Das Widerspruchsverfahren der VwGO als Verwaltungsverfahren und Prozeßvoraussetzung [1 ed.] 9783428420797, 9783428020799

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A L B E R T VON M Ü T I U S

Das Widerspruchsverfahren der VwGO als Verwaltungsverfahren und Prozeßvoraussetzung

Schriften zum öffentlichen Band 101

Recht

Das Widerspruchsverfahren der VwGO als Verwaltungsverfahren und Prozeßvoraussetzung

Von

Dr. Albert von Mutius

DUNCKER

& HUMBLOT

/

BERLIN

Alle Rechte vorbehalten © 1969 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1969 bei Alb. Sayfiaerth, Berlin 61 Printed i n Germany

Vorwort Die vorliegende Untersuchung hat i m Wintersemester 1968/69 der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Christian-AlbrechtsUniversität in K i e l als Dissertation vorgelegen. Das Manuskript habe ich Ende Oktober 1968 abgeschlossen. Neuere, bis zum 1. März 1969 veröffentlichte Rechtsprechung und Literatur wurden noch möglichst berücksichtigt, insbesondere in die Fußnoten eingearbeitet. Die Frankfurter Dissertation von Horst Eberhard Theis mit dem Titel „Das Widerspruchsverfahren nach der Verwaltungsgerichtsordnung", erschienen i m Herbst 1967, die eine gedrängte Darstellung der wesentlichen Einzelprobleme des Widerspruchsverfahrens bringt und bei deren Lösung überwiegend der herrschenden Meinung folgt, konnte leider nicht mehr Berücksichtigung finden, da sie mir erst während der Drucklegung zur Verfügung stand. Meinen verehrten Lehrern, Herrn Prof. Dr. Christian Friedrich Menger in Münster und Herrn Prof. Dr. Wolfgang Münzberg in Kiel, möchte ich auch an dieser Stelle für die vielfache Förderung, die sie mir haben zuteil werden lassen, aufrichtig danken. Herzlichen Dank sage ich Herrn Dr. Hans-Uwe Erichsen, wissenschaftlicher Assistent in Münster, für manche Anregungen und klärende Gespräche. Der Dr. Otto-Bagge-Gedächtnisstiftung schulde ich Dank für ein sechsmonatiges Promotionsstipendium. Nicht zuletzt danke ich Herrn Ministerialrat a. D. Dr. Johannes Broermann für die Aufnahme der Untersuchung i n sein Verlagsprogramm. Kiel, i m März 1969 Albert von Mutius

Inhaltsverzeichnis EINLEITUNG A. Einführung

in das Thema

13

I. Ausgangspunkt

13

I I . Gegenstand u n d Grenzen

18

B. Gang der Untersuchung

19

HAUPTTEIL Erster

Abschnitt

Begriffsbestimmungen A. Verwaltungsverfahren

— (verwaltungs)gerichtliches

21 Verfahren

I. Formelle, institutionelle oder organisatorische Bestimmung I I . Materielle oder funktionelle Bestimmung B. Prozeßvoraussetzung

25 30

Zweiter

Abschnitt

Bestimmung der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens durch Auslegung der §§ 68 ff. V w G O A. Grammatisch-logische

21 21

Auslegung

I . Bedeutung u n d I n h a l t I I . Grammatisch-logische Anhaltspunkte i n den §§ 68 ff. V w G O

33 33 33 35

1. f ü r eine Einordnung des Widerspruchsverfahrens i n das Begriffspaar „Verwaltungsverfahren — (verwaltungs) gerichtliches Verfahren

35

2. f ü r eine Qualifizierung des Widerspruchsverfahrens oder einzelner Vorverfahrensregelungen als Prozeßvoraussetzungen . .

54

I I I . Teilergebnis B. Systematische

Auslegung

I. Bedeutung und I n h a l t

60 61 61

8

Inhaltsverzeichnis I I . Systematische Gesichtspunkte für die Bestimmung der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens sowie einzelner Vorverfahrensregelungen

62

1. Stellung der §§ 68 ff. V w G O i n der V w G O

62

2. System der das Widerspruchsverfahren betreffenden Normen innerhalb des 8. Abschnitts der V w G O a) Ausgestaltung des Verfahrens vor Verwaltungsbehörden . . .

64 64

b) Normierungen von ProzeßVoraussetzungen aa) § 68 Abs. 1 S. 1 V w G O S. 71 — bb) §§ 69, 70 Abs. 1 V w G O S. 77 — cc) §§ 71—73 V w G O S. 86 3. Verhältnis der §§ 68 ff. V w G O zu Normen außerhalb des 8. A b schnitts der V w G O a) §§ 58, 60 Abs. 1 - 4 V w G O S. 90 — b) § 162 Abs. 1 u n d 2 S. 2 V w G O S. 92 — c) §§ 185 Abs. 2, 190 Abs. 1, 191 Abs. 1, 192 Abs. 2, 195 Abs. 2 V w G O S. 93 4. Verhältnis der §§ 68 ff. V w G O zu Vorverfahrensregelungen außerhalb der V w G O a) §§ 336, 337 i. V. m. 325 ff. L A G ; §§ 32 Abs. 1—5 i. V. m. 17, 18 SaatgG; §§ 141, 142 F l u r b G ; §§ 22, 5 ff. W B O ; §§ 13 ff. K g f E G S. 94 — b) §§ 77—86 SGG S. 96 — c) §§ 44—46 FGO, §§ 228 ff. A O S. 97 I I I . Teilergebnis C. Historische

71

90

94

98

Auslegung

100

I. Bedeutung I n h a l t

100

I I . Maßgebliche Materialien zu den §§ 68 ff. V w G O

102

1. Anhaltspunkte f ü r eine Einordnung des Widerspruchsverfahrens i n das Begriffspaar „Verwaltungsverfahren — gerichtliches V e r fahren" 102 a) Amtliche Begründung der Regierungsvorlage S. 102 — b) Stellungnahme des Bundesrates S. 103 — c) Beratungen des Rechtsausschusses des Bundestages S. 105 2. Anhaltspunkte für die Bestimmung der Rechtsnatur einzelner Vorverfahrensregelungen als Prozeßvoraussetzungen 107 I I I . Entstehungsgeschichte der §§ 68 ff. V w G O

108

1. Der ursprüngliche Gesetzeszustand

108

2. Der damalige Stand der Rechtswissenschaft

109

I V . Teilergebnis D. Teleologische

Auslegung

I. I n h a l t u n d Bedeutung I I . Funktionen des Widerspruchsverfahrens als Ganzes

112 112 112 114

Inhaltsverzeichnis 1. Nach den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers

114

a) Materialien S. 114 — b) Entstehungsgeschichte S. 115 2. nach einem vernünftigen Sinnzusammenhang der §§ 68 ff. VwGO 117 a) Entlastungsfunktion S. 117 — b) Rechtsschutzfunktion S. 122 — c) „Selbstkontrolle der V e r w a l t u n g " S. 124 I I I . Funktionen einzelner Vor Verfahrensregelungen

127

I V . Folgerungen aus den festgestellten Funktionen

131

1. für eine Einordnung des Widerspruchsverfahrens i n das Begriffspaar „Verwaltungsverfahren — gerichtliches Verfahren" 131 2. f ü r die Bestimmung einzelner Vorverfahrensregelungen als Prozeßvoraussetzungen 132 V. Teilergebnis

E. Verfassungskonforme mäßigkeit

138

Auslegung

— Überprüfung

der

Verfassungs-

I. Grundlagen, I n h a l t und Grenzen

139 139

I I . Vereinbarkeit der gewonnenen Teilergebnisse m i t dem G r u n d gesetz 141 1. Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 GG)

141

2. Gewaltenteilungsprinzip (Art. 20 Abs. 2 S. 2 i. V. m. A r t . 1 Abs. 3, 19 Abs. 1 S. 1, 20 Abs. 3, 80 Abs. 1, 92, 97 GG) 147 3. Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3, 28 Abs. 1 S. 1 GG)

151

4. Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen B u n d u n d Ländern (Art. 70 ff. GG) 153 a) Kompetenz zur Regelung der §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 V w G O (ausschließlich) als ProzeßVoraussetzungen 154 b) Kompetenz zur Regelung der §§ 68—73 V w G O als Vorschrifschriften ein- bzw. ausschließlich verwaltungsverfahrensrechtlicher N a t u r 156 aa) bisherige Ansichten S. 157 — (1) A r t . 74 Nr. 1 G G direkt S. 157 — (2) „Sachzusammenhang" zu A r t . 74 Nr. 1 G G S. 159 — (3) A r t . 84 Abs. 1 GG direkt S. 163 — bb) eigene Lösung S. 163 — (1) „Sachzusammenhang" zu A r t . 74 Nr. 1 GG (mit von der bisherigen Ansicht abweichenden Folgerungen) S. 164 — (2) A r t . 84 Abs. 1 GG oder „ A n n e x zum gerichtlichen V e r fahren" S. 171 c) Folgerungen aus der insoweit vorhandenen Gesetzgebungskompetenz des Bundes f ü r die Bestimmung der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens sowie einzelner Vorverfahrensregelungen 173 F. Ergebnis

174

Inhaltsverzeichnis

10

Dritter

Abschnitt

Folgerungen aus der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens sowie einzelner Vorverfahrensregelungen für die Losung ausgewählter Einzelprobleme

A. Rechtsfolgen

bei fehlendem

notwendigen

175

Widerspruchsverfahren

175

I. Klageerhebung ohne vorherige Widerspruchseinlegung

175

1. I m Regelfall

175

2. Bei besonderer Fallgestaltung a) b) c) d)

Ausdrücklicher Verzicht der Verfahrensbeteiligten Beharren der Behörde auf i h r e m Standpunkt Zulässige Klageänderung Durchführung des Widerspruchsverfahrens durch Dritten e) Widerspruchserhebung nach Rechtshängigkeit

179 179 180 180 einen

181 183

I I . Klageerhebung nach Einlegung des Widerspruchs, aber vor Ergehen eines Widerspruchsbescheides 184 1. Erlaß eines Widerspruchsbescheides nach Rechtshängigkeit

184

2. Klageerhebung vor A b l a u f der i n § 75 S. 2 V w G O normierten Sperrfrist 185 B. Rechtsfolgen

bei fehlerhaftem

Widerspruchsverfahren

187

I. Versäumung der i n § 70 Abs. 1 V w G O normierten Widerspruchsfrist 187 1. Klageerhebung vor A b l a u f der Widerspruchsfrist

187

2. Durch das Verhalten der Widerspruchsbehörde bestimmte F a l l gestaltungen 190 a) Zurückweisung des Widerspruchs als unzulässig 190 b) Ausdrückliche Zurückweisung eines m i t dem Widerspruch verbundenen Wiedereinsetzungsgesuchs bei Vorliegen eines Wiedereinsetzungsgrundes 195 c) Erlaß eines sachlichen Widerspruchsbescheides ohne ausdrückliche Wiedereinsetzung 196 d) Klageerhebung ohne vorheriges Ergehen eines Widerspruchsbescheides 200 I I . Verletzung der i n § 70 Abs. 1 V w G O vorgeschriebenen F o r m I I I . Sonstige Verfahrensmängel 1. Nichtgewährung rechtlichen Gehörs a) I n der Person eines D r i t t e n (§ 71 VwGO) b) I n der Person des Klägers

201 203 203 203 204

Inhaltsverzeichnis 2. Fehlen einer Abhilfeentscheidung (§ 72 VwGO)

205

a) I m F a l l des § 70 Abs. 1 S. 1 V w G O

205

b) I m F a l l des § 70 Abs. 1 S. 2 V w G O

206

3. Unzuständigkeit der den Widerspruchsbescheid erlassenden Behörde (§ 73 Abs. 1 S. 2 VwGO) 207 4. Erlaß eines unvollständigen Widerspruchsbescheides (§ 73 Abs. 3 VwGO) 208 a) Ohne Rechtsmittelbelehrung

208

b) Ohne schriftliche Begründung c) Ohne Kostenentscheidung

209 211

C. „Widerspruchsbefugnis"

214

D. Beteiligten-

218

und Handlungsfähigkeit

E. Akteneinsicht F. yjreformatio

219 in peius"

G. Rechtsgrundlage Widerspruch ff. Zurücknahme I. Feststellung

des Inhalts

220 der Kostenentscheidung

des Widerspruchs der Rechtswidrigkeit

bei erfolgreichem

nach Erlaß des Widerspruchsbescheides eines erledigten

SCHLUSS

Verwaltungsakts

225 231 232

235

Schrifttumsverzeichnis

236

Sachverzeichnis

254

Einleitung Α. Einführung in das Thema I . Ausgangspunkt N e u e r e E n t s c h e i d u n g e n des B V e r w G 1 s o w i e h i e r z u ergangene k r i tische S t e l l u n g n a h m e n 2 lassen e r k e n n e n , daß nach w i e v o r u n g e k l ä r t ist, ob u n d i n w e l c h e r Weise sich das W i d e r s p r u c h s v e r f a h r e n d e r V w G O 3 i n das B e g r i f f s p a a r „ V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n — ( v e r w a l t u n g s ) g e r i c h t l i c h e s V e r f a h r e n " e i n o r d n e n l ä ß t . D i e P r o b l e m a t i k der Frage, d i e h i e r a n gesprochen ist, spiegelt sich i n d e n i n Rechtsprechung u n d S c h r i f t t u m verwendeten Formulierungen wider: E i n e r s e i t s w i r d g e l t e n d gemacht, das W i d e r s p r u c h s v e r f a h r e n gehöre z u m b z w . sei e i n „ V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n , k e i n gerichtliches V e r f a h r e n " 4 , 1 B V e r w G E 17, 246 u n d DVB1. 65, 243 ( V I I . S.), DVB1. 65, 242 (VIII.S.), B V e r w G E 22, 281 (Gr.S.) = Kostenregelung bei erfolgreichem Widerspruch; DVB1. 65, 89 (VIII.S.) u n d DVB1. 67, 237 (ILS.) = Klage bei Versäumung der Einspruchs bzw. Widerspruchsfrist (E. i n DVB1. 65, 89 ist noch zum V G G ergangen, beansprucht aber auch Geltung f ü r die V w G O : so Siegmund-Schnitze, DVB1. 65, 91; Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 289; Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 144); D Ö V 66, 425 (I.S.) = Erlaß eines Widerspruchsbescheides nach Rechtshängigkeit; N J W 67, 1245 (I.S.) = zur Frage der Erforderlichkeit des Widerspruchsverfahrens i m Rahmen des § 113 Abs. 1 S. 4 V w G O ; N J W 65, 1731 (IV.S.) u n d B V e r w G E 18, 301 (VII.S.) = Entbehrlichkeit des Widerspruchsverfahrens bei Beharren der Behörde auf ihrem Standpunkt; DVB1. 64, 357 (I.S.) = Heilung des Zuständigkeitsmangels (§ 73 Abs. 1 VwGO) durch nachträgliche B i l l i g u n g des Widerspruchsbescheides durch die zuständige Behörde; DVB1. 65, 26 (IV.S.) = rechtliches Gehör i m Widerspruchsverfahren; B V e r w G E 25, 369 (VII.S.) = Umfang der Uberprüfung i m Widerspruchsverfahren; B V e r w G E 26, 50 (VII.S.) = Verzicht auf Widerspruch; B V e r w G E 26, 54 (VII.S.) = zur Jahresfrist des § 76 V w G O . 2 z . B . Siegmund-Schultze, DVB1. 65, 91; Bettermann, J Z 65, 265; Mengerl Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 288 u n d 57 (1966), 387; Walenta, N J W 66, 642; Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 63/135/144 ff.; Schumann, N J W 65, 2092; Stern, JUS 65, 355; Scholler, D Ö V 66, 232; Erichsen, SHAnz. 66, 131; Kratzer, B a y V B l . 65, 313 u n d 66, 242; Heidler, B a W ü V B l . 66, 65. 3 V o m 21.1.1960 (BGBl. S. 17), i. d. F. v o m 20. 5.1968 (SaatgutG) (BGBl. I S. 444). 4 B V e r w G (I.S.) DVB1. 64, 358; (VIII.S.) DVB1. 65, 242; vgl. auch BSGE 3, 227; Hess.VGH DÖV 49, 478 Nr. 47; 50, 505; O V G RhPf. DÖV 57, 485; Menger, System, S. 132 Fn. 4; H. J. Wolff I I I , S. 231 (§ 156 I ) ; Vie, Lb., S. 78; Klinger, § 68 V w G O A n m . Β 3; Hamann, A r t . 74 GG A n m . Β 5; Maunz/Dürig, A r t . 84 Rdnr. 30; Schrödter, S. 43; Hauch, N J W 58, 327; Schiedemair, D Ö V 60, 9; Schu-

14

Einleitung

ein „Verwaltungsverfahren vor dem verwaltungsgerichtlichen Verfahr e n " 5 , e i n „ V e r w a l t u n g s v o r v e r f a h r e n " 6 oder auch e i n „ n a c h d e n R e g e l n d e r V w G O durchgeführtes Verwaltungsverfahren" 7, ein „ d e m Verwaltungsprozeß vorgeschaltetes V e r f a h r e n " 8 b z w . e i n „ A n h a n g z u m v e r w a l t u n g s g e r i c h t l i c h e n V e r f a h r e n " 9 . A n d e r e r s e i t s w i r d d e m g e g e n ü b e r b e t o n t , das W i d e r s p r u c h s v e r f a h r e n sei e i n „ i n die V e r w a l t u n g h i n e i n r e i c h e n d e r T e i l des v e r w a l t u n g s g e r i c h t l i c h e n V e r f a h r e n s " 1 0 , „ B e s t a n d t e i l des i n d e r V w G O g e r e g e l t e n v e r w a l t u n g s g e r i c h t l i c h e n V e r f a h r e n s " 1 1 , es sei „ v e r f a h r e n s r e c h t l i c h i n das v e r w a l t u n g s g e r i c h t l i c h e V e r f a h r e n e i n g e g l i e d e r t " 1 2 u n d seine „ e r f o l g l o s e D u r c h f ü h r u n g " sei eine i m Prozeß v o n A m t s w e g e n z u beachtende „ P r o z e ß - " b z w . „ S a c h u r t e i l s v o r a u s s e t z u n g " 1 8 . Z w i s c h e n diesen n i c h t ohne w e i t e r e s i n E i n k l a n g z u b r i n g e n d e n F o r m u l i e r u n g e n l i e g e n Ä u ß e r u n g e n w i e : Das W i d e r s p r u c h s v e r f a h r e n f a l l e „ i n d e n R a h m e n d e r V e r w a l t u n g s t ä t i g k e i t " 1 4 ; es sei e i n „besonderes verw a l t u n g s b e h ö r d l i c h e s V e r f a h r e n " 1 5 , das „ v o m r e i n e n V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n einerseits u n d d e m V e r w a l t u n g s p r o z e ß a n d e r e r s e i t s " z u Untermann, N J W 65, 2092; Honnacker, B a y V B l . 61, 339; Fleck, S K V 61, 203; Schiefer, K S t Z 60, 184; Pleitner, B a y V B l . 61, 40; Weides, JUS 64, 277; Hof mann, V e r w Arch. 58 (1967), 150; Bettermann, W d S t L 17 (1959), 119/154 ff.; Kratzer, B a y V B l . 60, 166; Spanner, B a y V B l . 62, 158; Becker, S. 122; Stern, J Z 62, 300; Reuscher, DVB1. 67, 852; Naumann, DÖV 68, 13/14; Scholler, D Ö V 68, 758; nach Haueisen, DVB1. 62, 881 Fn. 7 ist das die „allgemeine Ansicht". Vgl. auch BVerfG, D Ö V 67, 97: „§ 15 A G V w G O Saar regelt das verwaltungsgerichtliche Verfahren, nicht das Vorverfahren." 5 Löwer, M D R 65, 92. 6 Freitag, VerwArch. 56 (1965), 325; Clasen, N J W 58, 861/862; demgegenüber z.B. Eyermann!Fröhler, § 68 V w G O , Rdnr. 6: „verwaltungsgerichtliches V o r verfahren" (Hervorhebung v. Verf.). 7 O V G Münster (VI. S.) DVB1. 63, 929; anders jedoch der I I . S. desselben Gerichts i n JZ 64, 108: „ M a n könnte die Auffassung vertreten, daß das W i d e r spruchsverfahren, das nicht zur Klageerhebung führt, kein verwaltungsgerichtliches Vorverfahren, sondern ausschließlich ein Verwaltungsverfahren s e i . . . " (Hervorhebung v. Verf.). 8 Siegmund-Schultze, DVB1.65,91. 9 Bergmann, B a y V B l . 67, 195; Kratzer, B a y V B l . 65, 313: „Gleichsam als V o r hängsei" ; Scholler, D Ö V 68, 757: „extrajudiziell". 10 B V e r w G E 17, 248 (VII. S.) ; vgl. demgegenüber die Formulierung desselben Senats i n einer Entscheidung v o m selben Tag (6.12.1963) i n DVB1. 65, 243: „ . . . Dieses ist zwar k e i n (!) T e i l des gerichtlichen Verfahrens, aber i n die bundesrechtliche Regelung einbezogen (§§ 68 ff. VwGO)." Zenzinger, B a y V B l . 61, 338; Kronenbitter, M D R 67, 720 ff.; V G Köln, N J W 65,2364. 11 O V G Münster ( I I I . S.), N J W 67, 901; B V e r w G E 17, 248 (VII.S.); Scholler, DÖV 66,235; Wa lenta, N J W 66, 643. 12 Wittig, B a y V B l . 64, 395 B V e r w G E 17,249 (VII. S.). 18 Diese oder eine ähnliche Formulierung w i r d von der ganz überwiegenden Ansicht gebraucht. Vgl. z.B. Schunck/de Clerck, § 68 V w G O A n m . l d m i t Nachw. 14 Klinger, § 68 V w G O A n m . Β 3; Redeker/von Oertzen, § 68 Rdnr. 1; ähnlich Reuscher, DVB1.67, 852. 15 Hervorhebung v. Verf.

Α. Einführung i n das Thema

15

scheiden 1 8 u n d „ i m ü b r i g e n w e s e n t l i c h f ö r m l i c h e r als das V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n " sei 1 7 , oder es sei „ m i t e i n e m T e i l des V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n s i d e n t i s c h " 1 8 , u n d d i e „ V o r v e r f a h r e n s r e g e l u n g " d r i n g e „ i n d i e Bereiche des V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n s r e c h t s " e i n 1 9 . E n t s p r e c h e n d diesen das W i d e r s p r u c h s v e r f a h r e n als Ganzes b e t r e f f e n den Formulierungen divergieren Stellungnahmen zu Einzelregelungen i n d e n §§ 68 ff. V w G O . N a m e n t l i c h d i e R e g e l u n g der W i d e r s p r u c h s f r i s t i n § 70 V w G O s t e h t i m M i t t e l p u n k t d e r A u s e i n a n d e r s e t z u n g . Diese F r i s t b e s t i m m u n g sei „ e i n e solche des V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n s r e c h t s , n i c h t des V e r w a l t u n g s p r o z e ß r e c h t s " 2 0 , e i n V e r s t o ß gegen § 70 A b s . 1 V w G O stelle eine „ V e r l e t z u n g des m a t e r i e l l e n Rechts" d a r 2 1 u n d § 70 A b s . 1 V w G O sei eine „ f o r m a l e V o r s c h r i f t des a l l g e m e i n e n V e r w a l t u n g s r e c h t s " 2 2 , h e i ß t es a u f der e i n e n Seite. N a c h d e r G e g e n m e i n u n g i s t d i e W i d e r spruchsfrist eine „prozessuale A u s s c h l u ß f r i s t " 2 3 , d e r e n V e r s ä u m u n g z u r „ g e r i c h t l i c h e n U n a n f e c h t b a r k e i t " des V e r w a l t u n g s a k t s f ü h r e 2 4 , § 70 A b s . 1 V w G O habe j e d e n f a l l s „ a u c h g e r i c h t s v e r f a h r e n s r e c h t l i c h e B e d e u t u n g " 2 5 u n d d i e W i d e r s p r u c h s f r i s t sei „ E l e m e n t e i n e r z w i n g e n d e n P r o z e ß v o r a u s s e t z u n g " 2 6 oder selbst eine „ P r o z e ß - " 2 7 b z w . „Sachentschei16 Schunck/de Clerck, § 68 V w G O A n m . l b ; vgl. auch von Mangoldt/Klein, A r t . 74 A n m . V I I 2 b ; Maunz/Dürig, A r t . 84 Rdnr. 28. 17 Scholler, D Ö V 66, 236; ähnlich Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 142/146/153/ 161, der allerdings a.a.O., S. 150, das Widerspruchsverfahren als „reines V e r w a l tungsverfahren" bezeichnet. 18 Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 290. 19 Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 290; ähnlich die allgem. Begr. zum EVerwVerfG 1963, S. 63: „ M i t der Regelung des Vorverfahrens greift die V w G O (§§ 68—73) i n das Verwaltungsverfahren über." 20 Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 152/156; Jarosch, DÖV 64,298. 21 Redeker/von Oertzen, § 68 Rdnr. 7 u n d § 70 Rdnr. 5. 22 B V e r w G ( V I I I . S.), DVB1.65, 90. 28 Beth, ZLA 62,132. 24 z . B . Buri, D Ö V 62, 930; Bettermann, J Z 65, 266ff.; Schunck/de Clerck, § 68 V w G O A n m . le. 25 B V e r w G (II. S.), DVB1. 67, 237; vgl. auch (I. S.) N J W 67, 1246: „Unzulässig ist auch eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes, der sich erledigt hat, nachdem der Betroffene die Widerspruchsfrist v e r säumt hat." Ebenso der I I I . S., R L A 56, 352 u n d der V. S., D Ö V 66, 866 (vom 30.3.1966) sub I I , 3 (insoweit unveröffentlicht). 28 Stern, JUS 65, 355; vgl. auch O V G Lüneburg, VerwRspr. 14, 623; diese F o r mulierung hat Hofmann, VerwArch. 58 (1967), 65/66, 68, 144, 152/153 zu dem Begriff „Projektionstheorie" inspiriert: „ . . . den I n h a l t der Vorschriften, welche sich m i t der Einleitung des Vorverfahrens beschäftigen, auf das i n § 68 I 1 V w G O aufgestellte Erfordernis zu projizieren." Wenn er allerdings a.a.O., S. 66 Fn. 16 jene Formulierung auch Bettermann, Koehler, Eyermann/Fröhler, Klein u n d M eng er/Erichsen zuschreibt u n d diese Verf. dergestalt zu Vertretern jener „Projektionstheorie" macht, so ist dies formell unzutreffend (diese Formulierung stammt nur von Stern, a.a.O.) u n d sachlich nicht unbedingt z w i n gend. Denn daß jene Verf. die rechtzeitige Einlegung des Widerspruchs als Sachurteilsvoraussetzung bezeichnen, besagt noch nicht, daß sie die Vorschrift

16

Einleitung

d u n g s v o r a u s s e t z u n g " 2 8 . Z u r w e i t e r e n A u s g e s t a l t u n g des W i d e r s p r u c h s v e r f a h r e n s i n d e n §§ 71—73 V w G O finden sich d e r a r t i g e S t e l l u n g n a h m e n n u r v e r e i n z e l t . Sofern eine gem. § 73 A b s . 1 V w G O u n z u s t ä n d i g e B e h ö r d e den Widerspruchsbescheid erlassen h a t , w e r d e gegen eine „ v e r w a l tungsverfahrensrechtliche V o r s c h r i f t " v e r s t o ß e n 2 9 , u n d die „ V o r s c h r i f t , daß j e d e r Widerspruchsbescheid b e g r ü n d e t u n d f ö r m l i c h zugestellt w e r d e n m u ß " 3 0 , sei „ d e m V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n z u z u r e c h n e n " 3 1 . I m ü b r i g e n g i b t es a u s d r ü c k l i c h 3 2 alle E i n z e l r e g e l u n g e n i n d e n §§ 68 ff. V w G O betreffende Ä u ß e r u n g e n : „ A l l e an das V o r v e r f a h r e n v o n der V e r w a l tungsgerichtsordnung gestellten Voraussetzungen" 33 m ü ß t e n „vorliegen, u m d i e A n f e c h t u n g s k l a g e zulässig z u m a c h e n " 3 4 , „alle V o r s c h r i f t e n d e r V e r w a l t u n g s g e r i c h t s o r d n u n g , die das V o r v e r f a h r e n n o r m i e r e n " , seien „ z u r R e g e l u n g dieser Sachentscheidungsvoraussetzung 3 5 e r g a n g e n " 3 6 oder die V w G O e n t h a l t e „ k e i n e R e g e l u n g des V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n s " 3 7 des § 70 Abs. 1 V w G O i n die des § 68 Abs. 1 S. 1 V w G O hineininterpretieren. Auch der BayVGH, DVB1. 65, 93, sagt nicht, „daß die rechtzeitige Einlegung des Widerspruchs zu der i n § 68 V w G O bezeichneten Sachurteilsvoraussetzung gehöre" (so aber Hofmann, a.a.O., S. 67 Fn. 22), sondern, daß „Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Klage . . . aber auch ( s e i ) . . . , daß die für die Einleitung des Vorverfahrens vorgeschriebene Frist eingehalten ist". 27 Bettermann, J Z 65, 267; Schunck/de Clerck, § 68 V w G O Anm. l e ; Eyermann/Fröhler, Rdnr. 1 vor § 81 V w G O ; Koehler, § 70 Anm. V ; Klein, JUS 62, 309; BayVGH, DVB1. 65,93; OVG RhPf., AS 9,116/117. 28 Menger/Erichs en, VerwArch. 56 (1965), 290; 58 (1967), 291/292; i n VerwArch. 56, 291 setzen sich Verf. dann allerdings m i t dem Argument auseinander, daß Fehler des Verwaltungsverfahrens grundsätzlich i m Rahmen der Begründetheit der Klage zu prüfen seien, und legen demgegenüber dar, der Gesetzgeber könne „die Wahrung bestimmter verwaltungsverfahrensrechtlicher Bestimmungen" zur „Voraussetzung für den Erlaß einer verwaltungsgerichtlichen Sachentscheidung" machen. Diese Ausführungen (vgl. vorstehende Fn. 18) lassen den Schluß zu, daß Verf. i n § 70 Abs. 1 V w G O auch eine Vorschrift des V e r waltungsverfahrensrechts erblicken. I m Ergebnis ebenso: H. J. Wolff I I I , S. 417 (§ 173 I I I a 4) und S. 231 (§ 156 I ) ; Ule, Lb., S. 78/79; Becker/König i n Ule, Verwaltungsverfahren I, S. 5/78; vgl. auch V G Köln, N J W 65, 2364: „Denn das Widerspruchsverfahren ist nicht n u r ein Teil des Verwaltungsprozesses; es w i r d auch als Verwaltungsverfahren durchgeführt." 29 B V e r w G (I. S.), DVB1. 64, 357. 30 § 73 Abs. 3 S. 1 VwGO. 81 Maunz/Dürig, A r t . 84 Rdnr. 28. 32 I. d. R. lassen die die Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens betreffenden Formulierungen ohnehin eine Beschränkung auf bestimmte Einzelregelungen nicht zu, so daß an sich unterstellt werden müßte, daß die Verf. jene Formulierungen zugleich auch auf alle Einzelregelungen beziehen. 88 Hervorhebung v. Verf. wie auch die folgenden. 34 Stern, JUS 65, 355; vgl. auch die ähnliche Formulierung van Husens, S. 205: „Die Formalien des Einspruchsverfahrens (!) gehören zu den Prozeßvoraussetzungen." Vgl. auch V G H Kassel, DVB1. 64, 600: „ein ordnungsgemäßes" V o r verfahren ist Prozeßvoraussetzung. 35 Gemeint ist das Vorverfahren als Ganzes, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt. 36 Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 290. 87 Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 292.

Α. Einführung i n das Thema

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einerseits und andererseits „ein Verfahrensfehler i m Vorverfahren" mache „die Anfechtungsklage nicht unzulässig" 38 bzw. hindere „das Gericht nicht an einer Sachentscheidung" 39 . Eine Einordnung des Widerspruchsverfahrens i n das Begriffspaar „ Ver waltungs verfahr en — gerichtliches Verfahren" hat nun keineswegs nur theoretische oder gar terminologische Bedeutung. Sie kann vielmehr, wie nicht zuletzt die eingangs zitierten Entscheidungen des BVerwG zeigen, entscheidungserheblich, d. h. für die Lösung rechtlicher Einzelprobleme i m Rahmen der Subsumtion konkreter Sachverhalte unter gesetzliche Tatbestände bestimmend sein 40 . So hat beispielsweise der V I I . Senat des BVerwG m i t der Begründung, das Widerspruchsverfahren sei ein „Bestandteil" des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, entschieden, daß die Kostenentscheidung bei erfolgreichem Widerspruch analog §§ 154 ff. VwGO zu treffen sei 41 . Der V I I I . Senat hat demgegenüber die gegenteilige Ansicht vertreten, da das Vorverfahren der VwGO „zum Verwaltungsverfahren" gehöre 42 . I n einer anderen Entscheidung des V I I I . Senats ging es u m die Frage, ob die Versäumung der i n § 70 Abs. 1 VwGO normierten Widerspruchsfrist die Zulässigkeit der Klage vor dem Verwaltungsgericht berühre. Der V I I I . Senat hat dies verneint u. a. m i t dem Hinweis, § 70 Abs. 1 VwGO sei eine „formale Vorschrift des allgemeinen Verwaltungsrechts" 43 . Nach der Rechtsprechung des II. Senats hingegen ist eine solche Klage unzulässig, da § 70 Abs. 1 VwGO „jedenfalls auch gerichtsverfahrensrechtliche Bedeutung" habe 44 . Der I. Senat schließlich hat sich zu der Frage geäußert, ob die Revision gem. § 132 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO darauf gestützt werden könne, daß der Widerspruchsbescheid von einer unzuständigen Behörde erlassen worden sei, und hat entschieden, daß eine derartige Rüge „das Verwaltungs- und nicht das gerichtliche Verfahren" betreffe 45 .

38

Vogel, S. 106/107; vgl. auch dens., S. 96. Vgl. Groschupf, DVB1. 62, 634. 40 Hofmann, VerwArch. 58 (1967), 63/64 meint, die Rechtsfolgen einer V e r säumung der Widerspruchsfrist allein m i t Hilfe einer rechtlichen Qualifizierung dieser Frist bestimmen zu können. Seine Ausführungen, insbes. auf S. 141/142/ 146/150 ff., zeigen jedoch, daß auch er die Rechtsnatur der Widerspruchsfrist letztlich von einer Bestimmung der Rechtsnatur des ganzen Widerspruchsverfahrens abhängig macht. 41 B V e r w G E 17, 246/248. 42 DVB1. 65, 242. 43 DVB1. 65, 89/90. 44 DVB1. 67, 237/238. 45 DVB1. 64, 357/358; vgl. auch Bettermann, W d S t L 17 (1959), 119 m i t Nachw. Fn. 5; Haueisen, DVB1. 62, 885. 39

2

v. Mutius

Einleitung

18

I I . Gegenstand und Grenzen I n der vorliegenden Untersuchung soll also möglichst umfassend geklärt werden, ob das Widerspruchsverfahren der VwGO als Ganzes sowie i n seiner Einzelregelung einen Teil des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens — möglicherweise i m Sinne einer oder mehrerer Prozeßvoraussetzungen — oder (bzw. und) ein reines Verwaltungsverfahren darstellt. Weiter w i r d zu prüfen sein, ob und gegebenenfalls welche Folgerungen sich aus einer derartigen Bestimmung der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens ergeben, insbesondere für die Lösung solcher Rechtsfragen, deren ausdrückliche Regelung die §§ 68 ff. VwGO vermissen lassen. M i t diesem Gegenstand w i l l die Untersuchung zugleich einen Beitrag zur Abgrenzung von Verwaltungsverfahren und verwaltungsgerichtlichem Verfahren 4 6 leisten. Allerdings müssen sich die Überlegungen, u m eine den Rahmen dieser Arbeit sprengende Ausweitung zu vermeiden, ausschließlich an der Regelung der VwGO orientieren. Insoweit kann es sich nur u m einen Ausschnitt aus der bis i n die Grundlagen des Verfassungsrechts hineinreichenden Problematik 4 7 handeln. Den §§ 68 ff. VwGO entsprechende Vorverfahrensregelungen, insbesondere i n den durch die VwGO gem. § 195 Abs. 2 abgelösten Prozeßgesetzen 48 , i m Sozialgerichtsgesetz 40 , i n der Finanzgerichtsordnung 50 und i n den Gesetzen, die gem. §§ 190 Abs. 1 — 192 Abs. 2 VwGO unberührt geblieben sind 5 1 , sowie Rechtsprechung und Schrifttum hierzu werden jedoch berücksich46 Vgl. ζ. B. Haueisen, DVB1. 62, 881 ff. u n d 66, 773 ff.; Ule, Lb., S. 16 ff.; Fellner, Stb.+StGew. I I , S. 348/349; von Ditfurth, Diss., S. 92 ff.; Becker, S. 19 ff. 47 Insbes.: Grundsatz der Gewaltenteilung, Garantie des gerichtlichen Rechtsschutzes, Bestimmung der „rechtsprechenden Gewalt" i n A r t . 92 GG, Abgrenzung von Gesetzgebungs- u n d Verwaltungskompetenzen. 48 M R V O Nr. 165 (VOB1. B Z 48, 263) für die b r i t . Zone; die „Gesetze über die Verwaltungsgerichtsbarkeit" (VGG) der amerik. Zone: Bayern v o m 25.9.46 (BayBS.T S. 147), Bremen v o m 5.8.47 (GBl. S. 171); Hessen v o m 31.10.46 (GVB1. S. 194), Württemberg-Baden v o m 16.10. 46 (RegBl. S. 221) ersetzt für Baden-Württemberg durch G. v o m 12. 5. 58 (GBl. S. 131); V G G Rheinland-Pfalz v o m 14.4.50 (GVB1. S. 103), V G G Saarland v o m 10.7.51 (ABl. S. 1075); V G G B e r l i n v o m 8.1. 51 (VOB1.1S. 46). 49

v o m 3. 9. 53 (BGBl. I S . 1239/1326), §§ 77—86 SGG.

50

V o m 6.10. 65 (BGBl. I S . 1477), §§ 44—46 FGO.

51 Als Ausnahmen zur Regelung des § 77 Abs. 1 V w G O : Lastenausgleichsgesetz v o m 14. 8. 52 (BGBl. I S. 446), §§ 325—338 L A G ; Saatgutgesetz v o m 27. 6. 53 (BGBl. I S. 450), §§ 32 Abs. 1—5 i. V. m. 17, 18 SaatgG (seit dem 1. J u l i 1968 gelten jedoch die §§ 68 ff. V w G O ; §§ 85 Abs. 2, 86 Abs. 1 SaatgG i. d. F. v o m 20. 5. 68, BGBl. I S. 444/456); Flurbereinigungsgesetz v o m 14.7.53 (BGBl. I S. 591), §§ 141/142 F l u r b G ; Wehrbeschwerdeordnung v o m 23.12. 56 (BGBl. I S. 1066), §§ 5 ff./22 W B O ; Kriegsgefangenenentschädigungsgesetz i. d. F. v o m 8.12.56 (BGBl. I S . 908), §§ 13 ff. K g f E G ; Wehrpflichtgesetz v o m 21. 7. 56 (BGBl. I S . 651), § 33 WehrpflG.

Β . Gang der Untersuchung

19

tigt, sofern sich gleiche Fragestellungen und damit Lösungshinweise 62 ergeben.

B. Gang der Untersuchung „Aufgabe juristischer D o g m a t i k . . . ist es, das durch die Norm Gesollte ... festzustellen" 53 und die „das geltende Recht beherrschenden Ordnungsprinzipien" zu „systematisieren" 54 . Demgemäß steht i m Mittelpunkt des Hauptteils dieser Untersuchung eine systematisch-dogmatische Bestimmung der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens, die i m Wege der Interpretation der §§ 68 ff. VwGO durchgeführt wird. Bevor jedoch die Vorverfahrensregelungen der VwGO daraufhin überprüft werden, ob und i n welcher Weise sie eine Einordnung des Widerspruchsverfahrens in das Begriffspaar „Verwaltungsverfahren — (verwaltungs)gerichtliches Verfahren" zulassen 55 , erscheint es erforderlich, diese für die Untersuchung zentralen Begriffe einschließlich des Terminus* „Prozeßvoraussetzung" zu definieren. Denn erst auf der Grundlage dieser Definitionen kann die Auslegung der §§ 68 ff. VwGO auf den Gegenstand der Untersuchung beschränkt werden. Die §§68 ff. VwGO enthalten Verfahrensvorschriften, deren Auslegung und Anwendung anhand konkreter Sachverhalte des täglichen Lebens die Gerichte — wie die eingangs 56 gebrachten Nachweise erkennen lassen — ständig beschäftigen. Deshalb darf auch die vorliegende Untersuchung nicht bei einer systematisch-dogmatischen Bestimmung der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens stehen bleiben, sondern muß aufzeigen, welche Folgerungen sich aus ihr für die Lösung i n Rechtsprechung und Schrifttum umstrittener Einzelprobleme ergeben. Dies geschieht i n einem 62 Insbes. i m Rahmen der systematischen u n d historischen Auslegung, vgl. unten 2. Abschn. Β I I 4 u n d C I I I . — Die These Hofmanns, VerwArch. 58 (1967), 64 Fn. 7, daß die „ a m Beispiel des Widerspruchsverfahrens entwickelte Fragestellung . . . f ü r alle Fälle" (Hervorhebung v. Verf.) gelte, „ i n denen eine A n fechtung i m Verwaltungswege Voraussetzung der verwaltungsgerichtlichen Anfechtung ist", sei hier bereits i n Frage gestellt. Wie Hofmann auch Freitag, VerwArch. 56 (1965), 347, zur Frage der Zulässigkeit einer reformatio i n peius i m Widerspruchsverfahren: „Die für das i n der V w G O geregelte Widerspruchsverfahren entwickelten G r u n d s ä t z e . . . müssen daher auch i n anderen verwaltungsbehördlichen Rechtsbehelf s verfahren g e l t e n , . . . " 58 Jesch, S. 55; vgl. auch Schneider, W d S t L 20 (1963), 18/19. 64 Reinhardt/König, S. 18; Dahm, S. 66 m i t Nachw.; Baumgarten, S. 33/34; Siebert, S. 15 ff.; Schneider, W d S t L 20 (1963), 37 ff. Ehmke, a m selben Ort, S. 56. 55

Hinsichtlich der Lösungsmethode geht die Untersuchung damit von einer Synthese zwischen Auslegung u n d „Problemdenken" aus. Vgl. Viehweg, S. 24; Hesse, S. 27/31 ; Esser, StGen. 59,97/105. 56 s. o. Einl. A I Fn. 1, 4, 7,10,11, 25,29, 41—45. 2·

20

Einleitung

weiteren Abschnitt des Hauptteils. Hier w i r d i m übrigen auf abweichende Meinungen, soweit sie i m Rahmen der Interpretation der §§68 ff. VwGO nicht berücksichtigt werden konnten, eingegangen. Abschließend werden die Ergebnisse der Untersuchung i n einer kurzen Schlußbetrachtung m i t den i n der Diskussion befindlichen 57 landesrechtlichen Kodifikationen des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts sowie annexer Materien des allgemeinen Verwaltungsrechts konfrontiert.

57 Vgl. u. a.: Bericht der Sachverständigenkommission... (1960); Zweiter Beratungsgegenstand der Tagung der Dtsch. Staatsrechtslehrer am 9. u n d 10. Okt. 1958, V V d S t L 17 (1959), 119 ff.; Verhandl. des 43. D J T (1960), Bd. I I (Sitzungsberichte), T e i l D, zweite Abt., 1962; Meyer-Hentschel, VerwArch. 48 (1957), 142 ff.; Nachw. i n „ Z u m Musterentwurf", S. 167/168; Staak, Einf., X I I I ff.; Ule/ Becker, S. I f f . ; Becker /König i n Ule, Verwaltungsverfahren I, S. 71 Fn. 379; Ule/Sellmann, DVB1. 67, 837 Fn. 4; Brintzinger, D Ö V 68, 13 ff.; zum S H L V w G insbes. Erichsen, SHAnz. 66, 121/197 u n d die dort (S. 197 Fn. *) Genannten; Knack, SHAnz. 66,130.

Hauptteil

Erster Abschnitt

Begriffsbestimmungen Die allgemeine Definition der für diese Untersuchung zentralen Begriffe kann sich darauf beschränken, aufzuzeigen, welche Kriterien A n haltspunkte dafür bieten könnten, ob eine gesetzliche Regelung Vorschriften des Verwaltungs- oder des gerichtlichen Verfahrens — möglicherweise i m Sinne einer oder mehrerer Prozeßvoraussetzungen — enthält. Einer abschließenden Entscheidung aller bei der Bestimmung und Abgrenzung dieser Begriffe streitigen Fragen bedarf es hier nicht. Sie müssen i m einzelnen erst dann entschieden werden, wenn die Interpretation der §§ 68 ff. VwGO zu divergierenden Ergebnissen führt, je nachdem, welches K r i t e r i u m man für ausschlaggebend erachtet.

A. Verwaltungsverfahren — (verwaltungs)gerichtliches Verfahren I . Formelle, institutionelle oder organisatorische Bestimmung

Die Begriffe „Verwaltungsverfahren" und „gerichtliches Verfahren" lassen sich zunächst formell 1 , institutionell 2 oder organisatorisch 3 definieren. Danach ist ein „Verwaltungsverfahren" bzw. „gerichtliches Verfahren" jedes Verfahren vor Verwaltungsbehörden 4 bzw. Gerichten 5 . 1 Vgl. ζ. B. Bettermann, W d S t L 17 (1959), 118/119; H. J. Wolff I, S. 81 (§ 19 I I I a). 2 Vgl. ζ. Β . Menger, VerwArch. 51 (1960), 65/66. 3 Η . J. Wolff I, S. 82 (§ 19 I V a). 4 Oder „der Verwaltungsbehörden"; so die ganz h. M., vgl. ζ. Β . Bettermann , W d S t L 17 (1959), 118; Maunz/Dürig, A r t . 84 Rdnr. 27; von Mangoldt/Klein, A r t . 74 A n m . V I I 2 b; Becker, S. 1; Stern, J Z 62, 300; Haueisen, DVB1. 62, 881; Merk, S. 919; Rasch/Patzig, S. 18; Reuß, DÖV 58, 657; von der Groeben/Knack, § 74 Rdnr. 2.1 ; Z u m Musterentwurf S. 23. 5 von Mangoldt!Klein, A r t . 74 A n m . V I I 2; Maunz!Dürig, A r t . 74 Rdnr. 30; Hamann, A r t . 74 GG A n m . Β 5; SchmidtlBleibtreulKlein, A r t . 74 Rdnr. 12; vgl. auch Bettermann, W d S t L 17 (1959), 119.

22

Erster Abschnitt: Begriffsbestimmungen

Maßgebliches K r i t e r i u m ist also, vor welchem staatlichen Organ das Verfahren abläuft. Von einem solchen formellen, institutionellen oder organisatorischen Begriff gehen verschiedene gesetzliche Regelungen aus. So spricht beispielsweise A r t . 108 Abs. 1 S. 2 und Abs. 3 S. 2 GG vom Aufbau der Landesfinanzbehörden und dem „von ihnen (!) anzuwendenden Verfahren" 6 . Entsprechendes läßt sich aus dem unmittelbaren Zusammenhang der Begriffe „Einrichtung der Behörden und Verwaltungsverfahren" i n Art. 84 Abs. 1 GG sowie „Gerichtsverfassung" und „gerichtliches Verfahren" i n A r t . 74 Ziff. 1 GG schließen 7 . Auch die i n §§ 74 SHLVwG 8 , 8 EVerwVerfG 1963 enthaltene Legaldefinition des Begriffs „Verwaltungsverfahren" bringt zum Ausdruck, daß es sich hier u m die „Tätigkeit der (Verwaltungs) 9 Behörden" handelt. M i t einer derartigen Definition ist jedoch noch nicht viel gewonnen. Denn nunmehr erhebt sich die Frage, anhand welcher Kriterien festgestellt werden kann, ob „Verwaltungsbehörden" oder „Gerichte" tätig werden. I m Rahmen einer formellen, institutionellen oder organisatorischen Begriffsbestimmung läßt sich diese Frage nur unvollkommen beantworten: (1) Maßgeblich könnte zunächst die Bezeichnung sein, die der Gesetzgeber für das betreffende Organ gewählt hat 1 0 . Dies hätte zur Folge, daß der jeweilige Gesetzgeber über die an die Begriffe „Verwaltungsbehörde — Gericht" anknüpfenden Rechtsfolgen — beispielsweise die Vorlagepflicht gem. A r t . 100 Abs. 1 GG — frei disponieren könnte. Ob diese Konsequenz m i t der geltenden Verfassungslage i n Einklang steht 1 1 , bedarf hier, wie dargelegt, keiner Entscheidung. (2) Als weiteres Unterscheidungskriterium kommt die sachliche und persönliche Unabhängigkeit — m i t h i n die Weisungsfreiheit, Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit 1 2 — i n Betracht, die das Verfahrensrecht dem fraglichen Organ bzw. den i h m angehörenden Personen verleiht 1 3 . * Hierauf weist Bettermann, V d S t L 17 (1959), 119 Fn. 2 zutreffend hin. 7 So Maunz/Dürig, A r t . 84 Rdnr. 27. 8 V o m 18. A p r i l 1967 (GVOB1. S H S. 131), das am 1. Jan. 1968 i n K r a f t getreten ist (§ 318 Abs. 1 L V w G ) . 9 Vgl. §§ 1 Abs. 2 E V e r w V e r f G 1963, 3 Abs. 2 S H L V w G ; von der Groeben/ Knack, § 74 Rdnr. 2.1. 10 Vgl. ζ. B. BVerfGE 6, 55/63 u n d dazu k r i t . Bettermann, A Ö R 92 (1967), 531/ 532; vgl. auch BVerfGE 10,199; H. J. Wolff I , S. 82 (§ 19 IVa). 11 Vgl. ζ. B. BVerfGE 4, 331; 20, 311/312; Bettermann, AÖR 92 (1967), 532. 12 Hamann, A r t . 97 G G A n m . Β 2 + 6 ; Leibholz/Rinck, A r t . 97 Rdnr. 1 ff.; von Mangoldt, A r t . 97 A n m . 3 u. 4; BVerfGE 3,224; 14, 69 sowie 4, 345. 18 Dieses K r i t e r i u m betonen u. a. : BVerfGE 4,93/544 u n d N J W 67,1220 (zu 4a) ; B V e r w G , DVB1. 54, 18; Dernedde, DVB1. 54, 21; Kollmann, BayBm. 50, 267; Menger, System, S. 46 ff. m i t weiteren Nachw. Fn. 6; vgl. auch H. J. Wolff I, S. 82 (§ 19 IVa); Richter, DVB1.69,68/69.

