Der Schutz des Wesensgehalts von Grundrechten nach Art. 19 Abs. 2 GG [1 ed.] 9783428453108, 9783428053100

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 439

Der Schutz des Wesensgehalts von Grundrechten nach Art. 19 Abs. 2 GG Von

Ludwig Schneider

Duncker & Humblot · Berlin

LUDWIG SCHNEIDER

Der Schutz des Wesensgehalts von Grundrechten nach Art. 19 Abs. 2 GG

Schriften zum ö f f e n t l i c h e n Band 439

Recht

Der Schutz des Wesensgehalts von Grundrechten nach Art. 19 Abs. 2 GG

Von

Dr. Ludwig Schneider

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Schneider, Ludwig: Der Schutz des Wesensgehalts von Grundrechten nach A r t [ i k e l ] 19 Abs[atz] 2 GG / v o n L u d w i g Schneider. — B e r l i n : Duncker u n d Humblot, 1983. (Schriften zum öffentlichen Recht ; Bd. 439) I S B N 3-428-05310-9 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1983 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1983 bei Buchdruckerei A. Sayffaerth - E. L. Krohn, Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3 428 05310 9

Vorwort Die Untersuchung wurde i m Jahr 1981 von der Juristischen Fakultät der Universität Passau als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Schrifttum konnten weitgehend bis Anfang 1982 noch berücksichtigt werden. Herr Prof. Dr. Ferdinand Kopp hat die Arbeit betreut. Für seine wertvolle Unterstützung sei i h m an dieser Stelle herzlich gedankt. Z u danken habe ich auch Herrn Prof. Dr. Johannes Broermann, der durch die bereitwillige Aufnahme der Schrift i n sein Verlagsprogramm die Drucklegung ermöglichte. München, i m Herbst 1982

Ludwig

Schneider

Inhaltsverzeichnis 1. Einleitung

15

2. Methodische Fragen im Vorfeld einer Untersuchung des Art. 19 Abs. 2 G G

18

2.1.

2.2.

Methodische Mängel der Theorien zu A r t . 19 Abs. 2 GG

18

2.1.1.

Vernachlässigung des Wortlautes der Wesensgehaltgarantie durch die relative Theorie

18

2.1.2.

Ablösung des Wesensgehalts von der S t r u k t u r der E i n zelgrundrechte durch die absoluten Theorien

19

2.1.3.

Häberles Vorverständnis des A r t . 19 Abs. 2 GG

20

Konsequenzen f ü r die eigene Untersuchung

23

2.2.1.

Das eigene Vorverständnis des A r t . 19 Abs. 2 GG

23

2.2.2.

Methodik

26

3. Die Grundfragen des Art. 19 Abs. 2 G G und ihre Verknüpfung — Folgerungen für den Aufbau der Untersuchung

29

4. Die Normadressaten des Art. 19 Abs. 2 G G

32

4.1.

Gesetzgebung

32

4.2.

A r t . 19 Abs. 2 GG als Auslegungsregel f ü r die anderen Staatsorgane

32

4.3.

Ansätze f ü r eine unmittelbare A n w e n d u n g des A r t . 19 Abs. 2 GG gegenüber vollziehender Gewalt u n d Rechtsprechung

33

4.4.

Vollziehende Gewalt

34

4.5.

Rechtsprechung

37

5. Art. 19 Abs. 2 G G und die unterschiedliche Struktur der Gesetzesvorbehalte 5.1.

Funktionskreise grundrechtsbezogener Gesetzgebung 5.1.1.

5.1.2.

39 39

Die Unterscheidung zwischen E i n g r i f f u n d immanenter Schranke i n der traditionellen Lehre u n d Rechtsprechung

39

Die Fortentwicklung des traditionellen Verständnisses der Gesetzesvorbehalte durch Bachof u n d Lerche

42

Inhaltsverzeichnis

5.2.

5.1.3.

Begrenzung u n d Ausgestaltung als Funktionen der V o r behaltsgesetzgebung bei Häberle

44

5.1.4.

Einheitstheorien zur Vorbehaltsgesetzgebung

45

5.1.5.

K r i t i k u n d eigene Auffassung

46

5.1.5.1. Unhaltbarkeit der Einheitstheorien insbesondere auf der Grundlage des Immanenzgedankens

46

5.1.5.2. Eingriff, Beschränkung u n d Ausgestaltung als F u n k t i o nen grundrechtsbezogener Gesetzgebung u n d Gesetzesvollziehung

49

Der umfassende Geltungsbereich des A r t . 19. Abs. 2 GG

56

5.2.1.

Die restriktive Anwendung des A r t . 19 Abs. 2 GG

56

5.2.2.

Die extensive Anwendung des A r t . 19 Abs. 2 GG

57

5.2.3.

K r i t i k u n d eigene Auffassung

58

5.2.3.1. A r t . 19 Abs. 2 GG i n seinem Verhältnis zu A r t . 19 Abs. 1 GG 58

5.3.

5.2.3.2. A r t . 19 Abs. 2 G G i n seinem Verhältnis zu A r t . 1 GG . . .

61

Die Einbeziehung der problematischen Gesetzesvorbehalte

62

5.3.1.

Die verfassungsmäßige Ordnung gemäß A r t . 2 Abs. 1 GG

63

5.3.2.

Die allgemeinen Gesetze nach A r t . 5 Abs. 2 GG

63

5.3.3.

Der Regelungsvorbehalt nach A r t . 12 Abs. 1 S. 2 GG

64

5.3.4.

Der Ausgestaltungsvorbehalt des A r t . 14 Abs. 1 S. 2 GG

65

6. Die Bedeutung des Art. 19 Abs. 2 GG außerhalb der Vorbehalte

69

6.1.

Die Beschränkung des A r t . 19 Abs. 2 GG auf die Vorbehaltsgesetzgebung durch die herrschende Meinung

69

6.2.

Z u r Überstaatlichkeit von Grundrechten als G r u n d f ü r ihre U n einschränkbarkeit

70

6.3.

Eigene Beurteilung — Z u r Bedeutung des A r t . 19 Abs. 2 G G für die Lösung von Grundrechtskollisionen

73

7. Das Schutzobjekt des Art. 19 Abs. 2 G G 7.1.

Die subjektive Theorie

76 77

7.1.1.

Das Gruradrechtssubjekt als Ausgangspunkt der Diskussion zu A r t . 19 Abs. 2 GG i m Schrifttum

77

7.1.2.

Der Wesensgehalt als Menschenrechtsgehalt bei D ü r i g ..

77

7.1.3.

Die Übertragung des Kernbereichsdenkens der Weimarer Zeit auf die subjektiven Rechte durch Leisner

78

7.1.4.

Die Interessentheorie

78

7.1.5.

Ansätze zu einem Subjekt bezogenen Grundrechtsbegriff i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . .

79

Inhaltsverzeichnis 7.2.

Die objektive Theorie 7.2.1.

79

Ansätze f ü r ein objektives Verständnis des Grundrechtsbegriffe i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

80

7.2.2.

Die Begründung der objektiven Theorie i m Schrifttum durch F. K l e i n u n d ihre Bedeutung für die Lehre

81

7.2.3.

Die objektive Theorie bei Jäckel

83

7.3.

Vermittelnde Auffassungen

85

7.4.

Kritik

86

7.5.

7.4.1.

Unzulänglichkeit der vermittelnden Positionen

86

7.4.2.

Unhaltbarkeit der Argumentationsstruktur der o b j e k t i ven Theorie

88

7.4.3.

Die Grundrechte i m besonderen Gewaltverhältnis

91

Die Grundrechte als subjektives u n d objektives Recht

93

7.5.1.

Die rechtsgeschichtliche E n t w i c k l u n g der Grundrechte zu subjektiven Rechten 93

7.5.2.

Die Grundrechte als Wertordnung

97

7.5.2.1. Meinungsstand i n Rechtsprechung und L i t e r a t u r

97

7.5.2.2. K r i t i k

99

7.5.3.

Objektivierungstendenzen i n der Grundrechtsdogmatik auf der Grundlage des institutionellen Denkens 100

7.5.3.1. Die Verknüpfung von subjektiven Grundrechten u n d Institutionen i n der Grundrechtsnorm bei F. K l e i n u n d Scheuner 101 7.5.3.2. Die V e r b i n d i m g von Grundrechten und Institutionen unter dem Gesichtspunkt öffentlicher Aufgaben 102 7.5.3.3. K r i t i k 7.5.4.

103

Die Institutionalisierung der Grundrechte durch den einfachen Gesetzgeber 107

7.5.4.1. Die Zuordnung von Freiheit u n d I n s t i t u t i o n bei Lerche 107 7.5.4.2. Die Verschmelzung von Grundrechten und Institutionen i n Häberles Theorie von der Doppelnatur der G r u n d rechte 108 7.5.4.3. K r i t i k 7.5.5.

7.6.

Die Grundrechte als Institutionen der Verfassung

109 114

7.5.6. Grundrechte als Generalklauseln 7.5.6.1. Meinungsstand i n Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r

115 115

7.5.6.2. K r i t i k

116

Funktionalisierung der Grundrechte

118

7.6.1.

Ansätze für ein funktionales Verständnis der G r u n d rechte innerhalb des institutionellen Denkens 118

10

Inhaltsverzeichnis 7.6.2.

Die F u n k t i o n der Grundrechte i m staatlichen Integrationsprozeß bei Smend 119

7.6.3.

Die demokratisch-funktionale Grundrechtstheorie

7.6.4.

Die F u n k t i o n der Grundrechte f ü r den gesellschaftlichen Differenziierungsprozeß bei L u h m a n n 121

7.6.5.

Kritik

120

122

7.6.5.1. Die Gegensätzlichkeit von Wert und F u n k t i o n

122

7.6.5.2. Funktionales Grundrechtsdenken i m Spannungsfeld z w i schen Einzelmensch, Gesellschaft und Staat 126 7.7.

Die Grundrechte als sachbestimmte Vorschriften

137

7.7.1.

Die Grundrechtstheorie F. Müllers

137

7.7.2.

Kritik

7.7.2.1. Die Normbereichsanalyse rechtsinterpretation

139 als Instrument

der

Grund-

7.7.2.2. Grenzen sachbezogener Grundrechtsinterpretation

139 141

8. Das subjektive Grundrecht des Einzelnen oder einer Personenmehrheit als Schutzobjekt des Art. 19 Abs. 2 G G 148 9. Der Wesensgehalt — Dogmatische Grundlagen

155

9.1.

Die verfahrensrechtliche Theorie zu A r t . 19 Abs. 2 G G

156

9.2.

Die relativen Wesengehalttheorien

158

9.2.1.

A r t . 19 Abs. 2 GG u n d der Grundsatz der Erforderlichkeit 159

9.2.1.1. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes

159

9.2.1.2. K r i t i k

160

9.2.2.

A r t . 19 Abs. 2 GG und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 161

9.2.2.1. Meinungsstand i n Lehre u n d Rechtsprechung

161

9.2.2.2. K r i t i k

163

9.2.3.

Wesensgehalt, immanente Güterabwägung

Grundrechtsschranken

und

166

9.2.3.1. Ansätze der Immanenztheorie i n Rechtsprechung u n d L i teratur 166 9.2.3.2. Der Wesensgehalt u n d die immanenten (wesensmäßigen) Grenzen bei Häberle 167

9.3.

9.2.3.3. K r i t i k 9.2.3.3.1. Wesensgehalt u n d immanente Schranken 9.2.3.3.2. Wesensgehalt u n d Güterabwägung

168 169 176

Die absoluten Wesensgehalttheorien

182

9.3.1.

Philosophische Grundlagen des Begriffs „Wesensgehalt" 183

Inhaltsverzeichnis 9.3.1.1. Platon

184

9.3.1.2. Aristoteles

185

9.3.1.3. Thomas von A q u i n , Scholastik

185

9.3.1.4. Leibniz

186

9.3.1.5. Die Auflösung des ontologischen Wesensbegriffs i n der neuzeitlichen Philosophie (Empirismus, K a n t , S u b j e k t i vismus) 186 9.3.1.6. Hegel

187

9.3.2.

Konsequenzen f ü r die Interpretation des A r t . 19 Abs. 2 GG 188

9.3.3.

Der Wesensgehalt als Menschenwürdegehalt (Menschenrechtsgehalt 190

9.3.4.

Das Kernbereichsdenken i m Verfassungsrecht und seine Funktion 193

9.3.4.1. A r t . 20 Abs. 2 S. 2 GG

194

9.3.4.2. A r t . 79 Abs. 3 G G

195

9.3.4.3. Kernbereichsdenken u n d institutionelle Garantien (Institutsgarantien) 195 9.3.4.4. Das Kernbereichsdenken zu einzelnen Grundrechten 9.4.

9.5.

196

Der Wesensgehalt als wesentlicher I n h a l t komplexer Größen . . 197 9.4.1.

Methodische u n d materielle Aspekte des Rechtsbegriffs „wesentlich" 198

9.4.2.

Wesensgehalt u n d Wesen eines Grundrechts nach A r t . 19 Abs. 3 GG 200

Grundrechte als Rechtsraum — Überlegungen zur inneren S t r u k t u r der Freiheitsrechte 201 9.5.1.

Das räumliche Verständnis von Rechtsbegriffen

202

9.5.2.

Die Grundrechte als Freiheitssphäre i n der traditionellen Staatsrechtslehre 203

9.5.3.

Das Verständnis der Grundrechte als Rechtsraum durch das Bundesverfassungsgericht 204

9.5.4.

K r i t i k u n d eigene Auffassung

205

9.5.4.1. Die komplexe S t r u k t u r der aktiven Freiheitsrechte i m Gegensatz zu Ansprüchen — Konsequenzen f ü r die überkommene Statuslehre 205 9.5.4.2. Der konzentrische A u f b a u einiger Freiheitsrechte

210

9.5.4.3. Grundrechte als Abwehrrechte sprüche

211

und

Unterlassungsan-

9.5.4.4. Die Verknüpfung von aktiver Freiheit u n d Eingriffsfreiheit 215 9.6.

Rechtstheoretische Perspektiven des Wesensgehalts

218

9.6.1.

218

Rechtsphänomenologie

12

Inhaltsverzeichnis

9.7.

9.6.2.

D i e Lehre von der N a t u r der Sache

220

9.6-3.

Die Lehre von den sachlogischen Strukturen

222

Konsequenzen f ü r die Interpretation der Wesensgehaltgarantie 223

10. Strukturmerkmale des Wesengehalts 10.1. Abstufungen i m Grundrechtsschutz nach d e m K r i t e r i u m Sozialbezogenheit

225 der

225

10.2. Der Wesensgehalt des A r t . 2 Abs. 1 GG als Bestandteil der Pnivatsphäre i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 226 10.3. K r i t i k u n d eigene Auffassung

229

10.3.1. Der Kerngehalt als I n d i v i d u a l - und Geheimsphäre

231

10.3.2. Der Kerngehalt als zwisdienindividuelle Intimsphäre .. 235 10.3.3. Erweiterung des Wesensgehalts bei vorbehaltlos bürgten Grundrechten

ver-

241

10.3.4. Der Wesensgehalt als staatsfreier Raum — A r t . 19 Abs. 2 GG als positiv-rechtlicher Eckpfeiler der liberalen G r u n d rechtstheorie 243 10.4. Der Wesensgehalt als Freiheit der W a h l bei den sozialbezogenen Grundrechten — Unterschiede zwischen Freiheit u n d Eigentum 245 10.5. Der Wesensgehalt der Abwehrrechte

259

10.5.1. Verbleibende Möglichkeiten des Kernbereichsdenkens . . 259 10.5.2. A r t . 19 Abs. 2 GG als Verbot übermäßiger staatlicher Eingriffe 261 10.6. Zeitliche Komponenten des Wesensgehalts

263

10.6.1. Der Zeitfaktor als K r i t e r i u m der Zumutbarkeit von E i n griffen 263 10.6.2. Ansätze f ü r eine Berücksichtigung des Zeitfaktors Zusammenhang m i t A r t . 19 Abs. 2 GG 10.6.3. Versuch einer eigenen Lösung

im

265 266

11. Wesentliche Ergebnisse der Untersuchung

273

Literaturverzeichnis

276

Abkürzungeverzeichnis A r c h i v f ü r die civilistische Praxis Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Abgabenordnung A r c h i v des öffentlichen Rechts Auflage Archiv f ü r Rechts- u n d Sozialphilosophie Atomgesetz

AcP AGB-G AO AöR Aufl. ARSP AtomG

BRRG BSeuchenG BSHG BSozG BV BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BZRG

Bundesarbeitsgericht Bayerische Bauordnung Bundesbaugesetz Bayerisches Enteignungsgesetz Bonner Kommentar z u m Grundgesetz Bayerische Haushaltsordnung Bayerisches Naturschutzgesetz Bayerisches Straßen- u n d Wegegesetz Bayerischer Verfassungsgerichtshof Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs Bayerische Verwaltungsblätter Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Bundesdatenschutzgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Z i v i l sachen Beamtenrechtsrahmengesetz Bundesseuchengesetz Bundessozialhilfegesetz Bundessozialgericht Verfassung des Freistaates Bayern Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bundeszentralregistergesetz

DÖV DRZ DVB1

Die öffentliche V e r w a l t u n g Deutsche Rechtszeitung Deutsches Verwaltungsblatt

E EGGVG ErbStG

Entscheidung(en) Einführungsgesetz z u m Gerichtsverfassungsgesetz Erbschaftssteuergesetz

BAG BayBO BBauG BayEG BK BayHO BayNatSchG BayStrWG BayVerfGH BayVerfGHE BayVBl BayVGH BDSG BGB BGBl BGH BGHSt BGHZ

FStrG

=

Bundesfernstraßengesetz

14

Abkürzungsverzeichnis Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland Gaststättengesetz Gewerbeordnung Die Grundrechte, Handbuch der Theorie u n d Praxis, hrsg. von Franz Neumann, Hans Carl Nipperdey, U l r i c h Scheuner

GG GaststättenG GewO Grundrechte

HandwO HDStR

= =

Handwerksordnung Handbuch des Deutschen Staatsrechts, hrsg. von Gerhard Anschütz u n d Richard Thoma

JZ

=

Juristenzeitung

LStVG

=

Landesstraf- u n d Verordnungsgesetz

MDR MRRG MitbestG

= = =

Monatszeitschrift f ü r Deutsches Recht Melderechtsrahmengesetz Mitbestimmungsgesetz

NJW

=

Neue Juristische Wochenschrift

OLG OVG

= =

Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht

PAG

=

Polizeiaufgabengesetz

RaumOrdG Rspr.

= =

Raumordnjungsgesetz Rechtsprechung

SoldatenG StGB StHG StGH StPO StBauFG

= = = = = =

Soldatengesetz Strafgesetzbuch Staatshaftungsgesetz Staatsgerichtshof ßtrafprozeßordnung Städtebauförderungsgesetz

UWG

=

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

VereinsG VersG VerwA Verw.Rspr. VVDStRL

= = = = =

VwGO VwZVG

= =

VwVfG

=

Vereinsgesetz Versammlungsgesetz Verwaltungsarchiv Verwaltungsrechtsprechung i n Deutschland Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtsordnung Bayer. Verwaltungszustellungs- u n d Vollstreckungsgesetz Verwaltungsverfahrensgesetz

WV

=

Weimarer Verfassung

ZPO ZRP

= =

Zivilprozeßordnung Zeitschrift f ü r Rechtspolitik

1. Einleitung M i t der Einfügung des A r t . 19 Abs. 2 GG i n das Spannungsfeld zwischen Grundrechten und staatlicher Gewalt hat das Grundgesetz Rechtslehre und Rechtsprechung vor schwierige Probleme gestellt. Die ältere Staatsrechtslehre vermochte sich zwar über Sinn und Zweck der Wesensgehaltgarantie als Vorschrift zur Sicherung der Grundrechte insbesondere gegenüber dem Gesetzgeber und damit als Schranke gegenüber Grundrechtsbeschränkungen zu einigen 1 . I m übrigen ist für die Zurückhaltung und Unsicherheit des Schrifttums bezeichnend, daß es die Bestimmung des Wesensgehalts weithin der Rechtsprechung überlassen w i l l 2 . Dieser kann indes nicht bestätigt werden, die Auslegung des A r t . 19 Abs. 2 GG auf sichere Fundamente gestellt zu haben. Der Bundesgerichtshof möchte sich „die unmögliche Aufgabe i n einer A r t von Wesensschau jeweils zu ermitteln, wieweit ein Grundrecht eingeschränkt werden könne, ohne sein Wesen zu verlieren", gar nicht erst zumuten 3 . Unter dieser Prämisse bleibt nur die Möglichkeit, zur Ermittlung des Wesensgehalts auf Anlaß und Grund von Eingriffen abzustellen 4 . Dem ist das Bundesverwaltungsgericht zwar verbal entgegengetreten, indem es für Grundrechtseingriffe durch A r t . 19 Abs. 2 GG eine „unverrückbare und enge Grenze" gezogen sieht 5 . Gleichzeitig soll jedoch ein Eingriff i n den Wesensgehalt eines Grundrechtes dann zulässig sein, wenn er zum Schutz für den Bestand der Rechtsgemeinschaft notwendiger Rechtsgüter unerläßlich ist 6 . Das für die Auslegung der Verfassung primär zuständige Bundesverfassungsgericht hat i n seinem Apothekenurteil diesen Auffassungen 1 Maunz, Staatsrecht, S. 151 ; Nawiasky, Grundgedanken des Grundgesetzes, S. 19; v. Mangoldt/Klein, GG, S. 541, 552; Wernicke , B K (Erstbearbeitung), A r t . 19 RdNr. I I , 2 b ; Krüger, D Ö V 55, 597. 2 Maunz, Staatsrecht, S. 152; Koellreutter, Staatsrecht, S. 51; Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung, S. 105; eingehender zur Bestimmung des Wesensgehalts lediglich die Abhandlungen Krügers, DÖV 55, 597 ff., Dürigs, AöR 81, S. 136 ff. sowie die Kommentierung des A r t . 19 Abs. 2 GG i n v. Mangoldt! Klein, GG, S. 557. 8 B G H D Ö V 55, 730. 4 BGHSt 4, 385 (392). δ B V e r w G E 1, 48 (51). β B V e r w G E 1, 48 (52, 54); 1, 92 (94); 2, 85 (87); 4, 167 (171).

16

1. Einleitung

zwar eine Absage erteilt 7 , seine Stufentheorie zum grundrechtlichen Schutz der Berufsfreiheit jedoch unter Ausklammerung des A r t . 19 Abs. 2 GG entwickelt 8 . Auch ansonsten fällt die Zurückhaltung des Gerichts gegenüber der Wesensgehaltgarantie auf 9 . Gerade i n Fällen, i n denen sich eine Anwendung des A r t . 19 Abs. 2 GG aufdrängte, hat es sich eines jeden Hinweises auf ihn enthalten 1 0 oder ist nur beiläufig auf den Wesensgehalt des betroffenen Grundrechtes eingegangen 11 . Die zentrale Frage nach dem Schutzobjekt der Bestimmung, dem Grundrecht als subjektivem Recht oder der Grundrechtsnorm, hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich offen gelassen 12 . I n der Beantwortung dieser Frage stehen sich ungeachtet vereinzelter Vermittlungsversuche 13 die Standpunkte von subjektiver und objektiver Theorie (Rechtsstellungs- und Institutstheorie) unversöhnlich gegenüber. Während der objektiven Theorie vorgehalten wird, den Sinn der Grundrechte zu verkennen 1 4 , sieht sich die subjektive Theorie dem V o r w u r f ausgesetzt, ihre eigenen Folgerungen i m staatlichen Alltag nicht durchhalten zu können 1,5 bzw. zu ganz unsinnigen Ergebnissen zu führen 1 6 . Bildet die Frage nach dem Schutzobjekt des A r t . 19 Abs. 2 GG für den überwiegenden Teil des Schrifttums Anlaß zu Kontroversen, so handelt es sich nach Häberle hierbei um eine bloße Scheinaiternative 1T . Sein eigener Versuch, den Wesensgehalt der Grundrechte aus dem Verfassungsganzen zu ergründen, ohne A r t . 19 Abs. 2 GG i n den Gesamtzusammenhang zu integrieren, führt zu der bereits von F. Klein vertretenen These von der Überflüssigkeit bzw. deklaratorischen Bedeutung dieser Bestimmung zurück 1 8 . Von hier aus erscheint es konse7

BVerfGE 7, 377 (411). BVerfGE 7, 377 (409). 9 Vgl. hierzu Jäckel, Grundrechtsgeltung u n d Grundrechtssicherung, S. 40, wonach das Gericht i n den ersten 15 Jahren seiner Spruchpraxis lediglich vierzehnmal u n d dies teilweise n u r beiläufig auf A r t . 19 Abs. 2 GG eingegangen ist. 10 So insbesondere die Rechtsprechung zu absoluten Zulassungsbeschränkungen i m Hochschulwesen (BVerfGE 37, 104ff.; 39, 258 ff.; 39, 276 ff.; 43, 34 ff.; 43, 292 ff.). 11 So etwa i m ersten Numerus-Clausuis-Urteil BVerfGE 33, 303 (355) sowie i n der Entscheidung zur Verfassungsmäßigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe BVerfGE 45, 187 (270, 271). 12 BVerfGE 2, 266 (285). 18 Hesse, Verfassungsrecht, S. 142; Lerche, Übermaß, S. 238 ff. 14 Stein, Staatsrecht, S.256. 15 Lerche, Übermaß, S. 237; v. Mangoldt/Klein, GG, S. 555. 1β Schwarck, Der Begriff der allgemeinen Gesetze i m Sinne des A r t . 5 Abs. 2 S. 1 GG, S. 76. 17 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 64. 8

1. Einleitung

17

quent, wenn Eike von Hippel erwägt, A r t . 19 Abs. 2 GG i n einer späteren gesamtdeutschen Verfassung überhaupt zu streichen 19 . Eine solche Empfehlung könnte sich auch auf Einwendungen stützen, die i n j ü n gerer Zeit gegen den Wesensbegriff als solchen erhoben wurden 2 0 . Thesen und Empfehlungen dieser A r t verkennen jedoch das Grundanliegen der SicherungsVorschriften des A r t . 19 GG, den Schutz der Grundrechte gegenüber der staatlichen Gewalt zu stärken. Die Effizienz einzelner Regelungen ist ohnehin hinter dieser Intention zurückgeblieben. Die moderne Gesetzgebungstechnik läßt dem Verbot des Individualgesetzes gemäß A r t . 19 Abs. 1 S. 1 GG kaum praktische Bedeutung zukommen 2 1 . Das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG erschöpft sich i n einer Warnfunktion gegenüber dem Gesetzgeber, es hat somit i n erster Linie psychologische Bedeutung 2 2 . U m so weniger besteht Anlaß, A r t . 19 Abs. 2 GG als zentrale Sicherung der Grundrechte gegen inhaltliche Aushöhlung interpretativ abzuwerten. Die im Wesensgehalt angesprochene Frage nach der Reichweite der Freiheit i m und gegenüber dem Staat 2 3 ist i m übrigen von zeitloser Aktualität. Sie liegt der jüngst wieder aufgeflammten Diskussion um die Menschen- und Bürgerrechte 24 ebenso zugrunde wie dem weitverbreiteten Unbehagen über den Gesetzesperfektionismus und die zunehmende Bürokratisierung i m modernen Sozialstaat 25 . Damit besteht auch 30 Jahre nach I n krafttreten des Grundgesetzes hinreichend Anlaß, den Klärungsprozeß der Grundrechtsdogmatik zu Art. 19 Abs. 2 GG voranzutreiben 2 6 . 18 υ. Mangoldt/Klein, GG, S. 564; Häberle, S. 234; ebenso Hesse, Verfassungsrecht, S. 141 ; Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 62. 19 Eike von Hippel, Grenzen u n d Wesensgehalt der Grundrechte, S. 63; ähnlich Brinkmann, Grundrechtskommentar, A r t . 19 Abs. 2 RdNr. I 5e. 20 So etwa Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 59; Podlech, Gehalt und F u n k t i o n des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes, S. 76; Scheuerle, A c P 163, S. 430 ff. (Wesensargument als Kryptoargument, hinter dem sich i n der juristischen Diskussion ganz andere Argumente verbergen). 21 Vgl. zur Maßgeblichkeit der abstrakten Fassung gesetzlicher Tatbestände BVerfGE 10, 234 (241); 25, 371 (396); Maunz, Staatsrecht, S. 152; Hesse, V e r fassungsrecht, S. 140. 22 Hesse, Verfassungsrecht, S. 140; Stein, Staatsrecht, S. 254. 23 Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrechte, S. 111,112. 24 Die Diskussion hierüber findet überwiegend i m internationalen Rahmen statt (vgl. etwa Grundrechtsschutz i n Europa, Internationales K o l l o q u i u m des Max-Planck-Institutes für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Beiträge zum ausländischen Recht und Völkerrecht Bd. 72, 1977). Sie hat sich aber auch i n der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts niedergeschlagen, wie das Bekenntnis i n BVerfGE 50, 295 (337) zu i n d i v i duellen Menschen- u n d Bürgerrechten zeigt. 25 Vgl. hierzu etwa Maassen, N J W 79, 1473 ff.; Lange, DVB1 79, 533 ff.; Berner, B a y V B l 79, 617 ff.; Starck, ZRP 79, 209 ff. 28 So auch Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrechte, S. 105.

2 Schneider

2. Methodische Fragen im Vorfeld einer Untersuchung des Art. 19 Abs. 2 GG Die verwirrende Vielfalt der bisher zu A r t . 19 Abs. 2 GG entwickelten Thesen und Theorien, ihre Einseitigkeit und Unvereinbarkeit untereinander sowie Differenzen über den Problemcharakter einzelner Fragen legen es nahe, die Ursachen der Divergenzen auch i m methodischen Bereich zu suchen. Hierzu zählt nicht nur das Verfahren der Gesetzesinterpretation, sondern auch das der Auslegung vorangehende und m i t ihr verknüpfte Vorverständnis des A r t . 19 Abs. 2 GG. Daß die Interpretation von sprachlichen, insbesondere von juristischen Texten, durch das Vorverständnis des Interpreten, m i t dem er an den Text herantritt, nachhaltig beeinflußt wird, kann heute zu den wenigen unbestrittenen Erkenntnissen der allgemeinen und juristischen Methodologie gerechnet werden 1 . I m folgenden ist daher den methodischen Ansätzen einiger zu A r t . 19 Abs. 2 GG vertretener Standpunkte nachzugehen. Eine abschließende Auseinandersetzung m i t den jeweiligen Auffassungen w i r d hiermit noch nicht verbunden. Die kritische Analyse ihrer hermeneutischen Grundlagen vermag jedoch Impulse für den eigenen Lösungsweg zu geben. 2.1. Methodische Mängel der Theorien zu Art. 19 Abs. 2 GG 2.1.1. Vernachlässigung des Wortlautes der Wesensgehaltgarantie durch die relative Theorie

Nach dem Wortlaut des A r t . 19 Abs. 2 GG darf i n keinem Falle „ein Grundrecht i n seinem Wesensgehalt" angetastet werden. Der Normtext ist somit i m Singular abgefaßt. Die bei einer grammatikalischen Interpretation naheliegende Überlegung, daß A r t . 19 Abs. 2 GG auf den spezifischen Wesensgehalt der i n den vorangehenden A r t i k e l n verbürgten Grundrechte abstellt, hat sich der Bundesgerichtshof nicht zu eigen gemacht. Aus seiner Sicht spricht A r t . 19 Abs. 2 GG vielmehr vom „Wesensgehalt der Grundrechte" 2 . Bei dieser vom Wortlaut der Bestim1 Vgl. hierzu Gadamer , Wahrheit u n d Methode, S. 250 ff.; Max Weber, Wissenschaftslehre, S. 146 ff.; Müller, N o r m s t r u k t u r u n d Normativität, S. 41 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 185; Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl, S. 10;Ehmke, V V D S t R L 20, S. 56; Hesse, Verfassungsrecht, S. 26; Müller, J u r i stische Methodik, S. 123, 124. 2 B G H VerwRspr. 8, 104.

2.1. Methodische Mängel der Theorien zu A r t . 19 Abs. 2 GG

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mung abgekehrten Fragestellung erscheint es folgerichtig, wenn der Bundesgerichtshof das „rechtliche Wesen der Grundrechte" allgemein i n ihrer grundsätzlichen Undurchbrechbarkeit gemäß A r t . 1 Abs. 3 GG sieht. Daß unter diesen Prämissen ein Grundrecht i n seinem Wesensgehalt angetastet wird, „wenn durch den Eingriff die wesensmäßige Geltung stärker eingeschränkt wird, als dies der sachliche Anlaß und Grund, der zu dem Eingriff geführt hat, unbedingt und zwingend gebietet" 3 , versteht sich von selbst. Der Weg zur Ermittlung stabiler grundrechtsspezifischer Wesensgehalte w i r d durch die Vernachlässigung des Wortlautes des Art. 19 Abs. 2 GG jedoch verbaut. 2.1.2. Ablösung des Wesensgehalts von der Struktur der Einzelgrundrechte durch die absoluten Theorien

Die absoluten Wesensgehaltstheorien versuchen dem Wortlaut des Art. 19 Abs. 2 GG zwar dadurch gerecht zu werden, daß sie eine Bestimmung des Wesensgehalts aus der Sicht freiheitsbeschränkender staatlicher Maßnahmen ablehnen 4 . Soweit sie dabei den Wesensgehalt mit der Würde des Menschen gemäß A r t . 1 Abs. 1 GG gleichsetzen 6 , lassen sie aber eine Auseinandersetzung m i t den Besonderheiten der einzelnen Freiheitsgarantien vermissen. Das Kernbereichsdenken zu Art. 19 Abs. 2 GG stellt in seinem Ansatz zwar auf die Eigenart einzelner Freiheiten ab, deren individueller Gehalt entsprechend aufzugliedern ist. Die Frage, inwieweit die Grundrechte ihrer Struktur nach überhaupt einer Aufgliederung i n verschiedene Schutzzonen zugänglich sind, w i r d jedoch nicht aufgeworfen 6 . Eine systematische Rückkoppelung auf die Normstrukturen der einzelnen Freiheitsrechte unterbleibt, was zu den bekannten Schwachstellen des subjektiven Grundrechtsbegriffs zu Art. 19 Abs. 2 GG führt 7 . W i r d die körperliche Bewegungsfreiheit unter Beachtung des A r t . 104 GG dauerhaft „entzogen", so bleibt eben nichts mehr von ihr übrig, was als Kerngehalt angesehen werden könnte 8 . Der subjektiven Auffassung w i r d deshalb entgegengehalten, ihre eigenen Folgerungen i m Alltag des staatlichen Lebens nicht durchhalten zu können, weil zahlreiche Grundrechtseinschränkungen ohne Antastung des Wesensgehalts des subjektiv-öffentlichen Rechts des Einzelnen gar nicht denkbar seien 9 . 3

B G H St 4, 375 (377); 385 (392). Siehe unten S. 189 ff. 5 Siehe unten S. 190 ff. β Leisner, Grundrechte u n d Privatrecht, S. 152; ders., Sozialbindung des Eigentums, S. 148. 7 Siehe unten S. 81 ff. 8 v. Mangoldt/Klein, GG, S. 556; Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 61. 9 υ. Mangoldt/Klein, GG, S. 556; Lerche, Übermaß, S. 237. 4

2

2. Vorgreif liehe methodische Fragen

20

2.1.3. Häberles Vorverständnis des Art. 19 Abs. 2 GG

A m weitesten von A r t . 19 Abs. 2 GG und der jeweiligen Struktur der Grundrechte hat sich die Grundrechtstheorie Häberles entfernt. Auch für ihn stellt sich die Frage allgemein „nach dem Wesensgehalt der Grundrechte" 1 0 , die er aus der Totalperspektive der Verfassung zu beantworten versucht. Von hier aus erscheinen die Grundrechte, sofern man sie auf den kleinsten gemeinsamen Nenner m i t sonstigen Regelungen des Grundgesetzes bringt, als „Verfassungsrechtsgüter" 11 , deren Sinn aus einer Gesamtschau der Verfassung zu bestimmen ist 1 2 . K l a m mert man dabei die Vorschrift des A r t . 19 Abs. 2 GG aus 13 , so muß sich für das Verhältnis der Grundrechte zu anderen von der Verfassung anerkannten Rechts werten folgendes B i l d ergeben: Die „Einheitlichkeit des Wertsystems der Verfassung" verbietet eine Herrschaft der Werte i n dem Sinne, daß sich die einzelnen Rechtswerte gegeneinander durchsetzen oder gegeneinander ausgespielt werden 1 4 . Die einzelnen Rechtsgüter einschließlich der Grundrechte bedingen sich als Bestandteile des „Verfassungsganzen" gegenseitig 10 . Inhalt und Grenzen der Grundrechte sind daher i m Hinblick auf die neben ihnen anerkannten anderen Verfassungsrechtsgüter zu bestimmen 1 6 . Diese erweisen sich aus der Perspektive der Totalität der Verfassung als immanente Grenzen der Grundrechte 17 . Der Grundsatz, durch den Inhalt und Grenzen der Grundrechte zu bestimmen sind, kann wegen der prinzipiellen Gleichordnung der nebeneinander stehenden Verfassungsrechtsgüter nur die Maxime der Güterabwägung sein 18 . Häberle leugnet zwar nicht jeden Rangunterschied zwischen Verfassungsrechtsgütern 19 . Ob die grundrechtliche Freiheit i m Verhältnis zu anderen Rechtsgütern nicht gerade durch A r t . 19 Abs. 2 GG innerhalb des Wesensgehalts zu einem absoluten Höchstwert aufgestuft w i r d 2 0 , kann aus seiner Perspektive aber nicht geklärt werden. Nach seiner Auffassung gehört es vielmehr zum Wesensgehalt der Grundrechte, daß sie gegen gleich- oder höherwertige 10

Häberle, Wesensgehaltgarantie S. 4. Ebd., S. 7. 12 Ebd., S. 4 ff. 13 Ebd., S. 125. 14 Ebd., S. 6. 15 Ebd., S. 6, 12, 31. 16 Ebd., S. 31. 17 Ebd., S. 58. 18 Ebd., S. 31 ff. 10 Ebd., S. 6. 20 So Berg, Konkurrenzen schrankendivergenter Freiheitsrechte, S. 34; ähnlich Maurizi Dürig/Her zog/Scholz, GG, A r t . 18 RdNr. 2; vgl. zur Qualifizierung der Grundrechte als Höchstwerte ohne Rückgriff auf A r t . 19 Abs. 2 GG auch Häberle, S. 4. 11

2.1. Methodische Mängel der Theorien zu A r t . 19 Abs. 2 GG

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Rechtsgüter i m Wege der Güterabwägung abgegrenzt werden 2 1 . Da dieser Grundsatz aus Häberles Totalperspektive der Verfassung ohneh i n zu beachten ist, kann für Art. 19 Abs. 2 GG nur noch deklaratorische Bedeutung verbleiben. Diese These ist freilich nicht so sehr Konsequenz der von Häberle praktizierten Methodik als deren Ausgangspunkt. Der Versuch einer Konstruktion des „Verfassungsganzen", ohne den Problemkreis des Art. 19 Abs. 2 GG mit einzubeziehen, basiert auf dem Vorverständnis dieser Bestimmung als einer i m Grunde überflüssigen Norm. Sieht man die Wesensgehaltgarantie als eine das Verfassungsganze mittragende und mitgestaltende Norm an, so verlangt es die Zirkelstruktur juristischer Hermeneutik 2 2 , sie bei der Entwicklung einer allgemeinen Grundrechtstheorie i n den Gesamtzusammenhang zu integrieren. Methodisch hätte dem ein Verfahren i n Wechselschritten 23 , also i m Sinne des von Engisch beschriebenen „ H i n - und Herwandern des Blickes" 2 4 , zwischen Art. 19 Abs. 2 GG, Einzelgrundrechten und Fundamentalnormen entsprochen, das die Möglichkeit wechselseitiger Korrekturen eröffnet hätte 2 5 . Ein solches Verfahren erscheint nur dort überflüssig, wo i n einer Vorschrift keine eigenständige oder i m Zusammenspiel m i t anderen Normen bedeutsame Regelung, sondern lediglich eine Verweisung auf unabhängig von ihr geltende Grundsätze gesehen wird. Die Problematik des von Häberle eingeschlagenen Weges zeigt sich vor allem darin, daß bei einer an A r t . 19 Abs. 2 GG ausgerichteten Betrachtungsweise die Frage zu stellen ist, ob die Lehre der immanenten Grundrechtsschranken nicht genau das Gegenteil des Wortlautes der Bestimmung behauptet 26 . Häberle verdrängt somit die durch A r t . 19 Abs. 2 GG der Grundrechtsinterpretation aufgegebenen Probleme, anstatt sie zu lösen. Einwände dagegen drängen sich vor allem aus der Sicht problembezogenen (topischen) Rechtsdenkens auf. Die aus der antiken Rhetorik herrührende Denk- und Argumentationstechnik der Topilc 27 wurde von Viehweg für die Jurisprudenz wieder entdeckt 28 . Sie hat über das Z i v i l recht 2 9 hinaus auch i n das Verfassungsrecht Eingang gefunden 30 . Vieh21

