Der Gegenstand des Feststellungsverfahrens: Rechtsverhältnis und rechtliches Interesse bei Feststellungsstreitigkeiten vor Zivil- und Arbeitsgerichten 9783161579301, 3161484975

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JUS PRIVATUM Beiträge zum Privatrecht Band 97

Matthias Jacobs

Der Gegenstand des Feststellungsverfahrens Rechtsverhältnis und rechtliches Interesse bei Feststellungsstreitigkeiten vor Zivil- und Arbeitsgerichten

Mohr Siebeck

Matthias Jacobs, geboren 1965,1986 bis 1992 Studium der Rechtswissenschaften in Mainz, 1992 und 1996 Erste und Zweite Juristische Staatsprüfung, 1998 Promotion, 2004 Habilitation, Lehrstuhlvertretungen in Mannheim und Bielefeld, seit 2005 Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht und Zivilprozessrecht an der Bucerius Law School, Hamburg.

Gedruckt mit Unterstützung des Förderungs- und Beihilfefonds Wissenschaft der VG WORT.

978-3-16-157930-1 Unveränderte eBook-Ausgabe 2019 ISBN 3-16-148497-5 ISSN 0940-9610 (Jus Privatum) Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar. © 2005 Mohr Siebeck Tübingen. Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Ubersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Guide-Druck in Tübingen aus der Garamond Antiqua belichtet, auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Buchbinderei Spinner in Ottersweier gebunden.

Ftir Lea, David und Verena

Vorwort „Der Feststellungsschutz darf nicht für weiter getragen werden als er wirklich ist; er darf nicht als eine Art von Universalheilmittel gegen alle möglichen Rechtsnöthe verschrieben werden, denen man nicht durch andere sofort zur Hand liegende spezifische Mittel abzuhelfen weiß."

Heinrich

Degenkolb

Einlassungszwang und Urteilsnorm (1877), Seite 229

Die Arbeit wurde im Wintersemester 2003/2004 v o m Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz als H a b i litationsschrift angenommen. D a s Manuskript wurde im September 2003 abgeschlossen. Später veröffentlichte Rechtsprechung und Literatur sind überwiegend bis Juli 2004, aber nur noch in den Fußnoten, berücksichtigt. Großen D a n k schulde ich zuallererst meinem akademischen Lehrer, Herrn Universitätsprofessor Dr. Dr. h.c. Dr. h.c. H o r s t Konzen, der meinen wissenschaftlichen Werdegang in den vergangenen Jahren nachhaltig gefördert hat. Seine kritische und wohlwollende Unterstützung hat entscheidend zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen. Herrn Universitätsprofessor Dr. Curt Wolfgang Hergenröder danke ich sehr für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Zu D a n k verpflichtet bin ich auch dem Verlag Mohr Siebeck, namentlich Herrn Dr. Franz-Peter Gillig, für die Aufnahme der Arbeit in die Schriftenreihe „Jus Privatum", ferner dem Förderungsund Beihilfefonds Wissenschaft der V G W O R T für die Druckbeihilfe. G a n z besonderer D a n k gilt schließlich meiner Frau Verena und meinen Kindern Lea und David für ihre Geduld und stetige Ermutigung. Ihnen widme ich dieses Buch. Mainz, im Juli 2004

Matthias

Jacobs

Inhaltsübersicht § 1 Einleitung Erster Teil: Bestandsaufnahme zur Rechtsschutzzone der Feststellungsklage §2 Bedeutungsverlust des Rechtsverhältnisses § 3 Akzentverlagerung auf das rechtliche Interesse §4 Entdeckung der Feststellungsverfügung Zweiter Teil: Historische Entwicklung und dogmatische Einordnung der Feststellungsklage §5 §6 §7 §8

Dogmengeschichtliche Entwicklung der Feststellungsklage Eingliederung der Feststellungsklage in das Rechtsschutzsystem . . . Ausweitung der Rechtsschutzzone der Feststellungsklage Abschied von der publizistischen Deutung der Feststellungsklage . .

1

7 9 53 93

101 103 123 133 147

Dritter Teil: Rückbesinnung auf das Rechtsverhältnis

181

§9 Prozeßzweck und materielles Recht § 10 Subjektives Recht, materielle Rechtskraft und rechtsschutzfähiges Rechtsverhältnis §11 Rechtsverhältnis und Rechtsschutzzone der Feststellungsklage . . . . § 12 Ausweitung der Rechtsschutzzone der Feststellungsklage durch Rechtsfortbildung

183

314

Vierter Teil: Entlastung des rechtlichen Interesses

407

§ 13 Rückbesinnung auf die Sinnelemente des rechtlichen Interesses . . . . §14 Konkretisierung des rechtlichen Interesses

409 450

Fünfter Teil: Abschied von der Feststellungsverfügung

499

§15 Zulässigkeit der Feststellungsverfügung

501

239 256

Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis

XX]

§ 1 Einleitung A. Problemstellung B. Gang der Untersuchung

Bestandsaufnahme

Erster Teil zur Rechtsschutzzone

der

Feststellungsklage

§ 2 Bedeutungsverlust des Rechtsverhältnisses A. Unschärfe des Tatbestandsmerkmals „Rechtsverhältnis" I. Rechtsverhältnis als offenes Tatbestandsmerkmal II. Verzicht auf strenge Interpretationsmaßstäbe B. Feststellungsklage ohne materiellrechtlich verstandenes Rechtsverhältnis I. Rechtsverhältnis und Ablösung vom materiellen Recht 1. Feststellungsklage ohne Rechtsverhältnis 2. Feststellungsklage ohne subjektive Rechte II. Feststellungsklage und abstrakte Rechtsauskunft 1. Unzulässigkeit von Rechtsgutachten 2. Feststellungsurteil als abstrakte Norm- und Vertragsinterpretation a) Feststellungsurteil als Norminterpretationsentscheidung b) Vertragsauslegung durch Feststellungsurteil

3. Feststellungsurteil und Beschlußnichtigkeit a) Beschlußnichtigkeitsklagen im Verbandsrecht b) Beschlußnichtigkeitsfeststellung als Klärung einer abstrakten Rechtsfrage c) Feststellungsklage ohne Rechtsverhältnis aa) Beschluß der Mitgliederversammlung bb) Beschluß des Aufsichtsrats

C. Feststellungsklage ohne zeitliche Begrenzung des Rechtsverhältnisses I. Feststellung vergangener Rechtsverhältnisse

. .

XII

Inhaltsverzeichnis

II. Feststellung hypothetischer Rechtsverhältnisse 1. Feststellungsklage bei künftigem Rechtsverhältnis . . . . a) A b g r e n z u n g zur Feststellung gegenwärtiger Rechtsverhältnisse mit W i r k u n g in die Z u k u n f t b) Feststellung künftiger Rechtsverhältnisse als unzulässiges Rechtsgutachten c) Künftige Rechtsverhältnisse als Feststellungsgegenstände . aa) Überschaubarkeit des Sachverhalts als Substrat des Rechtsverhältnisses bb) Orientierendes Feststellungsverfahren im Arbeitskampfrecht cc) Globalantrag im Mitbestimmungsrecht

2. Feststellungsurteil als Verhaltensrichtschnur

D. Feststellungsklage über Elemente eines Rechtsverhältnisses . . . I. Abgrenzung von Elementen eines Rechtsverhältnisses zu Rechtsverhältnissen im eigentlichen Sinne 1. Elemente eines Rechtsverhältnisses 2. Rechtsverhältnisse im engeren und im weiteren Sinne . . 3. „Vorfragen" eines Rechtsverhältnisses als Rechtsverhältnis II. Elementenfeststellung u n d Prozeßökonomie 1. Rechtsverhältnis und Elementenfeststellung 2. Prozeßökonomie statt Rechtsverhältnis . . . .

c) Materiellrechtlich begründete Elementenfeststellung . . . .

III. Feststellung von Tatsachen 1. Rechtsverhältnis und Tatsachenfeststellung 2. Klage auf Feststellung der Unwahrheit einer ehrverletzenden Behauptung E. Feststellungsklage über Drittrechtsverhältnisse I. Rechtsverhältnis und Drittrechtsverhältnis II. Feststellungsklage und Drittrechtsverhältnis 1. Drittrechtsverhältnis als Feststellungsobjekt 2. Kategorien von Drittrechtsverhältnissen a) Rechtsverhältnis zwischen einer Prozeßpartei u n d einem Dritten

22 23 24 24 25 27

29

a) „ Ö k o n o m i s c h e s Interesse" als Ausgangspunkt b) „Regelungswirkung" von Rechtssätzen f ü r einen „real zu substantiierenden Sachverhalt" c) N o r m e n k o n t r o l l e u n d hypothetisches Rechtsverhältnis . . aa) Rechtsverhältnis u n d Merkmal der Verhaltensrelevanz bb) Planungssicherheit u n d materielles Recht (1) Feststellungsklage u n d Rechtsfortbildung (2) Feststellungsklage in Dauerrechtsbeziehungen . .

a) P r o z e ß ö k o n o m i s c h e Elementenfeststellung b) Statusfeststellung als Feststellung einer Eigenschaft

22 22

29 29 30 30 31 32 33

34 34 34 34 35 35 35 37 38 41 43

43 43 44 46 46 48 48 49 49

Inhaltsverzeichnis

XIII

aa) Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger u n d einem Dritten bb) Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten u n d einem Dritten b) Rechtsverhältnis zwischen Dritten

49 50 51

F. Z w i s c h e n b e f u n d

52

§ 3 A k z e n t v e r l a g e r u n g auf d a s r e c h t l i c h e I n t e r e s s e

53

A. Konturenlosigkeit des Tatbestandsmerkmals „rechtliches Interesse"

54

I. W e i t e A u s l e g u n g d e s F e s t s t e l l u n g s i n t e r e s s e s u n d billiges E r m e s s e n des G e r i c h t s

54

I I . R e c h t l i c h e s I n t e r e s s e als ö k o n o m i s c h e s I n t e r e s s e

56

B. R e c h t s g e f ä h r d u n g u n d F e s t s t e l l u n g s i n t e r e s s e als k l ä g e r i s c h e s Interesse

58

I. G r e n z f ä l l e d e r R e c h t s g e f ä h r d u n g d u r c h d e n B e k l a g t e n . . . 1. K l ä g e r i s c h e U n s i c h e r h e i t als R e c h t s g e f ä h r d u n g

58 58

2. S u b j e k t i v e Z w e i f e l d e s K l ä g e r s u n d Feststellungsinteresse a) Rechtsgefährdung d u r c h konkludentes Verhalten des Beklagten aa) Stillschweigendes Bestreiten bb) Rechtliches Interesse und Streitverkündung b) Rechtsgefährdung o h n e Z u t u n des Beklagten aa) N i c h t s t u n des Beklagten bb) Schweigen u n d Treu und Glauben cc) Negative Feststellungsklage und Entlastung des Geschäftsführers dd) Feststellungsinteresse bei drohender Verjährung ee) Feststellungsinteresse bei d r o h e n d e m Verlust von Beweismitteln c) Rechtsgefährdung durch Dritte

60 60 60 61 62 62 62

...

63 63 64 65

3. I n t e n s i t ä t d e r R e c h t s g e f ä h r d u n g u n d P a r a l l e l e zur Unterlassungsklage

66

a) A n m a ß u n g einer G e l d f o r d e r u n g

66

b) Mündliches Bestreiten fremden Eigentums

66

II. P r o z e ß ö k o n o m i e statt Feststellungsinteresse

67

1. A u f w e i c h u n g d e s D o g m a s v o n d e r S u b s i d i a r i t ä t der Feststellungsklage

67

a) „Subsidiarität" der Feststellungsklage b) A u s n a h m e n von der Subsidiarität aa) „Gesunde P r o z e ß ö k o n o m i e " statt „formalistischer A n w e n d u n g " des Feststellungsinteresses bb) Fallgruppen zu A u s n a h m e n v o m Subsidiaritätsgrundsatz (1) E r w a r t u n g eines rechtstreuen Verhaltens des Beklagten

68 69 69 71 71

XIV

Inhaltsverzeichnis (2) Schwierigkeiten bei der Bezifferung von Leistungsanträgen (3) Schwierigkeiten bei der Zwangsvollstreckung

. . .

2. Sachurteil ohne P r ü f u n g des Feststellungsinteresses . . . C. Rechtliches Interesse u n d Bedeutungsverlust des Rechtsverhältnisses I. Feststellungsinteresse u n d Sachlegitimation 1. Sachlegitimation bei der Feststellungsklage 2. Ermittlung der Sachlegitimation und rechtliches Interesse a) Feststellungsinteresse und Aktivlegitimation aa) Feststellungsklage gegen Beschlüsse der Mitgliederversammlung bb) Feststellungsklage gegen Beschlüsse des Aufsichtsrats b) Feststellungsinteresse u n d Passivlegitimation

II. Feststellungsinteresse und fehlendes gegenwärtiges Rechtsverhältnis 1. Feststellungsinteresse bei der Feststellung vergangener Rechtsverhältnisse 2. Feststellungsinteresse bei der Feststellung hypothetischer Rechtsverhältnisse a) Wahrscheinlichkeit der Entstehung des Rechtsverhältnisses b) Feststellende Norminterpretationsentscheidung c) Feststellungsverfahren als objektives Kompetenzabgrenzungsverfahren d) Tarifliches N o r m e n k o n t r o l l v e r f a h r e n u n d kollektives Feststellungsinteresse

III. Elementenfeststellung und schutzwürdiges Interesse des Klägers IV. Feststellungsinteresse bei der Feststellung von Drittrechtsverhältnissen D. Zwischenbefund §4 Entdeckung der Feststellungsverfügung A. Feststellungsverfügung als neue Rechtsschutzform B. Feststellungsverfügung im Spiegel der Rechtsanwendung C. Begründungsversuche I. Widersprüchliches z u m Verfügungsanspruch und zum Verfügungsgrund II. Verhaltenssteuerung durch Feststellungsverfügung D. Zwischenbefund

XV

Inhaltsverzeichnis

Zweiter Teil

Historische Entwicklung und dogmatische Einordnung Feststellungsklage

der

§ 5 Dogmengeschichtliche E n t w i c k l u n g der Feststellungsklage A. Vorläufer der Feststellungsklage I. A n f ä n g e des Feststellungsverfahrens

103 103 103

1. Feststellungsmittel des römischen Rechts

103

a) Actiones praeiudiciales

103

b) Kautions- und Liberationsklagen

104

2. Feststellungsmittel des kanonischen u n d des italienischen Rechts

104

a) Extraiudicialappellation b) Remedium ex lege diffamari und remediura ex lege Si condendat aa) Remedium ex lege diffamari

104 105 105

bb) Remedium ex lege Si condendat

II. Gemeinrechtliche Praxis des Feststellungsverfahrens 1. A u s b a u u n d V e r b r e i t u n g der bisherigen Feststellungsmittel

106

....

107 107

a) Präjudicialklagen b) Provokationen c) Kautions- und Liberationsklagen

2. D o g m a t i s c h e N e u a u s r i c h t u n g der Feststellungsmittel

107 108 108

.

109

a) Rechtliches Interesse statt Rechtsverletzung

109

b) Feststellungsmittel als Prozeßantizipation

110

3. D r i n g e n d e s praktisches Bedürfnis nach vereinheitlichender Kodifikation B. K o d i f i k a t i o n der Feststellungsklage I. Ruf nach d e m Gesetzgeber 1. Partikulargesetzgebung 2. G e s e t z e s e n t w ü r f e f ü r eine R e i c h s z i v i l p r o z e ß o r d n u n g . II. Zivilprozessuale Feststellungsklage 1. E i n f ü h r u n g der zivilprozessualen Feststellungsklage . . 2. E r g ä n z u n g der Feststellungsklage d u r c h die „ Z u k u n f t s k l a g e n " III. Feststellungsklagen in öffentlichrechtlichen Verfahrensordnungen 1. Verwaltungs- u n d finanzgerichtliche Feststellungsklagen 2. Sozialgerichtliche Feststellungsklage C. Zwischenbefund

111 113 113 113 114 115 115 117 118 118 119 122

XVI

Inhaltsverzeichnis

§6 Eingliederung der Feststellungsklage in das Rechtsschutzsystem . . A. Materiellrechtliche Deutungsversuche der Feststellungsklage . . I. Feststellungsklage als Anerkennungsklage II. Spielarten der Anerkennungsklage B. Feststellungsklage als rein „processualisches Gebilde" I. Abschied vom Anerkennungsanspruch II. Lehre vom Rechtsschutzanspruch 1. Aufspaltung der actio in Anspruch und Klagerecht . . . 2. Feststellungsklage als Bestätigung der Lehre vom Rechtsschutzanspruch C. Feststellungsklage als prozeßrechtliches Institut eigener Art . . . I. Abschied vom Rechtsschutzanspruch II. Feststellungsklage als rein prozessuales Rechtsinstitut . . . D. Zwischenbefund § 7 Ausweitung der Rechtsschutzzone der Feststellungsklage A. Schwierigkeiten bei der materiellrechtlichen Erfassung der Rechtsbeziehungen zwischen den Prozeßparteien I. Rechtliches Interesse statt Rechtsverhältnis 1. Feststellungsinteresse u n d Vernachlässigung des Beklagten 2. Verblassen des Rechtsverhältnisses II. Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens von Drittrechtsverhältnissen als Beleg 1. Prätendentenstreit 2. Feststellung absoluter Rechte B. Uberspielen materiellrechtlicher Wertungen als Erbe des Rechtsschutzanspruchs I. Loslösung des Prozeßrechts aus den „Banden einer zivilistischen Betrachtungsweise" II. Flucht aus dem materiellrechtlichen Durcheinander . . . . III. Verdrängung der Interessen des Beklagten aus der rechtlichen Wertung 1. Akzentuierung der Anspruchsbeziehung des Klägers z u m Staat 2. Verstärkung der klägerfreundlichen Tendenz durch öffentlichrechtliche Feststellungsklagen C. Bestätigung durch die zeitweilige Zurückdrängung subjektiver Rechte D. Zwischenbefund

123 123 124 125 126 126 128 128 129 130 130 131 132 133 133 133 134 135 136 136 139 140 140 141 142 142 144 145 146

Inhaltsverzeichnis § 8 Abschied von der publizistischen Deutung der Feststellungsklage . A. Andeutung einer Gegenbewegung I. Feststellungsklage und Klagebefugnis im Verwaltungsprozeß II. Rückbesinnung der zivilprozessualen Feststellungsklage auf ihre materiellrechtlichen Grundlagen 1. Fortentwicklung der Anspruchsinhalte 2. Renaissance des Anerkennungsanspruchs 3. Suche nach materiellrechtlichen Elementen des Feststellungsinteresses III. Schwächen der bisherigen Ansätze B. Kritik am prozessualen Verständnis der Feststellungsklage . . . . I. Fehlverständnis von der Spaltung der actio 1. Trennung von Anspruch und Klage als Prämisse für die Emanzipation des Prozeßrechts a) Klagerecht auf „Hülfe des Staates" als dogmatischer Wendepunkt b) Prozeßrechtsverhältnis und Rechtsschutzanspruch

2. Subjektives Privatrecht und „prozessuale Zutat"

XVII 147 147 147 149 149 150 151 152 153 154 154 154 155

156

a) Gerichtliche Verfolgbarkeit als „ C o n s e q u e n z des Rechtes" b) Bestätigung d u r c h neuere D e u t u n g e n des subjektiven Rechts

158

c) Gestaltungsrecht und Gestaltungsrechtsschutz

159

II. Geistig-politischer und methodengeschichtlicher Hintergrund der prozessualen Selbständigkeitsbestrebungen 1. Entstehung publizistischer Klagerechte in der Entwicklung des modernen Staats 2. Trennungsdenken als Ergebnis wissenschaftlicher Systembildung III. Konsequenzen für das publizistische Verständnis der Feststellungsklage 1. Feststellungsklage als Prüfstein für die Anwendbarkeit der „hergebrachten Begriffe" 2. Bedeutungslosigkeit des „außerprozessualen Thatbestandes" 3. Prozessuale Deutung der Feststellungsklage und Ausweitung ihrer Rechtsschutzzone a) „Richterrechtliche" u n d gewohnheitsrechtliche A n e r k e n n u n g der prozessualen D e u t u n g b) Legitimation durch gesetzliche A n e r k e n n u n g

4. Rückwirkungen durch andere prozessual verstandene Rechtsschutzeinrichtungen

156

159 160 161 163 163 164 165 166 167

168

XVIII

Inhaltsverzeichnis a) Unterlassungsklage und Gestaltungsklage im Erkenn tnisverfahren aa) Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage . . . bb) Gestaltungsrecht und Gestaltungsklage cc) Harmonisierung der Klagentrichotomie b) Vollstreckungsgegenklage und Drittwiderspruchsklage als vollstreckungsrechtliche Besonderheit

169 169 170 172 173

5. Abschied von der publizistischen Deutung der Feststellungsklage

175

C. Materiellrechtliche Deutung der Feststellungsklage

177

I. Dogmatische Neuausrichtung

177

II. Rückbesinnung auf das Tatbestandsmerkmal des Rechtsverhältnisses als materiellrechtliches Band zwischen den Prozeßparteien

178

D . Zwischenbefund

180

Dritter

Rückbesinnung

Teil

auf das

Rechtsverhältnis

§ 9 P r o z e ß z w e c k und materielles Recht

183

A. Z w e c k des Zivilprozesses

183

I. Verwirklichung, Schutz und Durchsetzung subjektiver Rechte

184

1. Rechtsdurchsetzung im Zivilprozeß

184

a) Verwirklichung subjektiver Rechte b) Materielles Recht und Rechtsfortbildung c) Begriff des subjektiven Rechts aa) Subjektives Recht als Rechtsmacht zur Befriedigung von Interessen bb) Moderne Deutungen des subjektiven Rechts

184 185 186 186 187

2. Dienende Funktion des Prozeßrechts

188

a) Subjektives Recht und Rechtsschutzzusage b) Zuschnitt des Zivilprozeßrechts auf die Verfolgung subjektiver Rechte

189 190

3. Objektive Rechtskontrolle als Fremdkörper im System des Rechtsschutzes

193

a) Popularklagen

194

b) Abstrakte Norminterpretationsregelungen

195

II. Erlangung eines rechtskraftfähigen Urteils

195

1. Verbindliche Streitentscheidung und Rechtsgewißheit als Rechtskraftzweck

195

2. Prozessuale Rechtskrafttheorie und richterliche Bindung a) Wiederholungsverbot bei identischem Streitgegenstand

196 . .

197

Inhaltsverzeichnis

XIX

b) Widerspruchsverbot und präjudizielle Wirkung bei abweichendem Streitgegenstand 3. R e c h t s k r a f t w i r k u n g und R e c h t s f o l g e n v e r b i n d l i c h k e i t

198 .

a) Rechtsfolgenbehauptung als Streitgegenstand aa) Streitgegenstandsbegriffe bb) Streitgegenstand bei der Klage auf Feststellung des Eigentums cc) Streitgegenstand als vom Kläger beanspruchter Ausspruch einer Rechtsfolge b) Rechtskraftwirkung als verbindliche Festlegung einer Rechtsfolge aa) Subsumtionsschluß im Normanwendungsstreit . . . . (1) Überschaubarkeit des Rechtsstreits und materielle Rechtskraft (2) Rechtsfolgenentscheidung als Gegenstand der materiellen Rechtskraft (3) Nicht rechtskraftfähige „Urteils-Elemente" . . . . (a) Präjudizielle „Rechtsverhältnisse" (b) Tatsachen (c) Abstrakte Rechtsfragen bb) Präklusion und geschehener Lebenssachverhalt . . . . cc) Rechtskrafterstreckung auf Dritte als Ausnahme . . .

198 199 199 200 201 202 202 202 204 205 205 206 207 208 210

III. Schutz subjektiver R e c h t e durch materielle Rechtskraftwirkung

213

1. I n s t r u m e n t a l e A b s i c h e r u n g des P r o z e ß z w e c k s d u r c h materielle Rechtskraft 2. Materielle R e c h t s k r a f t u n d o b j e k t i v e R e c h t s k o n t r o l l e

213 .

B. Z w e c k der Feststellungsklage

214 215

I. V e r w i r k l i c h u n g u n d S c h u t z m a t e r i e l l r e c h t l i c h e r Rechtspositionen

215

1. G e f a h r f e s t s t e l l e n d e r P o p u l a r k l a g e n

215

2 . F e s t s t e l l u n g s u b j e k t i v e r R e c h t e als G r u n d s a t z

216

a) Feststellungsklage im System der Geltendmachung subjektiver Rechte durch Klage b) Rechtsverhältnis als „materiellrechtliches Substrat" der Feststellungsklage

216 217

II. Erlangung von R e c h t s g e w i ß h e i t durch materielle R e c h t s k r a f t w i r k u n g als b e s o n d e r e r Z w e c k der Feststellungsklage 1. „ R e c h t s s i c h e r h e i t " d u r c h F e s t s t e l l u n g als L e i t g e d a n k e

219 .

219

2 . R e c h t s g e w i ß h e i t d u r c h P r ä j u d i z i a l i t ä t des f e s t g e s t e l l t e n Rechtsverhältnisses

220

a) Wiederholungsverbot bei abweichendem Streitgegenstand als Anknüpfungspunkt b) Schließung von Rechtskraftlücken bei der Feststellung von „Urteils-Elementen"

220 221

XX

Inhaltsverzeichnis aa) Feststellungsklage als notwendige Ergänzung zur beschränkten Rechtskraftwirkung bb) Rechtsverhältnis und „Urteils-Elemente" als Rechtsfolgenbehauptung cc) Präklusion und Rechtskrafterstreckung c) Prozeßantizipation und „Klammerfunktion" der Feststellungsklage

221 222 223 224

III. Feststellungsurteil als „Planungsbasis" für zukünftiges Verhalten

225

1. Konkretisierung der Normsituation mit Hilfe der Feststellungsklage

226

2. Ermöglichung normgemäßen Verhaltens als Funktion des materiellen Rechts

228

a) Anwendungs- und Auslegungsrisiko des materiellen Rechts b) Risikominimierung durch materiellrechtliche Konkretisierung

228 230

3. Materiellrechtliche Begründung einer verfahrensrechtlichen Mitverantwortung

231

a) „Auskunftsanspruch" im öffentlichen Recht

231

b) Treue- und Kooperationspflichten in Dauerrechtsbeziehungen

233

4. Orientierungshilfe durch richterliche Rechtsfortbildung mit Hilfe der Feststellungsklage

234

C. Gleichrangigkeit der Klagearten

236

D . Zwischenbefund

237

§ 1 0 Subjektives Recht, materielle Rechtskraft und rechtsschutzfähiges Rechtsverhältnis

239

A. Grundlagen des Rechtsverhältnisses

239

I. Rechtsverhältnis und Zweck der Feststellungsklage

239

II. Rechtsverhältnis im materiellen Recht als Ausgangspunkt . 1. Rechtsverhältnis und subjektives Recht

240 240

a) Absolutes Recht und relatives Recht als Rechtsverhältnis

.

b) Rechtsverhältnis im weiteren Sinne aa) Rechtsverhältnis als Quelle von Rechten und Pflichten bb) Vergleichbarkeit des absoluten Rechts

241 243 243 244

2. Rechtsverhältnis und Rechtsfolge

245

B. Rechtsverhältnis als materiellrechtliches Substrat der Feststellungsklage I. Subjektives Recht als Element des Rechtsverhältnisses

245 . . .

245

1. Anlehnung an das materielle Rechtsverhältnis

245

2. Subjektives Recht und Rechtsverhältnis

247

Inhaltsverzeichnis

XXI

3. Konkretisierung des Rechtsverhältnisses a) Rechtsverhältnis im engeren Sinne aa) Relatives Recht als Rechtsverhältnis bb) Absolutes Recht als „latentes Rechtsverhältnis" b) Rechtsverhältnis im weiteren Sinne aa) Rechtsverhältnis als „Komplex von zusammengehörigen subjektiven Rechten" bb) Vergleichbarkeit des absoluten Rechts

248 248 248 249 251

. . . .

251 252

II. Rechtsverhältnis und materielle Rechtskraft

252

1. Rechtsfolgenentscheidung und materielle Rechtskraft

.

252

2. Rechtsfolgen als konstituierende Elemente des Rechtsverhältnisses

253

a) Subsumtionsschluß und Rechtsfolge b) Eintritt von Rechtsfolgen als Möglichkeit

253 254

C . Zwischenbefund

255

§ 1 1 Rechtsverhältnis und Rechtsschutzzone der Feststellungsklage

. . .

256

A. Fehlendes materiellrechtlich verstandenes Rechtsverhältnis

. . .

256

I. Klärung abstrakter Rechtsfragen bei der N o r m - und Vertragsinterpretationsfeststellungsklage

256

1. Fehlen subjektiver Rechte

256

a) Eintritt von Rechtsfolgen durch Subsumtion subjektiver Rechte b) Norminterpretierendes Feststellungsurteil c) Vertragsauslegendes Feststellungsurteil

257 258 258

2. Unverbindlichkeit des Feststellungsurteils

259

a) Materielle Rechtskraft und Einmaligkeit des Rechtsschutzes b) N o r m - und Vertragsinterpretationsfeststellung in

259

der praktischen Umsetzung

260

3. Unzulässigkeit der Feststellungsklage ohne Rechtsverhältnis

261

a) Abstrakte Norminterpretation

261

b) Abstrakte Vertragsauslegung

262

II. Suche nach Rechtsverhältnissen bei der Beschlußnichtigkeitsfeststellungsklage

262

1. Beschluß als mehrseitiges Rechtsgeschäft eigener A r t . .

262

2. Beschluß als Rechtsverhältnis

264

a) Beschluß der Mitgliederversammlung aa) Beschluß als materiellrechtliches Substrat der Beschlußnichtigkeitsfeststellungsklage bb) Fehlende Rechtswirkung des Beschlusses auf Dritte b) Beschluß des Aufsichtsrats

264

.

264 267 268

3. Materielle Rechtskraft des Beschlußnichtigkeitsfeststellungsurteils

269

XXII

Inhaltsverzeichnis B. Rechtsverhältnis ohne zeitliche Begrenzung I. Feststellungsklage und vergangenes Rechtsverhältnis . . . . 1. Feststellung vergangener Rechtsverhältnisse als unzulässige Norminterpretation

271 272 272

a) Echte vergangene Rechtsverhältnisse b) Fehlen subjektiver Rechte c) Bestätigung durch den Rechtsgedanken

272 272

der Fortsetzungsfeststellungsklagen

273

2. Untauglichkeit einer Kompensation durch das Feststellungsinteresse 3. Suche nach einer materiellrechtlichen Verbindung zwischen den Prozeßparteien

273 275

a) Herleitung von Folgen f ü r die Gegenwart oder Z u k u n f t . . b) N o t w e n d i g k e i t einer Differenzierung aa) Feststellung gegenwärtiger Rechtsverhältnisse im engeren Sinne bb) Feststellung vergangener Rechtsverhältnisse im weiteren Sinne (1) Präjudizialität des vergangenen Rechtsverhältnisses (2) „Nachwirkendes" Rechtsverhältnis als Quelle von gegenwärtigen Rechtsverhältnissen im engeren Sinne

275 275

II. Feststellungsklage und zukünftiges Rechtsverhältnis . . . . 1. Hypothetisches Rechtsverhältnis als „Rechtszustand" .

278 278

a) Fehlen subjektiver Rechte u n d Nichteintritt von Rechtsfolgen aa) Feststellung hypothetischer Rechtsverhältnisse als unzulässiges Rechtsgutachten bb) Hypothetisches Rechtsverhältnis im kontradiktorischen Verfahren (1) Prozeßeinleitung und Prozeßgegner (2) Tatsachenermittlung und Subsumtionsschluß . . . (3) Prozeßbeendigung u n d Kostenlast b) Ermöglichung normgemäßen Verhaltens statt Verfolgung subjektiver Rechte aa) Fehlender Bezug zu subjektiven Rechten bb) Fehlende Begrenzbarkeit ausufernder Auskunftsbegehren cc) Fehlende Konkretisierbarkeit der verhaltensbestimmenden W i r k u n g

2. Materielle Rechtskraft und Urteilswirkungen bei der Entscheidung von „Rechtsfragen auf Vorrat" a) Bedingte Rechtskraftwirkung bei hypothetischen Rechtsverhältnissen aa) Materielle Rechtskraft und „geschehener" Lebenssachverhalt

275 276 276

277

278 278 279 279 280 281 282 282 283 284

285 285 286

XXIII

Inhaltsverzeichnis bb) Bedingte Rechtskraft und materiellrechtlich unrichtige Feststellungsurteile cc) Unschärfe der bedingten Rechtskraftwirkung und Gefahr nutzloser Feststellungsurteile b) Tatsächliche Urteilswirkungen und Konkretisierung der Normsituation aa) Tatsächliche Wirkungen des Feststellungsurteils . . . bb) Konkretisierung der Normsituation (1) Rechtskraft als Bewertungsmaßstab für spätere Klagen (2) Außerachtlassung einzelfallbezogener Tatumstände

287 288 290 290 291 291 291

3. Unzulässigkeit von Feststellungsklagen über zukünftige Rechtsverhältnisse

292

a) Arbeitskampf- und Tarifvertragsrecht

293

b) Globalantrag im Mitbestimmungsrecht

294

C. Elemente eines Rechtsverhältnisses

297

I. Elementenfeststellung als abstrakte Rechtsauskunft

297

1. Element als Entstehungsvoraussetzung eines subjektiven Rechts 2. Materielle Rechtskraft bei der Elementenfeststellung

297 . .

298

a) Element und Rechtsfolge

298

b) Elementenfeststellung und Uberschaubarkeit

298

3. Unzulässigkeit der Feststellungsklage über Elemente eines Rechtsverhältnisses

299

4. Auslegung und Umdeutung von unzulässigen Elementenfeststellungsanträgen

300

II. Feststellung von Tatsachen

301

1. Fehlen subjektiver Rechte

301

2. „Rechtskraft" von Tatsachenfeststellungen

302

D . Rechtsverhältnisse mit und zwischen Dritten

303

I. Inkongruenz zwischen dem Rechtsverhältnis bei der Feststellungsklage und dem materiellen Rechtsverhältnis

.

303

1. Drittrechtsfeststellung als abstraktes Rechtsgutachten

.

303

a) Ablösung der Drittfeststellungsklage vom materiellen Recht b) Fehlen eigener subjektiver Rechte des Drittfeststellungsklägers c) Feststellungsklage in Prozeßstandschaft als Bestätigung

303

. .

2. Drittrechtsverhältnis im kontradiktorischen Verfahren . a) Anerkenntnis im Feststellungsprozeß über Drittrechtsverhältnisse b) Verschiebung des Kostenrisikos und Erhaltung der Zeugenstellung

304 304

306 306 307

XXIV

Inhaltsverzeichnis

II. Beschränkte Rechtskraftwirkung des Drittfeststellungsurteils 1. Fehlende Rechtsgewißheit über das Drittrechtsverhältnis

308 308

a) Fehlende Rechtskrafterstreckung auf den Dritten

308

b) Irrelevanz einer tatsächlichen Erwartungshaltung

310

2. Gefahr sich einander widersprechender Urteile E. Zwischenbefund

311 312

§12 Ausweitung der Rechtsschutzzone der Feststellungsklage durch Rechtsfortbildung A. Abstrakte Norminterpretation I. Norminterpretationsregelungen als gesetzliche Ausnahmen 1. Erstattung von Rechtsgutachten

314 314 314 315

a) Gerichtliche Rechtsgutachten

315

b) „Außerstreitiges Gutachtensverfahren"

316

2. Gerichtliche Normenkontrolle

317

a) Verfassungsgerichtliche N o r m e n k o n t r o l l e b) Verwaltungsgerichtliche N o r m e n k o n t r o l l e

317 318

c) Normfeststellungsklage zwischen Tarifparteien

318

3. Norminterpretation durch Vorlageverfahren a) Vorlage an den G r o ß e n Senat eines Bundesgerichts

319 . . . .

b) Rechtsentscheid in Mietsachen

II. Norminterpretierende Feststellungsklage im Wege der Rechtsfortbildung 1. Analogie zu norminterpretierenden Feststellungsverfahren a) Planwidrige Unvollständigkeit der Zivilprozeßordnung . . b) Analogiefähigkeit spezieller Norminterpretationsregelungen aa) Strukturunterschiede als u n ü b e r w i n d b a r e H ü r d e . . . (1) Spezielle Zweckrichtungen (2) Unterschiede bei der Einleitung des Verfahrens . . (3) Unterschiede bei der Kostentragung bb) Uneinheitlichkeit der Bindungswirkungen

2. Abstrakte Norminterpretation als dringendes Verkehrsbedürfnis III. „Abstrakte Urteile" als rechtspolitischer Wunsch B. Feststellung eines künftigen Rechtsverhältnisses I. Fortsetzungsfeststellungsklage über vergangene Rechtsverhältnisse als Modell 1. Fehlendes Feststellungsinteresse bei der Feststellung vergangener Rechtsverhältnisse als Ausgangspunkt . . .

319 320

321 321 322 324 324 324 325 326 327

328 329 332 332 332

Inhaltsverzeichnis

XXV

2. Analogie zu gesetzlichen Regelungen ü b e r Fortsetzungsfeststellungsklagen

333

a) Entsprechende Anwendung der Fortsetzungsfeststellungsklagen in kollektivrechtlichen Feststellungsverfahren b) Fehlen einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes c) Fehlende Analogietauglichkeit II. E i n f ü h r u n g v o n I n f o r m a t i v - u n d Testverfahren als

334 334 335

rechtspolitische A u f g a b e

337

C . Feststellung v o n Elementen eines Rechtsverhältnisses u n d v o n Tatsachen I. Elementenfeststellung 1. P r o z e ß ö k o n o m i s c h e Elementenfeststellung a) Prozeßzweck und Prozeßökonomie aa) Dogmatische Ableitung der Prozeßökonomie bb) Inhalt und methodische Umsetzung der Prozeßökonomie cc) Prozeßzweck als Schranke b) Prozeßökonomie und Elementenfeststellung aa) Beliebigkeit prozeßökonomischer Überlegungen . bb) Methodische Ungereimtheiten cc) Begrenzung durch den Prozeßzweck 2. Analogie zu gesetzlichen A u s n a h m e v o r s c h r i f t e n a) Elementenfeststellung als Ausnahmetatbestand b) Rechtskraft von „Urteils-Elementen" aa) Materielle Rechtskraftwirkung trotz unklarer gesetzlicher Grundlage bb) Rechtskraftwirkung bei tenorierter Elementenfeststellung c) Planwidrige Unvollständigkeit 3. Elementenfeststellung als dringendes Verkehrsbedürfnis 4. Materiellrechtlich begründete Elementenfeststellung 5. Elementenfeststellung als rechtspolitischer W u n s c h . II. Tatsachenfeststellung 1. Tatsachenfeststellung als eng begrenzter gesetzlicher Ausnahmetatbestand 2. Tatsachenfeststellung als rechtspolitischer W u n s c h . D . Feststellung v o n Drittrechtsverhältnissen I. Drittrechtsfeststellung als G e w o h n h e i t s r e c h t II. Auslegung des „Rechtsverhältnisses" 1. O f f e n h e i t des W o r t l a u t s 2. P r o z e ß ö k o n o m i e u n d P r o z e ß z w e c k III. Drittrechtsfeststellung d u r c h R e c h t s f o r t b i l d u n g

339 339 339 339 340

. .

342 343 344 345 346 347 348 348 351 352 353 354

. . . .

. .

356 356 357 358 359 360 362 362 362 362 363 365

XXVI

Inhaltsverzeichnis 1. H i l f e d u r c h r i c h t e r l i c h e R e c h t s f o r t b i l d u n g

365

a) Analogie zu gesetzlichen Ausnahmeregelungen b) Drittrechtsfeststellung als dringendes Bedürfnis des Rechtsverkehrs

365 367

2. P r ä t e n d e n t e n s t r e i t o d e r F e s t s t e l l u n g a b s o l u t e r R e c h t e als M o d e l l

367

a) Prätendentenstreit aa) Gesetzliche A n e r k e n n u n g bb) Materiellrechtliche D e u t u n g (1) Entsprechende A n w e n d u n g der Eingriffskondiktion (2) Negatorisches A b w e h r r e c h t des Erstprätendenten (3) Schutz der Zuständigkeit an der F o r d e r u n g b) Feststellung absoluter Rechte

368 368 369 370

. . . .

371 372 375

IV. K o m p e n s a t i o n d u r c h das rechtliche Interesse oder die Klagebefugnis

375

1. F e s t s t e l l u n g s i n t e r e s s e

375

2. K l a g e b e f u g n i s

376

V . R e c h t s g e w i ß h e i t d u r c h R e c h t s k r a f t e r s t r e c k u n g auf D r i t t e .

377

1. U n z u l ä s s i g k e i t e i n e r p a u s c h a l e n R e c h t s k r a f t e r s t r e c k u n g extra legem 2. R e c h t s k r a f t e r s t r e c k u n g n a c h B e i l a d u n g d e s D r i t t e n

377 . . .

379

a) Offentlichrechtliche Verfahrensregelungen

379

b) Fehlende Ubertragbarkeit auf den Zivilprozeß

379

3. R e c h t s k r a f t k r a f t m a t e r i e l l e r A b h ä n g i g k e i t u n d Drittwirkung der Rechtskraft

382

a) D r i t t w i r k u n g der Rechtskraft

382

b) Rechtskraft kraft materieller Abhängigkeit 4. B i n d u n g k r a f t s c h u l d r e c h t l i c h e r V e r e i n b a r u n g VI. Auswege 1. D r i t t b e t e i l i g u n g i m Z i v i l p r o z e ß

383 384 386 386

a) Streitgenossenschaft u n d Nebenintervention

386

b) Prozeßstandschaft statt Drittrechtsfeststellung

387

2. M a t e r i e l l e R e c h t s v e r h ä l t n i s s e in Drittfeststellungsprozessen

388

a) Feststellungsantrag u n d materielles Rechtsverhältnis . . . . b) Suche nach Rechtsverhältnissen zwischen den Prozeßparteien aa) Rechtsverhältnis im Prätendentenstreit bb) Sonstige Rechtsverhältnisse zwischen den Prozeßparteien (1) Vertragliche Rechtsverhältnisse (2) Rückgriffsansprüche (3) Deliktisches Verhalten des Drittfeststellungsbeklagten

389 389 389 391 391 392 392

XXVII

Inhaltsverzeichnis (4) Sonstige Einzelfälle cc) Rechtsverhältnisse im Gesellschaftsrecht (1) Mitgliedschaft als subjektives Recht und Rechtsverhältnis (2) Feststellungsklage des Aktionärs als Abwehrrecht (3) Sonstige Gesellschafterfeststellungsklagen über „Drittrechtsverhältnisse"

393 396 396 397 401

VII. Drittrechtsfeststellung als rechtspolitisches Ziel E. Zwischenbefund

Vierter

Entlastung

404 404

Teil

des rechtlichen

Interesses

§13 Rückbesinnung auf die Sinnelemente des rechtlichen Interesses A. Rechtsverhältnis statt rechtliches Interesse als Rechtsschutzfilter I. Feststellungsinteresse zur Vermeidung von Popularklagen

. . .

409 409

II. Rechtsverhältnis als „erstes großes Sieb" B. Rechtliches Interesse als unbestimmter Rechtsbegriff I. Abschied vom „Zauberstab" des Feststellungsinteresses II. Feststellungsinteresse als Tatbestandsmerkmal III. Interpretation unbestimmter Rechtsbegriffe 1. Auslegung 2. Grenzen bei der Interpretation a) Ermessen und Beurteilungsspielraum b) Auslegungsschranken bei fehlender Bestimmtheit c) Zurückhaltung bei der Interpretation des rechtlichen Interesses d) Rechtliches Interesse und institutionalisierte Interessenabwägung aa) Abschied von einer ausschließlich klägerfixierten Sichtweise bb) Berücksichtigung der Beklagteninteressen

C. Sinn und Zweck des rechtlichen Interesses I. Rechtsschutzeinschränkende Sinnelemente 1. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis und rechtliches Interesse a) Feststellungsinteresse als Ausprägung des Rechtsschutzbedürfnisses b) Rechtsschutzbedürfnis und rechtliches Interesse als unterschiedliche Rechtsinstitute aa) Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis als Sachurteilsvoraussetzung

409

410 411 . .