Α. Verwaltungsverfahren — gerichtliches Verfahren

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Denn nach A r t . 97 GG, §§ 1 VwGO, 1 SGG, 1 FGO, 1 GVG sind die „Gerichte" durch Unabhängigkeit gekennzeichnet. Die Erheblichkeit dieses Kriteriums erscheint jedoch insoweit zweifelhaft, als es dem Gesetzgeber unbenommen bleibt, auch Organe der Verwaltung m i t dieser Eigenschaft auszustatten 14 . (3) Gem. A r t . 20 Abs. 2 GG, §§ 1 VwGO, 1 SGG, 1 FGO „müssen die Gerichte organisatorisch von den Verwaltungsbehörden hinreichend getrennt sein" 1 5 . Daraus folgt, daß eine organisatorische und personelle Neutralität zu den Mindestanforderungen gehört, die nach geltendem Recht an ein „Gericht" zu stellen sind 1 6 . Danach wäre ζ. B. die Gerichtsqualität eines Organs ausgeschlossen, wenn i h m institutionell ein M i t glied angehörte, „das als weisungsgebundener Beamter die gleiche Materie bearbeitet(e), über die er als unabhängiger Richter zu entscheiden" hätte 1 7 . (4) Einen weiteren Anhaltspunkt für die Unterscheidung von „Verwaltungsbehörde" und „Gericht" könnte die Vorbildung, die die i m Verfahren tätigen Organwalter haben müssen, bieten. Denn es ließe sich die Ansicht vertreten, zu den Essentialien eines „Gerichts" gehöre es, daß wenigstens der Vorsitzende die Befähigung zum Richteramt i. S. d. § 5 DRiG besitzt 18 . Indessen ist auch hier zu berücksichtigen, daß Gleiches auch für die i m jeweiligen Verwaltungsverfahren entscheidenden Organwalter gesetzlich vorgeschrieben werden kann 1 9 . (5) Schließlich könnte die Verfahrensgestaltung, insbesondere die das Verfahren beherrschenden Maximen, Hinweise dafür liefern, ob das entscheidende Organ ein „Gericht" oder eine „Verwaltungsbehörde" darstellt 2 0 . Dieses K r i t e r i u m kann jedoch nur dann aufschlußreich sein, wenn sich Verfahrensmaximen oder sonstige 14 So zutreffend Bettermann, AöR 92 (1967), 533 u n d GR, S. 635; Rasch/Patzig, S. 9; Menzel, DVB1. 69, 73/74; BVerfGE 9, 268 ff. u n d DVB1. 68, 176 m i t k r i t . A n m . von Seebode, DVB1. 68, 177/178 (mit Nachw.); vgl. auch die Bsp. bei Ule, Komm., § 42 V w G O A n m . I V l h . 15 BVerfGE 14, 67; 18, 254; vgl. auch BVerfGE 4, 331; 10, 216. 16 Bettermann, GR, S. 637 sowie AöR 92 (1967), 535; ähnlich bereits Friesenhahn, Festschrift, S. 27/30 ff.; Bötticher, Z Z P 51, 208; Dernedde, DVB1. 54, 20; H. J. Wolff, M D R 51, 67 ff.; Schoen, D Ö V 49, 446/447 u n d DVB1. 50, 392/394; O V G Hamburg, DVB1. 51, 349; vgl. auch die Nachw. i n der vorstehenden Fn.; k r i t . zum M e r k m a l der Neutralität ζ. B. Menger, System, S. 46. 17 BVerfGE 4, 331 (LS). 18 BVerfGE 4, 93; anders BVerfGE 14, 73/74, während BVerfGE 10, 215 diese Frage offen gelassen hat; Dernedde, DVB1. 54, 21; vgl. Reuß, D Ö V 58, 659; Bettermann, AöR 92 (1967), 536 u n d GR, S. 639/640; Richter, DVB1. 69, 70/71. 19 Vgl. ζ. B. §§ 85 Abs. 2 S. 2, 86 Abs. 2 S. 2, 128 S. 2, 132 Abs. 5 S H L V w G , §§ 19 Abs. 2 S. 1, 20 Abs. 2 S. 1,47 S. 2, 51 Abs. 5 E V e r w V e r f G 1963. 20 Haueisen, DVB1. 62, 883—885; BVerfGE 4, 93; vgl. auch BVerfGE 10, 213; 14, 65/66; 18, 253.

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Erster Abschnitt: Begriffsbestimmungen

Verfahrensregelungen finden, die ausschließlich dem Verfahren vor einem „Gericht" bzw. vor einer „Verwaltungsbehörde" eigen sind. Kennzeichnend für das „gerichtliche Verfahren" ist zunächst, daß es überhaupt bis i n Einzelheiten gesetzlich ausgestaltet ist, während für das Verfahren vor „Verwaltungsbehörden" häufig gesetzliche Regelungen fehlen 2 1 . Soweit solche jedoch vorhanden sind, zeigt ein Vergleich der allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsverfahrens, wie sie beispielsweise i n §§ 75 ff. SHLVwG, 9 ff. EVerwVerfG 1963 normiert sind 2 2 , m i t den i m Verwaltungsprozeß geltenden Verfahrensmaximen, daß wesentliche Unterschiede nicht bestehen 23 . Zwar ist das Verfahren vor Verwaltungsbehörden i m Gegensatz zum gerichtlichen Verfahren bestimmt vom Grundsatz der Nichtförmlichkeit, Einfachheit und Zweckmäßigkeit 2 4 ; zwar werden Verwaltungsbehörden anders als die Gerichte regelmäßig auch von Amts wegen und nicht nur auf Antrag tätig 2 5 und entscheiden i m übrigen meist ohne mündliche Verhandlung 2 6 . Diese Grundsätze gelten jedoch nicht i m „förmlichen Verwaltungsverfahren" 2 7 , i m sog. „Beschlußverfahren" 28 sowie i n den Verfahren vor den verschiedenen Verwaltungsausschüssen 29 . Aber auch i m „einfachen" 21 Haueisen, DVB1. 62, 883/884; Rasch/Patzig, S. 9; vgl. auch Obermayer, S. 114; Mayer, BayVBl. 60, 334; Bericht S. 183. 22 Die §§ 75 ff. S H L V w G , 9 ff. EVerwVerfGE 1963 regeln allerdings nicht nur, wie die Uberschrift zu diesen Bestimmungen sagt, „Verfahrensgrundsätze" oder „Allgemeine Grundsätze", sondern t r i f f t auch Regelungen über den A b lauf des Verfahrens i m einzelnen. Ebenso Ule/Becker, S. 28; Z u m Musterentw u r f S. 22. 23 Vgl. Haueisen, DVB1. 62, 882/883. 24 §§ 75 S H L V w G , 9 E V e r w V e r f G 1963; § 6 Berl.VerwVerfG; Begr. zum EVerwVerfG 1963, S. 64/74/99/100 u n d zum S H E A V e r w G , S. 36/122/185; Bericht S. 183/184; Sendler, D Ö V 59, 442; Spanner, D Ö V 58, 653; Haueisen, DVB1. 62, 884 u n d 66, 773; Rietdorf, DVB1. 64, 297; Koehler, M D R 64, 274; Mayer, BayVBl. 60, 335; Becker, S. 58/59; Feneberg, DVB1. 65, 178; Ule/Becker, S. 28; Z u m M u sterentwurf, S. 25/26; vgl. auch § 59 Thür.LVO, §§ 2, 39 Abs. 2 öster.AVG. 25 Stern, J Z 62, 300; Becker, S. 42 ff.; Haueisen, DVB1. 62, 884; Rasch/Patzig, S. 20; § 21 Abs. 1 Berl.VerwVerfG; §§ 82 S H L V w G , 16 E V e r w V e r f G 1963; Bericht, S. 184. 26 Becker, S. 44/45; Kratzer, B a y V B l . 64, 276; Haueisen, DVB1. 66, 773; vgl. auch BVerfG, N J W 67, 1220 (zu 4a) m i t dem Hinweis auf das K r i t e r i u m der Öffentlichkeit der Verhandlung. 27 Vgl. §§ 130 ff. S H L V w G , 49 ff. E V e r w V e r f G 1963; §§ 20 ff. Berl.VerwVerfG; Rasch/Patzig, S. 18; k r i t . zur Unterscheidung von förmlichen u n d nichtförmlichen Verwaltungsverfahren z. B. Ule/Becker, S. 28 f.; Spanner, DVB1. 64, 846; Feneberg, DVB1. 65,180. 28 Vgl. §§ 140—163 K r O für die Provinzen Ost- u n d Westpreußen usw. v o m 13.12.1872 (GS. S. 661); §§ 115—126 preuß.LVG; §§ 6 ff. 1. G. Z u r Neuordnung u n d Vereinfachung der Verw. i n N R W v o m 23. 7.1957 (GVB1. S. 189); VO über die Zuständigkeiten i n BeschlußSachen Nds. v o m 14. 6.1948 (GVB1. S. 67); V O über das Verfahren vor den Beschlußausschüssen S H vom 4. 3.1952 (GVOB1. S. 23); vgl. auch Begr. zum EVerwVerfG 1963, S. 78/214. 29 §§ 100 ff., 138 S H L V w G , 73 ff., 57 EVerwVerfG 1963; vgl. Rasch/Patzig, S. 9/10 m i t Nachw.

Α. Verwaltungsverfahren — gerichtliches Verfahren

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Verwaltungsverfahren — soweit es der Gesetzgeber ausgestaltet hat — ist eine weitgehende Angleichung an das „gerichtliche" Verfahren unverkennbar. So lehnen sich beispielsweise die Vorschriften über die Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand bei Versäumung verwaltungsverfahrensrechtlicher Fristen 3 0 , über die Beteiligten des Verfahrens und ihre „Handlungs-" und „Beteiligtenfähigkeit" 3 1 , über die Vertretung i m Verfahren 3 2 , über die Befangenheit 33 sowie über die Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes 34 eng an die Regelungen an, die i m allgemeinen und besonderen Verwaltungsprozeß Anwendung finden 35. I m übrigen erscheint die Verfahrensgestaltung als maßgebliches Unterscheidungskriterium ohnehin problematisch 36 . Dies mag an einem Beispiel verdeutlicht werden: Wenn ein staatliches Organ gesetzlich verpflichtet ist, rechtliches Gehör zu gewähren, so ist es deshalb — A r t . 103 Abs. 1 GG — noch kein Gericht; sondern wenn es ein Gericht ist, muß es gem. A r t . 103 Abs. 1 GG rechtliches Gehör gewähren. Die Verfahrensgestaltung entscheidet also nicht darüber, ob ein staatliches Organ die Qualität eines Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde besitzt, sondern von dessen Eigenschaft hängt es ab, welche Anforderungen an die Verfahrensgestaltung zu stellen sind. Allenfalls kann sie „Indizien für die Qualifikationsabsichten oder -ansichten des Gesetzgebers liefern" 3 7 .

I I . Materielle oder funktionelle Bestimmung

Für den Gegenstand dieser Untersuchung reicht die bisherige, institutionelle oder organisatorische Begriffsbestimmung nicht aus. Denn die eingangs 38 zitierten kontroversen Meinungen zur Rechtsnatur des Wider30 §§ 90 S H L V w G , 24 E V e r w V e r f G 1963; dazu Einzelbegr. S. 130/131; Bericht S. 194 m i t Nachw.; Haueisen, DVB1. 62, 886. 31 §§ 76, 77 S H L V w G , 10, 11 EVerwVerfG 1963; dazu Einzelbegr. S. 100/101; XJle!Becker, S. 29; Z u m Musterentwurf, S. 28. 32 §§ 79 S H L V w G , 13 E V e r w V e r f G 1963; dazu Einzelbegr. S. 106; § 9 Beri. V e r w V e r f G ; Haueisen, DVB1.66, 774. 33 Vgl. §§ 81, 138 Abs. 3 S H L V w G , 15, 57 Abs. 3 E V e r w V e r f G 1963; dazu Einzelbegr. S. 112/113, 215; § 7 Beri. VerwVerfG; vgl. auch Vie/Becker, S. 31/32; Feneberg, DVB1. 65, 178; Z u m Musterentwurf, S. 34; Bericht, S. 185/186; § 7 Abs. 1 öster.AVG sowie von Herrnritt, S. 50. 34 Vgl. §§ 83, 84 S H L V w G , 17, 18 E V e r w V e r f G 1963; dazu Einzelbegr. S. 118; § 10 Beri. VerwVerfG; Becker, S. 43/44; Vie! Becker, S. 33 ff.; Z u m Musterentwurf, S. 36; Bericht, S. 199; Haueisen, DVB1. 62, 882; Mayer, B a y V B l . 60, 336. 35 Vgl. §§ 60 Abs. 1—4, 61—63, 67, 54 (i. V. m. §§ 41—49 ZPO), 86 V w G O ; §§ 67, 69—71, 73, 60 (i. V. m. §§ 41—49 ZPO), 103 SGG; §§ 56, 57/58, 62, 51 (i. V. m. §§ 41—49 ZPO), 76 FGO. 36 Vgl. Bettermann, GR., S. 641 u n d AöR 92 (1967), 536/537. 37 Bettermann, AöR 92 (1967), 537 m i t Hinweis auf BVerfGE 10, 213; 14, 65/66; 18, 253. 38 s. o. Einl. A I (Fn. Φ—19).

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Erster Abschnitt : Begriffsbestimmungen

spruchsverfahrens stellen jedenfalls auch auf Inhalt, Ziel und Wirkung der i m Widerspruchsverfahren ausgeübten Tätigkeit ab. So vertritt beispielsweise Freitag 39 die Ansicht, i m Vorverfahren finde „echte Verwaltungstätigkeit" statt. Nach Schiedermair 40 ist „das Vorverfahren — ohne Rücksicht auf Ausgestaltung und Rechtsgrundlage — funktionell Verwaltung i m verfassungsrechtlichen Sinn". Andere 4 1 betonen, das Widerspruchsverfahren unterscheide „sich schon seinem Wesen nach von einem Gerichtsprozeß", da es „kein Streitverfahren" sei, insbesondere die i n i h m ergehenden Entscheidungen keine Akte der „Rechtsprechung" darstellten. Es erscheint demnach erforderlich, die Begriffe „Verwaltungsverfahren — (verwaltungs)gerichtliches Verfahren" auch materiell 4 2 oder funktionell 4 3 zu definieren. Danach kommt es entscheidend darauf an, ob das Verfahren „Verwaltung" oder „Rechtsprechung" — beides i m materiellen oder funktionellen Sinn — zum Gegenstand hat. Auch hier kann sich die Begriffsbestimmung darauf beschränken, ausgehend vom Terminus „Rechtsprechung" die möglichen materiellen oder funktionellen Unterscheidungskriterien darzustellen. (1) Nach der bekannten Definition Thomas 44 ist „Rechtsprechung" „der verselbständigte Ausspruch dessen, was i n Anwendung des geltenden Rechtes auf einen konkreten Tatbestand i m Einzelfall rechtens ist, durch eine staatliche Autorität". Diese Definition ist i n Rechtsprechung und Schrifttum m i t dem zutreffenden Hinweis kritisiert worden, daß sie auch für eine Reihe gebundener Verwaltungsakte passen würde 4 5 . Denn daß Recht angewendet wird, unterscheidet die Gerichte nicht von den Organen (jedenfalls) der gebundenen Verwaltung 4 6 . Beide „vollziehen" Rechts39

VerwArch. 56 (1965), 325. D Ö V 60,9; ders., B a y V B l . 61,357. 41 Vgl. Klinger, § 68 V w G O A n m . Β 3; Bergmann, BayVBl. 67, 195; Löwer, M D R 65, 92/93; Kratzer, BayVBl. 60, 166; Redeker/von Oertzen, § 68 Rdnr. 1; Menger, VerwArch. 51 (1960), 67 Fn. 13; H. J. Wolff I I I , S. 300 (§ 161 V f 4); Bettermann, W d S t L 17 (1959), 155; Schrödter, S. 43; Weides t JUS 64, 277; Siegmund- S chultze, DVB1. 65, 91; Hamann, D Ö V 62, 892; Honnacker, BayVBl. 61, 339; vgl. auch Bachof, J Z 51, 539. 42 Vgl. Bettermann, W d S t L 17 (1959), 118. 43 H. J. Wolff I, S. 81 (§ 19 I l l a ) verwendet allerdings den Begriff „ f u n k t i o n e l l " nicht i. S. einer materiellen Abgrenzung. Wie hier z. B. Menger, V e r w Arch. 51 (1960), 65/66 u n d MengerlErichsen, VerwArch. 56 (1965), 384; Bettermann, AÖR 92 (1967), 497. 44 HDStR I I , S. 127 ff./129; ähnlich Jerusalem, S. 4 ff. 45 Menger, System, S. 37; Flume , S. 61/72; H. J. Wolff I, S. 77 (§ 19 l a ) ; BVerfG, N J W 67, 1219 (anders noch BVerfGE 4, 92/93; 7, 188/189); differenzierend Bettermann, AÖR 92 (1967), 498 sowie i n Εν. Staatslex., Sp. 1711/1716. 46 Bettermann, AÖR 92 (1967), 498; H. J. Wolff I, S. 77 (§ 19 l a ) ; Menger, System, S. 28 ff.; Hesse, S. 203; da das Widerspruchsverfahren gem. § 68 Abs. 1 S. 1 u n d Abs. 2 V w G O n u r der Anfechtungs- u n d Vornahmeklage vorgeschaltet 40

Α. Verwaltungsverfahren — gerichtliches Verfahren

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n o r m e n , i n d e m sie d u r c h R e c h t s a n w e n d u n g d i e i n d e r N o r m e n t h a l t e n e Interessenwertung verwirklichen 47. (2) A u s g e h e n d v o n d e r L e h r e Böttichers 49 u n d Friesenhahns 49 könnte m a n das C h a r a k t e r i s i e r e n d e der „ R e c h t s p r e c h u n g " d a r i n e r b l i c k e n , daß hier Rechtsstreitigkeiten „durch einen unbeteiligten D r i t t e n " 5 0 bzw. d u r c h e i n „ a l l e n a n d e r e n S t a a t s o r g a n e n g e g e n ü b e r u n a b h ä n g i g e s Staatso r g a n " 5 1 entschieden w e r d e n . Das danach maßgebliche K r i t e r i u m d e r S t r e i t e n t s c h e i d u n g 5 2 v e r s a g t jedoch i m S t r a f prozeß s o w i e i m N o r m e n k o n t r o l l v e r f a h r e n 5 3 . I m ü b r i g e n g i b t es, w e n n auch n u r i n A u s n a h m e f ä l l e n , nach h. M . auch i m B e r e i c h d e r V e r w a l t u n g streitentscheidende Einzelfallregelungen 54. 5 (3) I m A n s c h l u ß a n Goldschmidt 55, Arndt 56 u n d a n d e r e 5 7 k ö n n t e m a n als das T y p i s c h e d e r Rechtsprechungsakte ansehen, daß sie a u f d i e m a t e r i e l l e R e c h t s k r a f t als v e r b i n d l i c h e F e s t s t e l l u n g , d i e R e c h t s g e w i ß h e i t schafft, g e r i c h t e t s i n d oder, w i e es das B V e r w G 5 8 e i n m a l a u s g e d r ü c k t h a t , daß sie ist, bei denen es u m die Aufhebung eines belastenden sowie u m den Erlaß eines abgelehnten Verwaltungsaktes geht, bedarf es keiner Erörterung, ob das M e r k m a l der „Rechtsanwendung" auch i m Bereich der „gestaltenden V e r w a l t u n g " seine Bedeutung hat. Vgl. dazu insbes. H. Peters, Lb., S. 6; ders., W d S t L 19 (1961), 275; ders., Festschr. für H. Huber, S. 206 ff.; Menger, System, S. 29/30; Haueisen, DVB1. 62, 881; vgl. auch bereits O. Mayer, S. 17; Fleiner, S. 5; Hufnagl, S. V I I . 47 Menger, System, S. 25 ff.; H. J. Wolff I, S. 77 (§ 19 l a ) ; Hesse, S. 203; problematisch daher beispielsweise Fleiner, S. 7; Bötticher, Z Z P 51, 208; Nebinger, S. 25. 48 Z Z P 51, 201 ff., insbes. 207 ff. 49 Festschrift, S. 21 ff. 50 Friesenhahn, S. 21 ff./27; Bettermann, D Ö V 59, 765 u n d AöR 92 (1967), 507 ff.; Loppuch, N J W 53, 1129; Leibholz/Rinck, A r t . 20 Rdnr. 19/35 u n d A r t . 92 Rdnr. 4; Ule, J Z 58, 629; BVerfGE 3, 381; 4, 346; 14, 69; 18, 255; vgl. auch Haas, DVB1. 57,371. 51 Menger, System, S. 49 (46/47); H. J. Wolff I, S. 78 (§ 191 b 3). 52 Vgl. die Nachw. bei Menger, System, S. 37 Fn. 11; BVerfGE 2, 86; 14, 66; Bettermann, AöR 92 (1967), 498/499; Haueisen, DVB1. 66, 773. 53 Vgl. z. B. Hamann, A r t . 92 GG A n m . Β 1 b, aa; Arndt, N J W 59, 607; Habscheid, JR 58, 362; Ule, AöR 80, 246; Hesse, S. 203; Menger, System, S. 40ff.; Reuß, DVB1. 55, 312; B V e r w G E 1,10; BVerfG, N J W 67,1219/1220. 54 ζ. B. § 35 BJagdG; vgl. dazu Haueisen, DVB1. 64, 710 ff./717; ders., N J W 65, 561 ff.; Bettermann, AöR 92 (1967), 499 hält derartige Regelungen wegen V e r stoßes gegen A r t . 92 GG für ungültig. 55 S. 151 ff./211 ff. 56 N J W 59,606/607; ders., Festgabe, S. 15. 57 Loppuch, N J W 53, 1128; Menger, VerwArch. 51 (1960), 66; Bettermann, Gedächtnisschrift, S. 361 ff./378 ff.; ders., Ev. Staatslex., Sp. 1716; ders., AöR 92 (1967), 498; Haueisen, DVB1. 62, 884; vgl. auch Hamann, A r t . 92 GG A n m . Β 1 b ; GieselSchunck, A r t . 92 A n m . I I 1; Hesse, S. 202 ( = „Verbindlichkeit"); BVerfGE 9, 96. 58 N J W 59, 1508; ähnlich Menger, VerwArch. 49 (1958), 179; k r i t . hierzu z.B. Bettermann, DÖV 59, 764; H. J. Wolff I, S. 79 (§ 19 le).

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Erster Abschnitt: Begriffsbestimmungen

sich „ i n dem Ziel erschöpfen, den Rechtsfrieden zu erhalten und die Gerechtigkeit durchzusetzen". Entscheidungen der Verwaltungsbehörden zielen demgegenüber i n erster Linie auf eine Erledigung des Falles 59 . Ihnen kommt allenfalls „Bestandskraft" 6 0 zu; die Bindungswirkung gegenüber Verwaltungsbehörden sowie den durch die Entscheidung Betroffenen ist also nicht so stark wie bei Rechtsprechungsakten 61 . (4) Wesentliche Funktionen der Rechtsprechungsorgane sind die Rechtsschutzgewährung und die Rechtskontrolle 62 . Diese Zwecke des „gerichtlichen Verfahrens" würden Unterscheidungskriterien liefern, wenn sie dem „Verwaltungs verfahr en" fremd wären. Das ist jedoch nicht schlechth i n der Fall: Das Verfahren vor Verwaltungsbehörden kann, insbesondere wenn es nur auf Antrag des Bürgers i n Gang gesetzt wird, auch dem Schutz der subjektiven Rechte des einzelnen dienen 63 . Insoweit ist ein ausschlaggebender Unterschied zum „gerichtlichen Verfahren" nicht ersichtlich 64 . Der Unterschied besteht vielmehr i m Organ, welches Rechtsschutz zu gewähren hat, sowie i n der Verfahrensgestaltung, welche diesen Verfahrenszweck absichert, nicht aber i n der Funktion des Verfahrens als solcher. Man könnte allenfalls darin ein maßgebliches Unterscheidungskriterium erblicken, daß jedenfalls grundsätzlich das „gerichtliche" Verfahren nur oder i n erster Linie dem Rechtsschutz des einzelnen zu dienen bestimmt ist, während das „Verwaltungs ver fahr en" auch oder überwiegend andere Zwecke verfolgt, z. B. den Erlaß einer möglichst sachgerechten und effektiven Entscheidung oder die Durchführung einer möglichst umfassenden Kontrolle von Maßnahmen der Verwaltung i m eigenen Bereich. 59

Menger, VerwArch. 51 (1960), 66. Vgl. H. J. Wolff I, S. 348 ff. (§ 52); Bullinger, J Z 63, 466ff./469; Haueisen, N J W 59, 697 (Fn. 5); ders., D Ö V 61, 121 ff., DVB1. 62, 884 u n d N J W 65, 561; Martens, N J W 63, 1857; Maurer, D Ö V 66, 480; Menger, VerwArch. 56 (1965), 85. 60

81 Vgl. H. J. Wolff I, S. 350/351 (§ 51 I I ) m i t Nachw.; Haueisen, N J W 59, 697 ff./ 60, 313; ders., DÖV 61,121 ff. 62 Bettermann, Ev. Staatslex., Sp. 1719/1720; ders., AÖR 92 (1967), 498/499; H. J. Wolff I, S. 79 (§ 19 le). 63 Vgl. z.B. die allgem. Begr. zum E V e r w V e r f G 1963, S. 64: „Nicht n u r das verwaltungsgerichtliche Verfahren, sondern auch das Verwaltungsverfahren dient dem Rechtsschutz des Bürgers." Vgl. auch die allgem. Begr. der Regierungsvorlage des SHEAVerwG, LT-Drucks., 5. Wahlp., Nr. 650, S. 129/130; Forsthoff (8. Aufl.), S. 462 ff.; H. J. Wolff I I I , S. 291 (§ 161 Ib) u n d S. 358 (§ 168 I). 64 Es erscheint daher bedenklich, w e n n z. B. Menger, System, S. 55 u n d ff. J. Wolff I , S. 84 (§ 19 IVa) — letzterer allerdings i n K l a m m e r n „gerichtlicher" Rechtsschutz — den Begriff des Rechtsschutzes auf „das Zurverfügungstellen der von den Gerichten ausgeübten staatlichen Entscheidungs- u n d Zwangsgew a l t zur V e r w i r k l i c h u n g von Ansprüchen" (Hervorhebung v. Verf.) beschränken. Vgl. auch Ule, Lb., S. 1/2; auch Bettermann, Gedächtnisschrift, S. 370/371 macht den Zweck des individuellen Rechtsschutzes zum Begriffsmerkmal der Rechtsprechung. Dazu k r i t . Rumpf, W d S t L 14 (1956), 159.

Α. Verwaltungsverfahren — gerichtliches Verfahren

29

Auch die Funktion der Rechtskontrolle ist nicht auf das Verfahren vor Gerichten beschränkt. Vielmehr überprüfen Verwaltungsbehörden i m Rahmen der ihnen verliehenen Aufsichtsbefugnisse sowie aufgrund administrativer Rechtsbehelfe auch die Rechtmäßigkeit ergangener Entscheidungen oder sonstiger Maßnahmen der Verwaltung. Sie üben m i t h i n insoweit eine Rechtskontrolle aus 65 . Allerdings — und hier besteht ein Unterschied zu den Rechtsprechungsorganen — dürfen sie jedenfalls i n aller Regel 66 auch die Zweckmäßigkeit nachprüfen, während die Gerichte stets auf eine Rechtskontrolle beschränkt sind 6 7 . Denn die „Zweckmäßigkeit" i. S. einer Sachgerechtigkeit oder Sachdienlichkeit 68 stellt einen Maßstab dar, der typischerweise der Verwaltung i m funktionellen Sinne eigen ist 6 9 . Außerdem ist die Rechtskontrolle der Verwaltungsbehörden immer „Selbst"kontrolle, d. h. Kontrolle der Verwaltung durch die Verwaltung 7 0 , während die der Gerichte immer „Fremd"kontrolle, also Kontrolle der Verwaltung durch sachlich und persönlich unabhängige Staatsorgane ist 7 1 . (5) Das BVerfG 7 2 schließlich hat i n seiner Entscheidung vom 6. 6. 1967 zur Strafgewalt der Finanzämter die Auffassung vertreten, daß der Bereich der „rechtsprechenden Gewalt" i. S. d. A r t . 92 GG die Summe derjenigen Aufgaben umfasse, „die die Verfassung selbst an anderer Stelle den Gerichten überträgt". Dem nahe liegenden Einwand, daß mit dieser wenn auch nur vorläufig gemeinten Umschreibung A r t . 92 GG nur noch deklaratorische Bedeutung zukommt 7 3 , entgeht das BVerfG m i t dem Hin65 Ule, Lb., S. 9; ders. i n Morstein, Verwaltung, S. 248; H. J. Wolff I I , S. 94 (§ 77 IIa) u n d I I I , S. 294 (§ 161 I V f ) ; Forsthoff (8. Aufl.), S. 462 ff.; vgl. auch A r t . 31 Abs. 5 BayGO. ββ Ausnahmen bei ausdrücklicher Beschränkung auf Rechtskontrolle bzw. -aufsieht; insbes. die allgemeine Staatsaufsicht über öffentlich-rechtliche K ö r perschaften sowie die Kommunalaufsicht; vgl. H. J. Wolff I I , S. 96/97 (§ 77 Ile) u n d I I I , S. 294 (§ 161 IVf). 87 Vgl. §§ 40 Abs. 1, 42 Abs. 2, 113, 114 V w G O ; Ule i n Morstein, Verwaltung, S. 442; ders., Lb., S. 9/10; Bettermann, Ev. Staatslex., Sp. 1720; H. J. Wolff I, S. 348 (§ 51 V I I I b ) u n d I I I , S. 361 (§ 168V); anders ist die Rechtslage z.B. i n Österreich. 68 Vgl. Duden, S. 787; Löwer, M D R 65, 93; Weides, JUS 64, 484; von Hippel, S. 255; H. J. Wolff I, S. 347/348 (§ 51 V I I I ) ; Kunze i n Morstein, Verwaltung, S. 229 ff.; OVG Saarlouis, VerwRspr. 12, 300. «9 Krüger, S. 735; Hübler, S. 10 ff.; Jellinek, Gesetz, S. 3 ff., 114 und Lb., S. 29 ff.; Forsthoff (8. Aufl.), S. 4/5/464; Bettermann, Gedächtnisschrift, S. 366/ 367; Ule i n Morstein, Verwaltung, S. 255/454; vgl. auch H. J. Wolff I, S. 348 (§ 51 V I I I b); Menger, System, S. 133/134; Lerche, S. 76—78; Hesse, S. 200; A r t . 85 Abs. 4 GG; vgl. auch Jellinek, Gesetz, S. 72; Haas, DVB1. 57, 371. 70 H. J. Wolff I I I , S. 291 (§ 1611 a). 71 Vgl. Menger, System, S. 49 (46/47); H. J. Wolff I, S. 78 (§ 19 I b 3) u n d I I I , S. 358/359 (§ 168 I I ) . 72 N J W 67, 1219 ff. = BVerfGE 22, 49 ff. = J Z 67, 490 = DÖV 67, 453 = M D R 67, 733. 73 Vgl. Hesse, S. 203 Fn. 42; Menger/Erichsen, VerwArch. 59 (1968), 71; Cordier, N J W 67, 2142.

30

Erster Abschnitt: Begriffsbestimmungen

weis, „über den Kreis der i n der Verfassung ausdrücklich genannten Aufgaben hinaus gehör(t)en nach A r t . 92 GG noch weitere Aufgaben zur Rechtsprechung", insbesondere „die traditionellen Kernbereiche der Rechtsprechung — bürgerliche Rechtspflege und Strafgerichtsbarkeit" 7 4 . Eine kritische Auseinandersetzung m i t dieser Entscheidung muß hier unterbleiben 7 5 . F ü r den Gegenstand der Untersuchung bedarf es, wie dargelegt, nur einer Darstellung der möglichen Unterscheidungskriterien. Ausgehend von der Ansicht des BVerfG kommt es demnach für die Qualifizierung des Widerspruchsverfahrens darauf an, ob dieses Verfahren „Aufgaben ( e r f ü l l t ) . . . , die wegen der Schwere des Eingriffs und ihrer Bedeutung f ü r die Rechtsstellung des Staatsbürgers am ehesten der Sicherung eines gerichtlichen Verfahrens bedürfen (und daher) bereits an anderer Stelle von Verfassungs wegen der rechtsprechenden Gewalt zugeordnet" 7 6 sind, oder ob dieses Verfahren „Aufgaben" zum Gegenstand hat, die dem „Kernbereich der herkömmlicherweise den einzelnen Gerichtsbarkeiten übertragenen Aufgaben" angehören 77 .

B. Prozeßvoraussetzung Unter „Prozeßvoraussetzungen" sind die „ v o m Gericht von Amts wegen zu beachtenden 1 , die Zulässigkeit des auf sachliche Entscheidung gerichteten Verfahrens als solches u n d i m ganzen bedingenden U m stände" 2 zu verstehen. Obwohl nicht verkannt wird, daß der Begriff „Prozeß"Voraussetzung die unzutreffende Vermutung nahe legt, ohne i h r Vorliegen sei kein Prozeßrechtsverhältnis entstanden 3 , soll hier — wie auch die Formulierung des Themas der Untersuchung zeigt — an diesem Terminus festgehalten werden. Denn einerseits hat er sich i m Anschluß 74

N J W 67,1220. Vgl. insbes. die k r i t . Anm. von Bettermann, AöR 92 (1967), 497 ff.; H. J. Wolff I, S. 79 (§ 19 I e); Cordier, N J W 67, 2141 ff.; Hesse, S. 203 Fn. 42; Menger1 Erichsen, VerwArch. 59 (1968), 70 ff. 76 N J W 67,1220. 77 N J W 67,1220. 1 A u f Rüge = Prozeß „hindernisse" ; dieser Begriff w i r d allerdings auch für negative Prozeßvoraussetzungen gebraucht, vgl. z. B. OVG Hamburg, DVB1. 62, 229; Rosenberg, S. 425/428; Bötticher, Rechtskraft, S. 231/232; Bruns, S. 231/ 235/236. 2 So etwa: Rosenberg, S. 425; Sauer, S. 201; Baumbach/Lauterbach, Grundz., § 253 Anm. 3 A ; Zöller/Stephan, § 253 Vorbem. I I ; Stein/Jonas/Schumann/Leipold, § 274 Anm. I I ; Bernhardt, S. 166; RGZ 70, 184; K M R Einl. Anm. I I a ; Eyermann/Fröhler, § 61 V w G O Rdnr. 11 ; Baring, AöR 76, 435/436. 8 So aber der Begründer dieses Begriffs Oskar Bülow, Processeinreden, S. 6 u n d Z Z P 27, 236; dies bestreitet Bruns, S. 232 Fn. 3 unter Hinweis auf Süss, S. 17. 75

Β . Prozeßvoraussetzung

31

an Oskar Bülow 4 i n der allgemeinen Terminologie des Prozeßrechts „eingebürgert" 5 und andererseits erschöpft er die umfassende prozessuale Wirkung der hier i n Betracht kommenden Umstände 6 . Demgegenüber ist der Aussagegehalt der i n Rechtsprechung und Literatur daneben gebräuchlichen Begriffe „Klage-" 7 , „Sachverhandlungs-" 8 , „Sachurteils-" 9 , „Sachentscheidungs-" 10 oder „Erfolgsvoraussetzung" 11 jeweils nur auf einen — wenn auch wesentlichen — Teilaspekt der Wirkung beschränkt 12 . Daß sich hieraus mißverständliche Formulierungen ergeben können, zeigt folgendes Beispiel: Vor allem i m Schrifttum findet sich zur Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens der Satz, es bzw. seine Durchführung sei „nicht Klagevoraussetzung, sondern Sachurteilsvoraussetzung" 13 . Damit soll teilweise auch zum Ausdruck gebracht werden, daß das Widerspruchsverfahren nicht bereits i m Zeitpunkt der Klageerhebung, sondern erst zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung durchgeführt worden sein müsse. Für eine solche Aussage ist jedoch die ausschließlich terminologische Gegenüberstellung der Begriffe „Klage-" und „Sachurteilsvoraussetzung" i. S. unvereinbarer Alternativen ungeeignet. Denn Erfordernisse, die — ungeachtet der Möglichkeit späterer Heilung 1 4 — bereits bei Klageerhebung gegeben sein müssen, sind auch „Sachurteils-", „Sachverhandlungs-" oder „Erfolgsvoraussetzungen", da ohne ihr Vorliegen weder ein Sachurteil ergehen noch eine Sachverhandlung stattfinden noch das auf Sachprüfung gerichtete Klagebegehren Erfolg haben darf 1 5 . 4

„Processeinreden" u n d Z Z P 27, 235 ff. Bruns, S. 231; er w i r d u. a. verwendet von: Rosenberg, S. 425/426; Baumbach/ Lauterbach, Grundz., § 253 A n m . 3 A ; Zöller/Stephan, § 253 Vorbem. I I ; Wieczorek, § 274 A n m . A I ; Stein/Jonas/Schumann!Leipold, § 274 A n m . I ; Lent/ Jauernig, S. 92; Bernhardt, S. 166; RGZ 70, 185; Schunck/de Clerck, § 81 V w G O A n m . 3; Eyermann/Fröhler, Vorbem. § 81 V w G O Rdnr. I f f . ; Klinger, § 109 V w G O A n m . C 1 u n d § 113 V w G O A n m . E 3 u. 4; B V e r w G E 14, 274. β Rosenberg, S. 425/426; vgl. auch Lent/ Jauernig, S. 92; Sauer, S. 200 ff.; Peters, S. 236 ff. 7 Vgl. z.B. Bruns, S. 234/235; Menger, System, S. 205 u n d GR, S. 764; Ule, Komm., § 68 V w G O A n m . I u n d Lb., S. 79; Schrödter, S. 45; Stich, DVB1. 60, 378; BSGE 3, 224/227; Hufnagl, S. 234; Klinger, § 44 M R V O A n m . 3; Thomas, M D R 50,473. 8 ζ. B. Lent! Jauernig, S. 92. 9 z.B. Blomeyer, S. 191/192; Bruns, S. 232; Ule, Lb., S. 97; H. J. Wolff I I I , S. 379 (§ 171 I I I ) ; Müller, DVB1. 59, 435 ff. 10 z.B. Stein/Jonas/Schumann/Leipold, § 274 A n m . I ; Goldschmidt, S. 6/74; Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 290/294 u n d 59 (1968), 290; B V e r w G (I. S.), DÖV 65, 425. 11 Baumbach/Lauterbach, Grundz., § 253 A n m . 3 A. 12 Vgl. Rosenberg, S. 425/426; Goldschmidt, S. 395; Lent/ Jauernig, S. 92; Sauer, S. 200 ff.; Peters, S. 236. 18 Stich, DVB1. 60, 378; Schrödter, S. 45; Ule, Komm., § 68 V w G O A n m . I u n d Lb., S. 69; Menger, System, S. 205 u n d GR, S. 764. 14 Vgl. dazu ζ. B. Bruns, S. 236. 15 Vgl. die Nachw. i n vorstehender Fn. 12. 5

32

Erster Abschnitt: Begriffsbestimmungen

Es fragt sich nunmehr, anhand welcher Kriterien festgestellt werden kann, ob eine gesetzliche Regelung des „gerichtlichen" Verfahrens eine Prozeßvoraussetzung darstellt. Wie bei der Abgrenzung der Begriffe „Verwaltungsverfahren — gerichtliches Verfahren" bedarf es auch hier noch keiner i n Einzelheiten gehenden Prüfung, inwieweit die möglichen Kriterien relevant sind. (1) Zunächst bieten sich — da eine positivrechtliche Regelung vorliegt — die verschiedenen „ K r i t e r i e n " 1 6 der Gesetzesinterpretation an. Anhand dieser Kriterien, deren Inhalt erst i m Rahmen der Bestimmung der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens durch Auslegung der §§ 68 ff. VwGO dargestellt werden soll, w i r d der „normative Gesetzessinn" 17 ermittelt. Weist dieser darauf hin, daß bestimmte Erfordernisse die Zulässigkeit der Klage berühren, d. h. daß ohne ihr Gegebensein die Klage als nicht wirksam erhoben gelten soll 1 8 , eine Sachverhandlung nicht stattfinden oder eine Sachentscheidung nicht ergehen darf, so enthält die Vorschrift die Regelung einer „Prozeßvoraussetzung". (2) Als (negatives) Auslesekriterium könnte i m übrigen i n Betracht kommen, ob die vom Gesetz geforderten tatsächlichen oder rechtlichen Umstände ausschließlich i n der „Einfluß- und Willenssphäre" des „Prozeßgegners" begründet sein können. Wären diese Umstände nämlich Prozeßvoraussetzungen, so hätte es der Prozeßgegner i n der Hand, durch sein — möglicherweise willkürliches — Verhalten vor Klageerhebung oder i m Prozeß eine Sachentscheidung gegen sich stets zu verhindern. Diese Folge wäre ein schwerwiegender Verstoß gegen das jedes 19 Verfahren vor dem unabhängigen Richter beherrschende Prinzip der „Waffengleichheit" 20 der streitenden Parteien, das letztlich i m allgemeinen Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG) wurzelt 2 1 und dessen Wahrung i m allgemeinen sowie besonderen Verwaltungsprozeß insbesondere die Rechts16 Vgl. Larenz, S. 241; Siebert, S. 10; Zimmermann, G A 55, 236; anders: Engisch, S. 96 („Stufen der Auslegung"); Forsthoff, res pubi., S. 39 u n d Kriele, S. 67 („Elemente"); Roth-Stielow, S. 72/73 („Arbeitsstufen", „Schichten" bzw. „Möglichkeiten einer einzigen Methode"); gebräuchlich sind vor allem die Begriffe „Methoden" oder „Verfahren" der Auslegung, vgl. z. B. H. J. Wolff I, S. 141 (§ 28 I I I c); Hesse, S. 23. 17 Larenz, S. 240/241; vgl. auch Engisch, S. 95/96; Dahm, S. 45/46; Siebert, S. 41/42; Bartholomeyczik, S. 45/46; Baumgarten, S. 35/36; Enneccerus/Nipp er dey, S. 329; Zimmermann, N J W 54,1630; Bender, J Z 57, 597 ff. 18 Vgl. Bruns, S. 232/233 Lent/ Jauernig, S. 92. 19 Auch den Strafprozeß, vgl. Bötticher, Gleichheit, S. 12/13. 20 Vgl. insbes. Bötticher, Gleichheit, S. 7 ff.; Bruns, S. 115/277; Stein/Jonas/ Pohle vor § 128 A n m . V 2; Blomeyer, S. 71 f.; Lühe, JUS 61, 43; Menger, Stb.-l· StGew. I I , S. 434; Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 81 f. u n d 59 (1968), 287; BVerwG, DVB1. 55, 774 u n d DÖV 66, 426. 21 Stein/Jonas/Pohle vor § 128 A n m . V 2; Bötticher, Gleichheit, S. 6/7; Blomeyer, S. 71.

Α. Grammatisch-logische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

33

Schutzgarantie des A r t . 19 Abs. 4 GG erfordert 2 2 . Denn i n diesem Falle läge das Risiko am Prozeßausgang 23 einseitig beim Kläger oder — bezogen auf den Verwaltungsprozeß — stünde es i m alleinigen Belieben der Beklagten als Träger öffentlicher Gewalt, ihr möglicherweise subjektive Rechte des Bürgers verletzendes Verhalten einer gerichtlichen Kontrolle zu entziehen. Ob die i m Gesetz beschriebenen Voraussetzungen nun allein in der „Einfluß- und Willensphäre" des Prozeßgegners liegen, bestimmt sich danach, wer „Adressat der N o r m " 2 4 ist, an wen sich also das „Gebot" 2 5 , bestimmte Voraussetzungen zu erfüllen, primär richtet. Demgegenüber ist die „sekundäre" Adressateneigenschaft 26 , d. h. wen das Gesetz damit betraut, über die Einhaltung des „Gebotes" zu wachen, hier 2 7 nicht aufschlußreich.

Zweiter

Abschnitt

Bestimmung der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens durch Auslegung der §§ 68 ff. VwGO A. Grammatisch-logische Auslegung I . Bedeutung und I n h a l t

Jede Auslegung eines Gesetzestextes muß m i t der Ermittlung des Wortsinnes beginnen 1 . Denn allein „das Wort ist das dem Gesetz zu22

Vgl. dazu unten 2. Abschn. Ε I I 1 b, bb. Das Prinzip der „Waffengleichheit" erfordert Gleichbehandlung der Parteien sowie gleichmäßige Verteilung des Risikos am Prozeßausgang. Vgl. Botticher, Gleichheit, S. 9/15 ff.; Blomeyer, S. 71/72; Stein!Jonas!Pohle vor § 128 Anm. V 2. 24 Vgl. z.B. Esser, Einführung, S. 147ff.; Larenz, S. 156 Fn. 1; Nawiasky, Rechtslehre, S. 13/14; 92, 102; Forsthoff (9. Aufl.), S. 133/178; Krüger, S. 290; Bender, J Z 57, 598; von Ditfurth, Diss., S. 90; BVerfGE 22, 203. 25 E i n echtes „Gebot" liegt an sich nicht vor, da der Kläger nicht „verpflichtet" w i r d , die Voraussetzungen zu erfüllen. I h m w i r d vielmehr n u r eine „ L a s t " auferlegt, d. h. i m Falle der Nichtbeachtung treffen i h n die nachteiligen Folgen eines Prozeßurteils, durch welches seine Klage als unzulässig abgewiesen w i r d . Insoweit ist Bettermann, N J W 60, 1082 („Dem Kläger legt sie die Last — nicht die Pflicht — a u f , . . . " ) zuzustimmen. N u r zum Zwecke der Verdeutlichung w i r d hier von „Gebot" gesprochen. Vgl. auch Stein!Jonas!Pohle, Einl. E I I 3. 26 Vgl. z. B. Esser, Einführung, S. 141/142; Larenz, S. 156 Fn. 1 m i t Nachw. 27 Anders oben bei der Abgrenzung von „Verwaltungsverfahren" u n d „gerichtlichem Verfahren". 1 Larenz, S. 241; Roth-Stielow, S. 69; Baumann, S. 91; Siebert, S. 27; Bartho23

3

v. Mutiue

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

stehende M i t t e l , S i n n g e h a l t e m i t z u t e i l e n " 2 , d i e m i t n o r m a t i v e r K r a f t ausgestattet sind. D a r a u s f o l g t , daß d e r m ö g l i c h e W o r t s i n n , d. h . d i e G e s a m t h e i t d e r j e n i g e n B e d e u t u n g e n , d i e nach d e m Sprachgebrauch noch m i t e i n e m A u s d r u c k v e r b u n d e n w e r d e n k ö n n e n 3 , z u g l e i c h d i e Grenze der Auslegung bildet4. Erkenntnisse, die m i t dem möglichen W o r t s i n n nicht m e h r z u v e r e i n b a r e n sind, k ö n n e n d a h e r n i c h t m i t t e l s T e x t a u s l e g u n g , sondern allenfalls i m Wege „methodisch geleiteter Rechtsfortbildung" 5 g e w o n n e n werden®. D e r h i e r v e r w e n d e t e T e r m i n u s „ W o r t s i n n " d e u t e t s o w o h l das Z i e l als auch das K r i t e r i u m 7 g r a m m a t i s c h - l o g i s c h e r T e x t a u s l e g u n g a n : v o n d e m a l l g e m e i n e n Sprachgebrauch u n d d e r besonderen j u r i s t i s c h e n A u s d r u c k s weise, w i e sie sich aus d e m Sprachgebrauch des Gesetzes b z w . des h i s t o rischen Gesetzgebers 8 , a n d e r e r Gesetze oder d e r Rechtsprechung u n d L e h r e 0 e r g i b t , sowie v o n der F o r m u n d der L o g i k des Satzgefüges 1 0 w i r d a u f d e n S i n n g e h a l t eines B e g r i f f s oder g a n z e n Satzes geschlossen, u m lomeyczik, S. 18; Enneccerus/ Nipper dey, S. 331; Meier-Hayoz, S. 42; Dohm, S. 41; Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 80; Schneider, M D R 63, 368; Zimmermann, N J W 56,1262/1263. 2 Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 80. 3 Larenz, S. 243. 4 Siebert, S. 39; Larenz, S. 258; Roth-Stielow, S. 75 ff./77; Dahm, S. 42; MeierHayoz, S. 42; Spies, D R Z 56, 168 ff.; Jesch, J Z 63, 244; Bachof, J Z 63, 697; anders zum Schweiz. Recht Germann, S. 104 ff. u n d S. 60/Fn. 8 mit Nachw.; BGH(Z), N J W 54,1114; (St) N J W 53,157. 5 Larenz, S. 273; unscharf Jesch, S. 62 („zwei Fälle der Interpretation"); i m F a l l der „offenen Rechtsfortbildung" werden die Grenzen der Interpretation stets überschritten; vgl. z. B. Larenz, S. 303 ff.; Baumgarten, S. 32/38; Siebert, S. 14; Bachof, V W I, S. 102/103; Schneider, M D R 63, 646; Esser, StGen. 54, 377; Spies, DRZ 56,170; Coing, S. 24. β Larenz, S. 243/244; „Grenze der Auslegung" bedeutet daher nicht „Ende der Rechtsfindung". A u f dem Boden dieser terminologischen Differenzierung ist es irreführend, von „Auslegung gegen den Gesetzes Wortlaut" zu sprechen. Vgl. z.B. Jesch, J Z 63, 241 ff.; Bachof, J Z 63, 697; Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 80; Spies, DRZ 56,170. 7 Vgl. zur Unterscheidung von „Erkenntnisziel" u n d „ K r i t e r i u m " der Auslegung: Engisch, S. 88/96; Siebert, S. 8 ff.; Larenz, S. 237/241; Hesse, S. 23; Enneccerus/Nipper dey, S. 324/331; Meier-Hayoz, S. 39/40; Jesch, J Z 63, 242/243 Fn. 6; Roth-Stielow, S. 53/69. 8 Jedes Auslegungs„kriterium" k a n n sowohl der Erforschung des historischpsychologischen Willens des Gesetzgebers bzw. der i h n motivierenden kausalen Interessen als auch der E r m i t t l u n g des dem Gesetz innewohnenden vernünftigen Sinnes („subjektives" bzw. „objektives" Erkenntnisziel) dienen; vgl. die Nachw. i n vorstehender Fn. 9 Vgl. Enneccerus/Nipperdey, S. 331; Engisch, S. 78; H. J. Wolff I, S. 141 (§ 28 I I I c 1) ; Dahm, S. 41 ; Schneider, M D R 63, 368. 10 Es ist deshalb von grammatisch-„logischer" Auslegung die Rede, obwohl nicht verkannt w i r d , daß m i t dem Begriff „logische" Auslegung meist das „systematische", ein besonderes K r i t e r i u m oder auch alle anderen außer dem sprachlichen gemeint sind. Vgl. ζ. B. Engisch, S. 78; Enneccerus/Nipperdey, S. 324; H. J. Wolff I, S. 141 (§ 28 I I I c 2 ) ; Dahm, S. 43; Schneider, M D R 63, 555.