Häberle, S. 234. Vgl. hierzu Larenz, Methodenlehre S. 183 ff. 23 Ebd., S. 184. 24 Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 15. 25 Larenz, Methodenlehre, S. 184. 26 Krüger, DÖV 55, 597, Hamann/Lenz, GG, S. 324. 27 Vgl. hierzu Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 133 ff.; Methodenlehre, S. 140. 28 Viehweg, Topik u n d Jurisprudenz. 22

Larenz,

22

2. Vorgreif liehe methodische Fragen

weg versteht die Topik als Technik des Denkens, die sich am Problem orientiert 3 1 , das Problem als führend anerkennt 3 2 und die Probleme i n ein zu findendes System einzuordnen versucht 33 . Er sieht sie damit i m Gegensatz zur systematischen Denkweise, die vom Ganzen ausgehe. Die Konzeption sei hier das Erste und bleibe das Beherrschende. Nach dem Standpunkt werde nicht erst gesucht, er werde zuallererst eingenommen. Von i h m würden die Probleme erst ausgelesen. Problemgehalte, die sich nicht mit ihm vertragen, würden als falsch gestellte Fragen abgewiesen 34 . Viehweg verkennt zwar die Funktion des systematischen Denkens gerade für die Lösung von Problemen 3 5 und überzeichnet deshalb die Gegensätze von Problem- und Systemdenken. Dessen ungeachtet gilt für die Ermittlung des Wesensgehalts von Grundrechten, daß sich ein problemorientiertes Verfahren an A r t . 19 Abs. 2 GG auszurichten hat und die hierdurch aufgeworfenen Fragen nicht als „Scheinalternativen" abqualifizieren darf 3 6 . Sich mit der Problematik des Art. 19 Abs. 2 GG auseinanderzusetzen, heißt nicht, daß auf übergeordnete Gesichtspunkte i m Kontext der Grundrechtsordnung verzichtet werden müßte. Auch aus dieser Perspektive muß das Vorgehen Häberles K r i t i k auf sich ziehen. Eine auf das Verfassungsganze ausgerichtete Grundrechtskonzeption hat sich vor allem an den Vorschriften der A r t . 1, 2, 18 und 19 GG zu orientieren 5*7. Gerade diese Bestimmungen läßt Häberle weithin unbeachtet. Die „ganzheitliche" Betrachtungsweise entpuppt sich deshalb vielfach als Übertragung von Gesichtspunkten aus der Dogmatik einzelner Grundrechte auf die allgemeine Grundrechtstheorie. So etwa läßt sich Häberles These von der Verschränkung öffentlicher und privater Interessen bei Gewährleistung und Begrenzung der Grundrechte, m i t der er das Prinzip der Güterabwägung für die Grundrechtsinterpretation begründet 3 8 , nur vereinzelt (ζ. B. für A r t . 5 Abs. 1 und Abs. 2 GG) verifizieren. 29 Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 7, 47, 85 ff.; Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 596. 80 Ehmke, W D S t R L 20, 53 ff.; Pestalozza, Der Staat 2, S. 425 ff.; Müller, Normstruktur, S. 56 ff. 31 Viehweg, S. 31. 32 Ebd., S. 32. 33 Ebd., S. 33. 34 Ebd., S. 34. 35 Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 123. 36 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 64. 37 Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 1 RdNrn. 5, 8, 45, 89; A r t . 18 RdNr. 17; Wintrich, Problematik der Grundrechte, S. 19; Berg, Konkurrenzen schrankendivergenter Freiheitsrechte, S. 31, 45. 38 Häberle, S. 23 ff. F ü r die Mehrzahl der Grundrechtsvorschriften gilt jedoch, daß sie persönliche Freiheiten bzw. Rechtsgüter schützen, während

2.2. Konsequenzen für die eigene Untersuchung

23

Das gleiche g i l t f ü r das V e r s t ä n d n i s der G r u n d r e c h t e als f u n k t i o n e l l e r G r u n d l a g e d e r D e m o k r a t i e , das sich n u r f ü r die A r t . 5, 8 u n d 9 G G begründen läßt39. 2.2. Konsequenzen für die eigene Untersuchung 2.2.1. Das eigene Vorverständnis des Art. 19 Abs. 2 G G B e r ü c k s i c h t i g t m a n d i e B e d e u t u n g des V o r v e r s t ä n d n i s s e s f ü r d i e A u s l e g u n g v o n Rechtssätzen, k o m m t es d a r a u f an, sich seine A n t i z i p a t i o n b e w u ß t z u machen, u m sich so gegen d i e W i l l k ü r v o n E i n f ä l l e n u n d d i e B e s c h r ä n k t h e i t v o n D e n k g e w o h n h e i t e n abzuschirmen. Seine E l e m e n t e müssen r a t i o n a l i s i e r t u n d k o n t r o l l i e r b a r i n d e n B e g r ü n d u n g s z u s a m m e n h a n g e i n g e f ü h r t w e r d e n , s o l l e n sie n i c h t u n k o n t r o l l i e r b a r e F e h l e r q u e l l e n b l e i b e n 4 0 . Diese A r b e i t g e h t d a v o n aus, daß die Wesensgehaltgarantie i m K o n t e x t der Verfassung nicht überflüssig ist41. Ebenso w i e d i e v o n i h r abgeschützten G r u n d r e c h t e s t e l l t sie e i n e n k o n s t i t u t i v e n B e s t a n d t e i l des g e l t e n d e n Verfassungsrechtes dar. M i t d e r E i n f ü g u n g des A r t . 19 A b s . 2 G G i n das G e f ü g e d e r G r u n d r e c h t e h a t d e r Verfassungsgeber eine rechtssetzende E n t s c h e i d u n g g e t r o f f e n , d e r e n V e r b i n d l i c h k e i t n i c h t b e z w e i f e l t w e r d e n k a n n 4 2 . B l e i b t das G r u n d g e setz m i t der G e w ä h r l e i s t u n g der G r u n d r e c h t e ü b e r w i e g e n d d e r T r a d i staatliche Regelungen i m Grundrechtsbereich ausschließlich oder doch v o r wiegend Belange der Allgemeinheit verfolgen. Dies zeigt sich vor allem an der Fassung der qualifizierten Gesetzesvorbehalte nach A r t . 10, 11, 13, 14 Abs. 3 u n d 15 GG. Eine Enteignung i m Privatinteresse wäre verfassungsw i d r i g (vgl. auch B V e r w G E 55, 220 [227] : K e i n Eingriff i n Rechte D r i t t e r bei privatnütziger wasserrechtlicher Planfeststellung). Gewiß können bei der Wahrnehmung öffentlicher Interessen auch private Belange mitgefördert werden. So etwa gehört der Schutz der Grundrechte auf Leben, Gesundheit u n d Freiheit der Person zu den polizeilichen Aufgaben i m Bereich der öffentlichen Sicherheit (Art. 2 Abs. 1, 11 Abs. 2 PAG). A u f der gleichen L i n i e liegt es, w e n n A r t . 13 Abs. 3 GG zur A b w e h r einer Lebensgefahr für einzelne Personen Eingriffe i n die Wohnungsfreiheit erlaubt. Maßgeblich ist hier jedoch, daß insoweit am Schutz besonders wertvoller persönlicher Rechtsgüter ein öffentliches Interesse besteht. Die K l u f t zwischen privatem u n d öffentlichem Interesse w i r d i m Sicherheitsrecht durch A r t . 2 Abs. 2 P A G verdeutlicht, wonach die Polizei zum Schutz privater Rechte n u r unter engen Voraussetzungen tätig w i r d . Dem entspricht es, daß gemäß A r t . 11 Abs. 2 P A G zum Schutz von Sachen n u r dann Maßnahmen getroffen werden dürfen, w e n n deren Erhaltung i m öffentlichen Interesse liegt. 39 Vgl. einerseits Häberle, S. 17 ff., andererseits unten S. 133. 40 Hesse, Verfassungsrecht, S. 26; Müller, Normstruktur, S. 50; ders., J u r i stische Methodik, S. 124. 41 So auch Berg, Konkurrenzen schrankendivergenter Freiheitsrechte, S. 31 ; Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrechte, S. 105. 42 Vgl. zur Verfassung als Entscheidung C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 23; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 193; sowie zur bindenden K r a f t des Verfassungsrechts Ernst v. Hippel, Staatslehre, S. 212.

2. V o r g r e i f l i h e methodische Fragen

24

tion der Weimarer Verfassung verhaftet 4 3 , so manifestiert sich der pouvoir constituant gerade i n Bestimmungen, die dem früheren Verfassungsrecht fremd sind. Der „revolutionäre Schwung" des Grundgesetzes w i r d von A r t . 19 Abs. 2 GG mitgetragen. Anhaltspunkte dafür, daß A r t . 19 Abs. 2 GG nur i n geminderter Weise, also mit deklaratorischer Bedeutung, an der Normativität des Grundgesetzes teilhaben könnte, sind angesichts seiner rechtstechnischen Gestaltung nicht ersichtlich. Die Wesensgehaltsperre ist nicht als Verweisung konstruiert 4 4 , sondern als Sicherungsvorschrift, die sich i m Zusammenspiel mit den vorangehenden Grundrechten aktualisiert. Gesetzestechnisch erweist sie sich damit als unvollständiger Rechtssatz 45 . Dies berechtigt jedoch nicht, von ihrer Normativität A b striche zu machen, da die Grundrechte ihrerseits schon wegen der ihnen beigefügten Vorbehalte auf eine Komplettierung durch A r t . 19 Abs. 2 GG angelegt und angewiesen sind 4 6 . Wegen dieses Zusammenspiels von Grundrechten, Vorbehalten und A r t . 19 Abs. 2 GG bedarf die auf Smend zurückgehende Antithese von Grundrechten und technischen Spezialgesetzen4"7 unter der Herrschaft des Grundgesetzes einer gewissen Korrektur, ohne daß damit die „Weite" der Formulierung einer Reihe von Grundrechtsgarantien i n Abrede gestellt werden soll 4 8 . Das normative Gewicht der Wesensgehaltgarantie w i r d dadurch unterstrichen, daß sie als Imperativ formuliert ist 4 9 . A r t . 19 Abs. 2 GG kommt daher dieselbe bindende Kraft zu wie einer Reihe von Bestimmungen innerhalb des Grundrechtskatalogs, die ebenfalls als Verbote konstruiert sind (Art. 4 Abs. 3, 12 Abs. 2 und 16 Abs. 1 GG). Die formalen Berührungspunkte m i t den Aussagen (Kurzimperativen) über die „Unverletzlichkeit" der Freiheiten aus Art. 2 Abs. 2 S. 2, 4 Abs. 1,10 Abs. 1 und 13 Abs. 1 GG belegt ebenfalls die normative Bedeutung und Geltungsintensität der Wesensgehaltsperre.

48

Vgl. hierzu Wertenbruch, Grundgesetz u n d Menschenwürde, S. 61 ff. So aber Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 234: A r t . 19 Abs. 2 GG als bloße Bezugnahme auf Grundsätze, die auch ohne i h n gelten w ü r d e n ; vgl. zur Verweisung als gesetzestechnischem M i t t e l zur Vermeidung umständlicher Wiederholungen Larenz, Methodenlehre, S. 245. 45 Vgl. hierzu Larenz, Methodenlehre, S. 242. 46 Siehe unten S. 62. 47 Smend, Verfassung u n d Verfassungsrecht, Staatsrechtliche A b h a n d l u n gen, S. 119 ff., 260 ff. 48 Vgl. hierzu Ehmke, W D S t R L 20, 53 ff., 62 ff.; Müller, Normstruktur, S. 40 ff., 201 ff. 49 Vgl. zur Imperativen-Theorie Bierling, Juristische Prinzipienlehre I, S. 30; Nawiasky, Allgemeine Rechtslehre, S. 8; Engisch, Einführung i n das j u r i stische Denken, S. 22 ff., 196 ff.; ders., A u f der Suche nach der Gerechtigkeit, S. 29 ff. 44

2.2. Konsequenzen für die eigene Untersuchung

25

Selbst wenn Art. 19 Abs. 2 GG rechtstheoretisch überflüssig sein sollte, kann hieraus nicht auf eine deklaratorische Bedeutung der Bestimmung geschlossen werden. Zahlreiche Regelungen des Zivilrechts, die sich aus dem Wesen einer Rechtseinrichtung ergeben, wie etwa die Einrede des nicht erfüllten gegenseitigen Vertrages gemäß § 320 BGB aus dem Synallagma von Leistung und Gegenleistung i m gegenseitigen Vertrag oder der Herausgabeanspruch des Eigentümers gegen den unrechtmäßigen Besitzer gemäß § 985 BGB aus dem Eigentum als umfassendem Herrschaftsrecht, mögen rechtstheoretisch gesehen überflüssig sein. I m positiven Recht ist rechtstheoretisch noch so einleuchtenden Schlußfolgerungen jedoch nicht ohne weiteres Rechtsgeltung einschließlich der hierfür erforderlichen faktischen Wirksamkeit beschieden 50 . Die existentielle Bindung des Rechts an die Sprache verlangt für den A k t der Positivierung die Umsetzung von Rechtsgedanken zu Sprachsätzen. Erst die sprachliche Objektivation gibt dem Rechtsgedanken jene Verfestigung, die eine gewisse Dauer verbürgt 5 1 . Gerade die W i r k samkeit 6 2 des Verfassungsrechts setzt eine gewisse Dichte des Normgefüges voraus. Die Aussagen der Staatsrechtslehre der Weimarer Zeit zur Bestandskraft der Grundrechte gegenüber dem Gesetzgeber 53 vermochte deren Beseitigung nicht zu verhindern, obgleich sie rechtstheoretisch schlüssig waren. Der Verfassungsgeber hat hieraus seine Konsequenzen gezogen. Die Grundrechtsordnung hat durch die Einfügung einer Reihe von Vorschriften wie etwa der Art. 1, 2, 18, 19 und 101 ff. GG eine erhebliche normative Verdichtung und Konkretion gegenüber der Weimarer Verfassung erfahren. Dem mag anderweitig ein Regelungsdefizit gegenüberstehen, so etwa i m Bereich der Normierung des gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Lebens 54 . I m Grundrechtsteil hat sich jedenfalls der Prozeß der Konstitutionalisierung 5 5 fortgesetzt. Eine Abstufung gerade junger Verfassungsnormen zu deklaratorischen Sätzen steht der damit verbundenen Intention der Verfassung auf Verfestigung und Stabilisierung der Grundrechte ent50 Vgl. zur tatsächlichen Geltung von Rechtssätzen Ryffel, Rechts- u n d Staatsphilosophie, S. 372; Schreiber, Geltung von Rechtssätzen, S. 59; Henkel, Rechtsphilosophie, S. 42. 51 Henkel, Rechtsphilosophie, S. 48 ff.; zur Rechtstechnik als sprachlicher Sozialtechnik Suhr, Entfaltung der Menschen durch die Menschen, S. 27 ff.; ferner Schier, B a y V B l 79, 326. 52 Vgl. zum Spannungsverhältnis zwischen Verfassungsnorm u n d Verfassungswirklichkeit Hesse, Die normative K r a f t der Verfassung, S. 9 ff.; ders., Verfassungsrecht, S. 17 ff.; Maunz, Staatsrecht, S. 54. 53 Thoma, Grundrechte u n d Grundpflichten der Reichs Verfassung, S. 23 ff.; C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 178 ff. 54 Vgl. hierzu insbesondere A r t . 119 ff. W V (Gemeinschaftsleben), 151 ff. W V (Wirtschaftsleben). 55 Vgl. zum Entwicklungsprozeß des Konstitutionalismus zur geschriebenen Verfassung Loewenstein, Verfassungslehre, S. 129, 137, 138.

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2. V o r g r e i f l i h e methodische Fragen

gegen. D e r G r u n d s a t z d e r R i g i d i t ä t d e r V e r f a s s u n g 5 6 gebietet, j e d e r E r o s i o n des geschriebenen Verfassungsrechtes entgegenzutreten67. U n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t der v o m Grundgesetz d e m N o r m t e x t gemäß A r t . 19 A b s . 1 S. 2, A r t . 79 A b s . 1 S. 1 G G zugemessenen B e d e u t u n g müssen a l l e i n d e r V e r f a s s u n g s u r k u n d e v e r a n k e r t e n V o r s c h r i f t e n e r n s t genommen werden 58. 2.2.2. Methodik Das V o r v e r s t ä n d n i s des A r t . 19 A b s . 2 G G als k o n s t i t u t i v e r V e r f a s s u n g s n o r m v e r l a n g t v o r a l l e m eine n ä h e r e F u n k t i o n s b e s t i m m u n g i n n e r h a l b der G r u n d r e c h t s o r d n u n g nach A r t . 1 bis 19 G G . D e m e n t s p r i c h t m e t h o d i s c h e i n topisches V e r f a h r e n , das d i e d u r c h A r t . 19 A b s . 2 G G a u f g e w o r f e n e n F r a g e n z u m A u s g a n g s p u n k t d e r U n t e r s u c h u n g macht. D i e A n t i n o m i e zwischen „ n o r m g e b u n d e n e r " t r a d i t i o n e l l e r H e r m e n e u t i k u n d „ n o r m f r e i e r " T o p i k w i r d hierbei unterlaufen 69. D i e i n der M e t h o d e n d i s k u s s i o n aufgedeckte F r a g w ü r d i g k e i t topischen Rechtsdenkens muß vor dem H i n t e r g r u n d der s t r i k t e n B i n d u n g v o n Rechtsprechung u n d V e r w a l t u n g a n Gesetz u n d Recht ( A r t . 20 A b s . 3 GG) i n d e r R e c h t s p r a x i s gesehen w e r d e n . H i e r m u ß es i m Rechtsstaat b e i m P r i m a t d e r N o r m b l e i b e n 6 0 . F ü r die v o r l i e g e n d e U n t e r s u c h u n g b i l d e t jedoch gerade A r t . 19 A b s . 2 G G als N o r m das P r o b l e m f e l d , dessen S i n n e r m i t t l u n g i m K o n t e x t der V e r f a s s u n g aufgegeben ist. 5e

Z u r „ R i g i d i t ä t " der Verfassung Müller, Positivität, S. 17; Krüger, A l l g e meine Staatslehre, S. 286; Hesse, Verfassungsrecht, S. 15. 57 E i n S y m p t o m des Erosionsprozesses liegt auch i n der Annahme von u n geschriebenen Verfassungsrechtsgütern (Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 60). Diese Erosion erscheint besonders gefährlich, w e n n sie an Bestimmungen ansetzt, denen nach dem W i l l e n des Verfassungsgebers eine Sicherungsfunkt i o n zukommt. Hierzu gehört neben A r t . 19 Abs. 2 GG auch A r t . 79 Abs. 3 GG, der ebenfalls nicht vor einer Abstufung zur deklaratorischen N o r m verschont geblieben ist, vgl. Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung, S. 99. 58 Das Bundesverfassungsgericht ist daher gerade bei neueren Verfassungsbestimmungen nicht der Versuchung einer deklaratorischen Deutung erlegen. So hat es A r t . 1 GG zum tragenden Konstitutionsprinzip erklärt (BVerfGE 6, 32 [36]), obgleich der W o r t l a u t des A r t . 1 Abs. 2 GG („Das Deutsche V o l k bekennt s i c h . . . " ) eine solche Interpretation nahe gelegt hätte. 59 Die Gegenpole der Methodendiskussion i m Staatsrecht werden vor allem durch die Arbeiten Forsthoff s u n d Ehmkes markiert. So etwa folgt f ü r Forsthoff aus der logischen S t r u k t u r der Verfassung als eines Gesetzes die ausschließliche Zulässigkeit der grammatikalischen, systematischen, logischen u n d historischen Auslegungsmethode (Problematik der Verfassungsauslegung S. 39). Forsthoff wendet sich ausdrücklich gegen eine Auflösung der F o r m t y p i k der rechtsstaatlichen Verfassung durch Bewegungen innerhalb der Z i v i l i s t i k (Problematik der Verfassungsauslegung S. 25). Demgegenüber liegt f ü r Ehmke die Einheit der Jurisprudenz i n ihrer topischen G r u n d s t r u k t u r ( W D S t R L 20, S. 62); kennzeichnend f ü r die moderne Methodendiskussion sei es, daß diese über das Gesetz hinaus frage ( W D S t R L 20, S. 54). 60 Vgl. zur K r i t i k der T o p i k aus dieser Sicht Canaris, Systemdenken, S. 142; Larenz, Methodenlehre, S. 143; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 152; Müller, Normstruktur, S. 52; Böckenförde, N J W 76, 2093.

2.2. Konsequenzen für die eigene Untersuchung

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Problembezogen zu verfahren, heißt dabei nicht, daß auf die Anwendung traditioneller Interpretationsmethoden verzichtet werden muß. Die hermeneutisch-konkretisierende Verfassungsinterpretation hat zu einem Ausgleich zwischen reiner Topik und klassischer Hermeneutik geführt 6 1 . Auch wenn man den traditionellen Auslegungsmethoden nur den Rang partieller Hilfsgesichtspunkte zuerkennt 6 2 , steht der Grundsatz der Rigidität der Verfassung als geschriebener Verfassung außer Frage 6 3 . Der bisweilen vertretenen Abwertung der grammatikalischen Auslegungsmethode 64 ist daher entgegenzutreten. Das Recht ist an die Sprache gebunden, die Sprache des Gesetzes erfordert somit Achtung 6 5 . A n der verbalen Ausgangsbasis der Auslegung ist daher nicht nur i n der allgemeinen juristischen Methodik festzuhalten 66 . Gerade i m Verfassungsrecht ist i m Interesse der Rechtssicherheit die klärende und stabilisierende Funktion des Normwortlautes hoch einzuschätzen 67 . Auch topisches und systematisches Denken schließen einander nicht aus, sondern ergänzen und durchdringen sich gegenseitig i n einem als offen verstandenen System 68 . Die Stoßrichtung der Topik richtet sich i n erster Linie gegen logisch-deduktive Auslegungsmethoden, die von einem geschlossenen, formal-logischen (axiomatischen) System ausgehen 69 . Die Frage der Einstufung der Grundrechtsordnung nach A r t . 1 bis 19 GG unter systemtheoretischen Gesichtspunkten braucht an dieser Stelle nicht weiter verfolgt zu werden 7 0 . Inwieweit das grundrechtliche System als „offen" oder „geschlossen" anzusehen ist, w i r d nicht zuletzt vom Ergebnis dieser Untersuchung abhängen 71 . Für die Legitimation 61 Vgl. zur Verfassungsinterpretation als Konkretisierung unter B i n d u n g an den Normtext als Rahmen und Grenze der Interpretation Hesse, Verfassungsrecht, S. 26 ff.; kritisch hierzu Böckenförde, N J W 76, 2096 und Schlink, Der Staat 19, S. 99. e2 Müller, Normstruktur, S. 43; Hesse, Verfassungsrecht, S. 25. 63 Müller, Positivität, S. 17; Hesse, Verfassungsrecht, S. 14. 64 Eike von Hippel, Grenzen u n d Wesensgehalt der Grundrechte, S. 57, 63 sowie Krebs, Vorbehalt des Gesetzes, S. 55. 65 Suhr, Entfaltung der Menschen durch die Menschen, S. 31. 66 Zippelius, E i n f ü h r u n g i n die juristische Methodik, S. 53. 67 Müller, Normstruktur, S. 155; Hesse, Verfassungsrecht, S. 30; Schlink, Der Staat 19, S. 100; zur Wortinterpretation vgl. auch B V e r f G N J W 79, 1539. 68 Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 145; Canaris, Systemdenken, S. 151; Peter Schneider, W D S t R L 20, S. 34; Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 152; vgl. zum Begriff des offenen Systems Larenz, Methodenlehre, S. 471 ; Canaris, Systemdenken, S. 63. 69 Viehweg, Topik u n d Jurisprudenz, S. 53 ff.; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 144, 150; Pestalozza, Der Staat 2, S. 429; Müller, Normstruktur, S. 56. 70 F ü r die i m Rahmen der vorliegenden Untersuchung gestellte Aufgabe der Einordnung des A r t . 19 Abs. 2 GG i n das Grundrechtsgefüge ist dessen relative Offenheit schon deshalb vorauszusetzen, w e i l A r t . 19 Abs. 2 GG gerade ansonsten bestehende Lücken i m Grundrechtsschutz schließen soll. 71 Siehe unten S. 145 ff.

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2. V o r g r e i f l i h e methodische Fragen

systematischer Interpretation genügt es vorerst, daß Zusammenhänge innerhalb der Grundrechte auch dort nicht ausgeschlossen werden, wo die strukturelle Offenheit des Verfassungsrechts hervorgehoben w i r d 7 2 . Auf die traditionellen Methoden der Gesetzesauslegung soll daher i m folgenden nicht verzichtet werden 7 3 . Die i n der bisherigen Diskussion zu Art. 19 Abs. 2 GG zu Tage getretenen Vereinseitigungen empfehlen eine umfassende und erschöpfende Inanspruchnahme dieses Instrumentariums 7 4 . Die Grundrechte verschließen sich der Ausschließlichkeit einer Methode 7 5 . Auch problembezogene Auslegung ist methodenpluralistisch 76 . Die Pluralität der Interpretationsformen ist insbesondere eine Folge der Verknüpfung von Methodik und Gegenstand 77 . Das Spekt r u m des Auslegungsinstrumentariums kann sich damit je nach Norm und Problemstellung verschieden gestalten. Dies gilt auch innerhalb der durch Art. 19 Abs. 2 GG aufgeworfenen Problemkreise. Schon an dieser Stelle zeichnet sich etwa ab, daß zur Klärung des Grundrechtsbegriffs der Vorschrift weit mehr auf die traditionellen Auslegungsregeln (also grammatikalische, systematische, teleologische und genetische Kriterien 7 8 ) zurückgegriffen werden kann, als dies bei der Ermittlung der grundrechtlichen Wesensgehalte möglich ist. Die über die engere Jurisprudenz hinausreichende Dimension des Wesensdenkens kann für Art. 19 Abs. 2 GG nur durch ein problem- und wirklichkeitsbezogenes Verfahren erschlossen werden, das auch bestehende rechtsphilosophische, rechtstheoretische, rechtsanthropologische und sozialtheoretische Aspekte mit umfaßt 7 9 .

72 Scheuner, V V D S t R L 22, S. 42; Hesse, Verfassungsrecht, S. 128; Müller, Normstruktur, S. 22. 73 Hierfür BVerfGE 11, 126 (130 ff.); 20, 238 (253); 35, 263 (278 ff.); 40, 353 (364); Forsthoff, Problematik der Verfassungsauslegung, S. 39; ders., Rechtsstaat i m Wandel, S. 149 ff.; Stern, Staatsrecht I , S. 35. 74 Vgl. hierzu Larenz, Methodenlehre, S. 335; Zippelius, Einführung i n die juristische Methodenlehre, S. 50 ff. 75 Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 94. 76 Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 24; Jesch, Gesetz u n d V e r w a l tung, S. 61 ff.; Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 95. 77 Kriele, S. 33; Böckenförde, N J W 76, 2097. 78 Larenz, Methodenlehre, S. 307 ff. 79 Siehe unten S. 183 ff.

3 . Die Grundfragen des Art. 19 Abs. 2 GG und ihre Verknüpfung — Folgerungen für den Aufbau der Untersuchung Die Problematik des Art. 19 Abs. 2 GG manifestiert sich i m Textvergleich mit A r t . 19 Abs. 1 GG und den vorstehenden Grundrechtsgarantien. Die i n A r t . 19 Abs. 1 GG enthaltenen Vorschriften sind satztechnisch i m A k t i v konstruiert. Sie lassen den Gesetzgeber als Normadressaten erkennen. Der Begriff der „Einschränkung" i n A r t . 19 Abs. 1 S. 1 GG liefert Anhaltspunkte für den sachlichen Anwendungsbereich innerhalb der grundrechtsbezogenen Gesetzgebung. Dagegen stellt das Verbot des A r t . 19 Abs. 2 GG ausschließlich darauf ab, daß der Wesensgehalt eines Grundrechtes nicht angetastet wird. Die Kürze der Formulierung und die Abfassung i m Passiv läßt die Normadressaten ungenannt. Die Frage der Übereinstimmung m i t dem Anwendungsbereich des A r t . 19 Abs. 1 GG i m Hinblick auf die unterschiedlichen Arten der Gesetzgebung bleibt offen. Gleiches gilt für die Einbeziehung von vollziehender Gewalt und Rechtsprechung. Damit ist der erste Fragenkomplex des Art. 19 Abs. 2 GG aufgeworfen. Die meisten Freiheitsgarantien knüpfen i n ihrem Wortlaut an die Person des Grundrechtsträgers an (so etwa A r t . 2 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1, 5 Abs. 1 GG: „Jeder", Art. 17 GG: „Jedermann", Art. 4 Abs. 3, 12 Abs. 2 GG: „Niemand", A r t . 16 Abs. 2 GG: „ K e i n Deutscher", Art. 8 Abs. 1, 9 Abs. 1 GG: „ A l l e Deutschen"). A r t . 19 Abs. 2 GG enthält sich eines Hinweises auf den Grundrechtsinhaber. Damit stellt sich die Frage nach dem Schutzobjekt der Wesensgehaltgarantie. Unter dem Begriff des Grundrechts kann sowohl das subjektivöffentliche Recht einer natürlichen oder juristischen Person als auch die Grundrechtsnorm (das Grundrechtsinstitut) verstanden werden. Schließlich ist es der Begriff des „Wesensgehalts" selbst, der als „unbekannte Größe" 1 den Ausgangspunkt des Theorienstreites um absolute oder relative Interpretation des A r t . 19 Abs. 2 GG bildet. Die durch A r t . 19 Abs. 2 GG aufgeworfenen Fragen dürfen nicht isoliert von einander gesehen werden. Es bestehen insbesondere Interdependenzen zwischen der Problematik der Normadressaten und dem Schutzobjekt der Wesensgehaltgarantie. Bezieht man die Rechtsprechung einschließlich der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 1

Krüger,

DÖV 55, 589; Grabitz,

Freiheit und Verfassungsrechte, S. 105.

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3. Die Grundfragen des A r t . 19 Abs. 2 GG u n d ihre Verknüpfung

gemäß Art. 18 GG i n den Kreis der von A r t . 19 Abs. 2 GG angesprochenen Staatsorgane ein, so liegt es nahe, das Individualgrundrecht als geschützt anzusehen, da der Einzelspruch eines Gerichtes nicht die soziale Geltungskraft der Grundrechtsnorm beeinträchtigt. Das gleiche gilt für die vollziehende Gewalt, die zumeist i n Form von Einzelakten (Verwaltungsakten) handelt. Bildet Art. 19 Abs. 2 GG auch eine Sicherung gegenüber staatlichen Einzelakten, so schützt er damit gerade die Einzelperson als solche. Umgekehrt impliziert eine Deutung des Grundrechtsbegriffs i m Sinne der subjektiven Theorie, Rechtsprechung und vollziehende Gewalt i n den Kreis der Normadressaten einzubeziehen. Nicht überall, wo die angesprochenen Fragen erörtert werden, w i r d dieser Zusammenhang erkannt 2 . Die Ergebnisse der bisherigen Diskussion lassen auch eine Abhängigkeit zwischen Grundrechts- und Wesensgehaltsbegriff des A r t . 19 Abs. 2 GG möglich erscheinen. So erweist sich die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von lebenslanger Freiheitsstrafe oder Sicherungsverwahrung nur dann als Belastungsprobe für die subjektive Theorie, wenn der Wesensgehalt nicht relativiert w i r d 3 . Die bisherigen Versuche der subjektiv-absoluten Theorie, die Problematik dadurch zu lösen, daß sie die Bestimmungen der Art. 103 und A r t . 104 GG zu leges speciales gegenüber Art. 19 Abs. 2 GG erklärt 4 , vermögen nicht zu befriedigen. Hier muß vielmehr die Frage, ob der Wesensgehalt überhaupt für alle Grundrechte nach denselben Maßstäben zu bestimmen ist, zur Diskussion gestellt werden. Der dargestellte Zusammenhang zwischen den einzelnen Fragen läßt den Aufbau der Untersuchung problematisch erscheinen. W i r d der Einstieg falsch gewählt, so kann die innere Logik der Problemverknüpfung die weitere Untersuchung i n die falsche Richtung drängen. Diese Arbeit geht davon aus, daß der Frage des „Wesensgehalts" erst näher zu treten 2 So etwa bezieht Jäckel (Grundrechtsgeltung, S. 45, 47, 95) die Rechtsprechung, einschließlich des Bundesverfassungsgerichts zu A r t . 18 GG, i n den Kreis der Normadressaten ein, lehnt aber gleichzeitig die subjektive Theorie ausdrücklich ab (vgl. S. 64, 65, 91). Wenn, wie Jäckel selbst zugibt, die einzelne V e r w i r k u n g n u r die individuelle Grundrechtsposition berührt, so setzt eine A n w e n d u n g des A r t . 19 Abs. 2 GG auf die V e r w i r k u n g gemäß A r t . 18 GG gerade ein Verständnis des Grundrechtsbegriffs i m Sinne der subjektiven Theorie voraus. Klein ist sich des Widerspruchs offensichtlich bewußt. Er versucht, den Konsequenzen jedoch dadurch aus dem Weg zu gehen, daß er das grundrechtseinschränkende Ermessen der vollziehenden Gewalt zum Ausnahmefall erklärt, aus dem kein Argument gegen die objektive Auffassung hergeleitet werden könne; die Besonderheit soll darin bestehen, daß durch die gesetzliche Ermächtigung die Gefahr eines latenten Antastens des Wesensgehalts geschaffen w i r d (υ. Mangoldt/Klein, GG, S. 563). 3 Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 114; Eike von Hippel, Grenzen und Wesensgehalt der Grundrechte, S. 48. 4 Stein, Staatsrecht, S. 256; Dürig, AöR 81, S. 154.

3. Die Grundfragen des A r t . 19 Abs. 2 GG u n d ihre Verknüpfung

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ist, wenn der Begriff des „Grundrechts" geklärt ist 5 . Dafür spricht vor allem, daß hierzu auf die traditionelle Grundrechtsdogmatik zurückgegriffen werden kann, während der Begriff des Wesensgehalts sogar über die Jurisprudenz hinausweist 6 . Die Verknüpfung der Fragen des Schutzobjekts und der Normadressaten des A r t . 19 Abs. 2 GG impliziert keine zwingende Reihenfolge für den Gang der Untersuchung. Die Gefahr einer falsch induzierten Ableitungskette verlangt es jedoch, die jeweilige Lösung für sich zu begründen. Die Richtigkeit des gewonnenen Ergebnisses kann dann an Hand der logischen Problemverknüpfung kontrolliert werden.

5 Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 57; allerdings bleibt Jäckel selbst diesem Grundsatz nicht treu, w e n n er zur Widerlegung der Rechtsstellungstheorie darauf verweist, daß die V e r w i r k u n g das individuelle Grundrecht i n seinem K e r n antaste (Jäckel, S. 95). fl Siehe oben S. 28.

4. Die Normadressaten des Art. 19 Abs. 2 GG Das Verbot des A r t . 19 Abs. 2 GG richtet sich an die staatliche Gewalt. Diese w i r d nach dem Grundsatz der Gewaltengliederung gemäß Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG durch besondere Organe der Gesetzgebung, vollziehenden Gewalt und Rechtsprechung ausgeübt. Damit ist der i n Frage kommende Kreis der Normadressaten genannt.

4.1. Gesetzgebung Unter dem Gesichtspunkt der staatlichen Gewaltenteilung herrscht Einigkeit darüber, daß sich A r t . 19 Abs. 2 GG insbesondere an den Gesetzgeber richtet. Die Diskussion um die Wesensgehaltgarantie w i r d meistens nur unter diesem Aspekt geführt 1 . Die Frage der Bindung der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung w i r d dagegen nur vereinzelt erörtert 2 . Dies erklärt sich insbesondere daraus, daß unter der Herrschaft des rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehalts staatliche Maßnahmen i m Grundrechtsbereich einer gesetzlichen Grundlage bedürfen 3 . Brinkmann sieht unter diesem Gesichtspunkt für eine Erstreckung des A r t . 19 Abs. 2 GG auf vollziehende Gewalt und Rechtsprechung wegen deren Bindung nach Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht kein Bedürfnis 4 . 4.2. Art. 19 Abs. 2 GG als Auslegungsregel für die anderen Staatsorgane Eine Tendenz zur Erweiterung des Anwendungsbereiches w i r d dort erkennbar, wo A r t . 19 Abs. 2 GG die Funktion einer Auslegungsregel für vollziehende Gewalt und Rechtsprechung zuerkannt wird. F. Klein 1 Krüger, DÖV 55, 599; Wernicke , B K (Erstb.), A r t . 19 RdNr. I I , 2 b; Maunz/ Dürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 1 Abs. 2 RdNr. 81; Wintrich, Problematik der Grundrechte, S. 30; Roellecke, Der Begriff des positiven Gesetzes, S. 297; Berg, Konkurrenzen schrankendivergenter Freiheitsrechte, S. 31; Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 236; Grabitz, Freiheit und Verfassungsrechte, S. 106; Zippelius, Einführung i n das Recht, S. 94. B G H St 4, 375 (377), B V e r w G E 1, 49 (51); 1, 92 (93); 1, 269 (270); 2, 85 (87); 47, 330 (346); B G H Z 22, 167 (178). 2 v. Mangoldt/Klein, GG, S. 552, 562; Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 43 ff. 3 Vgl. hierzu unten S. 35. 4 Brinkmann, Grundrechtskommentar zum GG, A r t . 19 RdNr. I 5 d.

4.3. Ansätze für eine unmittelbare Anwendung des A r t . 19 Abs. 2 G G

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sieht durch A r t . 19 Abs. 2 GG i n erster L i n i e den Gesetzgeber gemahnt 5 . Die Vorschrift soll sich aber insoweit an vollziehende Gewalt und Rechtsprechung wenden, als diese i n übereinstimmender (einheitlicher, ständiger) Praxis handelten. Ihnen sei es versagt, das Gelten der Grundrechtsbestimmungen durch mißbräuchliche Rechtsanwendung zu gefährden. F. Klein verweist i n diesem Zusammenhang auf die rechtsgestaltende K r a f t der Rechtsanwendung. Als Auslegungsregel soll A r t . 19 Abs. 2 GG vor allem für sachlich-immanente Grundrechtsschranken i n Betracht kommen. F. Klein nennt als Beispiel die Auslegung des Begriffs „Forschung und Lehre" i n A r t . 5 Abs. 3 GG. Dessen Wesensgehalt wäre angetastet, wenn nur die „richtige" Forschung und Lehre von der Bestimmung als gewährleistet angesehen wäre 6 . Auch i m übrigen Schrifttum w i r d A r t . 19 Abs. 2 GG bisweilen als Auslegungsregel verstanden. Während Eike von Hippel aus A r t . 19 Abs. 2 GG Hinweise für die Auslegung von polizeirechtlichen und sonstigen Generalklauseln gewinnen w i l l 7 , leitet Peters eine Auslegungsregel f ü r die Gerichte ab 8 . Nach Auffassung von Hendrichs bildet A r t . 19 Abs. 2 GG für Rechtsprechung und vollziehende Gewalt eine Auslegungsregel 9 .

4.3. Ansätze für eine unmittelbare A n w e n d u n g des A r t . 19 Abs. 2 G G gegenüber vollziehender Gewalt und Rechtsprechung

I n der Rechtsprechung w i r d die Frage des Adressatenkreises des A r t . 19 Abs. 2 GG nicht ausdrücklich erörtert. I n mehreren Entscheidungen sind die Gerichte jedoch von einer Bindung der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgegangen. Das Bundesverfassungsgericht hat i n seinem Elfes-Urteil ausgeführt, daß durch A r t . 19 Abs. 2 GG, A r t . 1 Abs. 3 GG und A r t . 2 Abs. 1 GG dem Bürger eine Sphäre privater Lebensgestaltung verfassungskräftig vorbehalten sei, also ein letzter unantastbarer Bereich menschlicher Freiheit bestehe, der der E i n w i r k u n g der gesamten öffentlichen Gewalt entzogen sei 1 0 . Für Anordnungen der Staatsanwaltschaft auf der Grundlage des § 81a StPO sieht es durch die Wesensgehaltgarantie eine absolute Grenze 5

ν . Mangoldt! Klein, GG, S. 564. v. Mangoldt/Klein, GG, S. 565; vgl. zum Begriff der sachlich-immanenten Grundrechtsschranken v. Mangoldt/Klein, GG, S. 124. 7 Eike von Hippel, Grenzen und Wesensgehalt der Grundrechte, S. 45, 46. 8 Peters, Geschichtliche Entwicklung und Grundfragen der Verfassung, S. 268. 9 Hendrichs, GG-Kommentar (Münch) I, S. 592. 10 BVerfGE 6, 32 (41). β

3 Schneider

84

4. Die Nonnadressaten des A r t . 19 Abs. 2 GG

gezogen 11 . I n seinem 1. Scheidungsakten-Beschluß hat das Gericht die Entscheidung eines Oberlandesgerichts wegen Verstoßes gegen A r t . 2 Abs. 1 GG, A r t . 1 Abs. 1 GG und A r t . 19 Abs. 2 GG aufgehoben 12 . Für eine Einbeziehung von vollziehender Gewalt und Rechtsprechung i n den Kreis der Normadressaten des A r t . 19 Abs. 2 GG hat sich Jäckel ausgesprochen. Zur Begründung weist er darauf hin, daß die Wesensgehaltgarantie i m Gegensatz zu A r t . 19 Abs. 1 GG keine Begrenzung kenne und ein unbedingtes Verbot enthalte. N u r der Nachweis, daß außer dem Gesetzgeber keine anderen Adressaten denkbar seien, könne die Vermutung widerlegen, daß sich dieses Verbot an die gesamte öffentliche Gewalt richte 1 3 .

