Der Betriebsübergang und seine individualarbeitsrechtlichen Folgen in Europa [1 ed.] 9783428503650, 9783428103652

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HENRIETIE ALSBJEK

Der Betriebsübergang und seine individualarbeitsrechtlichen Folgen in Europa

Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht Herausgegeben im Auftrag des Instituts für Europäisches Wirtschaftsrecht der Universität Erlangen-Nümberg durch die Professoren Dr. Wolfgang Blomeyer und Dr. Karl Albrecht Schachtschneider

Band 18

Der Betriebsübergang und seine individualarbeitsrechtlichen Folgen in Europa Von Henriette Alsbrek

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Alsbrek, Henriette: Der Betriebsübergang und seine individualarbeitsrechtlichen Folgen in Europa I von Henriette Alsbrek. - Berlin : Duncker und Humblot, 2001 (Beiträge zum europäischen Wirtschaftsrecht ; Bd. 18) Zug!.: Erlangen, Nürnberg, Univ., Diss., 2000 ISBN 3-428-10365-3

n2 Alle Rechte vorbehalten

© 2001 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0947-2452 ISBN 3-428-10365-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706@

Meinen Eltern

Danksagung Ich danke Renn Prof. Dr. Blomeyer für die Betreuung der Arbeit. Die Arbeit lag der Juristischen Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg als Dissertation vor. Ihr Stand ist Juli 1999. Ferner danke ich Renn Prof. Dr. Stauder, bei dem ich während einer zweijährigen Assistenz am Lehrstuhl für Randels- und Gesellschaftsrecht an der Universite de Geneve die Möglichkeit hatte an der Dissertation zu arbeiten. Besonderer Dank gilt dem Institut suisse de droit compare in Lausanne für die Bereitstellung der Literatur und meinen lieben Genfer Kollegen für ihre Unterstützung. Ramburg, im Dezember 2000

Henriette Alsba!k

Inhaltsverzeichnis Einleitung

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A. Die Richtlinie 77/1871EWG (98/S0IEG) über die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen

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I. Entstehungsgeschichte................................................................ 11. Die Richtlinie 77/187/EWG (98/50/EG) ... .............. ............................ 1. Anwendungsbereich der Richtlinie ................................................ a) Sachlicher Anwendungsbereich ............................................... (1) Begriff des Unternehmens, Betriebes und Betriebsteiles ................ (2) Inhaberwechsel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Bewertung des sachlichen Anwendungsbereiches der Richtlinie ....... b) Persönlicher Anwendungsbereich ............................................. (1) Begriff des Arbeitnehmers............................................... (2) Bestehen des Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges ............................. .......................................... (3) Bewertung des persönlichen Anwendungsbereiches .................... c) Örtlicher Anwendungsbereich ................................................ 2. Rechtsfolgen der Richtlinie .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Übergang der Arbeitsverhältnisse ............................................. (1) Rechtslage........................ .. ...... ........... ........ .... .. .. .... (2) Bewertung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . b) Kündigungsschutz............................................................. (1) Anwendbarkeit des Kündigungsschutzes................................ (2) Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Kündigungsverbot ............ (3) Bewertung..... . ............. .......................... ............ .... .. c) Haftung........................................................................ (1) Haftung des Betriebserwerbes ........................................... (2) Haftung des Betriebsveräußerers ........................................ (3) Verhältnis zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer ......... 3. Sonderfall Konkurs................................................................

22 27 27 27 27 29 31 32 32 33 34 36 36 36 36 38 39 40 41 41 42 42 43 43 44

B. Methode des folgenden Rechtsvergleichs

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C. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

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I. Rechtslage vor der Umsetzung der RL 77/187/EWG ................................ 48 1. Common Law .. . . . . .. .. .. . . . . . .. .. .. . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . .. . . . 48

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Inhaltsverzeichnis

2. EP(C)A 1978 ...................................................................... 3. Bewertung der Rechtslage in Großbritannien vor Umsetzung der Richtlinie 77/187/EWG .... . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Transfer of Undertakings (Protection ofEmployment) Regulation 1981 (TU(P)E) .. 1. Allgemeines ....................................................................... 2. Voraussetzungen ............................... . ................................... a) Sachlicher Anwendungsbereich ............................................... (1) Begriff des Betriebes oder Betriebsteiles ................................ (a) Begriff des Betriebes. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . (b) Begriff des Betriebsteiles ........................................... (c) Bewertung der Definition des Betriebes und des Betriebsteiles .... (2) Übergang des Betriebes oder Betriebsteiles ............................. (a) Betriebsinhaberwechsel ............................. . ............... (b) Rechtsgrundlage des Überganges................................... (c) Bewertung der Voraussetzungen des Überganges eines Betriebes bzw. Betriebsteiles .................................................. (3) Going concem ........................................................... (a) Begriff des going concem .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . (b) Bewertung der Definition des going concem ....................... (4) Zeitpunkt des Betriebsüberganges ....................................... (a) Rechtsprechung zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges ........... (b) Bewertung der Rechtsprechung zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges ......................................................... ...... (5) Seeschiffe. . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Persönlicher Anwendungsbereich ............................................. (1) Arbeitsverhältnis......................................................... (2) Zeitpunkt des Bestehens des Arbeitsverhältnisses ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Rechtslage .......................................................... (b) Ergebnis............................................................. c) Örtlicher Anwendungsbereich ................................................ 3. Rechtsfolgen ....................................................................... a) Übergang der Arbeitsverhältnisse ............................................. (1) Rechtslage............................................................... (2) Bewertung. . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. b) Kündigungsschutz............................................................. (1) Allgemeines zum britischen Kündigungsschutz......................... (2) Anwendungsbereich des Kündigungsschutzes .......................... (3) Unfair dismissal ......................................................... (4) Ausnahmen vom Kündigungsverbot gemäß reg. 8 (2) TU(P)E .......... (5) Folgen des Verstoßes gegen das Kündigungsverbot des reg. 8 (1) TU(P)E .................................................................. (6) Bewertung. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . c) Haftung....... ................................................................. (1) Haftung des Betriebserwerbers .......................................... (2) Haftung des Betriebsveräußerers ........................................ (3) Verhältnis zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer ......... (4) Bewertung...............................................................

50 52 53 53 54 54 54 54 56 56 57 57 57 59 59 59 63 64 64 65 65 65 65 66 66 68 69 69 69 69 70 72 72 74 75 75 77 78 79 79 79 80 80

Inhaltsverzeichnis

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4. Sonderfall: Betriebsübergang bei Insolvenz ....................................... a) Kurzer Überblick über das britische Insolvenzrecht .......................... (1) Zwangsverwaltung....................................................... (a) Receiver............................................................. (b) Administrator ....................................................... (c) Bankruptcy.......................................................... (2) Auflösung (liquidation) .................................................. (a) Freiwillige Auflösung (voluntary winding up) ...................... (b) Zwangsauflösung (compulsary winding up) ........................ b) Hiving down................................... ..... ......... .... . ....... ... ... (1) Was ist hiving down? .................................................... (2) Das hiving down unter der TU(P)E ...................................... (3) Hiving down im Lichte der Litster-Entscheidung ....................... c) Bewertung.....................................................................

80 81 81 81 82 82 83 83 83 83 83 85 86 86

D. Die Umsetzung der Richtlinie in Frankreich

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I. Rechtslage vor Umsetzung der RL 77/187/EWG .................................... 89 11. Der Betriebsübergang und dessen Folgen nach französischem Recht ................ 90 1. Allgemeines ....................................................................... 90 2. Die Entwicklung der Rechtsprechung in Frankreich von 1928 bis heute.......... 91 a) Die Entwicklung der französischen Rechtsprechung zum Betriebsübergang . 91 (1) Vor 1985 ................................................................. 91 (2) Ab 1985 .................................................................. 92 b) Exkurs: Der EuGH zur rechtlichen Beziehung zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer ............................................................ 93 c) Wirkung der Rechtsprechung des EuGH auf die französische Rechtsprechung .......................................................................... 94 3. Anwendungsbereich des Art.L 122-1211 C. T. ..................................... 95 a) Sachlicher Anwendungsbereich ............................................... 95 (1) Modification dans la situation juridique de l'employeur ................ 95 (a) Die Identität wahrende wirtschaftliche Einheit ..................... 95 (aa) Rechtslage ....................................................... 95 (bb) Bewertung ....................................................... 99 (b) Übergang der wirtschaftlichen Einheit .............................. 100 (aa) Arbeitgeberwechsel .. .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . .. 100 (bb) Rechtsgrundlage für den Übergang ........................... 101 (cc) Rechtliche Beziehung zwischen Betriebsveräußerer und Erwerber .......................................................... 102 (dd) Bewertung des Überganges der wirtschaftlichen Einheit ..... 103 (2) Zeitpunkt des Betriebsüberganges ....................................... 104 (a) Rechtslage ........................................................... 104 (b) Bewertung........................................................... 104 (3) Seeschiffe ................................................................ 104 b) Persönlicher Anwendungsbereich ............................................. 104 (1) Arbeitsverhältnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. 104 (2) Zeitpunkt des Bestehens des Arbeitsverhältnisses ............. . ......... 105

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Inhaltsverzeichnis (3)

Bewertung des persönlichen Anwendungsbereiches des Art.L 122-1211 C.T....................................................................... c) Örtlicher Anwendungsbereich .................... .. .................... .. .... 4. Rechtsfolgen des Betriebsüberganges ............................................. a) Übergang der Arbeitsverhältnisse ............................................. (1) Rechtslage ............................................................... (2) Bewertung der Rechtslage zum Übergang der Arbeitsverhältnisse . . . . .. b) Kündigungsschutz ............................................................. (1) Allgemeines zum französischen Kündigungsschutz ..... . .... . .......... (2) Anwendungsbereich des Kündigungsschutzes .......................... (3) Rechtswidrige Kündigung gemäß Art. L 122-1211 C. T.................. (4) Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Kündigungsverbot ............ (5) Bewertung des Kündigungsschutzes ..................................... c) Haftung ........................................................................ (1) Haftung des Betriebserwerbers .......................................... (2) Haftung des Betriebveräußerers ......................................... (3) Verhältnis zwischen dem Erwerber und dem Veräußerer ................ (4) Bewertung ............................................................... 5. Sonderfall Konkurs ................................................................ a) Allgemeines zum Insolvenzfall in Frankreich .......... . ...................... b) Der Betriebsübergang im Insolvenzfall ....................................... c) Bewertung der französischen Regelung beim Betriebsübergang im Insolvenzfall ............................................................................. E. Umsetzung der Richtlinie in Dänemark I. Rechtslage vor Umsetzung der RL 77/187IEWG .................................... 1. Rechtslage in Dänemark vor Erlaß des Gesetzes vom 21.3.1979 ................. 2. Bewertung ......................................................................... 11. Der Betriebsübergang und dessen Folgen nach dänischem Recht .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1. Allgemeines ....................................................................... 2. Anwendungsbereich des Gesetzes vom 21.3.1979 ................................ a) Sachlicher Anwendungsbereich ...................................... . ........ (1) Unternehmen oder Unternehmensteil .................................... (a) Definition ........................................................... (b) Bewertung ........................................................... (2) Übergang. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. (a) Inhaberwechsel...................................................... (b) Rechtsgrundlage des Überganges ................................... (c) Rechtliche Beziehung zwischen Betriebsveräußerer und Erwerber (d) Wahrung der Unternehmensidentität ................................ (e) Bewertung ........................................................... (3) Zeitpunkt des Betriebsüberganges ....................................... (a) Rechtslage .......................................................... (b) Bewertung ........................................................... (4) Seeschiffe ................................................................ (a) Rechtslage ..........................................................

106 107 108 108 108 110 111 111 113 114 115 115 116 116 118 118 119 120 120 121 122 123 123 123 125 126 126 127 127 127 127 130 130 130 131 133 133 136 136 136 137 137 137

Inhaltsverzeichnis

13

(b) Bewertung ........................................................... b) Persönlicher Anwendungsbereich ............................................. (1) Begriff des Gehaltsempfängers .......................................... (a) Definition des Gehaltsempflingers .................................. (b) Bewertung........................................................... (2) Zeitpunkt des Bestehens des Arbeitsverhältnisses ..... . . . . . . . . . . . . . . . . .. (a) Rechtslage .......................................................... (b) Bewertung .................... . ............................ . ......... c) Örtlicher Anwendungsbereich ................................................ 3. Rechtsfolgen ........................ , .............................................. a) Übergang der Arbeitsverhältnisse ............................................. (1) Rechtslage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. (2) Bewertung ............................................................... b) Kündigungsschutz ............................................................. (1) Allgemeines zum Kündigungsschutz in Dänemark .... . ................ (2) Anwendungsbereich des Kündigungsschutzes .......................... (a) Rechtslage .......................................................... (b) Bewertung ........................................................... (3) Rechtswidrige Kündigung gemäß § 3 des Gesetzes vom 21.3.1979 ..... (a) Rechtslage .......................................................... (b) Bewertung ................................................ .. ......... (4) Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Kündigungsverbot .............. (a) Rechtslage .......................................................... (b) Bewertung ........................................................... c) Haftung ........................................................................ (1) Haftung des Betriebserwerbers .......................................... (a) Rechtslage ............................... .. ......................... (b) Bewertung .......................................... .. ............... (2) Haftung des Betriebsveräußerers ........................................ (a) Rechtslage .......................................................... (b) Bewertung ........................................................... (3) Verhältnis zwischen Erwerber und Veräußerer .......................... (a) Rechtslage .......................................................... (b) Bewertung ........................................................... 4. Sonderfall: Insolvenz .............................................................. a) Allgemeines zum Insolvenzfall in Dänemark ................ . ...... . ......... (1) Frivillige ordninger ..................................... . ................ (2) Tvangsakkord ............................................................ (3) Betalingsstandsning ..................................................... (4) Konkurs .................................................................. b) Betriebsübergang im Insolvenzfall ............................................ c) Bewertung .....................................................................

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F. Umsetzung der Richtlinie in der Bundesrepublik Deutschland

166

I. Rechtslage vor Umsetzung der RL 77/187/EWG .................................... 166

1. Rechtslage ......................................................................... 166

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Inhaltsverzeichnis

2. Bewertung ......................................................................... 11. Der Betriebsübergang und dessen Folgen nach deutschem Recht .................... 1. Allgemeines ....................................................................... 2. Anwendungsbereich des § 613 a BGB ............................................. a) Sachlicher Anwendungsbereich ............................................... (1) Betrieb oder Betriebsteil ................................................. (a) Rechtslage .......................................................... (aa) Der Betrieb. . ... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. (bb) Der Betriebsteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. (b) Bewertung ........................................................... (2) Übergang des Betriebes. . . . . . . . . . . . . . . ... .. . . .. . . . . . . .. . ... . . . . . . . . . . . . .. (a) Betriebsinhaberwechsel............................................. (b) Rechtsgrundlage .................................................... (c) Rechtliche Beziehung zwischen Betriebsveräußerer und Erwerber (d) Wahrung der Betriebsidentität ...................................... (e) Abgrenzung zur Betriebsstillegung ................................. (f) Bewertung ........................................................... (3) Zeitpunkt des Betriebsüberganges ....................................... (a) Rechtslage .......................................................... (b) Bewertung ........................................................... (4) Seeschiffe.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. b) Persönlicher Anwendungsbereich ............................................. (1) Rechtslage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. (2) Bewertung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. c) Örtlicher Anwendungsbereich ................................................ (1) Die Geltung des §613a BGB in den neuen Bundesländern ............. (2) Die Geltung des § 613 a BGB bei Auslandsberührung .................. 3. Rechtsfolgen des Betriebsüberganges ................................... . ......... a) Übergang der Arbeitsverhältnisse ............................................. (1) Rechtslage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. (2) Bewertung ................................................ . .............. b) Kündigungsschutz ............................................................. (1) Allgemeines zum Kündigungsschutz in Deutschland ................... (2) Anwendungsbereich des Kündigungsschutzes des § 613 a IV BGB ..... (3) Kündigung im Sinne des §613a BGB ................................... (4) Rechtsfolgen einer Kündigung .......................................... (5) Bewertung.. . .. . .. . . . . . . . . .. . . . .. .. .. . . . . . .. .. .. . . . .. .. .. . . . .. . .. . . .. . . .. c) Haftung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. (1) Haftung des Betriebserwerbers .......................................... (2) Haftung des Betriebsveräußerers ........................................ (3) Gesamtschuldverhältnis zwischen Betriebsveräußerer und Betriebserwerber ................................................................... (4) Bewertung ............................................................... 4. Der Betriebsübergang im Insolvenzfalle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. a) Rechtslage bis zum 31.12.1998 ............................................... (1) Konkursverfahren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. (2) Vergleichsverfahren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

168 169 169 169 169 169 170 170 172 175 176 176 177 178 179 180 181 181 181 182 182 182 182 184 184 184 185 186 186 186 188 189 189 190 191 192 192 193 193 194 195 195 196 196 196 198

Inhaltsverzeichnis (3) Bewertung ............................................................... b) Rechtslage seit dem 1.1.1999 ................................................. (1) Rechtslage ............................................................... (2) Bewertung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. G. Rechtsvergleich I. Allgemeines .......................................................................... 11. Anwendungsbereich .................................................................. 1. Sachlicher Anwendungsbereich ................. .. ........ .. ...................... a) Betrieb oder Betriebsteil ...................................................... b) Übergang ...................................................................... (1) Betriebsinhaberwechsel ................................................. (2) Rechtsgrundlage ......................................................... (3) Rechtliche Beziehung zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer ........................................................................ (4) Wahrung der Betriebsidentität ........................................... (5) Seeschiffe. .. .. . . . .. .. . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. .. . .. . . . .. . . . .. . . . . .. . .. c) Zeitpunkt des Überganges ..................................................... 2. Persönlicher Anwendungsbereich ................................................. a) Arbeitsverhältnis. .. .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. ... b) Zeitpunkt des Bestehens des Arbeitsverhältnisses ............................ 3. Örtlicher Anwendungsbereich ..................................................... III. Rechtsfolgen .......................................................................... 1. Übergang der Arbeitsverhältnisse ................................................. 2. Kündigungsschutz .................. .... .... .. ........ .. .... .. ..................... a) Anwendungsbereich ........................................................... b) Rechtswidrige Kündigung im Sinne der Umsetzungsvorschriften ............ c) Rechtsfolgen der Kündigung ......................................... . ........ 3. Haftung ............................................................................ a) Haftung des Betriebserwerbers ................................................ b) Haftung des Betriebsveräußerers .............................................. c) Verhältnis zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer ...... . ........ IV. Betriebsübergang im Insolvenzfall ................................................... V. Bewertung ............................................................................

H. Exkurs: Die Funktionsnachfolge I. Die Funktionsnachfolge in Europa ........... . ....................................... 1. Die Rechtsprechung des EuGH .................................................... a) Christel-Schmidt-Entscheidung ............................................... b) Oie Rygaard ./. Str~ M~lle ............ . ................ . ............. . ........ c) Albert-Merckx-Entscheidung ................................................. d) Ay~e-Süzen-Entscheidung ..................................................... 2. Legislative Konsequenzen ......................................................... 3. Bewertung .........................................................................

15 198 200 200 200 202 202 203 203 203 204 204 204 205 205 206 206 207 207 208 209 210 210 211 211 212 213 213 213 214 215 216 217 220 220 220 220 224 225 226 228 229

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Inhaltsverzeichnis

11. Die Funktionsnachfolge in den Mitgliedstaaten ...................................... I. Großbritannien . .. . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . ... 2. Frankreich ......................................... .. ............. .. ...... .. ....... 3. Dänemark .......................................................................... 4. Deutschland........................................................................ I. Anhang I. Richtlinie des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (77/187/EWG) .............. 11. Transfer of undertakings (protection of employment) Regulation 1981 .............. III. Art.L 122-12 Code Travail und Art.L 122-12-1 Code Travail ........................ IV. Ll1lnmodtagers retsstilling ved virksornhedsoverdragelse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

232 232 234 235 236 238

238 242 250 250

Literaturverzeichnis

253

Stichwortverzeichnis

261

Abkürzungsverzeichnis AllER AnwBl Ass.plen. AT AuR BB Bull. civ. CA Cass.civ. Cass.soc. CLL DB DZWir EAT EUB EuZW H IJCLL

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Einleitung Ziel dieser Arbeit ist es, den Betriebsübergang und die daran geknüpften Rechtsfolgen in Großbritannien, Frankreich, Dänemark und Deutschland darzustellen, zu vergleichen und die Rechtsprechung des EuGH zum Betriebsübergang zu untersuchen. Obgleich die Rechte der Arbeitnehmer beim Betriebsübergang durch die Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (im weiteren RL 77/187/EWG) eigentlich innerhalb Europas einheitlich geregelt sein sollten, gibt es immer noch viele nationale Unterschiede. Diese beruhen natürlich zum Teil auf der Natur der Richtlinie, die auf Grund ihrer Zweistufigkeit nicht die gleiche rechts vereinheitlichende Wirkung haben kann wie eine Verordnung. Im Gegensatz zur europäischen Verordnung, die allgemeine und in jedem Mitgliedstaat unmittelbare Geltung hat, entfaltet die Richtlinie nicht unmittelbare Wirkung in den Mitgliedstaaten, sondern bedarf einer Umsetzung in das nationale Recht des jeweiligen Staates, um zur Geltung zu gelangen. Da die Richtlinie nur hinsichtlich des zu erreichenden Zieles verbindlich ist, den innerstaatlichen Stellen aber die Wahl der Form und der Mittel überläßt, bleibt den Mitgliedstaaten natürlich ein Spielraum, der bei der europäischen Verordnung nicht gegeben ist. Die totale Harmonisierung, die durch den Erlaß einer Verordnung erreicht werden kann, ist aber oft nicht gewollt, da die Richtlinie ein sensibleres Einfügen von Rechtsnormen in ein bestehendes Rechtssystem ermöglicht. Die Unterschiede der nationalen Umsetzung einer Richtlinie erklären sich demnach zum Teil aus der Zweistufigkeit des Verfahrens und aus dem rechtlichen Rahmen des jeweiligen Landes, in das die Umsetzung der Richtlinie eingefügt wurde. Zum Teil aber auch aus der politischen Haltung der jeweiligen Regierung in den Mitgliedstaaten. Hatte Großbritannien, damals unter der Labourregierung von Premierminister Wilson bzw. Premierminister Callaghan, die Entstehung der Richtlinie noch unterstützt, sah sich die konservative Regierung unter Premierministerin Thatcher gegen ihren Willen gezwungen, die wenig geliebte Richtlinie in nationales Recht umzusetzen. Dementsprechend bemühte sich die Regierung zunächst um eine Verzögerung der Umsetzung der Richtlinie und dadurch um eine Verzögerung des Arbeitnehmerschutzes beim Betriebsübergang zu Gunsten der Freiheit und flexibilität der Arbeitgeber. Auch als die TU(P)E (die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien) erlassen wurde, tat die Regierung dies" with aremarkable lack 0/ enthusiasm". An diesem Beispiel wird deutlich, wie schwer es ist, in einem Gefüge wie das der Europäischen Gemeinschaft eine Idee zu verwirklichen und umzusetzen. Es 2'

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Einleitung

darf daher nicht verwundern, daß einzelne Mitgliedstaaten bewußt oder ungewollt die Richtlinie entsprechend ihren Vorstellungen unkorrekt umsetzen und auslegen. Um solche absichtlichen oder ungewollten Falschinterpretationen zu verhindern, wacht der Europäische Gerichtshof (EuGH) darüber, daß die Richtlinie in den einzelnen Mitgliedstaaten gemeinschaftsrechtkonform umgesetzt und ausgelegt wird. Durch diese alleinige Entscheidungskompetenz des EuGH über die Auslegung von primärem und sekundärem Gemeinschaftsrecht wird verhindert, daß die Rechtsprechung sich in den einzelnen Mitgliedstaaten auseinanderentwickelt und die durch die Richtlinie geschaffene Harmonisierung der unterschiedlichen europäischen Rechtsordnungen sich wieder zersetzt. Allerdings stand die Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung der Richtlinie 77/187/EWG in den letzten Jahren immer wieder im Kreuzfeuer der Kritik. So wogen die Wellen der juristischen Diskussionen hoch, als der EuGH Anfang 1994 seine berühmte Christel-Schmidt-Entscheidung verkündet hatte. Diese hat zwar inzwischen an Aktualität verloren, da sie durch die neuere Rechtsprechung des EuGH überholt wurde. Doch bildete sie den Anlaß für eine Vielzahl von Überlegungen, ob eine isolierte Funktionsnachfolge als Betriebsübergang im Sinne der Richtlinie betrachtet werden sollte. Unter einer isolierten Funktionsnachfolge wird der bloße Übergang einer Tätigkeit - also einer Funktion - von einem Betrieb auf einen anderen verstanden, ohne daß auch sachliche oder immaterielle Betriebsmittel des ersten Betriebes auf den zweiten übergehen. Dem damaligen Christel-Schmidt-Urteil lag der in seiner Konstellation praktisch häufige Fall zu Grunde, daß eine Sparkasse Reinigungsarbeiten, die sie in der Vergangenheit von einer angestellten Putzfrau erledigen ließ, einem Reinigungsbetrieb übertrug und die Putzfrau entließ. Als der EuGH hier feststellte, daß ein Fall, in dem ein Unternehmen durch Vertrag einem anderen Betrieb die Verantwortung für die Erledigung der früher von ihm selbst wahrgenommenen Reinigungsaufgaben überträgt, in den Anwendungsbereich der Richtlinie 77/187/EWG flillt, reagierte die Literatur mit herber Kritik. l Man befürchtete das Ende des Outsourcings, indem jedwede Ausgliederung von betrieblichen Aufgaben als Betriebsübergang behandelt werden würde. Diese Befürchtungen haben sich jedoch nicht realisiert, da der EuGH in seinen jüngsten Entscheidungen strengere Anforderungen an die Anwendbarkeit der Richtlinie gestellt hat als er dies in der Christel-Schmidt-Entscheidung tat. Zu der Entwicklung der RechtspreI Bauer, BB 1994, 1433 sprach von der .. unternehmerfeindlichsten Rechtsprechung der Nachkriegszeit"; Betram befürchtete die Entwicklung, "Vom Reinigungsvertrag zur Krise der Europäischen Union?", DB 1994, 262 ff., Blomeyer, Anm. zu EzA BGB § 613 Nr. 114; Buchner, DB 1994, 1417 sah in der Christel-Schmidt-Entscheidung eine unzulässige Rechtsfortbildung des EuGH; Hanau, ZIP 1994, 1038; Henssler, NZA 1994,913; Gaul, AuR 1995, 119ff.; Joost, EWiR 1994,757; Junker, NJW 1994,2527; Lutter, ZIP 1994, 1514 fragte zynisch, .. Qua vadis, EuGH?"; RöderlBaeck, NZA 1994, S.542; Schiefer, MDR 1995,330 sah in der Entscheidung des EuGH eine .. massive Beeinträchtigung des Arbeits- und Wirtschaftslebens"; ders. NJW 1995, 160ff.; Preis, ZIP 1995, 891 (907); Wendeling-Schröder, AuR 1995, 126ff.; Willemsen, DB 1995, 924ff.

Einleitung

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chung des EuGH zur Funktionsnachfolge und deren Auswirkungen in den Mitgliedstaaten werden im letzten Teil der Arbeit Ausführungen erfolgen. Die Rechtsfolgen des Betriebsüberganges werden entsprechend des Titels der Arbeit nur im Hinblick auf die drei wichtigsten individualarbeitsrechtlichen Folgen des Betriebsüberganges im Sinne der Richtlinie untersucht, nämlich der Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den Betriebserwerber nach Art. 3 RL 77/187/EWG und die daraus resultierende Haftungsproblematik sowie der Kündigungsschutz nach Art. 4 RL 77/187/EWG. Die kollektiv- und die mitbestimmungsrechtlichen Regelungen der Richtlinie werden in der Arbeit nicht behandelt.

A. Die Richtlinie 771187/EWG (98/S0/EG) über die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen I. Entstehungsgeschichte Die Verwirklichung des einheitlichen Marktes innerhalb der Gemeinschaft hatte zu einer Erweiterung des Marktes und dementsprechend zu einer Intensivierung des Wettbewerbes geführt. Um der europäischen Konkurrenz standhalten zu können, sahen sich viele Betriebe gezwungen, durch Fusionen, Zusammenschlüsse oder Rationalisierungen ihre Strukturen zu ändern und den Bedürfnissen des Marktes anzugleichen} Diese Veränderungen bedrohten die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer2 , deren Rechte bei Betriebszusammenschlüssen oder Betriebsveräußerungen nicht einheitlich gesichert waren. Während das deutsche Recht seit 1972, das französische sogar schon seit 1928 eine Arbeitnehmerschutzvorschrift beim Arbeitgeberwechsel kannte, führte dieser in Großbritannien oder Dänemark in der Regel zur Beendigung der Arbeitsverträge. Es standen sich also im Binnenmarkt Rechtsordnungen mit völlig unterschiedlicher Behandlung des Arbeitgeberwechsels gegenüber. Man befürchtete, daß auf Grund des unterschiedlichen Kündigungsschutzes in den Mitgliedstaaten im Falle eines Arbeitgeberwechsels internationale Konzerne dies ausnützen würden, um dort die erforderlichen Rationalisierungsmaßnahmen durchzuführen, wo der Schutz des Arbeitnehmers am geringsten war. Es war daher nicht auszuschließen, daß dies zu einer regional überhöhten Arbeitslosigkeit führen könnte. 3 Die drohende Verschlechterung der Stellung der Arbeitnehmer stand im Widerspruch zu Art. 117 des EWG-Vertrages. In Art. 117 EWG-Vertrag hatten sich I Begründung des Vorschlages der Kommission einer Richtlinie des Rates zur Harrnonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen und Vergünstigungen der Arbeitnehmer bei Gesellschaftsfusionen, Betriebsübertragungen sowie Betriebs-zusammenschlüssen. ABI. Nr. C.I04/l vom 13.9.1974. 2 Begründung des Vorschlages der Kommission einer Richtlinie des Rates zur Harrnonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen und Vergünstigungen der Arbeitnehmer bei Gesellschaftsfusionen. Betriebsübertragungen sowie Betriebs-zusammenschlüssen. ABI. Nr. C. 104/1 vom 13.9.1974; vgl. aber Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses. der diese Bedenken etwas abschwächte und vorschlug. in der Präambel statt "Die Veränderungen der Betriebsstrukturen entsprechen diesen Zielen nicht. sie drohen ...... folgendes Passus einzufügen: "Die Veränderungen der Betriebsstrukturen entsprechen diesen Zielen nicht immer; sie drohen ...... (v gl. ABI. Nr. C. 255/25 vom 7.11.1975). 1 v.Alversleben. Die Rechte der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang im Europäischen Gemeinschaftsrecht. S. 88.

I. Entstehungsgeschichte

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die Mitgliedstaaten das Ziel gesetzt, auf eine Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer hinzuwirken und dadurch auf dem Wege des Fortschritts ihre Angleichung zu ermöglichen. 4 Es bestand daher Bedarf nach einer europäischen Arbeitnehmerschutzvorschrift, die gewährleisten sollte, daß Arbeitnehmer im Falle eines Arbeitgeberwechsels übernommen würden und ihre Arbeitsbedingungen unverändert fortbestehen würden. Außerdem sollte sichergestellt werden, daß der Arbeitgeberwechsel keine Kündigung rechtfertigen könne. s Erste Überlegungen zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften in diesem Bereich erfolgten in engem Zusammenhang mit Bemühungen um eine Vereinheitlichung des Gesellschaftsrechts der Mitgliedstaaten.6 Dementsprechend erfolgte der erste Versuch einer Arbeitnehmerschutzvorschrift bei Arbeitgeberwechsel im Entwurf für ein Übereinkommen über die internationale Verschmelzung von Aktiengesellschaften vom September 1972.7 In Art. 30 dieses Entwurfs war eine Arbeitnehmerschutzregelung für die internationale Verschmelzung von Aktiengesellschaften vorgesehen. Dieser Entwurf vom September 1972 wurde jedoch nicht verabschiedet, weil sich die Mitgliedstaaten nicht über die Frage der Mitbestimmung einigen konnten. Mit dem Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 31. Mai 1974 zum Erlaß einer Richtlinie des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen und Vergünstigungen der Arbeitnehmer bei Gesellschaftsfusionen. Betriebsübertragungen sowie Betriebszusammenschlüssen8 wurde der erste Schritt zur Verwirklichung der heutigen Richtlinie 77/187/EWG gemacht. Der Richtlinienvorschlag der Kommission beinhaltete Maßnahmen zur Realisierung des beabsichtigten Arbeitnehmerschutzes. Die wesentlichste Regelung oder das Herzstück des Richtlinienentwurfes bildete der bei Gesellschaftsfusion, Unternehmens- oder Betriebsübergängen automatische Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber, wobei der neue Arbeitgeber auch an kollektivvertraglich begründete Arbeitsbedingungen gebunden sein sollte. Diese Regelung wurde durch eine kündigungsschutzrechtliche Regelung in Art. 4 des Richtlinienentwurfes flankiert, wonach die Gesellschaftsfusion und der Betriebsübergang keine Kündigungsgründe darstellen dürften. Des weiteren wur• BegIiindung des Vorschlages der Kommission einer Richtlinie des Rates zur Harrnonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen und Vergünstigungen der Arbeitnehmer bei Gesellschaftsfusionen, Betriebsübertragungen sowie Betriebszusammenschlüssen, ABI. Nr. C. 104/1 vom 13.9.1974; vgl. hierzu auch Steinmeyer, ZIAS 1989, 208ff.; Käppler, Europäisierung des Rechts, S. 129ft'. Junker, JZ 1994, 277ft'. Buchner, ZfA 1993, 279ft'. 5 Vgl. hierzu auch van Peijpe, IJCLL, Spring, 1995, 42ft'. 6 Ein auf Art. 220 EWGV gestütztes Übereinkommen der Mitgliedstaaten. 7 Unter dem Vorsitz des französischen Gesellschaftsrechtlers Berthold Goldmann legte eine Arbeitsgruppe, in der Regierungsvertreter und Kommissionsangehörige repräsentiert waren, am 27.9.1972 den Entwurf vor. Beilage 13 zum EG-Bulletin 1973 mit erläuterndem Bericht des Vorsitzenden Berthold Goldmann. 8 ABI. EGNr.C.I04vom 13.9.1974, S.1.

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A. Die Richtlinie 77/187IEWG über die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer

den Regelungen getroffen, die die Stellung und Rechte der Arbeitnehmervertreter gewährleisten sollten.9 Das Europäische Parlament gab am 8.4.1975 seine Stellungnahme lO zum Kommissionsentwurf ab. II Diese billigte den Richtlinienvorschlag, regte jedoch neben einer rein sprachlichen Komprimierung der vierten Begründungserwägung der Präambel und einer Änderung von Art. 9 12 eine Verstärkung der betrieblichen Mitbestimmungsrechte an. 13 Der Wirtschafts- und Sozialausschuß erließ am 23. und 24. April 1975 seine getreu Art. 100 11 EWGV erforderliche Stellungnahme zum Kommissionsentwurf.l 4 Neben formulierungsmäßigen Verbesserungen sah er auch inhaltliche Änderungen vor. So sollten kollektivvertraglich vereinbarte Arbeitsbedingungen nur solange weiter gelten, bis die Parteien eine andere Regelung getroffen hätten. Verbandskollektivverträge sollten höchstens ein Jahr weiter gelten, soweit es nicht früher zu einem Neuabschluß gekommen sei. Außerdem sollte die Weitergeltung der Verbandskollektivverträge nicht dadurch ausgeschlossen sein, daß der Erwerber nicht an den gleichen Verbandskollektivvertrag gebunden war wie der Veräußerer.l s Entgegen dem Vorschlag des Europäischen Parlamentes (vgl. Fußnote 13) lehnte es der Vgl. Art. 7 und 8 des Richtlinienentwurfes, ABI. EG Nr. C. 104 vom 13.9.1974, S.l. Gemäß Art. 100 EG-Vertrag müssen das Europäische Parlament und der Wirtschafts- und Sozialausschuß zur Richtlinie gehört werden. 11 ABI. 1975 C95, S.17ff. 12 In Art. 9 des Richtlinienvorschlages war in Absatz I vorgesehen, daß Ansprüche aus den Zusatzsystemen der sozialen Sicherheit von Arbeitnehmern, die im Zeitpunkt der Gesellschaftsfusion oder der Betriebsübertragung aus dem Arbeitsverhältnis bereits ausgeschieden waren, dann gegen den Erwerber geltend gemacht werden könnten, wenn die Vermögensmasse, aus der solche Ansprüche zu befriedigen waren, ebenfalls auf den Erwerber übergegangen war. Obgleich dieser Absatz I des Artikel 9 vom Europäischen Parlament unbeanstandet blieb, schlug das Parlament eine Änderung des Absatz 2 vor. Während im Richtlinienvorschlag der Kommission vorgesehen war, daß der nationale Gesetzgeber nur dann geeignete Maßnahmen zur Sicherstellung der Ansprüche ausgeschiedener Arbeitnehmer anzutreffen habe, wenn die Vermögensmasse, aus der die Ansprüche aus den Zusatzsystemen der sozialen Sicherheit zu zahlen sind, nicht auf den Erwerber übergegangen war, sah die vom Europäischen Parlament vorgenommene Änderung des Art. 9 11 vor, daß der Gesetzgeber, unabhängig davon, ob die betreffende Vermögensmasse auf den Erwerber übergegangen ist, geeignete Maßnahmen zu treffen habe, um die Ansprüche ausgeschiedener Arbeitnehmer zu sichern (vgl. ABI. C 95/17 vom 28.4.1975). 13 So sah der vom Europäischen Parlament geänderte Text in Anschluß an Art. 4 I des Richtlinienvorschlages (Kündigungsverbot) die Einfügung eines weiteren Absatzes vor, der bestimmte, daß die ..dringenden betrieblichen Erfordernisse" im Sinne des Art. 4 I 2, im Konsultationsverfahren nach Art. 8 11 in Einigkeit zwischen dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmern zu definieren sei. Des weiteren schlug das Europäische Parlament vor, daß die Arbeitnehmervertreter spätestens zwei Monate vor der ,.Durchführung des vorgesehenen Vorgangs" zu informieren seien. Darüber hinaus beabsichtigte das Europäische Parlament, den Veräußerer und den Erwerber zu verpflichten, die betroffenen Arbeitnehmer zu informieren, wenn in dem Betrieb keine Arbeitnehmervertreter im Sinne des Art. 7 des Richtlinienvorschlages vorhanden waren (vgl. ABI. Nr. C. 95/17 vom 28.4.1975). 14 ABI. Nr.C 255/25 vom 7.11.1975. 9

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I. Entstehungsgeschichte

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Wirtschafts- und Sozialausschuß ab, die "dringenden betrieblichen Bedürfnisse" im Sinne des Art. 4 I 2 im Konsultationsverfahren nach Art. 8 11 in Eintracht zwischen den Arbeitnehmervertretern und den Arbeitgebern definieren zu lassen. Dennoch vertrat der Wirtschafts- und Sozialausschuß die Ansicht, daß im Falle einer Kündigung aus "dringenden betrieblichen Erfordernissen" unbedingt eine vorherige Unterrichtung und Beratung mit den Arbeitnehmervertretern zu erfolgen habe, die dem Ziel dienen sollte, für die betroffenen Arbeitnehmer einen neuen Arbeitsplatz mit entsprechenden Vorteilen zu finden. 16 Auch in seiner Stellungnahme zu Art. 8 lehnte der Wirtschafts- und Sozialausschuß den Vorschlag des europäischen Parlamentes ab. Letzterer hatte sich dafür ausgesprochen, daß die Information der Arbeitnehmervertreter mindestens zwei Monate vor der "Durchführung des vorgesehenen Vorgangs" erfolgen sollte. Der Wirtschafts- und Sozialausschuß hielt eine solche starre Frist nicht für sinnvoll, da die Einhaltung einer solchen Frist in der Praxis unter Umständen mit erheblichen Problemen verbunden wäre, weil sich mehrere Monate im voraus oft nicht festlegen ließe, ob und wann ein Betriebsübergang stattfinden würde. Allerdings bejahte der Wirtschafts- und Sozialausschuß, daß die Unterrichtung der Arbeitnehmervertreter "rechtzeitig" vor dem Betriebsübergang oder der Fusion zu erfolgen habeP Des weiteren regte der Ausschuß die Streichung des in Art. 8 des Kommissionsentwurfes vorgesehenen verbindlichen Schiedsverfahrens zur Beilegung von Konflikten zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmervertretung im Zusammenhang mit Strukturveränderungen im Betriebsbereich an. Begründet wurde dies damit, daß ein solches Schiedsverfahren zwar in einigen Mitgliedstaaten bereits existierte und sich bewährt hatte aber dem gegenüber den Rechtssystemen in anderen Mitgliedstaaten völlig fremd sei. In diesen Staaten gäbe es andere Streitbeilegungsverfahren. Es sollte deshalb den Parteien überlassen bleiben, ob sie ein nach nationalem Recht vorgesehenes bzw. ein den nationalen Gewohnheiten entsprechendes Verfahren anstrengen wollten oder das gemäß Art. 8 11 vorgesehene Schiedsverfahren einleiten wollten, wobei im letzteren Fall der Schiedsspruch nur dann bindend sein sollte, wenn die Parteien sich ihm von vom herein unterworfen hatten. Am 14. Februar 1977 wurde die Richtlinie schließlich vom Rat erlassen. 19 Im wesentlichen gilt sie bis heute ungeändert fort. Eine Ergänzung der Richtlinie 77/187/EWG erfolgte im Jahre 1998, als der Rat am 29.6.1998 die Richtlinie IS Vgl. Punkt 2.3.7. der Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses, ABI. Nr. C 255/25 vom 7.11.1975. 16 Vgl. Punkt 2.4. der Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses, ABI. Nr. C 255/25 vom 7.11.1975. 17 Vgl. Punkt 2.8.2. der Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses, ABI. Nr. C 255/25 vom 7.11.1975. 18 Vgl. Punkt 2.8.5. der Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses, ABI. Nr. C 255/25 vom 7.11.1975. 19 Auf Grund der Zweistufigkeit der Richtlinie mußte die Richtlinie in den einzelnen Mitgliedstaaten noch umgesetzt werden (Runge Nielsen, Juristen 1992,253; Winkel, ZG 1997, 113ff.).

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A. Die Richtlinie 77/187/EWG über die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer

98/50/EG zur Änderung der Richtlinie 77/187/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen verabschiedete. 20 Eine Ergänzung der RL 77/187/EWG schien als Folge der bereits erwähnten Christel-Schmidt-Entscheidung notwendig, um die Anwendbarkeit der Richtlinie auf Fälle der reinen Funktionsnachfolge auszuschließen. So hatte die Kommission am 8.9.1994 - im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der ChristelSchmidt-Entscheidung des EuGH vom 14.4.1994 - einen Entwurf für eine neue Richtlinie zum Betriebs- und Unternehmens übergang vorgelegt. 21 Nachdem die erforderlichen Stellungnahmen erfolgt waren22 , wurde der Entwurf überarbeitet und am 24.2.1997 durch die Kommission erneut vorgelegt. 23 Als auch der überarbeitete Entwurf keine Zustimmung fand, fertigte Großbritannien einen eigenen Vorschlag, der am 4.6.1998 die Bestätigung der Regierungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union fand. Von diesem Vorschlag ausgehend wurde durch den Rat am 29.6.1998 die Richtlinie 98/50/EG zur Ergänzung und Änderung der Richtlinie 77/187/EWG verabschiedet. Die Änderungsrichtlinie (98/50/EG) beinhaltet eine weitgehende Neufassung der Art. 1 bis 7. Überwiegend enthält die Änderungsrichtlinie Bestätigungen der Rechtsprechung des EuGH. Diese Regelungen führen daher zu keiner Änderung der gängigen Praxis, sondern haben lediglich eine klarstellende Funktion. Darüber hinaus beinhaltet die Änderungsrichtlinie aber auch tatsächliche Änderungen der bisherigen Rechtslage, so etwa in haftungsrechtlicher Hinsicht, im Hinblick auf die Behandlung von Betriebsübergängen im Rahmen der Insolvenz, besondere Maßnahmen in wirtschaftlicher Notlage etc.24 Die Mitgliedstaaten haben bis zum 17. Juli 2001 Zeit, die erforderlichen Rechtsund Verwaltungsvorschriften, um der Änderungsrichtlinie nachzukommen, zu erlassen. 25 Eine vertiefende Auseinandersetzung mit der Richtlinie und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) wird im Rahmen der Umsetzung der Richtlinie sowie der Problematik der Funktionsnachfolge stattfinden.

ABlEG Nr. L. 201, 17.7.1998; 88ff. EU-Richtlinienvorschlag zum Betriebsübergang, OB 1994, 1979; vgl. hierzu auch die Einführung von Hanau, ZIP 1994, 1568. 22 Wirtschafts- und Sozialausschuß ABlEG Nr. C. 13 (31.5.1995); Ausschuß der Regionen ABlEG Nr. C., 25 (2.4.1996); Europäisches Parlament ABlEG Nr. C. 33, 81 (21.4.1997). 23 ABlEG Nr. C., 124ff (21.4.1997). 2A Vgl. Gaul, BB 1999, S.526. 2S RL98/50/EG, ABlEG Nr.L.201, 17.7.1998, 88ff. 20 21

11. Die Richtlinie 77/187/EWG (98/50/EG)

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11. Die Richtlinie 771187IEWG (98/50IEG) 1. Anwendungsbereich der Richtlinie a) Sachlicher Anwendungsbereich Gemäß Art. 1 I ist die Richtlinie auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Rechtsträger durch vertragliche Übertragung oder Verschmelzung anwendbar. Es ist also erforderlich, daß ein Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil auf einen neuen Inhaber übergeht und daß dieser Übergang auf einem Vertrag oder einer Verschmelzung beruht. Ausgenommen sind gemäß Art. 1 III Seeschiffe. Diese wurden aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie herausgenommen, weil die Unterschiede in den Rechtsordnungen in den Mitgliedstaaten auf diesem Gebiet so beträchtlich sind, daß eine Einigung bei Einbeziehung der Seeschiffe nicht erfolgen konnte. 26 (1) Begriff des Unternehmens, Betriebes und Betriebsteiles

In der ursprünglichen Richtlinie 77/187/EWG wurde weder definiert, was unter Unternehmen noch unter Betrieb oder Betriebsteil zu verstehen ist. Auch hatte der EuGH in seiner Rechtsprechung keine Definition dieser Begriffe vorgenommen. Dem gegenüber konzentrierte sich der EuGH auf einen gemeinsamen Oberbegriff. Den Begriff der wirtschaftlichen Einheit. Oder besser formuliert, der EuGH hat mit dem Begriff der wirtschaftlichen Einheit eine Mindestanforderung definiert, deren Übergang die Rechtsfolgen der Richtlinie auslösen können. Eine der wichtigsten Urteile zur Festlegung des Anwendungsbereiches der RL 77/187/EWG in dieser Hinsicht ist die Entscheidung des EuGH im Fall Spijkers ./. Gebroeders Benedik Abattoir C. V.27, in der der Gerichtshof den Begriff der "wirtschaftlichen Einheit" prägte. Danach lag ein Übergang im Sinne der Richtlinie vor, wenn eine wirtschaftliche Einheit übergegangen war, die ihre Identität bewahrt hatte. Zur Feststellung, ob diese Voraussetzung erfüllt war, mußten sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der Übergang oder Nichtübergang der materiellen Aktiva wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme oder Nichtübernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang oder Nichtübergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und der nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit und die Dauer der eventuellen Svenning Andersen, L~nmodtagers retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, S. 91. Urteil des EuGH vom 18. März 1986, C-24/85, Jozef Maria Antonius Spijkers ./. Gebroeders Benedik Abattoir CV und Alfred Benedik en Zonen BV, Slg. 1986, 1119. 26

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A. Die Richtlinie 77/187/EWG über die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer

Unterbrechung dieser Tatigkeit. Dabei sind alle Umstände nur Teilaspekte der vorzunehmenden globalen Bewertung und können deshalb nicht isoliert beurteilt werden. Damit hatte der EuGH zwar herausgearbeitet, welche Umstände bei der Begriffsbestimmung der wirtschaftlichen Einheit und der Wahrung deren Identität zu beachten waren. Der Begriff selber blieb jedoch wegen mangelnder Definition wenig griffig. Obgleich der Begriff der wirtschaftlichen Einheit immer wieder in den folgenden Entscheidungen des EuGH zur Bestimmung des Betriebsüberganges herangezogen wurde, definierte der EuGH auch in diesen Entscheidungen nicht, was unter einer wirtschaftlichen Einheit zu verstehen sei, sondern begnügte sich in der Regel damit - wie bereits in der Spijkers Entscheidung - darauf hinzuweisen, daß bei der Feststellung, ob eine wirtschaftliche Einheit vorläge, alle Umstände des Einzelfalles zu beachten seien. Erst mit dem Urteil im Falle Ay§e Süzen28 definierte der EuGH, was unter einer wirtschaftlichen Einheit zu verstehen sei. Danach ist unter einer wirtschaftlichen Einheit eine auf Dauer angelegte organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tatigkeit mit eigener Zielsetzung zu verstehen. 29 Damit wurde erstmals eine Definition der wirtschaftlichen Einheit geschaffen. Bei der Frage, ob eine auf Dauer angelegte organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tatigkeit vorliegt, sind natürlich alle Umstände des Einzelfalles entsprechend der Spijkers-Entscheidung heranzuziehen. In der Ay§e-Süzen-Entscheidung führte der EuGH ausdrücklich aus, daß die Funktionsnachfolge also die reine Auftragsnachfolge nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie falle. 30 Damit hatte der EuGH die seit der Christel-SchmidtEntscheidung diskutierte Problematik, ob die Richtlinie auch im Falle einer Funktionsnachfolge Anwendung finden sollte, entschieden.31 Dies wurde inzwischen mit der Richtlinie 98/50/EG des Rates vom 29.6.1998 32 zur Rechtssicherheit und Klarheit bestätigt und in Art. 1 I lit. b) festgelegt, daß die Anwendbarkeit der Richtlinie voraussetzt, daß eine ihre Identität bewahrende wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit übergegangen ist. 33 Da die Richtline 98/50/EG und die Rechtsprechung des EuGH mit der Definition der wirtschaftlichen Einheit eine Mindestanforderung definiert hat, ist es nicht erforderlich, die Begriffe Unternehmen, Betrieb und Betriebsteil im einzelnen zu be28 Urteil des EuGH vom 11.3.1997, Rs.13/95 Ay§e Süzen./. ZehnackerGebäude Reinigung GmbH Krankenhausservice, EuZW 1997, 244 f. 29 Rn. 13 des Urteiles des EuGH vom 11.3.1997, Rs.13/95 Ay§e Süzen./. ZehnackerGebäudereinigung GmbH Krankenhausservice, EuZW 1997, 244 f. 30 Rn. 15 des Urteiles des EuGH vom 11.3.1997, Rs.13/95 Ay§e Süzen./. ZehnackerGebäudereinigung GmbH Krankenhausservice, EuZW 1997, 244 f. 31 Vgl. hierzu im einzelnen den Exkurs: Funktionsnachfolge (Punkt H.). 32 ABI. 1998 L201, S.88. 33 Art. 1 I Ht. b) der RL 98/59/EG.

11. Die Richtlinie 77/187/EWG (98/50/EG)

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stimmen. Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Richtlinie ist damit zunächst, daß eine wirtschaftliche Einheit vorliegt. (2) Inhaberwechsel Weitere Voraussetzung der Anwendbarkeit der Richtlinie ist der Wechsel des Unternehmens- (Betriebsteil-, Betriebs-)inhabers, d. h. die wirtschaftliche Einheit muß auf einen neuen Inhaber übergegangen sein. Es muß sich also die natürliche oder juristische Person des Arbeitgebers geändert haben. Aus diesem Grund ist die Anwendbarkeit der Richtlinie ausgeschlossen, wenn eine Gesellschaft Inhaberin eines Unternehmens oder Betriebes ist und es zu einem Gesellschafterwechsel kommt. Hier verbleibt die Gesellschaft nämlich Inhaberin des Unternehmens bzw. des Betriebes. Das Zuordnungssubjekt der etwaigen Arbeitsverhältnisse hat sich nicht geändert. Ein Inhaberwechsel vollzieht sich nicht. Im Zusammenhang mit dem Inhaberwechsel stellt sich natürlich die Frage, wann ein solcher Wechsel vorliegt, insbesondere, ob der neue Inhaber das Eigentum an dem Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil erwerben muß. In der bereits zitierten Spijkers Entscheidung führt der EuGH zum Inhaberwechsel aus, daß dieser vorläge, wenn die wirtschaftliche Einheit von einem neuen Inhaber tatsächlich weitergeführt werde. Entscheidend ist demnach die tatsächliche Ausübung der Geschäftsführung. 34 Es kommt also nicht darauf an, daß der "neue Inhaber" auch Eigentümer des Unternehmens bzw. des Betriebes oder Betriebsteiles geworden ist. Ebenso ist es gleichgültig, ob der neue Inhaber überhaupt die rechtliche Befugnis zur Geschäftsführung inne hat. Der EuGH bejahte die Anwendbarkeit der Richtlinie auch in Fällen, in denen der Betrieb lediglich an einen neuen Inhaber verpachtet wurde. 3s Demzufolge ist ein Wechsel in der Person, die das Unternehmen oder den Betrieb (Betriebsteil) tatsächlich als ihr eigenes führt, entscheidend. Der Übergang des Eigentums an dem Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil ist nicht erforderlich. Des weiteren muß der Betriebsübergang auf einer vertraglichen Übertragung bzw. einer Verschmelzung beruhen.36 Der EuGH legt den Begriff der vertraglichen Übertragung sehr weit aus. So setzt die Anwendbarkeit der Richtlinie nicht voraus, daß das Eigentum an dem Unternehmen bzw. Betrieb oder Betriebsteiles übergeht. 34 v. Alversleben, Die Rechte der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S 174. 35 Vgl. Urteil des EuGH vom 10.2.1988, Rs. 324/86 Foreningen af Arbejdsledere i Danmark./. Daddy's Dance Hall AIS, Slg. 1988, 749ff. 36 Die anfangs geplante Erweiterung des Anwendungsbereiches der Richtlinie auf den Übergang durch Vertrag, durch Rechtsvorschriften oder -maßnahmen, durch eine Gerichtsentscheidung oder eine Verwaltungsmaßnahme ist demzufolge nicht verwirklicht worden. Wie Art. 1 I lit. c) verdeutlicht,liegt'deshalb kein Übergang im Sinne der Richtlinie vor, wenn Aufgaben im Rahmen einer Umstrukturierung von Verwaltungsbehörden oder bei der Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einer Behörde auf eine andere übertragen werden. Vgl. Gaul, BB 1999, S.526.

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A. Die Richtlinie 77/187/EWG über die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer

Wie bereits erläutert, kommt es vielmehr darauf an, daß die Tätigkeit der wirtschaftlichen Einheit unter einer neuen Leitung fortgesetzt wird}? Dementsprechend hat der EuGH die Anwendbarkeit der Richtlinie in dem Fall einer Rückübertragung eines gepachteten Betriebes an die Verpächterin bejaht.38 Ebenso bejahte der EuGH das Vorliegen einer vertraglichen Übertragung, als im Falle Stichting eine Subvention durch eine öffentlich rechtliche Körperschaft neu vergeben wurde. 39 Es ist ebenso unbeachtlich, daß sich der Betriebsübergang in mehreren Schritten vollzieht. So bejahte der EuGH den Übergang eines Betriebes zwischen zwei aufeinanderfolgende Pächter und damit die Anwendbarkeit der Richtlinie in dem Fall einer Rückübertragung eines gepachteten Betriebes an den Verpächter und anschließender Neuverpachtung des Betriebes.40 Eine ähnliche Fallgestaltung lag im Fall Bork vor. 41 Hier war ein Buchenfumierwerk vom Eigentümer zunächst vermietet und nach Beendigung des Mietverhältnisses an einen neuen Betreiber verkauft worden. Der EuGH bejahte einen Betriebsübergang zwischen Mieter und Käufer. Was unter dem Begriff der Verschmelzung zu verstehen ist, wird in der Richtlinie nicht definiert. Es wird daher auf die Richtlinie über die internationale Fusion von Aktiengesellschaften42 zurückgegriffen, die eine Begriffsbestimmung der Verschmelzung in Art. 3 und Art. 4 beinhaltete. 43 Hier wird die Verschmelzung durch Aufnahme und die Verschmelzung durch Neugründung unterschieden. Die erste liegt gemäß Art. 3 vor, wenn "eine Gesellschaft ihr gesamtes Aktiv- und Passivvermögen im Wege der Auslösung ohne Abwicklung auf eine andere Gesellschaft überträgt." Die Verschmelzung durch Neugründung liegt gemäß Art. 4 I vor, wenn "mehrere Gesellschaften ihr gesamtes Aktiv- und Passivvermögen ohne Abwicklung auf eine Gesellschaft, die sie gründen, übertragen."44 Demzufolge ist die Richtlinie 77/187IEWG sowohl auf die Verschmelzung durch Aufnahme als auch auf die Verschmelzung durch Neugründung anwendbar. 37 V gl. European Cornrnission, Memorandum on acquired rights of workers in cases of transfers of undertakings, 1.4.2. 38 Urteil des EuGH vom 17. Dezember 1987, Rs. 287/86, LO for Tjenerforbundet ./. Ny Mt1l11e Kro. Slg. 1987, 5465ff. 39 Urteil des EuGH vom 19.5.1992, Rs. 29/91 Dr. Sophie Redmond Stichling./. Hendrikus Bartol u. a., Slg. 1992, 3212ff. 40 Urteil des EuGH vom 10. 2.1988, Rs. 324/86 Foreningen af Arbejdsledere i Danrnark ./. Daddy's Dance Hall A/S, Slg. 1988, 749ff. 41 EuGH Urteil vom 15. Juni 1988, Rs.101/87, P.Bork International NS, im Konkurs, und andere./. Foreningen af Arbejdsledere i Danrnark, als Mandatar für Birger E. Petersen, und Junckers Industrier NS, Slg. 1988,3071. 42 EG-Richtlinie 78/855, ABI. Nr. L. 295/36 vom 20.10.1978. 43 So Löw, Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, S.48; ebenso Svenning Andersen, Lov om lt1lnmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, S. 33. 44 Im Dänischen spricht man von einer eigentlichen Verschmelzung (wenn durch Neugründung) und einer uneigentlichen Verschmelzung (wenn durch Aufnahme).

11. Die Richtlinie 77/187/EWG (98/50/EG)

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(3) Bewertung des sachlichen Anwendungsbereiches der Richtlinie Mit der Definition der wirtschaftlichen Einheit, die übergegangen sein muß, wurde eine Mindestanforderung gestellt, die den Anwendungsbereich der Richtlinie eröffnet. Eine Definition der Begriffe Unternehmen, Betrieb und Betriebsteil war damit nicht mehr erforderlich. Daß nach der jüngeren Rechtsprechung des EuGH in der reinen Funktionsnachfolge kein Übergang einer wirtschaftlichen Einheit gesehen werden kann, ist zu begrüßen, da es in diesem Falle an dem Übergang eines Substrates fehlt. 4s Der Rechtsprechung des EuGH, wonach die sachliche Anwendbarkeit der Richtlinie nicht den Übergang des Eigentums an dem Betriebs voraussetzt, ist zuzustimmen. Es kann nicht darauf ankommen, wem der betreffende Betrieb gehört. Entscheidend muß sein, wer den Betrieb als seinen eigenen führt. Dies wird insbesondere in den Verpachtungsfällen deutlich. So könnte ein Betrieb auf einen neuen Pächter übergehen, ohne daß sich die Arbeitnehmer auf den Schutz der Richtlinie berufen könnten während sie im Falle eines Betriebsüberganges auf Grund eines Eigentumserwerbs vor dem Verlust ihrer Arbeitsplätze geschützt wären. Es macht für den Arbeitnehmer aber keinen Unterschied, ob der neue Inhaber den Betrieb erworben oder lediglich gepachtet hat. In beiden Fällen ist der Arbeitnehmer gleich schutzbedürftig. Ebensowenig ist aus Sicht des Erwerbers ersichtlich, warum dieser je nach dem ob er seinen neuen Betrieb gekauft oder gepachtet hat, unterschiedlich behandelt werden sollte. In beiden Fällen trägt er die Verantwortung für den Betrieb, ist er Arbeitgeber und verdient als ,,Inhaber" des Betriebes unmittelbar am erwirtschafteten Gewinn. Allerdings wird die in Art. 1 I der RL 77/187/EWG genannte Voraussetzung, daß der Betriebsübergang in Folge einer vertraglichen Übertragung oder Fusion erfolgt sein muß, äußerst stiefmütterlich behandelt.46 So mißt der EuGH der in Art. 1 I der RL geforderten vertraglichen Übertragung wie oben dargelegt keine große Bedeutung bei. In der Stichting Entscheidung17 , die eine Neuvergabe einer Subvention durch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft betraf, führte der EuGH unter Hinweis auf seine früheren Entscheidungen aus, der Begriff der vertraglichen Übertragung sei so weit auszulegen, daß er dem Zweck der Richtlinie gerecht werde, so daß dazu auch einseitige Entscheidungen gehören könnten. 48 Wenn die Richtlinie voraussetzt, daß der Betriebsübergang auf Grund einer vertraglichen Vereinbarung erfolgt, wird daraus jedoch deutlich, daß dem privatautoVgl. hierzu im einzelnen das Kapitel: Funktionsnachfolge. Wank/Börgmann, DB 1997, 1229 (1229); Joost, Entwicklungen im Arbeitsrecht und Arbeitsschutzrecht, S. 683 ff. 47 Urteil des EuGH vom 19.5.1992, Rs. 29/91 Dr. Sophie Redmond Stichting ./. Hendrikus Bartol u. a., Slg. 1992, 3212 ff. 48 Urteil des EuGH vom 19.5.1992, Rs. 29/91 Dr. Sophie Redmond Stichting ./. Hendrikus Bartol u. a., Slg. 1992, 3212 ff. 4S

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A. Die Richtlinie 77/187/EWG über die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer

nomen Gestaltungswillen der Parteien konstitutive Bedeutung beigemessen wurde. Der Übergang muß also von den Parteien gewollt sein. Kein Erwerber soll gegen seinen Willen den Betrieb bekommen. Mit diesem Erfordernis der vertraglichen Übertragung wird ebenfalls deutlich, daß die Richtlinie nicht ausschließlich die Rechte der Arbeitnehmer beachtet. 49 Vielmehr werden durch das Erfordernis der Übernahme durch Vertrag die Interessen der Veräußerungsparteien gewahrt, indem die Rechtsordnung die Rechtsfolgen des Überganges aller Arbeitsverhältnisse nur an ihrem privatautonom erklärten Willen anschließt, den Betrieb zu veräußern bzw. zu erwerben.50 Dabei ist jedoch davon auszugehen, daß rur den "Übergang durch Rechtsgeschäft" ein Rechtsgeschäft unmittelbar zwischen dem alten und dem neuen Betriebs inhaber nicht in jedem Fall erforderlich ist. Wesentlich muß sein, daß der Erwerber bewußt und willentlich den Betrieb oder den Betriebsteil übernimmt. Ein Umweg über eine dritte Person spielt daher keine Rolle, wenn sich alter und neuer Arbeitgeber über den Übergang einig sind. In vielen Fällen ist es nämlich so, daß der frühere Arbeitgeber nicht Eigentümer der wesentlichen sachlichen Betriebsmittel ist, sondern diese nur gepachtet, geleast oder gemietet hat, so daß der frühere Arbeitgeber gar nicht die Rechtsposition inne hat, um den Betrieb oder den Betriebsteil zu übertragen. Wenn hier der Verpächter, Vermieter oder Leasinggeber "dazwischengeschaltet" ist, bleibt die Richtlinien anwendbar, da es nach dem Normzweck der Richtlinie und den Umsetzungen derer darauf ankommt, daß der Erwerber die arbeitstechnische Organisations- und Leitungsmacht willentlich erlangt.51 Zusammenfassend sollte der Voraussetzung des Übergangs aufgrund Rechtsgeschäfts insoweit Bedeutung beigemessen werden, als eine willentliche Übernahme der wirtschaftlichen Einheit des Betriebserwerbers erforderlich sein sollte. b) Persönlicher Anwendungsbereich (1) Begriff des Arbeitnehmers Die Richtlinie dient der Wahrung der Interessen der Arbeitnehmer des zu übertragenden Unternehmensbzw. Betriebes oder Betriebsteiles. Demzufolge wird mehrmals der Begriff des Arbeitsverhältnisses bzw. Arbeitsvertrages oder Arbeitnehmers in der Richtlinie verwendet. So sieht des Herzstück der Richtlinie, Art. 3 I vor, daß die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnis auf den Erwerber übergeht. Was unter einem Arbeitsverhältnis oder Arbeitsvertrag zu verstehen ist, definiert die Richtlinie allerdings nicht. Dies wurde aus politischen Erwägungen unterlassen. Man wollte mit der Richtlinie keine absolute Harmonisierung herbeiführen. Daher sollte nicht ein 49 Joost, FS Wlotzke, 683 (693). so Joost, FS Wlotzke, 683 (693). SI Wank, OB 1997,1229 (1234).