Α. Grammatisch-logische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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dergestalt den Bereich möglicher Deutungen des Textes abzustecken 11 . Es handelt sich bei diesem Erkenntnisvorgang also weder u m eine reine „Wort"interpretation 1 2 noch u m eine ausschließlich „philologische" 13 Auslegung 1 4 .

I I . Grammatisch-logische Anhaltspunkte i n den §§ 68 ff. V w G O 1. für eine Einordnung des Widerspruchsverfahrens in das Begriffspaar „Verwaltungsverfahren — (verwaltungs)gerichtliches Verfahren"

a) Gem. § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO sind „vor Erhebung der Anfechtungsklage . . . Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes i n einem Vorverfahren nachzuprüfen". Die VwGO gibt also dem Verfahren, dessen Rechtsnatur bestimmt werden soll, die Bezeichnung „Vorverfahren". Nach allgemeinem Sprachgebrauch hat die Silbe „vor" eine räumliche und zeitliche Bedeutung 15 . Es handelt sich demnach u m ein Verfahren, das einem anderen Geschehen räumlich und zeitlich vorausgeht. Welches Geschehen hier gemeint ist, zeigt der Wortlaut „vor Erhebung der Anfechtungsklage". Da die VwGO gem. § 81 Abs. 1 m i t der Klageerhebung das „Verfahren i m ersten Rechtszug" 16 beginnen läßt, weist die am allgemeinen Sprachgebrauch orientierte Auslegung des Begriffs „Vorverfahren" jedenfalls darauf hin, daß dieses Verfahren vor jenem abläuft 1 7 . Daraus ergibt sich nun aber keineswegs der zwingende Schluß, daß deshalb das Vorverfahren nicht Teil des gerichtlichen Verfahrens sein kann 1 8 . Denn das Gesetz sagt nicht ausdrücklich, daß das „gerichtliche 11 Meier-Hayoz, S. 42; es ist jedenfalls theoretisch denkbar, daß dieser Bereich bis auf einen einzigen Sinngehalt zusammenschrumpft; vgl. Larenz, S. 242; Engisch, S. 207 Fn. 74 a. 12 Wie sie ζ. B. Zweigert, StGen. 54, 381 zu verstehen scheint. Ä h n l i c h auch Meier-Hayoz, S. 40/41; vgl. auch Baumann, S. 91 (Gegenüberstellung von W o r t u n d Sinninterpretation); k r i t . dazu Engisch, S. 78; vgl. auch A r t . 1 Schw.ZGB. 13 Vgl. z.B. Meier-Hayoz, S. 40 Fn. 6; H. J. Wolff I, S. 141 (§ 28 I l i c i ) ; BVerfGE 8,219; BVerwG, DVB1. 66, 269. 14 Wegen der Berücksichtigung des spezifisch juristischen Sprachgebrauches; so Bartholomeyczik, S. 19; Germann, S. 58/59. 15 Duden, S. 747; Kluge, S. 827. 16 Überschrift des 9. Abschn. der V w G O . 17 I m Ergebnis mittels Auslegung des Wortlauts (!) ebenso: Sendler, D Ö V 59, 446; Schumann, N J W 65, 2091; Dapprich, DVB1. 60, 194 („ . . . der zweite Weg, die Klage, erst g a n g b a r . . . , w e n n der erste, das Vorverfahren, beschritten w o r den i s t " . . . ) ; Vonficht, N J W 67,1070; Ule, Lb., S. 78; Schunck/de Clerck (1. Aufl.), § 68 V w G O A n m . 1 d u n d B V e r w G (I. S.), D Ö V 66, 427 („Trotz des auf Klageerhebung abstellenden W o r t l a u t s . . . " ) ; vgl. OVG Münster, AS 1, 19 u n d DVB1. 56,309 (zur M R V O Nr. 165) ; Loppuch, N J W 53,1127. 18 So aber Weides, JUS 64, 277; dieser Gedankengang liegt auch der E. des B V e r w G ( V I I I . S.), DVB1. 65,242 zugrunde.

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

Verfahren" m i t Klageerhebung beginnt, sondern spricht i n der Überschrift des 9. Abschnitts nur von „Verfahren i m ersten Rechtszug". Es bleibt bei einer derartigen Interpretation des Begriffs „Vorverfahren" demnach möglich, dieses als einen Teil des gerichtlichen Verfahrens vor dem Verfahren i m ersten Rechtszug zu begreifen 19 . Eine vom juristisch-technischen Sprachgebrauch ausgehende Deutung führt zu keinen anderen Ergebnissen: Die VwGO verwendet den Begriff „Vorverfahren" an verschiedenen Stellen 2 0 , ohne ausdrücklich zu erklären, welchen Wortsinn sie m i t diesem Terminus verbindet. Der Sprachgebrauch des historischen Gesetzgebers bietet gleichfalls keine eindeutigen Anhaltspunkte. Zwar spricht die Begründung der Regierungsvorlage aus dem Jahre 1953 an zwei Stellen von „VerwaltungsVorverfahren" 21 , jedoch ist i n demselben Abschnitt neben dem sonst stets gebrauchten Ausdruck „Vorverfahren" einmal auch von einem „verwaltungsgerichtlichen Vorverfahren" die Rede 21 . Hier findet sich also bereits die i n den eingangs zitierten Formulierungen 2 2 zutage getretene terminologische Unsicherheit, so daß aus diesen Redewendungen des am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organs eher auf einen zweideutigen als auf einen i m Hinblick auf die Fragestellung dieser Arbeit eindeutigen Wortsinn geschlossen werden kann. Ein insoweit festgelegter Sprachgebrauch außerhalb der VwGO, von dem der Gesetzgeber hätte ausgehen können, bestand ebenfalls nicht: Die Vorgänger der V w G O 2 3 enthielten nicht den Ausdruck „Vorverfahren", sondern sprachen von „Einspruchs-" 2 4 bzw. „Beschwerdeverfahren" 25 . Der Begriff „Vorverfahren" findet sich aber i n den §§ 78 ff. SGG, 44 ff. FGO 2 6 . Während die Terminologie des SGG insoweit mit derjenigen der VwGO übereinstimmt, so daß sie hier unberücksichtigt bleiben kann, könnte der Wortlaut des § 44 Abs. 1 FGO einen klärenden Hinweis geben. Dort ist nämlich von einem „Vorverfahren über den außergerichtlichen Rechtsbehelf" die Rede, woraus sich eine schon dem Wortlaut nach eindeutige 19 Diese Folgerung aus dem Begriff „Vorverfahren" hält — allerdings m i t Bedauern — Mayer, B a y V B l . 60, 330 offenbar für zwingend. Auch der V I I . S. des BVerwG, E 17, 248, folgert „aus der Bezeichnung als Vorverfahren' ", daß dieses „verfahrensrechtlich einen Bestandteil des i n der V w G O geregelten verwaltungsgerichtlichen Verfahrens darstellt". Vgl. auch Kratzer, BayVBl. 60, 167. 20 I n §§ 68 Abs. 1 S. 1, 69, 73 Abs. 2,162 Abs. 1 u. 2 VwGO. 21 BT-Drucks., I. Wahlp. 4278, A n i . S. 40. 22 s. ο. Einl. Α I/Fn. 4—19. 23 Vgl. oben Einl. A I I / F n . 48. 24 z. B. §§ 44 Abs. 1 M R V O Nr. 165, 38 Abs. 1 u. 2 VGG, 18 Abs. 1 RhPf.VGG. 25 z. B. §§ 49 Abs. 1 M R V O Nr. 165, 48 V G G (insbes. 48 a Hess.VGG), 18 Abs. 2 RhPf.VGG. 26 Vgl. oben Einl. A I I Fn. 49/50; ebenfalls i n §§ 155 BBauG, 119 Abs. 1 B R A GebO.

Α. Grammatisch-logische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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Qualifizierung des Vorverfahrens als außergerichtliches Verfahren ergeben könnte 2 7 . Dieser mögliche Wortsinn der FGO darf jedoch schon deshalb nicht i n den Sprachgebrauch der VwGO hineininterpretiert werden, weil jene das jüngere Gesetz 28 darstellt 2 9 . I m übrigen ist auch der Wortlaut des § 44 Abs. 1 FGO nicht so eindeutig, wie es zunächst scheint. M i t dem Begriff „außergerichtlich" könnte die FGO lediglich zum Ausdruck bringen wollen, daß es sich u m einen nicht i n ihr geregelten Rechtsbehelf handelt. Hierin besteht aber gerade der Unterschied zu den §§ 68 ff. VwGO, die nicht auf einen außerhalb des Gesetzes gegebenen Rechtsbehelf verweisen, sondern diesen selbst normieren 3 0 . Der Wortlaut „Vorverfahren vor Erhebung der Anfechtungsklage" hat m i t h i n für sich genommen keinen für die Bestimmung der Rechtsnatur dieses Verfahrens eindeutigen Sinngehalt. § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO könnte jedoch einen Anhaltspunkt für eine materielle oder funktionelle Qualifizierung des Vorverfahrens als „Verwaltungsverfahren" oder „gerichtliches Verfahren" bieten. Denn er beschreibt auch die Tätigkeit, die i n diesem Verfahren ausgeübt w i r d : „Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes" werden nachgeprüft. Es handelt sich also offenbar u m ein Verfahren zur Kontrolle von Maßnahmen der Verwaltung. Soweit i n diesem Verfahren die „Rechtmäßigkeit" den Prüfungsmaßstab bildet, ist der Wortlaut des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO allerdings nicht aufschlußreich. Denn die Funktion der Rechtskontrolle w i r d sowohl von „Gerichten" als auch von „Verwaltungsbehörden" wahrgenommen 31 . Indem § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO jedoch die Prüfungsbefugnis auf die „Zweckmäßigkeit" ausdehnt, weist er darauf hin, daß das Vorverfahren ein „Verwaltungsverfahren" i m materiellen oder funktionellen Sinne darstellen soll 3 2 . Zwar meint der Begriff „Zweckmäßigkeit" nach allgemeinem Sprachgebrauch nur die Erfolgsoder Sachdienlichkeit des Mittels — hier also des zu überprüfenden Verwaltungsakts — zum angestrebten Ziel 3 3 und läßt insoweit noch keine 27

Vgl. Ziemer/Birkholz, § 44 Rdnr. 11 ff. Schon der sog. Präsidentenentwurf einer V w G O aus dem Jahre 1951 (DVB1. 51 Heft 18, Beilage 5) enthielt den Begriff „Vorverfahren". Demgegenüber stammt der Wortlaut des § 44 Abs. 1 FGO aus dem Jahre 1955 (EFGO v o m 28. 9. 55, BT-Drucks., I I . Wahlp., 1716, A n i . 1, A r t . I). Auch der E n t w u r f des SGG ist nach dem der V w G O i m B T eingebracht worden: vgl. BT-Drucks., I. Wahlp., 4278, A n i . 1 v o m 15. 4. 53 u n d BT-Drucks., I. Wahlp., 4357, A n i . 1 v o m 19. 5. 53. 29 Demgemäß verweist die Begründung des EFGO (wie auch die des ESGG) an verschiedenen Stellen auf den E V w G O u n d nicht umgekehrt. 30 Bereits hier zeigte sich die Berechtigung der oben Einl. A I I Fn. 52 zu den Ausführungen Hofmanns u n d Freitags geäußerten Bedenken. 31 Vgl. die Nachw. oben 1. Abschn. A I I Fn. 65. 82 Ä h n l i c h argumentieren Weides, JUS 64, 277; Löwer, M D R 65, 93; V G K ö l n , N J W 65, 2364. 33 Vgl. Duden, S. 787; Löwer, M D R 65, 93; Weides, JUS 64, 484; von Hippel, 28

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Zweiter Abschnitt:

echtsnatur des Widerspruchsverfahrens

derartigen Schlußfolgerungen zu. Nach dem juristisch-technischen Sprachgebrauch, soweit er sich auf öffentliches Recht bezieht, kennzeichnet jedoch — wie i m Rahmen der Abgrenzung von „Verwaltungsverfahren" und „gerichtlichem Verfahren" dargelegt wurde 3 4 — die „Zweckmäßigkeit" gegenüber der „Rechtmäßigkeit" denjenigen Prüfungsmaßstab, der typischerweise der Verwaltung und nicht der Rechtsprechung — beide i m funktionellen Sinne — eigen ist. Daß auch die VwGO von einem solchen Wortverständnis ausgeht, zeigen die i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO durch die Aufzählung zum Ausdruck kommende terminologische Abgrenzung der Begriffe „Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit" sowie die Tatsache, daß die rechtsprechende Tätigkeit der Verwaltungsgerichte gem. §§ 113 Abs. 1 S. 1, 114 VwGO auf die bloße Rechtskontrolle beschränkt ist 3 5 . Die Verwendung des Begriffs „Zweckmäßigkeit" gibt noch zu weiteren Überlegungen Anlaß. Low er 36 schließt allein aus diesem Wortlaut, daß das Vorverfahren insoweit „ein Verwaltungsverfahren ohne spezifischen Rechtsmittelcharakter" 37 darstelle 38 . Ein Blick auf die Terminologie der §§ 58, 59 V w G O 3 9 zeigt indessen, daß derartige Deduktionen keineswegs zwingend sind 4 0 . Auch außerhalb der VwGO pflegt man ζ. B. Gegenvorstellung und Aufsichtsbeschwerde als formlose Rechtsbehelfe zu bezeichnen, obwohl der Prüfungsmaßstab der hierdurch i n Gang gesetzten Verfahren regelmäßig auch die „Zweckmäßigkeit" umfaßt 4 1 . I m übrigen w i r d nach dem Wortlaut des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO stets zuerst, jedenfalls aber auch die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes nachgeprüft. Das läßt, ausgehend von den Überlegungen Löwers, gleichfalls den Schluß zu, das Vorverfahren auch i n den Fällen, i n denen es zu einer Zweckmäßigkeitskontrolle kommt, als Rechts„mittel"verfahren zu begreifen, indem S. 255; H. J. Wolff I , S. 347/348 (§ 51 V I I ) ; Kunze i n Morstein, Verwaltung, S. 229 ff.; OVG Saarlouis, VerwRspr. 12,300. 84 Vgl. oben 1. Abschn. A I I , Text zu Fn. 69. 85 Auch Naumann, D Ö V 68, 14 hebt diesen Gesichtspunkt hervor. Ä h n l i c h H. J. Wolff I I I , S. 300 (§ 161 V f 4). 86 M D R 65,93/94 Fn. 12. 87 Richtiger w o h l „Rechtsbehel/scharakter", da der Terminus „Rechtsmittel" n u r diejenigen Rechtsbehelfe meint, die i n einem durchlaufenden Instanzenzug die funktionelle Zuständigkeit zu verlagern imstande sind; vgl. z. B. Eyermann/ Fröhler, § 58 V w G O Rdnr. 3; Koehler, § 58 A n m . I I 2; Klinger, Einf. vor § 124 V w G O A n m . 1; Redeker/von Oertzen, § 124 Rdnr. 1; H. J. Wolff I I I , S. 424 (§ 175 I b); Ule, Lb., S. 148; Menger, Stb. u. StGew. I I , S. 442; Baumbachl Lauterbach, Grundz. vor § 511 A n m . 1 A . 88 Vgl. auch die Hervorhebungen bei Ule, Lb., S. 9 u n d Forsthoff (8. Aufl.), S. 464. 89 Insbes. „Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf". 40 So m i t Recht Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 283. 41 Vgl. z. B. H. J. Wolff I I I , S. 294 (§ 161IV f); abgesehen von den oben 1. A b schn. A I I Fn. 66 genannten Fällen.

Α. Grammatisch-logische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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man entweder argumentiert, daß es möglicherweise über bloßen Rechtsschutz hinausgehend auch Interessenschutz, d. h. kein „aliud", sondern ein „mehr" gewährt, oder aber annimmt, daß stets die Beeinträchtigung einer Rechtsposition vorliegen muß, welche nicht nur i m Fall der Rechtswidrigkeit, sondern auch i m Fall der Zweckwidrigkeit der beanstandeten Maßnahme zu deren Aufhebung führt 4 2 . b) „Das Vorverfahren beginnt m i t der Erhebung des Widerspruchs." Bei oberflächlicher Betrachtung scheint es, als enthalte dieser Wortlaut des § 69 V w G O 4 3 keine Aussagen über die Rechtsnatur des Vorverfahrens, sondern beschränke sich darauf, einen zeitlichen Anfangspunkt dieses Verfahrens zu fixieren sowie den gegenüber der „Doppelgleisigkeit" 4 4 der Terminologie i m früheren Recht 45 einheitlichen neuen Begriff „ W i derspruch" einzuführen 46 . Der Text läßt jedoch auch darüber hinausgehende Deutungen zu. Der Wortlaut „Erhebung des Widerspruchs" 47 könnte einem festgelegten Sprachgebrauch der VwGO entsprechend i n Anlehnung an die Regelung des § 81 Abs. 1 VwGO eine Parallele zur Klage,,erhebung" aufzeigen. I n dessen spricht § 70 Abs. 1 S. 2 VwGO von „Einlegung" des Widerspruchs, so daß derartige Deduktionen von vornherein einer gesicherten Grundlage entbehren 48 . Auch eine Interpretation des Begriffs „Widerspruch" führt nicht weiter. Nach allgemeinem Sprachgebrauch bringt er lediglich zum Ausdruck, daß sich der Widersprechende gegen etwas wendet 4 9 , was nach den bisherigen Überlegungen nur der i m Vorverfahren zu überprüfende Verwaltungsakt sein kann. I n der juristischen Terminologie, soweit sie sich auf den Bereich der Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit erstreckt, ist er, wie gesagt, ein Novum, dessen Sinngehalt durch den Gebrauch i n anderen Rechtsgebieten 50 wegen deren Besonderheiten nicht erhellt wird. Der indikative Gebrauch des Verbs „beginnen" i n § 69 VwGO läßt, da er Ausnahmen nicht gestattet, erkennen, daß nur der Widerspruch das Vorverfahren i n Gang zu setzen vermag 5 1 , d. h. daß es sich bei Verfahren 42

Vgl. dazu unten 3. Abschn. C. § 83 SGG hat denselben Wortlaut. So die Begr. des EVwGO, BT-Drucks., I. Wahlp., 4278, A n i . S. 40 u n d I I I . Wahlp., 55, A n i . S. 37. 45 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 Fn. 24/25. 46 Vgl. auch die Begr. des EVwGO, BT-Drucks., I. Wahlp., 4278, A n i . S. 41 u n d I I I . Wahlp., 55, A n i . S. 38: „ . . . u m Verwechslungen auszuschließen, wurde . . . die neutrale Bezeichnung »Widerspruch* gewählt." 47 Hervorhebung v. Verf. 48 Ebenso Schunck/de Clerck, §§ 69/70 V w G O A n m . 1. 49 Vgl. Duden, S. 764/765; Kluge, S. 858. 50 I n der ZPO z. B.: §§ 692, 694, 771, 876, 877, 900 Abs. 4, 924, 1042 c Abs. 2. 51 Ebenso Redeker/von Oertzen, § 69 Rdnr. 1 ; Eyermann/Fröhler, § 69 V w G O Rdnr. 1; Schunck/de Clerck, §§ 69/70 V w G O A n m . 1; Ule, Komm., §§ 69—73 V w G O A n m . I. 43

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

aufgrund anderer Anlässe — sei es vom Amts wegen, sei es als Folge von Handlungen, die nicht die Merkmale eines Widerspruchs erfüllen —, jedenfalls nicht u m „Vorverfahren" i. S. d. § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO handeln kann 5 2 . Diese Deutung liegt i m übrigen auch dem Terminus „Widerspruchsverfahren" zugrunde, der üblicherweise 53 neben oder an Stelle des inhaltsgleichen Begriffs „Vorverfahren" verwendet wird. Für die Bestimmung der Rechtsnatur des Vorverfahrens ist nun eine derartige die Ausschließlichkeit des Widerspruchs betonende Interpretation des § 69 VwGO insoweit beachtlich, als sich aus ihr ergibt, daß die Kontrolle der Verwaltung i n diesem Verfahren jedenfalls nicht von Amts wegen durchgeführt wird. Denn dieser Umstand erlaubt möglichweise — wie i m Rahmen der Abgrenzung von „Verwaltungs verfahr en" und „gerichtlichem Verfahren" angedeutet wurde 5 4 — Rückschlüsse auf die Funktionen des Vorverfahrens 55 . c) Gem. § 70 Abs. 1 V w G O 5 6 ist der Widerspruch „innerhalb eines Monats, nachdem der Verwaltungsakt dem Beschwerten bekannt gegeben worden ist, schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Die Frist w i r d auch durch Einlegung bei der Behörde, die den Widerspruchsbescheid zu erlassen hat, gewahrt". § 70 Abs. 1 VwGO t r i f f t also eine Verfahrensgestaltung derart, daß er für den Widerspruch bestimmte Frist- und Formerfordernisse aufstellt. Dieser Umstand allein ist für eine rechtliche Qualifizierung des Widerspruchsverfahrens nicht aufschlußreich. Denn derartige Erfordernisse finden sich sowohl i n Regelungen des gerichtlichen als auch des Verwaltungsverfahrens 57 . Letzteres pflegt man dann allerdings als „förmliches" oder „besonderes" Verwaltungsverfahren zu bezeichnen 58 . Nun sagt der Text jedoch auch, wo der Widerspruch eingelegt bzw. bei wem die Frist eingehalten werden muß.Das ist stets—im Fall des Satzes 1 wie des Satzes 2 — eine „Behörde". Dieser Begriff ist weder nach allgemeinem 5 9 noch nach juristischem Sprachgebrauch festgelegt i n dem Sinne, daß er nur Organe der vollziehenden oder der rechtsprechenden Gewalt er52 Damit stimmt die Formulierung Schrödters, S. 43, „die Behörden sollen vielmehr von sich aus (Hervorhebung v. Verf.) die ergangene Entscheidung überprüfen . . . " , nicht überein. 53 Demgemäß auch die Formulierung des Themas dieser Untersuchung. 54 s. o. 1. Abschn. A I I , Text zu Fn. 63. 55 Vgl. dazu unten 2. Abschn. D I I 2 b. 58 Fast gleichlautend § 84 Abs. 1 SGG. 57 Vgl. z. B. §§ 81 Abs. 1, 74 Abs. 1 V w G O , §§ 89,116 Abs. 3 S. 5,117 Abs. 3 S. 2, 140 Abs. 4 S. 2 S H L V w G , §§ 23, 37 Abs. 3 S. 5, 38 Abs. 3 S. 2, 59 Abs. 5 S. 2 EVerwVerfG 1963. 58 Vgl. oben Einl. A I, Text zu Fn. 16 u. 17 u n d Fn. 27—29. 50 Vgl. Duden, S. 56; Kluge, S. 61; Merk, S. 432 Fn. 6.

Α. Grammatisch-logische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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faßt 6 0 . Ein insoweit eindeutig auf „Verwaltungsbehörden " β1 reduzierter Wortsinn w i r d jedoch durch den die fragliche Behörde beschreibenden Relativsatz „ . . . die den Verwaltungsakt erlassen hat", zum Ausdruck gebracht. Denn dem Begriff des Verwaltungsakts liegen i n seiner Beschränkung auf Maßnahmen zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts, die von einem Subjekt öffentlicher Verwaltung getroffen werden 6 2 , auch Erwägungen einer funktionell verstandenen Gewaltenteilung zugrunde 63 . Fraglich ist, ob man Gleiches auch dem Wortlaut des § 70 Abs. 1 S. 2 VwGO entnehmen kann, i n welchem nicht von „Verwaltungsakt", sondern von „Widerspruchsbescheid" die Rede ist. Der Ausdruck „Bescheid" w i r d i m heutigen 6 4 juristischen Sprachgebrauch i n der Tat überwiegend synonym mit dem des „Verwaltungsaktes" verwendet 6 5 . Man könnte also geneigt sein, einen entsprechenden Sinngehalt aus dem Begriff „Widerspruchsbescheid" herauszulesen, um dergestalt zu einer schon dem Wortlaut nach eindeutigen Bestimmung der den Widerspruchsbescheid erlassenden Behörde i m Sinne eines i m Vorverfahren materielles Verwaltungsrecht vollziehenden Verwaltungsorgans zu gelangen. Indessen scheitern derartige Schlußfolgerungen daran, daß die VwGO i n §§ 84, 122 Abs. 1, 146 Abs. 1 einen Rechtsprechungsakt des Verwaltungsgerichts „Vorbescheid" nennt, ihr eine insoweit festgelegte Terminologie also fehlt 6 6 . Es muß deshalb hier dabei sein Bewenden haben, festzustellen, daß Form und Frist des Widerspruchs stets vor einer „Behörde" zu wahren sind, die i m Regelfall des § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO eo H. J. Wolff I, S. 82/83 (§ 19 IV), S. 297 (§ 46 I I a) u n d I I , S. 74/75 (§ 76 I) m i t umfangr. Nachw.; Fellner, Stb. u. StGew. I I , S. 359; auch Gerichte, d. h. Organe, denen als H a u p t f u n k t i o n die Ausübung materieller Rechtsprechung zugewiesen ist, sind also „Behörden". Meist w i r d dieser Begriff freilich i. S. von „ V e r w a l t u n g s b e h ö r d e verwendet. Vgl. z. B. § 25 Abs. 2 M R V O Nr. 165; §§ 1 E V e r w VerfG 1963, 3 Abs. 2, 11, 12, 315 Abs. 2 u. 4 S H L V w G ; H. J. Wolff I I , S. 76 (§ 76 I d); § 4 Beri. VerwVerfG; Rasch!Patzig, S. 6; Merk, S. 431; Forsthoff (8. Aufl.), S. 387, 9. Aufl. S. 411; BVerfGE 10, 48; B G H (Z), N J W 57,1673. 61

Siehe H. J. Wolff

I I , S. 83 (§ 76 I I b 1).

62

Vgl. §§ 25 Abs. 1 M R V O Nr. 165, 4 Berl.VerwVerfG, 27 S. 1 EVerwVerfG 1963, 106 Abs. 1 S H L V w G ; O. Mayer I, S. 93; Fleiner, S. 183; Jellinek, Lb., S. 246; Menger, System, S. 98 ff.; H. J. Wolff I, S. 296/297 (§ 46 I ) ; Ule, Komm., § 42 V w G O A n m . I V . 63 Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 381/384; Bettermann, Gedächtnisschrift, S. 361 ff.; H. J. Wolff I , S. 295 (§ 46); Masson, BayVBl. 68, 15; vgl. auch Erichsen, SHAnz. 65, 92. 64 Ursprünglich meinte das Wort „Bescheid" Entscheidungen des Richters; vgl. Duden, S. 61. 65 Vgl. z. B. § 27 Beri. V e r w V e r f G ; § 18 S. 4 GewO; § 12 S. 2 W B O ; Forsthoff (8. Aufl.), S. 180/181; H. J. Wolff I I I , S. 239 (§ 156 IVa) u n d S. 254 (§ 157 I e 5); Merk, S. 815 u. a. m i t Hinweis auf die Terminologie i m österr. Recht, §§ 58, 62 A V G (Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl. 1925, Nr. 274). ββ Vgl. auch die Terminologie der §§ 57 M R V O Nr. 165, 98 V G G ; Gedächtnisschrift, S. 362.

Bettermann,

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

dem Wortlaut nach eindeutig, i m Fall des Satzes 2 hingegen nicht unbedingt Aufgaben der Verwaltung i m funktionellen Sinne erfüllt. Der Wortlaut „dem Beschwerten" schließlich liefert einen weiteren Hinweis auf die Funktion des Widerspruchsverfahrens. Denn er bringt zum Ausdruck, daß derjenige, der Widerspruch erheben w i l l , „beschwert" sein m u ß 6 6 a , woraus geschlossen werden kann, daß der Widerspruch jedenfalls auch der Beseitigung jener „Beschwer" dient. Nach allgemeinem Sprachgebrauch versteht man nun unter „Beschwer" eine drückende Last 6 7 . Diese Bedeutung hat sich i m juristischen Sprachgebrauch, soweit man den Begriff nicht nur „formell" definiert 68 , keineswegs dahingehend verengt, daß nur noch Beeinträchtigungen oder gar Verletzungen rechtlich anerkannter und geschützter Interessen des einzelnen erfaßt werden 6 9 . Der Begriff ist vielmehr „ i n doppeltem Sinne rechtsneutral oder rechtswertfrei": Er „steht außerhalb der Kategorien von rechtmäßig und rechtsw i d r i g sowie von Recht und Interesse" 70 . Der Wortlaut des § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO gibt m i t h i n nicht zu erkennen, ob eine Verletzung oder nur eine Beeinträchtigung subjektiver Rechte, rechtlich anerkannter und geschützter Interessen oder bloßer Interessen gemeint ist 7 1 . Er läßt allenfalls den Schluß zu, daß das Widerspruchsverfahren auch den Schutz des einzelnen bezweckt. Gem. § 70 Abs. 2 VwGO gelten die §§ 58 und 60 Abs. 1—4 VwGO „entsprechend". Man könnte nun allein aus dem Wort „entsprechend" 72 folgern, daß die i n §§ 58, 60 Abs. 1—4 VwGO enthaltenen Regelungen, da sie eben nicht unmittelbar oder direkt, sondern nur vergleichbar anzuwenden sind, deshalb für eine Bestimmung der Rechtsnatur des Vorverfahrens und der Widerspruchsfrist unberücksichtigt bleiben müssen. Eine solche Interpretation wäre jedoch überspitzt und würde die Bedeutung eines verweisenden Rechtssatzes i n der Gesetzgebungstechnik verkennen, welche i n erster Linie darin besteht, umständliche Wiedere «a So n u n auch der I V . S. des BVerwG, B a y V B l . 69,99 = DÖV 69,142; Simon, BayVBl. 69,100. ® 7 Kluge, S. 69; Duden, S. 61. 88 i. S. von: Unterschied zwischen beantragter u n d erlassener Entscheidung; vgl. Rosenberg, S. 660 ff.; Lent! Jauernig, S. 207; Blomeyer, S. 514 ff.; Baumbach/ Lauterbach, Grundz., § 511 A n m . 3 A ; Stich, Diss., S. 19 ff. jeweils m i t Nachw.; RGZ 100, 208; B V e r w G E 4, 16/283; 17, 352; Ule, Lb., S. 216; H. J. Wolff I I I , S. 427 (§ 175 I I c 5) u n d S. 430 (§ 175 I I I c 5); Bachof, V W I I , S. 166/167; Klinger, Einf. vor § 124 V w G O A n m . V ; Koehler, § 124 A n m . V I I ; Redeker/von Oertzen, § 124 Rdnr. 4; Eyermann/Fröhler, § 124 V w G O Rdnr. 4; Schunck/de Clerck, § 124 V w G O A n m . 2 c. 69 So aber Stich, Diss., S. 22/23 m i t Nachw.; K M R Vorbem. § 296 A n m . 3 a; wie hier Bettermann, Stb. u. StGew. I I , S. 461 ff. 70 Bettermann, Stb. u. StGew. I I , S. 461; Weides, JUS 64,450. 71 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 a, Text zu Fn. 42. 72 Kluge, S. 168.

Α. Grammatisch-logische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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holungen zu vermeiden 7 3 . Auch w e n n § 70 Abs. 2 V w G O lautete: „ I m übrigen gelten die §§ 58, 60 Abs. 1—4 V w G O " , so wären diese Vorschriften i. d. R. n u r „entsprechend" heranzuziehen 7 4 , d. h. man müßte auch hier Tatbestand u n d Rechtsfolge von Ausgangs- u n d Verweisungsnorm ihrem Sinngehalt nach vergleichen, u m dergestalt sachgemäße Lösungen zu finden. Dieses aber ist ein Vorgang systematischer Auslegung. d) „ K a n n die Aufhebung oder Änderung des Verwaltungsaktes i m Widerspruchsbescheid einen D r i t t e n beschweren, so soll er vor Erlaß des Widerspruchsbescheides gehört werden." Dieser W o r t l a u t des § 71 V w G O könnte sowohl für eine formelle als auch für eine funktionelle Qualifizierung des Widerspruchsverfahrens beachtlich sein. Aus der bloßen Tatsache, daß eine A n h ö r u n g vor Erlaß einer belastenden Entscheidung gesetzlich geregelt ist, lassen sich insoweit keine Schlüsse ziehen, als eine derartige Regelung nicht n u r dem „gerichtlichen" Verfahrens-, sondern auch dem „Verwaltungs"verfahrensrecht bekannt ist 7 5 . Allenfalls könnte dem W o r t l a u t „ s o l l . . . gehört werden", durch den nach juristischem Sprachgebrauch jedenfalls üblicherweise ein gewisser Entscheidungsspielraum eingeräumt w i r d 7 6 , ein Anhaltspunkt für das Vorliegen einer verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschrift entnommen werden. Denn vor Gericht wäre die A n h ö r u n g zwingend v o r geschrieben 77 , w e n n die zu fällende Entscheidung jemanden „beschweren", d. h. seine subjektiven Rechte, rechtlich anerkannten u n d geschützten oder bloßen Interessen beeinträchtigen 7 8 könnte 7 9 . I m übrigen ist dem Wortlaut nach ausschließlich ein „ D r i t t e r " durch diese Sollensvorschrift begünstigt. Dieser Ausdruck erfaßt logischerweise n u r solche Rechtssubjekte, die noch nicht am Vorverfahren beteiligt 8 0 sind, insbesondere 73

Larenz, S. 166. Larenz, S. 165. 75 Vgl. ζ. B. §§ 21, 52 EVerwVerfG 1963; 87, 133 S H L V w G ; §§ 11 Beri. V e r w VerfG, 11 Vereinfach.G N R W ; § 14 PBefG; § 5 F l u r b G ; § 18 Abs. 2 S. 2 BBauG; §§ 37, 43 Abs. 2 u. 3, 45 Abs. 3 österr. A V G ; weitere Hinweise auf Regelungen des ausländischen VerwVerfRechts bei Ule/Becker, S. 9 ff. 78 „ . . . i n atypischen Fällen, also aus angebbaren, besonderen, überwiegenden Gründen" . . . kann von der Verwirklichung der gesetzlichen Rechtsfolge abgesehen werden. H. J. Wolff I, S. 170 (§ 31 I I b) ; Einzelbegr. zum EVerwVerfG 1963, S. 124 und zum SHEAVwG, S. 193; Redeker/von Oertzen, § 71 Rdnr. 2; vgl. auch BVerwG, DVB1.62, 252 und 65, 28/29; OVG Münster, AS 15, 86. 77 Aufgrund des A r t . 103 Abs. 1 GG. 78 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 c, Text zu Fn. 70. 79 Siehe aber die oben 1. Abschn. A I (5), Text zu Fn. 36/37, geäußerten Bedenken gegen eine (ausschließliche) Berücksichtigung der Verfahrensgestaltung. 80 Vgl. demgegenüber die Terminologie der §§ 21, 52 EVerwVerfG 1963, §§ 87, 133 S H L V w G : „ . . . , der i n Rechte eines Beteiligten eingreift, soll dem Beteiligten Gelegenheit gegeben w e r d e n , . . . " bzw. „ . . . ist dem Beteiligten Gelegenheit zu g e b e n . . . " 74

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

also nicht denjenigen, der den Widerspruch erhoben hat. Über dessen Anhörung enthält § 71 VwGO demnach keine Regelung 81 . Der Wortlaut „kann die Aufhebung oder Abänderung des Verwaltungsaktes i m Widerspruchsbescheid einen Dritten beschweren, . . . " erlaubt Schlußfolgerungen auf den materiellen Inhalt des Widerspruchsbescheides. Die VwGO geht hier offensichtlich davon aus, daß die den Widerspruchsbescheid erlassende Behörde den überprüften Verwaltungsakt „aufheben" oder „abändern" darf und daß diese Entscheidung einen Dritten beschweren kann. Sie bringt jedoch — infolge der ausdrücklichen Beschränkung auf den „Dritten" — weder positiv noch negativ zum Ausdruck, ob der Widerspruchsbescheid den Widerspruchsführer selbst über die i m nachzuprüfenden Verwaltungsakt enthaltene „Beschwer" hinaus i n seiner Rechts- oder Interessenposition beeinträchtigen darf 8 2 . Daraus folgt, daß § 71 VwGO seinem Wortlaut nach nicht zu erkennen gibt, wie weit der Schutz des Widerspruchsführers i m Vorverfahren reichen soll. e) Der Text des § 72 V w G O 8 3 weist i n seiner Wortwahl eine unverkennbare Ähnlichkeit zur Terminologie der §§ 148 Abs. 1 VwGO, 571 ZPO, 306 Abs. 2 StPO auf. Hier wie dort verwendet der Gesetzgeber den Ausdruck „begründet", welches dem prozeßrechtlichen Sprachgebrauch zufolge darauf hindeutet, daß die gem. § 72 VwGO mögliche Entscheidung i m Vorverfahren nur i m Fall der „Zulässigkeit" des Widerspruchs getroffen werden darf 8 4 und daß überhaupt der Widerspruch auch bereits unzulässig sein könnte 8 5 . Eine derartige aus dem Text herausgelesene 81 Vgl. auch Freitag, VerwArch. 56 (1965), 332. Auch der ursprüngliche A n tragsteller k a n n i n Sonderfällen (Beispiele bei Ey ermann/Fr öhler, § 68 V w G O Rdnr. 14) „ D r i t t e r " sein, jedoch n u r dann, w e n n er selbst den Widerspruch nicht erhoben hat. 82 D. h. also, daß § 71 V w G O seinem Wortlaut nach nichts über die Zulässigkeit der sog. „reformatio i n peius" i m Vorverfahren aussagt; insoweit v e r mögen die Begründungen Ules (Komm., §§ 69—73 V w G O A n m . V : „ . . . , aus diesen Bestimmungen ergibt sich, . . . " u n d Lb., S. 82) u n d Weides' (JUS 64, 484 — für die gegenteilige Ansicht) nicht zu überzeugen. Wie hier ζ. B. Freitag, Diss., S. 75/76 u n d VerwArch. 56 (1965), 332; Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 284; vgl. dazu auch unten 3. Abschn. F. 83 „ H ä l t die Behörde den Widerspruch für begründet, so h i l f t sie i h m ab und entscheidet über die Kosten." Ä h n l i c h § 85 Abs. 1 SGG. 84 I m Ergebnis ebenso: Klinger, § 72 V w G O A n m . ; Ule, Lb., S. 81 und Komm., §§ 69—73 V w G O A n m . I I I 1; Schunck/de Clerck, § 72 V w G O A n m . 1 a; Weides, JUS 64, 279/446; BayVGH, B a y V B l . 68, 35; vgl. auch den Beschl. d. O L G N ü r n berg (MDR 61, 509/510), nach dem einer Beschwerde gem. § 511 ZPO auch i m F a l l der Unzulässigkeit abgeholfen werden kann. 85 Vgl. die Nachw. i n vorstehender Fn. sowie BVerwG, BayVBl. 69, 99/100 m i t zust. A n m . von Simon. Wenn gelegentlich (vgl. z.B. Haueisen, DVB1. 66, 775/776) betont w i r d , der Begriff „Zulässigkeit" sei der Terminologie des V e r waltungsrechts unbekannt u n d daher seine Verwendung dort irreführend, so mag dies i m Hinblick auf das Problem der Fehlerhaftigkeit des Verwaltungshandelns zutreffend sein. Vgl. aber z. B. §§ 24 Abs. 2 E V e r w V e r f G 1963, 90 Abs. 2 S H L V w G , § 19 Abs. 1 S. 2 u. 3 BFStrG, § 90 Abs. 1 BBauG, die von „Zulässigk e i t " eines Verwaltungsaktes (Wiedereinsetzung bzw. Enteignung) sprechen.

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Differenzierung zwischen Zulässigkeit und Begründetheit des Widerspruchs belegt nun aber nicht zwingend die Prozeßähnlichkeit des Vorverfahrens in materieller Hinsicht. Denn dem Verwaltungsverfahrensrecht ist jene Unterscheidung keineswegs fremd 8 6 . Der Begriff „Abhilfe" liefert einen weiteren Hinweis auf die Funktion des Widerspruchsverfahrens. Er besagt nämlich, daß m i t der zu fällenden Entscheidung eine unterstützende, fördernde Tätigkeit ausgeübt w i r d 8 7 . Dieses Wortverständnis sowie der i n dem Satz „so h i l f t sie i h m " — d. h. dem Widerspruch — „ab" zum Ausdruck gelangende Sinngehalt lassen den Schluß zu, daß m i t dem Begriff „Abhilfe" die völlige oder auch nur teilweise 8 8 Beseitigung der m i t dem Widerspruch beanstandeten Beschwer i m nachzuprüfenden Verwaltungsakt gemeint ist 8 9 . Diese Interpretation stimmt insoweit m i t der bisherigen überein, als auch sie zu dem Ergebnis führt, daß das Widerspruchsverfahren dem Schutz des durch den Verwaltungsakt Betroffenen zu dienen bestimmt ist. Die lediglich indikative Verwendung des Verbs „abhelfen" gibt nicht eindeutig zu erkennen, ob die Behörde diese Entscheidung treffen muß, soll oder kann. Bei einer Betrachtung des Textes i n seiner Gesamtheit zeigt sich jedoch, daß die Behörde, wenn sie den Widerspruch für begründet hält, abhelfen muß 9 0 , ihr eine andere Entscheidungsmöglichkeit insoweit m i t h i n nicht offen steht. Denn § 72 VwGO knüpft an einen klar umrissenen Tatbestand nur eine einzige, eindeutig bestimmte Rechtsfolge, läßt also einen Entscheidungsspielraum 91 nicht zu. Welche „Behörde" allerdings angesprochen ist, ergibt sich aus dem Wortlaut des § 72 VwGO allein nicht. Ausgehend von der obigen 92 Interpretation des § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO, der zufolge der Widerspruch regelmäßig bei derjenigen Behörde eingelegt werden muß, die den zu überprüfenden Verwaltungsakt erlassen hat, erscheint es zur Klarstellung angebracht, schon hier auf den Wortlaut des § 73 Abs. 1 V w G O 9 3 zu ver86 Vgl. z.B. §§ 57 Abs. 3 S. 3 EVerwVerfG 1963, 138 Abs. 3 S. 3 S H L V w G ; § 10 Brem. VerwVerfG. 87 Kluge, S. 3/302; Duden, S. 259/260. 88 Ob eine teilweise A b h i l f e v o m Gesetz vorgesehen ist, kann hier unerörtert bleiben; vgl. dazu Ule, Komm., §§ 69—73 V w G O A n m . I I I 1 ; Eyermann/Fröhler, § 72 V w G O Rdnr. 2; Redeker/von Oertzen, § 72 Rdnr. 2; Weides, JUS 64, 279. 89 Ebenso Ey ermann/Fr öhler, § 72 V w G O Rdnr. 2; Redeker/von Oertzen, § 72 Rdnr. 2; Schunck/de Clerck, § 72 V w G O A n m . 1 b ; vgl. auch K M R S. 976 (§ 306 Anm. 2 b) ; Baumbach/Lauterbach, § 571 A n m . 1 A u. B. 90 Ebenso Kratzer, BayVBl. 60,167. 91 Weder i. S. eines „Beurteilungs-" (bei der A n w e n d u n g wertausfüllungsbedürftiger unbestimmter Rechtsbegriffe) noch eines „Ermessensspielraumes" ; vgl. dazu Erichsen, SHAnz. 65, 118ff.; H. J. Wolff I, S. 164ff. (§ 31 I u. I I ) ; Bachof, W V I I , S. 243/255 ff. 92 s. o. 2. Abschn. A I I 1 c. 93 „ H i l f t die Behörde dem Widerspruch nicht ab, so ergeht ein Widerspruchsbescheid. Diesen erläßt (1.) die nächsthöhere B e h ö r d e . . . " Ä h n l i c h § 85 Abs. 2 SGG.