412 412 414 414 414 414 415 416 417 417 418

419 420 420 420 421 421

XXVIII

Inhaltsverzeichnis (1) Rechtsschutzbedürfnis bei Leistungsklagen und Gestaltungsklagen (2) Schutz der Rechtspflege und Schutz des Beklagten d u r c h Rechtsschutzbegrenzung bb) Kritik am allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis (1) Rechtsschutzbedürfnis als Sammelbecken ungelöster Probleme (2) Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis als prozessuales Rechtsmißbrauchsverbot cc) Dogmatische Bedenken gegen die Ableitung des rechtlichen Interesses aus dem allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis c) Einzelfälle des Rechtsschutzbedürfnisses

2. Feststellungsinteresse und Schutz des Beklagten und des Gerichts vor „überflüssigen" Klagen a) Feststellungsinteresse u n d „Erforderniss der Bestrittenheit" des Rechtsverhältnisses aa) Kontrolle unstreitiger Rechtsverhältnisse als offensichtlicher Rechtsmißbrauch bb) Feststellungsinteresse und Kostentragung beim sofortigen Anerkenntnis (1) Anerkenntnis bei der Leistungsklage (2) Anerkenntnis bei der Feststellungsklage cc) Sachurteil ohne Feststellungsinteresse b) Feststellungsinteresse und „besondere U m s t ä n d e " bei der Wahl der Rechtsschutzform aa) Subsidiarität der Feststellungsklage und rechtliches Interesse (1) Abschied v o m „Subsidiaritätsgrundsatz" (a) Subsidiarität durch Rechtsfortbildung (b) Subsidiarität u n d P r o z e ß ö k o n o m i e (2) Wahlrecht des Klägers bei „prinzipiellem Vorrang" der Leistungsklage (a) Freies Wahlrecht als Konsequenz unterschiedlicher Prozeßzwecke (b) Feststellungsklage bei „besonderen U m s t ä n d e n " als A u s d r u c k des Rechtsmißbrauchsverbots bb) Rechtliches Interesse statt P r o z e ß ö k o n o m i e

II. Rechtsschutzbegründende Sinnelemente 1. Begründung des Rechtsverhältnisses mit Hilfe des Feststellungsinteresses a) Feststellung absoluter Rechte b) Erfordernis der Bestrittenheit beim rechtsschutzbegründenden Sinnelement

2. Erlangung von Rechtsgewißheit durch materielle Rechtskraftwirkung als Ziel des Feststellungsprozesses . D. Zwischenbefund

422 423 424 424 425

427 429

430 431 431 432 433 434 435 437 437 437 438 439 440 440

442 444

445 445 446 447

447 448

Inhaltsverzeichnis

XXIX

K o n k r e t i s i e r u n g des rechtlichen Interesses

450

A . Differenzierung n a c h Sinnelementen und nach A r t des Rechtsverhältnisses

450

B . Rechtliches Interesse und E r f o r d e r n i s der Bestrittenheit des Rechtsverhältnisses

451

I. R e c h t s u n g e w i ß h e i t d u r c h eine R e c h t s s t ö r u n g des Beklagten

451

II. K o n k r e t i s i e r u n g der R e c h t s s t ö r u n g

452

1. A u s s c h l u ß ö k o n o m i s c h e r Interessen

452

a) Interesse am Rechtsverhältnis b) Rechtliches Interesse und berechtigtes Interesse

452 453

2. F e h l e n d e Bestrittenheit bei R e c h t s g e w i ß h e i t a) Rechtliches Interesse bei Eindeutigkeit der Rechtslage b) Rechtliches Interesse bei übereinstimmendem Rechtsstandpunkt

454 . . .

454

3. R e c h t s s t ö r u n g und V e r a n t w o r t l i c h k e i t des Beklagten . .

456

a) Rechtsstörung durch konkludentes Verhalten des Beklagten aa) Stillschweigendes Entgegentreten bb) Rechtliches Interesse und Streitverkündung b) Rechtsstörung ohne Zutun des Beklagten aa) Fehlende Veranlassung durch den Beklagten bb) Nichtstun des Beklagten und Treu und Glauben cc) Negative Feststellungsklage und Entlastung des Geschäftsführers dd) Feststellungsinteresse bei drohender Verjährung ee) Rechtsstörung durch den drohenden Verlust von Beweismitteln c) Rechtsstörung durch Dritte

455

. . .

456 456 459 459 459 461

. . .

462 463

III. E r f o r d e r n i s einer weiteren Differenzierung

464 467 468

1. E r f o r d e r n i s der Bestrittenheit beim Rechtsverhältnis im engeren Sinne a) Beachtung der Wertung der Regelung zur Kostentragung bei sofortigem Anerkenntnis im Rahmen der positiven Feststellungsklage aa) Teleologische Reduktion und Verzicht auf das Erfordernis der Bestrittenheit bb) Verjährungsunterbrechung durch positive Feststellungsklage bei fehlender Bestrittenheit b) Intensität der Rechtsstörung bei der negativen Feststellungsklage gegen die Anmaßung einer Geldforderung aa) Anforderungen an die Unterlassungsklage gegen die Berühmung mit einem Anspruch bb) Berücksichtigung materiellrechtlicher Wertungen bei der negativen Feststellungsklage

468

468 469 470

470 471 472

XXX

Inhaltsverzeichnis 2. A b w e i c h e n d e A n f o r d e r u n g e n beim Rechtsverhältnis im weiteren Sinne

475

a) Besonderheiten in „Dauerrechtsbeziehungen in Personengemeinschaften" b) Abweichende Maßstäbe bei der Bestimmung des rechtlichen Interesses aa) Rechtsstörung nur bei „konkretem und dringlichem Anlaß" bb) Abgeschwächte Anforderungen an die Rechtsstörung (1) Beklagtenschutz als Ausgangspunkt (2) Feststellungsinteresse und materiellrechtliche Treue- und Kooperationspflichten im Arbeitsrecht (3) Feststellungsinteresse in gesellschaftsrechtlichen Beschlußnichtigkeitsstreitigkeiten

475 475 475 476 476

477 478

C . R e c h t l i c h e s Interesse und „ b e s o n d e r e U m s t ä n d e " bei der W a h l der Feststellungsklage

480

I. W a h l r e c h t des Klägers als A u s g a n g s p u n k t

480

II. B e g r e n z u n g des W a h l r e c h t s

480

1. „ B e s o n d e r e U m s t ä n d e " beim Rechtsverhältnis im engeren Sinne

480

a) Grundsätzlicher „Vorrang" der Leistungsklage b) Ausnahmen aa) Erwartung eines rechtstreuen Verhaltens des Beklagten (1) Fehlender Bezug zum Zweck der Feststellungsklage (2) Fehlende Rechtsgrundlage (3) Nutzlosigkeit der Zwangsvollstreckungsregelungen (4) Beliebigkeit der Kriterien bb) „Rechtsschutzhindernisse" bei der Leistungsklage (1) Bezifferbarkeit von Klageanträgen (2) Vollstreckungshindernisse

480 481 481 481 482

. .

482 484 485 485 487

2. „ K l a m m e r f u n k t i o n " beim Rechtsverhältnis im weiteren Sinne

488

a) „Klammerfunktion" der Feststellungsklage als „besonderer Umstand" aa) Präjudizialität des Rechtsverhältnisses im weiteren Sinne bb) Verhältnis zur „Zukunftsklage" b) „Klammerfunktion" bei der Feststellung absoluter Rechte D . Rechtliches Interesse u n d B e g r ü n d u n g der Passivlegitimation

. .

488 488 489 491 492

I. R e c h t s s t ö r u n g bei der Feststellungsklage u n d bei der Unterlassungsklage

492

XXXI

Inhaltsverzeichnis

1. „Nahe Verwandtschaft" zwischen Feststellungsklage und Unterlassungsklage 2. Unterlassungsklage bei mündlichem Bestreiten

492 493

II. Erforderlichkeit eines Gleichlaufs der Wertungen 1. Angleichung der Anforderungen 2. Mündliches Bestreiten als hinreichende Rechtsstörung . E. Zwischenbefund

Fünfter

Abschied

von der

494 494 496 497

Teil

Feststellungsverfügung

§15 Zulässigkeit der Feststellungsverfügung A. Feststellungsverfügung als Problem der Rechtsfortbildung . . . . B. Feststellungsverfügung und Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes

501 501 502

I. Gefahren für das materielle Recht durch die zeitliche Dimension des Erkenntnisverfahrens 1. Zwangsvollstreckungsbezug des einstweiligen Rechtsschutzes a) Sicherung der Zwangsvollstreckung des Hauptsachetitels

502 502 .

b) Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung

504

2. Feststellungsverfügung zur Klärung abstrakter Rechtsfragen II. Verbot der Vorwegnahme des Hauptsacheverfahrens . . . . 1. Beschränkte Rechtskraftwirkung der einstweiligen Verfügung 2. Feststellungsverfügung als dauerhafte Streitentscheidung III. Feststellungsverfügung und materielles Recht 1. Feststellungsverfügung als Richtschnur für normgemäßes Verhalten a) Funktionaler Zusammenhang zwischen Hauptsacherechtsschutz und einstweiligem Rechtsschutz b) Risikominimierung durch materiellrechtliche Konkretisierung

502

504 506 506 507 508 508 .

508 509

2. Umgehung materiellrechtlicher Wertungen durch die Feststellungsverfügung C. Zwischenbefund

510 511

Schluß: Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

513

Literaturverzeichnis

519

Register

549

Abkürzungsverzeichnis

a.A. a.F. a.M. abl. Abschn. abw. AfP AG AGO ähnl. AK allg. amtl. Anh Anm. AO AöR AP ArbG ArbGG ArbVG ARS Art. ASGG ausdrückl. ausführl. AZO BAföG BAG BAGE BayObLG BayOLGZ BayVerfGHE

BayVGH BB Begr. BErzGG betriebsverfassungsrechtl.

anderer Ansicht alte Fassung am Main ablehnend Abschnitt abweichend Archiv für Presserecht Die Aktiengesellschaft / Aktiengesellschaft / Amtsgericht Allgemeine Gerichtsordnung für die preußischen Staaten ähnlich(e) Alternativkommentar (Hrsg.: Wassermann) allgemein amtlich(e) Anhang Anmerkung Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeitsvertragsgesetz (Osterreich) Arbeitsrechts-Sammlung Artikel Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz (Osterreich) ausdrücklich ausführlich(er) Arbeitszeitordnung Bundesausbildungsförderungsgesetz Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs mit Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Betriebs-Berater Begründer Bundeserziehungsgeldgesetz betriebsverfassungsrechtlich

XXXIV

Abkiirzungsverzeichms

BetrVG

Betriebsverfassungsgesetz

BFH

Bundesfinanzhof

BFHE

Sammlung der Entscheidungen des B u n d e s f i n a n z h o f s

BFKKvA

B a d e r / F u n k e - K a i s e r / K u n t z e / v o n Albedyll

BGB

Bürgerliches G e s e t z b u c h

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGE

Entscheidungen

des

Schweizerischen

Bundesgerichts,

A m t l i c h e Sammlung BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

E n t s c h e i d u n g e n des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BH

Baumbach/Hueck

Bl.

Blatt

BPersVG

Bundespersonalvertretungsgesetz

Breith

Breithaupt, Sammlungen von E n t s c h e i d u n g e n aus dem Sozialrecht

BSG

Bundessozialgericht

BSGE

E n t s c h e i d u n g e n des Bundessozialgerichts

BT-Drs.

Bundestags-Drucksache

BVerfG BVerfGE

Bundesverfassungsgericht E n t s c h e i d u n g e n des Bundesverfassungsgerichts

BVerfGG

Bundesverfassungsgerichtsgesetz

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

BVerwGE

E n t s c h e i d u n g e n des Bundesverwaltungsgerichts

CPO

Civilprozeßordnung

DB

D e r Betrieb

deutl.

deutlich

diff.

differenzierend

DJT

D e u t s c h e r Juristentag

DJZ

Deutsche Juristen-Zeitung

DM

Deutsche Mark

DÖV

D i e öffentliche Verwaltung

DR

Deutsches R e c h t

DRdA

D a s R e c h t der A r b e i t ( O s t e r r e i c h )

DRiZ

D e u t s c h e Richterzeitung

DRZ

Deutsche Rechts-Zeitschrift

DV

D i e Verwaltung

DVB1.

Deutsches Verwaltungsblatt

DZWir

D e u t s c h e Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

EBJ

Ebenroth/Boujong/Joost

EGGVG

Einführungsgesetz z u m Gerichtsverfassungsgesetz

eindringl.

eindringlich

Einf

Einführung

Einl

Einleitung

einschränk.

einschränkend

ErfK

E r f u r t e r K o m m e n t a r zum A r b e i t s r e c h t (Hrsg.: D i e t e r i c h /

ESVGH

Hanau/Schaub) E n t s c h e i d u n g s s a m m l u n g des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs und des Verwaltungsgerichtshofs B a d e n - W ü r t t e m b e r g mit Entscheidungen der Staatsgerichtshöfe beider Länder

Abkürzungsverzeichnis EuGH EuGVU

EuGWO

EWiR EzA f. FamRZ ff. FG FGO FS GenG GeschmMG GewArch GG GHEK GK GKG GmbH GmbHG GmbHR GMMGP grdl. grds. Grdz GroßKomm Gruchot GrünhutsZ GRUR GS GVB1. h.M. Hach HessVGH HinterlO Hk/BGB Hrsg. Hs. i.e. i.E.

XXXV

Europäischer Gerichtshof Brüsseler E W G - U b e r e i n k o m m e n über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung E G Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstrekkung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht folgende Zeitschrift für das gesamte Familienrecht fortfolgende Festgabe Finanzgerichtsordnung Festschrift Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Geschmacksmustergesetz Gewerbe-Archiv Grundgesetz Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Gemeinschaftskommentar Gerichtskostengesetz Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Germelmann/Matthes/Müller-Glöge/Prütting grundlegend grundsätzlich Grundzüge G r o ß k o m m e n t a r zum Aktiengesetz (Hrsg.: Hopt/Wiedemann) Gruchot's Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts (Rassow und Künzel) Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart (Grünhut) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift Gesetzes- und Verordnungsblatt herrschende Meinung Hachenburg Hessischer Verwaltungsgerichtshof Hinterlegungsordnung Bürgerliches Gesetzbuch - H a n d k o m m e n t a r (Hrsg.: D ö r ner u.a.) Herausgeber Halbsatz im einzelnen im Ergebnis

XXXVI JA Jb.J.ZivRWiss. JB1 JheringJB JR Jura JuS JZ Kap. KG KGaA KK krit. LAG LG LM LZ MarkenG mißverständl. MRÄG MünchArbR MünchKomm MünchKommAktG MünchKommBGB nachdrückl. NdsRpfl NJW NJW-RR Nr. Nrn. NRW NVwZ NVwZ-RR NZA NZA-RR NZM OAG OGH OGHBZ OGHZ OHG OLG OLGRspr

Abkürzungsverzeichnis Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler Juristische Blätter (Osterreich) Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts (Jhering und Gerber) Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristen Zeitung Kapitel Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Kölner Kommentar zum Aktiengesetz (Hrsg.: Zöllner) kritisch Landesarbeitsgericht Landgericht Lindenmaier/Möhring Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht Markengesetz mißverständlich Mietrechtsänderungsgesetz Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht (Hrsg.: Richardi/Wlotzke) Münchener Kommentar zur Z P O (Hrsg. Lüke/Wax) Münchener Kommentar zum Aktiengesetz (Hrsg.: Kropff/Semler) Münchener Kommentar zum B G B (Hrsg. Rebmann/Säkker/Rixecker) nachdrücklich Niedersächsische Rechtspflege Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift, Rechtsprechungs-Report Nummer Nummern Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, RechtsprechungsReport Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, RechtsprechungsReport Neue Zeitschrift für Mietrecht Oberappellationsgericht Oberster Gerichtshof (Osterreich) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone in Zivilsachen offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht(s) Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts

Abkürzungsverzeichnis OLGZ OVG PA PatG PersR PersV R RAG RAO RdA RG RGRK

Rn. ROHG ROHGE RsprEinhG RvORK S. SachenRBerG SächsLAG SavZ (Rom. Abt.) SchSchAP SchW SeuffA SG SGb SGB SGG Slg. sog. Sp. st. Rspr. Staud StGB StJ sz ThürLAG ThürVBl. Tit. TP TVG u.a. UC UKlaG unbestr.

XXXVII

Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Oberverwaltungsgericht Pastor/Ahrens Patentgesetz Personalrat Die Personalvertretung Rückseite Reichsarbeitsgericht Reichsabgabenordnung Recht der Arbeit Reichsgericht Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs Randnummer(n) Reichs-Oberhandelsgericht Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes Redeker/von Oertzen/Redeker/Kothe Satz Sachenrechtsbereinigungsgesetz Sächsisches Landesarbeitsgericht Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (romanistische Abteilung) Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner Schuschke/Walker J . A . Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in dem deutschen Staat Sozialgericht Die Sozialgerichtsbarkeit Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz Sammlung sogenannte(n, r) Spalte ständige Rechtsprechung Staudinger Strafgesetzbuch Stein/Jonas Sodan/Ziekow Thüringer Landesarbeitsgericht Thüringer Verwaltungsblätter Titel Thomas/Putzo Tarifvertragsgesetz unter anderem / und andere Umbach/Clemens Unterlassungsklagengesetz unbestritten

XXXVIII unkrit. unstr. unzutr. UWG V.

v.a. Var. Verf. verfassungsrechtl. VersR VerwArch VerwRspr. vgl. Vorb Vorbem VwGO WEG WiB widersprüchl. WiVerw WM WRP WS z.B. z.T. ZAkDR ZBJV ZfRV ZfS ZGR ZHR Ziff. ZIP zit. ZMR ZPO ZStW ZTR zust. zutr. ZZP

Abkürzungsverzeichnis unkritisch unstreitig unzutreffend Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vor / von / vom vor allem Variante(n) Verfasser verfassungsrechtlich(en) Versicherungsrecht Verwaltungsarchiv Verwaltungs-Rechtsprechung in Deutschland vergleiche Vorbemerkung Vorbemerkungen Verwaltungsgerichtsordnung Wohnungseigentumsgesetz Wirtschaftsrechtliche Beratung widersprüchlich Wirtschaft und Verwaltung (Vierteljahresbeilage Gewerbearchiv) Wertpapier-Mitteilungen Wettbewerb in Recht und Praxis Wieczorek/Schütze zum Beispiel zum Teil Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht

zum

Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Zeitschrift für Rechtsvergleichung Zeitschrift für Schadensrecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zivilprozeßordnung Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Zeitschrift für Tarifrecht zustimmend zutreffend Zeitschrift für Zivilprozeß

§ 1 Einleitung

A. Problemstellung Seit der grundlegenden Untersuchung von Bernhard Windscheid über die Actio des römischen Civilrechts vom Standpunkt des heutigen Rechts im Jahre 1856, in der er den Anspruch als materiellrechtliches Element von der Klage schied, versteht das rechtssystematische Denken der Gegenwart materielles Recht und Prozeßrecht als getrennte Materien, die sich in ihrer Rechtsnatur, ihren Gegenständen und ihren Zielen grundlegend unterscheiden. Auf die zivilprozessuale Feststellungsklage, die der Gesetzgeber im Jahre 1877 als einzige Klageart in §231 C P O einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung zugeführt hat und die heute in §256 Abs. 1 Z P O geregelt ist, hat dieses Trennungsdenken besondere Auswirkungen gehabt. Mit Adolf Wachs berühmter Analyse des „Feststellungsanspruchs" in der Festgabe der Leipziger Juristenfakultät für Bernhard Windscheid im Jahre 1888, aus der die Lehre vom Rechtsschutzanspruch erwuchs, hat sich die Auffassung durchgesetzt, daß die Feststellungsklage eine rein prozessuale Rechtsschutzeinrichtung sei. Es kann deshalb nicht erstaunen, daß man im Zivilrecht damals wie heute der Frage, inwieweit das materielle Privatrecht des spezifischen Schutzes der Feststellungsklage bedarf, nur wenig Aufmerksamkeit widmet. Vor allem aber umgekehrt werden ihre Tatbestandsmerkmale - das Rechtsverhältnis und das rechtliche Interesse - seit der abrupten Verabschiedung der Lehre Otto Bährs, der §231 C P O zunächst materiellrechtlich mit Hilfe eines Anspruchs auf Anerkennung gedeutet hatte, überwiegend unter dem Eindruck ihres prozessualen Charakters gewürdigt. Die subjektivrechtliche Anbindung der Feststellungsklage ist dagegen aus dem Blick geraten. Diese merkwürdige Separation von materiellem Recht und Prozeßrecht ist jedenfalls bei den Klagen des Erkenntnisverfahrens eine Besonderheit der Feststellungsklage. Sie ist bei der Leistungsklage, die der gerichtlichen Durchsetzung eines materiellrechtlichen Anspruchs dient, und - nach richtigem Verständnis auch bei der Gestaltungsklage, die eines materiellrechtlichen Gestaltungsrechts bedarf, nur schwer vorstellbar. Es liegt auf der Hand, daß der denkbare Anwendungsbereich der Feststellungsklage damit von vornherein erheblich größer als derjenige der Leistungs- und der Gestaltungsklage ist. Dieser Erkenntnis konnte sich auch die Praxis nicht verschließen. Bereits kurze Zeit nach Inkrafttreten der

2

§1

Einleitung

C P O feierte man §231 C P O als prozessuales Faktotum 1 . Das Rechtsverhältnis und das rechtliche Interesse wurden und werden auch heute noch - zusätzlich begünstigt durch eine verwirrende Vielzahl von Definitionen, die sich auch als Folge des mißglückten Gesetzestextes herausgebildet haben - frei und großzügig interpretiert. Häufig findet nicht einmal eine präzise Trennung zwischen Rechtsverhältnis und rechtlichem Interesse statt. Ein „festes Prinzip", attestierten schon Zeitgenossen Wachs, fehle überall 2 . Die Folge dieser Entwicklung ist bis heute eine merkliche Ausweitung der Rechtsschutzzone der Feststellungsklage, zum einen gekennzeichnet durch einen Bedeutungsverlust des Rechtsverhältnisses, obgleich dieses jedenfalls für den unbefangenen Betrachter die materiellrechtliche Verbindung zwischen Kläger und Beklagtem zu spiegeln scheint, zum anderen charakterisiert durch eine gleichzeitige „Flucht in das Feststellungsinteresse", dessen Konturen noch verschwommener als diejenigen des Rechtsverhältnisses sind. Der BedeutungsVerlust des Rechtsverhältnisses drückt sich in einer Reihe von Fallgruppen aus, die jedenfalls auf den ersten Blick durch das Fehlen subjektiver Rechte und damit auch eines Rechtsverhältnisses im materiellrechtlichen Sinne gekennzeichnet sind. Eine Fallgruppe betrifft etwa die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens vergangener oder künftiger - nur gedachter - Rechtsverhältnisse. Auch die Feststellung von Elementen eines Rechtsverhältnisses, die zwar an sich für unzulässig gehalten wird, durch wenig konturierte Ausnahmetatbestände praktisch aber weit verbreitet ist, hat mit einem Rechtsverhältnis offenkundig nichts zu tun. Bei der Feststellung von Rechtsverhältnissen, die nicht zwischen den beiden Parteien des Feststellungsprozesses, sondern zwischen dem Kläger oder dem Beklagten und einem Dritten oder sogar zwischen Dritten bestehen, ist die Ablösung der Feststellungsklage vom materiellen Recht und ihre Eignung als „Auffangbecken anderweitig nicht unterzubringender Rechtsschutzbegehren" 3 für materiellrechtlich unklare Rechtslagen besonders evident. Eine in ihren Wirkungen begrenzte Korrektur erfolgt mit Hilfe des rechtlichen Interesses, das einer freizügigen und klägerfreundlichen Handhabung unterliegt, soweit eine Prüfung aus prozeßökonomischen Gründen nicht vollends unterbleibt. Diese beiden gegenläufigen Strömungen - Bedeutungsverlust des Rechtsverhältnisses, Akzentverlagerung auf das Feststellungsinteresse - rücken viele Feststellungsurteile nicht nur in die Nähe gerichtlicher Rechtsgutachten, wenn die Prozeßparteien nicht über materiellrechtliche Beziehungen streiten, sondern Antworten auf mehr oder weniger abstrakte Rechtsfragen begehren: die Feststellungsklage als „verdeckte Gutachtenklage" 4 . Zudem scheint das prozessuale Verständnis der Feststellungsklage den Blick darauf zu versperren, daß auch die Feststellungsklage ' Flechtheim ZZP 25 (1899), 432f. Rocholl ZZP 8 (1885), 342; ähnl. Schultzenstein 3 Zimmer S. 149f. 4 Ekkehard Schumann GS Michelakis, S. 554.

2

VerwArch 2 (1894), 571.

A.

Problemstellung

3

möglicherweise nichts anderem als der individuellen Rechtsverwirklichung dient. Schließlich drohen durch die Überhandnähme einer einzelfallbezogenen Billigkeitsjudikatur, die sich nicht selten auch auf bloße Praktikabilitätsüberlegungen stützt, Gefahren für die Berechenbarkeit gerichtlicher Entscheidungen und damit für die Rechtssicherheit überhaupt. D a ß zahlreiche Feststellungsurteile - v o m Rechtsgefühl der entscheidenden Richter getragen - zum „richtigen" Ergebnis führen 5 , ändert daran nichts, beruhigt aber das „methodologische G e w i s s e n " mehr als die „begrifflich-logische Reinheit" der dogmatischen Konstruktion 6 . Im Schrifttum ist der materiellrechtliche Substanzverlust der Feststellungsklage nicht ganz unentdeckt geblieben. Namentlich Eduard Picker hat sich im R a h m e n einer historisch angelegten Untersuchung über die materiellrechtliche Deutung der Drittwiderspruchsklage gegen die rein prozessuale Deutung des § 2 5 6 Abs. 1 Z P O gewandt und darauf hingewiesen, daß sich die Feststellungsklage in D o k t r i n und Praxis weit von ihren materiellrechtlichen Grundlagen entfernt habe 7 . Ihm ist von Ekkehard Schumann entgegengehalten worden, die beschworene Gefahr, daß die Feststellungsklage den Kläger einseitig und zu Lasten des Beklagten begünstige, bestehe nicht wegen der dogmatischen Qualifizierung als Prozeßinstitut 8 . E s k o m m e alleine auf die konkrete Ausgestaltung der Feststellungsklage in der Praxis an, die insoweit aber keinen G r u n d zu einem Vorwurf gebe. Einzelne Fehlurteile rechtfertigten jedenfalls nicht die Ablehnung, zu der sich Picker entschlossen habe, zumal eine Analyse der Rechtsprechung unterblieben sei 9 . Die vorliegende Untersuchung greift diesen Einwand auf und möchte der schon in Heinrich Degenkolbs Mahnung nach der „aktionenrechtlichen Durcharbeitung" der Anerkennungsklagen 1 0 anklingenden Forderung nach einer umfassenden wissenschaftlichen Uberprüfung der materiellen Grundlagen der Feststellungsklage 1 1 nachkommen. Eine umfassende Analyse des „theoretischen Räthsels" 1 2 der Feststellungsklage, die als materiellrechtlich schwer erfaßbares Klageinstitut 1 3 „nicht zu U n r e c h t als die schwierigste" gilt 14 , steht nämlich

Trzaskalik S. 17; in diese Richtung auch Picker Drittwiderspruchsklage, S. 501 f. Ekkehard Schumann GS Michelakis, S. 565. 7 Picker Drittwiderspruchsklage, S.5f., 345ff., 501 ff. und passim. 8 Stj-Ekkehard Schumann §256 Rn. 2 Fn. 2. 9 Ähnl. auch Zöllner AcP 190 (1990), 492: „... nicht im Einzelnen ausgeführte und am Rechtsprechungsmaterial überprüfte Sicht der materiellen Grundlagen der Feststellungsklage..."; Pikker wollte „die Durchbrechungen der Prinzipien des materiellen Rechts durch die heutige Deutung der Feststellungsklage" in seiner Arbeit freilich gar „nicht als solche und deshalb nicht in ihrem vollen Ausmaß" verfolgen, Picker Drittwiderspruchsklage, S. 6. 10 Degenkolb S.221. 11 Zöllner AcP 190 (1990), 492. 12 Flechtheim ZZP 25 (1899), 405; ähnl. Neuner S. 76; deutl. auch Fuchs LZ 1925, Sp. 65: „Kontroversennest des §256 ZPO". 13 Picker Drittwiderspruchsklage, S.348. 14 Hufen §18 Rn. 1 für §43 Abs. 1 VwGO; ähnl. Trzaskalik S.17: Klage mit erhöhtem Abstraktionsgrad. 5

6

§1 Einleitung

4

noch aus 1 5 . Zwar kam es nach Einführung der Feststellungsklage in die C P O zu einer Flut wissenschaftlicher Abhandlungen. Seither ist es um das „Stiefkind des gerichtlichen Verfahrens" 1 6 allerdings vergleichsweise still geworden. M o n o g r a phisch nähert man sich ihren Grundlagen kaum noch 1 7 , allenfalls geht es um spezielle Fragestellungen. N i c h t zufällig besteht auch heute noch Einigkeit darüber, daß die Probleme der Feststellungsklage „noch gründlicher untersucht werden" müßten 1 8 , daß immer noch „Erklärungs- und Klärungsbedarf" bestehe 1 9 und daß „noch vieles unklar" sei 2 0 . Zwar legt Christoph Trzaskalik in seiner scharfsinnigen Analyse der Rechtsschutzzone der Feststellungsklage viele Schwachpunkte in deren überkommener D o g m a t i k offen. Das Ziel seiner Arbeit besteht freilich nicht in einer materiellrechtlichen Rückbindung der Feststellungsklage, der er als „anspruchsorientierter Betrachtungsweise" 2 1 sogar skeptisch gegenübersteht. E r rückt mit Blick auf die „Flexibilität der Regeln über die Feststellungsklage" 2 2 statt dessen - freilich hauptsächlich auf die verwaltungsprozessuale Feststellungsklage zugeschnitten den Aspekt der Verhaltenssteuerung mit Hilfe einer auf gedachte Tatbestände bezogenen Feststellungsklage in den Mittelpunkt seiner Untersuchung, denkt insoweit folglich an deren Ausweitung, nicht an eine Begrenzung. D i e Frage nach dem „aus der Verselbständigung des Prozeßrechts resultierenden Orientierungsmangel", der nur durch eine Rückbindung an das materielle Recht zu überwinden sein soll 2 3 , ist deshalb weiterhin offen. Ihm gilt die vorgelegte Untersuchung über den Gegenstand der Feststellungsklage.

B. Gang der Untersuchung Ihr Gang ist durch die Problemstellung mindestens teilweise vorgezeichnet. D e r erste Teil gilt der kasuistischen Erfassung der angesprochenen Probleme, die im Schwerpunkt den Bedeutungsverlust des Rechtsverhältnisses und die Akzentverlagerung auf das rechtliche Interesse beschreibt und mit einem kurzen Ü b e r b l i c k über den Meinungsstand zur sogenannten Feststellungsverfügung endet, welche

15 Vgl. aber die bislang nicht eingelöste Ankündigung von Kahl SavZ (Rom. Abt.) 107 (1990), 403 Fn. 14. 16 Bodmer S.58. 17 Vgl. aber Baltzer Die negative Feststellungsklage aus §256 I ZPO (1980); Trzaskalik Die Rechtsschutzzone der Feststellungsklage im Zivil- und Verwaltungsprozeß (1978); teilweise auch Wieser Das Rechtsschutzinteresse des Klägers im Zivilprozeß (1971). 18 Bodmer SA. 19 Edgar Habscheid ZZP 112 (1999), 38. 20 Grunsky Verfahrensrecht, §38 II 2 (S.371). 21 Trzaskalik S.33. 22 Trzaskalik S.V. 23 Zöllner AcP 190 (1990), 490.

B. Gang der

5

Untersuchung

die zur Feststellungsklage aufgeworfenen Fragen jedenfalls teilweise auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes spiegelt. Anschließend widmet sich der zweite Teil der historischen Entwicklung und der dogmatischen Einordnung der Feststellungsklage. Eine Analyse ihrer Eingliederung in das am Ende des vorvergangenen Jahrhunderts

bestehende

Rechtsschutzsystem

erfordert

zunächst

einige Ausführungen zur dogmengeschichtlichen Grundlage. D i e beschriebene prozessuale Deutung der Feststellungsklage seit Wach ermöglichte nach Inkrafttreten der C P O eine Ausweitung ihrer Rechtsschutzzone, der im Anschluß einige Überlegungen gelten, bevor zur Vorbereitung des dritten Teils der Untersuchung der Abschied von der publizistischen Deutung der Feststellungsklage

zur

Debatte steht. Dieser wiederum gilt als zentraler Teil der Arbeit der R ü c k b e s i n nung auf das Tatbestandsmerkmal des Rechtsverhältnisses, dessen Tradition bislang wenig reflektiert ist und in dessen Umschreibungen „noch viele unausgelotete sich an Wissenschaft und Praxis richtende Fragen" offen sind 24 , dessen Begriff mithin einer wissenschaftlichen Aufarbeitung harrt 2 5 . Entscheidend ist dabei zunächst der Z w e c k des Zivilprozesses als Mittel zur individuellen Rechtsverwirklichung, dessen Erörterung der Suche nach dem speziellen Sinn der Feststellungsklage voranzugehen hat. Ausgehend davon sind anschließend grundsätzliche Aussagen für die Bestimmung des Rechtsverhältnisses als Tatbestandsmerkmal und materiellrechtliches Substrat der Feststellungsklage zu entwickeln, die es im Anschluß auf die eingangs skizzierten Fallgruppen zum Bedeutungsverlust des Rechtsverhältnisses anzuwenden gilt. Erst im Anschluß daran ist eine rechtsfortbildende

Ausweitung

der

Rechtsschutzzone

aufgrund

spezieller

gesetzlicher Wertungen im Einzelfall zu erwägen. D i e Entlastung des Feststellungsinteresses ist Gegenstand des vierten Teils, der sich in einem

ersten

Abschnitt zunächst dessen Sinnelementen zuwendet, bevor anschließend - wie schon beim Rechtsverhältnis - eine Konkretisierung anhand der skizzierten Fallgruppen vorgenommen werden kann. Vor diesem Hintergrund bilden Überlegungen zur Zulässigkeit der Feststellungsverfügung den Abschluß der Arbeit, bevor am Ende die wesentlichen Ergebnisse zusammenzufassen sind. Die Untersuchung ist zwar auf die Feststellungsklage nach § 2 5 6 Abs. 1 Z P O , mithin auf die Zivil- und die Arbeitsgerichtsbarkeit begrenzt, weil die materiellrechtlichen Grundlagen des Rechtsverhältnisses in den verschiedenen Verfahrensarten nicht übereinstimmen müssen und eine gleichartige Rückbindung der Feststellungsklage

insoweit

nicht vorauszusetzen

ist. Diese

Beschränkung

schließt den partiellen Rückgriff auf öffentlichrechtliche Feststellungsklagen aber nicht aus, soweit es ungeachtet der anders strukturierten Streitigkeiten für die zivilprozessuale Feststellungsklage hilfreich erscheint, um

Gemeinsamkeiten

oder Differenzen zu verdeutlichen. Das gleiche gilt für die zivilprozessualen Fest-

24 25

Edgar Habscheid Z Z P 112 (1999), 38f. Grunsky R d A 1986, 200.

6

§1

Einleitung

stellungsklagen in Österreich und in der Schweiz, deren dogmatische Einordnung und praktische Handhabung immer auch mit Blick auf die Feststellungsklage nach der deutschen ZPO erfolgt ist und auch heute noch erfolgt. Die partielle Heranziehung von Rechtsprechung und Schrifttum, welche Feststellungsstreitigkeiten im verwaltungs-, finanz- und sozialgerichtlichen Verfahren und im ausländischen Recht gilt, kann die Untersuchung zu §256 Abs. 1 ZPO an einzelnen Stellen deshalb durchaus befördern, ohne den Ansprüchen an eine systematische Rechtsvergleichung genügen zu müssen. Abschließend ist darauf hinzuweisen, daß die folgenden Überlegungen, selbst wenn lediglich von Klage, Prozeß und Urteil die Rede ist, grundsätzlich auch für den Antrag, das Verfahren und den Beschluß gelten, soweit nicht ohnehin ausdrücklich darauf Bezug genommen ist.

Erster Teil

Bestandsaufnahme zur Rechtsschutzzone der Feststellungsklage Bei der Bestandsaufnahme zur Rechtsschutzzone der Feststellungsklage nach §256 Abs. 1 ZPO ist zweckmäßigerweise zwischen den beiden Tatbestandsmerkmalen des Rechtsverhältnisses und des rechtlichen Interesses zu differenzieren. Während das Rechtsverhältnis, auf dessen Interpretation durch Doktrin und Praxis zuerst einzugehen ist, durch den erwähnten Bedeutungsverlust zu charakterisieren ist 1 , ist es beim rechtlichen Interesse genau umgekehrt. Die Prüfung der Zulässigkeit der zivilprozessualen Feststellungsklage knüpft heute überwiegend an das Feststellungsinteresse an. Insoweit hat, wie ebenfalls schon angedeutet worden ist, eine deutliche Akzentverlagerung auf das rechtliche Interesse stattgefunden, über die im Anschluß zu berichten ist 2 . Zu ergänzen ist schließlich, daß sich die Entwicklung bei der Feststellungsklage auch in der Entdeckung der sogenannten Feststellungsverfügung niedergeschlagen hat, auf die am Ende der Bestandsaufnahme einzugehen ist 3 .

1 2 3

Unten §2. Unten §3. Unten §4.

§2 Bedeutungsverlust des Rechtsverhältnisses Ausgehend von der unpräzisen, seit Jahrzehnten mitgeschleppten Standardbeschreibung des Rechtsverhältnisses als eine aus dem vorgetragenen Sachverhalt abgeleitete rechtliche Beziehung von Personen untereinander oder zu einem Gegenstand 1 erstaunt es wenig, daß - wie eine Bestandsaufnahme zeigen wird das Tatbestandsmerkmal des Rechtsverhältnisses in der Judikatur und größtenteils auch in der Literatur seit dem Inkrafttreten der C P O kontinuierlich Einfluß eingebüßt hat. Dieser Bedeutungsverlust des Rechtsverhältnisses läßt sich mit Hilfe von Fallgruppen verdeutlichen, die freilich nicht trennscharf voneinander abzugrenzen sind und sich zum Teil überlappen. In diesen Fallgruppen wird die Klage nach § 2 5 6 Abs. 1 Z P O für zulässig gehalten, obgleich ein Rechtsverhältnis im überkommenen Sinne eines konkreten Rechtsverhältnisses, das für eine materiellrechtliche Verbindung zwischen dem Kläger und dem Beklagten der Feststellungsklage steht, nicht vorzuliegen scheint. Es handelt sich um die Feststellung nicht gegenwärtiger Rechtsverhältnisse, die Feststellung von Elementen eines Rechtsverhältnisses sowie um die Feststellung von Drittrechtsverhältnissen. Zuvor ist allerdings auf einen weiteren Typus der Feststellungsklage zurückzukommen, der bisweilen zu beobachten ist: die Feststellungsklage bei offenbar fehlendem Rechtsverhältnis.

A . U n s c h ä r f e des T a t b e s t a n d s m e r k m a l s „ R e c h t s v e r h ä l t n i s " I. Rechtsverhältnis als offenes Tatbestandsmerkmal Begünstigt wird die angedeutete Entwicklung - darauf ist zunächst einzugehen durch die Unschärfe des Tatbestandsmerkmals Rechtsverhältnis. Anders als bei Leistungs- und Gestaltungsklagen, deren Anwendungsbereich fest umrissen ist, weil sie sich entweder auf einen materiellen Anspruch beziehen oder gesetzlich ausdrücklich normiert sind, bereitet die präzise Beschreibung des Rechtsverhältnisses mit Blick auf dessen „Offenheit und Vielgestaltigkeit" 2 große Schwierig1 Dazu statt vieler alleine aus der Literatur z.B. Musielak-Foerste §256 Rn.2; Zöller-Greger §256 Rn.3; Grunsky Verfahrensrecht, §38 II 2 (S.371); M ü n c h K o m m - G e r Ä W Luke §256 Rn. 10, jew. m.w.N. 2 Hufen % 18 Rn.4.

10

§2 Bedeutungsverlust

des

Rechtsverhältnisses

keiten 3 , und die Frage nach der genaueren Abgrenzung des zulässigen Gegenstands von Feststellungsklagen gibt in hohem Maße „Anlaß zu Zweifel und Unsicherheiten" 4 . Sie ist „am umstrittensten" 5 . Die erwähnte und „in mancher Hinsicht präzisierungsbedürftige" 6 Standardformulierung, die nicht zuletzt auf einem „verhältnismäßig unscharfen Wortlaut" 7 des Gesetzes beruht, suggeriert wie noch zu zeigen ist - eine Sicherheit bei der Rechtsanwendung, die es praktisch nicht gibt. Die Begrenzung des Gegenstands der Feststellungsklage bereite Rechtsprechung und Lehre „außerordentliche Schwierigkeiten" 8 und sei „alles andere als voll gesichert" 9 , der Begriff des Rechtsverhältnisses werde „bald enger und bald weiter" gefaßt 10 , sei bisher in jedem Fall nicht hinreichend aufgearbei-

II. Verzicht auf strenge Interpretationsmaßstäbe Schrifttum und Judikatur wollen deshalb nicht zufällig jede Engherzigkeit 12 und die Befassung mit „diffizilen Abgrenzungskriterien" 1 3 vermeiden. Sie gehen von einem sehr weiten Verständnis des Rechtsverhältnisses aus 14 , verlangen „keine allzu strengen Maßstäbe" 1 5 und eine prozeßökonomische Handhabung 1 6 oder plädieren bedenkenlos für eine „ausdehnende Auslegung der Voraussetzungen der Feststellungsklage" 17 . Andere beklagen, daß man den gängigen Formeln über den Begriff des Rechtsverhältnisses Einschränkungen entnehme, die vor allem vor dem Hintergrund der Forderung nach effektivem Rechtsschutz einer sorgfältigen Überprüfung bedürften 18 , und glauben voraussehen zu können, daß die Frage nach der Zulässigkeit der Feststellungsklage in Zukunft großzügiger beantTrzaskalik S.20. Zeuner FS Schumann, S. 597. 5 Joseph Zimmermann S. 45; ähnl. Dickersbach GewArch 1989, 42. 6 Bork Vergleich, S. 102 Fn. 13. 7 Dickersbach GewArch 1989, 44. 8 Rödig S.72. 9 Zeuner FS Schumann, S. 601. 10 Joseph Zimmermann S. 45. 11 Grunsky RdA 1986, 200. 12 Bötticher Anm. BAG AP Nr. 2 zu § 81 BetrVG (Bl. 3R). 13 Zeuner FS Schumann, S. 603. 14 Z.B. RG JW 1909, 497; Grunsky Verfahrensrecht, §38 II 2 (S.371); Klass S.281; Rüdiger Krause S.282; Kreutziger S.62; Otto Anm. BAG EzA §256 ZPO Nr. 32 (S.22); Piekenbrock MDR 1998, 202 („breite Auswahl"); Schilken Anm. BGH JZ 2001, 200 („sehr weit und unscharf"); aus dem Verwaltungsprozeßrecht Hufen §18 Rn. 7 („denkbar weit"); Kopp/Schenke §43 Rn. 18; SchSchKP-Pietzcker § 43 Rn. 16; SZ-Sodan §43 Rn.5; für die Schweiz Sieben S.66. 15 BFKKvA-^o« Albedyll §43 Rn.7; Kopp/Schenke §43 Rn.18. 16 Musielak-Zoerste §256 Rn.2. 17 Krasney/Udsching IV Rn. 84; ähnl. schon Lange NJW 1963,1573 („ausgeweitete Anforderungen des §256 ZPO"). 18 Dickersbach GewArch 1989, 44, 45: Einschränkungen „viel zu weitgehend". 3 4

A. Unscharfe

des Tatbestandsmerkmals

„Rechtsverhältnis"

11

wortet werden müsse 19 . Meist begnügt man sich allerdings mit einer katalogartigen Aufzählung dessen, was die Judikatur, der einerseits „konturenlose Blässe" 2 0 und „farblose Weite" 2 1 attestiert werden, der man aber andererseits bescheinigt, sie habe den Begriff des Rechtsverhältnisses „so umfassend und inhaltsleer (also nicht ausgrenzend) wie möglich verstanden" 2 2 , bislang für ein Rechtsverhältnis gehalten hat 2 3 , oder flüchtet sich über die Standardformulierungen hinaus in abstrakte, konturenlose Begriffsumschreibungen. Eine abstrakte Rechtsfrage könne sich zu einem Rechtsverhältnis „verdichten" 2 4 , etwa wenn sich die Rechtsbeziehungen zwischen den Prozeßparteien „in irgendeiner Form konkretisiert" hätten 2 5 oder das „Substrat einer Rechtbeziehung", aus der sich die festzustellende Rechtsfolge ableiten lasse, gegenwärtig schon vorhanden sei 26 . Der Sachverhalt müsse nur „hinreichend konkret" 2 7 , die maßgeblichen „rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen" des Rechtsverhältnisses müßten „gelegt" sein 28 . Das Eingeständnis einer „gewissen Ratlosigkeit" 2 9 über den Begriff des Rechtsverhältnisses und dessen durch eine „nirgends definierte Weite" 3 0 bedingten äußerst geringen Bedeutungsgehalt, der in der Praxis „weitgehend beliebig" eingesetzt werde, um die Zulässigkeit einer Feststellungsklage je nach dem angestrebten Ergebnis bejahen oder verneinen zu können 3 1 , und seine Konturen ausschließlich in dem Zusammenhang erhalte, in dem er verwandt werde 3 2 , hat dagegen Seltenheitswert.