11. Die Richtlinie 77/187/EWG (98/50/EG)

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gemeinschaftsrechtlicher Arbeitnehmerbegriff verwendet werden, sondern es sollte den Mitgliedstaaten überlassen werden, den Arbeitnehmerbegriff zu definieren. Begründet wurde dies u. a. damit, daß bei Verwendung eines gemeinschaftsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs das Risiko, daß in manchen Mitgliedstaaten Personen, die nach dem nationalen Arbeitsrecht als Arbeitnehmer betrachtet wurden, nicht unter den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen würden.52 Nach der Rechtsprechung des EuGH soll es also den Mitgliedstaaten überlassen bleiben, den Begriff auszufüllen. 53 Allerdings nimmt der EuGH insoweit eine Konkretisierung vor, als er ausführt, daß sich nur solche Personen auf die Richtlinie berufen können, "die auf die eine oder andere Weise nach den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaates als Arbeitnehmer geschützt werden."54 Des weiteren wurde in der Änderungsrichtlinie 98/50/EG entsprechend der bisherigen Rechtsprechung in Art. 2 11 festgestellt, daß Arbeitnehmer nicht allein deswegen aus dem Anwendungsbereich der nationalen Umsetzungsvorschriften fallen dürften, weil sie nur eine bestimmte Zahl von Arbeitsstunden leisteten (Teilzeitbeschäftigte), sie lediglich im Rahmen eines befristeten Arbeitsverhältnis tätig würden oder sie im Rahmen von Leiharbeitsverhältnissen arbeiteten und das Unternehmen, der Betrieb oder Unternehmens- bzw. Betriebsteil des Verleihunternehmens von einem Übergang im Sinne der Richtlinie betroffen iSt. 55 Im übrigen bleibt es, wie bereits ausgeführt, den Mitgliedstaaten überlassen, den Begriff des Arbeitnehmers auszufüllen. Aus diesem Grund kann an dieser Stelle kein persönlicher Anwendungsbereich der Richtlinie definiert werden, da es darauf ankommt, wie der Begriff des Arbeitnehmers im Arbeitsrecht der einzelnen Mitgliedstaaten interpretiert wird. Dementsprechend hat sich in den einzelnen Mitgliedstaaten ein unterschiedlicher persönlicher Anwendungsbereich gebildet. Im einzelnen wird hierzu auf die noch folgenden Länderberichte verwiesen. (2) Bestehen des Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt

des Betriebsüberganges Das Arbeitsverhältnis muß zum Zeitpunkt des Überganges bestehen. Dies geht ausdrücklich aus Art. 3 I der Richtlinie hervor. Im Falle Wendelboe5 6 wurde dies ebenfalls vom EuGH bestätigt. Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges nicht mehr bestanden, können sich daher nicht auf die 52 Schlußanträge des GeneralanwaItes Slynn in der Rs. 105/84 Mikkelsen in Sig. 1985, S.2640 (2643). 53 Urteil des EuGH in der Rs.105/84 Mikkelsen, Sig. 1985, S. 2640 (2643). Urteil des EuGH vom 15. Juni 1988, Rs.101/87, P. Bork International AIS, im Konkurs, und andere./. Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, als Mandatar für Birger E. Petersen, und Junckers Industrier A/S, Sig. 1988,3057. 54 Urteil des EuGH in Rs 105/84, Mikkelsen, Sig. 1985, 2653. 55 Art. 211 RL 98/50/EG, ABlEG Nrl L201, 17.7.1998, 88ff. 56 Urteil des EuGH vom 7. Februar 1985, Rs.I9/83, Knud Wendeiboe und andere./. Konkursbo L. J. Music ApS. Sig. 1985,0459.

3 Alsb",k

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A. Die Richtlinie 77/187/EWG über die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer

Richtlinie berufen. Es ist daher von entscheidender Bedeutung, wann ein Betriebsübergang erfolgt ist, um feststellen zu können, ob ein Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges noch bestand und daher auf den Betriebserwerber übergegangen ist. Bei der Feststellung, wann der Betriebsübergang vorliegt, kommen zwei Möglichkeiten in Betracht. Zum einen der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, zum anderen der Zeitpunkt der tatsächlichen Übernahme des Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteiles. Der Wortlaut der Richtlinie legt die zweite Variante nahe. Denn die deutsche Fassung des Art. 1 I spricht vom Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder Verschmelzung. Diese Formulierung deutet darauf hin, daß der Gemeinschaftsgesetzgeber den Vertragsschluß als Rechtsgrund des Überganges sieht, die tatsächliche Übertragung selber jedoch als den eigentlichen Betriebsübergang wertet. 57 Diese Ansicht wird von der englischen58 , dänischen59 und französischen 60 Version des Art. 1 I bekräftigt. (3) Bewertung des persönlichen Anwendungsbereiches Zum Teil wird kritisiert, daß die Definition des Arbeitnehmerbegriffs den jeweiligen Mitgliedstaaten überlassen wurde und es wurde ein gemeinschaftsrechtlicher Arbeitnehmerbegriff gefordert. 61 Begründet wird diese Meinung mit dem Argument, daß die Unterlassung der Definition des Begriffs des Arbeitnehmers in der Richtlinie darauf deute, daß er gemeinschaftsrechtlich bestimmt werden müsse. Dies folge aus dem Umkehrschluß zu Art. 2 der Richtlinie, wo der Begriff des Arbeitnehmervertreters ausdrücklich durch Verweis auf das Recht der Mitgliedstaaten bestimmt werde. Außerdem sei die Befürchtung des Generalanwaltes Slynn, daß Personen, die nach nationalem Arbeitsrecht Arbeitnehmer seien, aus den Anwendungsbereich der Richtlinie herausfallen könnten, unbegründet. Durch eine relativ großzügige Definition des Arbeitnehmers könnte man nämlich der Befürchtung Generalanwalts Slynn die Grundlage entziehen. Sollte aber dennoch eine nach nationalem Recht als Arbeitnehmer angesehene Person nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, bestehe die Möglichkeit, daß die Mitgliedstaaten gemäß Art. 7 der Richtlinie die Grundsätze auch auf diese Personen anwenden.62 Löw, Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, S.56. of an undertaking ... as a result of a legal transfer or merger ... ". 59 " ••• overf~rslen af en virksornhed ... som [fJlge af overdragelse eller fusion." 60 " ••• transfer d'entreprise ... risultant d'une cession conventionelle ou d'une fusion ... ". 61 Vgl. von Alversleben, Die Rechte der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S.l64ff. 62 Vgl. von Alversleben, Die Rechte der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S.l64ff. 57

58 " ••• transfer

II. Die Richtlinie 77/187/EWG (98/50/EG)

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Obgleich diese Argumentation hinsichtlich der Systematik der Richtlinie einleuchtend erscheint, kann sie inhaltlich nicht überzeugen. Der Vorschlag, den Arbeitnehmerbegriff so weit zu definieren, daß keine Person, obgleich sie in ihrem Heimatland den Status eines Arbeitnehmers inne hat, aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie herausfällt, würde zu wenig praktikablen Ergebnissen führen. Schließlich könnte durch eine so weite Begriffsbestimmung schnell die Situation entstehen, daß eine Person, die sich in ihrem Herkunftsland auf keinerlei arbeitsrechtliche Schutzvorschriften berufen kann, im Rahmen eines Betriebsüberganges mehr geschützt ist, als in allen anderen Situationen. Die Richtlinie wurde jedoch zu dem Zweck erlassen, die Rechte des Arbeitnehmers bei einem Betriebsübergang zu wahren. 63 Würde man den Arbeitnehmerbegriff aber weiter definieren als in den jeweiligen Mitgliedstaaten, würde dies dazu führen, daß nicht nur die Rechte der Arbeitnehmer im Falle eines Betriebsüberganges gewahrt würden, sondern der betroffene Arbeitnehmer wäre durch den Betriebsübergang besser geschützt als ohne und hätte somit ein Mehr an Rechten erwirkt. Dies war aber niemals Sinn und Zweck der Richtlinie.64 Darüber hinaus würde ein solcher gemeinschaftsrechtlicher Arbeitnehmerbegriff, der nicht mit dem der Mitgliedstaaten übereinstimmt, die Harmonie des Arbeitsrechtes in den Mitgliedstaaten stören. Wrrd der Arbeitnehmerbegriff jedoch im Sinne des jeweiligen nationalen Arbeitnehmerbegriffs verstanden, dient das der Integration der Richtlinie in das Arbeitsrecht des jeweiligen Mitgliedstaates. Auch das Argument, die Mitgliedstaaten könnten die Richtlinie nach Art. 7 auch auf solche Personen anwenden, die nicht bereits unter den Arbeitnehmerbegriff fallen, weil dies ein Besserstellen im Sinne des Art. 7 der betroffenen Personen darstelle, ist nicht stichhaltig. Art. 7 der Richtlinie 77/187/EWG besagt nämlich lediglich, daß es den Mitgliedstaaten freistehe, für die Arbeitnehmer günstigere Rechts- oder Verwaltungsvorschriften zu erlassen und anzuwenden. Hier würde es aber eben nicht um ein Besserstellen von Arbeitnehmern gehen, sondern von Personen, die eben keine Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie wären. Letztlich kann es für solche Arbeitnehmer, die nach einer gemeinschaftsrechtlichen Definition des Arbeitnehmers nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fielen, nicht darauf ankom63 Dies geht eindeutig aus dem Titel der Richtlinie hervor: ,,Richtlinie des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (77/187/EWG)". 64 V gl. Präambel der Richtlinie in der ausgeführt wird, daß Bestimmungen notwendig seien, die die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel schützen und insbesondere die Wahrung ihrer Ansprüche gewährleisten würden. (ABI. Nr. L. 61 vom 5.3.1977). Aber auch schon im Kommissions vorschlag vom 31.5.1974 wird in den Gründen ausgeführt, daß zum Schutz der Arbeitnehmer im Falle einer Veränderung der Betriebsstruktur eine Maßnahme durchgeführt werden müßte, um die Arbeitsbedingungen so weit wie möglich zu erhalten (ABI. Nr.C.I04/I, vom 13.9.1974).

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A. Die Richtlinie 77/187/EWG über die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer

men, ob sich die Mitgliedstaaten dazu entschließen, sie gemäß Art. 7 in den Anwendungsbereich der Umsetzungsvorschriften aufzunehmen. Hinsichtlich des Zeitpunkts des Betriebsübergangs ist auf die tatsächliche Übernahme des Betriebes durch den Erwerber abzustellen. Erst mit der tatsächlichen Übernahme ändert sich ja etwas für den Arbeitnehmer. So könnte zum Beispiel sechs Monate vor dem tatsächlichen Übergang des Unternehmens zwischen dem Betriebsveräußerer und dem Betriebserwerber bereits der Vertrag geschlossen werden, wonach der Betrieb in sechs Monaten auf den Erwerber übergehen sollte. Bis zum tatsächlichen Übergang des Betriebes leitet der Betriebsveräußerer den Betrieb wie üblich weiter. Würde man aber hinsichtlich des Zeitpunktes des Betriebsübergangs auf den zu Grunde liegenden Vertrag abstellen, hätte dies zur Folge, daß die Richtlinie bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Folge Anwendung finden müßte, daß die Arbeitsverhältnisse sechs Monate vor dem tatsächlichen Übergang des Betriebes bereits auf den Betriebserwerber übergehen müßten. Dies würde bedeuten, daß der Veräußerer seinen Betrieb bis zum tatsächlichen Übergang des Betriebes mangels Arbeitnehmer nicht würde weiterführen können und der Erwerber mangels Betrieb die übergegangenen Arbeitnehmer bis zum tatsächlichen Übergang des Betriebes nicht würde beschäftigen können. Aus diesem Beispiel wird deutlich, daß hinsichtlich des Zeitpunktes des Betriebsübergangs nur auf den tatsächlichen Übergang des Betriebes abgestellt werden kann.

c) Örtlicher Anwendungsbereich Gemäß Art. 111 ist die Richtlinie in örtlicher Hinsicht anwendbar, "wenn und so sich das Unternehmen, der Betrieb oder der Betriebsteil, das bzw. der übergeht, innerhalb des territorialen Geltungsbereiches des Vertrages befindet." In Art. 227 I EG-Vertrag ist der räumliche Geltungsbereich des Vertrages beschrieben. Danach gilt der Vertrag für das Königreich Belgien, das Königreich Dänemark, die Bundesrepublik Deutschland, die Republik Griechenland, das Königreich Spanien, die Französische Republik, Irland, die Italienische Republik, das Großherzogtum Luxemburg, das Königreich der Niederlande, die Republik Österreich, die Portugiesische Republik, die Republik Finnland, das Königreich Schweden und das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland.

2. Rechtsfolgen der Richtlinie a) Übergang der Arbeitsverhältnisse (1) Rechtslage

Gemäß Art. 3 lIder Richtlinie gehen die Rechte und Pflichten aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnis auf den Erwerber über.

11. Die Richtlinie 77/187/EWG (98/50/EG)

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Mit dem Übergang des Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteiles tritt der Erwerber automatisch und unmittelbar in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen ein. Der Eintritt in die Arbeitsverhältnisse bedarf also keiner weiteren Handlung des Betriebserwerbers. Durch den Übergang des Betriebes oder Betriebsteiles ist der Betriebserwerber Arbeitgeber und damit Vertragspartner der Arbeitnehmer in dem betreffenden Betrieb bzw. Betriebsteil geworden. Das bedeutet, daß Art. 3 lider Richtlinie 77/187IEWG eine Ausnahme zum Grundsatz der Vertragsfreiheit darstellt, da der Betriebserwerber Vertragspartner (die Arbeitnehmer) erhält, ohne einen Vertrag mit diesen Personen abgeschlossen zu haben. Aber nicht nur dem Arbeitgeber, sondern auch dem Arbeitnehmer wird hier ein Vertragspartner aufgedrängt. Denn durch den Übergang des Betriebes auf einen neuen Inhaber bekommt er einen neuen Arbeitgeber. Es wurde daher zunächst in Deutschland die Ansicht vertreten, daß ein solcher aufgezwungener Arbeitgeberwechsel nicht nur die Vertragsfreiheit des Arbeitnehmers einschränke, sondern diesen in seiner Menschenwürde und seinem Grundrecht auf freie Berufsausübung einschränke, weswegen man dem Arbeitnehmer ein Widerspruchsrecht gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses gewährt. 6S Ein solches Widerspruchsrecht ist in der Richtlinie nicht vorgesehen. Es muß aber dennoch die Frage gestellt werden, ob der zum Schutz des Arbeitnehmers gedachte automatische Übergang der Arbeitsverhältnisse dem Arbeitnehmer auch aufgedrängt werden kann, wenn er auf diese Sicherheit keinen Wert legt. Der EuGH nahm zu diesem Fragenkomplex erstmals in dem Urteil Berg und Busschers66 Stellung. Das im Ausgangsstreit zuständige Gericht67 legte dem EuGH die Frage vor, ob der Veräußerer allein auf Grund des Übergangs des Betriebes oder Betriebsteiles von seinen Pflichten aus dem Arbeitsvertrag befreit werde, selbst wenn die in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer dem nicht zustimmen oder Einwände dagegen erhoben. Der EuGH bejahte dies unter der Voraussetzung, daß die Mitgliedstaaten nicht von ihrem Recht Gebrauch gemacht hatten, den Veräußerer und den Erwerber gesamtschuldnerisch haften zu lassen. Begründet wurde diese Ansicht mit dem Vergleich zwischen dem ersten und dem zweiten Unterabsatz des Art. 3 I der Richtlinie. In Satz 1 wird nämlich der Übergang der Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag auf den Erwerber vorgesehen und in Satz 2 wird den Mitgliedstaaten freigestellt, den Veräußerer auch nach dem Übergang neben dem Erwerber für Pflichten aus dem Arbeitsvertrag einstehen zu lassen. Wäre der Gesetzgeber nicht davon ausgegangen, daß der Veräußerer durch den Betriebsübergang von den Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis befreit wäre, würde Art. 3 I 2 RL77 /187IEWG keinen Sinn machen. Zwar ist demnach gemäß der Richtlinie keine Zustimmung der betroffenen Arbeitnehmer erforderlich, Im einzelnen vgl. unter Teil F, Umsetzung der Richtlinie in Deutschland. Urteil des EuGH vom 5. Mai 1988, Rs.l44 und 145/87, Harry Berg und Johannes Theodorus Maria Busschers ./. Ivo Martin Besselsen, Slg. 1988,2577; vgl. hierzu auch Löw, DB 1991,546. 67 Der Hoge Raad der Nederlanden. 6S

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A. Die Richtlinie 77/187/EWG über die Wahrung der Anspruche der Arbeitnehmer

um den Betriebsveräußerer aus der Haftung zu entlassen, doch hat der EuGH - veranlaßt durch zwei Vorabentscheidungsersuchen deutscher Arbeitsgerichte68 - in einer jüngeren Entscheidung69 festgestellt, daß die Richtlinie 77/187/EWG dem Arbeitnehmer ermöglicht, sein Beschäftigungsverhältnis mit dem Betriebserwerber zu den gleichen Konditionen fortzusetzen, wie sie mit dem Veräußerer vereinbart waren. Die Richtlinie verpflichte den Arbeitnehmer aber nicht, sein Arbeitsverhältnis mit dem Betriebserwerber weiterzuführen. 70 Eine solche Verpflichtung verstoße gegen Grundrechte des Arbeitnehmers, der bei der Wahl seines Arbeitgebers frei sein müsse und nicht verpflichtet werden könne, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt hatte. 71 Eine Widersprüchlichkeit in seiner Rechtsprechung sah der EuGH hierin nicht. Denn die Entscheidung in Berg und Busschers habe einen ganz anderen Fall betroffen, nämlich den, in dem der Arbeitnehmer nicht dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen hatte, sondern bloß dem Übergang der Verpflichtungen von dem Betriebsveräußerer auf den Betriebserwerber. Also ging es im Berg und Busschers Fall letztendlich bloß um die Entlassung des Betriebsveräußerers aus der Haftung, während es in diesem Fall bzw. diesen Fällen um den Widerspruch gegen den Übergang der Arbeitsverhältnisse ging. Damit zwingt die Richtlinie nach Ansicht des EuGH nur den Betriebserwerber, nicht aber die Arbeitnehmer zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zwischen Betriebserwerber und Arbeitnehmer. Eine Ausnahme hinsichtlich des Übergangs der Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen auf den Betriebserwerber ist in Art. 3 III der Richtlinie vorgesehen. Gemäß Art. 3 III der Richtlinie gelten die Absätze 1 und 2 nicht für die Rechte der Arbeitnehmer auf Leistungen bei Alter, bei Invalidität oder für Hinterbliebene aus betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen außerhalb der gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit der Mitgliedstaaten. Der Betriebserwerber tritt demzufolge nicht in eine individual- oder kollektivvertragliche Versorgungszusage des Veräußerers ein. (2) Bewertung Wie oben ausgeführt, stellt Art. 3 lIder Richtlinie 77/187/EWG eine Ausnahme zum Grundsatz der Vertragsfreiheit dar. Unter der Vertragsfreiheit versteht man die 61 ArbG Bamberg EuZW 1992, 160; ArbG Hamburg EuZW 1992, 31; Der Vorlagebeschluß des BAG (OB 1992,2034) hatte sich durch diese Entscheidung des EuGH erledigt. 69 Urteil des EuGH vom 16. Dezember 1992 RS.132/91, 138/91 und 139/91, Grigorios Katsikas ./. Angelos Konstantinidis und Uwe Skreb sowie Günther SchroU ./. PCO Stauereibetrieb Paetz & Co. Nachfolger GmbH, OB 1993,230. 10 Krimphove, Europäisches Arbeitsrecht, S.248; Pochet, droit social 1995, 931 ff.; Ende, NZA 1994, 494 ff. 11 Urteil des EuGH vom 16. Dezember 1992 Rs.132/91, 138/91 und 139/91, Grigorios Katsikas ./. Angelos Konstantinidis und Uwe Skreb sowie Günther SchroU ./. PCO Stauereibetrieb Paetz & Co. Nachfolger GmbH, OB 1993,230, Rn.31,32.

11. Die Richtlinie 77/1 87/EWG (98/50/EG)

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Freiheit des einzelnen, seine privaten Lebensverhältnisse selbst zu gestalten. Danach steht es jedem Menschen frei, ob er einen Vertrag schließt und im Falle des Vertragsschlusses, mit wem er welchen Vertrag abschließt. Allerdings ist die Einschränkung der Vertragsfreiheit hier durch sozialpolitische Erwägungen gerechtfertigt. Bedenkt man, daß der Verlust des Arbeitsplatzes die Existenz eines Arbeitnehmers und seiner Familie gefahrdet und daß ein Betriebserwerber in der Regel den Arbeitsplatz besetzen muß, ist die Beschneidung der Vertragsfreiheit angemessen. Soweit der EuGH den Arbeitnehmer nicht zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses beim Erwerber verpflichtet, ist dieser Rechtsprechung zuzustimmen. Nicht nur wegen der von ihm angeführten Gründe, daß es die Grundrechte der Arbeitnehmer verletzen würde, wenn er nicht in der Wahl seines Arbeitgebers frei sei.72 .Aber auch, weil die Vertragsfreiheit des Arbeitnehmers nicht ohne Grund eingeschränkt werden sollte. Wahrend die Einschränkung der Vertragsfreiheit des Arbeitgebers aus sozialpolitischen Erwägungen gerechtfertigt ist, gibt es keine Rechtfertigung, die Privatautonomie des Arbeitnehmers einzuschränken. Die Existenz des Betriebserwerbers wird ja nicht dadurch gefahrdet, daß ein Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widerspricht. Auch ein mögliches Interesse des Betriebserwerbers, die Belegschaft zu übernehmen ist kein hinreichend wichtiger Grund, um den Arbeitnehmer in seiner Vertragsfreiheit einzuschränken. Wie sich schon aus dem Titel sowie der Richtlinie selber und deren Entstehungsgeschichte ergibt, soll die Richtlinie dem Schutz der Arbeitnehmerbelange dienen. Da somit kein Grund ersichtlich ist, die Vertragsfreiheit des Arbeitnehmers zu beschneiden, ist dem EuGH zuzustimmen, daß die Richtlinie den Arbeitnehmer nicht verpflichtet, sein Arbeitsverhältnis mit dem Betriebserwerber fortzusetzen.

b) Kündigungsschutz Gemäß Art.41 1 RL 77/187/EWG bildet der Übergang an sich weder für den Erwerber noch für den Veräußerer einen Grund zur Kündigung eines Arbeitnehmers. Dies bedeutet, daß eine Kündigung nicht wegen des Betriebsüberganges erfolgen darf. Dies schließt jedoch gemäß Art. 4 I 2 RL 77/187/EWG eine Kündigung aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen nicht aus. Welche Bedeutung dieser Art. 41 RL 77/187/EWG hat, wird von der Richtlinie nicht beantwortet. In einem obiter dictum des Gerichtshofes im Falle Kommission der Europäische Gemeinschaften gegen Königreich Belgien73 führt der EuGH aus, daß sowohl aus dem Wortlaut des Artikels 4 I als auch aus dem System der Richtlinie hervorge72 Hier führt der EuGH - nebenbei bemerkt - nicht aus, welche Rechte er mit "Grundrechte" meint. 7J Urteil des EuGH vom 15. April 1986, Rs. 237/84, Kommission der Europäischen Gemeinschaften./. Königreich Belgien, Slg. 1986, 1247.

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A. Die Richtlinie 77/187/EWG über die Wahrung der Anspruche der Arbeitnehmer

he, daß die betreffende Bestimmung die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer dadurch erreichen solle, daß sie den ihnen nach nationalem Recht gewährleisteten Schutz gegen Kündigungen durch den Arbeitgeber auch auf den Fall erstrecke, daß der Arbeitgeber im Rahmen eines Betriebsüberganges wechsle. Die Bestimmung sei somit auf jede Situation anwendbar, in der die von dem Übergang betroffenen Arbeitnehmer nach nationalem Recht irgendeinen, wenn auch nur eingeschränkten Schutz genießen, mit der Folge, daß dieser Schutz den betroffenen Arbeitnehmern nicht alleine auf Grund des Überganges entzogen werden könne. Diese Aussage verleitet zu der Annahme, daß der EuGH in Art.41 RL 77/187/EWG kein eigenständiges Kündigungsverbot gesehen hat, sondern lediglich eine Gewährleistung der rechtlichen Gleichbehandlung einer Kündigung beim Betriebsübergang im Vergleich zu einer Kündigung, die nicht im Zusammenhang mit dem Übergang erfolgt.74 Dem widerspricht aber die Systematik des Art.4 RL 77/187/EWG. Würde man annehmen, daß durch Art. 4 I 1 lediglich der übliche Kündigungsschutz im Falle eines Betriebsüberganges gewährleistet werden sollte, d. h. daß Art. 4 I 1 also keinen eigenständigen Kündigungsschutz darstellt, würde Art.413 RL 77/187EWG keinen Sinn machen. Danach steht es den Mitgliedstaaten frei, Arbeitnehmer aus dem Schutzbereich des Art. 4 11 RL 77/187/EWG herauszunehmen, soweit sie in den Mitgliedstaaten keinen Kündigungsschutz genießen. Diese wären aber bei der eben erläuterten Auslegung sowieso nicht geschützt. 7s Demzufolge stellt Art. 4 lIder Richtlinie ein eigenständiges Kündigungsverbot dar. (1) Anwendbarkeit des Kündigungsschutzes

Wie eben erwähnt können die Mitgliedstaaten vorsehen, daß der Kündigungsschutz aus Art.41 RL 77/187/EWG auf solche Arbeitnehmer nicht anwendbar ist, die nach dem Recht oder der Praxis des nationalen Rechtes nicht vor einer Kündigung geschützt sind. Damit sind nicht Arbeitnehmer gemeint, die nur einem eingeschränktem Kündigungsschutz unterliegen, sondern es dürfen nur solche Arbeitnehmer aus dem Anwendungsbereich des Art. 41 1 RL 77/187/EWG herausgenommen werden, die sich in dem jeweiligen Mitgliedstaat auf keinerlei Kündigungsschutz berufen dürfen. Dies entspricht dem Wortlaut des Art. 4 I 3 RL 77/187/EWG und wurde ebenfalls vom EuGH in der Sache EG-Kommission gegen Königreich Belgien76 bestätigt. Der EuGH führt in dieser Entscheidung aus, daß die Ausnahme des Art.4I3 RL 77/187/EWG in dem Sinne eng ausgelegt werden müsse, daß sie nur Arbeitnehmer betreffe, die auf nationaler Ebene in keiner Weise gegen Kündigungen geschützt seien.

Ebenso Löw, Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, S. 123. SO bereits Löw, Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, S.124. 76 Urteil des EuGH vom 15. April 1986, Rs.237/84, Kommission der Europäischen Gemeinschaften ./. Königreich Belgien, Slg. 1986, 1247. 74

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11. Die Richtlinie 77/187/EWG (98/50/EG)

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(2) Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Kündigungsverbot Die Folge eines Verstoßes gegen das Kündigungsverbot richtet sich nach den Bestimmungen in den Mitgliedstaaten. Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte der Richtlinie. In dem Vorschlag einer Richtlinie zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen und Vergünstigungen der Arbeitnehmer bei Gesellschaftsfusionen, Betriebsübertragungen sowie Betriebszusammenschlüssen des Rates der Europäischen Gemeinschaften war die Aufnahme folgenden Absatzes 11 in Art. 4 vorgeschlagen worden: "Die Rechtsfolgen einer nach Absatz 1 unzulässigen Kündigung bestimmen sich nach den Rechts- und Verwaltungs vorschriften der Mitgliedstaaten .. ."n

Auf einen entsprechenden Absatz hat man in der Richtlinie verzichtet, da sich diese Folge bereits aus Art. 4 I der Richtlinie ergibt. Dies folgt nämlich aus dem Zusammenspiel von Unterabsatz 1 und Unterabsatz 2. Während Unterabsatz 1 lediglich festsetzt, daß der Betriebsübergang kein Grund zur Kündigung darstellt, überläßt es der Unterabsatz 2 ausdrücklich den Mitgliedstaaten, ob sie eine abgegrenzte Gruppe von Arbeitnehmern, die sich nach nationalem Recht auf keinen Kündigungsschutz berufen können, aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie herausnehmen wollen. Durch die Bezugnahme auf den nationalen Kündigungsschutz der Mitgliedstaaten in Art. 2 der Richtlinie wird deutlich, daß sich die Rechtsfolgen nach dem nationalen Kündigungsschutzrecht bestimmen. Es steht den Mitgliedstaaten jedoch nicht völlig frei, welche Rechtsfolge der unzulässigen Kündigung sie wählen. Die Mitgliedstaaten sind verpflichtet, eine Sanktion zu wählen, die wirksam ist und nicht nur symbolischen Charakter besitzt.78 Bei der Untersuchung der Umsetzung der Richtlinie in den Mitgliedstaaten wird jeweils dargestellt werden, welche Folgen der Verstoß gegen das Kündigungsverbot hat und ob die gewählte Folge der Richtlinie entspricht. (3) Bewertung Da den Mitgliedstaaten die Festsetzung des persönlichen Anwendungsbereiches des Kündigungsschutzes und auch die Festlegung der Rechtsfolgen einer gegen das Kündigungsverbot verstoßenden Kündigung überlassen blieb, konnte der in der Richtlinie vorgesehene Kündigungsschutz in die nationalen Kündigungsschutzregeln eingefügt werden, ohne daß er als Fremdkörper Arbeitnehmern Kündigungsschutz gewährte, die sich sonst in den betreffenden Mitgliedsstaaten auf keinerlei Schutz gegen Kündigungen berufen konnten. Gleichzeitig ist auf Grund der Rechtsprechung des EuGH, daß die Folgen einer gegen das Kündigungsverbot der Richtn ABI. Nr.C.104/1 vom 13.9.1974. Urteil des EuGH vom 10. April 1984 Rs. 14/83, von Colson ./. Land Nordrhein-Westfalen, und Rs. 79/83, Harz./. Deutsche Tradax, Slg. 1984, 1921, 1942. 78

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A. Die Richtlinie 77/187IEWG über die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer

linie verstoßende Kündigung sanktionierend sein muß und nicht nur symbolischen Charakter haben darf, sichergestellt, daß die Arbeitnehmer hinreichend vor Kündigungen auf Grund des Betriebsüberganges geschützt werden. c) Haftung

Durch den Eintritt des Betriebserwerbers in die Arbeitsverhältnisse muß er natürlich auch für die Forderungen der Arbeitnehmer einstehen. Hiermit sind natürlich viele Fragen verbunden, z. B. für welche Forderungen hat der Erwerber zu haften oder wie verhält sich die Haftung des Erwerbers zu einer etwaigen Haftung des Betriebsveräußerers. (1) Haftung des Betriebserwerbes Wie bereits erwähnt geht aus Art. 3 I der Richtlinie hervor, daß der Betriebserwerber für alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis haftet. Er bewirkt also, daß der Betriebserwerber Schuldner aller Verbindlichkeiten aus dem Arbeitsverhältnis wird und gleichzeitig Gläubiger aller Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis wird. Das bedeutet, daß der Erwerber nicht nur für solche Ansprüche haftet, die nach Betriebsübergang entstanden sind, sondern ebenfalls für solche, die zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges bereits bestanden.79 Die Begriffe "Rechte und Pflichten" in Art. 3 I der RL 77/187/EWG sind dabei weit auszulegen, so daß darunter nicht nur "Ansprüche" fallen, sondern auch Voraussetzungen von Ansprüchen. So kann sich ein Arbeitnehmer zum Beispiel die Dauer seines Arbeitsverhältnisses beim Betriebsveräußerer anrechnen lassen, wenn die Ansprüche, die er gegenüber dem Betriebserwerber geltend machen möchte von der Dauer der Betriebszugehörigkeit abhängen. so Der Übergang der Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis auf den Betriebserwerber ist zwingend. Dies gilt selbst dann, wenn betroffene Arbeitnehmer dem Übergang der Pflichten vom Veräußerer auf den Erwerber widersprechen, weil sie den Veräußerer nicht aus seiner Haftung entlassen wollen. 81 Den Arbeitnehmern bleibt in dem Fall, daß die nationale Umsetzung keine Weiterhaftung des Betriebsveräußerers neben dem Betriebserwerber vorsieht, nur die Möglichkeit, sich dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses insgesamt zu widersetzen, wenn er den Betriebsveräußerer nicht aus seiner Haftung entlassen will. Nach Art. 3 m der Richtlinie (Art. 3 IV der Änderungsrichtlinie ) gelten die Absätze 1 und 3 nicht für die Rechte der Arbeitnehmer auf Leistungen bei Alter, Invalidi79 Urteil des EuGH vom 7. Februar 1985, Rs. 135/83, H. B. M. Abels ./. Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie en de Electrotechnische Industrie, Slg. 1985,0469. 80 v. Alversleben, Die Rechte der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 239. 81 Urteil des EuGH vom 5. Mai 1988, RS.I44 und 145/87, Harry Berg und Johannes Theodorus Maria Busschers ./. Ivo Martin Besselsen, Slg. 1988,2577.

11. Die Richtlinie 77/187/EWG (98/50/EG)

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tät oder für Hinterbliebene aus betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen außerhalb der gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit der Mitgliedstaaten. Dies bedeutet, daß der Betriebserwerber nicht für die Ansprüche der Arbeitnehmer aus betrieblicher Altersversorgung haftet, sofern die Mitgliedstaaten nichts anderes vorgesehen haben. Allerdings sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, wenn kein Übergang der vorbezeichneten Rechte vorgesehen ist, die hinsichtlich ihrer Rechte oder Anwartschaften aus den vorgenannten Zusatzversorgungseinrichtungen notwendigen Maßnahmen zum Schutz der Arbeitnehmer sowie der bei Betriebsübergang bereits aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Personen zu ergreifen. 82 (2) Haftung des Betriebsveräußerers

Die Richtlinie sieht keine Haftung des Betriebsveräußerers vor. 83 Sie stellt es jedoch in Art. 3 I 2 RL 77/187/EWG ausdrücklich den Mitgliedstaaten frei, ob diese den Veräußerer auch nach Übergang des Betriebs neben dem Erwerber für Ansprüche haften lassen wollen, die vor dem Betriebsübergang auf Grund eines Arbeitsverhältnisses entstanden sind, das bei Betriebsübergang noch bestand. Eine solche Haftung des Betriebsveräußerers neben der des Betriebserwerbers ist in Frankreich, Deutschland, Griechenland, Italien, den Niederlanden, Portugal und Spanien eingeführt worden. 84 (3) Verhältnis zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer

Zwar wurde in der Richtlinie keine Haftung des Betriebsveräußerers vorgesehen, so daß anzunehmen wäre, daß auch das Verhältnis zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer nicht geregelt sein dürfte. Dementsprechend war in der ursprünglichen Richtlinie lediglich normiert, daß die Mitgliedstaaten vorsehen können, daß der Veräußerer auch nach dem Übergang des Betriebes neben dem Erwerber für Pflichten aus einem Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis einzustehen hatßs Eine Regelung des Innenverhältnisses zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer sah die Richtlinie daher zunächst nicht vor. In der im Juli 1998 verabschiedeten Änderungsrichtlinie wurde Art. 3 I 2 insoweit konkretisiert, daß die Mitgliedstaaten vorsehen können, daß Veräußerer und Erwerber nach dem Übergang gesamtschuldnerisch für die Verpflichtungen haften, die vor dem Zeitpunkt des ÜberArt.4b der Richtlinie 98/50/EG ABlEG, Nr.L. 201,17.7.1998, 88ff. Nach Ansicht des Wirtschafts- und Sozialausschusses sei es vorzuziehen, diese Problematik im Zusammenhang mit der Zahlungsunfähigkeit bzw. dem Konkurs des Arbeitgebers zu normieren, vgI. Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses, ABI. EG Nr. C. 255/27 vom 7.11.1975. 84 VgI. European Commission, Memorandum on acquired rights of workers in cases of transfers of undertakings, Annex I, 7). 85 Art. 3 I 2 der Richtlinie 77/187/EWG. 82

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A. Die Richtlinie 77/187IEWG über die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer

gangs durch einen Arbeitsvertrag entstanden sind, das zum Zeitpunkt des Übergangs bestand.86 Demzufolge richtet sich das Innenverhältnis des alten und neuen Arbeitgebers nach den für die Gesamtschuldnerschaft entwickelten Grundsätzen, soweit die Mitgliedstaaten eine Weiterhaftung des Veräußerers für Verpflichtungen, die vor Betriebsübergang auf Grund eines zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisses vorgesehen haben. Haben die Mitgliedstaaten keine solche Weiterhaftung des Veräußerers vorgesehen, wird der Veräußerer mit dem Übergang des Betriebes von seinen Verpflichtungen aus den bei Betriebsübergang bestehenden Arbeitsverhältnissen frei. Es vollzieht sich ein Schuldnerwechsel, eine Regelung des Verhältnisses zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer ist daher nicht erforderlich.

3. Sonderfall Konkurs Die Richtlinie gab keine Auskunft darüber, ob diese auch im Fall der Veräußerung eines sich im Konkurs befindlichen Unternehmens Anwendung findet. Dem gegenüber hat der EuGH zu dieser Frage mehrfach Stellung bezogen. 87 Danach findet Art. 1 I der RL 77/187/EWG keine Anwendung, "wenn über das Vermögen des Veräußerers der Konkurs eröffnet worden ist und das betreffende Unternehmen oder der betreffende Betrieb zur Konkursmasse gehört. "88 Es bleibe den Mitgliedstaaten jedoch die Möglichkeit überlassen, unabhängig vom Gemeinschaftsrecht die Grundsätze der Richtlinie auf einen solchen Übergang anzuwenden. Die Richtlinie sei dem gegenüber auf den Übergang eines Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteiles auf einen neuen Inhaber im Rahmen eines Verfahrens wie der "surseance van betaling" (Zahlungsaufschub) anwendbar. 89 Darüber hinaus hat der EuGH festgestellt, daß die Richtlinie beim Übergang eines Unternehmens anwendbar ist, das sich im Zustand der gerichtlichen Liquidation befindet, wenn die Tätigkeit des Unternehmens weitergeführt wird. 90 Inzwischen wurde in Art. 4 ader Änderungsrichtlinie die Rechtsprechung des EuGH normiert, daß es den Mitgliedstaaten überlassen bliebe, ob sie die Richtlinie im Falle eines Betriebsübergangs im Konkurs anwenden Art. 3 I Richtlinie 98/50/EG ABlEG, Nr. L. 201, 17.7.1998,88 ff. Urteil des EuGH vom 7.2.1985, Rs. 179/83 - Industriebond FNV und Federatie Nederlandske Vakbeweging/Niederländischer Staat, Slg. 1985,511; Urteil des EuGH vom 7. Februar 1985, Rs.135/83, H. B. M. AbelslBestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie en de Electrotechnische Industrie, Slg. 1985,0469. 88 Leitsatz des Urteils vom EuGH vom 7. Februar 1985, Industriebond FNV und Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV)/ Niederländischer Staat, Slg. 1985,511; vgl. hierzu auch Oetker, Preis, Betriebsübergang und Arbeitsrecht im europäischen Recht, S.IXf. 89 Urteil des EuGH vom 7. Februar 1985, Rs. 135/83, H. B. M. Abels ./. Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie en de Electrotechnische Industrie, Slg. 1985, 0469; Urteils vom EuGH vom 7. Februar 1985, Industriebond FNVund Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV)./. Niederländischer Staat, Slg. 1985, 511. 90 EuGH vom 12.3.1998, Jules Dethier Equipement SA/Sovam SPRL, Rs C 319/94, OB 1998,1876ff. 86

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H. Die Richtlinie 77/187/EWG (98/50/EG)

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möchten. Dabei normiert die Änderungsrichtlinie ausdrücklich, daß es im Falle der Anwendbarkeit der Richtlinie im Konkurs möglich sei, die Haftung des Erwerbers für Verbindlichkeiten auszuschließen, die bereits vor Übergang des Betriebes bzw. vor Eröffnung des Konkursverfahrens entstanden waren. 91 Inwieweit die Mitgliedstaaten von der Option Gebrauch gemacht haben, die Umsetzungsvorschriften auch im Falle eines Konkurses anzuwenden, wird im Rahmen der Untersuchung der Umsetzung der Richtlinie in den Mitgliedstaaten dargestellt werden.

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Art.4a Richtlinie 98/50/EG ABlEG, Nr. L. 201, 17.7.1998,88 ff.

B. Methode des folgenden Rechtsvergleichs "Das Bekannte wird neu durch unerwartete Bezüge und erregt, mit neuen Gegenständen verknüpft, Aufmerksamkeit, Nachdenken und Urteil."·

Dieser von Goethe in seiner Italienreise geschriebene Satz verdeutlicht, was der Sinn und Zweck einer herkömmlichen Rechtsvergleichung ist. Die primäre Funktion der Rechtsvergleichung ist die Erkenntnis. 2 Die Rechtsvergleichung interessiert sich für die Rechtsunterschiede selbst. In welchen Punkten bestehen Unterschiede zwischen zwei oder mehr Rechtsordnungen, welchen präzisen Inhalt haben diese Unterschiede und wie sind sie gerechtfertigt? Darüber hinaus soll hier aber vor allem ein Blick auf die Problematik der Harmonisierung von Recht innerhalb Europas geworfen werden. Durch die Betrachtung der Umsetzung der Richtlinie in verschiedenen Mitgliedstaaten der EU und dem Ausarbeiten der Unterschiede, wird dargestellt werden, welche Probleme bei dem Versuch auftauchen, eine einheitliche europäische Vorschrift im Bereich des Arbeitsrechts zu erlassen. Da das Arbeitsverhältnis Teil der Rechtsordnung des jeweiligen Staates ist und damit auch Produkt der Traditionen und Werte des betreffenden Volkes und Landes ist, bereitet es erhebliche Schwierigkeiten, diese vielen nationalen Unterschiede durch eine einheitliche europäische Regelung zu ersetzen. So kennen zwar die vom römischen Recht geprägten Rechtsordnungen von Deutschen, Franzosen, Italienern, Spaniern, usw. die Institution des Arbeitsvertrages oder Arbeitsverhältnisses, während ein Brite oder Ire dem contract of employment nur einen geringen Stellenwert beimißt.3 Bei der Rechtsvergleichung kann also nicht von bestimmten Rechtsnormen oder Rechtsinstituten ausgegangen werden, weil in einem Land eine vergleichbare Regelung oder ein ähnliches Institut möglicherweise nicht existiert. Aus diesem Grund muß sich die Rechtsvergleichung funktionell aus dem Vergleich der sozialen Sachverhalte heraus entwickeln. Weil es nur möglich ist, Vergleichbares zu vergleichen4 , muß von einem gemeinsamen Nenner ausgegangen werden, der in der zu vergleichenden sachlichen Situation liegt. Obgleich die verschiedenen Staaten nicht die gleichen Lösungswege ihrer Probleme gewählt haben, sind die sozialen Sachverhalte in allen Ländern sehr ähnlich, wenn nicht sogar gleich. Geht man von dem sozialen Problem aus, kann man daher gut die verschiedenen Lösungsansätze des betreffenden Problems vergleichen. • Diesen Satz schrieb Goethe in seiner italienischen Reise, zitiert bei J. Schregle, In Memorian Sir OUo Kahn-Freund, 675. 2 ZweigertlKötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S.16. 3 J. Schregle, In Memorian Sir Ouo Kahn-Freund, 675, 677f. 4 J. Schregle, In Memorian Sir OUo Kahn-Freund, 675, 676f.

B. Methode des folgenden Rechtsvergleichs

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Die vorliegende Arbeit untersucht jedoch die Umsetzung der Richtlinie in den vier Mitgliedstaaten Dänemark, Großbritannien, Frankreich und Deutschland und vergleicht die nationalen Umsetzungsvorschriften. Dieses Vorgehen entspricht nicht dem eben dargestellten klassischen Vorgehen bei der Rechtsvergleichung. Denn grundsätzlich wendet diese die Methode der funktionellen Vergleichung an, d. h. den Ausgangspunkt der Untersuchungen bilden wie eben erläutert nicht die Normen und Institute eines bestimmten Rechts, sondern die wirtschaftlichen und sozialen Probleme, die sie regeln. In der hier vorzunehmenden Rechtsvergleichung wird dieser funktionelle Ansatz nur zu Beginn gewählt, beim Vergleich der verschiedenen Rechtsordnungen vor Erlaß der Richtlinie. Hier wird untersucht, wie die verschiedenen Mitgliedstaaten das Problem des Arbeitnehmerschutzes beim Betriebsübergang vor Erlaß bzw. Umsetzung der Richtlinie 77/187/EWG geregelt hatten. Bei dem Vergleich der Umsetzung der Richtlinie bildet jedoch nicht mehr der soziale Sachverhalt des Arbeitnehmerschutzes beim Betriebsübergang den Ausgangspunkt, sondern die Richtlinie. Obgleich die Rechtsvergleichung hier demnach nicht dem Grundsatz folgt, die unterschiedlichen Systeme aus der zu untersuchenden Problematik heraus zu vergleichen, kommt es hier nicht zu der Schwierigkeit von unvergleichbaren Lösungsansätzen, die sich gegenüber stehen. Da durch die Richtlinie eine Vorgabe erlassen wurde, wie der Arbeitnehmerschutz beim Betriebsübergang in den Mitgliedstaaten im wesentlichen auszusehen hat, besteht eine so weitgehende Ähnlichkeit, daß ein Vergleich der Umsetzungsvorschriften möglich ist. Durch den Vergleich der Umsetzungsvorschriften soll untersucht werden, wie weit die Harmonisierung des Arbeitnehmerschutzes beim Betriebsübergang in Europa tatsächlich gewährleistet ist. Da somit die Richtlinie den Ausgangspunkt des Vergleiches der Umsetzungsregelungen bildet, wurde diese bereits im vorangehenden Teil kurz vorgestellt. Die zu untersuchenden Länder (Großbritannien, Frankreich, Dänemark und Deutschland) wurden aufgrund der unterschiedlichen Rechtskreise ausgewählt, denen sie angehören. So ist zunächst zwischen dem anglo-amerikanischen Rechtskreis - der in der Arbeit durch Großbritannien vertreten ist - und dem kontinental-europäischen Rechtskreis zu unterscheiden. Innerhalb des kontinental-europäischen Rechts unterscheidet man die Gruppe der romanischen Rechte, die stark vom französischen Recht geprägt ist, von der des germanischen Rechts, die weitgehend von der deutschen Rechtswissenschaft beeinflußt ist. Die von dem deutschen Recht geprägten Rechte der fünf skandinavischen Länder Schweden, Dänemark, Finnland, Norwegen und Island weisen eine so ausgeprägte Eigenständigkeit auf, daß man sie vielfach als einen eigenen Rechtskreis ansieht. Wie bereits erwähnt, beschränkt sich die Arbeit auf den Vergleich der Voraussetzung des Betriebsübergangs und der drei wesentlichsten individual-arbeitsrechtlichen Folgen, nämlich dem Übergang der Arbeitsverhältnisse, der daraus resultierenden Haftungsproblematik und des Kündigungsschutzes.

c.

Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

I. Rechtslage vor der Umsetzung der RL 77/1871EWG In Großbritannien waren der Betriebsübergang und seine Rechtsfolgen im wesentlichen durch zwei Rechtsquellen geregelt: das Common Law und die Vorschriften über den Bestandsschutz im Contracts of Employment Act 1963 und im Redundancy Payments Act 1965. Die wesentlichen Regelungen dieser Gesetze bestehen heute im Employment Protection (Consolidation) Act (im weiteren (EP(C)A 1978) fort.

1. Common Law Nach einer Entscheidung l des House ofLords2 im Jahre 1940 führte der Betriebsübergang zur Beendigung der betroffenen Arbeitsverhältnisse. Begründet wurde diese Entscheidung damit, daß es einem Arbeitnehmer frei stehen müsse, für wen er arbeite. 3 Überzeugend führte Lord Atkin dazu aus "My Lords, I confess it appears to me astonishing that, apart from overriding questions of public welfare, power should be given to a court or to anyone else to transfer a man without his knowledge and possibly against his will from the service of one person to the service of another."4

Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses beim Betriebserwerber kam also nur unter den Voraussetzungen der Zustimmung des neuen Betriebsinhabers sowie des Nokes v. Doncaster Amalgamated Collieries Ltd. All E. R., 1940, 549 ff. Im Bezug auf die Arbeitsgerichtsverfassung bestehen Unterschiede zur Rechtslage in Deutschland. Eine eigentliche, von den ordentlichen Gerichten völlig getrennte Arbeitsgerichtsbarkeit gibt es nicht. Statt dessen besteht ein Nebeneinander von sogenannten Tribunals und ordentlichen Gerichten. In erster Instanz finden sich die Industrial Tribunals, denen ein Großteil arbeitsgerichtlicher Aufgaben zugewiesen wurde sowie die ordentlichen Gerichte erster Instanz, die County Courts und die High Courts. Die Rechtsmittelinstanz für die Industrial Tribunals ist das Employment Appeal Tribunal. Gegen seine Entscheidung sowie gegen die der County Courts und des High Courts kann der Court of Appeal und schließlich das House of Lords angerufen werden. 3 Nokes v. Doncaster Amalgamated Collieries Ltd. All E. R., 1940, 549 (550). 4 "Meine Lordschaften, es erscheint mir verwunderlich, daß ... ein Gerichtshof oder sonst irgend jemand bemächtigt sein soll, einen Mann entgegen seinem Willen von einem Arbeitgeber auf einen anderen überzuleiten." Nokes v. Doncaster Amalgamated Collieries Ltd. All E. R., 1940, 549 (556). I

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I. Rechtslage vor der Umsetzung der RL 77/187/EWG

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betroffenen Arbeitnehmers zustande. Die Erforderlichkeit der beidseitigen Zustimmung resultierte aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit.s Diese Rechtsprechung führte zwar zum Verlust des Arbeitsplatzes bei Übergang des Betriebes oder Betriebsteiles und stellt damit aus heutiger Sicht eine die soziale Sicherheit des Arbeitnehmers gefährdende Rechtsprechung dar. Allerdings ist zu beachten, daß es sich bei dieser Entscheidung grundSätzlich um eine arbeitnehmerfreundliche Entscheidung handelte, wie dies auch in dem oben angeführten Zitat von Lord Atkin angedeutet wird. Der Entscheidung lag der Fall zu Grunde, daß gegen einen Arbeitnehmer wegen unerlaubten Fernbleibens von der Arbeit Schadenersatzansprüche geltend gemacht wurden. Der Arbeitnehmer war, nachdem der Betrieb, in dem er beschäftigt war, auf einen anderen Inhaber übergegangen war, nicht zur Arbeit erschienen. Die Entscheidung führte dazu, daß der Arbeitnehmer nicht haftbar gemacht werden konnte, weil sein Arbeitsvertrag ja nicht auf den Betriebserwerber überging und er daher nicht verpflichtet war, für den neuen Betriebsinhaber zu arbeiten. 6 Allerdings muß nach dem im britischen Recht geltenden Grundsatz der Gegenseitigkeit der Schuldverhältnisse (mutuality of obligations) das Recht, welches der einen Partei gewährt wird, auch für die andere Partei gelten. 7 Daher wurde aus dieser - an sich arbeitnehmerfreundlichen - Entscheidung das Prinzip abgeleitet, daß die Betriebsveräußerung keinen der Beteiligten zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verpflichte. Durch den Betriebsübergang konnte ein Arbeitnehmer also seiner wirtschaftlichen und sozialen Sicherheit beraubt werden. Er hatte weder einen Anspruch gegen den neuen Betriebsinhaber auf ÜbernatuDe des Arbeitsverhältnisses noch gegen den alten Betriebsinhaber auf Weiterbeschäftigung. Daß der Betriebsübergang zwangsläufig zu der Beendigung der Arbeitsverhältnisse führt, wurde inzwischen von dem House of Lords in der Entscheidung Litster v. Forth Estuary Engineering Ltd. s modifiziert. Danach führte der Betriebsübergang nicht zur Beendigung der Arbeitsverhältnisse. Diese wurden vielmehr erst dadurch beendet, daß der Betriebsveräußerer auf Grund des Überganges des Betriebes oder Betriebsteiles keine Arbeit mehr zu vergeben hatte. Demzufolge führte nicht der Betriebsübergang, sondern der Verlust der Beschäftigungsmöglichkeit beim Betriebsveräußerer zur Beendigung der Arbeitsverhältnisse. 9 Da in der Praxis diese beiden Ereignisse in der Regel zusammenfallen, führte der Betriebsübergang zwar nicht direkt aber doch mittelbar zur Beendigung der Arbeitsverhältnisse. Deakin & Morris, Labour Law, S. 198. McMullen, Business transfer and Employee rights, S.3. 7 Löw, Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, S.14. 8 Litster v. Forth Estuary Engineering Ltd., ICR 1986,289. 9 Litster v. Forth Estuary Engineering Ltd., ICR 1986,289; vgl. auch, McMullen, Business transfer and Employee rights, S.225. l

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Alsb~k

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C. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

Damit stellte der Übergang von Betrieben, Betriebsteilen oder Unternehmen für den Arbeitnehmer ein großes Risiko dar, da er hierdurch seinen Arbeitsplatz und damit seine wirtschaftliche Existenzgrundlage verlieren konnte. 2. EP(C)A 1978 Erste gesetzliche Bemühungen zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten bei Betriebsübergängen erfolgten durch den Contracts of Employment Act 1972, deren wesentlichen Regelungen heute in der EP(C)A 1978 enthalten sind. \0 Hier wurde die Kontinuität des Arbeitsverhältnisses gesichert. Die Kontinuität spielt bei vielen gesetzlichen Ansprüchen der Arbeitnehmer eine entscheidende Rolle. So entsteht zum Beispiel der Anspruch auf Mutterschaftsgeld (maternity pays)l1 oder der Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung (unfair dismissal)12 erst nach zweijähriger Dauer des Arbeitsverhältnisses (qualifying period). Gemäß EP(C)A 1978 para 17(2), Sch 13 durchbricht der Übergang eines Geschäftes, Betriebes oder Unternehmens von einer Person auf eine andere nicht die Kontinuität der Arbeitsverhältnisse der in dem betroffenen Geschäft, Betrieb oder Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer im Hinblick auf gesetzliche Ansprüche. 13 Dies bedeutete, daß dem Arbeitnehmer, wann immer es im Rahmen der EP(C)A 1978 auf die ununterbrochene Dauer der Beschäftigung ankam, die Arbeitszeit beim alten Arbeitgeber angerechnet werden mußte. 14 Allerdings setzte das Eingreifen dieser Vorschrift natürlich voraus, daß der betreffende Arbeitnehmer überhaupt vom Betriebserwerber übernommen wurde. Eine Pflicht des Betriebserwebers, die in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu übernehmen, bestand weiterhin nicht. Verblieb statt dessen das Arbeitsverhältnis beim Betriebsveräußerer und wurde es auf Grund des Betriebsüberganges beendet, hatte der Arbeitnehmer die Möglichkeit, gegenüber seinem alten Arbeitgeber einen Abfindungsanspruch wegen Arbeitskräfteüberhanges (redundancy payment) nach s. 94 (1)(a) in Verbindung mit s. 81 Employment (Consolidation) Act 19781~ geltend zu machen. Die Einrichtung McMullen, Business transfer and Employee rights, S. 5. S. 33 (2) EP(C)A 1978. 12 S. 64 (1 )(a) EP(C)A 1978. 13 EP(C)A Sch 13 para 17 (2). 14 Ähnliche Vorkehrungen zum Erhalt der Kontinuität der Arbeitsverhältnisse wurden für zahlreiche weitere Fälle getroffen. So zum Beispiel, wenn es in der Gesellschaft, in welcher der betreffende Arbeitnehmer beschäftigt ist, eine Veränderung gab (vgl. EP(C)A Sch 13 para 17 (5), der betreffende Arbeitnehmer vom Teilhaber des alten Arbeitgebers übernommen wurde (vgl. EP(C)A Sch 13 para 18), ein Arbeitgeber aufgrund eines parlamentarischen Aktes durch einen anderen ersetzt wurde (vgl. EP(C)A Sch 13 para 17 (3) etc. I~ Vgl. s. 94(1) i. V. m. 81 (1) Employment Protection (Consolidation) Act (EP(C)A) 1978: "The provision of this section shall have effect where (a) a change occurs (wether by virtue ofa sale or other disposition or by operation oflaw) in the ownership of a business for the purpose of which a person is employed, or of a part of such a 10

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I. Rechtslage vor der Umsetzung der RL 77/187/EWG

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des redundancy payment schaffte einen Anreiz, die vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer zu übernehmen. Durch die Übernahme entging der Betriebsveräußerer der Verpflichtung zur Zahlung des redundancy payment, der Betriebserwerber konnte sich eines entsprechend niedrigeren Gegenwertes für die Übernahme des Betriebes erfreuen und die Arbeitsplätze der betroffenen Arbeitnehmer wären gesichert. Allerdings war es nur ein Anreiz und es blieb dem Betriebserwerber überlassen, ob er die betroffenen Arbeitnehmer übernehmen wollte. Die Rechtslage in Großbritannien ermöglichte daher dem Ankäufer, den Betrieb auf Kosten des bisherigen Arbeitgebers zu verjüngen und nur qualifizierte Fachkräfte zu übernehmen}6 Akzeptierte der Arbeitnehmer hingegen ein etwaiges Vertragsangebot des neuen Betriebsinhabers, zu gleichen Konditionen wie beim Betriebsveräußerer zu arbeiten, so wurde die NeueinsteIlung des Arbeitnehmers beim Betriebserwerber als Weiterbeschäftigung beim alten Betriebsinhaber angesehen und ein Abfindungsanspruch wegen Arbeitskräfteüberhang gegen letzteren entfiel automatischP Bot der Betriebserwerber dem betroffenen Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung zu anderen Konditionen als beim Betriebsveräußerer an, unterlag das Arbeitsverhältnis einer vierwöchigen Probezeit. 18 Lehnte der Arbeitnehmer von vom herein oder grundlos während des Laufes der Probezeit das Arbeitsvertragsangebot des Betriebserwerbers ab, verlor er ebenso gemäß s. 84(5), (6) EP(C)A 1978 seinen Anspruch auf redundancy payment aus seinem alten Arbeitsverhältnis gegen den Betriebsveräußerer. Lediglich in zwei Fällen gewährte das EP(C)A 1978 dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf einen Arbeitsplatz beim Betriebserwerber. Dies ist gemäß s. 45 (1) EP(C)A 1978 bei dem Rückkehrrecht einer Frau aus dem Mutterschaftsurlaub der Fall. Sie hat ein Recht auf "ihren" Arbeitsplatz, auch wenn das Unternehmen in der Zwischenzeit veräußert worden war. 19 Ähnliches gilt für den Wiedereinstellungsanbusiness, and (b) in connection with that change the person by whom the employee is employed immediately before the change occurs (in this seetion referred to as "the previous owner") terminates the employee 's contract of employment, whether by notice or without notice." 16 Koch. RIW 1984, 592. 17 Vgl. s. 94(2) i. V.m. 84(1) EP(C)A 1978: "If, by agreement with the employee, the person who immediately after the change occurs is the owner of the business, or of the part of the business in question, as the case may be (in this section referred to as "the new owner", renews the employee's contract of employment (with the substitution of the new owner for the previous owner) or re-engages hirn under a new contract of employment, section 84 and 90 shall have effeet as if the renewal or re-engagement had been a renewal or re-engagement by the previous owner (without any substitution of the new owner for the previous owner)." 18 S.84(3), (4) EP(C)A 1978. 19 S. 45 (1) EP(C)A 1978: ,,(1) The right to return to work of an employee who has been absent from work wholly or partly because of pregnancy or confinement is, ... , a right to return to work with her original employer, or, where appropriate, his successor•... ".

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C. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

spruch eines ungerechtfertigterweise gekündigten Arbeitnehmers. Die Weisung20 der Wiedereinstellung kann auch gegenüber dem Betriebserwerber erfolgen.21 3. Bewertung der Rechtslage in Großbritannien vor Umsetzung der Richtlinie 77/187fEWG Mit den eben dargelegten Regeln der EP(C)A 1978 gab es im britischen Recht bereits Ansätze, die Rechte des Arbeitnehmers beim Übergang eines Betriebs zu schützen. Sofern der Betriebserwerber sich dafür entschloß, Arbeitnehmer zu übernehmen, wurde die Kontinuität ihrer Arbeitsverhältnisse zwar geschützt, doch bezog sich dieser Schutz nur auf die gesetzlichen Ansprüche der Arbeitnehmer. Das bedeutet, daß bei arbeitsvertraglich oder aus Betriebsübung begründeten Ansprüchen, die an eine bestimmte Dauer im Betrieb oder Unternehmen anknüpfen, wie etwa Treueprämien, die Arbeitszeit beim Betriebsveräußerer nicht angerechnet wurde. Damit verlor der betroffene Arbeitnehmer durch den Betriebsübergang erheblich an Rechten oder genauer ausgedrückt an ersparter Zeit zur Begründung von Ansprüchen. Zwar hatte der Arbeitnehmer gegenüber dem Betriebsveräußerer einen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes, doch bestand dieser Anspruch nur soweit er nicht ein Angebot des Betriebserwerbers erhielt, zu gleichen bzw. zumutbar veränderten Bedingungen weiter zu arbeiten. Der Ausschluß des Anspruchs auf redundancy payment gegen den Betriebsveräußerer bei Weiterbeschäftigung beim Betriebserwerber zu gleichen Konditionen, ist zu befürworten. Schließlich behält der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz und kann zu den gleichen Bedingungen wie beim Betriebsveräußerer weiter arbeiten. Daß der Anspruch auf redundancy payment ebenfalls erlischt, wenn der Arbeitnehmer unter geänderten Konditionen weiterbeschäftigt wird und vor oder während der Probezeit die Fortsetzung der Arbeit beim Betriebserwerber grundlos verweigert, erscheint auf den ersten Blick als unzumutbare Härte gegenüber dem Arbeitnehmer. Dies kann schließlich dazu genutzt werden, auf den Arbeitnehmer einen gewissen Druck auszuüben, sich Änderungen seines Arbeitsverhältnisses zu unterwerfen. Wird jedoch bedacht, daß gemäß s. 82 (5)(b) EP(C)A 1978 lediglich dann der Anspruch auf redundancy payment wegfallt, wenn die Konditionen in zumutbarer Weise geändert werden und der Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dennoch grundlos verweigert, ist kein Anlaß ersichtlich, dem Arbeitnehmer hier seinen Anspruch auf redundancy payment zu erhalten. Schließlich greift diese Regelung nur, wenn dem Arbeitnehmer ein Arbeitsplatz mit zumutbar geänderten Bedingungen angeboten wird. Dabei wird man unter zumutbar geänderten Arbeitsbedingungen einen Arbeitsplatz Die Weisung erfolgt durch die Industrial Tribunals, also die Arbeitsgerichte. S. 69 (4) EP(C)A 1978: ..(4) An order for re-engagement is an order that the complainant be engaged by the employer, or by a successor of the employer ...... 20

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II. Transfer of Undertakings Regulation 1981

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verstehen müssen, der im wesentlichen dem ursprünglichen Arbeitsplatz gleicht und insbesondere keine SchlechtersteIlung darstellt. Vor Arbeitsbedingungen, die nicht als zumutbar angesehen werden können, wird der Arbeitnehmer wiederum nur mittelbar geschützt, indem sich der Betriebsveräußerer einem Anspruch auf redundancy payment aussetzt. 22 Wie bereits ausgeführt, handelt es sich hier jedoch lediglich um einen Anreiz für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu gleichen Konditionen. Insgesamt muß festgestellt werden, daß die Arbeitnehmer vor Umsetzung der Richtlinie 77/187/EWG nicht hinreichend geschützt waren. Es fällt auf, daß das einzige Recht des Arbeitnehmers, das auf den Betriebserwerber übergeht, die Kontinuität des Arbeitsverhältnisses im Hinblick auf gesetzliche Ansprüche ist und dies natürlich auch nur insoweit als der betroffene Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis zum Betriebserwerber begründet. Ob dies geschieht, unterliegt jedoch der Entscheidungsfreiheit des Betriebserwerbers (und des Arbeitnehmers). Angesichts der Tatsache, daß der Arbeitsplatz in der Regel die wirtschaftliche Existenzgrundlage bildet, war die Stellung des Arbeitnehmers beim Betriebsübergang nicht ausreichend geschützt.