4.4. Vollziehende G e w a l t

Entgegen der Auffassung von Brinkmann besteht ein Bedürfnis, auch die vollziehende Gewalt und Rechtsprechung dem Verbot des A r t . 19 Abs. 2 GG zu unterwerfen. Die Exekutive bildet i m System des Grundgesetzes gemäß A r t . 20 Abs. 2 und Abs. 3 GG eine verfassungsunmittelbare Institution und Funktion 1 4 . Gerade auch die Struktur der Gesetzesvorbehalte des Grundgesetzes erlaubt es nicht, das staatliche Handeln i m Grundrechtsbereich nur der Gesetzgebung zuzuordnen. Nach dem Wortlaut der A r t . 2 Abs. 2, 10 Abs. 2 und 16 Abs. 1 GG dürfen Eingriffe (Beschränkungen) überhaupt nur auf Grund eines Gesetzes, nicht aber durch Gesetz erfolgen 15 . Eingegriffen w i r d damit durch Einzelakte 1 6 (Verwaltungsakte bzw. richterliche Entscheidungen i n den Fällen der Art. 104 Abs. 2, 13 Abs. 2 GG). I m übrigen stehen Maßnahmen durch Gesetz und auf Grund eines Gesetzes als verfassungsrechtlich zugestandene Möglichkeiten staatlicher Tätigkeit i m Grundrechtsbereich nebeneinander (Art. 8 Abs. 2, 11 Abs. 2, 12 Abs. 1 11

BVerfGE 16, 194 (201). BVerfGE 27, 1 ff. 13 Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 44; vgl. auch schon Dürig, AöR 81, S. 138: Verbot an alle Staatsfunktionen. 14 B V e r f G DVB1 79, 46. 15 Hierzu näher unten S. 51 ff. 16 Z u r Unterscheidung von N o r m u n d Einzelakt vgl. Mang!Maunz!Mayer! Obermayer, Staats- u n d Verwaltungsrecht i n Bayern, S. 191 ff.; grundlegend Volkmar, Allgemeiner Rechtssatz u n d Einzelakt. Daß die Rechtsetzungskompetenz insbesondere wegen A r t . 80 Abs. 1 GG nicht n u r dem Parlament zusteht und daß auch formelle Gesetze i h r e m I n h a l t nach Einzelakte darstellen können (Maßnahmegesetze, vgl. BVerfGE 25, 371 ff.; Maunz/Dürig/Herzog/ Scholz, GG, A r t . 20 V I I . RdNrn. 46ff.; Forsthoff, Ged. Sehr. W. Jellinek S. 224 ff.) k a n n i n diesem Zusammenhang vernachlässigt werden, da es hier n u r auf die grundsätzliche Zuordnung des Einzelaktes zur vollziehenden Gew a l t u n d Rechtsprechung ankommt. 12

4.4. Vollziehende Gewalt

35

S. 2 und 14 Abs. 3 GG). Lediglich i n den Fällen der A r t . 5 Abs. 2 und 14 Abs. 1 S. 2 GG ist ausschließlich von gesetzlichen Schranken die Rede. Die Bindung der vollziehenden Gewalt an Gesetz und Recht läßt A r t . 19 Abs. 2 GG als Prüfungsmaßstab für die Rechtmäßigkeit von Vollzugsakten allenfalls für die streng gesetzesgebundene Verwaltung entbehrlich erscheinen. Hier erscheint die Möglichkeit einer selbständigen Verletzung des Wesensgehalts von Grundrechten i m Vollzug gering. Anders verhält es sich i m Bereich der Ermessensverwaltung 17 . Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gemäß A r t . 20 Abs. 3 GG reicht hier zur Sicherung der Grundrechte nicht aus. Er verlangt nämlich lediglich, daß sich staatliche Maßnahmen außerhalb der Gesetzgebung auf ein Gesetz i m formellen Sinn oder auf die Verfassung zurückführen lassen (Vorbehalt des Gesetzes) und nicht gegen andere Gesetze verstoßen (Vorrang des Gesetzes)18. Dem Vorbehalt des Gesetzes ist genügt, wenn die i m Gesetz enthaltene Rechtsgrundlage auf der " Tatbestands- und Rechtsfolgeseite zumindest rahmenmäßig bestimmt ist 1 9 . Die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe und die Einräumung von Handlungsermessen w i r d durch A r t . 20 Abs. 3 GG nicht prinzipiell untersagt 20 . Die Generalklauseln des Sicherheits- und Polizeirechts (vgl. A r t . 7 Abs. 2 LStVG, A r t . 5 Abs. 2 PAG) bilden anschauliche Beispiele für die hieraus resultierende Gestaltungsfreiheit i m Gesetzesvollzug. U m so mehr bedarf es gerade i n diesen Fällen des zusätzlichen Korrektivs aus A r t . 19 Abs. 2 GG. Anders wäre es nur dann, wenn man m i t einer bisweilen vertretenen Auffassung 2 1 der Wesensgehaltgarantie selbst ein Verbot grundrechtseinschränkenden Ermessens der vollziehenden Gewalt entnehmen wollte, wodurch etwa die genannten Generalklauseln des Sicherheitsrechts hinfällig würden 2 2 . 17 Unter dem Begriff Ermessen w i r d i m folgenden sowohl das Handlungsals auch das Beurteilungsermessen verstanden. Eine Auseinandersetzung m i t der Frage des gerichtsfreien Beurteilungsspielraumes k a n n dabei unterbleiben; vgl. hierzu aus der neueren Rechtsprechung B V e r w G E 39, 197 (203); kritisch hierzu Olshausen, Jus 73, 217 ff. Z u r übergreifenden Betrachtung von unbestimmtem Rechtsbegriff u n d Ermessen als Beurteilungsfreiheit auf T a t bestands· u n d Rechtsfolgeseite von Rechtssätzen Mang! Maurizi Mayer! Obermayer, Staats- u n d Verwaltungsrecht i n Bayern, S. 178 ff. 18 MaunzlDüriglHerzogIScholz, GG, A r t . 20 V I . RdNrn. 32, 33; BVerfGE 40, 237 (248); 48, 210 (221). 19 Mang! Maurizi Mayer! Obermayer, S. 174, 232. 20 BVerfGE 8, 274 (326); 13, 153 (161); 16, 194 (201); 21, 75 (79); 31, 255 ff.; 37, 132 (147); 49, 89, (133); MaunzlDürigl Herzog! Scholz, GG, A r t . 20 V I I . RdNr. 63; zu den verschiedenen Abstufungen zwischen strenger Gesetzesbindung und Ermessensfreiheit Wolff iBachof, Verwaltungsrecht I , S. 185 ff. 21 So Württ.-Bad. V G H DVB1 50, 754 (755); ähnlich O V G H a m b u r g DVB1 51, 317 (318); Hamann, DVB1 57, 513; Krüger, DÖV 55, 599; Uber, Freiheit des Berufs, S. 112. 22 So konsequent v. Mangoldt!Klein, GG, S. 563.

3*

4. Die N o a d r e s s a t e n des A r t . 19 Abs. 2 GG

Dem steht freilich entgegen, daß die Ausfüllung der Gesetzesvorbehalte weithin dem Ermessen der verschiedenen staatlichen Organe überlassen bleibt. I m Vordergrund steht dabei zwar die Gestaltungsfreiheit des demokratischen legitimierten Gesetzgebers 23 . Nach der Fassung der meisten Gesetzesvorbehalte „dürfen" oder „können" Eingriffe (Regelungen, Beschränkungen) aber auch auf Grund eines Gesetzes erfolgen (Art. 2 Abs. 2 S. 3, 8 Abs. 2, 12 Abs. 1 S. 2, 11 Abs. 2, 14 Abs. 3 GG). Eine ausschließlich an die vollziehende Gewalt gerichtete Ermächtigung für grundrechtseinschränkendes Ermessen enthält A r t . 13 Abs. 3 1. Hs. GG 2 4 . Aus A r t . 19 Abs. 2 GG kann somit kein prinzipielles Verbot von Ermessensentscheidungen der vollziehenden Gewalt i m Grundrechtsbereich abgeleitet werden 2 5 . Freilich w i r d eine Antastung des Wesensgehalts dann vorliegen, wenn Ermächtigungen an die vollziehende Gewalt auf Tatbestandsoder Rechtsfolgeseite soweit gefaßt sind, daß das betreffende Grundrecht zur freien Disposition gestellt w i r d 2 6 . Der Gesetzgeber muß zumindest die der staatlichen Eingriffsmöglichkeit offenliegende Rechtssphäre abgrenzen und darf dies nicht dem Ermessen der Verwaltung überlassen 27 . Indes scheint es nicht erforderlich, die Wesensgehaltsperre für diese Fälle zu bemühen. Die Erfordernisse der Gesetzesklarheit sowie der Bestimmbarkeit und Berechenbarkeit staatlichen Handelns haben ihren Niederschlag i n den Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit gemäß A r t . 20 Abs. 3 GG und A r t . 28 Abs. 1 GG gefunden 28 . A r t . 19 Abs. 2 GG hat damit seine eigentliche Bedeutung für die vollziehende Gewalt dort, wo sie unter Wahrung der i n A r t . 20 Abs. 3 GG enthaltenen Grundsätze zu Ermessensakten ermächtigt ist. Auch aus A r t . 19 Abs. 1 GG lassen sich keine Gründe gegen eine Bindung der vollziehenden Gewalt an die Wesensgehaltgarantie herleiten 2 9 . Dies gilt auch dann, wenn man von einem einheitlichen A n wendungsbereich der beiden ersten Absätze des A r t . 19 GG ausgeht 30 . 23 Vgl. hierzu B V e r f G E 29, 221 (235); 39, 210 (225); 46, 247 (257); 53, 257 (292, 294). 24 Z u r F u n k t i o n des A r t . 13 Abs. 3 1. Hs. GG als verfassungsunmittelbarer Eingriffsgrundlage f ü r Verwaltungsorgane Maunz! Dürig! Her zogt Scholz, GG, A r t . 13 RdNr. 18. 25 Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 69. 28 B V e r w G E 2, 114 (116); B G H S t 10, 344 (350). 27 BVerfGE 8, 71 (78); 20, 150 (158). 28 Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 68; Maunz!Dürig!Herzog!Scholz, GG, A r t . 20 RdNrn. 57, 58, 62, 63. 29 So aber Brinkmann, Grundrechtskommentar zum GG, A r t . 19 RdNr. I 5 d.

4.5. Rechtsprechung

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A r t . 19 Abs. 1 GG spricht nicht nur den Gesetzgeber an, wie von der herrschenden Lehre behauptet w i r d 3 1 . Gallwas hat mit Recht darauf hingewiesen, daß sich die Vorschrift insofern auch an die anderen staatlichen Gewalten wende, als dagegen verstoßende Gesetze weder der Rechtsprechung noch der Verwaltung einen zureichenden Grund für grundrechtsbeeinträchtigende Entscheidungen abgeben 32 . Demgemäß knüpft Art. 19 Abs. 1 GG tatbestandlich an Grundrechtseinschränkungen durch oder auf Grund eines Gesetzes an. Die A r t . 19 Abs. 2 GG einleitende Worte „ I n keinem Falle" können damit auf beide A l t e r nativen des vorangehenden Absatzes bezogen werden, was vor allem die vollziehende Gewalt betrifft. 4.5. Rechtsprechung

Die Rechtsprechung ist ebenfalls durch die Wesensgehaltsperre angesprochen. Art. 19 Abs. 2 GG ist auf das engste m i t A r t . 1 Abs. 3 GG verknüpft. Der systematische Zusammenhang zwischen diesen beiden Vorschriften ist Literatur und Rechtsprechung nicht verborgen geblieben 3 3 . Die i n Art. 1 Abs. 3 GG fixierte Bindung aller Staatsfunktionen an die Grundrechte strahlt auf die SicherungsVorschrift des A r t . 19 Abs. 2 GG aus. Die Wesensgehaltsperre erweist sich somit i n der Frage des Adressatenkreises „akzessorisch". Damit ist über die Gesetzgebung und vollziehende Gewalt hinaus auch die Rechtsprechung von A r t . 19 Abs. 2 GG erfaßt 3 4 . So haben Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts über die Ver Wirkung von Grundrechten gemäß A r t . 18 GG deren Wesensgehalt zu respektieren. Die bisweilen vertretene Auffassung, daß Art. 18 GG i m Verhältnis zu A r t . 19 Abs. 2 GG eine lex specialis darstelle 35 , geht von der Möglichkeit einer Totalverwirkung i m Sinne der restlosen Beseitigung des subjektiven Grundrechtes aus 36 . Dem steht indes schon die i n A r t . 1 Abs. 2 GG garantierte Unverletzlichkeit der Menschenrechte entgegen 37 . Auch der Wortlaut des A r t . 19 Abs. 2 GG, wonach der Wesensgehalt i n keinem Fall angetastet werden darf, läßt keine Ausnahmeregelungen zu. Die systematische Einord30 So ν . Mangoldt/Klein, GG, S. 541, 552; Chlosta, Wesensgehalt der Eigentumsgewährleistung, S. 39; BVerfGE 13, 97 (127); siehe unten S. 56, 58, 59. 31 v. Mangoldt/Klein, GG, S. 544, Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 44. 32 Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen i m Bereich der Grundrechte, S. 112. 33 Vgl. hierzu näher S. 61. 34 So auch Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 44. 35 υ. Mangoldt/Klein, GG, S. 526; Krüger, DVB1. 53, 100. 36 So etwa Gallwas, Mißbrauch von Grundrechten, S. 130; Jäckel, G r u n d rechtsgeltung, S. 98. 37 Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 18 RdNr. 58.

4. Die N o a d r e s s a t e n des A r t . 19 Abs. 2 GG

nung der Wesensgehaltsperre nach A r t . 18 GG bestätigt ebenfalls, daß die Verwirkung ihre Grenze i n A r t . 19 Abs. 2 GG findet. Wenn Art. 18 GG vom „Ausmaß" der Verwirkung spricht, so ist hierin auch eine Bezugnahme auf A r t . 19 Abs. 2 GG zu sehen, der das äußerste Maß der Verwirkbarkeit fixiert. I m übrigen richtet sich A r t . 18 GG ausschließlich gegen den Mißbrauch von Grundrechten i n der politischen Auseinandersetzung. Schon deshalb ist dem Bundesverfassungsgericht ein Ausspruch über die Vollverwirkung von Grundrechten verwehrt 3 8 . Damit erscheint es weder erforderlich noch zulässig, i n Art. 18 GG eine lex specialis gegenüber A r t . 19 Abs. 2 GG zu sehen. Besonderes ist für die Bindung der Ziviljustiz an A r t . 19 Abs. 2 GG zu beachten. Sie kann i m Vertragsrecht nicht weitergehen als die D r i t t w i r k u n g der Grundrechte i m Privatrechtsverkehr. N i m m t man mit der herrschenden Meinung eine mittelbare D r i t t w i r k u n g über die Generalklauseln des Zivilrechts a n 3 9 , so kann man A r t . 19 Abs. 2 GG hierfür die Funktion einer Auslegungsregel zusprechen 40 . Es geht jedoch zu weit, aus der Wesensgehaltgarantie unmittelbare Grenzen der Vertragsfreiheit abzuleiten 41 . Dagegen kann von Entscheidungen über gesetzliche Unterlassungsansprüche gemäß §§ 823, 1004 BGB i . V . mit §§ 185, 186 StGB gegenüber öffentlichen Meinungsäußerungen eine empfindliche Eingriffswirkung auf die Grundrechtssphäre des A r t . 5 GG ausgehen 42 , der eine Beachtung des A r t . 19 Abs. 2 GG unmittelbar durch die Rechtsprechung verlangt. Bei all dem spielt es keine Rolle, ob nur vereinzelt oder i n ständiger Praxis in Grundrechtspositionen eingegriffen wird. Weder A r t . 1 Abs. 3 GG noch A r t . 19 Abs. 2 GG lassen eine Abstufung der Bindung i m Hinblick auf Quantität oder Kontinuierlichkeit von Hoheitsakten i m Grundrechtsbereich erkennen. Die Worte „ I n keinem Falle" besagen i m Gegenteil, daß die Wesensgehaltsperre „ i n jedem Einzelfall" zu beachten ist 4 3 .

88 Schmitt Glaeser, Mißbrauch u n d V e r w i r k u n g von Grundrechten i m p o l i tischen Kampf, S. 220; MaunzlDürigl Herzog/Scholz, GG, A r t . 18 RdNr. 59, 63. 39 MaunzlDürigl Herzog I Scholz, GG, A r t . 1 Abs. 3 RdNr. 131; B V e r f G E 7, 198 (214 ff.); 42, 133 (148). 40 Siehe oben S. 33. 41 So aber B G H Z 16, 80; vgl. hierzu Hesse, Verfassungsrecht, S. 150. 42 BVerfGE 42, 143 (149); 42, 163 (168). 43 Chlosta, Wesensgehalt der Eigentumsgewährleistung, S. 40; a. A . v. MangoldtlKlein, GG, S. 565; Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 61 ff., 79 ff.

5. Art. 19 Abs.2GG und die unterschiedliche Struktur der Gesetzesvorbehalte Als Ergebnis des vorangehenden Abschnittes ist festzuhalten, daß prinzipiell alle Organe der staatlichen Gewalt von A r t . 19 Abs. 2 GG angesprochen sind. Hieraus folgt nicht ohne weiteres, daß die Wesensgehaltsperre für jeden Funktionsbereich i n seinem gesamten Umfang Bedeutung hat. Für die Zivilrechtsprechung wurde darauf hingewiesen, daß die Bindung an A r t . 19 Abs. 2 GG nicht weiter als die D r i t t w i r k u n g der Grundrechte reichen kann. Für Gesetzgebung und vollziehende Gewalt stellt sich die Frage nach dem sachlichen Geltungsbereich schon deshalb, weil die unmittelbar vorangehende Vorschrift des A r t . 19 Abs. 1 S. 2 GG nicht für jede Einengung grundrechtlicher Positionen gilt 1 . So werden die Gesetzesvorbehalte der A r t . 2 Abs. 1, 5 Abs. 2, 12 Abs. 1 S. 2 und 14 Abs. 1 S. 2 GG nicht vom Zitiergebot erfaßt 2 . Die Frage gewinnt an Konturen angesichts der von der Grundrechtsdogmatik entwickelten Differenzierungen gesetzgeberischer Tätigkeit i m Bereich der Grundrechte. Die verschiedenen Arten der Vorbehaltsgesetzgebung stecken auch den Rahmen für den sachlichen Anwendungsbereich des Art. 19 Abs. 2 GG ab. I m folgenden ist daher auf die Grundzüge der Theorie zur Vorbehaltsgesetzgebung einzugehen. 5.1. Funktionskreise grundrechtsbezogener Gesetzgebung 5.1.1. Die Unterscheidung zwischen Eingriff und immanenter Schranke in der traditionellen Lehre und Rechtsprechung

Für die traditionelle Grundrechtsdogmatik bilden die den Grundrechtsgarantien beigefügten Gesetzesvorbehalte i n erster Linie Instrumente zu Grundrechtseingriffen und Grundrechtsbeschränkungen 3 . Dem Eingriffs- und Schrankendenken w i r d daher vorgehalten, das 1

B V e r f G E 28, 282 (289). BVerfGE 10, 99; 13, 97 (122); 21, 92 (93); 24, 367 (398); 28, 36 (46); 28, 55 (62); 33, 52 (78); Maunz, Staatsrecht, S. 153; Hesse, Verfassungsrecht, S. 141; Stein, Staatsrecht, S. 254; Röhl, AöR 81, S. 206. 8 Maunz, Staatsrecht, S. 105, 123; Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 45; Berg, Konkurrenzen schrankendivergenter Freiheitsrechte, S. 9; Herzog, Allgemeine Staatslehre, S. 375; Zippelius, Wertungsprobleme i m System der Grundrechte, S. 17, 54. 2

4 0 5 .

A r t . 19 Abs. 2 GG u n d die S t r u k t u r der Gesetzesvorbehalte

Verhältnis von Recht und Freiheit sowie von Grundrechten und Gesetzgebung zu verkennen oder doch zu einseitig zu sehen4. Die Formel vom „Eingriffs- und Schrankendenken" verschleiert freilich, daß die Anerkennung immanenter Grundrechtsschranken der traditionellen Auffassung gewisse Differenzierungen ermöglichte. Ausgangspunkt für eine Unterscheidung von Eingriffen und immanenten Grundrechtsschranken bildete dabei der Vorbehalt des A r t . 2 Abs. 1 GG. Danach steht dem Grundrechtsinhaber das Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit nur soweit zu, als er die Rechte anderer nicht verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. Rechtslogisch ist A r t . 2 Abs. 1 GG als Konditionalsatz formuliert. Verwirklicht der Bürger die i m Vorbehalt genanten „Tatbestandsmerkmale", so bewegt er sich nach dem Wortlaut der Bestimmung nicht mehr i n ihrem Schutzbereich. Demgegenüber bedarf es nach dem Text der Vorbehalte i n A r t . 2 Abs. 2, 8 Abs. 2, 10 Abs. 2, 11 Abs. 2 und 12 Abs. 1 S. 2 GG einer A k t i v i t ä t des Gesetzgebers, wenn dem Grundrechtsinhaber die Inanspruchnahme seines Rechts verwehrt werden soll. Dieses Erfordernis gesetzgeberischer Tätigkeit klingt vor allem bei Maunz an. Nach seiner Auffassung ist der Gesetzgeber hier ermächtigt, i n den eigentlichen Inhalt des Grundrechtes selbst einzugreifen und durch „einen A k t der Gesetzgebung" Schranken für die Betätigung dieses Grundrechtes aufzurichten. Diesen Grundrechtseinschränkungen „konstitutiven Charakters" stellt Maunz die allgemeinen, „jedem Freiheitsrecht bereits von Verfassung wegen innewohnenden, immanenten Schranken" gegenüber. Sie bestünden gemäß A r t . 2 Abs. 1 GG i n den Rechten anderer, der verfassungsmäßigen Ordnung und dem Sittengesetz. Werde der Gesetzgeber innerhalb dieser durch die Verfassung vorgegebenen Schranken tätig, so schaffe er damit nicht i n konstitutiver Weise Grundrechtseinschränkungen, sondern fülle lediglich i n deklaratorischer Weise den durch das Grundgesetz vorgegebenen Begriff der verfassungsmäßigen Ordnung aus 6 . Dürig geht ebenfalls davon aus, daß das Grundgesetz i n A r t . 2 Abs. 1 GG drei der Freiheit „immanente Schranken" normiert habe 6 . 4 Grundlegend bei Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 126 ff., insbesondere S. 145 ff.; ferner Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 210; E. Hesse, Die Bindung des Gesetzgebers an das Grundrecht des A r t . 2 Abs. 1 GG, S. 87 ff.; Krebs, Vorbehalt des Gesetzes u n d Grundrechte, S. 60 ff.; Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrechte, S. 24 ff. δ Maunz, Staatsrecht, S. 123. 6 Maunz!Dürig!HerzogIScholz, GG, A r t . 2 Abs. 1, RdNr. 73: Die Rechte anderer als rechtslogische immanente Schranken, RdNr. 74: Das Sittengesetz als ethische immanente Schranke, RdNr. 76: Die verfassungsmäßige Ordnung als gesellschaftliche immanente Schranke.

5.1. Funktioriskreiise grundrechtsbezogener Gesetzgebung

41

Zur „verfassungsmäßigen Ordnung" i m Sinne dieser Bestimmung soll dabei insbesondere das Recht der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zählen 7 . Damit gehört es von vorneherein nicht zur Freiheit des Einzelnen, die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu stören. Die „störungsfreie öffentliche Ordnung" erweist sich somit als immanente Schranke jeglicher Grundrechtsausübung, einschließlich der speziellen Freiheitsrechte 8 . I n etwas anderer Bedeutung findet sich der Immanenzgedanke i n der Schrankenlehre F. Kleins. Danach sind die Grundrechtsschranken i n „Gewährleistungs"- und „Vorbehaltsschranken" einzuteilen 9 . „Gewährleistungsschranken" sind i n den verfassungsrechtlichen Gewährleistungen der Grundrechte selbst enthalten 1 0 . Klein bezeichnet sie als „immanent", wenn sie i n der Einzelgewährleistung des betreffenden Grundrechts begründet sind. Andernfalls handelt es sich u m systematische Gewährleistungsschranken 11 . Immanente Grundrechtsschranken können sachliche und persönliche Immanenz aufweisen 12 . „Vorbehaltsschranken" sind demgegenüber Schranken, die den als feststehend angenommenen Inhalt des Grundrechts einengen. Je nachdem, ob ihre einschränkende Wirkung unmittelbar auf der Verfassung oder auf Gesetzen auf Grund der Verfassung beruht, soll es sich um „verfassungsunmittelbare" oder „verfassungsmittelbare Schranken" handeln 1 3 . Zu den verfassungsunmittelbaren Schranken gehört nach F. Klein vor allem der Vorbehalt des Art. 2 Abs. 1 GG. Als „allgemeine verfassungsunmittelbare Vorbehaltsschranke" soll er auch für die besonderen Freiheitsrechte maßgeblich sein 14 . I n dieser Funktion deckt sich der Begriff der „allgemein verfassungsunmittelbaren Vorbehaltsschranken" mit den „immanenten Grundrechtsschranken" der A r t . 2 Abs. 1 GG i m Sinne der Lehren Maunz' und Dürigs. Nach Scheuner sind die immanenten Schranken bei den vorbehaltlos garantierten Grundrechten angesiedelt. So etwa sollen für die Grundrechte der Art. 4 Abs. 1 und A r t . 5 Abs. 3 GG aus ihrer geistesgeschichtlichen Sinngebung Schranken gezogen sein 1 5 . 7

Maunz! Dürig! Herzog ! Scholz, GG, A r t . 2 Abs. 1 RdNrn. 80, 81. Dürig, AöR 79, S. 80; hierzu auch Maunz! Dürig! Her zog! Scholz, GG, A r t . 2 Abs. 1 RdNrn. 75, 82, 84. 9 υ. Mangoldt!Klein, GG, S. 122. 10 Ebd., S. 123. 11 Ebd., S. 124. 12 Ebd., S. 124, 127. 18 Ebd., S. 129. 14 Ebd., S. 130. 15 Scheuner, D Ö V 56, 65. 8

42

5. A r t . 19 Abs. 2 GG und die S t r u k t u r der Geisetzesvorbehalte

Wipfelder w i l l dagegen die immanenten Schranken auf alle Grundrechte bezogen wissen. Sie sollen aus der anthropologischen und historisch-soziologischen Herkunft der einzelnen Grundrechte abzuleiten sein. Ihre positiv-rechtliche Regelung habe daher nur deklaratorischen Charakter 1 6 . Auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat bisweilen den Gedanken „immanenter Grundrechtsschranken" aufgegriffen. So soll der Ausdruck „Regeln" i m Vorbehalt gemäß A r t . 12 Abs. 1 S. 2 GG darauf hindeuten, daß mehr an eine nähere Bestimmung der Grenzen von innen her, d. h. der i m Wesen des Grundrechts selbst angelegten Grenzen gedacht ist, als an Begrenzungen, durch die der Gesetzgeber über den sachlichen Gehalt des Grundrechts selbst verfügt 1 7 . I m Zusammenhang m i t dem Zitiergebot des A r t . 19 Abs. 1 S. 2 GG führt das Gericht aus, daß dieses nur für Gesetze gelte, die darauf abzielten, ein Grundrecht über die i h m selbst angelegten Grenzen hinaus einzuschränken 18 . I n seiner Entscheidung zum Radikalenerlaß sieht das Gericht für die vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechte der A r t . 8 Abs. 1, 9 Abs. 1 GG eine „immanente Schranke" gezogen. Der Einzelne müsse sich auch hier diejenigen Schranken seiner Handlungsfreiheit gefallen lassen, die der Gesetzgeber zur Pflege und Förderung des sozialen Zusammenlebens i n den Grenzen des bei dem gegebenen Sachverhalt allgemein Zumutbaren zieht, vorausgesetzt, daß dabei die Eigenständigkeit der Person erhalten bleibe 1 9 . Sieht man von A r t . 19 Abs. 2 GG ab, so kommt dem Immanenzgedanken damit eine doppelte Funktion zu: Begrenzung von vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten 2 0 und Klärung des Anwendungsbereiches des Zitiergebotes nach A r t . 19 Abs. 1 S. 2 GG. Diese doppelte Funktion ist für die spätere K r i t i k der Immanenztheorien i m Auge zu behalten. 5.1.2. Die Fortentwicklung des traditionellen Verständnisses der Gesetzesvorbehalte durch Bachof und Lerche

Der weitgespannte Schrankenbegriff der traditionellen Lehre und Rechtsprechung hat durch die Grundrechtstheorie Bachof s und Lerches engere Konturen bekommen. Galt bisher die Vorbehaltsgesetzgebung generell als „Schranke", innerhalb derer m i t Hilfe des Immanenzkrile

Wipfelder, B a y V B l . 81, 417. BVerfGE 7, 377 (404). 18 BVerfGE 28, 36 (46). 19 BVerfGE 39, 334 (367). 20 Vgl. hierzu auch die frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den immanenten Schranken des Asylrechts gemäß A r t . 16 Abs. 2 GG B V e r w G E 4, 235 (236) u n d 238 (240). 17

5.1. F u n k t i o s k r e i s e grundrechtsbezogener Gesetzgebung

43

teriums differenziert wurde, so werden nunmehr nicht mehr alle Gesetzesvorbehalte als Rechtsgrundlage für Eingriffe bzw. Beschränkungen angesehen. Nach Auffassung von Bachof und Lerche ermächtigen nur die Art. 2 Abs. 2, 8 Abs. 2, 10 Abs. 2, 11 Abs. 2, 13 Abs. 3, 14 Abs. 3 und 15 GG zu echten Einschränkungen (Grundrechtseingriffen) 21 . Andere Vorbehalte seien auf verdeutlichende Konkretisierung schon bestehender Grenzen abgestellt. Bachof zählt hierzu Regelungen nach Art. 4 Abs. 3 S. 2 GG und die gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz der Jugend gemäß A r t . 5 Abs. 2 GG 2 2 . Eine dritte Gruppe von Gesetzesvorbehalten ist nach Bachof von der Vorstellung getragen, daß das betreffende Grundrecht selbst i n gewissem Maße der inhaltlichen Ausgestaltung und Regelung zugänglich oder bedürftig ist. Dies sei insbesondere bei der Inhaltsbestimmung des Eigentums gemäß A r t . 14 Abs. 1 S. 2 GG und bei der Regelung des Staatsangehörigkeitsrechtes gemäß Art. 16 Abs. 1 GG der F a l l 2 3 . I m Anschluß hieran entwickelt Lerche den Begriff der grundrechtsprägenden Normen 2 4 , der gleichzeitig Berührungspunkte zu den immanenten Schranken der traditionellen Lehre aufweist. Anders als grundrechtseingreifende Normen beschneiden diese keinen schon gestalteten Grundrechtsbereich, sondern bauen diesen erst auf, mögen sie sich dabei auch i n einem vom Grundgesetz gezogenen allgemeinen Rahmen zu verhalten haben. Unmittelbar grundrechtsprägende Normen sind solche, bei denen der Gesetzgeber unmittelbar zur Substanzerfüllung ermächtigt ist 2 5 . Hierzu zählt Lerche die Befugnis des Gesetzgebers zur Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums gemäß A r t . 14 Abs. 1 S. 2 GG und zur Regelung der Berufsausübung nach A r t . 12 Abs. 1 S. 2 GG 2 6 . Mittelbare Grundrechtsprägung soll dort vorliegen, wo gesetzgeberische Normierungen, die nicht auf eine unmittelbare Grundrechtsprägung gerichtet sind und somit eine andere Zielrichtung besitzen, gleichzeitig von der Verfassung zur Eingrenzung und damit zur verfestigenden Gestaltung eines andernfalls ins Uferlose zerfließenden grundrechtlichen Bezirkes verwendet werden. Die technische Möglichkeit dazu biete die Verweisung auf externe Normengefüge, die durch den Gesetzgeber ohne Blickrichtung auf das jeweilige Grundrecht aufgebaut werden. Lerche rechnet hierzu die allgemeinen Gesetze i m Sinne des A r t . 5 Abs. 2 GG, die 21 22 23 24 25 26

Bachof, Grundrechte I I I / l , S. 208; Lerche, Übermaß, S. 98. Bachof, S. 208; vgl. auch Lerche, Übermaß, S. 106. Bachof, S. 208. Lerche, Übermaß, S. 99, 107. Ebd., S. 107. Ebd., S. 107, 111.

44

5. A r t . 19 Abs. 2 GG und die S t r u k t u r der Gesetzesvorbehalte

Begrenzung der Vereinsfreiheit durch die Strafgesetze und die verfassungsmäßige Ordnung gemäß A r t . 9 Abs. 2 GG sowie den Vorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung nach A r t . 2 Abs. 1 GG 2 7 . I n all diesen Fällen handele es sich um keinen Eingriff durch den Gesetzgeber. Die betreffenden Rechte könnten vielmehr von vorneherein nur innerhalb der bezeichneten Grenzen als substantiiert gedacht werden 2 8 . Damit entsprechen die mittelbar grundrechtsprägenden Normen zumindest teilweise den immanenten Grundrechtsschranken Maunz' und Dürigs bzw. den verfassungsunmittelbaren Schranken Kleins . 5.1.3. Begrenzung und Ausgestaltung als Funktionen der Vorbehaltsgesetzgebung bei Häberle

Während sich die traditionelle Lehre um eine Differenzierung echter Grundrechtseingriffe von sonstigen Regelungen (immanenten Schranken, Grundrechtsprägung) bemüht, sagt sich Häberle völlig vom überkommenen Eingriffsdenken los. „Eingriff" und „Beschränkung" als termini werden durch den Begriff der „Begrenzung" ersetzt 29 . Dem Gesetzgeber kommt i m Grundrechtsbereich nach Auffassung von Häberle eine doppelte Aufgabe zu 3 0 : „Grundrechtsausgestaltung" und „Grundrechtsbegrenzung". Der ausgestaltende Gesetzgeber statte die Grundrechte m i t ihrem jeweiligen Wesensgehalt aus, d. h. er schaffe Normenkomplexe und einzelne Rechtsinstitute, welche zum Wesen des betreffenden Grundrechts gehörten, oder (und) er schaffe die Voraussetzungen dafür, daß die einzelnen Grundrechtsberechtigten i n der Lage seien, vom Wesen ihrer Freiheit Gebrauch zu machen. Indem der Gesetzgeber die Grundrechte zum Schutz gleich- und höherwertiger Rechtsgüter begrenze, konkretisiere er die wesensmäßigen Grundrechtsgrenzen und verwirkliche auch damit ein Stück Wesensgehalt der Grundrechte 31 . Grundrechtsbegrenzung und Grundrechtsausgestaltung gehen damit ineinander über. Jede Begrenzung eines Grundrechtes bestimmt so gesehen gleichzeitig seinen Inhalt 3 2 . Umgekehrt erscheinen auch die Grundrechtsgrenzen als Gegenstand einer ausgestaltenden Tätigkeit des Ge27

Ebd., S. 112, 113. Ebd., S. 115. Die Sondergruppen der mißbrauchswehrenden Normen (S. 117) u n d der kollisionslösenden Normen (S. 130 ff. sowie Bethge, Z u r Problematik der Grundrechtskollisionen, S. 272 ff.) können i n diesem Zusammenhang vernachlässigt bleiben; zur Frage der Kompetenz der Gesetzgebung für die Schlichtung von Grundrechtskonflikten siehe auch unten S. 73, 74. 29 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 19. 30 Ebd., S. 116, 126, 101, 185. 31 Ebd., S. 180. 82 Ebd., S. 179. 28

5.1. F u n k t i o s k r e i i s e grundrechtsbezogener Gesetzgebung

45

setzgebers 33 . Grundrechtsbegrenzung und Grundrechtsausgestaltung können daher gleichermaßen als Grundrechtsausführung verstanden werden 3 4 . Gesetzgebung und Grundrechte stehen somit generell i n einem inneren (immanenten) Verhältnis zueinander 35 . 5.1.4. Einheitstheorien zur Vorbehaltsgesetzgebung

Häberles Ansätze einheitlicher Deutung der Grundrechtsgesetzgebung werden von Eike von Hippel konsequent weiter geführt. Nach seiner Auffassung haben die Gesetzesvorbehalte, wie immer sie gefaßt sein mögen, stets ein und dieselbe Funktion 3 6 . Sie dienen der sachgerechten „Ausführung" der Grundrechtsnormen. Der Gesetzesvorbehalt solle es ermöglichen, den Geltungsbereich der Grundrechtsnormen auf Grund einer sorgfältigen Analyse der jeweiligen Lebensverhältnisse und einer gerechten Abwägung aller jeweils beteiligten Interessen herauszuarbeiten. I m Sinne der bisherigen Terminologie solle er eine sachgerechte „Ausgestaltung und Begrenzung" der Grundrechte ermöglichen 37 . Auch E. Hesse wendet sich gegen jede Unterscheidung verschiedener Formen der Grundrechtsbegrenzung. Grundlage seiner Einheitstheorie ist die Verknüpfung des Immanenzgedankens mit dem von i h m entworfenen „sozialstaatlichen Freiheitsbegriff" 3 8 . Das Freiheitsbild des Grundgesetzes ist danach durch eine verbindende Interpretation von Rechts- und Sozialstaatsprinzip zu gewinnen 3 9 . Die Verbindung beider Ideen i m sozialen Rechtsstaat (Art. 20, 28 GG) soll i n der Verschmelzung von Freiheit und Sozialbindung ihre Entsprechung finden 4 0 . Damit erscheint die Freiheit von vorneherein auf der Verfassungsebene durch Art. 20, 28 GG begrenzt; die Sozialbindung stellt eine verfassungsrechtsunmittelbare immanente Schranke dar 4 1 . Für die Gesetz33

Ebd., S. 191. Ebd., S. 197. 35 Ebd., S. 181. 38 Eike v. Hippel, Grenzen u n d Wesensgehalt der Grundrechte, S. 54; ähnlich Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 208. 37 Eike v. Hippel, S. 52. Kritisch gegenüber einer Überschätzung der Schrankensystematik auch Zippelius, Wertungsprobleme, S. 13, wonach die verschiedenen Grundrechtsbegrenzungen eine logisch-gleichwertige F u n k t i o n haben. 38 E. Hesse, Die B i n d u n g des Gesetzgebers an das Grundrecht des A r t . 2 Abs. 1 GG bei der V e r w i r k l i c h u n g einer „verfassungsmäßigen Ordnung", S. 97. 39 Ebd., S. 77 ff.; ähnlich Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 37; vgl. zur A n t i nomie von Rechts- u n d Sozialstaatsprinzip Forsthoff, W D S t R L 12, S. 29; Gallwas, Mißbrauch von Grundrechten, S. 48; eingehend hierzu unten S. 173 ff. 40 E. Hesse, S. 79 ff. 41 Ebd., S. 87, 94. 34

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5. A r t . 19 Abs. 2 G

und die S t r u k t u r der Gesetzesvorbehalte

gebung verbleibt so gesehen lediglich die Aufgabe einer Verdeutlichung dieser von Verfassung wegen bestehenden Schranken 42 . Die Bedeutung der geschriebenen Gesetzesvorbehalte reduziert sich auf einen bloßen Interpretationsrahmen für die grundrechtsausgestaltende Gesetzgebung 4 3 . 5.1.5. Kritik und eigene Auffassung

5.1.5.1. Unhaltbarkeit der Einheitstheorien insbesondere auf der Grundlage des Immanenzgedankens Die Einheitstheorien zur grundrechtsbezogenen Gesetzgebung ermangeln einer Abstützung durch das positive Verfassungsrecht. M i t der unterschiedlichen Fassung der Gesetzesvorbehalte hat das Grundgesetz ein abgestuftes System inhaltlich und funktionell voneinander abweichender Einwirkungs- und Gestaltungsmöglichkeiten geschaffen, das nicht zuletzt eine unterschiedliche Intensität des Grundrechtsschutzes b e w i r k t 4 4 . Dies zeigt sich nicht nur an den qualifizierten Gesetzesvorbehalten der A r t . 5 Abs. 2, 11 Abs. 2, 13 Abs. 2 und Abs. 3 GG. Bei einfachen Gesetzesvorbehalten muß das Maß des Zulässigen insbesondere nach der Rechtsqualität der vorgesehenen staatlichen Maßnahmen differenziert beurteilt werden. Ein das Grundrecht berührendes Gesetz ist danach zu überprüfen, ob es sich i m normativen Rahmen des jeweiligen Gesetzes Vorbehalts bewegt und ob es der von i h m eröffneten Regelungs-, Ausgestaltungs- oder Eingriffsintention entspricht 4 5 . Das Sozialstaatsprinzip des A r t . 20 Abs. 1 GG vermag die Einheitstheorie zur Vorbehaltsgesetzgebung schon deshalb nicht zu tragen, weil es nur vereinzelt i n den Gesetzesvorbehalten Niederschlag gefunden hat. Seine Konkretisierung i n A r t . 14 Abs. 2 und Abs. 3 und 15 GG zeigt, daß es sowohl Richtschnur für die Ausgestaltung des Eigentums nach A r t . 14 Abs. 1 S. 2 G G 4 6 als auch Leitidee für Enteignung und Sozialisierung 47 bildet. Die inhaltliche und funktionelle Diskrepanz von Ausgestaltung, Enteignung und Sozialisierung bleibt hiervon unberührt. Innerhalb der qualifizierten Gesetzesvorbehalte der A r t . 11 Abs. 2 und 13 Abs. 3 GG bildet das Sozialstaatsprinzip nur für einen 42

Ebd., S. 97. Ebd., S. 96. 44 Berg, Konkurrenzen schrankendivergenter Freiheitsrechte, S. 31; Wintrich, Problematik der Grundrechte, S. 30. 45 Müller, Positivität, S. 58; ähnlich Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 37. 4 « BVerfGE 21, 73 (83); 37, 132 (140); Chlosta, Wesensgehalt der Eigentumsgewährleistung, S. 28; Kimminich, B K (Zweitbearbeitung), A r t . 14 RdNr. 115. 47 Gerstenmeier, Sozialstaateklausel, S. 105; Maunz, Staatsrecht, S. 193, 196. 48

5.1. F u n k t i o s k r e i s e grundrechtsbezogener Gesetzgebung

47

Teil der dortigen Rechtsgüter die verfassungstheoretische Grundlage. I m übrigen sind die Gesetzesvorbehalte i n unterschiedlichem Umfang der Verwirklichung sozialstaatlicher Zielvorstellungen zugänglich. Die Vorbehalte aus A r t . 2 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG eignen sich neben den i n A r t . 14 GG eröffneten Möglichkeiten i n besonderem Maße zur Verwirklichung des Sozialstaatsprinzips 4 *. Bei Beschränkungen von Grundrechten nach A r t . 17 a GG, des Brief- und Postgeheimnisses nach Art. 10 Abs. 2 S. 2 GG oder der Versammlungs- und Vereinsfreiheit nach A r t . 8 Abs. 2, 9 Abs. 2 GG bilden andere Prinzipien wie etwa Staatssicherheit bzw. öffentliche Sicherheit den verfassungstheoretischen Hintergrund. Die Unhaltbarkeit der allgemeinen Immanenztheorie manifestiert sich vor allem am Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG, mit dem der Verfassungsgeber sein „Mißtrauen" gegenüber der Gesetzgebung institutionalisiert hat 4 9 . Käme dem Gesetzgeber generell die Aufgabe der Ausführung der Grundrechte zu, wäre seine Tätigkeit i m Grundrechtsbereich damit als Selbstverständlichkeit anzusehen, so wäre nicht einzusehen, welchen Sinn die Warnfunktion dieser Bestimmung dann noch hätte. Es verwundert daher nicht, daß sich die neueren Immanenzlehren überhaupt nicht oder doch mit unbefriedigendem Ergebnis um die dogmatische Bewältigung des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG bemühen 50 . Damit läßt sich der Immanenzgedanke allenfalls für Teilbereiche grundrechtsbezogener Gesetzgebung fruchtbar machen. Das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG spielt dabei insofern eine Rolle, als es zu einer sinnlosen Formalität erstarren würde, wollte man es undifferenziert auf alle Grundrechtsschranken anwenden 51 . Der Anwendungsbereich des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG wäre so gesehen m i t dem Funktionsbereich echter, von „außen" kommender Grundrechtseingriffe bzw. Beschränkungen identisch. Die dem Grundrecht von „innen" angelegten, aus 48 Vgl. zum Sozialstaatsprinzip als Richtschnur für den Vorbehalt des A r t . 2 Abs. 1 GG BVerfGE 14, 263 (282); 18, 315 (327); 29, 260 (267); zum Regelungsvorbehalt des A r t . 12 Abs. 1 GG BVerfGE 33, 126 (159). 49 v. Mangoldt/Klein, GG, S. 541; Müller, Positivität, S. 20. δ0 Jede Auseinandersetzung m i t A r t . 19 Abs. 1 S. 2 GG ist bei Häberle und bei Eike von Hippel zu vermissen. E. Hesse, S. 101 erkennt die Konsequenzen eines Wegfalls der Unterscheidung verschiedener A r t e n der Vorbehaltsgesetzgebung zumindest i m Hinblick auf das allgemeine Freiheitsrecht des A r t . 2 Abs. 1 GG, w e n n er ausführt, daß i n diesem F a l l beinahe jedes Gesetz dieses Grundrecht als „eingeschränkt" zitieren müßte. Wipfeider, B a y V B l 81, S. 547 streift die Problematik n u r am Rande, indem er einräumt, daß A r t . 19 Abs. 1 GG auf ein differenziertes Schrankensystem hindeutet, weshalb die immanenten Schranken differenziert an das einzelne Grundrecht heranzutragen seien. Gerade damit ist aber der allgemeinen Immanenzlehre die Grundlage entzogen. 61 BVerfGE 28, 46 (62).

