-FS, S. 389 (391); dahingestellt i n BVerfGE 4, 7 (26). Nicht i n den Schutzbereich des A r t . 9 gehören öffentlich-rechtliche Vereinigungen, so daß dort Zwangsmitgliedschaften zulässig sind, vgl. etwa B V e r f G E 10, 81 (102); 10, 354 (361 f.); 15, 235 (239); 38, 281 (297 f., 302 f.). 290 s. dazu v o r allem Herzog i n M D H , A r t . 5 Rnr. 41, 43 ff., sowie v. Münch, A r t . 5 Rnr. 12.

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4. Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte

Abs. 1 gewährleistet das Wahlgeheimnis und verbietet damit dem Staat jeglichen Versuch, den Stimmzettel einer einzelnen Person zuzurechnen bzw. auf andere Weise Sicherheit über den Inhalt der Stimmabgabe zu erlangen 291 . Durchsetzbare Auskunftspflichten i n anderen Bereichen sind zwar möglich, bedürfen aber als Eingriffe i n die negativen Kommunikationsfreiheiten einer gesetzlichen Grundlage, die den Anforderungen des A r t . 5 Abs. 2 entsprechen muß 2 9 2 . Dabei w i r d man i n folgerichtiger Umkehrung der Privilegierung von Beiträgen zur öffentlichen Meinungsbildung bei der „positiven" Meinungsfreiheit hier an eine „negative Privilegierung" dieser Meinungsbeiträge denken können, so daß das staatliche Auskunftsverlangen über Privatangelegenheiten nur unter engeren Voraussetzungen zulässig ist, als die Aufforderung, seine Meinung zu Angelegenheiten von öffentlichem Interesse zu äußern. Unmittelbar einleuchtend ist die Eingriffsqualität einer Auskunftspflicht i m Verhältnis zur negativen Meinungsäußerungsfreiheit für den engen Meinungsbegriff. Wenn man m i t der früher herrschenden Lehre „Meinung" beschränkt auf Wertungen, Werturteile sowie wertende Betrachtungen von Tatsachen 293 und die bloße Tatsachenmitteilung ausschließt 294 , so bedeutet eine Auskunftspflicht zwar nur, daß das Ergebnis des inneren Vorgangs der Meinungsbildung mitgeteilt wird. Das Ergebnis enthält aber auch immer eine mittelbare Aussage über innere Uberzeugungen und die persönliche Werthierarchie, also i n einem erheblichen Maße die Offenlegung des forum internum. Insofern läßt sich hier eine Parallele zu dem Frageverbot des A r t . 140 i. V. m. A r t . 136 Abs. 3 WRV für den Bereich der Religionsfreiheit ziehen 295 . Auskunftspflichten wären daher nur zulässig, soweit durch die Auskunft nicht Teile der inneren Werthierarchie, wenn auch nur mittelbar, offengelegt würden, 291 Vgl. dazu etwa Maunz i n M D H , A r t . 38 Rnr. 54 m. w . N.; vMK, A r t . 38 Bern. I I I 2 g sowie v. Münch i n v. Münch, A r t . 38 Rnrn. 48 ff. Vgl. auch B V e r w G E 49, 75 (76 ff.) f ü r die Personalratswahl. 292 Die Frage der Konkurrenzen m i t A r t . 8 u n d 9 f ü r die Fälle der M e i nungsäußerung durch Teilnahme an einer Versammlung oder Vereinigung muß hier offen bleiben. A r t . 5 Abs. 2 bildet jedenfalls einen Mindeststandard, s. etwa Herzog i n M D H , A r t . 9 Rnr. 63 sowie Wolff / Bachof, V e r w R I I I , § 131 Rnrn. 3 u n d 6. 293 s. vor allem Hamann / Lenz, A r t . 5 Erl. Β 1; Maunz, Staatsrecht, § 15 V 3; Ridder, GR'e I I , S. 243 (264); Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 5 Rnr. 3; vMK, A r t . 5 Bern. I I I 1; Wernicke i n B K , A r t . 5 Erl. I I 1 b; auch das B V e r f G hat bislang n u r Werturteile etc. als Meinung anerkannt, zugleich aber auch den Weg zur Einbeziehung v o n Tatsachenmitteilungen offengelassen, vgl. B V e r f G E 33, 1 (14 f.); ferner BVerfGE 30, 336 (352) u n d 42, 163 (170 f.). 294 Zumeist w i r d jedoch i m Anschluß an Ridder, GR'e I I , S. 243 (264) darauf hingewiesen, daß auch i n der A u s w a h l der mitgeteilten Tatsachen eine M e i nungsäußerung liegen kann. 295 s. dazu oben Kap. 4 I 4 b.

V. Schutz der Kommunikation — Art. 5, 8 und 9 —

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Bezieht man i n den Meinungsbegriff aber auch die bloßen Tatsachenmitteilungen ein, wie es i n zunehmendem Maße wegen der praktischen Undurchführbarkeit einer Abgrenzung gegenüber den Werturteilen i n der Literatur vertreten wird 20 ®, so führt das zu der Forderung, daß die Behörden für die Erhebung jeden Datums — und sei es wie Name und Adresse noch so banal, aber von elementarer Bedeutung für jegliche Verwaltungstätigkeit — eine gesetzliche Ermächtigung braucht, die den erhöhten 297 Ansprüchen des A r t . 5 Abs. 2 entsprechen müßte 2 9 8 . Hier zeigt sich, daß der weite Meinungsbegriff jedenfalls für die negative Meinungsfreiheit untauglich ist. W i l l man i h n gleichwohl aufrecht erhalten, so kann die auf bloße Tatsachenmitteilungen gerichtete Auskunftspflicht nicht an A r t . 5 Abs. 2 gemessen werden, solange sie nicht eindeutige Rückschlüsse auf Wertungen und Werturteile zuläßt. Auch darin zeigt sich eine gewisse Parallelität zur Regelung des GG i n A r t . 140 i. V. m. A r t . 136 Abs. 3 WRV für Auskünfte über die Glaubenszugehörigkeit 299 . Bei A r t . 5 wäre jedoch daran zu denken, solche reinen Tatsachenerhebungen i n weiterem Umfang zuzulassen, w e i l die besondere Empfindlichkeit der Tatsachen, die bei A r t . 136 Abs. 3 WRV die Beschränkungen des Satzes 2 rechtfertigen, hier i n aller Regel fehlen wird. I n diesem Rahmen würden also Auskunftspflichten schon für jeden sachlichen, „vernünftigen" Zweck durch Gesetz begründet werden können. Auch hier w i r d man bei Auskunftspflichten über Tatsachen aus dem privaten Lebensbereich des einzelnen strengere Maßstäbe anlegen als bei Tatsachen aus dem Bereich der Öffentlichkeit und der öffentlichen Meinungsbildung 3 0 0 . Festzuhalten bleibt, daß die negativen Kommunikationsfreiheiten jedenfalls eine Schranke für staatliche Auskunftsverlangen bilden, die um so undurchlässiger ist, je mehr die geforderte Auskunft den Privatbereich berührt. Damit schützen die „negativen" Kommunikationsfreiheiten das Recht des einzelnen, sein B i l d i n der Öffentlichkeit, aber auch i n privatem Kreise durch Zurückhalten von i h m nicht opportun erscheinenden Informationen selbst zu bestimmen 301 . 296 So etwa Brinkmann, A r t . 5 Bern. I 1 a α; Herzog i n M D H , A r t . 5 Rnrn. 50 ff.; Hesse, Grundzüge, § 12 I 5 b; Stein, Staatsrecht, § 19 I I ; v. Münch, A r t . 5 Rnr. 6. 297 s. dazu grundlegend BVerfGE 7, 198 (208 f.) — L ü t h - U r t e i l —. 298 So etwa Eberle, D Ö V 1977, 306 (310). I m übrigen w i r d i m Rahmen der Datenschutzdiskussion meist n u r f ü r jede Datenspeicherung eine gesetzliche Ermächtigung verlangt, die sich zudem nicht an A r t . 5 Abs. 2 messen lassen muß. Vgl. dazu auch §§ 1, 3 BDSG: A u f die ursprünglich vorgesehene K a t e gorie der freien Daten, w i e Name, Adresse, Geburtsdatum u n d - o r t wurde verzichtet. Die verfassungsrechtliche Grundlage dieser Regelung w i r d i n A r t . 2 Abs. 1 gesehen, vgl. etwa Bull, ÖVD 1979, Heft 11, S. 3 (4) u n d Egloff, D V R 6 (1978), 120 ff. 299 s. dazu oben Kap. 4 I 4 b. eoo j m Erg. ebenso B V e r f G E 27, 1 (6 f.) — Mikrozensus —.

1 8 6 4 . Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte 3. Positive Gewährleistungsbereiche und Registrierung des Kommunikationsverhaltens

Es wurde oben schon kurz darauf hingewiesen, daß A r t . 5 m i t der Meinungsäußerungsfreiheit die freie Weitergabe von bestimmten Informationen sicherstellen w i l l 3 0 2 , und zwar grundsätzlich unabhängig davon, ob Adressat die Öffentlichkeit oder ein einzelner ist und ob es eine Angelegenheit von allgemeiner Bedeutung ist oder die eines einzelnen. Darüberhinaus aber w i r d auch die Kontaktaufnahme m i t den Kommunikationspartnern geschützt 303 , so daß auch schon A r t . 5 die freie Wahl des Adressaten mitumfaßt 3 0 4 , die dann Hauptgegenstand der Gewährleistungen i n A r t . 8 und 9 ist 3 0 5 . Damit gewährleisten die Kommunikationsgrundrechte i n erster Linie, daß der Bürger i m Prinzip ebenso frei über den Gegenstand und Inhalt seiner Äußerung, wie über die Person des Empfängers entscheiden kann 3 0 6 . Deshalb sind grundsätzlich alle Bemühungen des Staates, solche Äußerungen zu unterbinden, inhaltlich zu beeinflussen oder die Kontaktaufnahme m i t den Adressaten zu unterlaufen, als Eingriffe zu werten 3 0 7 , die nur i m Rahmen der Schrankenvorbehalte zulässig sind 3 0 8 . Uber diesem demokratisch-freiheitlichen Aspekt, bei der Teilnahme an der öffentlichen Meinungsbildung grundsätzlich zu allem alles sagen zu können, darf aber nicht der persönlichkeitsrechtliche Aspekt der Kommunikationsfreiheiten aus dem Blick geraten. M i t der Freiheit, den jeweiligen Kommunikationspartner zu wählen und i h m gegenüber Meinungen kundzutun, ist zugleich auch die Freiheit garantiert, seine Mei301 Daß diese Selbstdarstellung nicht der einzige Schutzzweck des A r t . 5 Abs. 1 ist, liegt auf der Hand, vgl. Eberle, D Ö V 1977, 306 (308). 302 y g i dazu außer den i n Fn. 267 f. genannten etwa Herzog i n M D H , A r t . 5 Rnr. 56; υ. Münch, A r t . 5 Rnr. 11 sowie Chr. Mallmann, Datenschutz i n V e r waltungsinformationssystemen, S. 60f. u n d Steinmüller u.a., BT-Drs. V I / 3826, S. 83. 303

s. Herzog i n M D H , A r t . 5 Rnrn. 57 ff.; v. Münch, A r t . 5 Rnr. 11. Α. A. Chr. Mallmann, Datenschutz i n Verwaltungsinformationssystemen, S. 61, w e i l die Entgegennahme der Informationen durch den Adressaten nicht von A r t . 5 Abs. 1 erfaßt werde. I n der T a t enthält die Meinungsäußerungsfreiheit k e i n Recht, angehört zu werden (Herzog i n M D H , A r t . 5 Rnr. 60). Das berührt jedoch die freie W a h l des Äußernden hinsichtlich des Adressaten nicht; i m Erg. w i e hier Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 98. 306 s. dazu a u d i Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 98 f. 308 H i n z u k o m m t noch die Freiheit der Meinungsbildung als innerer E n t scheidungsfreiheit, vgl. B V e r f G E 7, 198 (208) u n d W. Schmidt, J Z 1974, 241 (246 f.). 307 s. dazu vor allem Herzog i n M D H , A r t . 5 Rnrn. 74 ff.; ν . Münch, A r t . 5 Rnrn. 12 ff. 308 s. zur vollständigen U n t e r b i n d i m g von K o m m u n i k a t i o n §§ 31 ff. E G G V G u n d dazu BVerfGE 46, 1 ff. sowie B V e r f G E 49, 24 ff.; ferner B G H N J W 1977, 2172 f. 804

V. Schutz der Kommunikation — Art. 5, 8 und 9 —

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nungsäußerungen dem jeweiligen Adressaten gegenüber zu dosieren, also auszuwählen, welche „Meinung" i n welchem Umfange ihm gegenüber offenbart werden soll. Somit ist die Meinungsäußerung nicht nur elementarer Bestandteil der Persönlichkeitsentfaltung, sondern gleichzeitig von prägender Bedeutung für das Persönlichkeitsbild, das der Umwelt vermittelt w i r d 3 0 9 . Insoweit schützen die Kommunikationsgrundrechte zumindest für einen Teilbereich die Autonomie der SeTbstdarstellung auch in der öffentlichkeif 10. Dieser Teilbereich w i r d durch das M i t t e l der Selbstdarstellung, nämlich Meinungsäußerung, Versammeln oder Mitgliedschaft i n Vereinigungen, umrissen. M i t dem ausschließlich thematisch bestimmten Selbstdarstellungsrecht der Bekenntnisfreiheit können sich daher Überschneidungen ergeben 311 . I m Zusammenhang m i t dem Persönlichkeitsbild bekommt die staatliche Registrierung von Meinungsäußerungen etc. ein ganz anderes Gewicht. Kann sie schon bei der demokratisch-freiheitlichen Komponente der Kommunikationsfreiheiten über die bloße Lästigkeit hinaus Eingriff scharakter erhalten, weil sie zumindest die Äußerung kritischer Stellungnahmen erheblich behindert und u. U. lähmt 3 1 2 , so gilt das i n verstärktem Maße für die individualrechtliche Komponente: Durch Registrierung kann die Selbstbestimmung des Personlichkeitsbildes vollständig unterlaufen werden. Außerdem würde die systematische Registrierung und Auswertung von Inhalt, Ort und Zeit der öffentlichen und privaten Meinungsäußerungen etc. des einzelnen dazu führen, daß die negativen Kommunikationsfreiheiten leerlaufen, w e i l der Staat sämtliche Informationen mittelbar erlangen könnte, selbst wenn ein Auskunftsverlangen unzulässig wäre. Eine systematische Registrierung ist daher sowohl aus Gründen der Freiheit, nicht m i t bestimmten Partnern (hier dem Staat) über vorgeschriebene Themen kommunizieren zu müssen, als auch wegen des Schutzes der Selbstdarstellung unzulässig. I m übrigen muß jedoch differenziert werden. Die Behinderung der Selbstdarstellung durch die Registrierung besteht darin, daß einem einzelnen Kommunikationsteilnehmer eine Meinungsäußerung o. ä. zugeschrieben w i r d und er an die809 s. dazu schon BVerfGE 7, 198 (208): Meinungsäußerungsfreiheit „als u n mittelbarster Ausdruck der Persönlichkeit i n der Gesellschaft...". 310 I m Erg. ebenso die i m Rahmen der Datenschutzdiskussion entwickelten Theorien, s. dazu oben Kap. 1 I I . 311 s. zum Konkurrenzverhältnis v o n A r t . 4 Abs. 1 u n d A r t . 5 Abs. 1 u n d 2 schon oben Kap. 4 I I 3 b zu Fn. 47. 312 s. dazu etwa Herzog, i n M D H A r t . 5 Rnr. 79 u n d A r t . 8 Rnr. 68; v. Münch A r t . 8 Rnr. 17; ders., JuS 1965, 504 ff. u n d die E r w i d e r u n g von Kühler, JuS 1966, 319 ff. s. zum Fotografieren v o n Demonstranten durch die Polizei auch Bull, ÖVD 1979, Heft 11, S. 3 (4); Evers, Reinhardt-FS, S. 377 (384) u n d W. Schmidt, J Z 1974, 241 (242) sowie B G H N J W 1975, 2075 f. — L a t z - U r t e ü I — u n d B G H J Z 1978, 762 f. — Latz I I — ; O L G Celle N J W 1979, 57 m i t A n m . Dittmar, N J W 1979, 1311 f. u n d dazu Päffgen, J Z 1979, 516 ff.

1 8 8 4 . Kap.: Schutz er Privatsphäre durch Spezialgrundrechte ser Äußerung festgehalten wird. Er muß sich daher bei jeder späteren Beziehung m i t den staatlichen Behörden erst m i t dem dort registrierten Persönlichkeitsbild auseinandersetzen, kann also nur noch reagieren, aber nicht mehr agierend sich selbst darstellen 313 . Eine Beeinträchtigung der Autonomie der Selbstdarstellung ist darin jedoch nicht zu sehen, wenn die registrierte Äußerung, Teilnahme an einer Versammlung etc. in aller Öffentlichkeit unter bewußter Aufgabe der Anonymität geschehen ist, denn damit hat er dieses Verhalten zu einem Teil seines Persönlichkeitsbildes bestimmt, das er jedermann gegenüber gelten lassen w i l l . Hat der Bürger jedoch weder gegenüber der Öffentlichkeit, noch gegenüber dem registrierenden Staat selbst seine Meinung etc. offenbart, sondern nur einem ausgewählten Kommunikationspartner gegenüber, so w i l l er — auch wenn sein Gespräch i n der Öffentlichkeit geführt w i r d — nur seinem Partner gegenüber sein Persönlichkeitsbild gestalten, während er es allen Nichtbeteiligten gegenüber unverändert belassen w i l l . Selbst wenn er zufällig von Bekannten bei dem Gespräch gesehen wird, so berührt das seine Selbstdarstellungsfreiheit nur am Rande, w e i l über Thema und Inhalt seines Selbstdarstellungsbeitrages anderen als seinen Partnern nichts bekannt wird. Registrierungen, seien sie nur bloße Beobachtungen und Aufzeichnungen oder Auswertungen, sind also erst dann Eingriffe i n die Selbstdarstellung, wenn sie entweder die Partnerwahlfreiheit unterlaufen oder eine objektiv und subjektiv vorhandene Anonymität in der Öffentlichkeit durch Identifizierung des konkreten Kommunikationsteilnehmers aufbrechen. Dort, wo der Bezug zu einer konkreten Person nicht hergestellt w i r d — etwa bei der Verkehrsüberwachung durch Fernsehkameras, auch wenn sie eine Demonstration erfaßt —, fehlt es an der Eingriffswirkung, w e i l die Anonymität des einzelnen gewahrt bleibt 3 1 4 . Es muß allerdings sichergestellt sein, daß auch zu einem späteren Zeitpunkt die Durchbrechung der Anonymität nicht stattfindet. Das schließt i n der Regel entweder Fixierung und Aufbewahren aus oder zieht jedenfalls einer Auswertung durch Identifizierung der konkreten Person Grenzen 315 . Ein noch umfassenderer Eingriff i n das Selbstbestimmungsrecht hinsichtlich des Persönlichkeitsbildes aber ist i n der Wei313 Besonders drastisch zeigt sich das bei der gegenwärtigen Praxis des Extremisten-Erlasses. 314 Die weitergehende Ansicht W. Schmidt's i n J Z 1974, 241 (242, 246 f.) hinsichtlich der Schutzwürdigkeit des bewußten Heraustretens aus der A n o n y m i t ä t bei Meinungsäußerungen i n aller Öffentlichkeit ist jedenfalls nicht m i t dem Schutz der Privatsphäre begründbar. s. schon oben Kap. 1 I I 1 b. 315 Sie w i r d zwar i m Beispielsfall der Verkehrsüberwachung zulässig sein, u m einen Unfallbeteiligten dingfest zu machen (kein Kommunikationsbezug), nicht jedoch u m festzustellen, w e r an einer Demonstration teilgenommen hat. Anders offensichtlich B G H N J W 1975, 2075 (2076) sowie B G H J Z 1978, 762 —Latz-Urteile —. Vgl. dazu auch den Erlaß des bad.-württ. Innenministe-

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tergabe der registrierten Daten jedenfalls dann zu sehen, wenn sie aus dem staatlichen Einflußbereich 316 heraus i n die gesellschaftliche U m w e l t 3 1 7 des Betroffenen gelangen und nicht anonymisiert sind. Auch gegen solche Eingriffe schützen die A r t . 5, 8 und 9. 4. Abschließende Wertung

Die Kommunikationsgrundrechte schützen also auch die autonome Selbstdarstellung und damit das Recht, sein Persönlichkeitsbild i n der Öffentlichkeit ebenso wie i m privaten Kreis i n weitgehendem Maße selbst zu bestimmen. Insoweit ist nicht nur die Beobachtung, Aufzeichnung oder Auswertung als ein Eingriff zu werten, der an A r t . 5 Abs. 2 zu messen ist, sondern ebenso die Rückleitung solcher auf konkrete Personen bezogene Daten i n die Umwelt. Bei der Auslegung der „allgemeinen Gesetze" ist hier der besonderen Bedeutung, die den Kommunikationsgrundrechten in ihrer individual-rechtlichen Komponente für die Handlungsfreiheit des einzelnen zukommt, Rechnung zu tragen. Dementsprechend sind ähnlich strenge Maßstäbe anzulegen, wie sie das BVerfG für die Teilnahme an der öffentlichen Meinungsbildung entwickelt hat. Soweit staatliche Eingriffe nicht das autonome Selbstdarstellungsrecht betreffen, w i r d allerdings die Teilnahme an der Bildung der öffentlichen Meinung zu Themen von allgemeinem und öffentlichem Interesse privilegiert. Das ist unabhängig davon, ob sie i n privatem Kreis oder i n der Öffentlichkeit stattfindet. Die Kommunikation über Privatangelegenheiten könnte daher theoretisch stärker reglementiert werden. Das w i r d aber wegen des fehlenden Interesses an einer solchen Beschränkung kaum praktisch werden. Die negativen Kommunikationsfreiheiten schließlich schützen den einzelnen davor, unbeschränkt auskunftspflichtig zu sein. Das gilt i n strengem Sinne jedoch nur für den Bereich der eigentlichen Meinungsfreiheit, also für Werturteile etc. Solche Auskünfte dürfen auch durch Gesetz für Privatangelegenheiten nur in Ausnahmefällen und nur für Gegenstände zugelassen werden, die die Wertungsmaßstäbe als Teil des riums über die Aufnahme von Lichtbildern durch die Polizei bei Demonstrationen v o m 16.2.1978 (GABI. S. 290). Problematisch ist dort aber, daß die grundsätzlich vorgesehene Löschung bzw. Vernichtung entfallen soll, w e n n andere Behörden die L i d i t b i l d e r f ü r ihre Zwecke benötigen (s. dort IV). 31 * B e i m Verfassungsschutz muß auch die Weitergabe an eine andere Behörde schon als Eingriff gewertet werden, w e n n die Daten dort zur Beurteil u n g herangezogen werden, s. dazu O V G B e r l i n N J W 1978, 1644 (1646) u n d H. P. Schneider, N J W 1978, 1601 (1602 f.). 317 Das k a n n die Öffentlichkeit, aber a u d i eine Einzelpersonen sein. U n schädlich ist die Weitergabe nur, w e n n sie innerhalb angemessener Zeit an den ursprünglichen Gesprächspartner erfolgt, s. dazu auch B V e r f G E 35, 202 ff. — Lebach —.

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4. Kap.: Schutz der Privatsphäre durch Spezialgrundrechte

forum internum nicht zwangsläufig offenbar werden lassen. Eine andere Beurteilung ist bei öffentlichen Angelegenheiten und für bloße Tatsachenmitteilungen möglich. Festzustellen ist also, daß hier i m GG der Ansatz dafür liegt, i n der Pnvatsphäre mehr zu sehen als bloße persönliche Geheimbereiche, die aus der Öffentlichkeit ausgegrenzt sind. Gerade die Kommunikationsgrundrechte gewährleisten den Schutz auch i n der Öffentlichkeit. Privatsphärenschutz bleibt allerdings darauf beschränkt, durch Auswahl des Mitteilungsinhaltes gegenüber dem frei gewählten Partner sein Persönlichkeitsbild zu prägen oder durch Wahrung der Anonymität bei Handlungen i n der Öffentlichkeit eine Beeinflussung dieses Persönlichkeitsbildes zu vermeiden. V I . Zusammenfassung 1. Prinzipien des Schutzes durch die Spezialgewährleistungen

Die Untersuchung von einzelnen Spezialgrundrechten hat ergeben, daß das GG eine Reihe von Regelungen enthält, die die Privatsphäre schützen. Die geschichtliche Entwicklung der Grundrechte hat dazu geführt, daß diese Regelungen besonders gefährdete Teilbereiche der Privatsphäre i n thematischer (Art. 4, 5), i n räumlicher (Art. 13, 10) oder i n personeller Hinsicht (Art. 6) gewährleisten. Zumeist ist der Schutz der Privatsphäre i m GG als Ausgrenzung von „Geheimbezirken" aus der Öffentlichkeit konzipiert. Das GG bedient sich dabei des Instrumentariums, das die Sphärentheorie verwendet. Bevorzugtes Abgrenzungskriterium ist insoweit das Maß der Zugänglichkeit des geschützten Bereiches. Es fällt ins Auge, daß dieser Geheimnisschutz nicht an das Vorliegen eines Geheimhaltungswillens oder einer objektiv festzustellenden Geheimhaltungsbedürftigkeit für den einzelnen Sachverhalt gebunden wird, sondern daß das GG solche Bereiche schützt, i n denen sich erfahrungsgemäß wegen ihrer Vertraulichkeit Privates abspielt. Sowohl zur Abgrenzung der Regelungsbereiche als auch zur Kennzeichnung der Eingriffsmöglichkeiten w i r d durchweg nur an solche äußerlichen Merkmale angeknüpft, die einerseits leicht feststellbar sind und andererseits keinen Hinweis auf das konkrete Geschehen i n dem als Privatsphäre ausgewiesenen Bereich enthalten. Das GG beschränkt den Privatsphärenschutz aber nicht auf die Gewährleistung von „Geheimsphären" durch Abwehr von staatlichen Indiskretionen. Schon der Schutz der Wohnung durch A r t . 13 umfaßt auch — wenn auch mehr als Nebeneffekt — die Möglichkeit, i n diesem nichtöffentlichen Rahmen sein Persönlichkeitsbild autonom zu bestimmen.

VI. Zusammenfassung

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Ähnliches ergibt sich bei A r t . 10 und A r t . 6. Aber auch i n der Öffentlichkeit w i r d die autonome Selbstdarstellung gewährleistet. I n erster Linie geschieht das durch die Kommunikationsgrundrechte der A r t . 5, 8 und 9, daneben aber auch — i n thematischer Begrenzung — durch die positive Bekenntnisfreiheit des A r t . 4 Abs. 1. Das Recht, sein Persönlichkeitsbild durch ein öffentliches religiöses Bekenntnis bzw. durch öffentliche Meinungsäußerungen oder öffentliche Teilnahme an Versammlungen und Vereinigungen selbst zu prägen, w i r d nicht schon durch jede Kenntnisnahme von Seiten des Staates verletzt, sondern erst durch eine Verwertung mittels Aufbrechen einer etwa i n Anspruch genommenen Anonymität und durch die Weitergabe der so gewonnenen Kenntnisse an die Umwelt des Betroffenen. Die Untersuchung der einzelnen Grundrechte hat auch deutlich werden lassen, daß der Schutz der Privatsphäre i n der Verfassung durchweg als Recht des status negativus konzipiert ist, so daß die verfassungsrechtliche Gewährleistung eines Minimalstandards auch gegenüber gesellschaftlichen Kräften hier nicht thematisiert werden muß. 2. Lückenhaftigkeit des Schutzes

Zwar sind durch die untersuchten Spezialdrundrechte wichtige Bereiche der Privatsphäre geschützt. Es bleiben aber eine Reihe von bedeutsamen Gebieten ausgespart, wie etwa Gesundheit und Krankheit 3 1 8 , Sexualverhalten, enge persönliche Beziehungen wie Freundschaften u. ä. Auch sie gehören nach hergebrachter und allgemeiner Anschauung zu den Dingen, die den Staat nichts angehen und Privatangelegenheit eines jeden einzelnen bleiben sollen. Es ist vorgeschlagen worden, durch die Ausdehnung einer der grundrechtlichen Teilgewährleistungen die gesamte Privatsphäre abzudekken 3 1 9 . Die Aufblähung eines der hier untersuchten Spezialgrundrechte durchbricht jedoch zwangsläufig deren Systematik. Außerdem muß daran gezweifelt werden, ob angesichts der auf den bisherigen engen Anwendungsbereich zugeschnittenen Schranken vernünftige Ergebnisse zu erreichen sind. Demgegenüber ist dies der genuine Anwendungsbereich des A r t . 2 Abs. 1 als „Auffanggrundrechtin dessen Rahmen nun anhand der i n diesem Kapitel gefundenen Kriterien eine allgemeine Regelung des Privatsphärenschutzes zu entwickeln ist. Dabei ist auch die Frage der Konkurrenzen zu den durch A r t . 4 bis 10 und A r t . 13 gesicherten speziellen Schutzbereichen zu klären. 818 Der Normbereich des A r t . 2 Abs. 2 Satz 1 umfaßt nicht den Schutz der Information über den Gesundheitszustand, vgl. etwa Dürig i n M D H , A r t . 2 Abs. 2 Rnr. 29 f. 819 So w i l l Kamiah, D Ö V 1970, 44 (46) i n A r t . 13 u n d Eberle, , D Ö V 1977, 306 (307 ff.) i n A r t . 5 Abs. 1 den Privatsphärenschutz konzentrieren.