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weisen. Aus der dort zum Ausdruck kommenden Gegenüberstellung von abhelfender und den Widerspruchsbescheid erlassender Behörde folgt eindeutig, daß die i n §§ 70 Abs. 1 S. 1, 72 und 73 Abs. 1 S. 1 VwGO genannten Behörden identisch sind 9 4 . Aufgrund des Ergebnisses der grammatisch-logischen Auslegung des § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO kann m i t h i n festgestellt werden, daß dem Wortlaut nach die gem. § 72 VwGO über die Abhilfe entscheidende Behörde stets eine „Verwaltungsbehörde" ist. Die Behörde h i l f t nicht nur dem Widerspruch ab, sondern „entscheidet" zugleich „über die Kosten". Aus diesem Wortlaut läßt sich nur schließen, daß, sofern, was das Gesetz offenbar als möglich voraussetzt, i m Vorverfahren Kosten entstanden sind, hierüber entschieden werden muß95. Welchen Inhalt diese Entscheidung haben soll, w i r d nicht gesagt 98 . Insoweit bietet der Wortlaut des § 72 VwGO daher keinen Anhaltspunkt für die Bestimmung der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens. f) § 73 Abs. 1 VwGO regelt zwingende Voraussetzungen für den Erlaß eines Widerspruchsbescheides. Das zeigt sich an dem Satzgefüge „ h i l f t die Behörde nicht ab, so ergeht ein Widerspruchsbescheid", welches die Verknüpfung eines klaren Tatbestandes m i t einer einzigen, eindeutig bestimmten Rechtsfolge zum Ausdruck bringt 9 7 . „Widerspruchsbescheid" nennt das Gesetz demnach nur solche Entscheidungen i m Vorverfahren, die nach und aufgrund der negativen Abhilfeentscheidung der erlassenden Behörde ergehen 98 . Wer diese Entscheidung „erläßt", d. h. entsprechend den Ausführungen zu § 72 VwGO nur erlassen darf und muß 9 9 , 94 D. h. daß § 72 V w G O seinem Wortlaut nach auch nichts über die Zulässigkeit einer Verböserung durch die Widerspruchsbehörde (!) aussagt, w i e Ule, Lb., S. 82 u n d Komm., §§ 69—73 V w G O A n m . V a n n i m m t ; w i e hier Freitag, Diss., S. 76/77 u n d VerwArch. 56 (1965), 332; Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 284; vgl. auch unten 3. Abschn. F (2). 95 So auch Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 388; OVG Münster (IV. S.), DVB1. 65, 849; Koenig, S K V 62,181. 96 So die einhellige Meinung i n Rechtspr. u n d Schrifttum (Nachw. unten 3. Abschn. G Fn. 2); w e n n demgegenüber Pleitner, B a y V B l . 61, 40 unterstellt, „der W i l l e des Bundesgesetzgebers ging(e) w o h l dahin, m i t diesen Bestimmungen (§§ 72, 73 Abs. 3 S. 2 VwGO) unmittelbar die Kostentragungspflicht i m Vorverfahren zu regeln", so ist dies v o m Wortlaut her jedenfalls nicht z w i n gend. 97 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 e, T e x t zu Fn. 90/91; wenn also die erlassende Behörde den Widerspruch f ü r unbegründet hält, so muß sie die Sache an die Widerspruchsbehörde abgeben. Nach diesem Wortsinn darf sie dann also nicht selbst entscheiden, m i t h i n den ursprünglichen Verwaltungsakt auch nicht zum Nachteil des Widerspruchsführers abändern. Vgl. Freitag, Diss., S. 74 u n d VerwArch. 56 (1965), 330 sowie unten 3. Abschn. F (2). 98 Ebenso Weides, JUS 64,317; Redeker/von Oertzen, § 73 Rdnr. 1/12. 99 Ob eine Verpflichtung der Widerspruchsbehörde zum Erlaß des W i d e r spruchsbescheides besteht (der ein mittels Verpflichtungsklage durchsetzbares Recht des Widerspruchsführers auf diese Entscheidung entspricht), ist u m s t r i t ten. Bejahend: Bettermann, N J W 60, 1088; H. J. Wolff I I I , S. 301 (§ 161 V f 7); Schiefer, K S t Z 60, 186; Löwer, M D R 63, 179 Fn. 22; Koehler, § 68 A n m . A I V ;

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sagt § 73 Abs. 1 S. 2 VwGO. Es ist entweder die „nächsthöhere" oder, sofern diese eine „oberste" Bundes- oder Landesbehörde ist, diejenige, die den Verwaltungsakt erlassen hat, oder aber i n Selbstverwaltungsangelegenheiten die „Selbstverwaltungsbehörde". M i t der Verwendung dieser Begriffe kennzeichnet die VwGO die den Widerspruchsbescheid erlassende Behörde ebenfalls 100 als „Verwaltungsbehörde" 101 : Entscheidet die „nächsthöhere" Behörde, so ergibt sich diese Folgerung daraus, daß von einem i n bundes- oder landesrechtlichen Vorschriften geregelten stufenförmigen Aufbau der Organe vollziehender Gewalt ausgegangen w i r d 1 0 2 . I m Sinne einer funktional verstandenen Gewaltenteilung erfüllen also ungeachtet ihrer möglicherweise unterschiedlichen Einzelkompetenzen Ausgangs- und „nächsthöhere" Behörde die gleichen A u f gaben. Soweit die Behörde entscheidet, „die den Verwaltungsakt erlassen hat", kann auf das zu § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO Gesagte 103 verwiesen werden. Erläßt schließlich die „Selbstverwaltungsbehörde" den Widerspruchsbescheid, so w i r d stets — das könnte man bereits dem Wortlaut dieses Begriffs entnehmen — ein Organ tätig, das jedenfalls auch Aufgaben der vollziehenden Gewalt w a h r n i m m t 1 0 4 . Denn soweit i n Selbstverwaltungsangelegenheiten eine „Gewaltenteilung" durchgeführt ist 1 0 5 , handelt es sich lediglich u m die Trennung von Willensbildung und Ausführung innerhalb des der vollziehenden Gewalt zuzuordnenden Bereiches 106 . Gem. § 73 Abs. 2 S. 1 VwGO bleiben Vorschriften, denen zufolge Ausschüsse oder Beiräte an die Stelle der Widerspruchsbehörde treten, von der Regelung des Absatzes 1 unberührt. Sie können nach Satz 2 auch bei Reigl, N J W 66, 2202 u n d 68, 1491; von der GroebenfKnack, § 119 L V w G Rdnr. 4.2; Redeker/von Oertzen, § 75 Rdnr. 2; Schunck/de Clerck, § 75 V w G O A n m . 1 c; Vonficht, N J W 67, 1071; V G H Kassel, DVB1. 67, 858/859; OVG Münster, N J W 68, 71; vgl. auch Bettermann, N J W 58, 85; OVG Hamburg, VerwRspr. 4 Nr. 189; verneinend: Ey ermann/Fr öhler, § 73 V w G O Rdnr. 6; Buri, D Ö V 63, 499; Uibel, DÖV 67, 789; Meilicke, B B 68, 988; BVerwG, VerwRspr. 15, 367; BaWü. V G H , B a W ü V B l . 64, 63; vgl. auch BVerwG, M D R 54, 248; O V G Münster, VerwRspr. 7 Nr. 199. 100 w i e d i e i n §§ 70 A b s . ! s. j s x V w G O genannte Behörde; 72, 7 3 A b s vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 c, T e x t zu Fn. 59—63, u n d 1 e, Text zu Fn. 92—94. 101

Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 c (Fn. 60/61). Eyermann/Fröhler, § 73 V w G O Rdnr. 1; Redeker/von Oertzen, § 73 Rdnr. 1; Ule, Komm., §§ 69—73 V w G O A n m . I I I 1 u n d Lb., S. 82; Schunck/de Clerck, § 73 V w G O A n m . 2 a; Weides, JUS 64,318. 103 s. o. 2. Abschn. A I I 1 c, Text zu Fn. 59—63. 104 H. J. Wolff I I , S. 167 (§ 84 I V b 4); Gallette/Laux, § 7 GO A n m . 1 e; Gönnewein, S. 143 (Fn. 1), 308, 341 Fn. 46; vgl. §§ 11, 12 S H L V w G . Dem entspricht es, w e n n Forsthoff (9. Aufl.), S. 446/Fn. 2 betont, daß die Rechtsetzungsbefugnis der Selbstverwaltungsorgane ( = Autonomie) sich nicht aus dem Selbstverwaltungsrecht ergibt, sondern besonderer Verleihung bedarf. K r i t . dazu Gönne wein, S. 144/145 m i t umfangr. Nachw.; vgl. auch von Turegg/Kraus, S. 248. 105 Vgl. z. B. Gönnewein, S. 276, 277, 279 ff., 310,326,334/335, 401. 108 H. J. Wolff I I , S. 167 (§ 84 I V b 4); Forsthoff (9. Aufl.), S. 438 ff.; Gönnewein, S. 308; Gallette/Laux, § 7 GO A n m . 1 e. 102

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der Ausgangsbehörde gebildet werden. M i t dieser Regelung geht die VwGO offensichtlich davon aus, daß die i n § 73 Abs. 1 S. 2 VwGO genannten Behörden und jene Ausschüsse bzw. Beiräte i m Widerspruchsverfahren dieselben Funktionen wahrnehmen 1 0 7 . Daraus folgt, daß die durch den Widerspruch ausgelöste Kontrolle stets von Organen der Verwaltung i m funktionellen Sinne durchgeführt wird. § 73 Abs. 3 V w G O 1 0 8 t r i f f t eine Verfahrensgestaltung. Er bestimmt, i n welcher Weise der Widerspruchsbescheid, nachdem i n der Hauptsache entschieden worden ist, weiter zu behandeln ist. Ihrem Inhalt nach ist diese Verfahrensregelung nicht aufschlußreich. Denn daß eine Entscheidung „zu begründen, m i t einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen und zuzustellen" 1 0 9 ist sowie über die Kosten entschieden werden muß 1 1 0 , stellt keine Besonderheit des gerichtlichen Verfahrens dar. Solche Bestimmungen gelten auch i n dem — dann allerdings förmlichen — Verfahren vor Verwaltungsbehörden 1 1 1 . Allenfalls könnte die Bezeichnung „Rechtsmittelbelehrung" einen Anhaltspunkt für die Bestimmung der Rechtsnatur des Vorverfahrens i n materieller Hinsicht bieten. I m juristischen Sprachgebrauch versteht man nämlich unter „Rechtsmittel" üblicherweise nur jene Rechtsbehelfe, die i n einem durchlaufenden Instanzenzug die funktionelle Zuständigkeit zu verlagern imstande sind 1 1 2 . Läge dem § 73 Abs. 3 VwGO ein derartiges Wortverständnis zugrunde, so würde das darauf hinweisen, daß die nach dem Vorverfahren gegebene A n fechtungs- und „Vornahme"klage 1 1 3 als ein Rechtsmittel gegen den W i 107

Vgl. Schunck/de Clerck, § 73 V w G O A n m . 10 a; Ule, Komm., § 42 V w G O A n m . I V l h ; Menger, VerwArch. 48 (1957), 264; Rasch, VerwArch. 50 (1959), 20 Fn. 121. 108 „Der Widerspruchsbescheid ist zu begründen, m i t einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen u n d zuzustellen. Der Widerspruchsbescheid bestimmt auch, wer die Kosten trägt." Ä h n l i c h § 85 Abs. 3 SGG. 109 Nicht ausdrücklich gesagt ist, wem der Widerspruchsbescheid zugestellt werden muß; vgl. demgegenüber z. B. §§ 55 Abs. 2 S. 1, 60 Abs. 2 EVerwVerfG 1963, §§ 136 Abs. 2 S. 1, 141 Abs. 2 S H L V w G , die ausdrücklich den Adressaten der Zustellung nennen: die am förmlichen Verfahren „Beteiligten" sowie die „bekannten" bzw. die „übrigen Betroffenen" u n d der „Träger des Vorhabens"; ebenso § 85 Abs. 3 S. 1 SGG. 110 Hinsichtlich der Kostenentscheidung gelten die Ausführungen zu § 72 VwGO, s. o. 2. Abschn. A I I 1 e (Fn. 95/96). 111 Vgl. z. B. §§ 30, 31, 55 Abs. 2, 60 Abs. 1 S. 1 u. Abs. 2 S. 2 E V e r w V e r f G 1963, §§ 109,110,136 Abs. 2,141 Abs. 1 S. 1 u n d Abs. 2 S. 2 S H L V w G , §§ 224, 299 Abs. 2 S H L V w G ; §§ 59, 117 V w G O ; § 15 Abs. 1 S. 1 PBefG; § 12 W B O ; § 33 Abs. 3 AusLG. 112 Vgl. die Nachw. oben 2. Abschn. A I I 1 a Fn. 37. 113 Nach § 68 Abs. 2 V w G O ist die Kontrolle i m Vorverfahren auch durchzuführen vor Erhebung der „Verpflichtungsklage . . . , w e n n der A n t r a g auf V o r nahme des Verwaltungsaktes abgelehnt worden ist". F ü r die damit gemeinte Klageart w i r d i m Folgenden der Terminus „Vornahme"klage verwendet. Vgl. zur Terminologie (die keineswegs einheitlich ist) z. B. Bachof, Vornahmeklage, S. 8 ff.; Menger, System, S. 195 ff./198 Fn. 3/201; H. J. Wolff I I I , S. 411/412 (§ 173 I I b ) ; Redeker/von Oertzen, § 42 Rdnr. 6—8; Eyermann/Fröhler, § 42 V w G O Rdnr. 9; Klinger, § 42 V w G O A n m . A 1/Fn. 5; Weides, JUS 64, 316.

Α. Grammatisch-logische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

49

derspruchsbescheid angesehen werden könnten, d.h. zwischen Widerspruchsverfahren und dem Verfahren i m ersten Rechtszuge 114 ein I n stanzenzug bestünde 115 . Indessen w i r d i n der juristischen Terminologie keineswegs immer i n dieser Weise differenziert 1 1 6 , so daß solche Deduktionen, obwohl die VwGO selbst i n § 58 Abs. 1 jene Unterscheidung zum Ausdruck bringt 1 1 7 , nicht zwingend zu sein brauchen. I m übrigen deutet jedoch die i n § 73 Abs. 3 VwGO vorgeschriebene „Rechtsmittelbelehrung" als solche bei rein logischer Auslegung darauf hin, daß das Gesetz davon ausgeht, daß das Vorverfahren vor Klageerhebung abläuft. Denn über welches Rechtsmittel" sollte i m Widerspruchsverfahren sonst belehrt werden als über die — i n § 68 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 VwGO erwähnte — „Anfechtungs-" und „Vornahme"klage. Auch § 73 Abs. 3 VwGO belegt also die Auslegung des Begriffs „Vorverfahren" i. S. eines vor dem „Verfahren i m ersten Rechtszug" stattfindenden Verfahrens 1 1 8 . g) Die Vorschrift des § 74 Abs. 1 V w G O 1 1 9 enthält ihrem Wortlaut nach keine den Widerspruch und das durch ihn eingeleitete Verfahren betreffende direkte 1 2 0 Regelung, sondern bestimmt, innerhalb welcher Frist die Anfechtungs- bzw. nach Abs. 2 die Vornahmeklage erhoben werden muß. Indem sie diese Frist jedoch m i t der Zustellung des Widerspruchsbescheides zu laufen beginnen läßt, knüpft sie an die vorstehenden Normen an. Daraus sowie aus dem Wortlaut des Satzes 2: „Ist nach § 68 ein Widerspruchsbescheid nicht erforderlich, . . . " , der die i n § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO genannten Ausnahmen meint, kann i m Gegenschluß ein weiterer Anhaltspunkt dafür gewonnen werden, daß die VwGO jedenfalls grundsätzlich vom Vorliegen eines Widerspruchsbescheides vor Klageerhebung ausgeht. Diese Deutung befindet sich i n Übereinstimmung m i t der bisherigen Interpretation der §§ 68 Abs. 1 S. 1, 73 Abs. 3 VwGO, der zufolge das Widerspruchsverfahren ein Verfahren vor dem „Verfahren i m ersten Rechtszug" ist. h) § 77 VwGO unterscheidet hinsichtlich der Ersetzung von „Vorschriften i n anderen Gesetzen über Einspruchs- oder Beschwerdeverfah114

Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 a, Text zu Fn. 18/19. Vgl. hierzu Bettermann, J Z 65, 266; Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 69; Groschupf, DVB1.61, 840; Ule, Rechtsschutz i m Sozialrecht, S. 247. 118 Vgl. die Nachw. oben 2. Abschn. A I I 1 a Fn. 37; vgl. auch Menger, System, S. 134 ff., der eine „Rechtsmittelähniich/ceit des Anfechtungsprozesses" (Hervorhebung v. Verf.) nachweist. 117 „Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf" ; vgl. auch die Überschrift des I I I . Teils der V w G O . 118 s. o. 2. Abschn. A I I 1 a, Text zu Fn. 18/19. 119 Ä h n l i c h § 87 Abs. 2 u n d Abs. 1 S. 1 SGG. 120 Ule, Lb., S. 86 spricht von „ W i r k u n g e n " , die „ v o n der Durchführung des Widerspruchsverfahrens (ab)hängen". 115

4

• . Mutiue

50

Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

ren" zwischen bundes- und landsrechtlichen Bestimmungen. Dementsprechen scheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, bei der Bestimmung der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens danach zu differenzieren, ob i m Vorverfahren Verwaltungsakte von Bundes- oder Landesbehörden nachgeprüft werden müssen 121 . I m übrigen bringt der Wortlaut des § 77 Abs. 1 V w G O 1 2 2 zum Ausdruck, daß das Widerspruchsverfahren auch die Funktionen wahrzunehmen hat, die nach dem früheren Rechtszustand die Einspruchs- und Beschwerdeverfahren zu erfüllen hatten. Unterstellt man nun, daß es sich bei jenen Verfahren ausschließlich u m Verwaltungsverfahren handelte, so könnte i n der „Ersetzung" solcher Verfahren durch das Vorverfahren ein A n haltspunkt für eine gesetzliche Zuordnung der §§68 ff. VwGO zum Verwaltungsverfahrensrecht erblickt werden 1 2 3 . Wenn Weides 124 i n diesem Zusammenhang allerdings auf die Formulierung des § 77 Abs. 2 VwGO „als Voraussetzung der verwaltungsgerichtlichen Klage" verweist, so erscheint das nicht zwingend. Denn wie aus dem Begriff „Vorverfahren" ergibt sich auch aus diesem Wortlaut allenfalls, daß das Widerspruchsverfahren vor Klageerhebung — m i t h i n nicht begriffsnotwendig vor dem (möglicherweise schon vorher beginnenden) gerichtlichen Verfahren — abzulaufen hat. i) § 79 V w G O 1 2 5 bestimmt den „Gegenstand der Anfechtungsklage", § 78 VwGO die Prozeßführungsbefugnis auf Seiten des Beklagten 1 2 6 . Beide Vorschriften regeln also nicht das Widerspruchsverfahren direkt, sie knüpfen aber dadurch an die §§ 68—73 VwGO an 1 2 7 , daß für den 121 So ζ. B. der V I I I . S. des BVerwG, DVB1. 65, 242 m i t Hinweis auf den W o r t laut des § 77 Abs. 2 V w G O . K r i t . dazu Kratzer, BayVBl. 65, 313; vgl. auch B V e r w G (I. S.), DVB1. 60, 256 u n d unten 2. Abschn. Ε I I 4 b, bb (1), Text zu Fn. 203—207. 122

„ersetzt". Deshalb spricht der Begr. des EVwGO, BT-Drucks, I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 39, davon, „ m i t dieser Vorschrift (sei) ein wesentlicher Schritt i m Sinne einer sachlichen Verwaltungsreform zurückgelegt". Ebenso Schunck/de Clerck, § 77 V w G O A n m . 1 a; vgl. auch die Beispiele bei Kratzer, BayVBl. 60,168 ff. 123

124 JUS 64, 277: „§ 77 V w G O . . . macht ebenfalls sichtbar, daß das W i d e r spruchsverfahren deutlich v o m verwaltungsgerichtlichen Verfahren abgegrenzt ist." Mindestens ebenso nahe liegt es jedoch, i n der Formulierung des Abs. 2 eine Abgrenzung zu sonstigen verwaltungsrechtlichen Rechtsbehelfsverfahren zu erblicken. 125 Ä h n l i c h § 95 SGG. 128 Redeker/von Oertzen, § 78 Rdnr. 1; meist als „Passivlegitimation" bezeichnet: Eyermann!Fröhler, § 78 V w G O Rdnr. 7; Koehler, § 78 A n m . I V ; Klinger, § 78 V w G O A n m . A 1; Schunck/de Clerck, § 78 V w G O A n m . 1 a; H. J. Wolff I I I , S. 409 (§ 173 I d 3 ) ; B V e r w G E 12, 56/57; k r i t . zu dieser Terminologie z.B. Rosenberg, S. 192 ff.; Baumbach/Lauterbach, Grundz. vor § 50 A n m . 4 A ; Stern, Rechtsschutz i m Sozialrecht, S. 224. 127

Vgl. Ule, Lb., S. 86.

Α. Grammatisch-logische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

51

Klagegegenstand 128 nach dem Wortlaut des § 79 VwGO stets der Widerspruchsbescheid maßgebend ist, entweder indem er dem „ursprünglichen Verwaltungsakt" seine „Gestalt" verleiht oder indem er selbst den Klagegegenstand darstellt, und daß i n den Fällen der §§ 79 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 S. 1 + 2 VwGO sich die Prozeßführungsbefugnis gem. §§ 78 Abs. 2, 79 Abs.2 S. 3 VwGO danach richtet, wer den Widerspruchsbescheid erlassen hat. Damit ist zugleich gesagt, daß das Gesetz offenbar auch hier vom Vorliegen eines Widerspruchsbescheides vor Klageerhebung ausgeht 129 . Der Gesetzestext des § 79 Abs. 1 VwGO könnte darüberhinaus mittelbar etwas über die Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens aussagen. Aus der Regelung des Abs. 1 Nr. 1 folgert ζ. B. Weides 130 , das Gesetz „betrachte(t) das Widerspruchsverfahren nicht als einen Teil des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, vielmehr als ein besonderes, i n der Regel zweitinstanzliches Verwaltungsverfahren, das die Verwaltungsgerichte ebenso wie das dem angefochtenen Verwaltungsakt vorausgehende erstinstanzliche Verwaltungsverfahren zu kontrollieren" hätten. Seinem Wortlaut nach sagt § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO jedoch lediglich, daß die „Beschaffenheit" 131 des ursprünglichen Verwaltungsakts, wie sie durch den Inhalt oder auch nur die Gründe 1 3 2 des Widerspruchsbescheides geprägt wird, den Gegenstand der Klage — nicht des „verwaltungsgerichtlichen Verfahrens" — bestimmt. Entsprechendes gilt für § 79 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 S. 1 + 2 VwGO. Diese Argumentation geht also davon aus, daß das „gerichtliche Verfahren" denknotwendig m i t der Klageerhebung beginnen müsse. Insoweit kann auf das zu den Begriffen „Vorverfahren" i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO sowie „Voraussetzung der verwaltungsgerichlichen Klage" i n § 77 Abs. 2 VwGO Ausgeführte verwiesen werden 1 8 3 . Allerdings muß zugegeben werden, daß jedenfalls i m Hinblick auf den KZagegegenstand das Gesetz hier offenbar einen Zusammenhang von erstinstanzlichem Verwaltungsverfahren und Widerspruchsverfahren bet o n t 1 3 4 und damit zugleich eine gewisse Trennung von Widerspruchs128

Nicht „Streitgegenstand": Ey ermann/Fr öhler, § 79 V w G O Rdnr. 1; Redeker/von Oertzen, § 79 Rdnr. 1; Ule, Komm., A n m . zu § 79 V w G O ; Klinger, § 79 V w G O A n m . A ; Bachof, V W I, S. 206. 129 Ebenso Sendler, DÖV 59, 446. 130 JUS 64, 277/278; ähnlich Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 68/69, 150 (Fn. 95); vgl. auch Bettermann, J Z 65, 266; Bachof, V W I , S. 206; Kühn, § 44 FGO A n m . 3. 131 Duden, S. 217; Kluge, S. 254. 132 Redeker/von Oertzen, § 79 Rdnr. 2 u n d § 73 Rdnr. 27; Ey ermann/Fr öhler, § 79 V w G O Rdnr. 3; Hofmann, VerwArch. 58 (1967), 69; vgl. auch Ule, Lb., S. 86; B V e r w G E 13,197/198; V G H Stuttgart, VerwRspr. 7, 535. 133 s. o. 2. Abschn. A I I 1 a, Text zu Fn. 18/19 u n d 1 h, Text zu Fn. 124. 134 So z.B. auch die Begr. zum EVwGO, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 39: „Es ist klargestellt, daß Verwaltungsakt u n d Widerspruchsbescheid f ü r das gerichtliche Verfahren nicht selbständig nebeneinander stehen, sondern eine Einheit bilden." Redeker/von Oertzen, § 79 Rdnr. 2; Bachof, V W I , S. 206. 4·

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

verfahren und „gerichtlichem Verfahren i m ersten Rechtszuge" andeutet. Der Wortlaut des § 79 Abs. 2 S. 1 VwGO könnte einen Hinweis auf die von der VwGO vorausgesetzten Entscheidungsbefugnisse der Widerspruchsbehörde enthalten und dadurch eine funktionelle Qualifizierung des Widerspruchsverfahrens ermöglichen. Entsprechend den Überlegungen zu § 71 V w G O 1 3 5 ließe sich daraus, daß „der Widerspruchsbescheid . . . auch dann alleiniger Gegenstand der Anfechtungsklage sein (kann), wenn und soweit er gegenüber dem ursprünglichen Verwaltungsakt eine zusätzliche selbständige Beschwer enthält", der Schluß ziehen, daß die Widerspruchsbehörde durch Abänderung des beanstandeten Verwaltungsakts die Beschwer für den Widerspruchsführer vergrößern darf 1 3 6 , ihre Entscheidung also insoweit nicht primär dem Schutz des betroffenen Bürgers zu dienen bestimmt ist. Eine derartige Interpretation ist indessen nicht zwingend. Denn anders als § 71 VwGO betrifft die Vorschrift des § 79 VwGO ihrem Wortlaut nach die Klage, wendet sich also ausschließlich an den Kläger bzw. das diese Norm anwendende Verwaltungsgericht und sagt, jedenfalls für sich genommen, über Rechte und Pflichten der Widerspruchsbehörde nichts aus 1 3 7 . Nach § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO „ g i l t auch die Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift" „als eine zusätzliche Beschwer", „sofern der Widerspruchsbescheid auf dieser Verletzung beruht". Dieser Wortlaut zeigt, daß die Widerspruchsbehörde vor und bei Erlaß des Widerspruchsbescheides ein bestimmtes „Verfahren" zu beachten hat und daß dieses Verfahren jedenfalls i m Hinblick auf den Klagegegenstand von einiger Bedeutung ist. Ob allerdings die VwGO jene „Verfahrensvorschriften" dem Prozeß- oder dem Verwaltungsrecht zuordnet, w i r d nicht eindeutig sichtbar. Denn insoweit ist der Begriff „Verfahren" neutral, und daß eine Verletzung jener Vorschriften gegebenenfalls den Klagegegenstand beeinflußt, weist wiederum lediglich darauf hin, daß das „Verfahren" vor Klageerhebung abläuft. j) § 80 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4, Abs. 4 S. 3 VwGO könnte für eine materielle oder funktionelle Bestimmung der Rechtsnatur des Widerspruchsverfah135

s. o. 2. Abschn. A I I 1 d, Text zu Fn. 82. So argumentieren z.B. Weides, JUS 64, 484; Schunck/de Clerck, § 73 V w G O A n m . 4 c (Wenn Verf. auf § 78 Abs. 2 V w G O verweisen, so ist dies w o h l ein Druckfehler.); vgl. auch die Erläuterungen der Anregung des Dtsch. A n waltsvereins zur Einfügung des Abs. 2 i n § 79 V w G O , abgedr. bei Koehler, § 79 A n m . V I 2. 137 Ebenso: Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 284; Freitag, VerwArch. 56 (1965), 314 (der a.a.O. S. 328 aus der Regelung des § 79 Abs. 2 S. 1 V w G O darüberhinaus folgert, „der Gesetzgeber (habe) von einem ausdrücklichen Verbot (der reformatio i n peius i m Widerspruchsverfahren) sogar bewußt (Hervorhebung v. Verf.) abgesehen"; dazu unten 3. Abschn. F (2), Text zu Fn. 24—30. 136

Α. Grammatisch-logische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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rens von Bedeutung sein: Gem. § 80 Abs. 1 S. 1 V w G O 1 3 8 haben „Widerspruch und Anfechtungsklage . . . aufschiebende Wirkung". Dieser Text läßt erkennen, daß die VwGO jedenfalls i m Hinblick auf die unmittelbar kraft Gesetzes eintretende aufschiebende W i r k u n g 1 3 0 Anfechtungsklage und Widerspruch gleichbehandelt. Eine solche Feststellung belegt nun keineswegs zwingend die Prozeßähnlichkeit des Widerspruchsverfahrens. Denn der sogenannte „Suspensiveffekt" 1 4 0 ist nicht eine begriffsnotwendige Rechtsfolge der Einlegung gerichtlicher Rechtsbehelfe 141 . Der Wortlaut bietet jedoch einen weiteren Anhaltspunkt dafür, daß der Widerspruch auch einen Rechts- und Interessenschutz des Beschwerten b e w i r k t 1 4 2 . Für diese Interpretation spricht auch, daß die Widerspruchsbehörde gem. § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO bei ihrer Aussetzungsanordnung ausdrücklich berücksichtigen soll, ob die Vollziehung des Verwaltungsakts „für den Abgaben- und Kostenpflichtigen eine unbillige . . . Härte zur Folge hätte". Gerade der Wortlaut dieses Abs. 4 S. 3 sowie der des Abs. 2 Nr. 4 weisen aber auch darauf hin, daß die Widerspruchsbehörde zugleich das „öffentliche Interesse" zu beachten hat. Das muß jedoch ebenfalls das nach § 80 Abs. 5 VwGO entscheidende Verwaltungsgericht 1 4 3 , so daß sich auch insoweit ein ausdrücklicher Unterschied zwischen Widerspruchsbehörde und Gericht hier nicht feststellen läßt. Ein Unterschied besteht allerdings darin, daß das Verwaltungsgericht gem. § 80 Abs. 5 VwGO nur auf Antrag entscheidet, während die Widerspruchsbehörde nach Abs. 4 auch von Amts wegen die Aussetzungsanordnung erlassen darf 1 4 4 . Hieraus ergeben sich indessen keine i m Hinblick auf den Gegenstand dieser Untersuchung eindeutigen Schlußfolgerungen 1 4 5 .

138

Ä h n l i c h § 97 SGG. Vgl. ζ. B. Scholz, Diss., S. 95 ff. m i t Nachw.; O V G Münster, N J W 67, 1980. 140 Schunck/de Clerck, § 80 V w G O A n m . 1 beschränken diesen Terminus auf die „Hemmung der Rechtskraft gerichtlicher Urteile und anderer Entscheidungen durch die Rechtsmittel Berufung, Revision u n d Beschwerde". Dies w i d e r spricht der üblichen Terminologie, vgl. Scholz, Diss., S. 28/29 m i t Nachw. ; Daumann, Diss., S. 10/14 ff. 141 Vgl. z. B. §§ 53 Pr. L V G (vom 30. 7.1883, GS. S. 195), 53 PVG, 117 Abs. 1 Thür. L V O . 142 Vgl. Scholz, Diss., S. 92 ff. m i t Nachw. 143 Schunck/de Clerck, § 80 V w G O A n m . 5 a, aa; Klinger, § 80 V w G O A n m . E 3 b ; Redeker/von Oertzen, § 80 Rdnr. 38; Ule, Komm., § 80 V w G O A n m . I I 1 a; Scholz, Diss., S. 194. 144 Redeker/von Oertzen, § 80 Rdnr. 29; Klinger, § 80 V w G O A n m . D 2; Schunck/de Clerck, § 80 V w G O A n m . 4 d; Ey ermann/Fr öhler, § 80 V w G O Rdnr. 35; Scholz, Diss., S. 183. 145 Vgl. oben 1. Abschn. A I (Fn. 25). 139

54

Zweiter Abschnitt:

echtsnatur des Widerspruchsverfahrens

2. für die Qualifizierung des Widerspruchsverfahrens oder einzelner Vorverfahrensregelungen als Prozeßvoraussetzungen

a) M i t seinem Wortlaut: „ . . . , so ist die Klage abweichend von § 68 zulässig" 14e, könnte § 75 S. 1 V w G O 1 4 7 eindeutig zum Ausdruck bringen, daß jedenfalls die Regelung des § 68 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 VwGO die Zulässigkeit der Klage betrifft, m i t h i n eine Prozeßvoraussetzung enth ä l t 1 4 8 . Von einem solchen Wortverständnis ist offenbar auch der historische Gesetzgeber 149 ausgegangen: Jener Wortlaut wurde auf ausdrücklichen Wunsch des Bundesrates gegenüber dem der Regierungsvorlagen, welcher lautete: „ . . . , so k a n n 1 4 6 Klage . . . erhoben werden" 1 5 0 , gewählt, u m klarzustellen, „daß es nicht i m Ermessen des Betroffenen" stehe, ob er von der Regelung des § 68 VwGO abweichen wolle 1 5 1 . Auch der übrige Wortlaut des § 75 VwGO gibt zu erkennen, daß m i t der Formulierung „abweichend von § 68 zulässig" die Ausnahme von einer bereits i n § 68 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 VwGO normierten Prozeßvoraussetzung geregelt werden sollte. Die i n Satz 1 aufgestellte Voraussetzung für die Zulässigkeit der Klage, daß „über einen Widerspruch . . . sachlich nicht entschieden worden" ist, macht deutlich, daß nur jene Fälle erfaßt werden, i n denen gem. § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO ein Vorverfahren stattzufinden hat, und daß m i t der fehlenden „sachlichen" Entscheidung der Widerspruchsbescheid gemeint ist 1 5 2 . Dem entsprechen sowohl der Wortlaut der Sätze 2 und 3, der ebenfalls davon ausgeht, daß ein Widerspruch 146

Hervorhebung v. Verf. Entsprechend § 88 Abs. 1 u. 2 SGG. 148 Vgl. ζ. B. die Argumentation v o n Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 80 zur Frage, ob das Verwaltungsgericht das Verfahren bei Klageerhebung vor A b l a u f der i n § 75 S. 2 V w G O normierten Sperrfrist aussetzen darf (dazu unten 3. Abschn. A I I 2, T e x t zu Fn. 83—88); dies., VerwArch. 58 (1967), 293; O V G Münster, N J W 66, 1834; Redekerl von Oertzen, § 68 Rdnr. 5 u. 6 folgern umgekehrt aus der Regelung des § 75 V w G O , daß „das durchgeführte V o r v e r fahren . . . nach der V w G O nicht als Sachurteilsvoraussetzung angesehen w e r den" könne, „da nach § 75 die Klage auch zulässig" sei, „ohne daß ein W i d e r spruchsbescheid ergangen ist". K r i t . dazu unten 2. Abschn. Β I I 2 b, aa, Text zu Fn. 82—86. 149 Z u r Berücksichtigung des Wortverständnisses des historischen Gesetzgebers vgl. oben 2. Abschn. A I (Fn. 8). 150 Vgl. BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 11. 151 So die Begr. des Bundesrates, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 72. 152 Daß die Entscheidung eine „sachliche" sein muß, bedeutet lediglich, daß sie i n der Hauptsache zu ergehen hat, m i t h i n Zwischenbescheide oder gar Sachstandsmitteilungen nicht ausreichen. Eine Differenzierung danach, ob die E n t scheidung auf formelle oder materielle Gründe gestützt w i r d , soll nicht zum Ausdruck gebracht werden; Redeker/von Oertzen, § 75 Rdnr. 3; Eyermann! Fröhler, § 75 V w G O Rdnr. 2; Klinger, § 75 V w G O A n m . B ; Koehler, § 75 Anm. I I 3 c; Ule, Komm., §§ 74—76 V w G O A n m . I I 1 u n d Bettermann, N J W 60, 1084 (mit dem Hinweis, daß der Begriff „sachlich" die wegen A r t . 19 I V GG u n passende Formulierung „endgültig" i n § 48 Abs. 2 M R V O Nr. 165 ablösen soll). 147

Α . Grammatisch-logische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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eingelegt worden ist, als auch der des Satzes 4, dem zufolge eine Erledigung der Hauptsache nicht etwa m i t Erlaß irgendeines Bescheides eintritt, sondern nur m i t einer solchen Entscheidung der Behörde, durch welche die m i t dem Widerspruch beanstandete Beschwer i m ursprünglichen Verwaltungsakt beseitigt w i r d 1 5 3 . Auch der Text des § 76 V w G O 1 5 4 stimmt damit überein, indem er zum Ausdruck bringt, daß die dort geregelte Jahresfrist mit der „Einlegung des Widerspruchs" zu laufen beginnt. §§ 75, 76 VwGO enthalten demnach beachtliche Anhaltspunkte für die Annahme, § 68 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 VwGO stelle eine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Anfechtungs- und Vornahmeklage auf. Ob es jedoch zwingend ist, den Wortlaut des § 75 VwGO i n die Vorschrift des § 68 VwGO hineinzuinterpretieren, kann nur i m Wege einer systematischen Interpretation geprüft werden. b) Gem. § 77 Abs. 2 VwGO sind „landesrechtliche Vorschriften über Einspruchs- oder Beschwerdeverfahren" insoweit durch die §§ 68 ff. VwGO „ersetzt" 1 5 5 , als diese eine „Voraussetzung der verwaltungsgerichtlichen Klage" darstellen. Hieraus kann man schließen, daß das W i derspruchsverfahren der VwGO jedenfalls auch als „Voraussetzung der verwaltungsgerichtlichen Klage" angesehen werden muß. Diese Schlußfolgerung w i r d dadurch bestätigt, daß die Regierungsvorlagen auch hier zunächst den Begriff „Vorverfahren" verwendeten 1 5 8 und der abweichende Wortlaut auf ausdrücklichen Wunsch des Bundesrates gewählt wurde, w e i l „es . . . zweifelhaft (sei), ob Einspruch oder Beschwerde nach den bisherigen landesrechtlichen Vorschriften, die der verwaltungsgerichtlichen Klage vorgeschaltet waren, als Vorverfahren bezeichnet werden könn(t)en" 1 5 7 . Es fragt sich nur, welcher Wortsinn m i t dem Ausdruck „Voraussetzung der verwaltungsgerichtlichen Klage" gemeint ist. Allgemeiner und juristischer Sprachgebrauch weisen darauf hin, daß m i t dieser Formulierung eine Bedeutung mitgeteilt werden soll, die der des Begriffs „Prozeßvoraussetzung" entspricht 1 5 8 . 153

Vgl. Bettermann, N J W 60,1087; Löwer, M D R 63,179. Ä h n l i c h § 88 Abs. 2 S. 2 SGG. 155 Siehe den Wortlaut des § 77 Abs. 1 V w G O . 156 Vgl. „Präsidentenentwurf" § 75, DVB1. 51, Heft 18, A n i . S. 8 sowie B T Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 11 (§ 78 Abs. 2 EVwGO). 157 So die Begr. des Bundesrates, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 72/73. 158 Stiefel, DÖV 60, 19; Weides, JUS 64, 277; Schunck/de Clerck, § 77 V w G O A n m . 2 a u n d § 68 V w G O A n m . 1 d ; Ule, Komm., § 77 V w G O A n m . I I ; vgl. auch Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 290 m i t Hinweis auf Ule, Komm., Einl. S. 12. Diesen Sinngehalt verkennt offenbar Henke (DVB1. 61, 109), w e n n er es f ü r „schwer vorstellbar" hält, „was unter Landesgesetzen zu verstehen" sei, „die das Einspruchs- u n d Beschwerdeverfahren nicht als Voraussetzung einer verwaltungsgerichtlichen Klage regeln", u n d meint, daß „darüber w o h l i n k e i nem Gesetz etwas gesagt" sei, schließlich dann aber dieser „ U n k l a r h e i t keine 154

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

Z u berücksichtigen ist jedoch, daß diese Interpretation dem Wortlaut nach nur insoweit schlüssig ist, als landesrechtliche Vorschriften ersetzt worden sind. Eine Differenzierung danach, ob Bundes- oder Länderbehörden i m Vorverfahren tätig werden, erscheint demzufolge auch bei der Qualifizierung des Vorverfahrens als Prozeßvoraussetzung möglich 1 5 9 . Zum anderen läßt die Formulierung des § 77 Abs. 2 VwGO nicht erkennen, ob das ganze Widerspruchsverfahren oder nur einzelne Verfahrensregelungen die Zulässigkeit der verwaltungsgerichtlichen Klage berühren. c) Eine Überprüfung des Wortlauts der übrigen Vorverfahrensregelungen zeigt, daß sich weitere eindeutige Anhaltspunkte für eine Qualifizierung des Widerspruchsverfahrens als Prozeßvoraussetzung nicht finden. Die §§ 68 ff. VwGO stellen zwar eine Reihe von Verhaltensnormen auf, deren Einhaltung auch — jedenfalls überwiegend 1 6 0 — zwingend vorgeschrieben w i r d 1 6 1 : So verwenden die §§ 68 Abs. 1 S. 1 („sind nachzuprüfen"), 70 Abs. 1 S. 1 („ist zu erheben") und 73 Abs. 3 S. 1 („ist zu begründen, zu versehen und zuzustellen") VwGO das Verb „sein" m i t dem Infinitiv und bringen dadurch einen Imperativ zum Ausdruck; und die §§ 69 („beginnt"), 72 („hilft ab" und „entscheidet"), 73 Abs. 1 („ergeht", „erläßt") und Abs. 3 S. 2 („bestimmt") VwGO gebrauchen den bloßen Indikativ und lassen dadurch ein anderes Verhalten nicht zu 1 6 2 . Die §§ 68 ff. VwGO sagen jedoch (bis auf die erwähnten Formulierungen der §§ 75 S. 1, 77 Abs. 2 VwGO) nicht ausdrücklich, welche Folgen bei Nichtbeachtung jener Verhaltensnormen eintreten 1 6 3 , ob also die Zuläspraktische Bedeutung" beimißt, indem er einfach jene Verfahren m i t solchen gleichsetzt, „die ihre Fortsetzung i n einem Verwaltungsgerichtsprozeß finden können". Eine derartige Argumentation n i m m t der Regelung des § 77 Abs. 2 V w G O jede Bedeutung (vgl. auch unten 2. Abschn. Ε I I 4 b, bb (1), Text zu Fn. 203—207). Schon ihre Voraussetzungen treffen nicht zu, wie ein Blick z. B. auf den Wortlaut des § 10 Abs. 1 S. 2 SHGO (ebenso z. B. § 32 Abs. 3 Beri. VerwVerfG) zeigt: „Die Klage vor den Verwaltungsgerichten ist erst zulässig (Hervorhebung v. Verf.), w e n n . . . über den Einspruch u n d . . . die Beschwerde des Betroffenen entschieden worden ist." Demgegenüber enthalten z. B. die §§ 45, 49 P V G keine solche die Zulässigkeit der Klage berührende Vorschaltung der Beschwerde. Vgl. auch die Beispiele bei Kratzer, BayVBl. 60, 170 ff. u n d die von Henke selbst a.a.O. S. 109 Fn. 3 genannten; Ule, Lb., S. 85/86. 159 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 h (Fn. 121). 160 Ausnahme: § 71 V w G O („soll"), vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 d (Fn. 76). 161 I n § 68 Abs. 1 S. 2 V w G O w i r d der zwingende Charakter des Satzes 1 noch dadurch verstärkt, daß die Ausnahmen ausdrücklich durch „Gesetz" zugelassen sein müssen bzw. i n S. 2 Nr. 1 u. 2 genau beschrieben sind. 162 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 b (Fn. 51/52), 1 e (Fn. 90/95), 1 f (Fn. 97/99 u.

110).

163 Dies betont Hofmann, VerwArch. 58 (1967), 68 i m Hinblick auf § 70 Abs. 1 V w G O m i t Recht. Ebenso W alenta, N J W 66, 643; Buri , D Ö V 62, 930.

Α. Grammatisch-logische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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sigkeit oder die Begründetheit der Klage entfällt oder aber die Nichtbeachtung keine prozessuale Wirkung nach sich zieht. d) Unterstellt man nun, daß die aus §§ 75 S. 1, 77 Abs. 2 VwGO gezogenen Schlußfolgerungen zutreffen, so bedarf es noch insoweit einer Interpretation der §§ 68 ff. VwGO, als sich aus den Formulierungen „abweichend von § 68 zulässig" sowie „Voraussetzung der verwaltungsgerichtlichen Klage" nicht ergibt, ob alle Vorverfahrensregelungen Prozeßvoraussetzungen darstellen. (1) Eine Begrenzung könnte sich daraus herleiten lassen, daß der W i derspruch — wie oben dargelegt 1 6 4 — gem. § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO stets bei einer Verwaltungsbehörde eingelegt werden muß. So jedenfalls argumentiert Hofmann 1* 5, wenn er bereits aus dieser Feststellung, daß „Adressat des Widerspruchs . . . eine Behörde, nicht ein Gericht" ist, den Schluß zieht, daß „die Fristbestimmung des § 70 I VwGO eine solche des Verwaltungsverfahrensrechts, nicht des Verwaltungsprozeßrechts" ist. Wenn eine derartige Argumentation i m Rahmen systematischer Erwägungen, die hier nicht anzustellen sind, auch einiges für sich haben mag 1 6 6 , so ist sie allein vom Wortlaut her keineswegs zwingend. Denn es gibt gesetzliche Regelungen, denen zufolge ausdrücklich eine Klagefrist auch bei einer Behörde gewahrt werden kann 1 6 7 . Zwar w i r d man solche Bestimmungen als seltene Ausnahmen bezeichnen müssen, ihre Existenz zeigt jedoch, daß einer vor Behörden einzuhaltenen Frist nicht begriffsnotwendig prozessuale Wirkungen abgesprochen werden müssen 168 . § 70 Abs. 1 VwGO läßt seinem Wortlaut nach jedenfalls die Möglichkeit offen, daß hier ein so oder ähnlich gearteter Fall geregelt ist. I m übrigen ist Hofmann insoweit inkonsequent, als seine Argumentation auch für andere Vorverfahrensregelungen, insbesondere auch für § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO, dem er prozessuale Bedeutung beimißt 1 6 9 , zutreffen würde. Denn alle Vorverfahrensregelungen knüpfen an die Einlegung des an eine Verwaltungsbehörde gerichteten Widerspruchs an. Wären also die Deduktionen Hofmanns richtig, so könnte das Widerspruchsverfahren überhaupt nicht die Zulässigkeit der Anfechtungs- und Vornahmeklage be164 s. o. 2. Abschn. A I I 1 c, Text zu Fn. 59—63. les VerwArch. 58 (1967), 152. 166

Vgl. dazu unten 2. Abschn. Β I I 2 b, bb, Text zu Fn. 116 ff. Vgl. § 91 SGG, § 47 Abs. 2 u. 3 FGO (dazu Ziemer/Birkholz, § 47 Rdnr. 9 ff.) ; § 21 Abs. 2 der preuß. V O zur Vereinfachung u n d Verbilligung der Verwaltung v. 3.9.1932, GS. S. 283/295 (dazu BVerwG, I I I . S., R L A 56, 351); § 53 Abs. 2 M R V O Nr. 165; § 49 Abs. 1 S. 1 VGG. 168 Diese Ansicht steht zu den Ausführungen der Begr. zum EVwGO, B T Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 40/41, denen zufolge auf eine den §§ 53 Abs. 1 M R V O Nr. 165, 49 Abs. 1 S. 2 V G G entsprechende die Klageerhebung betreffende Formvorschrift „verzichtet" werden könne, nicht i m Widerspruch. Ιββ VerwArch. 58 (1967), 140/141 Fn. 58; vgl. auch unten 2. Abschn. Β I I 2 b, bb, Text zu Fn. 116 ff. 187

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

rühren. Dieses Ergebnis widerspricht jedoch dem Wortlaut der §§ 75 S. 1, 77 Abs. 2 VwGO. (2) Eine Begrenzung des Kreises möglicher Prozeßvoraussetzungen könnte sich jedoch daraus ergeben, wer nach dem Wortlaut als Adressat der jeweiligen Vorverfahrensregelung i n Betracht kommt. Denn die Person des Normadressaten entscheidet darüber, ob die Umstände, von deren Vorliegen möglicherweise die Zulässigkeit der Klage abhängt, allein i n der Einfluß- und Willenssphäre des Prozeßgegners liegen 1 7 0 . Wer Adressat der i n §§ 71, 72, 73 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 VwGO getroffenen Regelungen sein soll, ergibt sich aus dem Wortlaut ohne weiteres. Es ist entweder diejenige Behörde, die den beanstandeten Verwaltungsakt erlassen hat (§ 72 VwGO), oder die Widerspruchsbehörde (§§ 71, 73 VwGO), stets also eine Behörde und nicht der betroffene Bürger als (späterer) Kläger. Ob diese Behörde jedoch „Prozeßgegner" ist und — entsprechend den bei der Definition des Begriffs „Prozeßvoraussetzung" angestellten Erwägungen — die Zulässigkeit der Klage durch Nichtbeachtung der §§ 71—73 VwGO zu verhindern imstande wäre, kann nur i m Wege einer systematischen Interpretation festgestellt werden 1 7 1 . Demgegenüber läßt es der Wortlaut der §§ 68 Abs. 1 S. 1, 70 Abs. 1 VwGO zu, jedenfalls auch den betroffenen Bürger als Normadressaten jener Verhaltensvorschriften anzusehen, ohne allerdings zum Ausdruck zu bringen, daß nur er Normadressat sein soll: Gem. § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO ist der Verwaltungsakt „vor Klageerhebung" nachzuprüfen. Aus dieser Formulierung könnte die personelle Bezogenheit auf den Kläger gefolgert werden. Nun sind jedoch Fälle denkbar, i n denen es nach Ablauf des Vorverfahrens de facto nicht zu einer Klageerhebung kommt. Der Wortlaut des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO t r i f f t aber auch diese Fälle, enthält insoweit also keine Beschränkung 172 . Normadressat kann daher nur der „potentielle" 173 Anfechtungs- oder Vornahmekläger sein. Andererseits w i r d man diese Adressateneigenschaft schwerlich so verstehen dürfen, daß der Bürger selbst die Nachprüfung durchzuführen hat. Einen Anhaltspunkt gegen ein derartiges Wortverständnis bietet schon die Formulierung „ i n einem Vorverfahren". Möglich scheint aber auch die Deutung, daß der potentielle Kläger nur insoweit Adressat des Gebotes ist, als jene Nachprüfung i n den Bereich seiner Einfluß- und Willenssphäre fällt, und daß i m übrigen 1 7 4 170

Vgl. oben 1. Abschn. Β (2). Vgl. unten 2. Abschn. Β I I 2 b, cc, Text zu Fn. 147. 172 Ebenso: Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 388; V G H Mannheim, DVB1. 63, 373; OVG Münster (IV. S.), AS 19, 60 (vgl. auch die abweichende F o r mulierung des I I . S., J Z 64,108); B V e r w G E 17, 249 ( V I I . S.). 173 Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 388. 174 Vgl. auch die Nachw. oben 1. Abschn. Β (2) Fn. 26. 171

Α. Grammatisch-logische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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Adressat des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO die Behörde ist, die i m Vorverfahren die Rechts- und Zweckmäßigkeitskontrolle v o r n i m m t 1 7 5 . Entsprechendes gilt für § 69 VwGO, sofern die oben dargestellte I n terpretation, daß nur der Widerspruch das Vorverfahren i n Gang zu setzen vermag 1 7 6 , zutrifft. Dann könnte sich § 69 VwGO sowohl an den „potentiellen" Kläger richten und i h m aufgeben, Widerspruch zu erheben, sofern er die Nachprüfung i m Vorverfahren erreichen w i l l , als auch an die i m Vorverfahren entscheidende Behörde wenden und insoweit regeln, daß diese die Nachprüfung nur i m Falle einer vorherigen Widerspruchserhebung durchführen darf. Indem schließlich § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO die Widerspruchsfrist i n dem Zeitpunkt zu laufen beginnen läßt, i n dem „der Verwaltungsakt dem Beschwerten bekannt gegeben worden ist", weist er darauf hin, daß Adressat des § 70 Abs. 1 VwGO der „Beschwerte", also der betroffene Bürger sein soll. M i t dem Wortlaut ist jedoch auch hier die Deutung zu vereinbaren, daß sich die Verhaltensnorm an die Behörde wendet, bei der der Widerspruch eingelegt werden kann, indem er ihr einerseits auferlegt, die Einhaltung der Frist zu überwachen, und andererseits zum Ausdruck bringt, daß die Durchführung der Recht- und Zweckmäßigkeitskontrolle i m Vorverfahren von der Einhaltung der Widerspruchsfrist abhängt 1 7 7 . e) Die bisherige Auslegung der §§ 68 Abs. 1 S. 1 („Vorverfahren"), 73 Abs. 3 S. 1 („Rechtsmittelbelehrung"), 74 Abs. 1 und 78, 79 (Anknüpfung an „Widerspruchsbescheid") VwGO hat ergeben, daß das Gesetz offenbar davon ausgeht, daß das Widerspruchsverfahren vor Klageerhebung abläuft 1 7 8 . Dieses Ergebnis ist auch für eine Qualifizierung des Widerspruchsverfahrens als Prozeßvoraussetzung von Bedeutung. Denn es weist darauf hin, daß diese Prozeßvoraussetzung, wie auch immer sie i m einzelnen zu bestimmen wäre, jedenfalls grundsätzlich bereits i m Zeitpunkt der Klageerhebung vorzuliegen hat. Für eine solche Interpretation spricht außerdem der Wortlaut des § 77 Abs. 2 VwGO, indem er die dort genannten Verfahren gerade als eine Voraussetzung der Klage 175 Daraus würde sich ergeben, daß die zur Entscheidung berufene Behörde auch verpflichtet ist, die Recht- u n d Zweckmäßigkeitskontrolle durchzuführen, die dann i n der Abhilfeentscheidung (§ 72 VwGO) oder i m Widerspruchsbescheid (§ 73 VwGO) i h r Ergebnis findet. Ebenso Bettermann, N J W 60, 1082; vgl. auch die Nachw. oben 2. Abschn. A I I 1 f Fn. 99. 176 s. o. 2. Abschn. A I I 1 b (Fn. 51). 177 Ebenso i m Ergebnis Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 294; Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 155/156; Ringe, DVB1. 57, 676; Scholler, D Ö V 66, 232 ff.; Buri, D Ö V 64, 300; Schunck/de Clerck, § 70 V w G O A n m . 7 d; Beth, Z L A 62, 132; Bettermann, J Z 65, 269; BayV G H , B a y V B l . 66, 356; vgl. auch Buri, DÖV 62, 484/931. 178 s. o. 2. Abschn. A I I 1 a (Fn. 15—19), 1 f (Fn. 118), 1 i (Fn. 129 u n d nach Fn. 137).