48

5. A r t . 19 Abs. 2 GG und die S t r u k t u r der Gesetzesvorbehalte

seinem Wesen resultierenden Grenzen wären nicht erfaßt 5 2 . Seine weitergehende Funktion der Begrenzung vorbehaltlos gewährleisteter Grundrechte hat der Immanenzgedanke ohnehin verloren. Das Bundesverfassungsgericht hat den Begriff der verfassungsmäßigen Ordnung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i m Sinne der gesamten formell und materiell der Verfassung gemäßen Rechtsordnung interpretiert und damit den sonstigen Gesetzesvorbehalten gleichgestellt 53 . Folgerichtig hat es das Gericht abgelehnt, die vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechte einer Begrenzung aus Art. 2 Abs. 1 GG oder Art. 5 Abs. 2 GG zu unterwerfen 5 4 . Auch das Bundesverwaltungsgericht hat nunmehr seine frühere Rechtsprechung zu den immanenten Schranken des Asylrechts gemäß Art. 16 Abs. 2 GG aufgegeben 55 . Davon abgesehen erscheint der Immanenzbegriff zu schillernd und zu vieldeutig 5 6 , als daß es sich empfehlen könnte, weiterhin i m bisherigen Umfang m i t i h m zu operieren. Er verschleiert mehr, als er erhellt. Seine Vieldeutigkeit folgt vor allem aus seiner unterschiedlichen Zuordnung zu anderen Größen, aus deren Perspektive eine Schranke als „immanent" erscheint. Er w i r d sowohl auf die Verfassung als solche 57 als auch auf einzelne Grundrechtsgewährleistungen 58 sowie das Verhältnis von Grundrechten und Schranken anderer Grundrechte zueinander bezogen 59 . Unter diesen Umständen erscheint es empfehlenswert, die unterschiedlichen Formen und Funktionen der Vorbehaltsgesetzgebung i m Grundrechtsbereich soweit wie möglich durch andere Begriffe zu kennzeichnen. Für einen Teil der nicht vom Zitiergebot des A r t . 19 Abs. 1 S. 2 GG betroffenen Gesetzesvorbehalte (Art. 12 Abs. 1 S. 2, 14 Abs. 1 S. 2 GG) bietet sich hierzu der Begriff der Grundrechtsausgestaltung an 6 0 . Daß die Gesetzgebung insbesondere bei der Bestimmung des Eigentumsinhalts nach A r t . 14 Abs. 1 S. 2 GG i n einem „immanenten Verhältnis" zum Grundrecht als solchem steht, braucht 52

BVerfGE a.a.O. BVerfGE 6, 32 (37); 25, 371 (407); vgl. dagegen zur restriktiven I n t e r pretation des Begriffs „verfassungsmäßige Ordnung" Maunz/Dürig/Herzog/ Scholz, GG, A r t . 2 Abs. 1 RdNr. 19: Gemeinwohlklausel zugunsten der von der Verfassung geforderten Gemeinwohlinteressen; v. Mangoldt/Klein, GG, S. 182: Elementare Verfassungsgrundsätze. 54 BVerfGE 30, 173 (191, 192); 32, 98 (107). 55 BVerfGE 49, 202 (204). δβ Kritisch zur Vieldeutigkeit des Immanenzbegriffs Lerche, Ubermaß, S. 105; vgl. ferner zur Gefahr irrationaler u n d subjektiver Interpretation Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, S. 359 sowie Müller, Positivität, S. 13. 57 So vor allem Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 31, 657; Hesse, Verfassungsrecht, S. 132; Maunz, Staatsrecht, S. 123; BVerfGE 47, 330 (357). 58 Hesse, Verfassungsrecht, S. 132; v. Mangoldt/Klein, GG, S. 124. 59 Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 2 Abs. 1 RdNrn. 72 ff. eo Siehe oben S. 44. 53

5.1. F u n k t i o s k r e i i s e grundrechtsbezogener Gesetzgebung

49

dabei nicht verkannt zu werden. Die Konsequenzen hieraus sind aber i n anderem Zusammenhang, nämlich bei der Analyse des Wesensgehalts, zu ziehen 61 . 5.1.5.2. Eingriff,

Beschränkung

und

Ausgestaltung als Funktionen grundrechtsbezogener Gesetzgebung und Gesetzesvollziehung Eine Funktionsanalyse der Gesetzesvorbehalte i n den Grundrechtsgarantien kann sich an der von Bachof, Lerche und Häberle entwickelten Aufgliederung nach Eingriff (Beschränkung, Begrenzung) und Ausgestaltung (Prägung) von Grundrechten orientieren, darf aber dabei nicht stehen bleiben. Beschränkung und Ausgestaltung sind als Strukturtypen grundrechtsbezogener Gesetzgebung i n Lehre und Judikatur durchweg anerkannt 6 2 . Der Begriff der „Beschränkung" weist freilich eine erhebliche Spannweite auf, die sowohl den Gedanken des „Eingriffs" i n der traditionellen Staatsrechtslehre und Rechtsprechung 63 als auch denjenigen der „Grundrechtsbegrenzung" im Sinne der neueren Immanenzlehre 6 4 abdeckt. Der überkommenen Gleichsetzung von Eingriff und Beschränkung liegt eine Ausdehnung der Eingriffsvorstellung auf hoheitliche Belastungen jeder A r t zugrunde 65 , deren Impulse vor allem vom Enteignungsrecht ausgingen 66 und von hier aus i n die klassische Unterscheidung zwischen Eingriffs- und Leistungsverwaltung 6 7 Eingang fanden. Die globale K r i t i k Häberles am Eingriffsdenken 6 8 war ebenfalls 61

Siehe unten S. 254 ff. Hesse, Verfassungsrecht, S. 129 ff.; Müller, Positivität, S. 65; Maunz! Dürig!Herzog!Scholz, GG, A r t . 1 RdNr. 81; Hamann!Lenz, GG, S. 122; BVerfGE 21, 92 (93); 24, 367 (396); 45, 187 (223); 52, 283 (299). 63 Siehe hierzu oben S. 40; Maunz, Staatsrecht, S. 123; Zippelius, Wertungsprobleme, S. 16, 17; Lorenz, Rechtsschutz des Bürgers, S. 58; Krebs, Vorbehalt des Gesetzes und Grundrechte, S. 70 ff.; aus der Rechtsprechung BVerfGE 33, 1 (9, 13); 33, 125 (155, 160); 35, 185 (188). 64 Siehe oben S . 4 4 f f . ; ferner Scholler, Person und Öffentlichkeit, S.371, Hesse, Verfassungsrecht, S. 131. 65 Vgl. hierzu Wolff ! Bachof, Verwaltungsrecht I, S. 160: Eingriff ist jede staatliche Maßnahme, die abstrakte oder konkrete Verpflichtungen begründet oder Rechte entzieht oder beschränkt; ähnlich Mang!Maunz!Mayer!Obermayer, S. 299; ferner BVerfGE 9, 3 (11); 35, 282 (400). 60 Vgl. zur Ausweitung des Enteignungsbegriffes auf Sonderopfer ohne volle Rechtsentziehung (wirtschaftliche Enteignungen) RGZ 107, 261; 126, 98; B G H Z 6, 207 ff.; zur Rechtsfigur des enteignungsgleichen Eingriffs insbesondere f ü r nicht zielgerichtete Maßnahmen m i t unmittelbarer A u s w i r k u n g auf das Eigentum B G H Z 37, 44 (47); 48, 46 (49). 67 Vgl. etwa Mang!Maunz!Mayer!Obermayer, S. 128, 235; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I I I , S. 179 ff. 68 Siehe oben S. 40, 44. 62

4 Schneider

50

5. A r t . 19 Abs. 2 GG und die S t r u k t u r der Gesetzesvorbehalte

nicht geeignet, den Weg für eine differenzierte Sicht staatlicher Regelungen i m Grundrechtsbereich frei zu machen. Sie vermochte insbesondere die jüngere Gesetzgebung i m öffentlichen Recht nicht zu beeinflussen, deren Terminologie der klassischen Eingriffsvorstellung treu geblieben ist 6 9 . Verfassungsrechtlich findet die Gleichsetzung von Eingriffen und Beschränkungen i m Anwendungsbereich des Art. 19 Abs. 1 GG, insbesondere des Zitiergebotes des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG, ihren Niederschlag 70 . Der Begriff der „Einschränkung" wurzelt bereits sprachlich auf einer Synthese von „Eingriff" und „Schranke". Auch die Terminologie des Art. 13 Abs. 3 GG („Eingriffe und Beschränkungen") deutet auf einen synonymen Gehalt der beiden Bezeichnungen hin. Die unter der Eingriffs- und Schrankenformel zusammengefaßten Gesetzesvorbehalte weichen freilich i n ihrer Intensität, Struktur und Funktion erheblich voneinander ab. Wenn der Gesetzesvorbehalt des A r t . 2 Abs. 2 S. 3 GG i n Verbindung m i t Art. 104 Abs. 2 GG zur „Freiheitsentziehung" ermächtigt, so muß der Verfassungstext insoweit ernstgenommen werden. Wer i m Sinne des A r t . 104 Abs. 1 S. 2 GG von der staatlichen Gewalt „festgehalten" wird, also unter Polizeigewahrsam steht, eine Freiheitsstrafe verbüßt oder i n einer geschlossenen Anstalt untergebracht ist, w i r d dies nicht als bloße Beschränkung seiner persönlichen Freiheit empfinden. Unter Enteignung gemäß A r t . 14 Abs. 3 GG ist die „Entziehung" eines unter dem Schutz des A r t . 14 Abs. 1 GG stehenden Rechtes zu verstehen 71 . Daß sie nicht als „Beschränkung" des Eigentums angesehen werden kann 7 2 , ergibt sich aus einem Vergleich m i t dem Wortlaut des Gesetzesvorbehalts i n A r t . 14 Abs. 1 S. 2 GG. Ebensowenig kann i n der Trennung von Eltern und K i n d gemäß A r t . 6 Abs. 3 GG eine bloße Begrenzung der elterlichen Gewalt gesehen werden. I n diesen Fällen bringt schon die sprachliche Ausfüllung der jeweiligen Vorbehalte m i t Begriffen wie „Eingriff" (Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG), „Entziehung" (Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG), „Trennung" (Art. 6 Abs. 3 GG) und „Enteignung" (Art. 14 Abs. 3 GG) eine Härte und Intensität zum Ausdruck, die der „ A u f hebung" von Rechten näher steht als dem Gedanken einer Begrenzung oder Beschränkung. Rechtstechnisch kann der Begriff der „Aufhebung" 69

Vgl. § 28 V w V f G , A r t . 7 L S t V G , § 2 Abs. 2 StHG. Z u r Gleichsetzung von E i n g r i f f u n d Beschränkung i n diesem Zusammenhang BVerfGE 28, 36 (46); v. Mangoldt/Klein, GG, S.543; Wernicke , B K , A r t . 19 RdNr. I I , 1 a. 71 Stein, Staatsrecht, S. 163; Chlosta, Wesensgehalt der Eigentumsgewährleistung, S. 181; BVerfGE 24, 367 (396); 52, 1 (27). 72 So auch Krebs, Vorbehalt des Gesetzes und Grundrechte, S. 86; Maunz! Dürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 1 RdNr. 76; Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 46; Maunz, Staatsrecht, S. 193; BVerfGE 24, 367 (396). 70

5.1. Funktionskreise grundrechtsbezogener Gesetzgebung

51

i n diesem Zusammenhang freilich nicht auf das Grundrecht als solches bezogen werden. Die einfache Staatsgewalt ist unter der Herrschaft des Grundgesetzes schon wegen Art. 19 Abs. 2 GG nicht zur Aufhebung von Grundrechten legitimiert 7 3 . Auch die Freiheitsentziehung erweist sich so gesehen nur als „Beschränkung" des Grundrechts auf Freiheit der Person (Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG) 7 4 . Gegenüber dem Grundrecht des A r t . 14 GG als Rechtsmacht, Einwirkungen der öffentlichen Hand auf die von der Eigentumsgarantie geschützten Gegenstände auszuschließen, erscheint die Enteignung als „Begrenzung" 7 5 . Unter diesem Gesichtspunkt kann auch der Eingriffsgesetzgebung eine „Begrenzungsfunktion" zugesprochen werden 7 6 . Damit w i r d jedoch vernachlässigt, daß i n diesen Fällen unter Grundrechtsschutz stehende Rechtspositionen (Eigentum, körperliche Bewegungsfreiheit) entzogen werden. Das Bundesverfassungsgericht hat i n seiner Judikatur zu A r t . 2 Abs. 2, 104 GG wiederholt auf die einschneidenden Auswirkungen der (vollen) Freiheitsentziehung hingewiesen 77 . Auch die Ausweitung des klassischen Enteignungsbegriffes auf Eingriffe ohne volle Rechtsentziehung 78 läßt die besondere Härte und Intensität als Merkmale des Eingriffs unberührt. Schwere und Tragweite von Regelungen i m Eigentumsbereich bilden gerade das maßgebliche K r i t e r i u m für die Abgrenzung von Enteignung nach A r t . 14 Abs. 3 GG und Sozialbindung nach A r t . 14 Abs. 1 und 2 GG 7 9 . Das Bundesverfassungsgericht hat den Aspekt der Härte und Schwere (echter) Eingriffe nicht zuletzt i n seiner jüngeren Rechtsprechung zu A r t . 13 GG herausgestellt 8 0 . Von hier aus w i r d Art. 2 Abs. 2, 6 Abs. vorgesehen sind. Die halte der Art. 8 Abs.

es auch verständlich, daß nach dem Wortlaut der 3 GG nur Eingriffe „auf Grund eines Gesetzes" Abweichung etwa vom Text der Gesetzesvorbe2, 12 Abs. 1 GG, wonach Einschränkungen (Rege-

78 Vgl. zur Aufhebung von Rechten i m Zivilrecht §§ 875, 876 B G B ; zur A u f hebung von Grundrechten als staatliche Verfügungsmöglichkeit i n der stärksten F o r m Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 1 RdNr. 75; zur begrifflichen Unterscheidung von Aufhebung u n d Einschränkung von Grundrechten siehe auch A r t . 48, 98 B V . 74 So terminologisch richtig auch BVerfGE 45, 187 (223). 75 BVerfGE 24, 367 (396). 76 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 180 ff. 77 BVerfGE 19, 342 (347); 45, 187 (229). 78 Siehe oben S. 49. 79 B V e r w G E 5, 143 (145); 7, 297 (299); 44, 244 (247); Leisner, Soziälbindung, S. 151 ff.; BVerfGE 14, 221 (241); 19, 119 (128); 23, 288 (315). 80 Vgl. einerseits B V e r f G N J W 79, 1539 zur Wohnungsdurchsuchung als schwerem Eingriff, andererseits BVerfGE 32, 54 (75), wonach behördliche Betretungs- u n d Besichtigungsrechte für Geschäftsräume keine Eingriffe i m Sinne des A r t . 13 Abs. 3 GG bilden.

4*

52

5. A r t . 19 Abs. 2 GG u n d die S t r u k t u r der Gesetzesvorbehalte

lungen) „durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes" zulässig sind, ist offenkundig. Zwar können i m Rahmen des Art. 2 Abs. 2 GG Rechtspflichten auch unmittelbar durch Gesetz auferlegt werden. So ist das Recht auf körperliche Unversehrtheit durch den gesetzlichen Impf- und Behandlungszwang nach §§ 14, 15 BSeuchenG beschränkt. Dem entsprechend ist es üblich, den allgemeinen Vorbehalt des Gesetzes dahingehend zu verstehen, daß staatliche Eingriffe eines Gesetzes oder einer gesetzlichen Ermächtigung bedürfen 8 1 . Das Anliegen des Grundgesetzes, Eingriffe i n Leben, körperliche Integrität und Freiheit der Person prinzipiell auf Einzelfälle zu beschränken, bleibt hiervon unberührt. Es dokumentiert sich besonders i n A r t . 104 Abs. 2 GG, wonach die Entscheidung über Zulässigkeit und Dauer der Freiheitsentziehung dem Richter vorbehalten ist. Für die Freiheit der Person g i l t somit C. Schmitts Feststellung, daß Eingriffe nicht „durch Gesetz", sondern „auf Grund eines Gesetzes" erfolgen 82 . Von hier aus erscheint der (vereinzelte) Eingriff als Ausnahme 8 3 . Die These vom Regel-Ausnahmeverhältnis zwischen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher Regelung kann zwar nicht auf alle Grundrechtsvorbehalte übertragen werden 8 4 . Sie gilt insbesondere nicht für die Ausgestaltungsfunktion der Gesetzgebung i m Grundrechtsbereich 85 . Dagegen liefert der Gedanke ausnahmsweiser Eingriffe für die einschneidenden Maßnahmen des Straf- und Strafprozeßrechts zutreffende Maßstäbe 86 , auf deren Präzisierung i n anderem Zusammenhang einzugehen ist 8 7 . I m Enteignungsrecht hat sich das Schema von Regel und Ausnahme vor allem i n der Sonderopfertheorie des Bundesgerichtshofs niedergeschlagen. Die Enteignung ist danach ein Eingriff i n das Eigentum, der die betroffenen Einzelnen oder Gruppen i m Verhältnis zu den übrigen Eigentümern ungleich besonders t r i f f t und sie zu einem besonderen Opfer zwingt 8 8 . Jede Enteignung ist damit materiell ein 81 Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 1; Krebs, Vorbehalt des Gesetzes u n d Grundrechte, S. 11; Löhning, Vorbehalt des Gesetzes i m Schulrecht, S. 15; B V e r f G E 8, 135 (167); 33, 1 (11); A r t . 7 L S t V G . 82 C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 152. Dies w i r d von den Vertretern des traditionellen Eingriffs- und Schrankendenkens ebenso w i e von deren K r i t i kern i m jüngeren Schrifttum übersehen; vgl. einerseits Maunz, Staatsrecht, S. 123: Eingriff durch A k t der Gesetzgebung, andererseits Krebs, Vorbehalt des Gesetzes, S. 87: Eingriffsgesetzgebung. Die überkommene Gleichsetzung von Eingriff u n d Beschränkung durch Gesetz geht vor allem auf den Gesetzesbegriff von Anschütz zurück (Die gegenwärtigen Theorien, S. 96, 189). 85 C. Schmitt, S. 166. 84 Lerche, Übermaß, S. 102 ff.; Krebs, Vorbehalt des Gesetzes, S.68; a. A . Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 70. 85 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 195. 86 Schneider, Pressefreiheit und Staatssicherheitsrecht, S. 111; BVerfGE 19, 342 (347); 21, 220 (222). 87 Hierzu unten S. 261 ff.

5.1. F u n k t i o s k r e i s e grundrechtsbezogener Gesetzgebung

53

Einzelakt 8 9 . Als Zugriff auf das Eigentum des Einzelnen unterscheidet sie sich damit von der Sozialbindung des Eigentums nach A r t . 14 Abs. 2 GG, die der Gesetzgeber i m Rahmen des A r t . 14 Abs. 1 S. 2 GG generell und abstrakt regelt 9 0 . Daß der Schwerpunkt der staatlichen Eingriffsfunktion bei Maßnahmen auf Grund eines Gesetzes liegt, zeigt auch die Verknüpfung m i t dem traditionellen Vorbehalt des Gesetzes für Maßnahmen der Eingriffsverwaltung, wie er von O. Mayer geprägt wurde. Danach bezeichnet der Vorbehalt des Gesetzes die Abhängigkeit der Verwaltungstätigkeit auf bestimmten Gebieten vom Bestehen eines Gesetzes91. Unter Gesetz stehende Rechtsakte sind danach nur rechtmäßig, wenn sie auf Grund eines Gesetzes ergehen 92 . Das Gesetz bildet so die Basis für das Tätigwerden der Exekutive 9 3 . Der Vorbehalt des Gesetzes mündet damit i n das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ein 9 4 , wobei sich der Schwerpunkt der unter formellem Gesetzesrang stehenden Rechtsakte historisch von der Verordnung 9 5 zum Einzelakt 9 6 verschoben hat. Die damit verknüpfte Ausdehnung der Eingriffsvorstellung ist allerdings nicht geeignet, ihre grundrechtsspezifischen Konturen offenzulegen. Diese werden durch ihre besondere Intensität gegenüber sonstigen staatlichen Maßnahmen i m Grundrechtsbereich bestimmt. Das Zentrum der so verstandenen Eingriffsfunktion staatlicher Gewalt bilden zweifellos die Gesetzesvorbehalte der A r t . 14 Abs. 3 und 2 Abs. 2 S. 3 GG i n Verbindung m i t A r t . 104 GG. I n ihnen hat der frühkonstitutionelle „Vorbehalt des Gesetzes für Eingriffe i n Freiheit und Eigen88

B G H Z 6, 270 (286). Die Unzulänglichkeit der ursprünglichen Sonderopfertheorie bestand allerdings darin, daß sie zu einseitig auf die formalen K r i terien (Einzeleingriff, Verletzung des Gleichheitssatzes) abstellte und Schwere und Tragweite als materielle K r i t e r i e n der Enteignung vernachlässigte; zur Annäherung der Sonderopfertheorie an die Schweretheorie vgl. aber auch B G H Z 30, 338 (341). 89 BVerfGE 24, 367 (396); Maunz, Staatsrecht, S. 193. 90 BVerfGE 52, 1 (27); 56, 249 (260). 91 Auch soweit der E i n g r i f f s vorbehält des A r t . 14 Abs. 3 GG eine Enteignung durch Gesetz (Legalenteignung) zuläßt, dürfen hieraus keine falschen Schlüsse gezogen werden. Die Legalenteignung ist wesensmäßig V e r w a l t u n g durch Gesetz u n d k a n n daher nach dem System des Grundgesetzes n u r i n eng begrenzten Fällen als zulässig angesehen werden (BVerfGE 24, 367 [401] ; 45, 297 [331]), soweit nicht i m Wege der Sozialisierung nach A r t . 15 GG v e r fahren w i r d . 92 O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 3. Aufl. Bd. 1, S. 69, 72. 93 Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 30, 107; MaunzlDüriglHerzog!Scholz, GG, A r t . 20 V I . RdNr. 55. 94 Jesch, S. 33; a. A . Maunz/DüriglHerzogfScholz, GG, A r t . 20 V I . RdNr. 79: Verfaesungsgewohnheitsrecht. 95 Jesch, S. 141. 96 Ebd., S. 156.

5 4 5 .

A r t . 19 Abs. 2 GG u n d die S t r u k t u r der Gesetzesvorbehalte

t u m " * 7 seinen eigentlichen Niederschlag i n den Freiheitsgarantien des Grundgesetzes gefunden 98 . Der Eingriffsfunktion sind aber auch die Vorbehalte des A r t . 13 Abs. 2 und 3 GG zuzurechnen, soweit sie zu Wohnungsdurchsuchungen ermächtigen 99 . A r t . 13 Abs. 3 GG spricht daher zutreffend von Eingriffen. Die Öffnung von Briefen und die Uberwachung des Fernmelde Verkehrs auf der Grundlage des A r t . 10 Abs. 2 GG sind gleichfalls als Eingriffe zu qualifizieren, da das Postund Fernmeldegeheimnis damit praktisch „aufgehoben" w i r d 1 0 0 . Maßnahmen nach A r t . 10 Abs. 2 und 13 GG erfolgen daher ebenfalls durch Einzelakt der richterlichen bzw. vollziehenden Gewalt, während das förmliche Gesetz lediglich als Legitimationsgrundlage fungiert. Außerhalb dieses Funktionsbereiches der Gesetzgebung liegen Grundrechte wie Meinungsfreiheit, Versammlungsfreiheit und Freizügigkeit, die i m Rahmen der Vorbehalte aus Art. 5 Abs. 2, 8 Abs. 2, 11 Abs. 2 und 17 a GG beschränkt werden können. Auch der Vorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung gegenüber der freien Entfaltung der Persönlichkeit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG ist der Begrenzungsfunktion zuzuordnen. Anders als die meisten Eingriffe erfolgen Beschränkungen häufig unmittelbar durch Gesetz (Art. 8 Abs. 2, 11 Abs. 2 GG). Die Vorbehalte der A r t . 5 Abs. 2 und 14 Abs. 1 S. 2 GG sprechen sogar nur von gesetzlichen Schranken. Unter der verfassungsmäßigen Ordnung i m Sinne des A r t . 2 Abs. 1 GG ist die Gesamtheit der formell und materiell verfassungsmäßigen Rechtsnormen zu verstehen 1 0 1 . Den verfassungstheoretischen Hintergrund dieser Beschränkungen gibt weithin der materielle Gesetzesbegriff als Instrument zur Abgrenzung der persönlichen Freiheits- und Handlungssphären 102 , also der sozialen Schrankenziehung 1 0 3 ab. Die Auferlegung von Steuern und sonstigen Geldleistungspflichten erfolgt ebenfalls unmittelbar durch Gesetz und ist daher der verfassungsmäßigen Ordnung nach A r t . 2 Abs. 1 und nicht der Eingriffsfunktion nach A r t . 14 Abs. 3 GG zuzuordnen 1 0 4 . 97

Ebd., S. 102 ff., insbesondere S. 117 ff. Krebs, Vorbehalt des Gesetzes und Grundrechte, S. 86; Hesse, Verfassungsrecht, S. 81. 99 A u f die umstrittene Frage der systematischen Einordnung von Wohnungsdurchsuchungen außerhalb des Strafverfahrensrechts i n A r t . 13 Abs. 2 oder 3 GG braucht i n diesem Zusammenhang nicht eingegangen zu werden; siehe hierzu Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 13 RdNr. 13 ff., sowie B V e r f G N J W 79, 1539. 100 υ. Mangoldt/Klein, GG, S. 555. ιοί BVerfGE 6, 32 (38, 41). 98

102 Vgl. Kant, Metaphysik der Sitten, Einleitung i n die Rechtslehre, §§ B, C zum Recht als Inbegriff der Bedingungen, unter denen die W i l l k ü r des einen m i t der W i l l k ü r des anderen nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann. 108 Jellinek, Gesetz u n d Verordnung, S. 240; BVerfGE 4, 7 (16); 33, 303 (334); 39, 1 (42); 40, 1 (8); 49, 286 (300).

5.1. F u n k t i o s k r e i s e grundrechtsbezogener Gesetzgebung

55

„Eingriffe" und „Beschränkungen" unterscheiden sich damit sowohl in ihrer Schwere und Tragweite als auch i n ihrer unterschiedlichen gewaltenspezifischen Zuordnung zu Gesetzgebung einerseits und richterlicher bzw. vollziehender Gewalt andererseits 105 . Der i m Laufe der Verfassungsgeschichte auf alle Freiheitsrechte ausgedehnte „Vorbehalt des Gesetzes" 106 bildet hierfür lediglich die übergreifende verfassungstheoretische K l a m m e r 1 0 7 , ohne die unterschiedliche Struktur und Funktion der grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte einzuebnen. Verfassungsrechtlich bedarf es, von der Sonderproblematik der Abgrenzung von Enteignung und Sozialbindung abgesehen, keiner Ausdehnung der Eingriffsvorstellung auf hoheitliche Belastungen jeder A r t . Das Bundesverfassungsgericht hat gerade i n jüngerer Zeit den Vorbehalt des Gesetzes von seiner strengen Verhaftung m i t Eingriffen (im engeren Sinn) abgelöst 108 . Das Bestehen des Grundrechtsschutzes hängt demgemäß nicht mehr von der Qualifikation staatlicher Maßnahmen als (zielgerichteter) Eingriffe ab, sondern ausschließlich davon, ob der Schutzbereich eines Grundrechtes betroffen i s t 1 0 9 . Die Reduzierung der Eingriffsfunktion auf ihren eigentlichen Gehalt eröffnet nicht nur die Möglichkeit, die unterschiedlichen Formen staatlichen Handelns i m Grundrechtsbereich den jeweiligen Gesetzesvorbehalten zuzuordnen. Sie ist auch von Bedeutung für die allgemeine und spezielle Grundrechtstheorie. Die Intensität von Grundrechtseingriffen deutet nämlich auf eine voneinander abweichende Struktur der von Eingriffen und Beschränkungen betroffenen Freiheitsrechte hin, da auch Eingriffe nicht zur Aufhebung von Grundrechten führen könn e n 1 1 0 . Hieraus ergeben sich insbesondere Konsequenzen für die Bestimmung des Wesensgehalts, auf die i n anderem Zusammenhang einzugehen i s t 1 1 1 . 104 v g l § 38 AO, wonach die Ansprüche aus dem Steuerschuldverhätnis m i t V e r w i r k l i c h u n g des steuerpflichtigen Tatbestandes entstehen; zur A u s k l a m merung von Steuern u n d sonstigen Geldleistungspflichten aus dem Schutzbereich des A r t . 14 GG BVerfGE 23, 288 (315); 30, 250 (272). 105 Dies g i l t auch dann, w e n n zur V e r w i r k l i c h u n g (Vollstreckung) von u n mittelbar k r a f t Gesetzes bestehenden Pflichten Verwaltungsakte erlassen werden (vgl. etwa § 218 AO, A r t . 29 Bay V w Z V G ) . 106 Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 132 ff. 107 Vgl. zur Sicht der Gesetzesvorbehalte als Konkretisierung des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes BVerfGE 48, 210 (221); Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrechte, S. 59. 108 BVerfGE 32, 54 (75); 41, 251 (262); 47, 46 (81); 48, 210 (222); DVB1 79, 46. 109 Vgl. zum Grundrechtsschutz nach dem Effekt staatlichen Handelns Lerche, Übermaß, S. 106, 261: zur Rechtsfigur des mittelbaren (nicht zielgerichteten) Eingriffs; Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 43 ff.; Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrechte, S. 28; Lorenz, Rechtsschutz des Bürgers, S. 38. 110 Siehe oben S. 51. 111 Siehe unten S. 211 ff., 261 ff.

56

5. A r t . 19 Abs. 2 GG u n d die S t r u k t u r der Gesetzesvorbehalte

Für den sachlichen Geltungsbereich des Art. 19 Abs. 2 GG ist daran festzuhalten, daß der staatlichen Gewalt i m Grundrechtsbereich eine dreifache Funktion zukommt: Eingriff, Beschränkung (Begrenzung) und Ausgestaltung. I m einzelnen kann dabei die Einordnung von Gesetzesvorbehalten problematisch sein, wie der Regelungsvorbehalt des A r t . 12 Abs. 1 S. 2 GG zeigt 1 1 2 . Hiervon zu unterscheiden sind Grundrechtsbestimmungen, in deren Rahmen sich mehrere Funktionen auswirken. So etwa umspannen die Geisetzesvorbehalte des Art. 14 Abs. 1 GG Ausgestaltung und Beschränkung und des A r t . 14 Abs. 3 GG die Eingriffsfunktion 1 1 3 .

5.2. Der umfassende Geltungsbereich des Art. 19 Abs. 2 GG Die verschiedenen staatlichen Regelungen i m Grundrechtsbereich bilden den Rahmen und Hintergrund der Diskussion zum sachlichen Geltungsbereich der Wesensgehaltsperre. Je nach dem Umfang der Einbeziehung der Gesetzesvorbehalte lassen sich restriktive und extensive Auffassungen unterscheiden. 5.2.1. Die restriktive Anwendung des Art. 19 Abs. 2 GG

Für eine Begrenzung des Anwendungsbereichs des A r t . 19 Abs. 2 GG innerhalb der Vorbehaltsgesetzgebung haben sich i n der Literatur vor allem Maunz und Berg ausgesprochen. Als bestimmend hierfür hat sich die Vorstellung vom einheitlichen Anwendungsbereich der ersten beiden Absätze des A r t . 19 GG erwiesen. So etwa treffen nach Maunz die Sicherungen des (gesamten) A r t . 19 GG nicht auf Gesetze zu, die immanente verfassungsrechtliche Schranken eines Grundrechts interpretieren 1 1 4 . Maunz zählt hierzu insbesondere Gesetze i m Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung nach A r t . 2 Abs. 1 GG, Regelungen der Berufsausübung nach A r t . 12 Abs. 1 S. 2 GG sowie Gesetze zur Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 112 Hierzu Lerche, Übermaß, S. 107 ff., wonach Regelungen der Berufsausübung der Prägungsfunktion, Regelungen der Berufswahl der Eingriffsf u n k t i o n zuzurechnen sindj Müller, Positivität, S. 66: Regelungsvorbehalt des A r t . 12 Abs. 1 S. 2 GG als Zwischenform zwischen Ausgestaltung u n d E i n schränkung. 113 Lerche, Übermaß, S. 111; vgl. zur Unterscheidung von Inhalts- u n d Schrankenbestimmung bei A r t . 14 Abs. 1 S. 2 GG Kimminich, B K (Drittbearbeitung), A r t . 14 RdNr. 97; Chlosta, Wesensgehalt der Eigentumsgewährleistung, S. 32, der die Inhaltsbestimmung dem Zivilrecht und die Schrankenbestimmung dem öffentlichen Recht zuordnet. Vgl. zu den Schwierigkeiten einer begrifflich exakten Abgrenzung auch Maunz, B a y V B l 81, 325. 114 Maunz, Staatsrecht, S. 153.

5.2. Der umfassende Geltungsbereich des A r t . 19 Abs. 2 GG

57

S. 2 G G 1 1 5 . Nach Auffassung von Berg bezieht sich A r t . 19 Abs. 2 GG nur auf die i n A r t . 19 Abs. 1 GG genannten einschränkbaren Grundrechte, zu denen etwa Art. 2 Abs. 1 GG nicht gehöre 1 1 6 . Auch andere Autoren setzen bisweilen die Anwendungsbereiche der Art. 19 Abs. 1 und Abs. 2 GG einander gleich 1 1 7 . Für eine restriktive Anwendung der Wesensgehaltsperre hat sich ferner Lerche eingesetzt. Grundrechtsprägende Normen sollen von Art. 19 Abs. 2 GG nicht berührt werden 1 1 8 . Dies folgt aus der von Lerche vorgenommenen Verknüpfung des Art. 19 Abs. 2 GG mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 1 1 9 , der als Bestandteil des Ubermaßverbotes mit dessen Reichweite zusammenfällt. Die Macht des Übermaßverbotes soll sich danach i m Bereich der grundrechtsprägenden Normen brechen 120 . Ihnen gegenüber soll es eines Schutzes durch Art. 19 Abs. 2 GG auch gar nicht bedürfen, weil die i n der jeweiligen Grundrechtsprägung gleichzeitig enthaltene Einrichtungsgarantie ohneh i n zu respektieren sei (so z. B. Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG) 1 2 1 . Auch das Bundesverfassungsgericht ist i n seiner früheren Rechtsprechung von der Identität der Anwendungsbereiche der ersten beiden Absätze des Art. 19 GG ausgegangen. Der Begriff der „Regelung" i n A r t . 12 Abs. 1 S. 2 GG soll danach besagen, daß es sich hierbei nicht um „Einschränkungen" i m Sinne des Art. 19 GG handele. Damit scheide sowohl die Anwendung des Art. 19 Abs. 2 GG als auch diejenige des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG aus 1 2 2 . Die restriktiven Auffassungen begrenzen damit überwiegend den Anwendungsbereich des A r t . 19 Abs. 2 GG auf die Eingriffs- und Begrenzungsfunktion der staatlichen Gewalt, wobei bisweilen auch der Vorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung i n A r t . 2 Abs. 1 GG ausgeklammert wird. 5.2.2. Die extensive Anwendung des Art. 19 Abs. 2 G G

Das Bundesverfassungsgericht hat Art. 19 Abs. 2 GG von Anfang an auf den Vorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung gemäß A r t . 2 Abs. 1 GG angewendet. Gesetze dürfen danach die geistige, politische und wirtschaftliche Freiheit des Menschen nicht soweit einschränken, 115 ll e 117 118 119 120 121 122

Ebd., S. 193. Berg, Konkurrenzen schrankendivergenter Freiheitsrechte, S. 116. Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, A r t . 19 RdNr. 11; Müller, Positivität, S. 59. Lerche, Übermaß, S. 248. Ebd., S. 243. Ebd., S. 140. Ebd., S. 248, 249. BVerfGE 13, 97 (122).