Fünftes

Kapitel

Schutz der Privatsphäre durch Art. 2 Abs. 1 I. Einpassung in die Dogmatik des Art. 2 Abs. 1 1. Einzelfreiheitsrecht im Rahmen der allgemeinen Handlungsfreiheit?

Bevor die Einzelheiten eines Grundrechtes auf Achtung der Privatsphäre entwickelt werden, ist kurz zu untersuchen, ob und wie sich ein derartiges Freiheitsrecht m i t der Dogmatik des A r t . 2 Abs. 1 vereinbaren läßt. Allerdings hat die Diskussion über die dogmatische Konstruktion des A r t . 2 Abs. 1 noch zu keinen, allseits anerkannten Lösungen geführt. Einige Lösungsvorschläge sind zwar schon seit geraumer Zeit zu den A k t e n gelegt worden. Dazu gehört vor allem die Auffassung, A r t . 2 Abs. 1 habe nicht den Charakter eines subjektiven Grundrechts und sei als objektive Verfassungsnorm nur eine allgemeine Auslegungsregel 1 . Aber auch die sog. „Persönlichkeitskerntheorie" 2 , die ein subjektives Grundrecht auf die Entfaltung „des echten Menschentums i m Sinne der abendländischen Kulturauffassung" 3 beschränken und m i t h i n den Persönlichkeitsbegriff auf die „geistig-sittliche Person" reduzieren wollte 4 , w i r d heute kaum noch vertreten. Gleichwohl besteht unter den fast einhellig für die Auslegung des A r t . 2 Abs. 1 als Garantie der allgemeinen Handlungsfreiheit votierenden Autoren keine Einigkeit über die dogmatische Konstruktion. So hat das BVerfG zumindest an1 So vor allem Haas, D Ö V 1954, 70 (71 f.); vMK, A r t . 2 Bern. I I I 5 b u n d Wehrhahn, AöR 82 (1957), 250 (270 ff.). Ä h n l i c h auch Wertenbruch, Grundgesetz u n d menschliche Würde, 1958, S. 84 ff. u n d ders., D Ö V 1958, 481 (483 ff.) sowie die unten i n Fn. 7 genannten Autoren. Dagegen zu Recht schon BVerfGE 4, 7 (15) — Investitionshilfe — u n d 6, 32 (36) — Elfes-Urteil — ; s. auch Dürig i n M D H , A r t . 2 Rnr. 5 m. w. N. 2 Peters, Laun-FS, S. 669 (672 ff.), ausführlicher ders., Das R e d i t auf freie Entfaltung der Persönlichkeit i n der höchstrichterlichen Rechtsprechung, S. 15 ff., 47 ff. (s. a u d i Auszug i n BayVBl. 1965, 37 ff.) sowie Hamel, Die Bedeut u n g der Grundrechte i m sozialen Staat, 1957, S. 30 f. Zustimmend Bachof, D Ö V 1954, 351 (352); ders., Freiheit des Berufes, GR'e I I I / l , S. 155 (167); ders., Verfassungsrecht Bd. 1, S. 127 sowie Spanner, J Z 1965, 692 (693); zurückhaltender Scheuner, W D S t R L 22 (1965), 1 (38 Fn, 111). 3 Peters, Laun-FS, S. 669 (673). 4 Vgl. dagegen v o r allem die überzeugende Argumentation von Evers, AöR 90 (1965), 88 (90 ff.); s. auch ders., Privatsphäre, S. 29; Krauß, Gallas-FS, S. 365 (372 ff.) sowie Wintrich, Problematik, S. 22 m. w . N.

I. Einpassung in die Dogmatik des Art. 2 Abs. 1

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fänglich die allgemeine Handlungsfreiheit durch die weite Interpretation der „verfassungsmäßigen Ordnung" als die gesamte, formell und materiell m i t der Verfassung i n Einklang stehende Rechtsordnung scheinbar auf den rein formalen Anspruch der Gesetzesmäßigkeit staatlicher Eingriffe i n die Entfaltungsfreiheit des Individuums zurückgenommen 5 . Ein eigener materieller Regelungsgehalt käme bei dieser Auslegung dem A r t . 2 Abs. 1 nicht zu 6 . Eine andere Auffassung geht deshalb davon aus, daß A r t . 2 Abs. 1 selbst noch nicht hinreichend konkretisiert sei, u m justitiable Grundrechte als subjektive Rechte zu gewährleisten 7 . A r t . 2 Abs. 1 öffne aber den Grundrechtsteil, u m i n seinem Rahmen ein „Bündel von Einzelgrundrechten" für die Bereiche zu entwickeln, die von den Spezialgrundrechten der A r t . 4 ff. nicht erfaßt werden (Innominatgrundrechte) 8 . Die erstgenannte Interpretation der allgemeinen Handlungsfreiheit würde die besondere Hervorhebung eines Grundrechtsschutzes der Privatsphäre nicht zulassen9, während nach der zweiten Auffassung A r t . 2 Abs. 1 eine soche Entwicklung geradezu verlangen würde. Gleichwohl muß nicht entschieden werden, welche dieser beiden Auslegungen die allein richtige ist, w e i l sich i n der neueren Rechtsprechung sowohl des BVerfG 1 0 wie auch schon seit längerer Zeit i n der des BVerwG 1 1 abzeichnet, daß die Probleme nur m i t einer Kombination beider Aus5 s. vor allem B V e r f G E 6, 32 (41). s. dazu Einzelheiten bei Scholz, AöR 100 (1975), 80 (86 ff.) sowie Erichsen, Staatsrecht I, S. 133 ff. « So W. Schmidt, A ö R 91 (1966), 42 (48). K r i t i s c h auch Scholz, AöR 100 (1975), 80 (95 ff.) sowie ders., JuS 1976, 233 (235). s. dazu aber auch oben Kap. 2 I zu Fn. 3. 7 H i e r ergibt sich eine Parallele zu der Auffassung Kleins, A r t . 2 Abs. 1 enthalte k e i n aktuelles Grundrecht (s. oben Fn. 1). A l s Vertreter sind zu nennen Ramm, E i n f ü h r u n g i n das Privatrecht, Bd. 1, 1. A u f l . 1969, S. 291; W. Schmidt, AöR 91 (1966), 42 (47); Schulz-Schaeffer, Der Freiheitssatz des A r t . 2 Abs. 1 GG, 1971, S. 30 f. 8 s. v o r allem W. Schmidt, A ö R 91 (1966), 42 (53, 75 f.) u n d Schulz-Schaeffer, S. 30 f., 41 f., 50 f., 58; aber auch Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrecht, 1976, S. 250 ff.; Harnischfeger, Die Rechtsprechung des B V e r f G zu den Grundrechten, 1966, S. 133 ff.; Hesse, Grundzüge, § 12 I 10; Ramm, E i n f ü h r u n g i n das Privatrecht, 2. A u f l . 1974, S.329; Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (121 f.); Wertenbruch, DVB1. 1958, 481 (486). K r i t i s c h dazu Starch, Geiger-FS, S. 259 (261). 9 So a u d i Steinmüller u. a., BT-Drs. VI/3826, S. 85 f., w e n n auch m i t abw. Begründung. 10 Entspr. Tendenzen sind seit dem Sammlungsgesetzurteil — BVerfGE 20, 150 (154) — festzustellen, w e n n die allgemeine Handlungsfreiheit i n die Gewährleistung von Einzelbefugnissen aufgespalten w i r d . s. dazu Scholz, AöR 100 (1975), 80 (98 ff., insbes. 100) u n d 265 (288 f.) m. w . N. 11 Das B V e r w G hat v o n jeher A r t . 2 Abs. 1 i n Einzelbefugnisse u n d Einzelfreiheiten aufgespalten, vgl. etwa B V e r w G E 30, 235 (238) u n d 32, 222 (224) — Recht auf Teilnahme a m Gemeingebrauch bzw. Gewährleistung des Anliegergebrauchs — ; 25, 210 (219 f.); 29, 304 (307), 35, 201 (205) — Recht auf entgeltliche V e r w e r t u n g der Arbeitskraft — ; 42, 115 (116) — Recht auf Bauen — ; 45, 224 (227 ff.) — Wahlfreiheit f ü r Friedhofsbestattung — ; 47, 201 (206) — Recht des Kindes auf B i l d u n g —, sowie B V e r w G N J W 1975, 71 — Recht auf V e r -

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Rohlf

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. Kap.: Schutz der Privatsphäre durch

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legungsvarianten zu bewältigen sind 12 . Dann aber steht der Charakter des A r t . 2 Abs. 1 als Garantie der allgemeinen Handlungsfreiheit einer Konkretisierung eines Einzelfreiheitsrechtes nicht entgegen 13 . Allerdings kann das nur für eine Komplettierung des Grundrechtskanons i m status negativus gelten 14 , da sonst die Grenze zur Neuschaffung von Grundrechten ohne Textänderung verwischt werden würde. Diese Grenze ist aber vorliegend eingehalten, weil es ja gerade u m eine Vervollständigung und Angleichung der i m GG schon enthaltenen Abwehrrechte geht. 2. Art. 2 Abs. 1 als Auffanggrundrecht

Über das Verhältnis des A r t . 2 Abs. 1 zu den besonderen Freiheitsrechten des A r t . 2 Abs. 2 und A r t . 4 ff. besteht insofern Einigkeit, als Art. 2 Abs. 1 als lex generalis erst dann anwendbar ist, wenn die A r t . 4 ff. als leges speciales nicht eingreifen 15 . Uber Detaillösungen bestehen wieder Meinungsverschiedenheiten 16 , die hier vorerst außer acht gelassen werden können. N u n hat zwar die Privatsphäre — wie i m vorhergehenden Kapitel gezeigt werden konnte — i n einigen Spezialgrundrechten eine Regelung erfahren. Diese ist aber nicht abschließend und schon gar nicht erschöpfend, wie ebenfalls oben gezeigt werden konnte. tretung durch D r i t t e i n Disziplinarverfahren —. s. zur früheren Rspr. Bachof, Verfassungsrecht Bd. 1, S. 14, 17, 126 f. u n d Bd. 2, S. 73 f. s. aber auch die K r i t i k von Erichsen, V e r w A 67 (1976), 93 (103 f.). 12 So auch Erichsen, Staatsrecht I, S. 138 sowie schon früher Dürig i n M D H , A r t . 2 Rnr. 18 (noch vage) u n d Wintrich, Problematik, S. 30 u n d ders., A p e l t FS, S. 1 (8); i m Erg. trotz K r i t i k an der Innominatstheorie w o h l auch Starck, Geiger-FS, S. 259 (261). Α. A. aber Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrecht, S. 114 f. 13 I m Erg. ebenso Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (122); a . A . aber Steinmüller u. a., B T - D r . VI/3826, S. 85 ff. 14 So richtig Scholz, AöR 100 (1975), 80 (97 ff.) sowie ders., JuS 1976, 233 (235). 15 So BVerfGE 6, 32 (37); 30, 173 (192) m . w . N . zur st. Rspr. s. dazu besonders Scholz, AöR 100 (1975), 80 (112 ff., insbes. 123 ff.). F ü r die L i t e r a t u r vgl. statt vieler Dürig i n M D H , A r t . 2 Rnr. 8 sowie Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrecht, S. 114 ff. 16 Insbes. ist umstritten, ob A r t . 2 Abs. 1 schon eingreift, w e n n das Spezialgrundrecht keinen i m Einzelfall wirksamen Schutz gewährt (so ζ. T. das BVerfG; vgl. dazu Scholz, AöR 100 [1975], 80 [114], der selbst A r t . 2 Abs. 1 neben den Spezialregelungen anwenden w i l l , S. 117 ff. u n d 122; s. auch Merten, JuS 1976, 345 [347]) oder erst, w e n n der Sachverhalt überhaupt nicht v o m Normbereich erfaßt w i r d (vgl. ζ. B. überwiegende BVerfG-Rspr., etwa BVerfGE 30, 173 [192]; weitere Nachweise bei Scholz, A ö R 100 [1975], 80 [113]; vgl. auch B V e r w G N J W 1978, 554 [556]; ebenso Dürig, J Z 1957, 169 [171]; ders., Nawiaski-FS, S. 157 [158]; ders. i n M D H , A r t . 2 Rnr. 6; Evers, P r i v a t sphäre, S. 30; Erichsen, Staatsrecht I, S. 136 m. w. N.). Z u r Auffangstellung des A r t . 2 Abs. 1 bei Deutschengnindrechten s. BVerfGE 35, 382 (399) — Palästinenser-Beschluß —, der damit u.a. Bachof, Freiheit des Berufs i n GR'e I I I / l , S. 155 (167, 177 f.) u n d ders., Verfassungsrecht Bd. 2, S. 69 folgt, s. dazu auch Pietzcker, J Z 1975, 435 (437).

II. 1. Privatsphärenschutz durch Art. 2 Abs. 1: Regelungsbereich

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Damit ist auch insoweit der Weg für ein allgemeines Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre frei. Das Verhältnis dieses Einzelfreiheitsrechts i m Rahmen des A r t . 2 Abs. 1 gegenüber den Privatsphärenverbürgungen i n den Spezialgrundrechten w i r d später abgeklärt werden müssen. U m von vornherein keine allzu großen Differenzen i m Schutzumfang aufkommen zu lassen, w i r d es allerdings darauf ankommen, die i n den Teilgewährleistungen herausgearbeiteten Kriterien der Abgrenzung, Schutzzwecke und -techniken auch i m Rahmen des A r t . 2 Abs. 1 so weit wie möglich zu verwenden. I I . Strukturen des Grundrechts auf Achtung der Privatsphäre im Rahmen des Art. 2 Abs. 1 1. Regelungsbereich

I n seiner Funktion als Garantie der allgemeinen Handlungsfreiheit ist der Normbereich des A r t . 2 Abs. 1 dadurch gekennzeichnet, daß er offen ist und jedes menschliche Verhalten erfaßt, sein Umfang also erst durch die Schrankentrias bestimmt wird 1 7 . Eine Innominatfreiheit i m Rahmen des A r t . 2 Abs. 1 unterscheidet sich demgegenüber gerade dadurch, daß der Regelungsbereich ohne Zuhilfenahme der Schranken aus sich selbst heraus bestimmbar und abgeschlossen ist. Hier ergeben sich von der Definition des Schutzgutes „Privatsphäre" her erhebliche Schwierigkeiten, wie die Darstellung der verschiedenen Lösungsansätze i n der Literatur (oben Kap. 1) wohl hinreichend deutlich gemacht hat. Die Untersuchung der Teilgewährleistungen der Privatsphäre i m GG zeichnet insofern ein klareres Bild, als die Präferenz bei den räumlich-gegenständlichen Schutzbereichen liegt, die an Hand des Zugänglichkeitsmaßstabes aus der Öffentlichkeit ausgegrenzt sind. Als ein weiteres Element hat sich der Gedanke der Selbstbestimmung des eigenen Persönlichkeitsbildes herausgestellt, dem auch außerhalb der räumlichen Privatbereiche durch die Wahrung des Anonymitäsinteresses Rechnung getragen wird. Dementsprechend ist i m Rahmen des A r t . 2 Abs. 1 der Normbereich abzustecken. a) Umfang des räumlich-gegenständlichen

Schutzbereiches

Das GG hat die räumlich-gegenständlichen Schutzbereiche etwa der Wohnung 1 8 , des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses 19 sowie des 17 s. dazu Scholz, A ö R 100 (1975), 80 (95, 98) u n d W. Schmidt, AöR 91 (1966), 42 (50 f.) jeweils m. w . N. Das g i l t auch f ü r den Versuch Steinmüllers u. α., BT-Drs. VI/3826, S. 85 ff., durch Einbeziehung der Handlungsfolgen i n die Handlungsfreiheit die Privatsphäre zu schützen. 18 s. oben Kap. 4 I I 1, insbes. 1 c. 19 s. oben Kap. 4 I I I , insbes. 1 b.

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ehelichen Binnenbereiches 20 als Ausgrenzungen aus der Öffentlichkeit konzipiert. Maßstab dafür ist die Zugänglichkeit für jedermann bzw. für nur einen beschränkten Personenkreis. Damit ist die Variante der Sphärentheorie, die auf das unterschiedliche Maß an tatsächlicher Wahrnehmbarkeit des Menschen für seine Mitmenschen abstellt 21 , insoweit durch das GG bestätigt. Nach den bisherigen Ergebnissen würde der Tatbestandsbereich des Grundrechts auf Achtung der Privatsphäre das gesamte, nicht für jedermann wahrnehmbare und m i t h i n private Verhalten erfassen. Der Regelungsbereich der Freiheit der Privatsphäre wäre damit zwar eindeutig abgrenzbar und vom Umfang her deutlich unterscheidbar von der Uferlosigkeit der allgemeinen Handlungsfreiheit. Gleichwohl ist der „Tatbestand" noch so weit, daß es fraglich ist, ob nicht ein weiterer, den Spezialgewährleistungen der Privatsphäre zugrunde liegender Gesichtspunkt zur Eingrenzung herangezogen werden sollte. Wie gezeigt wurde, handelt es sich bei den i n den A r t . 4 Abs. 1, 6 Abs. 1, 10 und 13 geregelten Teilsphären immer um Bereiche, für die nach allgemeiner Lebenserfahrung typischerweise Geheimhaltungsbedürfnisse i n nicht unerheblichem Umfange bestehen. Sie haben ihren Grund darin, daß hier „vertiefte" Selbstdarstellungen vorgetragen werden, die sich nicht immer m i t den i n anderen Bereichen gezeigten Persönlichkeitsbildern decken. Es besteht daher i n der allgemeinen Anschauung ein Bedürfnis nach Vertraulichkeit, das m i t der bestehenden Vertrautheit der Personen und der Situation korrespondiert. Deshalb könnte man daran denken, nur Vertrauensbereiche i n den Regelungsbereich der Freiheit der Privatsphäre aufzunehmen. Ausschlaggebend für eine weitere Begrenzung des Normbereiches könnte daher nur eine typisierte Vertraulichkeitsbeurteilung sein. Jedenfalls dürfte nicht auf den tatsächlichen Vertraulichkeitscharakter von Einzelbeziehungen abgestellt werden und erst recht nicht auf den bloßen Willen des einzelnen, etwas vertraulich zu behandeln bzw. behandelt zu wissen. Eine solche Konstruktion würde aber m i t einem weiteren und ebenso bedeutsamen Prinzip des grundrechtlichen Privatsphärenschutzes kollidieren: Als Abgrenzungskriterien zum ungeschützten Bereich sollen nur solche Merkmale verwendet werden, die einfach festzustellen sind und die kein Eindringen i n den Bereich erfordern, dessen Privatsphärenzugehörigkeit festgestellt werden soll. Daher kommen nur äußere und auf den ersten Blick feststellbare Merkmale i n Betracht. Es kann also nicht auf den Grad der Vertraulichkeit etwa einer konkreten Freundschaftsbeziehung zurückgegriffen werden. Andererseits gibt es kaum eine andere Möglichkeit das Bestehen einer Freundschaft festzustellen, 20 21

s. oben Kap. 4 I V 1 a. s. oben Kap. 1 I 2 c, 3 a u n d 4 b (Giesker u n d Evers).

II. 1. Privatsphärenschutz durch Art. 2 Abs. 1: Regelungsbereich

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weil die äußeren Merkmale, wie die Häufigkeit der Kontakte, keine sichere Unterscheidung von Bekanntschaft und Freundschaft zulassen. A n diesem Beispiel zeigt sich schon das Dilemma, i n das die Reduzierung des grundrechtlichen Schutzes der Privatsphäre auf Vertraulichkeitsbereiche unweigerlich führt. Sicher braucht man für Freundschaften nicht auf den Vertraulichkeitsgrad der einzelnen Freundschaft abzuheben, w e i l insoweit schon nach allgemeiner Anschauung ein Bedürfnis für den Schutz der Vertraulichkeit besteht. Aber letzterer muß daran scheitern, daß ohne zumindest teilweise Aufhebung der Vertraulichkeit die Voraussetzungen nicht feststellbar sind, wenn man sich nicht auf die Qualifizierung der Beteiligten selbst verlassen w i l l . Das ist allerdings wegen der umfangreichen Möglichkeiten des Mißbrauchs ebenso unpraktikabel wie wegen der häufig fehlenden Möglichkeiten, die Beteiligten selbst zu fragen 22 . Wenn man daher bei den geschützten Vertrauensverhältnissen auf die Typisierung und die Manifestation des Vertrauens nach außen abstellen w i l l , so ist man i m wesentlichen auf den Kanon der persönlichen und beruflichen Vertrauensbeziehungen beschränkt, wie er etwa i m Strafprozeß für das Zeugnisverweigerungsrecht (§§ 52—53 a StPO) vom Gesetzgeber festgeschrieben ist. Damit führt eine solche Konzeption nicht wesentlich über die Teilgewährleistungen hinaus und — was schwerer wiegt — erfaßt gerade die Bereiche der informellen Vertrauensbeziehungen nicht, die für das Privatleben die größte Bedeutung haben. Zudem läßt eine Reduzierung der Freiheit der Privatsphäre auf die Vertraulichkeitsbereiche und die Vertrauensbeziehungen, die allgemein anerkannt sind, der individuellen Persönlichkeitsentfaltung und der individuellen Gestaltung der Beziehungen wenig Raum, w e i l die Freiheit zum Originalen und damit zum potentiell Außergewöhnlichen empfindlich beschränkt wird. Es erscheint m i r daher geboten, die Differenzierung des GG nach dem allgemein anerkannten Geheimhaltungsbedürfnis nicht schon bei der Bildung des Normbereiches, sondern erst bei der Formulierung der Grundrechtsschranken zu berücksichtigen. Es bleibt also dabei, daß der Normbereich des Grundrechts auf Achtung der Privatsphäre jedenfalls alle diejenigen Handlungen umfaßt, die nicht für einen beliebigen Personenkreis wahrnehmbar sind. Hier bedarf es aber noch der Feinabgrenzungen. So ist vor allen Dingen die Frage zu klären, ob die sogenannten „beschränkten Öffentlichkeiten tt22a zum Privatbereich zu zählen sind. Sie sind dadurch gekennzeichnet, daß 22 Das f ü h r t schon bei dem Zeugnisverweigerungsrecht der Verlobten (§ 52 StPO) zu nicht unerheblichen Problemen, w e i l die Verlobung nicht mehr w i e früher durch mehr oder weniger pompösen A k t f ü r die U m w e l t bekannt gemacht w i r d . 22 a Z u m Begriff s. schon Evers, Privatsphäre, S. 44 u n d oben Kap. 1 I 3 a zu Fn. 93.

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. Kap.: Schutz der Privatsphäre durch

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zwar nur jeweils eine bestimmte Anzahl von Personen tatsächlich die Möglichkeit zur Kenntnisnahme hat — etwa alle in einem Gaststättenraum anwesenden Personen —, daß aber potentiell jedermann zu diesem Personenkreis Z u t r i t t hat. Die Lösung ergibt sich aus folgender Überlegung: Zweck des Schutzes i m nicht-öffentlichen Bereich ist es — wie oben dargelegt — die Autonomie i n der Selbstdarstellung sicherzustellen. Es kommt daher wesentlich auf die Überschaubarkeit der Situation und insbesondere auf die Kenntnis der beteiligten Personen an, u m die „Entäußerung" der Persönlichkeit daran auszurichten. Insofern besteht aber gerade kein Unterschied zwischen den beschränkten Öffentlichkeiten und der unbeschränkten Öffentlichkeit, w e i l die Reichweite der Persönlichkeitsdarstellung nicht abgeschätzt werden kann. Zwar kann der Kreis der Beteiligten zumeist übersehen werden, nicht überschaubar ist jedoch, welchen Lebensbereichen diese zugeordnet werden können. Es kann also die Auswirkung der Selbstdarstellung nicht abgeschätzt werden. Sie w i r d sich daher i n aller Regel auch nicht von der i n einer unbeschränkten Öffentlichkeit unterscheiden. So ist — u m beim Beispiel der Gaststätte zu bleiben —, sowohl die Tatsache des Wirtshausbesuches als auch das Verhalten i m Schankraum i m Regelfall dem Öffentlichkeitsbereich zuzurechnen. N u r wenn es sich u m eine geschlossene Gesellschaft oder die Sitzung des Vereinsvorstandes i m Nebenraum handelt, ist das Verhalten selbst und insbesondere der Inhalt der Gespräche und Beiträge der Privatsphäre zuzurechnen, während die Tatsache des Besuches des Wirtshauses und des Nebenzimmers weiterhin i m Öffentlichkeitsbereich verbleibt. Der Normbereich w i r d bei den Geheimbereichen nach dem objektiven Kriterium ihrer Zugänglichkeit und damit letzten Endes auch ihrer Beherrschbarkeit abgegrenzt. Z u m Normbereich gehört also alles Verhalten, das nicht von beliebigen Dritten wahrgenommen werden kann. A u f die Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der Personenzahl kommt es dabei ebensowenig an wie auf den Willen des einzelnen zur Geheimhaltung bzw. zur Selbstdarstellung, auf die objektive Geheimhaltungsbedürftigkeit oder auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines öffentlichen Interesses. b) Autonome Selbstdarstellung

in der Öffentlichkeit

Handelt es sich bei dem Schutz des nicht-öffentlichen Bereiches vorwiegend u m die Sicherstellung eines Geheimbereiches durch Indiskretionsschutz, so geht es i m Öffentlichkeitsbereich um den Schutz der Selbstbestimmung darüber, welches Verhalten der Person zugerechnet werden darf und damit das Persönlichkeitsbild bestimmen kann. A u f den ersten Blick erscheint allerdings fraglich, ob dieser Schutzzweck

II. 1. Privatsphärenschutz durch Art. 2 Abs. 1: Regelungsbereich

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nicht schon durch die Kommunikationsgrundrechte und die diesbezügliche Spezialregelung der Bekenntnisfreiheit erschöpfend geregelt ist. Es gibt jedoch über die Kommunikation hinaus auch i n der Öffentlichkeit die Kategorie des nicht-kommunikativen Verhaltens, die i n gleichem Maße schutzwürdig erscheint. Der Umfang des Normbereichs kann hier nicht wie beim räumlichgegenständlichen Schutz allein durch objektive Kriterien bestimmt werden, sondern es muß entsprechend dem Schutzzweck „Autonomiesicherung" daneben ein subjektives Abgrenzungsmerkmal herangezogen werden, damit die Autonomievorstellungen des Individuums berücksichtigt werden können. Dieses subjektive Element muß entsprechend den Untersuchungsergebnissen zu den Kommunikationsgrundrechten 23 bei der Abgrenzung des Bereiches einsetzen, der nach dem Willen des Individuums als Anonymitätsbereich nichts für das eigene Persönlichkeitsbild erbringen soll 24 . Deshalb ist der Normbereich hier erst dann verlassen, wenn der einzelne sich an die Öffentlichkeit wendet. Allerdings w i r d man den nicht zur Privatsphäre zu rechnenden Bereich der Öffentlichkeit nicht auf die Situationen beschränken können, i n denen die Exponierung der Person bewußt und gewollt ist, sondern man w i r d auch die Fälle des „dolus eventualis" miteinbeziehen müssen, i n denen das Individuum m i t der Identifizierung der handelnden Person m i t Sicherheit rechnen mußte und Vorkehrungen dagegen gleichwohl nicht getroffen hat 2 5 . So w i r d der Redner einer Versammlung oder i m „Hyde-Park" auch ohne ausdrückliche Nennung seines Namens dam i t rechnen müssen, daß sowohl Tatsache wie Inhalt der Rede i h m als konkreter Person auch von Unbekannten zugerechnet und er immer wieder damit konfrontiert wird. Andererseits kann der Spaziergänger i m Park m i t Recht erwarten, daß das Gespräch m i t seinem Begleiter nicht beliebigen Dritten oder einem breiten Publikum bekannt w i r d und er sich daher an diesen Äußerungen von anderen als den Gesprächsteilnehmern nicht festhalten lassen muß. Gerade dieses letzte Beispiel macht deutlich, daß die Autonomie der Selbstdarstellung bei Verhalten i n der Öffentlichkeit neben der Anonymität noch die Wahrung einer Beobachtungsdistanz verlangt, die für den Regelfall als zusätzliche Sicherung dient und die Kenntnisnahmemöglichkeit für beliebige Dritte auf die äußeren Tatsachen beschränkt. 23

s. oben Kap. 4 V 4. s. auch Distanzgeheimnis bei Giesker, Das Recht des Privaten an der Geheimsphäre, S. 42 ff. u n d Westin, Privacy, S. 31, 38 f., der die F u n k t i o n der A n o n y m i t ä t i n der Entspannung von Rollenanforderungen sieht. 25 So läßt sich auch zwangslos erklären, daß der Schutz bekannter Persönlichkeiten i n der Öffentlichkeit geringer ist u n d — w e n n man an Funktionsträger w i e Politiker denkt — auch geringer sein muß. 24

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Diese aber lassen regelmäßig keine eindeutige Interpretation zu, so daß durch die Kenntnisnahme allein das Persönlichkeitsbild beim zufälligen Beobachter auch dann nicht festgeschrieben werden kann, wenn die personelle Identität festgestellt, die Anonymität m i t h i n aufgehoben wird. Problematisch w i r d daher die Identifizierung des Individuums in der Öffentlichkeit erst, wenn das Verhalten nicht mehr verschiedenen Interpretationen Raum läßt, sondern eindeutige oder m i t hohem Wahrscheinlichkeitsgrad anzunehmende Aussagen über dahinterstehenden Gesinnungen, Wertungen und Neigungen und Eigenschaften der Person ermöglicht, — sei es, weil die Beobachtungsdistanz aufgehoben wurde (etwa beim heimlichen Belauschen des Gesprächs der Spaziergänger), — sei es, daß die Handlung selbst eindeutig ist (etwa das Verhandeln des Passanten m i t einer Straßenprostituierten sowie deren Verweilen an „verrufenen" Straßenabschnitten oder entsprechendes Verhalten i n einem „verrufenen" Lokal). Sind solche eindeutigen Aussagen über die individuellen Zwecke nicht möglich, kann selbst bei der Identifizierung der Person deren Selbstdarstellung nur am Rande beeinflußt werden, w e i l dem Individuum genügend Raum für eine nachfolgende Interpretation nach seinen Wünschen bleibt 2 *. Man könnte daran denken, den Normbereich so zu bilden, daß nur in den beiden soeben aufgezeigten problematischen Fallkonstellationen das Interesse an der Anonymität und ihrer Aufrechterhaltung geschützt ist. Das würde aber gerade i m Hinblick auf die Eindeutigkeit der Verhaltensaussage äußerst kompliziert sein und die ohnehin schon schwierige Feststellung der Normbereichsgrenze i n der Öffentlichkeit vollends unpraktikabel machen. Zudem findet sich eine derartige Paralelle auch nicht bei den Kommunikationsgrundrechten 27 . c) Zusammenfassung Der Normbereich des Grundrechts auf Achtung der Privatsphäre umfaßt i n erster Linie alles Verhalten, das auf Grund objektiver Hindernisse nicht jedem beliebigen Dritten erkennbar ist (räumlich-gegenständliche Sphäre). Darüberhinaus ist i n der Öffentlichkeitssphäre das Verhalten zum Normbereich zu zählen, das nicht vom (u. U. bedingten) Willen zur Exposition der eigenen Person getragen ist. Die Aufrechterhaltung einer Beobachtungsdistanz kann als Anzeichen für den Willen zur Anonymität angesehen werden.