Dickersbach GewArch 1989, 42. Von Danwitz DV 1997, 362; ähnl. schon vorher Löwer NVwZ 1986, 994; Quaritsch VerwArch 51 (1960), 342: „farblos vieldeutiger Begriff". 21 Siemer FS Menger, S. 509. 22 Pietzcker D V 1997, 283. 23 Aus der Standardliteratur etwa Musielak-Fomte §256 Rn.2f.; Zöller -Greger §256 Rn.4; BL-Hartmann §256 Rn.5ff. 2 4 Z.B. BVerwGE 77, 207, 211; 100, 262, 265; BVerwG N V w Z 1993, 64, 65; O V G Münster N J W 1976,2036,2038; SZ-Sodan § 43 Rn. 7; für das Sozialgerichtsverfahren Meyer-Ladewig § 55 Rn. 5; bisweilen auch als Forderung nach einem „überschaubaren Sachverhalt" umschrieben, statt vieler E F - H a p p §43 Rn. 18, 21; SZ-Sodan §43 Rn. 7. 25 Kunig Jura 1997, 327; RvORK-i;o« Oertzen §43 Rn.7. 26 MünchKomm-Ger/Wd Luke §256 Rn.29. 2 7 E F - H a p p §43 Rn.18. 2 8 SchSchAP-Ztozc&er §43 Rn.21. 29 Bodmer S.54. 30 Siemer S.27. 31 Grunsky RdA 1986, 200. 32 Trzaskalik S.20. 19

20

12

52 Bedeutungsverlust

des

Rechtsverhältnisses

B. Feststellungsklage ohne materiellrechtlich verstandenes Rechtsverhältnis I. Rechtsverhältnis und Ablösung vom materiellen Recht 1. Feststellungsklage

ohne

Rechtsverhältnis

In der Regel akzeptiert man allerdings die Ausweitung des Tatbestandsmerkmals des Rechtsverhältnisses und prüft es - obwohl keinesfalls selbstverständlich vorhanden, wie gleich noch zu zeigen ist - überhaupt nicht mehr oder wirbt ganz offen für die Zulässigkeit der Feststellungsklage auch ohne jedes Rechtsverhältnis 33 . Man müsse sich bei der Klage nach §256 Abs. 1 Z P O von allen materiellrechtlichen Vorstellungen lösen und versuchen, die Vorschrift so auszulegen, daß „berechtigte Interessen" eines Beteiligten befriedigt würden 3 4 . Das prozessuale Rechtsverhältnis bei der Feststellungsklage sei nicht unbedingt identisch mit der materiellrechtlichen Beziehung, über welche die Parteien vordergründig stritten 35 . Die Feststellungsklage bezwecke nicht notwendig den Schutz des festzustellenden Rechtsverhältnisses, geschütztes und festzustellendes Rechtsverhältnis könnten auseinanderfallen 36 . Die Feststellungsklage solle „auch dem Rechtsfremden ohne besondere gesetzliche Grundlage allein aufgrund des eigenen Interesses" gestattet sein 37 . Vielmehr habe das Rechtsverhältnisses in §43 V w G O ausschließlich prozessuale Bedeutung und müsse mit den Erkenntnissen der allgemeinen Rechtslehre nicht übereinstimmen 3 8 . „Direkte rechtliche Beziehungen" zwischen den Parteien seien für eine Klage nach §256 Abs. 1 Z P O deshalb nicht erforderlich 39 . Es sei reine Begriffsjurisprudenz, bei einem entsprechenden Interesse die Zulässigkeit der Klage daran scheitern zu lassen, daß kein Rechtsverhältnis vorliege 40 . Die so bezeichnete „Feststellungsklage mit kollektivem Bezug" dürfe nicht ängstlich, heißt es im arbeitsrechtlichen Schrifttum ergänzend, an der Zurückhaltung orientiert werden, welche die zivilprozessuale Literatur präge. Die kollektive Normsetzungsbefugnis der Tarifvertragsparteien sei zum Beispiel mit den herkömmlichen Begriffen von Rechtsverhältnis und Anspruch schwer zu erfassen, bedürfe aber gleichwohl der verfahrensmäßigen Absicherung, auch wenn Vorgaben des Gesetzgebers fehlten. Demzufolge müsse dem Bedürfnis nach kollektiven Feststellungsverfahren durch eine „großzügige 33 Thiesing J W 1 9 0 9 , 158; vgl. f ü r die V w G O auch Göpfert ThürVBl. 1999,184: D e r Streit über eine „konkrete Rechtsfrage" genüge, auch w e n n sie nicht unmittelbar ein Rechtsverhältnis z u m Gegenstand habe. 34 Grunsky Verfahrensrecht, §38 II 2 (S.371). 35 Trzaskalik S.158. 36 Henckel Parteilehre, S. 88. 37 Henckel Parteilehre, S. 87. 38 EF-Happ § 43 Rn. 11. 39 R G Z 41, 345, 347; R G G R U R 1932, 1049. 40 Grunsky Verfahrensrecht, §38 II 2 (S.371).

B. Feststellungsklage ohne materiellrechtlich

verstandenes Rechtsverhältnis

13

Handhabung des geltenden Rechts" Rechnung getragen werden 41 . Das BVerwG meint, im personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahren gehe es „in aller Regel" nicht um die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens von Rechtsverhältnissen, und hält demzufolge Feststellungsanträge für möglich, „ohne daß damit das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses in Streit" sei42. 2. Feststellungsklage

ohne subjektive

Rechte

In eine ähnliche Richtung weist der bemerkenswerte Appell Stolls, für die Erhebung der Feststellungsklage genüge wegen deren Zwecks, auch den präventiven Schutz „materiellrechtlicher Interessen" durch autoritative Klärung der Rechtslage zu schützen, die Beeinträchtigung „beachtenswerter Interessen jeder Art, auch wenn diese Interessen für bürgerlich-rechtliche Verhaltensordnung unerheblich" seien43. Es sei nicht notwendig, daß die rechtliche Unsicherheit des Klägers, um die es bei der Feststellungsklage gehe, den Bestand oder den Inhalt eines subjektiven Rechts betreffe 44 . Der Kreis dessen, was man allgemein unter rechtlichem Interesse verstehe, sei „erheblich umfangreicher" als der engere Bereich der subjektiven Rechte 45 . In anderen Worten heißt es, zwischen den Parteien des Feststellungsprozesses brauchten keine subjektiven Rechte zu bestehen 46 oder nicht feststellbar seien nur solche Sachverhalte, denen überhaupt jeder Bezug zur Rechtsordnung und zu subjektiven Rechten fehle 47 . Es handele sich bei der Feststellungsklage, kann man sogar bei Larenz lesen, nicht notwendig um die gerichtliche Durchsetzung eines subjektiven Rechts 48 . Die Feststellungsklage sei eine Prozeßeinrichtung „ohne unmittelbare Anbindung an subjektiv-öffentliche Rechte" 4 9 . Speziell im kollektiven Arbeitsrecht diene das Feststellungsverfahren meist auch der Klärung der subjektiven Rechte des Klägers, stets aber der „Festschreibung des richterlichen Spruchs über Bestand und Inhalt objektiven Rechts", die Feststellungsentscheidung entfalte mithin ihre judizielle Wirkung zum einen in der Sphäre des individuell-subjektiven Rechts, zum anderen in der hiervon völlig verschiedenen des kollektiv-objektiven Rechts 50 . Die Feststellungsklage sei „gegenüber materiellen Wertungen offen" 51 , bei ihr sei eine eigene

Otto Anm. BAG EzA §256 ZPO Nr. 32 (S.20ff.). BVerwGE 49, 259, 264f. 43 Stoll FS Bötticher, S. 350, 356. 44 Stoll FS Bötticher, S. 350. 45 Zeuner FS Dölle, S. 316; ähnl. schon Weismann Feststellungsklage, S. 158; zust. Geilert S. 74; ähnl. für die VwGO Kunig Jura 1997, 328. 46 Flechtheim ZZP 25 (1899), 432f. 47 Kopp/Schenke §43 Rn.14. 48 Larenz Schuldrecht II 9 , §70 II (S.481). 49 Volker Stein S.35. 50 Herschel AuR 1977, 138. 51 Moser S. 18. 41

42

14

$ 2 Bedeutungsverlust

des

Rechtsverhältnisses

materiellrechtliche Betroffenheit nicht erforderlich 52 . Auch im Gesellschaftsrecht versteht man Feststellungsklagen bisweilen als „Popularklagen" 5 3 oder weist Aktionärsklagen den Charakter eines objektiven Rechtsbeanstandungsverfahrens ohne materiellrechtliche Grundlage zu 54 . Selbst Zöllner, der die Verselbständigung des Prozeßrechts und einen daraus resultierenden Orientierungsmangel bei der Feststellungsklage bemängelt, mahnt lediglich eine Begrenzung ihrer Rechtsschutzzone mit Hilfe des Feststellungsinteresses an und fügt sich der „allgemeinen Auffassung", nach der beim Rechtsverhältnis ein subjektives Recht nicht mehr vorzuliegen brauche, sondern „irgendeine rechtliche Beziehung" zwischen den Parteien genüge, so daß sich die sonst bei Leistungsklagen erforderliche Sachbefugnis zur „bloßen Beteiligung" am klagebezogenen Rechtsverhältnis sogar diese sei nach der Formulierung des Gesetzes verzichtbar - abschwäche und im Feststellungsinteresse aufgehe 55 . II. Feststellungsklage und abstrakte Rechtsauskunft

1. Unzulässigkeit von

Recbtsgutachten

Denkt man diese Ansätze weiter, liegt es nicht fern, die Feststellungsklage zum Beispiel auch einzusetzen, um Obersätze juristischer Normen unabhängig von deren Anwendung auf konkrete Sachverhalte und ohne Bezug zu materiellrechtlichen Beziehungen zwischen den Prozeßparteien oder unklare vertragliche Klauseln gerichtlich klarstellen zu lassen. Eine solche Bitte um die abstrakte Auslegung gesetzlicher oder vertraglicher Regelungen kollidiert allerdings mit der überkommenen Doktrin und Praxis, nach der die Gerichte nach dem Modell des Zivilprozesses prinzipiell zur konkreten Streitentscheidung, nicht aber zu gutachterlicher Tätigkeit berufen sind. Der deutsche Prozeßrichter ist entscheidendes und kein den Bürger beratendes Organ, die Stellungnahme zu rein fiktiven oder lediglich hypothetischen Rechtsfragen und „gedachten rechtlichen Beziehungen" 5 6 und damit die Erstattung von Rechtsgutachten ist der Rechtsprechungsfunktion der Gerichte wesensfremd 57 . Anders wäre eine funktionsgerechte Inanspruchnahme der Gerichte auch gar nicht zu rechtfertigen 58 . 52 Grunsky D B 1990,531; zust. Brox Anm. B A G AP Nr. 12 zu § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße (B1.5R); vgl. auch E F - H a p p §43 Rn.2. 53 Wiedemann Organverantwortung, S. 54; zust. Schaefer S. 159f. 54 Namentlich Pflugradt S. 103ff., 109ff., 138f. 55 Zöllner AcP 190 (1990), 490f. (erhebliche Zurückdrängung des materiellen Rechts); ders. Z G R 1988, 397f. 56 R G Z 144, 54, 56. 57 Ganz unstr., siehe z.B. BVerfGE 2, 79, 86; 4, 358, 363; BVerwGE 14, 235, 236; aus dem Schrifttum z.B. Musielak-Zoersfe §256 Rn.2; Rosenberg/Schwab/Gottwald §90 Rn.7; StJ-£&kehard Schumann §256 Rn.32; ders. GS Michelakis, S.554; ausführl. Zimmer S. 107ff., jew.

m.w.N. 58

Vgl. Wieser Rechtsschutzinteresse, S. 47.

B. Feststellungsklage

ohne materiellrechtlich

2. Feststellungsurteil als abstrakte Norm- und

verstandenes

Rechtsverhältnis

15

Vertragsinterpretation

a) Feststellungsurteil als Norminterpretationsentscheidung Man ist sich deshalb zwar prinzipiell darüber einig, daß die Feststellungsklage nicht die geeignete Rechtsschutzform ist, um die gerichtliche Auslegung einer Rechtsnorm im Wege einer „Normeninterpretationsentscheidung" 5 9 zu erlangen 60 . Andererseits hindert dieser Ausgangspunkt im Rahmen des §256 Abs. 1 ZPO Begehren auf abstrakte Feststellung eines bestimmten Inhalts einer gesetzlichen Regelung nicht. Hintergrund ist ein objektives Verständnis des Feststellungsverfahrens, das eine rechtliche Uberprüfung der gestellten Rechtsfrage auch unabhängig von einer konkreten materiellrechtlichen Betroffenheit des Klägers erlaubt. Das BVerwG weist zum Beispiel ausdrücklich auf den objektiven Charakter des Beschlußverfahrens hin, das der Klärung personalvertretungsrechtlicher Kompetenzen diene, und gestattet die Erstreckung des Feststellungsantrags auch auf die abstrakte Auslegung einer Vorschrift, ohne daß damit zugleich über das Bestehen eines Rechtsverhältnisses gestritten werden müsse 61 . Im Sozialgerichtsverfahren weist man der Feststellungsklage wegen der dort fehlenden abstrakten Normenkontrolle beim Rechtsschutz gegen Normsetzungsvereinbarungen immerhin begrenzt auf seltene Ausnahmefälle - eine „gewisse Auffangfunktion" zu, wenn andernfalls effektiver Rechtsschutz nur über eine Verfassungsbeschwerde zu erreichen sei, und plädiert für eine „ausdehnende Auslegung der Voraussetzungen der Feststellungsklage" 62 . In die gleiche Richtung weisen auch Stimmen aus dem Schrifttum, die im arbeitsgerichtlichen Beschlußverfahren und auch im Verfahren nach § 9 TVG für den Ersatz des überkommenen Rechtsschutzinteresses durch ein „kollektives Rechtsschutzbedürfnis" 6 3 oder „kollektives Feststellungsinteresse" 64 eintreten. Das gleiche gilt für die Judikatur des BAG bei Streitigkeiten über Mitbestimmungsrechte, die auf die „Befriedungsfunktion" des Beschlußverfahrens 65 , das weniger der Durchsetzung subjektiver Rechte als

Ekkehard Schumann GS Michelakis, S. 556 Fn. 14. Nur aus der Literatur siehe etwa Edenfeld Anm. BAG AP Nr. 70 zu § 256 ZPO 1977 (Bl. 5); Musielak-Fomte §256 Rn. 2; B L - H a r t m a n n §256 Rn. 11; MünchKomm-Gerfcjrrf Lüke §256 Rn.22; Wolfgang Lüke Zivilprozessrecht, Rn. 127; StJ-Ekkehard Schumann §256 Rn.31; ders. GS Michelakis, S.556 Fn. 14; für die VwGO z.B. BFKKvA-wm Albedyll §43 Rn.5; E F - H a p p §43 Rn. 13; Kopp/Schenke §43 Rn.8, 14; Kunig Jura 1997, 327; SZ-Sodan §43 Rn. 11; für das SGG Dapprich S. 117; Jansen-/x«g § 55 Rn. 2f.; Wenner/Terdenge/Martin Rn. 181; für Osterreich etwa Rechberger/Simotta Rn. 411; für die Schweiz z.B. Dietrich S. 85. 61 BVerwGE 49, 259, 264f. 62 Krasney/Udsching IV Rn. 83 f. 63 Herschelm 1977, 1161 ff.; ders. AuR 1977, 138f. 64 Wiedemann/Moll Anm. BAG AP Nr. 1 zu § 9 TVG (Bl. 7). 65 BAG AP Nr.3 zu §81 ArbGG 1979 (B1.3); AP Nr.4 zu §87 BetrVG 1972 Arbeitszeit (Bl. 2R): Betriebsfrieden; ähnl. AP Nr. 2 zu § 80 ArbGG 1953 (Bl. 2); AP Nr. 10 zu § 80 BetrVG 59

60

16

5 2 Bedeutungsverlust

des

Rechtsverhältnisses

vielmehr der „Erhaltung und Wiederherstellung des Betriebsfriedens" diene 66 , die „kollektiven Interessen", die den ganzen Betrieb berührten 67 , oder darauf verweist, daß die Klärung einer „Rechtsfrage" „für die Zukunft gerade in diesem Betrieb von großer Bedeutung" sei 68 . Das B A G hat demzufolge etwa den abstrakten Antrag auf Feststellung für zulässig gehalten, daß kein Verbrauch der 30 Tage nach § 6 A Z O eintrete, wenn über die vereinbarte tägliche Arbeitszeit hinaus Uberstunden angeordnet würden, ohne die Grenze der gesetzlichen Arbeitszeit von 48 Stunden wöchentlich zu überschreiten. Weil das Auftreten dieser Streitfrage in der Zukunft zu erwarten sei, müsse deren alsbaldige Klärung „im Interesse des Betriebsfriedens" durch eine gerichtliche Entscheidung möglich sein 69 . Eine rechtskräftige Bindung der Beteiligten für alle künftigen Fälle sei aber nur zu erreichen, wenn die streitige Rechtsfrage in allgemeiner Form zum Gegenstand eines Feststellungsantrags gemacht werde. Darin liege, argumentiert das B A G , kein abstraktes Rechtsgutachten durch das Gericht, sondern vielmehr die Entscheidung eines Streits, der die betriebsverfassungsrechtlichen Beziehungen der Beteiligten immer wieder konkret belaste. Den Antrag eines Betriebsrats auf Feststellung, daß eine Betriebsvereinbarung eine bestimmte Erholungszeit in Prozent einer bestimmten Grundzeit ausweise und nach ihr die Erholungszeit auf die Grundzeit aufzuschlagen sei, akzeptiert das B A G mit der ebenso verblüffenden wie einfachen Begründung, der Arbeitgeber sei verpflichtet, entsprechend der Feststellung zu verfahren 70 . U n d gegen die Zulässigkeit einer auf die Auslegung der Begriffe „Ruhezeit" und „Flugdienstzeit" in der Zweiten Durchführungsverordnung zur Betriebsordnung Luftfahrtgerät gerichteten Feststellungsklage eines Flugkapitäns bestehen nach Meinung des B A G schlicht und einfach „keine Bedenken", so daß es offensichtlich nicht einmal den Versuch einer Begründung für erforderlich hält 71 . b) Vertragsauslegung durch Feststellungsurteil Ahnlich ist der Befund bei der Auslegung von Verträgen. Das Standardschrifttum 72 und die Judikatur 7 3 halten die Klage auf Feststellung, daß ein Vertrag oder 1972 ( B l . 2 R f.); A P Nr. 15 zu § 37 B e t r V G 1972 (Bl. 2R); A P Nr. 22 zu § 37 BetrVG 1972 (Bl. 1R); A P Nr. 11 zu § 8 7 B e t r V G 1972 Arbeitszeit (B1.3); A P N r . 3 zu § 8 1 A r b G G 1979 (B1.3). 66 Kocher A u R 1999, 386. 67 Grunsky R d A 1986, 200. 68 B A G A P Nr. 42 zu § 8 7 BetrVG 1972 Arbeitszeit (Bl. 3f.); ähnl. A P Nr. 81 z u § 9 9 BetrVG 1972 (Bl. 3f.): Klärung einer Rechtsfrage über den Einzelfall hinaus. 6 9 B A G A P Nr. 4 zu § 8 7 B e t r V G 1972 Arbeitszeit (B1.2R); ähnl. A P Nr. 15 zu § 3 7 BetrVG 1972 (B1.2R). 7 0 B A G A P Nr. 21 zu § 77 B e t r V G 1972 (Bl. 3 f.); i.E. ähnl. T h ü r L A G L A G E § 256 Z P O Nr. 11 (S. 8ff.): Der Inhalt einer Sprechervereinbarung könne Gegenstand eines Feststellungsantrags nach § 2 5 6 Abs. 1 Z P O sein. 71

B A G A P Nr. 15 zu § 1 T V G Tarifverträge: Luftfahrt (B1.2).

B. Feststellungsklage ohne materiellrechtlich verstandenes Rechtsverhältnis

17

eine Vertragsklausel einen bestimmten Inhalt habe, zwar für unzulässig. Allerdings sind auch hier de lege lata Ausnahmen zu beobachten, die sich in das überkommene Verständnis des §256 Abs. 1 Z P O nicht ohne weiteres einpassen lassen. Das R G hat beispielsweise eine Feststellungsklage, in der die Auslegung eines vertraglichen Konkurrenzverbots begehrt wurde, mit Blick darauf, daß der Kläger sich bei der Einrichtung seines künftigen Verhaltens beengt fühlen könnte, für zulässig gehalten 74 . Es handele sich nicht um „bloß theoretische Fragen", über welche die Parteien verschiedener Meinung seien. 3. Feststellungsurteil

und

Beschlußnichtigkeit

Die Tendenz, die Zulässigkeit der Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 Z P O unter weitgehender Ausklammerung des Tatbestandsmerkmals des Rechtsverhältnisses alleine mit Hilfe des rechtlichen Interesses vorzunehmen, ist auch im Verbandsrecht zu beobachten. Ein Grund dafür liegt in der Unsicherheit über die materiellrechtlichen Beziehungen zwischen den Mitgliedern eines Verbands, zwischen den Mitgliedern und den Verbandsorganen sowie zwischen den Organen und deren Mitgliedern, zumal sich die Verbandsformen strukturell zum Teil erheblich voneinander unterscheiden. a) Beschlußnichtigkeitsklagen im Verbandsrecht In bezug auf die zivilprozessuale Feststellungsklage zeigen sich die Auswirkungen bei der nach herrschender Meinung zulässigen Drittfeststellungsklage, auf die noch gesondert einzugehen ist 75 , sowie vor allem im Beschlußmängelrecht, das mit der Anfechtungsklage (§243, §245, §246 AktG) und der Nichtigkeitsklage (§241, §249 AktG) gegen Hauptversammlungsbeschlüsse in der A G und der Anfechtungsklage gegen Generalversammlungsbeschlüsse in der Genossenschaft (§51 GenG) nur eine unvollkommene Regelung erfahren hat. Im Vereinsrecht sowie im Recht der Personengesellschaften und auch im Recht der G m b H sind dagegen weder die Anfechtungsklage, die nach überkommener Auffassung als Gestaltungsklage verstanden wird, weil der Kläger eine Änderung der materiellen Rechtslage begehrt 76 , noch die Nichtigkeitsklage, die man ganz überwiegend als Feststellungsklage einordnet 77 , geregelt. Der weitverbreitete Rückgriff auf das

72

Baltzer Feststellungsklage, S.94; Wieczorek §256 B II a. B G H NJW-RR 1986, 104, 105; M D R 1985, 37, 38; LG Mannheim ZMR 1979, 319, 320; BAG AP Nr. 24 zu § 256 Z P O (Bl. 2f.); AP Nr. 28 zu § 80 BetrVG 1972 (Bl. 2); 24.4.2001 - 3 AZR 355/00,1 der Gründe (EzA § 1 BetrAVG Nr. 73, insoweit nicht abgedruckt). 74 RGZ 40, 97, 98f.; in diese Richtung auch O L G Hamburg SeuffA 60 (1906), 297f. 75 Dazu unten §2 E. 76 MünchKommAktG-tfri/fer §246 Rn.13, 15; ders. §246 Rn.8; Noack S.80; Rosenberg/ Schwab/Gottwald §91 Rn. 8; KK-Zöllner §246 Rn.44. 77 Ganz h.M., z.B. B G H Z 83,144,146; 85,293,295; 122, 342, 344; MünchKommAktG-//«/73

18

§ 2 Bedeutungsverlust

des

Rechtsverhältnisses

Faktotum der Feststellungsklage nach §256 Abs.l ZPO, deren weit gefaßte Tatbestandsmerkmale eine flexible Handhabung garantieren, vor allem im Vereinsrecht sowie im Recht der Personengesellschaften, um Rechtsschutz gegen fehlerhafte Beschlüsse erlangen zu können, ist deshalb nicht erstaunlich. Im Schwerpunkt geht es dabei im vorliegenden Zusammenhang um Beschlüsse der Mitgliederversammlung und des Aufsichtsrats. Deutlich weniger Aufmerksamkeit erfahren Beschlüsse des Vorstands oder einer Mehrheit von Geschäftsführern 78 , die im folgenden außer Betracht bleiben. b) Beschlußnichtigkeitsfeststellung als Klärung einer abstrakten Rechtsfrage Daß das Tatbestandsmerkmal des Rechtsverhältnisses bei solchen Nichtigkeitsfeststellungsklagen nach §256 Abs. 1 Z P O kaum eine Rolle spielt, ist kein Zufall. Neben die erwähnte Unsicherheit über die materiellrechtlichen Beziehungen innerhalb des Verbands treten Zweifel über die Rechtsnatur des Beschlusses, der zwar meist als mehrseitiges Rechtsgeschäft beschrieben wird, mindestens auf den ersten Blick jedoch nicht ohne weiteres als Rechtsverhältnis einzustufen ist79, und das im Schrifttum vereinzelt vertretene dogmatische Verständnis der Beschlußmängelklage als „rein prozessuale Befugnis" zur Rüge der objektiven Nichtigkeit des Beschlusses ohne materiellrechtliches Substrat80: Wer jedenfalls den aktienrechtlichen Beschlußmängelprozeß als objektives Rechtsbeanstandungsverfahren im öffentlichen Interesse versteht81, kann auch die Feststellungsklage nach §256 Abs.l Z P O als „gesellschaftsrechtliche Popularklage" 82 bezeichnen und braucht sich um das Tatbestandsmerkmal des Rechtsverhältnisses als Ausdruck einer durch das materielle Recht vermittelten Beziehung zwischen den Parteien des Feststellungsprozesses nicht zu kümmern. Die Nähe zwischen der gerichtlichen Beschlußfeststellung und einer „Klärung ,abstrakter Rechtsfragen"' 83 , die nicht zwingend durch die Verletzung oder Bedrohung subjektiver Rechte motiviert ist84, mag vielleicht nicht stets so deutlich zum Ausdruck kommen wie in einem Berufungsurteil des O L G Hamburg, welches den Antrag auf Feststellung, daß ein Gesellschafterbeschluß zu Unrecht ergangen sei, als unzulässig verworfen

fer §249 Rn.3f., 7, 10; ders. §249 Rn. 10; Renkl S. 117f.; dagegen v.a. Karsten Schmidt J Z 1988, 729ff.; ders. § 15 II 2 (S.445ff.), jew. m.w.N. 78 Vgl. aber Hiiffer Z G R 2001, 871: Beschlußnichtigkeit insoweit durch Klage nach §256 Abs. 1 Z P O geltend zu machen. 79 Dazu gleich unten §2 B II 3 c. 80 Herbert Roth FS Henckel, S.710f. 81 So v.a. Pflugradt S.65ff., 80ff., 89ff. und passim; ähnl. Radu ZIP 1992, 310. 82 Wiedemann Organverantwortung, S. 54; zust. Schaefer S. 159f. 83 Deutl. Noack S. 82. 84 Vgl. Zöllner Z G R 1988, 397; ders. AcP 190 (1990), 490f.; in diese Richtung auch Stodolkowitz Z H R 1 5 4 ( 1 9 9 0 ) , 1 7 ; f ü r Organklagen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat bei der A G etwa Ulrich Bauer S.36ff.; ähnl. Thomas Raiser A G 1989, 187.

B. Feststellungsklage

ohne materiellrechtlich

verstandenes

Rechtsverhältnis

19

hatte, weil er auf die Entscheidung einer „Rechtsfrage" gerichtet gewesen sei 85 . Beide Äußerungen verdeutlichen aber, daß die Gefahr einer Ablösung der Beschlußmängelfeststellungsklagen von ihren materiellrechtlichen Grundlagen nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen ist, wie im folgenden in bezug auf das Rechtsverhältnis in §256 Abs. 1 Z P O näher zu zeigen ist 86 . c) Feststellungsklage ohne Rechtsverhältnis aa) Beschluß der Mitgliederversammlung Klagen auf Feststellung der Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen gemäß §241, §249 AktG sollen zum Beispiel nicht nur durch die in §249 Abs. 1 AktG genannten Kläger erhoben werden können. Die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses soll vielmehr von jedermann zu jeder Zeit im Wege der Klage nach §256 Abs. 1 Z P O geltend gemacht werden können, sofern nur ein rechtliches Interesse vorliege 87 . Über das Rechtsverhältnis - immerhin ein ausdrücklich im Gesetz niedergeschriebenes Tatbestandsmerkmal des §256 A b s . l Z P O - wird dagegen kaum ein Wort verloren. Ahnlich ist der Befund bei Beschlüssen der Gesellschafterversammlung einer G m b H , auf die der B G H in ständiger Rechtsprechung 88 wie auch für das Genossenschaftsrecht 89 die Vorschriften des aktienrechtlichen Beschlußmängelrechts analog anwendet. Auch dort gehört es zum gesicherten Meinungsstand, daß die Erhebung einer Nichtigkeitsfeststellungsklage gemäß §256 A b s . l Z P O durch jedermann gegen jedermann zulässig sei, der nur ein rechtliches Interesse an der Feststellung geltend machen könne 90 . Das Rechtsverhältnis spielt wiederum keine Rolle. Im Vereinsrecht lehnt man eine Analogie zu den Regelungen über die aktienrechtliche Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage und die Unterscheidung in anfechtbare und nichtige Beschlüsse ab 91 und stützt die Klage eines Mitglieds auf Feststellung der

Zitiert nach R G J W 1929, 847. Zur Kompensation durch das rechtliche Interesse, die im vorliegenden Zusammenhang nur anzudeuten ist, siehe ausführl. noch unten §3 C I 2 a. 87 B G H N J W 1966, 1458, 1459 (Hervorhebung v. Verf.); Eisenhardt Rn.626; Götz Hueck/ Windbichler §25 Rn.36; Hüffer §249 Rn.12; Kubier §15 V 6 a (S.202); Thomas Kaiser §16 Rn. 171; Renkl S. 117; Karsten Schmidt J Z 1988, 735f.; ders. FS Semler, S.339; ders. §15 II 1 d (S.444f.). 88 St. Rspr. seit R G Z 85, 311, 313; später B G H Z 11, 231, 235; zust. etwa Jan Wilhelm Gesellschaftsrecht, Rn.757ff.; weitere Nachweise bei Hach-Thomas Kaiser Anh §47 Rn.2f.; dagegen v.a. Noack S. 113ff.; Zöllner/Noack Z G R 1989, 525ff. 89 Für die Nichtigkeitsklage §241, § 249 AktG analog R G Z 170,83,88f.; B G H Z 18,334,338f.; 32, 318, 323f.; 70, 384, 387; die Anfechtungsklage ist selbständig in §51 GenG normiert. 90 Scholz-Karsten Schmidt §45 Rn.44, 82; ders. §15 II 1 d (S.444f.); BH-Zöllner Anh §47 Rn. 8. 91 Etwa B G H Z 59, 369, 371f.; B G H N J W 1975, 2101; O L G Hamm N J W - R R 1997, 989; Flume §7 VII 4 (S.253ff., 256f.); Soergel-Hadding" §32 Rn. 14; Palandt-Heinrichs §32 Rn.9, jew. m.w.N. 85 86

20

§2 Bedeutungsverlust

des

Rechtsverhältnisses

Nichtigkeit von Beschlüssen der Mitgliederversammlung auf §256 Abs. 1 ZPO, freilich unter großzügiger Prüfung des rechtlichen Interesses, aber unter Außerachtlassung des Rechtsverhältnisses92. Die Feststellungsklage sei der „einfachste Weg" 93 . Sie sei das „allgemeine Mittel", das Recht eines Mitglieds, Beschlüsse der Körperschaft wegen Gesetzes- oder Satzungswidrigkeit durch Richterspruch für ungültig erklären zu lassen, durchzusetzen. So formulierte schon der Gesetzgeber des BGB, freilich mit der treffenden Begrenzung auf das Mitglied94. Sogar die Feststellungsklage eines Außenstehenden sei denkbar, heißt es bisweilen ohne nähere Erläuterung, wenn nur das rechtliche Interesse gegeben sei95. Nichts anderes gilt schließlich auch für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die O H G und die KG. Eine analoge Anwendung der §§241 ff. AktG lehnt die ganz herrschende Auffassung wie im Vereinsrecht ab96. Der Gesellschafter einer Personengesellschaft sei jedoch befugt, so die stereotype Formel, die Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen im Klageweg nach §256 Abs. 1 Z P O feststellen zu lassen97. Vereinzelt nennt man sogar gesellschaftsfremde Dritte als zulässige Kläger. Entscheidend sei alleine das rechtliche Interesse98. Vereinzelte Stimmen, die das Tatbestandsmerkmal des Rechtsverhältnisses nicht vollends unterschlagen, begnügen sich mit dem lapidaren Hinweis, der Beschluß sei als Rechtsgeschäft tauglicher Gegenstand der Feststellungsklage99. bb) Beschluß des Aufsichtsrats Kaum anders ist der Befund bei Feststellungsklagen einzelner Aufsichtsratsmitglieder gegen nichtige Aufsichtsratsbeschlüsse in der AG. Der B G H greift wiederum auf §256 Abs. 1 Z P O zurück 100 und lehnt die im Schrifttum 101 geforderte

92 Z.B. B G H Z 99, 119, 122; R G Z 80, 189, 192; 122, 266, 269f.; O L G Hamm N J W - R R 1997, 989; Thomas Berg S.43; Habersack S.296f.; Soergel-Hadding13 §32 Rn.40; Palandt-Heinrichs Rn.215a; R G R K - S t e f f e n §32 Rn. 11; Prior S.227; Reichert Rn. 1737; Sauter/Schweyer/Waldner §32 Rn. 17; S t a u d - W ^ 1 3 §32 Rn.28. 93 Prior S.227. 94 Protokolle B G B S. 537 (zu §48e des Entwurfs, Hervorhebung v. Verf.). 95 Soergel-Hadding n §32 Rn.40; Sauter/Schweyer/Waldner Rn.215a. 96 H.M., etwa B G H N J W 1991, 3113, 3114; N J W 1995, 1218, 1219; E B J - G o e t t e § 119 Rn.75; Hüffer §243 Rn.2; Staub-Peier Ulmer §119 Rn.79f.; abw. v.a. Karsten Schmidt FS Stimpel, S.217ff., 231 ff.; ders. §15 II 3 b (S.448f.), jew. m.w.N. 97 Z.B. B G H N J W 1999, 3113, 3114; N J W 1995, 1218, 1219; K G N J W - R R 1996, 103, 104; O L G Hamm G m b H R 1992, 759, 760; Thomas Berg S.43; Heymann-Emmerich §119 R n . l l ; EBJ-Goeife § 119 Rn. 75; Habersack S. 296f.; Soergel-Hadding 1 1 § 709 Rn. 44; Hüffer Z G R 2001, 839; Schlegelberger-Martens § 109 Rn. 13; Renk! S. 135; Anne Schmitt S. 145ff.; Schütz S. 150f.; Palandt-5>ra« Vorb v §709 Rn. 16, §714 Rn.25; Jauernig-Äamer §§709-713 Rn.20; MünchKommBGB-Peter Ulmer §709 Rn.113; Staub-ders. §119 Rn.79; Wiedemann Gesellschaftsrecht, § 8 IV 2 a (S.465); ders. Organverantwortung, S. 54, jew. m.w.N. 98 Z.B. Bernd Gisbert Köster S. 95; Anne Schmitt S. 146, 148. 99 Anne Schmitt S. 145; nicht viel ausführl. Noack S. 81 f. 100 Z.B. B G H Z 122, 342, 351; 124, 111,115,125; 135, 244, 247; zust. etwa Eisenhardt Rn.565;

C. Feststellungsklage

ohne zeitliebe

Begrenzung

des Rechtsverhältnisses

21

Differenzierung zwischen nichtigen und anfechtbaren Aufsichtsratsbeschlüssen analog §§241 ff. A k t G und den Rückgriff auf die Beschlußmängelklagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse ab. Entscheidend sei das Feststellungsinteresse. Das Rechtsverhältnis wird dagegen nicht erwähnt. Bisweilen erstreckt man die Möglichkeit, nach § 2 5 6 Abs. 1 Z P O Feststellungsklage gegen Aufsichtsratsbeschlüsse zu erheben, auf Gesellschafter und den Vorstand und sogar auf beliebige Dritte, sofern nur - so auch hier die formelhafte Wendung - ein rechtliches Interesse geltend gemacht werden könne 1 0 2 .

C. Feststellungsklage ohne zeitliche Begrenzung des Rechtsverhältnisses Anders als bei den eben skizzierten abstrakten Feststellungsklagen, für die man ein Rechtsverhältnis - in welcher Form auch immer - ausdrücklich oder aber mindestens stillschweigend überhaupt nicht verlangt, gibt es eine Reihe weiterer Ausprägungen der Klage nach §256 Abs. 1 Z P O , bei denen der Feststellungsantrag zwar ausdrücklich auf ein Rechtsverhältnis erstreckt wird, allerdings mindestens auf den ersten Blick nicht auf ein gegenwärtiges und damit nicht auf ein konkretes Rechtsverhältnis im überkommenen Sinne. In Frage steht die Feststellungsfähigkeit vergangener und künftiger - mit anderen Worten: gedachter oder hypothetischer - Rechtsverhältnisse. Auch diese Fragestellung spiegelt, weil die Bestimmung des Rechtsverhältnisses einer gewissen Beliebigkeit anheim gegeben wird, den Bedeutungsverlust des Rechtsverhältnisses in § 2 5 6 Abs. 1 Z P O . Auch insoweit droht wegen der gerichtlichen Nähe zum Rechtsgutachten und der Frage, aus welchen Gründen der Beklagte sich in einen Prozeß hineinziehen lassen muß, wenn es dem Kläger nur um eine mehr oder wenige abstrakte Rechtsauskunft geht, eine Ablösung der Feststellungsklage vom materiellen Recht.

I. Feststellung vergangener Rechtsverhältnisse Vergleichsweise einfach ist der Befund bei der Feststellung vergangener Rechtsverhältnisse. Ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 Z P O hat zwar einmal bestanden, die Feststellungsklage ist jedoch nach einhelliger Auffassung in JudiGötz FS Lüke, S. 168ff.; Hüffer § 108 Rn. 18f.; ders. Z G R 2001, 869f.; Renkl S. 126; vgl. zuvor schon B G H Z 83, 144, 146; 85, 293, 295; für die G m b H Hach-Thomas Raiser%b2 Rn.82. 101 Etwa Axhausen S. 113ff.; Baums Z G R 1983,305ff.; Lemke S.94ff.; Karsten Schmidt § 15 II 3 b (S.448f.), §28 III 4 a (S.834f.); Zöllner S.373ff., 381ff.; ebenso O L G Hamburg W M 1992, 1278, 1283. 102 Vgl. zK. Axhausen S.229; GHEK-Geßler § 108 Rn.72; Alfred Hueck S.234f., 237; Lemke S. 170f., 176f.; Meilicke FS Schmidt, S.109ff.; KK-Mertens §108 Rn.88; GroßKomm-MeyerLandrut § 108 Rn.8.

22

§2 Bedeutungsverlust

des

Rechtsverhältnisses

katur 103 und Schrifttum 104 gleichwohl grundsätzlich unzulässig. Allerdings nimmt man es mit im einzelnen unterschiedlicher Begründung mit diesem Grundsatz nicht allzu genau und hält die Feststellung vergangener Rechtsverhältnisse, wenn zwischen den Prozeßparteien eine aktuelle materiellrechtliche Beziehung nicht mehr zu bestehen scheint, ausnahmsweise für zulässig, wenn aus der Feststellung - so eine Standardformulierung, die meist beim Feststellungsinteresse angesiedelt wird - noch Folgen für die Gegenwart oder die Zukunft abgeleitet werden könnten 105 . Im Verwaltungs- sowie im Sozial- und Finanzgerichtsverfahren verfährt man noch großzügiger als im Zivilprozeßrecht, verlangt allerdings ebenfalls, „daß das Rechtsverhältnis über seine Beendigung hinaus anhaltend Wirkung äußert" 106 . II. Feststellung hypothetischer Rechtsverhältnisse 1. Feststellungsklage

bei künftigem

Rechtsverhältnis

Weitaus weniger übersichtlich ist die Lage in bezug auf die Feststellung künftiger Rechtsverhältnisse. Sie sind dadurch zu charakterisieren, daß nicht die tatbestandsmäßige Erfüllung einer Rechtsnorm in Streit steht, sondern daß ein in der Zukunft liegender Vorgang möglicherweise die Tatbestandsseite einer Rechtsnorm erfüllen und deren Rechtsfolge auslösen wird 107 . a) Abgrenzung zur Feststellung gegenwärtiger Rechtsverhältnisse mit Wirkung in die Zukunft Zukünftige Rechtsverhältnisse sind dabei zunächst von gegenwärtigen Rechtsverhältnissen mit einer zukunftsbezogenen Wirkung abzugrenzen. Zu letzteren gehören die Klagen auf künftige und wiederkehrende Leistungen sowie wegen der Besorgnis der Nichterfüllung nach §§257-259 ZPO, die nicht der Geltend-

103 BAG AP Nr.2 zu §80 ArbGG 1953 (Bl.2f.); AP Nr.5 zu §80 ArbGG 1953 (Bl. 1R); AP Nr. 17 zu §256 ZPO 1977 (B1.1R); AP Nr.40 zu §256 ZPO 1977 (B1.1R); AP Nr.53 zu §256 ZPO 1977 (B1.2R); AP Nr. 59 zu §256 ZPO 1977 (Bl. 1R); AP Nr.65 zu §256 ZPO 1977 (Bl. 1R f.); AP Nr. 81 zu Art. 9 GG Arbeitskampf (Bl. 8); LAG Köln LAG §611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 29 (S.6f.). 104 Zöller-Greger §256 Rn. 3a; BL-Hartmann §256 Rn. Jauernig Zivilprozessrecht, §34 II (S. 140); MünchKomm-Ger/wJ Lüke §256 Rn.28; Müller Feststellungsklage, S. 31 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald §90 Rn. 16; Reinecke RdA 2001, 360f.; St]-Ekkehard Schumann §256 Rn.47; TP-Thomas §256 Rn.8; für die VwGO Kopp/Schenke §43 Rn. 18; für das SGG JansenJung § 55 Rn. 2; für die FGO Gräber-^ora Groll § 41 Rn. 19; für die Schweiz Bodmer S. 65; Dietrich S. 85, jew. m.w.N.; krit. zur Konkretisierung des Rechtsverhältnisses mit Hilfe zeitlicher Kriterien Trzaskalik S. 59ff. 105 Näher dazu unten §3 C II 1. 106 BVerwGE 2, 229, 230. 107 Siemer S.50; SZ-Sodan §43 Rn.20.