5 8 5 .

A r t . 19 Abs. 2 GG und die S t r u k t u r der Gesetzesvorbehalte

daß sie i n ihrem Wesensgehalt angetastet w i r d 1 2 3 . I n seiner späteren Judikatur bezieht das Bundesverfassungsgericht i m Einklang mit der übrigen höchstrichterlichen Rechtsprechung auch die Vorbehalte der A r t . 12 Abs. 1 S. 2 und 14 Abs. 1 S. 2 GG i n den Geltungsbereich des A r t . 19 Abs. 2 GG mit ein 1 2 4 . I m Schrifttum hat Wintrich die Position des Bundesverfassungsgerichts vertreten. Danach unterstehen sowohl Grundrechte m i t inhaltlich begrenztem Gesetzesvorbehalt als auch solche mit einfachem Gesetzesvorbehalt dem Schutz der Wesensgehaltgarantie 1 2 5 . Die extensive Interpretation hat auch i n der übrigen Literatur Gefolgschaft gefunden 1 2 6 . Besonders Jäckel t r i t t für einen umfassenden Geltungsbereich des A r t . 19 Abs. 2 GG innerhalb der Vorbehaltsgesetzgebung ein 1 2 7 . Sowohl Enteignung gemäß A r t . 14 Abs. 3 GG als auch Inhaltsbestimmung nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG werden danach von der Wesensgehaltsperre erfaßt. Zur Begründung führt er den systematischen Aufbau des A r t . 19 GG an, dessen Absätze 3 und 4 gleichfalls nicht an Absatz 1 gebunden seien; sie bezögen sich weder direkt noch indirekt auf die von der Verfassung gestattete Einschränkung von Grundrechten, noch wendeten sie sich ausschließlich an den Gesetzgeber. Vielmehr sei jeder der einzelnen Absätze des A r t . 19 GG inhaltlich autark 1 2 8 . 5.2.3. Kritik und eigene Auffassung

5.2.3.1. Art. 19 Abs. 2 GG in seinem Verhältnis zu Art. 19 Abs. 1 GG Gegen die These vom einheitlichen Anwendungsbereich der ersten beiden Absätze des Art. 19 GG müssen erhebliche Bedenken angemeldet werden. Sie ist schon deshalb zweifelhaft, weil sie von einem einheitlichen Umfang des Verbotes von Individualgesetzen nach A r t . 19 Abs. 1 S. 1 GG und des Zitiergebots nach Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG ausgeht 1 2 9 . Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG ist weit auszulegen. Der Begriff der 123 BVerfGE 32, (41); 6, 389 (433); 10, 55 (59); 27, 1 (6); 27, 344 (351); 33, 367 (376); 34, 238 (245). 124 Vgl. zur A n w e n d u n g auf A r t . 12 Abs. 1 S. 2 GG B V e r f G E 33, 303 (353); B H G St 4, 386 (393); 7, 39 (401); 8, 327 (338); 10, 344 (349); zur A n w e n d u n g auf A r t . 14 Abs. 1 S. 2 GG BVerfGE 21, 92 (93); B G H Ζ 6, 275 (279); 30, 335 (341); 37, 132 (140); generell zur A n w e n d u n g gegenüber sog. immanenten Schranken B V e r w G E 47, 330 (357). 125 Wintrich, Problematik der Grundrechte, S. 30, 31. 126 v. Mangoldt/Klein, GG, S. 552; Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 1 RdNr. 81; Müller, Positivität, S. 59; Peters, Geschichtliche Entwicklung u n d Grundfragen der Verfassung, S. 267. 127 Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 45. 128 Ebd., S. 46, 47.

5.2. Der umfassende Geltungsbereich des A r t . 19 Abs. 2 GG

59

„Einschränkung" harmonisiert streng wörtlich genommen nur m i t der Terminologie der Gesetzes vorbehalte der Art. 11 Abs. 2 GG und A r t . 17 a GG. I n anderen Gesetzesvorbehalten ist dagegen von „Eingriffen" (Art. 2 Abs. 2 GG), „Beschränkungen" (Art. 8 Abs. 2 und 10 Abs. 2 GG) oder „Eingriffen und Beschränkungen" (Art. 13 Abs. 3 GG) die Hede. M i t der Einbeziehung dieser Gesetzesvorbehalte i n den Geltungsbereich des A r t . 19 Abs. 1 S. 1 G G 1 3 0 w i r d jedoch dem Schutzgedanken dieser Bestimmung entsprochen. Darüber hinaus besteht auch ein Bedürfnis, Maßnahmen des Gesetzgebers auf der Grundlage des Vorbehalts der verfassungsmäßigen Ordnung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG und der Ausgestaltungs- und Hegelungsvorbehalte der A r t . 14 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG an A r t . 19 Abs. 1 S. 1 GG zu messen. Dies gilt unabhängig davon, ob man hierin eine grundrechtsspezifische Ausformung des Prinzips der Gewaltengliederung sieht, so daß die Vorschrift ein Verbot von Verwaltungsakten (Einzelfallregelungen) i n Form von Gesetzen enthält 1 3 1 . Auch wenn man Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG ausschließlich als Einrichtung des Individualrechtsschutzes qualifiziert und hieraus ein Verbot von „Einzelpersongesetzen" ableitet, muß die Vorschrift weit ausgelegt werden. I m H i n blick auf die aus dieser Perspektive bestehende Verschränkung m i t dem Gleichheitssatz des Art. 3 GG sprechen gute Gründe dafür, daß Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG Einzelfallregelungen nicht nur für „Einschränkungen" von Grundrechten auf Grund eines speziellen Gesetzesvorbehalts, sondern auch i n anderen Fällen verbietet 1 3 2 . Auch das Schriftt u m hat sich i n beachtlichem Umfang für eine umfassende Anwendung der Vorschrift gegenüber der Vorbehaltsgesetzgebung ausgesprochen 133 . Die vorherrschende Meinung scheint demgegenüber i n erster Linie die Konsequenzen für das Zitiergebot des A r t . 19 Abs. 1 S. 2 GG i m Auge zu haben. Die Warnfunktion dieser Bestimmung geht i n der Tat dort fehl, wo die Verfassung die Notwendigkeit gesetzlicher Regelung anerkennt (Art. 12 Abs. 1 S. 2, 14 Abs. 1 S. 2 GG) oder Grund129

So besonders deutlich BVerfGE 24, 367 (396). Maunz, Staatsrecht, S. 153; BVerfGE 24, 367 (396, 398). 131 So etwa Volkmar, Allgemeiner Rechtssatz u n d Einzelakt, S. 229; Gall was, Faktische Beeinträchtigungen, S. 113; kritisch hierzu Menger, B K (Zweitbearbeitung), A r t . 19 Abs. 1 RdNrn. 35, 36. 132 BVerfGE 25, 371 (399) (Minderheitsmeinung); kritisch hierzu Menger, B K (Zweitbearbeitung) A r t . 19 Abs. 1 RdNrn. 33, 34. 130

133 F ü r eine A n w e n d u n g des A r t . 19 Abs. 1 S. 1 GG auf A r t . 12 Abs. 1 S. 2 u n d A r t . 14 Abs. 1 S. 2 GG Bauernfeind, DVB1 76, S. 193; ebenso Hamann/ Lenz, GG, S. 323 u n d v. Mangoldt/Klein, GG, S. 543; zur Anwendung auf A r t . 14 Abs. 1 S.2 GG u n d Abs. 3 GG ferner Weber, Grundrechte I I , S.369; MaunzlDüriglHerzog/Scholz, GG, A r t . 14 RdNr. 22; Kimminich, B K (Drittbearbeitung), A r t . 14 RdNr. 102; Menger, B K (Zweitbearbeitung), A r t . 19 Abs. 1 RdNr. 86.

60

5. A r t . 19 Abs. 2 GG und die S t r u k t u r der Gesetzesvorbehalte

rechte von vorneherein nur unter dem Vorbehalt der allgemeinen Rechtsordnung verbürgt (Art. 2 Abs. 1 GG). Das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG bedarf deshalb einer engeren Auslegung, wenn die Bestimmung nicht zu einer leeren Förmlichkeit erstarren und den die verfassungsmäßige Ordnung konkretisierenden Gesetzgeber i n seiner Arbeit unnötig behindern soll 1 3 4 . Der Begriff der „Einschränkungen" muß aber nicht für den gesamten A r t . 19 Abs. 1 GG eng interpretiert werden, um den Anwendungsbereich des Zitiergebotes nicht ausufern zu lassen. Methodisch bietet sich hierzu der Weg der teleologischen Reduktion des A r t . 19 Abs. 1 S. 2 GG gegenüber A r t . 19 Abs. 1 S. 1 GG an 1 3 5 . Dies sollte um so leichter fallen, als sich der Anwendungsbereich der beiden Sätze auch i n einem anderen Punkt nicht deckt. A r t . 19 Abs. 1 S. 2 GG wendet sich nämlich ausschließlich an den nachkonstitutionellen Gesetzgeber 136 , während A r t . 19 Abs. 1 S. 1 GG auch für vorkonstitutionelle Gesetze zu beachten i s t 1 3 7 . Der sachliche Umfang des Verbotes von Individualgesetzen und des Zitiergebotes bestimmt sich somit differenziert nach den unterschiedlichen Intentionen der beiden Regelungen 138 . Ungeachtet ihrer redaktionellen Zusammenfassung bilden die Aussagen des Art. 19 Abs. 1 GG keine innere Einheit. Für die Wesensgehaltsperre ist daher zu fragen, ob ihr Anwendungsbereich Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG oder A r t . 19 Abs. 1 S. 2 GG entspricht. Sieht man den Umfang des Zitiergebotes teleologisch reduziert, so spricht alles für eine Ubereinstimmung m i t dem weiten Geltungsbereich des Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG. Auch wenn man den Umfang des gesamten A r t . 19 Abs. 1 GG restriktiv auslegt, können hieraus für A r t . 19 Abs. 2 GG keine entsprechenden Konsequenzen gezogen werden. Sowohl der Wortlaut als auch die systematische Stellung der Wesensgehaltsperre sprechen für ihre Selbständigkeit und Unabhängigkeit von A r t . 19 Abs. 1 G G 1 3 9 . A r t . 19 Abs. 2 GG ist nicht als dritter Satz des A r t . 19 Abs. 1 GG zu lesen 1 4 0 . Während der einleitende „Soweit"-Satz des A r t . 19 Abs. 1 GG einen begrenzten Anwendungsbereich dieser Bestimmung andeutet, darf der 134

BVerfGE 28, 36 (46); 35, 185 (188). Ansätze hierfür i n BVerfGE 28, 36 (46): „Einschränkungen i m Sinne des A r t . 19 Abs. 1 S. 2 G G " ; kritisch hierzu Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 119; grundsätzlich zur teleologischen Reduktion Larenz, Methodenlehre, S. 377. m BVerfGE 2, 121 (122 ff.); 5, 13 (16); 15, 288 (293); 28, 36 (46); υ. Mangoldt! Klein, GG, S. 550. 135

137

v. Mangoldt!Klein, GG, S. 547. I n diesem Sinn BVerfGE 28, 282 (239); 33, 52 (78) zum Umfang des Z i tiergebotes. 139 So auch Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 45, 47. 140 So aber v. Mangoldt!Klein, GG, S. 555. 138

5.2. Der umfassende Geltungsbereich des A r t . 19 Abis. 2 GG

61

Wesensgehalt eines Grundrechtes „ i n keinem Falle" angetastet werden. Es muß daher angenommen werden, daß die Wesensgehaltgarantie über die i n A r t . 19 Abs. 1 GG genannten „Einschränkungen" hinaus noch weitere „Fälle", also sämtliche nach dem Grundgesetz eröffneten Einwirkungsmöglichkeiten auf Grundrechte erfaßt 1 4 1 . 5.2.3.2. Art. 19 Abs. 2 GG in seinem Verhältnis

zu Art. 1 GG

Eine systematische Interpretation der Wesensgehaltsperre kann sich nicht auf Fragen des inneren Aufbaus des A r t . 19 GG beschränken. Als Schlußklammer des Grundrechtskatalogs ist A r t . 19 Abs. 2 GG i n seiner Ausstrahlungskraft m i t A r t . 1 GG vergleichbar. A r t . 1 und 19 GG gelten zu Recht als zentrale Normen innerhalb des Grundrechtsgefüges 142 . I n ihrer Zentralität bilden sie nicht nur Perspektiven für die übergreifende Interpretation von Einzelgrundrechten. Die Diskussion um das Verhältnis von A r t . 19 Abs. 2 GG zu A r t . 1 Abs. 1 GG hat sich bisher allerdings auf die Frage einer möglichen Ubereinstimmung von Menschenwürde und Wesensgehalt von Grundrechten beschränkt. Hierauf w i r d i n anderem Zusammenhang eingegangen werden 1 4 3 . Die sprachliche Konkordanz der beiden Normtexte ist aber auch für die Klärung des sachlichen Geltungsbereiches von A r t . 19 Abs. 2 GG zu beachten. I n beiden Fällen bedient sich das Grundgesetz der Begriffe der Unantastbarkeit bzw. Nichtantastbarkeit. Auch i n ihrer logischen Struktur decken sich die beiden Verbote insoweit, als sie schlicht und einfach bestimmte Auswirkungen staatlichen Handelns verbieten. Weder der Wesensgehalt eines Grundrechtes noch die Würde des Menschen dürfen angetastet werden. Die Adressaten dieser Verbote innerhalb der Staatsfunktionen bleiben ungenannt. Hieraus folgt, daß es nicht auf Form und Funktion staatlichen Handelns, sondern ausschließlich auf die Verhinderung des Erfolgseintritts ankommt. Für den Bereich des Art. 1 GG w i r d dies verdeutlicht durch A r t . 1 Abs. 1 S. 2 GG, wonach „alle staatliche Gewalt" zur Achtung der Würde des Menschen verpflichtet ist. Von hier aus spannt sich die sprachliche Brücke zu den Worten „ I n keinem Falle", die i n negativer Formulierung (als Verbotsnorm) ebenfalls ausdrücken, daß alle staatliche Gewalt den Wesensgehalt eines Grundrechtes zu achten hat. A r t . 19 Abs. 2 GG bildet somit die eigentliche Legitimationsgrundlage für die Gewährung des Grundrechtsschutzes nach den Auswirkungen staatlichen Handelns 1 4 4 . 141

So auch Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 48. Vgl. zur zentralen Stellung des A r t . 19 Abs. 2 GG Dürig, A Ö R 81, 119 ff.; Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 1 RdNrn. 8, 12, 15, 45; Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrechte, S. 103; Müller, Positivität, S. 19. 143 Siehe unten S. 190 ff. 144 Siehe oben S. 55. 142

62

5. A r t . 19 Abs. 2 GG und die S t r u k t u r der Gesetzesvorbehalte

Einer Ausgliederung von Teilbereichen der Vorbehaltsgesetzgebung aus dem sachlichen Geltungsbereich der Wesensgehaltgarantie steht auch die systematische Verknüpfung des A r t . 19 Abs. 2 GG mit A r t . 1 Abs. 3 GG entgegen 145 . Nach dieser Vorschrift w i r d die Gesetzgebung i n ihrer gesamten Funktionsbreite durch die Grundrechte gebunden. A r t . 1 Abs. 3 GG t r i f f t freilich weder eine Aussage über das inhaltliche Maß der Bindung 1 4 6 , noch nimmt er dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber jede Gestaltungsfreiheit i m Bereich der Grundrechte. Neben Art. 1 Abs. 3 GG ist es auch Verfassungsgrundsatz, daß der Gesetzgeber das öffentliche und private Leben nach seinen Vorstellungen regeln k a n n 1 4 7 . Die den Freiheitsgarantien beigefügten Gesetzesvorbehalte, insbesondere bei der Fortentwicklung der verfassungsmäßigen Ordnung nach Art. 2 Abs. 1 GG sowie bei Regelungen der Berufs- und Eigentumsordnung, eröffnen dem Gesetzgeber einen erheblichen Gestaltungsraum 1 4 8 . Ohne die Wesensgehaltgarantie würde die i n Art. 1 Abs. 3 GG niedergelegte Bindungskraft nur soweit reichen, als nicht i m folgenden Zugriffsmöglichkeiten für den Gesetzgeber eröffnet werden 1 4 9 . Art. 19 Abs. 2 GG stellt aber gerade sicher, daß die für das Grundgesetz charakteristische Bindung des Gesetzgebers an die Grundrechte nicht über die Gesetzesvorbehalte leerläuft 1 5 0 . Die Wesensgehaltsperre erweist sich damit als inhaltliche Konkretisierung der i n Art. 1 Abs. 3 GG verfügten Bindung, deren umfassenden Anwendungsbereich sie daher ebenfalls teilt. 5.3. Die Einbeziehung der problematischen Gesetzesvorbehalte Das vorstehende Kapitel hat ergeben, daß Wortlaut und systematische Stellung des A r t . 19 Abs. 2 GG für eine Einbeziehung der gesamten Vorbehaltsgesetzgebung i n den sachlichen Geltungsbereich der Vorschrift sprechen. Die hiergegen erhobenen Einwendungen lassen es jedoch geraten erscheinen, dieses Ergebnis noch einmal an Hand der umstrittenen Gesetzesvorbehalte zu überprüfen. 145

Vgl. hierzu BVerfGE 6, 32 (41); Müller, Normstruktur, S. 182; ders., Positivität, S. 19; Maurizi DüriglHerzog!Scholz, GG, A r t . 1 RdNr. 91; Berg, Konkurrenzen schrankendivergenter Freiheitsrechte, S. 31. 146 Leisner, Grundrechte u n d Privatrecht, S. 121. 147 Peters, Geschichtliche Entwicklung u n d Grundfragen der Verfassung, S. 249. 148 v g l . etwa zur Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers i m Bereich der verfassungsmäßigen Ordnung gemäß A r t . 2 Abs. 1 GG B V e r f G E 10, 354 (370); 29, 221 (235); zum Ermessen bei Regelungen nach A r t . 12 Abs. 1 S. 2 GG BVerfGE 7, 377 (403); 13, 97 (110); 39, 210 (225). 149 Lerche, Übermaß, S. 38. 150 BVerfGE, 36, (40); Badura, B K (Zweitbearbeitung) A r t . 10 RdNr. 46; Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 82; Wintrich, Problematik der Grundrechte, S. 30, 31.

5.3. Die Einbeziehung der problematischen Gesetziesvorbehalte

63

5.3.1. Die verfassungsmäßige Ordnung gemäß Art. 2 Abs. 1 G G

Die Anwendung des Art. 19 Abs. 2 GG auf den Vorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG wäre jedenfalls zweifelhaft, wenn damit nur die Verfassung als solche angesprochen wäre 1 5 1 . Eine Gefährdung des Wesensgehalts von Grundrechten unmittelbar durch Rechtssätze des Verfassungsrechts erscheint nur i n Ausnahmefällen denkbar 1 5 2 . Das Bundesverfassungsgericht hat sich indes für eine weite Deutung dieses Vorbehalts i m Sinne der gesamten formell und materiell der Verfassung entsprechenden Rechtsordnung entschieden und i h n damit den sonstigen Gesetzesvorbehalten gleichgeordnet 1 5 3 . Dem Begriff „verfassungsmäßig" wächst damit eine neue Dimension zu: Er verweist insbesondere auf A r t . 19 Abs. 2 GG als konstitutiven Bestandteil der Verfassung. Zur verfassungsmäßigen Rechtsordnung zählen damit nur Gesetze, die das Gebot des A r t . 19 Abs. 2 GG respektieren, da andernfalls A r t . 2 Abs. 1 GG i n der Tat leerlaufen würde154. 5.3.2. Die allgemeinen Gesetze nach Art. 5 Abs. 2 G G

Die Meinungsfreiheit des A r t . 5 Abs. 1 GG unterliegt den Gesetzesvorbehalten der A r t . 5 Abs. 2 GG und 17 a GG. Für Einschränkungen gemäß A r t . 17 a GG ist die Geltung des Art. 19 Abs. 2 GG unbestritt e n 1 5 5 . I m Bereich des Vorbehalts nach A r t . 5 Abs. 2 GG erscheint die Gefahr einer Aushöhlung der Kommunikationsgrundrechte wegen der Anforderungen gemindert, die von der Verfassungsrechtsprechung und herrschenden Lehre an den Begriff der „Allgemeinheit" von Gesetzen gestellt werden. Da sich allgemeine Gesetze nicht gegen die Äußerung der Meinung als solche richten 1 5 6 , könnte eine zusätzliche Sicherung durch Art. 19 Abs. 2 GG gegenstandslos erscheinen 157 . Dies ist jedoch aus zwei Gründen nicht der Fall: Einmal können von einem „allge151 So etwa Nipperdey, Grundrechte I I , S. 791 ff.; Hesse, Verfassungsrecht, S. 175 u n d die herrschende Lehre vor BVerfGE 6, 32 (38 ff); vgl. auch Maunz! Dürig! Herzog ! Scholz, GG, A r t . 2 Abs. 1 RdNrn. 17 ff. 152 Vgl. unten S. 73. iss BVerfGE 6, 32 (38, 41). 154

BVerfGE a.aO. Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 17 a RdNr. 20; Lerche, G r u n d rechte IV/1, S. 466, 468. 156 BVerfGE 7, 198 (209); 26, 186 (205); 28, 282 (292); Lerche, Übermaß, S. 114; Koller, Meinungsfreiheit u n d unternehmensschädigende Äußerung, S. 202; Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, S. 338. 165

157 So Koller, Meinungsfreiheit u n d unternehmensschädigende Äußerung, S. 206, 207; Lerche, Grundrechte I V / 1 , S.478; ders., Übermaß, S. 114; vorsichtiger Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, S. 392, der einen Rückgriff auf A r t . 19 Abs. 2 GG wegen der schrankenbeschränkenden W i r k u n g des A r t . 5 Abs. 1 GG für überflüssig hält.

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5. A r t . 19 Abs. 2 GG u n d die S t r u k t u r der Gesetzesvorbehalte

meinen" Gesetz Reflexwirkungen insbesondere durch seine Anwendung i n der Rechtsprechung ausgehen und die Kommunikationsfreiheit erheblich beeinträchtigen 158 . Zum anderen verweist die Allgemeinheit von Gesetzen nach herrschender Meinung auf Gemeinschaftswerte, die gegenüber der Betätigung der Meinungsfreiheit Vorrang haben 1 5 9 , was die Gefahr einer pauschalen Zurückdrängung des Grundrechts begründet 1 6 0 . Um dem vorzubeugen, hat das Bundesverfassungsgericht darauf hingewiesen, daß die allgemeinen Gesetze i n ihrer die Meinungsfreiheit beschränkenden Wirkung ihrerseits i m Lichte des Grundrechts gesehen und so interpretiert werden müßten, daß der „besondere Wertgehalt" dieses Rechts auf jeden Fall gewahrt bleibe 1 6 1 . Das vom allgemeinen Gesetz geschützte Rechtsgut kann somit nur gegenüber der vollen Betätigung des Grundrechts auf Meinungsfreiheit Vorrang haben 1 6 2 . Unter dem „besonderen Wertgehalt" der Meinungsfreiheit ist damit der „Wesensgehalt" i m Sinne des A r t . 19 Abs. 2 GG zu verstehen 1 6 3 .

5.3.3. Der Regelungsvorbehalt nach Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG

Die durch Art. 1 Abs. 3 GG für die gesamte staatliche Gewalt fixierte Bindung besteht auch gegenüber dem Regelungsvorbehält des A r t . 12 Abs. 1 S. 2 GG. Schon die rechtstechnische Abfassung dieses Vorbehalts, der sich nach seinem Wortlaut nur auf die Berufsausübung erstreckt, läßt erkennen, daß das Grundgesetz nicht zu Regelungen von beliebiger Reichweite ermächtigt. Dieser Grundgedanke des Verfassungsgebers w i r d auch nicht davon berührt, daß Berufswahl und Berufsausübung das einheitliche Grundrecht der Berufsfreiheit bilden, so daß sich die Regelungsbefugnis auch auf die Freiheit der Berufswahl erstreckt. Der Begriff „Regeln" bedeutet nach dem Bundesverfassungsgericht nicht, daß der Gesetzgeber i m ganzen einen weiteren Ermessensspielraum als beim sonstigen Gesetzesvorbehalt hat, also den Inhalt des Grundrechts konstitutiv bestimmen darf 1 6 4 . Damit be158 v g l . z u m reflexiven Charakter der allgemeinen Gesetze Lerche, Grundrechte I V / 1 , S. 474; ders., Ubermaß, S. 114; eingriffsgleiche Grundrechtsber ü h r u n g des allgemeinen Gesetzes; aus der Rechtsprechung des B V e r f G siehe zur Gefahr der Relativierung des Grundrechts i m H i n b l i c k auf die Auslegung des Begriffs „allgemeines Gesetz" durch die Gerichte BVerfGE 7, 198 (208); 20, 162 (177); 42, 143 (147); 54, 129 (135). iss BVerfGE 7, 198 (211); 26, 186 (205); 28, 175 (186); 282 (292). 100

Schnur, V V D S t R L 2 2 , S. 121; Lerche, Grundrechte I V / 1 , S.466. lei BVerfGE 11, 98 (208); 28, 175 (187); 35, 307 (309). 162

BVerfGE 42, 135 (141). So richtig Maunz!Dürig!Herzog!Scholz, GG, A r t . 5 RdNr. 254; Schnur, V V D S t R L 22, S. 121; H. Klein, Der Staat 10, S. 154; vgl. auch B V e r f G E 27, 88 (102) zum Wesensgehalt der Informationsfreiheit. 164 BVerfGE 7, 377 (402, 403). 163

5.3. Die Einbeziehung der problematischen Gesetzesvorbehalte

65

steht auch hier das für die Anwendung des A r t . 19 Abs. 2 GG typische Spannungsfeld zwischen grundsätzlicher Bindung des Gesetzgebers an die Grundrechte nach Art. 1 Abs. 3 GG und gesetzgeberischem Ermessen i m Rahmen des jeweiligen Vorbehalts. Es ist daher nur folgerichtig, daß das Bundesverfassungsgericht nunmehr den Wesensgehalt der Ausbildungsfreiheit als äußerste Grenze von Zulassungsbeschränkungen i m Hochschulwesen anerkennt 1 6 5 . 5.3.4. Der Ausgestaltungsvorbehalt des Art. 14 Abs. 1 S. 2 G G

Eine Einbeziehung der grundrechtsausgestaltenden Tätigkeit des Gesetzgebers nach A r t . 14 Abs. 1 S. 2 GG i n den Geltungsbereich des A r t . 19 Abs. 2 GG erscheint besonders problematisch. Der Gesetzgeber w i r d hier zur Bestimmung nicht nur der „Schranken", sondern auch des „Inhalts" des Eigentums ermächtigt. Sieht man i m Wesensgehalt eines Grundrechtes i m Vorgriff auf eine nähere Analyse dieses Begriffs einen Ausschnitt aus seinem gesamten Inhalt, so w i r k t es begrifflich ungereimt, den inhaltsbestimmenden Gesetzgeber an einen als vorgegeben gedachten Wesensgehalt zu binden. Für A r t . 14 Abs. 1 S. 2 GG scheint es zuzutreffen, daß der Geisetzgeber bei seiner ausgestaltenden Funktion das Grundrecht selbst mit seinem Wesensgehalt ausstattet 1 6 6 . Von hier aus liegt es nahe, die Anwendung einer substanzhaft verstandenen Wesensgehaltgarantie auf die Gesetzgebimg abzulehnen 167 . War es dem Regelungsgesetzgeber des A r t . 12 Abs. 1 S. 2 GG verwehrt, den Inhalt der Berufsfreiheit konstitutiv zu bestimmen, so gibt es beim Grundrecht des Art. 14 GG gerade keinen absolut außerhalb der Gesetze liegenden Begriff des Eigentums 1 6 8 . Nur das durch die Gesetze ausgeformte Eigentum bildet den Gegenstand der Eigentumsgarantie 1 6 9 . Damit ist freilich auch ausgedrückt, daß der Gesetzgeber das Eigentum bereits — wenn auch nicht für die Zukunft abschließend — ausgeformt h a t 1 7 0 , also i m Sinne des A r t . 14 Abs. 1 S. 2 GG inhaltsbestimmend tätig geworden ist, so daß es sich bei A r t . 14 Abs. 1 S. 1 GG u m ein Grundrecht mit teilweise rechtserzeugtem Normbereich handelt 1 7 1 . 185 Vgl. BVerfGE 33, 303 (353), während BVerfGE 7, 377 ff. die Stufentheorie ohne Rückgriff auf A r t . 19 Abs. 2 GG entwickelte und von der Identität der Anwendungsbereiche der A r t . 19 Abs. 1 und Abs. 2 GG ausging. 186 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 183, 105. 187 Lerche, Übermaß, S. 207. lee BVerfGE 20, 351 (356); Kimminich, B K (Drittbearbeitung), A r t . 14 RdNr. 97; ebenso Forsthoff, Verwaltungsrecht I, S. 340. 189

BVerfGE 24, 367 (396). Vgl. BVerfGE 1, 264 (278); 2, 380 (402); 11, 64 (70); 14, 263 (278): Schutz des Eigentums, w i e es das Bürgerliche Recht u n d die gesellschaftlichen A n schauungen geformt haben. 170

5 Schneider

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5. A r t . 19 Abs. 2 GG u n d die S t r u k t u r der Gesetzesvorbehalte

Dies w i r d auch dadurch verdeutlicht, daß die Grundrechtsvorschrift des A r t . 14 GG zugleich eine Institutsgarantie i m Sinne der traditionellen Lehre mitenthält 1 7 2 . Das Eigentum erweist sich somit als von der Verfassung bereits vorgefundenes Garantieobjekt 1 7 3 . Man hat i n diesem Zusammenhang zutreffend von der Rezeption einfachen Gesetzesrechts durch die Verfassung gesprochen 174 . Aus der Aufnahme der das Eigentum bildenden Normenkomplexe i n die Ebene des Verfassungsrechts und der gleichzeitigen Verbürgung des Individualgrundrechts auf Eigentum ergibt sich ein Eigentumsbezirk, i n den der nachkonstitutionelle Gesetzgeber eindringen k a n n 1 7 6 . A n diesem Punkt setzt die sichernde und abwehrende Bedeutung der Eigentumsgarantie a n 1 7 6 . Sie setzt damit die bestehende Ausformung des Eigentums durch die Rechtsordnung voraus und gewinnt durch sie ein gewisses Maß an Festigkeit gegenüber dem aktuellen Gesetzgeber. Damit besteht ein Spannungsverhältnis zu dem durch Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG i n Verbindung m i t A r t . 14 Abs. 2 GG erteilten Gesetzgebungsauftrag zur Verwirklichung einer sozial gerechten Eigentumsordn u n g 1 7 7 . Sozialbindung des Eigentums bedeutet daher nicht so sehr Ausfüllung einer Blankettnorm 1 7 8 als Fortentwicklung 1 7 9 einer traditionellen Rechtseinrichtung. Dieser Begriff läßt sowohl die Ausrichtung der Tätigkeit des Gesetzgebers auf die verbindliche Richtschnur des A r t . 14 Abs. 2 GG als auch das Erfordernis der Bewahrung bestehender Elemente des Eigentums erkennen. Innerhalb dieses Spannungsfeldes markiert die Wesensgehaltsperre die Grenze zwischen Festigkeit des Eigentums und Variabilität unter dem Gesichtspunkt seiner Sozialbindung 1 8 0 . Das Bundesverfassungsgericht ist daher i m Zusammenhang m i t A r t . 14 GG wiederholt direkt oder indirekt auf A r t . 19 Abs. 2 GG 171 Majewski, Auslegung der Grundrechte durch einfaches Gesetzrecht, S. 103; Stein, Staatsrecht, S. 159; zur Typologie der Normstrukturen nach sachlichen u n d rechtlichen Elementen der Normbereiche Müller, N o r m s t r u k tur, S. 184 ff., 214 ff. 172 Weber, Grundrechte I I , S. 33ö; Maunz! Dürigt Herzog ! Scholz, GG, A r t . 14 RdNr. 3; BVerfGE 26, 215 (222); 31, 229 (240); Abel, Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantien, S. 73. 173 Abel, Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantien, S. 56. 174 Vgl. hierzu Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 167 ff. 175 Leisner, Sozialbindung, S. 58. 17β BVerfGE 26, 215 (222): Sicherung eines Grundbestandes von Normen; 31, 229 (239): Sicherung der individuellen Rechtsstellung. 177 Vgl. hierzu besonders BVerfGE 37, 132 (140); 52, 1 (30). 178 So aber Lerche, Übermaß, S. 140, 141; Majewski, Auslegung der G r u n d rechte durch einfaches Gesetzesrecht, S. 103. 179 v g l . z u r E n t w i c k l u n g u n d zur Frage der Entwicklungsgebundenheit des Eigentums Leisner, Sozialbindung, S. 50. 180

Vgl. hierzu Leisner, S. 48 ff., 58 ff.

5.3. Die Einbeziehung der problematischen Gesetziesvorbehalte

67

eingegangen 181 . Auch das Schrifttum hat sich überwiegend für eine Anwendung des A r t . 19 Abs. 2 GG gegenüber dem Vorbehalt des A r t . 14 Abs. 1 S. 2 GG ausgesprochen 182 . Das Bedürfnis für eine äußerste Sperre gegenüber dem ausgestaltenden Gesetzgeber w i r d indirekt auch von den Autoren bestätigt, die sich gegen eine Anwendung des A r t . 19 Abs. 2 GG aussprechen. So etwa sieht sich Häberle genötigt, die Ausgestaltungsfunktion des Gesetzgebers an das „Leitbild" zu binden, das die Verfassung von jedem Grundrecht geschaffen habe 1 8 3 . Lerche spricht von einem „äußeren und inneren Rahmen", den Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG für die Ermächtigung des Gesetzgebers gemäß A r t . 14 Abs. 1 S. 2 GG ziehe 1 8 4 . Derartige Metaphern ermangeln jedoch der rechtsstaatlich gebotenen Klarheit für eine Abgrenzung von Sozialbindung des Eigentums gemäß A r t . 14 Abs. 1 S. 2 GG i n Verbindung mit Art. 14 Abs. 2 GG und Enteignung gemäß A r t . 14 Abs. 3 GG. Gerade hierin liegt die praktische Bedeutung des A r t . 19 Abs. 2 GG i m Bereich der Eigentumsgarantie. Der Begriff der Enteignung i m Sinne des A r t . 14 Abs. 3 GG geht über die klassische Enteignung hinaus 1 8 5 . Auch Eingriffe ohne volle Rechtsentziehung können enteignend wirken, wenn sie das durch A r t . 19 Abs. 2 GG gesteckte Maß übersteigen. Die Rechtsprechung hat daher immer wieder betont, daß i m Namen der Sozialbindung kein Eingriff i n den Wesensgehalt (die Substanz) des Eigentums erfolgen d a r f 1 8 6 . Phänotypisch läßt sich damit die Enteignung als Antastung des Wesensgehalts des Eigentums verstehen 1 8 7 , die nur deshalb nicht A r t . 19 Abs. 2 GG verletzt, weil die Entschädigungsgarantie nach A r t . 14 Abs. 3 S. 2 GG eine Sonderregelung darstellt. Die Bestandsgarantie wandelt sich bei zulässiger Enteignung i n eine Eigentumswertgarantie 1 8 8 . Da181 BVerfGE 21, 72 (92); 24, 367 (399); 37, 132 (140); 42, 263 (295). 182 Leisner, Sozialbindung, S. 250; Ipsen, W D S t R L , 10, S. 94; Zippelius, Wertungsprobleme, S. 18; Ballerstedt, Wirtschaftsverfassungsrecht, G r u n d rechte I I I / l , S. 79; Weber, Grundrechte I I , S.369; Kimminich, B K (Drittbearbeitung), A r t . 14 RdNr. 129; Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 46; Erler, Gefahrenabwehr u n d Eigentumsgarantie, S. 120 ff. 183 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 182. 184 Lerche, Übermaß, S. 141. 185 Maunz, Staatsrecht, S. 194; MaunzlDürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 14 RdNr. 71; B G H Z 6, 270 (281); BVerfGE 24, 367 (394). 186 B G H Z 26, 270 (280); B G H N J W 1967, 1749; B G H Z 30, 338 (341); 53, 226 (234); 60, 145 (147); B V e r w G E 7, 297 (299); BVerfGE 42, 265 (295); 50, 290 (341); 52, 1 (30). 187 Maunz, Staatsrecht, S. 194. 188 Hesse, Verfassungsrecht, S. 181; Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 14 RdNr. 22; i n diesem Sinne auch Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 125; BVerfGE 24, 367 (397). Dies w i r d jedoch von Jäckel verkannt, der A r t . 19 Abs. 2 GG sowohl auf die gesetzliche Inhaltsbestimmung gemäß A r t . 14 Abs. 1 S. 2 5*

6 8 5 .

A r t . 19 Abs. 2 GG u n d die S t r u k t u r der Gesetzesvorbehalte

m i t i s t auch k l a r g e s t e l l t , daß d i e Wesensgehaltsperre g e g e n ü b e r d u r c h A r t . 14 A b s . 3 G G gedeckten E n t e i g n u n g e n k e i n e A n w e n d u n g f i n d e t 1 8 9 .

GG als auch auf Enteignung gemäß A r t . 14 Abs. 3 GG anwenden w i l l (Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 46). 189 Kimminich, B K (Drittbearbeitung), A r t . 14 RdNr. 129; Chlosta, Wesensgehalt der Eigentumsgewährleistung, S. 181; Erler, Gefahrenabwehr und Eigentumsgarantie, S. 128.

6. Die Bedeutung des Art. 19 Abs. 2 GG außerhalb der Vorbehalte Der Anwendungsbereich der Wesensgehaltsperre für Gesetzgebung und Gesetzesvollzug wurde bisher ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der unterschiedlichen Struktur der Gesetzesvorbehalte untersucht. Ob Art. 19 Abs. 2 GG eine darüber hinausgehende Bedeutung hat, bedarf noch einer Klärung.

6.1. D i e Beschränkung des A r t . 19 Abs. 2 G G auf die Vorbehaltsgesetzgebung durch die herrschende M e i n u n g

Nach herrschender Meinung ist für eine Anwendung des Art. 19 Abs. 2 GG außerhalb der Gesetzesvorbehalte kein Raum 1 . Da die Freiheitsrechte der Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2, A r t . 5 Abs. 3 und A r t . 6 Abs. 1 GG vorbehaltlos verbürgt sind, hätte die Wesensgehaltsperre für sie keine Bedeutung. Die Frage, ob A r t . 19 Abs. 2 GG für die i m Bereich der vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechte tätige Rechtsprechung 2 gilt, w i r d dabei nicht gestellt. Begründungen für diese Restriktion finden sich nur vereinzelt. Für Müller ergibt sich die ausschließliche Zuordnung des A r t . 19 Abs. 2 GG zu den Gesetzesvorbehalten daraus, daß vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte weder durch Gesetz noch auf Grund eines solchen beschränkt werden können. Ein nichtpositivierter Vorbehalt könne nicht durch allgemeine, meta- oder überpositive Erwägungen ersetzt werden. Weder Exekutive und Rechtsprechung noch auch mangels des Vorbehalts die Gesetzgebung dürften vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte begrenzen 3 . Hamann geht i n der restriktiven Deutung des A r t . 19 Abs. 2 GG noch weiter, indem er mit naturrechtlichen Überlegungen argumentiert. Art. 19 Abs. 2 GG hat danach nur für diejenigen Grundrechte Bedeu1 BVerfGE 31, 58 (69); Maunz!Dürig!Herzog!Scholz, GG, A r t . 6 RdNr. 3; Hamann!Lenz, GG, S. 324; Müller, Positivität der Grundrechte, S. 59 (vgl. aber auch Müller, Freiheit der Kunst, S. 56, 59, 99: Wesensgehalt der K u n s t freiheit; Wintrich, Problematik der Grundrechte, S. 30; Peters, Geschichtliche Entwicklung und Grundfragen der Verfassung, S. 265. Vgl. etwa BVerfGE 30, 173 ff. u n d 32, 98 ff. ;'J 3 Müller, Positivität, S. 55.