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

selbst und nicht erst des Sachurteils bezeichnet 179 . Auch die Formulierung des § 75 S. 2 VwGO: „Die Klage kann nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der Einlegung des Widerspruchs . . . erhoben werden, . . . " stimmt damit überein, da sie zum Ausdruck bringt, daß § 75 VwGO eine Ausnahme zur Regelung des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO enthält, und damit den Grundsatz des vor Klageerhebung vorliegenden Widerspruchsbescheides bestätigt 1 8 0 .

I I I . Teilergebnis 1. Zur Einordnung des Widerspruchsverfahrens in das Begriffspaar „Verwaltungsverfahren — gerichtliches Verfahren"

a) Nach dem Wortlaut der §§ 70 Abs. 1, 72, 73 Abs. 1 VwGO muß es als gesichert gelten, daß der Widerspruch stets bei Verwaltungsbehörden eingelegt und über ihn auch von derartigen Behörden entschieden wird. Daraus folgt, daß das Widerspruchsverfahren vor Verwaltungsbehörden abläuft, m i t h i n ein Verwaltungs verfahren i m formellen Sinn darstellt 1 8 1 . b) Ob es auch ein Verwaltungsverfahren i m materiellen oder funktionellen Sinn ist, läßt sich i m Wege grammatisch-logischer Auslegung der §§ 68 ff. VwGO nicht eindeutig ermitteln. Einen gewissen Anhaltspunkt i n dieser Richtung bietet der Begriff „Zweckmäßigkeit" i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO. c) I m übrigen enthalten die §§ 68 ff. VwGO einige Hinweise darauf, daß das Widerspruchsverfahren weitgehend streng formalisiert i s t 1 8 2 und daß der Beschwerte i n diesem Verfahren den Schutz seiner Rechte und Interessen verfolgt 1 8 3 . d) Aus der Qualifizierung des Widerspruchsverfahrens als formelles Verwaltungsverfahren ergibt sich, daß die i n diesem Verfahren zu beachtenden Vorschriften jedenfalls auch dem Verwaltungsverfahrensrecht zugeordnet werden müssen. Das besagt jedoch noch nicht, daß diese Regelungen nur dem Verwaltungsverfahren angehören können 1 8 4 . 179

Ebenso Sendler, DÖV 59,446/Fn. 78. Ebenso Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 80. 181 I m Ergebnis ebenso: Bettermann, W d S t L 17 (1959), 118/119, 154 ff.; von Mangoldt/Klein, A r t . 74 GG A n m . V I I 2; Maunz/Dürig, A r t . 70 Rdnr. 30; von Ditfurth, Diss., S. 95; BayVGH, N J W 58, 2083; vgl. auch die Nachw. oben Einl. A I Fn. 4. 182 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 c (Fn. 57/58), 1 f (Fn. 108 ff.), 1 i (nach Fn. 137); diesen Gesichtspunkt betonen ebenfalls Hofmann, VerwArch. 58 (1967), 142/146/ 153/161; Scholler, D Ö V 66,236; Stich, JUS 64,390. 183 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 a (Fn. 42), 1 b (Fn. 49), 1 c (Fn. 66—71), 1 e (Fn. 89), 1 j (Fn. 142). 184 Ebenso die oben Einl. A I Fn. 28 Genannten. Eine Zuordnung der V o r v e r 180

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matische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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2. Zur Qualifizierung des Widerspruchsverfahrens oder einzelner Verfahrensregelungen als Prozeßvoraussetzungen

a) Der Wortlaut der §§ 75 S. 1, 77 Abs. 2 VwGO läßt erkennen, daß das Widerspruchsverfahren i n irgendeiner Weise die Zulässigkeit der verwaltungsgerichtlichen Anfechtungs- und Vornahmeklage berührt, m i t h i n eine Prozeßvoraussetzung darstellt. b) Diese Prozeßvoraussetzung muß wohl bereits i m Zeitpunkt der Klageerhebung vorliegen. Denn die §§ 68 Abs. 1 S. 1, 73 Abs. 3, 74 Abs. 1, 75, 77 Abs. 2, 78 Abs. 2, 79 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 + 3 VwGO gehen von dem Grundsatz des vor Klageerhebung vorliegenden Widerspruchsbescheides aus. c) I m übrigen deutet der Wortlaut der §§ 68—73 VwGO — mit Ausnahme der Formulierung des § 71 V w G O 1 8 5 — auf den zwingenden Charakter dieser Vorschriften hin. Die Rechtsfolgen einer Nichtbeachtung durch die Normadressaten sind nicht ausdrücklich beschrieben.

B. Systematische Auslegung I. Bedeutung und Inhalt Der an Hand des allgemeinen und des speziellen Sprachgebrauchs sowie der Grammatik und Logik des Satzgefüges als möglich ermittelte Wortsinn läßt sich durch systematische Gesichtspunkte eingrenzen. Denn jeder Rechtssatz ist zugleich Teil eines Normgefüges, d. h. eingebettet in einen subjektiv gewollten und objektiv sinnvollen 1 Bedeutungszusammenhang mit anderen Vorschriften i m Gesetz sowie m i t der gesamten Rechtsordnung als „Normenkomplex", und darf deshalb nicht isoliert fahrensregelungen zum Verwaltungsverfahrensrecht und Prozeßrecht hält Hofmann, VerwArch. 58 (1967), 153 — allerdings insoweit ohne Begründung — offenbar von vornherein für ausgeschlossen: „Das Vorverfahren, ,mit einem Teil des Verwaltungsverfahrens identisch 4 , kann nicht (Hervorhebung v. Verf.) ,auch', also zugleich, gerichtliches Verfahren sein. Wenn das Vorverfahren aber ein reines administratives Rechtsmittelverfahren u n d gerade kein gerichtliches Verfahren ist, w e i l es n u n einmal i m Bereich der V e r w a l t u n g abläuft, dann haben die i n §§ 69—73 V w G O getroffenen Regelungen — w e n n auch nicht u m ihrer selbst w i l l e n — verwaltungsverfahrensrechtliche u n d nicht v e r w a l tungsprozessuale Fragen zum Gegenstand u n d gehören demgemäß zum V e r waltungsverfahrensrecht u n d nicht zum Verwaltungsprozeßrecht,..." K r i t . dazu bereits oben 2. Abschn. A I I 2 d (1). 185 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 2 b Fn. 160 u n d 2. Abschn. A I I 1 d (Fn. 76). 1 Vgl. oben 2. Abschn. A I Fn. 8, A I I 2 a.

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

betrachtet werden 2 . Die Bedeutung des systematischen Auslegungskriteriums besteht also darin, daß man bis zum Nachweis des Gegenteils davon ausgehen darf, daß der Gesetzgeber bzw. das Gesetz „sachlich Zusammengehöriges auch zusammenhängend geregelt hat", daß also „dort, wo . . . schon durch die Einteilung des Gesetzes und durch die Überschriften sowie durch eine bestimmte Terminologie Unterschiede" bestehen, „eine verschiedene rechtliche Behandlung gewollt" ist 3 und daß der Rechtsordnung als einer mehr oder weniger „einheitlichen Regelung" ein möglichst von Widersprüchen freies System zugrunde liegt 4 . Damit ist auch schon der maßgebliche Inhalt dieses Kriteriums gekennzeichnet: I m Rahmen der systematischen Auslegung werden der Standort der fraglichen Vorschriften i m Gesetz, ihr Verhältnis zu anderen Regelungen innerhalb und außerhalb des Gesetzes sowie ihre Stellung i m Gefüge der Rechtsinstitute und i n der gesamten Rechtsordnung untersucht 5 , u m dergestalt einen Sinn- und Bedeutungszusammenhang zu ermitteln, aufgrund dessen der durch die grammatisch-logische Auslegung abgesteckte Bereich weiter eingeschränkt werden kann 6 .

II. Systematische Gesichtspunkte für die Bestimmung der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens sowie einzelner Vorverfahrensregelungen 1. Stellung der §§ 68 ff. V w G O in der V w G O

Die bisher ihrem Wortlaut nach erörterten Vorverfahrensregelungen faßt die VwGO i m 8. Abschnitt zusammen, der die Überschrift „Besondere Vorschriften für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen" trägt. Geht man i m Rahmen systematischer Erwägungen davon aus, daß das Gesetz m i t dieser Überschrift das Charakterisierende der folgenden Vorschriften zum Ausdruck bringen w i l l 7 , so läßt sich daraus der Schluß ziehen, daß 2 Larenz, S. 244/245; Bartholomeyczik, S. 62; Baumgarten, S. 36; vgl. auch Enneccerus/Nipperdey, S. 334 Fn. 9; B V e r w G E 16, 57. 3 Larenz, S. 246. 4 Vgl. Larenz, S. 245/133 ff., H. J. Wolff I, S. 127 (§ 28 I I I c 3); Esser, Grundsatz + Norm, S. 226/227 u n d StGen., 59, 97 ff. (dazu Larenz, S. 134 Fn. 1); Emge, S. 378—380; B G H S t 13,117; vgl. auch die Nachw. oben Einl. Β Fn. 54. 5 Siebert, S. 8; Enneccerus/Nipperdey, S. 334; Engisch, S. 78/79; Larenz, S. 244—247; Bartholomeyczik, S. 62/63; ff. J. Wolff, S. 141 (§ 28 I I I c3) u n d S. 144/145 (§ 28 I V b 4); Forsthoff (9. Aufl.), S. 158/159; Hesse, S. 22/23; Baumann, S. 93; Dahm, S. 42/43; Nawiasky, Rechtslehre, S. 135; Baumgarten, S. 36/37; Roth-Stielow, S. 69; Schneider, M D R 63, 369; vgl. auch BVerfGE 2, 401; 3, 264; 4,15; 5,43; 6,344 sowie B V e r w G E 1,312; 10,244; 11,130. β Larenz, S. 258; Engisch, S. 78. 7 Vgl. oben 2. Abschn. Β I/Fn. 3.

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ische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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alle jene Regelungen i n irgendeiner Form Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen betreffen. I n welcher Weise das geschieht, erhellt das Verhältnis des 8. Abschnitts der VwGO zu den angrenzenden Abschnitten. Die §§68 ff. VwGO stehen zwischen den „allgemeine(n) Verfahrensvorschriften" und dem „Verfahren i m ersten Rechtszug". Diese Überschriften des 7. und 9. Abschnitts zeigen, daß die VwGO die i m 8. Abschnitt zusammengefaßten und i n seiner Überschrift bezeichneten Regelungen als „Besondere (Verfahrens)-Vorschriften für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen" 8 begreift. Eine derartige Interpretation w i r d dadurch bestätigt, daß jene Abschnitte zusammen m i t dem 10. Abschnitt den „ T e i l I I " der VwGO bilden, den das Gesetz „Verfahren" nennt. Nun ist dieser Ausdruck für sich genommen neutral und deshalb für eine Einordnung des Widerspruchsverfahrens i n das Begriffspaar „Verwaltungs verfahr en — gerichtliches Verfahren" nicht aussagekräftig. Indessen zeigt bereits die Verknüpfung von „Verfahren" und „Klage", wie sie eben aufgrund der systematischen Stellung der Vorverfahrensregelungen i n der VwGO i n die Überschrift des 8. Abschnitts hineininterpretiert wurde, daß das Gesetz m i t dieser Bezeichnung das „gerichtliche Verfahren" i m Sinne der oben gegebenen Definition meint 9 . Denn Klagen werden nach § 81 Abs. 1 S. 1 VwGO bei unabhängigen Gerichten erhoben, und über sie entscheiden unabhängige Richter durch Rechtsprechungsakte 10 . Demgemäß heißt das Gesetz auch „Verwaltungsgerichtsordnung" 1 1 und beginnt seinen Regelungsgegenstand mit dem Teil I „Gerichtsverfassung" und dem 1. Abschnitt „Gerichte". Die Stellung der §§ 68 ff. VwGO deutet demnach darauf hin, daß alle Vorschriften des 8. Abschnitts jedenfalls auch Fragen des gerichtlichen Verfahrens zum Gegenstand haben 12 . Aus dieser Feststellung folgt nun allerdings nicht zwingend, daß die §§ 68 ff. VwGO nur das „gerichtliche Verfahren" betreffen 13 . Es ist i m merhin denkbar, daß die VwGO zwar durch den Standort der Regelung sowie die Überschriften ihrer Einteilung Spezifisches charakterisieren w i l l , daß sie aber jedenfalls dann diesen Grundsatz durchbricht, wenn die betreffende Regelung am anderen Orte noch weniger i n ihre Einteilung paßt. Fälle, i n denen man derartiges annehmen könnte, enthalten ζ. B. die §§ 28, 29 und 59 VwGO, sofern man i n diesen Vorschriften keine Regelungen der „Gerichtsverfassung" oder des „gerichtlichen Verfah8

Hervorhebung v. Verf. Diese Interpretation widerspricht nicht den Ausführungen oben 2. Abschn. A I I 1 a (zu Fn. 16 ff.), da damit nicht gesagt ist, daß nur die Klage des „gerichtliche Verfahren" i n Gang zu setzen vermag. 10 Vgl. §§ 84,107 ff. V w G O . 11 Hervorhebung v. Verf., ebenso die folgenden. 12 Vgl. auch die Ausführungen von Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 290. 18 Vgl. oben 2. Abschn. A I I I Fn. 184. 9

Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

rens" mehr erblickt 1 4 . Möglich erscheint ferner, daß die §§ 68 ff. VwGO über die Regelung des gerichtlichen Verfahrens hinausgehend zugleich auch andere Fragen zum Gegenstand haben. Unter diesen Umständen könnte es geboten erscheinen, dem Widerspruchsverfahren eine doppelte Rechtsnatur zuzuerkennen 13 . Schließlich ergibt sich aus jener Feststellung noch nicht, daß das Vorverfahren als Ganzes sowie i n seinen Einzelregelungen „Prozeßvoraussetzung" sein müsse. Denn die Regelung des „gerichtlichen Verfahrens" erschöpft sich keineswegs i n der Normierung von Prozeßvoraussetzungen 15 . Die Stellung der §§ 68 ff. VwGO i n der VwGO bietet m i t h i n keine i m Hinblick auf den Gegenstand dieser Untersuchung eindeutigen Lösungshinweise.

2. System der das Widerspruchsverfahren betreffenden Normen innerhalb des 8. Abschnittes der V w G O

Die grammatisch-logische Auslegung der §§ 68 ff. VwGO hat gezeigt, daß die meisten Vorverfahrensregelungen etwas darüber auszusagen vermögen, ob das Widerspruchsverfahren dem „Verwaltungs-" oder „gerichtlichen" Verfahren zuzuordnen ist, und daß einige Verfahrensnormen auch für eine Qualifizierung des Widerspruchsverfahrens als „Prozeßvoraussetzung" herangezogen werden können. Die sich daraus ergebende Einteilung der §§ 68 ff. VwGO muß weiter präzisiert werden, u m feststellen zu können, ob und inwieweit der Regelungsgehalt der einzelnen Vorschriften bei Beantwortung der eingangs aufgeworfenen Fragen berücksichtigt werden darf oder sogar muß. a) Ausgestaltung

des Verfahrens

vor Verwaltungsbehörden

aa) Ist jedes Verfahren vor Verwaltungsbehörden ein „Verwaltungsverfahren" i m formellen Sinn 1 6 , so folgt daraus, daß jedenfalls die von den Verwaltungsbehörden einzuhaltenden Verfahrensnormen, d. h. diejenigen Verfahrensvorschriften, deren Regelungsadressat Verwaltungs14 Zu §§ 28, 29 VwGO: ζ. B. Begr. des Bundesrates zur Eingangsformel des EVwGO, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 67; von Ditfurth, Diss., S. 95; vgl. auch Redeker/von Oertzen, § 28 Rdnr. 2 u n d Ule, Komm., § 28 V w G O A n m . („Verwaltungsverfahren") ; dagegen („Gerichtsverfassung") die Stellungnahme der Bundesregierung, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 80; Ey ermann/Fr Ohler, § 28 V w G O Rdnr. 1. Zu § 59 VwGO: Begr. zum EVwGO, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 36; Redeker/von Oertzen, § 59 Rdnr. 1 („Verwaltungsverfahren") ; dagegen („gerichtliches Verfahren") z. B. Ey ermann!Fr öhler, § 59 V w G O Rdnr. 1; vgl. auch §§ 55 Abs. 2 S. 2 EVerwVerfG 1963, 136 Abs. 2 S. 2 SHLVwG. 15 Insoweit muß der K r i t i k Walentas (NJW 66, 643) an der Argumentation von Menger/Erichsen (VerwArch. 56 [1965], 290) zugestimmt werden. 16 Vgl. oben 1. Abschn. A I (Fn. 4).

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e i s c h e Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

behörden sind, dem Verwaltungsverfahrensrecht zugerechnet werden müssen 17 . (1) Die bisherige Auslegung der §§ 71—73 VwGO hat ergeben, daß sich diese Bestimungen ausschließlich an Verwaltungsbehörden richten und von ihnen bestimmte Verhaltensweisen i m Vorverfahren verlangen. M i t diesem Inhalt gestalten die §§ 71—73 VwGO das Widerspruchsverfahren als ein Verfahren vor Verwaltungsbehörden unmittelbar und i m einzelnen aus. Aufgrund der Darlegungen Weides 18 fragt es sich, ob diese Feststellung nicht nur für §§ 71, 73 VwGO zutrifft, d. h. ob nicht für die Bestimmung der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens die Vorschrift des § 72 VwGO, die das „Abhilfeverfahren" 1 9 regelt, außer acht gelassen werden muß. Denn nach Weides erfolgt das „Erwägen der Abhilfemöglichkeit nach § 72 VwGO . . . i n einem dem eigentlichen Widerspruchsverfahren vorgeschalteten Verwaltungsverfahren, einem Zwischenverfahren, das von dem Verfahren auf Erlaß des ursprünglichen Verwaltungsaktes überleitet zum eigentlichen Widerspruchsverfahren" und „für das . . . die Vorschriften" Anwendung finden, „die für den Erlaß des umstrittenen Verwaltungsaktes gelten". Diese Formulierungen geben zu Mißverständnissen Anlaß und bedürfen daher einer Klarstellung. Wie erwähnt folgt aus § 69 VwGO, daß nur der Widerspruch das i n der VwGO genannte Vorverfahren i n Gang setzen kann 2 0 , und aus § 72 VwGO, daß die erlassende Behörde nur auf den Widerspruch h i n — jedenfalls i m Sinne der VwGO — „abhelfen", d. h. die beanstandete Beschwer beseitigen muß bzw. darf 2 1 . Auch das „Abhilfeverfahren" ist also ein Verfahren auf den Widerspruch h i n und damit Teil des Vorverfahrens. Für die abhelfende Behörde gilt daher i n gleicher Weise wie für die Widerspruchsbehörde des § 73 Abs. 1 VwGO der i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO aufgestellte Prüfungsmaßstab der Rechtend Zweckmäßigkeit 22 . Jene hat ebenso wie diese die Einhaltung der Formvorschriften des § 70 Abs. 1 VwGO zu prüfen 2 3 . Wenn i n §§ 71, 73 Abs. 3 VwGO darüber hinausgehende Verfahrensregelungen nur für den Erlaß des Widerspruchsbescheides ausdrücklich normiert sind, so 17

Vgl. oben 2. Abschn. A I I I . JUS 64, 279. 19 Hervorhebung v. Verf. 20 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 b (Fn. 51), 2 d (2) Fn. 176. 21 s. o. 2. Abschn. A I I 1 e (Fn. 90). 22 Ohne daß es eines Hinweises auf Einzelvorschriften des besonderen V e r waltungsrechts bedürfte; so aber Weides, JUS 64, 279 Fn. 30. 23 Das setzt offenbar auch Weides, a.a.O., voraus, w e n n er m i t Recht darlegt, die zur A b h i l f e berufene Behörde müsse zunächst die Zulässigkeit des Widerspruchs prüfen. Vgl. auch die Nachw. oben 2. Abschn. A I I 1 e Fn. 84. 18

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v. Mutiue

Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

liegt das nicht daran, daß das „Abhilfeverfahren" eben „formlos" ausgestaltet ist, sondern daran, daß der negativen Abhilfeentscheidung grundsätzlich keine Außenwirkung zukommt 2 4 und die positive Abhilfeentscheidung jedenfalls den Widerspruchsführer nicht beschwert, so daß es einer dem § 73 Abs. 3 S. 1 VwGO entsprechenden Regelung insoweit nicht bedarf 2 5 . Freilich kann die ganz oder teilweise abhelfende Entscheidung einen Dritten beschweren. Da § 71 VwGO diesen Fall direkt nicht erfaßt 26 , könnte man wenigstens insoweit dem „eigentlichen Widerspruchsverfahren" 27 größere Förmlichkeit als dem „ A b h i l f e verfahr en" beimessen. Jedoch muß bedacht werden, daß § 71 VwGO i n erster Linie der Regelung der §§ 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 79 Abs. 1 Nr. 2, 78 Abs. 2 VwGO Rechnung trägt, d. h. berücksichtigt, daß ein durch den Widerspruchsbescheid möglicherweise beschwerter Dritter selbst ein Vorverfahren nicht einzuleiten braucht, wenn er sich gegen diese Beschwer i m Wege der Klage wendet, und daher wenigstens i m laufenden Vorverfahren zu Wort kommen soll 2 8 . Insoweit enthielte § 71 VwGO keine erschöpfende Regelung der Gewährung rechtlichen Gehörs i m Vorverfahren 2 9 , so daß sich auch aus dieser Vorschrift keine Anhaltspunkte für eine Differenzierung zwischen „Abhilfeverfahren" und „eigentlichem Widerspruchsverfahren" ergeben. I m übrigen widerspricht sich Weides zo insoweit, als er einerseits ausführt, „ebenso wie das Widerspruchsverfahren als Filter vor dem Verwaltungsrechtsweg" stehe, solle „jeder Widerspruch i m formlosen Abhilfeverfahren ,geläutert' werden, bevor seinetwegen das förmliche Widerspruchsverfahren eingeleitet" 31 werde, andererseits jedoch vorher zutreffend zum Ausdruck bringt, daß die „Einleitung des 24

Die negative Abhilfeentscheidung könnte man, jedenfalls sofern A u s gangs« u n d Widerspruchsbehörde auseinanderfallen, insoweit den „formellen Verwaltungsakten" (vgl. dazu: Menger, System, S. 103/104; VerwArch. 50 (1959), 395 / 52 (1961), 108 / 53 (1962), 76 / 54 (1963), 205 / 55 (1964), 177), insbesondere i n den Fällen, i n denen diese der Entstehung eines sog. „materiellen mehrstufigen Verwaltungsaktes" (vgl. dazu z.B.: Menger, VerwArch. 56 (1965), 186ff.; Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 274ff. m i t umfangr. Nachw.; Bachof, V W I, S. 59/215; V W I I , S. 315 ff.) dienen, vergleichen. 25 Vgl. auch die §§ 30 Abs. 2, 55 Abs. 2 E V e r w V e r f G 1963, 109 Abs. 3, 136 Abs. 2 S H L V w G ; freilich muß auch diese Entscheidung dem Widerspruchsführer bekannt gegeben werden. 28 § 71 V w G O w i r d hier überwiegend analog angewendet: Redeker/von Oertzen, § 71 Rdnr. 2; Schunck/de Clerck, § 71 V w G O A n m . 2 d; vgl. auch Weides, JUS 64, 279. 27 So die Terminologie von Weides, JUS 64, 279. 28 Schunck/de Clerck, § 71 V w G O A n m . 1; vgl. auch die Begr. der Ä n d e rungsvorschläge des Bundesrates, BT-Drucks., I. Wahlp. 4278, A n i . S. 63 u n d I I I . Wahlp. 55, A n i . 55 sowie die Stellungnahme des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 1094, S. 8. 29 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 d (Fn. 81). 80 JUS 64, 278/279. 81 Hervorhebung v. Verf.

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e i s c h e Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

Widerspruchsverfahrens" nach § 69 durch die Erhebung des Widerspruchs bewirkt wird. Angesichts dieser Darlegungen erhebt sich die Frage, i n welcher Weise denn noch das „eigentliche Widerspruchsverfahren" eingeleitet werden soll, wenn der Widerspruchsführer durch Erhebung des Widerspruchs das Widerspruchsverfahren bereits eingeleitet und die Ausgangsbehörde i m „Abhilfeverfahren" den beanstandeten Verwaltungsakt „geläutert" hat. Eine den Formulierungen Weides 9 entsprechende rechtserhebliche Unterscheidung läßt das Gesetz m i t h i n nicht erkennen 32 , so daß kein Anlaß besteht, die Regelung des § 72 VwGO bei der Bestimmung der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens unberücksichtigt zu lassen, insbesondere die aus dem Begriff „Abhilfe" gezogenen Schlußfolgerungen nicht für die Funktionen des Widerspruchsverfahrens zu verwerten. (2) Ob auch die §§ 68—70 VwGO das Widerspruchsverfahren als Verwaltungsverfahren ausgestalten, erscheint insoweit nicht unbedingt sicher, als diese Vorschriften sich ihrem Wortlaut nach nicht ausschließlich an Verwaltungsbehörden wenden 3 3 . So vertritt beispielsweise Hof mann34 die Auffassung, § 68 VwGO habe lediglich „prozeßrechtliche Qualität . . . und . . . prozessuale Bedeutung", während „das vorzuschaltende Verwaltungsverfahren" allein „ i n den §§ 69—73 V w G O " geregelt sei 35 . Eine derartige Interpretation erschöpft nicht den Sinngehalt des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO und ist daher abzulehnen. Die grammatisch-logische Auslegung des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO hat zwar gezeigt, daß diese Vorschrift i n erster Linie ein „Gebot" 3 6 für den „potentiellen Kläger" beinhaltet 8 7 . I n Verbindung m i t den Ergebnissen der Interpretation der §§ 70 Abs. 1 82 Sie w i r d auch sonst, soweit ersichtlich, i n Rechtsprechung u n d Schrifttum nicht vertreten. 33 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 2 d (2) Fn. 176. 34 VerwArch. 58 (1967), 152 ff., insbes. Fn. 106. 35 Ä h n l i c h Schunck/de Clerck, § 68 V w G O A n m . 1 b ; dem entspricht die E i n teilung i m K o m m , zur V w G O Ules (S. 249/253/254; Ule ist allerdings nicht k o n sequent, w e n n er a.a.O. § 68 V w G O A n m . I (S. 249) von dem „ i n den §§ 70 ff. (VwGO) vorgeschriebenen Vorverfahren" spricht); ebenso Jung, JZ 60, 697 („Vorverfahren, das durch die §§ 69 ff. V w G O . . . zwingend vorgeschrieben ist") ; auch dem Formulierungsvorschlag des Abg. Bauer i n der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages v o m 4.2.1959, Stenogr. Protokoll S. 14, betr. § 70 der Regierungsvorlage ( = § 68 VwGO) liegt eine derartige Einteilung zugrunde: „ F ü r das Verfahren vor Bundesbehörden gelten die §§ 71—74" ( = §§ 69—73 VwGO). Ebenso die Einteilung der amtl. Begr. der Regierungsvorlage, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 38: „ Z u den §§ 71—74" ( = §§ 69—73 V w G O ) ; demgegenüber der Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 1094, S. 8: „ Z u den §§ 73 bis 75" ( = §§ 71—74 VwGO). Die Ausführungen von Redeker/von Oertzen, § 73 Rdnr. 8, gehen offensichtlich davon aus, das bei Erlaß des Widerspruchsbescheides zu beachtende Verfahren sei n u r i n den §§ 70—73 V w G O geregelt. 36 Vgl. oben 1. Abschn. Β (2) Fn. 25. 37 s. o. 2. Abschn. A I I 2 d (2), Text zu Fn. 172—175.

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

S. 1, 72, 73 Abs. 1 VwGO muß die Regelung des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO, wenn man ihren Gehalt voll erfassen w i l l , jedoch darüber hinaus so gedeutet werden, daß sie sich zugleich an Verwaltungsbehörden richtet, indem sie diese zur Durchführung des Vorverfahrens verpflichtet 38 und für die auszuübende Tätigkeit m i t den Kategorien „Recht- und Zweckmäßigkeit" einen Prüfungs- und Entscheidungsmaßstab aufstellt. M i t diesem Regelungsgegenstand hat § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO aber nicht nur „prozessuale Bedeutung" i m Sinne der Formulierung Hofmanns, sondern „gestaltet" das Widerspruchsverfahren als ein Verfahren vor Verwaltungsbehörden selbst i n einem wesentlichen P u n k t 3 9 . Insoweit hebt sich also § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO nicht entscheidend von den §§ 69—73 VwGO ab. Deshalb ist eine Trennung dieser Vorschriften m i t der möglichen Folge einer unterschiedlichen rechtlichen Qualifizierung, jedenfalls soweit sich diese alle an Verwaltungsbehörden richten, keineswegs zwingend geboten. Ob dies auch insoweit der Fall ist, als der potentielle Kläger Normadressat jener Vorschriften sein könnte, w i r d noch zu prüfen sein 40 . Aus der Auslegung des § 69 VwGO, daß nur der Widerspruch das i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO genannte Vorverfahren i n Gang zu setzen vermag 4 1 , ergibt sich, daß diese Bestimmung jedenfalls auch an Verwaltungsbehörden gerichtet ist und insoweit ebenfalls das Widerspruchsverfahren als Verwaltungsverfahren ausgestaltet. Denn dadurch bringt § 69 VwGO zum Ausdruck, daß den i m Vorverfahren tätigen Behörden die durch die VwGO (!) eingeräumten Prüfungs- und Entscheidungsbefugnisse nicht von Amts wegen, sondern nur dann zustehen, wenn der betroffene Bürger Widerspruch erhoben hat 4 2 . Entsprechendes gilt für die i n § 70 Abs. 1 VwGO normierten Frist- und Formerfordernisse: die Behörden erwerben die Befugnis, sachlich zu prüfen und zu entscheiden, nur aufgrund einer frist- und formgerechten Widerspruchseinlegung 43 . Soweit § 70 Abs. 1 VwGO also nicht nur den „Beschwerten", sondern auch die Verwaltungsbehörden zum Normadressaten hat, stellt er wie §§ 68 Abs. 1 S. 1, 69 VwGO eine Regelung des Verwaltungsverfahrens — zumindest i m formellen Sinn — dar. Daraus folgt, daß die i m Rahmen der grammatisch-logischen Auslegung aus den Begriffen „Zweckmäßigkeit" i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO sowie „dem Be38

Vgl. auch die Nachw. oben 2. Abschn. A I I 1 f Fn. 99 u n d 2 d (2) Fn. 175. Vgl. oben 1. Abschn. A I (4), Text zu Fn. 65—71, 2. Abschn. A I I 1 a, Text zu Fn. 31—35; daß die Normierung eines Prüfungsmaßstabes jedenfalls auch das von dem zu der fraglichen Entscheidung Berufenen zu beachtende Verfahren ausgestaltet, zeigen auch die §§ 113 Abs. 1 S. 1,114 VwGO. 40 s. u. 2. Abschn. Β 2 b, bb. 41 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 b (Fn. 51), 2 d (Fn. 176) u n d Β I I 2 a (Fn. 20). 42 Ebenso die oben 2. Abschn. A I I 1 b Fn. 51 Genannten. 43 Vgl. die Nachw. oben 2. Abschn. A I I 2 d (2) Fn. 177. 39

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e i s c h e Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

schwerten" i n § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO gezogenen Schlüsse für die funktionelle Bestimmung des Widerspruchsverfahrens verwertet werden dürfen 4 4 . (3) Schließlich haben auch die §§ 77, 80 Abs. 1—4 VwGO Regelungen des Verwaltungsverfahrens zum Gegenstand, und zwar § 77 VwGO dadurch, daß diese Vorschrift der Einführung des Widerspruchsverfahrens (als eines Verfahrens vor Verwaltungsbehörden) i n die VwGO korrespondiert 4 5 , und § 80 Abs. 1—4 VwGO insoweit, als die dort getroffene Regelung sich auch an die i m Vorverfahren entscheidenden Verwaltungsbehörden wendet und dadurch das Widerspruchsverfahren unter dem besonderen Blickwinkel der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ausgestaltet 46 . bb) Wie i m Rahmen der grammatisch-logischen Auslegung verschiedentlich ausgeführt wurde, kommen die i m Widerspruchsverfahren tätigen Verwaltungsbehörden als Normadressaten der §§ 74—76, 78 und 79 VwGO nicht i n Betracht, da diese Vorschriften ihrem Wortlaut und Sinngehalt nach ausschließlich die verwaltungsgerichtliche Klage betreffende Fragen regeln 47 . Sie gestalten daher das Widerspruchsverfahren als Verwaltungsverfahren auch nicht (unmittelbar) aus und müssen insoweit unberücksichtigt bleiben 4 8 . Da sie aber jeweils an die Einleitung bzw. Durchführung des Vorverfahrens anknüpfen und dadurch ein zu beachtendes Normverständnis zum Ausdruck bringen könnten 4 9 , 44

Vgl. oben 2. Abschn. A I I I 1 (b u. c). Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 h (Fn. 122). 46 Vgl. z.B. Scholz, Diss., S. 92ff. m i t Nachw.; Menger, Stb. u. StGew. I I , S. 443 u n d oben 2. Abschn. A I I 1 j. 47 s. o. 2. Abschn. A I I 1 g (Fn. 120), 1 i (Fn. 134—136), 2 a. 48 Vgl. insbes. oben 2. Abschn. A I I 1 i Fn. 137; andernfalls könnte beispielsweise auch aus der Formulierung des § 75 S. 1 V w G O („abweichend von § 68" VwGO) der Schluß gezogen werden, daß die i m Vorverfahren tätigen Behörden unter den Voraussetzungen des § 75 S. 1 V w G O von ihren i n § 68 V w G O erwähnten Kontrollpflichten entbunden sind, d. h. also i m m e r dann, w e n n sie den Widerspruch nicht beschieden haben. Eine derartige Auslegung würde m i t h i n dazu führen, die Beachtung des i n § 68 Abs. 1 S. 1 V w G O normierten Gebotes i n das Belieben der jeweiligen Behörde zu stellen: ein dem Wortlaut und dem Sinn der §§ 68 Abs. 1 S. 1, 75 S. 1 V w G O widersprechendes Ergebnis. So auch Bettermann, N J W 60, 1082 u n d Reigl, N J W 68, 1491. Deshalb vermag die Argumentation (ζ. B. von Schunck/de Clerck, § 75 V w G O A n m . 1 c), aus § 75 V w G O ergebe sich bereits, daß die Widerspruchsbehörde zum Erlaß des Widerspruchsbescheides nicht verpflichtet sei, nicht zu überzeugen. Das gleiche gilt für die Diskussion u m die Regelung des § 76 V w G O , soweit die Ansicht vertreten w i r d , hier sei der Anspruch des Bürgers befristet. Dem Wortlaut nach ist allein die Klage trotz Nichtergehens des Widerspruchsbescheides bzw. Nichtbescheidung des Antrags auf Vornahme des Verwaltungsakts einer Frist u n t e r worfen. Vgl. auch die Nachweise pro et contra oben 2. Abschn. A I I 1 f Fn. 99 sowie neuerdings B V e r w G (IV.S.), D Ö V 68, 253/254 m i t zust. A n m . von Czermak, DÖV 68, 254/255. 49 Vgl. auch oben 2. Abschn. Β I (Fn. 3). 45

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

dürfen sie bei der Einordnung des Widerspruchsverfahrens i n das Begriffspaar „Verwaltungsverfahren — gerichtliches Verfahren" (jedenfalls mittelbar) herangezogen werden. Insoweit geben — wie bereits dargelegt — diese Vorschriften nur zu erkennen, daß das Vorverfahren grundsätzlich vor Klageerhebung abzulaufen hat 5 0 . Weitergehende Schlußfolgerungen könnten jedoch aus der Regelung des § 79 Abs. 1 Nr. 1 u n d Abs. 1 Nr. 2 sowie Abs. 2 S. 1 V w G O hergeleitet werden. Wie die grammatisch-logische Auslegung dieser Vorschrift gezeigt hat, w i r d hier eine Verknüpfung von erstinstanzlichem V e r w a l tungsverfahren u n d Widerspruchsverfahren und demgemäß eine Trennung von Widerspruchsverfahren und „gerichtlichem Verfahren i m ersten Rechtszug" i m Hinblick auf den Klagegegenstand betont 5 1 . Daß eine solche Interpretation — jedenfalls aufgrund systematischer E r w ä gungen — auch allgemein, d. h. nicht auf den Klagegegenstand beschränkt, zutreffen könnte, ließe sich folgendermaßen begründen: Gem. § 42 Abs. 1 V w G O kann i m Wege der Anfechtungsklage nur „die A u f hebung eines Verwaltungsakts" 52 begehrt werden. Wenn n u n der Gesetzgeber i n § 79 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 S. 1 V w G O unter bestimmten Umständen auch den Widerspruchsbescheid als „alleinigen Gegenstand der Anfechtungsklage" anerkennt und das Verwaltungsgericht gem. §§ 115 i. V. m. 113,114 V w G O i m F a l l der Begründetheit einer derartigen Klage zur Aufhebung des Widerspruchsbescheides ermächtigt und verpflichtet, so könnte aus dem Zusammenwirken dieser Vorschriften i. V. m. § 42 Abs. 1 V w G O n u r der Schluß gezogen werden, daß die V w G O den das Vorverfahren abschließenden Widerspruchsbescheid offenbar als Verwaltungsakt begreift. Geht man weiter (wie bei der bisherigen Auslegung des § 70 Abs. 1 S. 1 V w G O 5 3 ) davon aus, daß der Begriff des Verwaltungsakts i m Rahmen einer funktional verstandenen Gewaltenteilung gerade die Aufgabe erfüllt, bestimmte Maßnahmen der v o l l ziehenden Gewalt von Rechtsprechungsakten abzugrenzen, so könnte aus der i n § 79 Abs. 1 Nr. 2 u n d Abs. 2 S. 1 V w G O getroffenen Regelung i. V. m. §§ 42,113 V w G O gefolgert werden, daß der Widerspruchsbescheid selbst ein (materieller) Verwaltungsakt ist. Dies wäre ein weiterer H i n weis darauf, daß das Vorverfahren ein Verwaltungsverfahren i m materiellen oder funktionellen Sinn darstellt. Solche Deduktionen sind jedoch nicht zwingend. Zunächst ließe sich die These vertreten, die V w G O verstehe den Begriff des Verwaltungsakts, soweit es u m die besonderen Rechtsschutzformen des § 42 Abs. 1 50

s. o. 2. Abschn. A « s. o. 2. Abschn. A schn. F (Fn. 19). " Hervorhebung v. 58 s. o. 2. Abschn. A

I I I 2 (b). I I 1 i (Fn. 134) und unten 2. Abschn. Ε I I 1 (Fn. 44), 3. A b Verf. I I 1 c (Fn. 63).

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e i s c h e Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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VwGO geht, lediglich als eine — möglicherweise nur prozessuale 54 — „Zweckschöpfung" 55 , die zwar i m System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes bestimmte Funktionen erfüllt, jedoch über die Abgrenzung von Maßnahmen der Verwaltung und der Rechtsprechung — beide i m materiellen Sinn — nichts aussagt. Vor allem aber ist darauf hinzuweisen, daß die VwGO i n §§ 115 i. V. m. 79 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 S. 1 VwGO den Widerspruchsbescheid gesondert erwähnt. Daraus könnte man den Schluß ziehen, daß der Widerspruchsbescheid eben nicht unter § 42 VwGO fällt, w e i l es sonst der §§ 79 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 S. 1, 115 VwGO nicht bedurft hätte; jedenfalls käme ihnen dann insoweit nur deklaratorische Bedeutung zu. Auch eine Auslegung der §§ 79 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. 113 Abs. 1 S. 1 VwGO führt zu keinem anderen Ergebnis: Daß der Widerspruchsbescheid dem ursprünglichen Verwaltungsakt eine für den Klagegegenstand maßgebliche „Gestalt" verleiht und das Verwaltungsgericht bei Begründetheit der Anfechtungsklage i n der Regel den ursprünglichen Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufhebt, bedeutet i n diesem Zusammenhang nur, daß das Gesetz „Verwaltungsakt und etwaigen Widerspruchsbescheid" als eine einheitliche Verwaltungsentscheidung 56 , den Widerspruchsbescheid m i t h i n jedenfalls nicht als einen selbständigen Verwaltungsakt betrachtet. So gesehen stellt der Widerspruchsbescheid vielmehr einen sogenannten „formellen" Verwaltungsakt i. S. d. Definition Mengers 57 dar 5 8 . b) Normierungen

von Prozeßvoraussetzungen

aa) M i t Ausnahme der Auffassung von Redeker/von Oertzen 59 ist es i n Rechtsprechung und Schrifttum unbestritten 6 0 , daß jedenfalls die Vorschrift des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO eine Prozeßvoraussetzung für Anfechtungs- und Vornahmeklagen aufstellt. Allerdings ist diese fast einhellige Ansicht insoweit nicht unbedingt einheitlich, als die verwendeten Formulierungen nicht unerheblich von einander abweichen. So w i r d häufig 54

Vgl. Eyermann/Fröhler, § 42 V w G O Rdnr. 14 ff.; Maunz/Dürig, A r t . 19 Abs. 4 Rdnr. 25; BVerwG, DVB1. 64, 670 m i t k r i t . A n m . von Menger, VerwArch. 55 (1964), 385. 55 So die h . M . , vgl. z.B. Forsthoff (8. Aufl.), S. 180/181; Bachof, Festschr., S. 285/307; Haueisen, D Ö V 61,121 ; B V e r w G E 3, 258; BGH, D Ö V 58, 629. 56 Vgl. Weides, JUS 64, 277/278; Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 150 Fn. 95; Bettermann, J Z 65, 266; Bachof, V W I, S. 206; Redeker/von Oertzen, § 79 Rdnr. 2; Begr. zum EVwGO, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 39. 57 System, S. 103/104; ders., VerwArch. 50 (1959), 395; 52 (1961), 108; 53 (1962), 76; 54 (1963), 205; 55 (1964), 177/178; H. J. Wolff I , S. 314 (§ 47 V I I a). 58 Ebenso H. J. Wolff I, S. 314 (§ 47 V I I a 2). 56 § 68 Rdnr. 5 u. 6. 60 Vgl. die Nachw. i n den folgenden Fn. 61—70.

Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

„das Vorverfahren" 6 1 bzw. „das Widerspruchsverfahren" 62 als verwaltungsgerichtliche Prozeß- bzw. Sachurteilsvoraussetzung bezeichnet. Diese wenig substantiierte Redewendung läßt an sich eine Beschränkung auf einzelne Vorverfahrensregelungen nicht erkennen. Andere betonen, „das durchgeführte Widerspruchsverfahren" 63 bzw. die „Durchführung" 6 4 , „Einhaltung" 6 5 oder auch „Erschöpfung" 6 6 des Vorverfahrens stelle jene Prozeßvoraussetzung dar. Wieder andere legen besonderen Wert auf die Feststellung, daß der Widerspruch bzw. das durch i h n i n Gang gesetzte Verfahren „erfolglos" gewesen sein müsse 67 , und schließlich w i r d der „Vorverfahrensbescheid" 68 , der „fehlerfreie Widerspruchsbescheid" 69 oder „der Erlaß eines den Widerspruch ganz oder teilweise zurückweisenden Widerspruchsbescheides" 70 als maßgeblich angesehen. Soweit sich alle diese Formulierungen darauf zurückführen lassen, die Regelung des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO auch als eine Prozeßvoraussetzung zu begreifen, kann ihnen jedenfalls i m Rahmen der systematischen Auslegung zugestimmt werden. Wie dargelegt ist zwar der Wortlaut des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO insoweit nicht eindeutig 7 1 , aus der Fassung des § 75 S. 1 VwGO „abweichend von § 68 zulässig" folgt jedoch, daß die §§ 68 Abs. 1 S. 1 und 75 S. 1 VwGO i m Verhältnis von Regel und Aus61 Kratzer, B a y V B l . 60, 166; Obermayer, S. 145; Stich, Z B R 60, 213; Haueisen, N J W 61, 2330; Koehler, § 68 A n m . V 2; Bettermann, J Z 65, 267; Stern, JUS 65, 355; Naumann, Stb. u. StGew. I I , S. 373; Schumann, N J W 65, 2091; Schrödter, S. 11; Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 293; Kronenbitter, MDR 67, 720; B V e r w G (I. S.), N J W 67, 1245; Hess. V G H , DVB1. 64, 600 u n d DÖV 65, 859; vgl. auch BSGE 3, 227; 8, 9; N J W 63, 1374/1375; DVB1. 63, 408; Naumann, DÖV 68,14; Hauck, N J W 58, 330. 62 Stich, DVB1. 60, 378; Weingart, BayVBl. 63,137. 63 Buri, DÖV 62, 484; ähnlich Menger/Erichsen, VerwArch. 59 (1968), 290. 84 Schiefer, K S t Z 60, 184; H. J. Wolff I I I , S. 406 (§ 173 I b 6); Schunck/de Clerck, § 68 V w G O A n m . 1 d; BVerwG, D Ö V 66, 425; Hess. V G H , DÖV 65, 859; vgl. V G H Stuttgart, D Ö V 49,159 Nr. 5; Kühn, § 44 FGO A n m . 1. 65 Freitag, VerwArch. 56 (1965), 324; Ule, Lb., S. 79 u n d Komm., § 68 V w G O A n m . I ; Schrödter, S. 43. ββ Vgl. de Clerck, DVB1. 50, 297. 87 Klein, JUS 62, 309 u n d S. 68; Weides, JUS 64, 275; Buri, DÖV 62, 484; Bettermann, DVB1. 59, 308 ff. (315); Weingart, BayVBl. 63, 137; Schiefer, K S t Z 60, 184; Bähr, S. 98; Ey ermann/ F röhler, § 68 V w G O Rdnr. 2; Hof mann, V e r w Arch. 58 (1967), 141 Fn. 58; B V e r w G ( V I I I . S.), DVB1. 65, 90; (I. S.), DÖV 66, 425; V G H Mannheim, DVB1. 63, 372; BayV G H , DVB1. 65, 93; vgl. auch Schwarz, S. 17; Thomas, M D R 50, 473; Bettermann, DVB1. 53, 167; Mangels, DVB1. 56, 258/259; Ey ermann/Fr öhler, § 38 V G G A n m . 1 a; OVG Hamburg, DVB1. 51, 679; OVG Münster, D Ö V 51,141. 88 Menger, System, S. 205 u n d GR, S. 764/756; vgl. auch Hufnagl, S. 234; von Werder/Labs/Ortmann, S. 112. 89 Bachof, V W I , S . 236. 70 Klinger, § 68 V w G O A n m . C 2 u. 3; ähnlich OVG Berlin, AS 6, 149; vgl. auch Klinger, § 44 M R V O Nr. 165 A n m . 3. 71 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 2 c.

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e i s c h e Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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nähme zueinander stehen 72 und deshalb auch § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO eine gegenüber den speziellen Tatbestandsmerkmalen des § 75 VwGO allgemeinere Zulässigkeitsvoraussetzung für Anfechtungs- und Vornahmeklagen enthält 7 3 . Dieses Verhältnis von Regel und Ausnahme könnte allerdings insoweit zweifelhaft sein, als § 76 VwGO von einer „Klage nach § 75" spricht, welches die Vermutung nahe legt, dort sei eine besondere Klageart normiert, die sich von der i n § 68 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 VwGO genannten Anfechtungs- und Vornahmeklage ihrem Wesen nach unterscheide 74 . Eine derartige Annahme w i r d noch dadurch bestärkt, daß die §§ 75, 76 VwGO nicht nur den Fall der Nichtbescheidung eines Widerspruchs, sondern i n gleicher Weise auch den der Nichtbescheidung eines „Antrags auf Vornahme des Verwaltungsakts" regeln. I n diesem letzteren Fall paßt aber die Formulierung des § 75 S. 1 VwGO „abweichend von § 68" schon deshalb nicht, weil gem. § 68 Abs. 2 VwGO das Vorverfahren nur bei ausdrücklicher Ablehnung jenes Antrags ( = negativer Verwaltungsakt), nicht aber bei Nichtbescheidung zwingend vorgeschrieben ist, m i t hin von der Regelung des § 68 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 VwGO überhaupt nicht „abgewichen" w i r d 7 5 . Insoweit stellt, was sich bereits eindeutig aus § 68 Abs. 2 VwGO ergibt, § 75 VwGO allenfalls klar 7 6 , daß i m Fall der „Untätigkeit" der Behörde i m Hinblick auf einen Vornahmeantrag 7 7 die VwGO das Widerspruchsverfahren insgesamt für entbehrlich erklärt. Aber auch für den Fall der Nichtbescheidung des Widerspruchs w i r d von 72 Ebenso offenbar O V G Münster, N J W 66, 1834; Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 293. 73 Dies folgt daraus, daß zwei Normen nur dann i m Verhältnis der Spezialität zueinander stehen, w e n n der allgemeinere Tatbestand den spezielleren m i t umfaßt; vgl. dazu Geerds, S. 193/194 u n d ff. m i t umfangreichen Nachw. 74 Vgl. Löwer, M D R 63, 178; Bettermann, N J W 60, 1086/657; Niedermayer, N J W 60, 2322; Schunck/de Clerck, § 75 V w G O A n m . 1 c; Meilicke, B B 68, 988. 75 So m i t Recht Bettermann, N J W 60, 1082; Löwer, M D R 63, 178 Fn. 4; Klinger, § 75 V w G O A n m . A ; Ey ermann/ F röhler, § 75 V w G O Rdnr. 1; Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 141 Fn. 58; daß f ü r die „Untätigkeitsklage" (siehe übernächste Fn.) „ein Vorverfahren nicht vorgeschrieben" ist, ergibt sich also nicht i n erster L i n i e aus § 75 S. 1 VwGO, w i e Ule, Lb., S. 78 durch Beschränkung auf diese N o r m zum Ausdruck bringt. 78 So ζ. B. Ule, Komm., §§ 74—76 V w G O A n m . I I 1. 77 M a n sollte (wenn überhaupt) den Terminus „Untätigkeitsklage" auf diese Fälle beschränken (so Bettermann, N J W 60, 1088; Menger, System, S. 205 u n d GR, S. 763/764; Ey ermann/ F röhler, § 75 V w G O Rdnr. 1; Redeker/von Oertzen, § 75 Rdnr. 2; dagegen Klinger, § 75 V w G O A n m . A Fn. 2; Schunck/de Clerck, § 75 V w G O A n m . 1 a; Ule, Komm., §§ 74—76 V w G O A n m . I I 1 u n d Lb., S. 147; H. J. Wolff I I I , S. 411 (§ 173 I I b ) ; Koehler, § 75 A n m . I I 1; Löwer, M D R 63, 178 Fn. 8 u n d B V e r w G (I. S.), D Ö V 66, 425), w e i l bei Nichtbescheidung des W i derspruchs sich das Ziel der Klage keineswegs ändert: Der Anfechtende w e n det sich nach wie vor gegen die Beschwer i m Verwaltungsakt, nicht aber gegen die Untätigkeit der Behörde. Vgl. auch die Begr. des E V w G O (BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 39), die i n jenen Fällen von der „eigentlichen" U n t ä t i g keitsklage spricht.

Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

§ 68 Abs. 1 S. 1 streng genommen nur teilweise „abgewichen" 78 . Denn das Gesetz verzichtet i n § 75 VwGO ausdrücklich nur auf das Ergehen des Widerspruchsbescheides, d. h. also auf das Vorliegen des Ergebnisses der i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO bezeichneten Recht- und Zweckmäßigkeitskontrolle 7 0 , nicht aber auf die Einleitung des Vorverfahrens i m Wege der Widerspruchserhebung 80 . Abgesehen von diesen Einschränkungen besteht jedoch zwischen §§ 68 Abs. 1 S. 1 und 75 S. 1 VwGO ein Verhältnis von Regel und Ausnahme, so daß die Formulierung des § 75 S. 1 VwGO „Klage . . . zulässig" i n die Vorschrift des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO hineininterpretiert werden darf 8 1 . Dieses Verhältnis verkennen Redeker/von Oertzen 82, wenn sie argumentieren, „das durchgeführte Vorverfahren ( k ö n n e ) . . . nach der VwGO nicht als Sachurteilsvoraussetzung angesehen werden, da nach § 75 die Klage auch zulässig (sei) . . . , ohne daß ein Widerspruchsbescheid ergangen" sei, und, nachdem sie es aus teleologischen Gründen ablehnen, „ i n der fristgerechten Einlegung des Widerspruchs eine Sachurteilsvoraussetzung" zu erblicken, konstatieren: „Das Vorverfahren ist daher weder als Ganzes noch i n seinen Teilen als Sachurteilsvoraussetzung anzusehen". Angesichts dieser Argumentation erhebt sich die Frage, welchen Sinngehalt Redeker/von Oertzen der Regelung des § 75 S. 1 VwGO dann überhaupt noch geben können, wenn ihrer Ansicht nach die Klage auch bei Nichtbeachtung des i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO ausgedrückten Gebotes ohne weiteres zulässig ist. Wozu hätte es dann der Vorschrift des § 75 S. 1 VwGO, insbesondere des Wortlauts „abweichend von § 68 zulässig" bedurft 8 3 ? Selbst wenn die Interpretation, daß die Durchführt Vgl. Bettermann, N J W 60,1082. 70 Wenn Bettermann, N J W 60, 1082 betont, auch insoweit werde nicht von § 68 V w G O abgewichen, als n u r auf den Widerspruchsbescheid verzichtet werde, den die V w G O nicht i n § 68, sondern erst i n §§ 73, 74 behandele, so e r scheint diese Argumentation doch etwas zu formalistisch. Denn der Wortlaut „ist nachzuprüfen" i n § 68 Abs. 1 S. 1 V w G O erfaßt auch das Vorliegen des Ergebnisses der Nachprüfung vor Klageerhebung. Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 a u n d auch unten 2. Abschn. D I I 2 a (Fn. 41 ff.). 80 Diesen Unterschied heben m i t Recht hervor: Bettermann, N J W 60, 1082; Lower , M D R 63, 178; Menger, System, S. 202ff./205; Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 141 Fn. 58; O V G RhPf., AS 9, 116; ungenau sind demgegenüber die Formulierungen von Schunck/de Clerck, § 75 V w G O A n m . 1 a (die Klage sei „ohne das Vorverfahren zulässig"); Ule, Komm., §§ 74—76 V w G O A n m . I I 1 („vor Erhebung der Untätigkeitsklage kein Vorverfahren nach § 68 erforderlich . . . " — Verf. bezieht den Begriff der Untätigkeitsklage auf beide Fälle des § 75 V w G O ! —) u n d Koehler, § 75 A n m . I I 2. 81 Ebenso O V G Münster, N J W 66, 1834; Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 293. 82 § 68 Rdnr. 5 u. 6. 83 Der Regelung des § 75 S. 1 V w G O käme ausschließlich deklaratorische Bedeutung zu; damit steht eine derartige Interpretation auch i m Gegensatz zu den i n der amtl. Begr. der Regierungsvorlage, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 38/39, zum Ausdruck gelangten Zielen des Gesetzgebers.

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e i s c h e Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

rung des Vorverfahrens infolge der i n § 75 VwGO getroffenen Regelung nicht als Prozeßvoraussetzung begriffen werden könnte, zutreffend wäre, so ergibt sich hieraus noch nicht zwingend — das erkennen auch Redeker/ von Oertzen 84 —, daß dann auch „das Vorverfahren . . . i n seinen Teilen" nicht Prozeßvoraussetzung sein kann. Denn § 75 S. 1 VwGO läßt, wie dargelegt, die Einleitung des Widerspruchsverfahrens unberührt, so daß man wenigstens diese als Prozeßvoraussetzung ansehen könnte. Die gegen eine derartige Interpretation gerichteten Bedenken von Redeker! von Oertzen befassen sich nur m i t der „fristgerechten 85 Einlegung des Widerspruchs" und wenden sich gegen eine Verlagerung „ i n das Formale". Dieses Argument, dessen Berechtigung später zu prüfen sein w i r d 8 6 , versagt aber ohnehin dann, wenn man vom potentiellen Kläger verlangt, überhaupt Widerspruch einzulegen, damit der von Redeker/von Oertzen unterstellte Zweck des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO, „die nochmalige Überprüfung der ersten Verwaltungsentscheidung", gerade erreicht werden kann. I m übrigen stellen die i n § 75 S. 2 VwGO normierte Sperrfrist sowie die dem Verwaltungsgericht nach § 75 S. 3 VwGO eingeräumte Befugnis, das Verfahren auszusetzen, die Verwirklichung jenes Zweckes sicher. Auch insoweit kann daher den Deduktionen von Redeker! von Oertzen nicht gefolgt werden. Für die Interpretation, § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO enthalte eine Zulässigkeitsvoraussetzung der verwaltungsgerichtlichen Klage, spricht, wie oben 87 ausgeführt, auch der Wortsinn des § 77 Abs. 2 VwGO. Unter Berücksichtigung des weiteren Ergebnisses der grammatisch-logischen Auslegung, daß die §§ 68 Abs. 1 S. 1, 73 Abs. 3 S. 1, 74 Abs. 1, 75, 77 Abs. 2, 78 Abs. 2, 79 Abs. 1 + 2 S. 1 + 3 VwGO offenbar von dem Grundsatz des vor Klageerhebung vorliegenden Widerspruchsbescheides ausgehen 88 , w i r d man sagen müssen, daß § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO dem potentiellen Kläger die „ L a s t " 8 9 auferlegt, vor Erhebung der gegen die Beschwer i m ursprünglichen Verwaltungsakt gerichteten Anfechtungs- oder Vornahmeklage die Recht- und Zweckmäßigkeit des beanstandeten Verwaltungsakts i n einem Vorverfahren nachprüfen zu lassen, wenn er den Erlaß eines Sachurteils erreichen w i l l . Der Sinngehalt des Wortlauts „sind . . . i n einem Vorverfahren nachzuprüfen" i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO umfaßt aber nicht nur die Einleitung, sondern auch die Durchführung dieses Verfahrens bis h i n zum Ergebnis der Nachprüfung, ohne allerdings i m einzelnen zum Ausdruck zu bringen, 84 85 88 87 88 89

§ 68 Rdnr. 5 u. 6. Hervorhebung v. Verf. Vgl. unten 2. Abschn. D I I I . s. o. 2. Abschn. A I I 2 b (Fn. 158). s. o. 2. Abschn. A I I I 2 (b). Vgl. oben 1. Abschn. Β (2) Fn. 25.

Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

w o r i n dieses Ergebnis besteht 90 . N u n hängt jedoch die Durchführung des Widerspruchsverfahrens insoweit allein vom Verhalten der Verwaltungsbehörden ab, als diese es i n der Hand haben, trotz der durch den potentiellen Kläger bewirkten Einleitung untätig zu bleiben. Erblickt man demnach i m gesamten Regelungsgegenstand des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO eine Prozeßvoraussetzung, so könnten sich entsprechend den bei der Definition des Begriffs „Prozeßvoraussetzung" angestellten Erwägungen 9 1 insoweit Bedenken ergeben, als die i m Widerspruchsverfahren entscheidenden Behörden möglicherweise die späteren „Prozeßgegner" des (potentiellen) Klägers sind. Derartigen Bedenken braucht hier 9 2 jedoch schon deshalb nicht nachgegangen zu werden, w e i l es die VwGO m i t der Regelung des § 75 VwGO verhindert, daß Verwaltungsbehörden durch (willkürliche) Untätigkeit die Unzulässigkeit der Klage herbeiführen können, ohne daß die i m ursprünglichen Verwaltungsakt liegende Beschwer des Klägers beseitigt wird. Denn nach § 75 S. 2 VwGO ist die Klage grundsätzlich nach Ablauf von drei Monaten zulässig, auch wenn das Ergebnis der Recht- und Zweckmäßigkeitskontrolle i m Vorverfahren noch nicht vorliegt. Die Verwaltungsbehörden können folglich durch Untätigkeit i m Vorverfahren ein Sachurteil zwar hinauszögern, nicht aber endgültig verhindern. Insoweit kommt also ein Verstoß gegen den Grundsatz möglichst gleichmäßiger Wahrung der Belange der Verfahrensbeteiligten nicht i n Betracht, ohne daß es einer eingehenden Prüfung bedürfte, ob und i n welcher Weise dieser Grundsatz i m Verwaltungsprozeß berücksichtigt werden muß. Aus dem Zusamenwirken der §§ 68 Abs. 1 S. 1, 75 VwGO kann daher gefolgert werden, daß § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO insoweit die Regelung einer Prozeßvoraussetzung enthält, als der Kläger das Vorverfahren stets eingeleitet haben muß; das Widerspruchsverfahren braucht jedoch nur dann — jedenfalls i m Hinblick auf die Zulässigkeit der Klage — durchgeführt worden zu sein, wenn der Kläger vor Ablauf der i n § 75 S. 2 VwGO normierten Sperrfrist die Anfechtungs- oder Vornahmeklage erheben w i l l . Insoweit hat die Durchführung des Widerspruchsverfahrens für die Zulässigkeit der Klage nur die Bedeutung, daß sie die Frist des § 75 S. 2 VwGO verkürzt, dem Kläger also eine frühere Klagemöglichkeit eröffnet. Allerdings geht die VwGO, wie dargelegt 93 , als Regel davon aus, daß diese Durchführung vor der Inanspruchnahme der Verwaltungsgerichte stattgefunden hat. Außerdem muß berücksichtigt werden, daß für den potentiellen Kläger nur dann ein Ansatzpunkt sowie die Not90 Insoweit k a n n den Ausführungen Bettermanns, N J W 60, 1082 (vgl. oben 2. Abschn. Β I I 2 b Fn. 79) zugestimmt werden. 91 Vgl. oben 1. Abschn. Β (2). 92 Vgl. aber unten 2. Abschn. Β I I 2 b, cc. 98 s. o. 2. Abschn. A I I I 2 (b), Β I I 2 a, bb (Fn. 50), 2 b (Fn. 79), 2 b (Fn. 88).

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wendigkeit zur Klageerhebung gegeben sind, wenn das Vorverfahren erfolglos geblieben ist, d. h. wenn es mit einem seinem Begehren zumindest teilweise widersprechenden Ergebnis abschließt. Aufgrund dieser Überlegungen erscheint es zutreffend, §§ 68 Abs. 1 S. 1 i. V. m. 75 S. 1 + 2 VwGO derart zu interpretieren, daß Einleitung und Erfolglosigkeit der Durchführung des Vorverfahrens eine Prozeßvoraussetzung der vor A b lauf von grundsätzlich drei Monaten seit der Widerspruchseinlegung erhobenen Klage darstellen 94 . Damit ist zugleich darauf hingewiesen, daß Einleitung des Vorverfahrens und Ablauf der i n § 75 S. 2 VwGO normierten Sperrfrist Prozeßvoraussetzungen der Klage bilden, die erhoben wird, bevor das Ergebnis des Vorverfahrens vorliegt 9 5 . bb) Ob auch die übrigen das Widerspruchsverfahren betreffenden Normen Prozeßvoraussetzungen der Anfechtungs- und Vornahmeklage enthalten, könnte entscheidend davon abhängen, i n welchem Verhältnis diese Normen zu § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO stehen. Es ließe sich nämlich die Ansicht vertreten, der Gesetzgeber habe die Regelung des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO gleichsam vor die Klammer gezogen 96 dergestalt, daß die weiteren Vorverfahrensregelungen nur die i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO normierte Prozeßvoraussetzung i m einzelnen ausgestalten und daher selbst Prozeßvoraussetzungen darstellen. Eine derartige Argumentation könnte man m i t Hof mann97 treffend als „Projektionstheorie" bezeichnen, weil auf diese Weise i n der Tat „der Inhalt der Vorschriften, welche sich mit der Einleitung des Vorverfahrens beschäftigen, auf das i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO aufgestellte Erfordernis" projiziert 9 8 würde. Diese „Projektion" wäre jedoch nur dann zulässig, wenn es der Systematik der §§ 68 ff. VwGO entspräche, § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO i n der beschriebenen A r t den übrigen Vorverfahrensregelungen voranzustellen, mithin zwischen § 68 und §§ 69 ff. VwGO eine Trennungslinie zu ziehen. Bevor dieser Frage nachgegangen wird, bedarf es noch einer klarstellenden Bemerkung zu den Äußerungen Hofmanns, soweit sie sich m i t den Deduktionen der (vermeintlichen) Anhänger der „Projektionstheo94 M a n könnte auch unabhängig v o m Zeitpunkt, i n welchem die Klage erhoben w i r d , allgemein Einleitung u n d Erfolglosigkeit des Widerspruchsverfahrens als Prozeßvoraussetzung bezeichnen u n d demgemäß i m bloßen A b l a u f der Sperrfrist des § 75 S. 2 V w G O die Erfolglosigkeit erblicken, sofern der Beschwerte innerhalb dieser Frist nicht beschieden w i r d (ζ. B. Hofmann, V e r w Arch. 58 (1967), 140/141 Fn. 58). Eine solche Formulierung würde jedoch weder den sich aus der Unterscheidung nach den möglichen Normadressaten ergebenden Folgerungen noch dem Umstand hinreichend Rechnung tragen, daß der V w G O den §§ 48 Abs. 2 S. 1 M R V O Nr. 165, 42 Abs. 2 S. 1 VGG, 142 Abs. 3 S. 1 F l u r b G entsprechende Fiktionen fremd sind. 95 Vgl. dazu auch unten 3. Abschn. A I I 2. 96 Vgl. die Nachw. oben 2. Abschn. Β I I 2 a, aa Fn. 34/35. 97 VerwArch. 58 (1967), 65/66, 68,144,152/153. 98 VerwArch. 58 (1967), 66.

Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

rie" kritisch auseinandersetzen". Hofmann unterstellt hier nämlich, inspiriert durch die vom OVG Lüneburg zu den §§ 45, 44 MRVO Nr. 165 angestellten Erwägungen 1 0 0 , daß jene von ihm als richtig angesehene Trennung der §§ 68 und 69 ff. VwGO auch den Ausführungen z. B. Sterns 101 zugrunde liegt, indem er diesem — und anderen fälschlicherweise 102 — die Formulierung „Element der in § 68 VwGO festlegten Sachurteilsvoraussetzung" 103 zuschreibt und i n der Auseinandersetzung m i t Menger/Erichsen 104 stets nur von den „ i n den §§ 69—73 VwGO getroffenen Regelungen" bzw. den „§§ 69 ff. V w G O " spricht und dann argumentiert, „ ausgestaltet'... (werde) durch die §§ 69 ff. VwGO nicht die prozeßrechtliche Vorschaltung eines Verwaltungsverfahrens, sondern das vorzuschaltende Verwaltungsverfahren". Demgemäß sieht er „die positive Regelung des Widerspruchsverfahrens (nur) i n den §§ 69 ff. V w G O " und erkennt ausschließlich dem § 68 VwGO eine „prozeßrechtliche Qualität . . . und . . . prozessuale Bedeutung" zu 1 0 5 . Eine derartige Beschränkung auf die §§ 69—73 VwGO läßt sich jedoch weder ausdrücklich noch sinngemäß aus den Darlegungen von Stern und Menger/Erichsen herauslesen: Stern bezeichnet, wie sich aus seiner Formulierung „ . . . , daß alle vom Gesetz an dieses Verfahren gestellten Voraussetzungen erfüllt sein müssen, u m die Anfechtungsklage zulässig zu machen", eindeutig ergibt, das gesamte Vorverfahren, d. h. nicht nur die i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO getroffene Regelung, als „verwaltungsgerichtliche Prozeßvoraussetzung" und sieht, insoweit folgerichtig, i n der Widerspruchsfrist ein Element dieser Prozeßvoraussetzung. Ebenso fußen die Deduktionen von Menger/Erichsen ausdrücklich auf der Vorstellung, daß das Vorverfahren als Ganzes eine „Sachurteilsvoraussetzung" darstellt und daß, da „die Regelung des Vorverfahrens . . . nur unter diesem Gesichtspunkt zulässig" sei, „alle Vorschriften der VwGO, die das Vorverfahren normieren, zur Regelung dieser Sachentscheidungsvoraussetzung ergangen sind" 1 0 6 , m i t h i n „auch die i n § 70 enthaltene Widerspruchsfrist . . . ihre Ausgestaltung (regelt und ) . . . damit der rechtzeitige Widerspruch Sachentscheidungsvoraussetzung" wird. Auch den Formulierungen der anderen von Hof mann als Anhänger der „Projektionstheorie" Genannten kann gleichfalls nicht unterstellt werden 1 0 7 , daß 99

VerwArch. 58 (1967), 66 Fn. 16, 67 Fn. 22,152 ff. 100 VerwRspr. 14, 623.

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JUS 65, 355. Vgl. auch oben Einl. A I Fn. 26. 108 So i n VerwArch. 58 (1967), 66 Fn. 16; ähnlich a.a.O., S. 67 Fn. 22 (Hervorhebung v. Verf.). 104 VerwArch. 56 (1965), 290 f. ιοί VerwArch. 58 (1967), 152 ff. (insbes. Fn. 106). 102

108 107

Hervorhebung v. Verf. Vgl. auch oben Einl. A I Fn. 26.

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e i s c h e Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

sie „ . . . den Inhalt der Vorschriften, welche sich mit der Einleitung des Vorverfahrens beschäftigen, auf das i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO aufgestellte Erfordernis . . . projizieren" 1 0 8 und damit das Verständnis Hofmanns vom Verhältnis der §§ 68—73 VwGO zueinander teilen. Daraus folgt, daß jene „Projektionstheorie" de facto überhaupt nicht vertreten wird. Das heißt indessen nicht, daß diese Theorie nicht vertretbar erscheint. Sie würde allerdings dann einer gesicherten Grundlage entbehren, wenn die Systematik des Gesetzes eindeutig gegen eine Trennung der §§ 68 und 69 ff. VwGO i n der oben 1 0 9 beschriebenen Weise spräche. Die Stellung i m Gesetz sowie der Regelungsgegenstand des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO deuten daraufhin, daß die VwGO diese Vorschrift i n der Tat vor die Klammer zieht. Denn § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet den Kreis der Vorverfahrensregelungen, und das Gesetz begnügt sich hier offenbar noch damit, das Institut des „Vorverfahrens" i n die VwGO einzuführen 1 1 0 und seine Durchführung zu fordern, ohne auf Einzelheiten einzugehen, die erst i n den §§ 69 ff. VwGO beschrieben werden. So gesehen verliefe eine maßgebliche Trennungslinie zwischen den §§ 68 und 69 VwGO, und man könnte mit Hof mann geneigt sein, die Vorschriften der §§68 ff. VwGO demgemäß rechtlich verschieden zu qualifizieren, und zwar § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO „prozessual" und §§ 69 ff. VwGO „materiell-rechtlich" 1 1 1 . Diese Folgerung erschöpft jedoch weder den Sinngehalt des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO noch berücksichtigt sie den durch den jeweiligen primären Normadressaten vermittelten Sinnzusammenhang der §§ 68 ff. VwGO. Soweit sich nämlich § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO an Verwaltungsbehörden wendet, gestaltet auch er wie die §§ 69 ff. VwGO, insbesondere aber die §§ 71—73 VwGO, das Widerspruchsverfahren als Verwaltungsverfahren aus. Insoweit steht § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO, wie oben 1 1 2 i m einzelnen dargelegt wurde, ohnehin nicht „vor der Klammer". Soweit § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO sich an den „potentiellen Kläger" richtet, scheitert eine „Projektion" des Inhalts der i n §§ 71—73 VwGO getroffenen Regelungen auf § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO daran, daß diese ausschließlich Verwaltungsbehörden zum Normadressaten haben 1 1 3 . Jedenfalls erscheint es systemwidrig, den Inhalt der vom potentiellen Kläger geforderten Verhaltensweisen durch Verfahrensvorschriften zu ergänzen, die ihrem Wortlaut 108

So die Formulierung Hofmanns, VerwArch. 58 (1967), 66. s. o. 2. Abschn. Β I I 2 b, bb (Fn. 96—98); vgl. auch oben 2. Abschn. Β I I 2 a, aa (2) Fn. 34 u n d 35. 110 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 a (Fn. 23—30). m VerwArch. 58 (1967), 152 Fn. 106. 109

112 113

s. o. 2. Abschn. Β I I 2 a, aa (2), Text zu Fn. 39. Vgl. oben 2. Abschn. A I I 2 d (2), Β I I 2 a, aa (1).

0 Z w e i t e r

Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

und Sinngehalt nach allein Verwaltungsbehörden zu einem T u n verpflichten. Die „Projektionstheorie" paßt daher allenfalls i m Verhältnis der §§ 68 Abs. 1 S. 1 zu 69 und 70 Abs. 1 VwGO, und hier — wie gesagt — auch nur insoweit, als der potentielle Kläger Adressat dieser Bestimmungen ist. Für diesen Regelungsbereich entspricht auch die der „Projektionstheorie" zugrunde liegende Trennung der §§ 68 Abs. 1 S. 1 und 69—70 Abs. 1 VwGO der Systematik des Gesetzes. Denn die VwGO sagt dem potentiellen Kläger nur, daß er das Vorverfahren einleiten und das Ergebnis der Nachprüfung — i n den Grenzen des § 75 VwGO — abwarten muß, jedoch nicht, i n welcher Weise er die (wirksame) Einleitung zu bewirken hat. Dies ist vielmehr erst i n den §§ 69, 70 Abs. 1 VwGO geregelt. Insoweit steht daher § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO „vor der Klammer", so daß es zulässig erscheint, entweder i m Sinne der Darlegungen Hofmanns den Inhalt der §§ 69, 70 Abs. 1 VwGO „auf das i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO aufgestellte (prozessuale) Erfordernis... zu projizieren" oder aber umgekehrt die Ergebnisse der Auslegung des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO für die Interpretation der §§ 69, 70 Abs. 1 VwGO fruchtbar werden zu lassen. Auf beiden Wegen w i r d der durch die Identität von Regelungsgegenstand und Normadressat zum Ausdruck kommende Sinnzusammenhang der §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO gegenüber den §§ 71—73 VwGO, die sich ausschließlich an Verwaltungsbehörden wenden, entscheidend berücksichtigt. Eine derartige Interpretation stimmt mit der bisherigen Auslegung des § 69 VwGO ohne weiteres überein. Wie dargelegt teilt diese Vorschrift den Sinngehalt mit, daß nur der Widerspruch das Vorverfahren der VwGO i n Gang zu setzen vermag 1 1 4 . Soweit sich § 69 VwGO an den potentiellen Kläger wendet, gibt er i h m auf, Widerspruch einzulegen, sofern dieser die i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO vorgeschriebene Nachprüfung des beanstandeten Verwaltungsakts erreichen w i l l , u m anschließend eine zulässige Klage vor dem Verwaltungsgericht erheben zu können. Eine Klageerhebung ohne vorherige Widerspruchseinlegung verstößt also nicht nur gegen § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO, sondern zugleich auch gegen § 69 V w G O 1 1 5 . Sieht man demnach i n der i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO getroffenen Regelung eine Prozeßvoraussetzung, wofür die Systematik des Gesetzes spricht, so muß auch § 69 VwGO eine Zulässigkeitsvoraussetzung für die verwaltungsgerichtliche Klage enthalten. Ob sich Gleiches auch i m Hinblick auf die i n § 70 Abs. 1 VwGO normierten Frist- und Formerfordernisse sagen läßt, erscheint nicht so sicher. Denn da diese Erfordernisse zunächst vor Verwaltungsbehörden 114 s. o. 2. Abschn. A I I 1 b (Fn. 51), 2 d (2) zu Fn. 176, Β I I 2 a, aa (1) zu Fn. 20, 2 a, aa (2) zu Fn. 41. 115 Ebenso offenbar auch das OVG Münster, DÖV 66, 727: „ . . . u n d es insoweit an dem nach den §§ 68, 69 V w G O (!) vorgeschriebenen Vorverfahren fehlt."

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e i s c h e Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

1

einzuhalten sind, könnte man es zwar entgegen der Auffassung Hofmanns116 nicht als von vornherein ausgeschlossen, möglicherweise aber als ungewöhnlich ansehen, wenn der Beachtung des § 70 Abs. 1 VwGO auch prozessuale Bedeutung zukäme. Es wäre durchaus denkbar, daß sich die VwGO, auch soweit der potentielle Kläger Normadressat des § 70 Abs. 1 VwGO ist, darauf beschränkte, hier mehrere i m (jedenfalls formellen) Verwaltungsverfahren vom Beschwerten zu beachtende Verhaltensweisen zu normieren, die die Zulässigkeit der anschließenden Klage i n keiner Weise berühren. I n diesem Falle wäre zwar die Einleitung des Vorverfahrens i m Wege der Widerspruchserhebung sowie das Abwarten des Ergebnisses der Hecht- und Zweckmäßigkeitskontrolle bis zum Ablauf von grundsätzlich drei Monaten, nicht aber die frist- und formgerechte Einleitung Prozeßvoraussetzung. Indessen muß berücksichtigt werden, daß entsprechend den bisher angestellten Überlegungen der Gesetzgeber zwar offenbar großen Wert darauf legt, daß die sachliche Überprüfung des beanstandeten Verwaltungsakts vor Klageerhebung auch erfolgt ist 1 1 7 , daß jedoch nicht ausschließlich hierauf abgestellt wird, sondern nur insoweit, als diese Nachprüfung durch den potentiellen Kläger veranlaßt wurde. Diese Veranlassung besteht, wie der Sinnzusammenhang der §§ 68 Abs. 1 S. 1, 70 Abs. 1 VwGO erhellt, aber nicht nur i n der Widerspruchserhebung schlechthin, sondern allein i n der wirksamen Widerspruchserhebung, die nur bei Beachtung der Frist- und Formerfordernisse des § 70 Abs. 1 VwGO vorliegt. So gesehen erscheint es deshalb i m Rahmen systematischer Erwägungen sinnvoll, entweder i m Wege einer „Projektion" der i n § 70 Abs. 1 VwGO getroffenen Regelung auf die i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO normierte Prozeßvoraussetzung oder aber mittels Berücksichtigung der prozessualen Bedeutung des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO bei der Auslegung des § 70 Abs. 1 VwGO vom potentiellen Kläger die Einlegung eines frist- und formgerechten Widerspruchs zu fordern, sofern dieser zu einer gerichtlichen Sachprüfung des ursprünglichen Verwaltungsakts gelangen w i l l . Daß bei einer derartigen Interpretation das Vorliegen von Prozeßvoraussetzungen durch ein Verhalten des Klägers gegenüber Verwaltungsbehörden, nicht aber gegenüber unabhängigen Gerichten bewirkt wird, ist insoweit keineswegs ungewöhnlich, als dies auch bei § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO der Fall ist. Wenn das Gesetz aber hier an eine Handlung, deren „Adressat . . . eine Behörde, nicht ein Gericht" 1 1 8 darstellt, prozessuale Folgen zu knüpfen vermag, was auch Hofmann 119 an116 VerwArch. 58 (1967), 152. 117 Vgl. oben 2. Abschn. A I I I 2 (b), Β I I I 2 a, bb (Fn. 50); 2 b, aa (Fn. 79); 2 b, aa (Fn. 88 u. 93). 118 So die Formulierung Hofmanns, VerwArch. 58 (1967), 152 (aber n u r zur Widerspruchsf rist). ne VerwArch. 58 (1967), 140/141 Fn. 58.

β

V. Mutius

Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

nimmt, so ist nicht einzusehen, warum dies bei § 70 Abs. 1 VwGO nicht geschehen sein kann. Es bleibt dem Gesetzgeber — was außer Hofmann beispielsweise auch Hamann 1 2 0 , Jarosch 121 und SiegmundSchultze 122 verkennen — jedenfalls unbenommen, die Wahrung verwaltungsrechtlicher Bestimmungen zugleich zur Voraussetzung für den Erlaß einer verwaltungsgerichtlichen Sachentscheidung zu machen 123 . Zu dem gleichen Ergebnis könnte man i m Rahmen der systematischen Auslegung auch noch auf anderem Wege gelangen, indem man nämlich die i n §§ 70 Abs. 1, 74, 76 VwGO aufgestellten Fristerfordernisse einer vergleichenden Betrachtung unterzieht, und, sofern sich hieraus ergibt, daß die Widerspruchsfrist zugleich auch eine „Anfechtungsklagefrist" 1 2 4 darstellt, argumentiert, daß nur die formgerechte Widerspruchseinlegung jene Frist zu wahren imstande ist 1 2 5 . Daß die §§ 74, 76 VwGO „ K l a g e - " 1 2 6 bzw. „Ausschlußfristen" normieren, deren Versäumung zur Unzulässigkeit der Klage führt, gibt bereits der Wortlaut dieser Vorschriften zu erkennen 1 2 7 und w i r d auch nicht bestritten 1 2 8 . Aus diesen Regelungen ließe sich darüber hinaus der Grundsatz herleiten, daß die VwGO, aus welchen Gründen sei hier dahingestellt 1 2 9 , die sogenannten „nachträglichen" i m Gegensatz zu den „ u r sprünglichen Verwaltungsstreitsachen" 130 prozessualen Ausschlußfristen unterwerfen w i l l 1 3 1 . Erachtet man diesen Grundsatz als zutreffend, so 120

D Ö V 62, 893. D Ö V 64, 297. 122 DVB1. 65, 91. 123 So zutreffend Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 291; m i t diesem Gedanken setzt sich Hofmann, a.a.O., S. 152, leider nicht auseinander, sondern stellt lediglich — ohne Begründung — die These von der Unvereinbarkeit prozessualer W i r k u n g e n m i t dem Umstand, daß Adressat der fraglichen Handlung eine Verwaltungsbehörde ist, auf. 124 Bettermann, J Z 65,271 Fn. 50. 125 F ü r eine derartige Interpretation spricht bereits die Verknüpfung von F r i s t - u n d Formerfordernissen i n § 70 Abs. 1 V w G O ; i m Ergebnis ebenso ζ. B. Schunck/de Clerck, § 70 V w G O A n m . 5; V G H Kassel, DVB1. 64, 599/600; vgl. auch Redeker/von Oertzen, § 70 Rdnr. 1 u n d OVG Münster, N J W 63, 2044/2045. 121

126 Vgl. z.B. Bettermann, DVB1. 53, 166; Czychowski, J Z 59, 351; Stern, JUS 65, 272 sowie die Nachw. i n der übernächsten Fn. 127 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 g (Fn. 120), 2 a (Fn. 154), Β I I 2 b, aa (nach Fn. 73). 128 Vgl. die Nachw. i n vorstehender Fn. 126 sowie Ule, Komm., §§ 74—76 V w G O A n m . I 2; Koehler, §§ 74 A n m . I V u n d 76 A n m . I I 3; Klinger, § 74 V w G O A n m . D u n d Β 2; Ey ermann/Fr öhler, §§ 74 V w G O Rdnr. 2 u n d 76 V w G O Rdnr. 1 ; Schunck/de Clerck, §§ 74 V w G O A n m . 3 b u n d 76 V w G O A n m . 1 b ; bestritten ist allerdings die Rechtsnatur der i n § 76 V w G O genannten Frist (Klageverjährung, Ausschluß- oder Klagefrist), was jedoch f ü r die Rechtsfolge einer F r i s t versäumung ( = Unzulässigkeit der Klage) bedeutungslos ist. 120 Dazu unten 2. Abschn. D I I I . 130 Z u m Begriff vgl. Menger, System, S. 137 ff. m i t Nachw. 131 Vgl. ζ. B. Menger, Stb. u. StGew. I I , S. 436; Bettermann, J Z 65, 267.

Β . Systematische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

83

w i r d man jedenfalls dann auch die Widerspruchsfrist als eine „Klagefrist" zu begreifen haben, wenn die Befristung i m Bereich der „nachträglichen Verwaltungsstreitsachen" lückenlos geregelt werden sollte 1 3 2 . Das zeigt sich deutlich etwa i n dem Fall, i n dem sich der Betroffene erst nach Ablauf von beispielsweise fünf oder gar zehn Jahren zur Anfechtung des Verwaltungsakts i m Wege der Widerspruchs- und nachfolgenden Klageerhebung entschließt und die Widerspruchsbehörde seinen W i derspruch innerhalb der Dreimonatsfrist des § 75 S. 2 VwGO nicht bescheidet. Die nunmehr erhobene Klage wäre, sofern § 70 Abs. 1 VwGO keine Prozeßvoraussetzung enthielte, trotz des bereits verstrichenen langen Zeitraumes ohne weiteres zulässig und unterläge, worauf Bettermann 1 3 3 i n seiner kritischen Auseinandersetzung m i t der Rechtsprechung des V I I I . und des V. Senats des B V e r w G 1 3 4 m i t Recht hingewiesen hat, nur der m i t der Einlegung des Widerspruchs beginnenden Ausschlußfrist des § 76 VwGO. Denn § 74 Abs. 1 S. 1 VwGO knüpft an die Zustellung des Widerspruchsbescheides, der hier fehlt, an, und § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO erfaßt nur die Fälle des § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO, i n denen das Gesetz von vornherein auf Einleitung und Durchführung des Vorverfahrens verzichtet 1 3 5 . Die Fragwürdigkeit der Lösung des hier dargestellten Sachverhaltes ließe sich allerdings m i t dem Hinweis überspielen, auch i m Hinblick auf die Rechtskraftwirkung der zu fällenden gerichtlichen Entscheidung sei es nicht erheblich, ob die Klage durch Prozeß- oder durch Sachurteil wegen Versäumung der Widerspruchsfrist abgewiesen werde 1 3 6 . Dieser Hinweis spricht jedoch weder für noch gegen die eine oder die andere Lösung. I m übrigen ist es gerade zweifelhaft, ob die Klage gegen den ursprünglichen Verwaltungsakt bei Nichtbeachtung des § 70 Abs. 1 VwGO stets unbegründet wäre. So vertritt beispielsweise Hofmann 137 die Ansicht, daß nur dann ein Ansatzpunkt für eine gerichtliche Nachprüfung der Fristwahrung i m Rahmen der 132 F ü r eine derartige Lückenlosigkeit spricht der i m Rahmen der teleologischen Auslegung zu untersuchende Zweck dieser Fristvorschriften, vgl. unten 2. Abschn. D I I I ; vgl. auch die Ausführungen der Referentin, Abg. F r a u Dr. Kuchtner, i n der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages v o m 4.2. 1959, Stenogr. Protokoll S. 6. 133 J Z 65, 265 ff. (266). 134 DVB1. 65, 89 u n d 64,190. 135 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 2 c Fn. 161, Β I I 2 a, aa (1), Text nach Fn. 27. 138 A u f g r u n d solcher Überlegungen vermeidet der I I . S. des BVerwG, DVB1. 67, 237/238 eine Vorlage an den Gr. S., obwohl er die Einhaltung der W i d e r spruchsfrist als Sachurteilsvoraussetzung ansieht u n d damit von der Rechtsprechung des V I I I . S. „ i n einer Rechtsfrage" gem. § 11 Abs. 3 V w G O abweicht. Allerdings ging es vorliegend n u r u m „das auf Aufhebung des Widerspruchsbescheides gerichtete Klagebegehren", nicht also u m eine Klage gegen den ursprünglichen Verwaltungsakt. Vgl. auch Walenta, N J W 66, 643. ist VerwArch. 58 (1967), 144 ff./162/167; ebenso O V G Lüneburg, VerwRspr. 14, 623.

6·

Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

Begründetheit der Klage bestehe, wenn die Widerspruchsbehörde durch Zurückweisung des Widerspruchs als unzulässig „die Rechtsfolge der Versäumung der Widerspruchsfrist... konkretisiert, die Frage der Fristwahrung damit zum Bestandteil der klagegegenständlichen Verwaltungsentscheidung" i. S. d. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO „gemacht" habe. A n einer derartigen Konkretisierung fehlt es aber gerade, so daß die Klage, eine Verletzung des Klägers „ i n seinen Rechten" unterstellt, sogar begründet wäre, es sei denn, die Widerspruchsbehörde weist (im Fall des § 75 VwGO) vor Schluß der letzten mündlichen Verhandlung den Widerspruch noch als unzulässig zurück. I n diesem Falle wäre das Verwaltungsgericht „umsonst i n die Materie eingestiegen", was Bettermann 138 für ein „offenbar unmögliches Ergebnis" hält. Außerdem führt eine derartige Interpretation dazu, daß es allein i m Belieben der Widerspruchsbehörde liegt, ob das Verwaltungsgericht sachlich über das Begehren des Klägers entscheidet. Hofmann 139 erachtet dieses Ergebnis deshalb für unbedenklich, w e i l „die Gefahr, daß die Widerspruchsbehörde der verwaltungsgerichtlichen Sachprüfung den Boden entzieht, . . . bei den Anfechtungsklagen trotz Nichtbescheidung des Widerspruchs immer" bestehe, dadurch daß sie „den angefochtenen Verwaltungsakt . . . noch . . . i m Laufe des Prozesses m i t der Folge aufheben" könne, „daß die Hauptsache für erledigt zu erklären" sei, „sofern der Kläger den Feststellungsantrag nach § 113 I 4 VwGO nicht stellen" dürfe oder wolle. I m übrigen sei auch die Wahrscheinlichkeit, daß sich ein solcher Fall häufig ereigne, nicht sehr groß. Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Zunächst muß demgegenüber betont werden, daß es hier u m die Ermittlung des normativen Gesetzessinnes geht, für die die Häufigkeit der i n der Praxis vorkommenden Fälle nicht von maßgebender Bedeutung sein kann. Vor allem aber ist die Fallgestaltung, m i t der Hofmann argumentiert, nämlich die des § 75 S. 4 VwGO, dem hier i n Frage gestellten Fall deshalb nicht vergleichbar, weil dort dem Widerspruch „stattgegeben" wurde und sich daher die Hauptsache „erledigt", da die Widerspruchsbehörde die i m ursprünglichen Verwaltungsakt liegende Beschwer beseitigt hat 1 4 0 , während hier die tatsächliche Beschwer bestehen bleibt. M. a. W.: daß die VwGO i m Fall des § 75 S. 4 VwGO eine überflüssige Sachprüfung des Gerichts i n Kauf nimmt, erscheint insoweit sinnvoll, als der Kläger sein Begehren bereits durchgesetzt hat, besagt aber keineswegs, daß das Gesetz auch i m Fall der Versäumung der Widerspruchsfrist und der Zurückweisung des Widerspruchs als unzulässig nach Rechtshängigkeit 138

J Z 65, 266. iss VerwArch. 58 (1967), 170.

140 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 2 a (Fn. 153); Bettermann, Schunck/de Clerck, § 75 V w G O A n m . 4 d; Löwer, M D R 63,179.

N J W 60, 1087;

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e i s c h e Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

jenes u m s o n s t T ä t i g w e r d e n des Gerichts vorgesehen h a t . V i e l n ä h e r l i e g t h i e r doch die D e u t u n g , daß der Gesetzgeber i n d e n §§ 70 A b s . 1, 74, 76 V w G O A n f e c h t u n g s - u n d V o r n a h m e k l a g e n i. S. des o b e n 1 4 1 g e n a n n t e n Grundsatzes l ü c k e n l o s b e f r i s t e n w i l l , u m eine S a c h p r ü f u n g des V e r w a l t u n g s g e r i c h t s b e i N i c h t b e a c h t u n g dieser F r i s t e r f o r d e r n i s s e von vornherein u n d unabhängig v o m V e r h a l t e n der W i d e r s p r u c h s b e h ö r d e n auszuschließen. L e t z t l i c h f ü h r t die A r g u m e n t a t i o n Hofmanns 142 u n d derj e n i g e n 1 4 3 , die der W i d e r s p r u c h s b e h ö r d e die „ S a c h h e r r s c h a f t " oder „ B e f u g n i s " z u e r k e n n e n , d u r c h Ü b e r s e h e n der F r i s t v e r s ä u m u n g u n d E r l a ß eines sachlichen Bescheides d e n W e g zu e i n e r g e r i c h t l i c h e n S a c h p r ü f u n g w i e d e r z u eröffnen, n i c h t n u r i m b i s h e r g e n a n n t e n F a l l d e r K l a g e t r o t z N i c h t b e s c h e i d u n g des W i d e r s p r u c h s , s o n d e r n auch i m F a l l der K l a g e e r h e b u n g nach E i n l e i t u n g und D u r c h f ü h r u n g des V o r v e r f a h r e n s z u d e m w e n i g s i n n v o l l e n E r g e b n i s , daß es d e m Zufall, daß die W i d e r s p r u c h s b e h ö r d e die Ü b e r s c h r e i t u n g d e r F r i s t des § 70 A b s . 1 V w G O b e m e r k t u n d demgemäß d e n W i d e r s p r u c h als u n z u l ä s s i g z u r ü c k w e i s t oder W i e d e r e i n s e t z u n g gem. §§ 70 A b s . 2 i. V . m . 60 A b s . 1—4 V w G O g e w ä h r t , ü b e r lassen b l e i b t , ob eine R e c h t m ä ß i g k e i t s k o n t r o l l e des angefochtenen V e r w a l t u n g s a k t s d u r c h das V e r w a l t u n g s g e r i c h t s t a t t f i n d e t oder n i c h t 1 4 4 . 141

s. o. 2. Abschn. Β I I 2 b, bb (Fn. 131). Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 146 ff. wendet sich zwar gegen die i n der folgenden Fn. belegte Ansicht, der Widerspruchsbehörde komme die „Sachherrschaft" oder „Befugnis" zu, sich stillschweigend über die Versäumung der Widerspruchsfrist hinwegzusetzen, indem er, insbes. a.a.O., S. 155/156, dem „verspäteten Widerspruch ( d e n ) . . . vollen Devolutiveffekt" abspricht. Damit sind jedoch entgegen seiner a.a.O., S. 155, geäußerten Überzeugung die Bedenken Buris, DÖV 64, 299 nicht ausgeräumt. Denn daß die Widerspruchsbehörde einen verspäteten Widerspruch nicht sachlich bescheiden darf, besagt noch nicht, daß sie es nicht kann u n d zwar m i t der von Hofmann, a.a.O., S. 144 ff./160/162/167, unterstellten Folge, daß dann für eine gerichtliche Berücksichtigung der Fristversäumung „normalerweise" kein Raum mehr ist, da es an der (bereits beschriebenen) „Konkretisierung" fehle. A.a.O., S. 161, heißt es denn auch deutlich, „daß i m F a l l der Versäumung der Widerspruchsfrist der Umfang der verwaltungsgerichtlichen Sachprüfung von dem V e r h a l ten der Widerspruchsbehörde abhängt". M i t dieser Argumentation vermeidet Hofmann zwar die Anerkennung einer verwaltungsverfahrensrechtlichen Dispositionsbefugnis der Widerspruchsbehörden, i m Hinblick auf die prozessualen Folgen einer Versäumung der Widerspruchsfrist ( = Rechtmäßigkeitskontrolle des Verwaltungsakts oder nicht) gelangt er jedoch praktisch zu denselben E r gebnissen wie diejenigen, die der Widerspruchsbehörde jene „Sachherrschaft" zuerkennen. 143 B V e r w G (V. S.), DVB1. 64,190 u n d E 21,145; ( V I I I . S.), DVB1. 65, 90; (IV. S.), DÖV 68, 253; OVG Lüneburg, VerwRspr. 14, 622/624; V G Minden, DÖV 62, 116; V G H Kassel, DVB1. 64, 600; O V G RhPf., AS 9, 117; BaWü.VGH, DÖV 67, 104 Nr. 28; Schrödter, S. 87, § 153 B B a u G Rdnr. 1 + 2 u n d DVB1. 68, 857; Jarosch, DÖV 64, 298; Naumann, Stb.+StGew. I I , S. 373/374; Hamann, DÖV 62, 892; Schiefer, K S t Z 60, 186; Klein, S. 69 u n d JUS 62, 309; Vonficht, N J W 67, 1071; Siegmund-Schultze, DVB1. 65, 91/92; Redeker/von Oertzen, § 68 Rdnr. 8; K l i n ger, § 70 V w G O A n m . D ; Koehler, § 69 A n m . ; Ule, Lb., S. 81; vgl. auch B V e r w G (I. S.), DVB1. 59, 285; (VII. S.), DVB1. 60, 107; N J W 60, 1781 (§ 336 L A G ) ; O V G Hamburg, M D R 59, 609 (MRVO Nr. 165). 144 Die sich aus diesem Zufall ergebenden Unzuträglichkeiten ließen sich auf 142

Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

I m Rahmen der systematischen Interpretation kann dieses Ergebnis nur hervorgehoben und i n Frage gestellt, nicht aber abschließend gewürdigt werden. cc) Wie oben 1 4 5 dargelegt, läßt sich der Inhalt der §§ 71—73 VwGO nicht „auf das i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO aufgestellte (prozessuale) Erfordernis projizieren", so daß jedenfalls m i t dieser Begründung die i n §§ 71—73 VwGO getroffenen Regelungen nicht als Prozeßvoraussetzungen der Anfechtungs- und Vornahmeklage angesehen werden können. Diese Vorschriften hätten demnach lediglich verwaltungsverfahrensrechtliche Bedeutung. Z u demselben Ergebnis könnte man auch auf anderem Wege gelangen. I m Rahmen der Definition des Begriffs „Prozeßvoraussetzung" wurde darauf hingewiesen, daß es gegen das jedes Verfahren vor dem unabhängigen Richter beherrschende Prinzip der Waffengleichheit der streitenden Parteien verstoßen würde, wenn es allein i m Belieben des Prozeßgegners stünde, ob die Klage zulässig ist oder nicht 1 4 6 . Dieses wäre dann der Fall, wenn die die Zulässigkeit der Klage bedingenden U m stände derart ausschließlich i n der Einfluß- und Willenssphäre des Prozeßgegners begründet wären, daß dieser es i n der Hand hätte, durch sein — möglicherweise willkürliches — Verhalten die Unzulässigkeit der Klage zu bewirken. Die i m Widerspruchsverfahren entscheidenden Verwaltungsbehörden, deren Verhalten i n den §§ 71—73 VwGO zwingend vorgeschrieben wird, sind bei Identität von Ausgangs- und Widerspruchsbehörde gem. § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 + 3 und Abs. 2 S. 2 VwGO i n den Fällen des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO selbst Beklagter 1 4 7 oder sie treten i m Prozeß als Vertretungsdem Boden dieser Auffassung möglicherweise dann einigermaßen vermeiden, w e n n m a n das „freie — i m Verwaltungsprozeß grundsätzlich nicht überprüfbare — Ermessen" (vgl. die Formulierung des V I I I . S. des BVerwG, DVB1. 65, 90) der Behörde durch allgemeine Grundsätze der Ermessensbindung, insbes. den Gleichheitssatz, wieder einschränkt (vgl. ζ. B. Siegmund-Schultze, DVB1. 65, 92; Jarosch, D Ö V 64, 298; Beth, Z L A 62, 132). Eine derartige Ermessensbindung k a n n jedoch i m Regelfall, d. h. sofern nicht ein D r i t t e r durch diesen sachlichen Widerspruchsbescheid beschwert w i r d u n d sich gegen i h n i m Wege der Klage wendet, v o m Verwaltungsgericht nicht berücksichtigt werden, da der Kläger durch die bloße Tatsache des sachlichen Bescheides trotz Fristversäum u n g nicht i n seinen Rechten verletzt ist (§ 42 Abs. 2 VwGO). M a n könnte n u n auf § 568 Abs. 2 ZPO verweisen u n d einwenden, daß der Zufall, ob ein Beschwerdegericht einen Fehler macht, ja auch darüber entscheiden könne, ob die Sachentscheidung zum O L G gelangen k a n n oder nicht. Dort handelt es sich aber n u r u m eine weitere gerichtliche Instanz, während es hier u m den gerichtlichen Rechtsschutz überhaupt geht. 145 s. o. 2. Abschn. Β I I 2 b, bb (Fn. 113). 14e Vgl. oben 1. Abschn. Β (2). 147 So nach §§ 6 S H A G V w G O , 7 Nds. A G V w G O , 5 N R W A G V w G O , 17 Saar. A G V w G O , 17 Abs. 2 RhPf. A G V w G O ; vgl. dazu auch B V e r w G E 14, 331/332.