C. Feststellungsklage ohne zeitliche Begrenzung des Rechtsverhältnisses machung

künftiger

Ansprüche

dienen 1 0 8 ,

so

daß

deren

Bezeichnung

„Zukunftsklagen" 1 0 9 mindestens mißverständlich ist. D e r Schuldgrund

23 als muß

bereits bei Klageerhebung bestehen. A u c h im R a h m e n des § 2 5 6 Abs. 1 Z P O , in dessen N ä h e die Zukunftsklagen eine Zeitlang gerückt worden sind 1 1 0 , ist heute unbestritten, daß auch künftig fällige Ansprüche aus einem gegenwärtigen Rechtsverhältnis herrühren 1 1 1 . Das gleiche gilt für die Feststellung bedingter oder betagter Rechtsverhältnisse, sofern die rechtserzeugenden Tatsachen - mit Ausnahme v o m bedingenden Ereignis oder v o m Zeitablauf - schon gegenwärtig gegeben sind 1 1 2 . N u r auf den ersten Blick problematisch sind Klagen zur Feststellung von Schadensersatzansprüchen, die überwiegend im Zusammenhang mit der Feststellung zukünftiger Rechtsverhältnisse diskutiert werden 1 1 3 , aber zugleich Fragen der vermeintlichen Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage 1 1 4

sowie der Verjährungsunterbrechung

durch die

Feststellungsklage

berühren 1 1 5 . Zu erwähnen sind schließlich zukunftsgerichtete

(vorbeugende)

Unterlassungsklagen, die ebenfalls ein gegenwärtiges und nicht ein zukünftiges Rechtsverhältnis betreffen, da sie voraussetzen, daß sich die allgemeinen Beziehungen der Parteien durch eine Rechtsverletzung oder Rechtsstörung zu einem gegenwärtigen Rechtsverhältnis konkretisieren 1 1 6 . b) Feststellung künftiger Rechtsverhältnisse als unzulässiges Rechtsgutachten Wie schon bei der Feststellung vergangener Rechtsverhältnisse gilt in den verschiedenen Rechtsprechungszweigen 1 1 7 und auch im Schrifttum 1 1 8 sowie in 108 OLG Karlsruhe OLGZ 1991, 448, 449; Arwed Blomeyer Erkenntnisverfahren, §35 III 3 (S.203); Musielak-foersie §259 Rn.2; StJ-Ekkehard Schumann §259 Rn.3. 109 StJ-Ekkehard Schumann §257 Rn. 1, §258 Rn. 1, §259 Rn. 1 und passim. 110 Dazu noch unten §5 B II 2. 111 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 89 Rn. 18; Stj-Ekkehard Schumann § 256 Rn. 45; Wieczorek §259 A I, jew. m.w.N.; für die VwGO Kopp/Schenke §43 Rn. 18. 112 BL-Hartmann §256 Rn.17; MünchKomm-Gerhard Lüke §256 Rn.29; StJ-Ekkehard Schumann §256 Rn.46; TP -Thomas §256 Rn. 8; für die VwGO Kopp/Schenke §43 Rn. 18. 1 , 3 Z.B. Delikostopulos S.121ff.; MünchKomm-Gerhard Lüke §256 Rn.30; StJ-Ekkehard Schumann §256 Rn.88. 114 Dazu noch unten §3 B II. 115 Auch dazu noch unten §3 B I 2 b dd. 116 Vgl. dazu z.B. Staud-Gursky" § 1004 Rn. 194, 197 m.w.N. 117 RGZ 61, 164, 168; 107, 303, 304; BGHZ 37, 137, 144; BGH NJW 1993, 3789; LM §256 ZPO Nr. 73; BAG AP Nr. 62 zu Art. 9 GG Arbeitskampf (Bl. 5R f.); AP Nr. 3 zu § 1 TVG Verhandlungspflicht (Bl. 3R); für die VwGO BVerwGE 14,235,236; 16,92,93; 40,323,325f.; für das SGG BSG NJW 1971, 263f.; für die FGO BFHE 133, 308, 309; für die Schweiz BGE 48 II, 315, 316ff.; 69 II, 76, 79. 118 Zöller-Greger §256 Rn. 3a; BL-Hartmann §256 Rn. 16; Jauernig Zivilprozessrecht, §34 II (S. 140); MünchKomm-Ger^rd Lüke § 256 Rn. 29; Müller Feststellungsklage, S. 29; Rosenberg/ Schwab/Gottwald §90 Rn. 16; StJ-Ekkehard Schumann §256 Rn.45; TP-Thomas §256 Rn.8; AK -Wassermann § 256 Rn. 3; für die VwGO Bergmann S. 96 ff.; Fenge S. 83 ff.; Kopp/Schenke § 43

24

§2 Bedeutungsverlust des Rechtsverhältnisses

Österreich 1 1 9 und in der Schweiz 1 2 0 zwar der Grundsatz, daß die Feststellung künftiger Rechtsverhältnisse -

zum Teil spricht man von einem gedachten

Rechtsverhältnis 1 2 1 oder einem „bloßen Rechtszustand" 1 2 2 - auf die Erstattung eines Rechtsgutachtens hinauslaufe und deshalb grundsätzlich unzulässig sei 1 2 3 . D a m i t ist zum Beispiel das mögliche Rechtsverhältnis des E r b e n zu dem noch lebenden Erblasser nicht feststellungsfähig 1 2 4 , und auch die Feststellung, daß der Kläger berechtigt sei, künftig in bestimmt bezeichneten Fällen eine ehrenkränkende Behauptung „in Wahrnehmung berechtigter Interessen" aufzustellen 1 2 5 , kann genauso wenig begehrt werden wie diejenige, daß eine tarifpolitische Forderung der Gewerkschaft Gegenstand eines Tarifvertrags werden könne 1 2 6 . c) Künftige Rechtsverhältnisse als Feststellungsgegenstände aa) Uberschaubarkeit des Sachverhalts als Substrat des Rechtsverhältnisses A u c h dieser Grundsatz - keine Feststellbarkeit künftiger Rechtsverhältnisse - ist aber in D o k t r i n und Praxis von zahlreichen Ausnahmen durchbrochen. Das Bild ist dabei völlig uneinheitlich. Vereinzelt heißt es ganz allgemein, der Rechtssuchende sei auf die Feststellungsklage verwiesen, wenn es um Ansprüche gehe, die „in die Zukunft gerichtet" seien 1 2 7 . I m übrigen soll es für das Vorliegen eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses zum Beispiel genügen, daß - etwa bei der Klage auf Feststellung, daß der Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger für künftige Versuche einer homologen In-vitro-Fertilisation Versicherungsschutz zu gewähren 1 2 8 - das „Substrat einer Rechtsbeziehung", aus der sich die festzustellende Rechtsfolge ableiten lasse 1 2 9 , oder daß „mögliche künftige rechtliche Beziehungen", die sich aus einem konkreten, rechtlich erheblichen Anlaß ergeben könnten, schon gegenwärtig vorhanden seien 1 3 0 oder daß das Rechtsverhältnis „in Aussicht" stehe 1 3 1 . E s müsse, heißt es zum Teil, ein „gesicherter Kern von RechtsbeRn. 14; für die FGO Gräber-wra Groll §41 Rn. 19; früher eindringl. Rocholl ZZP 8 (1885), 380, 3 8 5 f f J o s e p h Zimmermann S. 42. 119 Fasching Rn. 1090. 120 Bodmer S.69f.; Dietrich S. 85, jew. m.w.N. 121 RGZ 144, 54, 56. 122 Bergmann S. 101. 123 Deutl. BGH NJW 1993, 3789; vereinzelt wird die Unzulässigkeit einer solchen Feststellungsklage ausdrücklich auch mit dem fehlenden Feststellungsinteresse begründet, vgl. z.B. BGH LM §256 ZPO Nr. 73. 124 BGHZ37, 137, 144f. 125 BGH LM §1004 BGB Nr. 49. 126 BAG AP Nr. 62 zu Art. 9 GG Arbeitskampf (B1.5R f.); AP Nr. 3 zu §1 TVG Verhandlungspflicht (B1.3R); StJ-Ekkehard Schumann §256 Rn. 196. 127 lachen Anm. BAG AP Nr. 69 zu §256 ZPO 1977 (B1.4). 128 BGH NJW 1988, 774f. 129 MünchKomm-GerAW Luke §256 Rn.29. 130 Grunsky Zivilprozessrecht, Rn. 102. 131 KG AP Nr. 60 zu Art. 9 GG (B1.1R f.).

C. Feststellungsklage

ohne zeitliehe Begrenzung

des

Rechtsverhältnisses

25

Ziehungen" vorhanden sein 132 . Wenn der künftige Eintritt des Sachverhalts, der ein Rechtsverhältnis begründen solle, „gewiß oder sehr wahrscheinlich" sei, sei „in der Regel" von einem Rechtsverhältnis auszugehen 133 . Eine allzu „strenge Auffassung" trage nicht zum Rechtsfrieden bei, sondern ziehe eine Prozeßverzögerung nach sich 134 . Der BGH hat sogar eine Klage zugelassen, in welcher der Kläger die Feststellung einer Ersatzpflicht für Schäden begehrte, die auf Handlungen beruhen, die der Beklagte möglicherweise erst in Zukunft vornehmen werde 135 . Namentlich in der Verwaltungsgerichtsbarkeit beruft man sich zur Begründung verbreitet darauf, daß auch bei einem zukünftigen Rechtsverhältnis unter besonderen Voraussetzungen von einem „bestimmten überschaubaren Sachverhalt" gesprochen werden könne, der einer Feststellung zugänglich sei 136 . Die Grenze zwischen dem insoweit als konkret verstandenen Rechtsverhältnis und einer abstrakten Rechtsfrage verlaufe erst dort, wo die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten Sachverhalt nicht mehr erkennbar sei 137 . Für ein solches Verständnis spreche nicht nur der Wortlaut des §43 Abs. 1 V w G O , sondern im übrigen auch bei §256 Abs. 1 ZPO namentlich das verfassungsrechtliche Prinzip effektiven Rechtsschutzes, der Grundsatz der Prozeßökonomie und die Vergleichbarkeit mit der Feststellbarkeit bedingter Rechtsverhältnisse 138 . Die Feststellungsklage diene - so die pauschale Behauptung - der „generellen Klärung gegenwärtiger und künftiger Leistungsbeziehungen zwischen den Parteien" 139 . bb) Orientierendes Feststellungsverfahren im Arbeitskampfrecht Besonders ausgeprägt ist das praktische Bedürfnis nach einer orientierenden Feststellungsentscheidung im Arbeitskampfrecht, zumal sich nach der Rechtsprechung des BAG im Beschlußverfahren für Unterlassungsanträge, mit deren Hilfe prinzipiell ebenfalls eine „Richtschnur künftigen Verhaltens" 140 zu erlangen ist, einige Schwierigkeiten auftun 1 4 '. Dort wird die Forderung erhoben, das Feststellungsverfahren über die tarifliche Regelbarkeit einer bestimmten erhobenen Forderung müsse möglich sein, um die Tarifparteien nicht zu einem Arbeitskampf zu

132

Bader S. 113. Kopp/Schenke § 4 3 Rn. 18. 134 Schack A n m . B G H L M § 2 5 6 Z P O Nr. 218 (B1.4). 135 B G H Z 28, 125, 133f. 136 BVerwGE 100, 262, 264f.; Dickersbach G e w A r c h 1989, 46; SZ-Sodan § 4 3 R n . 2 2 . 137 SZ-Sodan § 4 3 R n . 2 2 . 138 Vgl. B G H Z 28, 225, 233f.; Delikostopulos S.66ff.; Schenke Rechtsschutz, S.253f.; Seih S. 97; SZ-Sodan § 4 3 R n . 2 2 f . ; Zeuner FS Schumann, S.604, 608. 139 Axel Stein A n m . B A G A P Nr. 13 zu § 1 T V G B e z u g n a h m e auf Tarifvertrag (Bl. 6). 140 Begriff von Rosenberg § 85 II 2 a (S. 232); vor allem als „Verhaltensrichtschnur" später immer w i e d e r aufgegriffen, z.B. von Trzaskalik S. 156, 180 und passim. 141 Dazu M ü n c h A r b R - O t t o § 2 9 3 R n . l 8 f f . ; Zimmer S. 147, jew. m . w . N . 133

26

§2 Bedeutungsverlust

des

Rechtsverhältnisses

zwingen und ihnen Rechtsklarheit zu geben 142 . Eine „gewissermaßen vorbeugende vorherige abstrakte Klärung ihrer Rechtmäßigkeit" sei wünschenswert, eine „unaufgeregte vorherige Klärung" durch das BAG könne „manchen Schaden verhüten" 143 . Angesichts der wirtschaftlichen Folgen von Arbeitskämpfen auch für die Allgemeinheit dürfe der Blick bei der Anwendung des rechtlichen Instrumentariums nicht nur auf die Folgen eines rechtswidrigen Arbeitskampfs oder den Schutz subjektiver Rechte vor konkret drohenden rechtswidrigen Kampfmaßnahmen gerichtet werden. Vielmehr hätten die Gerichte angesichts der fehlenden gesetzlichen Regelungen auch die Aufgabe, im Interesse der Rechtssicherheit Orientierungshilfe für künftiges Arbeitskampfverhalten zu geben. Seiter weist etwa für Schadensersatzverfahren zwischen Arbeitskampfparteien darauf hin, daß es diesen in Wahrheit meist nicht um einen konkreten materiellen Schaden, sondern darum gehe, eine verbindliche gerichtliche Klärung der Grenzen von Kampfmaßnahmen zu erhalten, um in Zukunft das Kampfverhalten entsprechend darauf abstellen oder (künftige) Schadensersatzansprüche vermeiden zu können 144 . Deren Geltendmachung sei zur Erreichung dieses Ziels ein unnötiger Umweg, der Verzicht auf sie auch für die Gegenseite vorteilhaft. Das Verfahrensrecht sei aus diesen Gründen so auszulegen, daß es den Interessen der Parteien und der materiellen Gerechtigkeit diene. Der Sinn der Feststellungsklage liege deshalb auch darin, Klarheit für das künftige Verhalten der Parteien zu bekommen. Und Wieser meint, es sei zwar zutreffend, daß es nicht zum Zweck der Feststellungsklage gehöre, abstrakt-theoretische Rechtsfragen zu klären, die vielleicht keine konkrete praktische Bedeutung erlangten. Wenn aber eine Gewerkschaft in Tarifverhandlungen eine bestimmte Regelung fordere, dann sei die Frage, ob die Gewerkschaft das Recht habe, diese Regelung in einem Arbeitskampf durchzusetzen, keine abstrakt-theoretische Rechtsfrage mehr, und ein Gericht, das durch die Entscheidung der Frage einen Arbeitskampf verhüte, verfehle gewiß nicht seine Aufgabe 1 4 5 . Es müsse deshalb genügen, so die Erwägung Germelmanns, daß die Feststellung künftiger Rechtsverhältnisse den Prozeßparteien „Anhaltspunkt für das zukünftige Verhalten" sein könne. Hinzu komme, daß sich Arbeitskämpfe oder andere Auseinandersetzungen, bei denen diese Fragen eine Rolle spielten, jederzeit wiederholen könnten 146 . Dementsprechend hat 142 Vgl. Grunsky RdA 1986,201; ders. DB 1990, 531 f.; Rüdiger Krause S.360ff.; MünchArbROtto § 293 Rn. 17, 22; Seiter Anm. BAG EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 54 (S. 630o); Wieser Arbeitsgerichtsverfahren, Rn.124; i.E. auch Zimmer S. 161; erwogen von Coester Anm. BAG SAE 1985,344; in diese Richtung auch St]-Ekkehard Schumann §256 Rn.201 bei einer typischen Arbeitskampfmaßnahme, wenn in absehbarer Zeit mit deren Wiederholung zu rechnen sei. 143 Gamillscheg § 15 II 7 (S.553). 144 Seiter Anm. BAG EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 54 (S.630o); ähnl. Otto Anm. BAG EzA §256 ZPO Nr. 32 (S. 19). 145 Wieser Arbeitsgerichtsverfahren, Rn.124; ähnl. Otto Anm. BAG EzA §256 ZPO Nr. 32

(S-19). 146

GMMGP-Germelmann

§46 Rn. 70.

C. Feststellungsklage

ohne zeitliche

Begrenzung

des

Rechtsverhältnisses

27

sich das K G durch § 2 5 6 Abs. 1 Z P O nicht gehindert gesehen, in einem Verfahren nach § 9 6 Abs. 2 G W B a.F. die Rechtmäßigkeit der von einer Gewerkschaft erhobenen Forderung als solche zu prüfen 1 4 7 . cc) Globalantrag im Mitbestimmungsrecht In dieselbe Richtung weist auch die bereits mehrfach erwähnte Judikatur zu Streitigkeiten über die Reichweite von Mitbestimmungsrechten im Betriebsverfassungs- 1 4 8 und im Personalvertretungsrecht 1 4 9 , wo das Bedürfnis nach einer gutachterlichen Beurteilung bestimmter Situationen besonders ausgeprägt 150 , der Streit mithin typischerweise zukunftsbezogen ist. Das BVerwG ist wegen des objektiven Charakters des Beschlußverfahrens über personalvertretungsrechtliche Angelegenheiten, das vor allem der Klärung von Kompetenzen diene, der Auffassung, die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens von Mitbestimmungsrechten sei möglich, ohne daß das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses in Streit sei 151 . Das B A G verabschiedet das gegenwärtige Rechtsverhältnis im überkommenen Sinne dagegen nicht völlig. Es geht zwar nach einer Rechtsprechungswende des 6. Senats 152 heute nicht mehr den Weg über die bereits skizzierte großzügige Zulassung der Feststellung vergangener Rechtsverhältnisse und deren „Folgen" für die Gegenwart oder Zukunft 1 5 3 . Der insoweit begehrte Ausspruch könne keine rechtliche Bewertung mehr entfalten und wäre auf die Begutachtung eines in der Vergangenheit liegenden Sachverhalts beschränkt. Daß die vergangenheitsbezogene Entscheidung für künftige Fälle eine Richtschnur sein könne, genüge nicht. Statt dessen rückt das B A G unter der Prämisse, daß der Streit typischerweise zukunftsbezogen sei, selbst die verhaltenssteuernde Wirkung der gerichtlichen Entscheidung ins Blickfeld, durch welche die Rechtsbefolgung und die praktische Umsetzung des Gesetzes bewirkt und gewährleistet werden solle. Zulässig, aber auch erforderlich, sei in Leistungsverfahren 1 5 4 - namentlich bei Unterlassungsan-

K G AP Nr. 60 zu Art. 9 G G (Bl. 1R f.). Statt vieler vgl. z.B. B A G E 3, 288, 292; B A G AP Nr. 15 zu §37 BetrVG 1972 (B1.2f.); AP Nr.21 zu §77 BetrVG 1972 (B1.3f.); AP Nr. 18 zu §50 BetrVG 1972 (Bl.4f.); AP Nr.4 zu §87 BetrVG 1972 Arbeitszeit (Bl. 2R); AP Nr. 110 zu § 99 BetrVG 1972 (Bl. 4,5f.); AP Nr. 70 zu § 256 Z P O 1977 (B1.2ff.); AP Nr. 23 zu Art. 56 ZA-Nato-Truppenstatut (B1.2R). 1 4 9 Vgl. z.B. BVerwGE 49, 259, 264f.; 74, lOOff.; BVerwG PersV 1980, 145, 147; PersV 1990, 29, 30. 1 5 0 Vgl. B A G E 3, 288, 292; BVerwGE 49, 259, 264f.; BVerwG PersV 1980, 145, 147; PersV 1990, 29, 30. 151 BVerwGE 49, 259, 264f.; dazu bereits oben §2 B I 1. 152 B A G AP Nr.5 zu §83 A r b G G 1979 (B1.4f.). 153 Dazu schon oben §2 C I. 154 B A G AP Nr.43 zu §81 A r b G G 1979 (B1.2R f.); AP Nr.40 zu §40 BetrVG 1972 (B1.2f.); AP Nr. 93 zu §87 BetrVG 1972 Arbeitszeit (B1.2R). 147

148

28

§ 2 Bedeutungsverlust

des

Rechtsverhältnisses

trägen - und vor allem in Feststellungsverfahren 155 nunmehr nur noch ein sogenannter Globalantrag 156 , mit dessen Hilfe die Streitfrage für künftige Maßnahmen gleicher Art zur Entscheidung gestellt werden müsse, um betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeiten mit Rechtskraftwirkung auch für künftige gleichgelagerte Fälle entscheiden und den Streit der Beteiligten tatsächlich beilegen zu können. In eine ähnliche Richtung weist eine Entscheidung des BAG, das den Feststellungsantrag des Betriebsrats, daß der jeweilige Stelleninhaber „Chefpilot" Arbeitnehmer im Sinne des § 5 BetrVG sei, ohne längere Ausführungen für zulässig hält, weil mit Rechtskraftwirkung für zukünftig auftretende Meinungsverschiedenheiten geklärt werden könne, inwieweit das Betriebsverfassungsrecht auf den jeweiligen Stelleninhaber Anwendung finde 157 . Das künftige Rechtsverhältnis wird in dieser Judikatur, die im Schrifttum weithin unkritische Zustimmung erfährt 158 , allerdings kaum problematisiert. Wenn überhaupt, geht man ohne weiteren Hinweis von einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat aus 159 und argumentiert statt dessen ähnlich wie das BVerwG im personalvertretungsrechtlichen Beschluß verfahren, das ein „objektives Verfahren zur Klärung der Rechtslage" sei 160 , mit der „Befriedungsfunktion" des Beschlußverfahrens 161 , den „kollektiven Interessen", die den ganzen Betrieb berührten 162 , oder damit, daß die Klärung dieser „Rechtsfrage" „für die Zukunft gerade in diesem Betrieb von großer Bedeutung" sei 163 . Ob ein „aktueller Konflikt" bestehe, spiele keine Rolle, wenn „der betreffende Streit künftig wieder im Betrieb auftreten" könne 164 . Ein solch „allgemeiner, von einer abgeschlossenen Maßnahme losgelöster Feststellungsantrag" sei möglich 165 . Dann könne etwa auch „das aktive Wahlrecht der Rehabili155 Siehe etwa BAG AP Nr.5 zu §83 ArbGG 1979 (B1.4f.); AP Nr.3 zu §81 ArbGG 1979 (B1.3); AP Nr. 18 zu §50 BetrVG 1972 (B1.4f.); AP Nr.42 zu §87 BetrVG 1972 Arbeitszeit (B1.3f.); AP Nr.69 zu §87 BetrVG 1972 Lohngestaltung (Bl. 1R ff.); AP Nr.26 zu §95 BetrVG 1972 (Bl. 3 f.); AP Nr. 21 zu § 99 BetrVG 1972 (Bl. 2R f.); AP Nr. 33 zu § 99 BetrVG 1972 (Bl. 2ff.); AP Nr.35 zu §99 BetrVG 1972 (Bl. 1R); AP Nr.23 zu Art.56 ZA-Nato-Truppenstatut (B1.2R); EzA §256 ZPO Nr.61 (S.2f.). 156 Das BAG spricht auch vom „abstrakten Feststellungsantrag", z.B. BAG AP Nr.26 zu §95 BetrVG 1972 (Bl.3). 157 BAG AP Nr. 42 zu §5 BetrVG 1972 (B1.1R f.). 158 Z.B. Kocher AuR 1999, 386; Leipold Anm. BAG SAE 2000, 256; GMMGP-Matthes §81 Rn.25ff.; MünchArbR-Otto §293 Rn.23; Schwonberg S.283ff.; Weth S.251. 159 ErfK-Eisemann §81 ArbGG Rn.8; Schwonberg S.283f.; vgl. auch BAG AP Nr.27 zu §1 TVG Tarifverträge: Lufthansa (Bl.3, 4ff.). 160 BVerwGE 49, 259, 264f.; dazu bereits oben §2 B II 2 a. 161 BAG AP Nr.3 zu §81 ArbGG 1979 (Bl.3); Kocher AuR 1999, 386. 162 Grunsky RdA 1986, 200. 163 BAG AP Nr.42 zu §87 BetrVG 1972 Arbeitszeit (B1.3f.); ähnl. AP Nr.81 zu §99 BetrVG 1972 (Bl.3f.): Klärung einer Rechtsfrage über den Einzelfall hinaus. 164 BAG AP Nr. 9 zu § 87 BetrVG 1972 Akkord (Bl. 2R); ähnl. AP Nr. 23 zu Art. 56 ZA-NatoTruppenstatut (B1.2R); zust. Edenfeld Anm. BAG AP Nr.70 zu §256 ZPO 1977 (B1.5). 165 BAG AP Nr.33 zu §99 BetrVG 1972 (B1.2R).

C. Feststellungsklage

ohne zeitliche

Begrenzung

des Rechtsverhältnisses

29

tanden" zur Schwerbehindertenvertretung nach §24 Abs. 2 SchwbG (heute nahezu wortgleich: §94 Abs. 2 SGB IX) als Rechtsverhältnis im Sinne des im Beschlußverfahren im Interesse der Klärung streitiger kollektivrechtlicher Fragen weit auszulegenden §256 Abs. 1 ZPO angesehen werden 166 . Auch der Globalfeststellungsantrag rückt damit, da ein konkretes gegenwärtiges Rechtsverhältnis, um das die Parteien streiten, nicht vorhanden ist, in die Nähe der Anforderung eines Rechtsgutachtens 167 . 2. Feststellungsurteil

als

Verbaltensricbtscbnur

Trotz des uneinheitlichen Bildes, das der Blick auf die skizzierten Ausnahmen vom überkommenen Grundsatz, künftige Rechtsverhältnisse seien nicht feststellungsfähig, zeigt, gibt es einige Versuche, das Bedürfnis nach Feststellungsurteilen als Verhaltensrichtschnur dogmatisch zu legitimieren. a) „Ökonomisches Interesse" als Ausgangspunkt Bereits das RG hat im Jahr 1895 entschieden, daß der Begriff des Rechtsverhältnisses nicht eng zu verstehen sei und daß - darauf ist zurückzukommen - zum rechtlichen Interesse auch das ökonomische Interesse gehöre, „zu wissen, woran man in Ansehung eines gewissen Rechtsverhältnisses ist, um sein Verhalten danach einzurichten". Die Feststellungsklage erfasse demzufolge auch „mögliche künftige rechtliche Beziehungen" 168 . b) „Regelungswirkung" von Rechtssätzen für einen „real zu substantiierenden Sachverhalt" Daran anknüpfend hat Siemer im Jahr 1971 befunden, zwar müsse das festzustellende Rechtsverhältnis hinreichend konkret sein, um rein theoretischen Streit von den Gerichten fernzuhalten 169 . Andererseits entfalte eine Norm ihre Regelungswirkung häufig schon vor der Tatbestandserfüllung, wenn ein konkret bestehendes Vorhaben oder eine geplante Handlung die Tatbestandsseite eines Rechtssatzes erfüllen und seine Rechtsfolge auslösen würde170. Bei einer solchen Konstellation gehe es nicht nur um eine bloße Rechtsfrage, vielmehr werfe die - regelmäßig belastende - Rechtsfolge ihre Schatten voraus. Von der Frage, ob die Rechtsfolge eintreten werde, hänge es in diesen Fällen ab, ob ein geplantes Vorhaben verwirklicht werden könne oder unterbleiben müsse. Ein Rechtssatz habe deshalb schon BAG AP Nr.2 zu §24 SchwbG 1986 (Bl. 1R). Vgl .Jacobs Anm. BAG AP Nr. 18 zu §50 BetrVG 1972 (B1.8); Weth S.248. 168 RGZ 35, 392, 393; RG SeuffA 55 (1900), 221. 169 Siemer S. 49ff., 51; später ders. FS Menger, S. 513; ebenso Dickershach GewArch 1989, 46; SZ-Sodan §43 Rn.22; wohl auch Seih S. 95f.; ähnl. zuvor bereits Delikostopulos S. 114ff.; Heinsheimer JW 1924, 1520. 170 Siemer S.50; ders. FS Menger, S.513; ähnl. kurze Zeit später Rödig S.309f. 166 167

30

§ 2 Bedeutungsverlust

des

Rechtsverhältnisses

vor der Tatbestandserfüllung Regelungswirkung für den „real substantiierenden Sachverhalt". Nur zu diesem Zeitpunkt sei effektiver Rechtsschutz möglich, der auch wirtschaftliche Interessen berücksichtige und übermäßige Risiken abnehme. c) Normenkontrolle und hypothetisches Rechtsverhältnis aa) Rechtsverhältnis und Merkmal der Verhaltensrelevanz Die skizzierte Aufweichung des Begriffs des Rechtsverhältnisses im überkommenen Sinne und die unreflektierte Hinwendung zur orientierenden Feststellungsklage über hypothetische Rechtsverhältnisse haben Trzaskalik im Anschluß daran zur Ausformung eines dogmatisch fundierten Gegenmodells veranlaßt, das freilich wie schon die Untersuchung Siemers in erster Linie auf das spezifische Verhältnis zwischen gesetzesvollziehender Verwaltung und regelungsunterworfenem Bürger bezogen ist und für den zivilprozessualen Streit zwischen zwei gleichberechtigten Rechtssubjekten möglicherweise nicht paßt171. Vornehmlich im Verhältnis zum Staat leidet der Bürger unter der „fortschreitenden Vor- und Vernormung einer immer komplizierteren ,Planungs- und Entwicklungsverwaltung'", die von der mangelnden Selbstbeschränkung der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung noch gefördert werde 172 . Trzaskalik unterstreicht vor dem Hintergrund, daß das Begriffspaar „abstrakt" und „konkret" bei der Bestimmung des Rechtsverhältnisses in der Judikatur nahezu beliebig eingesetzt und die Feststellung künftiger Rechtsverhältnisse immer wieder ausnahmsweise für zulässig gehalten werde, die Eigenschaft von Gesetzen als Verhaltensrichtschnur für die Normadressaten und möchte das Rechtsverhältnis statt dessen mit Hilfe des Merkmals der Verhaltensrelevanz für den Kläger dogmatisch konkretisieren 173 . Dafür sei die Funktion der Feststellungsklage entscheidend, die dem Kläger unter anderem eine zukunftsbezogene normative Aussage über die Rechtmäßigkeit eines geplanten Verhaltens durch das Gericht ermöglichen solle. Dieses Normenkontrollverfahren, dessen Zweckrichtung in der erwähnten Judikatur des RG, die das rechtliche Interesse auch unter dem Aspekt der Verhaltenssteuerung geprüft hatte, bereits deutlich anklingt 174 , und das er durch die Ausbildung eines materiellrechtlichen Auskunftsanspruchs des Bürgers gegen den Staat unterlegt, scheidet er vom Normanwendungsstreit, bei dem es um die juristische Abwicklung bereits verwirklichten Verhaltens gehe. Beide Verfahren seien sorgsam zu trennen. Feststellungsfähig im Normenkontrollverfahren seien demnach prinzipiell auch lediglich gedachte, künftige 171 172 173 174

2 a.

So ausdrücklich selbst Trzaskalik S. 113 Fn. 105, S. 122 und passim. Siemer FS Menger, S. 503 („ausweglose prozessuale Aporie"). Trzaskalik S. 20ff. und passim. RGZ 35, 392, 393; später z.B. RGZ 122, 266,269; 123,232, 233; dazu bereits oben §2 C II

C. Feststellungsklage

ohne zeitliche Begrenzung

des

Rechtsverhältnisses

31

Rechtsverhältnisse, mit anderen Worten: hypothetische - weil noch nicht verwirklichte - Sachverhalte, die Trzaskalik als „Normsituationen" bezeichnet 175 . Im Schulbeispiel der Klage auf Feststellung, daß ein bestimmtes Transportunternehmen für einen möglichen Verlust noch nicht aufgegebener Sendungen hafte, könne ein Geschäftsmann, der die Errichtung eines eigenen Zulieferdienstes plane, ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der potentiellen Haftpflicht haben 176 . Wenn ein solches Interesse an der Auslegung des Gesetzes in bezug auf hypothetische Sachverhalte und damit an einer „bindenden Verhaltensrichtschnur" 177 - auf das Interesse ist noch zurückzukommen - zu bejahen sei, sei die Klage zulässig. Es sei deshalb ohne Bedeutung, assistiert Grunsky 1 7 8 , w o die begriffliche Grenze zwischen Rechtsverhältnis und Rechtsfrage verlaufe. Es widerspreche vielmehr der besonderen Funktion der Feststellungsklage, ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis im Sinne eines voll ausgebildeten Rechtsverhältnisses zu verlangen. Es sei wenig sinnvoll, den Rechtsunterworfenen, der eine rechtliche Klärung für sein künftiges Verhalten anstrebe, darauf zu verweisen, er könne zunächst bestimmte Handlungen vornehmen und möge sich dann später sagen lassen, ob diese rechtmäßig oder rechtswidrig waren. Die verhaltenssteuernde, zukunftsorientierte Feststellung stelle einen einfachen Weg der Konfliktbereinigung dar und vermeide die Unzulänglichkeiten eines repressiven Rechtsschutzes durch Schadensersatzforderungen. Lehne man die vorbeugende Feststellungsklage als Planungsrechtsstreitigkeit ab, heiße das, die Funktion des materiellen Rechts - Vermeidung von Rechtsverletzungen - zu negieren und die Parteien zum Handeln auf eigene Faust zu verweisen. In diesem Rahmen seien auch die Interessen des Beklagten zu berücksichtigen. Das Befolgen einer rechtskräftigen Entscheidung habe für die Parteien und damit auch für den Beklagten aber keine nachteiligen, insbesondere keine irreversiblen Folgen. bb) Planungssicherheit und materielles Recht Zwar hat der vornehmlich für die V w G O und das Verhältnis zwischen Staat und Bürger, weniger für das Zivilrecht konzipierte Ansatz Trzaskaliks im Schrifttum neben Kritik und Ablehnung 1 7 9 vor allem im kollektiven Arbeitsrecht 180 einigen 175

Trzaskalik S. 182; ähnl. zuvor schon Rödig S.309. Trzaskalik S.27ff.; Zeuner FS Schumann, S.608f. 177 Trzaskalik S. 156, 180 und passim. 178 Grunsky Verfahrensrecht, § 3 8 II 2 (S.372). 179 Vgl. dazu näher Baltzer Feststellungsklage, S.92f.; Selb S.45ff.; Zimmer S. 145ff., 154ff.; dezidiert schon vorher Bergmann V e r w A r c h 49 (1958), 336 („ergibt sich zwingend, daß die z u weilen aufgestellte These, ein berechtigtes Interesse liege dann vor, w e n n der Kläger nach der von ihm begehrten Feststellung sein weiteres Verhalten einrichten wolle, sich nicht zu bewähren vermag"); w o h l auch B A G A P Nr. 2 zu § 7 7 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt (B1.7f.). 180 Vgl. D ä u b l e r - C o f e e n c R n . 1301c ff.; Grunsky R d A 1986, 200f.; ders. D B 1990, 531f.; ders. Arbeitsgerichtsgesetz, § 4 6 Rn. 21; Rüdiger Krause S. 117 und passim; M ü n c h A r b R - O t t o § 2 9 3 Rn. 17, 22ff.; ders. A n m . E z A § 2 5 6 Z P O Nr.32 (S. 13, 20ff.); Schwonberg S.279ff.; Seiter A n m . 176

32

52 Bedeutungsverlust

des

Rechtsverhältnisses

Beifall gefunden 181 . Die Befürworter, zu denen nur wenige Verwaltungsprozessualisten gehören 182 , haben aber nur wenige Argumente wie zum Beispiel das rechtsstaatliche Gebot der umfassenden Gewährung wirksamen Rechtsschutzes 183 , das Interesse an einer angemessenen Gefahrenvorsorge 184 oder schlicht den insoweit offenen Wortlaut des §43 Abs. 1 VwGO 1 8 5 hinzugefügt, sich im übrigen aber auf die Feststellung beschränkt, die Möglichkeiten der Feststellungsklage seien bei weitem noch nicht erkannt 186 . Im übrigen haben sie sich mit dem Appell begnügt, die „aufgeworfene Frage einer Neudefinierung des Begriffs des Rechtsverhältnisses in der Rechtsschutzzone des §256 Abs. 1 ZPO weiter zu verfolgen" 187 , um eine Antwort auf die bislang nicht gelöste Frage einer „vorzeitigen Rechtskontrolle" im Wege einer vorbeugenden Feststellungsklage zu erhalten 188 . Eine Erprobung des Ansatzes auf konkrete Fallgestaltungen ist bislang aber weithin genauso unterblieben wie eine bewußte Rezeption durch die Judikatur oder mindestens eine weitere dogmatische Ausformung. Das B AG hat den Ansatz einmal - auf Grunsky 1 8 9 bezogen - zurückgewiesen 1 9 0 . Das schweizerische Bundesgericht hat, freilich ebenfalls ohne Trzaskalik in Bezug zu nehmen, immerhin einmal eine Feststellungsklage trotz Möglichkeit der Leistungsklage für zulässig gehalten, wenn die Feststellung dazu diene, die Risiken eines rechtlich falschen Vorgehens zu vermeiden 191 . Nur vereinzelt versucht man, die angebliche Funktion der Feststellungsklage, Planungssicherheit für künftiges Verhalten zu erhalten, ergänzend zu rechtfertigen. (1) Feststellungsklage und Rechtsfortbildung Namentlich Grunsky 1 9 2 stellt darauf ab, eine auf der Gewaltenteilung beruhende Rechtsordnung müsse davon ausgehen, daß die Rechtsunterworfenen vor allem BAG EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 54 (S. 630o); vgl. auch die Erwägungen bei Jacobs Anm. BAG AP Nr. 18 zu §50 BetrVG 1972 (B1.9). 181 Vgl. Grunsky AcP 179 (1979), 410ff.; Edgar Habscheid ZZP 112 (1999), 39 Fn. 8, 48; Walther ]. Habscheid ZZP 93 (1980), 230; Häsemeyer S. 19 Fn.66; Moser S.53ff., 82ff., 118ff. und passim; Noack S. 83; Renck NJW1979,755; Zeuner FS Schumann, S. 606ff.; für die Feststellungsverfügung in diese Richtung wohl auch Jürgen Kohler ZZP 103 (1990), 200f. 182 Dickersbach GewArch 1989, 45f. und passim; i.E. auch SZ-Sodan §43 Rn.22f., allerdings ohne sich ausdrückl. auf Trzaskalik zu beziehen. 183 Zeuner FS Schumann, S.604, 608; für die VwGO Dickersbach GewArch 1989, 42; Selb S. 97; SZ-Sodan §43 Rn.22. 184 Dickersbach GewArch 1989, 42. 185 Sodan §43 Rn.22. 186 Moser S. 79. 187 Edgar Habscheid ZZP 112 (1999), 59. 188 Wiedemann Anm. BAG AP Nr. 3 zu § 1 TVG Verhandlungspflicht (B1.3R). 189 Grunsky DB 1990, 531. 190 BAG AP Nr. 2 zu §77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt (B1.7f.). 191 BGE 96 II, 129, 131. 192 Grunsky DB 1990, 531; ders. RdA 1986, 201; ähnl. MünchArbR-Ofto §293 Rn. 17.

C. Feststellungsklage

ohne zeitliche Begrenzung

des

Rechtsverhältnisses

33

in Gestalt von Gesetzen Verhaltensanweisungen erhielten, aus denen sie schließen könnten, welche Verhaltensanweisungen rechtmäßig seien und von wo an die Grenze zum Rechtswidrigen überschritten werde. Werde diese Grenze vom Gesetzgeber wie im Arbeitskampfrecht materiellrechtlich nicht ausreichend konkretisiert, biete es sich an, „daß im Rahmen des rechtlich Machbaren die anderen Staatsgewalten diese Aufgabe übernehmen". Damit hätten die Gerichte angesichts der fehlenden gesetzlichen Regelungen auch die Aufgabe, im Interesse der Rechtssicherheit Orientierungshilfe für künftiges Arbeitskampfverhalten zu geben. Es sei sogar zu erwägen, die Zulässigkeit einer solchen Feststellungsklage unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 GG abzuleiten 193 . (2) Feststellungsklage in Dauerrechtsbeziehungen Andere haben die von Trzaskalik nur am Rande aufgeworfene materiellrechtliche Frage, inwieweit Rechtsverhältnisse zwischen Privaten eine Mitverantwortung begründen können, die zu einer verbindlichen Stellungnahme zu den Planungsabsichten des „Gegners" verpflichte 194 , aufgegriffen. Sie betonen - wenn auch nur vereinzelt und mehr beiläufig - die zentrale Bedeutung der Feststellungsklage für „Dauerrechtsbeziehungen in Personengemeinschaften" 195 . Dort trete der Aspekt der zukünftigen Verhaltenssteuerung besonders deutlich in den Vordergrund. Er sei jedenfalls für das Betriebsverfassungsrecht mit Hilfe von Treue- und Kooperationspflichten, die aus §242 BGB und §2 Abs. 1 BetrVG abzuleiten seien, zu begründen. Mit ihnen hat auch das BAG schon einmal die gerichtliche Klärung einer geplanten Durchführung einer Meinungsumfrage im Betrieb 196 und - ergänzend - die generelle Klärung der Rechtslage zum Vorliegen eines Beteiligungsrechts 197 im Wege der Feststellungsklage zugelassen. In diese Richtung deuten auch die bereits referierten Stimmen, die den kollektiven Charakter und die Befriedungsfunktion des Beschlußverfahrens betonen und dafür die „Erhaltung und Wiederherstellung des Betriebsfriedens" akzentuieren. Auf Treue- und Kooperationspflichten verweist man im übrigen auch zur Rechtfertigung der Feststellungsverfügung, auf die noch näher einzugehen ist 198 .