70

6. Die Bedeutung des A r t . 19 Abs. 2 GG außerhalb der Vorbehalte

tung, die überhaupt der Disposition des Gesetzgebers unterliegen, also nicht für überpositive (vorstaatliche) Grundrechte. Diese seien überhaupt keiner Einschränkung durch die Gesetzgebung oder andere Gewalten zugänglich. Art. 19 Abs. 2 GG könne daher nur für staatlicherseits geschaffene Grundrechte gelten und auch nur für solche, die einem Gesetzesvorbehalt oder einer Ermächtigung zur Inhaltsbestimmung unterlägen 4 . 6.2. Z u r Überstaatlichkeit von Grundrechten als G r u n d für ihre Uneinschränkbarkeit

Naturrechtliche Erwägungen könnten eine Beschränkung des Geltungsbereiches der Wesensgehaltsperre auf Vorbehaltsgrundrechte nur dann tragen, wenn sich die Grundrechte überhaupt i n staatsgesetzliche und überstaatliche Rechte einteilen ließen. Darüber hinaus müßte die Grenze zwischen Vorstaatlichkeit und Staatsgesetzlichkeit derjenigen von Vorbehalten und Vorbehaltslosigkeit entsprechen. Schon die erste Prämisse erscheint zweifelhaft. Zwar kann i m Hinblick auf den ausdrücklichen Wortlaut der Art. 1 Abs. 2 GG („unveräußerliche und unverletzliche Menschenrechte") und A r t . 6 Abs. 2 GG („natürliches Recht") davon ausgegangen werden, daß das Grundgesetz gerade i m Grundrechtsteil die Existenz überpositiven Rechts anerkennt 6 . Aus der unterschiedlichen Formulierung der A r t . 1 Abs. 2 GG und Art. 1 Abs. 3 GG („Menschenrechte"—„Grundrechte") kann ferner geschlossen werden, daß jedenfalls nicht der Gesamtbereich der von den A r t . 2 ff. GG geschützten Freiheit und Gleichheit unter dem Schutz vorstaatlichen Rechts steht 6 . Den bisherigen Bemühungen, die Grundrechte nach Staatlichkeit und Überstaatlichkeit (Vorstaatlichkeit) zu klassifizieren, war indes kein Erfolg beschieden7. Daß eine Unterscheidung nicht daran anknüpfen kann, ob die betreffenden Rechte nur Deutschen (Art. 8, 9, 11 und 12 GG) oder auch Ausländern zustehen, 4 Hamann/Lenz, GG, S. 324; zustimmend Hendrichs, GG-Kommentar (Münch) I, A r t . 19 RdNr. 20. * So schon B V e r f G E 1, 14 (17); 2, 1 (13); neuerdings BVerfGE 50, 295 (337); v. Mangoldt/Klein, GG, S. 157; Maunz, Staatsrecht, S. 103; Nipperdey, G r u n d rechte I I , S. 2, 7 ff.; Zippelius, BK (Zweitbearbeitung), A r t . 1 RdNr. 43; Schef fier, Grundrechte IV/1, S. 249; Gebhard Müller, Naturrecht u n d G r u n d gesetz, S. 11; Geiger, B a y V B l 74, 297; Hamann/Lenz, GG, S. 134. 6 Wertenbruch, Grundgesetz u n d Menschenwürde, S. 94; v. Mangoldt/Klein, GG, S. 94, 95; i n diesem Sinn w o h l auch BVerfGE 50, 295 (337): Grundrechte als Menschen- und Bürgerrechte; zu weitgehend B G H Z 6, 270 (275); Giese, Grundgesetz, S. 13; Wernicke, B K (Erstbearbeitung), A r t . 1 RdNr. I I , 3 f. zum übergesetzlichen Rang der Grundrechte. Z u r vorstaatlichen Qualität der Grundrechte unter der Herrschaft der Weimarer Verfassung vgl. etwa C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 163; Anschütz, Verfassung des Deutschen Reiches, S. 450 ff. 7 So schon Leisner, Grundrechte u n d Privatrecht, S. 142.

6.2. Vorbehaltlosigkeit u n d Überstaatlichkeit von Grundrechten

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wurde schon bald erkannt 8 . Die Notwendigkeit, den einer bestimmten staatlichen Gemeinschaft zugehörigen Personen spezielle Bürgerrechte einzuräumen, läßt sich begrifflich auch aus überpositiven, i n der jeweiligen Volkszugehörigkeit wurzelnden Rechtssätzen herleiten 9 . Auch das Grundgesetz erkennt i n Art. 116 GG die Volkszugehörigkeit als rechtsontologische Grundlage der Gewährung von Bürgerrechten an. I m Sinne der Terminologie des Art. 1 Abs. 2 GG lassen sich somit Menschenrechte (vorstaatliche Rechte) denken, die jeder Staat zu berücksichtigen hat, und solche, die nur die jeweilige staatliche Gemeinschaft zu beachten hat. F. Klein hat dieser Doppeldeutigkeit des Begriffs „Menschenrecht" durch die Unterscheidung von Menschenrechten i m Sinne der Grundrechtssubjektivität und der Grundrechtsqualität Rechnung getragen 10 . Damit scheidet der Personenkreis der Berechtigten als K r i t e r i u m für die Rechtsqualität der Grundrechte als vorstaatlicher oder staatsgesetzlicher Rechte aus. Die Anhaltspunkte für eine klare Abgrenzung vermindern sich hierdurch erheblich. Dies gilt besonders dann, wenn man mit der herrschenden Meinung i n der freien Entfaltung der Persönlichkeit gemäß A r t . 2 Abs. 1 GG das Hauptfreiheitsrecht sieht, das durch die folgenden Freiheitsgarantien für einzelne Lebensbereiche konkretisiert w i r d 1 1 . Von hier aus erscheint es ungereimt, zwar der persönlichen Entfaltungsfreiheit Überpositivität zuzusprechen, die speziellen Freiheitsrechte hieran aber nicht teilhaben zu lassen 12 . Die Inkonsequenz zeigt sich deutlich bei den Grundrechten aus A r t . 12 GG und Art. 14 GG, deren Staatsgesetzlichkeit weitgehend anerkannt ist* 3 . Das Bundesverfassungsgericht hat 8 Leisner, Grundrechte und Privatrecht, S. 142; Maunz!Dürig {Herzog/Scholz, GG, A r t . 1 RdNr. 78: Allenfalls Indiz f ü r Menschenrechtsqualität dieser Rechte; ähnlich Maunz, Staatsrecht, S. 104. 9 Leisner, S. 143; Hamel, Staatsrecht I, S. 80, versteht die „DeutschenRechte" als i m Sinne des A r t . 1 Abs. 2 GG vorgegebene, unverletzliche u n d unveräußerliche Rechte, die i m Status „der Deutschen" enthalten sind und die deshalb als Grundlage jeder deutschen Gemeinschaft zu verstehen sind. 10 v. Mangoldt/Klein, GG, S. 99. 11 Vgl. etwa Maunz, Staatsrecht, S. 128; v. Mangoldt/Klein, GG, S. 170; eingehend hierzu unten S. 146, 147. 12 Dies w i r d sowohl von Maunz als auch von Klein übersehen. Maunz, Staatsrecht, S. 104, v e r t r i t t die Auffassung, daß nur Glaubens- und Gewissensfreiheit, Presse- u n d Vereinsfreiheit, K u n s t - und Wissenschaftsfreiheit Ausgestaltungen der „überstaatlichen Freiheit" nach A r t . 2 G G darstellen, ohne freilich deren Absolutheit zu teilen. Nach v. Mangoldt/Klein, GG, S. 95 gehören zu den überstaatlichen Rechten neben dem allgemeinen Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit lediglich seine Konkretisierung i n den Grundrechten der Religions- und Weltanschauungsfreiheit, Meinungsfreiheit, Freiheit der Kunst u n d Wissenschaft, Vereinigungsfreiheit sowie das G r u n d recht der Eltern auf Pflege und Erziehung des Kindes. 18 Maunz, Staatsrecht, S. 105; Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, S. 129; v. Mangoldt/Klein, GG, S. 96; B V e r f G E 11, 64 (70); 28, 119 (142); a. A. B G H Z 6, 270 (275); Dürig, AÖR81, S. 141; Leisner, Sozialbindung, S. 149>.

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6. Die Bedeutung des A r t . 19 Abs. 2 GG außerhalb der Vorbehalte

gerade bei ihnen auf den besonders engen Zusammenhang mit dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit gemäß A r t . 2 Abs. 1 GG hingewiesen 14 . Die Diskussion um den vorstaatlichen Gehalt des Gleichheitssatzes 15 belegt ebenfalls, daß die Grundrechte nicht messerscharf i n staatsgesetzliche und überstaatliche Rechte aufgeteilt werden können. Es verwundert daher nicht, daß sich die Diskussion zur Differenzierung zwischen „vorstaatlichen Menschenrechten" und „staatlichen Grundrechten" auf die innere Struktur der einzelnen Freiheitsrechte verlagert hat. Die i n A r t . 1 Abs. 2 GG enthaltene Verweisung („Das Deutsche Volk bekennt sich darum . . . " ) auf den Grundsatz der Menschenwürde hat der Grundrechtstheorie Dürigs ihren Ausgangspunkt geliefert. Der Menschenrechtsgehalt der Einzelgrundrechte soll der Menschenwürde entsprechen 16 . So gesehen kann i m Sinne des A r t . 19 Abs. 2 GG von einem „vorstaatlichen Kern" der — oder doch einzelner — Grundrechte die Rede sein 17 . I m Ausmaß der Verknüpfung m i t der Menschenwürde bestehen zwar Unterschiede, die auch Ansätze für eine gewisse Differenzierung vermitteln. Die besonders enge Beziehung der Glaubens-, Gewissens- und Bekenntnisfreiheit sowie der Kunstfreiheit und des Asylrechts auf die Würde des Menschen ist unbestritten 1 8 . Unter diesem Gesichtspunkt ließe es sich denken, einige wenige Grundrechte wegen ihrer besonderen Nähe zu Art. 1 GG als Menschenrechte gemäß A r t . 1 Abs. 2 GG einzustufen. A u f das Bestehen einer allgemeinen Formalkategorie „Menschenrechte" als Sondergruppe von Freiheiten, die kraft ihrer Rechtsqualität jeder staatlichen Einwirkung entzogen sind, kann hieraus nicht geschlossen werden. Dies zeigt sich an dem vom Grundgesetz ausdrücklich 14

BVerfGE 7, 377 (400); 33, 125 (158); 33, 303 (331) zur Berufsfreiheit; BVerfGE 24, 367 (389); 31, 229 (239); 50, 295 (339) zum Eigentum. 15 So etwa stellt nach Auffassung v. Mangoldt/Klein, GG, S. 96 der Gleichheitssatz des A r t . 3 Abs. 1 GG kein Menschenrecht i m Sinne der Grundrechtsqualität dar; a. A . Maunz, Staatsrecht, S. 145; Herdemerten, GG-Kommentar (Münch) I, A r t . 1 RdNr. 27; Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, S. 128. 18 Maunz!Dürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 1 RdNr. 80; Leisner, Sozialbindung des Eigentums, S. 148, 149; ebenso Wintrich, Problematik der Grundrechte, S. 19. 17 So etwa Schunck/De Clerck, Staatsrecht, S. 147; ähnlich Böckenförde, N J W 75, 1530, 1531; Müller, Normstruktur, S. 219: Vorstaatlichkeit des N o r m bereichs. 18 Müller, Positivität, S. 85; vgl. zur Verknüpfung von A r t . 4 Abs. 1 GG m i t A r t . 1 GG auch BVerfGE 24, 236 (246); 32, 98 (108); 35, 363 (376); Maunz, Staatsrecht, S. 104; Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 4 RdNr. 11; Hamann/Lenz, GG, S. 175; Wernicke, B K , A r t . 4 RdNr. 48; Peters, Geschichtliche Entwicklung u n d Grundfragen der Verfassung, S. 251; zum Verhältnis von A r t . 5 Abs. 3 GG zu A r t . 1 GG BVerfGE 30, 173 (195) sowie Müller, Freiheit der Kunst, S. 62; vgl. ferner zur Verknüpfung des Asylrechtes nach A r t . 16 Abs. 2 GG m i t A r t . 1 Abs. 1 GG BVerfGE 54, 341 (357); 56, 216 (235).

6.3. Die Lösung von Grundrechtskollisionen durch A r t . 19 Abs. 2 GG

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als „natürlich" bezeichneten elterlichen Erziehungsrecht gemäß A r t . 6 Abs. 2 S. 1 GG. N i m m t man den Wortlaut dieser Bestimmung ernst, so muß gerade diesem Recht vorstaatlicher Charakter zugesprochen werden 1 9 . Gemäß A r t . 6 Abs. 2 GG wacht indes über die Ausübung des Elternrechts die staatliche Gemeinschaft. Unter den Voraussetzungen des A r t . 6 Abs. 3 GG ist sogar die Trennung von Eltern und K i n d zulässig. Auch i m Bereich der Meinungsfreiheit, die nach überwiegender Auffassung zu den vorstaatlichen Rechten zählt 2 0 , sowie der Rechte auf Leben und körperliche Unversehrtheit, denen bisweilen überpositive Herkunft nachgesagt w i r d 2 1 , eröffnen die beigefügten Gesetzesvorbehalte staatliche Einwirkungsmöglichkeiten. Die etwaige Vorstaatlichkeit dieser Rechte spricht lediglich dafür, daß für Einschränkungen besonders enge Grenzen bestehen 22 . Sie kann daher für den Umfang des Wesensgehalts Bedeutung erlangen, macht jedoch wegen der auch bei Menschenrechten bestehenden staatlichen Regelungsmöglichkeiten nicht schon die Anwendung des A r t . 19 Abs. 2 GG hinfällig.

6.3. Eigene Beurteilung — Z u r Bedeutung des A r t . 19 Abs. 2 G G für die Lösung von Grundrechtskollisionen

Unter dem Gesichtspunkt der Rigidität der Verfassung ernster zu nehmen ist, daß der Verfassungsgeber bei gewissen Grundrechten kraft positiv-rechtlicher Entscheidung auf die Beifügung eines Gesetzesvorbehaltes verzichtet hat. I n diesem Falle muß es bei den durch die Verfassung selbst gezogenen Grenzen sein Bewenden haben 2 3 . Nur kollidierende Grundrechte Dritter und andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte sind ausnahmsweise imstande, auch uneinschränkbare Grundrechte i n einzelnen Beziehungen zu begrenzen 24 . Stillschweigende Begrenzungs- und Eingriffsvorbehalte zugunsten der Gesetzgebung dürfen dagegen nicht unterstellt werden 2 5 . Damit bilden 19 v. Mangoldt/Klein, GG, S. 95, 273; Peters, Grundrechte IV/1, S. 374; Schef fier, Grundrechte IV/1, S. 249; Geiger, B a y B V B l 74, 297. 20 υ. Mangoldt/Klein, GG, S. 95; Herdemerten, G G - K o m m e n t a r (Münch), A r t . 1 RdNr. 27; Maunz, Staatsrecht, S. 104 zur Pressefreiheit; vgl. auch BVerfGE 5, 85 (205): Geistige Freiheit als Ausfluß der Menschenwürde; ähnlich BVerfGE 7, 198 (208); 12, 113 (125). 21 Hamann/Lenz, GG, S. 134. 22 B G H Z 22, 167 (176); Zippelius, Wertungsprobleme, S. 18. 23 Hesse, Verfassungsrecht, S. 132; BVerfGE 30, 173 (193); 32, 98 (108); 47, 327 (369)j B V e r w G E 49, 202 (205). 24 BVerfGE 28, 243 (260); 52, 223 (247); vgl. auch das Beispiel bei Müller, Kunstfreiheit, S. 107: Totschlag auf der Bühne. 25 Müller, Positivität, S.55, 64; BVerfGE 22, 114 (122); kritisch zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Bethge, Z u r Problematik von

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6. Die Bedeutung des A r t . 19 Abs. 2 GG außerhalb der Vorbehalte

staatliche Hegelungen auf der Grundlage der Gesetzesvorbehalte den Schwerpunkt des Anwendungsbereiches von Art. 19 Abs. 2 GG. I n diesem Zusammenhang darf aber nicht vernachlässigt werden, daß auch die Rechtsprechung zu den Normadressaten der Wesensgehaltgarantie zählt 2 6 . I h r obliegt es, die unmittelbar durch die Verfassung gezogenen Grenzen der Grundrechte zu konkretisieren 2 7 . Ebenso wie die vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechte nicht einseitig auf Kosten des Geltungsgehalts anderer Verfassungsnormen aktualisiert werden können 2 8 , kann auch die das Grundrecht begrenzende Verfassungsnorm nicht ohne Rücksicht auf das jeweilige Grundrecht konkretisiert werden. Bei der hier erforderlichen Güterabwägung darf die schwächere Norm nicht soweit zurückgedrängt werden, daß ihr „Grundwertgehalt" angetastet ist 2 9 . Das formale Gebot praktischer Konkordanz von Verfassungsnormen 30 bedarf der Ausfüllung durch A r t . 19 Abs. 2 GG als materiellem Maßstab aus der Grundrechtssphäre. A r t . 19 Abs. 2 GG kommt somit eine wichtige Funktion für die Lösung von Grundrechtskollisionen zu 3 1 . Diese sind, wie Bethge zutreffend ausführt, i n besonderem Maße Ausdruck einer der Sozialverträglichkeit verpflichteten „Gegenseitigkeitsrechtsordnung" 32 . Grundrechtskollisionen sind daher so zu schlichten, daß der Wesensgehalt jedes einschlägigen Grundrechtes gewahrt bleibt 8 3 . Grundrechtskollisionen, S. 263 ff.; der von Bethge (S. 280) postulierte Vorrang der Gesetzgebung f ü r die Schlichtung von Grundrechtskollisionen versteht sich nicht zuletzt aus seiner umfassenden, auch Kollisionslagen von G r u n d rechten m i t Gesetzesvorbehalt (Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1, 14 GG) übergreifenden Betrachtungsweise (S. 238 ff., 304 ff.), aus der heraus Grundrechtskollisionen nicht n u r exzeptioneller Charakter zukommt (S. 307). I m v o r liegenden Zusammenhang ist dagegen gerade die Reichweite des A r t . 19 Abs. 2 GG bei Kollisionsfällen außerhalb der Gesetzesvorbehalte zu klären. 26 Vgl. oben S. 37. 27 BVerfGE 30, 173 ff. 26 Müller, Positivität, S. 47. 20 BVerfGE 28, 243 (261); B V e r w G E 47, 330 (353). 30 Vgl· hierzu Hesse, Verfassungsrecht, S. 28, 141. 81 Vgl. zur Abgrenzung von echten und scheinbaren Grundrechtskollisionen, Müller, Positivität, S. 47, der m i t Recht darauf hinweist, daß eine G r u n d rechtskollision n u r bei Überschneidung der Geltungsgehalte verschiedener Grundrechte vorliegt. Grundlegend zur Abgrenzung von Grundrechtskollisionen gegenüber den Fällen von Grundrechtspartizipation bei multipersonalen Institutionen (innere Presse- u n d Rundfunkfreiheit) Bethge, Z u r Problematik der Grundrechtskollisionen, S. 137 ff.; vgl. hier auch die Beispiele echter Kollisionsfälle (S. 238 ff. zur Kollision originärer Teilhabeansprüche bei A r t . 12 GG sowie S. 304 ff. zur Kollision klassischer Freiheitsrechte). 32 Bethge, S. 321. 33 BVerfGE 39, 1 (43); i n diesem Sinn w o h l auch Bethge, der zutreffend auf den Grundsatz der determinierenden K r a f t der Verfassung bei Grundrechts-

6.3. Die Lösung von Grundrechtskollisionen durch A r t . 19 Abs. 2 GG

75

Ähnliches gilt für die Ausgestaltungsfunktion des Gesetzgebers, soweit sie vereinzelt auch außerhalb der geschriebenen Ausgestaltungsvorbehalte gemäß A r t . 12 Abs. 1 S. 2 GG und Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG besteht 34 . Die Freiheit der Eheschließung gemäß A r t . 6 Abs. 1 GG läßt gesetzliche Regelungen über die sachlichen Voraussetzungen der Eheschließung nicht nur zu, sondern setzt sie geradezu voraus® 5. Das gleiche gilt für den Bereich der Vereins- und Koalitionsfreiheit, die ohne die Regelungen des Bürgerlichen Vereinsrechts und des Tarifvertragsrechts undenkbar ist 3 6 . Die nach Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG gewährleistete Wissenschaftsfreiheit hindert den Gesetzgeber nicht, die Organisation der Hochschulen zu ordnen und sie den jeweiligen gesellschaftlichen und wissenschaftssoziologischen Gegebenheiten anzupassen 37 . Bei alldem darf aber der Wesensgehalt der betreffenden Grundrechte nicht angetastet werden 3 8 .

kollisionen und hierbei insbesondere auf die A r t . 1 Abs. 3, 19, 79 Abs. 3 GG verweist (S. 313, 314). 34 Majewski, Auslegung der Grundrechte, S. 111 ff. 35 BVerfGE 31, 58 (69); 36, 146 (161); v. Mangoldt!Klein, GG, S. 124, 125. 3β Müller, Positivität, S. 63; Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 193, 194. 37 BVerfGE 35, 79 (116). 38 Vgl. BVerfGE 35, 79 (115) zum „Kernbereich" wissenschaftlicher Betätigung.

7. Das Schutzobjekt des Art. 19 Abs. 2 GG Die Frage nach dem Schutzobjekt der Wesensgehaltgarantie wurde bereits eingangs als zentraler Bestandteil der durch A r t . 19 Abs. 2 GG aufgeworfenen Problematik charakterisiert 1 . Handelt es sich doch darum, ob die Vorschrift das subjektive Grundrecht des Einzelnen bzw. einer grundrechtsfähigen Personenmehrheit oder eine objektive Größe, etwa die Grundrechtsnorm bzw. von ihr gewährleistete unterverfassungsrechtliche Normenkomplexe sichert. Aus der Sicht des Bürgers kommt es somit darauf an, ob A r t . 19 Abs. 2 GG die „restlose Entziehung eines Grundrechtes i m Einzelfall" 2 oder nur die Umwandlung des freiheitlichen Gemeinwesens i n „ein totalitäres System" 3 verbietet. Letztlich ist damit die Frage nach dem eigentlichen Zuordnungssubjekt der Freiheit, dem Individuum oder der Sozietät, umschrieben. Die verfassungsrechtlichen Konsequenzen einer etwaigen Aufhebbarkeit subjektiver Grundrechte reichen daher weit. Ob bei der Interpretation des Grundgesetzes von einer Vermutung für die Freiheit des Einzelnen auszugehen ist 4 , ob die Grundrechte Konflikte zwischen Einzelinteressen und staatlichen Interessen grundsätzlich zu Ungunsten des Staates entscheiden 5 und ob somit das Grundgesetz i n letzter Instanz der Autonomie des Bürgers den absoluten Vorrang zuerkennt 6 , läßt sich nur klären, wenn zum Begriff des Grundrechtes i m Sinne des A r t . 19 Abs. 2 GG Position bezogen wird.

1

Vgl. oben S. 29. BVerfGE 2, 266 (285); ähnlich die Fragestellung bei v. Mangoldt/Klein, GG, S. 554: Soll A r t . 19 Abs. 2 GG bewirken, daß das von einer Einschränkung betroffene I n d i v i d u u m i m Einzelfall m i t seinem subjektiv-öffentlichen Recht noch etwas anfangen kann? I n diesem Sinn auch Lerche, Übermaß, S. 237. 3 So Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 83. 4 Dafür Peter Schneider, W D S t R L 20, S. 31; Nipperdey, Grundrechte IV/2, S. 760; Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 1 RdNr. 15; Dürig AöR 81, S. 123; BVerfGE 17, 306 (314); 28, 55 (63); 32, 54 (72); 42, 133 (141); B a y V e r G H B a y V B l 79, 337; dagegen Scheuner, Festschrift Deutscher Juristentag Bd. I I , S. 229, 261; ferner Hesse, Verfassungsrecht, S. 29; Ehmke, W D S t R L 20, S. 87; Stern, Staatsrecht I, S. 109; Roellecke, Der Begriff des positiven Gesetzes, S. 274 ff. 5 Stein, Staatsrecht, S. 249. β Krüger, DÖV 55, 597. 2

7.1. Die subjektive Theorie

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7.1. Die subjektive Theorie Unter dem Begriff der „subjektiven Theorie" werden i m folgenden Lehre und Rechtsprechung, soweit sie sich für das subjektive Grundrecht als Schutzobjekt des A r t . 19 Abs. 2 GG ausgesprochen haben, zusammengefaßt. Diese Begriffsbildung ist gleichbedeutenden Bezeichnungen wie „Individual"- und „Rechtsstellungstheorie" 7 an Klarheit und Präzision vorzuziehen, ohne daß sich dahinter sachliche Abweichungen verbergen. 7.1.1. Das Grundrechtssubjekt als Ausgangspunkt der Diskussion zu Art. 19 Abs. 2 G G i m Schrifttum

Das subjektive Verständnis des Grundrechtsbegriffs i n Art. 19 Abs. 2 GG bildet den Ausgangspunkt der Erörterungen um die Wesensgehaltsperre i n der älteren Literatur zum Grundgesetz. Für Krauss sichert die Vorschrift „anerkannter Maßen" dem Einzelnen den unantastbaren K e r n eines jeden Grundrechts 8 . Nach Krüger entscheidet i m Bereich des Wesensgehalts allein der Bürger über „ob" und „ w i e " des Gebrauchs der Freiheit 9 . Wenn er sich bei der Ausübung des Grundrechts i n den Grenzen seines Wesensgehalts halte, dürfe er sogar die Rechte anderer verletzen oder gegen das Sittengesetz und die verfassungsmäßige Ordnung verstoßen 10 . Nach Auffassung von Wertenbruch bewahrt Art. 19 Abs. 2 GG den Einzelnen vor der totalen Preisgabe einzelner grundrechtlicher Prinzipien 1 1 . 7.1.2. Der Wesensgehalt als Menschenrechtsgehalt bei Dürig

Für Dürig ist die Vorschrift des Art. 19 Abs. 2 GG nichts anderes als die positiv-rechtliche Abschirmung des Menschenrechtsgehalts der einzelnen Grundrechte. Seine Folgerung, der Grundrechtsträger dürfe nicht zum Objekt staatlichen Geschehens gemacht werden, setzt eine subjektbezogene Deutung des Begriffs Grundrecht i m Sinne des A r t . 19 Abs. 2 GG voraus. Dem entsprechend sieht Dürig den Wesensgehalt als verletzt an, wenn dem Bürger der Gebrauch eines Grundrechts durch Voraussetzungen verwehrt wird, auf deren Erfüllung er bei aller Mühe keinen Einfluß hat 1 2 . 7 Vgl. zur Terminologie P. Schneider, Pressefreiheit, S. 129: „ I n d i v i d u a l theorie" sowie Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 57: „Rechtsstellungstheorie". 8 Krauss, Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 48. 9 Krüger, DÖV 55, 597. 10 Ebd., S. 599. 11 Wertenbruch, Grundgesetz u n d Menschenwürde, S. 83.

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7. Das Schutzobjekt des A r t . 19 Abs. 2 GG 7.1.3. Die Übertragung des Kernbereichsdenkens der Weimarer Zeit auf die subjektiven Redite durch Leisner

A u f die Verknüpfung der Wesensgehaltgarantie des A r t . 19 Abs. 2 GG mit dem Kernbereichsdenken der Weimarer Zeit hat Leisner aufmerksam gemacht. Als eigentlichen Ausgangspunkt der modernen Lehre vom Wesensgehalt der Grundrechte nennt Leisner die Institutslehre. Ein Hauptanliegen dieser Lehre sei die Sicherstellung eines gewissen Normenkerns gewesen, den das Gesetz bei aller Freiheit der Ausgestaltung nicht zerstören dürfe 1 3 . Leisner sieht die große. Neuerung des A r t . 19 Abs. 2 GG darin, daß das Kernbereichsdenken nunmehr auf die subjektiven Rechte übertragen werde, während es bisher i m Bereich des objektiven Rechtes verblieben sei 1 4 . 7.1.4. Die Interessentheorie

A u f den Schutz des Individualgrundrechtes durch A r t . 19 Abs. 2 GG führt auch die Interessentheorie zurück. Das öffentlich-rechtliche Gesetz entscheidet danach Konflikte zwischen Bürger und Staat mit der Folge gegenseitiger Ansprüche 15 . Nach Auffassung von Stein entscheiden die Grundrechte Konflikte zwischen Einzelinteressen und staatlichen Interessen grundsätzlich zu Ungunsten der staatlichen Interessen. Sie verpflichten den Staat, nicht sich selbst zu dienen, sondern den i n i h m lebenden Menschen. Sie dienten damit dem Schutz des Einzelnen vor einer Vergewaltigung durch die Gemeinschaft. Diesen Vorrang des Einzelnen dürfe man gerade bei der Bestimmung ihres Wesensgehalts nicht außerachtlassen. Demnach komme es also auf die Grundrechte als subjektive Rechte des Einzelnen 12 Dürig, AöR 81, S. 136; vgl. auch Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 1 RdNr. 81. 13 Leisner, Grundrechte u n d Privatrecht, S. 91. E i n weiterer Ansatz für das Kernbereichsdenken i n der Grundrechtsdogmatik liegt nach A u f fassung von Leisner i n der Diskussion u m das Verhältnis der Meinungsfreiheit zum Vorbehalt der allgemeinen Gesetze. I n d e m sich i n der Rechtslehre die Auffassung durchgesetzt habe, daß diejenigen Gesetze aufzuheben seien, welche sich gegen die Meinungsäußerung als solche richteten, sei nicht n u r die Einordnung der abstrakten, absoluten Grundrechte i n die allgemeine Rechtsordnung, vor a l l e m auch i n das Strafrecht, ohne ihre völlige Aushöhl u n g durch den Gesetzesvorbehalt gelungen, sondern es sei dabei noch eine besonders scharfe Herausstellung ihres „wesentlichen Kerns" erreicht w o r den (Leisner, S. 87, 88). 14 Leisner, S. 156. 15 Schapp, Das subjektive Recht i m Prozeß der Rechtsgewinniung, S. 152 ff; grundlegend zur Interessentheorie i m öffentlichen Recht Henke, Das subjektive öffentliche Recht, S. 57 ff.; Rupp, Grundfragen der Verwaltungsrechtslehre, S. 246 ff.

7 . . Die bjektive Theorie

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und somit darauf an, welche Bedeutung das Grundrecht nach der Einschränkung noch für den betroffenen Einzelnen besitze 16 . 7.1.5. Ansätze zu einem subjektbezogenen Grundrechtsbegriff in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

Das Bundesverfassungsgericht hat sich i n seiner Rechtsprechung zur allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG ausdrücklich zu einem auf die Person des Grundrechtsinhabers bezogenen Verständnis des A r t . 19 Abs. 2 GG bekannt. I m Elfes-Urteil leitet es aus A r t . 19 Abs. 2, 1 Abs. 3 und 2 Abs. 1 GG ab, daß dem einzelnen Bürger eine Sphäre privater Lebensgestaltung verfassungskräftig vorbehalten sei, also ein letzter unantastbarer Bereich menschlicher Freiheit bestehe, der der Einwirkung der gesamten öffentlichen Gewalt entzogen sei 17 . Hieran hat das Gericht auch i n seiner weiteren Judikatur festgehalten 1 8 . Auch i n seiner Rechtsprechung zu A r t . 2 Abs. 2 GG ist das Bundesverfassungsgericht davon ausgegangen, daß A r t . 19 Abs. 2 GG das subjektive Grundrecht schützt. Für Eingriffe i n die körperliche Unversehrtheit auf der Grundlage des § 81a Abs. 2 StPO, die der Wortlaut des Gesetzes deckt, bestehe eine absolute Grenze, deren Überschreitung den Wesensgehalt dieses Grundrechtes antasten würde 1 9 . Da sich Maßnahmen gemäß § 81a StPO i m Rahmen eines konkreten Strafverfahrens gegen bestimmte Personen richten, kann damit nur der Wesensgehalt der subjektiven Grundrechte dieser Personen gemeint sein. Das gleiche gilt für die Aussage, daß eine zwangsweise Unterbringung erwachsener Personen zum Zwecke ihrer Besserung als Eingriff i n den Wesensgehalt der persönlichen Freiheit zu beurteilen ist 2 0 .

7.2. Die objektive Theorie Den Gegenpol zu den oben dargestellten Auffassungen bildet die „objektive Theorie", die bisweilen auch als „Sozial"- bzw. „Institutstheorie" 2 1 bezeichnet wird. 16

Stein, Staatsrecht, S. 247, 249. BVerfGE 6, 32 (41). 18 BVerfGE 6, 389 (433); 27, 1 (6); 27, 344 (352); 32, 373 (379). 19 BVerfGE 16, 194 (201). 20 BVerfGE 22, 180 (220). 21 Vgl. zur Terminologie Peter Schneider, Pressefreiheit, S. 129: „Sozialtheorie" und Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 57: „Institutstheorie". 17

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7. Das Schutzobjekt des A r t . 19 Abs. 2 GG 7.2.1. Ansätze für ein objektives Verständnis des Grundrechtsbegriffs in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

Das Bundesverfassungsgericht hat es i n seiner Entscheidung zum Notaufnahmegesetz zwar dahingestellt sein lassen, „ob Art. 19 Abs. 2 GG die restlose Entziehung eines Grundrechtes i m Einzelfall verbietet oder ob er nur verhindern w i l l , daß der Wesenskern des Grundrechts als solches, z.B. durch praktischen Wegfall der i m Grundgesetz verankerten der Allgemeinheit gegebenen Garantie angetastet wird". Die weiteren Ausführungen des Gerichts deuten allerdings auf die Grundrechtsnorm als Schutzobjekt der Vorschrift hin. So soll für die A n tastung des Wesensgehalts das zu regelnde Lebensverhältnis, die tatsächlich getroffene Regelung und die gesellschaftlichen Anschauungen darüber sowie das rechtlich geläuterte Urteil über die Bedeutung, die das Grundrecht nach der getroffenen Entscheidung noch für „das soziale Leben i m ganzen" besitze, maßgeblich sein 22 . F. Klein hat zu Recht darauf hingewiesen, daß das subjektive Recht des betreffenden Individuums für das soziale Leben i m ganzen keine Bedeutung haben könne und deshalb überhaupt nur die Grundrechtsbestimmung gemeint sein könne 2 3 . Daß das Bundesverfassungsgericht hier zu einer objektiv-rechtlichen Deutung des Art. 19 Abs. 2 GG neigt, zeigen auch die Ausführungen zum Begriff „Einschränkung" i n Art. 11 Abs. 2 GG. Hieraus soll nicht zu entnehmen sein, daß die Zuwanderung niemals gänzlich versagt, sondern immer nur auf einen Teil des Bundesgebiets begrenzt werden dürfe. „Einschränkung" sei vielmehr unter Umständen eine Einschränkung auch des Kreises der aus dem Grundrechte Berechtigten mit der Wirkung voller Abweisung 2 4 . A u f dieser Ebene liegt auch die Verfassungsrechtsprechung zur Vereinbarkeit berufsregelnder Steuergesetze und Indienstnahme beruflicher Tätigkeit für öffentliche Aufgaben mit Art. 12 GG. Das Recht auf freie Berufswahl ist danach nur verletzt, wenn die betroffenen Berufsangehörigen i n aller Regel und nicht nur i n Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr i n der Lage sind, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung oder ihrer unternehmerischen Tätigkeit zu machen 25 .

22

BVerfGE 2, 276 (285). v. Mangoldt/Klein, GG, S. 555; a. A. Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 48: Der Einzelne t r i f f t m i t seiner individuellen Grundrechtsausübung j e immer schon eine gemeinschaftwichtige Entscheidung. 24 BVerfGE 2, 266 (2Ö4). 25 BVerfGE 38, 61 (85); 30, 292 (313). 23

7 . . Die bjektive Theorie

81

7.2.2. Die Begründung der objektiven Theorie im Schrifttum durch F. Klein und ihre Bedeutung für die Lehre

I m älteren Schrifttum zum Grundgesetz ist bereits Giese von einem objektiven Verständnis der Wesensgehaltsperre ausgegangen. Nach seiner Auffassung ist i n Art. 19 Abs. 2 GG eine institutionelle Garantie zu sehen 26 . Ihre eigentliche Begründung hat die objektive Theorie aber erst durch F. Klein erhalten. Art. 19 Abs. 2 GG ist danach sowohl unter systematischen als auch teleologischen Gesichtspunkten auf die Grundrechtsbestimmung zu beziehen. Art. 19 Abs. 2 GG sei nicht als selbständiger Absatz, sondern als Satz 3 des Absatzes 1 von A r t . 19 GG zu lesen. Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG spricht nach Meinung von Klein nur von Gesetzen, die selbst Grundrechte (im Sinne von Grundrechtsbestimmungen) einschränken oder auf Grund deren Grundrechte eingeschränkt werden dürfen 2 7 . Eine teleologische Interpretation habe zu berücksichtigen, daß zahlreiche, wenn nicht die meisten Grundrechtseinschränkungen, ohne Antasten des Wesensgehaltes der entsprechenden subjektiv-öffentlichen Grundrechte des Einzelnen gar nicht denkbar seien. So greife jedes durch A r t . 2 Abs. 2 S. 3 GG gedeckte Urteil des Strafrichters auf Freiheitsstrafe empfindlich i n den Wesensgehalt der Freiheit der Person ein. Dies werde durch die lebenslange Freiheitsstrafe besonders eindringlich verdeutlicht: Der Betroffene dürfe sich hier auf das Grundrecht der Freiheit der Person nur berufen, wenn er i n Ketten gelegt würde. Damit stünde allenfalls ein Rudiment des Wesensgehalts der Freiheit i n Rede. I n gleicher Weise sei auch die Aufhebung des Briefgeheimnisses des A r t . 10 GG gemäß § 99 StPO immer ein Eingriff i n die Substanz (den Wesensgehalt) des subjektivöffentlichen Rechts des Betroffenen, denn dieser könne danach m i t seinem Grundrecht nichts mehr anfangen. Als weitere Beispiele für die Antastung des Wesensgehalts subjektiv-öffentlicher Grundrechte nennt Klein den Verlust des familienrechtlichen Personensorgerechts (Art. 6 Abs. 3 GG), die Verbote oder Aufhebungen bestimmter Versammlungen unter freiem Himmel (Art. 8 Abs. 2 GG), die Versagung einer Beruf szulassung (Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG) sowie die Enteignung eines Grundstückes oder sonstigen bestimmten Gegenstandes (Art. 14 Abs. 3 GG); i n all diesen Fällen seien die betreffenden Rechte für den Einzelnen belanglos 28 . Die von Klein angeführten Beispiele, insbesondere 26 Giese, Grundgesetz, S. 52; vgl. zur Deutung des A r t . 19 Abs. 2 GG als institutionelle Garantie auch Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 234. 27 v. Mangoldt/Klein, GG, S. 555. 28 υ. Mangoldt/Klein, GG, S. 556; i n diesem Sinn auch speziell zum V e r h ä l t nis von A r t . 19 Abs. 2 GG zu A r t . 14 GG Knoll, AöR 79, 487 sowie Forsthoff, Verwaltungsrecht I, S. 340: A r t . 19 Abs. 2 GG schützt n u r I n s t i t u t des Eigentums.

6 Schneider

82

7. Das Schutzobjekt des A r t . 19 Abs. 2 GG

die Problematik der lebenslangen Freiheitsstrafe, haben das spätere Schrifttum nachhaltig beeinflußt 2 9 . Die subjektive Theorie sieht sich seitdem dem Einwand ausgesetzt, ihre eigenen Folgerungen i m Alltag des staatlichen Lebens nicht durchhalten zu können 3 0 oder zur Verfassungswidrigkeit eines Großteils der nach dem Grundgesetz zulässigen Grundrechtseinschränkungen und damit zu ganz unsinnigen Ergebnissen zu gelangen 31 . Bei der Entziehung bzw. Beschränkung subjektiver Grundrechte kann nach Meinung Kleins A r t . 19 Abs. 2 GG deshalb nur dann verletzt sein, wenn der Kreis der hiervon Betroffenen so groß ist, daß das Grundrecht seine vom Grundgesetz intendierte Bedeutung für das soziale Leben i m ganzen verliert 3 2 . Der Gedanke, daß es für die Verletzung des Wesensgehalts von Grundrechten auf den Umfang des betroffenen Personenkreises ankommt, w i r d auch i m jüngeren Schriftt u m aufgegriffen. Häberle hat den Grundsatz- und Regelcharakter der Grundrechte zum Postulat erhoben. Die Grundrechte dürfen danach nicht zur Ausnahme pervertiert werden 3 3 . Die Mehrzahl der Rechtsgenossen müsse die Möglichkeit haben, das Grundrecht durch Inanspruchnahme zu aktualisieren 3 4 . So etwa dürfen nach Meinung Häberles Enteignungen nicht i n solcher Zahl erfolgen, daß das Institut gefährdet w i r d 3 5 . Nach Auffassung von Gallwas trägt A r t . 19 Abs. 2 GG dazu bei, ein legal bemänteltes, sich als Ausfüllung von Grundrechtsvorbehalten zeigendes Hinübergleiten i n ein qualitativ anderes, zumal ein totalitäres Verfassungssystem, zu verhindern. Die Vorschrift stehe damit i n einer Reihe m i t den die Fundamentalnormen des Grundgesetzes sichernden Bestimmungen der Art. 18, 21 und 79 Abs. 3 GG 3 6 .