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organ der beklagten juristischen Person des öffentlichen Hechts gem. §§ 78 Abs. 1 Nr. 1, 62 Abs. 2 VwGO auf; aber auch sonst, d. h. i n den Fällen des § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO können ihre Handlungen jedenfalls hinsichtlich der Entscheidung des Verwaltungsgerichts nur dem Beklagten zugerechnet werden, wie sich auch aus der Regelung des § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ergibt. Die i m Vorverfahren tätigen Behörden sind daher als „Prozeßgegner" des (potentiellen) Klägers i. S. vorstehender Überlegungen anzusehen. Da nun ausschließlich diese Behörden als Normadressaten i n Betracht kommen, könnten sie, sofern §§ 71—73 VwGO Prozeßvoraussetzungen enthielten, jederzeit durch Nichtbeachtung dieser Verfahrensnormen i m Widerspruchsverfahren die Zulässigkeit der anschließenden Klage und damit ein dem Beklagten möglicherweise ungünstiges Sachurteil verhindern, ohne daß der Kläger auf anderem Wege eine gerichtliche Nachprüfung seines gegen die Beschwer i m ursprünglichen Verwaltungsakt gerichteten Begehrens 148 erreichen könnte. Das Prozeßrisiko läge demnach einseitig beim Kläger. Zwar ließe sich die Auffassung vertreten, dieser könne ja über §§ 79 Abs. 2 S. 2, 113 Abs. 1 S. 1, 115 VwGO zu einer Aufhebung des auf diese Weise fehlerhaft zustande gekommenen Widerspruchsbescheides gelangen. Damit wäre dem Kläger jedoch nicht gedient; denn wie das Verhältnis der Abs. 1 und 2 des § 79 VwGO zeigt, bliebe bei isolierter Anfechtung des Widerspruchsbescheides die i m u r sprünglichen Verwaltungsakt liegende Beschwer unberührt, die Widerspruchsbehörde müßte erneut über den Widerspruch entscheiden 140 und könnte durch Wiederholung der Verfahrensfehler wiederum die Zulässigkeit der Klage verhindern. Die Frage ist nur, ob der Grundsatz der Waffengleichheit i n der Weise den Verwaltungsprozeß beherrscht, daß man eine derartige Durchbrechung dieses Grundsatzes als systemwidrig bezeichnen müßte, m i t h i n eine die Regelung der §§ 71—73 VwGO auch als Prozeßvoraussetzung begreifende Interpretation insoweit abzulehnen wäre. Lühe150 und Menger 151 ζ. B. haben m i t Recht darauf hingewiesen, daß „ i m Gegensatz zum Zivilprozeß . . . der Verwaltungsprozeß nicht von der Waffengleichheit der Parteien ausgehen" 152 könne, da der Bürger der Verwaltungsbehörde gegenüber i n aller Regel nicht nur hinsichtlich der Rechtskenntnis, sondern vor allem i n der Kenntnis der Tatsachen unterlegen sei. Diese Unterlegenheit des Bürgers ist i m Bereich der sog. Ein148 Vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 1 V w G O ; n u r u m dieses Begehren geht es hier u n d i m Folgenden. Vgl. auch unten 3. Abschn. Β 1 2 b (nach Fn. 54). 140 Vgl. dazu unten 3. Abschn. Β 1 2 b (nach Fn. 62). 150 JUS 61,43. 151 Stb.+StGew. I I , S. 434. 152 Hervorhebung v. Verf.

Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens g r i f f s v e r w a l t u n g 1 5 3 i n f o l g e d e r B e f u g n i s der A u s g a n g s - b z w . W i d e r spruchsbehörde, i h r e m ö g l i c h e r w e i s e r e c h t s w i d r i g e n M a ß n a h m e n sof o r t v o l l z i e h e n z u k ö n n e n 1 5 4 , noch v e r s t ä r k t 1 5 5 . Jene faktische U n g l e i c h h e i t zwischen B ü r g e r u n d V e r w a l t u n g b e z i e h t sich jedoch zunächst n u r a u f das außer- b z w . vorprozessuale V e r h ä l t n i s . I m V e r w a l t u n g s p r o z e ß selbst dagegen w i r d dieses V e r h ä l t n i s d u r c h eine V i e l z a h l v o n V e r f a h r e n s v o r s c h r i f t e n der V w G O ü b e r w u n d e n 1 5 6 , aus d e n e n sich z u m i n d e s t d i e gemeinsame „ T e n d e n z " 1 5 7 ablesen l ä ß t , d e n B ü r g e r als K l ä g e r u n d „ d i e V e r w a l t u n g " als B e k l a g t e möglichst gleichmäßig zu behandeln158. D a f ü r , daß die V w G O diese T e n d e n z a u f j e n e e k l a t a n t e Weise m i t d e n R e g e l u n g e n d e r §§ 71—73 V w G O d u r c h b r e c h e n w i l l , ist w e d e r e i n s u b j e k t i v g e w o l l t e r noch e i n o b j e k t i v v e r n ü n f t i g e r 1 5 9 S i n n ersichtlich. A u c h eine Ü b e r p r ü f u n g des K a t a l o g s d e r a l l g e m e i n e n u n d besonder e n 1 6 0 Prozeßvoraussetzungen i m V e r w a l t u n g s p r o z e ß 1 6 1 ( u n t e r A u s k l a m 153 Vgl. z.B. H. J. Wolff I, S. 19/40/160 (§§ 3 l e 2 , 9 l b , 30 I I I ) ; Forsthoff (9. Aufl.), S. 38/118/123/181/341. 154 Davon gehen u. a. auch die i n § 80 V w G O getroffenen Regelungen des k r a f t Gesetzes eintretenden vorläufigen Rechtsschutzes aus. 155 Vgl. Scholz, Diss., S. 93/94 m i t Nachw.; H. J. Wolff , N J W 51, 772; Menger, GR, S. 746; Ule, DVB1. 59, 538; B V e r w G E 1,11. 156 Vgl. z. B. §§ 75 S. 1—3, 78 Abs. 1 Nr. 1 2. HS (dazu die Begr. des EVwGO, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 39 sowie die Stellungnahme des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 1094, S. 8 und B V e r w GE 14, 332/333, die m i t Recht betonen, daß diese Vorschrift es dem Kläger — infolge seiner regelmäßig unzureichenden Rechts- u n d Tatsachenkenntnis — abnehmen w i l l , den gleichsam hinter der handelnden Verwaltungsbehörde stehenden richtigen Beklagten zu suchen), 80 (insbes. die Gegenüberstellung von „öffentlichen Interessen" u n d „unbilliger Härte" für den Betroffenen i n Abs. 4 S. 3), 86, 95 Abs. 2 + 3 , 99 Abs. 1 S. 1 V w G O . 157 Menger t Stb.+StGew. I I , S. 433. 158 So machen z. B. die §§ 58 Abs. 1, 60 Abs. 1, 61, 62, 63, 65, 84 Abs. 2, 86 Abs. 1 S. 1 + Abs. 4, 87 S. 2, 91 Abs. 1, 95, 97, 100 Abs. 1, 101 Abs. 2, 102 Abs. 1 + 2, 103 Abs. 3, 104 Abs. 1, 105 Abs. 2, 106 V w G O keine maßgeblichen Unterschiede zwischen den „Beteiligten". Andererseits berücksichtigen z. B. §§ 75 S. 2 + 3 , 80 Abs. 2 S. 4 + Abs. 3 S. 2 + Abs. 4 S. 3, 99 Abs. 1 S. 2 V w G O ausdrücklich, daß vielfach öffentliche Interessen auf dem Spiel stehen. I m Ergebnis wie hier BVerwG, DÖV 66, 426; Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 81 f. und 59 (1968), 287. 159 Vgl. oben 2. Abschn. A I Fn. 8. 160 Die Differenzierung zwischen allgemeinen u n d besonderen Prozeßvoraussetzungen ergibt sich daraus, daß die einen bei jeder Klageart vorliegen müssen, während die anderen n u r besondere Klagearten betreffen. M i t dieser Unterscheidung ist also nicht gemeint, daß die allgemeinen Prozeßvoraussetzungen unabhängig von jedem Klageantrag zu prüfen sind (vgl. dazu Klein, JUS 62, 231; Müller, DVB1. 59, 695—697 jeweils m i t Nachw.) oder daß die besonderen Prozeßvoraussetzungen nur für die einzelnen Rechtsmittel gelten (so z. B. Ey ermann/Fröhler, Vorbem. vor § 81 V w G O Rdnr. 4; Ule, Lb., S. 98). Wie hier offenbar Jung, J Z 60,697; H. J. Wolff I I I , S. 380 (§ 171 I I I ) . 161 Vgl. z. B. Stern, JUS 65,140/183/232/270 ff.; Klein, S. 24 ff. u n d JUS 62, 229/ 273/307 ff.; Schrödter, S. 10 ff.; Müller, DVB1. 59, 694 ff.; Jung, J Z 60, 697; Czychowski, J Z 59, 350 ff.; Baring , AöR 76 (1950/51), 435 ff.; Ey ermann/Fröhler,

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merung der Vorverfahrensregelungen) ergibt, daß es systemwidrig wäre, i n den §§ 71—73 VwGO die Normierung von Prozeßvoraussetzungen zu erblicken. Zwar finden sich die Zulässigkeit der Klage bedingende Umstände, die ausschließlich i n der „Sphäre" entweder des Klägers oder des Beklagten liegen — wie ζ. B. die Beteiligten- und Prozeßfähigkeit oder die Prozeßführungsbefugnis 162 — und deren Vorliegen der Kläger durch die bloße Wahl des Streitgegenstandes 163 nicht zu bewirken vermag. Das Gegebensein dieser Voraussetzungen hängt jedoch nie allein vom prozessualen oder außerprozessualen Verhalten des Prozeßgegners ab. Dies zeigt sich beispielsweise daran, daß i m Falle des Erlöschens der Beteiligtenfähigkeit vor Ablauf der letzten mündlichen Verhandlung die Klage nicht etwa unzulässig wird, sondern i n direkter bzw. analoger 164 Anwendung der §§ 173 VwGO, 239 ZPO eine Unterbrechung des Verfahrens eintritt, die solange währt, bis die Rechtsnachfolger den Rechtsstreit aufgenommen haben 1 6 5 . Freilich gibt es i m Bereich der Zivilgerichtsbarkeit Regelungen 166 , denen zufolge die Klage vom vorherigen Ergehen eines behördlichen Bescheides abhängt und die i n Rechtsprechung 167 und Schrifttum 1 6 8 als Prozeßvoraussetzungen angesehen werden, und zwar überwiegend derart, daß man i m Falle der Nichtbescheidung die Zulässigkeit des Rechtswegs verneint. Diese Regelungen dürfen jedoch nicht ohne weiteres auf die verwaltungsprozessuale Situation übertragen werden, da davon ausgegangen werden kann, daß ihnen jeweils besondere Rechts- und InterVorbem. vor § 81 V w G O Rdnr. 1 ff.; Schunck/de Clerck, § 81 V w G O A n m . 3; Ule, Lb., S. 97 ff.; Redeker/von Oertzen, § 109 Rdnr. 3; H. J. Wolff I I I , S. 379 ff. (§ 171 I I I ) . 162 §§ 61, 62, 78 V w G O . 163 A u f g r u n d der Dispositionsmaxime hat der Kläger prozeßrechtlich die Verfügungsmacht über den Streitgegenstand u n d über das Verfahren überhaupt. Vgl. ζ. B. Lüke, JUS 61, 41 ff. (42); Klein, S. 2; Menger, Stb.+StGew. I I , S. 435; Ule, Lb., S. 97 ff. (91); Schrödter, JUS 61, 48; H. J. Wolff I I I , S. 387 (§ 171 V I I a); Rosenberg, S. 294/295; B V e r w G E 9,144 und DÖV 66,102. 164 Seinem Wortlaut nach erfaßt § 239 Abs. 1 ZPO n u r den F a l l „des Todes einer Partei". 165 Schunck/de Clerck, § 61 V w G O A n m . 1 b ; Ey ermann/Fr öhler, § 61 V w G O Rdnr. 13; Redeker/von Oertzen, § 61 Rdnr. 8—10; Koehler, § 61 A n m . V I I 4; Neumann, DVB1. 58, 197/198; Jarosch, DÖV 63, 133 ff.; vgl. auch BVerwG, N J W 58, 35/36. 1ββ Vgl. die umfangr. Nachw. bei Stein/Jonas/Pohle, Vorbem. I I Β 2 zu § 1 ; H. J. Wolff I I I , S. 296 (§ 161 V b 2); Rosenberg, S. 37; Dapprich, DVB1. 60, 194; die dort genannten Vorschriften sind jedoch größtenteils bereits außer K r a f t getreten. 187 Vgl. z. B. RGZ 124, 85; 153, 163; 161, 165; H R R 31 Nr. 971; B a y O b L G Z 10, 479; 16,11. 168 Vgl. z.B. Rosenberg, S. 37; Dapprich, DVB1. 60, 194; Stein/Jonas/Pohle, Vorbem. I I Β 2 zu § 1; Leonhard, J Z 51, 42; Daumann, N J W 59, 712 (Fn. 9); Leiß, N J W 55, 124; vgl. auch Novak , JB1. 64, 4 m i t Nachw. zum öster. Amtshaftungsverfahren und die Formulierungen Loppuchs, N J W 53, 1126 sowie des BaWü. V G H , AS 5, 214.

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

essenlagen zugrunde liegen, welche ihre Bedeutung auf ihren Regelungsbereich beschränken 169 . Ein ins einzelne gehender Vergleich muß hier jedoch unterbleiben, w e i l er den Rahmen dieser Untersuchung sprengen würde. Festzuhalten bleibt demnach, daß ausgehend von der Tendenz möglichst gleichmäßiger Wahrung der Belange der Verfahrensbeteiligten i m Verwaltungsprozeß sowie aufgrund eines Vergleichs mit den allgemein anerkannten Prozeßvoraussetzungen der verwaltungsgerichtlichen Klage Regelungsgegenstand und Normadressat der §§ 71—73 VwGO gegen die Annahme sprechen, i n diesen Vorschriften Regelungen von Prozeßvoraussetzungen zu erblicken 1 7 0 . Diese Interpretation führt dazu, die §§ 71—73 VwGO ausschließlich dem Verwaltungsverfahrensrecht zuzuordnen 171 . 3. Verhältnis der §§ 68 ff. V w G O zu Normen außerhalb des 8. Abschnitts der V w G O

Auch Vorschriften außerhalb des 8. Abschnitts der VwGO betreffen das Widerspruchsverfahren als Ganzes sowie seine Einzelregelung und müssen daher zur Qualifizierung der §§ 68 ff. VwGO als Vorschriften des Verwaltungsverfahrens oder des gerichtlichen Verfahrens herangezogen werden. a) Hier sind zunächst die §§ 58, 60 Abs. 1—4 VwGO zu nennen, auf die i n § 70 Abs. 2 VwGO verwiesen wird. Daß dies mittels der Formel „gelten entsprechend" geschehen ist, steht, wie oben 1 7 2 dargelegt, einer Heranziehung jener Bestimmungen i m Wege systematischer Auslegung nicht entgegen. § § 7 0 Abs. 2 i. V. m. 58 VwGO besagen nun primär lediglich, daß die i n § 70 Abs. 1 VwGO normierte Widerspruchsfrist nur dann zu laufen beginnt, wenn der „Beteiligte" eine ausreichende schriftliche Belehrung über die zu beachtenden Frist- und Formerfordernisse der Widerspruchseinlegung erhalten hat, bzw. daß bei unterbliebener oder unrichtiger Belehrung der Widerspruch grundsätzlich binnen Jahresfrist eingelegt werden muß. Aus der Verweisung ergibt sich jedoch 189 v g l . auch Stein/Jonas/Schumann/Leipold, Vorbem. I I I 1 zu § 253; ob man allerdings deshalb das „Vorverfahren" als „eine dem Zivilprozeß unbekannte Sachurteilsvoraussetzung" bezeichnen k a n n (so Czychowski, J Z 59, 351) erscheint angesichts der vorstehenden Nachw. (Fn. 166—168) zweifelhaft. 170 Insoweit k a n n den Bedenken Hofmanns, VerwArch. 58 (1967), 153 ff., gegenüber den Deduktionen von Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 290 f., die i n der Frage „ . . . , w a r u m g i l t dasselbe dann nicht auch f ü r § 73 V w G O ? " Ausdruck finden, zugestimmt werden. 171 Vgl. oben 2. Abschn. A I I I (Fn. 184) sowie A I I 2 d (1), Text zu Fn. 166 ff,, Β I I 2 a, aa (1) u n d 2 b, bb (Fn. 113). 172 s. o. 2. Abschn. A I I 1 c (Fn. 72—74).

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e i s c h e Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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darüber hinaus eindeutig, daß die VwGO m i t dieser Regelung den Widerspruch als „Rechtsbehelf" begreift, welches erhellt, daß es i n dem durch den Widerspruch eingeleiteten Vorverfahren jedenfalls auch „ u m die Unterstützung des einzelnen bei der Durchsetzung seiner Rechte (und Interessen 178 ) geht" 1 7 4 . Für eine Einordnung des Widerspruchsverfahrens i n das Begriffspaar „Verwaltungsverfahren — gerichtliches Verfahren" ist diese Erkenntnis jedoch wenig aufschlußreich, da sich aus ihr allein nicht ergibt, ob der Widerspruch einen verwaltungsverf ahrensrechtlichen oder einen gerichtlichen Rechtsbehelf darstellt. Sie bestätigt lediglich die bisherige Auslegung der §§ 68 ff. VwGO, daß das Widerspruchsverfahren der Beseitigung der i m ursprünglichen Verwaltungsakt liegenden Beschwer dient, m i t h i n offenbar auch ein Rechtsschutzverfahren ist 1 7 5 . Gem. §§ 70 Abs. 2 i. V. m. 60 Abs. 1—4 VwGO finden i m Fall der Versäumung der Widerspruchsfrist die für die Nichteinhaltung ausschließlich prozessualer Fristen geltenden Wiedereinsetzungsregelungen entsprechende Anwendung. Für die Bestimmung der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens sowie der Widerspruchsfrist folgt nun aus dieser Verweisung keineswegs zwingend, daß das Vorverfahren „Teil des gerichtlichen Verfahrens" sein bzw. dem i n § 70 Abs. 1 VwGO aufgestellten Fristerfordernis unbedingt prozessuale Bedeutung zukommen müsse 176 , sondern, was Hofmann 177 m i t Recht betont, lediglich eine insoweit erfolgte „Angleichung des Widerspruchsverfahrens an den Verwaltungsprozeß" und damit „eine sehr weitgehende und strenge Formalisierung" dieses Verfahrens. Dies läßt sich i m übrigen auch mit einem Hinweis auf die i n §§ 24 EVerwVerfG 1963, 90 S H L V w G getroffenen Regelungen belegen, denen zufolge die Wiedereinsetzung bei Versäumung einer verwaltungsverfahrensrechtlichen Frist von etwa denselben Voraussetzungen abhängt, wie sie auch m i t hier unerheblichen Abweichungen i n § 60 Abs. 1—4 VwGO genannt sind 1 7 8 . 173

Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 a (Fn. 42); 1 c (Fn. 67—71). Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 283; vgl. auch dies., VerwArch. 59 (1968), 182. 175 Vgl. auch oben 1. Abschn. A I I (4); 2. Abschn. A I I I 1 (c). 176 Vgl. etwa die Argumentation Buris, D Ö V 62, 930; vgl. auch Bettermann, DVB1. 53, 166, der die prozessuale Ausschlußwirkung der i m Verwaltungsstreitverfahren geltenden Klagefristen damit begründet, daß bei Fristversäumung „gleichmäßig die Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand gewährt" werde u n d jene „restitutio i n i n t e g r u m . . . j a ein spezifisches I n s t i t u t des Prozeßrechts" darstelle. 177 VerwArch. 58 (1967), 141/142,146,155. 178 Nach der Einzelbegr. zum E V e r w V e r f G 1963, S. 130 „lehnt sich § 24 eng an § 60 V w G O an", „da k e i n G r u n d besteht, die Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand vor Erlaß des ursprünglichen Verwaltungsakts unter anderen Voraussetzungen zuzulassen als i m Widerspruchsverfahren". Vgl. auch Z u m Musterentwurf, S. 52: „ I m Interesse einer einheitlichen Handhabung dieses Instituts ist eine möglichst gleiche Gesetzeslage für das allgemeine Verwaltungsverfahren erstrebenswert." Vgl. auch oben 1. Abschn. A I (5) zu Fn. 30 u n d § 71 des öster. A V G i. d. F. von 1950. 174

Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

I m übrigen fällt auf, daß § 70 Abs. 2 VwGO nicht auf § 60 Abs. 5 VwGO verweist, wonach die Wiedereinsetzung „unanfechtbar" ist. Dies stimmt zumindest m i t der Annahme überein, daß die VwGO die Widerspruchsfrist auch als eine prozessuale Präklusionsfrist ansieht, deren Versäumung zur Unzulässigkeit der Klage führt. Denn wäre dadurch, daß § 70 Abs. 2 VwGO auch auf § 60 Abs. 5 VwGO verweisen würde, die durch Verwaltungsbehörden i m Vorverfahren gewährte Wiedereinsetzung „unanfechtbar", so wäre sie auch einer Nachprüfung durch Verwaltungsgerichte entzogen. Diese Folge aber wäre, erblickt man i n § 70 Abs. 1 VwGO auch die Regelung einer Prozeßvoraussetzung, jedenfalls systemwidrig, da dann das Vorliegen einer Prozeßvoraussetzung zur Disposition der wiedereinsetzenden Behörde stünde und das Gericht entgegen dem allgemeinen Grundsatz des Prozeßrechts nicht alle Zulässigkeitsvoraussetzungen der Klage (von Amts wegen) überprüfen könnte 179 » 18 °. b) Neben den §§ 58, 60 Abs. 1—4 VwGO könnte die Vorschrift des § 162 Abs. 1 + 2 S. 2 VwGO für die Bestimmung der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens von Bedeutung sein, der zufolge die „Kosten des Vorverfahrens" von der Kostenentscheidung des Verwaltungsgerichts nach § 161 Abs. 1 VwGO m i t erfaßt werden. Unter Hinweis auf diese Bestimmung vertritt beispielsweise Zenzinger 181 die Auffassung, das Vorverfahren gelte, „soweit (es) . . . dem gerichtlichen Verfahren vorauszugehen hat, . . . insofern als Teil des gerichtlichen Verfahrens". Ähnliche, jedoch nicht so weit gehende Schlußfolgerungen zieht der V G H Mannheim 1 8 2 aus der „Definition des Kostenbegriffs i n § 162 Abs. 1 VwGO", wenn er argumentiert, „namentlich" dort habe der „Zusammenhang zwischen Vorverfahren und gerichtlichem V e r f a h r e n . . . seinen Ausdruck gefunden". Insbesondere diese Ansicht des V G H Mannheim scheint dadurch bekräftigt zu werden, daß i n § 162 Abs. 1 + 2 S. 2 VwGO zwar die Kosten des Vorverfahrens, nicht aber diejenigen Kosten genannt sind, welche möglicherweise i n dem dem Erlaß des ursprünglichen Verwaltungsakts dienenden oder auch sonstigen Verwaltungsverfahren entstanden sind. Indessen spricht gegen beide Formulierungen, daß § 162 179 Vgl. zu dieser Argumentation auch Buri , DÖV 62, 484 (Fn. 3); Weides, JUS 64, 447; Bettermann, JZ 65, 268; Klinger, § 70 V w G O A n m . D ; Koehler, § 70 A n m . V ; Redeker/von Oertzen, § 70 Rdnr. 6; Ey ermann/Fröhler, § 70 V w G O Rdnr. 8. 180 Soweit sich § 70 Abs. 1 V w G O an die i m Vorverfahren tätigen V e r w a l tungsbehörden wendet, sind auch §§ 70 Abs. 2 i. V. m. 60 Abs. 1—4 V w G O Regelungen verwaltungsverfahrensrechtlicher N a t u r dadurch, daß sie zum A u s druck bringen, daß die Prüfungs- u n d Entscheidungsbefugnisse bei Versäumung der Widerspruchsfrist erst Wiederaufleben, nachdem dem Säumigen Wiedereinsetzung gewährt wurde. Ebenso Buri, DÖV 62, 484; 63, 498; 64, 300; Scholler, DÖV 66, 236; vgl. auch oben 2. Abschn. A I I 2 d (2)/Fn. 177 und Β I I 2 a, aa (2) zu Fn. 43 sowie unten 3. Abschn. Β 12 c (nach Fn. 92). 181 BayVBl. 61, 338; vgl. auch Suckow, S K V 67,11. 182 DVB1. 63, 374.

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e i s c h e Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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Abs. 1 + 2 S. 2 VwGO zwar dem grundsätzlichen Erfordernis der Einleitung und Durchführung 1 8 3 des Widerspruchsverfahrens Rechnung trägt, jedoch ausschließlich i m Hinblick auf ganz bestimmte Rechtsfolgen des Kostenrechts normiert ist. Die Besonderheiten dieses Rechtsgebietes führen aber häufig zu Abweichungen vom materiellen Recht und allgemeinen Prozeßrecht 184 und verbieten daher, i n jenen Rechtsfolgen Anhaltspunkte für die Lösung außerhalb des Kostenrechts liegender Probleme zu erblicken. So ließe sich beispielsweise aus § 119 Abs. 1 BRAGebO genau der entgegengesetzte Schluß als aus § 162 Abs. 1 + 2 S. 2 VwGO ziehen, daß nämlich das dem ursprünglichen Verwaltungsakt dienende Verwaltungsverfahren mit dem Widerspruchsverfahren „eine Angelegenheit" bildet 1 8 5 . Infolgedessen kann § 162 Abs. 1 + 2 S. 2 VwGO für eine Zuordnung des Widerspruchsverfahrens zu den Kategorien „Verwaltungsverfahren — gerichtliches Verfahren" nicht entscheidend berücksichtigt werden 1 8 6 . c) Schließlich ist noch auf die §§ 185 Abs. 2, 190 Abs. 1, 191 Abs. 1, 192 Abs. 2, 195 Abs. 2 VwGO hinzuweisen. Auch diese Vorschriften sind insoweit als Vorverfahrensregelungen anzusehen, als §185 Abs. 2 VwGO die Länder Berlin, Bremen, Hamburg, Saarland und Schleswig-Holstein ermächtigt, die Zuständigkeit zum Erlaß des Widerspruchsbescheides abweichend von § 73 Abs. 1 S. 2 VwGO zu regeln 1 8 7 ; § 190 Abs. 1 VwGO die dort aufgezählten Bundesgesetze 188 unberührt läßt und damit, soweit sich i n jenen Vorschriften Bestimmungen über das Vorverfahren finden, zugleich den Grundsatz des § 77 Abs. 1 VwGO durchbricht; § 191 Abs. 1 VwGO einerseits das prozessuale Erfordernis des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO auch auf Leistungs- und Feststellungsklagen der Beamten aus dem Beamtenverhältnis sowie entgegen § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO auf die Fälle erstreckt, i n denen der den Beamten beschwerende Verwaltungsakt „von der obersten Dienstbehörde erlassen worden ist", und andererseits abweichend von § 73 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 VwGO die oberste 183 Vgl. oben 2. Abschn. A I I I 2 (b), Β I I 2 a, bb (Fn. 50); 2 b, aa Fn. 79; 2 b, aa (Fn. 88+93); 2 b, bb (nach Fn. 116). 184 Vgl. ζ. B. § 5 ZPO i. V. m. § 16 Abs. 1 S. 2 G V G ; § 61 KostO; §§ 155 Abs. 4 V w G O , 276 Abs. 3 ZPO. iss V g l > Lauterbach, § 119 BRAGebO A n m . 5 a. 186 I m Ergebnis wie hier Hess. V G H , DÖV 49, 478 Nr. 477 (VGG); Menger, System, S. 132 Fn. 4: „Trotz des § 124 Abs. 1 S. 2 V G G . . . " ; Bay VGH, N J W 58, 2083. 187 Diese Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, daß i n den kleineren B u n desländern eine i n § 73 Abs. 1 V w G O vorgesehene Mittelinstanz i m V e r w a l tungsaufbau fehlt; vgl. die Begr. der Änderungsvorschläge des Bundesrates zum EVwGO, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 63. V o n der Ermächtigung haben Bremen (Art. 9 AGVwGO), Hamburg (§ 7 A G V w G O u n d V O über die Widerspruchsausschüsse v o m 27. 9.1960, GVB1. S. 413), Saarland (§ 6 A G V w G O ) u n d Schleswig-Holstein (§ 7 A G V w G O ) Gebrauch gemacht. 188 Vgl. oben Einl. A I I Fn. 51.

Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

Dienstbehörde für die i n jenen Fällen zum Erlaß des Widerspruchsbescheides zuständige Behörde erklärt und sie ermächtigt, diese Entscheidungsbefugnis durch allgemeine Anordnung zu delegieren; gem. § 192 Abs. 2 VwGO die Besonderheiten des Vorverfahrens i n § 33 Wehrp f l G 1 8 9 bestehen bleiben und schließlich §195 Abs. 2 VwGO die landesrechtlichen Vorgänger der V w G O 1 9 0 aufhebt, auch soweit sie Vorverfahrensregelungen enthalten, und insoweit dem § 77 Abs. 2 VwGO entspricht 1 9 1 . I m Rahmen der systematischen Auslegung ergeben sich aus diesen Vorschriften keine über die bisherigen Überlegungen hinausgehenden Anhaltspunkte für die Bestimmung der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens sowie seiner Ausgestaltung i m einzelnen. Soweit die gem. §§ 190 Abs. 1, 192 Abs. 2 VwGO unberührt gebliebenen Vorverfahrensregelungen aufschlußreich sein könnten, w i r d darauf i m Folgenden noch kurz einzugehen sein. 4. Verhältnis der §§ 68 ff. V w G O zu Vorverfahrensregelungen außerhalb der V w G O

Bei einer vergleichenden Betrachtung der aufgrund der §§190 Abs. 1, 192 Abs. 2 VwGO bestehen gebliebenen bundesrechtlichen Vorverfahrensregelungen muß als Grundsatz davon ausgegangen werden, daß der Gesetzgeber i n den §§ 190 Abs. 1, 192 Abs. 2 VwGO den jenen Verfahrensvorschriften zugrunde liegenden Besonderheiten Rechnung tragen w i l l 1 9 2 . Daraus folgt, daß diese Vorschriften für die Bestimmung der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens der VwGO nur insoweit m i t herangezogen werden dürfen, als die i n ihnen enthaltene Verfahrensausgestaltung nicht auf derartigen Besonderheiten beruht. Entsprechendes gilt für die das Vorverfahren i m SGG 1 9 8 sowie i n der F G O 1 9 4 betreffenden Normen. a) Soweit die §§ 336, 337 i. V. m. 325 ff. LAG, 32 Abs. 1—5 i. V. m. 17, 18 SaatgG 195 , 141, 142 FlurbG, 22, 5 ff. WBO, 13 ff. KgfEG die statt des Widerspruchs gegebenen Rechtsbehelfe sowie das durch sie eingeleitete Verfahren i m einzelnen und abweichend von den §§68 ff. VwGO aus189

Vgl. die Nachw. oben Einl. A I I Fn. 51. s. o. Einl. A I I Fn. 48. 191 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 h ; Β I I 2 a, aa (3) zu Fn. 45. 192 Vgl. die Begr. der Änderungsvorschläge des Rechtsausschusses des B u n destages zur Einfügung der §§ 179 aa — 179 c EVwGO, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 1094, S. 16/17; insbes. die stenogr. Protokolle der 56. Sitzung des Rechtsausschusses v o m 4.3.1959, S. 31 ff. — 40, 43—46 sowie die Ausführungen des Berichterstatters Y ström (Agrarausschuß) i n der 100. Sitzung des Bundesrates vom 6. 2.1953, BR-Sitzungsberichte 1953, S. 51. 198 Vgl. oben Einl. A I I Fn. 49. 194 Vgl. Einl. A I I Fn. 50. 195 Seit dem 1. J u l i 1968 gelten die §§ 68 ff. V w G O , vgl. oben Einl. A I I Fn. 51. 190

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e i s c h e Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

gestalten, können sie unberücksichtigt bleiben, da sie keine i m Hinblick auf den Gegenstand dieser Untersuchung zu beachtenden neuen Erkenntnisse zu vermitteln vermögen. Unter dem Aspekt der Normierung einer oder mehrerer Prozeßvoraussetzungen könnten diese Vorschriften indessen aufschlußreich sein, sofern ihre Formulierungen insoweit eindeutigere Anhaltspunkte als die der §§ 68 ff. VwGO bieten. Für eine solche vergleichende Heranziehung eignen sich die §§ 338 LAG, 22 KgfEG, 142 Abs. 2 + 3 FlurbG jedoch nicht, da die Verknüpfung von Beschwerdeverfahren und Verwaltungsprozeß hier dadurch geschehen ist, daß die Anfechtungsklage sich entgegen dem Grundsatz des § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO gegen den tatsächlich vorliegenden oder aber fingierten 196 Beschwerdebescheid richtet. D. h. sofern i n diesen Fällen der Beschwerdebescheid fehlt und auch nicht als vorhanden fingiert wird, mangelt es an jeglichem Ansatzpunkt für eine Klage, während bei Fehlen des Widerspruchsbescheides jedenfalls das eigentliche „Substrat" des Klagegegenstandes, der ursprüngliche Verwaltungsakt, existiert, die Verbindung von Widerspruchsverfahren und „gerichtlichem Verfahren i m ersten Rechtszug" also zumindest nicht ausschließlich 1 9 7 durch die Regelung des Klagegegenstandes vollzogen wird, zumal sich diese auch nicht auf die i n § 68 Abs. 2 VwGO genannte Vornahmeklage erstreckt. Beachtung verdient aber § 141 Abs. 1 S. 1 FlurbG, der die Einlegung der Beschwerde ausdrücklich „als Voraussetzung der Klage" bezeichnet. Diese der Terminologie des § 77 Abs. 2 VwGO entsprechende Formulierung gibt deutlich zu erkennen, daß die Einlegung des verwaltungsverfahrensrechtlichen Rechtsbehelfs „Beschwerde" als Prozeßvoraussetzung der nachfolgenden Klage begriffen w i r d 1 9 8 . Eine derartige Interpretation bekräftigt insoweit die bisherigen zum Vorverfahren als Prozeßvoraussetzung angestellten Überlegungen, als sich aus der i n § 190 Abs. 1 VwGO getroffenen Regelung der Schluß ziehen läßt, daß die dort genannten Verfahren nicht nur wegen ihrer Besonderheiten, sondern auch deshalb unberührt geblieben sind, w e i l sie die Funktion des Widerspruchsverfahrens insoweit i n gleicher Weise erfüllen 1 9 9 . Ähnlich klar erscheint der Wortlaut des § 22 Abs. 3 S. 1 WBO, demzufolge „gegen die Entscheidung des Bundesministers für Verteidigung . . . die Klage erst zulässig (ist), wenn dieser auf eine Beschwerde erneut entschieden h a t " 2 0 0 . Gerade dieser Wortlaut vermag die Interpretation, 196 Gem. § 142 Abs. 3 S. 1 F l u r b G w i r d nach A b l a u f einer Frist von 6 Monaten das Vorliegen eines Beschwerdebescheides fingiert, wenn die Beschwerde b i n nen dieser Frist nicht beschieden worden ist. 197 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 i (Fn. 130—134); 2 a—c; Β I I 1; 2 b. 198 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 2 b (Fn. 158). 199 Vgl. die Nachw. oben 2. Abschn. Β I I 4 Fn. 192. zoo Hervorhebimg v. Verf.

Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

daß die Einleitung und — grundsätzliche — Durchführung des Widerspruchsverfahrens eine Prozeßvoraussetzung darstellt, zu bestätigen, da „das Beschwerdeverfahren" der WBO gem. § 22 Abs. 1 WBO „an die Stelle des Vorverfahrens" t r i t t und sich aus der Verwendung des z. Zt. der Entstehung der WBO ungebräuchlichen 201 Begriffs „Vorverfahren" ergibt, daß der Gesetzgeber die i n § 22 WBO getroffene Regelung i m Hinblick auf die i n der Zukunft in K r a f t tretenden §§ 68 ff. VwGO normieren wollte 2 0 2 . Insoweit kommt i n § 22 Abs. 1 + 3 S. 1 WBO ein Normverständnis zum Ausdruck, welches besagt, daß Einleitung und Durchführung des Vorverfahrens die Zulässigkeit der nachfolgenden Klage betreffen. Zur Bestimmung der Rechtsnatur der Widerspruchsfrist könnte man die Vorschrift des § 33 Abs. 8 WpflG heranziehen, die von der „Unanfechtbarkeit" des Musterungsbescheides spricht. Indessen ist nicht ausdrücklich gesagt, wodurch die Unanfechtbarkeit dieses Bescheides eintritt, ob hierzu also das Verstreichen der i n § 33 Abs. 1 S. 1 WpflG genannten Widerspruchsfrist von — entgegen der Regelung des § 70 Abs. 1 VwGO — zwei Wochen diese Rechtsfolge auszulösen vermag. Insoweit vermittelt § 33 Abs. 1 S. 1 und Abs. 8 WpflG keine neuen Erkenntnisse. b) Das Vorverfahren des SGG regeln die §§ 77—86 SGG mit einem den §§ 68 ff. VwGO überwiegend entsprechenden Inhalt sowie teilweise übereinstimmenden Formulierungen 2 0 3 . Diese Vorschriften können insoweit unberücksichtigt bleiben, als sie keine eindeutigen Schlußfolgerungen zulassen. Aufschlußreich könnte allerdings die Vorschrift des § 77 SGG sein, dadurch daß sie als Rechtsfolge der nicht erfolgten oder erfolglosen Widerspruchseinlegung anordnet, daß „der Verwaltungsakt für die Beteiligten i n der Sache bindend (ist), soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist". Unter dem Gesichtspunkt der Normierung des Widerspruchsverfahrens als Prozeßvoraussetzung könnte man nun aus dieser Vorschrift den Schluß ziehen, daß das SGG hier offenbar die Einlegung des Widerspruchs nicht als Prozeßvoraussetzung begreift, da die Nichteinlegung (nur) materielle Bindungswirkungen inter partes auszulösen imstande ist. Eine derartige Argumentation verkennt, daß § 77 SGG nur eine von denkbaren weiteren Rechtsfolgen an die Nichteinlegung des Widerspruchs knüpft, über mögliche prozessuale Wirkungen jedoch — zumindest ausdrücklich — nichts aussagt. § 77 SGG muß daher primär unter dem Aspekt der Ausgestaltung des Vorverfahrens als Ver201

Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 a (nach Fn. 23). Vgl. den schriftl. Bericht des Ausschusses für Verteidigung, 6. Ausschuß (Abg. Merten), zur Einfügung des § 22 a EWBO, BT-Drucks., I I . Wahlp. 2982, A n i . S. 3. 203 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 b Fn. 43, 1 c Fn. 56, 1 e Fn. 83, 1 f Fn. 108, 1 g Fn. 119,1 i Fn. 125,1 j Fn. 138, 2 a Fn. 147. 202

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e i s c h e Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

waltungsverfahren gesehen werden und t r i f f t insoweit eine Regelung der sog. „Bestandskraft" 2 0 4 von Verwaltungsakten. M i t diesem Aussagegehalt darf aber § 77 SGG zur Bestimmung der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens der VwGO sowie seiner Einzelregelung auch nicht vergleichend herangezogen werden, weil sich die VwGO i n diesem Punkte einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung enthält 2 0 5 und § 77 SGG nach der amtlichen Begründung der Regierungsvorlage gerade „der Eigenart der Ansprüche aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung und der Kriegsopfer Versorgung" Rechnung tragen, insbesondere „sowohl i m Interesse der Versicherten und Versorgungsberechtigten als auch i m Interesse der Leistungspflichtigen unerläßlich" sein soll 2 0 6 . c) Die FGO hat das Vorverfahren ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der Regelung einer Prozeßvoraussetzung normiert und dies auch nur insoweit, als der Einlegung „außergerichtlicher Rechtsbehelfe" prozessuale Wirkungen zuerkannt werden, ohne daß diese Rechtsbehelfe beschrieben oder i m einzelnen ausgestaltet werden. Hier liegt der entscheidende Unterschied zur V w G O 2 0 7 , die, wie die bisherigen Überlegungen ergeben haben, die verwaltungsverfahrensrechtliche Ausgestaltung selbst vornimmt. I n jenem Punkte aber ist die FGO eindeutiger als die VwGO, denn sie enthält nicht nur i n § 46 Abs. 1 FGO dem § 75 S. 1 VwGO entsprechende Formulierungen, sondern bestimmt i n § 44 Abs. 1 FGO ausdrücklich, daß „ i n den Fällen, i n denen ein außergerichtlicher Rechtsbehelf gegeben ist, . . . die Klage . . . nur zulässig (ist), wenn das Vorverfahren . . . ganz oder zum Teil erfolglos geblieben i s t " 2 0 8 , und spricht auch i n § 45 Abs. 1 + 2 FGO von der Zulässigkeit der Anfechtungsklage. Diese Formulierungen erscheinen deshalb geeignet, die bisherigen Ergebnisse dieser Untersuchung 209 zu bekräftigen, weil die FGO von dem Leitgedanken einer möglichst weitgehenden Anpassung an die VwGO getragen ist 2 1 0 . 204 Vgl. Hof mann/Schroeter, § 77 A n m . 3 sowie die Nachw. oben 1. Abschn. A I I Fn. 60/61. 205 Es erscheint daher nicht zwingend, w e n n die Unzulässigkeit der Klage infolge Versäumung der Widerspruchsfrist (§ 70 Abs. 1 VwGO) allein m i t dem Hinweis begründet w i r d , der ursprüngliche Verwaltungsakt sei (wie sich aus § 70 Abs. 1 V w G O ergebe) „unanfechtbar" geworden; vgl. ζ. B. B u r i , D Ö V 62, 930; B V e r w G (II. S.), DVB1. 67, 238; Schunck/de Clerck, § 68 V w G O A n m . 1 e; Bettermann, JZ 65, 266; vgl. auch BVerwG, R L A 56, 351 (LAG). 2oe BT-Drucks., I. Wahlp. 4357, A n i . S. 26; vgl. auch Hofmann/Schroeter, § 77 Anm. 1, der auf die Bedenken hinweist, denen diese Regelung i m Bundesrat begegnete. 207 Vgl. oben Einl. A I I Fn. 52 u n d 2. Abschn. A I I 1 a Fn. 30 sowie Woerner, B B 66, 855 ff. 208 Hervorhebung v. Verf. 209 Vgl. oben 2. Abschn. A I I I 2 a + b , Β I I 2 b. 210 So die amtl. Begr. zum EFGO, BT-Drucks., I I . Wahlp. 1716, A n i . S. 26/27; I I I . Wahlp. 127, A n i . S. 28/29; I V . Wahlp. 1446, A n i . S. 35/36; Birker/Ziemholz, Einl. Rdnr. 19/25/32 ff. m i t umfangr. Nachw.

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v. Mutius

Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

Die über die Regelung der §§ 68 ff. VwGO weit hinausgehende verfahrensrechtliche Ausgestaltung der „außergerichtlichen Rechtsbehelfe", wie sie namentlich 2 1 1 i n den §§ 228 ff. A O 2 1 2 vorgenommen worden ist, kann und muß hier jedoch unberücksichtigt bleiben, da sie einerseits keine neuen Anhaltspunkte bietet und andererseits i m Hinblick auf bestimmte Besonderheiten des steuerrechtlichen Verfahrens normiert und demgemäß zu verstehen ist 2 1 3 .

I I I . Teilergebnis

Die Ergebnisse der grammatisch-logischen Auslegung werden durch Berücksichtigung systematischer Kriterien teils bestätigt 2 1 4 , teils modifiziert. la) Die VwGO begreift das Widerspruchsverfahren als ein Verwaltungsverfahren jedenfalls i m formellen Sinn. Diese Schlußfolgerung läßt sich aus der Normierung des Klagegegenstandes i n § 79 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 S. 1 VwGO herleiten, nach der der Widerspruchsbescheid zumindest ein „formeller Verwaltungsakt" ist 2 1 5 . b) Die i n §§ 70 Abs. 2 i. V. m. 58, 60 Abs. 1—4 VwGO getroffenen Regelungen qualifizieren dieses Verwaltungsverfahren als ein weitgehend formalisiertes Rechtsbehelfsverfahren 216 . c) Soweit sich die §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1, 70 Abs. 2 i. V. m. 58, 60 Abs. 1—4 VwGO an die i m Widerspruchsverfahren entscheidenden Verwaltungsbehörden richten, enthalten sie Regelungen des Verwaltungsverfahrensrechts. Dies gilt namentlich für § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO, da aufgrund dieser Norm Verwaltungsbehörden zur Durchführung des Vorverfahrens und zur Beachtung eines bestimmten Prüfungsmaßstabes verpflichtet werden 2 1 7 . d) Die §§ 71—73 VwGO haben ausschließlich verfahrensrechtlicher Natur zum Gegenstand 218 .

Fragen verwaltungs-

211 Daß daneben auch i n anderen Vorschriften geregelte außergerichtliche Rechtsbehelfe i n Betracht kommen können, betonen Birker/Ziemholz, § 44 Rdnr. 22. 212 V o m 22. 5.1931 (RGBl. I S. 161) i. d. F. v o m 6.10.1965 (BGBl. I S. 1477). 213 Vgl. die amtl. Begr. zum EFGO, BT-Drucks., I I . Wahlp. 1716, A n i . S. 27; I I I . Wahlp. 127, A n i . S. 29; I V . Wahlp. 1446, A n i . S. 37; Birker/Ziemholz, Einl. Rdnr. 26 ff. (28). 214 Vgl. oben 2. Abschn. A I I I . 215 s. o. 2. Abschn. Β I I 2 a, bb (Fn. 51—58). 218 s. o. 2. Abschn. Β I I 3 a. 217 s. o. 2. Abschn. Β I I 2 a, aa (2) zu Fn. 37—44. 218 s. o. 2. Abschn. Β I I 2 b, cc.

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e i s c h e Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

2a) Die Stellung der §§ 68 ff. VwGO i m Gesetz bietet einen beachtlichen Anhaltspunkt dafür, daß der Regelung des Widerspruchsverfahrens zugleich auch gerichtsverfahrensrechtliche Bedeutung zukommt 2 1 9 . Worin diese besteht, erhellen das Zusammenwirken der §§ 68 Abs. 1 S. 1, 75 S. 1 VwGO, die Formulierung des § 77 Abs. 2 VwGO sowie eine vergleichende Betrachtung der §§ 141 Abs. 1 S. 1 FlurbG, 22 Abs. 3 S. 1 WBO, 44 Abs. 1, 45 Abs. 1 + 2, 46 Abs. 1 FGO: Einleitung und — grundsätzlich — erfolglose Durchführung des Widerspruchsverfahrens berühren die Zulässigkeit der Anfechtungs- und Vornahmeklage 2 2 0 . b) Regelungsgegenstand und Normadressat der §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO lassen es zu, i n diesen Vorschriften auch Regelungen von Prozeßvoraussetzungen zu sehen. Diese Interpretation entspricht bei § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO der fast einhelligen Ansicht i n Rechtsprechung und Schrifttum. Sie läßt sich m i t der Stellung dieser Norm i n der VwGO, m i t den i n §§ 75 S. 1, 77 Abs. 2 VwGO getroffenen Regelungen sowie i m Wege einer vergleichenden Heranziehung der §§ 141 Abs. 1 S. 1 FlurbG, 22 Abs. 3 S. 1 WBO, 44 Abs. 1, 45 Abs. 1 + 2,46 Abs. 1 FGO begründen 2 2 1 . Enthält § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO eine Prozeßvoraussetzung der Anfechtungs- und Vornahmeklage, so muß dies auch für § 69 VwGO gelten. Denn nur durch Einlegung eines Widerspruchs vermag der potentielle Kläger das Vorverfahren der VwGO i n Gang zu setzen, m i t h i n dem prozessualen Erfordernis des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO zu genügen 222 . Dafür, daß auch die Einhaltung der i n § 70 Abs. 1 VwGO genannten Frist- und Formerfordernisse die Zulässigkeit der verwaltungsgerichtlichen Klage berührt, sprechen der Sinnzusammenhang der §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO sowie der Umstand, daß der Gesetzgeber offenbar i n §§ 70 Abs. 1, 74 Abs. 1 + 2, 76 VwGO die sog. „nachträglichen Verwaltungsstreitsachen" lückenlos befristen wollte. Daß jene Erfordernisse durch Handlungen gewahrt werden, deren primärer Adressat Verwaltungsbehörden und nicht unabhängige Gerichte sind, steht einer derartigen Interpretation nicht entgegen. Denn Gleiches gilt auch für die i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO getroffene Regelung, und außerdem bleibt es dem Gesetzgeber unbenommen, an die Einhaltung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften prozessuale Folgen zu knüpfen 2 2 3 .