193 194

Grunsky R d A 1986, 201. Trzaskalik S. 113 Fn. 105 spricht freilich von „Ausnahmefällen", die er nicht näher bezeich-

net. 195

Schwonberg S.281. B A G A P Nr. 10 zu § 80 BetrVG 1972 (Bl. 2R f.); ähnl. bereits R A G SAE 3 (1930), 402,403. 197 B A G A P Nr. 56 zu § 8 0 BetrVG 1972 (B1.3R). 198 Dannhäuser PersV 1991, 104; Vogg N J W 1993, 1365 Fn. 150; zur Feststellungsverfügung unten § 4 . 196

34

§2 Bedeutungsverlust des Rechtsverhältnisses D . Feststellungsklage ü b e r E l e m e n t e eines Rechtsverhältnisses

D i e dritte große Fallgruppe, die den Bedeutungsverlust des Rechtsverhältnisses kennzeichnet, liegt in der als Ausnahme verstandenen Zulassung von Feststellungsklagen über Elemente eines Rechtsverhältnisses. I. A b g r e n z u n g v o n E l e m e n t e n eines R e c h t s v e r h ä l t n i s s e s z u R e c h t s v e r h ä l t n i s s e n im eigentlichen Sinne 1. Elemente

eines

Rechtsverhältnisses

D i e Suche nach einer ausdrücklichen Definition des Elements eines Rechtsverhältnisses ist allerdings ziemlich mühsam. N u r vereinzelt kann man lesen, daß Elemente eines Rechtsverhältnisses Umstände seien, die für das Entstehen eines Rechts oder einer mit diesem korrespondierenden Pflicht eine Voraussetzung bildeten, für sich alleine aber weder Rechte noch Pflichten oder Rechtsfolgen begründen könnten, die aus einem Rechtsverhältnis erwachsen 1 9 9 . Beispiele sind einzelne Tatbestandsmerkmale eines Anspruchs („Anspruchselemente" 2 0 0 ) wie die Rechtswidrigkeit einer Handlung in § 8 2 3 Abs. 1 B G B oder die Erforderlichkeit der Betriebsratsschulung in § 3 7 Abs. 6 Satz 1 B e t r V G . 2. Rechtsverhältnisse

im engeren

und im weiteren

Sinne

V o m Element eines Rechtsverhältnisses ist zunächst das sogenannte Teilrechtsverhältnis abzugrenzen. Unstreitig hält man dessen Herausnahme aus einer k o m plexen Gesamtrechtsbeziehung zwischen Rechtssubjekten - zum Beispiel bei der Feststellung einzelner Ansprüche aus einem Arbeitsverhältnis - für zulässig 2 0 1 . Zwar handelt es sich bei der Feststellung eines solchen Anspruchs bezogen auf die globale Rechtsbeziehung nur um einen „Teil", so daß die unpräzisen Bezeichnungen als Teilrechtsverhältnis, als selbständiges Element eines Rechtsverhältnisses oder als einzelne Beziehung oder Folge eines Rechtsverhältnisses nicht völlig unzutreffend sein mögen 2 0 2 . D i e Formulierung Teilrechtsverhältnis darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß es sich nicht um den Teil eines Rechtsverhältnisses, sondern um ein vollständiges und eigenständiges Rechtsverhältnis im Deutl. bei SZ-Sodan §43 Rn.28. W i e d e m a n n - § 1 Rn.830; ähnl. SZ-Sodan §43 Rn.29. 201 Siehe z.B. RGZ 144, 54, 57; BGHZ 109, 275, 276; BGH NJW 1984, 1556; NJW-RR 1986, 104, 105; BAG AP Nr. 28 zu §80 BetrVG 1972 (B1.1R); AP Nr. 81 zu Art. 9 GG Arbeitskampf (Bl. 7R); AP Nr. 113 zu Art. 9 GG Arbeitskampf (Bl. 8); Arwed Blomeyer Erkenntnisverfahren, §37 II 2 (S.211); Paulus Rn.82; Rosenberg/Schwab/Gottwald §90 Rn.6; TP-Thomas §256 Rn. 10; Zimmer S.53, 60f., jew. m.w.N.; aus dem Verwaltungsprozeßrecht z.B. EF-Happ §43 Rn. 13; Kopp/Schenke §43 Rn. 12; Schenke JZ 1996, 1113; SZ-Sodan §43 Rn.28f. 202 Vgl. etwa BGHZ 22, 43, 47f.; BGH NJW 1995, 1097; MünchKomm-GertW«/ Luke §256 Rn.24; StJ-Ekkehard Schumann §256 Rn.24. 199

200

D. Feststellungsklage über Elemente eines Rechtsverhältnisses

35

Sinne des § 2 5 6 Abs. 1 Z P O handelt. Deshalb liegt die Bezeichnung als Rechtsverhältnis im engeren Sinne nahe. F ü r die erwähnte Gesamtrechtsbeziehung, die ein ganzes Bündel von Rechten und Pflichten in sich vereinigt 2 0 3 und ebenfalls als selbständiges Rechtsverhältnis zu verstehen ist, bietet sich demgegenüber die Bezeichnung als Rechtsverhältnis im weiteren Sinne an. A u f beide Begriffe ist zurückzukommen204.

3. „ Vorfragen" eines Rechtsverhältnisses als

Rechtsverhältnis

Elemente eines Rechtsverhältnisses sind ferner von den sogenannten Vorfragen eines Rechtsverhältnisses, die nicht selten in einem Atemzug genannt und ebenfalls in unbedachter Weise s y n o n y m verwendet werden 2 0 5 , abzugrenzen. „Vorfragen" eines Rechtsverhältnisses sind ebenfalls stets eigenständige Rechtsverhältnisse, deren Bestehen oder Nichtbestehen präjudiziell für weitere (andere) Rechtsverhältnisse sein kann. Elemente einerseits und Vorfragen eines Rechtsverhältnisses andererseits unterscheiden sich mithin darin, daß - so besonders deutlich Sodan 2 0 6 - der jeweilige Betrachtungsgegenstand beim Element nur eine Rechtsentstehungsvoraussetzung, bei der Vorfrage dagegen zumindest ein R e c h t selbst ist.

I I . E l e m e n t e n f e s t s t e l l u n g und P r o z e ß ö k o n o m i e

1. Rechtsverhältnis und

Elementenfeststellung

N a c h überkommener Auffassung in der Rechtsprechung des B G H 2 0 7 und des B A G 2 0 8 sowie in der Literatur 2 0 9 sind einzelne rechtserhebliche Elemente eines Z.B. StJ-Ekkehard Schumann §256 Rn.24; für die VwGO etwa EF-Happ §43 Rn.20. Unten § 10 B 13. 205 Z.B. Schenke ]7, 1996, 1113. 206 SZ-Sodan §43 Rn.29. 207 Z.B. BGHZ 22, 43, 47f., 49; 37, 331, 333; 68, 331, 332; 109, 275, 276; 109, 306, 308; BGH NJW 1982,1878, 1879; NJW 1984,1556; NJW 1995,1097; NJW 1996,452,453; NJW 2000,2280, 2281; NJW 2000, 2663, 2664; NJW 2001, 3789; NJW-RR 1986, 104, 105; NJW-RR 1992, 252; MDR 1980,213; MDR 1985, 37, 38; früher etwa RG JW 1936,2546; aus der Instanzjudikatur etwa BayOLGZ 1987, 291, 294; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 283. 208 BAG AP Nr. 12 zu § 256 ZPO (Bl. 1 f.); AP Nr. 19 zu § 256 ZPO (Bl. 2); AP Nr. 24 zu § 256 ZPO (B1.2R); AP Nr.79 zu §256 ZPO 1977; AP Nr.50 zu §81 ArbGG 1979 (Bl. 1R, 2f.); AP Nr. 2 zu § 13 AZO (Bl. 15); AP Nr. 21 zu § 13 BUrlG (Bl. 3); AP Nr. 6 zu §2 TVG Tarifzuständigkeit (B1.2); AP Nr.42 zu §40 BetrVG 1972 (B1.5R); AP Nr. 134 zu §242 BGB Ruhegehalt (Bl. 3R); AP Nr. 81 zu Art. 9 GG Arbeitskampf (Bl. 7R); AP Nr. 113 zu Art. 9 GG Arbeitskampf (Bl. 8); AP Nr. 1 zu § 6 BMT-G II (Bl. 2); AP Nr. 69 zu § 256 ZPO 1977 (Bl. 4); 24.1.1996 - 7 ABR 28/95 (n.v.), B I der Gründe. 209 Baltzer Feststellungsklage, S. 92 Fn. 14; Arwed Blomeyer Erkenntnisverfahren, §37 II 2 (S.21 Iff.); Edenfeld Anm. BAG AP Nr.70 zu §256 ZPO 1977 (Bl.5); Musielak-Fomie §256 Rn.2; Zöller-Greger §256 Rn. 3; KL-Hartmann %2bb Rn. 6; Henke] A 1987,467f.; Wolf gang Luke Zivilprozessrecht, Rn. 128; Ritzmann S. 2f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ^ 90 Rn. 7; StJ-£&203

204

36

§ 2 Bedeutungsverlust

des

Rechtsverhältnisses

Rechtsverhältnisses, die in der genannten D i k t i o n bisweilen als unselbständige Elemente 2 1 0 oder ebenfalls Teile 2 1 1 eines Rechtsverhältnisses, als Rechtstatsachen 2 1 2 oder - nicht minder mißverständlich formuliert - als Vorfragen eines Rechtsverhältnisses 2 1 3 verstanden werden, grundsätzlich nicht feststellungsfähig. Zu den Elementen eines Rechtsverhältnisses rechnet man auch rechtlich erhebliche Eigenschaften einer Sache oder einer Person, die damit ebenfalls prinzipiell einer Klage nach § 2 5 6 Abs. 1 Z P O nicht zugänglich sind 2 1 4 . D e r Befund gleicht demjenigen im Verwaltungs- 2 1 5 und im Finanzprozeßrecht 2 1 6 , und auch im Sozialgerichtsverfahren 2 1 7 sieht man es - abgesehen von speziellen Regelungen, auf die noch z u r ü c k z u k o m m e n ist - ebenso wie im österreichischen 2 1 8 und im schweizerischen 2 1 9 Zivilprozeßrecht nicht anders. D i e Rechtsprechung hat deshalb Klagen auf Feststellung, daß bei der Ermittlung eines Reingewinns eine bestimmte Berechungsart 2 2 0 einzuhalten sei, genauso als unzulässig abgewiesen wie solche, in denen der Kläger die Feststellung einer unselbständigen Berechnungsgrundlage für einen einheitlichen Ausgleichsanspruch 2 2 1 , der Wirksamkeit der Erklärung einer Vermächtnisanfechtung 2 2 2 , der Wirksamkeit von Willenserklärungen generell oder sonstigen Rechtshandlungen 2 2 3 , der Rechtmäßigkeit eines Verhaltens 2 2 4 oder die Feststellung begehrt hat, daß er sich mit der Übergabe von Mieträumen nicht in Schuldnerverzug 2 2 5 oder der Beklagte sich mit der R ü c k n a h m e von Gaststättenräumen in Annahmeverzug kehard Schumann §256 Rn.27; Selb S.33; AK -Wassermann §256 Rn.3; Wieczorek §256 B II; Zimmer S. 70ff. 2 1 0 Z.B. StJ-Ekkehard Schumann §256 Rn.27; für die V w G O etwa Kopp/Schenke §43 Rn. 13. 2 1 1 Gräber-™« Groll §41 Rn. 14 m.w.N. 2 1 2 R G J W 1936,2546. 2 1 3 Etwa Gräber-™« Groll §41 Rn. 14; Schenke JZ 1996, 1113. 214 Statt vieler MünchKomm-Gerhard Lüke §256 Rn. 25; Ritzmann S. 3; Sx]-Ekkehard Schumann §256 Rn.27; Trzaskalik S. 151; für die V w G O Fenge S. 76f.; E F - H a p p §43 Rn. 13; Kopp/ Schenke §43 Rn. 13; SZ-Sodan §43 Rn. 31 ff.; für das S G G Meyer-Ladewig §55 Rn. 9; für Österreich Rechberger/Simotta Rn.411; für die Schweiz Bodmer S.63; Kummer Grundriss, §23 I 2 (S. 102), jew. m.w.N. 2 1 5 BVerwGE 24, 355, 358f.; B F K K v A - ™ « Albedyll §43 Rn.5; Bergmann S.90ff.; Fenge S.76f.; YJc-Happ §43 Rn. 15; Kopp/Schenke §43 Rn. 13; Dieter Lorenz §22 Rn.5; Fritz Lorenz S. 82; R v O R K - ™ « Oertzen §43 Rn. 3; Schenke JZ 1996, 1113; Schenke/Wolfgang Roth WiVerw 1997, 94; SZ-Sodan §43 R n . l l , 31 ff. 2 1 6 Gräber-^orc Groll §41 Rn. 14 m.w.N. 2 1 7 BSGE 31, 235, 239f.; Dapprich S. 117; Jansen->«g §55 Rn.3; Meyer-Ladewig §55 Rn.9; Wenner/Terdenge/Martin Rn. 181. 218 Fasching Rn. 1088, 1093; Rechberger-Fra«era£erger §228 Rn.5; Rechberger/Simotta Rn.411, jew. m.w.N. 219 Dietrich S.90f.; Kummer Grundriss, §23 I 2 (S. 102). 220 221 222 223 224 225

RG LZ 1925, Sp.210.

B G H Z 22, 43, 49; vgl. ferner B G H NJW 1995, 1097. B G H Z 37, 331, 333. B G H Z 109, 306, 308; B G H NJW-RR 1992, 252. B G H N J W 2001, 3789. B G H N J W 2000, 2280, 2281.

D. Feststellungsklage

über Elemente

eines Rechtsverhältnisses

37

befinde 226 . Der Antrag auf Feststellung, daß die Betriebsratsschulung nach §37 Abs. 6 Satz 1 BetrVG erforderlich 227 , die Höhe von Urlaubsentgeltansprüchen in einer bestimmten Weise zu berechnen 228 oder eine Fahrgastfahrt als Bereitschaftsdienst anzusehen sei229, daß ein Arbeitgeber dem Geltungsbereich eines Tarifvertrags unterfalle230 oder daß die Kosten für die Teilnahme einer Jugend- und Auszubildendenvertretung nicht unverhältnismäßig hoch seien231, ist danach ebenfalls unzulässig, ebenso der Antrag festzustellen, daß eine „Veränderung des Umschulungsplans" 232 oder eine „besondere Belastung" 233 im Sinne einer tariflichen Vorschrift gegeben sei, bei der es dem Antragsteller lediglich darum gehe, im Sinne eines Rechtsgutachtens eine Bestätigung seiner Rechtsauffassung zu erhalten, oder daß zu einem bestimmten Zeitpunkt keine Kündigungsbefugnis bestanden habe 234 . 2. Prozeßökonomie

statt

Rechtsverhältnis

Auch wenn damit nach überkommener Doktrin einzelne Elemente eines konkreten Rechtsverhältnisses nicht zum Gegenstand einer Klage nach §256 Abs. 1 ZPO gemacht werden können, gilt auch an dieser Stelle, daß die hehren Grundsätze vor allem durch die Judikatur durch zahlreiche Ausnahmen in Frage gestellt werden. Die Pauschalaussage, die Feststellungsklage dürfe sich nicht auf Elemente eines Rechtsverhältnisses beziehen, sei - so Trzaskalik - wenig aussagekräftig235. Der formelhaften Wendung von der Unzulässigkeit der Elementenfeststellung sei, attestiert man in der Literatur, wenig abzugewinnen 236 . Die Grenzen zwischen einzelnen Rechtsbeziehungen und Elementen eines Rechtsverhältnisses seien „im Einzelfall fließend" und eröffneten dem Richter „Bewertungsspielräume, deren Ergebnisse weder leicht vorherzusehen noch argumentativ zu widerlegen" seien 237 . Die Gegenüberstellung von Rechtsverhältnissen und Elementen eines solchen sei in der Rechtsprechung zu einer Gewohnheit erstarrt, die jede Reflexion über die Berechtigung und den Sinn des Grundsatzes, daß Elemente als solche nicht festgestellt werden könnten, scheinbar entbehrlich mache. Was Element B G H N J W 2000, 2663, 2664; zuvor schon B G H N J W 2000, 2280, 2281. B A G AP Nr. 50 zu §81 A r b G G 1979 (Bl. 1R ff.); 24.1. 1996 - 7 A B R 28/95 (n.v.), B I der Gründe. 228 B A G AP Nr.21 zu §13 BUrlG (B1.3). 229 B A G AP Nr. 2 zu § 13 A Z O (Bl. 15). 230 B A G AP Nr. 6 zu §2 T V G Tarifzuständigkeit (B1.2). 231 B A G AP Nr. 42 zu §40 BetrVG 1972 (B1.5R). 232 B A G 11.9. 2001 - 1 A B R 1/01 (n.v.), B II der Gründe. 233 B A G AP Nr. 27 zu § 1 T V G Tarifverträge: Lufthansa (Bl. 5R f.). 234 L A G Hamm N Z A - R R 2002, 82, 84. 235 Näher Trzaskalik S. 132ff.; zust. SchSchAP-ft'etzflfeer §43 Rn. 8; ähnl. G M M G P - G e r m e l mann §46 Rn. 54. 236 Otto Anm. B A G EzA §256 Z P O Nr.32 (S.14). 237 Zachen Anm. B A G AP Nr. 69 zu §256 Z P O 1977 (Bl. 5R). 226

227

§2 Bedeutungsverlust

38

des

Rechtsverhältnisses

also Teil - sei, setze denknotwendigerweise die Bestimmung des Ganzen voraus. Eine Antwort darauf bleibe die überkommene Doktrin aber schuldig. Anders als im Leistungsprozeß, bei der etwa die Frage, ob eine Teilklage vorliege, nach dem behaupteten materiellrechtlichen Anspruch beantwortet werden könne, fehle bei der Feststellungsklage ein entsprechender Bezugspunkt. Die Feststellung von Elementen eines Rechtsverhältnisses müsse deshalb anderweit begründet werden 238 . Seither mehren sich im Arbeitsgerichtsverfahren 239 , aber auch sonst 240 , die Stimmen, welche die „überholte These" 241 , einzelne Elemente eines Rechtsverhältnisses könnten nicht Gegenstand der Feststellungsklage sein, vor allem mit Blick auf prozeßökonomische Überlegungen verabschieden möchten. Gelegentlich liest man sogar ganz direkt, aber ohne nähere Begründung, daß Tatbestandsmerkmale eines Rechtsverhältnisses zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden könnten 242 . a) Prozeßökonomische Elementenfeststellung Ganz überwiegend wird - soweit eine Begründung überhaupt gegeben wird aber auf das Interesse der Prozeßparteien, den Streit nicht ohne Grund auszuweiten, und darauf abgestellt, ob die Feststellung von Elementen prozeßökonomisch sinnvoll und den Parteien mit ihr gedient sei. Zum Beispiel hänge die Beurteilung individualvertraglicher Rechtsfolgen eines Arbeitskampfs wie die Geltendmachung von Schadensersatz, Annahmeverzugslohn oder die Wirksamkeit einer Abmahnung oder einer Kündigung vor allem von der Frage der Rechtswidrigkeit des Arbeitskampfs ab, so daß dessen isolierte Uberprüfung im Wege der Feststellungsklage prozeßökonomisch zweckmäßig sei 243 . Auch die Klage auf Feststellung des Annahme- und des Schuldnerverzugs sei eine prozeßwirtschaftlich sinnvolle Lösung und auch aus diesem Grund generell und nicht nur dann, wie der Zum A n s a t z Trzaskaliks siehe oben § 2 C II 2 c aa. L A G Berlin L A G E § 2 5 6 Z P O Nr. 6 (S.3); Brox A n m . B A G A P Nr. 12 zu § 8 7 BetrVG 1972 Betriebsbuße (B1.5R); Coester A n m . B A G SAE 1985, 343f.; Grunsky Verfahrensrecht, § 3 8 II 2 (S.372); ders. Arbeitsgerichtsgesetz, § 4 6 Rn. 17; Rüdiger Krause S. 351 f. und passim; Wiedem a n n - O e t k e r § 1 Rn. 830; Otto A n m . B A G EzA § 2 5 6 Z P O Nr. 32 (S. 14f.); Sieg A n m . B A G A P Nr. 134 zu § 2 4 2 B G B Ruhegehalt (Bl. 5R); Axel Stem A n m . B A G A P Nr. 13 zu § 1 T V G Bezugnahme auf Tarifvertrag (B1.5R f.); W i e d e m a n n - Wank § 1 R n . 8 3 0 ; w o h l auch Dütz A n m . B A G E z A § 1 T V G Friedenspflicht Nr. 1 (S. 18); GUMGP-Germelmann § 46 Rn. 54. 240 Brehm FG 50 Jahre B G H , S. 105f.; Edgar Habscheid ZZP 112 (1999), 46; Schilken A n m . B G H J Z 2001, 200; StJ-Ekkehard Schumann § 2 5 6 R n . 2 7 ; leuner FS Schumann, S.598f.; w o h l auch M ü n c h K o m m - G e r h a r d Luke § 2 5 6 R n . 2 2 ; Rödig S.307ff.; für die V w G O SchSchAPPietzcker%256 R n . 8; ders. DV 1997, 283; für das SGG Krasney/Udsching IV Rn. 81; Meyer-Ladewig § 5 5 Rn. 9a; Wenner/Terdenge/Martin R n . 181, jew. m . w . N . 241 Brehm FG 50 Jahre B G H , S. 105f. 242 Paulus R n . 82. 243 Vgl. z. B. Seiter A n m . B A G E z A Art. 9 G G Arbeitskampf Nr. 54 (S. 630o); ausdrückl. dagegen L A G Köln A P Nr. 160 zu Art. 9 G G Arbeitskampf (B1.2R), da Feststellung einer Tatsache oder eines tatsächlichen Vorgangs. 238

239

D. Feststellungsklage über Elemente eines Rechtsverhältnisses

39

B G H meine, zulässig, wenn der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs mit dem Antrag auf Zug-um-Zug-Leistung verbunden sei 2 4 4 . Zum Teil hält man unter Hinweis auf die als nicht ausreichend empfundene Gewährung gerichtlichen Rechtsschutzes gegen ehrenrührige falsche Tatsachenbehauptungen im Wege von Leistungsurteilen oder -Verfügungen auf Widerruf oder Unterlassung die isolierte Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Persönlichkeitsrechtsverletzung für zulässig, nach überkommener Auffassung ebenfalls ein Element des Rechtsverhältnisses 2 4 5 . § 2 5 6 Abs. 1 Z P O stehe wegen der „inhaltlichen Weite und U n b e stimmtheit des Begriffs R e c h t s v e r h ä l t n i s ' " 2 4 6 nicht entgegen. U n d im Gesellschaftsrecht heißt es vereinzelt lapidar, die Feststellung der Pflichtwidrigkeit von Abstimmungs- oder Organverhalten sei einer Überprüfung im Wege der Feststellungsklage zugänglich 2 4 7 . In der Judikatur gibt es zahlreiche Beispiele für die ausnahmsweise zulässige Elementenfeststellung. Zuallererst zu nennen ist die Judikatur des B A G , namentlich diejenige des 3. Senats zur betrieblichen Altersversorgung, welche die Feststellung von Elementen eines Rechtsverhältnisses - meist ausdrücklich mit Bezug auf G r ü n d e der Prozeßwirtschaftlichkeit - für zulässig erachtet, etwa bei der Klage auf Feststellung, daß dem Kläger eine bestimmte Pflichtversicherungszeit 2 4 8 , bestimmte Vordienst-, Dienst- oder Beschäftigungszeiten 2 4 9 oder die Zahlung einer bestimmten Tantieme 2 5 0 bei der Berechnung des Ruhegehalts anzurechnen seien, daß bei der Berechnung einer Besitzstandsrente eine bestimmte Pensionsordnung anzuwenden sei 2 5 1 , daß dem Kläger eine Zusatzrente auf die Hauptrente nur zu einem bestimmten Prozentsatz anzurechnen 2 5 2 oder daß die prozentuale Differenz eines Rentenabschlags 2 5 3 auszugleichen sei. Es sei unwirtschaftlich, wolle man die Parteien zwingen, ein Rechtsverhältnis auch dann im ganzen zur Entscheidung zu stellen, wenn nur in einer einzigen „Beziehung"

244

604f.

Scherer JR 2001, 444; Schilken Anm. BGH JZ 2001, 200f.; leuner FS Schumann, S. 595ff.,

245 Siehe dazu etwa OLG Hamburg MDR 1975, 56f.; LG Konstanz NJW 1976, 2353; Klass S.28Iff.; Pärn S. 118f.; StollGutachten, S. 142, jew. m.w.N.; zur Forderung nach einer ausnahmsweisen Feststellung bloßer Tatsachen im Rahmen des §256 Abs. 1 ZPO unten §2 D III. 246 Klass S.281. 247 Kindler ZHR 162 (1998), 117. 248 BAG AP Nr. 134 zu §242 BGB Ruhegehalt (B1.3R). 249 BAG AP Nr. 1 zu § 19 BAT (Bl. 2f.); AP Nr. 22 zu § 9 Bergmannsversorgungsschein NRW (Bl. 1R); AP Nr. 20 zu § 7 BetrAVG (Bl. 1R); AP Nr. 22 zu § 19 BAT-O (Bl. 2R f.); AP Nr. 1 zu § 6 BMT-G II (Bl. 2R): Die Beschäftigungszeit präge den Status des Angestellten entscheidend; i.E. zust. ThürLAG LAGE §256 ZPO Nr. 8 (S. lf.). 250 BAG 24.4. 2001 - 3 AZR 355/00,1 der Gründe (EzA § 1 BetrAVG Nr. 73, insoweit nicht abgedruckt). 251 BAG AP Nr. 54 zu §1 BetrAVG Gleichbehandlung (B1.2R). 252 BAG AP Nr. 143 zu §242 BGB Ruhegehalt (B1.2R f.). 253 BAG 20.6.2000 - 3 AZR 52/00, A der Gründe (EzA § 242 BGB Geschäftsgrundlage Nr. 6, insoweit nicht abgedruckt).

40

§2 Bedeutungsverlust

des

Rechtsverhältnisses

Streit bestehe 2 5 4 oder wenn in mehreren anderen Verfahren dieselbe Vorfrage zu entscheiden sei 2 5 5 . Der 4. Senat hält die Feststellung der Methode zur Berechnung einer tariflichen Zulage für zulässig, wenn - da die Urteilsformel in Rechtskraft erwachse - der entsprechende Feststellungsantrag die Methode präzise beschreibe 2 5 6 . Die an sich unzulässige Elementenfeststellungsklage sei ausnahmsweise zulässig, wenn sie zu einer abschließenden Klärung der Streitigkeit führe und damit der einfachere und sachgerechtere Weg zur Streitbereinigung sei, wenn sie mithin zur „Bereinigung des gesamten Rechtskomplexes" 2 5 7 führe. D e m Arbeitnehmer sei ein Abwarten, bis der Arbeitgeber eine konkrete Maßnahme auf eine nach seiner Auffassung unzutreffende Berechnung gestützt habe, nicht zuzumuten 2 5 8 . Das B S G ist dem B A G auch in der Begründung gefolgt und hat die Feststellung, daß die Klägerin keine Arbeitsvermittlung im Sinne des § 3 7 Abs. 1 AVAVG betreibe, für zulässig erachtet 2 5 9 . Auch der Antrag eines Arbeitnehmers auf Feststellung, daß für sein Arbeitsverhältnis ein bestimmter Tarifvertrag maßgeblich sei, scheitert schließlich nach ständiger Rechtsprechung des B A G , die sich erneut auf prozeßwirtschaftliche Gesichtspunkte stützt, nicht an der Hürde des § 2 5 6 Abs. 1 Z P O 2 6 0 . „Bedenken" gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage, weil ein Rechtsverhältnis fehle und damit über eine „abstrakte Rechtsfrage" entschieden werde, träten gegenüber der Erwägung zurück, daß mit der Feststellung eine unmittelbare Vorfrage des Rechtsstreits und mit ihrer Ablehnung der Streit in vollem Umfang entschieden würde 2 6 1 . Belege für die ausnahmsweise zulässige Elementenfeststellung findet man aber auch außerhalb der Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit. Das BVerwG betont, wie schon mehrfach erwähnt, den objektiven Charakter des Beschlußverfahrens zur 254 255

B A G AP Nr. 134 zu §242 B G B Ruhegehalt (B1.3R). B A G AP Nr. 134 zu §242 B G B Ruhegehalt (Bl.4); Pohle Anm. B A G AP Nr. 12 zu §256

ZPO. B A G AP Nr. 69 zu §256 Z P O 1977 (B1.4f.). L A G Hamm N Z A - R R 2002, 82, 84. 2 5 8 B A G AP Nr. 22 zu § 19 B A T - O (B1.2R f.). 2 5 9 B S G E 31, 235, 240; vgl. auch B S G E 41, 113, 115. 2 6 0 B A G AP Nr. 6 zu § 1 T V G Bezugnahme auf Tarifvertrag (Bl. 2R); AP Nr. 13 zu § 1 T V G Bezugnahme auf Tarifvertrag (B1.3); AP Nr. 12 zu §3 T V G ( B l . l R ) ; AP Nr. 3 zu §4 T V G Geltungsbereich (Bl. 1R f.); AP Nr. 1 zu § 12a T V G (Bl. 2R); AP Nr. 20 zu § 4 T V G Tarifkonkurrenz ( B l . l R f.); AP Nr. 63 zu §256 Z P O 1977 ( B l . l R ) ; AP Nr. 21 zu § 1 T V G Bezugnahme auf Tarifvertrag (Bl. 2); Z T R 2002, 377f.; 17.10. 2001 - 4 AZR 637/00 (n.v.), I 2 der Gründe; zust. Axel Stein Anm. B A G AP Nr. 13 zu § 1 T V G Bezugnahme auf Tarifvertrag (B1.6): „generelle Klärung gegenwärtiger und künftiger Leistungsbeziehungen zwischen den Parteien"; früher schon R A G ARS 33 (1938), 330,332f.; für die Feststellung, daß ein Tarifvertrag auf einen bestimmten Betrieb anwendbar sei, Rüdiger Krause S.282; Otto Anm. B A G EzA §256 Z P O Nr. 32 (S.20); für die Feststellung, daß die Tarifbindung nach Verbandsaustritt fortbestehe, SächsLAG L A G E §256 Z P O Nr. 12 (S.2f.). 261 B A G AP Nr.3 zu §4 T V G Geltungsbereich ( B l . l R f.), daraus ergebe sich zugleich das Feststellungsinteresse des Klägers; ähnl. B A G AP Nr. 6 zu § 1 T V G Bezugnahme auf Tarifvertrag (Bl. 2R); AP Nr. 21 zu § 1 T V G Bezugnahme auf Tarifvertrag (Bl. 3); AP Nr. 63 zu § 256 Z P O 1977 (B1.2f.). 256 257

D. Feststellungsklage

über Elemente

eines

Rechtsverhältnisses

41

Klärung personalvertretungsrechtlicher Kompetenzen und hält die Erstreckung des Feststellungsantrags im Beschlußverfahren auf die Voraussetzungen einer Vorschrift für zulässig, ohne - so die ausdrückliche Formulierung - daß damit das Bestehen eines Rechtsverhältnisses in Streit sei 262 . Der B G H hält im Anschluß an die Rechtsprechung des RG 2 6 3 die isolierte Feststellung des Annahmeverzugs unter Zustimmung im Schrifttum 264 ausnahmsweise für zulässig, wenn dies zur Vollstreckung des eigenen Leistungsanspruchs notwendig sei 265 . Diese Ausnahme von der an sich unzulässigen Feststellung sei allein mit „Gründen der Zweckmäßigkeit" und - darauf ist zurückzukommen - dem „schutzwürdigen Interesse des Klägers zu rechtfertigen", den für die Vollstreckung nach §756, § 765 ZPO erforderlichen Nachweis des Annahmeverzugs bereits im Erkenntnisverfahren erbringen zu können 266 . b) Statusfeststellung als Feststellung einer Eigenschaft Eine weitere, bislang wenig beachtete Ausnahme vom Grundsatz der Nichtfeststellbarkeit von Elementen eines Rechtsverhältnisses liegt in der nach überkommener Auffassung zulässigen Feststellung von Statusrechten. Jede Rechtsposition, die mit dem Begriff des Status umschrieben wird, ist zugleich eine rechtliche Eigenschaft des Statusinhabers 267 und demzufolge an sich - wenn man sie als „abstrakte Rechtsfrage" versteht 268 - nicht im Wege der Feststellungsklage justitiabel. Unbestritten ist nach der Judikatur des BAG heute aber die Zulässigkeit der sogenannten Statusklage im Arbeitsrecht, mit der nicht über den Bestand oder die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, sondern ausschließlich über die Arbeitnehmereigenschaft eines vermeintlichen Arbeitnehmers, mithin über die rechtliche Qualifizierung eines Rechtsverhältnisses entschieden wird 2 6 9 . Schon das RG hatte zwar in einigen Entscheidungen die Feststellung zugelassen, daß ein unstreitig zwischen den Parteien bestehendes Vertragsverhältnis ein Dienst- und kein Gesellschaftsverhältnis, ein Miet- und kein Pachtverhältnis oder ein Schieds-

BVerwGE 49, 259, 264f. R G J W 1909, 463. 264 Doms NJW 1984,1340; Schilken AcP 181 (1981), 372; Rosenberg/Gaul/Schilken § 16 V 1 b dd (S.262f.), jew. m.w.N. 265 BGH WM 1987, 1496, 1498; NJW 2000, 2280, 2281; NJW 2000, 2663, 2664. 266 BGH NJW 2000,2663,2664; ferner NJW 2000,2280,2281 ; krit. zur Begründung des BGH Schilken Anm. BGH JZ 2001, 201. 267 Deutl. Fritz Lorenz S. 84; Trzaskalik S. 154; anders aber Schmitt Glaeser/Horn Rn.328. 268 So Henke JA 1987, 467; Trzaskalik S. 151 f. 269 BAG AP Nr.26 zu §256 ZPO 1977 (B1.2R f.); AP Nr.22 zu §611 BGB Abhängigkeit (Bl. 1R f.); AP Nr. 61 zu § 611 BGB Abhängigkeit (Bl. 3R); AP Nr. 66 zu § 611 BGB Abhängigkeit (B1.1R); AP Nr. 73 zu §611 BGB Abhängigkeit (B1.2Rf.); GMMGV-Germelmann §46 Rn.77; beides aber deutl. unterschieden von BAG EzA §256 ZPO Nr.63 (S.2f.); vgl. zur Feststellung „artbezogener Eigenschaften" bei Gesamtrechtsverhältnissen auch Bader S. 111 ff. 262 263

42

52 Bedeutungsverlust

des

Rechtsverhältnisses

gerichtsvertrag und nicht ein solcher über Verbandsstrafen sei 270 . Während das RG allerdings noch darauf abgestellt hatte, daß zwischen den Parteien nicht nur eine „gedachte", sondern bereits eine konkrete Rechtsbeziehung bestehe 271 , akzentuiert man heute auch für die Untergruppe der Statusfeststellung die Gewährung effektiven Rechtsschutzes, den Grundsatz der Prozeßökonomie und den Rechtsfrieden 272 . Es empfehle sich eine flexible, auf die Umstände des Einzelfalls abgestimmte Handhabung des §256 Abs. 1 ZPO, die danach auszurichten sei, ob der Streit zwischen den Parteien durch das Feststellungsurteil ausgeräumt und Rechtssicherheit mit der Folge herbeigeführt werden könne, daß sich weitere Prozesse erübrigten 273 . Im Beschlußverfahren über betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeiten gilt nichts anderes. Die isolierte Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft soll dort ebenso zulässig sein 274 wie ein Feststellungsverfahren zur Klärung des Status eines leitenden Angestellten 275 oder der betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitgebereigenschaft 276 . Neuerdings hält das BAG nach einem „massiven Sinneswandel" 2 7 7 gegen die bislang herrschende betriebsverfassungsrechtliche Literatur 278 auch den globalen Antrag auf Feststellung, daß ein Unternehmen Tendenzcharakter im Sinne des § 118 Abs. 1 BetrVG besitze, für zulässig 279 und korrigiert damit im Anschluß an Vorarbeiten aus dem Schrifttum 280 die ältere Judikatur zu §81 BetrVG 195 2 281 , die solche Anträge unter anderem noch als „mehr oder weniger abstrakte Rechtsfragen", die einer der Rechtskraft fähigen gerichtlichen Feststellung nicht zugänglich seien, als unzulässig zurückgewiesen hatte 282 . Heute führt das BAG für die Feststellbarkeit der abstrakten Tendenzeigenschaft auch an dieser Stelle nicht nur „Gründe der Prozeßwirtschaftlichkeit" an 283 , sondern hält es vor allem für maßgeblich, daß mit der Entscheidung dar270 Vgl. RGZ 144, 54, 56ff.; RG JW 1930, 755ff.; DR 1939, 1915; zust. Grunsky Verfahrensrecht, §38 II 2 (S. 372); MünchKomm-Ger/W Lüke §256 Rn. 11, 22. 271 RGZ 144, 54, 56. 272 Z.B. BAG AP Nr.69 zu §256 ZPO 1977 (Bl.2); AP Nr. 79 zu §256 ZPO 1977. 273 MünchKomm-GerAW Lüke §256 Rn.22; ähnl. schon RG JW 1930, 755, 756: Ordnung der künftigen Rechtsbeziehungen. 274 BAG AP Nr. 42 zu §5 BetrVG 1972 (Bl. 1R f.). 275 BAG AP Nr. 2 zu §5 BetrVG 1972 (B1.2R); zust. GMMGV-Matthes §81 Rn. 17, „obwohl es dabei zum Teil um die Feststellung von Tatsachen" gehe. 276 Rüdiger Krause S. 381 f. 277 Mayer-Maly Anm. BAG AR-Blattei ES 1570 Nr. 59 (S. 8). 278 Statt aller GK-Fahricius/Christoph Weber § 118 Rn.232 m.w.N. 279 BAG AP Nr.63 zu § 118 BetrVG 1972 (B1.3); insoweit zust. Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier § 118 Rn. 63 (abstrakte Feststellung der Tendenzeigenschaft); Mayer-Maly Anm. BAG AR-Blattei ES 1570 Nr. 59 (S.8); Oetker Anm. BAG EzA §118 BetrVG Nr. 68 (S. 14f.). 280 Bötticher Anm. BAG AP Nr. 2 zu § 81 BetrVG (Bl. 3R); zust. Rüdiger Krause S. 380f. 281 BAG AP Nr. 2 zu §81 BetrVG (B1.3). 282 Feststellungsfähig seien nur konkrete Einzelfolgen aus dem vorhandenen oder fehlenden Tendenzcharakter, etwa die Verpflichtung zur Bildung eines Wirtschaftsausschusses; zust. Ric h a r d i - r t e i i g § 118 Rn. 180. 283 BAG AP Nr. 63 zu § 118 BetrVG 1972 (Bl. 3); zust. Oetker Anm. BAG EzA § 118 BetrVG

D. Feststellungsklage

über Elemente

eines

Rechtsverhältnisses

43

über, ob es sich beim Arbeitgeber um ein Tendenzunternehmen handele, zugleich die Art eines zwischen ihm und dem Betriebsrat bestehenden betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsverhältnisses im Sinne des § 2 5 6 Abs. 1 Z P O bestimmt werde. c) Materiellrechtlich begründete Elementenfeststellung Bisweilen begnügt man sich aber nicht mit dem Grundsatz der Prozeßökonomie, sondern zieht ergänzend materiellrechtliche oder sogar verfassungsrechtliche Normen heran, um die ausnahmsweise Elementenfeststellung zu rechtfertigen. Die Klage auf Feststellung der zutreffenden Berechnungsgrundlage für eine betriebliche Versorgungsanwartschaft sei, meint das L A G Hamm, nicht auf § 2 5 6 Abs. 1 Z P O , sondern auf den materiellrechtlichen § 2 Abs. 6 BetrAVG - der „Anspruchsgrundlage" für die Klage -

zu stützen 284 . Grunsky erwägt bei

Arbeitskämpfen, die Zulässigkeit einer Klage auf isolierte Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Warnstreiks verfassungsrechtlich aus Art. 9 Abs. 3 G G abzuleiten 285 . I I I . Feststellung von Tatsachen

1. Rechtsverhältnis und

Tatsachenfeststellung

Seit jeher gehört es zur ganz überkommenen Doktrin, daß die Klage nach § 2 5 6 Abs. 1 Z P O nicht die Feststellung von Tatsachen ermöglicht 286 . Auch in Österreich 287 und in der Schweiz 288 wird postuliert, eine Tatsache sei kein RechtsverNr. 68 (S. 15); ebenso zuvor schon B A G AP Nr. 3 zu § 4 T V G Geltungsbereich (Bl. 2); L A G Berlin L A G E §256 Z P O Nr. 6 (S.3). 284 L A G Hamm L A G E § 2 BetrAVG Nr. 4 (S. 4f.); in diese Richtung auch B A G 10.12.2002 - 3 AZR 1/02 (n.v.), A der Gründe: Aus §2 Abs. 6 BetrAVG lasse sich mit hinreichender Deutlichkeit auf die grundlegende gesetzgeberische Wertung schließen, daß einem vorzeitig ausgeschiedenen Arbeitnehmer auch schon vor Erreichen des Versorgungsfalls das nach §256 Z P O erforderliche besondere Feststellungsinteresse zu Seite stehe, die Höhe der von ihm bis zum vorzeitigen Ausscheiden erdienten Versorgungsanwartschaft gerichtlich feststellen zu lassen. 285 Grunsky RdA 1986, 201. 286 B G H Z 68, 331, 332, 334ff.; B G H N J W - R R 1992,252; B A G AP Nr. 113 zu Art. 9 G G Arbeitskampf (Bl. 8); AP Nr. 12 zu § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße (Bl. 2); AP Nr. 35 zu § 23 BetrVG 1972 (B1.2); aus der Literatur z.B. Baltzer Feststellungsklage, S.92; Edenfeld Anm. B A G AP Nr. 70 zu §256 ZPO 1977 (Bl. 5); Hendricks S. 163; S t J - E k k e h a r d Schumann §256 Rn.28; Wieczorek §256 B II a; Zeuner FS Schumann, S.602f.; aus der früheren Rechtsprechung und Literatur etwa R G Z 85, 440, 441f.; 144, 54, 56; R G J W 1907, 47, 48; Gaupp/Stein §256 II 1 a (S.552f.); Klöppel S. 112, jew. m.w.N.; zur Rechtslage vor Einführung des §231 C P O Planck § 86 V I I A 2 c (S. 17f.). 287 Z.B. Buchegger/Deixler-Hiibner/Holzhammer 4. Teil VI A (S.184); Fasching Rn.1088, 1094; Rechberger-Frauenberger §228 Rn.5; Rechberger FS Nakamura, S.487f.; Rechberger/Simotta Rn.411, jew. m.w.N. 288 B G E 79 II, 253, 257; Bodmer S. 59; Dietrich S. 85; Sieben S. 74f.; Oscar Vogel/Spühler § 34 Rn.27 (S.195), jew. m.w.N.

44

§2 Bedeutungsverlust

des

Rechtsverhältnisses

hältnis. Die Tatsachenfeststellung, nur zum Teil ausdrücklich als Elementenfeststellung verstanden 289 , sei unzulässig. Das folge - so die durchweg knappe Begründung auch im Verwaltungsprozeßrecht 290 und im Sozialgerichtsverfahren 291 - aus dem Gesetzeswortlaut und werde durch den Umkehrschluß aus der Ausnahmeregelung des § 2 5 6 Abs. 1 Var. 2 Z P O , welche die Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde als einzige durch Urteil feststellbare Tatsache zulasse, belegt. Teilweise verweist man daneben auch auf den Prozeßzweck: Gerichte dürften sich weder als Gutachter noch als Ermittlungsbehörden betätigen 292 . Die Klage eines Arbeitgebers auf Feststellung, daß ein Arbeitnehmer nicht pünktlich zur Arbeit erschienen sei, oder diejenige des Unfallgegners, welche die Geschwindigkeit des Beklagten bei einem Verkehrsunfall feststellen soll, ist demnach genauso unzulässig wie diejenige auf Feststellung, daß die Abtretung einer Kaufpreisforderung nicht stattgefunden habe 293 . Darauf, daß die festzustellende Tatsache rechtliche Bedeutung erlangen könne, in den Beispielsfällen etwa bei der Prüfung der Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung, des Bestehens einer Schadensersatzpflicht oder der Durchsetzbarkeit eines

Kaufpreisanspruchs,

komme es nicht an 294 .