29 Vgl. etwa Peters, Geschichtliche E n t w i c k l u n g und Grundfragen der V e r fassung, S. 266; Hesse, Verfassungsrecht, S. 142; Schwarck, Begriff der allgemeinen Gesetze i m Sinne des A r t . 5 Abs. 2 GG, S. 76; Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen i m Bereich der Grundrechte, S. 83; Lerche, Übermaß, S. 237; Hendrichs, G G - K o m m e n t a r I (Münch), S. 602; Maunz!Dürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 19 Abs. 2 RdNr. 15. 30 Lerche, Übermaß, S. 237. 81 Schwarck, Der Begriff der allgemeinen Gesetze i m Sinne des A r t . 5 Abs. 2 GG, S. 76. 82 ν . Mangoldt/Klein, GG, S. 554, 561, 562. 88 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 44, 45; vgl. zum Regel-Ausnahmeverhältnis speziell bei der Eingriffsfunktion des Staates oben S. 52. 84 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 47. 35 Ebd., S. 122. 86 Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 83.

7.2. Die objektive Theorie

83

7.2.3. Die objektive Theorie bei Jäckel

I m jüngeren Schrifttum hat Jäckel der objektiven Theorie neue I m pulse gegeben. Auch er geht davon aus, daß in die Grundrechtsposition des Einzelnen i n einer Vielzahl von Fällen eingegriffen werde, ohne daß sich der Betroffene unter Berufung auf die Wesensgehaltsperre dagegen schützen könne 3 7 . Jäckel versucht dies am Beispiel der besonderen Gewaltverhältnisse und der Verwirkung von Grundrechten nach A r t . 18 GG zu demonstrieren. I n beiden Fällen soll die Rechtsstellungstheorie vor unlösbaren Problemen stehen 38 . Sowohl dem unfreiwilligen als auch dem freiwilligen besonderen Gewaltverhältnis sind nach Jäckel Beschränkungen und Eingriffe geläufig, die den K e r n der individuellen Grundrechtsposition antasten und doch rechtmäßig sind. Eben dies widerspreche dem Verbot des A r t . 19 Abs. 2 GG, sofern man es i m Sinne der Rechtsstellungstheorie interpretiere. Jäckel lehnt es ab, diesen Widerspruch durch die Konstruktion des Verzichts des Gewaltunterworfenen auf das Grundrecht aufzulösen. Beim Eintritt i n ein besonderes Gewaltverhältnis werde eine ausdrückliche Verzichterklärung weder gefordert noch abgegeben 3 9 , die Annahme eines Verzichts auf Grundrechte durch konkludentes Verhalten sei eine Fiktion. Davon abgesehen könne die Verzichtstheorie allenfalls eine Teillösung für die freiwilligen besonderen Gewaltverhältnisse bieten 4 0 . Auch eine begriffliche Trennung von Grundrecht und Grundrechtsübung 41 könne A r t . 19 Abs. 2 GG nicht auf der Grundlage der Rechtsstellungstheorie i n besonderen Gewaltverhältnissen anwendbar machen. Ein Recht, das man nicht ausüben könne und dürfe, besitze man nicht. Für die tatsächliche grundrechtliche Position des Betroffenen mache es keinen Unterschied, ob i h m für eine mehr oder minder lange Zeit das Grundrecht selbst oder die Ausübungsbefugnis entzogen werde 4 2 . Die Verwirkung tastet nach Auffassung von Jäckel das einzelne verwirkte Grundrecht nicht nur i n seinem K e r n an, sondern kann sogar zur totalen Rechtsvernichtung führen 4 3 . Jäckel führt als Beispiel die verfassungsrechtliche Feststellung über die Verwirkung des Asylrechts 87

Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 58. Ebd., S. 91, 108. 89 Ebd., S. 82; zur K o n s t r u k t i o n des Verzichts Forsthoff, Verwaltungsrecht I , S. 128; zurückhaltender Maunz, Staatsrecht, S. 158, 159. 40 Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 85; vgl. hierzu auch Dürig, AöR 81, S. 152 ff. 41 Hierzu etwa Maunz, Staatsrecht, S. 158. 42 Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 88. 48 Ebd., S. 97. 88

6

7. Das Schutzobjekt des A r t . 19 Abs. 2 GG

an, die für den Betroffenen die Ausweisung aus dem Territorium der Bundesrepublik bedeute. Damit erleide die auf A r t . 16 Abs. 2 S. 2 GG gestützte Rechtsstellung des Antragstellers einen Eingriff, der mit Gewißheit jeden nur denkbaren Wesensgehalt dieses seines individuellen Grundrechts antaste 44 . Jäckel sieht A r t . 19 Abs. 2 GG i m besonderen Gewalt Verhältnis erst dann verletzt, wenn die Gesamtheit der i n i h m stehenden Personen zur Gesamtzahl der Rechtsunterworfenen i n keinem solchen Verhältnis steht, daß ihr Status sich einwandfrei als „Sonderstatus" qualifizieren läßt 4 5 . Bei Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts gemäß A r t . 18 GG soll A r t . 19 Abs. 2 GG erst dann für eine Prüfung i n Betracht kommen, wenn Anträge der Bundesregierung gegen eine Reihe von Herausgebern, Redakteuren oder politischen Mitarbeitern einflußreicher Tages- oder Wochenzeitungen gerichtet werden 4 6 . Die Rechtsstellungstheorie beruht nach Auffassung von Jäckel i m übrigen auf einer Unterschätzung der Verfassungskraft (normativen K r a f t ) 4 7 der Grundrechtsnormen. Es sei die einzelne Grundrechtsbestimmung — nicht etwa die Wesensgehaltgarantie — aus der das Individualgrundrecht seine Geltung und Verbindlichkeit ableite. Daraus folge die Selbstverständlichkeit, daß ein Grundrecht i m Sinne des dem Einzelnen zustehenden Rechtsanspruches nur dann — sei es i n seinem K e r n oder an seiner Peripherie — angetastet werden dürfe, wenn und soweit das Verfassungsrecht entsprechende Vorbehalte statuiere und Einschränkungen zulasse. Die Zulassung solcher Einschränkungen durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes sei weder neuartig noch bedenklich. Das gleiche gelte für die Möglichkeit, Individualgrund44

Ebd., S. 104. Ebd., S. 91. 4e Ebd., S. 109. 47 Ebd., S. 61. Die Terminologie bei Jäckel ist nicht einheitlich, so daß sow o h l von „Verfassungskraft" als auch von „normativer K r a f t " die Rede ist. „Die Verfassungskraft" von Grundrechtsvorschriften beurteilt sich wie diejenige von sonstigen Bestimmungen des Grundgesetzes ausschließlich nach A r t . 79 "GG. A r t . 79 Abs. 1 S. 1 GG schützt die einzelne Grundrechtsverbürgung vor einer stillen Durchbrechung. Eine ausdrückliche Änderung der Bestimmungen der A r t . 2 bis 19 GG ist n u r unter den erschwerten Voraussetzungen des A r t . 79 Abs. 2 GG möglich. Lediglich A r t . 1 GG w i r d von A r t . 79 Abs. 3 GG m i t absoluter Verfassungskraft ausgestattet. M i t dieser abgestuften Regelung macht das Grundgesetz deutlich, daß es keinen vorgegebenen Begriff der „Verfassungskraft" kennt. Damit k a n n von Jäckel n u r die (schlichte) normative K r a f t der Grundrechtsnorm gemeint sein, die der Aufhebung von Individualgrundrechten aber gerade nicht entgegenstehen würde (vgl. zur normativen K r a f t der Verfassung K . Hesse, Die normative K r a f t der Verfassung, S. 9 ff. sowie Hesse, Verfassungsrecht, S. 18: Normative K r a f t als Fähigkeit der Bestimmungen des Verfassungsrechts i m geschichtlichen Leben w i r k s a m zu werden; zur normativen K r a f t der Grundrechte auch Leisner, Grundrechte und Privatrecht, S. 74 ff. 45

7.3. Vermittelnde Auffassungen

85

rechte unter bestimmten gesetzlich fixierten Voraussetzungen aufzuheben, d. h. bis i n ihren Kern zu vernichten 48 .

7.3. Vermittelnde Auffassungen

Bei Lerche stoßen sowohl die subjektive als auch die objektive Theorie auf K r i t i k . Während die subjektive Theorie dem Gesetzgeber zuwenig Bewegungsfreiheit belasse, gebe i h m die objektive zuviel. Lerche wendet sich dagegen, die Einrichtungsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG überhaupt in einen Gegensatz zum subjektiven Recht zu bringen und nur dem objektiven Recht zuzuschlagen. Sie sei insofern „objektiv", als die Einrichtung nur objektiv-rechtlich garantiert werde. Die garantierte Einrichtung bestehe ihrerseits regelmäßig aus einem objektiven Normenkomplex, aus dem zahllose subjektive öffentliche Rechte entspringen. Lerche weist darauf hin, daß A r t . 19 Abs. 2 GG nahezu leerlaufen müßte, falls nur ein solches Kernstück abgeschirmt bliebe. Damit wäre ein Hohlraum geschaffen, den der Gesetzgeber bis zur völligen Entziehung des individuellen Grundrechtsgehalts ausnützen könnte. Dieser Konsequenz versucht Lerche dadurch zu entgehen, daß er die institutionelle Auffassung mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verbindet. Als absolut geschützter Wesensgehalt ist danach allein der i m jeweiligen Freiheitsgrundrecht verborgene institutionelle Gehalt aufzufassen. Nur dies könne die gesetzgeberische Betätigung genügend frei und ergiebig halten. Die Antastung dieser absoluten Sperre empfange aber nur den Rang einer äußersten Unwertzone, die daher weitere Unwerturteile als unverhältnismäßig nach sich ziehen könne 4 9 . Unter dem institutionellen Gehalt der Grundrechte versteht Lerche dabei, das Kernstück der unterverfassungsrechtlichen Normenkomplexe, die den einzelnen freiheitlichen Grundrechten zu Grunde liegen 5 0 . Die Fülle der jeweiligen Normenkomplexe, auf ihre typischen und charakteristischen Züge zurückgeführt, sei das, was als „Institut" bezeichnet werden dürfe und dem „Wesensgehalt" gleichzusetzen sei 51 . Je stärker sich das gesetzgeberische Vorhaben der Antastung dieser institutionellen Sperre nähere, desto gefährdeter werde seine Verhältnismäßigkeit; bei Erreichung der Sperre schlage es ins schlechthin Unverhältnismäßige u m 5 2 . 48

Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 31. Lerche, Übermaß, S. 238, 239; ähnlich auf der Basis der subjektiven Theorie Leisner, Sozialbindung des Eigentums, S. 148 50 Lerche, Übermaß, S. 240. 61 Ebd., S. 241. 52 Ebd., S. 243. 49

86

7. Da Schutzobjekt des A r t . 19 Abs. 2 GG

A u f die Wechselbezüglichkeit von subjektiven Grundrechten und Grundrechten als Gewährleistungen objektiver Funktionszusammenhänge weist auch K. Hesse hin. Die Frage nach dem Schutzobjekt des A r t . 19 Abs. 2 GG kann nach seiner Auffassung weder i m Sinne eines „entweder-oder" noch i n dem eines „sowohl-als auch" beantwortet werden. I n aller Regel werde eine Grundrechtsbegrenzung, die eine grundrechtlich gewährleistete Freiheit für den Einzelnen fast oder gänzlich beseitige, unverhältnismäßig und darum m i t Art. 19 Abs. 2 GG nicht vereinbar sein. Es gebe jedoch Ausnahmefälle, i n denen für den Einzelnen von einem Grundrecht nach einer häufig gebrauchten Formel so gut wie nichts mehr übrig bleiben könne, in denen die Grundrechtsbegrenzung den Wesensgehalt des Grundrechtes aber nicht antaste, weil sie verhältnismäßig sei 53 . I m Anschluß hieran ist auch nach Meinung von Maunz daran festzuhalten, daß Art. 19 Abs. 2 GG — von Extremfällen (z.B. lebenslange Freiheitsstrafe, Numerus clausus) abgesehen — sowohl die subjektive Rechtsstellung betrifft, als auch objektive Wertnorm und Institutsgarantie sein w i l l 5 4 .

7.4. Kritik 7.4.1. Unzulänglichkeit der vermittelnden Positionen

Die Frage subjektiver oder objektiver Auslegung des Art. 19 Abs. 2 GG läßt sich nicht dadurch umgehen, daß man m i t Lerche die subjektiv-rechtliche Seite der Grundrechtsnormen auf die Ebene des einfachen Rechts verlagert. Die Gleichschaltung m i t subjektiven Rechten auf der Grundlage unterverfassungsrechtlicher Normenkomplexe verbietet sich schon deshalb, weil das Grundgesetz selbst zwischen Grundrechten und sonstigen Rechten unterscheidet (vgl. einerseits A r t . 1 Abs. 3, 17 a, 18 GG, andererseits Art. 19 Abs. 4 GG). Auch i m Hinblick auf die Voraussetzungen der Verfassungsbeschwerde gemäß A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a G G i . V . m i t §90BVerfGG ist an dem Rangunterschied zwischen Grundrechten und sonstigen subjektiven Rechten festzuhalten. Das Bekenntnis zu den Menschenrechten i n A r t . 1 Abs. 2 GG belegt ebenfalls, daß die subjektiv-rechtliche Seite der Grundrechte der Ebene des Verfassungsrechts zuzuordnen ist. Die Wechselbezüglichkeit von subjektivem und objektivem Grundrecht vermag die Problematik nur teilweise zu lösen. Auch unter Zugrundelegung der subjektiven Theorie steht A r t . 19 Abs. 2 GG einer 53 Hesse, Verfassungsrecht, S. 142 (Unterbringung eines gefährlichen Geisteskranken i n geschlossener Anstalt). 54 Maunz/Dürig/HerzoglScholz, GG, A r t . 19 Abs. 2 RdNr. 15.

7.4. K r i t i k

87

Aufhebung der Grundrechtsnorm bzw. einer Antastung ihres Wesensgehalts schon deshalb entgegen, weil die Grundrechte als subjektive Rechte rechtsontologisch den Bestand der sie gewährleistenden Grundrechtsnormen, sei es als Rechtssätze positiven oder überpositiven Rechts voraussetzen 65 . Das Grundgesetz selbst hat die „genetische" Verknüpfung von Norm und subjektivem Recht i n mehreren Vorschriften zum Ausdruck gebracht. So etwa „erzeugen" die allgemeinen Regeln des Völkerrechts gemäß A r t . 25 GG Rechte und Pflichten für die Bewohner des Bundesgebiets. Den Gemeinden muß nach Art. 28 GG durch die verfassungsmäßige Ordnung der Länder „das Selbstverwaltungsrecht gewährleistet sein". M i t der Aufhebung der Grundrechtsnorm werden demgemäß die aus ihr fließenden subjektiven Grundrechte beseitigt. Ein Eingriff i n den Wesensgehalt der Grundrechtsnorm tastet zwingend den Wesensgehalt der betreffenden subjektiven Grundrechte an. Insoweit läßt sich das subjektive Grundrecht i n der Tat nicht von der Grundrechtsbestimmung trennen 5 6 . Umgekehrt verbürgt aber nicht jede Vorschrift der i n A r t . 1 bis 19 GG fixierten Grundordnung ein subjektives Recht des Einzelnen, wie etwa das Beispiel des A r t . 7 Abs. 1 und Abs. 3 GG zeigt. Rechtstheoretisch besteht nur eine Abhängigkeit des subjektiven vom objektiven Recht, nicht aber umgekehrt 5 7 . Auch i m sonstigen öffentlichen Recht korrespondiert nicht jeder staatlichen Verpflichtung ein Recht des Bürgers, so daß i m Hinblick auf A r t . 19 Abs. 4 GG, §§ 42 Abs. 2 und 113 Abs. 1 S. 1 VwGO die Problematik der Abgrenzung subjektiver Rechte von sogenannten „Rechtsreflexen" besteht 58 . U m so weniger ist es dem Gesetzgeber verwehrt, die subjektiv-rechtliche Seite von Rechtssätzen aus der Reichweite von SicherungsVorschriften auszuklammern. Die eigentliche Divergenz zwischen subjektiver und objektiver Theorie besteht somit i n der Frage, ob sich der Schutz des A r t . 19 Abs. 2 GG zusätzlich auf das subjektive Recht des Einzelnen oder nur auf die Grundrechtsnorm bezieht 59 . Setzt die subjektive Theorie voraus, daß 55 Vgl. z u m Begriff der verfassungsrechtlichen Gewährleistung von G r u n d rechten oben S. 41. 56 Leisner, Grundrechte u n d Privatrecht, S. 153; Schmitt Glaeser, M i ß brauch u n d V e r w i r k u n g von Grundrechten, S. 219; Brinkmann, Grundrechtskommentar zum GG, A r t . 19 RdNr. 5 e. 57 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 130 f f ; Marcie, Rechtsphüosophie, S. 106; zum Begriff des subjektiven Rechts als von der Rechtsordnung verliehener Rechtsmacht Enneccerus! Nipper dey, B G B A . T. 1/1, S. 273 ff. 58 Vgl. hierzu etwa Kopp, V w G O , §42 RdNr. 13; Eyermann/Fröhler, VwGO §42 RdNr. 96 ff.; Mang/Maunz!Mayer/Obermayer, Staats- u n d Verwaltungsrecht i n Bayern, S. 160; Gassner, D Ö V 81, 615 ff.; ferner die sog. „Schutznormtheorie" des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 28, 131 [136]; 52, 122 [129]; 54, 211 [217]; 61, 256 [264]). 59 So richtig Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 58. Die Ansicht, daß sich A r t . 19

7. Das Schutzobjekt des A r t . 19 Abs. 2 GG

auch der Wesensgehalt der Grundrechtsnorm unangetastet bleibt, so gilt dies nicht umgekehrt. Rechtstheoretisch w i r d dies durch den Begriff der faktischen (tatsächlichen) Geltung von Rechtssätzen untermauert. Faktische Geltung kommt dem Recht zu, wenn und soweit es sich i m sozialen Leben als tatsächlich wirksam erweist. Maßgeblich hierfür ist, ob die Rechtssätze regelmäßig oder gewöhnlich befolgt werden. Die Geltung des objektiven Rechts w i r d nicht schon dadurch aufgehoben, daß es i m Einzelfall nicht befolgt w i r d 6 0 . Gewährleisten Rechtssätze des objektiven Rechts subjektive Rechte, so steht es ihrer objektivrechtlichen Geltung daher nicht i m Wege, wenn der Einzelne i m konkreten Fall seiner Rechte verlustig geht. Die Aufhebung oder massive Beschneidung subjektiver Grundrechte beseitigt damit nicht die soziale Geltungskraft der Grundrechtsnorm 61 . I m Verfassungsrecht w i r d dies vor allem durch die Problematik des Ausnahmezustandes (Staatsnotstandes) dokumentiert 6 2 . Aus der Sicht des Art. 19 Abs. 2 GG stellt sich die Frage, ob die Worte „ I n keinem Falle" nicht gerade auch diesen Ausnahmefall mitumfassen. Die These von der Wechselbezüglichkeit von Grundrechtsnorm und subjektivem Recht bleibt hierauf die A n t wort schuldig. Sie w i r d gerade i n den eigentlich problematischen Fällen nicht konsequent zu Ende gedacht und führt deshalb auf die Position der objektiven Theorie zurück.

7.4.2. Unhaltbarkeit der Argumentationsstruktur der objektiven Theorie

Der immer wieder gegenüber der subjektiven Theorie erhobene Einwand, i m Hinblick auf anerkannte staatliche Einrichtungen wie etwa die Freiheitsstrafe, insbesondere die lebenslange Freiheitsstrafe, zu untragbaren, unhaltbaren oder gar unsinnigen Ergebnissen zu führen, verrät die aus der traditionellen Logik herrührende Argumentationstechnik der reductio ad absurdum als methodische Basis der objektiven Theorie. M i t diesem Beweisverfahren w i r d entweder aus der Ableitung unmöglicher (widersprüchlicher) Konsequenzen aus einer Behauptung diese widerlegt, oder deren Richtigkeit dargetan, indem der Nachweis geführt wird, daß aus ihrem Gegenteil unmögliche (widersprüchliche) Konsequenzen folgen 6 3 . I n dieser zweiten Alternative handelt es sich Abs. 2 GG nicht auf die Grundrechtsnorm, sondern n u r auf das subjektive Grundrecht beziehe, w i r d von der subjektiven Theorie ohnehin nicht vertreten. 60 Henkel, Einführung i n die Rechtsphilosophie, S. 440; Engisch, A u f der Suche nach der Gerechtigkeit, S. 67; Ryffel, Rechts- u n d Staatsphilosophie, S. 372; Schreiber, Geltung von Rechtsnormen, S. 59. 61 v. Mangoldt!Klein, GG, S. 555. «2 Vgl. hierzu Stern, Staatrecht I, S. 157; Böckenförde, N J W 78, 1881.

7.4. K r i t i k

89

um eine Form der indirekten Beweisführung; es w i r d nachgewiesen, daß der kontradiktorische Gegensatz einer These mit einer bestimmten bereits als wahr anerkannten These in Widerspruch steht 6 4 . Das Gewicht dieser Argumentationstechnik für die juristische Methodik w i r d unterschiedlich beurteilt. Während für Esser „Kunstgriffe" oder „technische Schlüsse" wie das „argumentum ab absurdo" nur die mit Recht verdächtigte „rhetorische Kunst des Juristen, nach Bedarf Argumente zu finden", repräsentieren 65 , bildet bei Klug das „argumentum ad absurdum" ein spezielles Argument der juristischen L o g i k 6 6 . Da Aussagen über das Recht wahrheitsdefinit sind 6 7 , kann die reductio ad absurdum nicht schlechthin aus der Rechtswissenschaft verbannt werden. Zu beachten ist aber gleichzeitig, daß Rechtssätze als solche i n ihrer Eigenschaft als Wertentscheidungen nicht wahrheitsfähig sind 6 8 . Sie lassen sich deshalb nicht i m Wege der formalen Logik gegeneinander ausspielen, soweit nicht ausnahmsweise echte (offene) Normwidersprüche vorliegen 6 9 . Das subjektive Grundrechtsverständnis der Freiheit der Person zu A r t . 19 Abs. 2 GG führt zu keinem offenen Normwiderspruch zwischen Wesensgehalt und lebenslanger Freiheitsstrafe nach § 211 StGB. Hierfür erweist sich der Begriff des Wesensgehalts als zu unbestimmt. Schon eine differenzierende Analyse des Wesensgehalts nach grundrechtsspezifischen Gesichtspunkten ist i n der Lage, die beschworenen Aporien zu verhindern 7 0 . Darüber hinaus erscheint es methodologisch auch nicht völlig ausgeschlossen, Art. 104 GG als lex specialis zu A r t . 19 Abs. 2 GG anzusehen 71 . Unter dem Gesichtspunkt der Einheit und inneren Folgerichtigkeit der Rechtsordnung rückt deshalb die teleologische Struktur der re63

Diederichsen, Festschrift für Larenz, S. 158. K l u g , Juristische Logik, S. 138. 65 Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 127 ff. ββ Klug, Juristische Logik, S. 137, 138. 67 Diederichsen, Festschrift für Larenz, S. 162; Adomeit, Jus 72, 632; Meyer, Jus 73, 204; Larenz, Methodenlehre, S. 182; Canaris , Systemdenken, S. 22 Fn. 17; Engisch, A u f der Suche nach der Gerechtigkeit, S. 28. 68 Engisch, A u f der Suche nach der Gerechtigkeit, S. 28; Canaris, Systemdenken, S. 23; Larenz, Methodenlehre, S. 193. 69 Vgl. hierzu Engisch, Einführung i n das juristische Denken, S. 159, der m i t Recht auf die Seltenheit echter Normwidersprüche hinweist. 70 Vgl. hierzu unten S. 201 ff. 71 So etwa Meder, Bayer. Verfassung, S. 228: Freiheitsentziehung als E i n g r i f f i n den Wesensgehalt, der von der Bayer. Verfassung erlaubt w i r d ; ähnlich Stein, Staatsrecht, S. 256; Chlosta, Wesensgehalt der Eigentumsgewährleistung, S. 41: Freiheitsstrafe durch A r t . 74 Nr. 1 und 104 GG gebüligt; i n diesem Sinn auch BVerfGE 45, 187 (270, 271) zur Verfassungsmäßigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe. w

7. Das Schutzobjekt des A r t . 19 Abs. 2 GG

ductio ad absurdum für die juristische Methodik i n den Vordergrund 7 2 . Hier geht es um den Nachweis von Wertungswidersprüchen innerhalb der Rechtsordnung 73 . Auch für Art. 19 Abs. 2 GG verbleibt als denkbarer Einwand gegen die subjektive Theorie nur die teleologisch verstandene reductio ad absurdum 7 4 . Gegen den Versuch etwaigen Wertungswidersprüchen zwischen Grundrechten und herkömmlichen staatlichen Praktiken insbesondere i m Strafrecht durch eine gesetzeskonforme Auslegung der Verfassung abzuhelfen, bestehen bereits i m methodischen Ansatz schwere Bedenken. Zwar bestimmt das Grundgesetz nicht selbst abschließend, welche Methoden zu seiner Auslegung zulässig sind, sondern stellt nur einen gewissen Rahmen hierfür auf 7 5 . Für das Verhältnis von Verfassung zu einfachem staatlichen Recht kann aus der Bindung der Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung (Art. 20 Abs. 3 GG) jedoch nur das Prinzip der verfassungskonformen Auslegung der Gesetze gefolgert werden 7 6 . Nicht das System von Normen, Instituten und Institutionen i m Range unter der Verfassung bildet den Maßstab für die Auslegung verfassungsrechtlicher Bestimmungen; vielmehr liefern diese die Grundlagen und den Rahmen, an den die übrigen Rechtsäußerungen und Rechtserscheinungen sich anzupassen haben 7 7 . Rechtstheoretisch w i r d dieser Grundsatz durch das Prinzip der vertikalen Durchdringung der Normstufen von oben nach unten gefestigt 78 . Einer Umkehrung dieses Prinzips i m Sinne einer gesetzeskonformen Verfassungsauslegung steht der für die Grundrechte besonders durch Art. 1 Abs. 3 GG zum Ausdruck gekommene Rangunterschied von Verfassungsrecht und Unterverfassungsrecht entgegen 79 . Das Bundesverfassungsgericht hat daher zutreffend i n einer jüngeren Entscheidung die teleologische Reduktion von Grundrechtsnormen abgelehnt und darauf hingewiesen, daß i m Zweifelsfall die Auslegung vorzuziehen ist, die die juristische Wirkkraft der Grundrechtsnorm am stärksten entfaltet 8 0 . 72

Canaris , Systemdenken, S. 24. Engisch, Einführung i n das juristische Denken, S. 160; Canaris, Systemdenken, S. 98. 74 So richtig v. Mangoldt/Klein, GG, S. 555. 75 Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 35. 78 Bender, M D R 1959, 447; Maunz!Dürig!Herzog!Scholz, GG, A r t . 20 V I . RdNr. 27. 77 BVerfGE 28, 243 (260). 78 Vgl. hierzu Burmeister, Verfassungsorientierung der Gesetzesauslegung, S. 26 ff.; Leisner, Recht und Staat 286/287, S. 62, 63; grundlegend zur N o r m stuf entheorie Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 229 ff.; Merkl, Lehre von der Rechtskraft, S. 181 ff. 79 Leisner, S. 63; Müller, Positivität, S. 61; vgl. auch B V e r f G E 12, 34 (53) zur Unzulässigkeit der authentischen Interpretation der Verfassung durch den Gesetzgeber. 80 B V e r f G N J W 79, 1540. 73

7.4. K r i t i k

91

Daß Vorschriften des einfachen Rechts nicht schlechthin aus der Grundrechtsinterpretation verbannt werden können 8 1 , erklärt sich aus der Rezeption solcher Bestimmungen durch das Grundgesetz, nicht aber aus der Einheit der Rechtsordnung 82 . Dieses Prinzip darf daher nicht zum Vehikel einer Einebnung der unterschiedlichen Rangstufen von Verfassungsrecht und einfachem staatlichen Recht werden. Wertungswidersprüche zwischen Verfassungsrecht und Unterverfassungsrecht können nur durch eine an der Verfassungsebene orientierte Auslegung bereinigt werden. Ist dies nicht möglich, so ist die Regelung des einfachen Rechts nichtig. Für vorkonstitutionelles Recht i m besonderen gilt A r t . 123 GG. Eine reductio ad absurdum von Regelungen des Verfassungsrechts mit entgegenstehenden Vorschriften des einfachen staatlichen Rechts ist somit nicht zulässig. Für die immer wieder zur reductio herangezogenen strafrechtlichen Institutionen gilt dies schon deshalb, weil das Grundgesetz m i t der Abschaffung der Todesstrafe gemäß Art. 102 GG deutlich seine Bereitschaft zu einem Bruch mit hergebrachten staatlichen Einrichtungen zum Ausdruck gebracht hat. Daher war die Frage der Vereinbarkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe mit dem Wesensgehalt der Freiheit der Person durchaus zu stellen 8 3 . Ihre Zulässigkeit war ebenso von der Ebene der Verfassung her zu beurteilen 8 4 , wie es das Bundesverfassungsgericht auch i n anderen Fällen aus dem Strafrecht praktiziert hat 8 5 . 7.4.3. Die Grundrechte im besonderen Gewaltverhältnis

Die Diskussion um die Geltung der Grundrechte i m besonderen Gewaltverhältnis kann entgegen Jäckel nur unter dem Gesichtspunkt des subjektbezogenen Grundrechtsbegriffs geführt werden. Dies kommt schon i m Begriff des „Sonderstatus" als einer Beziehung der einzelnen Personen zum Staat, die über das allgemeine Rechtsverhältnis hinausgehende Rechte und Pflichten zur Entstehung bringt, zum Ausdruck 8 6 . Daß den i m Sonderstatus stehenden Personen die Grundrechte zustehen, ist heute nicht mehr strittig. Wie das Bundesverfassungsgericht insbesondere i n seiner Rechtsprechung zur Meinungsfreiheit nach 81

Müller, Positivität, S. 45. So aber Majewski, Auslegung der Grundrechte durch einfaches Gesetzesrecht, S. 31. 83 So schon Leisner, DVB1 60, 625. 84 BVerfGE 45, 187 ff.; siehe hierzu unten S. 262. 85 BVerfGE 32, 98 ff. zur Ausstrahlung der Gewissensfreiheit auf die Bestrafung wegen unterlassener Hilfeleistung gemäß §330 S t G B ; BVerfGE 33, 367 ff. zur Begrenzung des Zeugniszwangs unmittelbar aus der Verfassung; BVerfGE 33, 23 ff. zur Begrenzung des Eidzwangs. 86 Vgl. hierzu Krüger, W D S t R L 15, S. 116 ff.; Hesse, Verfassungsrecht, S. 136; Ronellenfitsch, D Ö V 81, 934. 82

7. Das Schutzobjekt des A r t . 19 Abs. 2 GG

A r t . 5 GG herausgestellt hat, werden die Grundrechte i m besonderen Gewalt Verhältnis nicht aufgehoben. Sie können lediglich „eingeschränkt" werden® 7. Grundrechtsbeschränkungen werden dabei nicht schon durch den Zweck des besonderen Gewaltverhältnisses gerechtfertigt 8 8 , sie stehen vielmehr unter dem Vorbehalt des Gesetzes89. I m Hinblick auf den speziellen Gesetzesvorbehalt des A r t . 17 a GG sowie die verfassungsrechtliche Anerkennung der besonderen Gewaltverhältnisse in Art. 7, 33 Abs. 5 und 104 GG t r i f f t es zwar zu, daß die Grundrechte der i m Sonderstatus stehenden Personen weiter eingeschränkt werden können, als dies i m allgemeinen Gewaltverhältnis zwischen Staat und Bürger der Fall ist. Der Wesensgehalt der Individualgrundrechte darf aber auch hier nicht angetastet werden. Für Grundrechtsbeschränkungen auf der Grundlage des Wehrpflichtgesetzes und Ersatzdienstgesetzes ergibt sich bereits aus der systematischen Stellung des Art. 17 a GG, daß der nachfolgende A r t . 19 Abs. 2 GG zu beachten ist 9 0 . Nichts anderes gilt, wie auch vom Bundesverwaltungsgericht anerkannt wird, für das Beamtenverhältnis 9 1 . Die Regelung etwa der §§ 15 SoldatenG, 35, 99BRRG schränken somit die Freiheit der Meinungsäußerung von Soldaten und Beamten nur punktuell ein 9 2 . Von einer Aufhebung subjektiver Grundrechte i m besonderen Gewaltverhältnis kann daher nicht die Rede sein. Dies gilt auch für andere von Jäckel aufgeführten Beispiele vollständiger Beseitigung von Individualgrundrechten wie etwa der V e r w i r kung des Asylrechts 93 . Der konzentrische Aufbau gerade des Grundrechts aus A r t . 16 Abs. 2 S. 2 GG, das neben dem Auslieferungsverbot als Kerngehalt i n seinem weiteren Schutzbereich den Asylanten auch Möglichkeiten der persönlichen und politischen Entfaltung gewährleistet 9 4 , erlaubt und verlangt aus der Sicht des A r t . 19 Abs. 2 GG eine Begrenzung des Verwirkungsausspruches nach A r t . 18 GG. Auch an87 BVerfGE 15, 288 (293); 28, 55 (63); 33, 1 (9); 39, 334 (360, 366); Ronellenfitsch, DÖV 81, 937. 88 So noch B G H S t 20, 342 (369); Peters, Geschichtliche Entwicklung u n d Grundfragen der Verfassung, S. 299. 89 BVerfGE 33, 1 (9); 34, 165 (192); 41, 251 (259); 45, 400 (417); 47, 46 (78); B V e r w G E 56, 155 (160); 57, 360 (369). 90 Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 17 a RdNr. 28. 91 B V e r w G E 30, 330 (357). 92 Vgl. etwa BVerfGE 44, 197 ff. zur politischen A g i t a t i o n i m räumlichen Bereich der Bundeswehr, BVerfGE 57, 29 ff. zum Verbot des Uniformtragens bei politischen Veranstaltungen; zutreffend B V e r w G E 30, 27 (31), wonach i m Beamtenverhältnis n u r „Beschränkungen i n der Ausübung verfassungsrechtlich gewährleisteter Grundrechte" zur Debatte stehen. 98 Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 104. 94 B V e r w G E 49, 202 (208).

7.5. Die Grundrechte als subjektives u n d objektives Recht

93

dere prima facie für die subjektive Theorie entstehenden Aporien lassen sich über eine Strukturanalyse des Wesensgehalts unter grundrechtsspezifischen Gesichtspunkten auflösen 95 . Die gegenteilige Auffassung Jäckels resultiert nicht zuletzt aus einer unreflektierten Gleichsetzung von Grundrecht und konkreter Grundrechtsausübung 96 , die der komplexen Struktur der meisten Freiheitsrechte nicht entspricht. Hierauf w i r d an anderer Stelle einzugehen sein 9 7 .

7.5. Die Grundrechte als subjektives und objektives Recht Die kritische Auseinandersetzung mit den objektiven Theorien hat erhebliche Zweifel an ihrer Haltbarkeit entstehen lassen. Damit ist freilich nur ein erster Schritt zur Lösung der Problematik getan. Die Kontroverse um die subjektive oder objektive Interpretation des Grundrechtsbegriffs gemäß Art. 19 Abs. 2 GG ist i n eine fundamentale Thematik der Grundrechtstheorie eingebettet. Sie spiegelt die allgemeine Frage nach dem Standort der Grundrechte innerhalb des Koordinatensystems objektiven und subjektiven Verfassungsrechts wider. I n der bisherigen Diskussion ist dies lediglich von Häberle berücksichtigt worden, dessen Untersuchung sich aber zu weit von Art. 19 Abs. 2 GG als positiv-rechtlicher Vorschrift entfernt und deshalb zu einer vom Normtext der Verfassung nicht mehr gedeckten Grundrechtskonzeption f ü h r t 9 8 . Demgegenüber ist es ein Anliegen dieser Arbeit, die Frage des Grundrechtsbegriffs i n Art. 19 Abs. 2 GG sowohl unter Beachtung normspezifischer als auch allgemeiner grundrechtstheoretischer Aspekte zu lösen. I m folgenden ist deshalb auf die tragenden Gesichtspunkte subjektiv- und objektiv-rechtlichen Grundrechtsdenkens i n der Verfassungstheorie einzugehen. 7.5.1. Die rechtsgeschichtliche Entwicklung der Grundrechte zu subjektiven Rechten

Die Geschichte der Grundrechte ist gekennzeichnet durch eine stetige, wenn auch nicht frei von retardierenden Momenten verlaufende Entwicklung vom objektiven zum subjektiven Recht 99 . Die Ständischen Freiheitsbriefe des Mittelalters, insbesondere die Magna Charta liber95

Siehe unten S. 201 ff. Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 88; so auch schon v. Mangoldt/Klein, GG, S. 566. 97 Siehe unten S. 205 ff. 98 Kritisch hierzu insbesondere Müller, Positivität, S. 21 ff. 99 Vgl. hierzu Oestreich, Grundrechte 1/1, S. 18 ff.; Leisner, Grundrechte und Privatrecht, S. 9 ff.; Jellinek, Staatslehre, S. 409 ff. 96

7. Das Schutzobjekt des A r t . 19 Abs. 2 G

tatum von 1215, bildeten keine Quelle für subjektive Rechte des Einzelnen 1 0 0 . Erst bei John Locke verbindet sich die objektiv-rechtliche Komponente des Sozial Vertrags mit der Anerkennung subjektiver Rechte 101 . I n der Petition of Right (1628) und den B i l l of Right (1689) stehen Sätze des objektiven Rechts (ζ. B. Garantien für das Parlament) neben Gewährleistungen subjektiver Rechte 102 . Erst die Naturrechtslehren Blackstones, Spinozas, Pufendorfs, Thomasius' und Wolffs haben den entscheidenden Durchbruch zum subjektiven Recht gebracht 1 0 3 , der anschließend seinen verfassungsrechtlichen Niederschlag i n den amerikanischen Unabhängigkeitserklärungen und i n der französischen Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789 gefunden h a t 1 0 4 . Der Rechtspositivismus des 19. Jahrhunderts blieb nicht ohne Einfluß auf das Verständnis der Grundrechte, so daß es i n Deutschland zur Jahrhundertwende durchaus umstritten war, ob die Grundrechte subjektives Recht darstellen 1 0 5 . I n der Zeit der Weimarer Republik galten die Grundrechte als subjektiv-öffentliche Rechte 106 . Die Doppeldeutigkeit des Grundrechtsbegriffs wurde dabei nicht verkannt. Thoma hat darauf hingewiesen, daß man den Begriff des Grundrechts i n einem formellen und materiellen Sinne auffassen könne 1 0 7 . Unter Grundrechten i m formellen Sinn versteht er dabei die i m Zweiten Teil der Reichsverfassung unter dem Titel „Grundrechte und Grundpflichten der Deutschen" enthal100 Leisner, Grundrechte u n d Privatrecht, S. 9; Oestreich, Grundrechte 1/1, S. 23; Jellinek, Staatslehre, S. 410; Zippelius, Staatslehre, S. 140; Dahm, Deutsches Recht, S. 234. 101 Vgl. einerseits Leisner, Grundrechte u n d Privatrecht, S. 9, Jellinek, Staatslehre, S. 413 sowie Herzog, Staatslehre, S. 359, die auf die o b j e k t i v rechtliche Komponente der Sozialvertragslehre hinweisen, andererseits Oestreich, Grundrechte 1/1, S. 23, der bei John Locke bereits eine Wende zum subjektiven Recht sieht; ebenso Dahm, Deutsches Recht, S. 34 sowie Zippelius, Staatslehre, S. 147. 102 Jellinek, Staatslehre, S. 411; Zippelius, Staatslehre, 142. 103 Z u r Bedeutung Blackstones vgl. vor allem Jellinek, Staatslehre, S. 413; ders., System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 1 ff. und E r k l ä r u n g der Menschen- und Bürgerrechte, S. 33; Leisner, Grundrechte u n d Privatrecht, S. 9; zur Bedeutung der Deutschen Naturrechtslehrer vgl. Oestreich, G r u n d rechte 1/1, S. 38 u n d Zippelius, Staatslehre, S. 147; vgl. hierzu die K r i t i k Häberles, Wesensgehaltgarantie, S. 85 ff. 104 Vgl. hierzu Hamel, Deutsches Staatsrecht, S. 8, 9. m Dagegen etwa Laband, Staatsrecht, S. 151: „Sie sind keine Rechte, denn sie haben kein Objekt", ebenso Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I, S. 108; dafür Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte, S. 129, 153 sowie Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 418. 106 Anschütz, Verfassung des Deutschen Reiches, 14. Aufl., S. 512; Thoma, Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung I, S. 15; C. Schmitt, HDStR I I , S. 591. 107 Thoma, Grundrechte und Polizeigewalt, S. 183.