11. Transfer of Undertakings (protection of Employment) Regulation 1981 (TU(P)E) 1. Allgemeines Wahrend die meisten EG-Mitgliedsstaaten innerhalb der nach Art. 8 (1) der RL 77/187/EWG gesetzten Zeit von zwei Jahren blieben, hat Großbritannien diese Frist überzogen und erst am 14.12.198123 die "Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 198124 erlassen. In kraft trat die TU(P)E erst am 1. Februar 1982 und ein Teil der Regelung sogar erst am 1.5.1982.25 Ein Grund für die verspätete Umsetzung der Richtlinie stellte der Regierungswechsel von 1979 dar. Wahrend die Labour Regierung die Richtlinie 77 /178/EWG noch unterstützt hatte und bereits einen Entwurf im Jahre 1978 vorstellte, der dann jedoch nicht mehr vor Ablauf der Legislaturperiode das Gesetzgebungsverfahren passieren konnte26 , hatte 2250 bereits Löw, Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, S.18. 23 Die Mitgliedstaaten hatten die Richtlinie in zwei Jahren nach ihrer Bekanntgabe durchzuführen. Der Gerichtshof stellte im Urteil Kommission ./. Italien (EuGH Rs. 235/34, 51g. 1986,5.2291 ff) fest, daß die Richtlinie in Italien am 16.2.1977 bekanntgegeben worden ist. Es ist davon auszugehen, daß sie den übrigen Mitgliedstaaten an demselben Tag bekanntgegeben worden ist. Die Frist zur Durchführung der Richtlinie lief deswegen am 16.2.1979 ab. 24 Im folgenden TU (P)E, abgedruckt in Halsbury 's 5tatutory Instruments 1981, No. 1794. 25 Reg. 1 TU(P)E. 26 Rideout, Rideout's principles of law, p. 107; Löw, Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, 5. 19, die hierzu konkret vorträgt, daß der Entwurf der Umsetzung der RL

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C. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

es die konservative Regierung mit der Umsetzung der Richtlinie nicht besonders eilig. Man befürchtete, daß die in der TU(P)E statuierte Übemahmeverpflichtung der vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitsverhältnisse, die Wettbewerbsfähigkeit von kleinen und mittelständigen Betrieben einschränken und damit die englische Wirtschaft im Ganzen schwächen würde.27 Die Umsetzung der RL 77/178/EWG wurde dementsprechend von der damals konservativen Regierung von Mrs. Thatcher ohne Begeisterung vorgestellt.28 Bekannt wurde besonders die Aussage des Unterstaatssekretärs David Waddington, daß er dies [die Einbringung der TU(P)E ins Parlament] "with aremarkable lack 0/ enthusiasm "29 tue. 30 Kennzeichnend für die mangelnde Begeisterung ist auch die gewählte Form der Umsetzung. Ihr wurde lediglich die mindere Rechtsqualität einer bloßen Verordnung beigelegt.3l

2. Voraussetzungen

a) Sachlicher Anwendungsbereich Gemäß reg. 3 (1) findet die TU(P)E auf den Übergang eines Betriebes (undertaking) oder eines Betriebsteiles (part of an undertaking) von einer Person auf eine andere Anwendung.

(1) Begriff des Betriebes oder Betriebsteiles

(a) Begriff des Betriebes Mit dem Begriff des "undertaking" bzw. "part of an undertaking" verwendet die TU(P)E einen anderen Ausdruck als die EP(C)A 1981, die in s.94(I)(a) von dem 77/187/EWG von 1978 einen viel umfassenderen Arbeitnehmerschutz vorgesehen hatte. So kann als Beispiel die Sanktion angeführt werden, die die TU(P)E 1978 bzw. 1981 für eine Verletzung der Informations- und Konsultationspflicht vorsieht. Während nach reg. 11 TU(P)E 1981 die Schadensersatzansprüche der Arbeitnehmer auf zwei Wochenlöhne begrenzt sind und diese zudem auf die Ansprüche aus dem EPA 1975 angerechnet werden müssen, gab es in der TU(P)E 1971 keinerlei solche Beschränkungen. 27 Koch, RIW 1084,592 (593); Bercusson ZIAS 1991, 1 (8f). 28 Hepple, Byre, ILJ 18 (1989), 129ff. 29 Mit einem bemerkenswerten Mangel an Begeisterung. 30 H.C.Deb., 7.12.1981, vol.14, co1.680. 31 Bei der TU(P)E handelt es sich nicht um ein förmliches Gesetz, also nicht um einen parlamentarischen Willensakt, sondern um ein Gesetz im materiellen Sinn, das nach deutschem Verständnis wohl der Kategorie Rechtsverordnung zuzuordnen ist. Vgl. Koch, RIW 1984, 592, Fn.3 m. w. N.; Löw, Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, S. 20 ff.

II. Transfer of Undertakings Regulation 1981

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Wechsel der Inhaberschaft eines "business" spricht. Der Begriff des "undertaking" wird in der TU(P)E nur insoweit definiert, als gemäß reg. 2(1) unter "undertaking" jeder "trade" (Handel) oder jedes "business" (Geschäft) fallt. 32 Diese Beschreibung ist aber wenig hilfreich, da sie lediglich den unbestimmten Begriff des "undertaking" mit zwei anderen unbestimmten Begriffen ersetzt. Darüber hinaus ist diese Beschreibung auch noch verwirrend. Auf Grund der Regelung des Art. 2 (1) der TU(P)E könnte man annehmen, daß es sich bei dem Begriff "business" um einen Unterfall des Begriffs "undertaking" handelt. Da unter dem Begriff des "undertaking" (Betrieb) nicht nur jedes Geschäft (business), sondern auch jeder Handel (trade) subsumiert wird. Trotz diesen sprachlichen Unterschieds der Begriffe wurden und werden sie in Großbritannien als Synonyme verwendet, so daß in der Rechtsprechung der Begriff "business" sowohl im Sinne von Betrieb bzw. Betriebsteil als auch im Sinne von Geschäft verwandt wird33 • Demzufolge kann die Definition des "business" herangezogen werden, um den Begriff des Betriebes zu bestimmen. In s. 153 (1) EP(C)A wird ein "business" als jede Art von Aktivität beschrieben, die von einer natürlichen oder juristischen Person betrieben wird. Diese Definition ist natürlich sehr weit, doch war sie ursprünglich dadurch begrenzt, daß die TU(P)E in reg. 2(1) eine Begrenzung auf Betriebe enthielt, die unter ein "commercial venture" zu subsumieren waren. 34 "Commercial venture" wurde als Betrieb definiert, bei dem Kapital in Gewinnerzielungsabsicht investiert und dabei das Risiko seines Verlustes in Kauf genommen wurde. 3s Das bedeutete, daß nur die Veräußerung von kommerziellen Betrieben von der TU(P)E erfaßt wurden,36 während z. B. karitative oder erzieherische Betriebe37 nicht unter den Anwendungsbereich der TU(P)E fielen. Durch diese sachliche Begrenzung des Anwendungsbereiches der TU(P)E wurde die gesetzgeberische Absicht deutlich, den Anwendungsbereich der TU(P)E möglichst eng zu halten. Die bisherige Rechtslage in Großbritannien, nämlich Beendigung des Arbeitsvertrages bei Betriebsübergang, sollte soweit wie möglich erhalten werden. 38

Reg.2(1): "undertaking includes any trade or business ...... Vgl. Babar Indian Restaurant v. Ravat (1985) IRLR 57, EAT (Scotland). Vgl. auch Hepple,IU 1982,31; McMullen, Business Transfers, S. 9,32. 34 Reg. 2 (1): "undertaking includes any trade or business but does not include any undertaking or part of an undertaking which is not in the nature of a commercial venture." 35 Vgl. Heppler, IU 1982, 38ff. 36 Koch, RIW 1984, 592. 37 So hatte das EAT zum Beispiel eine karitative Quäkerschule aus dem Anwendungsbereich der TU(P)E ausgeschlossen, da hier nicht die Erzielung finanzieller Gewinne erstrebt wurde (Haddler v. Univerity of Dundee Students Union, IRLR 1985,449). Ebenso wurde ein Betrieb, der mit Hilfe finanzieller Unterstützung verschiedener Organisationen archäologische Ausgrabungen überwachte, als nicht kommerziell angesehen, weil es ohne irgendeine Gewinnerzielungsabsicht arbeitet (Feretti v. Southwork & Lambert Archeologocal Projects Ltd., unveröffentlicht, zitiert bei Younson, Employment Law, S.42). 38 Koch, RIW 1984, 592. 32 33

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C. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

Diese Einschränkung des Anwendungsbereiches der TU(P)E war mit der RL 77/178/EWG nicht vereinbar39 , so daß auf Druck der Kommission der Europäischen Gemeinschaften der Anwendungsbereich erweitert wurde. 40 Dies erfolgte 1993 durch die Trade Union Reform and Employment Rights Acr 1, indem aus der Definition des "undertakings" in 2(1) der reg. der Halbsatz " ... but does not include any undertaking or part 0/ an undertaking which is not in the nature 0/ a commercial venture ... herausgestrichen wurde, so daß unter Betrieb im Sinne von 2 (1) der reg. nunmehr jeder Betrieb fällt, gleichgültig, ob er einen kommerziellen Betrieb darstellt oder nicht. Demzufolge liegt ein Betrieb im Sinne der TU(P)E bei jeder Art von Aktivität vor, die von einer natürlichen oder juristischen Person betrieben wird. (b) Begriff des Betriebsteiles

Die TU(P)E ist gemäß 3 (4) gleichfalls auf den Übergang eines Betriebsteiles anwendbar. 42 In 2 (2) der TU(P)E wird näher geregelt, was unter einem Betriebsteil zu verstehen ist. Danach ist die TU(P)E immer dann anwendbar, wenn die Übertragung des Betriebsteiles als die Übertragung eines Betriebes betrachtet werden kann.43 Was allerdings genauer hierunter zu verstehen ist, wird in der TU(P)E nicht weiter ausgeführt, so daß ähnliche Interpretationsschwierigkeiten wie bei dem Begriff Betriebsteil nach § 613 a BGB bestehen. Nach der einschlägigen Rechtsprechung zur EP(C)A 1978, die für die Auslegung der TU(P)E herangezogen werden kann44, muß unter Betriebsteil wohl eine abtrennbare wirtschaftliche Einheit, die einen abgrenzbaren arbeitstechnischen Teilzweck verfolgt, verstanden werden. 45 Dafür spricht auch, daß 2(2) der TU(P)E festlegt, daß ein Betriebsteil nur dann vorliegt, wenn er als Betrieb veräußert werden könnte. (c) Bewertung der Definition des Betriebes und des Betriebsteiles

Durch das Streichen des Halbsatzes " ... but does not include any undertaking or part 0/ an undertaking which is not in the nature 0/ a commercial venture." aus der Definition des "undertakings" in 2 (1) der TU(P)E erweitert sich die Definition des 39 Urteil des EuGH vom 19.5.1992, Rs.C.-29j91 Redmond Stichting, Slg. 1992 1- 3189, in dieser Entscheidung hatte der EuGH eine Stiftung, die sich mit der Hilfeleistung an Süchtige befaßte, als Betrieb im Sinne der RL 77/178/EWG subsumiert. 40 Davies, ZIAS 1995, 532ff m. w. N. 41 Im weiteren TURERA 1993. 42 3 (4) der TU(P)E: "It is hereby declared that a transfer of an undertaking or a part of one ...". 43 2 (2) der TU(P)E: "References in these regulations to the transfer of a part of an undertaking are references to a transfer of a part which being transferred as a business ...... 44 Premier Motors (Medway) Ltd. v. Total Oil Grat Britain, IRLR 1983,471 ff. 4' Heppler, IU 1982, 38.

11. Transfer of Undertakings Regulation 1981

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Betriebes auf jede Aktivität, die durch eine natürliche oder juristische Person ausgeübt werden kann. Angesichts der Tatsache, daß unter einem Betriebsteil eine abtrennbare wirtschaftliche Einheit zu verstehen ist, die einen abgrenzbaren arbeitstechnischen Teilzweck verfolgt, wird deutlich, daß dennoch nicht jedwede Aktivität unter den Unternehmensbetrieb der TU(P)E fallen kann, sondern daß eine betriebliche Organisation ebenso erforderlich ist. Daß der Anwendungsbereich der Richtlinie trotz der oben erläuterten Definition des Unternehmens dennoch nicht uneingeschränkt eröffnet ist, folgt auch daraus, daß die TU(P)E nach der britischen Rechtsprechung voraussetzt, daß ein laufender Betrieb übertragen wird und daß dieser trotz des Überganges seine Identität gewahrt hat. Wann ein laufender Betrieb vorliegt, der seine Identität bewahrt hat, wird im einzelnen unter Punkt 3. (going concern) untersucht werden. (2) Übergang des Betriebes oder Betriebsteiles

(a) Betriebsinhaberwechsel Gemäß reg. 3(1) muß der Betrieb von einer Person auf eine andere übergehen. Ein solcher Inhaberwechselliegt, wie bereits bei der Erläuterung der Richtlinie erwähnt, nicht bei der Übertragung einer Kapitalgesellschaft durch Veräußerung der Gesellschaftsanteile (" take-over by acquisition 0/ share capital") vor. Inhaber und damit Arbeitgeber beibt unabhängig von den Eigentumsverhältnissen an den Anteilen die juristische Person selbst. 46 Daher ist in diesem Fall auch kein gesetzlicher Schutz der Arbeitnehmer erforderlich, denn das Arbeitsverhältnis besteht ja ungeändert zur Gesellschaft fort. Demzufolge bleibt die TU(P)E, genauso wie die EP(C)A, hier ohne Anwendung. 47 Ein Inhaberwechsel im Sinne der TU(P)E liegt vor, wenn der Betrieb von einer natürlichen oder juristischen Person auf eine andere übergeht.

(b) Rechtsgrundlage des Überganges Die TU(P)E äußert sich nicht dazu, auf welcher Grundlage der Betriebsübergang beruhen muß, wie dies in der Richtlinie der Fall ist. Letztere betrifft nur Betriebsübergänge auf Grund eines Vertrages oder einer Verschmelzung. 48 In der TU(P)E wird vielmehr nur der Begriff des "transfer" gebraucht, der im englischen Sprachgebrauch jegliche Form des Übergangs umfaßt, also sowohl einen Übergang wegen ~ Hepple, Fredman, Labour Law and Industrial Relations in Great Britain, p.149; Hepple, ILI 1982, 29 (31); Braginsky CLL 1995,231 (249). 47 Carneron v. Hector Finlayson & Co Ltd. (1967) 2 KIR 182 (betreffend s. 13 des Redundancy Payments Acts 1965, die jetzige EP(C)A s. 94). 48 Vgl. Art. 1 der Richtlinie 77/187/EWG.

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C. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

Rechtsgeschäfts als auch wegen Erbfalls oder Konkurs. 49 Dies wird in reg. 3 (2) bestätigt, wonach die TU(P)E auf den Betriebsübergang durch Verkauf, sonstiger Verfügung oder kraft Gesetzes anwendbar ist. 50 So hat das House of Lords in Litster5l bereits entschieden, daß die TU(P)E auch bei Konkurs des Betriebsveräußerers anwendbar ist, da der Arbeitnehmer im Konkursfalle besonderen Schutz verdiene, wo er neben dem Arbeitsplatzrisiko auch noch die Gefahr trage, mit seinen geldwerten Ansprüchen auszufallen. 52 Ebenso ist die TU(P)E im Rahmen der Erbfolge anwendbar. Entgegen der deutschen Regel, nach der die Arbeitsverträge nach dem Tode des Erblassers automatisch mit den Erben fortgesetzt werden, beendet der Tod nach Common Law die Arbeitsverhältnisses3 , da sie als rein persönliche Verhältnisse aufgefaßt werden. 54 Vor Erlaß der TU(P)E mußte bei beidseitiger erstrebter Fortsetzung eines etwaigen Arbeitsverhältnisses mit dem Erbschaftsverwalter55 ein neuer Arbeitsvertrag geschlossen werden.56 Das Arbeitsverhältnis ging nicht wie im deutschen Recht unmittelbar auf die Erben über. Da die TU(P)E auch auf Erbfälle anwendbar ist, gehen die Arbeitsverträge nunmehr gemäß reg. 5 auf die Erben über, soweit die TU(P)E nicht aus anderen Gründen unanwendbar ist. Die von reg. 3 (2) erfaßte rechts geschäftliche Übertragung schließt nicht nur Kauf, Tausch und Schenkung, in denen das Eigentum an dem Betrieb übergeht, ein, sondern entsprechend der Rechtsprechung des EuGH zur Richtlinie auch die Fälle der Verpachtung, wobei auch die Rückübertragung an den Verpächter unter den Anwendungsbereich der TU(P)E fällt. s7 Fraglich ist, ob in Großbritannien, ähnlich wie zeitweise in Frankreich, eine rechtliche Beziehung zwischen Betriebsveräußerer und Erwerber erforderlich ist, damit ein Betriebsübergang im Sinne der TU(P)E vorliegt. Dies ist nicht der Fall. So bejahte die Rechtsprechung auch dann einen Betriebsübergang, als ein Betrieb nach 49 Vgl. Dietl, Moss, Lorenz; Dictionnary of legal, commercial and political terms, Part 1: Stichwort transfer, Übergang von Rechten und Vermögensgegenständen (z. B. auf Grund eines Kaufs, einer Schenkung, eines Konkurses oder einer Erbfolge). so 3 (2) der TU(P)E: "Subject as foresaid, these Regulations so apply whether the transfer is effected by sale or by some other disposition or by operation of law." Forth Estuary Engineering Ltd.v. Litster [1988] IRLR 289. '2 Genaugenommen betrafen die Ausführungen des Gerichts die sogenannte "receivership" und damit eine in Kontinentaleuropa kaum bekannte Rechtsfigur. Der "receiver" ist ein zu Gunsten bestimmter Gläubiger bestellter Zwangsverwalter; dem deutschen Konkursverwalter kommt der sogenannte "administrator" näher (vgl. sections 13ff. Insolvency Act 1986), Waas, ZIAS 1989,313,324). S3 Farrow v. Wilson (1869) LR 4 CP 744, 746, Court of Common Pleas. 54 Allerdings kann das Gegenteil im Arbeitsvertrag vereinbart werden, Farrow v. Wilson (1869) LR4 CP744, 746, Court of Common Pleas. " Personal representative. Im englischen Recht wird das Erbschaftsvermögen zunächst von einem vom Verstorbenen oder vom Gericht bestimmten Verwalter (executor bzw. administrator) in Besitz genommen und dann verteilt. Giles, Scott's English Law for GCSE 5th ed., London 1987. 56 Forrest v. Forrest (1967) KIR 11, 188, IT). S7 Young v. Daniel Thwaites and Co Ltd., ICR 1977,877, IT.

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Ablauf des Pachtvertrages vom bisherigen Pächter direkt an den neuen Pächter übergeben wurde.58 Dies wurde inzwischen auch durch eine Modifizierung der TU(P)E bestätigt. Danach findet die TU(P)E gemäß reg. 3(4) auch dann Anwendung, wenn die Übertragung des Betriebes auf zwei oder mehr Übertragungsvorgängen beruht, unabhängig davon, ob die Übertragung zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer erfolgt.59 (c) Bewertung der Voraussetzungen des Überganges eines Betriebes bzw. Betriebsteiles

Die TU(P)E ist entsprechend der Richtlinie auf jede Betriebsübertragung, die auf Vertrag oder Verschmelzung beruht, anwendbar. Darüber hinaus ist die TU(P)E auch noch auf Fälle anwendbar (Erbfolge, Konkurs), die vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen sind. Dies beeinträchtigt die Richtlinienkonformität der TU(P)E aber nicht. Daß der Anwendungsbereich der TU(P)E über den der Richtlinie hinausgeht, ist allein Sache Großbritanniens. Zur ordnungsgemäßen Umsetzung der Richtlinie ist nur erforderlich, daß die in der Richtlinie festgesetzten Regelungen aufgenommen werden. Alles was darüber hinausgeht, bleibt den nationalen Gesetzgebern überlassen. Im Ergebnis kann daher festgestellt werden, daß die TU(P)E in Übereinstimmung mit der Richtlinie auf sämtliche Betriebsübergänge, die auf Vertrag oder Verschmelzung beruhen, anwendbar ist. (3) Going concern (a) Begriff des going concern

Erstmals wurde in der Entscheidung Kenmir Ltd. v Fritzels and others60 von dem High Court der Begriff des going concern verwendet. Danach muß dem Erwerber der Besitz an einem laufenden Betrieb (going concern) verschafft werden, dessen Aktivität vom Betriebserwerber ohne Unterbrechung fortgesetzt werden kann. Diese Formel wurde wenig später auch vom Court of Appeal in der Entscheidung Lloyd v. Brassef'1 übernommen. In der Entscheidung Melon v. H ector Powe Luj62 des House of Lords sah Lord Fraser einen wesentlichen Unterschied zwischen dem Übergang eines Geschäftes und dem Übergang bloßer Vermögensgegenstände: 58 Norris v. Bedwell & Bond, EAT 738/83 unveröffentlicht, zitiert bei Löw, Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, S. 52; Premier Motor (Medway) Ltd. v. Total Oil Great Britain Ltd, IRLR 1983,471. 59 Trade Union Reform and Employment Act 1993, section 33(3); vgl. auch Ewing, ILJ 1993, 165 ff. 60 AllER 1968,414. 61 AllER 1969,383 (384). 62 Melon v. Hector Powe Ltd (1980) IRLR 477.

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" ... the transfer of a business or part of a business and a transfer of physical assets ... in the former case the business is transferred as a going concern so that the business remains the same but is in different hands, whereas in the lauer the assets are transferred to the new owner to be used in whatever business he chooses. "63

So wurde der Begriff des .. going concern" entwickelt, der immer dann bejaht werden kann, wenn nicht nur ein Teil des Betriebsvermögens, wie z. B. Maschinen, Gebäude oder Lagerbestände übertragen wird, sondern der Betrieb bzw. der Betriebsteil als Ganzes durch die Übertragung keine Veränderung erfährt und der Erwerber an dem bisherigen Charakter des übernommenen Betriebes anknüpft und ihn nicht nach seinen eigenen Vorstellungen verändert. 64 Die Entwicklung des Begriffes des going concern erfolgte in erster Linie, um so die Fälle der Veräußerung von einzelnen Gegenständen eines Betriebes vom Betriebs- bzw. Betriebsteilübergang abzugrenzen. 65 Obgleich die Gerichte seit Kenmir Ltd. v. Frizzel bei der Überprüfung der Voraussetzungen eines Betriebsüberganges immer wieder auf die Formel des laufenden Betriebes (going concern) abstellen, sollte nicht außer Acht gelassen werden, daß es sich hier nicht um eine Tatbestandsvoraussetzung handelt.66 Um festzustellen, ob ein laufender Betrieb übergegangen ist, können verschiedene Merkmale herangezogen werden. Der bloße Erwerb der materiellen Betriebsmittel ist für sich alleine nicht genug, um den Übergang eines laufenden Betriebes zu bejahen.67 So hat zum Beispiel das House of Lords in der Entscheidung Melon v. Hector Powe Ltd68 , obwohl der Betriebserwerber die Fabrik und alle sachlichen Betriebsmittel übernommen hatte, den Übergang eines Betriebes verneint, weil der Betriebsveräußerer in der Fabrik Herrenmaßanzüge angefertigt hatte, während der Betriebserwerber Herrenkonfektionsanzüge anfertigte. Trotz der Übernahme aller sachlichen Betriebsmittel lag hier also kein Betriebsübergang im Sinne der TU(P)E vor, weil die Betriebsidentität auf Grund der unterschiedlichen Tätigkeit (Produktion von Herrenrnaßanzügen im Gegensatz zur Produktion von Herrenkonfektionsanzügen) nicht bewahrt wurde. Ein Anzeichen, das für einen Betriebsübergang spricht, ist die Fortsetzung bzw. Wiederaufnahme der gleichen Tätigkeit, die vor Betriebsübergang ausgeführt wurde. Diese Prüfung geht auf die Rechtsprechung des EuGH im Falle Spijkers ./. Gebr. 63 ••• der Betriebs- oder Betriebsteilübergang und der Übergang von sachlichen Betriebsmitteln ... im ersten Fall geht ein laufendes Geschäft über, so daß es das gleiche Geschäft bleibt lediglich unter neuer Führung, während im letzteren Fall die Betriebsmittel übergehen und der Erwerber entscheidet, zu welchen Zwecken er sie verwenden will. 64 Franzen, Der Betriebsinhaberwechsel nach § 613 a BGB im internationalen Arbeitsrecht, S.19. 6S Bowers, NU 1984,207. 66 McMullen, Business transfers and Employee rights, S.46. 67 Woodhouse v. Peter Brotherhood Ltd, ICR 1972, 186 CA; Melon v. Hector Powell Ltd, ICR 1981,43; Dallow Industrial Properties Ltd. v. Else AllER 1967,30; Crompton v. Trulyfair (international) Ltd, ICR 1975,359; Rowlatt v. Budden and Harris ITR 1966,269. 68 ICR 1981,43.

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Benedik Abbatoir69 zuTÜck. 70 Es ist aber auch nicht alleine entscheidend, daß der Betriebserwerber der gleichen Tätigkeit nachgeht wie der Veräußerer. Dies ist insbesondere dann nicht ausreichend, wenn diese gleiche Tätigkeit auf einer Vereinbarung zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer beruht. Dieser Fall liegt etwa dann vor, wenn sich der Betriebserwerber verpflichtet, vom Betriebsveräußerer angefangene Arbeiten zu beenden oder vom Betriebsveräußerer angenommene Aufträge noch auszuführen. 71 Im Falle Woodhouse v. Peter Brotherhood Ltd 72 hatte eine Firma, die Dieselmaschinen herstellte, ihre Fabrik an Brotherhood veräußert. Brotherhood wollte Turbinen und Spinnmaschinen herstellen. Teil des Vertrages zwischen Woodhouse und Brotherhood stellte die Vereinbarung dar, daß sich Brotherhoods verpflichtete, fünf Dieselmaschinen, die Woodhouse riicht mehr beenden konnte, fertigzustellen. Obgleich demnach eine identische Tätigkeit vor und nach Übergang der Fabrik durchgeführt wurde, verneinte die Rechtsprechung das Vorliegen eines Betriebsüberganges, da diese gleiche Tätigkeit vom Betriebserwerber nur auf Grund einer besonderen Vereinbarung mit dem Betriebsveräußerer durchgeführt wurde. 73 Damit reicht auch die gleiche Tätigkeit nicht immer aus, um die Betriebsidentität zu wahren und damit den Anwendungsbereich der TU(P)E zu eröffnen. Eine bedeutende Rolle bei der Abgrenzung zwischen Betriebs- und Betriebsmittelübergang spielt der Übergang von immateriellen Betriebsmitteln, insbesondere goodwill (know how, Beziehungen zu Kunden und Lieferanten, Warenzeichen etc.). In vielen Fällen folgt aus dem Übergang des goodwill, daß hier ein Betrieb übergegangen ist. 74 Es ist dennoch zu beachten, daß der Court of Appeal festgestellt hat, daß allein aus dem Fehlen irgend welcher Hinweise auf eine Übertragung des goodwill ein Betriebsübergang nicht ausgeschlossen werden kann, wobei dem Gericht aber auch kein Fall bekannt ist, indem das goodwill übergegangen ist und dennoch der Betriebsübergang verneint wurde. 75 Dafür wird regelmäßig der Betriebsübergang verneint, wenn keine Übertragung des goodwill stattgefunden hat. So war im Falle Robert Seligman Corporation v. Baker Ltd76 ein Betriebsübergang abgelehnt worden, obwohl ein gesamter Friseursalon samt Inventar veräußert worden war. (ß Urteil des EuGH vom 18. März 1986, C-24/85, Jozef Maria Antonius Spijkers ./. Gebroeders Benedik Abattoir CV und Alfred Benedik en Zonen BV, Slg. 1986, 1119. 70 Vgl. McMullen, Business transfer and Employee rights, S.49. 7\ McMullen, Business transfer and Employee rights, S.51. 72 Woodhouse v. Peter Brotherhood Ltd, ICR 1972, 186 CA. Ähnliche Entscheidung erfolgte auch im Falle Melon v. Hector Powe, wo letztere noch einige in Arbeit stehende Aufgaben für Melon beendete (vgl. Melon v. Hector Powell Ltd, ICR 1981,43). 73 McMullen, Business transfer and Employee rights, S.48. 74 Ward v. Haines Watts ICR 1983,231; Lucky v. Hockley (1966) 2ITR 38; Douglas v. Merchants Facilities (Glasgow) Ltd. (1966) 1 ITR 374; Seymour v. Barber & Heron (1979) 5ITR 65; Bonsor v. Patara (1967) 2ITR 76; Modiwear v. Wallis Fashion Group 1980 EAT 535/80, unveröffentlich zitiert bei McMullen, Business transfers ans Employee rights, S. 51. 7S Modiwear v. Wallis Fashion Group 1980 EAT 535/80, unveröffentlicht zitiert bei McMullen, Business transfers and employee rights, S. 51. 76 Robert Seligman Corporation v. Baker Ltd, ICR 1983, 770.

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Doch nach Ansicht des EAT war der Kundenkreis des Betriebsveräußerers nicht übergegangen und damit ein so bedeutender Teil des goodwill, daß die Wahrung der Identität des Betriebes nicht angenommen werden konnte. Die Vereinbarung, daß der Betriebsveräußerer nicht mit dem Betriebserwerber in Konkurrenz treten darf, stellt ein weiteres Anzeichen für den Übergang eines Betriebes dar,77 da darin der Übergang des goodwill zum Ausdruck kommt. 78 Auch die Beibehaltung des Betriebssitzes stellt ein Indiz für den Übergang des Betriebes dar, wenn der Betriebszweck unverändert bleibt.79 Zudem stellt die Rechtsprechung darauf ab, welche Rolle der Standort des Betriebssitzes für die Aktivität des Betriebes spielt. Der EAT sah daher die Übertragung einer Tankstelle, deren Kundenkreis wesentlich durch die Geschäftslage bestimmt wurde, als Betriebsübergang an. 80 Inwieweit die Übernahme von Arbeitsverhältnissen den Übergang eines laufenden Betriebes darstellen kann, ist fraglich. In vielerlei Hinsicht formen die Arbeitnehmer einen wesentlichen Teil des Betriebes und können tatsächlich das ausschlaggebende Kriterium sein, ob es sich hier um die Veräußerung von bloßen Aktiva oder um einen Betriebsübergang handelt. 8l Allerdings ist es in der Praxis bisweilen schwer festzustellen, ob die Arbeitnehmer übernommen wurden, oder ob jeweils neue separate Arbeitsverträge zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebserwerber geschlossen wurden. In vielen Fallen der bloßen Betriebsmittelveräußerung, wie zum Beispiel Woodhouse v. Peter Brotherhood Ltd. 82 und Me/on v. Hector Powe Ltd. 83 , kann das Aufeinanderfolgen von verschiedenen Arbeitsverträgen so glatt sein, daß der Eindruck gewonnen werden könnte, daß die Arbeitnehmer übergegangen sind.84 Dieser Eindruck kann aber natürlich nichts an der rechtlichen Beurteilung eines Überganges von Sachmitteln ändern. 8s Nichts desto trotz sollte der Übergang der Arbeitnehmer bei der Beurteilung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, in Betracht gezogen werden. Einige Fälle scheinen anzudeuten, daß die Nichtübertragung der Arbeitskräfte gegen die Annahme eines Betriebsüberganges spricht. 86 Zweifelhaft ist insbesondere, ob der Übergang allein der Belegschaft einen Betriebsübergang darstellen kann. Diese Frage wurde Mitte der achtziger Jahre vom 77

Ault v. Gregory (1967) 3 KIR 590. 2ITR 301.

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McMulien. business transfer and employee rights. 5.53.

Löw. Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, 5.42. Norris v. Bedwell and Bond, unveröffentlicht. E. A. T. 788/83, zitiert bei Löw, Der Betriebübergang im europäischen Arbeitsrecht, 5.42. 81 McMulien. Business transfer and Employee rights. 5.53. 82 Woodhouse v. Peter Brotherhood Ltd. ICR 1972. 186 CA. 83 Vgl. Melon v. Hector Powell Ltd, ICR 1981,43. 84 McMullen, Business transfer and Employee rights, 53. 85 Woodhouse v. Peter Brotherhood Ltd, ICR 1972. 186 CA; Crompton v. Truly Fair (International) Ltd. ICR 1975,359. 86 Zum Beispiel, Dhami v. Top Spot Night Club. IRLR 1977,231; Angus Jowett & Co v. NUTGW, ICR 1985, 646. 79 80

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britischen Parlament ebenfalls untersucht. Bei der Privatisierung der dockyards sorgte das Parlament vorsichtshalber dafür, daß die Belegschaft als Betriebsteil anzusehen sei und damit deren Übergang in den Anwendungsbereich der Richtlinie vielP Auch wenn das Parlament die Anwendbarkeit der TU(P)E auf den Übergang der Belegschaft der dockyards nur vorsorglich anordnete, so kann daraus doch der Schluß gezogen werden, daß im Normalfall der Übergang der Belegschaft eben kein Betriebsteil im Sinne der TU(P)E darstelle. Ansonsten wäre die vom Parlament erlassene Anordnung völlig überflüssig gewesen. Diese Ansicht wurde auch in einer Entscheidung vom EAT bestätigt. In der Sache Banking Insurance and Finance Union v. Barclays Bank plc88 hatte die Konzernmutter eine Tochtergesellschaft gegründet, die Arbeitnehmer für eine noch zu schaffende Untergesellschaft bereitstellen sollte. Aus diesem Grund wurden zwischen der Tochtergesellschaft und Arbeitnehmern aus anderen Gesellschaften des Konzerns Arbeitsverträge geschlossen. In dem Übergang der Belegschaft auf die betreffende Tochtergesellschaft sah weder das Industrial Tribunal noch das Employment Appeal Tribunal einen Betriebsübergang im Sinne der TU(P)E, weil keinerlei sachliche oder immaterielle Betriebsmittel auf die Tochtergesellschaft übergegangen waren. Wie aus diesen zwei Schilderungen deutlich wird, konnte im bloßen Übergang einer Belegschaft kein Betriebsübergang im Sinne der Richtlinie gesehen werden. Inzwischen ist die britische Rechtsprechung jedoch von dieser Auffassung abgewichen und hat in Anlehnung an die Entscheidung des EuGH im Falle Ay~e Süzen festgestellt, daß bei betriebsmittelarmen Unternehmen der Übergang eines nach Zahl oder Sachkunde wesentlicher Teil des Personals die Anwendbarkeit der TU(P)E auslösen kann. 89 Der isolierte Übergang einer Funktion reicht jedoch nicht aus, um den Anwendungsbereich der TU(P)E zu eröffnen. So war in der soeben bezeichneten Entscheidung ebenfalls ausgeführt worden, daß die reine Funktionsnachfolge nicht in den Anwendungsbereich der TU(P)E fällt, unabhängig davon, ob es sich um einen Fall der Erstausgliederung oder der Auftragsnachfolge handelt.90 (h) Bewertung der Definition des going concern Insgesamt kann festgehalten werden, daß - ähnlich wie im europäischen Recht bei der Untersuchung, ob ein Betriebs(teil)übergang im Sinne der TU(P)E vorliegt, eine ganze Reihe von Kriterien beachtet werden muß, wobei keines ausschlagge87 Dockyard Services Act 1986 s. 1 (4). The government was convinced that the transfer of undertakings involved in the privatisation of the dockyards fell within the Transfer Regulations; none the less it took on a "fail-safe" amendment which ensured that the employees were, without more to be treated as part of the undertaking transferred as a business. Hansard HC Deb 8 April 1986, col115 (Mr. Nonnan Lamont). 88 ICR 1987,495, EAT. 89 CA, Betts v. Brintel and KLM, The international centre for commerciallaw, http://www. icclaw.comldevs/uk/frame/eframe.htm. 90 Vgl. hierzu im einzelnen das Kapitel, Funktionsnachfolge, Großbritannien.

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C. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

benden Charakter hat. Ein hilfreiches Kriterium stellt die in der Entscheidung MeIon v. Hector Powe Ltd 91 herausgearbeitete Frage dar, ob es sich auch nach dem Übergang noch um das gleiche Unternehmen in anderen Händen handelt, oder ob der Erwerber lediglich Betriebsmittel erworben hat, die er für einen von ihm ausgesuchten Zweck einsetzen möchte. Nur durch eine Gesamtwürdigung aller Umstände kann diese Frage beantwortet werden und festgestellt werden, ob ein Betriebsübergang vorliegt. Durch das Erfordernis, daß ein laufender Betrieb übergegangen sein muß, der seine Identität gewahrt hat, erfolgt eine Einschränkung des sehr weiten Begriffes des Betriebes bzw. Betriebsteiles. Die Kriterien, die zur Beurteilung herangezogen werden, ob ein laufender Betrieb übergegangen ist, der seine Identität bewahrt hat, entsprechen im wesentlichen denen, die der EuGH zur Definition der wirtschaftlichen Einheit heranzieht. Ebenso wie in der Rechtsprechung des EuGH kann nur durch eine Gesamtwürdigung aller Umstände festgestellt werden, ob ein laufender Betrieb übergegangen ist, der seine Identität gewahrt hat. 92 Da der EuGH und die britische Rechtsprechung damit ähnliche Kriterien heranziehen, um die Anwendbarkeit der Richtlinie bzw. der TU(P)E zu untersuchen, stellt das Erfordernis des Übergangs eines going concern kein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht dar. Seit die Begrenzung des Anwendungsbereiches auf kommerzielle Betriebe entfallen ist, ist die britische Umsetzung der Richtlinie hinsichtlich der Frage, ob ein Betriebsübergang vorliegt, aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. (4) Zeitpunkt des Betriebsüberganges Hier stellt sich die Frage, wann der Betriebsübergang im Sinne der TU(P)E erfolgt. Denkbar wäre sowohl ein Abstellen auf das Verpflichtungsgeschäft als auch auf das Verfügungsgeschäft. Wichtig ist die Beantwortung dieser Frage insbesondere im Rahmen des reg. 5 (3) der TU(P)E, denn danach gehen nur solche Arbeitsverhältnisse auf den Betriebsveräußerer über, die unmittelbar vor Betriebsübergang bestanden. (a) Rechtsprechung zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges

In der Entscheidung Kestongate Ltd. v. Miller9 3 wurde der Betriebsübergang als Zeitraum zwischen dem Vertragsschluß und der endgültigen Übertragung des Betriebes verstanden. 94 Diese arbeitnehmerfreundliche Rechtsprechung wurde jedoch mit der Entscheidung Wheeler v. Patel and J. Golding Group ojCompanies95 wieder 91 92

93 94

9S

Melon v. Hector Powe Ltd (1980) IRLR 477. Napier, CCT, Market Testing and Employment Rights, S. 33 f. Kestongate Ltd. v. Miller, ICR 1986,672. Kestongate Ltd. v. Miller, ICR 1986,672,675. Wheeler v. Patel and J. Golding Group of Companies, IRLR 1987, 211.

11. Transfer of Undertakings Regulation 1981

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aufgegeben. Begründet wurde dies mit der Entscheidung des House of Lords in Secretary of State for Employment v. Spence96 • Hier wurde vom Betriebsübergang nur als Moment gesprochen, so daß eine Definition des Betriebsüberganges als Zeitraum nicht mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung vereinbar war. Was den Moment des Betriebsüberganges betrifft, so wird auf den Zeitpunkt abgestellt, in dem der Veräußerungsvertrag erfüllt wird und der Betrieb also tatsächlich übergeben wird. 97

(b) Bewertung der Rechtsprechung zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges Das Abstellen auf die tatsächliche Übernahme des Betriebes entspricht dem Wortlaut des Gesetzes. In reg. 3 (2) wird ausdrücklich festgestellt, daß die TU(P)E auf Betriebsübergänge anwendbar ist, gleichgültig, ob diese auf Verkauf, einer sonstigen Verfügung oder auf Gesetz beruhen. Diese Ausdrucksweise deutet darauf hin, daß nicht der Kauf-, Tausch- oder Pachtvertrag den Übergang des Betriebes darstellt, sondern vielmehr die darauffolgende Übertragung des Betriebes. Dies entspricht auch der Rechtsprechung zu der Richtlinie, die sich ebenfalls nicht auf die zu Grunde liegenden Verpflichtungs geschäfte beruft, sondern auf die tatsächliche Übernahme des Betriebes abstellt. (5) Seeschiffe Eine sachliche Begrenzung findet die TU(P)E in 2 (2), wonach die bloße Veräußerung eines Seeschiffes (" ... a transfer of a ship without more. ") aus dem Anwendungsbereich der TU(P)E ausgeklammert ist. Damit hat der englische Gesetzgeber im Gegensatz zum deutschen von dem Vorschlag des Art. I (3) der RL 77/178/EWG Gebrauch gemacht, wonach Seeschiffe von der Richtlinie ausgenommen werden sollten. 98

b) Persönlicher Anwendungsbereich (I) Arbeitsverhältnis In den persönlichen Anwendungsbereich der TU(P)E fallen alle Arbeitnehmer (employee) des betroffenen Betriebes. 99 Arbeitnehmer ist jede Person, die auf Grund eines Arbeits-, Ausbildungs- oder sonstigen Vertrages für einen anderen arSecretary of State for Employment v. Spence, IRLR 1986, 248. Wheeler v. Patel and J. Golding Group of Companies, IRLR 1987. 211. 98 Art. 3(1) der RL 77/178/EWG: "Diese Richtlinie gilt nicht für Seeschiffe." 99 Reg. 5 (1). 96

97

5 Alsbzk

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C. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

beitet. IOO Während man in Deutschland bei der Einfügung des § 613 a BGB in das BGB teilweise Überlegungen dazu anstellte, ob z. B. leitenden Angestellten nicht dem Schutz des § 613 a BGB unterstehen sollten lOl , entfielen derartige Erwägungen von vornherein bei der TU(P)E.I02 Es fallen daher alle Arbeitnehmer in den Anwendungsbereich der TU(P)E. Für die Definition des Arbeitnehmerbegriffes gelten im wesentlichen dieselben Gesichtspunkte wie im deutschen Recht, die unter der Gesamtbezeichnung der ..persönlichen Abhängigkeit" zusammengefaßt werden können. Ausdrücklich ausgeschlossen sind Personen, die Dienstleistungen als selbständiger Unternehmer oder freier Mitarbeiter erbringen. lo3 (2) Zeitpunkt des Bestehens des Arbeitsverhältnisses (a) Rechtslage Von entscheidender Bedeutung ist die Frage, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis bestanden haben muß, damit die TU(P)E eingreift. In Reg 5 (3) der TU(P)E wird bestimmt, daß nur solche Arbeitsverhältnisse unter den Anwendungsbereich der TU(P)E fallen, die unmittelbar vor dem Betriebsübergang bestanden. 104 Dies wurde als ..entscheidender Defekt"IOS der TU(P)E bezeichnet, da diese Bestimmung das Eingreifen der Vorschriften zu Gunsten der Arbeitnehmer davon abhängig macht, daß diese "immediately before the transfer" im zu übertragenden Betrieb beschäftigt waren. Dies war aber gerade nicht der Fall, wenn die Arbeitnehmer kurz vor dem Betriebsübergang gekündigt worden waren. Wegen dieser Möglichkeit des Betriebsveräußerers ggf. im Einvernehmen mit dem Betriebserwerber, die TU(P)E zu umgehen, legten die Arbeitsgerichte zum Teil den Begriff ..unmittelbar bevor" weit aus. In der Entscheidung Apex Leisure Hire v. Barrat lO6 wurde die Belegschaft vom Betriebsveräußerer am Freitag den 14. Januar gekündigt. Der Betriebsübergang erfolgte am Montag, den 17. Januar. Dennoch wurde hier die Anwendbarkeit der TU(P)E bejaht, weil die Arbeitsverhältnisse unmittelbar vor Betriebsübergang noch bestanden hätten. In der Entscheidung Ellison v. R & JK Pul/mann (Retail) Ltd lO7 wurde die ArbeitnehmersteIlung unmittelbar vor Betriebsübergang bejaht, als der Arbeitnehmer am 10. Januar gekündigt wurde und der Betriebsübergang am 11. Januar stattfand. In der Entscheidung Kestongate Ltd. v. MilReg.2(l). Vgl. BAG APNr.l1 zu §613aBGB. 102 Koch. RIW 1984, 592 ff. 103 Reg. 2 (I). 104 Reg. 5 (3): ..... immediately before the transfer ...... lOS Waas. ZIAS 1989,313. 106 Apex Leisure Hire v. Barrat, 1984, 3 All E R 795 (auch zitiert als Alpha Fields v. Barrat). 107 Ellison v. R & JK Pullmann (Retail) Ltd., COlT lO988/83. 100 101

11. Transfer of Undertakings Regulation 1981

67

ler 108 wurde ein Arbeitnehmer am 31. August gekündigt. Der Betriebsübergang wurde erst am 14. September vollzogen und dennoch wurde hier angenommen, daß der betreffende Arbeitnehmer unmittelbar vor Betriebsübergang im zu übertragenden Betrieb beschäftigt war. Dem gegenüber wurde ein Zeitraum von 7 Tagen zwischen Kündigung und Betriebsübergang auch schon als zu groß bewertet, um anzunehmen, daß der Arbeitnehmer kurz vor Betriebsübergang beim Betriebsveräußerer beschäftigt war. 109 Ebenso wurde im Falle eines Zeitraumes von drei Tagen entschieden. 110 In der Regel wurde die unmittelbare Arbeitnehmereigenschaft unmittelbar vor Betriebsübergang immer dann bejaht, wenn die Kündigung und der Betriebsübergang am selben Tag erfolgten. ll1

Aus diesen Ausführungen wird deutlich, daß der Begriff "unmittelbar bevor" ziemlich unterschiedlich interpretiert wurde. Diesem Durcheinander wurde ein Ende gesetzt, als das House of Lords in der Rechtssache Secretary oJ State Jor Employment v. Spence 112 zu entscheiden hatte. In diesem Fall waren die Arbeitsverhältnisse vom Betriebsveräußerer um 11:00 morgens - 3 Stunden vor dem Betriebsübergang - wegen Arbeitskräfteüberhanges gekündigt worden. Ein Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den Betriebserwerber war verneint worden, da der Betriebsübergang um 14:00 Uhr erfolgte und zu diesem Zeitpunkt die betroffenen Arbeitnehmer bereits aus dem Betrieb ausgeschieden waren. Diese Rechtsprechung ermöglichte es dem Betriebsveräußerer, durch Ausspruch vorheriger Kündigungen die Pflicht des Erwerbers zur Übernahme der Arbeitsverhältnisse weitgehend zu umgehen. ll3 In der Rechtssache Forth Estuary Engineering Ltd. v. Litster114 wurde dieses Szenario realisiert. Der Betriebsveräußerer, der in Konkurs gegangen war, kündigte die Belegschaft eine Stunde vor Vollendung des Betriebsüberganges. Der Betriebserwerber weigerte sich, die Belegschaft zu übernehmen, da er andere Arbeitnehmer zu einem niedrigeren Lohn eingestellt hatte. Die Arbeitnehmer wurden informiert, daß auf Grund der Insolvenz des Betriebsveräußerers keine Schadensersatzforderungen wegen der Kündigung, erarbeitete Urlaubstage, oder dem Mangel einer Kündigungsfrist geleistet werden könnte. Entgegen seiner Entscheidung in Spence, modifizierte das House ofLords die bisherige Rechtsprechung llS und stellte darauf ab, ob eine vor Betriebsübergang ausgesprochene Kündigung nach reg. 8 gerechtfertigt war. Ein Arbeitsverhältnis, das vor Betriebsübergang rechtmäßig gekün108 Kestingate Ltd. v. Miller, ICR 1989,672 (wobei dieser Fall davon ausging, daß sich der Betriebsübergang selber über eine längere Periode von Zeit hinzog). 109 Browne v. Catlow and Philling (COlT 13862/41 IT). 110 Bannister v. Brasway pie (IDS Brief 254/June 1983), p. 7, IT. 111 Lornax v. David Search Ltd COlT 1353/42; Secretary of State for ernployrnent v. Anchor Hotel (Kippford) Ltd, ICR, 1985,724; Forth Estuary Engineering Ltd v. Litster IRLR 1986,59. 112 Secretary of state for ernployrnent v. Spence, IRLR 1986, 248. 113 Collins, IU 1986,244 (248). 114 Forth Estuary Engineering Ltd. v. Litster [1988] IRLR 289. 115 Franzen, Der Betriebsinhaberwechsel nach § 613 a BGB im internationalen Arbeitsrecht, S.19.

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C. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

digt worden war, fällt nun nicht mehr in den Anwendungsbereich der TU(P)E, während ein ungerechtfertigt gekündigtes Arbeitsverhältnis als unmittelbar vor dem Betriebsübergang bestehend anzusehen ist und somit auf den Betriebserwerber übergeht. lJ6 Dies bedeutet jedoch nicht, daß die durch den Veräußerer ausgesprochene Kündigung gegenstandslos geworden ist und die betroffenen Arbeitnehmer ihre Arbeitsverhältnisse unbesorgt beim Erwerber fortsetzen können. Die Kündigung bleibt wirksam, doch gehen die Ansprüche auf Grund ungerechtfertigter Kündigung auf den Betriebserwerber über. 117

(b) Ergebnis Ursprünglich legte die Voraussetzung, daß der Arbeitnehmer immediately be/ore dem Betriebsübergang in dem betreffendem Betrieb beschäftigt sein sollte, tatsächlich die Frage der Anwendbarkeit der TUPE in die Hände des Betriebsveräußerers. Indem er kurz vor Übergang des Betriebes die Belegschaft kündigte, konnte er ggf. nach Absprache mit dem Erwerber die Anwendbarkeit der TUPE umgehen. Damit war die Rechtsposition der Arbeitnehmer beim Betriebsübergang nicht hinreichend geschützt. Durch die neue Rechtsprechung ist dieses Vorgehen nicht mehr möglich, es sei denn, der Arbeitnehmer wird aus anderen Gründen als dem des Betriebsüberganges gekündigt. In diesem Fall liegt kein Verstoß gegen reg. 8 vor. Allerdings widerspricht es auch nicht der Intention der Richtlinie, daß ein Arbeitnehmer bei Vorliegen von Kündigungsgründen, die nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Betriebsübergang stehen, gekündigt werden kann. Durch die Richtlinie sollte der Arbeitnehmer nicht vor jedwede Kündigung geschützt werden, die zeitlich mit dem Betriebsübergang zusammenfällt, sondern lediglich vor dem Verlust seines Arbeitsplatzes auf Grund des Betriebsüberganges. Liegt kein anderer Kündigungsgrund vor und erfolgt die Kündigung unter Verstoß gegen reg. 8 der TUPE gilt das Arbeitsverhältnis als kurz vor dem Betriebsübergang bestehend und die Ansprüche des Arbeitnehmers auf Grund der ungerechtfertigten Kündigung gehen auf den Betriebserwerber über. Dies bedeutet, daß der Ausspruch einer gegen reg. 8 verstoßenden Kündigung die Anwendbarkeit der TUPE nicht ausschließen kann. Damit liegt die Frage der Anwendbarkeit der TUPE nicht mehr in den Händen des Betriebsveräußerers. Der Schutz der Arbeitnehmer durch die Anwendbarkeit der TUPE ist damit in Großbritannien hinreichend gewährleistet.

116 Forth Estuary Engineering Ltd. v. Litster [1988) IRLR 289; Deakin, Morris, a. a. 0., S. 469;Waas, ZIAS 1989,313,319. Damit wurde das viel kritisierte Schlupfloch der TU(P)E gestopft, McMullen, ILJ Mar. 1992, 15ff. 117 Im einzelnen vgl. Ausführungen in dem Kapitel über den Kündigungsschutz der TU (P)E (B. 11. 3. b.).

1I. Transfer of Undertakings Regulation 1981

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c) Örtlicher Anwendungsbereich

Gemäß Art. 3 (1) ist die TU(P)E auf alle Betriebsübergänge anwendbar, bei denen der gesamte Betrieb oder auch nur ein Teil des Betriebes kurz vor Betriebsübergang in dem Vereinigten Königreich gelegen ist. Dies bedeutet, daß die TU(P)E nicht auf den Übergang von Unternehmen oder Unternehmensteilen, die nicht ihren Sitz im Vereinigten Königreich haben, Anwendung findet. 118 Dies soll selbst dann gelten, wenn die Betriebsveräußerung selbst nach ausländischem Recht geregelt ist 1l9 , oder wenn die in dem betreffenden Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in der Regel außerhalb des Vereinigten Königreiches arbeiten l20 , oder wenn die Arbeitsverträge der in einem auf englischen Hoheitsgebiet befindlichen Betrieb angestellten Arbeitnehmern nach ausländischem Recht geregelt sind. 121 Damit handelt es sich bei Art. 3 um eine einseitige Kollisionsnorm, die sich gleichzeitig dafür ausspricht, bei Betriebsveräußerungen im internationalen Bereich, in kollisionsrechtliche Hinsicht an den Betriebssitz anzuknüpfen, indem die uneingeschränkte Anwendbarkeit der TU(P)E auf Veräußerungen von Betrieben angeordnet wird, die auf britischem Hoheitsgebiet ansässig sind. 122 Somit ist auf Veräußerungen von in Großbritannien ansässigen Betrieben grundsätzlich die TU(P)E anwendbar.

3. Rechtsfolgen

a) Übergang der Arbeitsverhältnisse (1) Rechtslage

Die individual-arbeitsrechtlichen Folgen des Betriebsinhaberwechsels für das Arbeitsverhältnis sind in reg. 5 (1) und (2) geregelt. Gemäß reg. 5 (1) der TU(P)E sind die betroffenen Arbeitnehmer nach dem Betriebsübergang so zu behandeln, als seien die Arbeitsverträge ursprünglich mit dem Betriebserwerber geschlossen worden. Damit erreicht die TU(P)E den Übergang der Arbeitsverträge durch eine FikStein, Rabe von Pappenheim, Arbeitsrecht in Großbritannien, S. 89. Art. 3 (3) a: "Subject as foresaid, these Regulations so apply notwithstanding: (a) that the transfer is governed or effected by the law of a country or territory outside the United Kingdom." 120 Art. 3(3) b: "Subject as foresaid, these Regulations so apply notwithstanding: (b) that persons employed in the undertakings or part transferred ordinarily work outside the United Kingdom." 121 Art. 3 (3) c: "Subject as foresaid, these Regulations so apply notwithstanding: (c) that the employment of any of those persons is governed by any such law." 122 Koch, RIW 1084, 592, 594. 118

119

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C. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

tion. Zusätzlich ist in reg. 5 (2) TU(P)E ausdrücklich der Übergang der Rechte und Pflichten des Betriebsveräußerers auf den Betriebserwerber vorgesehen. Danach tritt der Erwerber in den Arbeitsvertrag mit allen Rechten und Pflichten des Veräußerers ein. 1993 wurde reg.5(4A) in die TU(P)E eingefügt. Danach geht das Arbeitsverhältnis nicht auf den Betriebserwerber über, wenn der Arbeitnehmer den Erwerber oder Veräußerer darüber informiert, daß er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widerspreche. 123 Allerdings führt dieser Widerspruch, anders als in Deutschland, nicht zu einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Betriebsveräußerer, sondern zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Diese Beendigung darf nicht als Kündigung des Arbeitnehmers durch den Veräußerer behandelt werden. l24 Anlaß dieser Änderung war die Entscheidung des EuGH im Fall Katsikas v. Konstantinidis l2S , in der der EuGH - wie bereits erwähnt - festgestellt hatte, daß die Richtlinie 77/187/EWG den Arbeitnehmer nicht zur Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses verpflichte. Gemäß reg. 7 der TU(P)E sind individual- (und kollektiv-) vertragliche Vereinbarungen über ein occupational pension scheme von dem Rechtsübergang gemäß reg.5 (und reg.6) der TU(P)E ausgeschlossen.l 26 Unter occupational pension scheme versteht man jede Vereinbarung und jedes System im Sinne der Social Security Pensions Act 1975 bzw. der Social Security Pensions (Nordirland), die für eine oder mehrere Kategorien von Arbeitsverhältnissen, Renten oder ähnliche Zuwendungen vorsieht. Damit hat der britische Gesetzgeber entsprechend Art. 3 III der RL 77/187/EWG den Übergang der Rechte der Arbeitnehmer hinsichtlich Leistungen aus betrieblicher und überbetrieblicher Zusatzversorgung ausgeschlossen.l 27 (2) Bewertung

Wie bereits bei der Darstellung der Richtlinie beschrieben, stellt der angeordnete Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den Betriebserwerber eine Einschränkung der Vertragsfreiheit sowohl der betroffenen Arbeitnehmer als auch des Betriebserwerbers dar. Daß der Betriebserwerber zur Übernahme der Arbeitsverträge verpflichtet wird, ist, wie bereits diskutiert, aus sozialpolitischen Gesichtspunkten gerechtfertigt. Anders ist es im Falle der Arbeitnehmer. Hier ist kein Grund ersichtlich, wes123 In dem Fall Hay v. George Hanson erhob der Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage. Diese wurde als Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses verstanden, so daß dieses nicht auf den Betriebserwerber überging, vgl. Hay v. George Hanson (Building Contractors) Ltd [1996] IRLR 427, EAT. 124 Vgl. reg.5 (4B). 125 Katsikas v. Konstantinidis, 1993, IRLR 179; vgl. auch PL Davies 1993, 22IU 151; Ewing 1993, 22IU 165. 126 McMullen, Business transfer and Employee rights, S. 184. 127 Vgl. vertiefend hienu Löw, Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, S. 99ff.

11. Transfer of Undertakings Regulation 1981

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halb er zur Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses beim Betriebserwerber gezwungen werden sollte. Nichts desto weniger sah die TU(P)E in ihrer ursprünglichen Form kein Recht des Arbeitnehmers vor, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen. Auch in der Rechtsprechung lehnte man, anders als in Deutschland, ein solches Recht ab. So wurde in einem obiter dictum des EAT angenommen, daß die Arbeitnehmer automatisch auf den Betriebserwerber übergehen, gleichgültig, ob dies von den Arbeitnehmern gewünscht oder abgelehnt wird. " ... the employees are automatically transferred with it (the undertaking) irrespective of the wishes of the transferee or the employees. "128

Auch in der Literatur sah man überwiegend keinen Grund, dem Arbeitnehmer die Freiheit zu gewähren, der Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebserwerber zu widersprechen. Einen Grund für diese Ansicht sah ein deutscher Autor 129 in der sogenannten mischief rule. Danach ist eine das Common Law abändernde gesetzliche Regelung so auszulegen, daß sie zu einer Abhilfe des vorher im Common Law bestehenden Mißstandes führt. Da durch die TU(P)E die nach Common Law bestehende Rechtsfolge der Beendigung der Arbeitsverhältnisse beseitigt werden sollte, sei für einen entgegenstehenden Willen eines Arbeitnehmers kein Platz. 130 Dem gegenüber sah eine andere deutsche Autorin l31 einen Grund für den zwingenden Übergang der Arbeitsverhältnisse im Prinzip der Gegenseitigkeit der Schuldverhältnisse (mutuality of obligation). 132 Wie bereits erörtert l33 , versteht man hierunter die im britischen Privatrecht geltende Regel, daß das Recht oder die Pflicht, die für eine Vertragspartei besteht auch für die andere gelten muß. Da die Übernahme der Arbeitsverhältnisse für den Betriebserwerber zwingend sei, müsse dies auch für die Arbeitnehmer gelten. Nur vereinzelt sah man in der Literatur den Übergang der Arbeitsverhältnisse gegen den Willen der Arbeitnehmer als unzulässig an 134 • Tatsächlich ist kein Grund ersichtlich, weswegen ein Arbeitnehmer gezwungen sein sollte, sein Arbeitsverhältnis gegen seinen Willen beim Betriebserwerber fortPremier Motor (Medway) Ltd. v. Total Oil Great Britain Ltd., IRLR 1983,473. Koch. RIW 1984, 592 ff. 130 Koch, RIW 1984, 592, 597 f. 131 Löw, Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, S. 119. 132 Löw, Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, S. 119. lJ3 Vgl. B.1. (Rechtslage vor Umsetzung der Richtlinie 77/187/EWG). 134 V gl. Elias. The Company Lawyer 1982, 148, der dies damit begründet, daß die ECA der Rechtsetzung durch regulations Grenzen setzt. Laut s. 2 (2) der ECA dürfen regulations nur Bestimmungen treffen, (a) zu dem Zweck, eine gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung des Vereinigten Königreiches zu verwirklichen oder (b) zu dem Zweck, Fragen zu regeln, die aus einer solchen Verpflichtung erwachsen oder mit ihr in Zusammenhang stehen. Regelungen, die nicht durch europäisch-rechtliche Vorgaben gefordert seien, seien "ultra vires" und damit unwirksam. Weder die Richtlinie noch die Rechtsprechung des EuGH forderten aber einen Übe~ang der Arbeitsverhältnisse gegen den Willen der betroffenen Arbeitnehmer, so daß reg. 5 (1) der TU(P)E insoweit gegen die ECA verstoße und daher insoweit unwirksam sei. 128

129

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C. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

zusetzen. Der Betriebserwerber ist nicht auf den einzelnen Arbeitnehmer angewiesen. Darüber hinaus widerspricht es der Menschenwürde, wenn ein Arbeitnehmer entgegen seinem Willen zu dem Eingang eines Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebserwerber gezwungen würde. Schließlich entsprach die Ablehnung eines Widerspruchsrechtes nicht der Intention der Richtlinie, die Arbeitnehmerrechte beim Übergang eines Betriebes zu wahren. Eine Pflicht der Arbeitnehmer, ihr Arbeitsverhältnis beim Betriebserwerber fortzusetzen, sollte nicht durch die Richtlinie 77/187/EWG begründet werden. Als der EuGH im Fall Katsikas v. Konstantinidis 13S ausdrücklich feststellte, daß die Richtlinie 77/187/EWG den Arbeitnehmer nicht zur Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses verpflichte, wurde 1993 reg. 5 (4A) in die TU(P)E eingefügt. Danach geht das Arbeitsverhältnis nicht auf den Betriebserwerber über, wenn der Arbeitnehmer den Erwerber oder Veräußerer darüber informiert, daß er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widerspreche. 136 Seit Einführung eines Widerspruchsrechtes des Arbeitnehmers beim Betriebsübergang entspricht die Regelung des Überganges der Arbeitsverhältnisse in Großbritannien den europäischen Vorgaben. b) Kündigungsschutz (1) Allgemeines zum britischen Kündigungsschutz

Ein gesetzlicher Kündigungsschutz wurde erst sehr spät in Großbritannien eingeführt. So fehlten bis in die sechziger Jahre hinein gesetzliche Vorschriften zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses völlig. 137 Herkömmlich wurden die Arbeitsverhältnisse durch das Common Law und durch die Gewerkschaftspolitik geregelt. Das Common Law ging grundsätzlich davon aus, daß Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleichwertige Vertragsparteien sind. Damit ignorierte es aber das "ökonomische und soziale Machtgefalle zwischen den Parteien" .138 Die Gegenwehr der Arbeitnehmer gegen Kündigungen erfolgte durch die direkte gewerkschaftliche Aktion. Dabei spielte die starke Verankerung der britischen Arbeitnehmer in den Gewerkschaften eine bedeutende Rolle. Erst als die wirtschaftliche Lage durch die Folgen des Zerfalls des Kolonialreiches, der mangelnden Inlandsinvestition und der veralteten Produktionsanlagen so 13S Katsikas v. Konstantinidis, 1993, IRLR 179; vgl. auch PL Davies 1993, 22ILJ 151; Ewing 1993, 22ILJ 165. 136 In dem Fall Hay v. George Hanson erhob der Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage. Diese wurde als Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses verstanden, so daß dieses nicht auf den Betriebserwerber überging, Vgl. Hay v. George Hanson (Building Contractors) Ltd [1996] IRLR 427, EAT. 137 Freedland, ZIAS 1991, 440ff. 138 Kahn Freund, Arbeit und Recht, S. 22f.