26 s. dazu auch oben die Ausführungen zu A r t . 136 Abs. 3 W R V i. V. m. A r t . 140 GG (Kap. 4 I 4 b) u n d zu A r t . 5, 8 u n d 9 (Kap. 4 V 3). 27 s. oben Kap. 4 V 3 a. E. u n d 4.

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2. Eingriffe

Da der Normbereich des Grundrechts auf Achtung der Privatsphäre selbst wenig kontruriert ist, erscheint es sinnvoll, sich den Schutzumfang anhand der möglichen Eingriffe noch einmal deutlich zu machen. Dies erscheint umso notwendiger, w e i l der „Normaleingriff" bei den Grundrechten durch eine körperliche oder gegenständliche Manifestation gekennzeichnet ist (Verlust oder Wertminderung der Sache bei A r t . 14, Beschlagnahme des Briefes bei A r t . 10 etc.), bei dem geistigen Gut der Privatsphäre aber solche Außenwirkungen nur i n Ausnahmefällen feststellbar sein werden 2 8 . a) Kenntnisnahme und Auskunftsverlangen als Unterarten des Informationsermittlungseingriffs aa) Kenntnisnahme Die Ausführungen zum Normbereich 29 haben schon hinreichend deutlich gemacht, daß zu den Eingriffen i n die Privatsphäre schon die Kenntnisnahme durch staatliche Institutionen gehört 30 . I n der Sphäre des Nicht-Öffentlichen gilt dies schon deshalb, w e i l der Staat durch seine Kenntnisnahme die Verfügungsbefugnis des einzelnen (bzw. bei Familien und Ehen der Gruppen), über den Zugang zu diesen privaten Sphären und damit über die Adressaten seiner Selbstdarstellung zu bestimmen, durchbricht und eine A r t Öffentlichkeit herstellt. Deshalb kommt es für die Eingriffsqualifizierung nicht darauf an, ob sich der Staat die Kenntnis heimlich verschafft oder offen gegen den Willen des einzelnen 31 . W i r d i m ersten Falle der einzelne über die Reichweite und die Folgen seines Selbstdarstellungsversuches getäuscht, so ist er i m anderen Falle in seiner Selbstdarstellung behindert 32 . Lediglich bei den Fällen der Täuschung, wenn ζ. B. ein under-cover-agent — wie etwa in der 28 s. zu den „geistigen" Eingriffen Evers i n : Verfassungsschutz, S. 93 (98) u n d schon W. Jellinek, Verwaltungsrecht, 3. A u f l . 1931, S. 258. 29 s. auch bei den Spezialverbürgungen, insbes. Kap. 4 I 4 c u n d I I 2 a zum Schutze der Wohnung v o r staatlicher Kenntnisnahme. 30 s. auch Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (127f.); Steinmüller u.a., BT-Drs. VI/3826, S. 85 ff. sowie die überwiegende Z a h l der Autoren zum Datenschutz: etwa Kamiah, D Ö V 1970, 361 f. u n d Lorenz, D Ö V 1975, 151 (152); i m Erg. auch Bull, N J W 1979, 1177 (1180): Schon Informationssammlung hat Eingriffscharakter. 31 I m Erg. ebenso Evers i n : Verfassungsschutz, S. 93 (98). Vgl. auch Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (131). 32 Das ist nicht n u r eine Frage der Kommunikationsbehinderungen (so aber Rüpke, Privatheit, S. 91 f.), die u. U. ohne größere Schwierigkeiten ü b e r w u n den werden können, sondern auch eine Frage des nicht-sprachlichen V e r haltens.

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Rauschgift- 33 und Terroristenbekämpfung üblich — eingeschleust wird, könnte man daran denken, einen Eingriff zu verneinen 34 . Ebensowenig wie die Heimlichkeit oder Offenheit der Kenntnisnahme über den Eingriffscharakter entscheidet, kann dafür ausschlaggebend sein, ob der Staat die Informationen durch körperliches Eindringen i n den Privatbereich beschafft oder ob er i h n durch besondere Methoden und vor allem technische Hilfsmittel von außen erforscht? 5, weil auch hier der informationsbeschaffende Staat wie beim heimlichen Eingriff über die Reichweite und die Folgen der Selbstdarstellung täuscht oder einen Rückzugsbereich des Individuums öffnet. Die Grenze ist jedoch dort zu ziehen, wo das Verhalten i m räumlich-gegenständlichen Bereich i n die Öffentlichkeit ausstrahlt und dadurch — wie etwa der Ehekrach bei geöffneten Fenstern i n der Paterre-Wohnung — allgemein zugänglich wird 3 6 . Hier gelten die unten näher auszuführenden Grundsätze des Anonymitätsschutzes. Problematischer erscheint, ob auch eine zufällige Kenntnisnahme als Eingriff zu werten ist oder ob nur die zielgerichtete Informationsbeschaffung dazu zählt 3 7 . I m Hinblick darauf, daß die Qualifizierung des Verhaltens als Eingriff i n ein Freiheitsrecht zur Folge hat, daß der Staat dafür grundsätzlich einer gesetzlichen Ermächtigung bedarf, müssen die Fälle ausgeschieden werden, i n denen die Kenntniserlangung eine nicht beabsichtigte und auch nicht zu erwartende Nebenfolge ist. Diese Fallkonstellation w i r d aber angesichts der Abgeschlossenheit des räumlich gegenständlichen Bereichs kaum praktisch werden können. Andererseits w i r d man nicht erst dann einen zielgerichteten Eingriff annehmen dürfen, wenn die Informationsbeschaffung Hauptzweck der Handlung ist, sondern schon immer dann, wenn sie eine vorausgesehene und in Kauf genommene Nebenfolge oder gar Nebenzweck ist 38 . Für die Feststellung der Zielgerichtetheit ist also nicht der Endzweck der Tätigkeit entscheidend, sondern es ist jeder Schritt i m Hinblick auf seine Relevanz für Informationsbeschaffungseingriffe i n die Privatsphäre zu beurtei33

s. O L G München N J W 1972, 2275 m. A n m . Otto. s. dazu oben Kap. 4 I I v o r 3 f ü r A r t . 13. 35 s. dazu oben Kap. 4 I I 2 c u n d die dort i n Fn. 147 genannten Autoren. 36 So Steinmüller u. a., BT-Drs. VI/3826, S. 94; ähnlich auch Evers, P r i v a t sphäre, S. 46. Α. A. aber Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (131); Simitis, D V R 2 (1973), 138 (152). 37 Ζ. T. w i r d die Zielgerichtetheit des Eingriffes beim allgemeinen Persönlichkeitsrecht angesichts der relativen Offenheit des Tatbestandes als zusätzliches Abgrenzungsmerkmal verwendet, vgl. etwa Esser / Schmidt, S A T I I , S. 14 u n d Reinhardt, J Z 1959, 41 (44). 38 Ähnlich, w e n n auch weniger differenziert etwa Evers, Privatsphäre, S. 46; Steinmüller u. α., BT-Drs. VI/3826, S. 95. Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrecht, S. 29 f. sieht allerdings darin schon Auflösungstendenzen des klassischen Eingriffsbegriffes. 34

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len 59 . Daher ist die Bewertung als Eingriff unabhängig davon, ob es sich um Eingriffsverwaltung i m klassischen Sinne oder um Leistungsverwaltung handelt 40 . Neben der Ausrichtung des eingreifenden Verhaltens auf die Informationsgewinnung verlangt vor allem Evers zusätzlich eine gewisse Intensität der Beeinträchtigung, w e i l sonst der Bürger darin nur eine Belästigung sehen werde 41 . Das ist jedoch abzulehnen, w e i l zumindest der Schutz der räumlich-gegenständlichen Privatsphäre dem einzelnen einen möglichst umfassenden Schutz gewähren soll und er daher nicht durch Abstellen auf eine „Normalempfindlichkeit" beschnitten werden darf 4 2 . Außerdem würde dadurch das Abgrenzungskriterium der Zugänglichkeit letzten Endes ersetzt durch die kaum in gesicherter Weise feststellbare „Normalempfindlichkeit" des Bürgers. Da auch geringfügige Beeinträchtigungen bei „gezielter" Beobachtung als Eingriff zu qualifizieren sind, braucht insoweit entgegen Evers 43 nicht auf die Mosaiktheorie (Kumulation von unbedeutenden, selbst nicht die Eingriffsgrenze überschreitenden Daten zu einem Eingriff) zurückgegriffen werden 44 . bb) Auskunftsverlangen Wie jedes staatliche Handeln, das auf die Kenntnisnahme vom Geschehen innerhalb der räumlich-gegenständlichen Privatsphäre ausgerichtet ist, als Eingriff zu werten ist, so hat auch jedes Auskunftsverlangen bezüglich dieses Schutzbereiches Eingriffscharakter. Das haben die Untersuchungen zur negativen Bekenntnisfreiheit und zu den Kommunikationsgrundrechten ergeben 45 . Die Gleichwertigkeit m i t „aktiven" Kenntnisnahmeformen w i r d für den Bereich der Nicht-Öffentlichkeit besonders deutlich: K a n n es doch keinen Unterschied machen, ob der Staat selbst offen i n die Privatsphäre eindringt und dort ermittelt oder ob er den Betroffenen zwingt, die Informationen preiszugeben. Zwar verlangt die Kenntnisnahme 39

So richtig Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (129 f.). So w o h l auch Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (145 f.). s. zu Eingriffen i m Rahmen der Leistungsverwaltung auch Wolff / Bachof, V e r w R I, § 3 I b 2 u n d V e r w R I I I , § 137 Rnr. 4. 41 Evers, Privatsphäre, S. 44 f. u n d ders. i n : Verfassungsschutz, S. 93 (98) verneint aus diesem Grunde nicht n u r den Eingriffscharakter v o n Augenblicksbeobachtungen der Polizeistreife, sondern auch von statistischen Erhebungen oder Meinungsforschung. Hierher gehört w o h l auch die Schutzlosstell u n g bestimmter Personendaten, die der E r f ü l l u n g staatlicher Ordnungsfunktionen dienen, vgl. Evers, Privatsphäre, S. 44. 42 I m Erg. ebenso Steinmüller u. a., BT-Drs. VI/3826, S. 95. 43 Evers, Privatsphäre, S. 45 u n d ders. i n : Verfassungsschutz, S. 93 (103). 44 s. auch Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (133). 45 s. oben Kap. 4 I 4, I I I 1 b sowie V 2 f ü r Auskünfte über den Ehe- u n d Familienstand. 40

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durch den Staat vom Bürger nur ein passives Dulden 4 6 , während der Bürger beim Auskunftsverlangen selbst aktiv werden muß 4 7 . Darin kann eine stärkere Belastung liegen. Sie w i r d aber dadurch aufgewogen, daß der Betroffene i n gewissem Rahmen den Umfang des: Einbruchs in die Privatsphäre selbst bestimmen und er so jedenfalls die zufällige Kenntnisnahme „bei Gelegenheit" des Eindringens i n die Privatsphäre weitgehend ausschließen kann. Es bleibt allerdings eine Verletzung seiner Selbstdarstellungsautonomie, die ja der Schutzzweck (unter anderen) der räumlich-gegenständlichen Privatsphäre ist, w e i l der Auskunftspflichtige sein Persönlichkeitsbild nicht mehr durch Verschweigen i h m unpassend erscheinender Aspekte des Auskunftsthemas gestalten kann. Wie die nicht bloß zufällige Kenntnisnahme i m Bereich der NichtÖffentlichkeit, so bedarf also auch jedes Verlangen nach Auskünften aus dieser Sphäre als Eingriff i n ein Freiheitsrecht einer gesetzlichen Grundlage. Entsprechende gesetzliche Regelungen finden sich i n zahlreichen Normen des Verwaltungsrechts, vor allem i m Bereich der sozialen Sicherung, des Gesundheitsrechts und des Steuerrechts. Aber auch die Beweiserhebungsregeln der Verfahrensordnungen sind hier einzuordnen, w e i l sie den Gerichten die Möglichkeit eröffnen, den Prozeßbeteiligten oder Zeugen konkrete Offenlegungspflichten bezüglich ihrer Privatsphäre aufzuerlegen 48 . Grenzen der Offenlegungspflichten und damit i n Amtsermittlungsverfahren auch der Wahrheitsermittlungspflicht 49 werden durch die Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrechte, durch das Schweigerechte des Angeklagten 50 , aber auch durch den Verhandlungsgrundsatz i m Zivilprozeß gezogen. Sie haben nicht nur die Funktion, Aussagen von zweifelhaftem Beweiswert 5 1 auszuschalten oder Berufsgeheimnisse zu wahren 5 2 , sondern ebenso haben sie die Funktion, den 46 W. Jellinek, Verwaltungsrecht, 3. A u f l . 1931, S. 258 u n d 24 wertete Beobachtungen u. ä. als tatsächliche Verwaltungsakte, w e i l sie den Befehl zur D u l dung enthielten. Angesichts des § 35 V e r w V f G u n d der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel ist diese Wertung heute nicht mehr vertretbar. 47 D a r i n ist eine Regelung m i t rechtlicher A u ß e n w i r k u n g zu sehen, so daß dem Auskunftsverlangen Verwaltungsaktsqualität zukommt. Vgl. dazu BVerfGE 27, 1 ff. sowie Steinmüller u. α., BT-Drs. VI/3826, S. 100. 48 s. aber auch unten Kap. 5 I I 2 c u n d d bb f ü r den Aspekt der Weitergabe u n d des Herstellens der Öffentlichkeit. 49 s. dazu Habscheidy Peters-Gedächtnisschrift, S. 840 (855 ff., 866 ff.) u n d Krauß, Gallas-FS, S. 365 (385) sowie zu der Einordnung i n die Beweisverbote K . Peters, Gutachten zum 46. DJT, Bd. 1/3 a, S. 91 (96, 146 ff.). 50 s. genauer dazu unten Kap. 5 I I 2 c. 51 So etwa das Zeugnisverweigerungsrecht der Angehörigen, Ehegatten u n d Verlobten, § 52 StGB, § 383 Abs. 1 Ziff. 1—3 ZPO, sowie das Auskunftsverweigerungsrecht des Zeugen, § 55 StGB, § 384 Ziff. 1, 2 ZPO. Dazu Habscheid, Peters-Gedächtnisschrift, S. 840 (866 ff.). « § 53 StPO, § 383 Abs. 1 Ziff. 4—6 ZPO, A r t . 47 GG. Vgl. dazu auch K . Peters, Gutachten zum 46. DJT, Bd. 1/3 a, S. 91 (122 ff.).

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grundrechtlichen Schutz der Privatsphäre durch Beweisverbote durchzusetzen. cc) Ausforschung i n der Öffentlichkeit Für den Öffentlichkeitsbereich hat die Kenntnisnahme allein noch keinen Eingriffscharakter, w e i l sie sowieso jedermann möglich ist und so die bloße Kenntnisnahmemöglichkeit immer i m Verhalten des einzelnen Berücksichtigung findet. Hier muß hinzukommen, daß ein Bezug zu einer konkreten Person hergestellt w i r d 5 8 und so Aussagen über die Gesinnung und die charakterliche Persönlichkeit des Beobachteten möglich werden 54 . Dies gilt i m Ergebnis ebenso für Auskunftsverlangen, die ein Verhalten i n der Öffentlichkeit betreffen 55 . W i r d ein personaler Bezug durch den beobachtenden oder fragenden Staat nicht hergestellt, liegt i n der Auswertung allgemein zugänglicher Quellen ebensowenig ein Eingriff wie in den Fällen, i n denen die geschützte Person selbst dem Verhalten den personalen Bezug verleiht, i n dem sie sich der Allgemeinheit gegenüber offen dazu bekennt 56 . Der Wunsch insbes. beim Datenschutz möglichst jegliche Informationserhebung als Eingriff i n Grundrechte zu qualifizieren, findet jedenfalls i m Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre keine Stütze. Der Eingriffscharakter der Beobachtungen i n der Öffentlichkeit ist bislang noch nicht ausreichend berücksichtigt worden. So hat etwa das Bundeskriminalamt (BKA) bei der Verfolgung von terroristischen Straftätern neue Fahndungsmethoden entwickelt und angewendet, die eine möglichst lückenlose Bestandsaufnahme jeglicher A k t i v i t ä t — also nicht nur der öffentlichen — von mutmaßlichen Terroristen zum Ziel haben (sog. „Zielfahndung") bzw. die jedes öffentliche Auftreten von mutmaßlichen Sympathisanten zur Auswertung festhalten sollen („beobachtende Fahndung"). Zwar ist die „Zielfahndung" als Strafverfolgungsmaßnahme von § 163 StPO gedeckt, wenn die Zuständigkeit des B K A nach dem Gesetz über die Einrichtung eines Bundeskriminalpolizeiamtes (BKA-G) gegeben ist. Es erscheint jedoch bei der „beobachtenden Fahndung" zweifelhaft, ob der Eingriff, der in der Beobachtung und i m A u f brechen der Anonymität von sog. „Sympathisanten" liegt, auf eine gesetzliche Grundlage gestützt werden kann: Gegen die Sympathisanten fehlt i n der Regel ein entsprechender Verdacht, so daß Strafverfolgungsmaßnahmen gegen sie nicht i n Betracht kommen. Die Zuständig53

I m Erg. ebenso V G Kassel N J W 1977, 692. s. dazu schon oben zu Fn. 26. 55 So i m Erg. richtig BVerfGE 27, 1 (7) — Mikrozensus —. 66 Weitergehend sehen W. Schmidt, J Z 1974, 241 (247), Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (132) u n d Simitis, D V R 2 (1973), 138 (152) i n der Sammlung aus a l l gemein zugänglichen Quellen i m m e r einen Eingriff, während Steinmüller u. a., BT-Drs. VI/3826, S. 94 bei öff. Registern u. ä. einen Eingriff verneinen, insgesamt aber den Eingriffsbereich weiter fassen. 64

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keitsnarm des § 2 Abs. 1 Ziff. 1 B K A - G kann andererseits nicht als ausreichende gesetzliche Ermächtigung zu derlei Eingriffen angesehen werden, w e i l schon zweifelhaft ist, ob sie als Organisationsnonn die Rechtsstellung des Bürgers regeln kann, und w e i l § 2 Abs. 2 Ziff. 1 B K A - G eine hinreichende Konkretisierung der zugelassenen Eingriffe vermissen läßt. b) Verwertung Regelmäßig stellt die Informationserhebung durch Ausforschung nur einen ersten Schritt dar, da sie nicht Selbstzweck ist 5 7 , sondern ein weiteres Verwaltungshandeln vorbereiten soll 58 . Daher ist als nächster Schritt die Verwertung der Informationen zu betrachten. Die Verwertung selbst läßt sich i n zwei Schritte gliedern: Die Fixierung des Befundes und die Verarbeitung zur Entscheidungsfindung. aa) Fixierung und Speicherung Die Fixierung der Kenntnisse hat zwar durch die Einführung der elektronischen Datenverarbeitungsanlagen eine besondere Bedeutung erhalten, weil die Fixierung durch Speicherung in solchen Anlagen ihre Verwendbarkeit für die verschiedensten Zwecke erst ermöglicht 59 . Sie ist aber nicht neu und u. U. nicht einmal die gefährlichste A r t der Fixierung, w e i l ihr schon eine Aussonderung unwichtig erscheinender Daten vorausgeht. Eine gewichtigere Rolle als die der Speicherung und ähnlicher Fixierungsarten wie Anfertigen von Aktennotizen und Aufnahme i n K a r teien haben daher i m Persönlichkeitsrecht seit jeher die M i t t e l gespielt, die das menschliche Verhalten unmittelbar, also ohne Zwischenschaltung eines bewertenden Menschen aufzeichnen wie die Fotografie oder die Film- und Tonbandaufnahme. Derartige Aufzeichnungen ermöglichen es, das aufgenommene Verhalten jederzeit zu reproduzieren und damit besonders eindringlich und umfassend zu dokumentieren. Hinzu kommt, daß die Einschaltung der Technik für den unbefangenen Beobachter den Eindruck einer unverfälschten und objektiven Wiedergabe der Situation vermittelt, obwohl (oder weil) gerade hier die Fälschungen zwar leicht möglich, aber schwer feststellbar sind 60 . I m Hinblick auf 57 Z u Redit gehen Bull, ZRP 1975, 7 (12) u n d Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (128) davon aus, daß die ungezielte Informationssammlung (und -speicherung) grundsätzlich wegen Verstoßes gegen das Übermaßverbot unzulässig ist. 58 s. dazu a u d i Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (128 ff.). Allerdings erbringt die dortige Differenzierung nach den verschiedenen Folgezwecken nichts f ü r den Schutz der Privatsphäre. 59 Deshalb w i r d darin oft eine eigene Eingriffskategorie gesehen, vgl. etwa Seidel, N J W 1970, 1581 (1582 f.) sowie ders., Datenbanken u n d Persönlichkeitsrecht, S. 93 ff.

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diese besondere Gefahrensituation und die fehlenden Möglichkeiten des Betroffenen, die Verwertung durch Reproduktion zu kontrollieren, hat das Zivilrecht® 1 und das Strafrecht 62 nach anfänglicher Zurückhaltung 6 3 schon das Fotografieren selbst bzw. das Herstellen von Film- und Tonbandaufnahmen als grundsätzlich rechtswidrigen Eingriff i n das Persönlichkeitsrecht angesehen. Das darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß die Fixierung selbst noch keinen Eingriff i n die Privatsphäre darstellt, der über den der Kenntnisnahme hinausgeht 64 . Die Autonomie der Selbstdarstellung w i r d durch die Fixierung selbst noch nicht beeinträchtigt, sondern immer erst durch die Reproduktion bzw. durch die Weitergabe der gewonnenen Kenntnisse. Die Fixierung der gewonnenen Kenntnisse stellt daher für sich allein noch keine eigenständige Eingriffskategorie dar 6 5 . bb) Verarbeitung Zweck der Informationserhebung ist durchweg die Informationsverarbeitung, die darin besteht, rechtliche Konsequenzen aus dem konkreten ermittelten Sachverhalt i n einer Behördenentscheidung zu ziehen 86 oder eine Reihe von gleichartigen Informationen i n einer Statistik für spätere Entscheidungen und für Planungen zusammenzufassen. Insoweit erfaßt die Ermächtigung zur Informationserhebung auch zwangsläufig die Ermächtigung zur Verarbeitung der Informationen. 60 Letzteres hat ζ. B. bei Tonbandaufnahmen dazu geführt, daß sie lange Zeit nicht als Beweismittel i m Prozeß anerkannt wurden, vgl. etwa Coing , Weinheimer Tagung 1957, S. 30 f.; Schmitt, JuS 1967, 19 (20). 61 s. etwa B G H Z 24, 200 (208 f.) — Spätheimkehrer — sowie B G H L M Nr. 9 zu § 23 K U G — V o r unserer eigenen T ü r — (für Fotografieren) u n d B G H Z 27, 284 (286) — Tonbandaufnahmen — ; s. auch Enneccerus / Nipperdey, Bd. 1, § 101 I I 2, 3 sowie Arzt, Intimsphäre, S. 64 ff., 70 ff. u n d Hubmann, Persönlichkeitsrecht, 296 f., 309 ff. 62 Vgl. § 201 StGB sowie Arzt, Intimsphäre, S. 237 ff. u n d allg. Schünemann, ZStW 1978, 11 ff. 63 s. etwa die Regelung der §§ 22 ff. K U G , die n u r v o r der Verbreitung des Bildnisses Schutz gewähren. β4 Α. A. etwa Evers, Privatsphäre, S. 172, w e i l er die menschliche Stimme selbst schon der Privatsphäre zurechnet. fl5 I m Erg. ebenso, w e n n auch beschränkt auf die Speicherung i n E D V - A n lagen, Simitis, D V R 2 (1973), 138 (170); Steinmüller u.a., BT-Drs. VI/3826, S. 105f. s. auch Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (128f.): v o m Zweck der Erhebung umfaßt. 86 Die Kenntnisnahme bereitet zumeist eine Entscheidung i m Rahmen der Eingriffsverwaltung vor, während das Auskunftsverlangen typischerweise der Entscheidung über eine Leistung vorausgeht. F ü r die Beurteilung des E i n griffscharakters hat diese Unterscheidung aber weder bei der Ausforschung, noch bei der Verwertung Bedeutung. Lediglich f ü r die Interpretation der gesetzlichen Ermächtigung u n d f ü r die Bestimmung ihres Umfanges k a n n diese Differenzierung eingesetzt werden, s. dazu Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (138 ff.).