7.5. Die Grundrechte als subjektives u n d objektives Recht

95

tenen Rechtssätze. Der materielle Begriff der Grundrechte ist nach Thoma aus der abendländischen Verfassungsentwicklung abzuleiten. Bei seiner Entwicklung müsse man davon ausgehen, daß ein eindeutiger Sprachgebrauch nur erzielt werden könne, wenn man m i t dem Namen „Grundrecht" niemals einen objektiven Rechtssatz bezeichne, sondern immer nur ein subjektives Recht einer dem Staat Untertanen Person 1 0 8 . Dieses Verständnis der Grundrechte als subjektiver Rechte wurde verdeutlicht durch den von Carl Schmitt entworfenen scharfen Gegensatz von Grundrechten und institutionellen Garantien bzw. Institutsgarantien. Grundrechte sind danach Freiheitsrechte des einzelnen Menschen, die er dem Staat gegenüber h a t 1 0 9 . Demgegenüber stellen sich institutionelle Garantien und Institutsgarantien als verfassungsrechtliche Gewährleistungen bestimmter Einrichtungen d a r 1 1 0 . Institutionelle Garantien verbürgen öffentlich-rechtliche Einrichtungen einschließlich dazu gehöriger Normenkomplexe 1 1 1 . Institutsgarantien garantieren Normenkomplexe des Privatrechts 1 1 2 . Während die Freiheitsrechte (Grundrechte) prinzipiell unbegrenzt sind 1 1 3 , ist die institutionelle Garantie ihrem Wesen nach begrenzt 1 1 4 . Schmitt räumt zwar ein, daß institutionelle Garantien mit subjektiven Rechten verbunden sein können; auch i n einem solchen Falle sollen jedoch keine Grundrechte vorliegen 1 1 5 . Dieser herrschenden Lehre stand jedoch auch zur Weimarer Zeit eine Auffassung gegenüber, die die objektiv-rechtliche Seite der Grundrechte i n den Vordergrund stellte. Für Kelsen konstituieren die verfassungsrechtlichen Freiheits- und Gleichheitsgarantien keine subjektiven Rechte. Sie stellen sich vielmehr als Verbote dar, die garantierte Gleichheit oder Freiheit durch Gesetz zu verletzen, d. h. aufzuheben oder einzuschränken. Sie erweisen sich damit als Bestimmungen der Verfassung, durch die der Inhalt von Gesetzen negativ bestimmt wird116. 108 Ebd., S. 184; Thoma, Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung I, S. 15. 109 C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 164; ders., HDStR I I , S. 590. 110 C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 170. 111 C. Schmitt, HDStR I I , S. 595. 112 Ebd., S. 596. 118 C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 164; ders., HDStR I I , S. 591. 114 C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 171. 115 Ebd., S. 176. 116 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 154, 155. Der Rechtstheorie Kelsens ist der Gedanke subjektiv-öffentlicher Rechte gegen den Staat darüber h i n aus schon deshalb fremd, w e i l seiner Auffassung nach subjektive Rechte grundsätzlich nur Reflexe von Rechtspflichten darstellen (vgl. Kelsen, Reine

7. Das Schutzobjekt des A r t . 19 Abs. 2 GG

Auch i n der Grundrechtstheorie Smends dominiert die Vorstellung vom objektiv-rechtlichen Charakter der Grundrechte. Dies gilt unabhängig von ihrer Integrationsfunktion, auf die i n anderem Zusammenhang einzugehen sein w i r d 1 1 7 . Wenn Smend die Grundrechte als ein die positive Rechts- und Staatsordnung legitimierendes Wert- und K u l tursystem versteht 1 1 8 , so ist damit die objektiv-rechtliche Seite der Grundrechte als Grundrechtsnormen angesprochen. Dies w i r d auch durch die Ausführungen Smends zur Eigenschaft der Grundrechte als Verfassungsrecht i m Gegensatz zu den technischen Spezialgesetzen bestätigt 1 1 9 . Unter der Herrschaft des Grundgesetzes ist die Verfassungsrechtslehre überwiegend dem Verständnis der Grundrechte als subjektiver Rechte gegen den Staat treu geblieben 1 2 0 . Das Bundesverfassungsgericht hat schon i n seiner frühen Rechtsprechung zur Berufsfreiheit herausgestellt, daß Art. 12 Abs. 1 GG nicht die Gewerbefreiheit als objektives Prinzip der Gesellschafts- und Wirtschaftsordnung proklamiert, sondern dem Einzelnen das Grundrecht gewährleistet, jede erlaubte Tätigkeit als Beruf zu ergreifen 1 2 1 . Die Grundrechte als Abwehrrechte 1 2 2 bilden das Gegengewicht zur Eingriffs- und Beschränkungsfunktion der staatlichen Gewalt. Das Bundesverfassungsgericht hat auch jüngst wieder bekräftigt, daß die Grundrechte nach ihrer Geschichte und ihrem heutigen Inhalt i n erster Linie individuelle Rechte sind 1 2 3 . Allerdings haben sich i n Lehre und Rechtsprechung wiederholt Strömungen und Tendenzen i n Richtung auf ein objektiv-rechtliches Verständnis der Grundrechte entwickelt, die teilweise zu einer Uberlagerung, teilweise zu einer Verdrängung des subjektiven GrundrechtsRechtslehre, S. 132) und die Anordnung einer Rechtspflicht auf der Möglichkeit des Unrechts beruhen soll (vgl. Kelsen, Staatsrechtslehre, S. 447, 658). E i n Unrecht durch den Staat ist nach Auffassung von Kelsen aber gerade nicht möglich (vgl. Kelsen, Staatsrechtslehre, S. 658). 117 Vgl. unten S. 119 ff. 118 Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, Staatsrechtliche A b h a n d l u n gen, S.264. 119 Ebd., S. 263. 120 Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 1 RdNr. 47; v. Mangoldt/Klein, GO, S. 61; Maunz, Staatsrecht, S. 100 ff.; Peters, Festschrift für Laun, S. 671; eingehend Leisner, Grundrechte u n d Privatrecht, S. 113 ff.; vgl. auch Forsthoff, Rechtsstaat i m Wandel, S. 37, 74, 182; Martens, V V D S t R L 30, S.21; Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 78; Herzog, Allgemeine Staatslehre, S. 357; Lorenz, Rechtsschutz des Bürgers, S. 63 ff. 121 BVerfGE 7, 370 (Leitsatz). 122 BVerfGE 1, 97 (104); 6, 386 (388); 7, 198 (Leitsatz): Grundrechte i n erster L i n i e Abwehrrechte gegen den Staat; 9, 83 (87); 12, 81 (87); 13, 318 (325, 326); 21, 362 (369, 372); 39, 1 (70); B V e r w G E 32, 173 (178); B G H Z 63, 196 (198); Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 1 RdNr. 99 u n d A r t . 19 Abs. 3 RdNr. 36; Forsthoff, Rechtsstaat i m Wandel, S. 147; Hesse, Verfassungsrecht, S. 122. 123 BVerfGE 50, 295 (337).

7.5. Die Grundrechte als subjektives u n d objektiveis Recht

97

denkens geführt haben. Grob gegliedert lassen sich dabei fünf Gruppen objektiv-rechtlichen Denkens unterscheiden, nämlich die Werttheorie des Bundesverfassungsgerichts, die institutionellen Grundrechtstheorien, das Verständnis der Grundrechte als Generalklauseln, die funktionalen Grundrechtstheorien sowie die methodologisch ausgerichtete Grundrechtstheorie F. Müllers. 7.5.2. Die Grundrechte als Wertordnung

7.5.2.1. Meinungsstand

in Rechtsprechung und Literatur

Die von Smend i n der Weimarer Zeit entwickelte Konzeption der Grundrechte als eines Wertsystems hat die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nachhaltig beeinflußt. I n der Entscheidung zur Verfassungswidrigkeit der SRP hat es Freiheit und Gleichheit als dauernde Grundwerte der staatlichen Einheit charakterisiert 1 2 4 . Die Grundrechtsvorschriften erscheinen damit als Wertentscheidungen bzw. wertentscheidende Grundsatznormen 1 2 5 . I m Bereich der Freiheitsrechte hat das Bundesverfassungsgericht bisher dem Schutz der freien Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) 1 2 6 , des Lebens (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) 1 2 7 , des Gewissens (Art. 4 GG) 1 2 8 , der Kommunikationsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) 1 2 9 , der Kunst- und Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) 1 3 0 , der Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG) 1 3 1 , der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 G G ) 1 3 2 und des Eigentums (Art. 14 G G ) 1 3 3 ein werthaftes Verständnis zu Grunde gelegt. Darüber hinaus hat es i n mehreren Entscheidungen zu den einzelnen Freiheitsgarantien diese als Teil eines grundrechtlichen Wertsystems deklar i e r t 1 3 4 oder generell festgestellt, daß die Grundrechtsvorschriften i n der Verfassung eine objektive Wertordnung statuierten 1 3 5 . Bei alldem stellt es die Rechtsqualität der Grundrechte als subjektiver Rechte nicht i n Abrede, wenn es auch die Akzente bisweilen ver124

BVerfGE 2, 1 (12). BVerfGE 6, 55 (72); 18, 121 (132). 120 BVerfGE 19, 226 (237). 127 B V e r f G E 39, 1 (42). 128 BVerfGE 32, 98 (108). 125

129 BVerfGE 12, 113 (128); 30, 336 (354). wo BVerfGE 30, 173 (188). m B V e r f G E 13, 290 (298); 19, 393 (396); 21, 132 (138). 132 B V e r f G E 33, 303 (330). 188

BVerfGE 18, 121 (132). m BVerfGE 30, 173 (193). iss BVerfGE 33, 303 (330); 35, 79 (114).

7 Schneider

96

7. Das. Schutzobjekt des A r t . 19 Abs. 2 GG

schieden setzt 1 3 6 . Das Verständnis der Grundrechtsnormen als Wertentscheidungen führt damit nur zu einer Ergänzung des herkömmlichen Grundrechtsbildes. Die vom Bundesverfassungsgericht auf der Gründlage der „Werttheorie" entschiedenen Fallgruppen zeigen sogar, daß ihre methodische Funktion i n einer Verstärkung und Ausdehnung der Geltungskraft der Grundrechte als subjektiver Rechte l i e g t 1 3 7 . So etwa hat das Gericht den Gedanken der Grundrechte als einer für alle Bereiche des Rechtes maßgeblichen Wertordnung dazu eingesetzt, deren Wirkkraft über das Verfassungsrecht hinaus i n das Zivilrecht 1 3 8 und Strafrecht 13 ® zu erstrecken. Damit geht die Problematik der sogenannten D r i t t w i r k u n g i n einem allgemeineren Prinzip auf 1 4 0 , das Hesse m i t der Rechtsqualität der Grundrechte als Elemente objektiver Ordnung umschreibt 1 4 1 . Aus der Qualität der Grundrechtsnorm als Wertentscheidüng folgert das Gericht nicht nur eine Absage an staatliche Eingriffe i n den geschützten Freiheitsbereich. Der Staat werde vielmehr zu positivem Handeln verpflichtet, nämlich sich fördernd und schützend für das Grundrecht einzusetzen und es insbesondere vor rechtswidrigen Eingriffen Dritter zu bewahren 1 4 2 . I n seiner Entscheidung zur Reform des § 218 StGB hat das Gericht die Pflicht des Staates Zum Schutz des werdenden Lebens unmittelbar aus dem objektivrechtlichen Gehalt der Wertentscheidung des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG abgeleitet. Die Streitfrage, ob dem nasciturus ein subjektives Recht auf Leben zusteht, brauchte damit nicht entschieden werden 1 4 3 . 188

Vgl. einerseits B V e r f G E 7 , 198 (Leitsatz): Grundrechte i n erster L i n i e Abwehrrechte, andererseits BVerfGE 30, 173 (Leitsatz): A r t . 5 Abs. 3 GG enth ä l t nach Wortlaut u n d Sinn zunächst eine objektive, das Verhältnis des Bereiches K u n s t u n d Staat regelnde wertentscheidende Grundsatznorm; ebenso BVerfGE 35, 79 (112) für die Wissenschaftsfreiheit. Das Gericht orientiert sich dabei offensichtlich a m N o r m t e x t der Grundrechtsvorschriften. Ausgewogen BVerfGE 39, 1 (41): Grundrechtsnormen enthalten nicht n u r subjektive A b wehrrechte gegen den Staat, sondern verkörpern zugleich eine objektive Wertordnung. 187 So besonders deutlich BVerfGE 6, 55 (72): Vorrang f ü r die Auslegung, die die juristische W i r k k r a f t der Grundrechts Vorschrift am stärksten entfaltet. 188 B V e r f G E 7, 198 (206); 21, 209 (216); 30, 173 (188); 46, 325 (333); 49, 220 (225); 51 150 (155); 52, 214 (219). 139 B V e r f G E 32, 98 (109 ff.); 39, 1 ff.; 51, 324 (346). 140 Geiger, BayVB174, 298; Scheuner, W D S t R L 22, 59; grundlegend zur Problematik der D r i t t w i r k u n g Leisner, Grundrechte u n d Privatrecht, S. 235 ff.; Schwabe, Die sog. D r i t t w i r k u n g der Grundrechte. 141 Hesse, Verfassungsrecht, S. 118 ff.; vgl. ferner Forsthoff, Rechtsstaat i m Wandel, S. 158, der eine begrenzte D r i t t w i r k u n g m i t der durch die Veränderung der gesellschaftlichen S t r u k t u r bedingten, erhöhten Schutzbedürftigkeit des Einzelnen gegenüber organisierten gesellschaftlichen Mächten begründet. 142 BVerfGE39, 1 (42); 46, 160 (164); 49, 89 (141); 53, 30 (57). 148 BVerfGE 39, 1 (42).

7.5. Die Grundrechte als subjektives u n d objektives Hecht

' 09

Wo die Verwirklichung der Freiheit vom Zugang zu staatlichen Einrichtungen abhängt, kann die Wertentscheidung die Geltungskraft der Abwehrrechte i n Richtung auf Teilhabeberechtigungen verstärken. Das Bundesverfassungsgericht hat solche Teilhaberechte i m Bereich der Wissenschaftsfreiheit gemäß A r t . 5 Abs. 3 S. 1 GG und der Freiheit der Wahl des Studienplatzes gemäß A r t . 12 Abs. 1 S. 1 GG anerkannt 1 4 4 . I n der Literatur ist die Werttheorie des Bundesverfassungsgerichts auf Zuspruch 1 4 5 , aber auch auf Zurückhaltung 1 4 6 und Widerspruch 1 4 7 gestoßen. A m schroffsten hat sie Forsthoff abgelehnt, der i n der Umdeutung der Freiheitsrechte i n Werte eine Negation des rechtsstaatlichen Verteilungsprinzips sieht. Damit werde die i n der Subjektivität gebundene Freiheit durch die Objektivität der Werte ersetzt, die sich alsbald als Scheinobjektivität erweise. Wer sich auf Werte einlasse, könne der Auf-, Um- und Abwertung nicht widersprechen. Die Grundrechte würden damit der Manipulation ausgeliefert 148 . C. Schmitt hat i n diesem Zusammenhang plastisch von einer „Tyrannei der Werte" gesprochen 149 . 7.5.2.2. Kritik Die Werttheorie kann sich dogmatisch auf A r t . 1 Abs. 1 und Abs. 2 GG als die Grundrechtsordnung tragenden Fundamentalnormen stützen. Sowohl der Begriff der Würde des Menschen als auch derjenige der Gerechtigkeit sind Wertbegriffe 1 5 0 . A u f dieser Grundlage spiegelt die Werttheorie auch die Doppelnatur der Grundrechte als subjektives und objektives Recht wider. Die von Forsthoff und C. Schmitt befürchtete Entindividualisierung 1 5 1 ist nicht eingetreten. M i t der Begründung von Teilhaberechten und Schutzpflichten hat das Bundes144 BVerfGE 33, 30 (330); 35, 79 (115); eingehend hierzu Martens, V V D S t R L 30, S. 21 ff.; kritisch zur Verwendung zweier Freiheitsbegriffe (Freiheit v o m Staat u n d Teilhabe an staatlicher Leistung) Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrechte, S. 46. 145 Maunz, Staatsrecht, S. 46, 47; Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 1 RdNr. 99. 148 Hesse, Verfassungsrecht, S. 127; Müller, Normstruktur, S. 218; Majew* ski, Auslegung der Grundrechte, S. 67. 147 Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 70; Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrechte, S. 216; vgl. hierzu Geiger, Grundrechte u n d Rechtsprechimg, S. 59, der aus dem werthaften Grundrechtsverständnis das Erfordernis des „rechten" Grundrechtsgebrauchs ableitet. 148 Forsthoff, Festgabe für Schmitt, S. 190. 149 C. Schmitt, Säkularisation u n d Utopie, S. 37. 150 Zippelius, Wertungsprobleme, S. 20. Die K r i t i k Podlechs, AöR 95, S. 202 ff. an der deutschen klassischen Wertphilosophie geht daher an der Sache vorbei; nicht auf die Wertontologie k o m m t es an, sondern auf das Bekenntnis des Grundgesetzes zu Werten. 151 Hierzu auch Forsthoff, Rechtsstaat i m Wandel, S. 37.

7

100

7. Das Schutzobjekt des A r t . 19 Abs. 2 G G

Verfassungsgericht die individuelle Rechtsstellung sogar noch verstärkt. Das werthafte Verständnis der Grundrechte negiert somit ihre subjektiv-rechtliche Seite nicht. Bildet die freie menschliche Persönlichkeit und ihre Würde den höchsten Rechtswert des Grundgesetzes 152 , kommt der Person damit Eigenwert z u 1 0 3 , so läßt sich das Wertsystem i n ein „Anspruchssystem" umsetzen 154 . Gleichzeitig ist das Bundesverfassungsgericht auch nicht der Versuchung unterlegen, den Schutzbereich der Freiheitsgarantien durch eine Hypostasierung meta juristischer Wertvorstellungen für die Grundrechtsausübung zu schmälern. So etwa sieht das Gericht i n Art. 5 Abs. 1 GG nicht nur „wertvolle" Meinungen, also Meinungen von einer gewissen ethischen Qualität, als geschützt a n 1 6 5 . Dem Autor eines Romanes ist es gleichfalls nicht verwehrt, die Wahrheit des historischen Vorganges der künstlerischen Einheit zu opfern. Das künstlerische Ermessen darf grundsätzlich nicht durch verbindliche Wertungen beschränkt werden 1 5 6 . Wegen ihres personalen Ansatzes i n A r t . 1 Abs. 1 GG vermag die Werttheorie die Diskussion um den Grundrechtsbegriff des A r t . 19 Abs. 2 GG nicht einseitig zu Gunsten der objektiven Theorie zu beeinflussen. I m Hinblick auf nachfolgend zu erörternde Objektivierungstendenzen unter Einbeziehung des Unterverfassungsrechtes ist gleichzeitig festzuhalten, daß sowohl die wertentscheidende Grundrechtsnorm als auch das aus ihr fließende Individualgrundrecht auf der Ebene des Verfassungsrechtes liegen.

7.5.3. Objektivierungstendenzen in der Grundrechtsdogmatik auf der Grundlage des institutionellen Denkens

Grundrechte und institutionelle Garantien bzw. Institutsgarantien heben sich bei C. Schmitt begrifflich klar voneinander ab. Dies ist nicht nur eine Folge des von i h m entworfenen Gegensatzes von Freiheit als prinzipiell unbegrenzter Freiheit und Institution (Institut) als umschriebener Einrichtung innerhalb des Staates bzw. der Rechtsordnung 157 . Der Grundrechtsbegriff C. Schmitts ist auf Einzelpersonen beschränkt. Grundrechte einer natürlichen oder organisierten Gemeinschaft kann es danach nicht geben. C. Schmitt hat deshalb sowohl der Familie als auch den Koalitionen und ihren Mitgliedern die Grundrechtsfähigkeit 152

B V e r f G E 4, 7 (15); 30, 1 (20). BVerfGE 12, 45 (53); 27, 1 (6); 35, 202 (225). 154 Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 1 RdNr. 99; Wintrich, t i k der Grundrechte, S. 13. iss BVerfGE 33, 1 (14). is« BVerfGE 30, 173 (190). 158

157 C. Schmitt, 595, 596.

Problema-

Verfassungslehre, S. 170, 171, 173; ders., HDStR I I , S.591,

7.5. Die Grundrechte als subjektives u n d objektives Recht

101

abgesprochen 158 . Auch die Begriffe der Institution und des Instituts weisen enge Konturen auf. Die Institution stellt eine Einrichtung des öffentlichen Rechts dar, die einen Teil der öffentlichen Verwaltung ausmacht 159 . Unter Instituten versteht C. Schmitt typische, traditionell feststehende Normenkomplexe des Privatrechtes 1 6 0 . C. Schmitt hat folgerichtig innerhalb der heute durch Art. 1—19 GG geschützten Rechtspositionen lediglich Ehe sowie Eigentum und Erbrecht (Art. 119, 153, 154 WV) als Institutsgarantien sowie die Gewährleistung des schulischen Religionsunterrichts und die Freiheit von Wissenschaft und Lehre (Art. 119, 142 WV) als institutionelle Garantien angesehen 161 . Auch unter der Herrschaft des Grundgesetzes ist die Diskussion über die Institutslehre nicht abgerissen. I m Rahmen der vorliegenden Arbeit ist hierauf schon deshalb einzugehen, weil A r t . 19 Abs. 2 GG immer wieder m i t der Lehre von den Einrichtungsgarantien i n Verbindung gebracht w i r d 1 6 2 . Das nachkonstitionelle Institutsdenken dehnt den begrifflichen Umfang der „Institution" als dem von der Verfassung vorgefundenen Garantieobjekt aus. Grundrechte und institutionelle Garantien rücken damit einander näher. 7.5.3.1. Die Verknüpfung von subjektiven Grundrechten und Institutionen in der Grundrechtsnorm bei F. Klein und Scheuner Die Impulse für die Fortentwicklung der Institutslehre sind von F. Klein ausgegangen. Neben die bisher anerkannten Institutsgarantien und institutionellen Garantien, die sogenannten Einrichtungsgarant i e n 1 6 3 , t r i t t als weitere Kategorie die Garantie gesellschaftlicher Sachverhalte. Begrifflich differenziert Klein zwischen selbständigen Garantien gesellschaftlicher Sachverhalte sowie solchen i. V. m i t Einrichtungsgarantien oder (bzw. und) Grundrechten 1 6 4 . Selbständige Garan158

C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 175. C. Schmitt, H D S t R I I , S. 596; vgl. hierzu auch Abel, Lehre von den E i n richtungsgarantien, S. 47 u n d Sasse, AöR 85 (1960), S. 446ff.: I n s t i t u t i o n als Normenkomplex u n d i n der W i r k l i c h k e i t funktionierender Ordnungszusammenhang. 160 C. Schmitt, H D S t R I I , S. 596. 181 Ebd., S. 595, 596; ders., Verfassungslehre, S. 171, 172. 162 Giese, Grundgesetz, A r t . 19 Erl. 114; Lerche, Übermaß, S. 248, 259; Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 236; Abel, Lehre von den Einrichtungsgarantien, S. 39; Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, S. 338; Jäckel, Grundrechtsgeltung, S. 57. 163 Klein, Institutionelle Garantien u n d Rechtsinstitutsgarantien, S. 2, 96 ff.; zu den Ansätzen Kleins f ü r die spätere A u s b i l d u n g der Lehre von den E i n richtungsgarantien durch C. Schmitt vgl. Abel, Lehre v o n den Einrichtungsgarantien, S. 17. 184 v. Mangoldt/Klein, GG, S. 84. 159

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7. Das Schutzobjekt des A r t . 19 Abs. 2 GG

tien gesellschaftlicher Sachverhalte sind nach Auffassung von K l e i n i m Grundgesetz anders als ζ. B. i n A r t . 164 W V (Mittelstandsgarantie) nicht verankert. Dagegen sollen die Grundrechtsvorschriften des A r t . 5 GG Presse, Kunst und Wissenschaft, des Art. 6 GG Ehe und Familie und der Art. 8 und 9 GG Versammlungen und Vereine als gesellschaftliche Sachverhalte garantieren 1 6 5 . Die damit verbundene Ausweitung gegenüber den klassischen Einrichtungsgarantien kommt auch i m Begriff der „Lebensformgarantie" zum Ausdruck 1 6 6 . Sie setzt sich i n der Grundrechtstheorie Scheuners fort. Danach verbinden sich i n den Grundrechtsnormen mehrere Elemente: Die meisten Grundrechte gewährten bestimmte subjektive Berechtigungen, soweit sie nicht vorwiegend nur institutionelle Ordnungen i m Auge hätten 1 6 7 . Letzteres soll nach Auffassung von Scheuner etwa bei Art. 6 Abs. 1 GG der Fall sein 1 6 8 . Daneben sei i n jedem Grundrecht eine institutionelle Seite zu beobachten. Es werde ein Rechtsinstitut oder Lebensbereich sichernd verstärkt 1 6 9 . Damit ist Scheuner i n der Lage, auch den Grundrechten aus Art. 3 und A r t . 4 GG eine institutionelle Seite abzugewinnen. A r t . 3 GG legt danach die egalitäre Basis einer demokratischen Gesellschaft fest. Art. 4 GG sichere Glaubensfreiheit und Toleranz als Grundlage weltanschaulicher Offenheit und geistiger Freiheit des öffentlichen Lebens 1 7 0 . Ungeachtet der beschriebenen Verknüpfung von Grundrechten und extensiv verstandenen institutionellen Garantien bleibt bei Klein und Scheuner die begriffliche Unterscheidung dieser Größen erhalten. Grundrechte und institutionelle Garantien stehen i n der Grundrechtsvorschrift nebeneinander, ohne miteinander zu verschmelzen. 7.5.3.2. Die Verbindung von Grundrechten und Institutionen unter dem Gesichtspunkt öffentlicher

Aufgaben

Das institutionelle Denken unter der Herrschaft des Grundgesetzes hat seine Wurzeln besonders auch bei Grundrechten geschlagen, mit deren Ausübung öffentliche Aufgaben erfüllt werden 1 7 1 . Das Bundesverfassungsgericht hat i n Übereinstimmung mit einem Großteil des 165

Ebd., S. 85, 86. Ebd., S. 86. 167 Scheuner, Pressefreiheit, W D S t R L 22, S. 55, 56, 95. W8 Ebd., S. 56. 160 Ebd., S. 95; vorsichtiger auf S. 56, wonach i n den meisten Grundrechten eine institutionelle Seite zu finden ist. 170 Scheuner, W D S t R L 22, S. 56; vgl. zur institutionellen Deutung des A r t . 4 Abs. 1 GG auch Scholler, D Ö V 69, 526 ff. 171 Z u den verschiedenen Interpretationsmöglichkeiten der „öffentlichen Aufgabe" Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, S. 336 ff. 1ββ

7.5. Die Grundrechte als subjektives u n d objektives Recht

103

Schrifttums der Presse i m Hinblick auf ihre Unentbehrlichkeit für die moderne Demokratie eine öffentliche Aufgabe zugesprochen 172 . Nach Auffassung des Gerichts muß dem ihre Rechtsstellung entsprechen. Neben der Verbürgung eines subjektiven Rechts für die i m Pressewesen tätigen Personen und Unternehmen garantiere die Bestimmung deshalb das Institut „freie Presse". Folgerungen hierzu seien freie Gründung von Presseorganen, freier Zugang zu den Presseberufen, Auskunftspflichten öffentlicher Behörden sowie gegebenenfalls die Pflicht des Staates zur Abwehr von Gefahren, die einem freien Pressewesen aus der Bildung von Meinungsmonopolen erwachsen können 1 7 3 . Gleiches gilt für die Koalitionsfreiheit. Den Koalitionen ist durch A r t . 9 Abs. 3 GG die Aufgabe zugewiesen, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen in eigener Verantwortung und i m wesentlichen ohne staatliche Einflußnahme zu gestalten. Da sie diese Aufgabe insbesondere durch den Abschluß von Tarifverträgen erfüllen, sieht das Bundesverfassungsgericht neben dem Grundrecht die Institution eines gesetzlich geregelten und geschützten Tarifvertragssystems gewährleistet 1 7 4 . 7.5.3.3. Kritik Die Verbindung von Institution und öffentlicher Aufgabe entspricht i n ihren Ansätzen der traditionellen Institutslehre. Auch dem Begriff der Institution, wie er von C. Schmitt geprägt wurde, ist das Merkmal der Zweckbezogenheit zu eigen 1 7 5 . Befand sich bei i h m die Institution i m staatlichen Bereich 1 7 6 , so verlagert sie sich bei Presse und Koalitionen i n den Bereich des gesellschaftlichen Vorfeldes 1 7 7 . Es handelt sich um öffentliche Aufgaben, die nicht von der staatlichen Gewalt erfüllt werden können 1 7 8 . A u f der Grundlage der klassischen Institutstheorie ist gegen die Einstufung der Pressefreiheit als institutionelle 172 BVerfGE 20, 162 (175); Löf fier, Presserecht, S. 1 ff.; Scheuner, W D S t R L 22, S. 75, 95; Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, S. 345 ff.; Forsthoff, D Ö V 63, 633; Rehbinder, Die öffentliche Aufgabe u n d rechtliche Verantwortung der Presse, S. 126; Abel, Lehre von den Einrichtungsgarantien, S. 77; Maunz/Üürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 5 RdNr. 119 ff.; Peter Schneider, Pressefreiheit u n d Staatssicherheitsrecht, S. 96 ff.; kritisch zur öffentlichen Aufgabe d e r Presse Schnur, W D S t R L 22, S. 113 ff.; Bethge, Grundrechtskollisionen, S. 167. 173 B V e r f G E 20, 2 (175, 176). 174 BVerfGE 4, 96 (106); zur öffentlichen Aufgabe der Koalitionen auch Martens, ö f f e n t l i c h als Rechtsbegriff, S. 161 ff. 175 C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 171, wonach die I n s t i t u t i o n etwas bestimmten Aufgaben u n d bestimmten Zwecken Dienendes ist, mögen auch die Aufgaben i m einzelnen nicht spezialisiert sein. 176 Ebd., S. 173. 177 Scheuner, W D S t R L 22, S. 98. 178 BVerfGE 4, 96 (106); Lorenz, Rechtsschutz des Bürgers, S. 97; vgL auch Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 208 zur Unterscheidung v o n öffentlichen u n d staatlichen Aufgaben.

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7. Das Schutzobjekt des A r t . 19 Abs. 2 GG

Garantie zwar einzuwenden, daß es an der Voraussetzung einer vom Verfassungsgeber vorgefundenen Rechtseinrichtung einschließlich eines damit verbundenen Normenkomplexes f e h l t 1 7 9 . Die konstituierende Bedeutung der Pressefreiheit für die freiheitliche demokratische Staatsordnung 1 8 0 begründet jedoch immerhin eine Garantenstellung der Gesetzgebung, die diese i m Rahmen des geltenden Presserechts ausgefüllt hat bzw. i n Zukunft etwa zum Schutz der inneren Pressefreiheit wahrzunehmen h a t 1 8 1 . Bedenken sind indes gegen die generelle Ausdehnung des verfassungsrechtlichen Institutionsbegriffs auf Erscheinungen des gesellschaftlichen Lebens anzumelden. Der institutionellen Garantie kam zur Weimarer Zeit eine spezifische Aufgabe zu: Die Abwehr von Eingriffen der Gesetzgebung bzw. der vollziehenden Gewalt gegenüber Rechtseinrichtungen und Rechtspositionen, die nicht unter dem auf die Freiheit der Einzelperson zugeschnittenen Schutz der Grundrechte standen 1 8 2 . Diese Funktion w i r d heute i n weitem Umfang durch einen gegenüber der Weimarer Zeit umfassenderen Grundrechtsbegriff gegenstandslos. Sein Umfang ist weder auf Rechte der Einzelperson 183 noch auf den Gehalt der klassischen Freiheitsrechte beschränkt. Wenn A r t . 1 Abs. 3 GG von den „nachfolgenden Grundrechten" spricht, so bedeutet dies, daß grundsätzlich alle folgenden A r t i k e l Grundrechte gewährleisten. Ausnahmen von der Grundrechtsqualität liegen nur dort vor, wo sich aus Wortlaut und Sinn einzelner Vorschriften etwas anderes ergibt, wie etwa beim Gesetzgebungsauftrag des A r t . 6 Abs. 5 GG oder bei den schulrechtlichen Regelungen der A r t . 7 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 6 GG. A r t . 6 Abs. 1 GG enthält somit nicht nur eine Institutsgarantie, sondern ein echtes Grundrecht 1 8 4 . Die für C. Schmitt entstandenen Zweifel hinsichtlich der Grundrechtsqualität des Eigentums 1 8 5 ist positiv-rechtlich durch A r t . 1 Abs. 3 GG entschieden. Auch A r t . 18 GG spricht ausdrücklich vom Eigentum als Grundrecht. Aus der verfas17e

Abel, Lehre v o n den Einrichtungsgarantien, S. 77. BVerfGE 5, 85 (134); 7, 198 (208); 12, 113 (125); 20, 56 (97); siehe hierzu auch Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, S. 343 ff.; Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 17 ff. 181 Vgl. zur Problematik der inneren Pressefreiheit Maunz!Dürig!Herzog! Scholz, GG, A r t . 5 RdNr. 157 ff. 182 Abel, Lehre von den Einrichtungsgarantien, S. 61 ff. 183 So aber C. Schmitt, H D S t R I I , S. 59, wonach n u r die Freiheiten der E i n zelpersonen gemäß A r t . 114, 113, 117, 118, 123 und 124 W V Grundnechtsqualität besitzen. 184 B V e r f G E 6, 55 (7 ff.); 31, 58 (67); a . A . v. Mangoldt!Klein, GG, S.266; Scheuner, W D S t R L 22, S. 56. 185 C. Schmitt, Verfassungslehre S. 166, 172, wonach der W o r t l a u t des A r t . 153 S. 2 W V (Inhalt u n d Schranken des Eigentums werden durch die Gesetze bestimmt) i m Widerspruch zur Gewährleistung des Eigentums gemäß A r t . 153 S. 1 W V stehen soll. 180

7.5. Die Grundrechte als subjektives u n d objektives Recht

105

sungsrechtlichen Gewährleistung der Freiheit von Wissenschaft, Forschung und Lehre resultieren echte Grundrechte der i n diesem Lebensbereich tätigen Personen 186 . Daß auch Personenmehrheiten Grundrechte zustehen können, ist nunmehr durch A r t . 19 Abs. 3 GG klargestellt. A r t . 9 Abs. 1 GG gewährleistet deshalb nicht nur die Vereinigungsfreiheit, als „Freiheitsrecht des Einzelnen i n Verbindung m i t anderen Einzelnen", wie sie C. Schmitt verstand 1 8 7 , sondern auch die Freiheit des Vereins als kollektives Freiheitsrecht 1 8 8 . Die Ausdehnung des institutionellen Denkens erscheint gerade aus der Perspektive des Art. 19 Abs. 2 GG überflüssig. War es früher A n liegen der Institutslehre, den Normkern von Ehe und Familie bzw. Eigentum vor Zugriffen der staatlichen Gewalt zu schützen, so w i r d dieser heute auch auf der Grundlage der subjektiven Theorie durch A r t . 19 Abs. 2 GG mitgeschützt. Die Frage ist daher nicht, ob die Wesensgehaltsperre für Institutsgarantien von Bedeutung i s t 1 8 9 . Vielmehr ist nach dem Sinn der Institutslehre für das heutige Verfassungsrecht zu fragen 1 9 0 . Außerhalb des Grundrechtskataloges mag es zweckmäßig erscheinen, die Gewährleistungen der kommunalen Selbstverwaltung gemäß A r t . 28 Abs. 2 GG und des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 4 und 5 GG als institutionelle Garantie einzustufen 1 9 1 . Keine Bedenken bestehen auch, i n der Garantie umfassenden Rechtsschutzes gemäß A r t . 19 Abs. 4 GG und des gesetzlichen Richters gemäß A r t . 101 GG institutionelle Garantien zu sehen 192 . Sowohl Gerichte als auch der öffentliche Dienst sind dem Bereich der staatlichen Organisation zuzuordnen und genügen damit dem klassischen wie auch dem modernen sozialtheoretisch geprägten Institutionsbegriff 1 9 3 . Innerhalb des Grundrechtsabschnittes bedarf die Institutionslehre, soweit man an ihr überhaupt festhält, der Integration m i t A r t . 19 Abs. 2 GG. Dies kann etwa dadurch geschehen, daß auch die Ehe, Familie und Eigentum konstituierenden Normenkomplexe zur Bestimmung des Wesensgehalts dieser Grundrechte herangezogen werden 1 9 4 . is· B V e r f G E 35, 79 (112). 187

C. Schmitt, H D S t R I I , S. 590; ders., Verfassungslehre, S. 170. BVerfGE 30, 227 (241); vgl. ferner zur Versammlungsfreiheit als G r u p penfreiheit Quilisch, Demokratische Versammlung, S. 147 ff. 189 Dagegen etwa Lerche, Übermaß, S. 49; Abel, Lehre von den Einrichtungsgarantien, S. 39. 190 Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, A r t . 1 RdNr. 98; Abel, Lehre von den E i n richtungsgarantien, S. 38 ff., 75. 191 Abel, Lehre v o n den Einrichtungsgarantien, S. 38. 192 Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, A r t . 19 Abs. 4 RdNr. 5. 193 Vgl. zum Staat als I n s t i t u t i o n Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 347, 188 ff.; Herzog, Staatslehre, S. 136; Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrechte, S. 197. 194 I n diesem Sinn Scheuner, W D S t R L 22, S. 55. 188

106

7. Das Schutzobjekt des A r t . 19 Abs. 2 GG

Dagegen muß vor einer Ausuferung des institutionellen Denkens über den vorkonstitutionellen Rahmen hinaus gewarnt werden. Institutionen bedeuten eine Verfestigung von gesellschaftlichen Erscheinungen 1 9 5 . Das Grundgesetz enthält anders als die Weimarer Verfassung (Art. 151 ff. WV) keine unmittelbare Festlegung einer bestimmten Wirtschafts- und Sozialordnung. Der Gesetzgeber ist bei der Fortgestaltung des Wirtschafts- und Soziallebens somit grundsätzlich frei. Seine wirtschaftliche Gestaltungsfreiheit endet daher nicht am „institutionellen Zusammenhang der Wirtschaftsverfassung", sondern am Schutzbereich der Einzelgrundrechte 196 . Einer Zementierung bestehender gesellschaftlicher Einrichtungen steht insbesondere die negative Seite vieler Freiheitsrechte entgegen 197 . Art. 8 und 9 GG garantieren daher nicht den Fortbestand von Versammlungen und Vereinen als sozialer Einrichtung 1 9 8 . Gleiches gilt für die Institution Ehe, obgleich A r t . 6 Abs. 1 GG bestehende Ehen und Familien unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung stellt und insoweit als Lebensformgarantie i m Sinne der Lehre von Klein gelten kann. A r t . 6 GG bildet daher keinen Damm gegen die Verdrängung der traditionellen Ehe durch neue Formen des Zusammenlebens etwa i n sogenannten wilden Ehen oder i n Wohngemeinschaften. Die Grundrechtsgarantien legen keine Lebensformen fest, sondern gewährleisten den Freiheitsraum, innerhalb dessen der Einzelne sich die von i h m gewählte Lebensform zu geben vermag 1 9 9 . Das institutionelle Denken bedeutet demgegenüber eine Abkehr von der Einzelperson 200 . Sie kommt insbesondere i m sozialwissenschaftlichen Begriff der Institution als organisiertem Personenverband 201 und der darüber hinausgehenden Objektivation und les v g l . z u m M e r k m a l der Stabilität von Institutionen aus soziologischer Sicht Schelsky, Die Stabilität von Institutionen, S. I f f . ; ders., Theorie der Institution, S. 20; Wiese, System der allgemeinen Soziologie, S. 331; ferner Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 103; Henkel, Rechtsphilosophie, S. 262. ιββ B V e r f G E 50, 295 (336); siehe zum Abschied von der „Wirtschaftsverfassung" auch Bäumler, DÖV 79, 325; vgl. aber auch Hablitzel, B a y V B l 81, 109, wonach die Grundrechte als solche Systemelemente einer Wirtschaftsverfassung garantieren. 197 Z u r negativen Seite der Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit vgl. Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, A r t . 8 RdNr. 34, A r t . 9 RdNr. 49; zur negat i v e n Seite der Religionsfreiheit BVerfGE 41, 29 (49); 52, 223 (246); vgl. auch Hesse, Verfassungsrecht, S. 123 u n d Merten, V e r w A 73, S. 106 zur generellen Anerkennung negativer Grundrechte. 198 K r i t i s c h hierzu auch Lerche, Übermaß, S. 241, 242, 336. 199 BVerfGE 12, 1 (3); vgl. näher unten S. 20