11. Transfer of Undertakings Regulation 1981

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schlecht stand, daß die Regierung der Situation nicht mehr gewachsen war, griff der Gesetzgeber in die Arbeitsbeziehungen ein. Durch die Einführung von Mindeskündigungsfristen im Contracts of Employment Act 1963 und der Verpflichtung des Arbeitgebers, bei wirtschaftlich motivierten Entlassungen dem Arbeitnehmer gemäß dem Redundancy Payments Act 1965 Entschädigung zu zahlen, wurde die Position des Arbeitnehmers bei Kündigungen verbessert. Die Position des Arbeitnehmers wurde weiter ausgebaut, als zum Schutz gegen ungerechtfertigte Kündigungen 1971 der Industrial Relations Act (IRA) folgte. Danach war eine Entlassung nur dann gerechtfertigt, wenn sie auf Grund bestimmter Gründe erfolgte. Wobei bestimmte Kündigungsgründe wie etwa die Mitgliedschaft oder die Betätigung in einer Gewerkschaft die Kündigung automatisch rechtswidrig machten. Als Rechtsfolge einer ungerechtfertigten Kündigung war lediglich die Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz nicht aber die Wiedereinstellung vorgesehen. Da die konservative Regierung zeitgleich mit Erlaß der IRA bemüht war, die Macht der Gewerkschaften zu schmälern, boykottierten letztere das Gesetz, so daß es zu dessen Scheitern kam. 1974 erließ die Regierung - zwischenzeitlich eine Labourregierung - die Trade Union and Labour Relations Act (TULRA), in der die Bestimmungen der gescheiterten IRA zum Kündigungsschutz aufgenommen wurden. Später erfolgte im Jahre 1975 die Employment Protection Act (EPA), die den gesetzlichen Kündigungsschutz noch erweiterte, indem sie u. a. die Wiedereinstellung als Rechtsfolge einer ungerechtfertigten Kündigung befürwortete l39 und die Verpflichtung des Arbeitgeber begründet, die gewerkschaftlichen Funktionsträger im Betrieb rechtzeitig über geplante Entlassungen auf Grund Arbeitskräfteüberhangs (redundancy) zu informieren,140 Am 1.11.1978 wurde schließlich der Employment Protection (Consolidation) Act (EP(C)A) erlassen, der im wesentlichen die individuellen arbeitsrechtlichen Regelungen der EPA 1965, TULRA 1974, der EPA 1975 und des gesamten Contracts of Employment Act 1972 beinhaltete.

Weitere kündigungsschutzrechtliche Bestimmungen beinhaltet der Sex Discrimination Act 1935, Race Relations Act 1976 sowie der Rehabilitation of Offenders Act 1974. Durch diese Vielzahl an Regelungen auf dem Gebiet des Arbeitsrechtes und des Kündigungsschutzrechtes im besonderen spielt das eingangs erläuterte Common Law kaum noch eine Rolle im britischen Kündigungsrecht.'41 Obgleich sich die rechtliche Position der Arbeitnehmer durch die rege Gesetzgebung auf dem Gebiet des Arbeitsrechtes erheblich verbessert hatte, waren die Arbeitnehmer gegen Kündigungen auf Grund eines Betriebsüberganges nicht geschützt. Ein solcher Schutz war ja an und für sich auch gar nicht erforderlich, da nach dem britischen Recht vor Erlaß der TU(P)E der Übergang eines Betriebes auf einen neuen Inhaber sowieso zur Beendigung der Arbeitsverhältnisse führte. 142 In der TU(P)E mußte

141

EPA 1975, s.71 (6). EPA 1975, S.99. Döse-Digenopoulos, Der arbeitsrechtliche Kündigungsschutz in England. S.23.

142

Vgl. B.l.

139 140

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C. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

aber auch der in Art. 4 der Richtlinie 77/187/EWG vorgesehener Schutz vor Kündigung auf Grund von Betriebsübergang, übernommen werden. Dies erfolgte in reg. 8, der vorsah, daß eine Kündigung, die im zeitlichen Zusammenhang und auf Grund des Betriebsüberganges erfolgte, eine ungerechtfertigte Kündigung darstellte.

(2) Anwendungsbereich des Kündigungsschutzes Nach reg. 8 (1) muß jeder Arbeitnehmer, der vor oder nach Betriebsübergang entlassen wird, als "unfairly dismissed" (sozialwidrig gekündigt) im Sinne der EP(C)A 1978 angesehen werden, soweit der Betriebsübergang die Ursache der Kündigung darstellt. 143 Ursprünglich wurde der persönliche Anwendungsbereich derart begrenzt, daß nur die Arbeitnehmer in den Genuß des Kündigungsschutzes der TU(P)E kamen, die sich auf den Kündigungsschutz der EP(C)A 1978 berufen konnten. Der Kündigungsschutz der EP(C)A entfaltet aber nur für solche Arbeitnehmer Wirksamkeit, die mehr als zwei Jahre in dem Betrieb beschäftigt gewesen sind. l44 Das bedeutete, daß alle Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse noch nicht zwei Jahre andauerten, nicht vor einer Kündigung auf Grund des Betriebsüberganges geschützt waren. Die Rechtsprechung entschied sich aber für eine arbeitnehmerfreundliche Auslegung der ru(P)E und lehnte die Einschränkung des Anwendungsbereiches auf Arbeitnehmer, die den Kündigungsschutz der EP(C)A 1978 genossen, ab. Demzufolge konnte sich jeder Arbeitnehmer, unabhängig von der Dauer seiner Betriebszugehörigkeit, auf den Kündigungsschutz der ru(P)E berufen. 145 Demnach war reg. 8 als Arbeitnehmerschutzvorschrift uneingeschränkt auf alle Arbeitnehmer anwendbar. Bis vor kurzem konnte ein Arbeitnehmer daher unabhängig von seiner vorangegangenen Beschäftigungsdauer wegen einer sozialwidrigen Kündigung im Zusammenhang mit dem Übergang eines Betriebes klagen. Inzwischen ging die Rechtsprechung jedoch zu ihrer alten Auffassung zurück, daß Arbeitnehmer - wie bei einer gewöhnlichen Klage wegen ungerechtfertigter Entlassung - mindestens zwei Jahre in dem betreffenden Betrieb beschäftigt gewesen sein müssen, um sich auf den Kündigungsschutz der ru(P)E berufen zu können. 146 Dies bedeutet, daß der persönliche Anwendungsbereich der ru(P)E auf solche Arbeitnehmer beschränkt ist, die mindestens zwei Jahre in dem vom Übergang betroffenen Unternehmen beschäftigt sind. 143

Franzen, Der Betriebsinhaberwechsel nach § 613 a BGB im internationalen Arbeitsrecht,

S.22. S. 81 (4) EP(C)A. Milligan & Bailey v. Securicor Cleaning Limited [1995] IRLR 288. 146 Stein, Rabe von Pappenheim, Arbeitsrecht in Großbritannien, Rn. 265. Dementsprechend konnten sich zwei Straßenkehrer nach einer Beschäftigungsdauer von 16 Monaten vor dem Übergang des Betriebes nicht auf den Kündigungsschutz der TU(P)E berufen. Vgl. MRS Environmental Services Ltd. v. Marsh [1997] 1 ALL ER 92, CA. 144 145

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(3) Unfair dismissal Gemäß reg. 8 (1) sind Kündigungen, deren alleiniger oder wesentlicher Grund der Betriebsübergang ist oder die mit dem Betriebsübergang zusammenhängen, als unfair dismissals im Sinne von Teil V der EP(C)A 1978 anzusehen. Gleichgültig ist, ob die Kündigung vor oder nach Übergang des Betriebes ausgesprochen wurde. 147 Eine Kündigung wegen Betriebsüberganges wird grundsätzlich nicht vorliegen, wenn die Kündigung wegen Fehlverhaltens (misconduct) oder Schlechterfüllung (poor performance) erfolgt ist, da diese unabhängig vom Betriebsübergang ergeht. Grundsätzlich wird immer dann eine Kündigung wegen Betriebsüberganges ergehen, wenn der Betriebsübergang für die Kündigung mit ursächlich ist oder die Kündigung erging, um die TU(P)E zu umgehen. '48 (4) Ausnahmen vom Kündigungsverbot gemäß reg. 8 (2) TU(P)E Gemäß reg. 8 (2) fallen Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen nicht unter das Kündigungsverbot des reg. 8 (1) TU(P)E. Reg. 8 (2) der TU(P)E wurde fast wortgetreu von der Richtlinie 77/187/EWG übernommen: Council Directive 77/187/EWG, Artic1e 412: "This provision shall not stand in the way of dismissals that may take place for economic, technical or organisational reasons entailing changes in the workforce." reg. (2) TU(P)E: "Where economic, technical or organisational reason entailing changes in the workforce of either the transferor or the transferee before or after the relevant transfer is the reason or principal reason for dismissing an employee (a) paragraph (1) above shall not apply to the dismissal; but..." Während die ältere Literatur die Weite der Begriffe "economic, organisational" bzw... technical" kritisierte und darin eine beträchtliche Umkehrung des in reg. 8 (1) ausgesprochenen Grundsatzes gesehen hatte '49 , sprach sich die Rechtsprechung zunächst für eine weite Auslegung aus. So hatte das schottische EAT in der Sache Anderson and McAlonie v. Dalkeith Engineering Ltd. ISO den wirtschaftlichen Grund (economic reason) sehr weit verstanden. In diesem Fall war die Belegschaft auf "Where either before or after a relevant transfer ... ", reg. 8 (1) TU(P)E. Forth Estuary Engineering Ltd. v. Litster [1988] IRLR 289. 149 McMullen, Business transfers an Employee rights, S. 120; H. Collins, ILJ 1986,244,255; Bowers, NLJ 1984, 207, 209; Davies Friedland, Regulations 2-2114, 2-2095; dies. Labour Law, S 587; Koch, RIW 1984,592,598; Birk, Einfluß des Gemeinschaftsrechts, S. 155, 169. ISO IRL 1984,429, EAT (Scotland). 147

148

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C. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

Wunsch des Erwerbers vor Übergang des Betriebes entlassen worden. Eine Kündigung aus einem wirtschaftlichen Grund wurde bejaht, weil: "The best deal which the receiver could get was to seIl the undertaking to purchaser who insisted that, before the deal was finalised, the whole work force must be dismissed."ISI

Wenig später erkannte die Rechtsprechung jedoch, daß diese Auslegung zu weit war. Wenn das Anliegen, einen Betrieb zum bestmöglichen Preis zu veräußern, bereits als wirtschaftlicher Grund im Sinne des reg. 8 (2) verstanden werden sollte, sei kaum ein Fall denkbar, in dem eine Kündigung im Sinne des Absatz I nicht nach reg. 8 (2) gerechtfertigt sei. 1S2 So strebte die Rechtsprechung eine restriktivere Auslegung insbesondere des Begriffes "economic" an. Dementsprechend sollten der economic reason ebenso wie die technischen oder organisatorischen Gründe auf betriebliche Sachverhalte begrenzt werden. 1S3 Noch weiter ging der Court of Appeal in der Entscheidung Delabole Slate v. Berriman 1S4 als er ausführte, daß ein wirtschaftlicher, technischer oder organisatorischer Grund eine Kündigung nur dann rechtfertigen könne, wenn die Umstände, die geltend gemacht würden, entweder zum Wegfall oder zur Veränderung der Arbeitsplätze führen würden, die eine Neubesetzung mit entsprechend qualifizierten Arbeitskräften erforderlich machen würden. 1SS Allerdings sei nicht erforderlich, daß die Veränderung die gesamte Belegschaft betreffe. Es sei vielmehr ausreichend, daß sich der Arbeitsplatz des entlassenen Arbeitnehmers erheblich verändert hätte. 1s6 Die Begriffe organisatorisch und technisch sind bisher wenig geklärt worden, da sie aber kaum vom economic reason zu trennen sind, dürfte ihnen keine darüber hinausgehende Bedeutung zu kommen. Die ru(P)E läßt somit Kündigungen bei einem Betriebsinhaberwechsel zu, soweit sie auf anderen wirtschaftlichen Gründen als dem Betriebsübergang beruhen. 1s7 Ist die Kündigung aus einem wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Grund erfolgt, bedeutet dies noch nicht, daß sie gerechtfertigt ist. Der Kündigungsgrund wird vielmehr gemäß reg. 8 (2) (b) als wesentlicher Grund im Sinne von s. 57 (1) (b) der EP(C)A angesehen. Um die Kündigung endgültig zu rechtfertigen, muß sie aber wie alle anderen Kündigungen gemäß s. 57 (3) EP(C)A nach den UmISI Anderson and McAlonie v. Dalkeith Engineering Ltd. (1984) IRLR 429, EAT (Scotland): "Das beste Geschäft, welches der Konkursverwalter machen konnte, war, das Unternehmen an den Erwerber zu veräußern, der darauf bestand, daß vor Übergang des Unternehmens die gesamte Belegschaft gekündigt werden müßte. IS2 Wheeler v. Patel and another IRLR 1987,211, EAT; Gateway Hotels Ltd. v. Stewart and others IRLR 1988,287, EAT. ISJ Wheeler v. Patel and another IRLR 1987,211,215, EAT; Collins, ILJ 18 (1989), 144ff. ISo! IRLR 1985,305. m Delabole Slate v. Berriman, IRLR 1985, 305. IS6 Crawford v. Swinton Insurance Brokers Ltd., IRLR 1990,42. IS7 Franzen, Der Betriebsinhaberwechsel nach § 613 a BGB im internationalen Arbeitsrecht, S.23.

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ständen verhältnismäßig sein. Hier erfolgt dann die allgemeine Prüfung der Verhältnismäßigkeit nach dem britischen Kündigungsrechts, auf das hier nicht weiter eingegangen werden soll. (5) Folgen des Verstoßes gegen das Kündigungsverbot des reg. 8 (1) TU(P)E Eine nach britischem Recht ungerechtfertigte Kündigung ist jedoch nicht rechtsunwirksam. Vielmehr bestimmt sich die Rechtsfolge nach der EP(C)A, wonach die Weiterbeschäftigung am alten Arbeitsplatz angeordnet werden kann l58 ; sollte dieser nicht mehr existieren oder anderweitig besetzt worden sein, kommt auch die Anordnung der Eingehung eines ähnlichen Arbeitsverhältnisses mit dem gekündigten Arbeitnehmer l59 in Betracht. Gleichzeitig mit dem Erlaß einer reengagement bzw. reinstatement order wird der Betriebserwerber zur Zahlung einer Abfindung verpflichtet. Schließlich kommt gemäß der EP(C)A als Rechtsfolge einer ungerechtfertigten Kündigung auch die bloße Zahlung einer Abfindung in Betracht. Anders als im Industrial Relations Act 1971 und im Trade Union and Labour Relations Act 1974 betrachtet die EP(C)A die Wiedereinstellung des betroffenen Arbeitnehmers auf seinem alten Arbeitsplatz als die vorrangige Folge einer ungerechtfertigten Kündigung. l60 Dennoch kommt es in der Praxis in weniger als 10% der Fälle zu einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf Grund eines reengagement oder reinstatement. In der Regel bleibt es bei der Zahlung einer Abfindung. Dies liegt zum einen daran, daß die Weiterbeschäftigung oder Wiedereinstellung nur auf Wunsch des Arbeitnehmers angeordnet wird, zum anderen an dem Verständnis der britischen Gerichte über den persönlichen Charakter des Arbeitsverhältnisses, das nicht gegen den Willen des Arbeitgebers erzwungen werden könnte. 16l Die zu zahlende Abfindung errechnet sich nach ss. 73, 74 EP(C)A. Die Höhe der Abfindung hängt von der Dauer der Betriebszugehörigkeit und dem Alter des betroffenen Arbeitnehmers ab. Die Abfindung beläuft sich in den meisten Fällen auf 14.000,- bis 15.000,- Pfund. 162 Schuldner der Abfindung und auch Adressat einer etwaigen reinstatement bzw. reengagement order ist der Betriebserwerber. Dies gilt auch dann, wenn die Kündi158 Reinstatement order, s. 69 EP(C)A 1978 (der ungerechtfertigt gekündigte Arbeitnehmer wird auf seinem alten Arbeitsplatz zu den selben Konditionen weiterbeschäftigt und in jeder Hinsicht so gestellt, als ob er ununterbrochen beschäftigt gewesen ist). 159 Reengagement order, s.69 EP(C)A 1978 (die Wiedereinstellung auf einen anderen vergleichbaren Arbeitsplatz, nicht nur im selben Betrieb sondern auch in einem etwaigen Nachfolgebetrieb (successor of the employer) oder einem Betrieb desselben Konzerns (associated employer). 160 S. 69 (5) EP(C)A. 161 So bereits Löw, Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, S.136f. 162 Im einzelnen, vgl. Titman & Camp Individual Employment Law, S. 110.

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C. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

gung durch den Betriebsveräußerer ausgesprochen wurde. Die Kündigung mag den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber nicht verhindem. 163 Dies bedeutet zwar nicht unbedingt, daß der Arbeitsplatz des gekündigten Arbeitnehmers gerettet ist, denn wie dargelegt kommt es nur in etwa 10% der Fälle zu einer Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers, doch geht gemäß reg. 5 (2) (a) und (b) auch die unfair dismissalliabilityl64 auf den Erwerber über. Die vom Veräußerer ausgesprochene Kündigung ist also nicht unwirksam. Sie wirkt vielmehr für und gegen den Erwerber, als hätte er sie ausgesprochen. 165 (6) Bewertung Die Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereiches des Kündigungsschutzes der TU(P)E auf solche Arbeitnehmer, die mindestens zwei Jahre dem vom Übergang betroffenen Betrieb angehörten, steht im Einklang mit den europäischen Vorgaben. Art. 4 I 3 der Richtlinie ermöglicht es ausdrücklich, solche Arbeitnehmer aus dem Kündigungsschutz herauszunehmen, die in dem betreffenden Mitgliedstaat nicht vor Kündigungen geschützt sind. 166 Da der britische Kündigungsschutz der Arbeitnehmer wie oben erläutert 1978 in der EP(C)A zusammengefaßt wurde und sich ein Arbeitnehmer auf den Kündigungsschutz der EP(C)A erst nach zweijähriger Betriebsangehörigkeit berufen kann, sind solche Arbeitnehmer in Großbritannien nicht vor Kündigungen geschützt, die weniger als zwei Jahre dem betreffenden Betrieb angehörten. Demzufolge konnten diese Arbeitnehmer gemäß Art. 4 I 3 RL 77/187/EWG aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzes der TU(P)E herausgenommen werden. Auch daß es bei einer gegen die TU(P)E verstoßenden Kündigung regelmäßig nicht zu einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses beim Betriebserwerber kommt, ist in europarechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Richtlinie überläßt es nämlich - wie bereits dargelegt - den Mitgliedstaaten, die Rechtsfolgen einer gegen das Kündigungsverbot verstoßenden Kündigung festzulegen. Einzige Forderung ist, daß die Rechtsfolgen sanktionierenden Charakter haben. Dies ist bei einer zu zahlenden Abfindung von durchschnittlich 14.000,- bis 15.000,- Pfund der Fall. Damit entspricht auch die Sanktion einer gegen das Kündigungsverbot der TU(P)E verstoßenden Kündigung den Vorgaben der Richtlinie 77/187/EWG.

Litster v. Forth Estuary Engineering Ltd., IeR 1986, 289. D. h. die Haftung oder Verantwortung für eine sozialwidrige Kündigung. 165 Annerl, Der Betriebsübergang im englischen Recht, S. 104. 166 Vgl. Art.413 RL 77/187/EWG.

163

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c) Haftung

(1) Haftung des Betriebserwerbers Nach reg. 5 (2) (a) gehen die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis auf den Erwerber des Betriebes oder des Betriebsteiles über. Unter reg. 5 (2) (a) fallen die Rechte aus dem Arbeitsvertrag sowie alle gesetzlichen Arbeitnehmerrechte aber auch die Ansprüche des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer. Reg. 5 (2) (b) geht sogar ein biSchen weiter. Danach treffen den Betriebserwerber auch die Folgen aller Handlungen, die vor dem Übergang durch den Betriebsveräußerer gegenüber den Arbeitnehmern getätigt wurden. So muß sich der Erwerber auch das Versprechen höheren Lohnes oder längeren Urlaubs durch den Veräußerer anrechnen lassen. 167 • Darüber hinaus umfaßt die Regelung auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung solange sie eine arbeitsrechliche Pflichtverletzung darstellen. 168 Der Betriebserwerber tritt daher in vollem Umfang in die Rechtsposition des Betriebsveräußerers. Die Rechtsfolge des Betriebsüberganges muß man sich daher so vorstellen, daß der Betriebsveräußerer aus dem Arbeitsverhältnis herausfällt ("the old employer drops out") und von dem Betriebserwerber ersetzt wird. 169 Die reg. 5 (2) hat für den Betriebserwerber demzufolge so weitreichende Folgen, daß er gut beraten ist, wenn er vor Erwerb eines Betriebes oder Betriebsteiles genaue Kundschaften über etwaige Ansprüche gegen den alten Arbeitgeber einzieht. 170 Die Regelung, daß der Betriebsveräußerer aus dem Arbeitsverhältnis herausfällt und von dem Betriebserwerber ersetzt wird, gilt jedoch auch zu Lasten des Arbeitnehmers. So muß sich dieser von seinem alten Arbeitgeber erhaltene Warnungen oder Abmahnungen auch im Verhältnis zum neuen Arbeitgeber entgegenhalten lassen. 171 (2) Haftung des Betriebsveräußerers Die TU(P)E sieht keine Bestimmung vor, auf Grund welcher der bisherige Betriebsinhaber weiter für die Verbindlichkeiten aus dem Arbeitsverhältnis haften müßte, die vor Übergang des Betriebes entstanden sind. Der Betriebsveräußerer wird also durch die Veräußerung seines Betriebes von seinen Arbeitgeberverpflichtungen frei. Nach reg. 5 (2)(a) und (b) haftet der Betriebserwerber ohnehin für die Annerl, Der Betriebsübergang im englischen Recht, S.75. Secretary of State for Employment v. Spence [1986], IRLR 248, 251, CA. 169 McMullen, Business transfer and Employee rights, S.174. 170 McMullen, Business transfer and Employee rights, S. 176. 171 McMullen, Business transfer and Employee rights. S.176. 167

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Altschulden des Veräußerers aus dem Arbeitsverhältnis. 172 Das britische Recht hat sich demzufolge nicht der von der Richtlinie eröffneten Möglichkeit bedient, eine Weiterhaftung des Betriebsveräußerers einzuführen. (3) Verhältnis zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer Während der Betriebserwerber im vollen Umfang für die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis einzustehen hat, wird der Betriebsveräußerer gleichzeitig aus der Haftung entlassen. In Großbritannien findet also ein Schuldnerwechsel statt. Es gibt keine gesetzliche Regelung, wonach der Veräußerer den Erwerber im Innenverhältnis für Ansprüche aus der Zeit vor dem Übergang schadlos halten muß. Soweit die Parteien nichts anderes vertraglich vereinbart haben, wird der Veräußerer daher mit dem Übergang des Betriebes oder des Betriebsteiles auch im Innenverhältnis von den Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis frei. (4) Bewertung Daß der Betriebsveräußerer mit Übergang des Unternehmens aus seinen Arbeitgeberverpflichtungen und -rechten ausscheidet, läßt sich mit Art. 3 I RL 77/ 187/EWG vereinbaren, da hiernach eine Weiterhaftung des bisherigen Arbeitgebers in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt wurde. Die britische Regelung zur Haftung des Arbeitgebers ist daher aus europarechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. 4. Sonderfall: Betriebsübergang bei Insolvenz Viele Betriebsübergänge resultieren aus Insolvenzsituationen, 173 so daß der Begriff "Sonderfall" im Titel nicht als Ausnahmefall verstanden werden sollte, sondern lediglich als eine abweichende Situation zum Schulfall des Betriebsüberganges. Die TU(P)E ist grundsätzlich auch auf die Veräußerung eines Betriebes im Insolvenzfall anwendbar. Dies folgt wie bereits besprochen aus der weiten Fassung der reg. 3, derzufolge die TU(P)E auf Übertragungen auf Grund Verkaufs, sonstiger Verfügungen oder kraft Gesetzes anwendbar iSt. 174 Darüber hinaus trifft reg. 4 der TU(P)E Vorkehrungen für den Fall der Veräußerung eines insolventen Betriebes. 172 Annerl, Der Betriebsübergang im englischen Recht, S.74; Franzen, Der Betriebsinhaberwechsel nach § 613 a BGB im internationalen Arbeitsrecht. S.24. 173 Dies gilt zum Beispiel auch für die oft zitierten Schulfälle Secretary of State for Employment v. Spence, ICR 1986, 651 und Litster v. Forth Dry Dock & Engineering Co. Ltd., ICR 1989,341. 174 Im einzelnen vgl. B. II. 2. a. (2) (b).

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Danach ist die Anwendbarkeit der TU(P)E bei Durchführung des" hiving down" durch den" receiver" oder den" administrator" oder den" liquidator" ausgesetzt bis (a) die Tochtergesellschaft aufhört ganz dem Mutterbetrieb zu gehören oder (b) der Betrieb oder Betriebsteil von der Tochtergesellschaft auf einen anderen Inhaber übertragen worden ist. Um diese Vorschrift zu verstehen, ist es erforderlich, einen kurzen Überblick auf das britische Insolvenzrecht zu geben, da dieses von dem deutschen abweicht und insbesondere die Begriffe hiving down, receiver, administrator und liquidator zu erläutern sind.

a) Kurzer Überblick über das britische Insolvenzrecht In Großbritannien gibt es verschiedene Möglichkeiten, die Gläubigerinteressen eines insolventen Betriebes zu befriedigen. Grob kann man dies unter die Begriffe Zwangsverwaltung und Liquidation unterteilen. (1) Zwangsverwaltung

(a) Receiver Eine Abwicklungsform bei Insolvenz einer Gesellschaft stellt die Ernennung eines Receivers l ?5 durch bestimmte Gläubiger dar. Die sogenannte receivership ist eine in Kontinentaleuropa kaum bekannte Rechtsfigur, die ihre Grundlage im Recht der dinglichen Kreditsicherheiten hat. Es ermöglicht dem Gläubiger den Zugriff auf ein sich im Besitz des Schuldners befindliches Sicherungsgut, das auf den receiver zum Zwecke der Verwertung übertragen wird. I ?6 Der receiver ist damit ein zu Gunsten bestimmter Gläubiger bestellter Zwangsverwalter. I?? Die Ernennung des Receivers kann nur durch solche Gläubiger erfolgen, die im Besitz einer Schuldverschreibung (debenture) sind, die es ihnen erlaubt, im Falle der Nichterfüllung ihrer Forderungen einen receiver zu bestellen (sogenannte debenture holders).178 Neben vielen anderen Befugnissen steht dem receiver insbesondere auch das Recht zu, das Betriebsvermögen zu veräußern. I?9 Der receiver dient so der Durchsetzung der Ansprüche der einzelnen Gläubiger im Gegensatz zum Ziel der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung im Konkursverfahren. Receiver kann mit einem Zwangsverwalter übersetzt werden. Löw, Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, S. 156. 177 Waas, ZlAS 1989,313,324. 178 S.29(2)(a) Insolvency Act 1986. 179 Sch. 1 para. 2Insolvency Act 1986. 175

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6 Alsba:k

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Das receivers hip-Verfahren ist in reg. 4 (1) der TU(P)E genannt, so daß die Anwendbarkeit der TU(P)E insoweit eingeschränkt ist, als das hiving down-Verfahren hier Anwendung findet.

(b) Administrator Ein weitere Abwicklungsfonn bei Insolvenz einer Gesellschaft stellt die Ernennung eines administrators dar lSO . Dieses Verfahren wurde durch den Insolvency Act 1985 eingeführt. Der administrator wird auf Antrag eines Gläubigers der Gesellschaft oder der Geschäftsführung vom Gericht ernannt. ISI Voraussetzung ist, daß die Gesellschaft zahlungsunfähig ist oder dies wahrscheinlich werden wird. IS2 Das Verfahren ist lediglich zu bestimmten Zwecken zulässig u. a., um das Überleben der Gesellschaft zu sichern und das Laufen des Betriebes zu sichern oder wenn das administration-Verfahren eine vorteilhaftere Veräußerung des Vennögens gewährleistet als die Auflösung des Betriebes (winding Up)}S3 Der administrator hat die selben Befugnisse wie der receiver, allerdings ist dieses Verfahren auf die gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger gerichtet. Das administratorship-Verfahren ist in reg.4(1) der TU(P)E genannt, so daß die Anwendbarkeit der TU(P)E insoweit eingeschränkt ist, als das hiving down-Verfahren hier Anwendung findet.

(c) Bankruptcy Bei Zahlungsunfähigkeit einer Einzelperson (im Gegensatz zu einer Gesellschaft) wird auf Antrag der Person oder eines Gläubigers eine Beschlagnahme des Vennögens angeordnet. IS4 Dieses soll durch den trusteeISS gleichmäßig unter den Gläubigem verteilt werden. IS6 Hierbei handelt es sich um ein gerichtliches Verfahren. Bankruptcy ist in reg.4(l) der TU(P)E nicht erwähnt, so daß die TU(P)E hier uneingeschränkt Anwendung findet.

180 Administrator kann ebenfalls mit Zwangsverwalter übersetzt werden, allerdings ist er streng vom receiver zu unterscheiden. 181 S. 9(1) Insolvency Act 1986. 182 S. 8 (l)(a), 23Insolvency Act 1986. 183 S. 8 (3) Insolvency Act 1986. 184 S. 264(1) Insolvency Act 1986. 18S Eine Art treuhändischer Vermögensverwalter. 186 S. 305 (2) Insolvency Act 1986.

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(2) Auflösung (liquidation)

(a) Freiwillige Auflösung (voluntary winding up) Das Verfahren der freiwilligen Auflösung kann von den Gesellschaftern (member's voluntary winding Up)187 oder von den Gläubigern (creditor's voluntary winding Up)188 beschlossen werden. In beiden Fällen wird ein liquidator189 bestellt, der für die Abwicklung der Auflösung der Gesellschaft verantwortlich ist und insbesondere für die Begleichung der Schulden und der gerechten Verteilung des Vermögens unter den Gläubigern zu sorgen hat. Das Verfahren liegt hier in den Händen der Gesellschafter und Gläubiger. Eine gerichtliche oder anderweitige hoheitliche Kontrolle ist hier nicht vorgesehen. 190 Nur auf den Fall der creditor's voluntary winding up ist die Anwendbarkeit der TU(P)E gemäß reg.4(1) der TU(P)E eingeschränkt. (b) Zwangsaujlösung (compulsary winding up) Es kann auf Antrag eines Gesellschafters oder eines Gläubigers die Außösung per Gerichtsbeschluß angeordnet werden. 191 Das Gericht bestellt dann einen official receiver, der die Abwicklung der Auflösung der Gesellschaft überwacht bis zur Ernennung eines vom Gericht überwachten liquidator. 192 Hierbei handelt es sich um ein gerichtliches Verfahren. Compulsary winding up ist in reg. 4(1) der TU(P)E nicht erwähnt, so daß die TU(P)E hier uneingeschränkt Anwendung findet. Es kann also festgehalten werden, daß die TU(P)E nur in den Fallen der receivership, administratorship oder creditor's voluntary winding up durch Art. 4 eine Beschränkung der Anwendung der TU(P)E findet. In den übrigen Fallen ist die TU(P)E uneingeschränkt anwendbar. b) Hiving down (I) Was ist hiving down?

Hiving down ist eine Praxis von receiver, administrator und liquidator, die Veräußerung eines insolventen Betriebes oder eines Teiles eines solchen Betriebes zu erS. 89 ff. Insolvency Act 1986. S. 97 ff. Insolvency Act 1986. 189 Etwa: Abwickler, Liquidator. 190 Löw. Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, S. 157. 191 S.117 Insolvency Ac! 1986. 192 S. 32, 136 (2) Insolvency Act 1986. 187

188

6'

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leichtern. 193 Oft haben insolvente Unternehmen noch gutgehende Betriebe oder Betriebsteile, die sie gerne als laufende Betriebe veräußern würden. Eine solche Veräußerung wird leichter fallen, wenn die Belegschaft des Betriebes oder des Betriebsteiles nicht mit übergeht, da ein etwaiger Erwerber ungern in die Verpflichtungen des Betriebsveräußerers eintreten möchte und zudem möglicherweise andere, billigere Arbeitskräfte einstellen will. Um dem Erwerber also ein "clean package"194 veräußern zu können, gibt es das Institut des hiving downs. Dieses funktioniert folgendermaßen: Der receiver bzw. administrator bzw. liquidator überträgt den gesunden Betrieb oder Betriebsteil ohne die Arbeitnehmer an eine neu gegründete Tochtergesellschaft. Die Arbeitnehmer verbleiben bei der Muttergesellschaft. Damit der Betrieb oder der Betriebsteil, der auf die Tochtergesellschaft übergegangen ist, weiter läuft, leiht die Muttergesellschaft die betreffenden Arbeitnehmer an die Tochtergesellschaft aus. Die Tochtergesellschaft wird dann veräußert und die Arbeitnehmer bleiben bei der zahlungsunfähigen Muttergesellschaft (s. Abb.1).19s Insolvente Muttergesellschaft

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1 Betriebserwerber

Abbildung I: Hiving down

So kann der receiver/administrator/liquidator den Betrieb oder Betriebsteil frei von Arbeitnehmern veräußern. McMullen, Business transfer and Employee rights, S. 223. So der Under-Secretary of State for Employment David Waddington bei der Parlamentsdebatte zur Einführung der TU(P)E, Hansard, He Deb.7 Dec. 1981 co1.678. 19' McMullen, Business transfer and Employee rights, S. 223 ff. 193

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Durch reg. 5 der TU(P)E wäre dem hiving down jede Grundlage entzogen, da in diesem Fall sowohl die Übertragung des Betriebes bzw. Betriebsteiles von der Mutter- (A) auf die Tochtergesellschaft (B) als auch die Übertragung von der Tochter auf einen Dritten (C) den Übergang der betroffenen Arbeitsverhältnisse mit sich ziehen würde. Auf den ersten Blick nimmt die TU(P)E dem hiving down den Sinn. Es wäre unnütz, den Betrieb von A zu B (vgl. Skizze) überzuleiten, weil nach dem Wortlaut der reg. 5 der TU(P)E die Arbeitnehmer ja automatisch mit übergehen würden. 196 Da das hiving down jedoch die Veräußerung von gesunden Betriebsteilen erleichtert und dadurch auch Arbeitsplätze erhält, wurde reg. 4 als Kompromiß in die TU(P)E eingefügt. (2) Das hiving down unter der TU(P)E Gemäß reg. 4 der TU(P)E ist die Anwendbarkeit der TU(P)E bei Durchführung des hiving down durch den administratorlIiquidator oder receiver ausgesetzt bis (a) die Tochtergesellschaft aufhört, ganz dem Mutterbetrieb zu gehören oder197 (b) der Betrieb oder Betriebsteil von der Tochtergesellschaft auf einen anderen Inhaber übertragen worden ist. Die zwei Übertragungsschritte des hiving downs (von A-B und von B-C) werden also im Moment des Überganges auf C als ein einzelner Betriebsübergang gesehen. Im Moment der letzten Übertragung gehen die Arbeitsverhältnisse, die noch bei der Muttergesellschaft (A) sind, auf den Betriebserwerber (C) nach reg. 5 (1), (2) TU(P)E über. Damit bewirkt reg. 4 lediglich eine zeitliche Verschiebung der Anwendbarkeit des reg. 5 der TU(P)E. Auf den ersten Blick erscheint der Sinn des hiving downs genommen. Die Arbeitsverhältnisse, die bei der Muttergesellschaft geblieben sind, gehen ja auf jeden Fall auf den Betriebserwerber über. Ursprünglich konnte der gesetzliche Übergang der Arbeitsverhältnisse nach reg. 5 der TU(P)E jedoch dadurch umgangen werden, daß der receiver/administratorlIiquidator alle betreffenden Arbeitnehmer rechtzeitig vor dem letzten Betriebsübergang kündigte. In diesem Fall konnten die gekündigten Arbeitnehmer sich mit ihren Ansprüchen nur an die insolvente Muttergesellschaft wenden und diese wird im Regelfall zahlungsunfähig sein. Allerdings müßte eine solche Kündigung gegen das Kündigungsverbot in reg. 8 verstoßen, insbesondere weil die Rechtsprechung seit der Litster-Entscheidung eine Kündigung kurz vor Betriebsübergang zum Zwecke der Umgehung der TU(P)E nicht duldet.

McMullen, Business transfer and Employee rights, S.225. Dabei bewirkt (a), daß ausnahmsweise auch der Kauf von Gesellschafteranteilen in den Geltungsbereich der TU(P)E fällt, von dem er ansonsten ausgeschlossen ist. 196

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C. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

(3) Hiving down im Lichte der Litster-Entscheidung 198 Es ist daher fraglich, weIche Auswirkung die bereits erläuterte Litster-Entscheidung 199 auf das hiving down nach reg. 4 der TU(P)E hat. In dieser Entscheidung hatte das House of Lords bei der Frage, ob ein Arbeitnehmer unmittelbar vor Betriebsübergang in dem zu übertragenen Betrieb beschäftigt war, darauf abgestellt, ob die vor Betriebsübergang ausgesprochene Kündigung nach reg. 8 gerechtfertigt war. Ein Arbeitsverhältnis, das danach vor Betriebsübergang rechtmäßig gekündigt worden war, fällt nicht unter den Anwendungsbereich der TU(P)E, während ein ungerechtfertigt gekündigtes Arbeitsverhältnis als unmittelbar vor Betriebsübergang bestehend gilt, so daß es auf den Betriebserwerber überging. Dies könnte für das hiving down bedeuten, daß der receiver/administrator/liquidator zwar die Belegschaft kündigen könnte, die Forderungen wegen ungerechtfertigter Kündigung würden aber dennoch auf den Betriebserwerber übergehen. Das hiving down würde also letztlich nichts bringen. Würde das Kündigungsverbot der reg. 8 der TU(P)E uneingeschränkt im Falle des hiving down Anwendung finden, wäre dem Art. 4 der TU (P)E die Grundlage entzogen. Dies entspräche jedoch nicht der Absicht des britischen Gesetzgebers, der im Falle des hiving downs grundsätzlich die Möglichkeit der Kündigung der Mitarbeiter vorgesehen hatte. Um eine weitere Anwendbarkeit des hiving down zu gewährleisten wurde zum Teil daher vorgeschlagen, daß die "Litster-Rechtsprechung" nicht im Falle des hiving downs gelten solle. 2°O Inwieweit die Grundsätze der Litster-Rechtsprechung bei der Kündigung von Arbeitnehmern im Rahmen des hiving down ausgeschlossen werden können, erscheint aber sehr fraglich. Eine Entscheidung der britischen Rechtsprechung liegt hierzu noch nicht vor. Es ist daher abzuwarten, wie die britischen Gerichte die Kündigung von Arbeitnehmern im Rahmen des hiving down bewerten werden. Möglicherweise kommt es jedoch gar nicht mehr auf die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses der Litster-Rechtsprechung bei der Kündigung von Arbeitnehmern im Rahmen des hiving down an, wenn die Einschränkung der Anwendung der TU(P)E gemäß Art. 4 bereits aus anderen Gründen rechtswidrig ist. Dies könnte etwa dann der Fall sein, wenn Art. 4 der TU(P)E gegen Europarecht verstößt.

c) Bewertung Daß die TU(P)E auch im Rahmen von Veräußerungen im Konkursverfahren Anwendung finden soll, geht zwar über die Vorgaben der Richtlinie und der Rechtsprechung des EuGH, der die Anwendbarkeit der Richtlinie im Falle der Veräußerung Litster v. Forth Dry Dock & Engineering Co. Ltd., ICR 1989,341. Litster v. Forth Dry Dock & Engineering Co. Ltd., ICR 1989,341. 200 Löw, Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, S.159f. 198 199

H. Transfer of Undertakings Regulation 1981

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eines im Konkurs befindlichen Unternehmens verneint, hinaus, doch verstößt es nicht gegen Europarecht. Den Mitgliedstaaten steht es nämlich frei, einen über die Richtlinie hinausgehenden Schutz der Arbeitnehmer einzuführen. Anders könnte es jedoch sein, soweit gemäß Art. 4 die TU(P)E die Anwendbarkeit der TU(P)E eingeschränkt ist. Entsprächen die in Art. 4 genannten Verfahren des receivership, der voluntary winding up und des administrations dem niederländischen Verfahren der surseance van betaling, würde eine Einschränkung der Anwendbarkeit der Richtlinie gegen die Rechtsprechung des EuGH verstoßen. Wie bereits ausgeführt, bejaht der EuGH nämlich im Falle der Veräußerung eines Betriebes im Rahmen der surseance van betaling die Anwendbarkeit der Richtlinie.201 Darüber hinaus führte der EuGH in einer jüngeren Entscheidung aus, daß die Richtlinie beim Übergang eines Unternehmens anwendbar ist, das sich im Zustand der gerichtlichen Liquidation befindet, wenn die Tätigkeit des Unternehmens weitergeführt wird.202 Sollten die in Art. 4 der TU(P)E genannten Verfahren unter diese vom EuGH genannten Verfahren subsumiert werden können, würde eine Einschränkung der Anwendbarkeit der TU(P)E gegen die Rechtsprechung des EuGH verstoßen. Das Verfahren der surseance van betaling bezweckt zunächst, den Schutz der Vermögensmasse des Schuldners vor den einzelnen Zugriffen der Gläubiger und durch eine gemeinschaftliche Stundung der Zahlungsverpflichtungen die Fortführung und den Erhalt des Unternehmens zu ermöglichen.203 Ferner wird im Verfahren der surseance van betaling ein Verwalter eingesetzt, der im Hinblick auf seine Aufgabe und seine Befugnisse dem deutschen Vergleichsverwalter entspricht. 204 Dieser ist zwar nicht selbst zur Verfügung über das Schuldnervermögen berechtigt, doch bedarf der Schuldner für sämtliche Handlungen zur Vermögens verwaltung der Zustimmung des Verwalters. 2os Ferner ist das Verfahren der surseance ein vom Schuldner beantragtes, dem Konkurs vorgeschaltetes Verfahren. Vergleicht man dieses Verfahren mit dem Verfahren des receiverships so muß festgestellt werden, daß zwischen den zwei Verfahren kaum Gemeinsamkeiten bestehen. Die Rechtsprechung des EuGH im Falle des Verfahrens der surseance van betaling ist daher nicht auf das Verfahren des receiverships entsprechend anzuwenden. Dies bedeutet jedoch nicht, daß die Einschränkung der Anwendbarkeit der TU(P)E im Rahmen des receiverships gemeinschaftsrechtskonform ist. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die Richtlinie lediglich im Falle der Veräußerung eines im Konkurs befindlichen Unternehmens nicht anwendbar. Das receivership Verfahren, daß der Sicherung einzelner Gläubigeransprüche dient, hat jedoch mit einem 201 Urteil des EuGH vom 7. Februar 1985, Rs. 135/83, H. B. M. Abels ./. Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie en de Electrotechnische Industrie, Sig. 1985,0469. 202 EuGH vom 12.3.1998, Jules Dethier Equipement SA./.Sovam SPRL, Rs C319/94, DB 1998,1876ff. 203 Löw, Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, S.I46. 204 Löw, Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, S. 147. 205 Löw, Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, S.147.

c. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

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Konkursverfahren, das in erster Linie die gleichmäßige Gläubigerbefriedigung bezweckt, ebensowenig gemein wie mit dem Verfahren der surseance van betaling. Demzufolge kann die Beschränkung der Anwendbarkeit der TU(P)E nicht dadurch gerechtfertigt werden, daß die Richtlinie nach der Rechtsprechung des EuGH im Falle der Veräußerung eines im Konkurs befindlichen Unternehmens nicht anwendbar ist. Eine Einschränkung der Anwendbarkeit der TU(P)E im Falle eines receivership-Verfahrens gemäß Art. 4 ist daher mit dem Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar. Das administration-Verfahren ist im Gegensatz zum receivers hip-Verfahren sehr wohl mit dem niederländischen Verfahren der surseance van betaling vergleichbar. So bezwecken beide Verfahren, die Fortführung des Betriebes zu ermöglichen. Dabei ist das administration-Verfahren genauso wie das Verfahren der surseance van betaling auf die gleichmäßige Gläubigerbefriedigung ausgerichtet. Da demzufolge das administration-Verfahren mit dem niederländischen Verfahren der surseance van betaling vergleichbar ist, müßte die Rechtsprechung des EuGH zu dem letztgenannten Verfahren hier entsprechend angewandt werden. Dies beutet, daß im Rahmen des administration-Verfahrens die Richtlinie und damit die TU(P)E uneingeschränkt Anwendung finden müßte. Demzufolge verstößt Art. 4 auch im Hinblick auf das administration-Verfahren gegen Gemeinschaftsrecht. Das Verfahren des creditor's voluntary winding up ist weder mit dem niederländischen surseance van betaling noch mit einem Konkursverfahren vergleichbar. Im Gegensatz zum Verfahren der surseance van betaling bezweckt es nämlich nicht die Erhaltung und Fortführung des Betriebes sondern dessen Liquidation. Im Hinblick auf das Konkursverfahren besteht hier ein erheblicher Unterschied, weil das Verfahren des creditor's voluntary winding up in den Händen der Gesellschafter und Gläubiger belassen wurde. Eine gerichtliche oder andere hoheitliche Kontrolle fehlt hier völlig. 206 Da jedoch die Anwendbarkeit der Richtlinie nur im Konkursfalle nach der Rechtsprechung des EuGH ausgeschlossen ist und das Verfahren des creditor's voluntary winding up eben nicht den Grundsätzen eines Konkursverfahrens entspricht, verstößt die Einschränkung der Anwendbarkeit der TU(P)E im Rahmen des Verfahrens des creditor's voluntary winding up gegen die Rechtsprechung des EuGH. Aus alledem folgt, daß Art. 4 der TU(P)E gegen die Rechtsprechung des EuGH verstößt. Auf die in Art. 4 genannten Verfahren findet die Richtlinie nämlich uneingeschränkt Anwendung, so daß auch die uneingeschränkte Anwendung der TU(P)E erfolgen muß. Die Beschränkung der Anwendbarkeit der TU(P)E im Rahmen des hiving down verstößt damit gegen Gemeinschaftsrecht. Da Art. 4 der TU(P)E bereits aus diesem Grunde rechtswidrig ist, kommt es nicht mehr darauf an, ob die Grundsätze der Litster-Entscheidung im Rahmen des hiving down nach Art. 4 der TU(P)E ausgeschlossen werden können.

206

Löw, Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, S. 157 m. w. N.

D. Die Umsetzung der Richtlinie in Frankreich I. Rechtslage vor Umsetzung der RL 77/1871EWG In Frankreich gab es schon lange vor Umsetzung der RL 77/187/EWG Schutzvorschriften zu Gunsten des Arbeitnehmers beim Betriebsübergang. Das französische Arbeitsgesetzbuch, kennt bereits seit dem Gesetz vom 19. Juli 1928 1 eine Vorschrift über die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen.2 Mit Gesetz vom 19. Juli 1928 wurde in Art. 23 VII Code du travail (C. T.) eingeführt, daß eine Veränderung der juristischen Situation des Arbeitgebers im Sinne eines Arbeitgeberwechsels nicht zur Beendigung der Arbeitsverträge führen dürfe. Damit war das Hindernis der Relativität der Verträge (Art. L 1165 Code civil) für die Fortsetzung der Arbeitsverhältnisse unter dem neuen Arbeitgeber behoben. 3 Die damals als Art. 23 vrr eingefügte, durch Gesetz vom 19.2.1958 zum Art. 23 VllI gewordene und heute als Art L 122-12 rr C. T. fortgeltende Bestimmung sieht vor, daß in jedem Falle der Veränderung in der rechtlichen Lage des Arbeitgebers, insbesondere durch Erbfall, Verkauf, Fusion, Geschäftsumwandlung, Einbringung in eine Gesellschaft, alle zum Zeitpunkt des Eintritts der Veränderung bestehenden Arbeitsverträge zwischen dem neuen Arbeitgeber und der Belegschaft des Betriebes fortbestehen. Bei der Auslegung dieser Vorschrift entschied sich die französische Rechtsprechung für einen sehr arbeitnehmerfreundlichen weiten Anwendungsbereich. Im Urteil Goupy vom 27 .2.19374 legte die Cour de Cassation ihre Rechtsprechung dahingehend fest, daß die gesetzliche Regelung dazu bestimmt sei, den Arbeitnehmern eine stabilere Beschäftigung zu sichern und in all den Fällen angewandt werden sollte, wo derselbe Betrieb unter neuer Leitung fortgesetzt werden würde. In der folJ.O. vom 21.7.1928. Vor Erlaß dieses Gesetzes konnte jeder Untemehmens- oder Betriebserwerber die Fortsetzung der mit dem Betriebsveräußerer geschlossenen Arbeitsverträge verweigern. Gemäß Art. L 1165 Code civil galt das Prinzip der Relativität von Verträgen kraft der in Art. L 121-1 C. T. = Art. 19 a. F. vorgenommenen Verweisung auf die Regeln des gemeinen Rechts uneingeschränkt auch für Arbeitsverträge. Nach Art. L 1165 Code civil entfaltet ein Vertrag nur zwischen den Vertragsparteien Wirksamkeit. Demzufolge konnten die Arbeitsverträge mit dem Betriebserwerber nicht ohne weiteres fortgesetzt werden. Ein Arbeitgeberwechsel hatte also weitreichende Folgen für die Arbeitnehmer. 3 Dalloz. Droit de l'emploi. n° 1105. 4 Cass.civ.27.2.1934. S.1934 1.179. 1

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D. Die Umsetzung der Richtlinie in Frankreich

genden Rechtsprechung wurden zur Bejahung der Anwendbarkeit des Art. L 122-12 C. T. zwei Voraussetzungen gesetzt; zum einen die Verfolgung einer identischen oder ähnlichen Tätigkeit, zum anderen die Existenz derselben Beschäftigungsmöglichkeiten.s Dies führte dazu, daß Dienstleistungen als Betrieb betrachtet wurden. Sogar Tätigkeitszweige für sich konnten nach der damaligen Rechtsprechung einen Betrieb darstellen. 6 Als die Richtlinie 77/187/EWG erlassen wurde, war also eine extensive Rechtsprechung in Kraft.

11. Der Betriebsübergang und dessen Folgen nach französischem Recht 1. Allgemeines Der französische Gesetzgeber sah zunächst keine Veranlassung, Umsetzungsvorschriften zu erlassen, da der Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den Betriebserwerber bei Betriebsübergang in Frankreich ja bereits Gesetz war. Erst im Jahre 1982 wurden mit Erlaß der sogenannten Auroux-Gesetze7 auch gesetzliche Vorschriften erlassen, die die RL 77/187/EWG betrafen. Das Gesetz vom 28. Oktober 1982 (Nr. 82-915)8 führte Regelungen zum Schutz der Arbeitnehmervertreter beim Betriebsteilübergang sowie Konsultationsrechte des Betriebsrates über den Unternehmens- bzw. Betriebsübergang ein. Das Gesetz über die Kollektivverhandlungen vom 13.11.1982 (Nr. 82-957)9 brachte in Art. L 132-8 C. T. zunächst die redaktionelle Neufassung einer dem Inhalt nach schon seit dem 13. Juli 1971 (Art.L 132-7 C. T. a. E) bestehenden Regelung über die ,,Nachwirkung" von Tarifverträgen beim Unternehmens- oder Betriebsübergang, wobei die Neufassung darüber hinaus eine weitergehende Regelung für die aus der Anwendung des bisherigen Tarifvertrages erworbenen individuellen Vorteile der betroffenen Arbeitnehmer hinzugefügt hat. Erst am 28. Juni 1983 wurde das erste und einzige Gesetz erlassen, welches auf die Umsetzung einer Bestimmung der EU-RL 77/187/EWG abzielte. Dieses Gesetz Nr. 83-528 10 fügte einen neuen Art.L 122-12-1 C. T. in das französische Arbeitsgesetzbuch ein, der die Haftung des neuen Arbeitgebers für die bereits entstandenen Verpflichtungen aus dem übertragenen Arbeitsverhältnis regelt.

Waquet, RdA 1996,91,92. Cass. soc. 29.6. 1972 BuH. V Nr.479; 7.6. 1974 BuH. V Nr. 337. 7 Nach dem damaligen Arbeitsminister ]ean Auroux. 8 ]. O. vom 29.10.1982, S. 3255. 9 ].0. vom 14.11.1982, S.3414. 10 ].0. vom 29.6.1983, S.1943. S

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11. Der Betriebsübergang und dessen Folgen nach französischem Recht

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2. Die Entwicklung der Rechtsprechung in Frankreich von 1928 bis heute Bevor hier der Anwendungsbereich des Art. L 122-1211 C. T. untersucht wird, soll kurz auf die Entwicklung der Rechtsprechung zu diesem Bereich eingegangen werden, da diese Entwicklung, die zum Teil durch den EuGH beeinflußt wurde, dem Verständnis der heutigen Auslegung des Art. L 122-12II C. T. dient. Außerdem ist die Rechtsprechung in Frankreich zum Betriebsübergang von besonderem Interesse, weil sie lange vor dem EuGH vor Problemen stand, die in den letzten Jahren dem Gerichtshof vorgelegt wurden und in Europa kontrovers diskutiert werden. Die Rechtsprechung in Frankreich zeigt nämlich eine ähnliche Entwicklung auf wie der EuGH, nur das Frankreich einen zeitlich Vorsprung hat. So wurde bis Mitte der achtziger Jahre Art. L 122-211 C. T. zu Gunsten der Arbeitnehmer immer extensiver ausgelegt. Erst ab 1985 erfolgte auf Grund erheblicher Kritik eine restriktivere Auslegung. Eine ähnliche Entwicklung kann man bei Betrachtung der Rechtsprechung des EuGH feststellen, wo bis Mitte der neunziger Jahre eine sehr weite Auslegung der Richtlinie praktiziert wurde, die dann ab 1995 einer stärker an den Wortlaut der Richtlinie orientierten und damit engeren Rechtsprechung Platz machen mußte.

a) Die Entwicklung der französischen Rechtsprechung zum Betriebsübergang Die Entwicklung der Rechtsprechung in Frankreich kann in zwei Phasen geteilt werden. Zunächst die Phase, in der die Rechtsprechung den Anwendungsbereich des Art.L 122-12Il C. T. immer extensiver auslegte und dann ab 1985 die Kehrtwendung zu einer Beschränkung des Anwendungsbereiches des Art.L 122-12Il C. T. (1) Vor 1985

Vor 1985 lag der französischen Auslegung des Art. L 122-12 Il C. T. der Gedanke zu Grunde, daß die Ausführung einer gleichen oder ähnlichen Tätigkeit die gleiche Beschäftigungsmöglichkeit biete, so daß dies eine notwendige aber auch ausreichende Bedingung der Anwendbarkeit des Art. L 122~ 12 Il C. T darstellt. Voraussetzung war in erster Linie, daß die gleiche oder eine ähnliche Tätigkeit ausgeführt wurde. Diese Bedingung wird auch heute noch von der Rechtsprechung gefordert. Ihr Vorliegen wird verneint, wenn ein Unternehmer die Ausübung der Tätigkeit beendet, ohne daß sie von jemand anderen fortgesetzt wurde. I I Ebenso wurde die Fortsetzung der gleichen oder einer ähnlichen Tätigkeit verneint, wenn sich die Natur der Tätigkeit radikal geändert hatte. In diesem Fall lag ja keine gleiche oder ähnliche Tätigkeit vor. 12 So wurde das Vorliegen der Ausübung einer Tätigkeit zum 11 12

Juris Classeur, Travail, Changement d'employeur, p. 6. Cass.soc.6.7.1964, Bull.civ.IV, n.418; Cass.soc.18.10.1983, Bull. civ, V, n.503.

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D. Die Umsetzung der Richtlinie in Frankreich

Beispiel in dem Fall verneint, daß ein Unternehmer die Betriebsräume eines anderen Unternehmers übernahm, aber einer gänzlich anderen Tätigkeit nachging als der Vorgänger. 13 Ebenso in dem Fall, daß die Neuorganisation des Betriebes durch den neuen Unternehmer Arbeitsplätze abschaffte, die vorher zur Ausübung der Tätigkeit notwendig waren.l 4 Daß die Ausübung der gleichen oder ähnlichen Tätigkeit die gleichen Beschäftigungsmöglichkeiten ermöglichte, reichte vor 1985 aus, um die Anwendbarkeit des Art. L 122-12 II C. T. zu bejahen.l s Die Rechtsprechung mußte demnach untersuchen, ob die Arbeitsplätze, an denen die Arbeitnehmer beim alten Unternehmer beschäftigt waren, weiterhin existierten. Die Rechtsprechung koppelte den Schutz des Art. L 122-12 II C. T. demnach an das Bestehen der Arbeitsplätze bzw. an die Ausübung der Arbeit und damit an das Unternehmen im Sinne seiner Funktion und nicht im Sinne seiner Organisation. 16 Diese Rechtsprechung führte dazu, daß selbst in dem Falle eines Auftragsverlustes (la seule perte d'une marche) bzw. der Auftragsnachfolge, also wenn zum Beispiel ein Reinigungsauftrag einer anderen Firma als der vorherigen erteilt wurde, die Anwendbarkeit des Art.L 122-12ll C. T. bejaht wurde. Diese Rechtsprechung wurde in Frankreich jedoch als zu weit kritisiert. 17 Die Systematik, die den Übergang der Arbeitsverhältnisse bejahte, wurde als zu einseitig gesehen und viele Richter weigerten sich, der Rechtsprechung des Kassationshofes zu folgen. 18 Die ausgeprägte Weite des Anwendungsbereiches wurde insbesondere in Fällen der Auftragsnachfolge im Dienstleistungsbereich abgelehnt, da hier der neue Auftragnehmer gezwungen war, die Arbeitnehmer seines Vorgängers zu übernehmen. Damit verlor er seine etwaigen Konkurrenzvorteile, die ihm sein Auftrag eingebracht hatte. Ein gesunder Wettbewerb war nicht möglich. 19 (2) Ab 1985 Die vielfach geäußerte Kritik trug dazu bei, daß der Kassationshof beginnend im Jahre 1985 den Anwendungsbereich des Art. 122-1211 C. T. enger faßte. Cass. soc. 11.3.1976: Bull. civ. V, n. 159; Cass. soc. 18.2.1976: Bull. civ. V, n. 97. Cass. soc. 23.5.1984: Bull. civ. V, n.221; JCP 84, ~d. G, IV, 844 - Rappr. Angers Ch. soc. 28.6.1983, hier wurde die Anwendbarkeit der Art. L 122-12 II C. T. abgelehnt, als Nachtwächter überflüssig wurden, da ihre Arbeitsplätze durch eine Kameraüberwachung ersetzt worden waren. 15 Cass. soc. 9.5.1974: Bull.civ. V, n.290; Cass.soc. 28.11.1979, Bull civ. V, n.900. 16 Juris Classeur, TravaiI, Changement d'employeur, p. 7. 17 N. Catala, L'entreprise, n. 77; J. Pelissier: D. 1979, p.222; J. Nayral de Puybusque: d. 1980,317. 18 Vgl. zwn Beispiel, Caen, ch. r~unies, 20 octobre 1981, Juris soc. UlMM 1981, n. 4242, p.499; Paris, 26. octobre 1983, D. 1984, info rap. 59; Paris 19. d~cembre 1983, D. 1984, inf. rap. 230. 19 Juris Classeur, Travail, Changement d'employeur, p.7. 13

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II. Der Betriebsübergang und dessen Folgen nach französischem Recht

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Bis dahin hatte die Rechtsprechung - wie bereits geäußert - den Art. 122-1211 C. T. auch in den Fällen angewandt, in denen ein Auftrag durch Vertrag oder Ausschreibung an einen neuen Unternehmer erteilt wurde. Dies wurde damit begründet, daß eine Dienstleistung ein Betrieb im Sinne des Gesetzes sei.20 Diese Interpretation verließ der Kassationshof 1985, als er in einer Entscheidung21 ausführte, daß der bloße Verlust eines Auftrages (la seule perte d'un marche) keine Veränderung der rechtlichen Situation des Arbeitgebers darstellte. Der Unternehmer, dessen Auftrag nicht verlängert wurde, mußte also die Arbeitnehmer weiter beschäftigen oder sich ggf. selber darum kümmern, sie zu kündigen. Diese Regelung, die in einer Entscheidung zu einem Reinigungsauftrag erging, ist seit dem konstant in den Fallen der Funktionsnachfolge angewandt worden. 22 Einige Monate später ging der Kassationshof noch einen Schritt weiter, der den Anwendungsbereich des Art. L 122-1211 C. T. noch zusätzlich einschränkte. Gemäß einer im Jahre 1934 in der Entscheidung GOUpy23 aufgestellten Formel sollten die Arbeitsverhältnisse selbst dann gemäß Art. L 122-1211 C. T. weitergeführt werden, wenn keinerlei rechtliche Beziehung zwischen den aufeinanderfolgenden Unternehmern vorlag. Am 12. Juni 1986 revidierte die Sozialkammer diese Entscheidung. Art. L 122-1211 C. T. sollte nur dann anwendbar sein, wenn zwischen den aufeinanderfolgenden Unternehmern eine rechtliche Beziehung bestand.24 Obgleich der Kassationshof durch diese Entscheidungen versucht hat, den Anwendungsbereich einzuschränken, ist seine neue Doktrin nicht überall auf Zustimmung gestoßen. Insbesondere Punkt 2, nämlich die Forderung nach einer rechtlichen Beziehung zwischen den aufeinanderfolgenden Unternehmern, befand sich zwei Jahre später im Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH. b) Exkurs: Der EuGH zur rechtlichen Beziehung zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer Der EuGH hatte am 10.2.1988 in der "Daddy's Dance Hall Entscheidung"2S festgestellt, daß eine rechtliche Beziehung zwischen den aufeinanderfolgenden Unternehmern nicht erforderlich sei, um die Anwendbarkeit des Art.l I der Richtlinie 77/178/EWG zu bejahen. Dieser Entscheidung lag der Fall zu Grunde, daß ein UnJuris Classeur, Travail, Changement d'employeur, p. 8. Bull. 1985 Ass. plen, n.7 et 8, p. 11. 22 Cass. soc. 9.12.1985: Bull.civ. V, n.579; Cass. soc. 19.2.1986: Bull.civ. V, n. 8; Cass. Ass. plen. 16.3.1990: Bull. civ. Ass. plen., n. 3. 23 Cass. civ. 27.2.1934: DH 1934,252; Gaz. Pal1934, 2, 40; S 1934, 1, 179. 24 Bull.civ. V, n. 300; JCP 86,1120705, note Flecheux et Bazex; D. 1986,461; Dr. soc., 1986, 605, concl. Picca; vgl. auch Cass.soc.12.6.1986 Ste UNS c. Ste Assistance et prevention et autres. 2S Urteil des EuGH vom 10.2.1988, Rs 324/86 Foreningen af Arbejdsledere i Danmark./. Daddy's Dance Hall, Sig. 1988, 749ff. 20

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D. Die Umsetzung der Richtlinie in Frankreich

ternehmer ein Restaurant gepachtet hatte. Nach dem Pachtvertrag durfte der Pächter die Rechte aus diesem Vertrag nicht auf andere übertragen. Vielmehr konnte eine neue Verpachtung des Betriebes nur durch den Verpächter erfolgen. Der Pächter kündigte den Vertrag und entließ seine Mitarbeiter. Diese wurden von dem neuen Pächter eingestellt. Ein Mitarbeiter wurde jedoch etwas später von dem neuen Betrieb gekündigt. Hier stellte sich also die Frage, ob sich der gekündigte Mitarbeiter auf den Kündigungsschutz der Richtlinie berufen konnte, obgleich keinerlei rechtliche Beziehungen zwischen dem ursprünglichen Pächter und dem neuen Pächter bestanden hatten. Der EuGH entschied, daß die Übertragung in zwei Schritten, also in der Weise, daß der Betrieb zunächst vom Pächter auf den Verpächter zurückübertragen wird und letzterer es neu verpachtet, nicht die Anwendbarkeit des Art. 1 RL 77/178/EWG ausschließe, soweit die betroffene wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahre. 26 Damit hatte der EuGH entschieden, daß die RL 77/178/EWG auch dann Anwendung finden soll, wenn kein rechtliche Beziehung zwischen den aufeinanderfolgenden Unternehmern bestand. 27 c) Wirkung der Rechtsprechung des EuGH auf die

französische Rechtsprechung

Die Entscheidung des EuGH in Daddy's Dance Hall stand natürlich im Widerspruch zur französischen Rechtsprechung, die eine rechtliche Beziehung zwischen den aufeinanderfolgenden Unternehmern forderte, um den Übergang der Arbeitsverhältnisse nach Art. L 122-1211 C. T. zu bejahen. Der Vorrang des Gemeinschaftsrechtes28 verbot es dem Kassationshof, die Rechtsprechung des EuGH in dieser Frage zu ignorieren. Die Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH zur Frage, ob eine rechtliche Beziehung zwischen den aufeinanderfolgenden Unternehmern Voraussetzung ist, zwang die französischen Richter, ihre Interpretation des Art. L 122-1211 C. T. zu ändern. Dementsprechend forderte die französische Rechtsprechung nicht mehr das Vorliegen einer rechtlichen Beziehung zwischen neuem und altem Arbeit26 Urteil des EuGH vom 10.2.1988, Rs 324/86 Foreningen af Arbejdsledere i Danmark ./. Daddy's Dance Hall, Slg. 1988, 749ff. 27 Weitere in diese Richtung weisende Entscheidungen: Urteil des EuGH vom 15.6.1988, P. Bork International NS, im Konkurs, und andere ./. Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, als Mandatar für BirgerE. Petersen, und Junckers Industrier NS, Slg. 1988,3071 ff.; Urteil des EuGH vom 5.5.1988, Harry Berg und Johannes Theodorus Maria Busschers ./. Ivo Martin Besselsen, Slg. 1988, 2577 ff. 28 Die Entscheidung des EuGH bindet zwar nur das vorlegende Gericht und die anderen Gerichte, die in derselben Sache zu entscheiden haben. Eine Bindungswirkung für andere Gerichte besteht nicht; diese sind lediglich berechtigt, das Gemeinschaftsrecht in der vom EuGH bestimmten Auslegung zu verwenden. An die Auslegung des EuGH sind jedoch die letztinstanzlichen Gerichte gebunden. Bei einer geplanten Abweichung von der Rechtsprechung des EuGH müssen sie die Frage erneut dem EuGH vorlegen. (Blomeyer, Europäischer Gerichtshof und deutsche Arbeitsgerichte im judiziellen Dialog, in Die Europäische Union als Rechtsgemeinschaft, S. 37).