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Das bedeutet allerdings nicht, daß der Verarbeitung der EingriffsCharakter fehlt. Das Gegenteil ist der Fall, w e i l die Verarbeitung regelmäßig zu einer weiteren Verletzung der Autonomie der Selbstdarstellung führt. Deutlich w i r d dies, wenn man sich vergegenwärtigt, daß als Entscheidungsgrundlage nicht nur die für die spezielle Entscheidung erhobenen Informationen herangezogen werden, sondern daß diese regelmäßig m i t anderen, schon vorhandenen Erkenntnissen über die Person verknüpft werden 6 7 und damit die Möglichkeit des einzelnen, sein B i l d bei der Behörde selbst zu prägen, weiter eingeschränkt wird. Zudem führt die Verarbeitung der Befunde aus der Privatsphäre regelmäßig dazu, daß diese auch anderen Bediensteten innerhalb der Behörde zur Kenntnis gebracht werden müssen, sei es, daß die Entscheidung von einem anderen als dem sammelnden Bediensteten getroffen wird, sei es, daß der Vorgesetzte als Verantwortlicher über sie informiert werden muß. M i t jeder Weitervermittlung der Kenntnisse über die Privatsphäre aber w i r d diese erneut verletzt, w e i l das Persönlichkeitsbild des einzelnen bei weiteren Personen festgeschrieben wird 6 8 . Daran ändert auch nichts, daß wegen der Verschwiegenheitspflicht 69 die Behördenbediensteten ihre Kenntnisse außerhalb der Amtsausübung nicht einsetzen dürfen 7 0 , weil gleichwohl das Persönlichkeitsbild des Betroffenen bei diesen Beamten und Angestellten festgelegt wird. Die Verarbeitung der Privatsphärenbefunde entbehrt also nicht des Eingriffscharakters, w i r d aber — wie oben schon gesagt — regelmäßig von der gesetzlichen Ermächtigung zur Informationserhebung jedenfalls insoweit getragen, als m i t der Verarbeitung nur eine behördeninterne Weitergabe verbunden ist 7 1 . Die Zuständigkeitsverteilung staatlicher Aufgabenwahrnehmung ist hier also nicht nur eine Formalie, sondern sie ist Bestandteil des materiellen Schutzes der Grundrechte und damit auch des Schutzes der Privatsphäre. Daß die Verarbeitung eine eigenständige Eingriffskategorie ist, zeigt sich vor allem i n zwei Fällen: bei der Verwertung von zufälligen Erkenntnissen über die Privatsphäre und bei der Verwertung rechtswidrig erlangter Kenntnisse. Oben wurde gezeigt, daß der zufälligen Kenntnisnahme der Eingriffscharakter fehlt. Das bedeutet aber nicht, daß die so 67

s. dazu auch Steinmüller u. α., BT-Drs. VI/3826, S. 108 f. s. dazu genauer unten. «9 Vgl. etwa § 39 B R R G ; § 61 B B G u n d § 73 L B G Bad.-Württ. 70 s. auch § 203 Abs. 2, § 204 sowie §§ 353 b — 355 StGB. 71 So differenzieren OVG B e r l i n N J W 1978, 1644 (1646) u n d Η. P. Schneider, N J W 1978, 1601 (1602 f.) f ü r die V e r w e r t u n g v o n Erkenntnissen des Verfassungsschutzes richtig danach, ob die Erkenntnisse innerhalb der Verfassungsschutzbehörde oder an andere Behörden weitergegeben werden. Ä h n l i c h a u d i Jensen, D V R 6 (1977), 1 (18 f.); demgegenüber w i l l Lorenz, D Ö V 1975, 151 (153) auch die innerbehördliche Informationsweitergabe Beschränkungen u n t e r werfen. 88

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erlangte Information über die Privatsphäre frei verwendbar ist. Sie verliert ihren Privatheitscharakter ja nicht dadurch, daß einzelne Unbefugte Kenntnis erhalten 72 , sondern erst dadurch, daß der Betroffene sie beliebigen Dritten gegenüber als Teilinformation über seine Persönlichkeit einsetzt und so von seiner Autonomie zur Selbstdarstellung Gebrauch macht 73 . Daher ist die Verwertung von zufällig erlangten Informationen ein Eingriff i n die Privatsphäre, der einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung bedarf bzw. nur insoweit zulässig ist, als die Behörde zur Informationsermittlung i n die Privatsphäre eingreifen dürfte. Richtungsweisend kann hier auf die Rechtsprechung des B G H zur Verwertung von Zufallserkenntnissen aus der strafprozessualen Telefonüberwachung verwiesen werden 74 . Aus dem gleichen Grunde ist die Verwertung von Kenntnissen, die staatliche Behörden unter Verletzung der Privatsphäre rechtswidrig, d.h. ohne gesetzliche Ermächtigung beschafft haben, ebenfalls unzulässig 75 . Ob das auch für Kenntnisse gilt, die ein Privatmann durch rechtswidrigen Einbruch i n die Privatsphäre, also unter Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts erlangt hat, kann hier dahingestellt bleiben 76 . Regelmäßig w i r d die Information m i t der Verarbeitung nicht aus den Akten und EDV-Speichern der Verwaltung getilgt, sondern sie w i r d auch nach dem Abschluß des Falles weiter gespeichert, u m bei späteren ähnlichen Verfahren darauf zurückgreifen zu können. Das läßt sich dam i t begründen, daß der Zweck der Informationserhebung zumeist nicht beschränkt ist auf die sofortige und/oder einmalige Verwendung. Aber auch hier ist daran zu denken, daß diese Information m i t zunehmendem Zeitablauf an Richtigkeitsgehalt einbüßen und vor allen Dingen die 72

Α . A. Evers, Privatsphäre, S. 170 u n d ders., J Z 1965, 661 (665). Vgl. die Abgrenzung des Regelungsbereiches i n der Öffentlichkeit, oben II lb. 74 s. vor allem B G H S t 26, 298 ff., B G H N J W 1978, 1390 f., B G H N J W 1979, 990 ff. u n d 1370 f. sowie B G H J Z 1979, 613, aber auch E G H H a m m Archiv P F 1976, 275 ff. Aus der reichhaltigen L i t e r a t u r vgl. neben den Kommentaren zu §§ 100 a, b StPO etwa Knauth, N J W 1977, 1510 ff.; ders., N J W 1978, 741 ff.; Maiwald, JuS 1978, 379 ff.; Peters, Gutachten z u m 46. DJT, Bd. 1/3 A , S.91ff. (100 f.); Rudolphi, Schaffstein-FS, S. 433 ff.; Schünemann, N J W 1978, 406 f.; Zuck, N J W 1969, 911 ff. 75 Vgl. dazu etwa Peters, Gutachten zum 46. D J T , Bd. 1/3 A , S. 91 (95 f.), der nach Beweisverfahrensverboten u n d Beweisverfolgungsverboten differenziert, s. auch Habscheidt, Peters-Gedächtnisschrift, S. 840 (854 ff.) u n d Zeiss, Die V e r w e r t u n g rechtswidrig erlangter Beweismittel, Z Z P 1976, 377 ff., ferner H. H. Rupp, Gutachten z u m 46. D J T , Bd. 1/3 a, S. 165 ff. 76 F ü r eine Erstreckung a u d i auf diese Fälle BVerfGE 34, 238 (249) i m A n schluß an B G H Z 27, 284 ff.; O L G Celle N J W 1965, 1677 sowie L A G B e r l i n B B 1974, 1535 (nur Leitsatz); Coing, Weinheimer Tagung 1957, S. 33 u n d Schmitt, JuS 1967, 19 (24); a. A . O L G F r a n k f u r t N J W 1967, 1047 ff. u n d K G N J W 1967, 115 m. A n m . Wais sowie Sax, J Z 1965, 1 (6)\Seiler, Peter-FS, S. 447 (459 ff.). 73

1 Rohlf

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. Kap.: Schutz der Privatsphäre durch

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Änderung des Persönlichkeitsbildes behindern kann 7 6 a . Deshalb hat der Gesetzgeber vor allen Dingen bei den Eintragungen von Verurteilungen i n das Bundeszentralregister die Möglichkeit der beschränkten Auskunft und der Tilgung samt Verwertungsverbot vorgesehen 77 . Ä h n liches sollte generell für Daten aus der Privatsphäre eingeführt werden. c) Weitergabe Neben der schon unter der Kategorie Verwertung behandelten innerbehördlichen Weitergabe der Kenntnisse aus der Privatsphäre sind noch zwei Formen der Weitergabe denkbar: Häufig werden die Privatsphäreninformationen nicht nur innerhalb der Behörde weitergegeben, sondern auch i m Wege der Amtshilfe 78 an andere Behörden (interbehördliche Weitergabe). Zudem werden sie durch Auskunfts- und Akteneinsichtsgewährung an einzelne Privatleute preisgegeben. Eine weitere Form der Weitergabe ist schließlich i m Herstellen der Öffentlichkeit zu sehen; sie soll jedoch wegen der besonderen Intensität als selbständige Kategorie behandelt werden. Jede Weitergabe von Kenntnissen aus der Privatsphäre erweitert den Kreis der „Wissenden", soweit die Empfänger nicht selbst innerhalb der Privatsphäre des Betroffenen sich berechtigterweise aufgehalten haben. Jede Mitteilung von Privatsphärenbefunden setzt also den durch die Ausforschung eingeleiteten Eingriff fort und vertieft ihn, so daß die Weitergabe selbst als Eingriff zu bewerten ist 79 . Das geltende Recht anerkennt diesen Eingriffscharakter, wenn es für einzelne Zweige der öffentlichen Gewalt besondere „Geheimnisse" wie das Steuergeheimnis 80 kodifiziert. M i t diesen punktuellen Regelungen w i r d jedoch der unzu78a s. zu diesem Gedanken u n d seiner Begründung aus dem Sozialstaatsgebot BVerfGE 35, 202 ff. — Lebach — sowie Bull, ÖVD 1979, Heft 11, S. 3 (4). 77 s. §§31 i . V . m . §51 sowie §§43 ff. i . V . m . §§49, 50 BZRG. Der Tilgungsanspruch soll allerdings nicht Eintragungen u n d Strafregisterauszüge i n anderen A k t e n erfassen, vgl. B V e r w G JZ 1979, 263 ff. f ü r Personalakten. Das ist aus dem Gesichtspunkt des Privatsphärenschutzes bedenklich. Vgl. zum A n spruch auf Vernichtung erkennungsdienstlicher Unterlagen i. S. von § 81 b StPO B V e r w G E 11, 181 (182 f.); 26, 169 (170f.). Z u r Übertragung dieses Gedankens auf das Datenschutzrecht vgl. Bull, N J W 1979, 1177 (1181) u n d ders., ÖVD 1979, Heft 11, S. 3 (4). 78 s. dazu auch Evers, Privatsphäre, S. 53 f. sowie neuerdings Bull, D Ö V 1979, 689 ff. u n d W. Schmidt, ZRP 1979, 185 ff. 79 H i e r herrscht weitgehende Übereinstimmung. Vgl. etwa B V e r f G E 27, 344 (351 f.) u n d 34, 205 (207) — Scheidungsakten-Beschlüsse — ; Düwel, Das A m t s geheimnis, 1965, S. 105; Kamiah, Privacy, S. 131; ders., D Ö V 1970, 361 (363); Lorenz, D Ö V 1975, 150 (152); Chr. Mallmann, Datenschutz i n Verwaltungsinformationssystemen, S. 80 f.; W. Schmidt, J Z 1974, 241 (249); Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (135 f.); Seidel, N J W 1970, 1581 (1582); Simitis, D V R 2 (1973), 138 (151 Fn.43); Steinmüller u.a., BT-Drs. VI/3826, S. 110ff.; Welp, JuS 1971, 239 241, 243) u n d ders., J Z 1973, 288 (290). s. auch §§ 10, 11 BDSG. 80 s. § 30 A O 1977; § 35 S G B - A T u n d § 30 B V w V e r f G .

II. . Privatsphärenschutz durch Art. 2 Abs. 1:

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treffende Eindruck erweckt, als sei i n allen anderen Fällen die Weitergabe problemlos möglich und bedürfe keiner Rechtsgrundlage 81 . Häufig w i r d i n der Amtsverschwiegenheit 2, die jeder Beamte und sonstige Bedienstete strikt beachten muß, ein ausreichender Schutz der Privatsphäre gesehen. Sie führt jedoch nicht aus dem Dilemma, w e i l sie nur i m Verhältnis zum Dienstherrn geregelt ist und das Interesse an einer geordneten und vertrauenswürdigen Verwaltung schützen soll 83 . Dem Bürger gegenüber w i r k t sie jedoch nur als Rechtsreflex 84 und gibt i h m kein subjektives Recht auf die Verschwiegenheit. Außerdem entfaltet die Amtsverschwiegenheit ihre Wirkungen nur gegenüber Dritten, nicht gegenüber der interbehördlichen Weitergabe i m Wege der Amtshilfe 8 5 . Der grundrechtliche Schutz der Privatsphäre aber stellt klar, daß jede Datenweitergabe prinzipiell einer gesetzlichen Ermächtigung bedarf, so daß die Geheimhaltungsnormen keine Ausnahmevorschriften darstellen, sondern sozusagen als Spitze des Eisberges eine Normalfallregelung. aa) Weitergabe an andere staatliche Behörden Den Eingriffscharakter einer Weitergabe oder eines Austausches 86 von Privatsphärendaten zwischen staatlichen Behörden 87 könnte man m i t dem Argument verneinen, daß die Staatsgewalt als Einheit zu sehen sei und daher die Information innerhalb dieses Bereiches der öffentlichen Gewalt an beliebiger Stelle verwendet werden kann 8 8 , ohne dadurch Rechte der Bürger erneut zu verletzen. Richtig daran ist, daß ein Bedürfnis sowohl bei der Verwaltung als auch beim Bürger besteht, i m 81

(135).

Vgl. dazu Eberle, D Ö V 1977, 306 (309) u n d Schwan, V e r w A 66 (1975), 120

82 Vgl. etwa §§61 ff. B B G ; §39 B R R G u n d die entspr. Regelungen der Landesbeamtengesetze. 83 s. dazu Düwel, Das Amtsgeheimnis, S. 100 ff. m. w . N. 84 s. dazu allgemein Bachof, Reflexwirkungen u n d subjektive Rechte i m öffentlichen Recht, Jellinek-Gedächtnisschrift, S. 287 (288 ff.). H i e r ist schon fraglich ob ein rechtlich geschütztes Individualinteresse vorliegt; dazu Bachof ebd. (S. 296 ff.). 85 s. Düwel, Das Amtsgeheimnis, S. 93 ff. m. w . N. zu dieser überwiegenden Meinung. M Einen engeren Begriff des Austausches verwendet Chr. Mallmann, Datenschutz i n Verwaltungsinformationssystemen, S. 38 ff., 80 ff. E r ist m. E. zu sehr auf die technischen Vorausetzungen des Zugriffs i m Rahmen der E D V ausgerichtet. 87 s. zur wachsenden Bedeutung des Austausches u n d der Folgen f ü r den Datenschutz O. Mallmann, Zielfunktionen, S. 13 f. 88 Darauf scheint A r t . 35 Abs. 1 hinzudeuten. Vgl. zu dem dort verwendeten A r g u m e n t der Einheit des Staates u n d seiner Einrichtungen etwa Gubelt i n v. Münch, A r t . 35 Rnr. 1 u n d Maunz i n M D H , A r t . 35 Rnr. 4. s. auch Bull, D Ö V 1979, 689 (690 f.) sowie ders., Ö V D 1979, Heft 11, S. 3 (6,8).

1·

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. Kap.: Schutz der Privatsphäre durch

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Staatsapparat schon vorhandene Daten nicht noch einmal erheben zu müssen bzw. nicht i n jeder Behörde eine eigene Datei führen zu müssen 89 . Andererseits verkennt eine solche Argumentation, daß die staatliche Kompetenzverteilung ein wesentliches Element der Freiheitssicherung für den einzelnen Bürger ist und damit auch dem Grundrechtsschutz dient 9 0 . Aus diesem Grunde kann die Verpflichtung der Behörden, sich gegenseitig Rechts- und Amtshilfe zu leisten (Art. 35 Abs. 1), nicht die Kompetenz der ersuchenden Behörde zur Vornahme der Amtshandlung ersetzen 91 . Die interbehördliche Weitergabe oder der Austausch von Informationen über die Privatsphäre eines Einzelnen sind daher als Eingriffe zu werten 9 2 . Sie sind trotz der Amtshilfepflicht nicht generell rechtmäßig 93 , sondern bedürfen einer besonderen Rechtsgrundlage. Sie ist immer dann gegeben, wenn die ersuchende Behörde selbst zur Erhebung der Privatsphärendaten ermächtigt ist 9 4 und tatsächliche Gründe das verhindern oder Gründe der Praktikabilität einerseits und/ oder der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs 95 für die Abrufung der Informationen bei anderen Behörden sprechen. Das Gleiche muß gelten, wenn das Gesetz die ersuchende Behörde auf die Kenntnisse einer anderen Behörde verweist oder die informationserhebende Behörde zur 89 Das k a n n nicht n u r m i t der Verwaltungsökonomie begründet werden (s. etwa Benda, Geiger-FS, S. 23 f.), sondern auch Gründe des Privatsphärenschutzes sprechen dafür: Jede erneute Erhebung der Information erfordert einen erneuten Eingriff i n die Privatsphäre, jede neue Datei vervielfacht die Gefahr der Speicherung falscher oder verfälschter Informationen u n d kompliziert die Kontrollmöglichkeiten des Bürgers, s. dazu Simitis, D V R 2 (1973), 138 (163). 90 Vgl. B V e r f G E 33, 125 (158): Das Rechtsstaatsprinzip fordere „die öffentliche Gewalt i n allen ihren Äußerungen durch k l a r e Kompetenzordnung u n d Funktionentrennung rechtlich zu binden, so daß Machtmißbrauch verhütet u n d die Freiheit des einzelnen gewährt wird", s. dazu jetzt auch Bull, D Ö V 1979, 689 (691). 91 So etwa B V e r f G E 38, 336 (340); O L G Düsseldorf DVB1 1957, 215; O L G F r a n k f u r t N J W 1975, 2058 f. sowie Gubelt i n v. Münch, A r t . 35 Rnrn. 8 f.; vMK, A r t . 35 Bern. I I 4. Mißverständlich insoweit § 5 Abs. 1 Ziff. 1 B V w V f G , s. aber dazu Meyer ! Borgs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 5 Rnr. 2; Stelkens I Bonk / Leonhardt, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 5 Rnrn. 9 f. s. dazu a u d i Bull, D Ö V 1979, 689 (692 f.). 92 So auch Benda, Geiger-FS, S. 23 (38); Evers i n : Verfassungsschutz, S. 93 (98 f.); Kamiah, D Ö V 1970, 361 (363); ders., N J W 1976, 510; Podlech, D V R 1 (1972/73), 149 (158). I m Datenschutzrecht w i r d dementsprechend die Datenü b e r m i t t l u n g zwischen verschiedenen Behörden ebenso behandelt w i e z w i schen Behörden u n d Dritten, vgl. Bull, D Ö V 1979, 689 (691). 93 Benda, Geiger-FS, S.23 (38 f.). Bull, D Ö V 1979, 689 (693); Eberle, D Ö V 1977, 306 (309); Jensen, D V R 6 (1977), 1 (30ff.); Lorenz, D Ö V 1975, 151 (152); W. Schmidt, J Z 1974, 241 (249); Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (136). 94 s. W. Schmidt, J Z 1974, 241 (242); Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (138). 95 Die erneute Erhebung w i r d zumeist den Bürgern i n höherem Maße belasten. s. oben Fn. 89.

II. . Privatsphärenschutz durch Art. 2 Abs. 1:

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Weitergabe zu Zwecken der ersuchenden Behörde ermächtigt 96 . Die ersuchende Behörde hat daher zu prüfen, ob sie sich überhaupt auf eine Ermächtigung zur Erhebung der gewünschten personenbezogenen Informationen bzw. zur Verwertung stützten kann 9 7 . Ist dies nicht der Fall, so darf sie ein Amtshilfeersuchen nicht stellen 98 . Die ersuchte Behörde ist aber an die dem Amtshilfeersuchen zugrundeliegende Bewertung der Rechtslage hinsichtlich des Privatsphärenschutzes nicht gebunden 99 , sondern sie hat ihrerseits zu untersuchen, ob sie nicht aus Gründen des Privatsphärenschutzes gehindert ist, das Amtshilfeersuchen abschlägig zu bescheiden 100 . Dabei ist auch erneut zu prüfen, ob die ersuchende Behörde die angeforderten Daten nach dem Gesetz erheben und verwerten darf 1 0 1 . Diese Grundsätze gelten ebenso für die Möglichkeit der Gerichte, A k t e n anderer Behörden und Gerichte beizuziehen. Gesetzliche Grundlagen für die Aktenanforderung enthalten die meisten Prozeßordnungen 102 . Zweifelhaft könnte sein, ob sie i n ihrer generalklauselartigen Fassung dem Privatsphärenschutz hinreichend Rechnung tragen. Regelmäßig haben die Gerichte aber die Befugnis, sich die entsprechenden Kenntnisse über die Privatsphäre selbst zu verschaffen, soweit die Prozeßlage das erfordert. Da außerdem auch hier die ersuchte Behörde das Recht hat, die A k t e n wegen des Privatsphärenschutzes für ihrem Wesen nach geheim zu erklären 1 0 3 , etwa gem. § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO 1 0 4 , werden die Bedenken i n Grenzen gehalten. M

s. beispielsweise § 39 BZRG. I m Erg. auch B V e r f G E 27, 344 (352 f.) — 1. Scheidungsakten-Urteil —. 98 Insoweit mißverständlich § 5 Abs. 1 Ziff. 1 B V w V f G . s. auch Evers, P r i vatsphäre, S. 133 f., der Amtshilfe n u r dann ausschließen w i l l , w e n n eine gesteigerte Geheimhaltungspflicht besteht. 99 A. A . aber B F H N J W 1977, 975 (976) f ü r den Erlaß eines Durchsuchungsbefehls auf A n t r a g des Finanzamtes, w i e hier Bull, D Ö V 1979, 689 (693). 100 So etwa B V e r f G E 34, 205 (208 f.) — 2. Scheidungsaktenbeschluß — ; s. dazu schon oben Kap. 2 I I I 2 a aa u n d Jensen, D V R 6 (1977), 1 (35 ff.). Insow e i t enthält § 5 Abs. 2 B V w V f G eine klare u n d ausreichende Regelung, die allerdings nicht n u r als Verweisung auf gesetzlich statuierte Geheimhaltungspflichten verstanden werden darf, vgl. auch Meyer / Borgs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 5 Rnr. 8. 101 A . A . aber Lorenz, D Ö V 1975, 151 (152) f ü r das Melderegister, s. a u d i Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I I , § 77 I V b 3: widerlegliche V e r m u t u n g f ü r die Auffassung der ersuchenden Behörde. 102 Vgl. etwa § 99 V w G O ; § 119 SGG; § 86 FGO; § 432 ZPO; § 96 StPO. 108 H i e r ist insbesondere zu berücksichtigen, daß §§ 99, 100 V w G O — anders als die süddt. VGG'e (§ 65 V G G f ü r Bayern, § 65 V G G Bad.-Württ. u n d § 62 V G G Rhld.-Pfalz) u n d die M R V O Nr. 165 (§ 70 Abs. 2) — eine starre V e r b i n dung von Aktenvorlage u n d Akteneinsicht geschaffen haben, s. dazu BVerfGE 30, 154 (158). Die früheren Regelungen w a r e n besser geeignet, die P r i v a t sphäre zu schützen. Allerdings ging dieser Schutz u. U. zu Lasten der Rechtssdiutzmöglichkeiten. 104 Anders aber ζ. B. bei § 96 StPO. 97

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. Kap.: Schutz der Privatsphäre durch

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bb) Auskünfte und Akteneinsicht für Dritte Gewährt die Behörde oder ein Gericht einem Dritten, der außerhalb des öffentlichen Bereiches steht, Einsicht i n die A k t e n und enthalten diese Informationen über die Privatsphäre, so ist das auch dann als Eingriff i n das Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre zu werten, wenn die Behörde selbst die Befunde befugtermaßen gesammelt und verwertet hat 1 0 5 . Gleiches gilt von entsprechenden Auskünften, wenn sie auch eine u. U. mildere Form des Eingriffs darstellen 10®, w e i l der Umfang der mitgeteilten Kenntnisse genauer begrenzt werden kann. Das bedeutet, daß Auskünfte und Akteneinsicht als Eingriffe i n das Recht auf Achtung der Privatsphäre einer gesetzlichen Grundlage bedürfen 1 0 7 . Die Akteneinsicht ist durchweg i n den Prozeßordnungen und i n den Verwaltungsverfahrensvorschriften gesetzlich geregelt 108 . Allerdings fehlt i n den Verfahrensordnungen 109 zumeist eine gesetzliche Ermächtigung zur Auskunftserteilung. Lediglich § 11 BDSG enthält für die Übermittlung von personenbezogenen Daten eine generalklauselartige Regelung, nach der die Weitergabe an private Stellen und Personen zulässig ist, wenn entweder die anfordernde Stelle sie zur rechtsmäßigen Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt oder ein berechtigtes Interesse glaubhaft gemacht w i r d und schutzwürdige Belange des Betroffenen nicht entgegenstehen. Der Anwendungsbereich ist aber beschränkt auf Dateien, also systematisch aufgebauten Informationssammlungen, und erfaßt damit die Verfahrensakten bei Gerichten und Behörden ebensowenig wie etwa Personalakten, arg. § 2 Abs. 3 Ziff. 3 BDSG. Die oben erwähnten besonderen Geheimhaltungsvorschriften 110 schließen die Weitergabe der Geheimnisse zwar nicht vollständig aus. Gleichwohl ist 105 I m Erg. ebenso B V e r w G E 49, 89 (95) — Einsicht des Beamten i n seine Personalakte — u n d 50, 255 (264) — Einsicht i n Bewerbungsakten durch M i t bewerber — u n d dazu Schwandt, Z B R 1972, 376 ff. F ü r die Einsicht i n Steuerakten B F H N J W 1970, 679; f ü r sonstige Verwaltungsakten vgl. etwa Merkel, Das Recht der Akteneinsicht bei Verwaltungsbehörden, Diss. Heidelberg 1972, insbes. S. 8 u n d 130 ff. 106 s. dazu B V e r w G E 35, 225 (229 f.) — M i t t e i l u n g der Privatadressen an Polizeigewerkschaft — (dazu Oppenheimer, Z B R 1971, 198 f. u n d Schick, Z B R 1971, 203) u n d B V e r w G E 38, 336 (340). 107 s. auch Steinmüller u. a., BT-Drs. VI/3826, S. 118 f. Anders aber B V e r w G E 30, 154 (161): pflichtgemäßes Ermessen der Behörde bei fehlender gesetzlicher Regelung der Akteneinsicht. Wieder anders Wolff / Bachof, V e r w R I I I , § 156 Rnr. 49, die aus § 30 B V w V f G eine Einschränkung f ü r Auskünfte an Beteiligte u n d D r i t t e ableiten. 108 Vgl. etwa § 229, 760 ZPO; § 120 VglO; §§ 80, 147, 385 StPO; § 20 BVerfGG; §100 V w G O ; §78 FGO; §120 SGG; §34 F G G ; §29 B V w V f G ; §§26, 61, 70 B D O ; § 83 W D O ; §§ 35 f. Gesetz über das Verwaltungsverfahren der Kriegsopferversorgung. 109 Lediglich die Rspr. hat Grundsätze dazu entwickelt, vgl. B V e r w G E 35, 225 (227 f.). Nicht hierher gehören die Auskunftsregelungen i n den Landespressegesetzen, etwa § 4 LPressG Bad.-Württ. s. dazu unten d aa. 110 s. oben zu Fn. 80.

II. . Privatsphärenschutz durch Art. 2 Abs. 1:

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darin keine (mittelbare) gesetzliche Ermächtigung zur beschränkten Auskunftserteilung oder zu Mitteilungen an Dritte zu sehen. Vielmehr w i r d man die gesetzliche Grundlage durch eine entsprechende Anwendung der Akteneinsichtsregelungen gewinnen, w e i l die Auskunftserteilung als eine gemilderte Form der Akteneinsicht zu werten ist. Zweifelhaft bleibt bei einer Reihe von Akteneinsichtsregelungen jedoch, ob sie dem Privatsphärenschutz ausreichend Rechnung tragen, sich also i m Rahmen der unten zu entwickelnden Schranken halten. Richtig erscheint, daß sie überwiegend zwischen den Verfahrensbeteiligten und den Nichtbeteiligten unterscheiden 111 und bei den Verfahrensbeteiligten regelmäßig die Akteneinsicht ohne weiteres zulassen 112 . Die Verfahrensbeteiligten stehen i n einer Sonderverbindung 113 . Das hat zur Folge, daß Erklärungen i m Verfahren nicht nur an die entscheidende Behörde oder das Gericht gerichtet sind, sondern gleichzeitig auch immer an die anderen Verfahrensbeteiligten 114 . Zudem besteht ein enger Zusammenhang von Akteneinsicht und dem gem. A r t . 103 zu gewährenden rechtlichen Gehör, so daß dem Schutz der Privatsphäre ein gewichtiges verfassungsrechtlich geschütztes Interesse gegenübersteht. Denkbar und wünschenswert wäre jedoch auch hier eine Regelung, die — wie überwiegend die alten Verfahrensordnungen für den Verwaltungsprozeß 115 — eine Beschränkung des Akteneinsichtsrechts zugunsten des Privatsphärenschutzes ermöglicht 116 . Verwertbar zu Lasten eines Beteiligten sind solche Aktenteile dann natürlich nur, wenn sie das Gericht durch Vor111 Prototyp ist § 229 ZPO, dem etwa § 120 V g l O nachgebildet ist. s. dazu allg. neben den Kommentaren Jung, Akteneinsichts- u n d Informationsrechte des Bürgers, Diss. B e r l i n 1970, S. 29—57 u n d Holch, Akteneinsicht i n Gerichtsakten durch Behörden u n d Gerichte, Z Z P 87 (1974), 14 ff. I n den Verwaltungsu n d Verwaltungsgerichtsverfahren ist durchweg das Akteneinsichtsrecht auf die Beteüigten beschränkt, s. §20 BVerfGG; §100 V w G O ; §120 SGG; §78 FGO; § 29 B V w V f G . Str. ist aber, ob diese Regelungen abschließend sind oder ob über eine Verweisungsnorm w i e § 173 V w G O gemäß § 299 Abs. 2 ZPO ein Akteneinsichtsrecht auch f ü r D r i t t e besteht. 112 Enger aber §29 B V w V f G : n u r soweit die Kenntnis f ü r die Geltendmachung u n d Verteidigung rechtlicher Interessen erforderlich ist. 113 Dazu ist auch der Rechtsanwalt eines Zeugen zu rechnen, BVerfGE 35, 105 (115 f.). 114 Etwas anderes mag f ü r die Beteiligungsformen bei der Planaufstellung, insbesondere f ü r das Vorbringen von Bedenken u n d Anregungen etwa gegen den Bebauungsplanentwurf (§ 2 a Abs. 6 BBauG) gelten. H i e r ist andererseits aber nicht m i t der Offenlegung der Privatsphäre zu rechnen. 115 Vgl. etwa § 65 Abs. 2 düddt. V G G : „ A k t e n einer Behörde, die v o m Gericht zum Streitverfahren zugezogen worden sind, können den Beteiligten zur E i n sicht oder Abschrift n u r soweit überlassen werden, als die Behörde oder auf Beschwerde die übergeordnete Behörde (§41) es ausdrücklich gestattet. W i r d die Einsichtnahme verweigert, so dürfen die A k t e n der Entscheidung n u r sow e i t zugrunde gelegt werden, als i h r I n h a l t vorgetragen u n d zum Gegenstand der Verhandlung gemacht worden ist." Anders v o r allem § 44 B V e r w G G ; weitere Nachweise oben Fn. 103. 116 So z. B. § 120 Abs. 3 SGG.