2. Klage auf Feststellung der Unwahrheit einer ehrverletzenden

Behauptung

Gleichwohl sehen sich Teile des Schrifttums nicht daran gehindert, de lege lata eine Ausweitung der Feststellungsklage zum Zweck der Feststellung von Tatsachen zu fordern, zu Beginn des vergangenen Jahrhunderts 2 9 5 - damals allerdings nahezu ohne Resonanz - namentlich Planck und in jüngerer Zeit - gestützt auf eine Analogie zu §256 Abs. 1 Z P O - vor allem Leipold 2 9 6 . Beide sehen im Wortlaut der Vorschrift, der die Feststellung eines Rechtsverhältnisses verlangt, keine unüberwindbare Sperre. Die Möglichkeit der gerichtlichen Feststellung „purer Tatsachen" sei „nicht etwa bereits aus prinzipiellen Gründen zu verwerfen" 2 9 7 . 289 Z.B. S t J - E k k e h a r d Schumann §256 Rn.28; Zimmer S.64; für die V w G O etwa Kopp/ Schenke §43 Rn.13. 290 BVerwGE 24, 355, 357; Bergmann S.98ff.; Fenge S.90ff.; Hufen §18 Rn.17; Kunig Jura 1997, 327. 291 Dapprich S.117. 292 Bork Vergleich, S. 102 f. 293 Die Klage auf Feststellung der Erfinderschaft soll allerdings zulässig sein, da es sich dabei nicht lediglich um das Ergebnis eines tatsächlichen Vorgangs handele, sondern auch rechtliche Beziehungen umfaßt seien, B G H Z 72, 236, 245f. 294 B G H N J W 1979, 2099, 2101. 295 Planck §86 VII A 2 c (S. 16f.) unter Berufung auf römische Rechtsquellen. 296 Leipold ZZP 84 (1971), 157ff., 160f.; ders. Anm. B G H J Z 1974, 63ff.; ders. FS Hubmann, S.281; ebenso Rötelmann N J W 1971, 1638f. (Analogie zur Urkundenechtheitsfeststellungsklage); Rödig S.310; erwogen von L G Gießen N J W 1957, 1804, 1806; offengelassen von L A G Baden-Württemberg B B 1977,776; dafür zuvor schon Eugen Ulmer Z A k D R 1936,540 (bei der Widerrufsklage im Wettbewerbsrecht); für die Schweiz Dietrich S.83, 114ff., jew. m.w.N. 297 Rödig S.310.

D. Feststellungsklage

über Elemente eines

Rechtsverhältnisses

45

Die richterliche Feststellung der Unwahrheit einer ehrenrührigen Behauptung so Leipold - diene nämlich letztlich dem Schutz eines subjektiven Rechts: demjenigen des Persönlichkeitsrechts. Dessen Schutz und damit auch die Tatsachenfeststellung seien eine legitime Aufgabe des Zivilprozesses und mit Blick auf die erwähnte, als unbefriedigend empfundene Gerichtspraxis zum Ehrenschutz im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes dringend geboten. Namentlich im Falle des non liquet komme die Feststellbarkeit der Nichtbeweisbarkeit in Betracht. Der B G H hat diesen Standpunkt zwar mit ausführlicher Begründung zurückgewiesen 298 und damit überwiegend Beifall erhalten 299 . Den Festlegungen des §256 Abs. 1 ZPO für das Institut der Feststellungsklage könne nicht mit materiellrechtlichen Erwägungen ausgewichen werden. Die möglichen Vorzüge eines feststellenden Richterspruchs gegenüber den bereits bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten beim gerichtlichen Ehrenschutz genügten nicht, um die Einführung einer neuen Rechtsschutzform zu rechtfertigen. Überdies würde sich eine erweiternde Auslegung oder analoge Anwendung des §256 Abs. 1 ZPO nicht auf den Ehrenschutz beschränken lassen und wegen der drohenden Unschärfe bei der Rechtskraftwirkung die Rechtssicherheit und Rechtsklarheit gefährden. Sie sei auch mit den Aufgaben und dem Grundverständnis des Zivilrichters, der Recht zu finden habe, nicht vereinbar. Gleichwohl ist der Vorstoß Leipolds zur Feststellung von Tatsachen, auch wenn er sich nicht durchgesetzt hat, im Zivilprozeß nicht ohne positiven Widerhall geblieben 300 . Auch in der Verwaltungsgerichtsbarkeit spricht man vereinzelt von der Möglichkeit, rechtserhebliche Tatsachen zum Gegenstand der Feststellungsklage machen zu können, soweit ein Rechtsschutzbedürfnis dafür bestehe 301 . Und im Arbeitsgerichtsverfahren soll die Frage, ob ein Arbeitnehmer leitender Angestellter ist, Gegenstand eines Feststellungsantrags sein können, „obwohl es dabei zum Teil um die Feststellung von Tatsachen" gehe 302 . All das ist ebenfalls Ausdruck des Bedeutungsverlusts des Rechtsverhältnisses als Tatbestandsmerkmal der Klage nach §256 Abs. 1 ZPO und verdient es, ebenfalls in die nähere Betrachtung einbezogen zu werden.

B G H Z 68, 331, 333ff. Z.B. R G R K - D a n z § 8 2 3 A n h a n g I R n . 154; Hendricks S.77f., 163; Klass S.291 ff.; M ü n c h Komm-Gerhard Lüke § 2 5 6 R n . 2 6 ; MünchKommBGB-Rzxec&er § 1 2 A n h . Rn. 194; Schnur G R U R 1978, 229; Sedelmeier A f P 1977, 380; zuvor schon Helle S.28f.; ders. N J W 1963, 130f.; Pärn S. 121 f.; Stoll FS Bötticher, S. 360. 300 L G Konstanz N J W 1976, 2353; Chern S. 121; Zeiss Zivilprozeßrecht, R n . 2 7 9 . 301 Pietzcker DV 1997, 283. 302 GMMGV-Matthes §81 Rn.17. 298

299

46

§2 Bedeutungsverlust

des

Rechtsverhältnisses

E . Feststellungsklage ü b e r Drittrechtsverhältnisse Der Bedeutungsverlust des Rechtsverhältnisses bei §256 Abs. 1 Z P O wird schließlich in einer vierten Fallgruppe deutlich: bei der Klage auf Feststellung von Rechtsverhältnissen des Klägers oder des Beklagten mit einem Dritten oder sogar zwischen Dritten 3 0 3 . Der großzügige Umgang mit den Voraussetzungen der Feststellungsklage erstaunt gerade bei dieser Fallgruppe besonders, weil eine materiellrechtliche Beziehung in Form eines Rechtsverhältnisses zwischen den Prozeßparteien für den unbefangenen Betrachter selbstverständliche Voraussetzung eines jeden Prozesses zu sein scheint 304 . I. Rechtsverhältnis und Drittrechtsverhältnis Nur ein Teil der zivilprozeßrechtlichen Literatur, dem man „dogmatisch extrem konsequenten Rigorismus'' vorwirft 305 , hält die Klage nach § 2 5 6 Abs. 1 Z P O auf Feststellung von Drittrechtsverhältnissen für unzulässig 306 und plädiert für die Rückkehr zur „alten Lehre" 3 0 7 , will die Klage aber mindestens auf „Ausnahmefälle" beschränken 308 oder mahnt jedenfalls „größte Zurückhaltung" an 309 . Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, auf die gleich zurückzukommen ist, ist die sogenannte Drittrechtsfeststellung dagegen grundsätzlich zulässig, soweit der K l ä g e r - so die „Zauberformel" 3 1 0 , die in verschiedensten Abwandlungen phrasenhaft immer wieder verwendet wird und auf die später näher einzugehen ist 311 - gerade gegenüber dem Beklagten ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Drittrechtsverhältnisses habe. Daß der B G H die Kritik des Schrifttums in einem jüngeren Urteil immerhin erstmals registriert hat 312 , obgleich er 303 Ausführl. dazu nur Manfred Bauer S. lff.; Gerhard Lüke FS Henckel, S. 63 f f M i c h a e l i s FS Larenz zum 80. Geburtstag, S.443f. 3 0 4 Dazu vorab einerseits Hellmann § 67 (S. 378): O b ein Rechtsverhältnis bestehe, entscheide sich nach dem „geltenden Civilrechte"; andererseits Grunsky D B 1990, 531: eigene materiellrechtliche Betroffenheit nicht erforderlich. 305 Schlosser Zivilprozeßrecht, Rn. 199. 3 0 6 Zöller-Greger §256 Rn.3b; Häsemeyer ZZP 101 (1988), 396f.; ders. Anm. B G H ZZP 107 (1994), 231 ff.; MünchKomm-Ger/Wa! Lüke §256 Rn.34; ders. FS Henckel, S.565ff.; Wolfgang Lüke Z G R 1994,272f.; Meyer-Landrut Anm. B G H DZWir 1993,244; Michaelis FS Larenz zum 80. Geburtstag, S. 452ff.; Trzaskalik S. 156ff.; Windel S. 68f., 100f.; zweifelnd Jauernig Zivilprozessrecht, §34 II (S. 140); Kummer ZBJV 105 (1969), 69f. und passim (für die Schweiz); krit. auch Oetker Anm. B A G AP Nr. 64 zu § 256 Z P O 1977 (Bl. 6R); früher gegen die Feststellbarkeit von §256 Anm. 2 A Drittrechtsverhältnissen etwa Hellmann §67 (S. 378); Skonietzki/Gelpcke (S.600). 307 WindelS,. 69. 308 Wolf gang Lüke Zivilprozessrecht, Rn. 128. 309 Schnorr Anm. L A G München AP 53 Nr. 150 (S. 80). 310 Gerhard Lüke FS Henckel, S.571. 311 Unten §3 C IV. 3 1 2 B G H N Z A 2000, 1122.

E. Feststellungsklage

über Drittrechtsverhältnisse

f a l l b e d i n g t auf eine A u s e i n a n d e r s e t z u n g m i t d e r G e g e n m e i n u n g

47 verzichten

konnte, ändert nichts an d e m Befund, daß die Drittrechtsfeststellung nicht n u r i m Zivil-313, sondern auch i m Sozial-314 u n d i m Finanzprozeßrecht315 sowie im A r b e i t s g e r i c h t s v e r f a h r e n 3 1 6 a n e r k a n n t u n d a u c h in Ö s t e r r e i c h 3 1 7 u n d in d e r S c h w e i z 3 1 8 fester B e s t a n d t e i l d e r z i v i l p r o z e s s u a l e n D o g m a t i k ist. D i e h e r r schende M e i n u n g i m zivilprozeßrechtlichen Schrifttum319 u n d auch sonst320 s t i m m t d i e s e r J u d i k a t u r p a u s c h a l u n d ü b e r w i e g e n d u n k r i t i s c h z u . N u r z u m Teil n i m m t m a n eine B e g r e n z u n g auf R e c h t s v e r h ä l t n i s s e z w i s c h e n e i n e r P r o z e ß p a r t e i u n d e i n e m D r i t t e n 3 2 1 o d e r auf s o l c h e z w i s c h e n d e m B e k l a g t e n u n d e i n e m D r i t ten 3 2 2 vor. I m V e r w a l t u n g s g e r i c h t s v e r f a h r e n sieht m a n d a s n i c h t a n d e r s 3 2 3 . D o r t h e i ß t es g a n z o f f e n , d i e B e t e i l i g t e n d e s ( m a t e r i e l l e n ) R e c h t s v e r h ä l t n i s s e s seien v o n den Parteien der Feststellungsklage zu unterscheiden324.

313 Früher schon statt vieler etwa RGZ 41, 345, 346f.; 170, 358, 374; RG Gruchot 68 (1927), 333, 334; GRUR 1932, 1049f.; dazu auch unten noch §7 A II; heute etwa OLG Düsseldorf ZfS 2000, 21; zur Judikatur des BGH gleich im Text unten §2 E II 2. 314 BSGE 63,14,15; BSG SGb 2002, 735, 736; Dapprich S. 116f.; ]znsen-Jung §55 Rn.2; Meyer-Ladewig § 55 Rn. 7; Wenner/Terdenge/Martin Rn. 186; Zeihe Anm. BSG SGb 2002, 738, jew. m.w.N. 315 Gräber-^o« Groll §41 Rn. 15 m.w.N. 316 Z.B. BAG AP Nr. 76 zu Art. 9 GG Arbeitskampf (Bl. 5R f.); AP Nr. 3 zu § 256 ZPO (Bl. 2); AP Nr. 42 zu § 256 ZPO (Bl. 1R); AP Nr. 9 zu § 81 ArbGG 1979 (Bl. 1R f.); der Sache nach - ohne es zu erkennen - ebenso SächsLAG LAGE §256 ZPO Nr. 12 (S.2f.); aus dem Schrifttum etwa Däuhler BB 1990,2258; Gellings S.219; GMMGP-Germelmann §46Rn.58; Grunsky Arbeitsgerichtsgesetz, §46 Rn. 18; ders. DB 1990, 531; Hauck §46 Rn.35; GMUGV-Matthes §81 Rn. 15; Möller S.39ff.; Wiedemann/Moll Anm. BAG AP Nr. 1 zu §9 TVG 1969 (B1.6R f.). 317 OGHJB1 1970, 34f.;JBl 1986, 55, 56; Eypeltauer JB1 1987, 494; Fasching Rn. 1092; Rechberger-Frauenberger §228 Rn.6; Rechberger/Simotta Rn.411, jew. m.w.N. 318 BGE 93 II, 11, 16; 108 II, 475, 477; weitere Nachweise bei Bodmer S.70. 319 Siehe aus jüngerer Zeit etwa Baltzer Feststellungsklage, S.91; Manfred Bauer S. 32ff.; Berger S. 158f.; StJ-Bork vor §50 Rn.47; ders. ZGR 1991,129,135ff.; ders. ZIP 1 9 9 1 , 1 4 4 B r e h m FG 50 Jahre BGH, S. 106f.; Bruns Rn. 131d; Chern S. 124f.; Musielak-Foerste §256 Rn. 5; Frank ZZP 92 (1979), 338; Grunsky Verfahrensrecht, § 38 II 2 (S. 373f.); B L - H a r t m a n n § 256 Rn. 10,27f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald §90 Rn.l2ff.; Schilken Zivilprozessrecht, Rn. 185; StJ-Ekkehard §256 Rn.3; vorher schon Schumann §256 Rn.37; TV-Thomas §256 Rn.9; AK-Wassermann Henckel Parteilehre, S. 86ff.; früher etwa Josef Kohler Forschungen, S. 69; weitere Nachweise zur älteren Literatur bei Manfred Bauer S.42 Fn. 167. 320 Z.B. BrondicsS. 185; Goette Anm. BGH DStR 1993,485; Noack S. 84; PawlowskiJuS 1990, 379; Scherer Anm. BGH MDR 1994, 194f.; Anne Schmitt S. 146 Fn.22; Schütz S. 166f.; HansHeinrich Schumann Anm. BGH EWiR 2000, 556; wohl auch Sieg VersR 1994, 1274. 321 Grunsky Zivilprozessrecht, Rn. 102; Henke JA 1987, 465f.; Paulus Rn. 82; Schlosser Zivilprozeßrecht, Rn. 199. 322 Zeiss Zivilprozeßrecht, Rn.279. 323 Siehe etwa BVerwGE 24, 272, 279; 39, 247, 248; 50, 60, 61f.; BVerwG NJW 1997, 3257f.; aus der Literatur etwa Fenge S. 59f.; Kopp/Schenke §43 Rn. 16; Kreutziger S.45f.; Dieter Lorenz §22 Rn. 12; RvORK-wora Oertzen §43 Rn. 10; Schenke Verwaltungsprozeßrecht, Rn.409; ders. JZ 1996, 1113; SZ-Sodan §43 Rn.37ff.; dagegen z.B. SchSchAP-P;>tzcker §43 Rn.24. 324 SZ-Sodan §43 Rn.12.

48

52 Bedeutungsverlust

des Rechtsverhältnisses

I I . Feststellungsklage u n d D r i t t r e c h t s v e r h ä l t n i s 1. Drittrechtsverhältnis

als

Feststellungsobjekt

D i e Entwicklung zur sogenannten Feststellung von Drittrechtsverhältnissen hat ihren Ausgang bereits kurz nach der Einführung der C P O im Jahr 1877 genommen, als man den Prätendentenstreit und auch die Feststellung absoluter R e c h t e als Beleg für die Feststellbarkeit von Drittrechtsverhältnissen überhaupt verstand 3 2 5 . D e r Prätendentenstreit 3 2 6 , den man als „ U r f o r m " 3 2 7 angeblicher Streitigkeiten über Drittrechtsverhältnisse bezeichnet, und auch die Feststellung absoluter R e c h t e 3 2 8 werden auch heute noch zusammen mit dem Hinweis auf die „über hundertjährige Praxis" 3 2 9 zur Begründung der Zulässigkeit dieser F o r m der Feststellungsklage angeführt, zum Teil neuerdings sogar zusätzlich der v o m B G H 3 3 0 in Anlehnung an den Prätendentenstreit für zulässig erachtete Streit zwischen zwei Schuldnern 3 3 1 . Als weitere Argumente nennt man „praktische Bedürfnisse des R e c h t s l e b e n s " 3 3 2 sowie den Zweck der Feststellungsklage, ein geschlossenes Rechtsschutzsystem zu gewährleisten 3 3 3 , ferner den Grundsatz der Prozeßwirtschaftlichkeit 3 3 4 sowie den Wortlaut des § 2 5 6 Abs. 1 Z P O , der eine persönliche Beteiligung der Parteien 3 3 5 oder zumindest des Klägers 3 3 6 an dem festzustellenden Rechtsverhältnis nicht verlange. Eine Bestätigung dafür lasse sich im U m k e h r s c h l u ß auch aus Vorschriften über spezielle Feststellungsklagen gewinnen, die anders als § 2 5 6 Abs. 1 Z P O die Feststellungsklage ausdrücklich nur zwischen zwei präzise bezeichneten Parteien zuließen: zum Beispiel § 6 0 6 Abs. 1, § 6 3 2 Abs. 1 Z P O für die Klage zwischen den Eheleuten über das Bestehen oder Nichtbestehen einer E h e oder § 640 Abs. 2 Nr. 1 Z P O für die Klage über die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Eltern-Kind-Verhältnisses 3 3 7 . D a ß ein Drittfeststellungsurteil den Dritten nicht binde, sei mindestens praktisch

Dazu ausführl. noch §7 A II. Hellwig Anspruch, S.382 Fn.20a; später etwa Manfred Bauer S. 46ff.; Möller S.62; TPThomas §256 Rn.9. 327 Gerhard Liike FS Henckel, S. 569. 328 p r üh e r z b Hellwig Anspruch, S. 432f.; heute etwa Möller S. 40; Stj-Ekkehard Schumann §256 Rn. 37; vgl. ferner Manfred Bauer S. 35 und passim. 329 Henke JA 1987, 465. 330 BGHZ 123, 44, 46ff. 331 TP-Tbomas §256 Rn.9. 332 Manfred Bauer S.50. 333 Manfred Bauer S. 50f.; ähnl. für die VwGO Kopp/Schenke §43 Rn. 16: Teleologie der Feststellungsklage. 334 BGHZ 123,44,47. 335 Manfred Bauer S.49f.; Möller S.40; Scherer Anm. BGH MDR 1994, 194; SZ-Sodan §43 Rn.37. 336 Schlosser Zivilprozeßrecht, Rn. 199. 337 Manfred Bauer S.49f. 325

326

E. Feststellungsklage

über

Drittrechtsverhältnisse

49

nicht relevant, da in aller Regel davon auszugehen sei, daß dieser sich dem Urteil beugen werde 338 . 2. Kategorien von

Drittrechtsverhältnissen

In der Judikatur finden sich mit einem gewissen Schwerpunkt im Gesellschaftsrecht zahlreiche Beispiele für die Feststellung von Drittrechtsverhältnissen. Für die Bestandsaufnahme empfiehlt sich eine nicht wertende Einteilung in die beiden Kategorien der Feststellung vermeintlicher Rechtsverhältnisse zwischen einer Prozeßpartei und einem Dritten und angeblicher Rechtsverhältnisse zwischen Dritten 339 . Ob es sich auch materiellrechtlich um echte Drittrechtsverhältnisse handelt, muß an dieser Stelle ebenso wie eine am materiellen Recht orientierte Systematisierung noch offenbleiben 340 . a) Rechtsverhältnis zwischen einer Prozeßpartei und einem Dritten aa) Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und einem Dritten Der B G H hält zunächst Klagen auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Kläger und einem Dritten prinzipiell für zulässig. Beispiele sind Anträge auf Feststellung, daß ein Grundstückskaufvertrag zwischen dem Kläger und einem Dritten, aufgrund dessen der Beklagte ein gesetzliches Vorkaufsrecht ausgeübt hatte, wegen Formmangels unwirksam sei 341 , daß die Kläger nicht durch ein Treuhandverhältnis am Kommanditanteil des einzigen Kommanditisten der beklagten GmbH und Co KG beteiligt seien 342 , daß eine Forderungsabtretung vom Kläger an die vom beklagten Konkursverwalter vertretene Gemeinschuldnerin nicht rechtswirksam sei 343 oder daß die Klägerin und nicht die Beklagte alleinige Inhaberin eines Sparguthabens gegen einen Dritten sei 344 , ferner die Klage eines GmbH-Gesellschafters auf Feststellung, daß der von der beklagten GmbH mit einer Mitgesellschafterin geschlossene Dienstvertrag für deren Tätigkeit als Prokuristin wegen Nichteinhaltung der im Gesellschaftsvertrag vorgeschriebenen Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung nichtig sei 345 .

338 Siehe statt vieler nur BGH NJW-RR 1987,1439,1440; Schlosser Zivilprozeßrecht, Rn. 199; vgl. auch BGHZ 123, 44, 46ff. 339 Andere - wertende - Einteilung bei Gerhard Lüke FS Henckel, S. 565ff.; Michaelis FS Larenz zum 80. Geburtstag, S. 452ff. (vorwiegend Entscheidungen des RG). 340 Dazu erst unten § 12 D V 2. 341 BGH NJW 1984, 2950. 342 BGHZ 142, 1, 7. 343 BGH NJW-RR 1987, 1439, 1440. 344 BGH NJW-RR 1992, 1151. 345 BGH NJW 1990, 2627, 2628.

50

§2 Bedeutungsverlust

des

Rechtsverhältnisses

bb) Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und einem Dritten A m häufigsten hat sich der B G H mit Klagen auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Beklagten und einem Dritten befassen müssen. Sie sind nach der Rechtsprechung ebenfalls grundsätzlich zulässig 3 4 6 . Beispiele sind die Klage eines Jagdgenossen gegen eine Jagdgenossenschaft auf Feststellung, daß deren Pachtvertrag mit einem Drittem - einem weiteren Pächter - u n w i r k s a m sei 347 , die Klage einer Diözese auf Feststellung, daß die beklagte Gemeinde zur Zahlung eines Zuschusses an eine Kirchengemeinde als Dritte verpflichtet sei 348 , die Klage auf Feststellung, daß die Abtretung der Forderung eines Dritten gegen X an den Beklagten u n w i r k s a m sei 349 , daß der Grundstückskaufvertrag zwischen der Beklagten und der früheren Ehefrau des Klägers u n w i r k s a m sei, weil seine Zustimmung nach § 1365 B G B fehle 3 5 0 , daß ein Bier- und Getränkelieferungsvertrag zwischen dem Beklagten und der Mutter des Klägers u n w i r k s a m sei 351 , ferner daß - im Rahmen einer Widerfeststellungsklage von zwei Gesellschaftern einer G m b H - die Widerbeklagten keine Forderungen mehr gegen die G m b H hätten 3 5 2 oder daß der zwischen dem beklagten Mitgesellschafter und einem Dritten getroffene Vertrag über den Verkauf von Miteigentumsanteilen unwirksam sei 353 . In dem einer Entscheidung zugrundeliegenden Tatbestand berühmte sich die Beklagte eines Anspruchs gegen einen Dritten, von dem der Kläger fürchtete, bei dessen Inanspruchnahme durch die Beklagte wegen § 4 2 6 BGB seinerseits in Anspruch genommen zu werden 3 5 4 . Zulässig soll nach der berühmten H o l z m ü l ler-Entscheidung des B G H ebenfalls eine Feststellungsklage gegen eine A G sein, mit der ein Aktionär die Feststellung begehrt, daß alle mit einer Betriebsausgliederung zusammenhängenden Rechtsakte nichtig seien, da die notwendige Zustimmung der Hauptversammlung nicht eingeholt worden war 3 5 5 . Weitere Entscheidungen betreffen Streitigkeiten über kollidierende Rechte des Klägers und des Beklagten, etwa bei der negativen Feststellungsklage, in der es u m die von der Klägerin bestrittene Berechtigung der Beklagten zur Videoauswertung des amerikanischen Spielfilms „From Hell To Borneo" ging 3 5 6 , bei der Feststellungs346 Außer den gleich genannten Beispielsfällen etwa noch B G H LM §425 BGB Nr. 4; NJWR R 1 9 9 6 , 8 6 9 ; N Z A 2000,1122; aus der Instanzjudikatur z.B. OLG H a m m N J W - R R 1993,3274, 3275; O L G Schleswig FamRZ 1987, 384, 385. 347 BGH LM §256 ZPO Nr.25. 348 B G H LM §256 ZPO Nr. 59. 349 B G H N J W 1969,136f.: Der Kläger wollte die Forderung später selbst durch Abtretung erlangen. 350 BGH N J W - R R 1990, 1154; ähnl. Konstellation in B G H N J W - R R 1996, 869. 351 BGH N J W - R R 1992, 593, 595. 352 BGH W M 1990, 2128, 2130. 353 Unzutr. deshalb B G H N J W - R R 1996, 869. 354 B G H LM §256 ZPO Nr. 99. 355 BGHZ 83, 122, 125f. 356 B G H N J W - R R 1987, 1522.

E. Feststellungsklage über

Drittrechtsverhältnisse

51

klage darüber, ob der Beklagten gegen einen hinterlegungswilligen Dritten Zahlungsansprüche zustehen, die der Kläger für sich selbst beansprucht 3 5 7 , oder in dem Fall, in dem beide Parteien f ü r sich beanspruchen, Aktien aus einem Nachlaß der Alleinerbin zu erhalten 358 . Zu nennen sind schließlich eine Entscheidung über die Klage der in Prozeßstandschaft f ü r eine G m b H klagenden Klägerin auf Feststellung, daß die Beklagte als Trägerin der Insolvenzsicherung f ü r Versorgungsanwartschaften hafte, die Arbeitnehmer der G m b H gegen die Gemeinschuldnerin, von der die Klägerin den Betrieb erworben hatte, erdient hatten 3 5 9 , u n d über die Klage eines Konkursverwalters über das Vermögen des Erblassers auf Feststellung, daß Verträge einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Mitgesellschafter der Erblasser war, mit dem Beklagten unwirksam seien 360 . N i c h t selten trifft man auf die Drittrechtsfeststellung auch im Arbeitsrecht, etwa beim Antrag eines Arbeitgeberverbands gegen eine Gewerkschaft auf Feststellung, daß diese den Mitgliedsfirmen der ihm angeschlossenen Verbände gegenüber verpflichtet sei, Aufforderungen zur Teilnahme an Protestveranstaltungen zu unterlassen 361 , oder im umgekehrten Fall, wenn die Gewerkschaft die Feststellung gegen einen Arbeitgeber begehrt, daß dieser auf die Arbeitsverhältnisse der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer die von der Gewerkschaft angeschlossenen Tarifverträge anzuwenden habe 362 oder daß eine Betriebsvereinbarung im Betrieb des Arbeitgebers unwirksam sei 363 , oder w e n n Arbeitnehmer u n d Mitglieder des Betriebsrats mit Blick auf die Bildung eines Aufsichtsrats die Feststellung begehren, daß zwischen der Beklagten u n d 500 weiteren Arbeitnehmern Arbeitsverhältnisse bestehen 364 . Zulässig soll auch der Antrag einer Gewerkschaft gegen einen aus seinem Verband ausgetretenen Arbeitgeber auf Feststellung sein, daß die Tarifbindung fortbestehe 3 6 5 , obgleich die Frage der Tarifgebundenheit des beklagten Arbeitgebers unmittelbar nur dessen Verhältnis zum Arbeitgeberverband berührt. b) Rechtsverhältnis zwischen Dritten Die Feststellung von Rechtsverhältnissen zwischen Dritten ist dagegen eine seltene Erscheinung. Zu nennen ist etwa die Klage eines GmbH-Gesellschafters gegen einen Gesellschaftergeschäftsführer auf Feststellung, daß ein zweiter

357 358 359 360 361 362 363 364 365

B G H NJW 1978, 1520f. B G H Z 96, 174, 177. B G H Z 123, 44, 46ff. B G H NJW 1994, 459f. BAG AP Nr. 76 zu Art. 9 G G Arbeltskampf (Bl. 5R f.). BAG AP Nr. 42 zu §256 Z P O (Bl. 1R). BAG AP Nr. 2 zu §77 BetrVG Tarifvorbehalt (B1.6R f.). BAG AP Nr. 3 zu §256 Z P O (Bl. 1R ff.). SächsLAG LAGE §256 Z P O Nr. 12 (S. 12f.).

52

§2 Bedeutungsverlust

des

Rechtsverhältnisses

Geschäftsführer nicht mehr Geschäftsführer sei, die der B G H für zulässig hält 366 . Im übrigen w i r d die Standardformulierung, es könne auch auf die Feststellung von Rechtsverhältnissen zwischen Dritten geklagt werden, regelmäßig ohne Nennung von Beispielen gebraucht, und die meisten Judikate erwähnen sie w e n n überhaupt - nur obiter dictum 3 6 7 .

F. Zwischenbefund Der erste Zwischenbefund der Bestandsaufnahme ist ernüchternd. Die weitgehend nichtssagende Standardbeschreibung des Rechtsverhältnisses als eine aus dem vorgetragenen Sachverhalt abgeleitete rechtliche Beziehung von Personen untereinander oder zu einem Gegenstand ist ungeeignet, als Tatbestandsmerkmal des § 2 5 6 Abs. 1 Z P O den Gegenstand der Feststellungsklage präzise zu fixieren und damit deren Rechtsschutzzone verbindlich zu begrenzen. Soweit man das Rechtsverhältnis nicht ohnehin von seinen materiellrechtlichen Grundlagen abkoppelt oder ganz für überflüssig hält, sieht man sich jedenfalls durch die gängige Definition nicht daran gehindert, die Feststellungsklage als objektives Verfahren zur Gesetzes- und Vertragsauslegung zu verstehen. Mindestens undeutlich ist die subjektivrechtliche Anbindung der Feststellungsklage auch in den verbandsrechtlichen Beschlußnichtigkeitsstreitigkeiten. Im übrigen spielt es nach überwiegender Auffassung für das Rechtsverhältnis praktisch keine Rolle, ob es in der Vergangenheit, in der Gegenwart oder in der Zukunft angesiedelt ist und ob es als ganzes oder nur ein einzelnes seiner Elemente zur Feststellung gestellt wird, auch wenn auf das Gegenteil als vermeintlicher Grundsatz immer wieder hingewiesen wird. Bei der letzten Fallgruppe erkennt man die Feststellbarkeit von Drittrechtsverhältnissen sogar prinzipiell an. Das Rechtsverhältnis hat damit im Rahmen des § 2 5 6 Abs. 1 Z P O jedenfalls als Ausdruck einer materiellrechtlichen Beziehung zwischen den Parteien keine eigenständige Bedeutung mehr.

366 367

BGHZ 121, 257f. BGH NJW 1990, 2627, 2628; WM 1990, 2128, 2130; NJW-RR 1996, 869.

§ 3 Akzentverlagerung auf das rechtliche Interesse Der beschriebene Bedeutungsverlust des Rechtsverhältnisses bei der Anwendung des § 256 Abs. 1 Z P O darf allerdings nicht isoliert betrachtet werden. Er wird, wie bereits angedeutet worden und im folgenden auszuführen ist, in zunehmendem Maße durch eine Akzentverlagerung auf das rechtliche Interesse kompensiert 1 . Nicht selten erwähnt die Rechtsprechung bei der Prüfung der Zulässigkeit der Feststellungsklage das Rechtsverhältnis, selbst wenn es nicht unbezweifelbar und offenkundig vorliegt, nicht einmal mehr 2 , und auch das Schrifttum akzentuiert bei der Erörterung der Klage nach § 2 5 6 Abs. 1 Z P O häufig das Feststellungsinteresse 3 und geht auf das Rechtsverhältnis, wenn überhaupt, nur am Rande ein 4 . Schon daran wird deutlich, daß immer mehr das Feststellungsinteresse, das als „schmiegsames Kriterium" 5 und „Mittel einer „Feinabstimmung" verstanden und zur Abwehr unsachgemäßer Belästigungen des Gegners und der Gerichtsbarkeit für ausreichend geeignet gehalten wird 6 , und nicht das Rechtsverhältnis die Rechtsschutzzone der Feststellungsklage bestimmt 7 . Begünstigt wird diese Akzentverlagerung durch eine unzureichende Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals des rechtlichen Interesses. Die überkommene Standardbeschreibung, nach der das Feststellungsinteresse besteht, wenn der Rechtsstellung des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen, enthält mindestens auf den ersten Blick wenig Substanz. Konkrete Auswirkungen zeitigt diese Konturenlosigkeit zunächst bei den Anforderungen an eine Gefährdung der klägerischen Rechtsposition. Weil das Feststellungsinteresse nach überkommener Auffassung weit auszulegen ist und die klägerischen Interes-

1 Von einer Akzentverschiebung, die im Einklang mit den in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommenen Vorstellungen stehe, spricht insoweit auch Zeuner FS Schumann, S. 604. 2 Ein Beispiel von vielen ist die bereits erwähnte Beschlußnichtigkeitsfeststellungsklage im Verbandsrecht, dazu bereits oben §2 B II 3 c. 3 Statt vieler z.B. Grunsky Verfahrensrecht, §38 II 2 (S.370ff.). 4 Exemplarisch Schilken Zivilprozessrecht, Rn. 185 einerseits, Rn. 186 andererseits; ferner Geilert S. 8 ff. 5 Zeuner FS Schumann, S. 604. 6 Zeuner FS Schumann, S. 610. 7 Wieser Rechtsschutzinteresse, S. 23; Zeuner FS Schumann, S. 602,604,610; andeutungsweise auch StJ-Ekkehard Schumann §256 Rn.4; ferner Böhm JB1 1974, 18 (für Osterreich); v.a. aber Trzaskalik S. 168ff.; früher schon in diese Richtung von Tuhr §5 (S. 123).

54

$ 3 Akzentverlagerung

auf das rechtliche

Interesse

sen dabei dominieren, gerät die Vorstellung, der Beklagte müsse in irgendeiner Weise Anlaß zu der Klage gegeben haben, zunehmend außer Blick. Zum Teil glaubt man sogar, aus prozeßökonomischen Gründen ganz auf eine Prüfung des Feststellungsinteresses verzichten zu können. Auf der Grundlage dieses Verständnisses drängt sich das Feststellungsinteresse geradezu auf, um den Bedeutungsverlust des Rechtsverhältnisses im Einzelfall auszugleichen. Das betrifft nicht nur die Fälle, in denen keine Klarheit über die materiellrechtliche Beziehung zwischen den Prozeßparteien und damit auch über die Aktivlegitimation des Klägers und die Passivlegitimation des Beklagten besteht. Mit dem so verstandenen Feststellungsinteresse läßt sich überdies, wie im folgenden zu zeigen ist, die Zulässigkeit der Feststellungsklage über ein vergangenes oder ein hypothetisches Rechtsverhältnis, über ein Element eines Rechtsverhältnisses und auch über Drittrechtsverhältnisse rechtfertigen.

A. Konturenlosigkeit des Tatbestandsmerkmals „rechtliches Interesse" I. Weite Auslegung des Feststellungsinteresses und billiges Ermessen des Gerichts Ausgangspunkt dieser Entwicklung ist, wie eben angedeutet, ein konturenloses Verständnis des Feststellungsinteresses. Verbreitet kann man entgegen der Intention des historischen Gesetzgebers 8 , der anders als viele zeitgenössische Schriftsteller 9 glaubte, mit dem Begriff des rechtlichen Interesses eine hinreichend scharf gezogene Grenze vorgegeben zu haben, in unterschiedlichen Formulierungen lesen, über das Vorliegen des Feststellungsinteresses sei „in freier, weiter, nicht förmelnder Auslegung" zu entscheiden, die sich an dem Grundsatz der Prozeßwirtschaftlichkeit zu orientieren habe 1 0 . Das Feststellungsinteresse sei ein „in seiner Definition schwer faßbarer" 1 1 , „in hohem Maße dehnbarer Begriff" 1 2 von „generalklauselartiger Weite" 1 3 . Man preist es als „abstrakte, elastische und weite" Formel 1 4 . Es stehe völlig im „umsichtigen Ermessen" 1 5 oder „vernünfti-

Hahn S.257. Wach Feststellungsanspruch, S. 3: „unvermeidliche Allgemeinheit des Kriteriums des Rechtlichen Interesses'". 10 B L - H a r t m a n n §256 Rn. 33,26; so schon Wach Feststellungsanspruch, S. 51; nach ihm etwa R G Z 129, 31, 33f.; B G H Z 4 , 1 3 3 , 1 3 5 ; B G H LM §256 Z P O Nr. 34 (B1.2); O L G Bremen O L G Z 1971, 53, 55; O L G Hamm N J W - R R 1996, 1338; aus dem Schrifttum Chern S. 128; Fritz Lorenz S. 120. 11 Kadel S.73. 12 Cramer S.61. 13 Ahrens Z G R 1987, 138; ähnl. Coester Anm. B A G SAE 1985, 344. 14 Bodmer S.91. 15 Seidel S. 18; ebenso - „Ermessen" - statt vieler R G Z 10, 368, 370; Gaupp/Stein §256 Anm. 8

9

A. Konturenlosigkeit

des Tatbestandsmerkmals

„rechtliches

Interesse"

55

gen Ermessen" 16 des Richters", ihm komme „weitester Spielraum" zu 17 . Geboten sei eine „gewisse Großzügigkeit" 1 8 , es genüge ein „vernünftiges Interesse" 19 . Die vorbeugende Klärung der Rechtslage durch den Richter müsse „zweckmäßig" sein 20 . Es dürften „keine übersteigerten Anforderungen" gestellt werden 2 1 . Die Rechtsprechung - wie stets bei der Ausfüllung von Generalklauseln für das „shaping of the rule" 22 primär verantwortlich - begnügt sich vielleicht auch deshalb, wie zu zeigen sein wird, im wesentlichen mit einer kasuistischen Begrenzung des Feststellungsinteresses 23 , die weitgehend unkritisch rezipiert und mit der Erörterung einer Fülle von Einzelproblemen begleitet, aber nicht von einem dogmatischen Ausgangspunkt aus übergreifend hinterfragt wird. Man darf sich deshalb nicht wundern, wenn immer wieder betont wird, daß das Feststellungsinteresse wegen der „nahezu unbegrenzten denkbaren und vielschichtigen Fallgestaltungen" 24 nicht pauschal zu definieren, sondern eine „Frage des einzelnen Falls" 25 bereits Wach sprach vom „freien Feld der Kasuistik" 2 6 - und seine Präzisierung ein „Tummelplatz reichster Kasuistik" 2 7 sei. Es wird gepriesen als „biegsame und nach der Zeitströmung auszufüllende Klausel" 28 . Wer das „weit gespannte Erfordernis" 29 des Feststellungsinteresses umgekehrt restriktiv auslegt, handelt sich umgehend den Vorwurf ein, er habe die dogmatische Bedeutung des Feststellungsinteresses „bis zum Anschlag" ausgereizt 30 , seine Auffassung beruhe auf einer „Uberspannung der Anforderungen an das Feststellungsinteresse" 31 oder eine allzu „formalistische Anwendung" des §256 Abs. 1 ZPO füge dem Kläger Rechtsnachteile zu 32 . Bisweilen kann man sogar III 1 a (S. 555); RochollZZP 8 (1885), 384; Skonietzki/Gelpcke § 2 5 6 A n m . 7 (S.617); Stier-Somlo FG Laband, S.481 Fn. 1; Wach Feststellungsanspruch, S.51 \Joseph Zimmermann S.45f. 16 Gaupp/Stein% 256 III 1 a (S. 555); Rocholl ZZP 8 (1885), 388; Kummer Klagerecht, S. 33 (für die Schweiz). 17 Früher etwa Wach Feststellungsanspruch, S.51; Joseph Zimmermann S. 36; ähnl. Hellwig Civilprozeßrecht I, § 5 9 I 2 (S.385): „nicht zu engherzig"; heute z.B. B L - H a r t m a n n § 2 5 6 Rn. 25f.; für das Rechtsschutzinteresse Trzaskalik S. 172: „viel Spielraum"; einen Spielraum sieht auch Stier-Somlo FG Laband, S.481 Fn. 1. 18 B A G A P Nr. 2 zu § 80 A r b G G 1953 (Bl. 2); A P Nr. 5 zu § 80 A r b G G 1953 (Bl. 1R). 19 Kisch S.48ff.; ähnl. Hufen § 1 8 R n . 2 2 : „vernünftige E r w ä g u n g e n " . 20 Rechberger/Simotta Rn. 412 (für Österreich). 21 Bergmann S. 111. 22 Dazu Esser S.267ff., 270 am Beispiel des Bereicherungsrechts. 23 Vgl. nur M u s i e l a k - f o e r s i e § 2 5 6 Rn. 18ff.; B L - H a r t m a n n § 2 5 6 Rn.53ff., jew. m . w . N . 24 Selb S. 134. 25 Weismann S. 160; ähnl. Ahrens Z G R 1987, 138; Selb S. 134. 26 Wach Feststellungsanspruch, S. 58: D a f ü r lieferten die Entscheidungen des Reichsgerichts „schon jetzt" - im Jahre 1889 - eine „gute Ausbeute" (Fn. 101). 2 7 So bereits Wach Feststellungsanspruch, S.51. 28 Henke, J A 1987, 468; ähnl. Zeuner FS Schumann, S.604; vgl. auch R G Z 10, 368, 369f. 29 Zeuner FS Dölle, S.316. 30 Grunsky A n m . B G H L M § 2 5 6 Z P O Nr. 181 (B1.7) an die Adresse des B G H . 31 B G H N J W - R R 1987, 1439, 1440 an die Adresse des Berufungsgerichts. 32 R G Z 129, 31, 34.