11. Der Betriebsübergang und dessen Folgen nach französischem Recht

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geber, sondern ließ es ausreichen, daß eine wirtschaftliche Einheit übergeht, die ihre Identität bewahrt und deren Tätigkeit weiter ausgeführt wird. 29 3. Anwendungsbereich des Art. L 122-1211 C. T. Kommt es zu einer Änderung der rechtlichen Situation des Arbeitgebers bestehen alle Verträge, die am Tag der Änderung bestanden, mit dem neuen Arbeitgeber fort (Art. L 122-1211 C. T.).

a) Sachlicher Anwendungsbereich (1) Modification dans la situation juridique de l'employeur30

(a) Die Identität wahrende wirtschaftliche Einheit (aa) Rechtslage In der französischen Regelung ist nicht die Rede von einem Betriebs- oder Betriebsteilübergang, sondern von einer Änderung der juristischen Situation des Arbeitgebers, insbesondere durch Verkauf, Fusion, Geschäftsumwandlung oder Einbringung in eine Gesellschaft. Dieser Tatbestand ist viel weiter und ungenauer gefaßt als das in der Richtlinie oder in der britischen Variante der Fall ist. 31 So könnte man sich eine Veränderung der rechtlichen Situation des Arbeitgebers auch dann vorstellen, wenn kein Arbeitgeberwechsel gegeben ist. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn ein Arbeitgeber den ursprünglich von ihm gepachteten Betrieb erwirbt und unverändert weiter betreibt. Obgleich hier eine Änderung der rechtlichen Situation des Arbeitgebers gegeben ist (er ist nicht mehr Pächter seines Betriebes, sondern Eigentümer), liegt kein Fall des Art.L 122-1211 C. T. vor. 32 Daß hier nur solche Veränderungen der juristischen Situation des Arbeitgebers gemeint sind, die einen Arbeitgeberwechsel darstellen, folgt zum einen aus der Aufzählung von Veränderungen wie Verkauf, Erbfolge usw. im Art. L 122-1211 C. T. aber auch aus der Betrachtung des Sinn und Zwecks des Art.L 122-1211 C. T. Ursprünglich führte nämlich der Arbeitgeberwechsel gemäß dem Prinzip der Relativität der Verträge (Art. 1165 C. c.) zur Beendigung der Arbeitsverhältnisse. Durch Art. L 122-1211 C. T. 29 16.3.1990, Bull civ. Ass. pl~n. n. 3 et 4; D. 1990, 305, note A. Lyon-Caen; Dr. soc. 1990, p. 399, concl. Dontenwille, notes G. Couturier et X. Pretot; JCP 90, M. E., 11 15825, observ. J Deprez; RJS 1990, ehr. Deprez; Cah. SOC. Barr. Paris 1990, A 23 et A 24. 30 Änderung der juristischen Situation des Arbeitgebers. 31 Mazeaud, recueil dalloz 1998, l06ff., der eine Änderung des Art.L 122-1211 C. T. dahingehend vorschlägt, daß der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit, die ihre Identität bewahrt hat, normierte Tatbestandvoraussetzung des Art. L 122-1211 C. T. sein sollte. 32 Debong, Die EG-Richtlinie über die Wahrung der Arbeitnehmeransprüche beim Betriebsübergang, S. 111.

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sollte der Grundsatz der Relativität der Verträge beim Arbeitgeberwechsel aufgehoben werden. Dies ist aber in den Fällen, in denen die Veränderung der rechtlichen Situation des Arbeitgebers keinen Arbeitgeberwechsel darstellt, nicht erforderlich. Um die Veränderung der juristischen Situation des Arbeitgebers zu bejahen, muß demzufolge ein Arbeitgeberwechsel stattgefunden haben. Allerdings reicht die bloße Veränderung der juristischen Situation des Arbeitgebers nicht aus, sondern die Tätigkeit des Betriebes muß fortgeführt werden. 33 Letztere Voraussetzung ist erforderlich, um die Anwendbarkeit des Art. L 122-1211 C. T. auf solche Fälle zu beschränken, in denen der Arbeitsplatz, der durch Art. L 122-1211 C. T. gesichert werden soll, überhaupt fortbesteht. Dies kann nur dann der Fall sein, wenn die Tatigkeit auch unter der neuen Leitung fortgesetzt wird. Aus alledem folgt, daß eine Veränderung der rechtlichen Situation des Arbeitgebers im Sinne eines Arbeitgeberwechsels nur dann vorliegt, wenn eine selbständige wirtschaftliche Einheit auf einen anderen Arbeitgeber übergegangen ist, die betroffene wirtschaftliche Einheit ihre Identität gewahrt hat und die Tatigkeit unter der neuen Leitung fortgesetzt wird. 34 Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit wurde von der Rechtsprechung des EuGH übernommen und 1990 von dem Kassationshof eingeführt. 3s Der Begriff der "Einheit" wurde dem des "Betriebes" vorgezogen, um deutlich zu machen, daß ein Betriebsübergang nicht nur dann vorliegt, wenn der Betrieb als Ganzes übergeht. 36 Da in Frankreich von dem Übergang einer wirtschaftlichen Einheit gesprochen wird, ist es nicht erforderlich, einen Unterschied zwischen einem Unternehmens-, Betriebs- oder Betriebsteilübergang zu machen. In jedem Fall muß das Objekt des Überganges eine wirtschaftliche Einheit sein. Obgleich die Cour de Cassation den Begriff der wirtschaftlichen Einheit einführte, hat sie keine eigene Definition zu diesem Begriff entwickelt. Vielmehr blieb es den einzelnen Richtern überlassen, den Begriff der wirtschaftlichen Einheit auszulegen, wobei die Cour de Cassation die Auslegung streng überwachte, indem sowohl die Anwendung des Art. L 122-12 C. T. als auch die Ablehnung der Anwendung wohl begründet sein muß.37 Nach der französischen Rechtsprechung liegt eine selbständige wirtschaftliche Einheit vor, wenn sie eine Tätigkeit oder einen Tätigkeitszweig ausübt und sie über G. Lyon-Caen, Jean Pelissier, Alain Supiot, Droit du travail, p. 100. Dalloz, Droit de L'entreprise, Rn 1109; Deprez, RJS 1991,71 ff. 3' Ass.plen. 16.3.1990, Dr. du travail, 1990, n04, p. 21, Ire et 2e esp.; D. 1990, 3051re et 2e esp., note A.Lyon Caen. 36 A. Lyon Caen, note sous Cass. ass. plen., 16.3.1990, D. 1990, 306; J. Deprez, Transfer d' entreprise et continuite des contrats de travail dans les jurisprudences fran~aise [Art. L 122-12 C. T.] et communautaire, RJS 1/1989, p.7. 37 Dalloz, Droit du travail, Rn. 1116. 33

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die hierfür erforderlichen Mittel verfügt. 38 Das Vorliegen der für die Tätigkeitsausübung erforderlichen Mittel stellt einen wichtigen Hinweis für den Richter dar, so daß die Untersuchung, ob diese vorliegen, oft den Ausgangspunkt der Feststellung der wirtschaftlichen Einheit bildet. Bei diesen Betriebsmitteln kann es sich sowohl um materielle Dinge wie Gebäude, Maschinen, Lagerbestände o. ä. handeln als auch um immaterielle Dinge wie die Kundschaft oder eine Marke. Inwieweit die Betriebsmittel zur Ausübung der Tätigkeit wirklich erforderlich sind, wird durch die Zweckmäßigkeit des Einsatzes der Mittel zur Erreichung des Tätigkeitszieles festgestellt. 39 So kann der Übergang des Kundenstammes einen Übergang einer wirtschaftlichen Einheit darstellen, wenn der Kundenstamm das wesentliche Element zur Ausübung der betreffenden Tätigkeit ist. 40 Ebenso kann der Übergang einer Marke einen Übergang einer wirtschaftlichen Einheit darstellen. Eine Marke kann nämlich einen beachtlichen Kundenstamm mit sich ziehen. Es ist daher möglich, daß in diesem Fall Art. L 122-1211 C. T. Anwendung findet. 41 Andererseits verneinte die Cour de Cassation in dem Fall das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit, in dem eine Konzessionärin kosmetischer Produkte einen Handelsagenten mit dem Vertrieb beauftragt hatte. Als die Marke kurz darauf auf ein anderes Unternehmen übertragen wurde und diese sich weigerte, den Agenten zu übernehmen, konnte sich der Agent nicht auf Art.L 122-1211 C. T. berufen, da die Konzession einer Marke für sich genommen keine wirtschaftliche Einheit bilde. 42 Auch der Übergang des Vertriebs von Markenprodukten reicht nicht aus, um die Anwendung des Art. L 122-1211 C. T. auszulösen, wenn der Veräußerer seinen eigenen Vertrieb beibehält und weiterhin seine Produkte unter einer neuen Marke vertreibt. 43 Die Tatsache, daß der Vertrieb eine autonome Abteilung darstellt, ist kein hinreichendes Argument, um die Anwendbarkeit des Art. L 122-1211 C. T. zuzulassen. 44 Der Begriff der gleichen Tätigkeit ist, wie aus den Erläuterungen erfolgt, nach der bisherigen französischen Rechtsprechung fest mit der Frage nach der autonomen wirtschaftlichen Einheit verbunden. Da der Sinn und Zweck das Art. L 122-1211 C. T. darin besteht, den Arbeitnehmern den Arbeitsplatz zu sichern, steht weniger der Fortbestand der materiellen Betriebsorganisation als vielmehr die Kontinuität der wirtschaftlichen Tätigkeit im Vordergrund.4~ Nichts desto weniger spielt der Übergang von Betriebsmitteln eine erhebliche Rolle. Wenn am gleichen Ort mit den gleichen Betriebsmitteln die gleiche Tätigkeit unter neuer Leitung ausgeführt wird, gibt es kaum Zweifel, daß eine autonome wirtschaftliche Einheit übergegangen Dalloz, Droit du travail, Rn. 1116. Dalloz, Droit du travail, Rn. 1117. 40 Cass.soc.9 mars 1994, Dr. soc 1994,514. 41 Cass.soc.19 fevrier 1981, Bull.civ. V, n° 144. 42 Cass.soc.19. Decembre 1990, Bull V Nr.679. 43 Cass. SOC. 20. octobre 1993, RJS 12/1993, n° 1180; Cass. SOC. 19 decembre 1990, Bull.civ. V, n° 679. 44 Dalloz, droit de l'emploi, n° 1117. 45 G. Lyon-Caen; Jean ptlissier, Alain Supiot, Droit du travail, 17.ed., Paris 1994; p.l02. 38

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ist. 46 Dementsprechend kann das Schicksal der Betriebsmittel viel darüber aussagen, ob die Identität der wirtschaftlichen Einheit gewahrt wurde. Fehlt es an einem Übergang der für die Ausführung der Tätigkeit erforderlichen Mittel, ist nach der bisherigen französischen Rechtsprechung eine Anwendbarkeit des Art. L 122-1211 C. T. nur schwer denkbar. Selbst wenn die Arbeitsplätze und die Tätigkeit die gleiche waren, haben französische Gerichte eine Anwendbarkeit des Art. L 122-1211 C. T. schon verneint. 47 Auch wenn es für die Bejahung des Überganges einer die Identität wahrenden Einheit von entscheidender Bedeutung ist, ob die Tätigkeit fortgesetzt wurde, steht eine Unterbrechung der Tätigkeit der Anwendbarkeit des Art.L 122-1211 C. T. nicht entgegen, soweit es nur eine kurzzeitige Unterbrechung ist, um zum Beispiel die Geschäftslokale zu renovieren. 48 Ferner ist es nicht erforderlich, daß die identische Tätigkeit fortgesetzt wird, vielmehr reicht auch die Fortsetzung bzw. Wiederaufnahme einer ähnlichen Tätigkeit aus, um die Wahrung der Betriebsidentität zu bejahen. 49 In den meisten Fällen bestehen keine Schwierigkeiten, den Betrieb als wirtschaftliche Einheit zu charakterisieren, der seine Identität trotz Überganges gewahrt hat. Wenn ein Handelsgeschäft übertragen wird zweifelt niemand am Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit. Probleme treten dem gegenüber vor allem im Fall des Überganges einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit, insbesondere der Dienstleistung auf. Inwieweit Art. L 122-1211 C. T. auch bei der bloßen Entziehung eines Auftrages durch einen Dritten und Erteilung an einen anderen ("la seule perte d'un marche") anwendbar ist, bildete den Ursprung vieler Diskussionen und kontroverser Entscheidungen. Wie bereits dargestelltSO hatte die Cour de Cassation bis Mitte der achtziger Jahre auch im Fall des Überganges einer Dienstleistung die Anwendbarkeit des Art. L 122-1211 C. T. bejaht, da sie es für ausreichend hielt, daß die gleiche Tätigkeit ausgeführt wurde, um die Fortsetzung des gleichen Betriebes unter neuer Leitung zu bejahen.S1 Nach erheblicher Kritik S2 entschieden sich die französischen Gerichte für eine engere Anwendung des Art. L 122-12. In einer Plenarentscheidung der Cour de CassationS3 wurde entschieden, daß der bloße Verlust eines AuftragesS4 Cass. SOC. 27 juin 1990, Bull. civ. V, n° 318. Cass.soc.12. decembre 1990, Dr.soc. 1991,257. 48 Cass. SOC. 13 juin 1990, Bull. civ., n° 276. 49 Waquet, RdA 1996,91,92. so Vgl. Teil C. 11. 2. SI Cass. SOC. 8.11. 1978, Bull. civ. V, n° 742. 52 Vgl. Pelissier, Anm. Dalloz 1979, S.277; Teyssie, D. Social 1982, S.48; Couturier, Arbeitsrecht, Bd. 1,2. Auflage, Nr.229, s. Anm. 1 p.376. 53 Cass. SOC. 15.11.1985 D. 1986, S. I. 54 "la seule perte d'un marcM". 46 47

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keine Veränderung in der juristischen Situation des Arbeitgebers darstellte.55 In einer Entscheidung vom 6. November 1991 führte die Cour de Cassation aus, daß

"... aelle seule, I' execution d 'un marche de prestation de services par un nouveau titulaire ne realise pas le transfert d'une entite economique ayant conserve son identite et dont l'activite est poursuivie ou reprise. "56 Eine Funktionsnachfolge allein bildet demnach nicht automatisch eine wirtschaftliche Einheit. Notwendig ist vielmehr, daß die Funktion über eine Selbständigkeit disponiert, wie dies bei der Existenz von eigenen Mitteln der Fall ist. Materialien, Kundschaft, Know-how und so weiter können solche Mittel darstellen, die im Zusammenhang mit einer Dienstleistung eine eigenständige wirtschaftliche Einheit bilden können. Mangelt es dem gegenüber an Betriebsmitteln, wird die bloße Tätigkeit keine wirtschaftliche Einheit im Sinne des Art.L 122-12-11 C. T. darstellen. 57 Eine isolierte Funktionsnachfolge reicht demzufolge nicht aus, um den Anwendungsbereich des Gesetzes vom 21.3.1979 zu eröffnen. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, daß, wie aus oben angeführtem Zitat hervorgeht, die Cour de Cassation von dem Begriff des Auftragsverlustes (la seule perte d'un marche) Abstand genommen und nunmehr von einem Übergang von Dienstleistungen (transfert d'un marche de prestations de services) spricht.58 (bb) Bewertung Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit in der französischen Rechtsprechung entspricht im wesentlichen dem der europäischen Rechtsprechung, da sich die französische Rechtsprechung durch die Verwendung des Begriffes der wirtschaftlichen Einheit bewußt der Rechtsprechung des EuGH angenähert hat. SS Es handelte sich hierbei um die Auflösung eines Reinigungsvertrages und die darauffolgende Übertragung des Reinigungsauftrages auf einen anderen Bewerber, Vgl. hierzu auch Deprez, RJS 1989, 1 ff. 56 Cass. Soc.6.11.1991, Dr. soc. 1992, 189 " ... für sich allein genommen stellt der Dientsleistungsübergang kein Übergang einer wirtschaftlichen Einheit dar, die ihre Identität gewahrt hat und deren Tätigkeit weiter geführt wird." S7 V gl. zum Beispiel den Fall von zwei Journalisten, Angestellte eines Zeitungsverlages, die zur Redaktion eines Wochenendblattes eines anderen Arbeitgebers gehörten. Hier wurde die Frage, ob die zwei Journalisten eine wirtschaftliche Einheit bildeten, verneint, weil die Redaktion eines Wochenendblattes keinen besonderen Dienst darstelle, der über eigene Mittel verfüge. Soc.19.2.1992, Bull. V Nr.94. S8 Cass. soc.6.11.l991, Dr. soc 1992, 189, rap.P. Waquet, RJS 12/1991,692 concl. G. Picca. Der Verzicht des Kassationshofes auf die Benutzung des Ausdrucks des Verlustes eines Auftrages wurde aus dem Grunde aufgegeben, weil der Begriff bedeutet hätte, daß Dienstleistungen, die Gegenstand eines Auftrages sind, keine wirtschaftliche Einheit sein können. Dies entspricht aber nicht der Auffassung des Kassationshofes der, wenn eine wirtschaftliche Einheit übertragen wird, Art. L 122-12 C. T. auch auf Dienstleistungen anwendet (vgl. Waquet, RdA 1996,91,93).

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Soweit die französische Rechtsprechung bei dem Übergang der Vertriebs tätigkeit hinsichtlich von Markenprodukten die Anwendbarkeit des Art.L 122-1211 C. T. ablehnt, stellt sich die Frage, ob diese Rechtsprechung nach der Entscheidung des EuGH in der Sache Mercks s9 noch haltbar ist. In diesem Urteil ging es um die Übertragung der Vertriebs tätigkeit für einen Kraftfahrzeughersteller. Die bisherige Vertragshändlerin, eine Tochtergesellschaft des Autoherstellers, beendete ihre Tätigkeit und die Vertriebstätigkeit ging auf eine vom Hersteller unabhängige Gesellschaft über. Andere Aktiva als die Vertriebstätigkeit gingen nicht auf die neue Vertragshändlerin über. Der EuGH bejahte hier dennoch den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne der Richtlinie. Der Sachverhalt, der dieser Entscheidung zu Grunde lag, ist von dem oben dargestellten französischen Urteil zwar insofern anders, als im französischen Fall das "veräußernde" Unternehmen seinen Absatz nicht einstellte, sondern weiterhin seine Produkte auf dem Markt vertrieb, während in dem europäischen Fall das "veräußernde" Unternehmen seine Vetriebstätigkeit mit Übergang des Vertriebes einstellte. Nichts desto weniger wird die französische Rechtsprechung nach der Entscheidung des EuGH im Falle Mercks60 in Zukunft auch bei dem Übergang einer bloßen Vertriebstätigkeit und gleichzeitiger Einstellung der Vetriebstätigkeit des "veräußernden" Unternehmens die Anwendbarkeit des Art. L 122-1211 C. T. bejahen oder die Frage erneut dem EuGH vorlegen müssen. Die Forderung der Fortsetzung der Tätigkeit (continuite de l'activite) dient der Angrenzung zwischen Betriebsstillegung und Betriebsveräußerung. So wird hierdurch die Anwendbarkeit des Art. L 122-1211 C. T. auf solche Fälle beschränkt, in denen der Betrieb tatsächlich weitergeführt wird und die Arbeitsplätze bestehen bleiben. Diese Einschränkung ist in europarechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, da die Richtlinie ja nicht im Falle einer Betriebsstillegung, sondern im Falle des Betriebsüberganges Anwendung findet.

(b) Übergang der wirtschaftlichen Einheit (aa) Arbeitgeberwechsel In Art.L 122-1211 C. T. ist nicht ausdrücklich von einem Arbeitgeberwechsel die Rede, sondern von einer Veränderung der rechtlichen Situation des Arbeitgebers. Wie bereits erläutert wird hierunter nach der herrschenden Lehre und der Rechtsprechung jedoch ein Arbeitgeberwechsel verstanden. 61 Ein solcher Arbeitgeberwechsel 59 Urteil des EuGH vom 7.3.1996, Rs. C.-17l/94 und C-I72/94 Albert Merckx und Patrick Neuhuys./. Ford Company Belgium SA, UfR 1995,481. 60 Urteil des EuGH vom 7.3.1996, Rs. C.-171/94 und C-I72/94 Albert Merckx und Patrick Neuhuys./. Ford Company Belgium SA, UfR 1995,481. 61 Juris Classeur, fascicule 30-80-1.

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liegt nicht vor, wenn lediglich Gesellschaftsanteile übergehen, da Arbeitgeber die Gesellschaft bleibt. 62

(bb) Rechtsgrundlage für den Übergang In Art. L 122-1211 C. T. erfolgt eine Aufzählung der Gründe für die Änderung in der rechtlichen Situation des Arbeitgebers. Diese sind Erbfall, Verkauf, Fusion, Geschäftsumwandlung und Einbringung in eine Gesellschaft. Auffällig an der in Art.L 122-1211 C. T. genannten Rechtsgründe ist, daß mit Ausnahme des Erbfalles alle genannten Rechtsgründe ein Rechtsgeschäft voraussetzen. Die Aufnahme des Erbfalles in Art.L 122-1211 C. T. erklärt sich aus dem geschichtlichen Kontext zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Regelung. Als die Regelung 1928 geschaffen wurde, gab es fast ausschließlich Familienbetriebe. Dementsprechend kam es überwiegend in Erbfällen zu Betriebsübergängen.63 Art.L 122-1211 C. T. findet also auf den Fall der Vererbung eines Betriebes Anwendung. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn die Erben die Erbschaft ausgeschlagen haben, denn gemäß Art. 785 C. C., müssen sie dann angesehen werden, als seien sie nie Erben gewesen. 64 Eine weitere Fonn des Überganges, die in Art. L 122-12 C. T. genannt ist, ist der Übergang auf grund Verkaufs (" vente"). Dies ist, wenn auch nicht unbedingt der häufigste Fall, so doch der klassische Fall des Betriebsüberganges. Es gibt hier keine spezifischen Besonderheiten im französischen Recht, so daß sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen. Ein Übergang auf Grund von Fusion ("fusion") kann entweder durch die Aufnahme von einer oder mehreren Gesellschaften in eine bereits existierende Gesellschaft erfolgen oder durch die Zusammenführung mehrerer Gesellschaften zu einer neuen Gesellschaft geschehen. Eine Veränderung der rechtlichen Situation des Arbeitgebers in Fonn einer Einbringung in eine Gesellschaft ("transformation dufonds et mise en socierr) eröffnet nicht in jedem Fall den Anwendungsbereich des Art.L 122-1211 C. T. So ist der Anwendungsbereich zwar eröffnet, wenn an Stelle einer natürlichen Person eine juristische Person Arbeitgeberin wird6S oder wenn eine Aktiengesellschaft in eine GmbH umgewandelt wird66 , doch fehlt es an einer Änderung in der juristischen Per62 Cass.sOC.19 decembre 1990, RJS 3/1991, n031O; Cass.soc.12. fevrier 1985, Bull.civ. V, n093. 63 Dalloz, Droit de l'emploi, p. 1121. 64 Art. 785 C. C.: ,,L'heritier qui renonce est cence n'avoir jamais ete heritier." 6S Cass. soc.19 mai 1958, Bull.Civ. IV, n° 612. 66 Cass.com. 22. Mars 1962, Bull.Civ. IV, nOS 314 et 315.

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son des Arbeitgebers, wenn sich eine Gesellschaft an einer anderen Gesellschaft beteiligt. Hier kommt es ja zu keinem Arbeitgeberwechse1. 67 Neben den in Art.L 122-1211 C. T. genannten Formen des Überganges sind auch andere Formen denkbar. Dies folgt aus der Einfügung des Begriffes "notamment" (=insbesondere) vor der Aufzählung der Übergangsformen. Gemäß einer Entscheidung des Kassationshofes aus dem Jahre 1966 bezweckt Art.L 122-12II C. T., dem Gehaltsempfanger stabile Arbeitsplätze zu erhalten, so daß es sich bei der Aufzählung der Veränderung in der rechtlichen Situation des Arbeitgebers in Art. L 122-12 C. T. nicht um eine beschränkende Aufzählung handele. Vielmehr sei Art. L 122-12 C. T. immer dann anwendbar, wenn der Betrieb im wirtschaftlichen Sinne unter einer neuen Leitung fortbesteht. 68 Dementsprechend wurde die Anwendbarkeit des Art. L 122-12 C. T. auch in Fällen bejaht, in denen der Übergang der wirtschaftlichen Einheit auf Miete69 oder Betriebspacht1° beruhte. (cc) Rechtliche Beziehung zwischen Betriebsveräußerer und Erwerber Wie bereits erläutert, ist eine rechtliche Beziehung zwischen neuem und altem Betriebsinhaber nach französischem Recht nicht erforderlich. Allerdings bestrebte sich die französische Rechtsprechung Mitte der achtziger Jahre auf Grund der anhaltenden Kritik an ihrer extensiven Auslegung des Anwendungsbereiches des Art.L 122-12II C. T., diese fortan restriktiver zu handhaben und forderte nunmehr das Vorliegen einer rechtlichen Beziehung zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer, um den Anwendungsbereich des Art. L 122-12 II C. T. zu bejahen.?l Die Forderung nach der Existenz eines rechtlichen Bandes zwischen dem Betriebsveräußerer und dem Betriebserwerber stellte für die Mehrheit der französischen Fälle keine Neuerung dar, da in der Regel ein rechtliches Band zwischen den betreffenden Parteien bestand. Dem gegenüber führte die neue Rechtsprechung in den Fällen, in denen das Vorliegen eines rechtlichen Bandes zweifelhaft war, zu einer Veränderung. Dies betraf insbesondere die Fälle der Auftragsnachfolge oder der sogenannten Pächterfälle. Wie bereits dargestellt entsprach diese Entwicklung je67 Cass. soc.19 decembre 1990, RJS 3/1991, n031O; Cass. soc.12. fevrier 1985, Bull.civ. V, n093. 68 Cass. SOC. 19. janvier 1966, Bull.civ. V, n067: "destine a assurer aux salaries des emplois stables [Art. L 122-1211 C. T.] ne contenait pas une enumeration limitative des modifiations dans la situation juridique de I' employeur et doit recevoir application dans tous les cas ou la m~me entreprise, consideree dans son sens economique, continue a fonctionner sous une direction nouvelle." 69 Cass. SOC. 13 juin 1990, Bull. civ. V, n° 276. 70 Cass. SOC. 7 mars 1989, CSB 1989,29, A.22. 71 Vgl. Soc.4.3. 1970 Bull V Nr.I64; 4.12.1975 Bull V Nr.593; Soc.12.6. 1986, D. 1986, S.461, Schlußvortrag Picca.

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doch nicht den europäischen Vorgaben, die in ihrer Rechtsprechung ein juristisches Band zwischen neuem und altem Betriebsinhaber nicht voraussetzte.72 Dementsprechend gab die französische Rechtsprechung 1990 die Forderung nach dem Vorliegen einer rechtlichen Beziehung zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer auf und bejahte die Anwendbarkeit des Art. L 122-12II C. T. .. meme en l' absence d'un lien de droit"73 zwischen dem neuen und alten Betriebsinhaber. 74 Es kann demzufolge festgehalten werden, daß Ar.L.122-1211 C. T. auch dann anwendbar ist, wenn keine rechtliche Beziehung zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer vorliegt. (dd) Bewertung des Überganges der wirtschaftlichen Einheit Da Art. L 122-1211 C. T. auch bei der Vererbung eines Betriebes Anwendung findet, geht der Anwendungsbereich des Art. L 122-1211 C. T. über den der Richtlinie hinaus. Letztere findet nur im Falle der vertraglichen Übertragung eines Betriebes Anwendung. Dies ist gemeinschaftsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Richtlinie 77/187/EWG schreibt lediglich vor, daß die Mitgliedstaaten im Falle der vertraglichen Übertragung eines Betriebes oder Betriebsteiles dafür sorgen müssen, daß die in der Richtlinie zum Schutz der betroffenen Arbeitnehmer vorgesehenen Vorkehrungen umgesetzt werden. Daß Frankreich darüber hinaus an die Vererbung eines Betriebs die gleichen Rechtsfolgen knüpft, ist von der Richtlinie und deren Umsetzung zu trennen. Zudem sind in den anderen Mitgliedstaaten ähnliche Rechtsfolgen für den Erbfall vorgesehen, nur sind sie systematisch im Erbrecht angesiedelt. Da Frankreich nun entsprechend den europäischen Vorgaben für die Anwendbarkeit des Art. L 122-12-11 C. T. nicht voraussetzt, daß eine rechtliche Beziehung zwischen den aufeinanderfolgenden Betriebsinhabern besteht, ist die französische Rechtsprechung in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden. Soweit Art.L 122-1211 C. T. nicht auf den Fall der Übertragung eines öffentlichen Unternehmens anwendbar ist, stellt sich allerdings die Frage, inwieweit diese Rechtsprechung in gemeinschaftsrechtlicher Hinsicht haltbar ist. Findet die Richtlinie doch sowohl auf private als auch öffentliche Betriebe Anwendung. 7s Die französischen Richter müßten daher ihre Rechtsprechung in diesem Punkt überdenken oder sie zumindest dem EuGH vorlegen.

72 Urteil des EuGH vom 10.2.1988, Rs. 324/86, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark ./. Daddy's Dancehall NS, Sig. 1988, 749ff.; vgl. hierzu auch Darnwn, droit social1988, 455 ff. 73 auch bei Mangel einer Rechtsbeziehung. 74 Ass. plen 16.3.1990, Dr. soc 1990,399. 75 V gl. Europäische Kommission, Memorandum on acquired rights of workers in case of transfer of undertakings, 1.2.

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(2) Zeitpunkt des Betriebsüberganges

(a) Rechtslage Wie bei der Richtline und in Großbritannien vollzieht sich der Betriebsübergang nicht durch das zu Grunde liegende Rechtsgeschäft, sondern durch die tatsächliche Übertragung des Unternehmens.76 Dies bedeutet, daß Art.L 122-1211 C. T. erst dann zur Anwendung kommt, wenn es zu einer tatsächlichen Übertragung des Betriebes kommt.

(b) Bewertung Auch Frankreich knüpft demnach nicht an den Zeitpunkt der der Übertragung zu Grunde liegenden Vereinbarung, sondern an die tatsächliche Übernahme des Betriebes. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des Art.L 122-1211 C. T. Danach wird eine Veränderung in der rechtlichen Situation des Arbeitgebers als Tatbestandsvoraussetzung des Art. L 122-1211 C. T. gefordert. Eine solche Veränderung tritt jedoch nicht mit dem Abschluß eines schuldrechtlichen Vertrages, sondern erst durch die tatsächliche Übertragung ein. (3) Seeschiffe Frankreich hat nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, Seeschiffe aus dem Anwendungsbereich der französischen Umsetzung der Richtlinie herauszunehmen. Demzufolge finden die Art. L 122-12 11, Art. L 122-12-1 C. T. auch auf Seeschiffe uneingeschränkt Anwendung. 77

b) Persönlicher Anwendungsbereich (1) Arbeitsverhältnis

Die Anwendung des Art. L 122-1211 C. T. setzt voraus, daß ein Arbeitsverhältnis besteht (l' existance d' un contrat de travail en cours). Eine Definition des Arbeitsvertrages findet sich weder im Code civil noch im Code du travail. Die Rechtsprechung versteht unter einem Arbeitsvertrag eine Vereinbarung, auf Grund derer sich eine Person gegenüber einer anderen Person verpflichtet, gegen Entgelt ihre Dienste zur Verfügung zu stellen und sich zu diesem Zweck in ein Unterordnungsverhältnis begibt.78 Bei der Definition des Arbeitnehmers setzt der Kassationshof nach wie vor Dalloz, Droit de l'emploi, Rn 1110. Commission, Memorandum on acquired rights of workers in cases of transfer of undertaking, Annex I, 3. 73 ]urae Europae, Droit de Travail, 30.10 - 2. 76

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auf das Kriterium der rechtlichen Abhängigkeit und lehnt den Begriff der wirtschaftlichen Abhängigkeit, wie der Gesetzgeber ihn in einer ganzen Reihe von sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften verwendet, ab. So unterliegt der Arbeitnehmer den vom Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Ausübung der Tätigkeit erteilten Weisungen. Des weiteren überwacht der Arbeitgeber die Ausführung der Arbeit durch den Arbeitnehmer. Dieses Unterordnungsverhältnis verkörpert die wesentliche Eigenschaft des Arbeitsverhältnisses. 79 Über den klassischen Fall des Arbeitsverhältnisses hinaus wird der Begriff des Arbeitnehmers vom Kassationshof großzügig ausgelegt. So fallen hierunter auch Arbeitnehmer, deren Vertragsverhältnis suspendiert ist, auf Probe besteht, zeitlich befristet ist oder das von Auszubildenden und Heimarbeitern. 80 In diesem Zusammenhang ist auszuführen, daß das französische Arbeitsrecht eine Dreiteilung des Arbeitnehmerbegriffes vornimmt: Arbeiter, Angestellte und leitende Angestellte. Die Unterscheidung zwischen ihnen ist nicht immer einfach vorzunehmen. Arbeiter sind Personen, die an der Ausführung industrieller Arbeiten materiell mitwirken, während Angestellte eher mit der Betriebsverwaltung als der Produktion verbunden sind oder Beziehungen zum Publikum haben (wie Verkäufer).B ' Leitende Angestellte sind höhere Angestellte, die Verantwortung übernehmen und ein Initiativrecht haben. Für sie gilt grundsätzlich die Gesamtheit des Arbeitsrechtes, soweit keine Sondernormen Anwendung finden. 82 Da in Art. L 122-12TI C. T. keine Sondervorschrift erlassen wurde, die leitende Angestellte aus dem Anwendungsbereich des Art. L 122-12 TI C. T. ausgeschlossen hat, können sich auch leitende Angestellte auf Art. L 122-12 TI C. T. berufen. Des weiteren ist Art. L 122-12-TI C. T. sowohl auf unbefristete als auch befristete Arbeitsverhältnisse anwendbar. (2) Zeitpunkt des Bestehens des Arbeitsverhältnisses Das Arbeitsverhältnis muß zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges bestehen. Dies folgt aus Art. L 122-1211 C. T. Im vorbezeichneten Artikel ist ausdrücklich festgesetzt, daß die Arbeitsverhältnisse, die am Tag der Veränderung der juristischen Situation des Arbeitgebers bestehen, mit dem neuen Arbeitgeber fortbestehen.B 3 Dabei fallen auch solche Arbeitsverträge in den Anwendungsbereich des Art. L 122-1211 C. T., die zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges suspendiert waren. Die Suspendierung von Arbeitsverträgen führt nämlich nicht zu Veränderungen der vertraglichen Beziehung. Vielmehr sind die Arbeitsverträge, die am Tag der VeränJurae Europae, Droit de Travail, 30.10 -3. Juris Classeurs, Fascicule 30-80 (5). 81 Jurae Europae, Droit de Travail, 30.00 -35. 82 Jurae Europae, Droit de Travail, 30.00 -36. 83 Vgl. Art. 122-1211 C. T.: ..... tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de I' entreprise." 19 80

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derung der juristischen Person des Arbeitgebers suspendiert waren, so zu behandeln als würde das Arbeitsverhältnis unbeeinträchtigt weiterlaufen. Sobald die Suspendierung aufgehoben wird, wird das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber aufgenommen.84 Ebenso hat der Arbeitnehmer, der sich zum Zeitpunkt der Änderung der rechtlichen Situation des Arbeitgebers im Mutter- bzw. Vaterschafts urlaub (conge parental d' education) befand, Anspruch auf die Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses bei dem Betriebserwerber. 85 Auch Arbeitsverhältnisse, die bereits gekündigt wurden, bei denen aber die Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen ist, gehen auf den Betriebserwerber über, wo sie bis zum Ende der Kündigungsfrist fortgesetzt werden. Denn auch hier bestand das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges. 86 (3) Bewertung des persönlichen Anwendungsbereiches des Art. L 122-1211 C. T. Hinsichtlich der Definition des Arbeitsverhältnisses zieht die französische Rechtsprechung ähnliche Auslegungskriterien heran wie der EuGH und die britische Rechtsprechung. Eine Besonderheit weist Frankreich in diesem Zusammenhang nicht auf. Im übrigen würde es aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht auch keine Rolle spielen, wenn in Frankreich hinsichtlich des persönlichen Anwendungsbereiches Unterschiede zu der Richtlinie 77/187IEWG zu verzeichnen wären, da die Definition des Arbeitnehmers im Sinne der Richtlinie den Mitgliedstaaten überlassen wurde. Eine Frage wird im französischen Recht jedoch durch die Plazierung des Art. L 122-1211 C. T. aufgeworfen. Dieser Artikel ist nämlich in dem Kapitel für unbefristete Verträge plaziert. Gemäß Art.L 122-3-3 C. T. wird die Anwendbarkeit der Vorschriften über die Auflösung unbefristeter Arbeitsverträge auf befristete Arbeitsverträge ausdrücklich ausgeschlossen. 87 Da sich Art.L 122-1211 C. T. noch dazu im Bereich des Kündigungsschutzrechtes befindet, dürfte Art. L 122-1211 C. T. auf befristete Arbeitsverhältnisse nach dem Wortlaut des Gesetzes eigentlich keine Anwendung finden. Dennoch wird überwiegend die Anwendbarkeit des Art. L 122-1211 C. T. für befristete Arbeitsverträge bejaht, da es keinen sachlichen Grund gibt, warum befristete Arbeitsverhältnisse beim Betriebsübergang schlechter gestellt werden sollten als unbefristete Arbeitsverhältnisse. Zum Teil wird diese Auslegung damit begründet, daß es sich um ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers handeln müsse88 , zum Teil wird eine formale Erklärung gewählt. Demnach handele es sich Cass. SOC. 7 mars 1989, RIS 4/1989, n° 300. CA Paris, 11 octobre 1989, RJS 12/1989, n° 908. 86 Cass. SOC. 24 janvier 1990, D. 1990, IR 38. 87 Art. L 12-3-3 C. T. "Sauf dispositions legislatives expresses, et a l'exclusion des dispositions legales (...) applicables aux salaries lies par un contrat de travail a duree indeterminee, s'appliquent egalement aux salaries lies par un contrat de travail aduree determinee." 88 Vgl. Debong, Die EG-Richtlinie über die Wahrung der Arbeitnehmeranspruche bei Betriebsübergang, S. 142. 84 85

11. Der Betriebsübergang und dessen Folgen nach französischem Recht

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bei Art. L 122-1211 C. T. nicht um eine Kündigungsschutzvorschrift, sondern um eine Vorschrift zum Erhalt der Arbeitsverhältnisse.89 Letztere Ansicht ist etwas spitzfindig und daher wenig überzeugend. Zumal sich Art.L 122-1211 C. T. nach der Systematik des Code du travail im Bereich des Kündigungsschutzes befindet. Überzeugender ist die Ansicht, die die Lösung des Problems an Hand des Wortlautes des Art. L 122-1211 C. T. sucht. Da dieser ausdrücklich für alle bestehenden Arbeitsverhältnisse gelte, müßten auch die befristeten Arbeitsverhältnisse darunter fallen. Als speziellere Vorschrift sei Art. L 122-1211 C. T. vor Art. L 122-3-3 C. T. der Vorrang zu geben. 90 Für diese Ansicht spricht auch, daß vor Erlaß des Art. L 122-3-3 C. T. der Art. L 122-1211 C. T. auch für befristete Arbeitsverhältnisse galt. 91 Durch die Verwendung des Begriffes tous [es contrats de travail en cours hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, daß er an dieser Rechtsprechung festhalten wollte. Demnach können sich auch Arbeitnehmer, die lediglich einen befristeten Arbeitsvertrag haben, auf Art. L 122-1211 C. T. berufen. c) Örtlicher Anwendungsbereich Die örtliche Anwendbarkeit des Art. L 122-1211 C. T. hängt davon ab, an welchem Ort die Arbeit auszuführen ist. Ausschließlich französisches Arbeitsrecht ist anwendbar, wenn der Arbeitgeber seinen Sitz in Frankreich hat und die Arbeit in Frankreich verrichtet wird. 92 Genauso unterliegt ein Arbeitsverhältnis französischem Arbeitsrecht, wenn der Arbeitgeber zwar seinen Sitz im Ausland hat, der Arbeitsvertrag aber im Hinblick auf eine Betriebs stätte (Zweigniederlassung, Repräsentation, Agentur o. ä.) in Frankreich geschlossen wurde. 93 Insoweit gilt diese Betriebsstätte als Sitz des Arbeitgebers. Hat der Arbeitgeber seinen Sitz im Ausland - also nicht in Frankreich - und auch keine Betriebsstätte in Frankreich, so kommt das französische Recht dennoch zur ausschließlichen Anwendung, wenn die Arbeit in Frankreich ausgeübt wird. Auf Staatsangehörigkeit und Wohnsitz des Arbeitnehmers kommt es nicht an. 94 Ebenso ist Art. L 122-1211 C. T. anwendbar, wenn die Verrichtung einer Tätigkeit in Frankreich nur vorübergehend ist, z. B. während der Dauer einer Baustelle. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, daß nicht jede kurzfristige Tätigkeit in Frankreich die Anwendbarkeit französischen Arbeitsrechtes und damit des Art. L 122-1211 C. T. begründen kann. So ist französisches Arbeitsrecht nicht schon auf A. Philbert, les cent arrets importants de droit du travail, p. 84. G. Poulain, les contrats de travail aduree deterrninee. (2· edition, 1988), p. 34. 91 Vgl. Debong, Die EG-Richtlinie über die Wahrung der Arbeitnehmeransprüche bei Betriebsübergang, 5.141 m. w. N. 92 Art. L 120-1 Code de Travail. 93 Ranke, Arbeitsrecht in Frankreich, Rn. 15. 94 Cass.Ass.plen. vom 10.7.1992,0.92, IR214. 89

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D. Die Umsetzung der Richtlinie in Frankreich

Grund einer Dienstreise oder eines kurzfristigen Reparaturauftrages auf ein Arbeitsverhältnis anwendbar, das ansonsten ausländischem Arbeitsrecht unterliegt. 9s Dem gegenüber begehrt das französische Arbeitsrecht keinen Anspruch auf Anwendung außerhalb Frankreichs.96 Der im Ausland bei einem ausländischen Unternehmen beschäftigte französische Arbeitnehmer kann sich nicht auf französisches Arbeitsrecht berufen, sondern sein Arbeitsverhältnis unterliegt dem am Orte der Beschäftigung geltenden Arbeitsrecht. Eine Änderung der dargelegten Grundsätze zur örtlichen Anwendbarkeit französischen Arbeitsrechtes und damit des Art. L 122-12 C. T. ist vertraglich nur sehr begrenzt möglich. Eine Abbedingung des ausländischen Rechts und damit eine Anwendbarkeit französischen Rechts im Falle eines im Ausland für ein ausländisches Unternehmen tätigen Arbeitnehmers läßt die französische Rechtsprechung nur insoweit zu, als daß ausländisches Recht dies nicht ausschließt.97 Eine Abbedingung französischen Rechts in den Fällen, in denen französisches Arbeitsrecht grundsätzlich Anwendung findet, ist nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers möglich.98

4. Rechtsfolgen des Betriebsüberganges a) Übergang der Arbeitsverhältnisse (1) Rechtslage

Art. L 122-1211 C. T. bewirkt, daß der Betriebserwerber in die laufenden Arbeitsverhältnisse eintritt.99 Der Übergang der laufenden Arbeitsverträge auf den Betriebserwerber erfolgt automatisch. 1Oo Den dogmatischen Hintergrund für den Vorgang des Überganges der Arbeitsverhältnisse zu begründen, ist für das französische Zivilrecht schwierig, da dem französischen Recht das Institut der (rechtsgeschäftlichen) Vertragsübernahrne 101 sowie das der Schuldübernahme fremd iSt. 102 Daher beRanke, Arbeitsrecht in Frankreich, Rn. 18. Ranke, Arbeitsrecht in Frankreich, Rn. 19. 'TI Cass. soc. vom 31.3.1978, Bull.civ. V n° 259. 98 Ranke, Arbeitsrecht in Frankreich, Rn. 14. 99 Javillier, Droit du travail, S.127. 100 Soc. 9.5.1979, Bull.civ. V n° 390, p.283; Soc. 30.5.19979, Bull.civ. V n° 476, p. 350; Debong, Die EG-Richtlinie über die Wahrung der Arbeitnehmeransprüche bei Betriebsübergang, Kapitel XV, Fußnote 2 m. w. N. 101 Im deutschen Recht regelt das BGB zwar nicht die Übertragung eines Schuldverhältnisses im Ganzen, Rechtsprechung und Lehre haben aber im Wege der Rechtsfortbildung den nunmehr allgemein anerkannten Grundsatz herausgebildet, daß die rechtsgeschäftliche Übertragung eines ganzen Schuldverhältnisses zulässig ist. (Heinrich - Palandt, § 398, Rn 38). 102 Debong, Die EG-Richtlinie über die Wahrung der Arbeitnehmeransprüche bei Betriebsübergang, S.113. 9S

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gnügt man sich in Frankreich damit, festzustellen, daß die Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes (par l'effet de la loi) mit dem Betriebserwerber fortgesetzt werden. lo3 Der Übergang der Arbeitsverhältnisse ist unabdingbar. Der Betriebserwerber kann sich nicht durch einseitige Erklärung des Vertragsüberganges entledigen. Da Art. L 122-1211 C. T. den Arbeitsplatz der betroffenen Arbeitnehmer erhalten solP 04 , ist er auch nicht durch Vereinbarung zwischen Betriebsveräußerer und Betriebserwerber auszuschließen. Dies folgt aus der Zugehörigkeit des Art. L 122-12 II C. T. zum ordre public. IOS Der ordre public bildet die Grenze der Dispositionsfreiheit der Parteien. 106 Aus diesem Grunde steht dem Arbeitnehmer auch kein Widerspruchsrecht zu, wie dies in Deutschland und Großbritannien der Fall ist. Bei der Sicherung der Fortsetzung der Arbeitsverhältnisse nach Art. L 122-1211 C. T. handelt es sich mithin um eine Automatik im doppelten Sinn. Nicht nur der Betriebserwerber wird verpflichtet, das Arbeitsverhältnis mit den Arbeitnehmern fortzusetzen, sondern letzterer ist ebenfalls durch Gesetz verpflichtet, für den Betriebserwerber weiter zu arbeiten. 107 Falls der Arbeitnehmer eine Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses mit dem neuen Arbeitgeber ablehnt, bleibt ihm nur die Kündigung unter Einhaltung der üblichen Fristen. los Damit gewährt das französische Recht, anders als die Rechtsprechung des EuGH zur Richtlinie lO9 oder die britische Umsetzung der Richtliniello, dem Arbeitnehmer nicht die Freiheit, den Übergang seines Arbeitsverhältnisses abzulehnen. 1I1 Frankreich hat nicht von der gemäß Art. 3 III der Richtlinie gewährten Möglichkeit Gebrauch gemacht, den Übergang der Rechte und Pflichten auf den Betriebserwerber hinsichtlich Ansprüche der Arbeitnehmer auf Leistungen bei Alter, Invalidität oder für Hinterbliebene aus betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversorgungen außerhalb der gesetzlichen sozialen Systeme, auszuschließen. Dies erfolgte jedoch deshalb nicht, weil in Frankreich die Sicherung der Arbeitnehmer durch betriebliche und überbetriebliche Zusatzversorgungen eine vom Schicksal des Unter103 Debong, Die EG-Richtlinie über die Wahrung der Arbeitnehmeransprüche bei Betriebsübergang, S. 113. 104 Lyon-Caen/Pi/issier, Nr. 113, S.93; Camerlynck/Moreau-Bourtes, Nr. 97, S.41; Teyssie, C. T., Art L.122-12 Nr.l; Betrand, S. 34. lOS Hier ist nicht der international privatrechtliche Begriff des "ordre public" gemeint. 106 Art. 6 C. c.: "On ne peut d6roger, par des conventions particuli~res, aux lois qui int6ressent I' ordre public et les bonnes moeurs." 107 Teyssie, Droit du travail, n° 1095; ebenso Dalloz. Droit de l'emploi, n° 1150; Debong, Die EG-Richtlinie über die Wahrung der Arbeitnehmeransprüche bei Betriebsübergang, S. 114; Sterzing, RIW Beil. 3/1989, 1,9; Franzen, Der Betriebsinhaberwechsel nach § 613a BGB im internationalen Arbeitsrecht, S.13. 108 Franzen, Der Betriebsinhaberwechsel nach § 613 a BGB im internationalen Arbeitsrecht, S.13, m.w.N. 109 V gl. Teil A. 11.2. a. 110 Vgl. Teil C. 11.3. a. 111 Ranke, Arbeitsrecht in Frankreich, Rn. 77.

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nehmens unabhängige Einrichtung gefunden haben, die der Sicherung der Rechte der von einem Untemehmensübergang betroffenen Arbeitnehmer dient. l12 So ist der Betriebserwerber verpflichtet, die Beiträge zu der betreffenden Zusatzversorgungseinrichtung weiter zu leisten. Dies folgt bereits aus Art. L 122-1211 C. T.l\3 Darüber hinaus beinhalten die Gründungs- und Beitrittsvereinbarungen bei der Errichtung einer unabhängigen betrieblichen Zusatzversorgungseinrichtung oder der Aufnahme eines Betriebes in eine solche Zusatzversorgungseinrichtung Regelungen, wonach der Erwerber verpflichtet ist, die Beitragsleistung fortzusetzen. 1l4 Kommt es auf Grund des Betriebsüberganges zu einem Wechsel der Zusatzversorgungseinrichtung, werden die bereits erworbenen Ansprüche der Arbeitnehmer durch Art. L 132-8 IV C. T. geschützt. Ebenso sind die Arbeitnehmer vor einer Änderung der Beitragsleistungen geschützt. Gemäß § 2 der Artikel 57 und 58 des Anhangs I zum nationalen Tarifvertrag über Ruhestand und Fürsorge vom 14. März 1947 kann eine Änderung der Beitragsleistung nur mit Zustimmung aller betroffenen Arbeitnehmer erfolgen. llS

(2) Bewertung der Rechtslage zum Übergang der Arbeitsverhältnisse Mit dem automatischen Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den Betriebserwerber entspricht Art. L 122-1211 C. T. den europäischen Vorgaben. Allerdings stellt das Fehlen eines Widerspruchsrechtes des Arbeitnehmers ein Mangel der Umsetzung der europäischen Vorgaben dar. Zwar sieht die RL 77/187/EWG selber kein Recht des Arbeitnehmers vor, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber zu widersprechen, doch lehnt der EuGH den für den Arbeitnehmer zwingenden Übergang seines Arbeitsverhältnisses ab. Grundsätzlich ist kein Grund ersichtlich, warum man den Arbeitnehmer dazu zwingen sollte, sein Arbeitsverhältnis mit dem Betriebserwerber fortzusetzen. I 16 In Frankreich begründet man den Übergang des Arbeitsverhältnisses auch gegen den Willen des betroffenen Arbeitnehmers mit der Zugehörigkeit des Art. L 122-1211 C. T. zum ordre public. 117 Vorschriften, die zum ordre public gehören, sind unabdingbar. 118 Allerdings stellt sich die Frage, ob der dem Arbeitnehmer aufgezwungene Übergang seines Arbeitsverhältnisses mit der jüngeren Rechtsprechung des EuGH vereinbar ist. In einer 112 Debong, Die EG-Richtlinie über die Wahrung der Arbeitnehmeransprüche bei Betriebsübergang, S. 133. lIJ Soc. 7. Juli 1981, D. 1982 I. R. S. 392. 114 Debong, Die EG-Richtlinie über die Wahrung der Arbeitnehmeransprüche bei Betriebsübergang, S.131 mit weiteren Nachweisen. \IS Debong, Die EG-Richtlinie über die Wahrung der Arbeitnehmeransprüche bei Betriebsübergang, S. 133 mit vertiefenden Ausführungen und weiteren Nachweisen. 116 Im einzelnen vgl. die Ausführungen in Teil A. 11.2. a. 117 Vgl. Dalloz, Code du travail, Art. L 122-12, n034. 118 V gl. Art. 6 C. C.

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Entscheidung II 9 des EuGH hatte dieser - wie bereits erläutert - ausdrücklich festgestellt, daß die Richtlinie den Arbeitnehmer nicht zur Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebserwerber verpflichte, weil eine solche Verpflichtung gegen Grundrechte des Arbeitnehmers verstoße, der bei der Wahl seines Arbeitgebers frei sein müsse und nicht verpflichtet werden könne, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt habe. 120 Obgleich die französische Regelung damit nicht der Rechtsprechung des EuGH entspricht, ist die Frage in der französischen Literatur bisher nicht gestellt worden, ob der für den Arbeitnehmer obligatorische Übergang der Arbeitsverhältnisse gegen Europarecht verstößt. Angesichts der jüngeren Rechtsprechung des EuGH wird Frankreich den zwangsweisen Übergang der Arbeitsverhältnisse nicht beibehalten können. Es bleibt daher abzuwarten, wann Frankreich Schritte wählt, um den Art. L 122-1211 C. T. dem europäischen Recht in dieser Hinsicht anzugleichen. Daß Frankreich nicht von der gemäß Art. 3 III der Richtlinie gewährten Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, den Übergang der Rechte und Pflichten auf den Betriebserwerber hinsichtlich Ansprüche der Arbeitnehmer auf Leistungen bei Alter, Invalidität oder für Hinterbliebene aus betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversorgungen außerhalb der gesetzlichen sozialen Systeme, auszuschließen, ist in europarechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Da das System der Zusatzversorgungseinrichtung in Frankreich eine von dem Geschick der Unternehmen unabhängige Einrichtung darstellt, spielt Art. L 122-1211 C. T. im Zusammenhang mit den Ansprüchen der Arbeitnehmer auf Leistungen bei Alter, Invalidität oder für Hinterbliebene keine Rolle. Ein Ausschluß gemäß Art. 3 III der Richtlinie war daher gar nicht erforderlich.

b) Kündigungsschutz (1) Allgemeines zum französischen Kündigungsschutz

Das französische Recht trennt die Kündigung des Arbeitnehmers von der Kündigung, die durch den Arbeitgeber ausgesprochen wird. Die Kündigung durch den Arbeitnehmer, "demission" genannt, kann jederzeit ein unbefristetes Arbeitsverhältnis beenden, wobei die übliche Kündigungsfrist einzuhalten ist. Die Kündigung durch den Arbeitgeber wird als "licenciement" bezeichnet und ist für den unbefristeten Arbeitsvertrag durch Gesetz vom 13. Juli 1973 geregelt worden, das in der Code du Travail aufgenommen wurde. 121 119 Urteil des EuGH vom 16. Dezember 1992 Rs.132/91, 138/91 und 139/91, Grigorios Katsikas .1. Angelos Konstantinidis und Uwe Skreb sowie Günther SchroH./. PCO Stauereibetrieb Paetz & Co. Nachfolger GmbH, DB 1993,230. 120 Urteil des EuGH vom 16. Dezember 1992 Rs.132/91, 138/91 und 139/91, Grigorios Katsikas ./. Angelos Konstantinidis und Uwe Skreb sowie Günther SchroH./. PCO Stauereibetrieb Paetz & Co. Nachfolger GmbH, DB 1993,230 (Rn.31, 32). 121 Kessler, ZIAS 1991,391,393.

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Gemäß Art. L 122-14ff. C. T. bedarf die Auflösung eines unbefristeten Arbeitsvertrages durch den Arbeitgeber (sog. ,,/icenciement") eines wirklichen und gewichtigen Grundes ("cause reelle et serieux"), den der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers in seinem Entlassungsverfahren angeben und ggf. zur arbeits gerichtlichen Überprüfung stellen muß.122 Diese Voraussetzung wurde durch das Gesetz vom 13. Juli 1973 eingeführt. Vor Erlaß dieses Gesetzes bedurfte es keiner Begründung für die Entlassung eines Arbeitnehmers. 123 Als cause reelle et serieux wurden 1973 alle triftigen und schwerwiegenden Tatsachen verstanden, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses untragbar machen. Dies können wirtschaftlichen Gründe, verhaltens- oder personenbedingte Gründe sein. Da hier zur Definition und Abgrenzung der Kündigung wegen Betriebsüberganges insbesondere die Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen von Interesse ist, wird im weiteren nur diese besprochen. Eine Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen liegt dann vor, wenn der Kündigungsgrund betriebs-, d. h. struktur- und konjunkturbedingt und unabhängig von der Person des Arbeitnehmers iSt. 124 "Les zigzags "125 nennen die Franzosen die Entwicklung der Gesetzgebung im Arbeitsrecht, wobei dieser Ausdruck insbesondere die Gesetzgebung auf dem Gebiet der Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen treffend charakterisiert. 1969 schlossen die Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände ein mehrere Berufsgruppen umfassendes Abkommen zur Arbeitsplatzsicherheit auf nationaler Ebene. 126 Zusätzlich wurde 1975 ein Gesetz erlassen, daß das Kündigungsrecht des Arbeitgebers erheblich einschränkte. 12? Gemäß diesem Gesetz bedurften Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen der vorherigen Genehmigung der Arbeitsaufsichtsbehörde (inspection du travail). Dieses Gesetz stieß auf soviel Kritik, daß mit Gesetz vom 3. Juli 1986128 und Gesetz vom 30. Dezember 1986129 die behördliche Kündigungsgenehmigung schrittweise wieder abgeschafft wurde. Die Kontrolle der Kündigungsgründe wird seitdem durch die Arbeitsgerichte durchgeführt. Diese Kontrolle betrifft vor allem die Einordnung der wirtschaftlichen Kündigung als eine Kündigung wegen reellen und ernsthaften Gründen. Die Rechtsprechung läßt Entlassungen auf Grund von 122 Siehe näher Kessler, ZIAS 1991, 391, 405; ders., RdA 1989, 35, 36; Sterzing. RIW Beil. 3/1989,1,19; Reiland, ZIAS 1989327,331. 123 Lyon-Caen/Bonnetete, Droit sociale 1973,493. 124 Sterzing, RIW Beil. 3/1989, 1,22. 125 Lyon-Caen, PiUssier, Droit du travail, p.17; Reiland, ZIAS 1989, 327ff. 126 Accord national interprofessionnel du 1()e f~vrier 1969 sur la s~curit~ de I' emploi, mit der Änderung durch den accord national interprofessionnel du 2()e octobre 1986 abgedruckt in: Dalloz, Code du travail1989, S.1484ff. 127 Loi Nr. 75-5 du 3e janvier 1975 relative aux licenciement pour cause ~conomique, Jounal officiel du 4e janvier 1975. 128 Loi Nr. 86-797 du 3e juillet 1986 relative ala suppression de I' autoristaion administrative de licenciement, Journal officiel du 4e juillet 1986. 129 Loi Nr. 86-1320 du 3()e d~cembre 1986 relative aux proc~ure de licenciement, Journal officiel du 31 • d~embre 1986.

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wirtschaftlichen Gründen wie zum Zweck der Reorganisation des Betriebes relativ großzügig ZU!30 SO entspricht jede Kündigung, die ein Arbeitgeber aus einem oder mehreren nicht in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen ausspricht, die aus der Abschaffung oder Umstellung eines Arbeitsplatzes oder der Änderung des Arbeitsvertrages wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten oder technologischer Fortschritte resultiert, der Forderung des Vorliegen eines reellen und ernsthaften Grundes.!3! (2) Anwendungsbereich des Kündigungsschutzes Alle Arbeitnehmer können sich auf den Kündigungsschutz des Art. L 122-1211 C. T. berufen. Dabei ist es gleichgültig, ob sie normalerweise unter den französischen Kündigungsschutz fallen. Der Kündigungsschutz in Frankreich umfaßt zwar nicht solche Arbeitsverhältnisse, die sich noch in der Probezeit befinden, auf Grund von kollektiven Entlassungen aus wirtschaftlichen Gründen aufgelöst wurden oder die Betriebe mit weniger als 11 Arbeitnehmern und weniger als zwei Jahren Betriebsangehörigkeit betreffen, doch stehen auch den Arbeitnehmern, die sich nach dem eben Ausgeführten nicht auf das französische Kündigungsschutzrecht berufen können, Schadensersatzansprüche wegen der rechtswidrigen Kündigung zu. Ist auf einen Arbeitnehmer das französische Kündigungsschutzrecht nicht anwendbar, so erhält der Gekündigte nämlich den Ersatz des nachgewiesenen sich aus der Kündigung ergebenen Schadens, nicht aber den erhöhten Schadensersatz, auf den sich die übrigen Arbeitnehmer berufen können. 132 Für die nach Art.L 122-14-5 C. T. von der Regelung des Art. L 122-14-4 ausgenommenen Arbeitnehmer kommt daher wenigstens eine Entschädigung bei rechtsmißbräuchlicher Entlassung (licenciement abusif) nach Maßgabe des Art. L 122-14-511 C. T. in Betracht. Da jeder Arbeitnehmer in gewisser Hinsicht vor einer rechtswidrigen Kündigung geschützt ist, muß auch das Kündigungsschutzrecht des Art. L 122-1211 C. T. auf alle Arbeitnehmer anwendbar sein, da die Richtlinie nur den Ausschluß solcher Arbeitnehmer von dem Kündigungsschutz der Richtlinie zuläßt, die sich in dem betreffenden Mitgliedstaat auf keinerlei Kündigungsschutz berufen können. Aus diesem Grund gilt der Kündigungsschutz des Art. L 122-12-11 C. T. für alle Arbeitnehmer. 133 130 SOC.8.6.1979 0.1980 I. R. 44; Soc.18.3.1982 Dr. 1982I.R.312; Soc.5.6.1985 0.1984 I. R.431; Soc. 7.3.1989, D. 19891. R. 96; 6.11.1991, D. 1991 I. R. 286; Dr. SOC. 1991,75; RJS 1991,700,noI296. 13l Jurae Europae, Droit de Travail, 30.10-48. 132 Vgl. Art.L 122-14-5 C. T.: A I'exception des dispositions du deuxi~me alinea de l'artic1e L. 122-14 relatives a I' assistance du salarie par un conseiller, les dispositions de I' artic1e L. 122-14-4 ne sont pas applicables aux licenciement des salaries qui ont moins de deux ans de I'anciennete dans I'entreprise et aux licencement operes par les employeurs qui occupent habituellement moins de onze salaries. Les salaries mentionnes aI'alinea precedent peuvent pretendre, en cas de licenciement abusif, aune indemnite calculee en fonction du prejudice subi." 133 Debong, Die EG-Richtlinie über die Wahrung der Arbeitnehmeranspruche bei Betriebsübergang, S. 144.