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. Kap.: Schutz der Privatsphäre durch

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tragen ihres Inhalts in das Verfahren eingeführt hat 1 1 7 . Darüberhinaus könnte eine zeitliche Limitierung der Akteneinsicht für Verfahrensbeteiligte zweckdienlich sein. Wenn das Verfahren abgeschlossen ist und die Fristen für Rechtsbehelfe sowie Verfassungsklagen abgelaufen sind, entfällt das durch A r t . 103 bedingte Sonderinteresse, so daß eine Gleichstellung m i t den Nichtbeteiligten i n Betracht gezogen werden kann. Lediglich für das Betreiben eines Wiederaufnahmeverfahrens bzw. einer Restitutionsklage müßte eine Sonderregelung getroffen werden. Bei der Akteneinsicht für Nichtbeteiligte 118 w i r d zumeist die Glaubhaftmachung eines berechtigten Interesse verlangt 1 1 9 . Angesichts des Eingriffscharakters der Einsichtsgewährung sind hier strenge Maßstäbe anzulegen, wenn Vorgänge und Informationen aus der Privatsphäre i n den A k t e n enthalten sind. Enthält die gesetzliche Regelung keine derartige Beschränkung 120 , so w i r d man sie verfassungskonform i m obigen Sinne auslegen müssen. Dort aber, wo ein Akteneinsichtsrecht für Nichtbeteiligte nicht vorgesehen ist 1 2 1 , muß angesichts des grundrechtlichen Schutzes der Privatsphäre die Regelung als abschließend aufgefaßt werden 1 2 2 . cc) Nicht-öffentliche Erörterungstermine Eine Weitergabe an Dritte findet auch i n den nicht-öffentlichen Verfahren 1 2 8 vor den Gerichten und i n den förmlichen Verfahren vor den Verwaltungsbehörden statt 1 2 4 . Sie ist zum einen dann gegeben, wenn das Vorbringen einer Partei m i t den anderen Beteiligten erörtert wird. Da die Verfahrensbeteiligten jedoch sich darüber schon durch i h r Akteneinsichtsrecht informieren können, gilt insoweit das oben zur Akteneinsicht Ausgeführte entsprechend 125 . 117 s. aber auch die wegen A r t . 103 bedenkliche Ansicht des B V e r w G (E 49, 44, 50), daß belastende A k t e n ausnahmsweise auch ohne Kenntnisnahme des Gerichts gegen den Bürger verwendet werden können. Z u Recht anderer A n sicht V G H Kassel Z B R 1976, 24 u n d N J W 1977, 1844 (1845). I n unserem Z u sammenhang fehlt w o h l schon ein ausreichend gewichtiges öffentliches I n t e r esse f ü r eine derartige Ausnahmeregelung. 118 Dazu zählen auch Gutachter u n d Sachverständige. Vgl. BVerfGE 34, 205 (208) — 2. Scheidungsaktenbeschluß —. 119 s. § 299 Abs. 2 ZPO. 129 Vgl. § 34 Abs. 1 FGG. s. dazu Becker, M D R 1967, 793 (795 f.). 121 s. Nachweise oben i n Fn. 111. 122 I m Erg. w i e hier f ü r § 100 V w G O : O G V L ü n e b u r g AS 19, 371; Eyermann / Fröhler, §100 Rnr. 1; Redeker / von Oertzen, §100 Rnr. 2; f ü r §120 SGG: Peters / Sautter / Wolff , SGB, §120 Rnr. 5; Mellwitz, SGG, §120 Rnr. 5; f ü r § 78 FGO: Zinner / Birkholz, FGO, § 78 Rnr. 19 u n d Maeder / Mittelsteiner, FGO, § 78 Rnr. 6 (jeweils m i t Nachweisen der Gegenmeinung). 125 Z u r Öffentlichkeit der mündlichen Verhandlung s. unten Kap. 5 I I 2 d bb. 124 Ä h n l i c h auch Rudolphi, Schaffstein-FS, S.433 (446 f.); Ch. Schröder, JR 1973, 253 u n d Welp f JuS 1971, 239 (243) f ü r Sonderfälle. 125 s. oben vorstehend zu Fn. 111 ff.

II. . Privatsphärenschutz durch Art. 2 Abs. 1:

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Anders ist die Lage jedoch für die Beweiserhebung — i m Strafrecht einschließlich der Einlassung des Angeklagten —, weil hier das Gericht bzw. die Verwaltungsbehörde — jedenfalls i n Verfahren m i t Amtsermittlung 12 ® — die Beteiligten, Zeugen und Sachverständige zur Aussage über die Beweisthemen zwingen kann 1 2 7 , die das Gericht und nicht der Aussagende bestimmt. I n den Regelungen der Prozeßordnungen über die Beweiserhebung ist folglich eine gesetzliche Ermächtigung zu derartigen Eingriffen zu sehen. Die Grenzen werden regelmäßig durch die Zeugnisverweigerüngsrechte 1^ 8, etwaige Auskunftsverweigerungsrechte 129 und das Schweigerecht des Angeklagten gekennzeichnet. Sie sind jedoch nicht aus dem Gedanken des Privatsphärenschutzes heraus konzipiert worden. Ob und inwieweit sie dafür eventuell nach verfassungskonformer Auslegung oder unmittelbarer Ergänzung aus der Verfassung 130 eingesetzt werden können, kann nur i n umfangreichen Spezialuntersuchungen geklärt werden, für die hier kein Raum ist 1 3 1 . Erinnert sei nur an den schon lange schwelenden Streit, ob auch Psychologen, Sozialarbeiter und nicht-ärztliche Therapeuten ein Zeugnisverweigerungsrecht entsprechend dem § 53 Abs. 1 Ziff. 3 und neuerdings Ziff. 3 a StPO zu gewähren ist. Unter dem Gesichtspunkt des Schutzes eines beruflichen Geheimnisses mag dies durchaus zweifelhaft sein 132 , während i m Hinblick auf den Schutz der Privatsphäre der Patienten und der Selbstbestimmung ihres Persönlichkeitsbildes zweifelsohne ein Zeugnisverweigerungsrecht erforderlich ist 1 3 3 . Ebenso wäre an die Er12e Die Verhandlungsmaxime erlaubt es den Parteien ihre Privatsphäre zu schützen, indem sie entsprechende Behauptungen unterlassen bzw. nicht bestreiten. Auch der Dispositiorisgrundsatz erlaubt den Parteien — anders als das Legalitätsprinzip des Strafverfahrens —, den Schutz der eigenen P r i v a t sphäre höher zu bewerten als den gewonnenen Prozeß. 127 Das g i l t n u r f ü r das förmliche Verwaltungsverfahren der §§ 63 ff. B V w V f G , w e i l eine allgemeine Aussagepflicht i m Verwaltungsverfahren darüberhinaus nicht besteht, vgl. § 26 Abs. 3 B V w V f G . 128 s. §§ 52 ff. StPO; §§ 383, 385 ZPO, die u. a. gem. § 98 V w G O u n d § 65 B V w V f G entspr. anzuwenden sind. s. auch § 118 SGG u n d § 82 FGO. 129 § 55 StPO; §§ 384, 385 ZPO (zur entspr. A n w e n d u n g der ZPO s. vorhergehende Fn.). 130 Diesen Weg zeigt B V e r f G E 33, 23 (32 f.) f ü r die Eidesverweigerung auf. Durchgängig i n der Rspr. zu A r t . 103 Abs. 1, vgl. etwa B V e r f G E 6, 12 (14); 7, 95 (98); 17, 356 (360). 131 Ansätze einer derartigen Auslegung bei Lenckner, Aussagepflicht, Schweigepflicht u n d Zeugnisverweigerungsrecht, N J W 1965, 312 ff., v o r allem i m H i n b l i c k auf den Autonomiegedanken, s. auch die vorstehend i n Fn. 75 Genannten. 132 s. dazu BVerfGE 33, 367 (378 f.) — Sozialarbeiter — u n d dazu Kühne, JuS 1973, 685 ff.; s. aber auch die richtige Herausnahme der Tierärzte durch BVerfGE 38, 312 (323). 133 Das w i r d n u r ζ. T. gesehen. Vgl. allgemein dazu etwa Blau, N J W 1973, 2234 ff.; Kaiser, N J W 1971, 491 ff.; Kühne, N J W 1971, 1438 ff.; ders., JuS 1973, 685 (686, 688 f.); ders., R d J 1971, 178 (182) sowie Rudolphi, ZRP 1976, 165 (170 f.). Z u den Reformbestrebungen Schilling, J Z 1976, 617 ff.

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Weiterung des Auskunftsverweigerungsrechtes zum Schutze der Privatsphäre zu denken, aber auch an die Beschränkung bei anderen Beweismitteln, etwa bei der Augenscheinseinnahme i n der Privatwohnung eines Verfahrensbeteiligten. d) Herstellen

der Öffentlichkeit

Die Veröffentlichung von Kenntnissen der Behören über die Privatsphäre einer konkreten Person ist i m Grunde genommen ebenfalls eine Weitergabe und daher aus den gleichen Gründen wie diese als Eingriff i n das Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre zu qualifizieren. Die Wirkung einer solchen Veröffentlichung ist jedoch ungleich intensiver 1 3 4 , w e i l das Privatleben und das Persönlichkeitsbild des Betroffenen nicht nur einzelnen Mitbürgern, sondern seiner gesamten Umwelt gegenüber offengelegt und damit i n einer Weise festgelegt wird, der der Betroffene von Form und Umfang her nichts entgegenzusetzen hat. aa) Veröffentlichungen Behörden und Gerichte können die Öffentlichkeit dadurch herstellen, daß sie direkt und gezielt die Öffentlichkeit informieren, wie es etwa bei der Steckbrief- und der Fernsehfahndung 185 nach Straftätern, aber auch bei Pressemitteilungen über konkrete anhängige oder abgeschlossene Verfahren geschieht 136 . Bei Gerichten ist hierher auch die Veröffentlichung der Urteile und sonstigen Verfahrensentscheidungen zu nennen, soweit dabei die Verfahrensbeteiligten namentlich bezeichnet werden 1 8 7 oder auf andere Weise für jedermann identifizierbar sind 1 3 8 . Schließlich fällt i n diese Kategorie auch die Gewährung von Akteneinsicht für Pressevertreter, soweit dies i m Rahmen des presserechtlichen 134

Das rechtfertigt es, d a r i n eine eigene Eingriffskategorie zu sehen. A n ders aber Steinmüller u.a., BT-Drs. VI/3826, S. 110f., die Weitergabe an D r i t t e u n d Veröffentlichung gleich behandeln wollen. W i e hier etwa Reinhardt, J Z 1959, 41 (44) f ü r das allgemeine Persönlichkeitsrecht. 185 s. dazu Benke, JuS 1972, 257 ff., Lorenz, B a y V B l 1971, 52 ff. u n d Neumann-Duesberg, J Z 1971, 305 ff. Letzterer verlangt eine behördliche Genehmigung, u m so die nach §§ 22 ff. K U G tatbestandsmäßige Verletzung des Hechts a m eigenen B i l d zu rechtfertigen. Z u r Frage des Rechtsweges gegen die Fahndung i m Rahmen der Fernsehsendung „Aktenzeichen Χ Y . . . ungelöst" Böttcher / Grote, N J W 1974, 1647 f. Vgl. zum Ganzen neuerdings von Becker, Straftä ter u n d Tatverdächtige i n den Massenmedien, 1979, insbes. S.208 ff. 136 A l s Eingriff auch bei Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, S. 3 f. gewertet. 137 BVerfGE 15, 283 (286) sieht darin die Möglichkeit einer Verletzung des A r t . 1 Abs. 1. s. dazu auch Schwerdtner, Persönlichkeitsrecht, S. 194 ff. u n d Jauernig, Böttcher-FS, S. 219 ff. 138 Vorbildlich i n dieser Hinsicht BVerfGE 35, 366 (376) — K r u z i f i x i m Gerichtssaal — : Über die Erwägungen zur Unzumutbarkeit des Verhandeins unter dem Kreuz w i r d lediglich mitgeteilt, daß sie ernstlich u n d einsehbar waren. Z. T. w i r d aber auch der volle Name selbst i n sehr diskriminierenden Zusammenhängen genannt, etwa BVerfGE 42, 212 (213).

II. . Privatsphärenschutz durch Art. 2 Abs. 1:

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Informationsrechtes (etwa § 4 LPresseG Bad.-Württ.), also zum Zwecke der Veröffentlichung geschieht 139 . Hier fehlen zum großen Teil die gesetzlichen Ermächtigungsnormen. So sieht die StPO i n § 131 zwar die steckbriefliche Fahndung vor, die trotz der größeren Reichweite wohl auch eine sachlich gehaltene Fernsehfahndung decken mag. Kaum jedoch w i r d damit die Fahndung i m Rahmen von Unterhaltungssendungen zu vereinbaren sein 140 . Pressemitteilungen sind bisher nur als Kehrseite des Informationsanspruchs der Presseangehörigen durch die Landespressegesetze geregelt 141 und Privatsphärengesichtspunkte haben dabei keine Berücksichtigung gefunden 142 . Die Veröffentlichung der Urteile schließlich bewegt sich weitgehend i m rechtsfreien Raum. Lediglich bei einigen Gerichten bestehen geschäftsordnungsmäßige Regelungen wie etwa beim BVerfG 1 4 3 . Da bei diesen Maßnahmen aber nicht i n jedem Falle i n die Privatsphäre eingegriffen wird, bedarf es hier noch umfangreicher weiterer Überlegungen, die den Rahmen dieser Arbeit sprengen würden. bb) Öffentlichkeit des Verfahrens Insbesondere die Gerichte stellen die Öffentlichkeit aber auch mittelbar dadurch her, daß zur mündlichen Verhandlung grundsätzlich jedermann Z u t r i t t hat 1 4 4 . I n der mündlichen Verhandlung sind die Prozeßbeteiligten ebenso wie die Zeugen grundsätzlich nicht nur i n der Freiheit, den Kommunikationspartner auszuwählen, beschränkt, sondern ebenso ist ihnen angesichts der weitgehenden Aussagepflichten und der Festlegung des Aussagegegenstandes durch das Gericht weitgehend die Möglichkeit genommen, A r t und Umfang ihrer Auskünfte über die Privatangelegenheit zu bestimmen. Darüberhinaus fehlt i n der öffentlichen mündlichen Verhandlung auch die Überschaubarkeit der Situa139 Sie ist i n den ordentlichen Gerichtsverfahren als Umgehung des §169 G V G unzulässig, vgl. Kleinknecht, StPO, Bern. 8 zu § 169 GVG. 140 Anders aber O L G München N J W 1970, 1745 f. (dazu Lorenz, B a y V B l 1971, 52 ff.) u n d O L G F r a n k f u r t N J W 1970, 47 ff. sowie Benke, JuS 1972, 257 ff. f ü r die erklärtermaßen auch Unterhaltungszwecken dienende Sendung „Aktenzeichen Χ Y . . . ungelöst", s. dazu auch die bei Böttcher / Grote, N J W 1974, 1647 f. mitgeteilte Entscheidung des O L G Bremen. 141 s. dazu B G H Z 27, 338 ff. (keine Stellungnahme zur Zulässigkeit, sondern zur Sorgfaltspflicht). Ferner V G H Mannheim N J W 1973, 214 (zum Rechtsweg) u n d O L G H a m m N J W 1977, 967 (zur Strafbarkeit gem. § 353 d StGB). 142 Dazu aber K ö b l , Schnorr von Carolsfeldt-FS, S. 235 (250 ff.). 143 s. § 31 der Geschäftsordnung des B V e r f G v o m 2. Sept. 1975 (BGBl. I 1976, S. 507). s. zum Publizitätsgebot als Gegenpol des Privatsphärenschutzes etwa Kramer, ZRP 1976, 84 ff. 144 s. § 169 GVG, auf den u. a. § 55 V w G O , § 52 FGO, § 61 SGG, § 17 B V e r f G G u n d § 161 B B a u G verweisen, s. aber auch den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit u n Verwaltungsverfahren, § 68 Abs. 1 B V w V f G , sowie i m Disziplinarverfahren, § 73 BDO. Lediglich Parteiöffentlichkeit besteht für die Beweisaufnahme i m Zivilprozeß, § 357 ZPO.

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tion. Es können also Reichweite und Wirkung der Selbstdarstellung kaum abgeschätzt werden. Die Problematik dieser Eingriffe liegt nicht i m Fehlen der gesetzlichen Ermächtigung — sie ist durchweg vorhanden —, sondern vielmehr darin, daß Erwägungen des Privatsphärenschutzes nicht ausreichend berücksichtigt sind. Eine Ausnahme stellt insoweit die 1974 eingeführte Regelung des § 172 Ziff. 2, 3 GVG dar 1 4 5 , die den Ausschluß der Öffentlichkeit zum Schutze des persönlichen Lebensbereiches ermöglicht 146 . Beschränkende Wirkung kommt allerdings auch schon § 169 GVG selbst zu, w e i l danach lediglich die unmittelbare Öffentlichkeit des Gerichtssaales 147 hergestellt werden kann und diese nicht durch Rundfunk- und Fernsehübertragungen o. ä. erweitert werden darf 1 4 8 . Andererseits gäbe es auch hier eine Reihe von Möglichkeiten, die Privatsphäre besser zu schützen, etwa durch Ausweitung des schriftlichen Verfahrens oder i m Strafprozeß durch Einführung des Schuldinterlokuts 149 m i t dem Ziel, für die Verhandlung zur Schuld und der Person des Angeklagten die Öffentlichkeit grundsätzlich oder auf Antrag des Angeklagten auszuschließen. Schließlich wäre zu erwägen, ob nicht über §§ 170—171 a GVG hinaus für den Zivilprozeß insgesamt die Öffentlichkeit grundsätzlich auf Antrag einer Partei ausgeschlossen werden sollte 150 . Ob das auch für den Strafprozeß und die Verwaltungsgerichtsverfahren möglich ist, erscheint zweifelhaft, w e i l hier das Bedürfnis nach Kontrolle der Rechtsprechung durch die Öffentlichkeit angesichts der Beteiligtenstellung des Staates größer ist 1 5 1 . 145 I n der Tendenz ebenso ist der Ausschluß der Öffentlichkeit f ü r F a m i lien- u n d Kindschaftssachen, Entmündigungsverfahren u n d Unterbringungssachen zu werten, §§ 170—171 a GVG. 14 « s. dazu B G H S t 27, 187 ff. u n d O L G Schleswig N J W 1974, 648 (649). U m fassender Kleinknecht, Schmidt-Leichner-FS, 1977, S. 111 ff.; Kohlhaas, ZRP 1972, 52 ff.; Müller-Gindullius, N J W 1973, 1218 f. u n d Rohde, Die Öffentlichk e i t i m Strafprozeß, Diss. Bochum 1972, insbes. S. 122 ff. u n d 184 ff. s. auch Sprenger, Der Ausschluß der Öffentlichkeit des Strafverfahrens zum Schutze des Angeklagten, Diss. W ü r z b u r g 1975 sowie Köbl, Schnorr v. Carolsfeldt-FS, S.235 ff. 147 Z u m Umzug des Gerichts i n einen größeren Saal außerhalb des Gerichtsgebäudes s. Seibert, N J W 1970, 1535 (1536) einerseits u n d andererseits Roxin, Peters-FS, S. 393 (400 ff.), der den Gedanken des Privatsphärenschutzes zu Recht i n seine Erwägungen einbezieht. 148 Heute folgt das schon aus dem W o r t l a u t des § 169 GVG. Z u r früher erforderlichen verfassungskonformen Auslegung s. etwa Dürig i n M D H , A r t . 2 Abs. 1 Rnr. 41; ferner Maul, M D R 1970, 286 (287) u n d Schwerdtner, Persönlichkeitsrecht, S. 186 ff. s. zum Problem Öffentlichkeit der mündlichen H a u p t verhandlung u n d Massenmedien jetzt eingehend von Becker, Straftäter u n d Tatverdächtige i n den Massenmedien, 1979, insbes. S. 228 ff. 149 s. zum informellen Schuldinterlokut Kleinknecht, Heinitz-FS, S. 651 ff. Z u ersten durchaus positiven Erfahrungen vgl. Schöch, Strafzumessung u n d Persönlichkeitsschutz i n der Hauptverhandlung, Bruns-FS, S. 457 (458 f.; 466 ff.) sowie Schöch / Schreiber, ZRP 1978, 63 ff. m i t umfangreichen w e i t e r führenden Nachweisen. Zurückhaltender Dästner, D R i Z 1977, 9. 160 Vgl. Köbl, Schnorr v o n Carolsfeldt-FS, S. 235 (248 f.).

II. . Privatsphärenschutz durch Art. 2 Abs. 1:

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e) Manipulierende Einwirkungen auf die autonome Selbstdarstellung Während die bisherigen Eingriffskategorien die Ausforschung der Privatsphäre zum Gegenstand hatten, ist hier auf Eingriffe m i t gegenteiliger Zielrichtung aufmerksam zu machen. Auch wenn der Staat aktiv und zielgerichtet i n die Privatsphäre hineinwirkt, u m den einzelnen schon i n der Entscheidung für die eine oder andere Selbstdarstellungsweise zu beinflussen, liegt ein Eingriff vor. Die Privatsphäre gewährt nicht nur Schutz vor Indiskretion, sondern auch vor Manipulation, um die persönliche Autonomie als eigentlichen Schutzzweck des Grundrechtes sicherzustellen. Allerdings unterscheiden sich diese beiden Schutzrichtungen nicht so deutlich, wie die Schlagwörter Indiskretion und Manipulation glauben machen könnten. Schon die Folgeeingriffe der indiskreten Informationsermittlung sind geeignet, das Persönlichkeitsbild zu manipulieren. Selbst wenn sie nicht gezielt dafür eingesetzt werden, haben etwa Veröffentlichungen von Privatsphärenbefunden immer die — mittelbare — Wirkung, daß sie das Persönlichkeitsbild i n eine vom Betroffenen nicht selbstbestimmte Richtung verändern 152 . Hier werden sich Unterschiede i n der Wertung und Behandlung daher kaum feststellen lassen, auch weil der bewußte Einsatz der Rückwirkungen von Informationsweitergabe und Veröffentlichung als einziges Unterscheidungskriterium i n diesen Bereich kaum praktisch oder jedenfalls nicht nachweisbar sein wird. Anders jedoch könnte es bei Einwirkungen auf das forum internum liegen 153 , das der Urbereich der Identitätsfindung ist 1 5 4 . E i n Eingriff i m Sinne der Manipulation w i r d aber auch hier selten sein, w e i l die Autonomie nur dann beeinträchtigt wird, wenn die Einwirkung verdeckt oder unter Zwang geschieht und so eine Entscheidung des Betroffenen umgangen w i r d 1 5 5 . Ein Eingriff ist daher nicht schon darin zu sehen, daß der Staat den Bürger zwingt, zu einer Frage Stellung zu nehmen 156 , 151 s. dazu auch Roocin, Peters-FS, S. 393 (402); andererseits schließt §48 J G G auch i m Strafverfahren u. a. zum Schutze des Persönlichkeitsbildes des Jugendlichen die Öffentlichkeit generell aus. Z u Entstehung u n d ursprünglichem Sinn des Öffentlichkeitsprinzips s. etwa Habermas, Strukturwandel, S. 105 f.; Köbl, Schnorr v o n Carolsfeldt-FS, S. 235 (241 ff.); aber auch Marcic, A d o l f A r n d t - F S , S. 267 ff. (insbes. S. 274 zu Habermas). 152 s. dazu BVerfGE 35, 202 ff. — Lebach — u n d Hoffmann-Riem in: Med i e n w i r k u n g u n d Medienverantwortung, 1975, S. 19 ff. f ü r den Pressebereich. 153 s. dazu schon oben Kap. 4 I 2 b u n d 6 b. 154 s. dazu etwa Klier, Gewissensfreiheit u n d Psychologie, S. 165 ff. 155 s. dazu Faber, Innere Geistesfreiheit u n d suggestive Beeinflussung, 1968, passim. Z u sozialpsychologischen Experimenten s. Wiese, Duden-FS, S. 719 ff. 15β So aber Haaf unter Berufung auf den Privatsphärenschutz i n der K o n troverse u m das Transplantationsgesetz u n d die darin vorgesehene W i d e r rufslösung. s. dazu „Die Zeit" Nr. 45 v. 27.10.1978, S. 9 (10).

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auch wenn diese Stellungnahme weitreichende Folgen für das Persönlichkeitsbild haben kann, etwa w e i l sie nach außen kenntlich gemacht werden muß. Aber schon i n der Auswahl oder Beschränkung der zur Wahl gestellten Alternativen kann eine Manipulation liegen, etwa wenn der Eindruck erweckt wird, als gäbe es keine weiteren gangbaren Entscheidungsmöglichkeiten. Auch gegen derartige Eingriffe ist die autonome Selbstdarstellung der Persönlichkeit zu schützen. f) Die Bedeutung der Einwilligung

für den Eingriffscharakter

Die obige Aufzählung von Eingriffskategorien erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Ebensowenig ist m i t der Reihenfolge eine Rangfolge verbunden. Zwar w i r d häufig die Veröffentlichung etwa über Intimbeziehungen nicht nur i n den Augen des Betroffenen schwerer wiegen als etwa die Weitergabe dieser Informationen aus den Ehescheidungsakten an die die Personalakten führende Stelle. Das hängt jedoch i n hohem Maße von den Umständen, des Einzelfalles ab, wie ζ. B. der politischen und gesellschaftlichen Stellung des Betroffenen und vor allem der Thematik der „Enthüllungen". Festzuhalten ist jedoch an der grundsätzlichen Eingriffsqualität der hier katalogisierten staatlichen Maßnahmen. Allerdings ist eine Einschränkung zu machen: Der Gedanke der Autonomie muß insoweit durchschlagen, als eine Einwilligung des Betroffenen den Maßnahmen den Eingriffscharakter nimmt 157. Der einzelne kann also auf den grundrechtlichen Privatsphärenschutz verzichten, wenn auch ein besonderes Augenmerk auf die Sicherung der Freiwilligkeit zu richten ist 1 6 8 . Aus diesem Grund kann ein Verzicht nicht generell für die gesamte Privatsphäre und nicht für alle zukünftigen Eingriffe ausgesprochen werden, sondern nur für einen konkreten Eingriff zu einem benannten Zweck. So gibt etwa die Offenlegung von Krankheiten der Rentenversicherungsanstalt gegenüber noch kein Recht, diese Informationen an private Lebensversicherer weiterzugeben. Darüberhinaus ist wegen der Warnfunktion der Einwilligung immer eine ausdrückliche Erklärung des Betroffenen zu verlangen, so daß es „stillschweigende" Verzichtserklärungen nicht gibt 1 5 9 . 157 s. aber auch die Tendenz der datenverarbeitenden Stellen, die Weitergabe der Daten unabhängig v o n der Z u s t i m m u n g des einzelnen zulassen, so bei Seidel / Beckmann, ÖVD 1975, 369 (372). 158 s. zum Grundrechtsverzicht allgemein einerseits abl. Sturm, Geiger-FS, S. 171 ff. (m. Nachweisen zum Meinungsstand S. 177 ff.) sowie schon Bachof, W D S t R L 12 (1954), 37 (59 f.) u n d andererseits Pietzcker, Der Staat 17 (1978), 527 ff. 159 s. dazu Coing , Weinheimer Tagung 1957, S. 30 (39 f.), der jedoch f ü r Tonbandaufnahmen Ausnahmen zulassen w i l l .