56

$3 Akzentverlagerung

auf das rechtliche Interesse

lesen, daß die Rechtsprechung „durch die engen Maschen des Gesetzes stets und ständig dazu gezwungen" werde, Feststellungsklagen abzuweisen, die einem „sachlich durchaus gerechtfertigten Wunsche nach rechtlicher Klärung" entsprächen 3 3 . Das rechtliche Interesse als Voraussetzung einer Klage nach § 2 5 6 Abs. 1 Z P O sei „überflüssig und schädlich, so sehr ihm auch die Zivilprozeßgelehrten nachweinen w ü r d e n " 3 4 . D e m B V e r w G wirft man andererseits vor, es präjudiziere durch einen überladenen Begriff des Rechtsverhältnisses den Begriff des berechtigten Interesses gesetzeswidrig im Sinne eines enger zu verstehenden rechtlichen Interesses 3 5 . I I . R e c h t l i c h e s Interesse als ö k o n o m i s c h e s Interesse D i e Konturenlosigkeit des rechtlichen Interesses hat eine weitere Ursache. D e r Wortlaut des § 2 5 6 Abs. 1 Z P O auf der einen und das Bestreben der Beteiligten, ihre Rechts- und Vermögenslage durch ein Feststellungsurteil klären zu lassen, auf der anderen Seite führten seit jeher zu der Frage, ob ein ökonomisches Interesse des Klägers für die Bejahung des Feststellungsinteresses genügt. Das R G hatte der allgemeinen Vermögenslage und dem wirtschaftlichen Verkehr des Klägers zunächst noch jeden Einfluß auf das rechtliche Interesse abgesprochen und konstatiert, es sei unzulässig, an die Stelle des rechtlichen Interesses ein wirtschaftliches zu setzen 3 6 . Kurze Zeit später hat es allerdings - schon unter dem E i n druck des skizzierten weiten Verständnisses des Feststellungsinteresses - ausgeführt, zum rechtlichen Interesse gehöre jedes Interesse, welches sich in irgendeiner Weise auf die Rechtsverhältnisse des Klägers beziehe. D a z u sei - so die bereits angesprochene Formel - auch das „ökonomische Interesse, zu wissen, woran man in Ansehung eines gewissen Rechtsverhältnisses ist, um sein Verhalten danach einzurichten", zu rechnen 3 7 . Das Interesse sei ein rechtliches, wenn der Kläger in der Freiheit seiner vermögensrechtlichen Verfügungen eingeschränkt werde, weil er Mittel zur Befriedigung des angemaßten Anspruchs bereit halten müsse, oder wenn er in der Zwangslage sei, Entschließungen auf die Gefahr ihrer rechtlichen Ungültigkeit hin treffen oder sie mit wirtschaftlichem Nachteil unterlassen zu müssen. Cohn FS Fritz von Hippel, S.43. Fuchs LZ 1925, Sp. 65. 35 EF-Happ §43 Rn.25. 36 RGZ 10, 368, 369f.; ebenso Richard Schmidt Civilprozessrecht2, §113 II 2 (S.712); deutl. ferner Rocholl ZZP 8 (1885), 382ff. 37 RGZ 35, 392, 393; später z.B. RGZ 73, 82, 85; 122, 266, 269; 123, 232, 233; RG SeuffA 55 (1900), 221; JW 1909, 497, 498; JW 1921, 528, 529; i.E. ebenso bereits Wach Feststellungsanspruch, S.58f.; später z.B. Bunsen §42 I 2 (S.202); Fuchs LZ 1925, Sp.57ff.; Gaupp/Stein §256 Anm. III 1 a (S. 555); Klein S. 194f.; Reincke § 256 II A 2 a (S. 234); Planck § 86 VII B (S. 19); Skonietzki/Gelpcke §256 Anm. 7 (S.61 Joseph Zimmermann S.36; abw. noch RGZ 10, 368, 369; dazu schon die Andeutung oben §2 C II 2 a. 33 34

A. Konturenlosigkeit

des Tatbestandsmerkmals

„rechtliches

Interesse"

57

Heute heißt es in der Standardliteratur, die Unterscheidung zwischen rechtlichem und wirtschaftlichem Interesse sei „recht unsicher" 3 8 , es sei wenig geklärt, wann man es mit einem wirtschaftlichen und wann mit einem rechtlichen Interesse zu tun habe, und die herrschende Auffassung scheine die Abgrenzung mehr nach „gefühlsmäßig bedingten Erwägungen zu fällen, wobei Praktikabilitätsfragen im Vordergrund" stünden 39 . Das „rechtliche" am rechtlichen Interesse sei inhaltsleer 40 . Das Interesse dürfe - heißt es meist - jedenfalls nicht ausschließlich 41 oder nur in Ausnahmefällen 42 ein wirtschaftliches sein, oder wer ein wirtschaftliches Interesse habe, habe regelmäßig auch ein rechtliches 43 . Es genüge - so der B G H - eine Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Klägers 44 . Im Schrifttum läßt man meist sogar „schon geringfügige Schmälerungen der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit" genügen 45 oder fordert eine Aufhebung der „unhaltbaren Unterscheidung" zwischen rechtlichen, berechtigten oder wirtschaftlichen Interessen 46 . Daß von einem wirtschaftlichen Interesse des Klägers nicht auf das Bestehen eines Rechtsverhältnisses geschlossen werden dürfe, wird dagegen nur selten konstatiert 47 . Der Gesetzgeber hat in neueren Gesetzen wie in § 4 3 Abs. 1 V w G O , § 5 5 Abs. 1 S G G oder §41 Abs. 1 F G O auf „erhebliche Schwierigkeiten in der Praxis" bei der Abgrenzung in der Handhabung der zivilprozessualen Feststellungsklage reagiert und den Begriff des rechtlichen durch denjenigen des berechtigten Interesses ersetzt. Sachlich rechtfertigten, heißt es ohne weitere Begründung, auch rein wirtschaftliche Interessen die Feststellungsklage 48 . Folgerichtig ist man in diesen Verfahrensordnungen heute großzügiger, verweist auf die Schwierigkeiten, welche die Abgrenzung zwischen rechtlichem und wirtschaftlichem Interesse im zivilprozessualen Bereich bereite, und subsumiert unter das berechtigte Interesse BL-Hartmann §256 Rn.29. Grunsky Verfahrensrecht, §39 IV 2 (S.401). 40 So schon Degenkolb S. 50. 41 Z.B. Musielak-Foersie §256 Rn.8; M ü n c h K o m m - G e r / W Lüke §256 Rn.37; ^-Ekkehard Schumann §256 Rn. 71; TV-Thomas §256 Rn. 13; Wieser Rechtsschutzinteresse, S. 81. 42 O L G Düsseldorf ZfS 2000, 21. 43 B G H Z 37, 331, 335; Chern S. 129; B L - H a r t m a n n §256 Rn.29; ganz ähnl. Baltzer Feststellungsklage, S. 140f. 44 Z.B. B G H Z 37, 331, 335; ebenso Henke J A 1987, 468; krit. dagegen für die F G O B F H E 133, 308, 313. 45 Stoll FS Bötricher, S. 350. 46 Chern S. 130; vgl. auch Kummer Klagerecht, S. 33 (für die Schweiz). 47 Kuchinke FS Henckel, S. 479 (für das Verhältnis des erbvertraglich oder durch gemeinschaftliches Testament Bedachten zum Erblasser); in diese Richtung auch für Österreich Buchegger/Deixler-Hübner/Holzhammer 4. Teil VI B (S. 185). 48 Begründung zu §42 des Regierungsentwurfs einer Verwaltungsgerichtsordnung, BT-Drs. 3/55, S. 32; ebenso schon verschiedene Entwürfe für Verwaltungsprozeßordnungen in den einzelnen Zonen, Tenge S. 18ff., sowie die zwei Prozeßordnungen der Stadtstaaten Hamburg (Gesetz v. 2.11.1921, GVB1.585, §20) sowie Bremen (Gesetz v. 6.1.1924, GVB1.23, §28); dazu noch unten §5 B III 1. 38 39

58

§3 Akzentverlagerung

auf das rechtliche

Interesse

sämtliche als schutzwürdig anzuerkennenden Interessen rechtlicher, wirtschaftlicher, persönlicher oder sogar ideeller - also politischer, kultureller oder religiöser - Art 4 9 . Bisweilen spricht man sogar von „Nachteilen irgendwelcher Art" 5 0 . Und im Zivilprozeß beruft man sich seither umgekehrt auf die V w G O , um die skizzierte Ausweitung des rechtlichen Interesses in §256 Abs. 1 ZPO auf wirtschaftliche 51 oder sogar auf „künstlerische und berufliche" 5 2 Interessen zu legitimieren.

B. Rechtsgefährdung und Feststellungsinteresse als klägerisches Interesse Die Konturenlosigkeit des Feststellungsinteresses und dessen Vermengung mit ökonomischen Interessen des Klägers haben dazu beigetragen, bei der Prüfung der dem Kläger drohenden gegenwärtigen Gefahr für seine Rechtsposition vor allem auf die klägerische Ungewißheit und weniger auf deren „Verursachung" durch den Beklagten abzustellen. Hinzu kommt eine weitgehend unreflektierte Verwendung des Begriffs der Gefährdung, welche die globale Ausrichtung des Feststellungsinteresses auf das klägerische Interesse, eine gerichtliche Rechtsauskunft zu erlangen, zusätzlich begünstigt hat. I. Grenzfälle der Rechtsgefährdung durch den Beklagten

1. Klägerische

Unsicherheit

als

Rechtsgefährdung

Im heutigen Standardschrifttum und auch in der Judikatur kann man regelmäßig lesen, daß das Feststellungsinteresse gegeben sei, wenn einem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit drohe 53 , wobei nicht einmal eine „besondere Betroffenheit" des Klägers erforderlich sei 54 . Es reiche aus, wenn die Ungewißheit auf die Rechtslage des Klägers von Einfluß sei 55 oder den Kläger beeinträchtige 56 . Es genüge eine tatsächliche Ungewißheit 49 Für die VwGO siehe etwa BVerwGE 50, 60, 61 f.; 74, 1, 4; BVerwG NVwZ 1991, 470, 471; Bergmann S. 109; Dickersbach GewArch 1989, 46; Fenge S.llOf.; Hufen §18 Rn.22; Kopp/ Schenke § 43 Rn. 23; Kumg Jura 1997,328; Müller Feststellungsklage, S. 50f.; ders. DÖV 1965,43; RvORK-i/o« Oertzen §43 Rn.20; Schenke Verwaltungsprozeßrecht, Rn.571; Schenke/Wolfgang Roth WiVerw 1997, 136; Selb S. 134; SZ-Sodan §43 Rn.75, 77; für die FGO Gräber -von Groll §41 Rn.29; für das SGG BSG SGb 2002, 735, 736; Jansen-/««g §55 Rn. 14; Krasney/Udschmg IV Rn.96; Meyer-Ladewig §55 Rn. 15a; Zeihe Anm. BSG SGb 2002, 738, jew. m.w.N. 50 Dapprich S. 116. 51 Chern S. 128. 52 BGH NJW 1994, 1118, 1119. 53 Musielak-fbrnte §256 Rn.8; MünchKomm-Gerhard Luke §256 Rn.37; Sl]-Ekkehard Schumann §256 Rn.63. 54 Musielak-Foerrte §256 Rn.9. 55 St]-Ekkehard Schumann §256Rn.71.

B. Rechtsgefährdung

und Feststellungsinteresse als klägerisches Interesse

59

oder Unsicherheit, so daß sich der Kläger in seiner Rechtsstellung gefährdet sehe 57 . Die Feststellungsklage solle auch dem „Rechtsfremden" ohne besondere gesetzliche Grundlage „allein aufgrund des eigenen Interesses" gestattet sein 58 . Es ist daher kein Zufall, daß die Schutzbedürftigkeit des Klägers bei der Erörterung des Feststellungsinteresses in den Vordergrund gerückt wird 5 9 und daß man immer wieder ausdrücklich lesen kann, das Feststellungsinteresse sei „im Interesse des Klägers" zu ermitteln 60 oder aus der Sicht des Klägers zu bestimmen 61 . Eine objektive Gefährdung des Klägers sei nicht erforderlich, es genüge, daß sich der Kläger durch die Ungewißheit gefährdet sehe 62 und sein Verhalten nach der Feststellung re geln wolle 6 3 , daß er Rechtsnachteile abwenden könne, die ihm bei „formalistischer Anwendung" des §256 Abs. 1 Z P O drohten 64 , oder daß er mit der Feststellungsklage „eine Quelle dauernder Beeinträchtigungen und Zwistigkeiten" beseitigen wolle, um „schwere ideelle und möglicherweise auch wirtschaftliche Schädigungen" seiner Person zu vermeiden 65 . Es reiche aus, daß der Kläger in seiner Entscheidungsfreiheit oder in seinen Vorkehrungen gehemmt oder gestört sei oder daß er einen erkennbaren Anlaß zur Besorgnis habe 66 . Es genüge, daß die Feststellung dem Kläger „rechtlich nützt" 6 7 , daß sie „für ein Bedürfnis des Klägers ... von Vorteil, von Wert" sei 68 . Daß der Beklagte die Rechtsunsicherheit verursacht oder durch sein Verhalten bedingt habe, sei - da es auf „die Behebung nachteiliger Rechtszweifel" des Klägers ankomme - nicht erforderlich 69 , möge die Unsicherheit auch „häufig ein Verhalten des Beklagten sein", das sich zur Auffassung des Klägers in Widerspruch setze 70 . Wer von den Parteien und ob überhaupt eine Partei die Rechtsunsicherheit veranlaßt habe, könne nicht ausschlaggebend sein 71 . Mit der Feststellungsklage werde eben nicht geltend gemacht, daß der Beklagte eine von ihm verursachte oder beherrschte Gefahr materiellrechtlich zu verantworten habe, worin ein wesentlicher Unterschied zur negatorischen Beseitigungs- und UnterlasMusielak-Fomie §256 Rn. 10; ähnl. Bruns Rn. 131e. Rosenberg/Schwab/Gottwald §90 Rn.20; Stoll FS Bötticher, S.342; für die V w G O Bergmann S. 105f.; BL-Hartmann §256 Rn.25, 31. 58 Henckel Parteilehre, S. 87 (Hervorhebung v. Verf.). 59 Moser S. 174ff. 60 R G Z 129, 31, 33f.; BL-Hartmann §256 Rn.26. 61 Vgl. früher etwa Bunsen §42 I 2 (S.202). 62 Arwed Blomeyer Erkenntnisverfahren, §37 III 2 b (S. 214). 63 B G H KTS 1981, 218; BL-Hartmann §256 Rn.26. 64 R G Z 129, 31, 34. 65 R G Z 122, 266, 269. 66 L G Zweibrücken NJW-RR 1998, 1105, 1106; BL-Hartmann §256 Rn.31. 67 Gellings S.221. 68 Spohr S.40. 69 Bernhardt §28 II (S. 176); Stoll FS Bötticher, S.355f. 70 Schönke/Kuchinke §40 II 2 (S. 184). 71 Schönke/Kuchinke §40 II 2 (S. 184). 56

57

60

§3 Akzentverlagerung

auf das rechtliche

Interesse

sungsklage liege 7 2 . D i e Unsicherheit könne vielmehr - das kann man ebenfalls häufig lesen - auch „aus anderem Anlaß bestehen" 7 3 . Vereinzelt wird dem Gesetzgeber sogar mit Blick auf die Rechtskraft des Feststellungsurteils empfohlen, die Feststellungsklage unabhängig von jeder - möglicherweise durch den Beklagten verursachten - tatsächlichen Unsicherheit zuzulassen und lediglich der Einschränkung zu unterwerfen, daß die Feststellung eines nicht unsicheren Rechts nur auf eigene Kosten erfolgen könne 7 4 . Trzaskalik, auf dessen Ansatz auch insoweit noch z u r ü c k z u k o m m e n ist 7 5 , stellt ebenfalls die Interessen des Klägers, eine Richtschnur für künftiges normgemäßes Verhalten zu erhalten, in den Vordergrund und befürchtet umgekehrt sogar eine Vernachlässigung klägerischer Interessen 7 6 . Vereinzelt wird darüber hinaus für die negative

Feststellungsklage

schließlich der Verzicht auf die Prüfung des Feststellungsinteresses gefordert, so daß eine Berühmung des Gläubigers mit einem Anspruch und damit eine durch den Beklagten verursachte Gefährdung der klägerischen Stellung überflüssig sei 7 7 . Schließlich könne auch der Gläubiger eine Leistungsklage schon dann erheben, wenn der Schuldner noch keinen Anlaß zur Klage gegeben habe.

2. Subjektive Zweifel des Klägers und

Feststellungsinteresse

D i e einseitige Gewichtung klägerischer Interessen scheint in einer Reihe von Fallgruppen deutlich zum Ausdruck zu k o m m e n . a) Rechtsgefährdung durch konkludentes Verhalten des Beklagten aa) Stillschweigendes Bestreiten Zwar beruht die Rechtsungewißheit des Klägers in der Regel darauf, daß der Beklagte das klägerische R e c h t ausdrücklich bestreitet oder ihm zuwiderhandelt oder sich selbst ein Recht gegen den Kläger zuschreibt 7 8 . Überwiegend läßt man aber auch ein stillschweigendes Verhalten des Beklagten genügen, etwa ein Verhalten, „das mit der Rechtslage unvereinbar" sei 7 9 . Das R G hat eine solche k o n kludente Berühmung angenommen, wenn der Beklagte dem Kläger in Aussicht stelle, ihn unter dem Vorbehalt einer weiteren Prüfung der Rechtslage ersatz-

Stoll FS Bötticher, S.353. KL-Hartmann §256 Rn.25f.; ebenso O L G Bremen O L G Z 1971, 53, 54; Rosenberg/ Schwab/Gottwald §90 Rn.20; Steinmeyer/von Koppenfels Anm. BAG SAE 2001, 53. 74 Allorio ZZP 67 (1954), 337. 75 Dazu unten §3 C II 2 b. 76 Trzaskalik S. 172f. 77 So Häsemeyer S. 18f. 78 Vgl. nur Musielak-Foersie §256 Rn. 9; Zöller -Greger §256 Rn.7; MünchKomm-Ger^arJ Luke §256 Rn.38; St]-Ekkehard Schumann §256 Rn.65. 79 Wieser Rechtsschutzinteresse, S.60; ebenso O L G Hamburg OLGRspr 25 (1921), 129; Ba.ltzer Feststellungsklage, S. 138. 72 73

B. Rechtsgefährdung

und Feststellungsinteresse

als klägerisches

Interesse

61

pflichtig zu machen 80 . Die „Bedingtheit und die Gewundenheit der Erklärungen" des Beklagten änderten daran nichts, denn zu einer Berühmung könne es auch in „versteckter Weise" kommen. Es genüge, heißt es später in der Instanzjudikatur, daß das Verhalten des Beklagten gegenüber dem Kläger „mindestens unklar" sei 81 . In der Literatur hält man eine Klage des Erbprätendenten gegen den Nachlaßpfleger auf Feststellung eines angeblichen Erbrechts bereits dann für zulässig, wenn der Nachlaßpfleger zwar den Rechtsstandpunkt des Klägers teile, die Rechtslage aber gleichwohl für unsicher und klärungsbedürftig halte 82 . Es sei dem Amt des Nachlaßpflegers zuzurechnen, wenn er die „Last der Prozeßführung" auf sich nehme. In die gleiche Richtung weisen andere, die den Gläubiger auf Feststellung einer Forderung gegen den Schuldner klagen lassen, wenn dieser es lediglich für ungewiß hält, ob der Kläger noch sein Gläubiger ist 83 . bb) Rechtliches Interesse und Streitverkündung Ein weiteres Beispiel für die Bejahung des Feststellungsinteresses aufgrund konkludenten Verhaltens des Beklagten wird vereinzelt in der Streitverkündung einer der Prozeßparteien gegen den Dritten - den Streitverkündungsgegner - gesehen. Das R G akzentuiert die bereits erwähnten wirtschaftlichen Interessen des Klägers 84 und Streitverkündungsgegners, der wissen müsse, „woran er sei", und rückt dessen aus der Streitverkündung resultierende „gewisse Beunruhigung" in den Vordergrund 85 . Schon die bedingte Rückgriffsdrohung - ergänzt Wieser 86 mindere das Vermögen des Klägers und bewirke eine Beeinträchtigung seiner Entscheidungsfreiheit. Die negative Feststellungsklage des Streitverkündungsgegners gegen den Streitverkünder sei deshalb grundsätzlich zulässig 87 . Zu erwägen sei allenfalls die Aussetzung des Feststellungsprozesses nach § 148 Z P O 8 8 .

R G J W 1909, 75 f. L G Mannheim FamRZ 1964, 510. 82 Stoll FS Bötticher, S. 355; ähnl. Ekkehard Schumann GS Michelakis, S. 555 Fn. 7 für die Verbreitung rechtswissenschaftlicher Ansichten über das Rechtsgebaren des Klägers, die der Beklagte sich zu eigen mache. 83 Beispiel in O G H B Z O G H Z 4 (1950), 6, 12ff. 84 Siehe oben §2 C II 2 a, §3 A II. 85 R G J W 1921, 528, 529; ebenso offenbar B G H 10.12. 1955 - IV ZR 173/55 (n.v.), S.8. 86 Wieser Rechtsschutzinteresse, S. 61 f., vgl. aber S. 176: Eine Ausnahme davon und damit eine Verneinung des Feststellungsinteresses während der Anhängigkeit des Vorprozesses komme allenfalls wegen der Kollision der Rechtskraftwirkungen des Feststellungsurteils mit der Streitverkündungswirkung des § 74 Abs. 3 Z P O in Betracht. 87 So auch Bettermann Rechtshängigkeit, S.79f.; Pohle FS Lent, S.226f. 88 Pohle FS Lent, S. 227. 80

"

62

§3 Akzentverlagerung

auf das rechtliche

Interesse

b) Rechtsgefährdung ohne Zutun des Beklagten aa) Nichtstun des Beklagten Die klägerische Sichtweise tritt besonders hervor, wenn das Feststellungsinteresse alleine deshalb bejaht wird, weil - ohne jegliches Zutun des Beklagten - subjektive Zweifel des Klägers über die Rechtslage bestehen. Die Ursache für Umstände, die das Feststellungsinteresse auslösen könnten, brauche „niemals eine dem Feststellungsbeklagten zurechenbare zu sein" 89 . Gerade bei „weittragenden Entscheidungen" sollen „noch so schwache Zweifel" des Klägers über die rechtliche Bewertung eines Sachverhalts die Feststellungsklage rechtfertigen 90 . Einer Berühmung stehe es gleich, daß sich der Beklagte auf Nachfrage des Klägers ausschweige 91 oder weigere, überhaupt Stellung zu nehmen 92 . Der Kläger sei insoweit sogar schutzbedürftig, wenn der Beklagte wie zum Beispiel bei der Feststellungsklage über ein rechtlich zweifelhaftes Statusverhältnis zu der Rechtsfrage den gleichen Rechtsstandpunkt einnehme 93 , und unter Umständen reiche nicht einmal „eine wörtliche Anerkennung im Rechtsstreit", um „das Interesse auszuschließen" 94 . Das BAG spricht ganz unbefangen davon, im bestehenden Arbeitsverhältnis habe der Beschäftigte „jederzeit" ein rechtliches Interesse daran, daß seine Rechtsstellung als Arbeitnehmer alsbald festgestellt werde, und zwar unabhängig davon, ob über einzelne Bedingungen des Vertragsverhältnisses Streit bestehe 95 . bb) Schweigen und Treu und Glauben Im Schrifttum wird dagegen vereinzelt danach differenziert, ob eine klarstellende Erklärung vom Beklagten nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§242 BGB) erwartet werden könne 96 . Dafür plädierte schon Wach 97 , und seither hat auch die Judikatur 9 8 mehrmals in diesem Sinne entschieden. Das R A G hat in einem Fall allerdings nicht einmal §242 BGB bemüht, sondern schlicht darauf Klein S. 194. Pohle FS Lent, S.219; ähnl. Stoll FS Bötticher, S.350, 356; in diese Richtung schon Goldschmidt Zivilprozeßrecht, §14, 2 b (S. 58); Schönke S. 51 (Feststellungsinteresse „unabhängig vom Verhalten des Beklagten"). 91 Musielak-foersie §256 Rn. 9. 92 BSG Breith 1995, 161; zust. Meyer-Ladewig §55 Rn. 15a. 93 Moser S. 177; Stoll FS Bötticher, S. 354f.; offengelassen von RGZ 119, 356, 358. 94 RG DR 1939, 1915, 1916; ähnl. zuvor schon RG JW 1936, 2546. 95 BAG AP Nr. 5 zu § 92 HGB (Bl. 4); AP Nr. 60 zu § 256 ZPO 1977 (Bl. 2); AP Nr. 78 zu § 256 ZPO 1977 (Bl.2); in diese Richtung auch MünchArbR-Brehm §389 Rn. 19 zum Verfahren nach §9 TVG: Es genüge eine „allgemeine Rechtsunsicherheit". 96 Baltzer Feststellungsklage, S. 138; Zöller-Greger §256 Rn. 14a. 97 Wach Feststellungsanspruch, S. 58 („wo Äußerung erwartet werden darf"). 98 RG JW 1909, 75f.; BGHZ 69, 37,46; BGH NJW 1995, 2032, 2033; OLG Hamburg SeuffA 60 (1906), 297f. 89

90

B. Rechtsgefährdung

und Feststellungsinteresse

als klägerisches

Interesse

63

abgestellt, daß die Klägerin „Anlaß hatte, mit einem Widerstreben aller Beklagten gegenüber ihrer Auffassung zu rechnen" 9 9 . Klägerin war eine Arbeitgeberin, die 130 Arbeitnehmer ihres Betriebs, die sie beabsichtigte zu entlassen, auf Feststellung verklagt hatte, daß ihnen für eine bestimmte Zeit, in der Kurzarbeit geleistet worden war, keine Lohnansprüche zustünden. Und der B G H meint heute, bei der negativen Feststellungsklage sei das Feststellungsinteresse - selbst bei einem wörtlichen Anerkenntnis des Nichtbestehens der Forderung durch den Gläubig e r - bereits zu bejahen, wenn der Kläger befürchten müsse, daß ihm der Beklagte aufgrund seines vermeintlichen Rechts „ernstliche Hindernisse entgegensetzen werde", vor allem mit einer „nach Treu und Glauben zu erwartenden eindeutigen Erklärung" zurückhalte, eine Stellungnahme im Rechtsstreit mithin bewußt vermeide 100 . cc) Negative Feststellungsklage und Entlastung des Geschäftsführers Besonders umstritten ist die Frage, ob der Geschäftsführer einer G m b H eine Klage gegen die Gesellschaft auf Feststellung erheben kann, daß diese keine Ersatzansprüche gegen ihn habe, selbst wenn sich diese solcher Ansprüche nicht berühmt. Namentlich Karsten Schmidt plädiert mit Blick darauf, daß nach heute herrschender Auffassung ein materiellrechtlicher Anspruch auf Entlastung gegen die Gesellschaft nicht besteht 101 , eine Leistungsklage auf Entlastung mithin ausscheidet, für die Zulässigkeit einer negativen Feststellungsklage „mit verminderten Anforderungen", für die keinerlei Berühmung der Gesellschaft erforderlich sei 102 . Er sieht eine nicht näher erläuterte „Sonderrechtsbeziehung" zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer und akzentuiert dessen „schützenswertes Interesse" „an definitiver Klärung etwaiger Haftungstatbestände". Für das Feststellungsinteresse genüge deshalb alleine die bloße Nichterteilung der Entlastung, etwa wegen einer schlicht ungeklärten Rechtslage. Eine Ausnahme komme nur in Betracht, wenn die Entlastungsverweigerung unzweifelhaft mit Umständen begründet werde, aus denen die Gesellschaft Ersatzansprüche nicht ableiten werde 103 . dd) Feststellungsinteresse bei drohender Verjährung Zwei weitere Fallgruppen - die Feststellungsklage bei drohender Verjährung und die Feststellungsklage statt selbständigen Beweissicherungsverfahrens - machen

R A G S A E 1930,402,403. B G H Z 69, 37, 46. 101 B G H Z 94, 324, 326ff.; vorher schon Karsten Schmidt Z G R 1978, 439ff.; ebenso ders. § 14 VI 3 (S.431 f.); anders die früher h.M., die auch heute noch vertreten wird, z.B. R G Z 89, 396f.; Flume § 10 I 4 (S.354f.); BH-Zöllner §46 Rn.29, jew. m.w.N. 102 Karsten Schmidt Z G R 1978,443ff.; Scholz-rfm. §46 Rn. 102; ders. § 14 VI 3 (S.432); ebenso Flume §10 1 4 (S.356, für das Aktienrecht). 103 Flume §10 I 4 (S.356). 99

100

64

§3 Akzentverlagerung

auf das rechtliche

Interesse

ebenfalls deutlich, daß man es mit dem Feststellungsinteresse nicht allzu genau und dabei auch eine Beeinträchtigung der Interessen des Beklagten ohne weiteres in Kauf nimmt, und festigen damit den bereits gewonnenen Eindruck. Nach Auffassung der Rechtsprechung 1 0 4 und der herrschenden Literatur 1 0 5 unterbricht zunächst auch die positive Feststellungsklage, für die ein Feststellungsinteresse nicht gegeben ist, weil der festzustellende Anspruch nicht bestritten ist, die Verjährung nach § 2 0 9 Abs. 1 B G B a.F. 1 0 6 . Weil die Vorschrift die Feststellungsklage ausdrücklich nenne - Klage „auf Feststellung des Anspruchs" - und nach §212 B G B a.F. die Unterbrechung der Verjährung erst dann als nicht erfolgt gelte, wenn die Klage durch ein nicht in der Sache selbst entscheidendes Urteil rechtskräftig abgewiesen werde, sei es jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt ohne Bedeutung, ob die Feststellungsklage allen prozessualen Bedingungen des § 2 5 6 Abs. 1 Z P O genüge. Bisweilen liest man auch umgekehrt, das Feststellungsinteresse bestehe bei drohender Verjährung stets zum Zwecke ihrer Unterbrechung 1 0 7 oder sei durch die Verjährungsgefahr indiziert 1 0 8 , mindestens wenn die Verjährungsfrage zweifelhaft sei 109 . ee) Feststellungsinteresse bei drohendem Verlust von Beweismitteln Mit wenig Rücksicht darf der Beklagte auch beim drohenden Verlust von Beweismitteln auf Seiten des Klägers rechnen. Rechtsprechung 1 1 0 und auch Schrifttum 1 1 1 gestatten bei der Prüfung des Feststellungsinteresses ungeachtet eines Verhaltens des Beklagten, den drohenden Verlust von Beweismitteln oder eine wesentliche Erschwerung der Beweisführung unterstützend heranzuziehen, etwa wenn der 104 B G H Z 3 9 , 2 8 7 , 2 9 1 ; 78,1, 5; 103,298, 302; vorher schon R G Z 100,149,150; R G J W 1927, 843; Soergel-Niedenführ" §209 Rn.20; Staud-Peters" §209 Rn.52; Schönke S.51; wohl auch B G H LM §211 B G B Nr.29; abw. R G Z 165, 236, 241f.; seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts v. 26.11. 2001 in §204 Abs. 1 N r . l B G B n.F. geregelt, aber als Hemmung der Verjährung ausgestaltet, BGBl. I, 3138, 3139. 105 Vgl. M ü n c h K o m m - G e r / W L ü k e §256 Rn.40; Soergel-Niedenführ" §209 Rn.20; StaudPeters13 §209 Rn. 52; Schönke S. b\-,St]-EkkehardSchumann%25(> Rn.65,77,114; Wieser Rechtsschutzinteresse, S. 55. 106 Für den Verzicht auf das Erfordernis der Bestrittenheit ausdrückl. R G J W 1927, 843; O L G Bremen O L G Z 1971, 53, 54f.; M ü n c h K o m m - G e r ^ W Lüke §256 Rn.40; Wieser Rechtsschutzinteresse, S. 55; wohl auch S t J - E k k e h a r d S c h u m a n n §256 Rn. 65 („unter Umständen"); zur Frage der Verjährungsunterbrechung durch negative Feststellungsklage näher Graf S.4ff. m.w.N. 107 R G Z 61, 164, 168; R G J W 1909, 314; B G H LM §256 Z P O Nr.7; Zöller -Greger §256 Rn.8a; St]-Ekkehard Schumann §256 Rn. 77. 108 Musielak-Foersie §256 Rn. 10, 33. 1 0 9 B G H LM §256 Z P O Nr. 7. 110 R G Z 127, 179, 184; 156, 193, 201; R G J W 1901, 311, 312; Gruchot 58 (1914), 1074, 1076; B G H Z 18, 22, 41; B G H N J W 1986, 2507; B A G AP Nr.45 zu §256 Z P O (B1.2); AP Nr. 188 zu §613a B G B (B1.2); O L G Karlsruhe FamRZ 1989, 184, 185. 111 Baltzer Feststellungsklage, S. 141; Chern S. 132; Musielak-Foerste §256 Rn. 10,19; MünchKomm-Gerhard Lüke §256 Rn.42; S t J - E k k e h a r d Schumann §256 Rn. 76 Fn. 184; Steinmeyer/ von Koppenfels Anm. B A G SAE 2001, 54; für die Schweiz Kummer Klagerecht, S. 53.

B. Rechtsgefährdung

und Feststellungsinteresse

als klägerisches

Interesse

65

Kläger, der sich in der Elternzeit nach §§15 ff. BErzGG befindet, für den Zeitraum nach deren Ablauf den Verlust von Beweismitteln oder - in einem möglichen Prozeß gegen Dritte - Beweisschwierigkeiten fürchtet. Zum sozialgerichtlichen Feststellungsverfahren nach §55 Abs. 1 Nr. 3 SGG liest man in der Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über das Verfahren in der Sozialgerichtsbarkeit 112 und auch in der älteren Literatur 113 , die Vorschrift solle Beweiserschwerungen vermeiden. Andere gehen noch weiter und bejahen unter Hinweis auf prozeßökonomische Erwägungen das Feststellungsinteresse im Einzelfall 114 , etwa wenn die Ablehnung des Feststellungsverfahrens eine bereits durchgeführte umfangreiche Beweisaufnahme wertlos mache, oder lassen die Feststellungsklage ganz generell alleine aus Beweissicherungsgründen zu, wenn zu erwartende Beweisschwierigkeiten des Klägers in einem späteren Prozeß gegen Dritte durch ein aktuelles Beweissicherungsverfahren nicht sicher ausgeräumt werden könnten 115 . Vereinzelt läßt man sogar ein „besonderes Interesse" des Antragstellers genügen, Verstöße des Arbeitgebers gegen ein Mitbestimmungsrecht gerichtlich „zu dokumentieren", obgleich der Arbeitgeber das Bestehen des Mitbestimmungsrechts nicht bestreitet 116 . Die Interessen des Beklagten spielen dabei ersichtlich keine Rolle. c) Rechtsgefährdung durch Dritte In diesen Zusammenhang - Rechtsgefährdung des Klägers ohne Zutun des Beklagten - gehören schließlich auch die Fälle, in denen dem Beklagten von dritter Seite Rechte zugeschrieben oder als möglicherweise ihm zustehend betrachtet werden, deren Existenz die Rechte des Klägers ausschließen oder beschränken würde 1 1 7 . Der B G H bejaht das Feststellungsinteresse, wenn der Beklagte eine Forderung gegen einen Dritten behauptet und dessen Rückgriff gegen den Kläger nach §426 BGB nicht fernliegt 118 . Der drohende Rückgriff, heißt es in einer weiteren Entscheidung, berühre die „Lebensgrundlage" der Klägerin „so nachhaltig", daß ihr das Feststellungsinteresse nicht versagt werden könne 119 . Als Berühmung eines Anspruchs sieht man auch den Antrag des potentiellen Beklagten auf Gewährung von Prozeßkostenhilfe für die Geltendmachung des Anspruchs an 120 , ferner die Erwirkung des Pfändungsbeschlusses durch den Beklagten, der für den Drittschuldner die Durchführung der Pfändung gegen ihn befürchten BT-Drs. 1/4357, S.24 (zu §4 des Entwurfs). Mellwitz §55 Rn. 11; neuerdings wieder Jansen-/«ng §55 Rn. 14 („Beweissicherungsinteresse"). 114 MünchKomm-Ger/W Luke §256 Rn.42. 115 BGH NJW 1961, 1165, 1166; RGZ 127, 179, 184f. 116 LAG Niedersachsen 13.10. 1999 - 13 TaBV 106/98 (n.v.), B II 3 der Gründe. 117 Hellwig Anspruch, S.431; Klein S.194; Richard Schmidt Civilprozessrecht 1 , §125 III 3 (S.692f.); Skonietzki/Gelpcke §256 Anm.7 (S.611); Schönke S.51. 118 BGH LM §256 ZPO Nr.99 (B1.2). 119 BGH 10.12. 1955 - IV ZR 173/55 (n.v.), S.6f. 120 Vgl. OLG München ZZP 53 (1928), 289f. 112 113

66

§J

Akzentverlagerung

auf das rechtliche

Interesse

läßt 121 . Und bei Klagen nach § 9 T V G läßt es ein Teil des Schrifttums mit Blick auf die erweiterte Bindungswirkung des Urteils für das Feststellungsinteresse schließlich genügen, wenn Zweifel an der Gültigkeit einer Tarifnorm von Behörden, nichtstaatlichen Stellen - insbesondere einzelnen Arbeitgebern - oder sogar von „gewichtigen Stimmen aus der arbeitsrechtlichen Literatur" vorgebracht werden, auch wenn zwischen den Tarifparteien selbst kein Streit über die Wirksamkeit des Tarifvertrags besteht 122 . 3. Intensität

der Rechtsgefährdung

und Parallele

zur

Unterlassungsklage

Zu den Grenzfällen einer Rechtsgefährdung durch den Beklagten, durch die der Kläger möglicherweise übermäßig begünstigt wird, gehören schließlich die Nichtbeachtung materiellrechtlicher Wertungen und die fehlende Harmonisierung mit der Parallelwertung der Unterlassungsklage bei der Bestimmung des Feststellungsinteresses. a) Anmaßung einer Geldforderung Bei der Anmaßung einer Geldforderung gegenüber einem vermeintlichen Schuldner bedarf dieser für eine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens des Anspruchs eines rechtlichen Interesses. Die heute ganz herrschende Meinung läßt dafür, wenn auch ohne Begründung, mit Blick auf die durch den Gläubiger der behaupteten Geldforderung veranlaßte subjektive Ungewißheit über die vorhandene Rechtslage 123 die bloße Ankündigung, eine vermeintliche Geldforderung einzuziehen, genügen 124 . Ein Blick auf die § 824, § 826 B G B , § 823 Abs. 2 B G B in Verbindung mit § 263 StGB oder - bei Ehrverletzungen - nach § 823 Abs. 1 B G B weckt vor dem Hintergrund der Parallele der Unterlassungsklage nach §1004 Abs. 1 Satz 2 B G B zur Feststellungsklage allerdings Zweifel, ob die schlichte Berühmung wirklich genügt, um das Feststellungsinteresse zu begründen. Die schlichte Berühmung mit einer Forderung ist nämlich nicht ohne weiteres als unerlaubte Handlung im Sinne der genannten Vorschriften zu verstehen 125 . b) Mündliches Bestreiten fremden Eigentums Vergleichbar ist der Befund, wenn der Beklagte das Eigentum des Klägers bestreitet oder sich selbst des Eigentums an der gleichen Sache berühmt 126 . Die herrVgl. B G H Z 69, 144, 147; ferner S t J - E k k e h a r d Schumann §256 Rn.65. Löwisch/Riehle § 9 Rn.33. 123 Pawlowski M D R 198B, 631 f. 124 Vgl. statt vieler etwa MünchKomm-Gerhard Lüke §256 Rn. 38f.; Stj-Ekkehard Schumann § 256 Rn. 65; Wieczorek § 256 C V b; Jan Wilhelm Sachenrecht, Rn. 106 a. E. 125 Ausführl. Pawlowski BB 1965, 849ff. 126 Zur Begründung der Passivlegitimation durch das Feststellungsinteresse in diesen Fällen siehe noch unten §3 C I 2 b. 121

122

B. Rechtsgefährdung

und Feststellungsinteresse

als klägerisches

Interesse

67

sehende Auffassung läßt auf die mündliche Behauptung des Beklagten, der Kläger sei nicht Eigentümer einer Sache, die Klage auf Feststellung zu, daß dem Kläger das Eigentum an der Sache zustehe 127 . Andererseits ist nach ebenfalls herrschender Meinung ein materiellrechtlicher Unterlassungsanspruch nach §1004 Abs. 1 Satz 2 BGB mit vergleichsweise strengen Anforderungen wegen eines bloß mündlichen Bestreitens fremden Eigentums nicht gegeben 128 . Der Eigentümer wird statt dessen pauschal auf die Feststellungsklage, für die bereits ein rechtliches Interesse genüge, verwiesen 129 . Auch dieser Befund ist mit Blick auf die scheinbar prinzipielle Gleichwertigkeit des Rechtsschutzes durch Leistungs- und Feststellungsklage mindestens fragwürdig. II. P r o z e ß ö k o n o m i e statt Feststellungsinteresse Die Konturenlosigkeit des Feststellungsinteresses ist aber mit den geschilderten Grenzfällen der klägerischen Rechtsgefährdung nicht abschließend beschrieben. Zum Teil wird auf eine Prüfung des Feststellungsinteresses und damit auch auf die Untersuchung der Frage, ob der Beklagte in irgendeiner Form den Prozeß gegen sich veranlaßt habe, ganz verzichtet. Im Vordergrund steht dabei die Berufung auf den sogenannten Grundsatz der Prozeßökonomie, dessen Voraussetzungen und Rechtsfolgen allerdings alles andere als klar sind. Die Interessen des Beklagten können dabei in zwei Punkten betroffen sein. Zum einen geht es um die Frage, ob dem Beklagten das Risiko mehrfacher Prozesse zuzumuten ist, wenn er aus vermeintlich prozeßwirtschaftlichen Erwägungen zunächst mit einer Feststellungsklage überzogen, später jedoch vom Kläger, der nunmehr einen Zwangsvollstrekkungstitel erlangen möchte, erneut auf Leistung verklagt wird. Andererseits droht die Gefahr einer Uberspielung materiellrechtlicher Wertungen, wenn sogar auf die Prüfung des Feststellungsinteresses, dem es ohnehin an fester Begrenzung mangelt, verzichtet wird, der Bedeutungsverlust des Rechtsverhältnisses mithin noch deutlicher hervortritt und auch insoweit die Beantwortung abstrakter Rechtsfragen droht. 1. Aufweichung

des Dogmas von der Subsidiarität der Feststellungsklage

Prinzipiell steht die Feststellungsklage jedenfalls für den unbefangenen Betrachter als selbständige Klageform gleichberechtigt neben der Gestaltungsklage und 127 Etwa O L G H a m m F a m R Z 1985, 952, 953; Baltzer Feststellungsklage, S.138; S t J - E k k e hard Schumann § 2 5 6 R n . 6 5 . 128 O L G Köln N J W 1996, 1290, 1291; StzuA-Gursky" § 1004 R n . 3 1 ; Soergel-M«W 1 2 § 1004 R n . 3 0 , 212; Pawlowski M D R 1988, 631 (für das Bestreiten eines fremden „Ausschließungsrechts"); früher schon B a y O b L G SeuffA 58 (1903), 71,72; O L G Braunschweig SeuffA 59 (1904), 156. 129 O L G Braunschweig S e u f f A 59 (1904), 156; S t a u d - G u r s k y " § 1004 Rn. 31; Soergel-Afä'W 12 § 1 0 0 4 Rn. 30; Pawlowski BB 1965, 851; offenbar auch Jan Wilhelm Sachenrecht, Rn. 106 a.E.