8 Alsb.,k

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(3) Rechtswidrige Kündigung gemäß Art. L 122-12 II C. T. Die Veränderung in der rechtlichen Situation des Arbeitgebers im Sinne von Art. L 122-12 II C. T. ist kein Grund, der die Entlassung rechtfertigt. Dies ergibt sich aus Art. L 122-12 II C. T.'34 Zwar ist in dieser Vorschrift das Kündigungsverbot nicht ausdrücklich normiert. Art.L 122-12II C. T. ist jedoch im französischen Arbeitsgesetzbuch systematisch unter den Kündigungsschutzvorschriften eingereiht, d. h. das französische Recht betrachtet den in Art. L 122-12 II C. T. angeordneten Fortbestand der Arbeitsverhältnisse mit dem Betriebserwerber als Einschränkung des Art. L 122-4 C. T. Letzterer räumt den Arbeitsvertragsparteien grundsätzlich das Recht ein, das Arbeitsverhältnis frei und einseitig zu beenden. Darüber hinaus bezweckt Art. L 122-12 II C. T., die Arbeitnehmer vor dem Verlust ihrer Arbeitsplätze zu schützen. Der Betriebsinhaberwechsel als solcher ist demnach kein Entlassungsgrund. Demzufolge kann weder der Betriebsveräußerer13S noch der Betriebserwerber 136 eine Entlassung aIleine auf den Übergang des Betriebes stützen, ohne daß er sich wegen einer Kündigung ohne gewichtigen und ernsthaften Grund haftbar macht. AIlerdings ist die Kündigung aus anderen gesetzlich zulässigen Gründen nicht durch Art. L 122-12 n c. T. ausgeschlossen. 137 Das Recht zur Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen spielt hier eine große RoIle. Eine Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen liegt dann vor, wenn der Kündigungsgrund betriebs-, d. h. strukturund konjunkturbedingt und unabhängig von der Person des Arbeitnehmers ist. 138 Wie bereits dargelegt, läßt die Rechtsprechung Entlassungen auf Grund von wirtschaftlichen Gründen wie zum Zweck der Reorganisation des Betriebes relativ großzügig zu l39 • Dies gilt selbst dann, wenn sie vom Betriebsveräußerer auf Grund von Umstrukturierungsplänen des Betriebserwerbers vorgenommen werden. l40 Dies bedeutet natürlich eine gewisse Einschränkung des Kündigungsschutzes des Art. L 122-1211 C. T. AIlerdings muß der Arbeitgeber bei einer Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen die Kündigung innerhalb einer Frist von 8 Tagen nach Absendung 134 Vgl. Camerlynck, Moreau-Bourles, Droit du Travail, le contrat de travail, Nr.l07 unter 2 S. 125 f mit Nachweisen zur Rechtsprechung. 135 Im einzelnen vgl. Iuris Classeur, Fascicule 30-80 (23); Dalloz, droit de l'emploi, n° 1172-1173; Dalloz, Code du Travail Art.L 122-12 n° 55-61. 136 Im einzelnen vgl. Iuris Classeur, Fascicule 30-80 (26); Dalloz, droit de l'emploi, n° 1174-1176; Dalloz, Code du Travail Art.L 122-12 n° 62-63. 137 Debong, Die EG-Richtlinie über die Wahrung der Arbeitnehmeransprüche bei Betriebsübergang, S. 138; Pilissier, RIDC 1990, 149, 155; Sterzing, RIW Beil. 3/1989, 1,9. 138 Sterzing, RIW Beil. 3/1989, 1,22. 139 Soc. 8.6.1979 D. 1980 I.R. 44; Soc.18.3.1982 Dr. 19821. R. 312; Soc. 5.6.1985 D. 1984 I. R. 431; Soc. 7.3.1989, D. 1989 I. R. 96; 6.11.1991, D. 1991 I. R. 286; Dr. soc. 1991,75; RJS 199I,700,noI296. 140 Debong, Die EG-Richtlinie über die Wahrung der Arbeitnehmeransprüche bei Betriebsübergang, S.138; Sterzing, RIW beil. 3/1989, 1,9.

11. Der Betriebsübergang und dessen Folgen nach französischem Recht

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des Kündigungsschreibens der zuständigen Arbeitsbehörde ("Directeur departemelden. 141

mental du Travail

H

)

(4) Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Kündigungsverbot Eine Kündigung, die auf Grund des Betriebsüberganges erfolgt und demnach gegen Art. L 122-1211 C. T. verstößt, ist jedoch im Gegensatz zur deutschen Regelung rechtswirksam. Ihre Rechtsfolge variiert natürlich danach, ob sich der Arbeitnehmer auf den erweiterten Kündigungsschutz berufen kann oder nicht. Im ersten Fall beibt dem Gericht die Möglichkeit, die Wiedereingliederung des gekündigten Arbeitnehmers in den bisherigen Arbeitsplatz vorzuschlagen. Lehnt eine der Parteien den Vorschlag ab, spricht das Gericht eine Entschädigung wegen ungerechtfertigter Kündigung in Höhe von mindestens sechs Monatsgehältern aus. 142 Unterfällt der Arbeitnehmer nicht dem erweiterten Kündigungsschutz, kann er den Ersatz des Schadens geltend machen, der durch die ungerechtfertigte Kündigung verursacht wurde. Diesen hat er zu behaupten und ggf. nachzuweisen.

(5) Bewertung des Kündigungsschutzes Da der Kündigungsschutz des Art. L 122-1211 C. T. auf alle Arbeitnehmer Anwendung findet, hat Frankreich nicht von der in der Richtlinie ermöglichten Ausnahme Gebrauch gemacht, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Anwendungsbereich des Art. L 122-1211 C. T. herauszunehmen. Allerdings ist das bei der in Frankreich vorliegenden Rechtslage auch nicht ohne weiteres möglich. Denn in Frankreich genießt nach dem oben Erläuterten jeder Arbeitnehmer einen gewissen Kündigungs~ schutz. Soweit er noch nicht zwei Jahre in dem Betrieb beschäftigt ist oder ein anderer Grund vorliegt, den Arbeitnehmer aus dem erweiterten Kündigungsschutz herauszunehmen, hat er bei rechtswidriger Kündigung doch zumindest einen Anspruch auf den Ersatz des sich aus der Kündigung ergebenen Schadens. Damit hat der Arbeitnehmer aber wenigstens noch einen gewissen Schutz vor ungerechtfertigten Kündigungen. Wie bereits ausgeführt, dürfen aber nur solche Arbeitnehmer aus dem Anwendungsbereich des Art. 4 11 RL 77/187/EWG herausgenommen werden, die sich in dem jeweiligen Mitgliedstaat auf keinerlei Kündigungsschutz berufen können. 143 141 Vgl. Art.L32l-2 und R321-1 des C. T.; aber auch Kessler ZIAS 1991,301,408; Reiland, ZIAS 1989,327,331; Sterzig RIW Beil. 3/1989,1,22. 142 Die Entschädigungsleistungen können beträchtliche Beträge erreichen. So hätte in dem vom Pariser Tribunal de Commerce arn 4.3.1982 entschiedenen Fall die Entlassung von 200 Arbeitnehmern eine finanzielle Belastung von 60 Millionen Francs bedeutet; siehe hierzu Schmidt/Niggemann, RIW 1986,246,253, Fn43. 143 Im Einzelnen vgl. Teil A. 11.2. b. (1).

S*

116

D. Die Umsetzung der Richtlinie in Frankreich

Hinsichtlich der Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Kündigung wurde ausgeführt, daß es in Frankreich keinen Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses, sondern lediglich Schadensersatzansprüche gibt. Wie bereits erörtert widerspricht diese Rechtsfolge nicht dem Gemeinschaftsrecht. Art. 4 I RL. 1 77/187/EWG setzt nämlich keine bestimmte Rechtsfolge des Verstoßes gegen das Kündigungsverbot fest. Gemäß Art. 4 I RL 77/187/EWG soll der Arbeitnehmer durch den Übergang des Betriebes nicht schlechter gestellt werden als er ohne diesen Übergang gestanden hätte. Wenn in Frankreich die Rechtsfolge einer ungerechtfertigten Kündigung die Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers und nicht etwa die Unwirksamkeit der Kündigung ist, kann für die Fälle der Kündigung auf Grund des Betriebsüberganges nichts anderes gelten. Die Richtlinie beabsichtigt ja lediglich, die Rechte des Arbeitnehmers bei Betriebsübergang zu wahren, nicht aber, daß er auf Grund des Betriebsüberganges besser gestellt wäre als ohne. l44 Dies folgt, wie bereits im ersten Teil erläutert, ebenfalls aus der Entstehungsgeschichte der Richtlinie. 14s c) Haftung

(1) Haftung des Betriebserwerbers Der Betriebserwerber tritt nach Art. L 122-12 C. T. in die Arbeitsverhältnisse zwischen Betriebsveräußerer und Arbeitnehmer ein. Er muß daher für die Ansprüche aus den Arbeitsverhältnissen einstehen. Allerdings tritt der Betriebserwerber nicht in alle Forderungen und Schulden des bisherigen Betriebsinhabers ein. l46 Ein solcher Eintritt auch für die Vergangenheit liefe auf die dem französischen Recht unbekannte Vertragsübernahme hinaus und ließe sich nicht mit dem Grundsatz der Relativität von Verträgen (Art. 1165 C. c.) vereinbaren. 147 Daher wirkt Art. L 122-12 C. T. nur ex nunc - es findet lediglich eine sich an das bisherige Arbeitsverhältnis anschließende Fortsetzung inhaltsgleicher Arbeitsverträge zwischen dem Betriebserwerber und den Arbeitnehmern für die Zukunft statt. l48 Infolgedessen hat die Cour de Cassation in ihrer Rechtsprechung den neuen Arbeitgeber nicht für die vor dem Übergang entstandenen Schulden des bisherigen Betriebsinhaber haften lassen. 149 Eine solche Regelung widersprach jedoch dem Gemeinschaftsrecht. Art. 3 I der IU So auch Debong, Die EG-Richtlinie über die Wahrung der Arbeitnehmeransprüche bei Betriebsübergang, S. 146. 145 Im einzelnen vgl. Teil A. 11.2. b. (2). I~ Franzen, Der Betriebsinhaberwechsel nach § 613a BGB im internationalen Arbeitsrecht,

S.13.

147 Aus der Relativität der Verträge rührt der Grundsatz, daß der neue Arbeitgeber bezüglich des Arbeitsverhältnisses zwischen dem ursprünglichen Arbeitgeber und dessen Belegschaft außenstehender Dritter ist. 148 Debong, Die EG-Richtlinie über die Wahrung der Arbeitnehmeransprüche bei Betriebsübergang, S. 115. 149Soc.17.1O.1962,D.1963S48; 13.10.1983,J.C.P.1983.IV.347.

11. Der Betriebsübergang und dessen Folgen nach französischem Recht

117

Richtlinie sieht nämlich vor, daß der Betriebserwerber "in die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Überganges im Sinne des Art. 1 Absatz 1 bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis" eintritt. Eine Differenzierung der Haftung des Betriebserwerbers im Vergleich zur Haftung des Betriebsveräußerers nach Entstehungs- und Fälligkeitszeitpunkt wird nicht vorgenommen. Dementsprechend entschied der EuGH auch im Falle Abel. 150 In dieser Entscheidung vertrat der EuGH die Ansicht, daß Art. 3 I der Richtlinie 77/187/EWG dahin auszulegen sei, "daß er - vorbehaltlich allein der in Artikel 3 Absatz 3 genannten

Ausnahmen - die Verpflichtungen des Veräußerers umfaßt. die auf Grund eines Arbeitsvertrages oder Arbeitsverhältnisses vor dem Betriebsübergang entstanden sind. " Demnach ist Art. 3 I der Richtlinie so zu verstehen, daß der Eintritt des Betriebserwerbers in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis unabhängig vom Entstehungszeitpunkt erfolgt, so daß der Betriebserwerber sowohl für Ansprüche aus der Zeit vor dem Betriebsübergang als auch für die Zukunft einzustehen hat. Die französische Regelung der Haftung in Art. L 122-1211 C. T. entsprach demnach nicht der gemeinschaftsrechtlichen Vorlage in der Richtlinie 77/187/EWG. Durch Gesetz vom 28.6.1983 wurde daher Art. L 122-12-1 I C. T.151 in das französische Arbeitsgesetzbuch eingefügt. Dieser sieht die Haftung des neuen Arbeitgebers für zum Zeitpunkt des Überganges bereits bestehender und fälliger Verbindlichkeiten vor. Demzufolge haftet der Betriebserwerber im Außenverhältnis, also gegenüber den Arbeitnehmern für alle Verbindlichkeiten aus den bei Betriebsübergang bestehenden Arbeitsverhältnissen, gleichgültig ob der betreffende Anspruch vor oder nach dem Betriebsübergang entstanden bzw. fällig wurde. Die Haftung ist gemäß Art. L 122-12-1 C. T. allerdings ausnahmsweise ausgeschlossen, wenn sich ein Betriebsinhaberwechsel im Insolvenzfall vollzieht oder wenn der Betriebsübernahme keine Vereinbarung zwischen bisherigem und neuem Betriebsinhaber zu Grunde liegt. Erfolgt der Betriebsübergang im Insolvenzfall, ist es daher wichtig, das Datum der Eröffnung des Konkursverfahrens zu bestimmen. Liegt das Datum vor dem Übergang des Betriebes, findet die Ausnahme des Art. L 122-12-1 I C. T. Anwendung und der Betriebserwerber muß nicht für Verpflichtungen haften, die vor Betriebsübergang entstanden sind. Dem gegenüber greift die Ausnahme des Art. L 122-12-1 I C. T. nicht ein, wenn das Konkursverfahren nach Übergang des Betriebes eröffnet wird. Hier haftet der Betriebserweber VOll. 152 Aus alledem folgt, daß der Betriebserwerber gegenüber den Arbeitnehmern für alle Verbindlichkeiten aus einem beim Betriebsübergang bestehenden Arbeitsverhältnis haftet, es sei denn, der Betrieb wurde im Rahmen eines Konkurses erworben oder dem Betriebsübergang lag keine Vereinbarung zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer zu Grunde. 150 EuGH Urteil vom 7.2.1985, RS.-135/83, H. B.M. Abels/ Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie en de elektrotechnische Industrie, Slg. 1985,0469. 151 10 vom 29.6.1983, S.1943. 152 Cass. SOC. 12.2.1992, RJS 3/1992, n° 254.

118

D. Die Umsetzung der Richtlinie in Frankreich

(2) Haftung des Betriebveräußerers In Frankreich hat man sich für eine Weiterhaftung des Betriebsveräußerers und damit gegen die Variante des Schuldnerwechsels entschieden. Das bedeutet, daß der Veräußerer auch nach Übergang des Betriebes für solche Ansprüche der Arbeitnehmer weiter haftet, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind. Ursprünglich galt ja der Grundsatz, daß der Betriebsveräußerer für alle Ansprüche, die vor Betriebsübergang entstanden sind, haftet und der Betriebserwerber für alle Ansprüche, die nach dem Betriebsübergang entstanden sind. Durch die Einfügung des Art. L 122-12-1 C. T. wurde lediglich eine Haftung des Betriebserwerbers für solche Ansprüche eingeführt, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind. Eine Befreiung des Veräußerers aus der Haftung wurde nicht vorgenommen. Demnach kann der Arbeitnehmer sich an den Betriebserwerber wenden, um Ansprüche geltend zu machen, die vor Übergang des Betriebes entstanden sind. Er kann sich aber auch weiterhin an den Veräußerer halten. ls3 (3) Verhältnis zwischen dem Erwerber und dem Veräußerer Gemäß Art. L 122-12-1 11 C. T. muß der Betriebsveräußerer dem Erwerber die Summen erstatten, die letzterer auf Grund der Verpflichtung aus Art. L 122-12-1-1 gezahlt hatte, es sei denn, es wurde etwas anderes vereinbart. Demzufolge muß der Betriebsveräußerer im Innenverhältnis für die Ansprüche der Arbeitnehmer einstehen, die vor der Veränderung in der rechtlichen Situation des Arbeitgebers entstanden sind. Begleicht der Erwerber gemäß Art. L 122-12-1 I C. T. Schulden, die vor Betriebsübergang entstanden sind, hat er gegen den Betriebsveräußerer einen Regreßanspruch. Ein solcher Rückgriff ist gemäß Art. L 122-12-1 11 C. T. nur dann ausgeschlossen, wenn die Parteien dies vereinbart haben. IS4 Diese Vereinbarung entwickelt aber nur im Innenverhältnis Wirkung. ISS Das bedeutet, daß obgleich Erwerber und Veräußerer vereinbart haben, daß der Erwerber für die vor dem Übergang entstandenen Verpflichtungen einzustehen hat, der Veräußerer gegenüber den Arbeitnehmern nicht von seiner Leistungsptlicht befreit wird. Nach dem bisher Erläuterten haftet der Veräußerer für Verpflichtungen, die vor Übergang entstanden sind und der Erwerber rlir Verpflichtungen, die danach entstanden sind. Zwar haftet der Erwerber gemäß Art.L 122-12-1-1 C. T. auch fürVerpflichISJ Cass. Soc. 12.2.1992, RJS 3/1992 n° 254; Dalloz, droit de l'emploi, p385-386; Debong, die EG-Richtlinie über die Wahrung der ArbeitnehmeranspTÜche beim Betriebsübergang,

S.115. 154 Art. L 122-12-1 11 C. T.: "le premier employeur est tenu de rembourser les somrnes acquitt6es par le nouvel employeur en application de I' alin6a pr6c6dent, sauf s' il a 6t6 tenu compte de la charge r6sultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux." ISS Dalloz, Droit de l'emploi, p. 386.

11. Der Betriebsübergang und dessen Folgen nach französischem Recht

119

tungen, die vor Übergang entstanden sind, doch steht ihm hier ein Rückgriff auf den Veräußerer gemäß Art. L 122-12-1 TI C. T. zu, soweit dies nicht vertraglich ausgeschlossen wurde. Aus diesem Grund ist es für die Parteien von erheblicher Bedeutung, wann ein Anspruch eines Arbeitnehmers entstanden ist, daje nachdem, ob der Anspruch vor oder nach Übergang entstanden ist, der jeweilige andere haften muß. Grundsätzlich haftet immer derjenige, der im Zeitpunkt des Entstehens der Verpflichtung Arbeitgeber war. Im Falle der Entschädigung für nicht beanspruchten Urlaub muß derjenige zahlen, der in dem Zeitpunkt, als der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Urlaub hatte, Arbeitgeber war. 156 Der Anspruch auf ein 13. Monatsgehalt entsteht am 31. Dezember des laufenden Jahres, es sei denn, es ist etwas anderes vereinbart worden. Schuldner des 13. Monatsgehaltes ist also derjenige, der am 31. Dezember des betreffenden Jahres Arbeitgeber war. 157 Es kommt also immer darauf an, wer zum Zeitpunkt des Entstehens eines Arbeitnehmeranspruches Arbeitgeber war. (4) Bewertung Die Regelung der Haftung des Betriebserwerbers und Betriebsveräußerers gegenüber den Arbeitnehmern beim Betriebsübergang entspricht im wesentlichen den europäischen Vorgaben. Lediglich hinsichtlich des Haftungsausschlusses des Betriebserwerbers gemäß Art. L 122-12-1 I C. T. gibt es Bedenken. Fehlt es an einer Vereinbarung zwischen Betriebserwerber und Veräußerer tritt der neue Arbeitgeber nicht gemäß Art.L 122-12-1 I C. T. in die alten Verpflichtungen des Veräußerers ein. Dementsprechend hatte der Kassationshof in dem Fall, in dem durch alleinige Entscheidung einer städtischen Autorität der Bustransport von einem Transportbetrieb auf ein anderes übertragen worden war, die Haftung des Auftragnehmers für Verpflichtungen gegenüber Arbeitnehmern, die vor Betriebsübergang entstanden waren, verneint. 1S8 Auf den ersten Blick erscheint diese Haftungsausnahme überzeugend und nachvollziehbar. Schließlich ist es für den Betriebserwerber ein kaum kalkulierbares Risiko, einen Betrieb von einer dritten Person zu übernehmen, die ihm über etwaige ausstehende Forderungen der Arbeitnehmer keinerlei Auskunft geben kann. Im Normalfall wird ja die Gegenleistung für den Erwerb des Betriebes auch durch die noch offenen Forderungen mitbestimmt. Gegen ein solches Risiko spricht aber die gesetzliche Haftungsverteilung im Innenverhältnis nach Art. L 122-12-1 11 C. T. Danach hat der Veräußerer für alle die Ansprüche der Arbeitnehmer einzustehen, die vor Übergang des Betriebes entstanden sind. Solange der Erwerber keine abgeänderte Haftung im Innenverhältnis vereinbart, kann er vom Veräußerer gemäß Art. L 122-12-1 11 C. T. Ersatz für die LeistunDalloz, Droit de l'emp10i, p. 386. Cass. soc. 11.3.1992, RJS 4/1992, n° 410. 158 Cass. soc. 18 novembre 1992, Bull. civ. V., n° 549. 156

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D. Die Umsetzung der Richtlinie in Frankreich

gen verlangen, die er auf Grund Arbeitnehmeransprüche, die bereits vor Betriebsübergang entstanden waren, erbracht hat. Nichts desto weniger ist der Erwerber natürlich besser gestellt, wenn er gemäß Art.L 122-12-1 I C. T. den Arbeitnehmern gegenüber nicht für Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis haftet, die bereits vor Übergang des Betriebes entstanden sind. Daß der Erwerber im Falle eines Konkursverfahrens nicht für die bereits vor Betriebsübergang entstandenen Ansprüche der Arbeitnehmer einzustehen hat, ist mit der Richtlinie 77/187/EWG vereinbar, da diese ja im Falle eines Konkursverfahrens noch nicht einmal anwendbar ist. ts9 Anders könnte es in dem Fall des Haftungsausschlusses bei mangelndem Vertrag zwischen Veräußerer und Erwerber aussehen. Schließlich ist die Richtlinie auch in solchen Fällen uneingeschränkt anwendbar, in denen es an einer vertraglichen Beziehung zwischen altem und neuem Arbeitgeber mangelt. l60 Ebenso ist die Haftung des Betriebserwerbers ausdrücklich vorgesehen. 161 Erstaunlicherweise ist die Frage der Vereinbarkeit dieser Haftungsausnahme mit dem Gemeinschaftsrecht bisher nicht in der französischen Literatur gestellt worden. Auch ist die Rechtslage weder vom EuGH noch von der Kommission bisher angemahnt worden. Da dieser Haftungsausschluß jedoch im Widerspruch zu der Richtlinie steht, sollte Frankreich Art. L 122-12-1 C. T. dahingehend abändern, daß der Betriebserwerber auch bei Nichtvorliegen eines Vertrages zwischen altem und neuem Arbeitgeber für die vor Betriesbübergang entstandenen Ansprüche der Arbeitnehmer haftet. S. Sonderfall Konkurs a) Allgemeines zum Insolvenz/all in Frankreich

Das gerichtliche Sanierungsverfahren (procedure de redressement judiciare) beginnt in Frankreich mit der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit des Betriebes durch das zuständige Gericht. Wenn der Gemeinschuldner Kaufmann oder Handwerker ist, ergeht das Urteil durch das Handelsgericht, andernfalls ist das Landgericht zuständig. Ab Erlaß des Urteils beginnt eine dreimonatige Beobachtungsperiode (periode d' observation), in der eine Wirtschafts- und Sozialbilanz aufgestellt werden muß und Vorschläge über eine Fortführung oder Veräußerung der Betriebes erarbeitet werden. 162 Sollte weder eine Fortsetzung des Betriebes noch dessen VerIm einzelnen vgl. Teil A. 11.3. Foreningen af Arbejdsledere i Danmark./. Daddy's Dance Hall NS, Urteil des EuGH vom 10.2.1988, Slg. 1988, 739ff.; P. Bork International NS, im Konkurs, und andere./. Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, als Mandatar für Birger E. Petersen, und Junckers Industrie NS, Urteil des EuGH vom 15.6.1988, Slg. 1988, 3057ff. 161 Vgl. Art. 3 I RL 77/187/EWG. 162 Diese Beobachtungsperiode kann ggf. verlängert werden. V gl. Art. 8, Betriebssanierungsgesetz vom 25.1.1985, J. O. vom 26. Januar, S. 1097; zu den Problemen des Betriebsüberganges vor der Reform vgl. Le Roux-cocheril Dr. SOC. 1978, p. 93 ff. 159

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11. Der Betriebsübergang und dessen Folgen nach französischem Recht

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äußerung möglich sein, beschließt das Gericht nach Ablauf der Beobachtungsphase die Liquidation des Betriebes.

b) Der Betriebsübergang im Insolvenzfall Anders als die Richtlinie findet Art. L 122-1211 C. T. auch im Fall einer Veräußerung eines im Insolvenzverfahren befindlichen Betriebes Anwendung. Dabei kommt es insbesondere dann zu Schwierigkeiten, wenn sich das Gericht entschieden hat, lediglich einen Teil des Betriebes zu veräußern. Denn nur die Arbeitnehmer, die in diesem Betriebsteil beschäftigt sind, setzen ihr Arbeitsverhältnis unter den Maßgaben des Art.L 122-1211 C. T. beim Erwerberfort. Es kann daher Schwierigkeiten bereiten, die Arbeitnehmer festzustellen, die ihr Arbeitsverhältnis mit dem Betriebserwerber fortsetzen. Art. 64 der Verordnung n085-12 vom 27. Dezember 1985 163 schreibt vor, daß das Handelsgericht in seinem Veräußerungsplan nicht eine Liste von Arbeitnehmern führen darf, die mit dem Betriebsteil übergehen. Der Veräußerungsplan muß sich darauf beschränken, die Anzahl der vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer sowie deren Tätigkeit und berufliche Qualifikation zu benennen. l64 Aus diesem Grund kann der Betriebsteilerwerber die Übernahme von Arbeitsverhältnissen nicht aus dem Grund ablehnen, daß die betroffenen Arbeitnehmer nicht namentlich im Veräußerungsvorhaben des Gerichtes genannt werden. 16S Die Arbeitnehmer, die in dem Betrieb oder Betriebsteil beschäftigt sind, der veräußert wird, können sich auf den Kündigungsschutz des Art. L, 122-1211 C. T. berufen.'66 Soweit die Arbeitnehmer zu dem Betrieb oder Betriebsteil gehören, der veräußert wird, gibt es bezüglich des Überganges ihrer Arbeitsverhältnisse und ihres Kündigungsschutzes keine Sonderregeln. Die einzige Einschränkung, die das französische Recht im Falle der Veräußerung eines im Sanierungsverfahren befindlichen Betriebes erfahren hat, ist der Haftungsausschluß in Art. L 122-12-1 I C. T. Wie bereits erläutert, haftet der neue Arbeitgeber im Falle des Erwerbes eines insolventen Betriebes nicht für die Ansprüche der Arbeitnehmer, die vor Übergang des Betriebes entstanden sind. 167 Diese Ausnahme wurde gemacht, um einen Erwerb eines Betriebes im Sanierungsverfahren zu erleichtern und dadurch vor der Auflösung zu bewahren. Wie bereits ausgeführt l68 , ist es sehr wichtig festzustellen, ob das Sanierungsverfahren vor oder nach Übergang des Betriebes eröffnet wurde. Denn nur im ersten Fall greift der Haftungsausschluß des Art. L 122-12-1 I C. T. Das Sanierungsverfahren wird in Frankreich mit dem Ur163

D&:ret n° 85-1388 du 27 decembre 1985, J.O. 29 decembre 1985, p.7ff.

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Dalloz, Droit de l'emploi, n° 1149.

165

Cass. crim. 17 mars 1992, RJS 10/1992, n° 1077, 2" esp.

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Debong, Die EG-Richtlinie über die Wahrung der Arbeitnehmeransprüche bei Betriebs-

übergang, S.17l. 167 Vgl. Art. L 122-12-1 I C. T. 168 Vgl. Teil D. 11.4. c. (2).

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D. Die Umsetzung der Richtlinie in Frankreich

teil des zuständigen Gerichtes, in dem die Zahlungsunfähigkeit des betreffenden Betriebes festgestellt wird, eröffnet. 169 Liegt die Veräußerung zeitlich nach diesem Urteil, greift die Haftungsausnahme des Art. L 122-12-1 I voll. c) Bewertung der französischen Regelung beim Betriebsübergang

im Insolvenzfall Die Einschränkung der Haftung des neuen Arbeitgebers ist in europarechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Richtlinie selber gilt nämlich gar nicht im Falle einer Veräußerung eines im Konkurs befindlichen BetriebesPo Allerdings ist die Frage aufgeworfen worden, ob es in europarechtlicher Hinsicht zulässig ist, die Haftung des Erwerbers bereits mit Erlaß des oben erwähnten Urteils und damit während der Beobachtilngsperiode zu beschränken. Schließlich findet die Richtlinie im niederländischen Zahlungsaufschubverfahren (surseance van betaling) gemäß der Rechtsprechung des EuGH Anwendung. 17I Betrachtet man dieses Verfahren als ein dem Konkurs vorgelagertes Verfahren, könnte man eine Parallele zur Beobachtungsphase im französischen Insolvenzrecht ziehen und hier einen Haftungsausschluß für unzulässig erachten. Dies könnte auf den ersten Blick tatsächlich ein Problem darstellen. Betrachtet man aber das Sanierungsverfahren in Frankreich, wird deutlich, daß niemals der Fall eintreten wird, daß ein Betrieb während der Beobachtungsphase veräußert wird, so daß sich auch nie die Frage stellen wird, ob hier bereits der Haftungsausschluß des Art. L 122-12-1 I C. T. greifen darf. In der Beobachtungsperiode wird der Betrieb nämlich lediglich weitergeführt und beobachtet, um festzustellen, inwieweit eine Sanierung, Veräußerung oder eine Liquidation in Frage kommt. 172 Eine Veräußerung des Betriebes ist erst nach Abschluß der Beobachtungsphase möglich. Daher stellt die Einschränkung des Art. L 122-12-1 I C. T. für den Insolvenzfall trotz ihres auch die Beobachtungsperiode umfassenden Wortlauts keinen Verstoß gegen europäisches Recht dar.

169 V gl. Debong, Die EG-Richtlinie über die Wahrung der Arbeitnehmeransprüche bei Betriebsübergang, S. 170 m. w. N. 170 Im einzelnen vgl. Teil A. 11.3. 171 H. B. M. Abels ./. Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustri en de Electrotechnische Industrie, Urteil des EuGH vom 7.2.1985, Slg. 1985, 469ff. 172 Art. 35 Betriebssanierungsgesetz.

E. Umsetzung der Richtlinie in Dänemark I. Rechtslage vor Umsetzung der RL 77/187fEWG 1. Rechtslage in Dänemark vor Erlaß des Gesetzes vom 21.3.1979 Eine gesetzliche Regelung der Rechtsposition des Arbeitnehmers beim Übergang von Unternehmen gab es vor Erlaß des Gesetzes vom 21.3.1979 nicht. Die Regelung erfolgte nach den allgemeinen Vertragsgrundsätzeni, wobei sich folgende Grundsätze gebildet hatten: Grundsätzlich war der Arbeitnehmer nur gegenüber der Person zur Arbeit verpflichtet, mit der er einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hatte. Kam es zu einem Identitätswechsel auf Arbeitgeberseite, kam es für die Frage, ob der Arbeitnehmer verpflichtet war, die Arbeit unter dem neuen Arbeitgeber fortzusetzen, darauf an, ob in dem Identitätswechsel der Entzug der Geschäftsgrundlage für den Arbeitsvertrag gesehen werden konnte. 2 Ob sich durch den Identitätswechsel auf Arbeitgeberseite die Voraussetzungen für das Arbeitsverhältnis derart änderten, daß eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses beim Unternehmenserwerber für den Arbeitnehmer unzumutbar wäre, war im Einzelfall konkret zu entscheiden. Diese Entscheidung beruhte u. a. auf dem Grad der persönlichen Beziehung der ursprünglichen Vertragspartner sowie auf dem Einfluß, die die Identitätsänderung auf Arbeitgeberseite auf das Arbeitsverhältnis hat. 3 Das bedeutete, daß bei der Überprüfung des Einzelfalles auch die Größe des betroffenen Unternehmens eine Rolle spielt. Ebenso war entscheidend, ob Arbeitgeber und Arbeitnehmer direkt zusammenarbeiteten oder ob im Arbeitsalitag ein weiterer Mitarbeiter zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer stand. Daher wurde im Bezug auf gehobene Angestellte in der Regel eher eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses angenommen, als bei Arbeitern, die normalerweise nicht mit dem Betriebsinhaber direkt zusammenarbeiten. Stellte die Identitätsänderung auf Arbeitgeberseite eine derartige Änderung der Arbeitsvertragsvoraussetzungen dar, daß eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitnehmer unzumutbar war, bestand keine Verpflichtung des ArbeitnehHolm, Juristen 1979,272. Hasselbach, Ansrettelsesret (1975), S.180. 3 Hasselbach, Ansrettelsesret (1975). S.180. 1

2

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E. Umsetzung der Richtlinie in Dänemark

mers, das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Unternehmens inhaber fortzusetzen. Eine Verpflichtung des Unternehmenserwerbers, die Arbeitnehmer zu beschäftigen, bestand ebenfalls nicht. 4 Der Unternehmensveräußerer konnte den betreffenden Arbeitnehmer nur unter Einhaltung der üblichen Kündigungsfrist kündigen. Andernfalls, wenn der Übergang des Unternehmens nicht zum Wegfall der Geschäftsgrundlage führte, war der Arbeitnehmer verpflichtet, sein Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber fortzusetzen. Ihm blieb nur, unter den üblichen Voraussetzungen unter Einhaltung der Kündigungsfrist zu kündigen. Soweit der Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verweigerte ohne daß er gekündigt hatte und die Kündigungsfrist eingehalten hatte, machte er sich eines Vertragsbruches schuldig.s Konsequenterweise konnte der neue Arbeitgeber in diesem Fall auch nicht vor Ablauf der üblichen Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis beenden bzw. die Arbeitsbedingungen ändern. 6 Grundsätzlich bestand aber keine Verpflichtung des Unternehmenserwerbers, die Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen. So stand es dem Unternehmenserwerber frei, die übernommenen Arbeitnehmer zu kündigen. Auch kam es selbst dann, wenn der Betriebsübergang nicht zum Wegfall der Geschäftsgrundlage führte, nicht zu einem automatischen Übergang der Arbeitsverhältnisse. Erforderlich für den Übergang der Arbeitsverhältnisse war vielmehr eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung, zum Beispiel durch Annahme der Arbeitskraft.7 Kam es zu einem Übergang der Arbeitsverhältnisse, so wurde das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers unter den bisherigen Bedingungen fortgesetzt. Auch wurde zu Gunsten des Arbeitnehmers hinsichtlich der Dauer der Betriebsangehörigkeit die Zeit vor Übergang des Unternehmens mit angerechnet. 8 Der Unternehmenserwerber war also an die ursprünglichen Bedingungen gebunden. Eine solche Bindung des Unternehmenserwerbers trat nur dann nicht ein, wenn die betreffenden Bedingungen den Arbeitnehmer außerordentlich begünstigten, der Erwerber diese nicht kannte und auch nicht kennen konnte und der betreffende Arbeitnehmer es unterließ, den Unternehmenserwerber innerhalb kurzer Zeit darauf hinzuweisen.9 Eine Haftung des Erwerbers für arbeitsrechtliche Ansprüche der Arbeitnehmer, die nach Übergang des Unternehmens das Arbeitsverhältnis fortsetzten, wurde, soweit keine andere Vereinbarung vorlag, ab dem Zeitpunkt des Überganges des Unternehmens angenommen. 1O Dem gegenüber konnte der Unternehmensveräußerer bis zu dem Zeitpunkt in Anspruch genommen werden, bis der Arbeitnehmer aus Hasselbach, Ansa:ttelsesret (1975), S.181. UtR 35/80, UtR 50/689. 6 Hasselbach, Ansa:ttelsesret (1975), S.180. 7 Hasselbach, Ansa:ttelsesret (1975), S. 182. 8 UtR 1975, 332. 9 UtR 1948,429; UtR 1972, 11. 10 Hasselbach, Ansa:ttelsesret (1975), S.183. 4

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I. Rechtslage vor Umsetzung der RL 77/187/EWG

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dem Betrieb ausscheiden würde, wenn er mit Kenntnisnahme vom Unternehmensübergang gekündigt hätte. lI In der Regel bestand jedoch zwischen dem Unternehmenserwerber und dem Unternehmensveräußerer eine Vereinbarung, wonach letzterer nur für Ansprüche der Arbeitnehmer haftet, die bis zum Übergang des Unternehmens entstanden sind. 12 2. Bewertung Vor Erlaß des Gesetzes vom 21.3.1979 waren die Arbeitnehmer in Dänemark bei Übergang eines Unternehmens kaum geschützt. So führte der Identitätswechsel auf Arbeitgeberseite in der Regel zum Verlust des Arbeitsplatzes. Nur wenn der Arbeitgeberwechsel nicht zu einer wesentlichen Veränderung der Arbeitsvertragsvoraussetzungen führte, hatte der Arbeitnehmer Anspruch darauf, daß der Unternehmenserwerber ihn weiter beschäftigte, allerdings nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Ein Ausschluß einer Kündigung wegen des Unternehmensüberganges gab es nämlich nicht, so daß der Arbeitgeber, wenn er den Arbeitnehmer zunächst übernehmen mußte, weil keine wesentliche Veränderung der Arbeitsvertragsvoraussetzungen vorlag, diesen sofort kündigen konnte. Einen Schutz des Arbeitnehmers gab es jedoch insoweit, daß, wenn der Arbeitgeber sich entschied, einen Arbeitnehmer zu übernehmen, das Arbeitsverhältnis unter den ursprünglichen mit dem Unternehmensveräußerer vereinbarten Bedingungen fortgesetzt wurde. Ebenso mußte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Betriebszugehörigkeit beim Veräußerer anrechnen. Da es dem Unternehmenserwerber jedoch letztlich freistand, ob er den Arbeitnehmer überhaupt weiter beschäftigen wollte, hatte er natürlich auch die Möglichkeit, eine Änderungskündigung auszusprechen und dadurch die Arbeitsbedingungen zu ändern. Nur wenn der neue Arbeitgeber passiv blieb und der Arbeitgeberwechsel keine wesentliche Änderung der Arbeitsvertragsvoraussetzungen darstellte, konnte der Arbeitnehmer seine Arbeit unter unveränderten Bedingungen beim Unternehmenserwerber fortsetzen. Aus alledem folgt, daß die Rechte des Arbeitnehmers beim Unternehmensübergang vor Umsetzung der RL 77/187/EWG kaum geschützt waren.

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Hasselbach, Ansrettelsesret (1975), 5.184. Hasselbach, Ansrette1sesret (1975), 5.184.

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E. Umsetzung der Richtlinie in Dänemark

11. Der Betriebsübergang und dessen Folgen nach dänischem Recht 1. Allgemeines Das Gesetz "Loven om ll/lnmodtageres Retstilling ved Virksomhedsoverdragelse (Lov nr. 111 af 21.3.1979)13 trat am 1. April 1979 in Kraft. 14 Die Vorbereitungen des Gesetzes vom 21.3.1979 erfolgten durch einen Ausschuß, dem Repräsentanten des Arbeitsministeriums, des Handelsministeriums, des Justizministeriums und der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen angehörten. Dieser Ausschuß begann seine Tätigkeit am 6. Oktober 1978 und schon am 18. Januar 1979 wurde ein Gesetzesentwurf dem Arbeitsministerium vorgelegt. ls Abgesehen von kleinen Änderungen stellt das Gesetz vom 21.3.1979 eine Bestätigung des vorbezeichneten Gesetzesentwurfes dar. 16 Obgleich diese schnelle Arbeitsweise lobenswert ist, fand sie leider auch in mangelnder Qualität des Gesetzesentwurfes und damit des Gesetzes Ausdruck. So wurden einige äußerst praxisrelevante Punkte, wie zum Beispiel die Haftung des Erwerbers, in dem Gesetzesentwurf nicht angesprochen. Des weiteren sind manche formulierungen des Gesetzesentwurfes weniger eindeutig als die Formulierungen der Richtlinie. Das Gesetz vom 21.3.1979 hat daher Anlaß zu einer Vielzahl Fragen gegeben, die durch Auslegung im Sinne der Richtlinie, Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH sowie einer mit der Zeit gefestigten dänischen Rechtsprechung weitgehend geklärt wurden. 17 Daraus erklärt sich auch die auffällig starke Bemühung auf dänischer Seite um eine europakonforme Auslegung des Gesetzes vom 21.3.1979. So steht die dänische Rechtsprechung im ständigen Dialog zur Rechtsprechung des EuGH. Dies erklärt auch die relativ hohe Anzahl der dänischen Vorlagefragen an den EuGH im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang. 18 Dieses stark europaorientierte Vorgehen wird auch immer wieder bei der dänischen Literatur zum Thema deutlich. Hier ist die Argumentation zum Gesetz vom 21.3.1979 so stark mit der Diskussion zur Richtlinie und dem EuGH verflochten, daß eine isolierte Untersuchung des Gesetzes vom 21.3.1979 nicht möglich ist. Es wird daher im Folgenden bei der Untersuchung der Umsetzung der Richtlinie in Dänemark immer wieder die Richtlinie selber herangezogen werden.

Im weiteren Gesetz vom 21.3.1979. § 9 Loven om Ißnmodtagers retstilling ved virksomhedsoverdragelse. 15 Rapport fra udvalget til forberedelsen af gennemfßrelseslovgivningen afE0F-direktiv om Ißnmodtageres retstilling ved virksornhedsoverdragelse, maj 1979 (Arbejdsministeriet), im weiteren Rapporten, S. 2 f. 16 Rapporten, S. 2 f. 17 Svenning Andersen, Lov om Ißnmodtageres retstilling ved virksornhedsoverdragelse, S. 29f. (1. Auflage, 1986). 18 Nielsen, The Nordic Labour Relations Model, S. 117. 13 14

11. Der Betriebsübergang und dessen Folgen nach dänischem Recht

127

2. Anwendungsbereich des Gesetzes vom 21.3.1979

Gemäß § 1 findet das Gesetz bei dem Übergang von Unternehmen oder Unternehmensteile Anwendung, die in dem Gebiet liegen, in dem der EWG-Vertrag seine Wirkung entfaltet. 19

a) Sachlicher Anwendungsbereich Voraussetzung ist nach § 1 des Gesetzes also, daß ein Unternehmen oder ein Unternehmensteil auf einen neuen Inhaber übergeht. (1) Unternehmen oder Unternehmensteil

(a) Definition Anders als in der Richtlinie spricht das Gesetz vom 21.3.1979 nicht vom Betriebs-, Betriebsteil- oder Unternehmensübergang, sondern lediglich von dem Übergang eines Unternehmens oder eines Unternehmensteiles. Dies erklärt sich daraus, daß der Begriff des Betriebes in Dänemark kaum gebräuchlich war. Als das Gesetz vom 21.3.1979 vorbereitet wurde, stellte der zuvor bezeichnete Ausschuß fest, daß der Begriff des Betriebes zwar existierte aber kein allgemein gebräuchlicher Begriff in Dänemark war. 20 Der Ausschuß mußte sogar ein Wörterbuch zu Hilfe nehmen, um den Begriff des Betriebes als eine technische oder lokale Einheit zu definieren, die weder eine eigene wirtschaftliche noch eine eigene rechtliche Existenz benötigte. 21 Demzufolge konnte ein Unternehmen mehrere Betriebe haben. Der Begriff des Betriebes in der Richtlinie 77/187 /EWG war nach Auffassung des Ausschusses auf deutsche und französische Terminologie zurückzuführen, da in diesen Ländern der Begriff des Betriebes (etablissement) gebräuchlich war. Der Ausschuß zog daher auch französische und deutsche Wörterbücher heran, um den Begriff des Betriebes zu definieren und stellte fest, daß sie im wesentlichen der zuvor erläuterten dänischen Definition entspricht. 22 Daß das Gesetz vom 21.3.1979 lediglich die Begriffe Unternehmen und Unternehmensteil nicht aber den Begriff des Betriebes beinhaltet, bedeutet jedoch nicht, daß das Gesetz vom 21.3.1979 einen anderen Anwendungsbereich eröffnet als die Richtlinie. Das Wort Betrieb definiert wie bereits dargelegt 19 § 1 Loven om II/Snmodtagers retstilling ved virksomhedsoverdragelse: ,,Loven finder anvendelse ved overdragelse af en virksornhed eller en dei heraf der Jigger inden for det omräde, hvor traktaten om opreuelse af Det europreiske I/Skonomiske Frellesskab finder anvendelse." 20 Erik Wer/auf!, Ll1lnmodtagers retsstilling ved udJicitering af offentlige opgaver - Redegl1lreise til UdJiciteringsrädet (1995), S.9. 21 Rapporten, S. 7. 22 Erik Wer/auf!, Ll1lnmodtagers retsstilling ved udJicitering af offentlige opgaver - Redegl1lreise til Udliciteringsrädet (1995), S. 9.

128

E. Umsetzung der Richtlinie in Dänemark

eine technische oder lokale Einheit, die keine rechtliche Existenz haben muß und wird daher von dem Begriff Unternehmensteil mit umfaßt. 23 Eine Definition des Begriffes Unternehmen wurde in dem Gesetz vom 21.3.1979 nicht vorgenommen, so daß sich ähnlich wie bei der Richtlinie und der englischen und französischen Umsetzung die Frage stellt, was unter einem Unternehmen bzw. einem Unternehmensteil zu verstehen ist. Zunächst wurden Überlegungen angestellt, ob eine Legaldefinition aus einem anderen dänischen Gesetz herangezogen werden könnte, um die Begriffe Unternehmen und Unternehmensteil im Sinne des Gesetzes vom 21.3.1979 zu definieren. Ein Heranziehen einer solchen Legaldefinition schied jedoch bald aus, da die vorhandenen Legaldefinitionen sehr konkret auf die jeweiligen Gesetze zugeschnitten waren. Eine Übertragung auf das Gesetz vom 21.3.1979 schien nicht möglich. Man überlegte, ob der Begriff des Unternehmens in Anlehnung an § 2 Loven om kollektive afskedigelser (Gesetz über kollektive Kündigungen) definiert werden könnte. Hiernach wird unter einem Unternehmen eine Einheit verstanden, die Waren oder Dienstleistungen produziert, kauft oder verkauft und über eine Leitung verfügt, die ermächtigt ist, selbständig Kündigungen in größerem Umfang vorzunehmen. 24 Gegen eine Anlehnung an diese Definition sprach jedoch zum einen, daß § 2 des Gesetzes über kollektive Kündigungen nur auf private Unternehmen anwendbar war, während das Gesetz vom 21.3.1979 sowohl für private als auch für öffentlich-rechtliche Unternehmen anwendbar ist. Darüber hinaus wurde die Definition in § 2 des Gesetzes über kollektive Kündigungen gerade im Hinblick auf kollektive Kündigungen formuliert. Aus diesem Grunde wird in der Definition des Unternehmens selber in § 2 des Gesetzes ausdrücklich auf kollektive Kündigungen Bezug genommen. Eine so spezielle Formulierung zur Festsetzung des Anwendungsbereiches des Gesetzes vom 21.3.1979 wäre völlig aus der Luft gegriffen und damit willkürlich. Aus diesem Grunde wurde vorgeschlagen, die Definition des § 2 des Gesetzes über kollektive Kündigungen im Hinblick auf das Gesetz vom 21.3.1979 insoweit zu ändern, daß an Stelle des Bezuges auf die kollektiven Kündigungen folgender Halbsatz formuliert werden sollte, "und an die einer oder mehr Gehaltsempfänger gebunden sind", da es hier ja um den Schutz des Arbeitnehmers beim Unternehmensübergang gehe. Demzufolge müßte unter einem Unternehmen im Sinne des Gesetzes vom 21.3.1979 eine Einheit verstanden werden, die Waren oder Dienstleistungen produziert, kauft oder verkauft und an die einer oder mehr Gehaltsempfänger gebunden sind. Eine solche Definition verleitet aber zu der faIschlichen Annahme, daß ein Übergang bei dem keine Arbeitnehmer mit übergehen, kein Betriebsübergang im Sinne des § 1 des Gesetzes vom 21.3.1979 sei. 25 DaRapporten, S. 7. § 2 Loven om kollektive afskedigelser: "Ved en virksomhed in henhold tillovens kap. 5 a forstäs en enhed, der producerer, k9Jber eller sa::lger varer, tjeneste- eller serviceydelser (f. eks va::rksted, fabrik, va::rft, butik. kontor eller lager), og som har en ledelse, der selvsta::ndig kan foretage afskedigelser af st9Jrre omfang, jfr. loven s § 23 a stk. 1." 2S Rapporten, S. 7 f.; Svenning Andersen, Lov om 19Jnmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, S. 64. 23

24

11. Der Betriebsübergang und dessen Folgen nach dänischem Recht

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her ist diese Definition wenig hilfreich und kann nicht zur Bestimmung des Anwendungsbereiches des Gesetzes vom 21.3.1979 herangezogen werden. Da auch andere Legaldefinitionen nicht herangezogen werden können, wurde der Begriff im Lichte der Richtlinie ausgelegt, so daß unter einem Unternehmen in Anlehnung an die europäische Rechtsprechung eine wirtschaftliche Einheit verstanden wird, die ihre Identität gewahrt hat. 26 Dabei wurde die wirtschaftliche Einheit unter Bezugnahme auf die vom EuGH entwickelten Kriterien definiert. 27 Dabei ist es gleichgültig, ob die wirtschaftliche Einheit mit Gewinnerzielungsabsicht geführt wird. Eine Begrenzung des Anwendungsbereiches auf kommerzielle Unternehmen, wie das ursprünglich in Großbritannien vorgenommen wurde, war zu keiner Zeit vom dänischen Gesetzgeber gewollt. Demzufolge urnfaßt das Gesetz vom 21.3.1979 auch Unternehmen, die einem ideellen Ziel dienen.28 Des weiteren spielt es keine Rolle, in welcher juristischen Form das Unternehmen operiert, wie groß es ist und ob es sich mit Produktion, Kauf, Verkauf oder Dienstleistung beschäftigt. In Anlehnung an die Ford Motors Rechtsprechung des EuGH ist ebenfalls nicht entscheidend, ob materielle oder immaterielle Betriebsmittel auf den neuen Arbeitgeber übergehen. 29 Es kann daher festgehalten werden, daß nach dänischem Recht die Frage nach dem Vorliegen eines Unternehmens ähnlich wie im Europarecht nach einer Gesamtbetrachtung aller Umstände festgestellt wird, wobei die einzelnen Kriterien für sich genommen keine ausschlaggebende Bedeutung haben. Allein durch eine Gesamtwürdigung aller Umstände läßt sich die Frage beantworten, ob ein Unternehmensübergang im Sinne des Gesetzes vom 21.3.1979 vorliegt. Der Unternehmensteil wird ebensowenig definiert wie das Unternehmen selber. Da aber die Anwendbarkeit des Gesetzes vom 21.3.1979 voraussetzt, daß eine wirte schaftliche Einheit übergeht, ist eine Mindestanforderung definiert worden, die die Anwendbarkeit des Gesetzes vom 21.3.1979 auslöst. Eine Definition des Unternehmensteiles ist somit nicht erforderlich. Ein Unternehmensteil im Sinne des Geset26 Vgl. Svenning Andersen, Lov om II/lnmodtageres retsstilling ved virksornhedsoverdragelse, S.62. 27 Im einzelnen vergleiche hier zu die Ausführungen zur Definition der wirtschaftlichen Einheit im Rahmen der Ausführungen zur Richtlinie. 28 Erik Wer/auf!, LI/lnmodtagers retsstilling ved udlicitering af offentlige opgaver - Redegl/lreIse til UdliciteringsrAdet (1995), S.14ff; Dr. Sophie Redmond Stichting./. Hendrikus Bartol u.a., Urteil des EuGH vom 19.5.1992, Slg 1992, 3212. Wie stark die dänische Auslegung des Gesetzes vom 21.3.1979 sich nach der europäischen Rechtsprechung zur Richtlinie 77/187/EWG richtet, wird deutlich, wenn mit der größten Selbstverständlichkeit eine europäische Entscheidung zitiert wird, wenn die Anwendbarkeit des Gesetzes vom 21.3.1979 auf ideelle Betriebe bejaht wird, ohne daß die Eingliederung dieser Entscheidung in das dänische Arbeitsrecht diskutiert wird. 29 Svenning Andersen, Lov om II/lnmodtageres retsstilling ved virksornhedsoverdragelse,

S.64.

9 Alsbzk

130

E. Umsetzung der Richtlinie in Dänemark

zes vom 21.3.1979 wird immer dann vorliegen, wenn ein Teil eines Unternehmens übergegangen ist, der eine wirtschaftliche Einheit darstellt. Das Gesetz wird typischerweise bei dem Übergang eines Unternehmensteiles Anwendung finden, das in technischer, lokaler oder arbeitsmäßiger Hinsicht abgrenzbar ist. Oft wird es sich um selbständige Einheiten handeln. 30

(b) Bewertung Das dänische Verständnis des Unternehmens und des Unternehmensteiles ist lediglich in einem Punkt in europarechtlicher Hinsicht zu hinter fragen. Es stellt sich die Frage, ob die Richtlinie ordnungsgemäß umgesetzt wurde, weil im Gesetz vom 21.3.1979 nur von dem Übergang eines Unternehmens oder eines Unternehmensteiles die Rede ist, während Art. 1 der RL vom Übergang eines Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteiles spricht. 31 Wie bereits dargelegt, entsprechen die Begriffe Betrieb und Betriebsteil einer technischen oder lokalen Einheit des Unternehmens und sind deshalb durch die Formulierung Unternehmensteil vom Gesetz vom 21.3.1979 umfaßt. 32 Darüber hinaus stellt die dänische Rechtsprechung ebenso wie der EuGH bei der Definition des Unternehmens(teil)überganges auf den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit ab, so daß - trotz der unterschiedlichen Formulierung in der Richtlinie und in der dänischen Umsetzung - keine Abweichung der dänischen Umsetzung von der Richtlinie festzustellen ist. Die im Gesetz vom 21.3.1979 verwendeten Begriffe Unternehmen und Unternehmensteil sind somit in gemeinschaftsrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.

(2) Übergang Gemäß § 1 des Gesetzes vom 21.3.1979 muß eine Übertragung des Unternehmens stattfinden.

(a) Inhaberwechsel Zwar geht aus dem Wortlaut des § 1 des Gesetzes vom 21.3.1979 nicht ausdrücklich hervor, daß ein Inhaberwechsel vorliegen muß. Doch folgt dies aus Art. 1 der Richtlinie, wonach der Übergang auf einen anderen Inhaber Voraussetzung ist, um einen Betriebsübergang zu bejahen. Das Unternehmen bzw. der Unternehmensteil muß also von einer Person auf eine andere Person übergehen. Dabei ist es gleich30 Svenning Andersen. Lov om l/

212

G. Rechtsvergleich

Rechtsfolgenverweis dar? Während Frankreich und Deutschland sich dazu durchgerungen haben, die Anwendbarkeit der jeweiligen kündigungsrechtlichen Vorschrift zu bejahen, unabhängig davon, ob der betreffende Arbeitnehmer an sich unter den Anwendungsbereich der Norm fällt, fordern Dänemark und Großbritannien die reguläre Anwendbarkeit der Norm auf den betreffenden Arbeitnehmer. Dies bedeutet, daß sich in Dänemark und Großbritannien viele Arbeitnehmer, obgleich sie auf Grund des Betriebsüberganges gekündigt wurden, nicht schadlos halten können. Die in Dänemark und Großbritannien vertretene Ansicht ist für den betreffenden Arbeitnehmer zwar mißlich, aber gemeinschaftsrechtskonform. Dies ergibt sich aus Art. 4 I 2 der Richtlinie, der es ausdrücklich für zulässig erklärt, solche Arbeitnehmer vom Kündigungsschutz auszuschließen, "auf die sich die Rechtsvorschriften oder die Praxis der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet des Kündigungsschutzes nicht erstrecken." Für die in Dänemark und Großbritannien vertretene Ansicht spricht, daß Ziel der Richtlinie die Verhinderung der SchlechtersteIlung von Arbeitnehmern wegen eines Betriebsüberganges ist, nicht aber das Besserstellen. Folgt man der in Frankreich und Deutschland vertretenen Auffassung, führt dies dazu, daß ein Arbeitnehmer, der sich auf keine kündigungsrechtlichen Schutzvorschriften berufen kann, durch den Betriebsübergang in die Lage versetzt wird, eben das zu tun. Dem gegenüber ist zu bedenken, daß das Kündigungsverbot die Umgehung der Übertragung der Arbeitsverhältnisse verhindern soll. Demzufolge müßte die Kündigungsschutzvorschrift auf alle die Arbeitnehmer anzuwenden sein, deren Arbeitsverhältnisse durch den Betriebsübergang übergehen. Da der persönliche Anwendungsbereich der Richtlinie und der Umsetzungsvorschriften jedoch nicht auf solche Arbeitnehmer begrenzt wurde, die in dem jeweiligen Mitgliedstaat vor Kündigungen geschützt sind, wäre es zur Verhinderung der Umgehung der vorgesehenen Übertragung der Arbeitsverhältnisse sinnvoller, sich der in Deutschland und Frankreich vertretenen Auffassung anzuschließen, wonach alle Arbeitnehmer vor Kündigungen im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang geschützt werden, unabhängig davon, ob sie sich in dem jeweiligen Mitgliedstaat auf den allgemeinen Kündigungsschutz berufen können.

b) Rechtswidrige Kündigung im Sinne der UmsetzungsvorschriJten In den dargestellten Ländern verstößt eine Kündigung immer dann gegen das Kündigungsverbot in den Umsetzungsvorschriften, wenn die Kündigung wegen des Betriebsüberganges erfolgt. Gleichgültig ist dabei, ob die Kündigung vor oder nach Betriebsübergang erfolgte. Solange die Kündigung wegen des Betriebsüberganges erfolgte, verstößt sie unabhängig vom Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung gegen die Kündigungsverbote in den Umsetzungsvorschriften. Unterschiede hinsichtlich der Frage, wann eine Kündigung wegen des Betriebsüberganges erfolgt, konnten nicht festgestellt werden. Ferner verneinen die dargestellten Mitgliedstaa-

III. Rechtsfolgen

213

ten das Vorliegen einer Kündigung wegen Betriebsübergang, wenn die Kündigung aus anderen Gründen erfolgte, die nichts mit dem Betriebsübergang zu tun haben.

c) Rechtsfolgen der Kündigung Während in Dänemark, Großbritannien und Frankreich die Rechtsfolge einer auf Grund des Betriebsüberganges erfolgten Kündigung in der Regel eine finanzielle Wiedergutmachung darstellt, ist eine in Deutschland gegen das Kündigungsvebot des § 613 a IV BGB verstoßende Kündigung unwirksam. Die unterschiedlichen Rechtsfolgen sind gemeinschaftsrechtlich nicht zu beanstanden und erklären sich daraus, daß Art. 4 der Richtlinie 77/187 /EWG keine eigene Rechtsfolge vorsieht, sondern diese nach den kündigungsrechtlichen Schutzvorschriften der Mitgliedstaaten erfolgen soll. Die unterschiedlichen Rechtsfolgen erklären sich aus dem Kündigungsschutzrecht der Mitgliedstaaten. Daß Deutschland die Rechtsfolge der Unwirksamkeit gewählt hat, ist naheliegend, sieht doch das Kündigungsschutzgesetz ebenfalls bei Sozialwidrigkeit der Kündigung dessen Unwirksamkeit vor. Dem gegenüber ist in den übrigen hier dargestellten Mitgliedstaaten die Zahlung einer Abfindung die regelmäßige Sanktion gegen eine rechtswidrige Kündigung, \3 so daß es für diese Staaten auch nur konsequent war, für den Fall einer gegen das Kündigungsverbot der Richtlinie verstoßenden Kündigung als Rechtsfolge die Zahlung einer Abfindung vorzusehen. Da, wie bereits mehrfach ausgeführt, der europäische Gesetzgeber es den Mitgliedstaaten überlassen hat, die Rechtsfolge für eine gegen die Richtlinie bzw. deren Umsetzungsnorm verstoßenden Kündigung festzulegen, verstößt es nicht gegen Gemeinschaftsrecht, daß in den Mitgliedstaaten unterschiedliche Folgen vorgesehen wurden und damit eine totale Harmonisierung nicht erreicht wurde. Der europäische Gesetzgeber hat hier, wie eingangs ausgeführt, keine völlige Harmonisierung angestrebt, sondern lediglich gefordert, daß ein Verstoß gegen das Kündigungsverbot der Richtlinie bzw. der Umsetzungsnormen sanktioniert wird.

3. Haftung a) Haftung des Betriebserwerbers In allen Rechtsordnungen haftet der Betriebserwerber gegenüber den Arbeitnehmern für alle Ansprüche aus den bei Betriebsübergang bestehenden Arbeitsverhältnissen, unabhängig davon, ob die Ansprüche vor oder nach dem Übergang entstanden sind bzw. fällig wurden. Dies ergibt sich in Frankreich aus Art. L 122-12-11 in Verbindung mit Art. L 122-12-11 C. T., in Deutschland folgt es aus § 613 a I BGB; 13 V gl. im einzelnen hierzu die Ausführungen in den jeweiligen Länderberichten unter der Überschrift: "Allgemeines zum Kündigungsrecht" .

214

G. Rechtsvergleich

Großbritannien schreibt die Haftung des Betriebserwerbers in reg. 5 11 vor und im dänischen Gesetz vom 21.3.1979 ist die Haftung des Betriebserwerbers in §2 vorgesehen. Eine Ausnahme gilt lediglich in Frankreich für Ansprüche, die vor Betriebsübergang entstanden sind, wenn der Betriebsübergang nicht auf Grund einer Vereinbarung zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer beruht. 14 Wie bereits im Rahmen des Länderberichts erörtert, widerspricht diese Eingrenzung den europäischen Vorgaben, so daß zu erwarten ist, daß Frankreich in absehbarer Zeit Art. L 122-12-1 C. T. dahingehend ändert, daß der Betriebserwerber ausnahmslos für alle Ansprüche der Arbeitnehmer haftet, deren Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges bestand.

b) Haftung des Betriebsveräußerers Interessanter ist die Frage nach der Haftung des Betriebsveräußerers. Die Richtlinie schreibt keine Haftung des Betriebsveräußerers vor, sondern überläßt es den Mitgliedstaaten, ob sie eine Haftung des Veräußerers einführen wollen. Da hier also keine Harmonisierung angestrebt wurde, sind die Regelungen in den einzelnen Ländern dementsprechend unterschiedlich. Während sich Großbritannien und Dänemark für einen Schuldnerwechsel entschieden haben, so daß der Betriebsveräußerer mit dem Übergang des Betriebes von seinen Verpflichtungen gegenüber den Arbeitnehmern frei wird, haftet der Betriebsveräußerer in Frankreich trotz des Überganges für die bis zum Übergang entstandenen Ansprüche der Arbeitnehmer fort. Eine vermittelnde Position nimmt Deutschland ein. Hier haftet der Betriebsveräußerer neben dem neuen Betriebsinhaber zeitlich unbeschränkt für die Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Überganges entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden. Werden Ansprüche der Arbeitnehmer erst nach Übergang des Betriebes fällig, so haftet der Betriebsveräußerer nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Betriebsüberganges abgelaufenen Teil des Bemessungszeitraumes entspricht. Das heißt, der Betriebsveräußerer haftet nur zeitanteilig. Diese Einschränkung der Haftung der Betriebsveräußerers folgt aus der Überlegung, daß der Betriebsveräußerer grundsätzlich nicht für die Vergütung von Leistungen der Arbeitnehmer haften soll, die erst nach Übergang des Betriebes erbracht wurden. Da die Richtlinie es den Mitgliedsstaaten freigestellt hat, ob der Betriebsveräußerer auch nach dem Betriebsübergang für die bis dahin entstandenen Arbeitnehmeransprüche weiter haften soll, ist es in gemeinschaftrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, daß hier keine totale Harmonisierung vorliegt. 14 Die Ausnahme hinsichtlich des Insolvenzrechts wird unten bei dem Vergleich der Rechtslage in den verschiedenen Mitgliedstaaten beim Betriebsübergang im InsolvenzfaIle behandelt werden.