II. . Privatsphärenschutz durch Art. 2 Abs. 1

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Ähnlich wie bei § 136 a Abs. 3 StPO 1 * 0 zieht Art. 1 Abs. 1 zwar nicht der Autonomie des einzelnen selbst, w o h l aber dem Staat Grenzen, über die hinaus er dem Verzicht des einzelnen nicht folgen darf 1 6 1 . Diese Grenze w i r d dort zu ziehen sein, wo der Staat i n das forum internum eindringen oder hineinwirken w i l l 1 6 2 . Soweit eine Einwilligung des Betroffenen nicht vorliegt, muß die eingreifende Behörde sich auf ein ermächtigendes Gesetz stützen können. Das folgt schon aus dem Vorbehalt des Gesetzes163. Aber auch innerhalb des Rahmens der gesetzlichen Ermächtigung sind dem Eingriff Schranken gesetzt, die vor allem durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gezogen werden. Hier w i r d also eine Einzelfallabwägung erforderlich. Maßstäbe für den Abwägungsvorgang und das Abwägungsergebnis können einerseits der Privatsphärenrechtsprechung des BVerfG entnommen werden 1 6 4 . Andererseits können aber auch die i m nächsten Abschnitt zu entwickelnden Grundrechtsschranken zur Vorstrukturierung der Einzelfallabwägung herangezogen werden. 3. Schranken des Grundrechts

M i t der Zusammenstellung der Eingriffe konnten neben der Konturierung des Normbereiches vor allem die weitreichenden praktischen Auswirkungen eines Grundrechts auf Achtung der Privatsphäre aufgezeigt werden. Da i m herkömmlichen Eingriffsdenken die bloßen geistigen Auswirkungen vernachlässigt worden sind, fehlen über weite Strecken noch entsprechende gesetzliche Eingriffsermächtigungen, so daß dem Gesetzgeber ein umfangreiches Arbeitsfeld offensteht. Welche Schranken er bei dieser Arbeit zu beachten hat, muß jetzt untersucht werden. a) Verhältnis

zur Schrankentrias

des Art 2 Abs. 1

Da das Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre nur bei A r t . 2 Abs. 1 lokalisiert werden kann, gilt grundsätzlich auch die Schrankentrias der Rechte anderer, der verfassungsmäßigen Ordnung und des Sittengesetzes. I n der heute herrschenden weiten Auslegung des Begriffes „ v e r · 160

s. B G H S t 5, 332 ff. — Narcolyse — u n d dazu z. B. Karl Peters, JR 1950, 47. Vgl. auch Schwabe, N J W 1979, 576 ff. iei F ü r eine Ausdehnung auf das gesamte staatliche Handeln votieren etwa auch Dürig i n M D H , A r t . 2 Abs. 1 Rnr. 34; ders., A ö R (1953), 117 (126, 128) sow i e Wintrich, Problematik, S. 18. 162 s. dazu oben Kap. 4 I 4 sowie die Ausführungen zur absoluten E i n griffsschranke unten Kap. 5 I I 3 b aa. 183 Vgl. BVerfGE 40, 237 (248 f.) — Vorverfahren bei § 23 E G G V G — u n d insbes. Krebs, Vorbehalt des Gesetzes u n d Grundrechte, 1975, S. 32 ff., 102 ff. s. auch Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (125 f.). 184 s. oben Kap. 2, insbes. I I 2 b bb.

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. Kap.: Schutz der Privatsphäre durch

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fassungsmäßige Ordnung" 1 6 5 gleicht die Schrankentrias einem einfachen Gesetzesvorbehalt 1ββ, wie er auch für andere Grundrechte (ζ. B. A r t . 2 Abs. 2 Satz 2, A r t . 8 Abs. 2, A r t . 10 Abs. 2, A r t . 11 Abs. 2, A r t 12 Abs. 1 Satz 2) besteht. Z u einem ähnlichen Ergebnis führt der als Teil des Rechtsstaatsgebotes gewährleistete 167 „Vorbehalt des Gesetzes" 168 . A u f den ersten Blick findet der grundrechtliche Schutz der Privatsphäre seine Schranken i n jedem formellen Gesetz 169 , sei es, daß es unmittelbare Eingriffswirkungen zeitigt, sei es, daß es die ausführende Verwaltung zu Eingriffen oder gar zu ihrer näheren rechtssatzmäßigen Regelung 170 ermächtigt. Damit ist das Grundrecht aber nicht der Beliebigkeit des Gesetzgebers ausgeliefert Z u m einen bedingt schon die Einhaltung des förmlichen Verfahrens und die damit verbundene Öffentlichkeit nicht nur eine Kontrolle des Gesetzgebers, sondern auch ein gewisse inhaltliche Beschränkung durch eine mobilisierte öffentliche Meinung 1 7 1 . Die öffentliche Diskussion ist, gerade wenn es u m Einschränkungen der Privatsphäre des Bürgers geht, besonders lebhaft und dementsprechend intensiv ist auch die Einwirkung auf den Gesetzgeber, wie etwa die Diskussion um das Abhörgesetz oder i n neuerer Zeit über die sog. Anti-Terror-Gesetze und über die Einführung eines Personenkennzeichens 172 gezeigt hat. 185 Seit BVerfGE 6, 32 (37 ff.) st. Rspr. s. Nachweise bei Scholz, AöR 100 (1975), S. 80 (88) u n d S. 265 (285 f.) u n d Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit Bd. 1, S. 140. K r i t i s c h Dürig i n der A n m . zum Elfes-Urteil, J Z 1957, 169 (171 f.) u n d ders. i n M D H , A r t . 2 Abs. 1 Rnr. 18 sowie Nipperdey, GR'e IV/2, S. 741 (791 ff.). 186 Eines Gesetzesvorbehaltes i m eigentlichen Sinne bedarf es nicht, w e i l die Entfaltungsfreiheit als v o n vornherein durch die verfassungsmäßige O r d nung beschränkt gedacht w i r d : So BVerfGE 6, 32 (37); 10, 89 (99) sowie 28, 36 (46). Z u dieser Darstellung eines offenen Tatbestandes s. auch oben Kap. 5 1 1 u n d I I 1 m i t Nachweisen. Wie hier ausdrücklich Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit, Bd. 1, S. 140; ähnlich Dürig, J Z 1957, 169 (172) u n d Evers, Privatsphäre, S. 33. 187 s. dazu insbes. BVerfGE 40, 237 (248 f.). 188 Ob die Ergebnisgleichheit bei den Grundrechten den Vorbehalt des Gesetzes überflüssig werden läßt, w i e Vogel, V V D S t R L 24 (1966), 125 (149 ff.) meint, k a n n dahingestellt bleiben, s. dazu v o r allem Krebs, Vorbehalt des Gesetzes u n d Grundrechte, S. 33, 102 ff. 189 Deshalb versucht Eberle , D Ö V 1977, 306 (307) ebenso w i e Kamiah, D Ö V 1970, 44 (46 f.) den Privatsphärenschutz umfassend i n einem Spezialgrundrecht zu verankern (Art. 5 Abs. 1 bzw. A r t . 13). Eine derartige A u f b l ä h u n g eines Einzelgrundrechts ist abzulehnen, w e i l sie die Systematik der betroffenen Gewährleistung sprengt. 170 Z u den Grenzen einer solchen Delegation s. neben A r t . 80 Abs. 1 etwa B V e r f G E 33, 125 (158 f.) — Fachärzte-Beschluß —. Z u r Pflicht des Gesetzgebers, die inhaltliche Regelung selbst zu treffen (Parlamentsvorbehalt) s. schon BVerfGE 20, 150 (157 f.) — Sammlungsgesetz — (Ableitung aus dem Gewaltenteilungsgrundsatz) u n d neuestens BVerfGE 47, 46 (78 ff.) — Sexualkunde —. 171 s. dazu etwa Wolff / Bachof, V e r w R I I I , §166 Rn. 4 ff. sowie Marcic t A d o l f - A r n d t - F S , S. 267 ff.

II. 3. Privatsphärenschutz durch Art. 2 Abs. 1: Schranken

225

Aber darüberhinaus ist der Gesetzgeber auch beim einfachen Gesetzesvorbehalt und ebenso bei der Konkretisierung der verfassungsmäßigen Ordnung gem. A r t . 20 Abs. 3 an die Verfassung insgesamt gebunden, also auch an ihre materiellen Regelungen und Ordnungsvorstellungen. Das hat das BVerfG immer wieder betont 1 7 3 und — allerdings erst m i t einiger Verzögerung — praktiziert 1 7 4 , wenn es die verfassungsmäßige Ordnung i. S. von A r t . 2 Abs. 1 definiert als die Gesamtheit aller formell und materiell der Verfassung entsprechenden Rechtssätze. Deshalb hat der Gesetzgeber bei der konkretisierenden Schrankenziehung i m Hinblick auf die Privatsphäre auch die allgemein geltenden Verfassungsgrundsätze wie Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, Menschenwürdesatz oder Wesensgehaltsgarantie und darüberhinaus die Ordnungsvorstellungen zu berücksichtigen, die in den Teilgewährleistungen der Privatsphäre durch die Art 4, 6,10 und 13 sowie die Art 5, 8 und 9 zum Tragen kommen. Eine mehr formale Frage ist es dann, ob darin eine „Schranken-Schranke" 175 zu sehen ist oder ob m i t diesen Verfassungsgrundsätzen der Begriff „verfassungsmäßige Ordnung" aufgefüllt 1 7 8 und so i n der A r t eine speziellen Gesetzesvorbehaltes konkretisiert wird. Zwar erscheint die zweite Möglichkeit angesichts des geschlossenen Normbereiches sinnvoll. Die dogmatische Konstruktion kann aber letztlich dahingestellt bleiben, w e i l praktische Auswirkungen nicht ersichtlich sind. b) Differenzierungen

beim Schrankenvorbehalt

Wenn man die Ergebnisse aus der Einzelanalyse der Spezialgewährleistungen berücksichtigt, ergibt sich eine Abstufung in der Eingriffsbefugnis des Gesetzgebers ähnlich der „Stufentheorie", die das BVerfG für die Freiheit des Berufes und deren Beschränkungen entwickelt hat 1 7 7 . Bei der Konkretisierung der einzelnen „Stufen" w i r d es darauf ankommen äußerliche Anknüpfungspunkte für die Abstufungen zu finden, damit die Schutzwürdigkeit nicht erst nach den Eingriff festgestellt werden kann 1 7 8 . 172

s. insbes. beim 7. StPOÄndG v. 14.4.1978 (BGBl. I S. 497), das u. a. die Einrichtung von Kontrollstellen auf Straßen (§111) u n d die Identitätsfeststellung (§§ 163 b, c) neu regelt, s. zum geplanten Personenkennzeichen oben E i n führung Fn. 6. 173 Erstmals i n BVerfGE 6, 32 (38, 41) u n d seitdem fortlaufend. 174 s. etwa BVerfGE 20, 150 (159) — Sammlungsgesetz —. 175 s. dazu etwa vMK, Vorbem. X V 3 b, c oder Hesse, Grundzüge, § 10 I I u n d I V 1. ™ Ä h n l i c h Nipperdey, GR'e IV/2, S. 741 (850 ff.). 177 s. BVerfGE 7, 377 (405 ff.) u n d dazu v o r allem Bachof, J Z 1958, 468 (470) u n d ders., GR'e I I I / l , S. 155 (insbes. S. 212 ff.). 178 Z u Recht lehnt deshalb Evers, Privatsphäre S. 43 die Einzelfallregelung ab. Zugleich verbieten sich aber auch generelle Regelungen, die an subjektive

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. Kap.: Schutz der Privatsphäre durch

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aa) Das forum internum als absolut geschützter Kernbereich (Intimsphäre) Schon das BVerfG hat i n seinem Streben, die allgemeine Handlungsfreiheit nicht vollständig der alleinigen Definitionsmacht des Gesetzgebers auszuliefern, einen absolut geschützten Kernbereich aus der Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 und der Unantastbarkeit der Menschenwürde, Art. 1 Abs. 1, konstruiert und jeglichem Eingriff entzogen 179 . Es hat diese Intimsphäre aus Gründen der Praktikabilität und i n (scheinbarer) Ubereinstimmung m i t dem Menschenbild des GG grundsätzlich m i t dem Sozialbezug des einzelnen enden lassen 180 . Wenn die Begründung ebenso wie die Abgrenzung letzten Endes nicht befriedigen kann, so hat das BVerfG doch intuitiv (?) den richtigen A n satzpunkt gefunden. Wie die Analyse insbesondere des A r t 4 Abs. 1 gezeigt hat, ist die absolute Eingriffsfreiheit des forum internum ein wesentlicher Schutzgedanke der Grundrechte* 81 . Das forum internum ist nicht nur als eine religiöse oder weltanschauliche Gedankenfreiheit garantiert, sondern die Denkfreiheit ist als Voraussetzung für die Gewissensfreiheit i n vollem Umfange und ohne thematische Beschränkung schrankenlos gewährleistet 181 * Darüberhinaus ist das ungestörte forum internum für die Persönlichkeitsentfaltung unerläßlich, weil der einzelne die Möglichkeit braucht, i n Ruhe und ohne Beeinflussung sein Verhalten zu überdenken, Pläne für seine persönliche Entwicklung zu schmieden und so seine Identität zu finden 182, um sie als Konzept jeder Selbstdarstellung zugrunde legen zu können. Insofern könnte man die absolute Eingriffsfreiheit des forum internums aus dem Menschenwürdekern oder dem Wesensgehalt des Grundrechts auf Achtung der Privatsphäre ableiten. Man kann jedoch nicht übersehen, daß sowohl zur Privatsphäre als auch zum Menschenwürdekern die Chance gehört, die Nähe und das Vertrauen zu anderen Menschen zu suchen und sich ihnen mitzuteilen 1 8 8 . Dies folgt auch aus dem Menschenbild des GG, das (bzw. inhaltliche) Merkmale anknüpfen, s. dazu oben Kap. I I 4 a. Z u m V o r schlag von typisierten Sphären s. auch H asselkuß / Kaminski in: K i l i a n / L e n k / Steinmüller, Datenschutz, S. 109 ff. 179 s. dazu oben Kap. 2 I u n d I I 1 b bb. Vgl. zur K r i t i k insbes. Kap. 2 I I 2 b aa. 180 v g l . zu den Einzelheiten u n d Schwankungen oben Kap. 2 I I 1 b bb. 181 s. oben Kap. 4 I 2 a. s. auch Evers, Privatsphäre, S. 57 f., der auf A r t . 4 Abs. 1 rekurriert, u m den Menschenwürdegehalt (Art. 1 Abs. 1) zu definieren. 181a I m Erg. ebenso Herzog, DVB1. 1969, 718 ff. 182 s. dazu bei Westin, Privacy, S. 31 u n d 34 ff. sowie ders., IBM-Nachrichten 1970, 189 (195 f.) die Kategorien Gefühlsentspannung u n d Selbsteinschätzung. Vgl. auch Klier, Gewissensfreiheit u n d Psychologie, S. 165 ff. u n d O. Mallmann, Zielfunktionen, S. 47 ff. 183 Die Gewährleistung einer freien K o m m u n i k a t i o n ist also nicht n u r Gegenpol der individuellen Freiheit. I n diesem Sinne aber BVerfGE 35, 202 (225) — Lebach —.

II. . Privatsphärenschutz durch Art. 2 Abs. 1

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nicht das des isolierten souveränen Individuums, sondern das der gemeinschaftsbezogenen und gemeinschaftsgebundenen Person ist 1 8 4 . Der eingriffsfreie Kernbereich ist also immer nur Teil des Menschenwürdekerns oder des Wesensgehalts des Grundrechts auf Achtung der Privatsphäre. U m Mißverständnisse i n dieser Hinsicht zu vermeiden, empfiehlt es sich auf die Nennung des A r t . 1 Abs. 1 i n der Zitierbasis des Grundrechts zu verzichten 185 . Das forum internum ist schon begrifflich immer dann verlassen, wenn die Ergebnisse des Denkens mitgeteilt werden, so daß m i t der Aufnahme der Kommunikation der absolut eingriffsfreie Kernbereich endet 188 . Dieses Abgrenzungskriterium hat den Vorteil, daß es als äußerliches Merkmal objektiv festgestellt werden kann, ohne daß i n den geschützten Bereich eingegriffen werden muß 1 8 7 . Der geschützte Bereich der Nichtkommunikation w i r d häufig m i t dem Rückzug i n die Einsamkeit und vor allem i n räumlich abgeschlossene Bereiche wie die Wohnung verbunden sein. Allein, Bedingung ist das nicht. Deshalb ist der einsame Spaziergänger i m öffentlichen Park ebenso i n seinem forum internum geschützt, wie der sinnierende Philosoph i n seiner Privatbibliothek. Hier wie dort darf der Staat weder ausforschen, was der einzelne denkt, noch darf er versuchen, die Vorgänge i m forum intern u m unterschwellig zu beeinflussen. Der Kernbereich w i r d allerdings noch nicht tangiert, wenn die öffentliche Gewalt sich Kenntnis über die Tatsache des Rückzugs in die Einsamkeit verschafft. I n den undurchdringlichen Kernbereich gehören schließlich auch die Manifestationen des forum internum, die erkennbar 1 8 8 keinen Kundgabezweck haben, so daß auch das Selbstgespräch des (scheinbar) einsamen Spaziergängers nicht belauscht und erst recht nicht verwertet werden darf.

184 BVerfGE 4, 7 (15 f.); 27, 1 (7); 30, 173 (193); 32, 98 (108). Weitergehende Beschränkungen i n B V e r w G E 14, 21 (25) — Zölibats-Urteil —. Kritisch dazu Bachof, Verfassungsrecht I I , S. 67 (Nr. 58). 185 M i t dem gleichen Recht könnte m a n auch auf A r t . 4 Abs. 1 verweisen, s. zur Zitierbasis u n d zum Verhältnis zu anderen Grundrechten genauer unten I I I 1. Anders aber etwa Dürig, A ö R 81 (1956), 117 (129 f.), der i n A r t . 2 Abs. 1 insoweit n u r eine Aktualisierung des A r t . 1 Abs. 1 i n Richtung auf ein subjektives Grundrecht erblickt. 18β Ebenso BVerfGE 6, 32 (41) — Elfes-Urteil — u n d 6, 389 (433) — Homosexualität I —, anders aber Evers, J Z 1965, 661 (665) u n d w o h l auch B G H S t 19, 326 (327 ff.) — Tagebuch-Urteil —. 187 Daher ist Evers Ansicht (Privatsphäre, S. 43), daß die Schutzwürdigkeit der Privatsphäre erst festgestellt werden kann, w e n n sie bereits verletzt ist, nicht richtig. 188 Etwa, w e i l sie verschlossen aufbewahrt sind oder als Tagebuch oder ähnliches gekennzeichnet sind.

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. Kap.: Schutz der Privatsphäre durch

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bb) Der enge Schrankenvorbehalt bei räumlich abgeschlossenen Rückzugsbereichen und Vertrauenssphären A u f dieser nächsten Stufe sind Eingriffe zwar prinzipiell möglich, sie sind jedoch an sehr strenge Voraussetzungen materieller und verfahrensrechtlicher Art gebunden. α) Wohnung als Prototyp der räumlich abgeschlossenen Rückzugsbereiche Es handelt sich einmal u m Eingriffe i n abgeschlossene, d. h. nicht der Allgemeinheit zugängliche, Räume, die typischerweise dem einzelnen zum Rückzug i n die Einsamkeit und für schöpferische Pausen dienen. Sie sind für den einzelnen überschaubar und derart beherrschbar, daß er sich hier zumindest zeitweise frei machen kann von den Anforderungen der Gesellschaft, des Staates und der Mitmenschen. Sie bilden daher den gegebenen äußeren Rahmen für die „Pflege" des forum internum. Dem absolut eingriffsfreien Kernbereich können sie schon deshalb nicht zugerechnet werden, weil sie nicht ausschließlich Bereiche der Einsamkeit sind, sondern immer auch anderen Möglichkeiten der Selbstfindung und -Verwirklichung dienen, wie etwa der Kommunikation m i t Vertrauten. Der Prototyp derartiger Räume ist die Wohnung des Privatmannes, die durch Art. 13 geschützt ist. Es kann also insoweit auf die dort i n den Absätzen 2 und 3 festgelegten Schranken verwiesen werden. Hier w i r d noch einmal die tiefere Berechtigung erkennbar, bei der Schutzwirkung des A r t . 13 deutlich zu differenzieren zwischen Privaträumen einerseits und Betriebs-, Geschäfts- und Arbeitsräumen andererseits 189 . Allerdings erscheinen einige Modifikationen bei den Schranken angebracht. I m Hinblick auf den engen Zusammenhang m i t dem forum internum muß Art 13 Abs. 2 dahin einschränkend interpretiert werden, daß der Gesetzgeber den Richter nicht beliebig zur Anordnung von Durchsuchungen ermächtigen darf. Vielmehr darf er das nur, soweit die Durchsuchung dem Schutz verfassungsunmittelbar garantierter Rechtsgüter von größerem Gewicht als dem der Privatsphäre dient 1 9 0 . Faktisch ist das nur zum Schutz von überragend wichtigen, i n der Verfassung selbst geschützten Gemeinschaftsgütern bzw. von höher zu bewertenden Grundrechten anderer der Fall 1 9 1 . Einer solchen Interpretation steht der Wortlaut des A r t . 13 Abs. 2 nicht entgegen. A r t . 13 Abs. 2 enthält hinsichtlich der Durchsuchungszwecke nämlich keine Regelung. Es besteht 189

s. oben Kap. 4 I I 1 a. s. dazu schon die Einschränkungen oben Kap. 4 I I 2 a. 191 s. zu den Grundrechten als Gemeinwohlgüter Häberle, AöR 95 (1970), 86 (112 ff.). 100

II. . Privatsphärenschutz durch Art. 2 Abs. 1:

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ein Gesetzeisvorbehalt also nur hinsichtlich des Verfahrens (Richtervorbehalt) 192 , während bezüglich der materiellen Voraussetzungen einer Durchsuchung ein Gesetzesvorbehalt fehlt. Damit unterliegt die Unverletzlichkeit der Wohnung hinsichtlich der Zwecke, zu denen das Gesetz eine Durchsuchung vorsehen darf, nur den Einschränkungen aus der Verfassung selbst 193 . Keinesfalls jedoch darf die Durchsuchung bezwecken, mittelbar das forum internum auszuforschen. U m auch die zufällige Kenntnisnahme auszuschließen, sind Eingriffe immer offen durchzuführen und dürfen den Bereich nicht für längere Zeit offenlegen 194 . Einer entsprechenden Einschränkung des Absatzes 3 bedarf es nicht, w e i l die darin geregelten weniger intensiven Eingriffe nicht geeignet sind, den Rückzugsbereich zu gefährden. Außerdem kann die einschränkende Interpretation des Schrankenvorbehalts nur für Eingriffe gelten, die die Privatsphäre beeinträchtigen können, also i n erster Linie ausforschende Eingriffe, nicht aber für andere Beschränkungen wie etwa Vorschriften über die zulässige Größe der Wohnung zur Behebung der Raumnot oder ihre hygienische Ausstattung zum Schutz vor Seuchengefahren. I m Hinblick auf das Verbot, die Freiheit des forum internum durch aktive und gezielte Beeinflussungen zu beeinträchtigen, bedarf es einer weiteren Modifikation des Wohnungsschutzes: Grundsätzlich sind derartige Einwirkungen wie etwa die ständige „Berieselung" m i t Staatspropaganda o. ä. i n der Wohnung unzulässig, w e i l sie dadurch als Rückzugsbereich zur Identitätsfindung völlig entwertet würde. Da dafür die Schranken des A r t . 13 offensichtlich nicht passen, wäre die Schranke für diese Eingriffe dem Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre zu entnehmen. I m Rückzugsbereich kann also der Gesetzgeber Eingriffe nur unter einer dreifachen Voraussetzung zulassen: Sie müssen zum Schutz eines gewichtigen, durch die Verfassung garantierten Rechtsgutes erforderlich sein, die Maßnahmen dürfen nur vom Richter angeordnet werden 1 9 6 und 192 A r t . 13 Abs. 2 enthält keine Befugnisnorm f ü r den Richter, so daß wegen der B i n d u n g des Richters an Gesetz u n d Recht aus A r t . 20 Abs. 3 Durchsuchungen n u r auf G r u n d eines Gesetzes angeordnet werden können. I m E r gebnis ebenso Gentz, Die Unverletzlichkeit der Wohnung, S. 72 ff. 198 So zu den Begrenzungen v o n Grundrechten ohne Gesetzesvorbehalt aus der Einheit der Verfassung allgemein BVerfGE 28, 243 (260 f.); 34, 269 (287). Neuerdings auch B V e r w G E 49, 202 (203), vgl. jedoch auch die Hinweise auf immanente Schranken i n der früheren Rspr., etwa B V e r w G E 2, 295 (300) u n d die kritischen Anmerkungen Bachofs, Verfassungsrecht I, S. 15 f. zu dieser jetzt re vidierten Rspr. 194 s. dazu schon oben Kap. 4 I I 2 a u n d 2 c. 195 D e r Richter hat v o r allen Dingen die Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen i m Einzelfall zu prüfen, u m so Konstellationen auszuschließen, die der Gesetzgeber bei seiner generalisierenden Entscheidung nicht beachten konnte.

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. Kap.: Schutz der Privatsphäre durch

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sie dürfen nicht heimlich und auf längere Dauer den Rückzugsbereich ausforschen. ß) Gleichstellung der Vertrauenssphäre Ganz ähnlich wie bei den Rückzugsbereichen sind auch bei den räumlich abgeschlossenen Vertrauenssphären die Schranken für den Gesetzgeber zu ziehen, weil auch hier typischerweise ein enger Zusammenhang mit dem forum internum besteht. Der Kernbereich selbst ist allerdings immer verlassen, w e i l Charakteristikum dieser Räume ist, daß in ihnen vertrauliche Gedanken ausgetauscht werden. Diese vertraulichen Gespräche vor allem haben die Funktion, dem einzelnen bei der Lösung von Konflikten zu helfen, die er aus sich selbst heraus — also i n seinem forum internum — nicht lösen kann. Auch hierfür ist Prototyp die Privatwohnung, i n der solche Klärungsversuche m i t Familienangehörigen oder Freunden i n erster Linie stattfinden. Die Schranken für den Gesetzgeber sind insoweit schon oben aufgezeigt worden. Der Anwendungsbereich muß jedoch erweitert werden auf andere Räume, i n denen typischerweise Hilfe zur Bewältigung innerer Konflikte geleistet wird 1 ® 6 . I n Betracht kommen hier vor allem die Praxen der berufsmäßigen Helfer wie Psychotherapeuten, Psychologen, Sozialarbeiter, der Seelsorger, der Ärzte und entsprechender Einrichtungen wie Sucht- 197 und Schwangerschaftsberatungsstellen 199. Die Praxisräume der Anwälte und Notare sowie der Steuerberater und -bevollmächtigten gehören nicht i n diese Kategorie, w e i l ihre Hilfe nicht typischerweise der Lösung von Konflikten des forum internum dient. Der Schutz der vertraulichen Kommunikation i n anderen Räumen scheitert daran, daß dafür eindeutige äußerliche Kennzeichen fehlen, die auf eine typischerweise zur Konfliktlösung erfolgenden Offenlegung des forum internum bzw. von Teilen davon hinweisen. Es ist daher kein geeigneter Anknüpfungspunkt vorhanden, u m auch das vertraute Gespräch i n einem Ladenlokal oder i n Arbeitsräumen einzubeziehen. I n all den zuerst genannten Räumlichkeiten verlangt der mittelbare Schutz des forum internum, daß sie ähnlich ungestört und überschaubar 19β s. dazu auch die Ausführungen zum Schutz des ehelichen u n d familiären Binnenbereiches, insbes. Kap. 2 I I I 2 a, ferner Kap. 4 I V 1 b zu A r t . 6 Abs. 1. 197 Deshalb k a n n BVerfGE 44, 353 (372 ff.) — Drogenhilfekartei — hinsichtlich der Beschlagnahme der K a r t e i u n d der damit verbundenen Ausforschung nicht gefolgt werden. Vgl. dazu schon oben Kap. 2 I I I 2 c. Bei der Feststellung des Verfassungsverstoßes durch die Durchsuchung w a r der Rückgriff auf die Wohnung i m weiteren Sinne — BVerfGE 44, 353 (371) — entbehrlich. 198 Dem trägt die StPO i n gewisser Weise Rechnung, w e n n sie neben den Zeugnisverweigerungsrechten der §§ 52, 53 Abs. 1 Ziff. 1—3 a ein Beschlagnahmeverbot statuiert, § 97 Abs. 1 StPO. Z u m Schutz v o r Kenntnisnahme wäre aber schon eine Beschränkung (kein Verbot) der Durchsuchung erforderlich.