68

§J Akzentverlagerung

auf das rechtliche

Interesse

insbesondere neben der Leistungsklage. Die drei Klageformen scheinen grundsätzlich voneinander unabhängig, ihre Zulässigkeit von eigenständigen Voraussetzungen abhängig. Freilich gehört es seit der Einführung der Feststellungsklage in die CPO 1 3 0 zum überkommenen Meinungsbild in Rechtsprechung 131 und Literatur 132 , daß eine Feststellungsklage - zum Teil unter ausdrücklicher Berufung auf das fehlende Feststellungsinteresse - grundsätzlich nicht erhoben werden könne, wenn an ihrer Stelle eine Leistungsklage möglich sei. Zwischen beiden Klagearten bestehe - wie früher formuliert worden ist - kein Wahlrecht des Klägers 133 . a) „Subsidiarität" der Feststellungsklage Hinter dieser traditionell so bezeichneten Subsidiarität der Feststellungsklage 134 stehen nach überkommenem Verständnis vor allem prozeßökonomische Überlegungen, die mit der fehlenden Vollstreckbarkeit des Feststellungsurteils zusammenhängen und durch die schon angedeutete Zielrichtung der Prozeßökonomie - Vermeidung der Prozeßdoppelung - motiviert sind. Die Leistungsklage - so das Standardargument - führe, wenn eine Zwangsvollstreckung erforderlich werde, billiger und schneller zur Befriedigung des Anspruchs als die Feststellungsklage. Mit der Leistungsklage werde der Vollstreckungstitel in einem einzigen Verfahren erstritten, während dem Feststellungsprozeß unter Umständen noch ein zweites Verfahren - der Leistungsprozeß - folgen müsse 135 : „Grundsatz der prozessualen Ökonomie" 1 3 6 . Der „Vorrang" der Leistungsklage diene mithin der prozeßwirtschaftlich sinnvollen Erledigung von Rechtsstreitigkeiten. Zudem sei in jedem Leistungsurteil neben dem vollstreckungsfähigen Leistungsausspruch zugleich Früher z.B. RGZ 82,433,434; aus der Literatur etwa Gaupp/Stein% 256 Anm. III 2 (S. 557); §231 Anm. 3 d (S.309), jew. m.w.N. 131 Z.B. BGHZ 2, 250, 253; 5, 314, 315; 28, 123, 126; 130, 115, 120; BGH NJW 1984, 1118, 1119; NJW 1995,2219; NJW-RR1987,1522,1523; NJW 1988,445; BAG AP Nr. 32 zu Art. 9 GG Arbeitskampf (B1.3f); AP Nr.83 zu §611 BGB Urlaubsrecht (B1.1R); AP Nr.13 zu §50 BAT (Bl. 1R); AP Nr. 56 zu § 80 BetrVG 1972 (Bl.3); AP Nr. 16 zu § 1 BetrAVG Beamtenversorgung (Bl.2); für das SGG BSGE 43, 148, 150; 46, 81, 84; 57, 184, 186; 58, 150, 152f. 132 Heute statt vieler etwa GMMGV-Germelmann §46 Rn. 65; Hütten S. 92; Jauernig Zivilprozessrecht, §35 III 1 (S. 146f.); Wolfgang Lüke Zivilprozessrecht, Rn. 126; Piekenbrock MDR 1998,203; Schönke S. 51; Wieczorek §256 C II; in diese Richtung auch Wieser Rechtsschutzinteresse, S. 138f., 141 ff. (Zweckmäßigkeit); für die VwGO z.B. Kopp/Schenke §43 Rn.28f.; für die FGO Gräber-^o« Groll §41 Rn.32f.; für das SGG Meyer-Ladewig §55 Rn. 19f.; Wenner/Terdenge/Martin Rn. 187; für die Schweiz Bodmer S. 99, jew. m.w.N. 133 Gaupp/Stein §256 III 2 (S.557). 134 So früher bereits Wach Feststellungsanspruch, S. 61; heute z.B. Grunsky Verfahrensrecht, §39 IV 1 (S. 398); Wolfgang Lüke Zivilprozessrecht, Rn. 126; Rosenberg/Schwab/Gottwald §90 Rn.25; Schilken Zivilprozessrecht, Rn. 186; Schlosser Zivilprozeßrecht, Rn.201; Wieser Rechtsschutzinteresse, S.153; für Osterreich Buchegger/Deixler-Hübner/Holzhammer 4. Teil VI B (S. 185); Fasching Rn. 1101; Rechberger/Simotta Rn. 413. 135 Statt vieler Wieser Rechtsschutzinteresse, S. 149; für die VwGO Selb S. 168, jew. m.w.N. 136 Friedrich Stein FG Fitting, S.460. 130

Seuffert

B. Rechtsgefährdung

und Feststellungsinteresse

als klägerisches

Interesse

69

die Feststellung der Leistungsverpflichtung konkludent enthalten. Demnach könne mit der Leistungsklage dasselbe Ziel wie mit der Feststellungsklage erreicht werden, nur daß zusätzlich eine Vollstreckung möglich sei 137 . Eine generelle Anerkennung hat die Subsidiarität der Feststellungsklage in § 4 3 Abs. 2 Satz 1 V w G O - die Formulierung verwendet schon der Gesetzgeber der V w G O 1 3 8 und in §41 Abs. 2 Satz 1 F G O erfahren 139 , wonach die Feststellung nicht begehrt werden kann, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann 140 . Eine umgekehrte Regelung gibt es freilich in Österreich in § 5 4 Abs. 5 A S G G für die besonderen Feststellungsverfahren des § 5 4 Abs. 1, 2 A S G G , so daß entsprechende Feststellungsanträge auch erhoben werden können, wenn dem Berechtigten eine Leistungsklage offensteht. b) Ausnahmen von der Subsidiarität Seit jeher ist allerdings eine zunehmende Tendenz der Gerichte zu beobachten, die Feststellungsklage zuzulassen, selbst wenn sofort auf Leistung geklagt werden könnte, den Kreis der Ausnahmen von der beschriebenen Regel mithin immer weiter zu ziehen 141 . Eine besondere Rolle nimmt dabei auch an dieser Stelle der vermeintliche Grundsatz der Prozeßökonomie ein, mit dessen Hilfe die Abgrenzung beider Klagearten vornehmlich vorgenommen wird, zum Teil ohne Prüfung des Feststellungsinteresses, meist aber mit einer seltsamen Verschränkung von Prozeßökonomie und rechtlichem Interesse. aa) „Gesunde Prozeßökonomie" statt „formalistischer Anwendung" des Feststellungsinteresses Namentlich die Judikatur bejaht trotz der Möglichkeit, eine Leistungsklage zu erheben, die Zulässigkeit der Feststellungsklage, wenn nach den Besonderheiten des einzelnen Falls die Durchführung des Feststellungsprozesses unter dem Gesichtspunkt einer „gesunden Prozeßökonomie" zu einer sinnvollen, sachgemäßen und endgültigen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führe, mithin, wenn sie einfacher, billiger oder besser als die Leistungsklage den Streitstoff erleBecht § 3 , 5 e (S.62). BT-Drs. 3/55, S. 32; krit. zur Terminologie etwa Bergmann VerwArch 49 (1958), 340; von Mutius VerwArch 63 (1972), 229; vgl. dazu ferner die Begründung des Regierungsentwurfs einer Verwaltungsgerichtsordnung v. 5.12. 1957, in der es zu § 4 2 Abs.2 noch heißt: „Die Feststellungsklage ist ausgeschlossen,...", während die heutige Fassung des § 4 3 Abs.2 Satz 1 V w G O „Die Feststellung kann nicht begehrt werden,..." - auf einem Vorschlag des Rechtsausschusses beruht; vgl. BT-Drs. 3/1094, S.31 (Anlage 1). 139 Z.B. Dickersbach GewArch 1989, 44, 50f.; E F - H a p p § 4 3 Rn.40ff.; Kopp/Schenke §43 Rn. 26; SchSchAP-Pietzcker §43 Rn.40f.; RVORK-DOM Oertzen §43 R n . 2 4 ; Seih S. 168; für die F G O Griher-von Groll §41 Rn.32ff., jew. m.w.N. 140 Dazu noch unten § 5 B III 1. 141 Vgl. die Beobachtungen von Grunsky Verfahrensrecht, § 39 IV 1 (S. 398f.); Hans D. Köster Anm. B G H N J W 1951, 887. 137

138

70

§J Akzentverlagerung

auf das rechtliche Interesse

dige 142 . Rechtsnachteile, die dem Rechtsuchenden bei formalistischer Anwendung des §256 Abs. 1 Z P O drohten, seien nach Möglichkeit zu vermeiden 143 . Diese allmähliche Aufweichung des Subsidiaritätsgrundsatzes und der großzügige Standpunkt der Praxis werden in der zivilprozessualen Literatur überwiegend pauschal begrüßt 144 , nur im Verwaltungsprozeßrecht äußert man sich nicht zuletzt mit Blick auf die Regelung des §43 Abs. 1 Satz 2 V w G O etwas skeptischer 145 . Auf Kritik an der Rechtsprechung stößt man hingegen nur selten146. Überwiegend läßt man eine „billige Abwägung der Umstände" 147 oder die bloße Zweckmäßigkeit 148 genügen und begnügt sich mit den Hinweisen, die Judikatur halte an der Subsidiarität der Feststellungsklage „nicht sklavisch fest" 149 , nehme insoweit zu Recht einen „weitherzigen Standpunkt" 150 ein und zeige sich erfreulich großzügig bei der Zulassung der Feststellungsklage, auch wenn zugleich eine Leistungsklage - dazu zähle übrigens auch die Unterlassungsklage - möglich sei151. Die Zulassung der Feststellungsklage sei prozeßökonomisch sinnvoller als eine umständliche Prüfung über die Möglichkeit einer Leistungsklage 152 . Eine Förderung der Feststellungsklage biete die Chance, das mechanische Bestreiten als alltägliche Prozeßdynamik zurückzudrängen, wo im Zentrum nur um den Anspruchskern gestritten werde 153 . Zum Teil gesteht man sogar offen ein, daß es 142 B G H Z 2,250,253; später etwa B G H Z 17,336,338ff.; 28,123,126; 36,38,42; 130,115, 120; B G H NJW 1978, 1520, 1521; N J W 1984, 1118, 1119; N J W 1995, 2219; NJW 1996, 2725, 2726; N J W 1997, 2320, 2321; NJW-RR 1987, 1522, 1523; RG JW 1901, 514; BAG AP Nr. 83 zu §611 BGB Urlaubsrecht (Bl. 1R f.); AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972 (Bl. 3R); AP Nr. 56 zu § 80 BetrVG 1972 (Bl.3f.); AP Nr. 13 zu §50 BAT (Bl. 1R); AP Nr.20 zu § 1 TVG Tarifverträge: Druckindustrie (Bl.3); AP Nr. 5 zu §1 TVG Tarifverträge: Süßwarenindustrie (Bl. 1R); für das Sozialgerichtsverfahren etwa BSGE 10, 21, 24f.; 12, 44, 46f. 143 RGZ 129, 31, 34. 144 Zust. etwa /IraWß/omejerErkenntnisverfahren, §371113 a(S.216f.); Chern S. 147f.;Musielak-Foerste §256 Rn.l2ff.; Zöller-Greger §256 Rn.8; Grunsky Verfahrensrecht, §39 IV 1 (S.398f.); ders. Arbeitsgerichtsgesetz, §46 Rn.23f.; Henke]A 1987, 531; M ü n c h K o m m - G e r W i / Liike §256 Rn. 50ff.; Wolfgang Liike Zivilprozessrecht, Rn. 126; Paulus Rn. 97; Schlosser Zivilprozeßrecht, Rn.201; Schönke/Kuchinke §40 II 2 (S. 184); StJ-Ekkehard Schumann §256 Rn.88f.; ders. Anm. BAG AP Nr.46 zu §256 Z P O (B1.3R f.); TV-Thomas §256 Rn. 18; Wieser Rechtsschutzinteresse, S. 150; Zeiss Zivilprozeßrecht, Rn.282; Zeuner Anm. BAG RdA 1999, 332; für das SGG Jansen -Jung §55 Rn. 17; Meyer-Ladewig §55 Rn. 19b ff.; Wenner/Terdenge/ Martin Rn. 187. 145 Statt vieler Hufen § 18 Rn. 11; Kopp/Schenke §43 Rn. 28f.; Kumg Jura 1997, 328, der diese Sichtweise vornehmlich auf eine „zivilprozeßrechtliche Tradition" zurückführt (Fn. 12); Schenke]Z 1996, 1114. 146 Krit. zur Aufweichung der Subsidiarität GMMGP-Germelmann § 46 Rn. 68; von Mettenheim S.92; Wieczorek §256 C II c; Zimmer S. lOOff. 147 Reincke §256 II A 2 b (S.235). 148 Weismann Civilprozeßrecht, § 18 IV 2 b (S. 60). 149 Grunsky Zivilprozessrecht, Rn. 103. 150 StJ-Ekkehard Schumann §256 Rn. 88; Zeuner Anm. BAG RdA 1999, 332. 151 Brehm FG 50 Jahre BGH, S. 102; Grunsky Verfahrensrecht, §39 IV 1 (S.399). 152 Grunsky Verfahrensrecht, §39 IV 1 (S.398). 153 Musielak-fornie §256 Rn.12.

B. Rechtsgefährdung

und Feststellungsinteresse

als klägerisches

Interesse

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bei der Abgrenzung zwischen Feststellungs- und Leistungsklage insoweit nicht so sehr um „dogmatische Sauberkeit" als vielmehr um reine Zweckmäßigkeit gehe 154 . bb) Fallgruppen zu Ausnahmen vom Subsidiaritätsgrundsatz Praktisch wird die Aufweichung des vermeintlichen Subsidiaritätsgrundsatzes vor allem in drei Konstellationen relevant, die eine besondere Hervorhebung verdienen. (1) Erwartung eines rechtstreuen Verhaltens des Beklagten Prozeßwirtschaftlicher als eine Leistungsklage sei eine Feststellungsklage beispielsweise, heißt es namentlich in der Judikatur, wenn zu erwarten sei, daß der Beklagte - früher etwa der Fiskus 155 , heute zum Beispiel auch eine Großbank 156 , eine Versicherung 157 , ein Insolvenzverwalter 158 oder der Pensions-SicherungsVerein 159 , da dem Staat kein Monopol für rechtmäßiges Verhalten zukomme 1 6 0 sich rechtstreu verhalten und ein rechtskräftiges Feststellungsurteil befolgen werde 161 . Im betriebsverfassungsrechtlichen Beschlußverfahren stellt das BAG zusätzlich auf §2 Abs. 1 BetrVG ab, der die Betriebsparteien dazu verpflichte, eine rechtskräftige Feststellung zu beachten 162 , und hält das Feststellungsverfahren jedenfalls dann für das geeignete Verfahren, wenn es zu einer umfassenden Streitbereinigung führen könne. (2) Schwierigkeiten bei der Bezifferung von Leistungsanträgen Ein Feststellungsantrag helfe zudem über Schwierigkeiten bei der Formulierung von Leistungsanträgen hinweg, die den Bestand oder den Umfang von Beteiligungsrechten beträfen, ein Punkt, der auch außerhalb des Betriebsverfassungsrechts die Erhebung einer Feststellungsklage gestatte, wenn der Kläger wegen zu erwartender Änderungen der tatsächlichen Umstände voraussehbar zu wieder-

Paulus Rn.97. BGHZ 28, 123, 126. 156 BGH NJW 1995, 2219; NJW 1997, 2320, 2321. 157 Z.B. OLG Hamm NJW-RR 1994, 1447f. 158 R G J W 1938, 892f. 159 BAG AP Nr. 54 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung (Bl. 3); zust. Klaus Zimmermann Anm. BAG EWiR 2003, 202. 160 Grunsky Verfahrensrecht, §39 IV 1 (S.398f.). 161 BGH NJW 1984,1118,1119; BAG AP Nr. 30 zu §§ 22,23 B AT (Bl. 2R); früher schon RGZ 92, 376, 378; 148,29, 33; RG JW 1938, 892f.; für die VwGO - dort im Wege einer teleologischen Reduktion des §43 Abs.2 Satz 1 VwGO - z.B. BVerwGE 36, 179, 181; 40, 323, 327f.; für das SGG BSGE 10, 21, 24; 12, 44, 46; 36, 71, 72; 36, 111, 115. 162 BAG AP Nr. 56 zu §80 BetrVG 1972 (B1.3R); zust. Zeuner Anm. BAG RdA 1999, 322. 154

155

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Akzentverlagerung

auf das rechtliche

Interesse

holten Klageänderungen gezwungen würde 1 6 3 . Ähnliche Erwägungen stellt das BAG nicht selten an, um dem Kläger Schwierigkeiten bei der Berechnung einer Leistungsklage zu ersparen. In diesen Fällen sei die Leistungsklage gegenüber der Feststellungsklage die einfachere, eine den Parteien zumutbare und aus prozeßökonomischen Überlegungen gebotene Rechtsschutzmöglichkeit 1 6 4 . Gerade im Recht der betrieblichen Altersversorgung beruft man sich häufig auf prozeßwirtschaftliche Gesichtspunkte, die gegen einen „Zwang zur Leistungsklage" sprächen, zum Teil werden ausdrückliche Leistungsanträge durch das Gericht sogar ohne großes Federlesen in Feststellungsanträge umgedeutet 165 . Bei der Leistungsklage müsse zum Beispiel die geforderte Betriebsrente beziffert werden. Die Rentenberechnung sei aber wegen der differenzierten Versorgungssysteme oftmals sehr schwierig und könne nur von besonders geschultem Personal zuverlässig durchgeführt werden. Dieser Aufwand sei beiden Parteien erst dann zuzumuten, wenn der Verschaffungsanspruch dem Grunde nach feststehe 166 . In diese Kategorie gehören schließlich auch die verbreiteten Klagen zur Feststellung von Schadensersatzansprüchen, die im Zusammenhang mit der Feststellung zukünftiger Rechtsverhältnisse schon angesprochen worden sind 167 . Man hält solche sogenannten Schadensersatzfeststellungsklagen trotz der Möglichkeit einer Leistungsklage prinzipiell für zulässig, wenn zwar - wie etwa bei einer Verletzungshandlung mittels eines Kraftfahrzeugs - der Grund für die Entstehung eines Anspruchs durch das schädigende Ereignis bereits gelegt sei, bestimmte Umstände wie ein präzise zu beziffernder Schaden, von denen die vollständige Entstehung des Anspruchs abhänge, jedoch noch offen seien 168 . Sie sollen vor allem die praktischen Schwierigkeiten vermeiden, die entstehen können, wenn die zum Schadensersatz führenden Vorgänge später nachträglich aufgeklärt und nachgewiesen werden müssen 169 , zumal das Beweissicherungsverfahren nach §§485ff. ZPO als Alternative für untauglich gehalten wird 1 7 0 .

BAG EzA § 256 ZPO Nr. 59 (S. 1 f.). BAG AP Nr. 23 zu §46 BPersVG (Bl.2). 165 BAG AP Nr. 50 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung (Bl. 1R); AP Nr. 15 zu § 1 TVG Tarifverträge: Luftfahrt (Bl.2). 166 BAG AP Nr. 16 zu §1 BetrAVG Beamtenversorgung (Bl.2); AP Nr.50 zu §1 BetrAVG Gleichbehandlung (Bl.2); AP Nr.23 zu §46 BPersVG (Bl.2). 167 Oben §2 C II 1 a. 168 Vgl. etwa RGZ 23,346,347; BGHZ 4,133,135; BGH NJW 1989,105; NJW 1992,697,698; NJW 1993, 648, 653; NJW 1993, 2382, 2383; Delikostopulos S.121ff.; Musielak-fornte §256 Rn. 14, 29; BL-Hartmann §256 Rn.83•, Jauernig Zivilprozessrecht, §34 II 2 (S.140f.); MünchKomm-Gerhard Lüke §256 Rn.30; T P - R e i c h o l d §256 Rn. 14; Rosenberg/Schwah/Gottwald §90 Rn. 18; StJ-Ekkehard Schumann §256 Rn.88, jew. m.w.N. 169 MünchKomm-Gerhard Lüke §256 Rn.30. 170 Vgl. Delikostopulos S.126f. m.w.N. 163

164

B. Rechtsgefährdung und Feststellungsinteresse als klägerisches Interesse

73

(3) Schwierigkeiten bei der Zwangsvollstreckung Großzügig im Umgang mit dem vermeintlichen Subsidiaritätsgrundsatz zeigt man sich schließlich, wenn mit der Zulassung der Feststellungsklage „wegen der schwierigen Vollstreckung" annähernd das gleiche Ergebnis erreicht werde wie mit einer Leistungsklage 1 7 1 oder wenn sich bei der Verurteilung zu einer Leistung „für die Zwangsvollstreckung gewisse Schwierigkeiten" - das R G nennt als Beispiel den fortwährenden Auslandsaufenthalt des Beklagten - ergeben könnten 1 7 2 . A u c h das B A G ist der Auffassung, das rechtliche Interesse sei bei Feststellungsklagen gegen juristische Personen des öffentlichen Rechts regelmäßig gegeben, und verweist schlicht auf die - trotz der Erleichterung des § 882a Z P O angeblich bestehenden - „Schwierigkeiten der Zwangsvollstreckung bei der öffentlichen H a n d " , die „rechtlich und tatsächlich nicht einfach" sei 1 7 3 . 2. Fachurteil

ohne Prüfung

des

Feststellungsinteresses

Ein Verzicht auf die Prüfung des Feststellungsinteresses aus Gründen der P r o z e ß ö k o n o m i e ist aber nicht nur im Zusammenhang mit den geschilderten Ausnahmen von der sogenannten Subsidiarität der Feststellungsklage zu beobachten. Rechtsprechung 1 7 4 und Lehre 1 7 5 lassen nahezu unbestritten Feststellungsurteile, welche die unbegründete Klage sachlich abweisen, Verzichtsfeststellungsurteile nach § 3 0 6 Z P O sowie Versäumnisurteile gegen den Kläger nach § 3 3 0 Z P O zu, ohne das Feststellungsinteresse zuvor einer Prüfung unterzogen zu haben, wenn die Sachentscheidung ohne Schwierigkeiten gefunden werden könne oder mindestens weniger problematisch als die Prüfung des Feststellungsinteresses sei. Das Interesse sei „Voraussetzung des Sieges, nicht des Prozesses" 1 7 6 . In zunehmendem M a ß e erstreckt man diesen Verzicht auch auf Feststellungsurteile, die der begründeten Klage sachlich stattgeben 1 7 7 , und auf Anerkenntnisfeststellungs-

Wieczorek §256 Anm. C l i c 2. RG JR 1926, 855f. 173 BAG AP Nr. 83 zu §611 BGB Urlaubsrecht (B1.3). 174 I.E. - aber mit im einzelnen unterschiedlicher Begründung - BGHZ 12, 308, 316; BGH LM §256 ZPO Nr.46 (B1.1R); NJW 1978, 2031, 2032; OLG Bremen MDR 1986, 765; OLG Karlsruhe VersR 1989, 805; BAG AP Nr. 243 zu § 613a BGB (B1.3R); LAGE Köln LAG §611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 29 (S.8); zuvor schon RGZ 158,145,152; RG Gruchot 58 (1914), 1077, 1080; DR 1940, 161, 163. 175 Bernhardt §28 II (S.177); Grunsky Verfahrensrecht, §39 I 2 (S.391ff.); ders. Arbeitsgerichtsgesetz, § 46 Rn. 20; Edgar Habscheid ZZP 112 (1999), 50; Henckel Parteilehre, S. 193; ders. Prozeßrecht, S.227ff.; Jauernig JZ 1955, 236; Johannsen Anm. BGH LM §256 ZPO Nr. 46 (B1.422R); Wolfgang Lüke Zivilprozessrecht, Rn. 132; Nikisch §37 II 3 (S. 143); Pohle FS Lern, S.206f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald §90 Rn.33; Schlosser Zivilprozeßrecht, Rn.303; Weiss NJW 1971,1596; Wieczorek §256 C i b i ; Wieser Rechtsschutzinteresse, S.209ff.; ders. Arbeitsgerichtsverfahren, Rn.253. 176 Friedrich Stein LZ 1914, Sp. 1650. 177 Grunsky Verfahrensrecht, §39 I 2 (S. 393); ders. Arbeitsgerichtsgesetz, §46 Rn.20; Pohle 171

172

74

5 3 Akzentverlagerung

auf das rechtliche

Interesse

urteile nach §307 ZPO 178 und wirft damit auch in diesem Zusammenhang die Frage auf, ob der Beklagte auf diese Weise ohne weiteres seines Schutzes durch das Feststellungsinteresse beraubt werden darf. Die herrschende Auffassung, die für den Fall der Sachabweisung 179 und noch mehr bei der offensichtlich begründeten Feststellungsklage 180 freilich auf Gegenwehr stößt, versteht das Feststellungsinteresse wie das allgemeine Rechtsschutzinteresse als sogenannte „bedingte Sachurteilsvoraussetzung" 181 , der eine „Zwitterstellung zwischen materieller Berechtigung und Sachurteilsvoraussetzung" 182 zukomme, und begründet den so verstandenen „dogmatischen Kunstgriff" 183 mit praktischen Erwägungen 1 8 4 sowie mit Blick auf die Interessen des Beklagten und des Gerichts am Schutz vor nicht veranlaßten Prozessen mit der Prozeßökonomie 185 . Ein starres Festhalten am Vorrang der Prüfung des Feststellungsinteresses bewirke eine „Zielverfehlung des Verfahrensrechts" 186 und widerspreche „allen Prinzipien der praktischen Vernunft" 187 . Das Interesse des Beklagten gehe darüber hinaus dahin, eine unbegründete Rechtsbehauptung durch Sachurteil zurückweisen zu lassen. Er habe darauf sogar einen Anspruch gegen das Gericht 188 . Ein klagestattgebendes Urteil füge dem Beklagten im übrigen keinen ungerechtfertigten Nachteil zu, wenn es nur begründet sei, und gegen eine ungünstige Kostenentscheidung könne sich der Beklagte durch sofortiges Anerkenntnis gemäß § 93 ZPO wehren.

FS Lent, S.206f.; Weiss NJW 1971,1596; Wieser Rechtsschutzinteresse, S.211f.; ders. Arbeitsgerichtsverfahren, Rn. 253. 178 OLG Karlsruhe ZZP 69 (1956), 63; Bernhardt §28 II (S.177); Häsemeyer S.19; Moser S. 177f.; Schönke/Kuchinke §40 II 3 (S. 185); Wieser Rechtsschutzinteresse, S.211 f.; Zeiss Zivilprozeßrecht, Rn. 285. 179 Vgl. G M M G P - G e r m e l m a n n §46 Rn.62f.; Olschewski NJW 1971, 552; T P - T h o m a s §256 Rn.4; Zimmer S.54f.; ebenso früher schon NeunerS. 78; aus der Judikatur RGZ 41,369,371; RG Gruchot 32 (1888), 1174, 1178. 180 Vgl. Bernhardt §28 II (S. 177); GUMGP-Germelmann §46 Rn. 62f.; Henckel Parteilehre, S. 193; von Mettenheim S.40ff.; Ekkehard Schumann GS Michelakis, S.563f., 575ff.; wohl auch TP-Thomas §256 Rn.4; früher schon Friedrich Stein LZ 1914, Sp. 1650; ebenso RGZ 158, 145, 152. 181 Siehe Ekkehard Schumann GS Michelakis, S. 558; dazu Schlosser Zivilprozeßrecht, Rn. 299ff. 182 Häsemeyer S. 19. 183 Weiss NJW 1971, 1596. 184 Henckel Parteilehre, S. 193; Weiss NJW 1971, 1596; Zeiss Zivilprozeßrecht, Rn.285. 185 LAG Köln LAGE §611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr.29 (S.8); Henckel Parteilehre, S. \9i; Jauernig JZ 1955, 2 3 6 ; J o h a n n s e n Anm. BGH LM §256 ZPO Nr.46 (B1.422R f.); Nikisch §37 II 3 (S. 143); Schönke/Kuchinke §40 II 3 (S. 185); Schlosser Zivilprozeßrecht, Rn.303f.; Weiss NJW 1971, 1596; Zeiss Zivilprozeßrecht, Rn.285. 186 WWssNJW 1971, 1596. 187 Schlosser Zivilprozeßrecht, Rn. 303. 188 LAG Köln LAGE §611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 29 (S. 8).

C. Rechtliches Interesse und Bedeutungsverlust

des Rechtsverhältnisses

75

C . Rechtliches Interesse und Bedeutungsverlust des Rechtsverhältnisses Die beschriebene Konturenlosigkeit des rechtlichen Interesses und die skizzierten Anforderungen an eine Rechtsgefährdung des Klägers, die einseitig an den Interessen des Klägers ausgerichtet und ohnehin großzügig gehandhabt werden, sind Ausgangspunkt für die bereits angedeutete Funktion, die dem Feststellungsinteresse nach verbreiteter Auffassung - wenn auch nicht ausdrücklich - offenkundig zugeschrieben wird und auf die im folgenden einzugehen ist: den Ausgleich des Bedeutungsverlusts des Rechtsverhältnisses. I. Feststellungsinteresse und Sachlegitimation 1. Sachlegitimation

bei der

Feststellungsklage

Namentlich, wenn zwei Personen in vertraglichen Beziehungen zueinander stehen oder wenn sie sonst Ansprüche gegeneinander geltend machen, beschreibt das Rechtsverhältnis im Sinne des §256 Abs. 1 ZPO zugleich die materiellrechtliche Beziehung zwischen den Prozeßparteien, die den Anspruch kennzeichnet oder aus der sich Ansprüche und damit auch Leistungsklagen entwickeln können. Die Bestimmung der Sachlegitimation bereitet in diesen Fällen wenig Schwierigkeiten. Der Inhaber des behaupteten materiellrechtlichen Anspruchs, der festgestellt werden soll, ist aktivlegitimiert. Der Träger der behaupteten Verbindlichkeit ist passivlegitimiert. Das Vorliegen des Rechtsverhältnisses ist evident. Problematisch kann alleine die Bestimmung des Feststellungsinteresses sein. 2. Ermittlung der Sachlegitimation

und rechtliches

Interesse

Sind allerdings die materiellrechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen den Prozeßparteien von vornherein unsicher, ist auch die Bestimmung des Rechtsverhältnisses und damit die Ermittlung der Sachlegitimation nicht ohne weiteres möglich. Gerne greift man in diesen Fällen deshalb auf das Feststellungsinteresse zurück, anstatt sich näher mit dem Rechtsverhältnis zu befassen. Für diejenigen, die das Rechtsverhältnis als Tatbestandsmerkmal von vornherein für entbehrlich oder die Feststellungsklage auch ohne subjektive Rechte für zulässig halten 189 , ist die Sachlegitimation ohnehin nur mit Hilfe des Feststellungsinteresses zu ermitteln. Man kann zum Beispiel lesen, daß das Gesetz in § 256 Abs. 1 Z P O und in § 43 Abs. 1 V w G O „keine Vorschriften über den richtigen Kläger und den richtigen Beklagten" enthalte 190 , die Feststellungsklage vielmehr von jedermann gegen

189

190

Dazu oben §2 B I. Karsten Schmidt JZ 1988, 736.

76

§3 Akzentverlagerung

auf das rechtliche

Interesse

jedermann erhoben werden könne, sofern nur ein rechtliches Interesse vorliege 1 9 1 . Die Aktiv- und die Passivlegitimation bei der Feststellungsklage seien nur vom rechtlichen Interesse her zu bestimmen 1 9 2 , nur das Feststellungsinteresse schaffe einen „überschaubaren Kreis von potentiellen Klägern" 1 9 3 . a) Feststellungsinteresse und Aktivlegitimation Beispiele, welche die beschriebenen Schwierigkeiten bei der Erfassung der materiellen Rechtsbeziehungen besonders verdeutlichen, sind etwa, wie schon dargelegt worden ist 1 9 4 , im Verbandsrecht zu finden. Die Feststellungsklage nach § 2 5 6 Abs. 1 Z P O drängt sich in diesen Fällen als vermeintlich flexible Rechtsschutzform geradezu auf. Eine Begrenzung bei der Klagezulassung erfolgt, wie im Ansatz schon angedeutet worden ist 1 9 5 , nicht durch das Tatbestandsmerkmal des Rechtsverhältnisses, sondern mit Hilfe des rechtlichen Interesses, das den richterlichen Spielraum bei der Zulassung der Klage insoweit noch einmal erheblich erweitert. Diese Akzentverlagerung bleibt bei der Bestimmung der Aktivlegitimation nicht ohne Wirkung. Die Sachbefugnis des Klägers - darauf hat für Gesellschafterfeststellungsklagen vor allem Zöllner hingewiesen - gehe im Feststellungsinteresse auf, auf das es für die Zulässigkeit der Feststellungsklage und für die Eingrenzung ihres Anwendungsbereichs folglich alleine ankomme. Die Konturen des Feststellungsinteresses

seien freilich nicht nur darauf

bezogen

unscharf 1 9 6 . Zöllner mahnt zwar immerhin eine Korrektur für die in dieser Verlagerung auf das Feststellungsinteresse liegende Zurückdrängung des materiellen Rechts an und fordert eine sachgerechte Begrenzung der Feststellungsklage im Sinne eines stärkeren Rückbezugs auf das materielle Recht 1 9 7 . Andererseits versteht man die Feststellungsklage allerdings, wie in Erinnerung zu rufen ist, nicht selten als gesellschaftsrechtliche Popularklage 1 9 8 oder als „Funktionärsklage, die im Gesellschaftsinteresse erhoben" werde 1 9 9 , die funktional nicht ausschließlich der Durchsetzung eigener Interessen diene, sondern eine allgemeine Kontrollfunktion wahrnehme 2 0 0 , und deren Steuerung alleine über das Feststellungsinteresse erfolge. Dabei zeigt man sich unter der bereits skizzierten Außerachtlassung

191 192

Karsten Schmidt J Z 1988, 733; GroßKomm-ders. §249 Rn.36. Vgl. Henckel Parteilehre, S. 86, 90 und passim; in diese Richtung auch Zöllner Z G R 1988,

398. Lewer S.91 (für die VwGO). Oben §2 B II 3. 195 Oben §3 vor A. 196 Zöllner Z G R 1988, 398. 197 Zöllner AcP 190 (1990), 491; zust. Noack Anm. L G Düsseldorf DZWir 1994, 342. 198 Wiedemann Organverantwortung, S. 54. 199 Noack Anm. L G Düsseldorf DZWir 1994, 343 (der selbst freilich für eine „restriktive Handhabung" des Feststellungsinteresses plädiert). 200 Windbichler/Bachmann FS Bezzenberger, S. 805 (für „die Aktionärsklage"). 193

194

C. Rechtliches

Interesse

und Bedeutungsverlust

des

Rechtsverhältnisses

77

des Rechtsverhältnisses 201 ausgesprochen großzügig 202 , wie im folgenden für Beschlüsse von Mitgliederversammlungen und Aufsichtsräten zu zeigen ist. aa) Feststellungsklage gegen Beschlüsse der Mitgliederversammlung Bei den aktienrechtlichen Klagen auf Feststellung der Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen dürfe - so die überkommene Auffassung - wegen der enumerativen Aufzählung in § 2 4 5 A k t G davon ausgegangen werden, daß den in §249 Abs. 1 A k t G genannten Klägern kraft ihrer Mitgliedschaft oder ihrer Organstellung oder ihrer korporationsrechtlichen Stellung zur Gesellschaft vorbehaltlich besonderer Ausnahmegründe grundsätzlich ein Feststellungsinteresse zustehe 203 . Im übrigen soll die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses trotz des nicht ganz eindeutigen Wortlauts der Vorschrift 204 nicht nur von den in § 249 Abs. 1 A k t G genannten Klägern 205 , sondern - wie schon erwähnt worden ist - von jedermann zu jeder Zeit im Wege der Klage nach § 2 5 6 Abs. 1 Z P O geltend gemacht werden können, sofern nur ein rechtliches Interesse des Klägers vorliege. Ganz ähnlich ist die Argumentation bei Nichtigkeitsfeststellungsklagen gegen Beschlüsse der Gesellschafterversammlung einer G m b H , die der B G H einer Analogie zu §241, § 2 4 9 A k t G unterwirft 206 . Für sie soll ebenfalls kein besonderes Feststellungsinteresse erforderlich sein. Das Feststellungsinteresse folge vielmehr bereits aus der Zugehörigkeit des Gesellschafters zur Gesellschaft 207 . Dasselbe gelte für die weiteren in § 2 4 9 A k t G aufgeführten Kläger 208 . Die Erhebung einer Nichtigkeitsfeststellungsklage gemäß § 2 5 6 Abs. 1 Z P O sei ebenfalls durch jedermann gegen jedermann zulässig. Voraussetzung sei lediglich, daß - wie ebenfalls bereits ausgeführt worden ist - ein rechtliches Interesse an der Feststellung bestehe. Die Klage nach § 2 5 6 Abs. 1 Z P O stehe Gesellschaftern allerdings nur offen, heißt es manchmal einschränkend, wenn sie nicht Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage erheben könnten und der Beschluß ihre Mitgliedschaft berühre oder die Rechtsklarheit durch eine tatsächliche Unsicherheit über den Beschlußinhalt gefährdet sei 209 . N u r vereinzelt wird für Dritte eine Begrenzung gefordert: Der

Oben §2 B II 3 c. Deutl. Noack S. 83 f.; ferner die Nachweise im folgenden Text. 203 Brondics S.187; MünchKommAktG-Z/ä^iT §249 Rn.10, 14; ders. §249 R n . l l ; Lemke S. 175; Karsten Schmidt FS Semler, S.339; Kit-Zöllner § 249 Rn.20f.; vor Inkrafttreten des AktG 1937 schon Alfred Hueck S.234f. 204 Karsten Schmidt J Z 1988, 736; ders. FS Semler, S.339. 205 B G H Z 70, 384, 388 (Genossenschaft); GroßKomm-Karsten Schmidt §249 Rn.36 (AG); Hach-Thomas Raiser Anh §47 Rn. 194, 253; Scholz-Karsten Schmidt §45 Rn.59 (GmbH), jew. m.w.N. 206 Dazu bereits oben §2 B II 3 c aa. 207 B G H Z 43, 261, 265; BH-Zöllner Anh §47 Rn.33. 208 Scholz-Karsten Schmidt % 45 Rn. 134; BH-Zöllner Anh §47 Rn. 33; einschränk, für den Geschäftsführer Lutter/Hommelhoff Anh §47 Rn. 32. 209 Hach-Thomas Raiser Anh §47 Rn.253. 201

202

78

§3 Akzentverlagerung

auf das rechtliche Interesse

Beschluß müsse f ü r sie „unmittelbar erheblich" sein, u m ein Feststellungsinteresse begründen zu können 2 1 0 . D a ß die Klage eines Mitglieds auf Feststellung der Nichtigkeit von Beschlüssen der Mitgliederversammlung im Verein von vornherein auf §256 Abs. 1 Z P O gestützt wird, ist schon dargelegt worden 2 1 1 . Das rechtliche Interesse des Mitglieds folge, wie ergänzend zu erwähnen ist, schon aus dem allgemeinen G r u n d satz, daß das Vereinsmitglied einen Anspruch auf Tätigwerden des Vereins in den Grenzen von Recht und Satzung habe 212 . N i c h t erforderlich sei hingegen, daß durch den nichtigen Mitgliederbeschluß ein Sonderrecht berührt werde 2 1 3 . Bei Ausschließungsbeschlüssen genügten Auswirkungen auf die Ehre 2 1 4 oder das berufliche Fortkommen 2 1 5 des Klägers. Das Feststellungsinteresse stehe in der Regel auch den „Organen (Organmitgliedern)" des Vereins zu 216 . Bei der Feststellungsklage eines Vorstandsmitglieds gegen einen vermeintlich nichtigen Mitgliederbeschluß sei das Feststellungsinteresse mit Rücksicht auf die eigene H a f tung gegeben 217 . Aber auch die Feststellungsklage eines Außenstehenden sei denkbar, w e n n er nur ein Feststellungsinteresse geltend machen könne 2 1 8 oder das Feststellungsurteil seine Rechte berühre 2 1 9 . Die Akzentverlagerung auf das Feststellungsinteresse gilt prinzipiell schließlich auch bei Nichtigkeitsfeststellungsklagen gegen Beschlüsse von Mitgliederversammlungen bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, der O H G u n d der K G , wird dort freilich nicht stets deutlich z u m Ausdruck gebracht 2 2 0 . Bei der Feststellungsklage verbandsfremder Dritter gegen einen Gesellschafterbeschluß sei das rechtliche Interesse nach „allgemeinen Grundsätzen" zu beurteilen, f ü r die Mitglieder der Personengesellschaft ergebe es sich dagegen schon alleine aus der mitgliedschaftlichen Stellung 221 . bb) Feststellungsklage gegen Beschlüsse des Aufsichtsrats Bei Feststellungsklagen einzelner Aufsichtsratsmitglieder gegen nichtige A u f sichtsratsbeschlüsse in der A G folgt das Feststellungsinteresse nach Auffassung des B G H aus der Organstellung und der sich daraus ergebenden gemeinsamen Verantwortung der Aufsichtsratsmitglieder, Ungewißheiten über die Rechtmä210

BH-Zöllner A n h § 4 7 R n . 3 3 . Oben §2 B II 3 c aa. 212 B G H Z 99, 119, 122; vgl. aus der Literatur etwa Soergei-Hadding13 §32 Rn.40; Prior S.229ff.; Reichert Rn. 1737; Sauter/Schweyer/Waldner Rn.215a. 213 R G R K - S t e f f e n §32 Rn.17; Staud-Weick" §32 Rn.28. 214 RGZ 122, 266, 269f.; Reichert Rn. 1736. 215 RGZ 80, 189, 192. 216 Soergel-Hadding" §32 Rn.40. 217 Prior S.241; Staud-Weick" §32 Rn.28. 218 Sauter/Schweyer/Waldner Rn.215a; dagegen B G H WM 1975, 1041, 1042. 219 Soergel-Hadding" §32 Rn.40. 220 Dazu schon oben §2 B II 3 c aa. 221 "Dazu Anne Schmitt S. 146ff. 211

C. Rechtliches

Interesse

und Bedeutungsverlust

des Rechtsverhältnisses

79

ßigkeit der von ihnen gefaßten Beschlüsse auszuräumen 2 2 2 . Ob sich das Feststellungsinteresse - im Schrifttum spricht man statt dessen zum Teil von der Klagebefugnis 223 - bereits aus einem persönlichen Interesse des Aufsichtsratsmitglieds ergebe, sich von einem Aufsichtsratsbeschluß zu distanzieren oder möglichen Regreßansprüchen nach § 116 AktG vorzubeugen 2 2 4 , hat der B G H offengelassen, zugleich aber die Forderung zurückgewiesen, das Feststellungsinteresse sei nur gegeben, wenn organschaftliche Rechte des Aufsichtsratsmitglieds verletzt oder verkürzt seien 225 oder der Aufsichtsrat es ablehne, einem nach § 147 AktG gefaßten Beschluß der Hauptversammlung nachzukommen. Immerhin erkennt der B G H grundsätzlich das Bedürfnis an, die Möglichkeit zur gerichtlichen Uberprüfung von Aufsichtsratsbeschlüssen mit Hilfe einer „sachgerechten Bestimmung des erforderlichen Rechtsschutzinteresses" nicht ausufern zu lassen 226 . Diese Lösung habe, assistiert man im Schrifttum 227 , gegenüber der analogen Anwendung der §§241 ff. AktG, die von der herrschenden Auffassung abgelehnt wird 2 2 8 , den „Vorteil der Flexibilität", so daß sich der Rechtsschutz je nach Eigenart und Schwere des Fehlers abstufen lasse. Das Schrifttum beschränkt für Aufsichtsratsmitglieder das Feststellungsinteresse nur zum Teil auf solche Fälle, in denen es um die Wahrung der eigenen Befugnisse oder die Rechtsstellung im außerdienstlichen Bereich geht 229 . Nicht jede inhaltliche Rechtswidrigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses - so heißt es - gehe jedes Aufsichtsratsmitglied bereits kraft seines Amtes etwas an, vielmehr sei eine (drohende) Verletzung in konkreten eigenen Rechten erforderlich 230 . Im übrigen verfährt man in der Literatur aber ziemlich generös und leitet das Feststellungsinteresse wie der B G H schlicht aus der Organstellung des Aufsichtsratsmitglieds 231 oder des Geschäftsführungsorgans 232 , das sich gegen den Aufsichtsratsbeschluß wendet, ab.

222 BGHZ 122,342, 350; 135,244,248f.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995,1371, 1373f.; OLG Hamburg WM 1992,1278, 1283; zuvor schon BGHZ 83,144,146; 122,342,344f.; vgl. ferner LG Frankfurt a.M. ZIP 1996, 1661, 1662. 223 Z.B. Noack Anm. LG Düsseldorf DZWir 1994, 342. 224 Dafür Stodolkowitz ZHR 154 (1990), 17f.; siehe auch Meilicke FS Schmidt, S. 109f., 111. 225 Dazu Stodolkowitz ZHR 154 (1990), 17f. 226 BGHZ 122, 342, 351; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1371, 1372. 227 Hzch-Thomas Raiser § 52 Rn. 82 (für die GmbH). 228 Oben §2 B II 3 ebb. 229 Mertens ZHR 154 (1990), 34; dazu auch Stodolkowitz ZHR 154 (1990), 17. 230 Noack Anm. LG Düsseldorf DZWir 1994, 342f. 231 Z.B. Baums ZGR 1983, 343; Eisenhardt Rn. 565; Götz FS Lüke, S. 187; Hommelhoff ZHR 143 (1979), 314; Hüffer § 108 Rn. 18; Kindler ZHR 162 (1998), 118; Meilicke FS Schmidt, S. 110; KK-Mertens § 108 Rn. 88f.; Thomas Raiser ZGR 1989, 67f.; ders. § 15 Rn. 75; wohl auch Bork ZIP 1991, 144ff.; für die GmbH Rowedder/Schmidt-Leithoff-.Ko/>/>ensi