III. Rechtsfolgen

215

c) Verhältnis zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer

Auch hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer existieren keine europarechtlichen Vorgaben, so daß es zu einer unterschiedlichen Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer in den Mitgliedstaaten gekommen ist. Obgleich sowohl Dänemark als auch Großbritannien das Modell des Schuldnerwechseis gewählt haben und der Betriebsveräußerer in beiden Ländern mit dem Übergang des Betriebes gegenüber den Arbeitnehmern von seiner Verpflichtung befreit wird, ist das Innenverhältnis zwischen Erwerber und Veräußerer unterschiedlich geregelt. So haftet der Betriebsveräußerer in Großbritannien auch gegenüber dem Betriebserwerber für Ansprüche, die bereits vor Betriebsübergang entstanden sind, nicht, soweit keine Vereinbarung zwischen altem und neuem Betriebsinhaber vorliegt, die eine solche Haftung vorsieht. Dem gegenüber geht man in Dänemark bei mangelnder Vereinbarung zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer davon aus, daß der Veräußerer für die Ansprüche, die bis zum Betriebsübergang entstanden sind, dem Betriebserwerber im Innenverhältnis haftet. Frankreich wiederum, das eine Weiterhaftung des Betriebsveräußerers auch nach dem Betriebsübergang für solche Ansprüche vorsieht, die vor dem Übergang des Betriebes entstanden sind, hat in Art.L 122-12-1 11 C. T. ausdrücklich das Innenverhältnis zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer geregelt. Danach hat der Betriebsveräußerer dem Betriebserwerber die Kosten zu ersetzen, die dadurch entstanden sind, daß der Betriebserwerber gemäß Art.L 122-12-1 I C. T. auch für die Ansprüche des Arbeitnehmers haftet, die vor Übergang des Betriebes entstanden sind. In Frankreich haftet der Betriebsveräußerer im Innenverhältnis demnach, ähnlich wie in Dänemark, für die bis zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges entstandenen Arbeitnehmeransprüche. In Deutschland sind alter und neuer Betriebsinhaber, soweit sie im Außenverhältnis für die Arbeitnehmeransprüche beide haften, Gesamtschuldner. Im Innenverhältnis würde dies gemäß § 426 BGB bedeuten, daß alter und neuer Betriebsinhaber an den Ansprüchen, für die beide haften, im Verhältnis zueinander zu gleichen Teilen verpflichtet wären, wenn nichts anderes vereinbart wurde. In der Regel wird es jedoch nicht interessengerecht sein, die Gläubiger zu gleichen Teilen haften zu lassen. Handelt es sich um rückständigen Lohn, so ist im Verhältnis zum Betriebserwerber daher davon auszugehen, daß der Betriebsveräußerer diesen zu begleichen hat. Handelt es sich um Verpflichtungen, die nach Betriebsübergang fallig werden, so ist anzunehmen, daß § 613 a 11 2 BGB auch für die Beziehung der Gesamtschuldner untereinander die richtige Abgrenzung trifft.

216

G. Rechtsvergleich

IV. Betriebsübergang im Insolvenzfall Betrachtet man die Ausführungen in den einzelnen Ländern zum Betriebsübergang im Insolvenzfall, fällt zunächst auf, daß alle hier untersuchten Mitgliedstaaten die Anwendbarkeit der jeweiligen nationalen Umsetzungsvorschrift bei der Veräußerung eines Unternehmens im Rahmen eines Insolvenzverfahrens bejahen. Da die Richtlinie in diesem Fall gemäß der Rechtsprechung des EuGH nicht anwendbar ist, geht der Schutz der Arbeitnehmer im Falle der Veräußerung eines Betriebes im Insolvenzfall in den Mitgliedstaaten daher über den der Richtlinie hinaus. Eine Einschränkung finden die Umsetzungsvorschriften jedoch in Frankreich, Dänemark und Deutschland dahingehend, daß der Betriebserwerber nur eingeschränkt haftet. So haftet der Betriebserwerber in Deutschland und Frankreich nicht für Ansprüche der Arbeitnehmer, die vor Eröffnung des Konkursverfahrens und vor Übergang des Betriebes entstanden sind. In Dänemark haftet der Betriebserwerber nicht für Ansprüche der Arbeitnehmer, die vor Eröffnung des Konkursverfahrens entstanden sind. Insoweit geht die Haftung in Dänemark weiter als in Frankreich und Deutschland, weil der Betriebserwerber in Dänemark auch für solche Ansprüche der Arbeitnehmer haftet, die nach Eröffnung des Konkursverfahrens aber vor Übergang des Betriebes entstanden sind, während in Frankreich und Deutschland eine Haftung des Betriebserwerbers erst für solche Ansprüche der Arbeitnehmer einsetzt, die nach Übergang des Betriebes entstanden sind. Dem gegenüber gibt es in Großbritannien keine Beschränkung der Haftung des Betriebserwerbers bei der Veräußerung eines Unternehmens im Konkursfall. Der Betriebserwerber haftet hier uneingeschränkt für sämtliche Ansprüche der Arbeitnehmer, gleichgültig wann diese entstanden sind. Anders ist es jedoch in Großbritannien im Falle der Veräußerung eines Unternehmens im Rahmen des Verfahrens der creditor's voluntary winding up, der administration oder des receiverships. In diesen Verfahren soll die Anwendbarkeit der TU(P)E durch das hiving down gemäß Art. 4 reg. eingeschränkt werden. Wie bereits im britischen Länderbericht dargelegt, verstößt die Einschränkung der Anwendung der TU(P)E in diesen Verfahren gegen die Richtlinie. Eine solche Einschränkung der nationalen Umsetzungsvorschriften für Verfahren, die zwar der Sanierung oder Liquidation des Unternehmens dienen, jedoch keine konkursrechtliche Abwicklung des Unternehmens darstellen, ist in den übrigen Mitgliedstaaten nicht vorgesehen. Es bestehen hinsichtlich des Betriebsüberganges im Falle der Insolvenz des betreffenden Unternehmens zwischen den Regelungen in Dänemark, Deutschland und Frankreich auf der einen Seite und Großbritannien auf der anderen Seite daher erhebliche Unterschiede. Während im Falle der Veräußerung eines im Konkurs befindlichen Unternehmens die TU(P)E in Großbritannien uneingeschränkt Anwendung findet, sind die Umsetzungsvorschriften in Dänemark, Frankreich und

v. Bewertung

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Deutschland nur begrenzt anwendbar, da der Betriebserwerber nur beschränkt für die Ansprüche der Arbeitnehmer haftet. Dem gegenüber sind die Umsetzungsvorschriften in Dänemark, Deutschland und Frankreich für andere Verfahren als das Konkursverfahren, die auch der Sanierung bzw. Liquidation des Unternehmens dienen, uneingeschränkt anwendbar, während Großbritannien eine Beschränkung der Anwendbarkeit der TU(P)E in den Verfahren der creditor's voluntary winding up, der administration oder des receiverships vorgesehen hat. Soweit im Rahmen des Konkursverfahrens in den einzelnen Mitgliedstaaten Unterschiede bestehen, so ist dies in europarechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, da die Richtlinie und die Rechtsprechung des EuGH hier keine totale Harmonisierung angestrebt haben, sondern es, wie der EuGH im Falle Abel ausdrücklich ausgeführt hat, den Mitgliedstaaten überlassen wurde, ob sie die Umsetzungsvorschriften auch im Falle der Veräußerung eines Betriebes im Konkurs anwenden möchten. Dem gegenüber verstößt die Einschränkung der Anwendbarkeit der TU(P)E im Rahmen der Verfahren der creditor's voluntary winding up, der administration oder des receiverships gegen Gemeinschaftsrecht, da diese Verfahren keine Konkursverfahren darstellen, für die der EuGH die Nichtanwendbarkeit der Richtlinie und damit der Umsetzungsvorschriften gestattet hat.

V. Bewertung Auffällig an dem Vergleich der Umsetzung der Richtlinie in den Mitgliedstaaten ist, daß kein Mitgliedstaat als besonders arbeitnehmerfreundlich bzw. arbeitgeberfreundlich betrachtet werden kann. So weisen die einzelnen Mitgliedstaaten zwar noch vereinzelt in der Anwendung und den Folgen der nationalen Umsetzungsvorschriften Unterschiede auf, jedoch sind diese in der Bevorzugung der Arbeitnehmer oder Arbeitgeber keinesfalls so konsequent, daß von Methode gesprochen werden könnte. Vielmehr sind die noch vorhandenen Unterschiede in der Umsetzung und Auslegung der Richtlinie auf die Rechtstraditionen der Mitgliedstaaten zurückzuführen. In der sachlichen Anwendung der nationalen Umsetzungsvorschriften gibt es in den hier dargelegten Ländern kaum noch Unterschiede. So gibt es zwar hinsichtlich der einzelnen Voraussetzungen noch Differenzen, die sich jedoch bei einer Gesamtbetrachtung der Anwendungsvoraussetzungen der Umsetzungsvorschriften ausgleichen und damit aufheben. So stellen zwar Dänemark, Frankreich und Deutschland bei der Definition des Betriebes, Betriebsteiles oder Unternehmens auf den Begriff der wirtschaftlichen Einheit ab, während Großbritannien unter einem Betrieb jedwede Aktivität, die durch eine natürliche oder juristische Person ausgeübt wird, versteht. Da in Großbritannien jedoch der Übergang eines laufenden Betriebes (going concern) Voraussetzung zur Anwendbarkeit der TU(P)E ist und zur Definition eines

218

G. Rechtsvergleich

laufenden Betriebes ähnliche Kriterien herangezogen werden wie bei der Definition der wirtschaftlichen Einheit, ist trotz der zum Teil unterschiedlichen Voraussetzungen der Anwendungsbereich der TU(P)E und der übrigen Umsetzungsvorschriften im wesentlich gleich. Erhebliche Unterschiede bei der Festlegung des sachlichen Anwendungsbereiches sind nur noch insofern gegeben, als daß Dänemark und Großbritannien die Anwendbarkeit der Umsetzungsvorschriften auf Seeschiffe ausgeschlossen haben, während Deutschland und Frankreich von dieser Möglichkeit nicht Gebrauch gemacht haben. Ein weiterer Unterschied im Anwendungsbereich ist insoweit gegeben, als Dänemark im Gegensatz zu den übrigen Mitgliedstaaten die leitenden Angestellten aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes vom 21.3.1979 ausgeschlossen hat. Im übrigen weisen die hier untersuchten Mitgliedstaaten keine tatsächlichen Unterschiede im Anwendungsbereich der nationalen Umsetzungs vorschriften auf. Im Gegensatz zum Anwendungsbereich der Umsetzungsvorschriften gibt es hinsichtlich der Folgen der jeweiligen Umsetzungsvorschriften noch erhebliche Unterschiede. So ist in Frankreich der Übergang der Arbeitsverhältnisse auch für die Arbeitnehmer zwingend, obgleich dies gegen die europarechtlichen Vorgaben verstößt und den Arbeitnehmern in Dänemark, Deutschland und Großbritannien eine Art Widerspruchsrecht zusteht, das den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses verhindert. Hinsichtlich des Kündigungsschutzes bestehen noch erhebliche Unterschiede sowohl im Anwendungsbereich als auch in den Folgen. Während in Deutschland und Frankreich jeder Arbeitnehmer in den Kündigungsschutz der Richtlinie bzw. der nationalen Umsetzungsvorschriften fällt, können sich die Arbeitnehmer in Großbritannien und Dänemark nur dann auf den Kündigungsschutz der Umsetzungsvorschriften berufen, wenn sie auch sonst dem Kündigungsschutz nach den nationalen Vorschriften unterliegen. Ferner führt eine gegen das Kündigungsverbot des § 613 a BGB verstoßende Kündigung zur Unwirksamkeit der Kündigung, während in den übrigen hier untersuchten Mitgliedstaaten eine gegen das Kündigungsverbot der Richtlinie bzw. der Umsetzungsvorschriften verstoßende Kündigung den betreffenden Arbeitnehmer in der Regel nur einen Anspruch auf die Zahlung einer Abfindung gewährt. Auch im Bereich der Haftung liegen noch erhebliche Unterschiede vor. So wird in Großbritannien und Dänemark der Betriebsveräußerer mit dem Übergang des Betriebes aus der Haftung gegenüber den Arbeitnehmern entlassen, während er in Frankreich und Deutschland (im letzten Fall allerdings zeitlich begrenzt) weiterhin für die Ansprüche, die bis zum Betriebsübergang entstanden sind, haftet. Aus alledem folgt, daß es auch im Anwendungsbereich aber überwiegend im Rahmen der Folgen des Überganges eines Betriebes noch erhebliche Unterschiede zwischen den hier untersuchten Mitgliedstaaten gibt. Eine völlige Rechtsangleichung ist

V.

Bewertung

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daher bisher nicht gegeben. Dies beruht vor allem darauf, daß die Richtlinie viele fakultative Regelungen und Ausnahmetatbestände enthält und darüber hinaus den Mitgliedstaaten die Festlegung des persönlichen Anwendungsbereiches überlassen hat. So wurde die Festsetzung des persönlichen Anwendungsbereiches des Kündigungsschutzes, die Folgen einer gegen die Richtlinie bzw. gegen die Umsetzungsvorschrift verstoßenden Kündigung, die Entscheidung der Weiterhaftung des Betriebsveräußerers nach dem Betriebsübergang etc. den Mitgliedstaaten überlassen. Wie im Rahmen der Länderberichte dargelegt, wurden diese Angelegenheiten entsprechend der Rechtsauffassung und der Rechtstradition des jeweiligen Mitgliedstaates geregelt. Darüber hinaus ist die Rechtsangleichung durch die Richtlinie auf Grund der Natur des Verfahrens erschwert. So führt die Harmonisierung nationaler Normen im Wege der Richtlinie zu zusätzlichen Verzerrungen. Wie eingangs erläutert, setzen die Richtlinien lediglich das Ziel der Harmonisierung fest, überläßt aber den Mitgliedstaaten die Mittel und Wege der Umsetzung der Richtlinie. Dadurch ist den Mitgliedstaaten bereits in der legislativen Umsetzung die Möglichkeit gegeben, der Richtlinie ihren "nationalen Stempel" aufzudrücken. Wie in der Einleitung bereits dargelegt, ist aber eine völlige Harmonisierung, wie sie etwa durch eine europäische Verordnung erreicht werden könnte, oft nicht beabsichtigt. Darüber hinaus ermöglicht die Richtlinie eine sensible Einfügung von Normen in die nationale Rechtslage unter Beachtung der Besonderheiten des jeweiligen Staates. Bedenkt man, wie unterschiedlich die nationalen Rechtssysteme sind, die angeglichen werden sollen, so müßte eine europäische Verordnung eine Vielzahl von Definitionen und Erklärungen enthalten, um sicher zu stellen, daß in allen Mitgliedstaaten die Richtlinie gleichermaßen verstanden wird. So mag das Richtlinienverfahren zwar nicht geeignet sein, eine völlige Rechtsangleichung herbeizuführen, doch ist es das geeignetste Verfahren, um in Bereichen, die große nationale Unterschiede aufweisen, eine Harmonisierung einzuführen. Darüber hinaus darf in diesem Zusammenhang nicht verkannt werden, daß der EuGH über die Auslegung der Richtlinie in den Mitgliedstaaten wacht und durch seine Rechtsprechung eine weitere Harmonisierung bewerkstelligt. Nachdem nun ausführlich dargelegt wurde, inwieweit eine Harmonisierung der Rechte der Arbeitnehmer beim Betriebsübergang bisher noch Mängel aufweist, sollte abschließend das Augenmerk auf die erreichte Rechtsangleichung gelenkt werden. Betrachtet man die Position der Arbeitnehmer beim Betriebsübergang in den einzelnen Mitgliedstaaten vor Umsetzung der Richtlinie, so wird erst deutlich, wieviel die Richtlinie bereits geleistet hat. So war die Rechtsposition der Arbeitnehmer beim Betriebsübergang in Deutschland und Frankreich zwar bereits im wesentlichen geschützt, doch sahen Großbritannien und Dänemark kaum Vorkehrungen zum Schutze der Arbeitnehmer beim Betriebsübergang vor. Diese Grundunterschiede wurden durch die Richtlinie behoben und entsprechend des § 117 EWG-Vertrages erfolgte die Harmonisierung durch eine Verbesserung der Arbeitnehmerposition, so daß die Rechtsposition der Arbeitnehmer beim Betriebsübergang nun auch in Großbritannien und Dänemark geschützt sind.

H. Exkurs: Die Funktionsnachfolge Eine Frage, die in den letzten Jahren die Rechtsprechung und Literatur sehr beschäftigt hat, ist die Frage der Anwendbarkeit der Richtlinie im Falle der Funktionsnachfolge. Daher soll im folgenden ausgehend von der Christel-Schmidt-Entscheidung die Rechtsprechung des EuGH zur Funktionsnachfolge und die Auswirkungen dieser Rechtsprechung in den Mitgliedstaaten dargestellt werden. Eine Funktionsnachfolge liegt vor, wenn eine Funktion, also eine bloße Tätigkeit auf einen anderen Betrieb übertragen wird. Dies ist der Fall, wenn eine Tätigkeit, die vorher durch den Betrieb selber durchgeführt worden ist, ausgelagert wird und einem anderen Betrieb übertragen wird, so zum Beispiel wenn die angestellte Putzfrau gekündigt wird und die Putzarbeiten auf einen externen Reinigungsbetrieb übertragen wird. Ebenso liegt ein Fall der Funktionsnachfolge vor, wenn der Reinigungsauftrag eines Auftragnehmers beendet ist und der Auftrag einem neuen Betrieb erteilt wird. Auch hier geht der Zweitauftragnehmer der selben Tätigkeit nach wie der Erstauftragnehmer. Unter Funktionsnachfolge versteht man also die Fortführung betrieblicher Tätigkeit durch einen betriebsfremden Dritten ohne gleichzeitiger Übernahme der dazu benötigten betrieblichen Mitteln. l

I. Die Funktionsnachfolge in Europa 1. Die Rechtsprechung des EuGH a) Christel-Schmidt-Entscheidung Auf Grund eines Vorabentscheidungsersuchens des LAG Schleswig Holstein hatte sich der EuGH mit der Frage zu befassen, wann ein Übergang von Betriebsteilen im Sinne des Art. 1 Richtlinie 77/187/EWG (Betriebsübergangsrichtlinie) vorliegt. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens war als Reinigungskraft bei der beklagten Sparkasse beschäftigt gewesen. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis, weil sie die Reinigungstätigkeit auf eine private Firma übertrug. Das mit der Kündigungsschutzklage der Klägerin befaßte LAG legte dem EuGH die Frage vor, ob die Übertragung von Reinigungsarbeiten auf eine Fremdfirma den Tatbestand der Richtlinie 77/187/EWG erfüllen könne und ob dies auch dann gelte, wenn die Rei-

=

I BAG NZA 1994,260,263; BAGE 48,365,375 ZIP 1985, 1348; LAG Frankfurt DB 1985, 1486; Schwanda, Der Betriebsübergang in §613 a BGB - unter besonderer Berücksichtigung des Betriebsbegriffes.

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nigungsarbeiten zuvor nur von einem einzigen Arbeitnehmer ausgeführt wurden. Der EuGH bejahte beide Fragen und verwies insbesondere darauf, daß die Erfüllung des Tatbestandsmerkmales der Übertragung nicht deshalb ausgeschlossen sei, weil keine Vermögensgegenstände übertragen wurden.2 So sei, "Art. 1 I RL 77/187IEWG des Rates vom 14.2.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen [... ] so auszulegen, daß ein Fall wie der im Vorlagebeschluss beschriebene, indem ein Unternehmer durch Vertrag einem anderen Unternehmer die Verantwortung für die Erledigung der früher von ihm selbst wahrgenommenen Reinigungsaufgaben überträgt, auch dann dem Anwendungsbereich der Richtlinie unterliegt, wenn diese Aufgaben vor der Übertragung von einer einzigen Arbeitnehmerin erledigt wurden."

Zur Begründung verwies der EuGH auf seine eigene Rechtsprechung, wonach die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit das entscheidende Kriterium für die Antwort auf die Frage sei, ob es sich um einen Übergang eines Betriebes oder Betriebsteiles im Sinne der Richtlinie handelt. 3 Dabei läge im Falle Christel Schmidt eine wirtschaftliche Einheit vor, die ihre Identität gewahrt hätte, vor und nach dem Übergang die gleiche Tätigkeit (Putzen der Sparkassenfiliale) ausgeführt wurde. 4 2 Urteil des EuGH vom 14.4.1994, Rs. 392/92 Christel Schmidt ./. Spar- und Leihkasse der früheren Ämter Bordesholm, Kiel und Cronshagen, Slg. 1995, 1321 ff. 3 Vgl. Urteil des EuGH vom 14.4.1994, Rs.392/92 Christel Schmidt./. Spar- und Leihkasse der früheren Ämter Bordesholm, Kiel und Cronshagen, Slg. 1995, 1321 ff. 4 Fraglich ist, ob der EuGH sich auch darauf stützt, daß der Reinigungsbetrieb Christel Schmidt ein Arbeitsangebot zur Fortsetzung der Reinigung der Sparkassenfiliale gemacht hat, daß also ein Angebot zur Übernahme der Belegschaft vorlag. Dies geht aus dem Urteil nicht eindeutig hervor. "Überträgt ein Unternehmer durch Vertrag einem anderen Unternehmer die Verantwortung für den Betrieb einer Dienstleistungseinrichtung seines Betriebes, z.B. die Erledigung der Reinigungsaufgaben, und übernimmt der letztgenannte damit die Arbeitgeberverptlichtungen gegenüber den dort beschäftigten Arbeitnehmern, so kann der Vorgang in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen." Hier könnte mit dem Wort damit gemeint sein, daß der Eintritt in die Arbeitsverhältnisse schon die Rechtsfolge des Betriebsüberganges darstellt, der durch die bloße Übernahme der Reinigungsaufgaben eingetreten ist. Es ist aber auch denkbar, daß damit als gleichzeitig verstanden werden muß und der EuGH auf die Besonderheit des Falles abgestellt hatte, weil der Reinigungsbetrieb Christel Schmidt die Übernahme angeboten hat. Dafür spricht, daß der EuGH im Leitsatz den Einzelfallbezug betont: ..... daß ein Fall wie der im Vorlagebeschluß beschriebene ... ". Dem steht jedoch die französische Übersetzung des Urteils entgegen, die das Wort damit mit dem Begriff de ce fait übersetzt, was in etwa dadurch oder aus dieser Tatsache heraus bedeutet. Angesichts der weiteren Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH ist anzunehmen, daß der EuGH den Begriff damit im Sinne als gleichzeitig verstanden hat und damit auch darauf abgestellt hat, daß Christel Schmidt die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch die Firma Spiegelblank angeboten worden war.

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Die Begründung der Christel-Schmidt-Entscheidung ist leider sehr kurz und wenig deutlich ausgefallen,s was natürlich dazu beitrug, daß im Anschluß an die Christel-Schmidt-Entscheidung in der Literatur wilde Spekulationen zum Anwendungsbereich der Richtlinie erfolgten. Aus der Begründung wird nicht deutlich, ob der EuGH auch darauf abstellte, daß die Reinigung und damit die Funktion am gleichen Ort ausgeführt wurde. Wenn auch vieles dafür spricht, daß für die Feststellung der Identität der Tatigkeit auch maßgeblich war, daß die Reinigungsarbeiten am gleichen Ort durchgeführt wurden, läßt sich dies jedoch nicht zweifelsfrei aus den Urteilsgründen entnehmen. Die Rechtsprechung des EuGH im Falle Christel Schmidt wurde sehr kritisiert. 6 Man befürchtete das Ende des Outsourcings, indem jedwede Ausgliederung von betrieblichen Aufgaben als Betriebsübergang behandelt werden würde. Darüber hinaus sei zu befürchten, daß auch die Auftragsnachfolge in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen würde, was das Ende eines gesunden Wettbewerbs um Dienstleistungen bedeuten würde. Die Kommission hatte zwar im Fall Christel Schmidt die Meinung vertreten, daß der Fall einer erstmaligen Auslagerung der betreffenden Tätigkeit anders behandelt werden müsse als der Fall einer Auftragsnachfolge. Diese Ansicht ist jedoch wenig überzeugend. Hatte der EuGH doch bereits in mehreren Urteilen entschieden, daß das Kriterium der "vertraglichen Übertragung" in Art. I der Richtlinie nicht voraussetze, daß eine vertragliche Beziehung zwischen dem Betriebserwerber und dem Betriebsveräußerer bestehen müsse. 7 Auch ist nicht einzusehen, warum die Arbeitnehmer bei der Erstauftragsvergabe schutzwürdiger sein sollten als bei der Auftragsnachfolge.B Daher lag eine Ausdehnung der Rechtsprechung des EuGH in der Christel-Schmidt-Entscheidung auf andere Fälle der Funktionsnachfolge, insbesondere auf den Fall der Auftragsnachfolge nahe und hätte eine konsequente Fortführung dieser Rechtsprechung bedeutet. Die wirtschaftlichen Folgen einer solchen Ausweitung der Rechtsprechung wären allerdings enorm gewesen. Jeder Teilnehmer an einer öffentlichen Auftragsvergabe und jeder Dienstleistungsbetrieb, der sich um die Neuvergabe eines privat vergebenen Auftrags bemühte, hätte befürchten müssen, mit 5 So auch Schlachter, Der Europäische Gerichtshof und die Arbeitsgerichtsbarkeit, S.14f.; Zuleeg, RdA 1996,71. 6 Bauer, BB 1994, 1433 sprach von der "unternehmerfeindlichsten Rechtsprechung der Nachkriegszeit"; Blomeyer, Anm. zu EzA BGB §613 Nr.114; Buchner, DB 1994,1417 sah in der Christel-Schmidt-Entscheidung eine unzulässige Rechtsfortbildung des EuGH; Hanau, ZIP 1994, 1038; Henssler, NZA 1994,913; Joost, EWiR 1994, 757; Junker, NJW 1994, b2527; Lutter, ZIP 1994, 1514 fragte zynisch, "Quo vadis, EuGH?"; Röder/Baeck, NZA 1994, S.542; Schiefer, MDR 1995, 330 sah in der Entscheidung des EuGH eine" massive Beeinträchtigung des Arbeits- und Wirtschaftslebens". 7 Urteil des EuGH vom 10.2.1988, Rs. 324/86 Foreningen af Arbejdsledere i Danmark ./. Daddy's Dance Hall NS, Slg. 1988, 749ff. S Svenning Andersen, Lov om lflnmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, S.76.

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Vertragsabschluß auf einen Streich die Arbeitnehmer des alten Dienstleistungsunternehmens übernehmen zu müssen, die dieser zur Ausführung des Auftrages eingesetzt hatte. Der neue Dienstleistungsbetrieb hätte die Vorteile seiner effizienteren und schlankeren Organisation nicht mehr nutzen können und der Preiswettbewerb zwischen den verschiedenen Anbietern wäre beträchtlich gestört worden. In Literatur und Politik wurde daher scharfe Kritik geübt. 9 Es war von einer schwarzen Reihe im Arbeitsrecht die Rede und von der unternehmerfeindlichsten Arbeitsrechtsprechung der Nachkriegszeit. Auf politischer Ebene wurde der Druck so groß, daß die Kommission einen - mittlerweile wieder zurückgezogenen - Vorschlag zur Änderung der Richtlinie 77/187/EWG vorlegte, mit dem die Anwendung der Richtlinie auf Fälle der Funktionsnachfolge ausgeschlossen werden soVte. Auch der EFTA-GerichtshoPO, der früher als der EuGH Fälle zur Auftragsnachfolge zu entscheiden hatte, ließ ein deutliches Unbehagen gegenüber der Christel-Schmidt-Entscheidung durchscheinen, ohne sich offen in Widerspruch zu dem EuGH zu setzen. Nichts desto weniger verneinte der EFTA-Gerichtshof in den Fällen der bloßen Auftragsnachfolge das Vorliegen eines Betriebsüberganges im Sinne der Richtlinie. l1 9 Bauer,BB 1994,1433.;Blomeyer,Anm.zuEuGHEzA§613aBGBNr.114,derdemEuGH vOlwirft, er würde seine bisherige Entscheidungspraxis für mehr und mehr relevant halten und damit den notwendigen Rückgriff auf den Sinn und Zweck der Norm verlieren (vgl. hierzu auch Blomeyer, Die Europäische Union als Rechtsgemeinschaft, S. 37 ff.; ders. NZA 1994, 633 fl); Bucher, OB 1994, 1417; Ekkenga, ZIP 1995, 1215ff.; Hanau, ZIP 1994,1038; Henssler, NZA 1994,913; Joost, FS Wlotzke, 1996,682; Junker, NJW 1994,2528; Rengeling (Hrsg.): Europäisiserung des Rechts - Ringvorlesung anläßlich des IO-jährigen Bestehens des Instituts für Europarecht der Universität Osnabrück 1995, 1996, S.129; Loritz, Anm. zu EuGH APNr.l06 zu §613 aBGB;LouvenJuS 1995,677; Lutter,ZIP 1994, 1514;PreisZIP 1995, 891; Röder/Baeck, NZA 1994,544; Schiefer, NJW 1995, 160; Schmitt, WiB 1994,396; Voss, NZA 1995,205; Waas, EuZW 1994,528; Wendeling-Schröder, AuR 1995, 126; dies., das Arbeitsrecht der Gegenwart, Bd.32, 1995,55; Willemsen OB 1995,924; Ziemons ZIP 1995,987; Zwanziger OB, 1994, 2621 ff; Zuleeg, VersR 1995, 861; ders., Das Arbeitsrecht der Gegenwart, Bd.32, 1995, 41. 10 Der EFfA-Gerichtshof ist im Zuge des Abschlusses des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum EWR am 1.1.1994 geschaffen worden. Von Interesse ist hier das in Art. 34 ÜGA eingeführte Verfahren, in welchem der EFfA-Gerichtshof gutachtliche Stellungnahme betreffend der Auslegung von EWR-Recht gibt. Stellt sich in einem Prozeß vor einem nationalen Gericht eines EFfA-Staates eine solche Auslegungsfrage, kann (eine Verpflichtung hierzu gibt es nicht) sie dem EFfA-Gerichtshof vorgelegt werden. Das Verfahren ist dem Vorabentscheidungsverfahren des EuGH nach Art. 177 EGV nachgebildet. Im Verhältnis zur Rechtsprechung des EuGH gelten bestimmte Befolgungs- und Berücksichtigungsregeln: Bestimmungen des EWR-Abkommens, die mit den entsprechenden Vorschriften des Gemeinschaftsrecht identisch sind, werden vom EFfA-Gerichtshof im Einklang mit den einschlägigen Urteilen des EuGH ausgelegt, die vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens (2. Mai 1992) erlassen wurden. Entsprechende Erkenntnisse aus der Zeit nach der Unterzeichnung sollen gebührend berücksichtigt werden (vgl. Baudenbacher, LJZ 1996, Heft 4, 84ff.). 11 Vgl. Eidesund, Langeland, beide EU B 1998,362; Blomeyer EWiR 1997,557; derselbe EWiR 1997, 617; J~m Ulstein, EUB 1997,42. Der Vorlageentscheidung im Falle Eilert Eidesund ./. Stavanger Catering vom 25.9.1996 lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Der norwegische Arbeitnehmer, Eilert Eidesund, hatte gegen seinen gegenwärtigen Arbeitgeber Stawanger Catering NS auf Zahlung bestimmter Prämien zu einer privaten Pensionsversicherung geklagt. Der frühere Arbeitgeber hatte die Lei-

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Dementsprechend gespannt wurde die weitere Rechtsprechung des EuGH zu der Funktionsnachfolge erwartet.

b) Oie Rygaard ./. Strr; Mr;lle Im Falle OIe Rygaard ./. Strlll MIIllle 12 beschäftigte sich der EuGH erstmals wieder mit dem Anwendungsbereich der Richtlinie seit Verkündung der Christel-SchmidtEntscheidung. In dieser Entscheidung legte der EuGH den Anwendungsbereich der Richtlinie enger aus und verneinte das Vorliegen eines Betriebsüberganges, obgleich dieser Fall mit der Sache Christel Schmidt gemein hatte, daß eine bestimmte Arbeitsaufgabe, die bisher von einem Betrieb wahrgenommen worden war, nunmehr einem anderen Betrieb übertragen wurde. Der Entscheidung lag der Fall zu Grunde, daß ein Betrieb A die auf ihn übertragene Aufgabe, eine Kantine für die Firma SAS Service Partner AIS zu bauen, nicht fertigstelIen konnte und daher den Betrieb B mit der Fertigstellung beauftragte. Der Betrieb B übernahm die Materialien stungen auf Grund eines Kollektivvertrages erbracht. Eidesund war ursprünglich bei einer Gesellschaft angestellt gewesen, welche Catering- und Reinigungsarbeiten auf einer Ölbohrplattfonn in der Nordsee erbrachte. Der Servicevertrag mit dem ersten Auftragnehmer war beendet und an einen anderen Betrieb, Stavanger Catering, vergeben worden. Zwischen dem alten und dem neuen Auftragnehmer bestand keinerlei vertragliche Beziehung. Betriebsmittel wurden in untergeordnetem Umfang übernommen. Geschirr und Bettlaken wurden von dem neuen Betrieb mit eigenem Logo gestellt. Von den ursprünglich 19 beschäftigten Arbeitnehmern übernahm der neue Betrieb 14. Ausgehend von der Feststellung, daß der EuGH bisher nicht über einen vergleichbaren Sachverhalt geurteilt hat, machte der Gerichtshof einige grundsätzliche Aussagen zur Auftragsnachfolge. Demzufolge stellt das Angebot einer Dienstleistung oder das Liefern von Waren allein noch keinen Betriebsteil des Dienstleistungsbetriebes im Sinne der RL 777187/EWG dar. Umgekehrt begründe auch der bloße Verlust einer Kundenbeziehung keinen Betriebsteilübergang. Ein Betriebsübergang liege daher nicht vor. J~rn Ulstein und Per DUo R~seng ./. Asbj~rn M~ller Im Ausgangsstreit vor einem norwegischen Bezirksgericht ging es im Falle J~rn Ulstein und Per DUo R~seng ./. Asbj~rn M~ller auch um einen Fall der Auftragsnachfolge. Die norwegische Gemeinde Nord-Tr~ndelang unterhielt mit einem Krankentransportbetrieb (Hammer Syketransport) einen Vertrag über die Erbringung von Transportdienstleistungen für zwei Gemeindekrankenhäuser. Nach Beendigung des Vertrages und der Neuausscheibung erhielt ein anderer Betrieb (Mr. M~ller) den Auftrag für den Krankentransport. Dabei wurden von dem zweiten Betrieb keinerlei sachliche Betriebsmittel übernommen. Zwei ehemalige Mitarbeiter von Hammer Syketransport klagten auf die Feststellung der Übernahme ihrer Arbeitsverhältnisse durch Mr. M~ller und beriefen sich auf die Betriebsübergangsrichtlinie. In dieser Entscheidung bestätigte der EFTA-Gerichshof seine Rechtsansicht, wonach auch bei fehlender vertraglicher Beziehung zwischen dem übertragenden und dem übernehmenden Betrieb ein Betriebsübergang im Sinne der Richtlinie vorliegen kann. Allerdings dürfe es sich nicht um eine bloße Auftragsnachfolge handeln. Der alleinige Austausch eines bestehenden Vertrages für gleiche oder ähnliche Dienstleistungen stelle grundsätzlich (..as a rule") keinen Betriebsübergang dar (vgl. St. Galler Europarechtsbriefe, 1997, 165ff.). 12 EuGH Urteil vom 19. September 1995, Rs. C.-48/94, Lederens Hovedorganisation als Mandatar für Oie Rygaard ./. Dansk Arbejdsgiverforening als Mandatar für Str~ M~lle Akustik, Slg. 1995, 2758ff.

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auf der Baustelle zur Fertigstellung sowie zwei Lehrlinge für die Dauer der Fertigstellung der Kantine. Hier hatte der EuGH den Betriebsübergang verneint. Begründet wurde dies damit, daß der Betriebsübergang den Übergang einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Einheit forderte, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt sei. 13 Dies sei bei einem Betrieb, der eine seiner Baustellen einem anderen Betrieb zwecks Fertigstellung übertrage, jedoch nicht der Fall. Eine solche Übertragung könnte nur dann unter die Richtlinie fallen, wenn sie mit der Übertragung einer organisierten Gesamtheit von Faktoren einherginge, die eine dauerhafte Fortsetzung der Tätigkeiten oder bestimmter Tätigkeiten des übertragenden Betriebes erlauben würde. Dies müsse aber verneint werde, wenn der letztgenannte Betrieb sich, wie im Ausgangsfall, darauf beschränke, dem neuen Unternehmer Arbeitnehmer und Material zur Verfügung zu stellen, die zur Durchführung der fraglichen Arbeiten eingesetzt werden sollen. 14 In der Literatur wurde dieses Urteil zum Teil schon als Abkehr von der Rechtsprechung in Christel Schmidt begrüßt. 1s Dem kann nicht ohne weiteres gefolgt werden, hatte doch der EuGH in den Urteils gründen ausgeführt, daß der Übergang einer Tätigkeit unter die Richtlinie fallen könne, wenn dies zu einer dauerhaften Fortsetzung der Tätigkeit führen würde. 16 Gegen eine Interpretation des Urteils als Abkehr von der Christel-Schmidt-Rechtsprechung spricht zusätzlich das nachfolgende Urteil des EuGH in der Sache Albert Merckx, in der die Christel-Schmidt-Entscheidung in gewisser Weise eine Bestätigung fand.

c) Albert-Merckx-Entscheidung In dieser Entscheidung ging es um die Übertragung der Vertriebs tätigkeit für einen Kraftfahrzeugshersteller. Die bisherige Vertragshändlerin, gleichzeitig Tochter~ gesellschaft des beklagten Autoherstellers, beendete ihre Tätigkeit. Die Vetriebstätigkeit wurde von einer vom Beklagten unabhängigen Gesellschaft weitergeführt. Ein Teil der Belegschaft der bisherigen Vertriebshändlerin sollte von der künftigen Vertriebshändlerin übernommen werden, darunter auch die Kläger. Diese machten geltend, es liege kein Betriebsübergang, sondern eine Betriebsstillegung vor, weil 13 EuGH Urteil vom 19. September 1995, Rs. C.-48/94, Lederens Hovedorganisation als Mandatar für OIe Rygaard gegen Dansk Arbejdsgiverforening als Mandatar für Stn'l M~lle Akustik, Slg. 1995, 2758 ff., Rn. 20. 14 EuGH Urteil vom 19. September 1995, Rs. C.-48/94, Lederens Hovedorganisation als Mandatar für OIe Rygaard gegen Dansk Arbejdsgiverforening als Mandatar für Stn'l M~lle Akustik, Slg. 1995, 2758ff., Rn.21,22. IS Hergenröder, Anm. zu BAG AR-Blattei ES 500 Nr. 114, unter 13; Wank, An. zu. EuGH vom 19.9.1995 -APNr.133 zu §613a BGB unter VII; Zienwns, ZIP 1995, 1805. 16 EuGH Urteil vom 19. September 1995, Rs. C.-48/94, Lederens Hovedorganisation als Mandatar für OIe Rygaard gegen Dansk Arbejdsgiverforening als Mandatar für Str~ M~lle Akustik, Slg. 1995, 2758ff., Rn. 21,22.

15 A1sbzk

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auf die neue Vertriebshändlerin keine Aktiva übertragen worden waren und verlangten eine Kündigungsentschädigung. Es stellte sich hier wieder die Frage, ob eine wirtschaftliche Einheit übergegangen sei, die ihre Identität behalten hatte. Das Argument der Kläger, in dem zu entscheidenden Fall seien weder materielle noch immaterielle Betriebsmittel des Betriebes noch dessen Struktur übergegangen, wies der EuGH unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Christel-Schmidt-Entscheidung zurück.J7 Es stand daher zu befürchten, daß die Christel-Schmidt-Entscheidung keine Einzelfallentscheidung darstellen sollte. 18

d) Ay§e-Süzen-Entscheidung 19 Die restriktive Auslegung der Richtlinie im Falle OIe Rygaard erwies sich als ein Vorbote der im Falle Ay~e Süzen folgenden Kehrtwendung des EuGH. Mit Beschluß vom 30. November 1994 hatte das Arbeitsgericht Bonn dem EuGH zwei Fragen nach der Auslegung der Richtlinie 77/187/EWG zur Vorabentscheidung vorgelegt. Diese Fragen stellten sich in einem Rechtsstreit zwischen Ay~e Süzen und der Zehnacker Gebäudereinigung Krankenhausservice. Das vorlegende Gericht wollte wissen, ob die Richtlinie auch für den Fall gelte, daß ein Auftraggeber, der die Reinigung von Räumlichkeiten einem Unternehmer übertragen hatte, den Vertrag mit diesem kündigte und zur Durchführung der Arbeiten einen neuen Vertrag mit einem anderen Betrieb schloß, ohne daß dieser Vorgang mit einer Übertragung materieller oder immaterieller Betriebsmittel von dem einen auf den anderen Unternehmer verbunden war. Der EuGH verneinte dies. In seiner Begründung führte er dazu aus, daß die Anwendung der Richtlinie voraussetze, daß es um den Übergang einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Einheit gehe, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorganges beschränkt sei. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit beziehe sich dabei auf die Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Allein der Umstand, daß die von dem alten und dem neuen Auftragnehmer erbrachten Dienstleistungen ähnlich seien, erlaube nicht den Schluß, daß der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit vorliege. Der bloße Verlust eines Auftrages an einen Mitbewerber stelle daher für sich genommen keinen· Übergang im Sinne der Richtlinie dar. Der zuvor beauftragte Dienstleistungsbetrieb bestehe denn auch im vollen Umfang weiter, ohne daß einer seiner Betriebe oder Betriebsteile auf den neuen Auftragnehmer übertragen worden wäre. Außerdem gehöre zu den Umständen, die bei der Feststellung eines Überganges im Sinne der Richtlinie 17 Urteil des EuGH vom 7.3.1996, Rs.I71, 172/94, Albert Merck und Patrick Neuhuys./. Ford Motors Company Belgium SA, um 1996,481. 18 Ebenso, Waas, RdA 1996,215; Franzen DZWir 1996, 397 (400); a.A., Wank, Anm. Zu BAG APNr.l06 zu 613a BGB, der die Oie Rygaard Entscheidung dahingehend versteht, daß auch nach Auffassung des EuGH nicht jede Funktionsübertragung einen Betriebsübergang begründe. 19 EuGH, Urteil vom 11.3.1997 - Rs. C.-13/97, Ay~e Süzen ./. Zehnacker Gebäudereinigung GmbH Krankenhausservice, EuZW 1997,244.

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zu berücksichtigen seien, auch die Übernahme oder Nichtübernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Betriebsinhaber. Soweit in bestimmten Branchen, in denen es im wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankomme, die durch eine gemeinsame Tatigkeit dauerhaft verbunden seien, könne eine solche Einheit ihre Identität über den Übergang hinaus bewahren, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführe, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernähme, den sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. 20 Diese Formulierung zeigt deutliche Anklänge an eine Passage aus der Ulstein Einscheidung des EFTA-Gerichtshofes vom Dezember 1996, in der dieser erklärt hatte, daß die bloße Auftragsnachfolge ohne qualifizierende Umstände grundsätzlich ("as a rule") keinen Betriebsübergang darstelle. Leider sind die Urteilsgründe nicht so deutlich formuliert wie der Tenor der Ay§eSüzen-Entscheidung. Die Frage, ob das Urteil eine ausdrückliche Rechtsprechungsänderung zu Christel Schmidt darstellt, oder ob die Rechtsprechung nur für die Übertragung einer Tätigkeit gilt, die bereits ausgelagert wurde (und nicht für den Fall der erstmaligen Auslagerung wie im Fall Christel Schmidt), wird nicht beantwortet. Dementsprechend kontrovers fiel auch die Bewertung der Urteils in der Literatur aus. Zum Teil wurde in der Entscheidung die Abkehr des Gerichtshofes von der Christel-Schmidt-Entscheidung gefeiert21 , zum Teil wurde darin eine Bestätigung der Christel-Schmidt-Entscheidung gesehen.22 Angesichts der Tatsache, daß der EuGH in der Ay§e-Süzen-Entscheidung jedoch ausdrücklich ausführt, daß die Tatsache, daß die von dem neuen und dem alten Auftragnehmer erbrachten Dienstleistungen ähnlich sind, nicht ausreicht, um den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit zu bejahen23 , hat sich der EuGH deutlich dagegen ausgesprochen, die Richtlinie im Falle einer Funktionsnachfolge anzuwenden. Auch wenn der EuGH dies in der Ay§e-Süzen-Entscheidung nicht ausdrücklich ausgeführt hat, so gelten seine Ausführungen in der vorbezeichneten Angelegenheit nicht nur bei der Auftragsnachfolge, sondern auch schon bei der Erstausgliederung einer betrieblichen Funktion. Denn auch hier handelt es sich um eine Funktionsnachfolge, die nach Auffassung der EuGH nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie faIlt. 24 Demzufolge haben sich die Befürchtungen, die nach Verkündung der ChristelSchmidt-Entscheidung laut wurden, nicht bewahrheitet. Mit der Entscheidung des EuGH im Falle Ane Süzen hat der Gerichtshof eindeutig festgestellt, daß eine reine Funktionsnachfolge keinen Betriebsübergang darstellt. 20 EuGH, Rn. 20. Urteil vom 11.3.1979 - Rs. C.-13/97, Ay~e Süzen ./. Zehnacker Gebäudereinigung GmbH Krankenhausservice, EuZW 1997,244. 21 Brößke, BB 1997, 1412; Wank, OB 1997, 1229 (1232); Heinze, OB 1997, 677ff. 22 Trittin, OB 1997, 1333; Blomeyer, EuGH EWiR, 1997,315 (316); Lorenz, ZIP 1997, 531. 23 EuGH, Rn. 15. Urteil vom 11.3.1979-Rs.C.-13/97, Ane Süzen./. ZehnackerGebäudereinigung GmbH Krankenhausservice, EuZW 1997,244. 24 So auch Baeck und Lingemann, NJW 1997,2492 (2494).

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H. Exkurs: Die Funktionsnachfolge

Soweit der EuGH in seiner Entscheidung im Falle Ay~e Süzen (und vor ihm bereits der EFfA-Gerichtshof) als Kriterium die Übernahme eines nach Anzahl und Sachkunde wesentlichen Anteils des Personals eingeführt hat, stellen sich natürlich die Fragen, wie viele Arbeitnehmer übergehen müssen, damit ein nach Anzahl wesentlicher Anteil des Personals übergegangen ist und was unter sachkundigem Personal zu verstehen ist. Aus deutscher Sicht drängt sich zu letzterem Problem insbesondere die Frage auf, ob hiermit know-how-Träger zu verstehen sind, deren Übergang nach der älteren Rechtsprechung des BAG für den Betriebsübergang konstitutiv sein konnten. 2S Dem ist nicht so. Der EuGH bezieht diese Aussage eher auf Branchen, "in denen es wesentlich auf die menschliche Arbeitskraft ankommt" .26 Gerade in den Fällen, in denen der EuGH den Übergang von Betriebsmitteln als unwesentlich und den Übergang von Arbeitnehmern als entscheidend sehen will, stehen Branchen im Vordergrund, in denen die Arbeitnehmer grundsätzlich über kein besonderes know-how verfügen. 27 Nach Ansicht des Gerichtshofes liegt der wesentliche Grund für die Annahme eines Betriebsüberganges darin, daß der neue Betriebserwerber mit der Übernahme des nach Anzahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals eine "organisierte Gesamtheit von Faktoren erwirbt, die die Fortsetzung der Tätigkeit oder bestimmter Tätigkeiten des früheren Unternehmers auf Dauer erlaubt".28 Vor dieser Ausgangslage ist es entscheidend, ob Anzahl und Sachkunde der freiwillig übernommenen Arbeitnehmer ausreichen, um dem neuen Unternehmer ohne weitere eigene organisatorische Anstrengungen und ohne erheblichen Einsatz von eigenem Personal die Fortsetzung der bisherigen Tätigkeit zu ermöglichen. Demzufolge kommt es für die Auslegung der Begriffe Anzahl und insbesondere Sachkunde auf die bisher ausgeübte Tätigkeit an. Bei Dienstleistungsaufgaben von geringem Umfang, die weder einer besonderen Sachkunde noch einer speziellen Organisation bedürfen, würde die bloße Übernahme des nach Anzahl wesentlichen Teils des Personals zu Erledigung der betreffenden Tätigkeit ausreichen. Bei umfangreicheren und insbesondere komplizierteren Aufgaben müßten auch die Arbeitnehmer mit der wesentlichen Sachkunde übernommen werden, um einen Betriebsübergang zu bejahen. 29

2. Legislative Konsequenzen In Bestätigung der Ay~e-Süzen-Entscheidung wurde in die Änderungsrichtlinie vom 29. Juni 1998 30 in Art. 1 I lit. b) ein Übergang im Sinne der Richtlinie definiert, Ygl. BAG, Urteil vom 9.2.1994-AZR 781/93. ZIP 1994,901. EuGH ZlP 1997, 516, Tz. 21. 27 Lorenz, ZIP 1997,531 (533). 28 EuGH ZIP 1997, 516, Tz. 21. 29 Brößke, BB 1997, 1412 (1413). 30 Richtlinie 98/50/EG vom 29.6.1998 zur Änderung der Richtlinie 77/187/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der 25

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I. Die Funktionsnachfolge in Europa

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als ein Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit. Aus dieser Definition folgt, daß die bloße Funktionsnachfolge nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt, da im Falle einer reinen Funktionsnachfolge ja nicht eine wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer Tätigkeit, sondern nur die Tätigkeit an sich übergeht. Eine wirtschaftliche Einheit im Sinne der vorbezeichneten Definition ist vielmehr eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur dauerhaften Ausführung einer wirtschaftlichen Tätigkeit, wobei ihre Identität vor allem aus der Belegschaft, den Führungskräften, der Methode und Organisation der Arbeit und der Betriebsmittel resultiert. 3l 3. Bewertung Wie aus der erörterten Ane-Süzen-Entscheidung und der Änderungsrichtlinie hervorgeht, stellt die reine Funktionsnachfolge, gleichgültig, ob in Form des Outsourcings oder der Auftragsnachfolge, keinen Betriebsübergang im Sinne der Richtlinie dar. Nachdem dies nun so eindeutig sowohl vom EuGH als auch von der Kommission festgestellt wurde, erscheint die gesamte Aufregung im Zusammenhang mit der Christel-Schmidt-Entscheidung als Sturm in einem Wasserglas. Die damals so vehement geäußerten Befürchtungen, daß ein Dienstleistungsunternehmen keinen Auftrag mehr entgegen nehmen könnte, ohne damit rechnen zu müssen, daß die Arbeitsverhältnisse des ursprünglichen Auftragnehmers auf ihn übergehen würden, hat sich damit auf Grund der Rechtsprechung des EuGH im Falle Ay§e Süzen nicht bewahrheitet. Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob es überhaupt angebracht war, sich so sehr über die Christel-Schmidt-Entscheidung aufzuregen. Bedenkt, man daß der EuGH sowohl im Falle OIe Rygaard als auch im Falle Ay§e Süzen den Betriebsübergang verneint hat, obgleich in beiden Fällen der neue Betrieb die gleiche Tätigkeit vorgenommen hat wie der Ausgangsbetrieb, kann die Christel-Schmidt-Entscheidung nicht so verstanden werden, daß die bloße Durchführung der selben Tätigkeit zur Bejahung des Betriebsteilüberganges genügen würde, wie dies zum Teil befürchtet worden wahr. Vielmehr ist die Christel-Schmidt-Entscheidung so zu verstehen, daß nicht alleine der Übergang der Tätigkeit zur Bejahung der Anwendbarkeit der Richtlinie geführt hatte, sondern ebenfalls die Tatsachen, daß die betreffende Tätigkeit in Zukunft am selben Ort ausgeführt werden sollte und daß die Firma Spiegelblank Frau Christel Schmidt ein Übernahmeangebot gemacht hatte.32 Nimmt man alle dieArbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen, ABI. L 201, S.88ff. 31 Gaul, BB 1999,526. 32 Anderer Ansicht sind BaecklLingemann, die ausführen, daß das Arbeitsvertragsangebot der Firma Spiegelblank an Frau Schmidt als Kriterium zur Begründung eines Betriebsübergan-

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H. Exkurs: Die Funktionsnachfolge

se Kriterien zusammen und bedenkt man, daß es bei einem Reinigungsbetrieb kaum sachliche Betriebsmittel gibt, die hätten übergehen können, ist die Anwendung der Richtlinie im Falle Christel Schmidt keinesfalls so abwegig wie von der damaligen Kritik behauptet. Darüber hinaus stellte die Christel-Schmidt-Entscheidung lediglich eine Konsequenz der Rechtsprechung des EuGH dar. So kam die so sehr kritisierte Entscheidung nicht überraschend. Bereits in der Spijkers Entscheidung führte der EuGH aus, daß es bei der Frage, ob ein Betriebsübergang bejaht werden könne, darauf ankomme, ob eine wirtschaftliche Einheit übergegangen sei und ob diese ihre Identität gewahrt habe. Bei der Feststellung, ob diese Voraussetzung vorliege, sei auf eine ganze Reihe von Kriterien abzustellen, wobei die Frage, ob Betriebsmittel übergegangen seien, nur ein Umstand unter vielen sei. Demnach wurde die vom BAG vorgenommene Konzentrierung des Betriebes auf die Betriebsmittel vom EuGH nicht aufgenommen. Die Übernahme der Betriebsmittel war nach Ansicht des EuGH für die Anwendung der Richtlinie weder erforderlich noch hinreichend.33 Einen weiteren Schritt in diese Richtung machte der EuGH mit dem Urteil in der Sache Dr. Redmond Stichting, in dem er deutlich machte, daß die Nichtübertragung der sachlichen Betriebsmittel die Anwendbarkeit der Richtlinie nicht ausschließe. Dem gegenüber sei vielmehr darauf abzustellen, ob die bisher ausgeübten Funktionen von dem neuen Inhaber mit der gleichen oder ähnlichen Tatigkeit tatsächlich fortgesetzt oder wieder aufgenommen werden, wobei Tätigkeiten besonderer Art, die selbständige Aufgaben darstellen, gegebenenfalls Betrieben oder Betriebsteilen im Sinne der Richtlinie gleichgestellt werden können. 34 Damit hat der EuGH bei der Definition des Betriebsteiles bzw. der wirtschaftlichen Einheit sein Hauptaugenmerk nicht auf die Betriebsmittel, sondern auf die Tatigkeit als solche gelenkt. Dem entspricht auch die Entscheidung des EuGH im Falle Watson Rask, wo der EuGH die Richtlinie für anwendbar erklärte, wenn ein ,,Betrieb einem anderen Betrieb vertraglich die Verantwortung für die Wahrnehmung einer zuvor von ihm selbst wahrgenommenen Servicefunktion gegenüber den Mitarbeitern gegen eine Vergütung oder andere Leistung überträgt ..."35. Der EuGH stellte also auch hier eindeutig auf die Verlagerung einer Funktion ab und erklärte die Richtlinie für anwendbar, obgleich keine Betriebsmittel übergegangen waren. Egal, ob man dieser Rechtspreges nicht mehr herangezogen werden könne; entscheidend sei vielmehr, daß die zu Grunde liegende wirtschaftliche Einheit übergehe (Baeck/Lingemann, NlW 1997, 2492 (2494). Dem kann nicht ohne weiteres gefolgt werden. So mag es zwar zutreffen, daß der EuGH in seinen jüngeren Entscheidungen darauf abgestellt hat, daß ein an Zahl oder Sachkunde wesentlicher Teil des Personals übergegangen ist, um den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit zu bejahen, doch setzt eine solche zunächst freiwillige Übernahme eines Teils der Belegschaft entsprechende Arbeitsvertragsangebote voraus, so daß hierin schon das erste Indiz für den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit gesehen werden kann. 33 EuGH Urteil vom 18.3.1986, Rs. 24/85 lozef Maria Antonius Spijkers ./. Gebroeders Benedik Abattoir CV und Alfred Benedik en Zonen BV, Sig. 1986, 1128, Rn. 12, 13. 34 EuGH Urteil vom 19.5.1992, Rs. 29/91 Dr. Sophie Redmond Stichting ./. Hendrikus Bartol u. a., Slg.1992, 32l2, Rn.3l. 35 EuGH Urteil vom 12.11.1992 Rs. 209/91, Anne Watson Rask und Kirsten Christensen ./. ISS Kantineservice NS, Sig. 1992, 5773ff.

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chung des EuGH zustimmen möchte oder nicht, kann vor diesem Hintergrund die Entscheidung in der Sache Christel Schmidt, daß es hauptsächlich auf den Übergang der Tätigkeit und nicht auf den Übergang von Betriebsmitteln ankomme, nicht überraschen. 36 Die Vehemenz der Kritik gegen die Christel-Schmidt-Entscheidung verwundert um so mehr, als die Entscheidung in der Sache Anne Watson Rask keine sonderliche Reaktion hervorrief, obgleich hier, wie bereits dargelegt, ein ähnlicher Sachverhalt vorlag. Es ist bemerkenswert, daß der EuGH den Eindruck macht, als sei er um eine Harmonisierung seiner Rechtsprechung mit der des EFfA-Gerichtshofes bemüht. In der oben erläuterten Eidesund Entscheidung hatte der EFfA-Gerichtshof an die Kriterien der Spijkers Entscheidung angeknüpft und diese zum Teil differenziert. Er stellte unter anderem darauf ab, ob ein hoher Prozentsatz von Arbeitnehmern übernommen worden sei, die über besondere Erfahrung und Sachkunde verfügten. Ähnliches wird nun auch in der Rechtsprechung des EuGH als Kriterium beachtet. In Rn. 14 der Ay~e-Süzen-Entscheidung wird auf die Übernahme der Hauptbelegschaft abgestellt und darauf, daß "ein nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil des Personals" übergeht. 37 Soweit der EuGH und auch die Kommission nunmehr klargestellt haben, daß die bloße Funktionsnachfolge keinen Betriebsübergang im Sinne der Richtlinie darstellt, so kann dem nur gefolgt werden. Die gegenteilige Auffassung, die Richtlinie auch im Falle der Funktionsnachfolge anzuwenden, würde die Grundsätze einer auf den freien Leistungswettbewerb beruhenden Wirtschaftsordnung verletzen. Der im Leistungswettbewerb erfolgreiche Unternehmer wäre bei Anerkennung der Funktionsnachfolge als Betriebsübergang verpflichtet worden, die Arbeits- und Lohnstruktur des erfolglosen Mitbewerbers zu übernehmen. Bei Vergabe eines Auftrages müßte sich ein sorgfältiger Anbieter über die Lohnkosten des derzeitigen Auftragsinhabers informieren, um ein seriöses Angebot abgeben zu können, wäre er doch im Fall des Zuschlages verpflichtet, die Arbeitnehmer des zuvor beauftragten Unternehmens zu übernehmen. Eine solche Folge einer Auftragserteilung würde jedoch jede Konkurrenz außer Kraft setzen. 38 Mögliche Wettbewerbsnachteile des ursprünglichen Auftraginhabers - etwa höhere Personalkosten oder weniger motivierte und damit ineffiziente Mitarbeiter - würden ebenfalls auf das den Auftrag übernehmende Unternehmen übertragen werden, so daß die ursprünglichen Wettbewerbsvorteile zunichte gemacht würden. 39 Darüber hinaus stellt die sogenannte Make-or-buy-Entscheidung J6 Ebenso Joost, FS Wlotzke, 683 (691); Ziemons, ZIP 1995,987 (990); a.A. Blomeyer, der die Ansicht vertritt, der EuGH habe in seiner Entscheidung im Falle Christel Schmidt seine bisherige Rechtsprechung konterkariert (EzA Nr.114 zu § 613a BGB, S.12). 37 Marhold, EUB 1997,162 (164). 38 Marhold, EUB1997 162 (165). 39 Franzen, DZWir 1996,397 (402); a. A. Zwanziger, der gerade hier den Vorteil der Einordnung der Funktionsnachfolge als Betriebsübergang sieht. Da die Möglichkeit, eine kostengün-

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eine klassische Unternehmerentscheidung dar, die den Unternehmen überlassen bleiben muß und nicht durch die Anwendung der Richtlinie im Falle der Funktionsnachfolge unmöglich gemacht werden darf.

11. Die Funktionsnachfolge in den Mitgliedstaaten 1. Großbritannien Der Übergang einer bloßen Funktion reicht in Großbritannien nicht aus, um den Übergang eines laufenden Unternehmens und damit die Anwendbarkeit der TU(P)E zu bejahen. Zwar fand in Großbritannien das Christel-Schmidt-Urteil in der Dines-Entscheidung des Court of Appeal unmittelbar Auswirkung. 40 Der Entscheidung lag ein klassischer Fall der Auftragsnachfolge zu Grunde. Ein Reinigungsbetrieb war mit der Reinigung eines Krankenhauses beauftragt. Als der Auftrag beendet war und der Auftrag neu vergeben werden sollte, erhielt ihn ein anderer Reinigungsbetrieb. Der ursprüngliche Reinigungsbetrieb kündigte allen Arbeitnehmern. Es gingen keine sachlichen oder materiellen Betriebsmittel auf den Auftragsnachfolger über. Aber er bot einem Teil der Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigung zu schlechteren Konditionen an. Das Industrial Tribunal verneinte hier das Vorliegen eines Betriebsüberganges. Wenn mehrere Betriebe um einen Auftrag konkurrieren, wie in diesem Fall, und ein anderer Betrieb als der ursprüngliche Auftragnehmer den Auftrag erhalten würde, liege kein Betriebsübergang vor, sondern dies stelle für den ursprünglichen Auftragnehmer das Ende seines Auftrages und für den Auftragsnachfolger den Beginn einer neuen Tätigkeit dar. Allein die Tatsache, daß der Auftragsnachfolger zum Teil die gleichen Arbeitnehmer beschäftigte wie der ursprüngliche Auftragnehmer reiche nicht aus, um den Übergang eines Betriebes bzw. Betriebsteiles zu bejahen. 41 Das Employment Appeal Tribunal bestätigte diese Entscheidung am 31. August 1993.42 Am 14. April 1994 erging die Christel-Schmidt-Entscheidung des EuGH und nur einen Monat später ließ der Court of Appeal am 19. Mai 1994 die Revision der Entscheidungen im Fall Dines des Employment Appeal Tribunal ZU. 43 In ausstigere Dienstleistung anbieten zu können, in der Regel auf Grund schlechterer Arbeitsbedingungen erfolgen könne (Zwanziger, DB 1994,2621, (2624). 40 Dines v. Initial Health Care Services Ltd. and Pali Mall Group Ltd [1993] IRLR, EAT; on appeal [1994] IRLR 336, CA. 41 Rn. 15 des Urteils des Industrial Tribunals, zitiert in der Entscheidung des EAT, Dines v. Initial Health Care Services Ltd and Pali Mall Services Group Ltd [1993], IRLR 133. 42 EAT, Dines v. Initial Health Care Services Ltd and Pali Mall Services Group Ltd [1993], IRLR 133. 43 Das Court of Appeal ist das zweithöchste englische Gericht (das höchste ist das House of Lords). Es verhandelt gewöhnlich mit drei Richtern (nur in Fällen von großer Wichtigkeit besteht der Senat aus fünf Richtern) über Berufungen von den County Courts und dem High Court sowie über Revisionen des EAT. Der Court of Appeal und das House of Lords sind or-

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drücklicher Anlehnung an die Christel-Schmidt-Entscheidung bejahte der Court of Appeal hier das Vorliegen eines Betriebsüberganges im Sinne der TU(P)E und führte aus, daß die Auftragsnachfolge und die Einstellung der gleichen Arbeitnehmer für die Anwendbarkeit der TU(P)E ausreiche. 44 Die Entscheidung des Court of Appeal im Falle Dines steht jedoch im Widerspruch zu der von Literatur und britischer Regierung vertretenen Auffassung, daß die Auftragsnachfolge nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen dürfe. 45 Da in dem Fall Dines die Anwendbarkeit der TU(P)E nur unter Bezugnahme auf die Christel-Schmidt-Entscheidung und entgegen der ansonsten in Großbritannien bestehenden Meinung erfolgte, stand zu erwarten, daß nachdem der EuGH in der Ay~e-Süzen-Entscheidung ausdrücklich die Anwendbarkeit der Richtlinie im Rahmen einer reinen Funktionsnachfolge ausgeschlossen hatte, auch in Großbritannien die Anwendbarkeit der TU(P)E auf eine Auftragsnachfolge ausgeschlossen würde. Dementsprechend hatte der Court of Appeal in dem Fall Betts v. Brintel and KLM46 im Mai 1997 entschieden, daß eine bloße Auftragsnachfolge kein Betriebsübergang im Sinne der TU(P)E darstelle. Der Entscheidung lag der Fall zu Grunde, daß Shell dem Unternehmen Brintel den Auftrag erteilt hatte, den Helikoptertransport von Menschen und Gütern auf Ölplattformen in der Nordsee durchzuführen. Dabei beruhte die Auftragsvergabe auf drei separaten Verträgen, die jeweils einen Teil der Nordsee abdeckten. Als es zu einer Neuverhandlung über die Aufträge kam, wurde einer der Verträge nicht erneuert, sondern ein neues Unternehmen, die KLM beauftragt. Die KLM übernahm weder Betriebsmittel wie Helikopter, Infrastruktur etc. noch einen Teil des Personals. Der Court of Appeal führte aus, daß hier kein Betriebs übergang im Sinne der TU(P)E vorläge, weil nicht eine die Identität wahrende wirtschaftliche Einheit auf die KLM übergegangen sei. So sei das Unternehmen des Transports von Menschen und Gütern zu Bohrplattformen mit den dazugehörigen Betriebsmitteln und Personal zwar grundsätzlich eine wirtschaftliche Einheit, doch sei diese nicht auf KLM übergegangen. Dies folge daraus, daß keine Betriebsmittel und auch kein Personal übernommen worden sei. Die bloße Übernahme eines Auftrages und die Ausführung der gleichen Tatigkeit reiche nicht aus, um den Anwendungsbereich der TU(P)E zu eröffnen. Dabei bezog sich der Court of Appeal ausdrücklich auf die Entscheidung des EuGH im Falle Ay~e Süzen.47 dentliche Gerichte ohne besondere arbeitsrechliche Kammern. Aus Annerl, Der Betriebsübergang im englischen Recht, S.14. 44 Court of Appeal, Dines v. Initial Health Care Services Ltd and Pali Mall Services Group [1994] IRLR 336, paragraph 44, 47-48. 45 Adnett, Hardy, Painter, Employer relations, 17 (8), 1995,21; Napier, CCT, Market Testing and Employment Rights, p.44; Bercusson, European Labour Law, p.245. 46 CA, Betts v. Brintel and KLM, The international centre for commerciallaw, http://www. icclaw.comldevsluklframeleframe.htm. 47 CA, Betts v. Brintel and KLM, The international centre for commerciallaw, http://www. icclaw.comldevsluklframeleframe.htm.