II. . Privatsphärenschutz durch Art. 2 Abs. 1:

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bleiben, wie es für die Privatwohnung als Rückzugsbereich erforderlich ist. Sie sind daher dieser auch hinsichtlich der Schranken für den Gesetzgeber gleichzustellen. cc) Eingriffe i n sonstige Sphären privater Abgeschlossenheit Neben den typisierten Rückzugs- und Vertrauenssphären bleibt eine Reihe von Bereichen des Nicht-Öffentlichen, bei denen dem Gesetzgeber weniger enge Schranken gesetzt sind. Z u denken ist hier vor allen Dingen an Büroräume ohne Publikumsverkehr, an das zu einer privaten Feier gemietete Nebenzimmer eines Gasthofes und nicht zuletzt an die „räumlich erweiterte Privatsphäre" m der Fernkommunikation, wie sie Art. 10 schützt. I n diesem Bereich fehlt ein typischer enger Bezug zum forum internum bzw. die typische Bestimmung, Vertrauensbeziehungen durch umfassende Vertraulichkeitsgewähr zu ermöglichen. Andererseits ermöglicht auch hier die Abgeschlossenheit des Raumes eine offenere Selbstdarstellung als i n Öffentlichkeit. Hinzu kommt, daß diese Räume nicht i n gleichem Maße vom einzelnen überschaut und beherrscht werden können, sei es, w e i l — wie bei den Büroräumen und dem Nebenzimmer — der Arbeitnehmer bzw. Gast nicht allein über die Zutrittsberechtigung bestimmen kann 2 0 0 , sei es, weil bei der Fernkommunikation eine Stelle — regelmäßig die Post — eingeschaltet werden muß, deren Bereich für den einzelnen nicht zur Einsicht offensteht 201 . Das geringe Maß an tatsächlicher Uberschaubarkeit führt typischerweise zu größerer Zurückhaltung bei der Selbstdarstellung, w e i l das Vertrauen i n die Gewähr der Abgeschlossenheit geringer ist. Aus diesem Grunde kann das Interesse des Staates, hier einzugreifen und nachzuforschen, i n größerem Umfang anerkannt werden. Als Prototyp mag hier die Regelung des Art. 10 herangezogen werden, der allerdings i n Absatz 2 einen allgemeinen Gesetzesvorbehalt enthält. A u f den ersten Blick sind damit die Schranken weitgehend reduziert auf die Wesensgehaltsgarantie, die hier w o h l weitgehend m i t der Garantie des institutionellen Kerns zusammenfällt: Die vom Gesetzgeber für zulässig erklärten Eingriffe dürfen diesen Bereich nicht soweit 199

s. zum Begriff oben Kap. 4 I I I Fn. 159. I n vielen Fällen k o m m t hinzu, daß der einzelne nicht ermessen kann, w i e w e i t der Raum r e i n faktisch Schutz gewährt (ζ. B. w i e hellhörig die Räume sind), w e i l der Raum n u r für kurze Zeit i n Anspruch genommen w i r d . 201 Hier zeigt sich jedoch eine gewisse Ambivalenz des Arguments: D i e fehlende Überschaubarkeit als vertrauensbegründendes Element k a n n ersetzt werden durch einen möglichst lückenlosen rechtlichen Schutz vor Kenntnisnahmen. Gleichwohl hat etwa A r t . 10 Abs. 2 hier n u r einen einfachen Gesetzesvorbehalt vorgesehen, w e i l dieser Bereich w e i t weniger von der v e r traulichen K o m m u n i k a t i o n geprägt w i r d als etwa der Schutzbereich des A r t . 13. 200

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. Kap.: Schutz der Privatsphäre durch

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offenlegen, daß aus Furcht vor Ausforschung und nachteiliger Verwertung der Äußerungen die freie Kommunikation 2 0 2 i n diesen Bereichen zum Erliegen kommt 2 0 3 . Darüberhinaus bleibt der Gesetzgeber aber an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebunden. Das bedeutet angesichts des hohen Ranges der sowohl räumlichen wie weitgehend auch personellen privaten Abgeschlossenheit, daß nicht schon aus Gründen der Zweckmäßigkeit der Gesetzgeber Eingriffe zulassen oder selbst statuieren darf. Vielmehr müssen sie zum Schutze wichtiger — wenn auch nicht unbedingt i n der Verfassung geschützter — Gemeinschaftsgüter oder Rechtsgüter anderer bei konkreten Gefahrenlagen erforderlich sein 204 . Dabei müssen die Gründe für den Schutz anderer Güter deutlich schwerer als der Privatsphärenschutz wiegen. I m Falle eines non liquet könnte der Gesetzgeber daher keine eingreifende Norm schaffen 205 . Die bisherigen gesetzlichen Beschränkungen vor allem i m Rahmen des A r t . 10 sind deutlich von diesem Grundsatz geprägt, w i e ζ. B. die Beschränkung der strafprozessualen Telefonüberwachung auf einen Katalog von schwerwiegenden Straftaten, § 100 a Abs. 1 Ziff. 1—4 StPO, zeigt. I m Hinblick auf den geringeren Vertraulichkeitsgrad und die geringere Nähe zum forum internum erscheint auch eine Beschränkung auf offene Momentaufnahmen nicht erforderlich, so daß Eingriffe auch heimlich vorgenommen werden können20® und von längerer Dauer sein können. Das w i r d jedoch die Ausnahme bleiben und die Voraussetzungen werden i m Gesetz m i t hohem Bestimmtheitsgrad geregelt sein müssen 207 , damit die oben umrissene Wesensgehaltsgarantie nicht tangiert wird. dd) Anonymitätsdurchbrechende Eingriffe i m Öffentlichkeitsbereich Wie oben gezeigt wurde 2 0 8 , ist i n der Öffentlichkeit nur das Interesse an der Wahrung der Anonymität gegenüber ausforschenden Eingriffen geschützt. Das Verhalten i n der Öffentlichkeit ist also schon durch die 202 Z u r Bedeutung der freien K o m m u n i k a t i o n f ü r das Menschenbild des GG vgl. BVerfGE 35, 202 (225) — Lebach —. 203 Sehr v i e l enger zieht BVerfGE 30, 1 (25 f.) die Schrankenschranken, i n dem es A r t . 1 Abs. 1 i n dubioser Weise reduziert auf die „verächtliche Behandlung". K r i t i s c h dazu etwa Dürig i n M D H , A r t . 10 Rnr. 40. 204 I n der Sache ähnlich BVerfGE 7, 377 (406 f.) — Apothekenurteil — f ü r die subjektiven Zulassungsbeschränkungen. 205 Abzulehnen ist daher die umgekehrte Lösung i n BVerfGE 44, 353 (373) — Drogenhilfekartei — : Staatliche Ausforschung soll zulässig sein, solange die Interessen f ü r den Schutz der Privatsphäre nicht deutlich überwiegen. 206 s. oben Kap. 4 I I I 2 b f ü r A r t . 10. 207 s. ähnlich auch Evers, Privatsphäre, S. 55 f., w e n n er f ü r den „gesteigerten Schutzbereich" eine spezielle Eingriffsermächtigung verlangt. 208 s. oben Kap. 5 I I 1 b u n d 2 a bb.

II. . Privatsphärenschutz durch Art. 2 Abs. 1

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engere Definition des Eingriffes (nur Aufhebung der Anonymität und u. U. der Beobachtungsdistanz) i n weit größerem Umfange durch Maßnahmen der öffentlichen Gewalt beschränkbar. Aber auch die Befugnis des Gesetzgebers, anonymitätsdurchbrechende Eingriffe anzuordnen, ist erheblich weiter als für die Sphären der Abgeschlossenheit. Als Gesichtspunkte für die weite Einschränkungsbefugnis des Gesetzgebers ist hier wieder einerseits auf die Uberschaubarkeit der Situation und damit der Wirkungen und Folgen der Selbstdarstellung zu verweisen und andererseits auf die Notwendigkeit, die widerstreitenden Interessen durch staatliche Regelungen zum Wohle der Allgemeinheit a b z u gleichen. Was die Überschaubarkeit der Selbstdarstellungsreichweite angeht, so besteht sie i n der Öffentlichkeit nur in geringem Maße, w e i l jeder zufällig Anwesende das Verhalten und eventuelle Äußerungen zur Kenntnis nehmen kann. Der einzelne verfügt — anders als bei abgeschlossenen Räumen — weder über die Mittel, u m bestimmte unerwünschte Personen, wie etwa Berufskollegen oder Dienstvorgesetzte auszuschließen, noch über die Möglichkeit, deren zufällige Anwesenheit rechtzeitig zu erkennen und sich dementsprechend zu verhalten. Daher läuft er immer das Risiko „enttarnt" zu werden und den Schutz der Anonymität zu verlieren. Dementsprechend zurückhaltend und allgemein w i r d sein Selbstdarstellungsversuch sein, zumal er damit rechnen muß, zufälligen Zuschauern bzw. -hörern später i n anderer Funktion wieder zu begegnen, nachträglich wiedererkannt zu werden und so seine Anonymität einzubüßen. Wegen des typischerweise geringeren Maßes an persönlichkeitsbezogener, auf einen spezifischen Adressatenkreis ausgerichteter Selbstdarstellung ist das Schutzbedürfnis der Privatheit geringer. Dem steht ein gesteigertes Bedürfnis des Gemeinwesens gegenüber, auch unter Aufdeckung der Anonymität des einzelnen die Interessenkonflikte verbindlich zu lösen. So erfordert ζ. B. die Strafverfolgung der Prostitution i n der Öffentlichkeit etwa aus Gründen des Jugendschutzes (§184 StGB) die Überwachung der entsprechenden Straßenabschnitte und Gaststätten sowie die Identifizierung der Straftäter. Eine Strafverfolgung der Prostitution i n den Privaträumen scheitert jedoch i m Regelfall daran, daß Interessen Dritter nicht verletzt werden 8 0 9 . Aus diesen Gründen kann der Gesetzgeber anonymitätsdurchbrechende Eingriffe immer schon dann zulassen, wenn „vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es zweckmäßig (und erforderlich) erscheinen lassen" 210, wobei eine abstrakte Gefahr für andere Rechtsgüter aus209

s. dazu richtig ö s t S t H G EuGRZ 1978, 245 (246). s. aber auch V G H bad.w ü r t t . E S V G H 10, 67 (69): (polizeüiches) Einschreiten ist zulässig bei Ausstrahlungen i n die Öffentlichkeit. 210 So BVerfGE 7, 737 (405) — Apotheken-Urteil — f ü r die Berufsausübungsregelungen u n d dazu etwa Bachof, J Z 1958, 468 (469 f.).

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reichen kann. Obwohl oben der Schutz der Selbstdarstellung i n der Öffentlichkeit an den Kommunikationsgrundrechten entwickelt wurde 2 1 1 , erscheint es nicht zulässig, ihre durchweg engeren „Schranken" 21* zu übernehmen, w e i l sie i m Hinblick auf die für die Demokratie überragend wichtige Partizipationsfunktion konzipiert wurden. Sie passen daher für den Privatsphärenschutz dort nicht, wo die Selbstdarstellung i n der Öffentlichkeit nicht m i t u. U. auch unpolitischen Meinungsäußerungen, Versammlungen oder Betätigung der Vereinigungsfreiheit verbunden ist. Schranke des Grundrechts auf Achtung der Privatsphäre sind daher insbesondere nicht die allgemeinen Gesetze des A r t . 5 Abs. 2, wie immer man diesen Begriff auch definieren w i l l 2 1 8 . Der Gesetzgeber kann daher auch zu gezielten Durchbrechungen der Anonymität ermächtigen. Aber auch hier hat der Gesetzgeber die Wesensgehaltssperre zu berücksichtigen und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auf die für zweckmäßig erachtete Informationserhebung strikt anzuwenden, also neben Erforderlichkeit und Geeignetheit auch zu prüfen, ob das Anonymitätsinteresse nicht überwiegt. Bei einem non liquet i n dieser Güterabwägung steht jedoch — anders als bei dem Bereich der Abgeschlossenheit — grundsätzlich des Gemeinwohlinteresse v o r 2 1 4 und ermöglicht eine entsprechende gesetzliche Eingriffsermächtigung. Auch hier bleibt schließlich der Gesetzgeber dazu verpflichtet, den Umfang, den Zweck und die Voraussetzungen eines Eingriffs selbst zu bestimmen 216 . Eine generalklauselartige Eingriffsermächtigung sollte daher durch eine möglichst umfassende beispielhafte Regelung typischer Fallgestaltungen ergänzt werden, wie etwa i n den neuen Polizeigesetzen m i t den Standardmaßnahmen die Generalklausel weitgehend konkretisiert und ersetzt wird 2 1 ·. 211

s. oben Kap. 4 V. BVerfGE 7, 377 (403 f.) ordnet den Regelungsvorbehalt des A r t . 12 Abs. 1 u n d damit die hier verwendete Formel zwischen immanenten Schranken Und dem Gesetzesvorbehalt ein (zust. Bachof, J Z 1958, 468 [469]). Das erscheint höchstens f ü r den einfachen Gesetzesvorbehalt richtig, nicht aber f ü r die engeren Vorbehalte der A r t . 8 u n d 9, während bei A r t . 5 diese W e r t u n g durchaus offen ist. 213 s. zur Kontroverse u m die Auslegung etwa Scholz i n M D H , A r t . 5 Rnrn. 241 ff.; vMK, A r t . 5 Bern. I X 3 a sowie I . v. Münch i n v. Münch, A r t . 5 Rnrn. 47 ff. 214 BVerfGE 44, 353 (373) — Drogenhilfekartei — wendet diese Regel schon f ü r die Sphäre der räumlichen Abgeschlossenheit an. M . E. zu Unrecht, s. oben Fn. 205. 215 s. dazu B V e r f G E 33, 125 (158 f.) — Fachärzte-Urteil — sowie Krebs, V o r behalt des Gesetzes u n d Grundrechte, S. 102 ff. Anders noch Evers, P r i v a t sphäre, S. 55. 2 W s. etwa §§1, 3 sowie §§20ff. bad.-württ. PolG u n d dazu z . B . Wolff! Bachof, V e r w R I I I , § 129 Rnr. 24 ff. 212

II. . Privatsphärenschutz durch Art. 2 Abs. 1:

c

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ee) Geltung auch für Weitergabeund Veröffentlichungsbefugnisse Die vorgeschlagenen Abstufungen eines Schrankenvorbehaltes mögen den Eindruck erwecken, als beträfen sie nur die Informationserhebung bzw. die manipulierenden Eingriffe 217 . Sie betreffen aber ebenso die Informationsweitergabe und -Veröffentlichung. Auch hier hat der Gesetzgeber die Grenzen des Schrankenvorbehaltes einzuhalten, weil die I n formationserhebung nicht dazu führt, daß die Information nun einer anderen Stufe zuzurechnen· ist oder überhaupt nicht mehr der Privatsphäre zugerechnet werden kann. Eine Information, die i n der Vertrauenssphäre zulässigerweise erhoben worden ist, darf daher ohne Einwilligung des Betroffenen nur weitergegeben werden, wenn auch die Weitergabeermächtigung durch überragend wichtige Verfassungsgüter zwingend geboten ist. c) Möglichkeiten

zur Systemverfeinerung

Über die hier vorgeschlagene Abstufung der Schranken, die das Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre dem Gesetzgeber setzt, kann sicher i m Einzelfall gestritten werden. Sie hat aber gegenüber abweichenden Vorschlägen 218 den Vorteil, sich der Kriterien zu bedienen, die das GG selbst bei den Teilgewährleistungen der Privatsphäre verwendet, indem sie zum einen die Sphäre privater Abgeschlossenheit i n besonderem Maße schützt und zum anderen rein äußerliche Merkmale als Anknüpfungspunkte zur weiteren Differenzierung einsetzt und gerade dadurch den Schutzumfang der Privatsphäre über weite Strecken auch für die betroffenen Bürger voraussehbar werden läßt. Allerdings liegt es i n der Natur eines Schrankenvorbehalts, daß kein Positivkatalog von Eingriffsregelungen aufgestellt werden kann, die der Gesetzgeber allein zulassen darf. Hier muß dem Gesetzgeber eine gewisse Flexibilität erhalten bleiben, u m auch auf bisher unberücksichtigt gebliebene Entwicklungen reagieren zu können. Es lassen sich jedoch durchaus V e r feinerungen des Schrankenvorbehalts denken, die zwar kaum bei dem? System der Abstufungen ansetzen werden, sondern bei den Schranken für den Gensetzgeber, ζ. B. dadurch, daß die Zwecke für die Informationserhebung nebst -weitergäbe vor allem i n dem Bereich der privaten : Abgeschlossenheit beschränkt und vor allen Dingen benannt werden 2 1 9 .

217 218 219

s. dazu oben Kap. 5 I I 2 e. s. insbes. Evers, Privatsphäre S. 43 ff. Ansätze bei Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (128 ff., 138 ff.).

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ΠΙ. Anwendbarkeit anderer Normen des Grundrechtsteiles 1. Das Verhältnis von allgemeiner und spezieller Privatsphärengewährleistung

Soweit i n A r t . 2 Abs. 1 eine Garantie der allgemeinen Handlungsfreiheit gesehen wird, ist damit auch das Verhältnis zu den nachfolgenden Einzelfreiheiten festgelegt. Sie können nur besondere Ausprägungen des umfassenden Freiheitsrechts 220 sein und müssen daher als leges speciales den A r t . 2 Abs. 1 verdrängen 221 . Fraglich ist, ob das auch für das Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre zu gelten hat, das hier zwar i n den Rahmen des A r t . 2 Abs. 1 gestellt wurde, als besondere Freiheitsrecht aber gleichzeitig aus der allgemeinen Handlungsfreiheit sowohl hinsichtlich des Normbereiches als auch bezüglich der Schrankenvorbehalte ausgegliedert wurde. Sicher ist damit der A r t . 2 Abs. 1, soweit er das Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre verbürgt, den Einzelfreiheitsrechten gleichgestellt. Folglich taucht die Frage des Auffangcharakters all denjenigen Grundrechten gegenüber nicht auf, die keinen Bezug zur Privatsphäre haben. Grundrechtskollisionen 222 und Grundrechtskonkurrenzen 223 sind daher nach den normalen Regeln zu lösen 224 . Von Interesse sind hier n u r die Grundrechtskonkurrenzen zwischen der allgemeinen Gewährleistung der Privatsphäre durch Art 2 Abs. 1 und den Spezialgewährleistungen 225 durch die A r t . 4, 6, 10, 13 und A r t . 5, 8, 9 wie sie oben 226 dargelegt worden sind. 220 Ausgangspunkt ist somit der Satz, daß es n u r eine einheitliche Freiheit geben kann. s. dazu G. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. A u f l . 1905, S. 103 f., sowie Dürig i n M D H , A r t . 2 Rnr. 3 unter Berufung auf G. Jellinek, Allg. Staatslehre, 3. A u f l . 1914, S. 419 f. 221 s. oben Kap. 5 I 2 Fn. 15 sowie Bachof, GR'e I I I / l , S. 155 (167 f.), der aber a u d i auf die Supplementärfunktion des A r t . 2 Abs. 1 i n personeller Hinsicht hinweist (S. 177 f.). Ebenso auch BVerfGE 35, 382 (399 f.) — Palästinenser-Beschluß — m i t insoweit k r i t . A n m . Dolde, N J W 1974, 1043 f.; Menger, V e r w A 65 (1974), 329 (332) u n d Schwabe, N J W 1974, 1044 f.; differenzierend Franz, N J W 1974, 1810 f. s. zu Einzelheiten der Supplementärfunktion des A r t . 2 Abs. 1 Scholz, AöR 100 (1975), 80 (117 ff.). 222 Sie liegen v o r beim Zusammentreffen v o n Grundrechten verschiedener Grundrechtsträger. Vgl. dazu Scholz, AöR 100 (1975), 80 (113 f., 117); Rüfner, BVerfG-FS I I , S. 453 (454); anders aber Lepa, DVB1. 1972, 161 (165). 223 Das sind (Teil-)Überlagerungen der Gewährleistungsbereiche verschiedener Grundrechte, vgl. Scholz, A ö R 100 (1975), 80 (115 f.); auch Bachof, GR'e I I I / l , S. 155 (169 f.) sowie Rüfner, BVerfG-FS I I , S. 453 (454, 474 ff.). 224 s. dazu v o r allem Berg, Konkurrenzen schrankendivergenter Freiheitsrechte i m Grundrechtsabschnitt des GG, 1968, insbesondere S. 49 ff. (Übersicht über den Streitstand); Rüfner, BVerfG-FS I I , S. 453 ff.; ferner i m H i n b l i c k auf die objektive Wertrangfolge Geiger, B a y V B l . 1974, 297 ff. 225 Auch die Grundrechtskollisionen bei der Privatsphäre bieten keine Besonderheiten. 226

s. Kap. 4.

III. Anwendbarkeit anderer Normen des Grundrechtsteiles

237

Für die Auflösung der Grundrechtskonkurrenz bieten sich i m wesentlichen zwei Alternativen an: Da m i t A r t . 2 Abs. 1 die Privatsphäre umfassend abgesichert werden kann, könnte man auf die Teilgewährleistungen durch die Spezialgrundrechte verzichten und nur A r t . 2 Abs. 1 anwenden. Man kann aber auch hier das Verhältnis von Auffangnorm (Art. 2 Abs. 1) und leges speciales aufrechterhalten, jetzt jedoch beschränkt auf die Spezialgewährleistungen der Privatsphäre. Der Vorteil des ersten Lösungsversuches liegt darin, daß der Grundrechtsschutz der Privatsphäre i n einer Norm konzentriert werden kann, während beim zweiten Vorschlag die Zersplitterung durchaus auch zu Friktionen innerhalb des Normengefüges führen kann. Bei genauerer Betrachtung bleiben diese aber auch bei der ersten Alternative nicht aus, w e i l vor allen Dingen bei A r t . 6 Abs. 1 und den Kommunikationsgrundrechten der herauszulösende Privatsphärenschutz nur einen Teilaspekt der grundrechtlichen Gewährleistung bildet. Neue, u. U. schwierig zu lösende Grundrechtskonkurrenzen wären also die Folge. Zudem führt der erste Lösungsvorschlag zu einem untragbaren Ergebnis: Er würde diejenigen Grundrechte leerlaufen lassen, die wie A r t . 10 und 13 vor allem oder gar ausschließlich dem Privatsphärenschutz dienen. Daher erscheint es angebracht, den Privatsphärenschutz in erster Linie bei den einschlägig gen Spezialgrundrechten zu belassen 227 und die Berufung auf A r t . 2 Abs. 1 erst dann durchgreifen zu lassen, wenn die Spezialgrundrechte nicht mehr passen 228 . Das hat zudem den Vorteil, die i n vieler Hinsicht überstrapazierte Generalklausel des A r t . 2 Abs. 1 zu entlasten. Ein Beispiel soll das Gesagte verdeutlichen: Soweit der Tatbestandsbereich etwa des Art. 13 reicht, ist Art. 2 Abs. 1 also grundsätzlich auch i m Hinblick auf das Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre subsidiär. Allerdings regelt A r t . 13 i n erster Linie den „Begleiteingriff" (Durchsuchung), während der das Selbstdarstellungsrecht verletzende „Informationseingriff" 2 2 9 jedenfalls nicht ausdrücklich geregelt ist. Er ist jedoch, soweit es die Informationsermittlung betrifft, Bestandteil der Durchsuchungsanordnung, w e i l i m Informationseingriff der einzige legitime Zweck des „Begleiteingriffs" zu sehen ist 2 3 0 . A u f der Ebene der I n formationserhebung ist daher der A r t . 2 Abs. 1 generell subsidiär. Das B i l d ändert sich jedoch, wenn man an die Weitergabe und Veröffent227 Allerdings ist der Aspekt des Privatsphärenschutzes bisher bei ihrer Auslegung noch nicht i m m e r hinreichend berücksichtigt worden. Dem könnte u n d müßte aber abgeholfen werden. 228 I m Erg. w i e hier Dürig, AöR 81 (1956), 117 (129 f.). Anders aber w o h l das BVerfG. Vgl. dazu oben Kap. 2 I I 2 a u n d I I I 2 a am Ende. Eine Ausnahme hat das B V e r f G aber f ü r A r t . 13 gemacht, vgl. BVerfGE 32, 54 ff. sowie 42, 212 (220 f.), i n denen es f ü r den Privatsphärenschutz gerade nicht an A r t . 2 Abs. 1 anknüpft. 229 Z u r Terminologie vgl. Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (129 f.). 230 So auch Schwan, V e r w A 66 (1975), 120 (128).

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. Kap.: Schutz der Privatsphäre durch

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lichung der m i t Hilfe der Durchsuchung erlangten Informationen aus der Privatsphäre denkt. Da die Information schon längst den Schutzbereich „Privatwohnung" verlassen hat, kann man hier schwerlich noch von einem Eingriff i n die Wohnung reden. Folglich ist auf der Ebene der Weitergabe und der Veröffentlichung regelmäßig Art. 2 Abs.l i n seiner Funktion als Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre anzuwenden. Das Verhältnis von A r t . 2 Abs. 1 zu den Spezialgewährleistungen w i r k t auch auf die Zitierweise des Grundrechts auf Achtung der Privatsphäre zurück. Da Umfang und Schranken der allgemeinen Gewährleistung den Spezialgewährleistungen ausgerichtet sind, könnte daran gedacht werden, sie generell mitzuzitieren, wenn A r t . 2 Abs. 1 i n seiner Funktion als (Auffang-)Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre anzuwenden ist. Dies erscheint aber schon wegen der Schwerfälligkeit einer solchen Zitierweise nicht ratsam. Darüberhinaus erscheint es auch nicht angebracht, wie das BVerfG den A r t . 1 Abs. 1 i n die Zitierbasis einzustellen 231 . Zwar könnte damit das Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre abgehoben werden von der Garantie der allgemeinen Handlungsfreiheit. Die Gefahr jedoch scheint m i r zu groß, daß dadurch dem Mißverständnis Vorschub geleistet wird, es werde nur ein — viel zu enger Menschenwürdekern des A r t . 2 Abs. 1 garantiert. Da zudem der A r t . 1 Abs. 1 weder bei der Suche nach den Normbereichsabgrenzungen noch bei den Schranken eine Rolle gespielt hat, sollte auf seine Nennung i m Zusammenhang m i t dem Grundrecht auch Achtung der Privatsphäre verzichtet werden. Es verbleibt daher bei der Nennung des einschlägigen Spezialgrundrechtes oder — wenn diese nicht greifen — des A r t 2 Abs. 1. 2. Anwendbarkeit der allgemeinen Voraussetzungen für Grundrechtsgeltung und Beschränkung

a) Grundrechtsfähigkeit

und

Grundrechtsmündigkeit

Grundsätzlich kann jede natürliche Person Träger von Grundrechten sein 232 . Das Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre macht hier keine Ausnahme. Besonderheiten bestehen hier ebensowenig wie für die Grundrechtsmündigkeit 233 . I m Hinblick auf die Funktion des Privatsphärenschutzes, die autonome Selbstdarstellung des einzelnen abzusichern, können auch keine Zweifel darüber bestehen, daß sich juristische Personen nicht darauf 231 s. schon oben Kap. 5 I I 3 b aa, ferner zur BVerfG-Rspr. oben Kap. 2 I I 2 b aa. 232 Statt vieler Dürig i n M D H , A r t . 19 Abs. 3 Rnrn. 9 ff. 233 s. dazu allg. Dürig i n M D H , A r t . 19 Abs. 3 Rnrn. 16 ff.

III. Anwendbarkeit anderer Normen des Grundrechtsteiles

239

berufen können, A r t . 19 Abs. S 284 . Unberührt bleibt natürlich, daß A r t . 2 Abs. 1 i n der Funktion als allgemeine Handlungsfreiheit sehr wohl auch den juristischen Personen offensteht 235 . Zweifelhaft könnte nur sein, ob Gruppen von Individuen w i e etwa die Familie 2 3 6 als Träger des Grundrechts auf Achtung der Privatsphäre i n Betracht kommen. Insofern kann A r t . 6 Abs. 1 ein entscheidender Hinweis entnommen werden, der nach richtiger Meinung kein Gruppengrundrecht i n dem Sinne darstellt, daß die Gruppe sich darauf berufen kann 2 8 7 . Selbst wenn es etwas wie die Selbstdarstellungsautonomie der Familie geben sollte, kann doch nicht verkannt werden, daß sie immer mediatisiert, als Teil der Selbstdarstellung des einzelnen i n Erscheinung tritt238. b) Zitier gebot, Art. 19 Abs. 1 Satz 2 Schließlich bleibt noch zu klären, ob der Gesetzgeber bei der Schaffung von Eingriffsermächtigungen das Grundrecht auf Achtung der P r i vatsphäre benennen muß, soweit lediglich A r t . 2 Abs. 1 als Auffangnorm eingreift 2 3 9 . Trotz des u.U. heilsamen Zwanges, sich über die Eingriffsw i r k u n g von Gesetzen Rechenschaft zu geben, muß hier jedoch davon abgesehen werden. Nach überwiegender Ansicht kann das Zitiergebot nur dort Anwendung finden, wo i n den Grundrechten ein Gesetzesvorbehalt vorgesehen ist 2 4 0 . Für das Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre fehlt aber ein formeller Gesetzesvorbehalt, da die Schranken nur durch eine engere Interpretation der verfassungsmäßigen Ordnung konstruiert werden konnten. Die Schrankentrias des A r t . 2 Abs. 1 aber gilt nicht als Gesetzesvorbehalt 241 . 234 So schon Scheuner, V V D S t R L 11 (1954), 1 (5 m i t Fn. 12) m i t Hinweis auf Dürig, JR 1952, 259 ff. u n d ders., AöR 79 (1953), 60. Ä h n l i c h etwa auch Simitis, D V R 2 (1973), 138 (154 f.) f ü r den Datenschutz. Anders aber Maass, I n f o r m a t i o n u n d Geheimnis, S. 93 ff. u n d Eberle, D Ö V 1977, 306 (312). Mißverständlich B G H N J W 1975, 1882 (1884): A u f den verfassungsrechtlich geschützten Persönlichkeitsbereich (Art. 2 Abs. 1) sollen sich auch juristische Personen berufen können. 235 So st. Rspr. des BVerfG: E 10, 89 (99); 19, 206 (215); 23, 12 (30); 29, 260 (265 f.). s. auch Dürig i n M D H , A r t . 2 Abs. 1 Rnr. 68. 236 Z u Recht macht z.B. Ramm, E i n f ü h r u n g i n das Privatrecht, l . A u f l . 1969, Bd. 1, S. 93 auf die Sonderstellung zwischen I n d i v i d u u m u n d Vereinigungen gem. A r t . 19 Abs. 3 aufmerksam. 237 s. BVerfGE 6, 386 (388) sowie Wernicke i n B K , A r t . 6 (Erstbearbeitung) Erl. I I v o r 1 a. 238 I m Erg. ebenso BVerfGE 27, 344 (350) u n d 34, 205 (209) — Scheidungsaktenbeschlüsse —. 239 Selbstverständlich ist bei den Spezialgewährleistungen das Spezialgrundrecht zu zitieren, soweit bei i h m das Zitiergebot eingreift. 240 So i m Erg. BVerfGE 28, 36 (46); 35, 185 (188); Hamann ! Lenz, A r t . 19 Erl. Β 2 a, 5; Hendrichs i n v. Münch, A r t . 19 Rnr. 14; Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 19 Rnr. 8; kritisch aber Bethge, DVB1. 1972, 365 (367 ff.). 241 s. BVerfGE 10, 89 (99) u n d 28, 36 (46). Vgl. auch Bethge, DVB1. 1972, 365 (367 f. m. w . N. i n Fn. 37).

SchluËbetrachtung M i t der Untersuchung konnte gezeigt werden, daß das Grundgesetz die Privatsphäre nicht nur i n einigen Teilbereichen schützt, sondern die gesamte Privatsphäre abdeckt. Dabei wurde zu zeigen versucht, daß das GG die Privatsphäre weitgehend als einen von der Öffentlichkeit abgeschlossenen Bereich sieht, dem Bürger dadurch das größtmögliche Maß an Entfaltungsfreiheit sichert und damit auch die autonome Bestimmung des Persönlichkeitsbildes ermöglicht, das der einzelne seinen M i t bürgern vermitteln w i l l . Das GG enthält aber auch über diese Anlehnung an die Sphärentheorie hinausweisende Verbürgungen der autonomen Selbstdarstellung i n der Öffentlichkeit, so daß ein umfassender grundrechtlicher Schutz nur auf einer Synthese der Sphärentheorie und der Theorie der autonomen Selbstdarstellung beruhen kann. Die umfassende grundrechtliche Absicherung, die angesichts des ständig wachsenden Bedarfes des Staates an Informationen über das Privatleben des Bürgers für Versorgungs- und Planungsaufgaben immer dringender geworden ist, übernimmt der A r t . 2 Abs. 1. Da der Gedanke des Privatsphärenschutzes dem GG nicht fremd ist, kann A r t . 2 Abs. 1 hier mehr leisten, als nur die allgemeine Handlungsfreiheit innerhalb der Schrankentrias, also i m Rahmen der formell und materiell verfassungsmäßigen Rechtsordnung, zu garantieren. Durch Herausarbeitung eines abgeschlossenen Normbereiches und von differenzierten Schrankenvorbehalten kann ein Einzelfreiheitsrecht i m Rahmen des A r t . 2 Abs. 1 Maßstäbe und Richtlinien für die Ausübung der öffentlichen Gewalt liefern und somit auch einen materiellen Regelungsgehalt des A r t . 2 Abs. 1 festlegen. Uber manche Einzelheiten des hier entwickelten Grundrechts auf Achtung der Privatsphäre w i r d man streiten, i n einer Reihe von Punkten Verfeinerungen vorschlagen können und eine Fülle von Einzelfragen w i r d bei der Grundrechtsanwendung noch zu lösen sein. Schon jetzt lassen sich erhebliche Auswirkungen feststellen. Sie bestehen nicht nur darin, daß der Gesetzgeber i n größerem Umfange als bisher sich Gedanken darüber machen muß, ob eine beabsichtigte Regelung Folgen für die Privatsphäre haben kann. Er muß auch i n einer Reihe von Fällen erst einmal eine gesetzliche Grundlage für die bisherige Praxis der Informationsbeschaffung sorgen. Zudem ist schon bei der Anwendung und Auslegung des geltenden Rechts der grundrechtliche Schutz der

Schlußbetrachtung

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Privatsphäre zur Geltung zu bringen. Das kann zu nicht unerheblichen Folgen vor allen Dingen i n sämtlichen Verfahrensordnungen führen und macht etwa bei den Akteneinsichts- und Amtshilferegelungen ebenso wie bei der Veröffentlichung von privatsphärenbezogenen Informationen ein Umdenken erforderlich. Hierfür konnten nur Ansätze bei der Katalogisierung der Eingriffe gezeigt werden, die einer vertiefenden Untersuchung Wert erscheinen.

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Sozial-

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NJW

1978,

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Verzeichnis der einschlägigen Entscheidungen des BVerfG Fundstellen

Anmerkungen u n d Aufsätze

Seitenzahlen

BVerfGE 6, 32 — Elfes-Urteil — DVB1. 1957, 200 = D Ö V 1957, 116 = J Z 1957, 167 = N J W 1957, 297

Dürig, J Z 1957, 169 Schätzler, N J W 1957, 817

20, 70 f.; 82, 148, 192 f., 194, 224 f., 227

BVerfGE 6, 55 — Ehegattenbesteuerung — D Ö V 1957, 180 = J Z 1957, 268 = N J W 1957, 417

Bachot J Z 1957, 272

71, 98, 171 ff.

BVerfGE 6, 389 — Homosexualität I D Ö V 1957, 481 = N J W 1957, 865

71 f., 73, 79, 80, 82, 91,100 f., 227

BVerfGE 10, 55 — Zuchtbulle — N J W 1959, 1627

72

BVerfGE 18, 146 — Tagebuch —

72, 88

BVerfGE 20, 31 — Ehemäklerlohn — FamRZ 1966, 301 = N J W 1966, 1211

Gilles, J Z 1972, 377 Köbl, N J W 1972, 1441 Wenzel, ZRP 1971, 100

95, 120 f.

BVerfGE 27, 1 — Mikrozensus — DVB1. 1969, 739 = D Ö V 1969, 749 = N J W 1969, 1707

Kamiah, D Ö V 1970, 361 Simitis, N J W 1971, 673

19, 36, 49, 72 f., 77, 79, 80, 119, 121 f., 185, 205, 227

Becker, N J W 1970, 1075 - Kamiah y D Ö V 1970, 361 Seidel, N J W 1970, 1581

20, 74 f., 86, 90 ff., 101, 179, 210, 213

BVerfGE 27, 344 — Scheidungsakten I D Ö V 1970, 204 = J Z 1970, 250 = N J W 1970, 555

Verzeichnis der einschlägigen Entscheidungen des BVerfG

255

Fundstellen

Anmerkungen u n d Aufsätze

Seitenzahlen

BVerfGE 30, 1 — Abhör-Urteil DVB1. 1971, 49 = D Ö V 1971, 49 = JZ 1971, 171 = N J W 1971, 275

Häberle, J Z 1971, 145 Rupp, N J W 1971, 275

83, 125, 163, 167 ff., 232

BVerfGE 30, 173 — Mephisto — DVB1. 1971, 684 = DÖV 1971, 554 = JZ 1971, 544 = N J W 1971, 1545

v. Mutius, V e r w A 63 (1972), 75 Rupp, DVB1. 1972, 66 Schwabe, DVB1. 1971, 689

83, 91, 122, 194, 227

BVerfGE 32, 54 — Schnellreinigung DVB1. 1971, 892 = DÖV 1971, 51 = N J W 1971, 2299

Battis, JuS 1973, 25

82, 125, 131, 152 ff., 237

75 f., 86,103 ff.

BVerfGE 32, 373 — Patientenkartei DVB1. 1972, 383 = D Ö V 1972, 564 = N J W 1972, 1123 BVerfGE 33, 1 — Strafvollzug I DVB1. 1972, 386 = D Ö V 1972, 561 = J Z 1972, 357 = N J W 1972, 811

Erichsen, V e r w A 63 (1972), 441 Kempf, JuS 1972, 701 Maetzel, D Ö V 1973, 56 Peters, JR 1972, 489 Starck, J Z 1972, 360

97, 166, 181

BVerfGE 33, 367 — Sozialarbeiter JZ 1973, 780 = N J W 1972, 2214

Kühne, JuS 1973, 685 Württemberger, J Z 1973, 784

74 f., 79, 93 f., 98, 108, 111,114, 217

BVerfGE 34, 205 — Scheidungsakten I I DVB1. 1973, 362

90 ff., 179, 210, 213, 216

Arzt, J Z 1973, 506 BVerfGE 34, 238 — Tonbandaufnahme < • Hubmann, U F i T A 70 (1974), 75 Rupprecht, DVB1. 1974, 579 DVB1. 1973, 359 = D Ö V 1973, 275 = J Z 1973, 504 = N J W 1973, 891

78, 79 f., 86, 98, 109ff., 118, 209

256

Verzeichnis der einschlägigen Entscheidungen des BVerfG

Fundstellen

Anmerkungen u n d Aufsätze

Seitenzahlen

BVerfGE 34, 269 — Soraya — DVB1. 1973, 784 = D Ö V 1973, 456 = J Z 1973, 662 = N J W 1973,1221

Knieper, ZRP 1974, 137 Kübler, J Z 1973, 667 Larenz, A f P 1973, 450 Menger, V e r w A 65 (1974), 195 Schwabe, DVB1. 1973, 788

18, 78 f., 91, 122, 229

BVerfGE 34, 369 — Paketmarke — JuS 1973, 716 = JZ 1974, 93 = N J W 1973,1451

Müller-Dietz,

J Z 1974, 99

121, 122

BVerfGE 34, 384 — Korrespondenzverbot — J Z 1974, 95

Müller-Dietz,

J Z 1974, 99

97, 167

74 f., 79, 90, 96 ff.

BVerfGE 35, 35 — Briefkontrolle I — N J W 1973, 1643 BVerfGE 35, 202 — Lebach — DVB1. 1973, 31 = D Ö V 1973, 451 = J Z 1973, 509 = N J W 1973, 1226

Hubmann, U F i T A 70 (1974), 75 s. a. Neumann-Duesberg, J Z 1973, 261

97

BVerfGE 35, 311 — Mahler — N J W 1974, 26 BVerfGE 35, 366 — Kruzifix i m Gerichtssaal — DVB1. 1974, 37 = D Ö V 1974, 20 = N J W 1973, 2196

18, 74 f., 77 f., 80, 86, 116 ff., 189, 210, 221, 232

Fischer, N J W 1974, 1185 Rüfner, N J W 1974, 491 Schickedanz, N J W 1974, 188

146, 218

BVerfGE 36, 41 — Homosexualität I I · N J W 1973, 2195

71, 100

BVerfGE 38, 105 — Rechtsbeistand — J Z 1975, 59 = N J W 1975, 103

80, 121, 125

BVerfGE 38, 312 — Tierarzt — D Ö V 1975, 637 = N J W 1975, 588

Bergmann,

D Ö V 1975, 639

74 f., 80,121, 217

Verzeichnis der einschlägigen Entscheidungen des BVerfG

257

Fundstellen

Anmerkungen u n d Aufsätze

Seitenzahlen

BVerfGE 39, 1 — Schwangerschaftsabbruch — D Ö V 1975, 273 = JZ 1975, 205 = N J W 1975, 573

Kriele, J Z 1975, 222 Menger, V e r w A 66 (1975), 397

74, 79, 88 f., 108

BVerfGE 40, 276 — Strafvollzug I I — J Z 1976, 22 = N J W 1976, 37

Müller-Dietz,

102 f., 168

JuS 1976, 88

BVerfGE 42, 95 — Ehegattenbesuch — N J W 1976, 1311

96 f., 176

BVerfGE 42, 212 — QuickDurchsuchung — JZ 1976, 532 = N J W 1976, 1735

82, 131, 152 ff ., 218, 237

BVerfGE 42, 234 — Briefkontrolle I I — N J W 1976, 1629

76, 90, 96ff., 176

BVerfGE 44, 197 — Solidaritätsadresse — J Z 1977, 508 = N J W 1977, 2205

75

BVerfGE 44, 353 Knapp, N J W 1977, 2119 — Drogenhilfekartei — JZ 1977, 506 = N J W 1977, 1489

74, 80, 94,103 ff., 230, 232, 234

BVerfGE 47, 46 — Sexualkunde DVB1. 1978, 263 = D Ö V 1978, 244 = J Z 1978, 304 = N J W 1978, 807

Brandenburg/Hufen, RdJ 1978, 145 Erichsen, V e r w A 69 (1978), 387 Falkenberg, B a y V B l . 1978, 371 Oppermann, J Z 1978, 289

93, 101 f., 224

BVerfGE 49,286 — Transsexuelle — J Z 1979, 64 = N J W 1979, 595

Seibert, EuGRZ 1979, 50

116

BVerfGE 51, 97 Wochner, N J W 1979, 2509 — Zwangvollstreckungsdurchsuchung — D Ö V 1979, 596 = N J W 1979, 1539

82, 155, 157, 158 f., 160

175,

trtverzeichnis Abhören 17, 115, 157, 166, 169 Abgrenzung — Privatsphäre / Intimsphäre 72, 73, 78 ff., 227

— Privatsphäre/Öffentlichkeitssphäre

77 f., 100 f., 105 f., 190 f., 196, 198 Ableitung — aus A r t . 2 Abs. 1 i. V. m. A r t . 1 Abs. 1 26, 48, 74, 81ff., 125, 129, 238 — aus A r t . 2 Abs. 1 52, 128 f., 192 ff. — aus A r t . 4 37, 137, 150 — aus A r t . 5, 8 u n d 9 48, 129 — aus A r t . 13 129 — aus A r t . 14, 15 62 f., 65 Abwehrrecht 17, 47, 51 ff., 75, 117, 167, 172, 183, 191, 194 (s. auch status negativus) Aktenbeiziehung 90, 213 Akteneinsicht 214 ff. — f ü r Verfahrensbeteiligte 215 — f ü r Nichtbeteiligte 216 — f ü r die Presse 218 Allgemeine Handlungsfreiheit 71, 81 ff., 192 ff. — als Innominatgrundrecht 193 f., 195 — als Auffanggrundrecht 81, 131, 191, 194 ff. Allgemeines Persönlichkeitsrecht 17 f., 22, 25 ff., 48, 68, 117 — A b l e i t u n g aus A r t . 2 Abs. 1 u n d A r t . 1 Abs. 1 18, 22, 26, 29 Allgemeinzugänglichkeit 30, 32, 34, 44, 78, 93 f., 105, 110 ff., 155 f., 174, 178, 181, 196, 198 Amtshilfe 75, 90 f., 211 ff. Anonymitätsinteresse 31, 35, 40, 58, 77, 118ff., 188 f., 199, 232 f. Arbeitsräume 153 ff., 160, 231 Auffanggrundrecht 81, 131, 191, 194 ff. Aufzeichnungen (Fixierungen) 206 ff. — des Innenlebens 88, 141, 163, 227 — i m Öffentlichkeitsbereich 28, 49, 115, 124, 188 f., 206 Auskünfte 15, 203 ff., 214 ff. — freiwillige — 48, 56 Auskunftserteilung 121, 214 ff. Auskunftspflichten 15, 48 f., 57, 62, 104, 122, 137, 145 ff., 176, 183ff., 219

— gesetzliche Grundlagen 145, 176, 204 Auskunftsverweigerungsrecht 121, 204 f., 217 Autonome Entscheidung 46 ff., 102, 174 ff., 179 Autonome Selbstdarstellung 24, 47 ff., 51 f., 53, 56, 66 f., 86, 112 ff., 144, 151, 171, 174 ff., 185, 187 ff., 191, 198ff., 233 f. Bekenntnisfreiheit 139, 142 ff. — positive 142 ff., 151 — negative 144 ff., 151 Beobachtungsdistanz 32, 105, 108, 199 f., 233 Berufsspäre 27, 40, 125, 154, 166, 168 Betriebsräume 153 ff., 160, 231 Beweisverbote 72, 88, 93, 109 f., 167 — Beweisthemaverbot 93 — Beweismittelverbot 93 Briefgeheimnis 165 f. — Schranken 168 ff. Datenschutz 18, 51 ff., 205, 214 Durchsuchung 157 ff., 228, 237 f. Ehe 172, 175 eheliche Binnensphäre 27, 40, 71, 74 f., 90 ff., 102, 156, 173 ff. Ehrenschutz 37, 122, 182 f. Eingriff 28, 37, 126, 127, 184 f., 201 ff. — heimlicher 115 f., 161 f., 169, 201, 230, 232 — gesetzliche Grundlage (s. Vorbehalt des Gesetzes) — Intensität der Beeinträchtigung 36, 158, 203 s. auch Aufzeichnungen, Auskünfte, Kenntnisnahme, Veröffentlichungen, Weitergabe E i n w i l l i g u n g 28 f., 53, 91, 162, 222 ff. Entscheidungsfreiheit, innere — politische 47 ff. — private 51, 174 ff., 179 Fahndung — beobachtende — 17, 205 — Fernseh — 218 — Steckbrief — 218 f. Familie 173, 175

Stichwortverzeichnis familiäre Binnensphäre 27, 71, 98 ff., 156, 173 ff. (s. auch eheliche Binnensphäre) Fernmeldegeheimnis 165 f. — Schranken 168 ff. Filmaufnahmen 115, 124, 187 f., 206 f. Fixierung s. Aufzeichnung Formalisierung des Privatsphärenschutzes 44, 106, 140, 145 f., 156 f., 166, 170, 178, 196 f. forum externum 142 ff. forum i n t e r n u m 139 f., 150, 156, 184, 221, 223, 226 f., 228, 230 Fotografie 28, 49, 115, 124, 188 f., 206 Geheimhaltungsbedürftigkeit 25, 28, 30, 106, 156 f., 166, 170, 190, 196, 198 Geheimhaltungswille 24, 28 f., 32, 34 f., 40, 43, 78, 104, 156, 170, 190, 198 Geschäftsräume 153 ff., 155, 160, 174, 230 Gesetzesvorbehalt 157 if., 167, 176, 239 — differenzierter beim Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre 225 ff. Gesetzmäßigkeit des Eingriffs 36, 48 f., 193, 204 (s. auch Vorbehalt des Gesetzes) Gespräche, nichtöffentliche 109 ff., 156, 163 ff., 228 f., 230 f. — Überschaubarkeit der Gesprächssituation 111, 114 f., 156, 178, 228 f., 230 f. Gesundheitsdaten 32, 89, 103 ff. Gewissensfreiheit 137 f. Glaubensfreiheit 137 f., 139ff., 150 Grundrechte A r t . 2 Abs. 1 81ff., 192 ff. A r t . 4 136 ff. A r t . 5 179 ff. A r t . 6 Abs. 1 u n d 2 98, 171 ff. A r t . 8 179 ff. A r t . 9 179 ff. A r t . 10 163 ff. A r t . 13 152 ff., 174 Grundrechtsfähigkeit 238 f. Grundrechtsmündigkeit 238 Grundrechtsverzicht 105 f., 222

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Informationsinteresse 28, 30 f., 32, 36, 41, 74, 181 ff. Institutionelle Garantie 161, 231 Institutsgarantie 171 f., 177 I n t i m i t ä t 79, 93, 101, 103 Intimssphäre 32, 40, 51, 74, 76 ff., 83, 87 ff., 91 f., 141, 226 f. — Abgrenzung zur Privatsphäre 28 ff., 72, 227 — Eingriffe 88, 141 Kenntnisnahme 28, 31, 32, 46, 51, 57, 120, 146 f., 156 ff., 166, 176, 186 ff., 201 ff. — heimliche — 61, 161 f., 169, 201 — i n der Öffentlichkeit 46, 118 ff., 186 ff., 205 ff., Zielgerichtetheit 35, 202 f. Kernbereich, absolut geschützter 22 f., 36 f., 53, 73, 74, 79, 82, 139 f., 226 ff. (s. a. Intimssphäre) K o m m u n i k a t i o n 63 f., 164 ff., 179 ff. — Kontextgebundenheit 60, 67, 111, 113 — vertrauliche 109 ff., 156, 174, 228, 230 f. Kommunikationsfreiheiten 179 ff. — negative — 183 ff. — Partnerwahlfreiheit 61 f., 186 f., 188, 219 — persönlichkeitsrechtlicher Aspekt 186 ff. Kommunikationstheorie 24, 59 ff., 67 Konfliktberatung 93 f., 107 f., 230 Kultusfreiheit 139, 147 ff., 151 Lebensbild 37, 54, 116 ff., 125 (s. auch Persönlichkeitsschutz) Manipulation 53, 140, 179, 221 f., 229 Meinungsäußerungsfreiheit 96, 164, 179 ff. — Bekenntnisfreiheit als spezielle — 142, 143 Menschenwürde 22, 70, 74, 82 f., 125, 227 Menschenwürdekern 37, 83, 125, 226 f., 238 Mosaiktheorie 35, 46, 203

Höchstpersönlichkeit 80, 104, 105 ff.

nicht-öffentliche Verfahren 216 ff. Normbereich — s. Regelungsbereich

Informationsermittlung 16, 19, 73, 77, 145, 187 (s. a. Registrierung) — sverbot 146 f., 180 f., 156, 157 f., 166, 176 (s. auch Auskunftspflichten)

öffentliches Interesse bei Eingriffen 30 f., 36, 41, 78, 181 ff. Öffentlichkeit — beschränkte — 27, 35, 197 f., 231 — unbeschränkte — 31, 34 f., 40, 198 ff.

17·

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trtverzeichnis

— bewußtes Auftreten i n der — 25, 27, 40, 49 f., 52, 68, 118, 142, 144, 148, 188, 198 f. — der Gerichtsverhandlung 41, 95, 215 ff. — Selbstdarstellung i n der — 25, 27, 47 ff., 68, 118, 144, 148, 187 ff., 191, 198 ff., 232 f. — u n d A n o n y m i t ä t 31, 40, 46, 118 ff., 188, 199 f., 232 f. Öffentlichkeitsbegriff 44 ff. — Wandlungen des — 39 Öffentlichkeitsbereich 25, 27, 40 f., 45, 76 ff., 118 ff., 142 ff., 147 ff., 180 f., 185, 198 f., 232 ff. — Abgrenzung zur Privatsphäre 77 f., 100 f., 190 f., 196, 198 Partizipation 39, 41, 46, 118,181 f., 186, 188, 234 Personenkennzeichen 15 Persönlichkeitsbild 52, 65, 97, 175, 187, 189, 195 ff., 210, 217, 218, 226 ff. (s. auch Lebensbild) Persönlichkeitskerntheorie 71, 192 Persönlichkeitsnähe 25, 36, 63, 66, 156, 233 Postgeheimnis 164 f. — Schranken 168 ff. Pressemitteilungen 218 Privatsphäre 76 ff., 89ff., 195 ff., 228 ff. — Abgrenzung zum Öffentlichkeitsbereich 77 f., 100 f., 190 f., 196, 198 — Abgrenzung zur Intimsphäre 78 ff., 227 — Eingriffe 126, 127, 201 ff. — u n d Öffentlichkeit 25, 45 f., 49 ff., 77 f., 100 f., 174,181 ff., 198 ff., 232 ff. — u n d Partizipation 46, 118, 234 — u n d Persönlichkeitsschutz 25 ff., 34 ff., 68 — u n d Vertraulichkeit 27, 92, 152 ff., 172, 230 f. Privatsphäre, Grundrecht auf Achtung der — 135 ff. — als subjektives öffentliches R e d i t 23, 65, 192 f. — Regelungsbereich 195 ff. — räumlich-gegenständlicher 156 f., 163 f., 173 f., 195 f. — Öffentlichkeitsbereich 118 ff., 179 ff., 198 ff. — Schranken 82 ff., 127, 132, 223 ff. — Schutzgut (s. dort) — status negativus 17, 47, 51 ff., 75, 191 — status positivus 47 ff.

Regelungsbereich 123, 127, 132, 195 ff. s. auch jeweils bei den einzelnen Grundrechten Registrierung 49, 186 ff., 205 f. (s. auch Kenntnisnahme) Rollenerwartung 55 ff., 162, 175 Rollengebundenheit der Information 55, 67 Rollentheorie 24, 55ff., 67 Rückzugsbereiche 113, 118, 152 ff., 175, 228 ff. Schranken — des A r t . 2 Abs. 1 81, 193, 223 f. — des Grundrechts auf Achtung der Privatsphäre 82 ff., 127, 132, 223 ff. — immanente 138, 169 f. — aus der Einheit der Verfassung 132, 138, 143 (s. auch bei den einzelnen G r u n d rechten) Schrankenabstufungen 150, 225 ff. — absolut geschützter Kernbereich 226 f. — Rückzugsbereiche u n d V e r t r a u enssphären 228 ff. — sonstige Sphären der Abgeschlossenheit 231 f. — Öffentlichkeitsbereich 232 ff. Schuldinterlokut 220 Schutzgut — autonome Selbstdarstellung 49 f., 52 f., 54, 56, 65, 86, 94 ff., 105,112 ff., 171, 174 ff., 198 ff. — innere Entscheidungsfreiheit 47 ff., 102, 175 — Recht auf Einsamkeit 86, 156, 228 — Unversehrtheit der K o m m u n i k a t i o n 60, 63 ff., 96 f., 156, 163 ff., 174 — Vertraulichkeit 27, 92, 95, 96 f., 107, 152 ff., 174 ff., 197, 230 f. Schweigerecht 121, 145, 204, 217 Selbstbestimmung des Persönlichkeitsbildes 65, 94, 138, 141, 190, 217 (s. auch autonome Selbstdarstellung) Sexualleben 93, 99ff., 175 Sozialbezug des Verhaltens 71 f., 78 ff., 89, 100, 140, 156 f., 169, 171, 179, 227 Soziale Inanspruchnahme 38 f. Speicherung 206 Sphärentheorie 24 ff., 66, 162, 174, 196 — Merkmale 24 — u n d B V e r f G 81, 93, 101 — u n d Einzelgrundrechte 162, 174, 178, 190 statistische Erhebungen 36, 72 f., 207 f.

Stichwortverzeichnis status negativus 17, 47, 51 f i , 75, 167, 172, 183, 191, 194 status positivus 47 ff. Subsidiarität des A r t . 2 Abs. 1 131 f., 236 ff. Tagebücher 72, 141, 163 Terminologie 19 f. Teilgewährleistungen 132,135 ff., 191 f. — durch A r t . 4 136 ff. — durch A r t . 5, 8 u n d 9 179 ff. — durch A r t . 6 98 f., 171 ff. — durch A r t . 10 163 ff. — durch A r t . 13 125, 152 ff. — Verhältnis z u m Auffanggrundrecht 82, 131, 132, 191, 194ff., 224 f., 236 f. Tonbandaufnahmen, heimliche 28, 35, 98, 109 ff., 124, 206 f. Überschaubarkeit des — des Raumes 162, 198, 220, 228 — der Gesprächssituation 111, 114 f., 156, 178, 228 f., 230 f. — der Selbstdarstellungsreichweite 50, 51, 114, 156, 162, 198, 219 f., 228, 233 Überwachung 17, 35, 61, 161 Vereinigungsfreiheit 180 ff. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 83 ff., 130, 168, 223, 232, 234 — als Schrankenschranke 84, 168, 232 — strikte A n w e n d u n g 83 ff. Verfahrensöffentlichkeit 41, 216 f., 219 ff. — Schranken 235 Veröffentlichungen 28, 31, 120, 122, 127, 218 ff. — Pressemitteilungen 218 — von Urteilen 218 f. Versammlungsfreiheit 180 ff.

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Verschwiegenheitspflichten 208, 211 Vertrauensbeziehungen 93 f., 107 f., 162, 175, 178, 230 f. Vertrauenssphären 230 f. Vertraulichkeit — der K o m m u n i k a t i o n 31, 111, 156, 169, 230 — als Schutzgut 27, 92, 95, 96 f., 107, 152 ff., 172, 174 ff., 197, 230 f. Verwertung 88, 116, 127, 146, 206 ff. Vorbehalt des Gesetzes 36, 37, 42, 49, 85, 184, 204, 223, 224 Weitergabe von Informationen 30, 33, 57, 127, 166 f., 188 f., 210 ff. — Auskünfte u n d Akteneinsicht 214 ff. — behördeninterne 208 — interbehördliche 210 ff. — i m nicht-öffentlichen Verfahren 216 f. — Schranken 235 (s. auch Veröffentlichungen) Wesensgehalt des A r t . 2 Abs. 1 70, 74, 83 Wesensgehaltsgarantie 168, 177, 231, 234 Wohnung — Begriff 153 ff. — als Rückzugsbereich 228 f. — Unverletzlichkeit der — 152 ff., 174, 228 f. Zeitablauf, A u s w i r k u n g e n des — 52, 115, 119, 188, 206, 209 zeitliche L i m i t i e r u n g — der Akteneinsicht 216 — der Speicherung 209 f. Zeugnisverweigerungsrecht 94, 114, 121, 204, 217 Zitiergebot 239 f. Zitierweise 227, 238 Zufallserkenntnisse 35, 167, 202 f., 208