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H. Exkurs: Die Funktionsnachfolge

Wie erwartet hat sich Großbritannien damit der Rechtsprechung des EuGH im Falle Ay~e Süzen angeschlossen und die Anwendbarkeit der TU(P)E im Falle der Funktionsnachfolge ausgeschlossen. Dabei ist es nach Auffassung der britischen Rechtsprechung gleichgültig, ob es sich um einen Fall des Outsourcings oder der Auftragsnachfolge handele. In beiden Fällen sei die TU(P)E unanwendbar, wenn keine Betriebsmittel und kein Personal übernommen worden sei. 48 2. Frankreich Auch in Frankreich reicht die isolierte Funktionsnachfolge nicht aus, um den Anwendungsbereich des Art. L 122-12 II C. T. zu eröffnen. 49 Wie im Länderbericht bereits ausführlich dargelegt, hatte Frankreich bereits gut zehn Jahre vor dem EuGH erkannt, daß er die Rechtsprechung der Anwendbarkeit des Art L.122-1211 C. T. im Falle der bloßen Funktionsnachfolge aufgeben mußte. Diese Rechtsprechung stand jedoch zu der Entscheidung des EuGH im Falle Christel Schmidt im Widerspruch. so Angesichts der Tatsache, daß unmittelbar nach Verkündung der ChristelSchmidt-Entscheidung ein Vorschlag zur Änderung der Richtlinie vorgelegt worden war, der die Anwendbarkeit der Richtlinie im Falle der Funktionsnachfolge ausschließen sollte und wohl auch auf Grund der eigenen nationalen Erfahrungen auf diesem Gebiet, sah Frankreich zwar, daß eine Änderung der nationalen Rechtsprechung erforderlich werden würde, wenn der EuGH an der Rechtsprechung im Falle Christel Schmidt festhalten würde, doch nahm man an, daß es sich bei der ChristelSchmidt-Entscheidung um eine Einzelfallentscheidung handeln würde und die Funktionsnachfolge grundsätzlich keinen Betriebsübergang im Sinne der Richtlinie darstellen würde.S1 Diese Erwartung trat ein, als der EuGH in dem Fall Ay~e Süzen die Anwendbarkeit der Richtlinie bei der reinen Funktionsnachfolge ausschloß. Auf Grund der Erwartung, daß es sich bei der Christel-Schmidt-Entscheidung um eine Einzelfallentscheidung handeln würde, wurde auch in der Folgezeit der ChristelSchmidt-Entscheidung die Anwendbarkeit des Art. L 122-1211 C. T. im Falle der bloßen Auftragsnachfolge vemeint. s2 So stand die in Frankreich entwickelte Rechtsprechung lediglich kurzfristig im Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH. Heute ist der Ausschluß der Anwendbarkeit des Art. L 122-1211 C. T. im Falle der reinen Funktionsnachfolge europarechtskonform. s3

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CA, Betts v. BTintel and KLM, The international centre for commerciallaw, http://www.

icclaw.comldevs/uk/frame/eframe.htm. 49 Baudenbacher, DB 1996,2177 (2179) m. w.N. 50 Pochet, droit social, 1994,931 ff; Deprez, RJS 1995, 315ff. 51 Deprez, RJS 1995,315 (319f.), Le Friant, AuR 1995,451 f. 52

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Cass. soc. vom 12.12.1995, Jurisprudence sociale commentee 1996, 59f. So auch, Mazeaud, Receuil Dalloz 1998, 100ff.

11. Die Funktionsnachfolge in den Mitgliedstaaten

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3. Dänemark Zwar war in Dänemark auf Grund der Christel-Schmidt-Entscheidung durch die Literatur zum Teil befürchtet worden, daß nunmehr keine Auftragsvergabe denkbar sei, die nicht die Rechtsfolgen des Gesetzes vom 21.3.1979 auslösen würdeS\ doch stellt die isolierte Funktionsnachfolge nach der Rechtsprechung in Dänemark dennoch keinen Betriebsübergang im Sinne des Gesetzes vom 21.3.1979 dar. 55 So entschieden dänische Gerichte trotz der Christel-Schmidt-Entscheidung immer wieder, daß die Ausübung der gleichen Tätigkeit nicht ausreiche, den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne des Gesetzes vom 21.3.1979 zu bejahen. So wurde das Vorliegen eines Betriebsüberganges im Sinne des Gesetzes vom 21.3.1979 verneint, als ein Hotel die Reinigungsaufgaben bis zum 31. Juli 1992 an den Reinigungsbetrieb B vergeben hatte und ab 1. August die Reinigung des Hotels an den Reinigungsbetrieb C übertragen hatte, obgleich einige Arbeitnehmer vom Auftragsnachfolger übernommen worden waren. Begründet wurde dies damit, daß es keinerlei Verbindung zwischen Bund C gegeben hätte, keine Betriebsmittel übernommen worden seien und die Reinigung sowohl für das Hotel als auch für C nur einen kleinen Bereich der Aktivitäten betraf.56 Diese Begründung ist zwar insofern bedenklich, als nach Auffassung des EuGH - dem sich die dänische Rechtsprechung grundsätzlich angeschlossen hatteS 7 - es nicht erforderlich sei, daß ein Vertragsverhältnis zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer bestehe. Allerdings wird aus der Entscheidung nichts desto weniger deutlich, daß der Übergang der bloßen Tätigkeit in Dänemark auf jeden Fall nicht ausreicht, um die Anwendung des Gesetzes vom 21.3.1979 zu ermöglichen. Daß sich die dänische Rechtsprechung in der zitierten Entscheidung gegen die Anwendbarkeit des Gesetzes vom 21.3.1979 ausgesprochen hat, verwundert insoweit, als sich die dänische Rechtsprechung immer sehr um eine europakonforme Auslegung des Gesetzes vom 21.3.1979 bemüht hatteS 8 und diese Entscheidungen in der Zeit zwischen den Entscheidungen des EuGH im Falle Christel Schmidt und im Falle Ay~e Süzen ergangen sind; zu einem Zeitpunkt also, als die Rechtsprechung des EuGH so ausgelegt werden mußte, daß auch die bloße Übertragung einer Funktion die Anwendung der Richtlinie auslösen konnte. Nichts desto weniger setzte sich die dänische Rechtsprechung in den zitierten Entscheidungen kaum mit der 54 Svenning Andersen, Lov om lt1lnmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, S.76; Werlauff, Lt1lnmodtagemes retsstilling ved udlicitering af offentlige opgaver- Redegt1lrelse til Udliciteringsrädet, S. 38 ff. 55 AT 1995, 33; St1l- og Handelsretten, dom af 17. marts 1995 (Rurna), zitiert und erläutert bei Preisler, UtR 1996, 480 (483); Retten i Hillert1ld, dom af 10. November 1995 (Danske Vognmrend), zitiert und erläutert bei Preisler, UtR 1996,480 (483). 56 AT 95/33 (93.357 - Royal Service ApS). 57 V gl. hierzu im einzelnen die Ausführungen im Rahmen des dänischen Länderberichts. 58 V gl. hierzu im einzelnen die Ausführungen im Rahmen des dänischen Länderberichts.

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Rechtsprechung des EuGH im Falle Christel Schmidt auseinander und verneinte das Vorliegen eines Betriebsüberganges im Sinne des Gesetzes vom 21.3.1979. Für eine Änderung dieser Rechtsprechung gibt es nun nach Verkündung er Ay§eSüzen-Entscheidung keinen Anlaß mehr. Es kann daher festgehalten werden, daß die reine Funktionsnachfolge, unabhängig ob es sich um einen Fall des Outsourcings oder der Auftragsnachfolge handelt, nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes vom 21.3.1979 fällt. 4. Deutschland In Deutschland stellt die reine Funktionsnachfolge keinen Betriebsübergang im Sinne des Gesetzes vom 21.3.1979 dar. So wurde die Anwendbarkeit des § 613a BGB im Falle der Funktionsnachfolge von jeher verneint. So war die isolierte Funktionsnachfolge streng von dem Betriebsübergang zu unterscheiden. Letzterer setze voraus, daß der Erwerber die betrieblichen Mittel, wenn auch nicht vollzählig, so doch wenigstens als Elemente eines gegenständlichen-räumlichen Betriebsteiles übernehme. 59 Diese Auffassung wurde auch durch das BAG in der sogenannten "Bewachungsentscheidung"60 und im "Spülküchenfall"61 bestätigt. Dementsprechend groß war die Aufregung in Deutschland, als der EuGH Mitte der neunziger Jahre die Christel-Schmidt-Entscheidung verkündete. Es folgte eine vernichtende Kritik durch die Literatur.62 Zwar folgte die Rechtsprechung vereinzelt der Rechtsprechung des EuGH im Falle Christel Schmidt6\ doch tat sich das BAG schwer, der Rechtsprechung des EuGH zu folgen und in der Auftragsnachfolge einen Betriebsübergang zu sehen. Daher legte das BAG in einem weiteren Fall der AuftragsEkkenga, ZIP 1995, 1225ff. Hier wurde der Betriebsübergang verneint, als der zu bewachende Betrieb dem Personal eines Bewachungsbetriebes Räume und Versorgungsmöglichkeiten zur Verfügung stellte. Uniformen und Ausrüstung mußten von dem jeweiligen Auftragnehmer gestellt werden (BAG OB 1989,2176, Bewachungsentscheidung). 61 BAG OB 1991,549 "Spülküchenfall": Hier ging es um die Durchführungen von Reinigungsaufgaben in der Küche eines Krankenhauses. Nachdem der Auftrag mit dem ursprünglichen Dienstleistungsbetrieb gekündigt worden war, übernahm ein Konkurrenzbetrieb nach einer Neuausschreibung den Auftrag. Alle Gerätschaften für die Reinigung wurden dem Dienstleistungserbringer vom Krankenhaus zur Verfügung gestellt. 62 Bauer, BB 1994, 1433 sprach von der "unternehmerfeindlichsten Rechtsprechung der Nachkriegszeit"; Betrom befürchtete die Entwicklung, " Vom Reinigungsvertrag zur Krise der Europäischen Union?", OB 1994,2621 ff. Blomeyer, Anm. zu EzA BGB §613 Nr.114; Buchner, OB 1994, 1417 sah in der Christel-Schmidt-Entscheidung eine unzulässige Rechtsfortbildung des EuGH; Hanau, ZIP 1994, 1038; Henssler, NZA 1994,913; Gaul, AuR 1995, 119ff.; Joost, EWiR 1994, 757; Junur, NJW 1994, 2527; Lutter, ZIP 1994, 1514 fragte zynisch, "Quo vadis, EuGH?"; Röder/Baeck, NZA 1994, S.542; Schiefer, MDR 1995, 330 sah in der Entscheidung des EuGH eine "massive Beeinträchtigung des Arbeits- und Wirtschaftslebens"; ders. NJW 1995, 160ff.; Preis, ZIP 1995, 891 (907); Wendeling-Schröder, AuR 1995, 126ff.; dieselbe, Arbeitsrecht der Gegenwart, 1995, S. 55ff.; Willemsen, OB 1995,924ff. 63 Urteil des LAG Harnm vom 11.10.1994, LAGE §613a BGB Nr.37. 59

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nachfolge dem EuGH die Frage der Anwendbarkeit der Richtlinie zur Entscheidung vor. 64 Zu einer Entscheidung des EuGH über diese Vorlage kam es jedoch nicht mehr, weil das BAG in Anschluß an die Entscheidung des EuGH im Falle Ay~e Süzen das Vorabentscheidungsersuchen zurückgezogen hatle. 65 Die Frage der Anwendbarkeit der Richtlinie bei der Funktionsnachfolge war in der Ay~e-Süzen­ Entscheidung nämlich bereits verneinend beantwortet worden. 66 Damit, so das BAG, sei eine Aufrechterhaltung des Vorabentscheidungsersuchens nicht mehr erforderlich. 61 Demzufolge konnten die Gerichte in Deutschland ihre Rechtsprechung beibehalten, daß eine isolierte Funktionsnachfolge keinen Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB darstelle. 68 So führte das BAG in seiner Entscheidung vom 13.11.1997 unter Bezugnahme auf die Ay~e-Süzen-Entscheidung ausdrücklich aus, daß eine Funktionsnachfolge keinen Betriebsübergang darstelle. 69 Es kann daher festgehalten werden, daß auch in Deutschland die bloße Funktionsnachfolge damit nicht zur Anwendbarkeit des § 613 a BGB führt. Die Übernahme einer Tätigkeit kann nämlich nicht den Anwendungsbereich des § 613 a BGB eröffnen, es sei denn, es kommen noch weitere Kriterien hinzu, aus denen sich ableiten ließe, daß eine wirtschaftliche Einheit übergegangen ist, die ihre Identität erhalten hat.10

Vorlagebeschluss des BAG vom 21.3.1996, OB 1996,736 (Marianne Seidel). Beschluß des BAG vom 17.7.1997, OB 1997,1875. 66 EuGH, Urteil vom 11.3.1979 - Rs. C.-13/97, Ay§e Süzen ./. Zehnacker Gebäudereinigung GmbH Krankenhausservice, EuZW 1997,244. 67 Beschluß des BAG vom 17.7.1997, OB 1997,1875. 68 BAG, Urteil vom 13.11.1997, OB 1998,316; Urteil des BAG vom 11.12.1997, BB 1998, 698ff.; BAG, Urteil vom 22.1.1998, NJW 1998, 2994ff.; Annuß, BB 1998, 1582ff.; Junker, EWiR 1998, 163f.; KOlhe-Heggemann, EWiR 1998, 591 ff. Willemsen, Annuß, OB 1997, 1875ff. 69 Vgl.l. Leitsatz des BAG im Urteil vom 13.11.1997, OB 1998, 316. 70 Schiefer, NJW 1998, 1817 ff.; Preis, Sieffan OB 1998, 309 ff. 64 6S

I. Anhang I. Richtlinie des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (77/187IEWG) Der Rat der Europäischen Gemeinschaften gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, insbesondere auf Artikel 100, auf Vorschlag der Kommission, nach Stellungnahme des Europäischen Parlamentes, nach Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses, in Erwägung nachstehender Gründe: Die wirtschaftliche Entwicklung führt auf einzelstaatlicher und gemeinschaftlicher Ebene zur Änderung in den Unternehmensstrukturen, die sich unter anderem aus dem Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung ergeben. Es sind Bestimmungen notwendig, die die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel schützen und insbesondere die Wahrung ihrer Ansprüche gewährleisten. Diese Unterschiede können sich auf das Funktionieren des gemeinsamen Marktes unmittelbar auswirlcen. Daher muß auf die Angleichung der Rechtsvorschriften in diesem Bereich auf dem Wege des Fortschritts im Sinne des Art. 177 des Vertrages hingewirlct werden. - hat folgende Richtlinie erlassen:

Teil I Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen Artikel 1 (1) Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.

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(2) Diese Richtlinie ist anwendbar, wenn und soweit sich das Unternehmen, der Betrieb oder der Betriebsteil, das bzw. der übergeht, innerhalb des territorialen Geltungsbereiches des Vertrages befindet. (3) Diese Richtlinie gilt nicht für Seeschiffe.

Artikel 2 Im Sinne dieser Richtlinie gelten folgende Begriffsbestimmungen: a) Veräußerer ist jede natürliche oder juristische Person, die auf Grund eines Überganges im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 als Inhaber aus dem Untemehmeft, Betrieb oder Betriebsteil ausscheidet. b) Erwerber ist jede natürliche oder juristische Person, die auf Grund eines Überganges im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 als Inhaber in das Unternehmen, den Betrieb oder Betriebsteil eintritt. c) Vertreter der Arbeitnehmer sind die Arbeitnehmervertreter nach den Rechtsvorschriften oder der Praxis der Mitgliedstaaten mit Ausnahme der Mitglieder der Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane von Gesellschaften, die diesen Organen in bestimmten Mitgliedstaaten als Arbeitnehmervertreter angehören.

Teil 11

Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer Artikel 3 (1) Die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Überganges im Sinne des Artikel 1 Absatz 1 bestehenden Arbeitsvertrages oder Arbeitsverhältnisses gehen auf Grund des Überganges auf den Erwerber über. Die Mitgliedstaaten können vorsehen, daß der Veräußerer auch nach dem Übergang im Sinne des Artikel lAbsatz 1 neben dem Erwerber für Pflichten aus einem Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis einzustehen hat. (2) Nach dem Übergang im Sinne des Artikell Absatzl enthält der Erwerber die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bis zur Kündigung oder dem Ablauf des Kollektivvertrages bzw. bis zum Inkrafttreten oder bis zur Anwendung eines anderen Kollektivvertrages in dem gleichen Maße aufrecht, wie sie in dem Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen waren. Die Mitgliedstaaten können den Zeitraum der Aufrechterhaltung der Arbeitsbedingungen begrenzen, sofern dieser nicht weniger als ein Jahr beträgt. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht für die Rechte der Arbeitnehmer auf Leistungen bei Alter, bei Invalidität oder für Hinterbliebene aus betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen außerhalb der gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit der Mitgliedstaaten.

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Die Mitgliedstaaten treffen die notwendigen Maßnahmen zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer sowie der Personen, die zum Zeitpunkt des Überganges im Sinne des Artikel 1 Absatz 1 bereits aus dem Betrieb des Veräußerers ausgeschieden sind, hinsichtlich ihrer Rechte oder Anwartschaftsrechte auf Leistungen bei Alter, einschließlich Leistungen für Hinterbliebene aus der in Unterabsatz 1 genannten Zusatzversorgungseinrichtungen.

Artikel 4 (1) Der Übergang eines Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteiles stellt als solcher für den Veräußerer oder den Erwerber keinen Grund zur Kündigung dar. Diese Bestimmung steht etwaigen Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen, nicht entgegen. Die Mitgliedstaaten können vorsehen, daß Unterabsatz 1 auf einige abgegrenzte Gruppen von Arbeitnehmern, auf die sich die Rechtsvorschriften oder die Praxis der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet des Kündigungsschutzes nicht erstrecken, keine Anwendung findet. (2) Kommt es zu einer Beendigung des Arbeitsvertrages oder Arbeitsverhältnisses, weil der Übergang im Sinne des Artikel 1 Absatz 1 eine wesentliche Änderung der Arbeitsbedingungen zum Nachteil des Arbeitnehmers zur Folge hat, so ist davon auszugehen, daß die Beendigung des Arbeitsvertrages oder Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber erfolgt ist.

Artikel 5 (1) Sofern der Betrieb seine Selbständigkeit behält, bleiben die Rechtsstellung und die Funktion der Vertreter oder der Vertretung der vom Übergang im Sinne des Artikel 1 Absatz 1 betroffenen Arbeitnehmer enthalten, wie sie in den Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten vorgesehen sind. Unterabsatz 1 findet keine Anwendung, wenn gemäß den Rechts- und Verwaltungsvorschriften oder der Praxis der Mitgliedstaaten die Bedingungen für die NeubesteIlung der Vertreter der Arbeitnehmer oder die Neubildung der Vertretung der Arbeitnehmer erfüllt sind. (2) Erlischt des Mandat der Vertreter der vom Übergang im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 betroffenen Arbeitnehmer auf Grund des Überganges, so gelten für diese Vertreter weiterhin die nach den Rechts- und Verwaltungs vorschriften oder der Praxis der Mitgliedstaaten vorgesehenen Schutzmaßnahmen.

Teil III Information und Konsultation Artikel 6 (1) Der Veräußerer und der Erwerber sind verpflichtet, die Vertreter der jeweiligen von einem Übergang im Sinne der Artikels I Absatz 1 betroffenen Arbeitnehmer über folgendes zu informieren: - den Grund für den Übergang, - die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Überganges für den Arbeitnehmer,

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- die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen. Der Veräußerer ist verpflichtet, den Vertretern seiner Arbeitnehmer diese Information rechtzeitig vor dem Vollzug des Überganges zu übermitteln. Der EIWerber ist verpflichtet, den Vertretern seiner Arbeitnehmer diese Information rechtzeitig zu übermitteln, auf jeden Fall aber, bevor diese Arbeitnehmer von dem Übergang hinsichtlich ihrer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen unmittelbar betroffen werden. (2) Ziehen der Veräußerer bzw. der EIWerber Maßnahmen hinsichtlich ihrer jeweiligen Arbeitnehmer in Betracht, so sind sie verpflichtet, die Vertreter ihrer jeweiligen Arbeitnehmer rechtzeitig zu diesen Maßnahmen zu konsultieren, um eine Übereinkunft anzustreben. (3) Die Mitgliedstaaten, deren Rechts- und VeIWaitungsvorschriften vorsehen, daß die Vertreter der Arbeitnehmer eine Schiedsstelle anrufen können, um eine Entscheidung über hinsichtlich der Arbeitnehmer zu treffenden Maßnahmen zu erhalten, können die Verpflichtungen gemäß den Absätzen 1 und 2 auf den Fall beschränken, in dem der vollzogene Übergang eine Betriebsänderung hervorruft, die wesentliche Nachteile für einen erheblichen Teil der Arbeitnehmer zur Folge haben kann. Die Information und die Konsultation müssen sich zumindest auf die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen erstrecken. Die Information und die Konsultation müssen rechtzeitig vor dem Vollzug der im Unterabsatz 1 genannten Betriebsänderung erfolgen. (4) Die Mitgliedstaaten können die in den Absätzen 1,2 und 3 vorgesehenen Verpflichtungen auf Unternehmen oder Betriebe beschränken, die hinsichtlich der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer die Voraussetzung für die Wahl oder Bestellung eines Kollegiums als Arbeitnehmervertretung erfüllen. (5) Die Mitgliedstaaten können vorsehen, daß die betreffenden Arbeitnehmer für den Fall, daß es in einem Unternehmen oder in einem Betrieb keine Vertreter der Arbeitnehmer gibt, vorher über den unmittelbar bevorstehenden Übergang im Sinne des Artikel 1 Absatz 1 zu informieren sind.

Teil IV

Schlußbestimmungen Artikel 7 Diese Richtlinie schränkt nicht die Möglichkeit der Mitgliedstaaten ein, für die Arbeitnehmer günstigere Rechts- oder VeIWaitungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen.

Artikel 8 (1) Die Mitgliedstaaten setzen die erforderlichen Rechts- und VeIWaitungsvorschriften in Kraft, um dieser Richtlinie binnen zwei Jahren nach ihrer Bekanntgabe nachzukommen und unterrichten hiervon unverzüglich die Kommission. 16 Alsbaek

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(2) Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission den Wortlaut der Rechts- und Verwaltungsvorschriften mit, die sie auf dem unter dieser Richtlinie fallenden Gebiet erlassen.

Artikel 9 Innerhalb von zwei lahren nach Ablauf der in Artikel 8 genannten Frist von zwei lahren übermitteln die Mitgliedstaaten der Kommission alle zweckdienlichen Angaben, damit die Kommission für den Rat einen Bericht über die Anwendung dieser Richtlinie erstellen kann.

Artikel 10 Diese Richtlinie ist an die Mitgliedstaaten gerichtet. Geschehen zu Brüssel am 14.2.1977.

11. Transfer of undertakings (protection of employment) Regulation 1981 1. Citation, commencement and extent (1) These Regulations may be cited as the Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 1981. (2) These Regulations, except Regulation 4 to 9 and 14, shall come into operation on I" February 1982 and Regulations 4 to 9 and 14 shall come into operation on 1- May 1982. (3) These Regulations, except Regulation 11 (10) and 13 (3) and (4), extend to Northem Ireland.

2. Interpretation (1) In these Regulations"collective agreement", "employers' association", and "trade union" have the same meanings respectively as in the 1974 Act or, in Northem Ireland, the 1976 Order; "collective bargaining" has the same meaning as it has in the 1975 Act or, in Northem Ireland, the 1976 Order; "contract of employment" means any agreement between an employee and his employer determining the terms and condition of his employment; "employee" means any individual who works for another person whether under a contract of service or apprenticeship or otherwise but does not include anyone who provides services under a contract for services and references to a person 's employer shall be construed accordingly; "the 1974 Act" and the ,,1975 Act", "the 1978 Act" and "the 1976 Order" mean, respectively, The Trade Union and Labour Relations Act 1974, the Employment Protection Act 1975, the Employment Protection (Consolidation) Act 1978 and the Industrial Relations (Northem Ireland, the 1976 Order), for the purpose of collective bargaining;

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"relevant transfer" means a transfer to which these regulations apply and "transferor" and "transferee" shall be construed accordingly; and "undertaking" includes any trade or business ... (2) References in these Regulations to the transfer of part of an undertaking are references to a transfer of a part which is being transferred as a business and, accordingly, do not include references to a transfer of a ship without more. (3) For the purposes of these Regulations the representative of a trade union recognised by an employer is an official or other person authorised to carry on collective bargaining with that employer by that union.

3. A relevant transfer (1) Subject to the provisions of these Regulations, these Regulations apply to a transfer from one person to another of an undertaking situated in the United Kingdom or a part of one which is so situated. (2) Subject as aforesaid, these Regulations so apply whether the transfer is effected by sale or by some other disposition or by operation of law. (3) Subject as aforesaid, these Regulations so apply notwithstanding (a) that the transfer is governed or effected by the law of a country or territory outside the United Kingdom; (b) that persons employed in the undertaking or part transferred ordinarily work outside the United Kingdom; (c) that the employment of any of those persons is governed by any such law. (4) It is hereby declared that a transfer of an undertaking or part of pone (a) may be effected by aseries of two or more transactions; and (b) may take place whether or not any property is transferred to the transferee by the transferor]. (5) Where, in consequence (whether directly or indirectly) of the transfer of the undertaking or part of one which was situated immediately before the transfer in the United Kingdorn, a ship within the meaning of the Merchant Shipping Act 1894 registered in the United Kingdom ceases to be registered, these regulations shall not affect the right conferred by section 5 of the Merchant Shipping Act 1970 (right of seamen to be discharged when ships ceases to be registered in the United Kingdom) on a searnn employed in the ship.

4. Transfer by receivers and liquidators (1) Where the receiver of the property or part of the property of a company [or the administrator of a company appointed under Part II of the Insolvency Act 1986] or, in the case of a creditor's voluntary winding up, the liquidator of a company transfers the company's undertaking, or part of an undertaking (the ,,relevant undertaking") to a wholly owned subsidiary of the company, I The words in square brackets were substituted by the Trade Union Reform and Employment Rights Act 1993. Diese Änderungen der TU(P)E traten am 30. August 1993 in Kraft.

16·

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the transfer shall for the purpose of these Regulations be deemed not to have been effected until immediately before (a) the transferee company ceases (otherwise than by reason of its being wound up) to be a wholly owned subsidiary of the transferor company; or (b) the relevant undertaking is transferred by the transferee company to another person;

whichever first occurs, and, for the purposes of these Regulations, the transfer of the relevant undertaking shall be taking to have been effected immediately before that day by one transaction only. (2) In these Regulations "creditors' voluntary winding up" has the same meaning as in the Companies Act 1948 or, in Northem Ireland, the Companies Act (Northem Ireland) 1960; and "wholly owned subsidiary" has the same meaning as it has for the purposes of section 150 of the Companies Act 1948 and section 144 of the Companies Act (Northem Ireland) 1960.

5. Effeet of relevant transfer on eontraet of employment ete. (1) [Except where objections is made under paragraph (4A) below,l a relevant transfer shall not operate so as to terminate the contract of employment of any person employed by the transferor in the undertaking part transferred but any such contract which would have been otherwise have been terminated by the transfer shall have effect after the transfer as if originally made between the person so employed and the transferee. (2) Without prejudice to paragraph (1) above [but subject to paragraph (4A) belowl, on the completion of a relevant transfer(a) all the transferor's rights, powers, duties and liabilities under or in connection with any such contract shall be transferred by virtue of this Regulations to the transferee; and (b) anything done before the transfer is completed by or in relations to the transferor in respect of that contract or a person employed in that undertaking or part shall be deemed to have been done by or in relation to the transferee. (3) Any references in paragraph (1) to (2) above to a person employed in an undertaking or part of one transferred by a relevant transfer is a reference to a person so employed immediately before the transfer, including, where the transfer is effected by aseries of two or more transactions, a person so employed immediately before any of those transactions (4) Paragraph (2) above shall not transfer or otherwise effect the liability of any person to be prosecuted for, convicted of and sentenced for any offence. [(4A) Paragraphs (1) and (2) above shall not operate to transfer his contract of employment and the rights, powers, duties and liabilities under or in connection with it if the employee informs the transferor or the transferee that he objects to becoming employed by the transferee. (48) Where an employee so objects the transfer of the undertaking or part in which he is employed shall not operate so as to terminate his contract of employment with the transferor but he shall not be treated, for any purpose, as having been dismissed by the transferor. 1

H. Transfer of undertakings Regulation 1981

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(6) [Paragraphs (1) and (4A) above are] without prejudice to any right of an employee arising apart from these Regulations to terminate his contract of employment without notice if a substantial change is made in his working conditions to his detriment; but no such right shall arise by reason only that, under that paragraph, the identity of his employer changes unless the employee shows, that in all circumstances, the change is a significant change and is to his detriment.

6. Effect of a relevant transfer on coUective agreements Where at the time of a relevant transfer there exists a collective agreement made by or on behalf of the transferor with a trade union recognised by the transferor in respect of any such employee, whose contract of employment is preserved by Regulations 5 (1) above, then(a) without prejudice to section 18 ofthe 1974 Act or ArticIe 63 ofthe 1976 order (collective agreements presumed to be unenforceable in specified circumstances) that agreement, in its application in relation to the employee, shall, after the transfer, have effect as if made by or on behalf of the transferee with that trade union, and accordingly anything done under or in connection with it, in ist application as aforesaid, by or in relation to the transferor before the transfer, shaIl, after the transfer, be deemed to have been done by or in relation to the transferee; and (b) any order made in respect of that agreement, in its application in relation to the employee, shall, after the transfer, have effect as if the transferee where a party of the agreement.

7. Exclusion of occupational pension [(1)] Regulations 5 and 6 above shall not apply(a) to so much of a contract of employment or collective agreement as relates to an occupational pension scheme within the meaning of the Social Security Pension Act 1975 or the Social Security Pensions (Northern Ireland) Order 1975; or (b) to any rights, powers, duties or liabilities under or in connection with any such contract or subsisting by virtue of any such agreement and relating to such a scheme or otherwise arising in connection with that person 's employment and relation to such ascheme.

[(2) For the purposes of paragraph (1) above any provisions of an occupational pension scheme which do not relate to benefits for old age, invalidity or survivors shaII be treated as not being part of the scheme.]

8. Dismissal of employee because of the relevant transfer (1) Where either before or after a relevant transfer, any employee of the transferor or the transferee is dismissed, that employee shall be treated for the purpose of Part V of the 1978 Act and Articles 20 to 41 of the 1976 Order (unfair dismissal) as unfairly dismissed if the transfer or a reason connected with it is the reason or principaI reason for the dismissal.

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(2) Where an economic, technical, or organisational reason entailing changes in the workforce of either the transferor or the transferee before or after the relevant transfer is the reason or principal reason for dismissing an employee(a) paragraph (1) above shall not apply to his dismissal; but (b) withoutprejudice to the application ofsection 57(3) ofthe 1978 Act or Article 22(10) of the 1976 Order (test of fair dismissal), the dismissal shall for the purpose of section 57 (1) (b) ofthat Act and Article 22(1) (b) ofthat Order (substantial reason fordisrnissal) be regarded as having been for a substantial reason of a kind such as to justify the dismissal of employee holding the position which that employee held.

(3) The provisions of this Regulation apply whether or not the employee in question is employed in the undertaking or part of the undertaking transferred or to be transferred. (4) Paragraph (1) above shall not apply in relation to the dismissal of any employee which was required by reason of the application of section 5 of the Aliens Restriction (Amendment) Act 1919 to his employment.

9. Effect of relevant transfer on trade union recognition (1) This Regulation applies where after a relevant transfer the undertaking or part of the undertaking transferred maintains an identity distinct from the remainder of the transferee 's undertaking. (2) Where before such a transfer an independent trade union is recognised to any extent by the transferor in respect of employee of any description who in consequence of the transfer become employees of the transferee, then, after the transfer(a) the union shall be deemed to have been recognised by the transferee to the same extent in respect of employees of that description so employed; and (b) any agreement for recognition may be varied or rescinded accordingly.

10. Duty to inform and consult trade union representatives (1) In this regulation and Regulation 11 below "an affected employee" means, in relation to a relevant transfer, any employee of the transferor or transferee (whether or not employed in the undertaking or part of the undertaking to be transferred) who may be affected by the transfer or may be affected by measures taken in connection with it; and references to the employer shall be construed accordingly. (2) Long enough before a relevant transfer to enable consultations to take place between the employer of any affected employees of a description in respect, of which an independent trade union is recognised by hirn and that union's representatives, the employer shall inform those representatives of that(a) the fact that the relevant transfer is to take place, when, approximately, it is to take place and the reason for it; and

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(b) the legal, economic and social implications of the transfer for the affected employees; and

(c) the measures which he envisages he will, in connection with the transfer, take in relation to those employees or, if he envisages that no measures will be taken, that fact; and (d) it fhe employer is the transferor, the measures which the transferee envisages he will, in connection with the transfer, take in relation to such of those employees as, by virtue of Regulation 5 above, become employees of the transferee after the transfer or, if he envisages that no measures will betaken, that fact. (3) The Transferee shall give the transferor such information at such a time as will enable the transferor to perform the duty imposed on him by virtue of paragraph (2) (d) above. (4) The information which is to be given to the representatives of a trade union under this Regulation shall be delivered to them, or sent by post to an address notified by them to the employer, or sent by post to the union at the address of its head or main office. (5) Where an employer of any affected employee envisages that he will, in connection with the transfer, be taking measures in relation to any such employees of adescription in respect of which an independent trade union is recognised by him, he shall enter into consultations with the representatives of that union [with a view to seeking their agreement to measures to be taken.] (6) In the course of those consultations the employer shall (a) consider any presentations made by the trade unions representatives; and (b) reply to those representations and, ifhe rejects any ofthose representations, state the reasons.

(7) If in any case there are special circumstances which render it not reasonably practicable for an employer to perform a duty imposed on hirn by any of the foregoing paragraphs, he shall take all such steps towards performing that duty as are reasonably practicable in the circumstances.

11. Fallure to inform and consult (1) A complaint that an employer has failed to inform or consult a representative of a trade union in accordance with Regulations 10 above may be presented to an industrial tribunal by that union. (2) If on a complaint under paragraph (1) above a question arises whether or not it was reasonably practicable for an employer to perform a particular duty or what steps he took towards performing it, it shall be for hirn to show(a) that there were special circumstances which rendered it not reasonably practicable for hirn to perform the duty; and (b) that he took all such steps towards its performance as were reasonably practicable in those circumstances.

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I. Anhang

(3) On any such cornplaint against a transferor that he failed to perform the duty irnposed upon hirn by virtue of paragraph (2)(d) or, so far as relating thereto, paragraph (7) of Regulation 10 above, he rnay not show that it was not reasonably practicable for hirn to perform the duty in question for the reason that the transferee had failed to give hirn the requisite information at the requisite time in accordance with regulation 10 (3) above unless he gives the transferee notice of his intention to show this fact; and the giving of the notice shall rnake the transferee a party to the proceedings. (4) Where the tribunal finds a cornplaint under paragraph (1) wellfounded it shall rnake a declaration to that effect and rnay (a) order the ernployer to rnake appropriate cornpensation to such descriptions of affected ernployees as rnay be specified in the award, or (b) if the cornplaint is that the ernployer did not perform the duty rnentioned in paragraph (3) above and the transferor (after giving due notice) shows the facts so rnentioned, orderthe transferee to pay appropriate cornpensation to such description of affected ernployees as rnay be specified in the award.

(5) An ernployee rnay present a cornplaint to an industrial tribunal on the ground that he is an ernployee of a description to which an order under paragraph (4) above relates and that the transferor or the transferee has failed, wholly or in apart, to pay hirn cornpensation in pursuance of the order. (6) Where the tribunal finds a cornplaint under paragraph (5) above wellfounded it shall order the ernployer to pay the cornplainant the amount of cornpensation which it finds is due to hirn. (7) ...

(8) An industrial tribunal shall not consider a cornplaint under paragraph (1) or (5) above unless it is presented to the tribunal before the end of the period of three rnonths beginning with (a) the date on which the relevant transfer is cornpleted, in the case of a cornplaint under paragraph (1); (b) the date of the tribunal's order under paragraph (4) above, in the case of a cornplaint under paragraph (5);

or within such further period as the tribunal considers reasonable in a case where it is satisfied that it was not reasonably practicable for the cornplaint to be presented before the end of the period of three rnonths. (10) Section 129 of the 1978 Act (cornplaintto be sole rernedy for breach of relevant rights) and section 133 of that Act (functions of conciliation officer) and Articles 58 (2) and 62 of the 1976 Order (which rnakes corresponding provisions for Northem Ireland) shall apply to the rights conferred by this Regulation and to proceedings under this Regulation as they apply to the rights conferred by that Act or that Order and the industrial tribunal proceedings rnentioned therein. (11) In this Regulations "appropriate cornpensation" means such surn not exceeding [four weeks' pay] for the ernployee in question as the tribunal considers just and equitable having regard to the seriousness of the failure of the ernployer to cornply his duty.

11. Transfer of undertakings Regulation 1981

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(12) Schedule 14 to the 1978 Act or, in Northem Ireland, Schedule 2 to the 1976 Order shall apply for calculating the amount of a week's pay for any employee for the purpose of paragraph (11) above; and for the purposes of that calculation, the calculation date shall be(a) in the case of an employee who is dismissed by reason of redundancy (within the meaning of section 81 of the 1978 Act or, in Northem Ireland, section 11 of the Contracts of Employment and Redundancy Payments Act (Northem Ireland) 1965) the date which is the calculation date for the purposes of any entitlement of his to a redundancy payment (within the meaning of that section) or which would be that calculation date ifhe were so entitled; (b in the case of an employee who is dismissed for any other reason, the effective date of termination (within the meaning of section 55 of the 1978 Act or, in Northem Ireland, Article 21 of the 1975 Order) of his contract of employment;

(c) in any other case, the date of the transfer in question.

12. Restriction on contracting out Any provision of any agreement (whether a contract of employment or not) shall be void in so far as it purports to exclude or limit the operation of Regulation 5, 8 or 10 above or to preclude any person from presenting a complaint to an industrial tribunal under Regulation 11 above.

13. Exclusion of employment abroad or as dock worker (I) Regulations 8, 10 and 11 ofthese Regulations do not apply to employment where underhis contract of employment the employee ordinarily works outside the United Kingdom. (3) For the purposes of this Regulation a person employed to work on board a ship registered in the United Kingdom shall, unless (a) the employment is wholly outside the United Kingdom, or (b) he is not ordinarily resident in the United Kingdom, be regarded as a person who under his contract ordinarily works in the United Kingdom.

14. Consequential amendments (I) (spent)

(2) (Applies to Northern Ire/ami).

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III. Art. L 122-12 Code Travail und Art. L 122-12-1 Code Travail Art. L 122-12 11 C. T. S'i1 survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en soci~t~, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de I'entreprise.

Art. L 122-12-1 C. T. (I) A moins que la modification vis~e au deuxi~me alin~a de l'artic1e L 122-12 n'intervienne dans le cadre d'une procMure de r~glement judiciaire ou de liquidation des biens [de redressement judiciaire], ou d'une substitution d'employeurs intervenue sans qu'i1 y ait eu de convention entre ceux-ci, le nouvel employeur est en outre tenu al'~gard des salari~s dont le contrat de travail subsistent, des obligations qui incombaient aI' ancien employeur ala date de cette modification ... (11) Le premier employeur est tenu de rembourser les sommes acquittres par le nouvel employeur en application de I' alin~a pr~cMent, sauf s 'i1 a ~t~ tenu compte de la charge r~sultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux.

IV. Utnmodtagers retsstilling ved virksomhedsoverdragelse §1 Loven finder anvendelse ved overdragelse af en virksornhed eller en dei heraf, der ligger inden for det omräde, hvor traktaten om oprettelse af Det europreiske j6konomiske Frellesskab finder anvendelse. Stk.2 Loven finder ikke anvendelse pä Sj6gäende skibe.

§2 Overdrages en virksornhed eller en dei heraf, indtrreder erhververen umiddelbart i de rettigheder og forpligtelser, der bestod pä overdragelsestidspunktet i henhold til 1. kollektiv overenskomst og aftale 2. bestemmelser om lj6n- og arbejdsforhold, der er fastsat eller godkendt af offentlige myndigheder,og 3. individuel aftale om lj6n- og arbejdsforhold.

IV. Unmodtagers retsstilling ved virksomhedsoverdragelse

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Stk.2 Besternmelser i stk. 1 finder kun anvendelse pA aftaler om lrerlingeforhold, uddannelseaftaler for elever i de erhvervsfaglige grunduddanneler m. V., sMremt virksomheden efter overdragelsen godkendes som Irerested eller praktiksted m. v. Stk.3 Besternmelser i stk. 1 finder ikke anvendelse p l~nmodtageres ret til ydelser i forbindelse med alderdom og invaliditet eller ydelser til efterladte i henhold til pensionsordninger.

§3 Afskedigelse pA grund af overdragelse af en virksomhed eller en dei heraf anses ikke for rimeIigt begrundet i virksomhedens forhold, medmindrer afskedigelsen skyldes ~konomiske, tekniske eller organisatoriske ärsager, der medf~rer beskreftigelsesmressige rendringer:".

Stk.2 Opsiges arbejdsaftalen af en l~nmodtager, fordi overdragelsen medf~rer vresentlige rendring af arbejdsvilkärene til skade for l~nmodtageren, sidestilles opsigelsen med afskedigelse i retsforhold mellem l~nmodtager og arbejdsgiveren.

§4 Reprresentanter for de l~nmodtagere, der ber~res af overdragelse af en virksomhed eller en dei heraf, bevarer efter overdragelsen deres hidtidige retsstilling og funktion, jfr. dog stk.2.

Stk. 2 Medf~rer overdragelsen, at grundlaget for l~nmodtagerreprresentanten oph~rer, er l~n­ modtagerreprresentanten fortsat omfattet af de regler om beskyttelser af l~nmodtagerreprresen­ tanten, der grelder pA der pAgreldende omrAde. Beskyttelsen grelder dog kun i en periode, der regnet fra funktionens oph~r svarer til det overenskomst- eller aftalemressige fastsatte varsel for opsigelsen af l~nmodtagerreprresentanter.

§5 Den, der overdrager en virksomhed eller en dei heraf, skal i rimelig tid inden overdragelsen underrette l~nmodtagemes reprresentanter eller - säfremt sädanne ikke er valgt eller udpeget - de ber~rte l~nmodtagere om 1. magen til overdragelsen, 2. overdragelsens juridiske, ~konomiske og sociale f~lger for l~nmodtageme og 3. eventuelle foranstaltninger for l~nmodtageme.

Stk.2 Er erhververen i forvejen virksomhedsindehaver, grelder besternmeisen i stk, 1 tilsvarende for erhververen i forhold til de pA dennes virksomhed ber~rte l~nmodtagere. Underretningen skal dog senest ske, inden l~nmodtagemes ansrettelsesforhold og arbejdsvilkär ber~res direkte af overdragelsen.

§6 Den, der overdrager en virksomhed eller en dei heraf, og som i forbindelse med overdragelsen overvejer at ivrerksrette foranstaltninger for l~nmodtageme, skal i rimelig tid inden overdra-

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I. Anhang

gelsen indlede forhandlinger med h!lnmodtagemes reprresentanter eller - sMremt sAdanne ikke er valgt eller udpeget - de ber~rte l~nmodtagere med henblik pi at ni frem til en aftale. Stk.2 Er erhvervem i forvejen virksomhedsindehaver, grelder besternmeisen i stk. 1 tilsvarende for erhververen i forhold til de pi dennes virksomhed ber~rte l~nmodtagere.

§7 Overtrredelse af §§ 5 og 6 straffes med ~de. Stk.2 Er en overtrredelse begiet af et aktieselskab, anpartsselskab, andelsselskab eller lignende, kann ~deansvar pllregges selskabet som sidant.

§8 Loven grelder ikke for Frer~eme og Gr~nland.

§9 Loven trreder i kraft den 1. april 1979 og finder anvendelse, hvor virksomheder overtages efter den 30. april 1979. § 2 stk., trreder dog f~rst i kraft fra et tidspunkt, der fastsrettes af arbejdsministeren, og indtil da finder besternmeisen i § 2 stl. I, ikke anvendelse pi aftaler om lrerlingsforhold, uddannelsesaftaler for elever i de erhversfaglige grunduddannelser m. v.

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Stichwortverzeichnis Abdingbarkeit der Weiterhaftung des Betriebsveräußerers (Richtlinie) 43 Abfindung (Großbritannien) 52, 77 Abgrenzung zur Betriebsstillegung (Deutschland) 180 administration 88 Administrator 82 Albert Merckx 225 allgemeiner Betriebsbegriff (Deutschland) 170 Allgemeines zum Insolvenzfall in Dänemark 161 Allgemeines zum Insolvenzfall in Frankreich 120 Allgemeines zum Kündigungsschutz - Dänemark 149 - Deutschland 189 - Frankreich 111 Allgemeines zum Rechtsvergleich 202 Anderson and McAlonie v. Dalkeith Engineering Ltd. 75 Änderungsrichtlinie 98/50/EG 26, 33, 42, 44 Angestellte (Frankreich) 105 Anglo-amerikanischer Rechtskreis 47 Anwendbarkeit des Kündigungsschutzes (Richtlinie) 40 Anwendungsbereich der Richtlinie 27 Anwendungsbereich des §613aBGB 169 Anwendungsbereich des Art. L 122-12 11 C.T. 95 Anwendungsbereich des Gesetzes vom 21.3.1979 127 Anwendungsbereich des Kündigungsschutzes - Dänemark 151 - Deutschland 190 - Frankreich 113 - Großbritannien 74

- Rechtsvergleich 211 Apex Leisure Hire v. Barrat 66 Arbeiter (Frankreich) 105 Arbeitgeberwechsel (Frankreich) 100 Arbeitnehmer, Begriff des (Richtlinie) 32, 34 arbeitnehmerähnliche Personen (Deutschland) 183 Arbeitsbedingungen, Änderung der (Großbritannien) 52 Arbeitskräfteüberhang 73 Arbeitsverhältnis (Frankreich) 104 Arbeitsverhältnis (Rechtsvergleich) 207 Arbeitsverhältnisse von Lehrlingen und Auszubildenden (Dänemark) 147 Art. L 122-12 Code Travail und Art. L 122-12-1 Code Travail 250 Auflösung 83 Auftragsnachfolge (Frankreich) 92, 102 Auftragsverlust (Frankreich) 92, 99 Auroux-Gesetze 90 Ausnahmen vom Kündigungsverbot gemäß reg. 8(2) TU(P)E 75 Auszubildende (Deutschland) 183 Ane-Süzen-Entscheidung 28, 226 Banking Insurance and Finance Union ./. Barc1ays Bank pIe 63 Bankruptcy 82 befristete Arbeitsverhältnisse (Frankreich) 107 Begriff der wirtschaftlichen Einheit 27 Begriff des Gehaltsempfängers (Dänemark) 139 Begriff des Unternehmens, Betriebes und Betriebsteiles (Richtlinie) 27 betalingstandsning 162, 163 Betrieb oder Betriebsteil (Deutschland) 169

262

Stichwortverzeichnis

Betrieb oder Betriebsteil (Rechtsvergleich) 203 Betriebsangehörigkeit (Frankreich) 113 Betriebsidentität (Großbritannien) 61,64 Betriebsinhaberwechsel - Deutschland 176 - Großbritannien 57,76 - Rechtsvergleich 204 Betriebsteil (Deutschland) 172 Betriebsübergang bei Insolvenz - Dänemark 162 - Deutschland 196 - Frankreich 121 - Großbritannien 80 - Rechtsvergleich 216 Betriebsübergang und dessen Folgen nach - britischem Recht 53 - dänischem Recht 126 - deutschem Recht 169 - französischem Recht 90 Britisches Insolvenzrecht 81 Bundesrepublik Deutschland 36 business 55 cause reelle et s6rieux 112 Christel-Schmidt-Entscheidung 220 commercial venture 55,56 Common Law 48,58,71,72,73 compulsary winding up 83 cong6 parental d'Mucation 106 continuit6 de l' activit6 100 Contracts of Employment Act 1963 73 Contracts of Employment Act 1972 50 Cour de Cassation 89,96,98 Court of Appeal 59,61 creditor's vo1untary winding up 83, 88 Daddy's Dance Hall Entscheidung 93 debenture 81 debenture holders 81 Delabole Slate v. Berriman 76 d6mission 111 Die Richtlinie 77/187/EWG (98/50/EG) über die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen 22

Eigentum an dem Unternehmen 29 Einleitung 19 Ellison v. R & JK Pullmann Ltd 66 employee 65 Employment Protection 73 Employment Protection Act (EPA) 73 Employment Protektion (Consolidation) Act 48 Entstehungsgeschichte der Richtlinie 22 Entwicklung der französischen Rechtsprechung zum Betriebsübergang 91 EP(C)A 55,57,76 EP(C)A 1978 50,51,52 EP(C)A 1981 54 Erbfall (Frankreich) 89 Erbfall (Großbritannien) 58 Erbfolge (Großbritannien) 59 EuGH zur rechtlichen Beziehung zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer 93 faktische Arbeitsverhältnisse (Deutschland) 184 Familienbetriebe 101 Folgen des Verstoßes gegen das Kündigungsverbot des reg. 8(1) TU(P)E 77 Forth Estuary Engineering Ltd. v. Litster 67 Fortsetzung der gleichen Tatigkeit (Dänemark) 134 Fortsetzung der Tatigkeit (Frankreich) 100 Französische Republik 36 Freistellung (Dänemark) 143 Freiwillige Auflösung (Großbritannien) 83 Frivillige ordninger 161 Funktionsnachfolge 28,31,220 Funktionsnachfolge - Dänemark 135, 235 - Deutschland 236 - Europa 220 - Frankreich 99, 234 - Großbritannien 63, 232 legislative Konsequenzen 228 - Mitgliedstaaten 232 Fusion (Frankreich) 89

Stichwortverzeichnis Geltung des § 613 a BGB bei Auslandsberührung 185 Geltung des §613 aBGB in den neuen Bundesländern 184 Gennanisches Recht 47 Gesamtschuldnerschaft 44 Gesamtschuldnerschaft (Richtlinie) 43 Gesamtschuldverhältnis zwischen Betriebsveräußerer und Betriebserwerber (Deutschland) 195 Gesamtvollstreckungsverfahren (Deutschland) 197 Geschäftsumwandlung (Frankreich) 89 Gesellschafterwechsel (Richtlinie) 29 Gesetz vom 19. Juli 1928 (Frankreich) 89 Gewerkschaften 73 Gewerkschaftspolitik 72 Going concem 57,59,60,63 Großherzogturn Luxemburg 36 Grundrecht (Deutschland) 187 Grundrechte der Arbeitnehmer 39 Haftung - Dänemark 156 - Deutschland 193 - Frankreich 116 - Großbritannien 79 - Rechtsvergleich 213 - Richtlinie 42 Haftung des Betriebserwerbers - Dänemark 157 - Deutschland 193 - Frankreich 116 - Großbritannien 79 - Rechtsvergleich 213 - Richtlinie 42 Haftung des Betriebsveräußerers - Dänemark 158 - Deutschland 194 - Frankreich 118 - Großbritannien 79 - Rechtsvergleich 214 - Richtlinie 43 Heimarbeiter (Deutschland) 183 hiving down 81,83 hiving down im Lichte der Litster-Entscheidung 86

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hiving down unter der TU(P)E 85 House ofLords 48,49,58,59,65,67 Identität der wirtschaftlichen Einheit (Frankreich) 98 immediately before 68 immediately before the transfer 66 Industrial Relations Act 73, 77 Inhaberwechsel (Dänemark) 130 Inhaberwechsel (Richtlinie) 29 Insolvency Act 1985 82 Insolvenz (Großbritannien) 67 Insolvenzfall (Frankreich) 117 Insolvenzrecht in Deutschland - Rechtslage bis zum 31.12.1998 196 - Rechtslage seit dem 1.1.1999 200 Irland 36 Italienische Republik 36 Kassationshof 92, 96 Katsikas v. Konstantinidis 70, 72 Kenmir Ltd. v. Fritzels and others 59f. Kestongate Ltd. v. Miller 64, 67 Kollisionsnonn 69 kommerzielle Betriebe (Großbritannien) 55,64 Königreich - Belgien 36, 40 - Dänemark 36 - Niederlande 36 - Schweden 36 - Spanien 36 Konkurs - Dänemark 162 - Großbritannien 58, 59 - Konkurs (Richtlinie) 44 Konkursbo 164 Konkursverfahren (Deutschland) 196 kontinental-europäischen Rechtskreis 47 Kontinuität des Arbeitsverhältnisses (Großbritannien) 50, 53 Kündigung im Sinne des §613a BGB 191 Kündigungsschutz 211 - Dänemark 149 - Deutschland 189 - Frankreich 111 - Großbritannien 72

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Stichwortverzeichnis

- Richtlinie 39 Kündigungsverbot, eigenständiges (Richtlinie) 40 Kündigungsverbot, Rechtsfolgen eines Verstoßes (Richtlinie) 41 la seule perte d'un marche 92,93,98,99 Leiharbeitnehmer (Deutschland) 183 Leistungen bei Alter, bei Invalidität oder für Hinterbliebene - Deutschland 188 - Frankreich 109, 111 - Richtlinie 43 leitende Angestellte - Dänemark 139, 140 - Deutschland 183 - Frankreich 105 licenciement 111 licenciement abusif 113 Literaturverzeichnis 253 Litsterv. Forth Estuary Engineering Ltd 49 Lloyd v. Brassey 59 Lfilnmodtagers retsstilling ved virksomhedsoverdragelse 250 materielle Betriebsmittel (Dänemark) 134 maternity pays 50 Melon v. Hector Powe Ltd 59,60,62,64 member's voluntary winding up 83 misconduct 75 Modification dans la situation juridique de I'employeur 95 Mutterschaftsgeld 50 Mutterschaftsurlaub (Dänemark) 142 mutuality of obligation 49,71 occupational pension scheme 70 öffentliche Unternehmen 103 Oie Rygaard ./. Strfil Mfillle 224 ordre public 109, 110 Örtlicher Anwendungsbereich - Art.L 122-12 11 C.T. 107 - Gesetz vom 21.3.1979 144 - Rechtsvergleich 209 - Richtlinie 36 - TU(P)E 69 - §613aBGB 184

Pacht 94 Pacht (Großbritannien) 58,59,65 Pacht (Richtlinie) 30, 31 Pacht-, Miet- und Leasingverträge (Dänemark) 132 par I' effet de la loi 109 part of an undertaking, Begriff des 54, 56 periode d'observation 120 Persönlicher Anwendungsbereich - des Gesetzes vom 21.3.1979 139 Frankreich 104 Rechtsvergleich 207 Richtlinie 32 - TU(P)E 65 - §613aBGB 182 poor performance 75 Portugiesische Republik 36 Privatautonomie 39 Probezeit (Großbritannien) 51 procedure de redressement judiciare 120 qualifying period 50 Race Relations Act 1976 73 Receiver 81 receivership 87, 88 Rechtliche Beziehung zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer - Dänemark 133 - Deutschland 178 - Frankreich 93, 102 - Großbritannien 58 - Rechtsvergleich 205 - Richtlinie 32 Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Kündigungsverbot - Dänemark 154 - Frankreich 115 Rechtsfolgen der Kündigung - Deutschland 192 - Rechtsvergleich 213 Rechtsfolgen der Richtlinie 36 Rechtsfolgen des Betriebsüberganges - Deutschland 186 - Frankreich 108 - Rechtsvergleich 210 Rechtsgrundlage des Überganges - Dänemark 131

Stichwortverzeichnis - Deutschland 177 - Frankreich 101 - Großbritannien 57 - Rechtsvergleich 204 Rechtslage vor der Umsetzung der RL 77/187/EWG - Dänemark 123 - Deutschland 166 - Frankreich 89 - Großbritannien 48 rechtsmißbräuchliche Entlassung (Frankreich) 113 Rechtsprechung in Frankreich - nach 1985 92 - vor 1985 91 Rechtsvergleich 202 Rechtsvergleich, Methode der funktionellen Vergleichung 47 Rechtswidrige Kündigung - gemäß § 3 des Gesetzes vom 21.3.1979 152 - gemäß Art. L 122-1211 C.T. 114 - im Sinne der Umsetzungsvorschriften (Rechtsvergleich) 212 redundancy 73 redundancy payment 50ff. Redundancy Payments Act 1965 73 reengagement 77 Rehabilitation of Offenders Act 1974 73 reinstatement order 77 Relativität der Verträge (Frankreich) 89, 96, 116 Republik Finnland 36 Republik Griechenland 36 Republik Österreich 36 Richtlinie des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (77/187/EWG) 238 Robert Seligrnan Corporation v. Baker Ltd 61 romanischen Rechte 47 Sachlicher Anwendungsbereich - Art. L 122-12 11 C.T. 95

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- des Gesetzes vom 21.3.1979 127 - Richtlinie 27 - TU(P)E 54 - §613aBGB 169 Schuldverschreibung 81 Secretary of State for Ernployment v. Spence 65 Seeschiffe 65 - Dänemark 137 - Deutschland 182 - Frankreich 104 - Großbritannien 65 - Rechtsvergleich 206 - Richtlinie 27 selbständiges Kündigungsverbot des §613aBGB 192 Sex Discrimination Act 1935 73 Social Security Pensions Act 1975 70 Sonderfall - Insolvenz (Dänemark) 161 Sonderfall Konkurs (Frankreich) 120 Spijkers./. Gebr. Benedik Abbatoir 26,61 Subvention 31 surseance van betaling 44,87, 122, 163, 199 Suspendierung (Frankreich) 106 take-over by acquisition of share capital 57 Tausch (Großbritannien) 65 trade 55 Trade Union and Labour Relations Act 1974 73,77 Trade Union Reform and Employment Rights Act 56 Transfer of Undertakings Regulation 1981 (TU(P)E) 53,242 transfert d' un marche de prestations de services 99 Treueprämien (Großbritannien) 52 Tvangsakkord 161 Übergang (Rechtsvergleich) 204 Übergang allein der Belegschaft (Großbritannien) 62 Übergang der Arbeitsverhältnisse - Dänemark 145

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Stichwortverzeichnis

- Deutschland 186 - Frankreich 108 - Großbritannien 69 - Rechtsvergleich 210 - Richtlinie 36 Übergang der wirtschaftlichen Einheit (Frankreich) 100 Übergang des Betriebes - Dänemark 130 - Deutschland 176 Übergang durch Rechtsgeschäft 32 Umsetzung der Richtlinie - Dänemark 123 - Deutschland 166 - Frankreich 89 Unabdingbarkeit der Haftung des Betriebserwerbers (Richtlinie) 42 Unabdingbarkeit des Übergangs der Arbeitsverhältnisse (Frankreich) 109 undertaking, Begriff des 54 unfair dismissal 50, 74f. unmittelbar vor Betriebsübergang bestehendes Arbeitsverhältnis (Großbritannien) 66 Unterbrechung der Tätigkeit (Frankreich) 98 Unternehmen oder Unternehmensteil (Dänemark) 127 Unternehmen, Begriff des (Dänemark) 128 Unternehmensteil, Begriff des (Dänemark) 128 Ursache der Kündigung (Großbritannien) 74 Urteil Goupy 89,93 Veränderungen der juristischen Situation des Arbeitgebers 95 Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland 36 Verfügungsgeschäft 137 Verfügungsgeschäft (Großbritannien) 64 Vergleichsverfahren (Deutschland) 198 Verhältnis zwischen Betriebserwerber und Betriebsveräußerer - Dänemark 159 - Frankreich 118

- Großbritannien 80 - Rechtsvergleich 215 - Richtlinie 43 Verkauf (Frankreich) 89 Verpflichtungsgeschäft - Dänemark 137 - Großbritannien 64 Verschmelzung 29,59 VersorgungsanspTÜche (Deutschland) 187, 188 vertragliche Übertragung (Richtlinie) 29, 31 vertragliche Vereinbarung (Richtlinie) 31 Vertragsfreiheit - Großbritannien 49, 70 - Richtlinie 38 voluntary winding up 83 Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 31. Mai 1974 23 Wahrung der Betriebsidentität (Deutschland) 179 Wahrung der Betriebsidentität (Rechtsvergleich) 205 Wahrung der Unternehmensidentität (Dänemark) 133 Wegfall der Geschäftsgrundlage (Dänemark) 123 Wettbewerbsfähigkeit (Großbritannien) 54 Wettbewerbsverbot (Großbritannien) 62 Wheeler v. Patel and J. Golding Group of Companies 64 Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers - Dänemark 148 - Deutschland 186, 188 - Frankreich 109, 110 - Großbritannien 70 - Richtlinie 37, 39 Wiedereinstellungsanspruch (Großbritannien) 52 Wirkung der Rechtsprechung des EuGH auf die französische Rechtsprechung 94 wirtschaftliche Einheit (Dänemark) 129 wirtschaftliche Einheit (Frankreich) 96

Stichwortverzeichnis Woodhouse v. Peter Brotherhood Ltd 61, 62 Zahlungsaufschub 44 Zeitpunkt des Bestehens des Arbeitsverhältnissses - Dänemark 140 - Frankreich 105 - Großbritannien 66 - Rechtsvergleich 208 - Richtlinie 33

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Zeitpunkt des Betriebsüberganges - Dänemark 136 - Deutschland 181 - Frankreich 104 - Großbritannien 64 - Rechtsvergleich 206 Richtlinie 36 Zusatzversorgungseinrichtung 43, 110,

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Zwangsautlösung (Großbritannien) 83 Zwangsverwaltung (Großbritannien) 81