219

Vgl. oben 2. Abschn. A I I I Fn. 184; Β I I 1. s. o. 2. Abschn. Β I I 2 b, aa; 4 a + c . 221 s. o. 2. Abschn. Β I I 2 b, aa; 4 a + c . 222 s. o. 2. Abschn. A I I 1 b (Fn. 51), 2 d (Fn. 176); Β I I 2 a, aa (Fn. 20); 2 a, aa (2) z u F n . 41; 2 b, bb (Fn. 114). 228 Vgl. oben 2. Abschn. Β I I 2 b, bb (Fn. 123). 220

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

C. Historische Auslegung I . Bedeutung und I n h a l t

Da jede Rechtsnorm „als ein i n die Zeit eingetretenes Menschenwerk die Züge dessen trägt, der es geschaffen hat" 1 , w i r d der maßgebliche „normative Gesetzessinn" 2 auch durch den Willen des Gesetzgebers als eines historischen „Faktum" konstituiert. Zur Bestimmung der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens als Ganzes sowie seiner Einzelregelung bedarf es daher also auch einer historischen Interpretation der §§ 68 ff. VwGO, u m dergestalt die bisher entwickelten Ergebnisse möglichst weiter zu präzisieren oder gar neue Anhaltspunkte zu finden. Es fragt sich nur, wer als „willensfähiger Gesetzgeber" 3 i n Betracht kommen und auf welche Weise sein Wille ermittelt werden kann und schließlich inwieweit dieser Wille berücksichtigt werden darf. I m Rahmen der vorliegenden Untersuchung kann auf diese i n Rechtsprechung 4 und Schrifttum 5 umstrittenen Fragen nur insoweit eingegangen werden, als dies zur Offenlegung der hier angewandten Lösungsmethode erforderlich erscheint. Die historische Auslegung sieht sich zunächst der Tatsache gegenüber, daß infolge der Komplexität legislativer Aufgaben und der damit verbundenen Verästelung des Gesetzgebungsverfahrens häufig die eigentlichen „Gesetzesverfasser" 6 nicht unmittelbare Mitglieder der beteiligten Gesetzgebungsorgane sind, so daß die „Normvorstellungen der Gesetzesverfasser und die Absichten des Gesetzgebers" 7 auseinanderfallen können. Jedenfalls darf aufgrund dieser Situation nicht ohne weiteres unterstellt werden, die an der Beratung und Beschlußfassung beteiligten Abgeordneten hätten stillschweigend die Vorstellungen der Ministerialreferenten oder hinzugezogenen Sachverständigen übernommen 8 . Denn 1 Larenz, S. 239; vgl. auch Roth-Stielow, S. 58; Bender, J Z 57, 598; Menger/ Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 283; Bartholomeyczik, S. 42. 2 Vgl. z.B. Larenz, S. 240/241; Engisch, S. 95/96; Dahm, S. 45/46; Siebert, S. 41/42; Bartholomeyczik, S. 45/46; Baumgarten, S. 35/36; Enneccerus/Nipperdey, S. 329; Stein/Jonas/Pohle, Einl. M I I I 1. 3 Bender, J Z 57, 598. 4 Vgl. ζ. B. BGHSt 4, 308; 13, 117; B G H (Z) L M Nr. 3 zu § 133 (D) B G B ; B A G E 1, 258; BFH, N J W 60, 1783; vgl. auch die Nachw. unten i n der nachstehenden Fn. 17. 5 Vgl. z. B. Larenz, S. 247 ff.; Enneccerus/Nipperdey, S. 329 f f ; Engisch, S. 87/ 95 ff.; Roth-Stielow, S. 57 ff., 70/71; Siebert, S. 40—42; Bartholomeyczik, S. 42/ 43; 52—54; Bender, J Z 57, 598/599; Menger, VerwArch. 50 (1959), 389/391; 51 (1960), 69; 54 (1963), 208/297; Meier-Hayoz, S. 44 ff. 6 Engisch, S. 95; Siebert, S. 41; Larenz, S. 247/248. 7 Larenz, S. 249. 8 So aber die sog. „Paktentheorie", vgl. z.B. Siebert, S. 41; Bender, J Z 57, 598; Engisch, S. 95 m i t Nachw. S. 213 Fn. 106.

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sie haben zunächst nur den Gesetzestext akzeptiert, jedoch nicht unbedingt der jeweiligen Begründung i m einzelnen zugestimmt 9 . Etwas anderes gilt hinsichtlich der Zwecke und grundlegenden rechtspolitischen Entscheidungen, die durch das Gesetz verwirklicht werden sollen, sowie solcher Normen, die Gegenstand eingehender Beratungen gewesen sind. Hier darf davon ausgegangen werden, daß sich die Vorstellungen von Verfasser und Gesetzgeber decken 10 . I m übrigen aber enthalten diese Vorstellungen der eigentlichen Gesetzesverfasser nur Hinweise oder Anhaltspunkte für die Ermittlung des normativen Gesetzessinnes insoweit, als eine gewisse Vermutung für die Annahme spricht, daß sie m i t den angestrebten Zwecken und rechtspolitischen Entscheidungen i n Einklang stehen 11 . Die Normvorstellungen der eigentlichen Gesetzesverfasser und die Absichten der Mitglieder der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Gesetzgebungsorgane lassen sich aus direkten Quellen, den sog. Materialien 1 2 , gewinnen sowie aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes, zu der insbesondere der ursprüngliche Gesetzeszustand13 und der damalige Stand der Rechtswissenschaft gehören, ableiten 14 . Der aus den Materialien und der Entstehungsgeschichte des Gesetzes herausgelesene „Wille des historischen Gesetzgebers" kann als solcher nicht die Verbindlichkeit einer Norm beanspruchen 15 . Er ist jedoch zur Ermittlung des normativen Gesetzessinnes i m Wege der Auslegung als ein beachtlicher Anhaltspunkt stets zu berücksichtigen 16 — jedenfalls aber dann, wenn „er i m Gesetzestext selbst einen, wenn auch nur unvollkommenen Ausdruck gefunden" hat 1 7 » 1 8 . 9 So m i t Recht Larenz, S. 248; gegen die „Paktentheorie" auch Enneccerusf Nipperdey, S. 330; vgl. auch Germann, S. 66. 10 Larenz, S. 248. 11 Larenz, S. 248/249/258. 12 ζ. B. Sitzungsberichte des Plenums oder einzelner Ausschüsse; amtl. Begr. der Regierungsvorlage bzw. der Änderungsvorschläge des Bundesrates; Berichte beratender Kommissionen sowie Gutachten, auf die Bezug genommen ist; vgl. Larenz, S. 249; Engisch, S. 95/96; Enneccerusf Nipper dey, S. 329/330; Bender, JZ 57, 598; vgl. auch Bachof, V W I, S. 99 m i t Nachw. 13 Demgegenüber sieht Bachof, V W I, S. 15 „die Auslegung geltenden Rechts durch Rückgriff auf früheres Recht — dort angezeigt, wo heutige Gesetze Begriffe u n d Regelungen vormaliger Gesetze übernommen haben oder erkennbar an sie anknüpfen", als einen „ U n t e r f a l l systematischer Interpretation" an. Diese Auffassung w i r d , soweit ersichtlich, sonst nicht vertreten. 14 Ebenso Engisch, S. 87/95/96; Larenz, S. 249 u n d A T , S. 13/36; Bender, J Z 57, 598; Siebert, S. 8/41; Schneider, M D R 63, 369; Enneccerusf Nipper dey, S. 334. 15 Vgl. ζ. Β . Larenz, S. 239. 18 Ebenso Bender, J Z 57, 598 Larenz, S. 249/258 u n d A T , S. 13; Engisch, S. 95/ 96; Siebert, S. 11/12/41 (mit Nachw. aus der Rspr. Fn. 25—28); Menger, V e r w Arch. 50 (1959), 389/391; 51 (1960), 69; 54 (1963), 297; Schneider, M D R 63, 368/ 369; Dahm, S. 43; Germann, S. 66. 17 So die namentlich i n der Rspr. vorherrschende sog. „Andeutungstheorie",

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens I I . Maßgebliche M a t e r i a l i e n zu den §§ 68 ff. V w G O 1. Anhaltspunkte für eine Einordnung des Widerspruchsverfahrens in das Begriffspaar „Verwaltungsverfahren — gerichtliches Verfahren"

I m Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens der V w G O 1 9 erhob sich immer wieder die Frage, ob dem Bund überhaupt die Gesetzgebungskompetenz zur Regelung des Vorverfahrens, insbesondere der Vorschrift des jetzigen § 77 Abs. 2 VwGO, zustehe und ob die VwGO wegen dieser Regelung nicht zumindest ein „zustimmungsbedürftiges" Gesetz sei 20 . Ausgangspunkt derartiger Erwägungen waren die i n A r t . 74 Nr. 1, 84 Abs. 1 GG genannten Begriffe „gerichtliches Verfahren" und „Verwaltungsverfahren". Insoweit könnten daher die zu diesem Fragenkreis gemachten Äußerungen Hinweise darauf enthalten, welche Rechtsnatur dem Widerspruchsverfahren nach den Vorstellungen der beteiligten Gesetzgebungsorgane bzw. einzelner Mitglieder derselben zukommen sollte. a) Die amtliche Begründung der Regierungsvorlage 21 bietet bei eingehender Betrachtung der an verschiedenen Stellen gewählten Formulierungen kein einheitliches B i l d der maßgeblichen Vorstellungen. Einerseits stützte die Bundesregierung die Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur Regelung der §§ 68 ff. VwGO auf Art. 74 Nr. 1 GG und betonte i n ihrer „Stellungnahme... zu den Änderungsvorschlägen des Bundesrates" 2 2 , „das i n den §§ 70 ff. 2 3 behandelte V o r v e r f a h r e n . . . (sei) kein selbständiges Verwaltungsverfahren, sondern ebenso wie die Vollstrekkung verwaltungsgerichtlicher Urteile untrennbarer Bestandteil des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens" 2 4 . Aufgrund solcher Überlegunvgl. ζ. B. Enneccerus/Nipperdey, S. 330 m i t Nachw. Fn. 1 ; die Nachw. bei Bender, J Z 57, 594/595; Zimmermann, N J W 56, 1263; Bartholomeyczik, S. 53; Engisch, S. 82/83; Fleck, S K V 61, 203; Germann, S. 67; Hess. VGH, M D R 67, 334. 18 Ob der W i l l e des historischen Gesetzgebers stets oder n u r i. S. der A n deutungstheorie bei der Auslegung zu berücksichtigen ist, bedarf i m Rahmen dieser Untersuchung deshalb keiner abschließenden Klärung, w e i l i m H i n blick auf die hier anstehenden Fragen die §§ 68 ff. V w G O , w i e die bisherigen Überlegungen gezeigt haben, eine Vielfalt v o n „Andeutungen" enthalten. 19 Vgl. Klinger, V w G O , Einl. S. 5 ff.; Ey ermann/Fr öhler, V w G O , Einl. Rdnr. 18. 20 Vgl. die Nachw. i n den folgenden Fn. 21 BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 3 ff. 22 Vgl. BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 77. 28 Jetzt §§ 68 ff. V w G O . 24 Vgl. insbes. auch die Ausführungen der Vertreter der Bundesregierung i n der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages v o m 4. 2.1959, Stenogr. Protokoll S. 3 ff., durch die die Vorstellungen der Bundesregierung noch eingehender erläutert w u r d e n : M i n D i r . Schäfer (BMI), a.a.O., S. 10+11; RegDir. Dr. Marquardt (BMJ), a.a.O., S. 14; Staatss. Dr. Anders (BMI), a.a.O., S. 14/15.

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gen erscheint es konsequent, w e n n das Widerspruchsverfahren gelegentlich als „verwaltungsgerichtliches V o r v e r f a h r e n " 2 5 bezeichnet 26 u n d zu der i n § 77 Abs. 2 V w G O getroffenen Regelung ausgeführt wurde, die §§ 68 ff. V w G O dürften „ i m übrigen aber nicht i n das Verwaltungsverfahren eingreifen" 2 7 . Andererseits ging die Bundesregierung offenbar aber doch v o n der Vorstellung aus, daß m i t den §§ 68 ff. V w G O jedenfalls auch Fragen verwaltungsverfahrensrechtlicher N a t u r berührt würden; denn sie erklärte, m i t der Vorschrift des § 77 V w G O werde „ein wesentlicher Schritt i m Sinne einer sachlichen Verwaltungsreform zurückgelegt" 2 8 u n d w o l l t e i n § 79 V w G O „klargestellt" wissen, „daß V e r w a l tungsakt u n d Widerspruchsbescheid für das gerichtliche V e r f a h r e n . . . eine Einheit b i l d e n " 2 9 , welches die V e r m u t u n g nahe legt, sie habe wenigstens den Widerspruchsbescheid als solchen nicht als einen „Bestandteil" des gerichtlichen Verfahrens 3 0 begriffen. Demgemäß sprach sie verschiedentlich 3 1 von „Verwaltungsvorverîahren " 32 . Diese Formulierungen der amtlichen Begründung lassen allenfalls den Schluß zu, die Bundesregierung sei von der Vorstellung ausgegangen, das Widerspruchsverfahren habe sowohl verwaltungsverfahrensrechtliche als auch prozessuale Bedeutung 3 3 . Daß eine derartige Vorstellung auch i m „Gesetzestext selbst e i n e n . . . Ausdruck gefunden h a t " 3 4 , zeigt u. a. die i n § 77 Abs. 1 u n d 2 V w G O getroffene Regelung. b) I n der „Stellungnahme des Bundesrates" 3 5 wurde gegenüber der Regierungsvorlage der Standpunkt vertreten, daß „das Verwaltungsverfahren für die landeseigene V e r w a l t u n g . . . u. a. i n den §§ . . . 70 f f . 3 6 des Entwurfes geregelt" sei u n d „das Gesetz . . . daher nach A r t . 84 Abs. 1 G G der Zustimmung des Bundesrates" bedürfe. Die Eingangsformel zur V w G O sei dementsprechend zu ändern. V o n dieser Rechtsansicht ist die 25

Hervorhebung v. Verf. BT-Drucks., I. Wahlp. 4278, A n i . S. 40; I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 38/39. 27 BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 39. 28 Vgl. auch die Ausführungen der Regierungsvertreter i n der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages vom 4.2.1959, Stenogr. Protokoll S. 4 (MinRat Koehler, B M I ) und S. 11 (MinDir. Dr. Schäfer, B M I , der ausdrücklich von der „bundesrechtlichen Regelung des Verwaltungsverfahrens i n diesen wenigen Paragraphen" sprach). 29 BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 39. 30 Vgl. auch oben Einl. A I Fn. 10/11. 31 BT-Drucks., I. Wahlp. 4278, A n i . S. 40 und I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 38/39. 32 Hervorhebung v. Verf. 33 Vgl. oben 2. Abschn. A I I I Fn. 184, Β I I I 2 a. 34 Vgl. oben 2. Abschn. C I Fn. 17. 35 A n i . zum Schreiben des Präsidenten des Bundesrates v o m 19. 2.1954 u n d vom 29.11.1957 an den Bundeskanzler, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 67 und 53 ff. 36 Jetzt §§ 68 ff. VwGO. 28

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Mehrheit des Bundesrates — entgegen der Auffassung von von Ditfurth 37 — zu keinem Zeitpunkt abgewichen, wie die Berichte der 100. Sitzung vom 6. 2.1953, der 119. Sitzung vom 19. 2.1954 sowie der 213. Sitzung vom 18. 12. 1959 eindeutig belegen 38 . Besonders deutlich kamen die Vorstellungen der Mehrheit des Bundesrates i n den Ausführungen des Berichterstatters Dr. Weber zum Ausdruck, die dieser i n der 119. Sitzung vom 19. 2. 1954 gemacht hat 3 9 : „ I m übrigen begrüßt der Ausschuß für Innere Angelegenheiten die m i t dem vorliegenden Gesetzesentwurf gebotene Möglichkeit, für den Bereich der Staatsverwaltung ein i m ganzen Bundesgebiet einheitlich geltendes Verwaltungsverfahren zu schaffen, von der i m vollen Umfang Gebrauch zu machen nicht ohne triftigen Grund unterlassen werden sollte." Die i n Aussicht genommene bundesrechtliche Regelung des Vorverfahrens bewirke eine „erhoffte Einheitlichkeit des Verfahrens i n der Verwaltung" 3 9 . Andererseits bejahte auch die Mehrheit des Bundesrates die Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur Regelung der §§68 ff. VwGO nach Art. 74 Nr. 1 GG 4 0 und ging folglich davon aus, daß diese Vorschriften jedenfalls auch i n die Normierung des „gerichtlichen Verfahrens" einbezogen sind. Auch i m Bundesrat herrschte also offenbar die Vorstellung, daß die Regelung des Widerspruchsverfahrens sowohl Fragen des „gerichtlichen Verfahrens" als auch des „Verwaltungsverfahrens" zum Gegenstand hat. Dies läßt sich auch aus dem Umstand herleiten, daß i n der 100. Sitzung des Bundesrates vom 6. 2. 1953 ein A n trag des Landes Bayern abgelehnt wurde 4 1 , i n dem die Forderung erhoben worden war, „die Regelung der als Prozeßvoraussetzung (!) notwendigen Nachprüfung der Verwaltungsakte i m Verwaltungswege dem Landesrecht" zu überlassen, da „das Land Bayern auf dem Standpunkt" stehe, „daß zur Regelung des sogenannten Vorverfahrens, bei dem es sich nicht u m ein verwaltungsgrerichtliches 42 , sondern u m ein reines 42 Verwaltungsverfahren handele, „der Bund zumindest insoweit keine Gesetzgebungszuständigkeit" habe, „als dieses Verwaltungsverfahren auch für die Ausführung von Landesgesetzen gelten" solle 43 . Die Vorstellungen der ganz 37 Diss., S. 95 (mit dem Hinweis, i n der 185. Sitzung des Bundesrates v o m 29.11.1957, Sitzungsberichte S. 822 Β — 828 Β , sei dieses Thema nicht erörtert worden). 38 Vgl. die Ausführungen der Berichterstatter des Innenausschusses des B u n desrates Dr. Loschelder u n d Dr. Weber, Sitzungsberichte des Bundesrates 1953, S. 49 u n d 1954, S. 43, sowie des damaligen Präsidenten des Bundesrates, S i t zungsberichte 1959, S. 246 (D). 39 Sitzungsberichte des Bundesrates 1954, S. 43. 40 Vgl. die Sitzungsberichte des Bundesrates 1953, S. 49 sowie die Hinweise i m Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages (Abg. Frau Dr. Kuchtner), BT-Drucks., I I I . Wahlp. 1094, S. 8. 41 Sitzungsberichte des Bundesrates 1953, S. 53. 42 Hervorhebung v. Verf. 43 So die Ausführungen des Vertreters des Landes Bayern, Dr. Ringelmann, i n der 119. Sitzung v o m 19. 2.1954, Sitzungsberichte des Bundesrates 1954, S. 44,

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überwiegenden Mehrheit des Bundesrates haben insoweit erkennbaren Ausdruck gefunden, als der Bundesrat in der 213. Sitzung vom 18.12.1959 der VwGO ausdrücklich i m Hinblick auf alle i n §§ 68 ff. VwGO getroffenen Regelungen gem. A r t . 84 Abs. 1 GG zugestimmt hat 4 4 . c) Die Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens war i m Zusammenhang m i t der Frage nach der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, der Eingangsformel sowie der i n § 77 Abs. 2 VwGO vorgesehenen Regelung auch Gegenstand eingehender Beratungen des Rechtsausschusses des Bundestages 45 . I m zusammenfassenden Bericht der Abg. Frau Dr. Kuchtner M heißt es hierzu: „Ein Antrag, die Regelung des Vorverfahrens der Landesgesetzgebung zu überlassen, soweit es sich um Landesbehörden handelt, wurde mit 10 Stimmen gegen 4 Stimmen abgelehnt. Daraufhin bejahte der Rechtsausschuß — ebenso wie der Bundesrat und der Ausschuß für Inneres — m i t 11 Stimmen bei einer Enthaltung die Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers nach Art. 74 Nr. 1 GG. Die Mehrheit des Rechtsausschusses ging dabei davon aus, daß das Vorverfahren i n den §§ 70 ff. der Regierungsvorlage 47 als Voraussetzung' des gerichtlichen Verfahrens 48 ausgebildet ist und daß A r t . 19 Abs. 4 GG mit der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel dem Bundesgesetzgeber gestattet, das verwaltungsgerichtliche Verfahren auch hinsichtlich des Vorverfahrens auszugestalten. Die Minderheit hielt die Gesetzgebungskompetenz des Bundes nur für das Vorverfahren vor Bundesbehörden für gegeben, obgleich auch nach ihrer Auffassung eine bundesrechtliche Regelung sehr zweckmäßig ist 4 9 ." Die Mehrheit des Rechtsausschusses ist also diesem Bericht zufolge bei der grundsätzlichen Zustimmung zur Regierungsvorlage offensichtlich der Ansicht gewesen, daß das Widerspruchsverfahren „als Voraussetzung' des gerichtlichen Verfahrens" zwar nicht unbei n denen dieser die Rechtsauffassung des Landes Bayern noch einmal bekräftigt hat. Vgl. auch BR-Drucks., Nr. 7/4/1953 unter I I . Auch § 68 Abs. 3 des sog. Präsidentenentwurfes (DVB1. 51, Heft 18, A n i . S. 7) ging von dieser Rechtsauffassung aus: Die Vorverfahrensregelungen sollten n u r gelten, „soweit nicht die Landesgesetzgebung Abweichendes bestimmt". 44 Vgl. Stenogr. Protokoll der 213. Sitzung des Bundesrates v o m 18.12.1959, Sitzungsberichte 1959, S. 246 (D). 45 Vgl. Stenogr. Protokoll der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages vom 4. 2. 1959, S. 3 ff.; die Beratung über die Eingangsformel wurde i n der 39. Sitzung des Rechtsausschusses vom 14.1.1959, Stenogr. Protokoll S. 11, zurückgestellt. 46 BT-Drucks., I I I . Wahlp. 1094, S. 1 ff. 47 Jetzt §§ 68 ff. VwGO. 48 Daß diese Formulierung (wie bei § 77 Abs. 2 VwGO) eindeutig i m Sinne einer Prozeßvoraussetzung der verwaltungsgerichtlichen Klage zu verstehen ist, zeigen die Ausführungen einzelner Mitglieder des Rechtsausschusses des Bundestages i n der 47. Sitzung v o m 4. 2.1959, Stenogr. Protokoll S. 3 ff.: Frau Dr. Kuchtner, a.a.O., S. 15; Abg. Bauer, S. 14; Abg. Dr. Arndt, S. 16; Abg. Dr. Schneider, S. 17; Abg. Dr. Bucher, S. 17. 49 BT-Drucks., I I I . Wahlp. 1094, S. 8.

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dingt einen Bestandteil desselben darstelle, aber jedenfalls dem i n A r t . 74 Nr. 1 GG genannten Kompetenzbereich „gerichtliches Verfahren" zuzurechnen sei. Ob und inwieweit den §§ 68 ff. VwGO nach der maßgeblichen Vorstellung des Rechtsausschusses auch verwaltungsverfahrensrechtliche Bedeutung zukommt, lassen die Formulierungen dieses Berichts nicht erkennen. Eine Überprüfung des Stenographischen Protokolls der 47. Sitzung des Rechtsausschusses vom 4. 2. 1959, i n welcher insbesondere die Vorschriften des 8. Abschnitts der VwGO beraten wurden, ergibt hier insoweit kein eindeutiges Bild, als den Bedenken der Abg. Bauer und Dr. Arndt 50, die den Thesen Bettermanns 51 folgend das Widerspruchsverfahren als „ein reines Verwaltungsverfahren", als „etwas anderes als eine bloße Prozeßvoraussetzung" 52 begriffen, ausführlich nur seitens der Regierungsvertreter, i m übrigen aber weitgehend nur m i t Zweckmäßigkeitserwägungen 53 sowie m i t dem Hinweis auf „viele (ungenannte) Gründe" 5 4 begegnet wurde. Man w i r d aber unterstellen dürfen, daß die Mehrheit des Rechtsausschusses mit der Ablehnung des „Formulierungsvorschlages" des Abg. Bauer 55 zugleich die i n der Sitzung vorgetragenen Ausführungen der Regierungsvertreter jedenfalls i n groben Zügen billigte. I n diesen war zwar hinsichtlich der Frage nach der Gesetzgebungskompetenz des Bundes nur „vom Blickpunkt des gerichtlichen Verfahrens" 5 6 die Rede; i m Hinblick auf die Wirkung der i n Aussicht genommenen Vorverfahrensregelung wurde jedoch der Gedanke der „Verwaltungsreform" und „-Vereinfachung" betont 5 7 und einmal sogar zum Ausdruck gebracht, daß sich eine „bundesrechtliche Regelung des Verwaltungsverfahrens i n diesen wenigen Paragraphen", den §§ 68 ff. VwGO, finde 58. Aufgrund des hier angedeuteten Gegenstandes und Verlaufs der Beratungen des Rechtsausschusses erscheint es zutreffend, davon auszugehen, daß auch die Mehrheit des Rechtsausschusses des Bundestages insoweit dem Widerspruchsverfahren eine doppelte Bedeutung zuerkannte, als sie einerseits die Zugehörigkeit der Vorverfahrensregelung zum „gerichtlichen Verfahren" hervorhob, andererseits aber auch deren verwaltungsverfahrensrechtliche Bedeutung zum Ausdruck brachte.

50 51 52 53

S. 15.

a.a.O., S. 3/4,10,12—14,16. W d S t L 17 (1959), 155 ff. So die Formulierungen des Abg. Dr. Arndt, a.a.O., S. 10/16. Bezeichnend sind hier die Ausführungen des Abg. D r . Kanka,

a.a.O.,

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Vgl. M i n D i r . Dr. Schäfer (BMI), a.a.O., S. 11. a.a.O., S. 14. 5β So die Formulierung des Staatss. Dr. Anders (BMI), a.a.O., S. 14. 57 Vgl. M i n R a t Koehler (BMI), a.a.O., S. 4 u n d M i n D i r . Dr. Schäfer a.a.O., S. 11. 58 So die Ausführungen des M i n D i r . Dr. Schäfer (BMI), a.a.O., S. 11. 55

(BMI),

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2. Anhaltspunkte für die Bestimmung der Rechtsnatur einzelner Vorverfahrensregelungen als Prozeßvoraussetzungen

Für die Bestimmung der Rechtsnatur einzelner Vorverfahrensregelungen bieten die Materialien zur VwGO nur wenige Anhaltspunkte. Soweit die Mehrheit der Mitglieder der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe von der Zugehörigkeit des Widerspruchsverfahrens zum gerichtlichen Verfahren ausging, geschah dies offenbar i n der Weise, daß man jedenfalls i n der Vorschrift des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO die Regelung einer Prozeßvoraussetzung erblickte. Diese Schlußfolgerung läßt sich insbesondere aus den Ausführungen des Vertreters des Landes Bayern Dr. Ringelmann in der 119. Sitzung des Bundesrates vom 19. 2. 195459 sowie den Darlegungen des Staatssekr. Dr. Anders (BMI), der Abg. Bauer, Frau Dr. Kuchtner, Dr. Arndt, Dr. Schneider, Dr. Bucher und Dr. Wittrock i n der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages vom 4. 2. 195960 herleiten, i n denen entweder von „Prozeßvoraussetzung" oder von „Voraussetzung einer Klageerhebung" bzw „Voraussetzung des eigentlichen gerichtlichen Verfahrens" die Rede war. Zu § 69 VwGO finden sich hingegen keine direkten, den Gegenstand dieser Untersuchung betreffenden Stellungnahmen. Die Ausführungen der Referentin, Abg. Frau Dr. Kuchtner, i n der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages zur Widerspruchsfrist 8 1 lassen erkennen, daß auch diese Frist i m Hinblick auf die Klageerhebung normiert werden sollte; denn die Fristverlängerung von zwei Wochen auf einen Monat wurde m i t der Erwägung begründet, daß sich der Betroffene über die Aussichten seiner Klage hinreichend klar werden müsse, und i m übrigen wurde die Einheitlichkeit der Widerspruchsfrist m i t der i n § 74 Abs. 1 VwGO normierten Klagefrist zum Ausdruck gebracht 62 , welches auf die Vorstellung von einer — i m Rahmen der systematischen Auslegung unterstellten 6 3 — Lückenlosigkeit prozessualer Befristungen der „nachträglichen Verwaltungsstreitsachen" hindeutet. Demgegenüber sah der Regierungsvertreter MinRat Koehler gerade i n der Fristregelung des § 70 Abs. 1 VwGO ein wesentliches Element der „Verwaltungsreform" 6 4 , was wiederum den Schluß nahe legt, insoweit sei 59 Sitzungsberichte des Bundesrates 1954, S. 44: „ . . . d i e Regelung der als Prozeßvoraussetzung notwendigen Nachprüfung der Verwaltungsakte i m V e r waltungswege . . . " 60 Stenogr. Protokoll S. 14/15,16/17,18. 61 Stenogr. Protokoll S. 6. 82 Vgl. Stenogr. Protokoll S. 5 + 6 (MinRat Koehler, B M I ) ; vgl. auch den zusammenfassenden Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 1094, S. 8: „ . . . u m nach Möglichkeit die Fristen zu vereinheitlichen . . . " (Hervorhebung v. Verf.). 68 Vgl. oben 2. Abschn. Β I I 2 b, bb (Fn. 129—132) u n d I I I 2 b (Fn. 223). 64 Vgl. Stenogr. Protokoll S. 5.

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man jedenfalls auch von einer verwaltungsverfahrensrechtlichen Bedeutung der Widerspruchsfrist ausgegangen. Weitere Hinweise enthalten die Materialien nicht.

I I I . Entstehungsgeschichte der §§ 68 ff. V w G O 1. Der ursprüngliche Gesetzeszustand

I m Verlauf seiner Darlegungen i n der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages hat der Regierungsvertreter MinRat Koehler (BMI) hervorgehoben, „daß der Regierungsentwurf" m i t der Vorverfahrensregelung, „nicht etwas völlig Neues enthalte, sondern an alte Vorbilder anknüpfe und versuche, diese i n ein möglichst gutes Gleis zu bringen, das alle Erfahrungen, die gesammelt worden seien, berücksichtige" 85 . Diese Ausführungen weisen darauf hin, daß der ursprüngliche Gesetzeszustand für die Bestimmung der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens der VwGO wertvolle Anhaltspunkte liefern könnte. Als „alte Vorbilder" der i n §§ 68 ff. VwGO getroffenen Regelungen sind namentlich die i n den §§ 44 ff. MRVO Nr. 165, 38 ff. VGG, 17 ff. RhPf.VGG 6 6 normierten Einspruchs- und Beschwerdeverfahrens zu nennen. Soweit diese Verfahren unter dem Aspekt verwaltungsverfahrensrechtlicher Ausgestaltung vom Widerspruchsverfahren der VwGO abweichen 67 , können und müssen sie unberücksichtigt bleiben, da der Gesetzgeber der VwGO ja insoweit von einer ausdrücklichen Übernahme derartiger Einzelheiten abgesehen hat. I m übrigen sind die genannten Bestimmungen, soweit sie inhaltlich den §§ 68 ff. VwGO entsprechen 68 , i n diesem Punkte keineswegs eindeutiger als die das Vorverfahren der VwGO ausgestaltenden Vorschriften. Unter dem Blickwinkel der Normierung einer oder mehrerer Prozeßvoraussetzungen indessen finden sich recht eindeutige Hinweise darauf, daß das erfolglose Betreiben des Einspruchs- bzw. Beschwerdeverfahrens durch den potentiellen Kläger die Zulässigkeit der nachfolgenden Klage berührt 6 9 . So steht beispielsweise § 17 RhPf.VGG i m „ I I . Abschnitt" des Gesetzes, dessen Überschrift „Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges" 70 lautet und trägt selbst die i n die amtliche Veröffentlichung auf85

Stenogr. Protokoll S. 5. Vgl. die Nachw. oben Einl. A I I Fn. 48. 67 Vgl. ζ. B. §§ 39 Abs. 1, 41 VGG, 47 M R V O Nr. 165. 88 Vgl. ζ. B. §§ 46 Abs. 2, 45 M R V O Nr. 165, 39 Abs. 2, 40 Abs. 2 VGG, 21 Abs. 2 RhPf.VGG. e9 Bettermann, DVB1. 53,166 hält n u r die Überschrift des § 17 RhPf. V G G für aussagekräftig. 70 Hervorhebung v. Verf., ebenso die folgenden. ββ

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i s c h e Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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genommene Überschrift „Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen i n A n fechtungssachen" 71 , spricht § 49 Abs. 1 S. 1 MRVO Nr. 165 von der „als Voraussetzung der Klage gesetzlich vorgesehene(n) Beschwerde" bzw. § 48 Abs. 1 VGG von „den Fällen, i n denen das Gesetz die Erhebung der Anfechtungsklage von der vorherigen Erhebung eines Einspruchs abhängig macht", und bringen schließlich §§ 44 Abs. 1 S. 1 MRVO Nr. 165, 38 Abs. 1 S. 1 VGG zum Ausdruck, daß die Anfechtungsklage erst erhoben werden „kann . . . , nachdem der Klageberechtigte erfolglos Einspruch eingelegt hat". Die i n diesen Zitaten enthaltenen Begriffe „erst-nachdem" und „vorherig" lassen darüber hinaus klar erkennen, daß die Gesetzgeber offensichtlich von einem zeitlichen Nacheinander von Einspruch bzw. Beschwerde und verwaltungsgerichtlicher Klage ausgingen, und legen damit die Vermutung nahe, die Prozeßvoraussetzung der erfolglosen Betreibung des Einspruchs- bzw. Beschwerdeverfahrens müsse bereits i m Zeitpunkt der Klageerhebnug vorliegen. Unterstellt man nunmehr, die M i t glieder der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe hätten m i t den §§ 68 ff. VwGO an diesen ursprünglichen Gesetzeszustand anknüpfen wollen und demgemäß bei den Beratungen zum Widerspruchsverfahren der VwGO entsprechende Vorstellungen gehabt, so deckt sich ein derartiger „Wille des historischen Gesetzgebers" mit den bisher gefundenen Ergebnissen 72 . 2. Der damalige Stand der Rechtswissenschaft

Eine Betrachtung der zu den Vorverfahrensregelungen vor der VwGO geäußerten Stellungnahmen i n Rechtsprechung und Schrifttum ergibt, daß exakte, allgemein anerkannte Definitionen der Rechtsnatur des Einspruchs- bzw. Beschwerdeverfahrens als Ganzes sowie ihrer jeweiligen Einzelregelungen oder zumindest eindeutige Vorstellungen hiervon, an die der Gesetzgeber der §§ 68 ff. VwGO hätte anknüpfen können, fehlen. Vielmehr waren ζ. Z. der Geltung der MRVO Nr. 165 und der Verwaltungsgerichtsgesetze i n den einzelnen Bundesländern die mit der Rechtsnatur des Vorverfahrens zusammenhängenden Fragen, soweit sie überhaupt Gegenstand rechtswissenschaftlicher Auseinandersetzung waren, i n gleicher Weise streitig bzw. ungeklärt wie seit Inkrafttreten der VwGO. So wurde i n der Rechtsprechung zu §§ 44 ff. MRVO Nr. 165, 38 ff. VGG, 17 ff. RhPf.VGG einerseits das „vorgeschaltete Beschwerdeverfahren" 73 bzw. die „Durchführung des Einspruchsverfahrens" 74 oder nur „das Ein71

Vgl. RhPf. GVB1.1950, S. 103 ff. (105). s. o. 2. Abschn. A I I I 2 b. 73 BaWü. V G H , AS 1,139. 74 V G H Stuttgart, D Ö V 49,159 Nr. 5; vgl. auch OVG Hamburg, DVB1. 51, 679: „Der erfolglose E i n s p r u c h . . . " 72

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

s p r u c h s v e r f a h r e n " 7 5 als „ P r o z e ß - " 7 6 , „ S a c h u r t e i l s - " 7 7 oder „ K l a g e v o r a u s s e t z u n g " 7 8 b e z e i c h n e t 7 9 u n d andererseits b e t o n t , daß j e n e V o r v e r f a h r e n „ k e i n ( e n ) T e i l des g e r i c h t l i c h e n V e r f a h r e n s , s o n d e r n v e r w a l t u n g s b e h ö r d liche V e r f a h r e n " 8 0 oder „ V e r f a h r e n v o r V e r w a l t u n g s b e h ö r d e n " 8 1 d a r s t e l l t e n b z w . daß d i e i n i h n e n ausgeübte T ä t i g k e i t i n d e n B e r e i c h d e r Verwaltung falle 82. Entsprechende F o r m u l i e r u n g e n finden sich i m S c h r i f t t u m : D e r „ f e h l e r f r e i e E i n s p r u c h s b e s c h e i d " 8 3 , „ d e r E r l a ß eines d e n E i n s p r u c h ganz oder t e i l w e i s e a b w e i s e n d e n Einspruchsbescheides" 8 4 , d e r „ V o r v e r f a h r e n s b e s c h e i d " 8 5 , der „ e r f o l g l o s e E i n s p r u c h " 8 6 b z w . „ d i e E r f o l g l o s i g k e i t oder E r schöpfung des V o r v e r f a h r e n s " 8 7 oder schließlich „ d a s V o r v e r f a h r e n " 8 8 i n seiner G e s a m t h e i t w u r d e n als „ P r o z e ß - " 8 9 , „ S a c h u r t e i l s - " 9 0 oder „ K l a g e 75

Hess. VGH, Hess. St.Anz. 49,277. V G H Stuttgart, D Ö V 49, 159 Nr. 5 u n d AS 1, 139; OVG Münster, DÖV 51, 141; Hess. V G H , Hess. StAnz. 49, 277; BaWü. V G H , AS 5, 214; BVerwG, DVB1. 57, 275. 77 OVG Hamburg, DVB1. 51, 679. 78 OVG Münster, AS 6,159 u n d DVB1. 56, 309; vgl. auch i n N J W 54, 1902/1903; diese Formulierung findet sich auch i n den Entscheidungen des OVG Hamburg, M D R 50, 183 u n d des BSGE 3, 227, hier jedoch nicht ausdrücklich i n dem Sinne, daß diese Voraussetzung bereits i m Zeitpunkt der Klageerhebung vorliegen müsse. Vgl. auch oben 1. Abschn. Β (Fn. 13). 79 Das B V e r w G wiederum erkennt dem Einspruch i n B V e r w G E 1, 249 „keine so grundlegende prozessuale Bedeutung" zu. 80 O V G RhPf.. D Ö V 57, 485; vgl. auch Hess. V G H , D Ö V 50, 505/506; OVG Münster, AS 4, 3. 81 Hess. V G H , D Ö V 49, 478 Nr. 47; vgl. auch O V G Hamburg, DVB1. 57, 285 u n d M D R 59, 609. 82 Vgl. OVG Münster, AS 4, 3/8; BVerfG, N J W 54, 833. A u f dieser A r g u m e n tation fußt auch der überwiegende T e i l der damaligen Rechtsprechung zur Frage der Zulässigkeit einer „reformatio i n peius" i m Vorverfahren; vgl. ζ. B. B V e r w G (I. S.), D Ö V 57, 782; O V G Hamburg, DVB1. 57, 285; OVG Lüneburg, AS 6,311 ; OVG Berlin, AS 5,10. 83 Bachof, VW 1,236. 84 Klinger, § 44 M R V O Nr. 165 A n m . A 3. 85 Menger, System, S. 205/131; ähnlich Hufnagl, S. 234 ( = „Einspruchsbescheid"); von Werder/Labs/Ortmann, S. 112 ( = „Einspruchsabweisung"); Hamann, N J W 50,894 ( = „Einspruchsentscheidung"). 86 Schwarz, S. 17; Mangels, DVB1. 56, 258/259; Thomas, M D R 50, 473; Eyermann/Fröhler, § 38 V G G A n m . 1 a. 87 Bettermann, DVB1. 53, 166; ähnlich Schunck/de Clerck, DVB1. 50, 297; Engelhard, N J W 56,1379. 88 Schunck/de Clerck, § 44 R h P f . V G G A n m . 1; ähnlich Grauvogel, N J W 55, 1813; Loppuch, N J W 53,1127; van Husen, S. 63/105; van de Sandt, S. 149. 89 Eyermann/Fröhler, § 38 V G G A n m . 1 a; Schunck/de Clerck, § 17 RhPf. V G G A n m . 1 u n d § 44 RhPf. V G G A n m . 1; van Husen, S. 105; Schwarz, S. 17; van de Sandt, S. 149; Grauvogel, N J W 55, 1813; Mangels, DVB1. 56, 258/259; Bettermann, DVB1. 53,166; Engelhard, N J W 56,1379. 90 Bachof, V W I, S. 236; Menger, System, S. 131/205. 76

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i s c h e Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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Voraussetzung" 91 angesehen, wobei der Begriff Kiagevoraussetzung i n der Regel offenbar noch nicht i n dem Sinne verstanden wurde, daß jene Voraussetzung unbedingt i m Zeitpunkt der Klageerhebung vorliegen müsse, sondern vielmehr gleichbedeutend m i t dem (weitergefaßten Begriff) der Prozeß- oder Sachurteilsvoraussetzung gebraucht wurde 9 2 . Andererseits ging man, insbesondere bei der Diskussion u m die Zulässigkeit einer „reformatio i n peius" i m Vorverfahren, überwiegend von der Vorstellung aus, i n diesem Verfahren würden materiell verwaltende Tätigkeiten ausgeübt 93 ; denn es handele sich u m ein „Verwaltungsverfahren, nicht (ein) Verwaltungsstreitverfahren" 9 4 . Aus diesen Stellungnahmen zur Rechtsnatur von Einspruchs- und Beschwerdeverfahren läßt sich allenfalls eine, wenn auch nicht ausdrücklich erklärte, einheitliche Tendenz i n Rechtsprechung und Schrifttum herauslesen, die dahin geht, dem Vorverfahren sowohl eine verwaltungsverfahrensrechtliche als auch eine prozessuale Bedeutung zuzuerkennen. Zur Rechtsnatur einzelner Regelungen des Einspruchs- bzw. Beschwerdeverfahrens finden sich nur wenige Äußerungen, die entweder alle Einzelregelungen betreffen oder aber sich nur auf die Einspruchsbzw. Beschwerdefrist beziehen. So vertreten beispielsweise van de Sandt 95 und van Husen 96 die Auffassung, „die Bestimmungen über das Einspruchsverfahren" bzw. „die Formalien des Einspruchsverfahrens geh ö r t e n zu den Prozeßvoraussetzungen" 97 . Diese Formulierungen lassen eine Beschränkung auf bestimmte Vorschriften nicht erkennen 98 . Die Ansichten zur Rechtsnatur der i n den §§39 Abs. 2 S. 1 VGG, 45 MRVO Nr. 165 normierten Fristen sind i n Rechtsprechung und Schrifttum geteilt. Die eine Seite betont die prozessuale Bedeutung jener Fristen 9 9 oder geht doch zumindest stillschweigend davon aus, daß die Fristversäumung i m Regelfall 1 0 0 die Unzulässigkeit der nachfolgenden verwaltungsgericht91

Thomas, M D R 50, 473; Gaedke, DVB1. 50, 236; Loppuch, N J W 53, 1127; Klinger, § 44 M R V O Nr. 165 A n m . A 3; Hufnagl, S. 234; von Werder!Labs/Ortmann, S. 112; Ringe, D V B L 57,677. 92 Vgl. zur Terminologie oben 1. Abschn. Β (Fn. 1—15). 93 Vgl. ζ. B. Menger, VerwArch. 49 (1958), 180; Bettermann, Gedächtnisschrift, S. 388; Haueisen, N J W 59, 699 ff. 94 Menger, System, S. 132 Fn. 4; Klinger, § 44 M R V O Nr. 165 A n m . A 2 Fn. 211 ; vgl. auch Hufnagl, S. 179; von Werder/Labs/Ortmann, S. 112. 95 a.a.O., S. 149. 96 a.a.O., S. 105. 97 Hervorhebung v. Verf. 98 Vgl. die entsprechenden Formulierungen zu den §§ 68 ff. V w G O , oben Einl. A I Fn. 32, 2. Abschn. Β I I 2 b, aa (Fn. 61—70). 99 Klinger, § 45 M R V O Nr. 165 A n m . Β 1; BayVGH, AS 2, 44; BaWü. V G H , AS 4, 212/216/217. 100 D. h. w e n n die über den Einspruch oder die Beschwerde entscheidende Behörde nicht trotz Fristversäumung i n der Sache selbst entschieden hat bzw. die Fristversäumung i m Prozeß nicht gerügt w u r d e ; vgl. zu diesen Fallgestaltungen unten 3. Abschn. Β 1 2 c.

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

liehen Klage nach sich zieht 1 0 1 ; die andere steht auf dem Standpunkt, daß die Nichtbeachtung jener Fristerfordernisse allenfalls die Begründetheit der Klage berühren könne 1 0 2 . Keine dieser Auffassungen kann als herrschend bezeichnet werden, so daß es insoweit an einem einheitlichen Stand der Rechtswissenschaft, an den der Gesetzgeber des § 70 Abs. 1 VwGO hätte anknüpfen können, mangelt.

I V . Teilergebnis

Die Ergebnisse der historischen Auslegung befinden sich m i t den i m Rahmen der grammatisch-logischen und der systematischen Interpretation angestellten Überlegungen i n Einklang 1 0 3 . 1. Es entspricht offenbar den maßgeblichen Vorstellungen der M i t glieder der am Gesetzgebungsverfahren der §§ 68 ff. VwGO beteiligten Organe, dem Widerspruchsverfahren insoweit eine doppelte Bedeutung zuzuerkennen, als es einerseits über die Normierung einer oder mehrerer Prozeßvoraussetzungen i n die Regelung des gerichtlichen Verfahrens einbezogen ist und andererseits ein Verwaltungsverfahren darstellt. 2. Nach dem „Willen des historischen Gesetzgebers" enthält § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO eine Prozeßvoraussetzung. Zur Rechtsnatur der übrigen einzelnen Vorverfahrensregelungen bieten Materialien und Entstehungsgeschichte der §§ 68 ff. VwGO keine beachtenswerten, eindeutigen A n haltspunkte.

D. Teleologische Auslegung I . I n h a l t und Bedeutung

I n welcher Weise die eingangs aufgeworfenen Fragen zu beantworten sind, richtet sich nach dem „normativen Gesetzessinn" 1 der §§ 68 ff. VwGO. Dieser hängt entscheidend davon ab, welche Zwecke der histo101 Vgl. B V e r w G (VII. S.), DVB1. 60, 107; O V G Hamburg, M D R 59, 609; OVG Münster, DVB1. 62, 69; Hufnagl, S. 234; vgl. auch BVerwG, N J W 60, 1781 (zu § 336 LAG). 102 OVG Lüneburg, VerwRspr. 14, 623; Zschacke, N J W 58, 1666; vgl. auch B V e r w G (I. S.), DVB1. 59, 285 (zu § 10 Abs. 1 S. 2 Beri. Gewerb.ZulassungsG) ; die Entscheidung des V I I I . Senats des B V e r w G vom 16.1.1964 ( = DVB1. 65, 89) ist zwar noch zum V G G ergangen (vgl. oben Einl. A I Fn. 1), i n diesem Zusammenhang jedoch deshalb nicht zu erwähnen, w e i l sie erst 5 Jahre nach I n k r a f t treten der V w G O veröffentlicht wurde, m i t h i n keinen Einfluß auf die Vorstellungen des historischen Gesetzgebers haben konnte. 103 Vgl. die Teilergebnisse oben 2. Abschn. A I I I u n d Β I I I . 1 Vgl. oben C I Fn. 2.

D. Teleologische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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rische Gesetzgeber m i t den getroffenen Regelungen verfolgen, insbesondere welche Lösungen einer rechts- oder sozialpolitischen Aufgabe er realsieren wollte und welche Zwecke dem Rechtssatz immanent sind, d. h. der jeweiligen Regelung aufgrund des möglichen Wortsinnes sowie eines sinnvollen Bedeutungszusammenhangs vernünftigerweise zugrunde liegen 2 . Teleologisch auslegen, heißt demnach, eine Norm so zu interpretieren, daß diese (erkennbar gewollten oder vernünftigerweise zu entnehmenden) Zwecke möglichst effektiv verwirklicht, zweckwidrige Entscheidungen aber vermieden werden 3 . Es ist m i t h i n davon auszugehen, daß kein Rechtssatz um seiner selbst w i l l e n erlassen wird, sondern allein oder i m Zusammenhang mit anderen Normen der Verwirklichung praktischer Zwecke zu dienen bestimmt ist 4 . Dieser Grundsatz gilt für Vorschriften verfahrensrechtlicher Natur — zu denen ungeachtet ihrer dogmatischen Einordnung auch die §§ 68 ff. VwGO gehören — noch i n erhöhtem Maße, so daß bei ihrer Interpretation dem teleogischen Auslegungskriterium ausschlaggebende Bedeutung zukommt 5 . Eine solche „zweckorientierte Auslegung" erscheint i m Rahmen dieser Untersuchung i m übrigen deshalb geboten, weil — wie dargelegt — eine Abgrenzung von „Verwaltungsverfahren" und „gerichtlichem Verfahren" insbesondere anhand der von diesen Verfahren zu erfüllenden Funktionen möglich ist 6 . Auch die sog. „Prozeßökonomie" oder „-Wirtschaftlichkeit" 7, auf die bei der Diskussion über Einzelprobleme des Widerspruchsverfahrens gern gepocht w i r d 8 , kann allenfalls einen jener ge2

Larenz, S. 250/251; Engisch, S. 79/80, 97. Vgl. z.B. Larenz, S. 250ff./253ff. u n d A T , S. 36; Engisch, S. 79ff.; H. J. Wolff I, S. 142 (§ 28 I I I c7); Dahm, S. 41/42; Siebert, S. 9; Bartholomeyczik, S. 47/48; EnneccerusfNipperdey, S. 334/335; Germann, S. 80 ff.; MengerfErichsen, VerwArch. 58 (1967), 82; Meier-Hayoz, S. 50/51/ m i t Nachw. zum Schweiz. Recht; BGHSt 15,172. 4 Vgl. z.B. Engisch, S. 80; Rosenberg, S. 27; Blomeyer, S. 12; Baur, S. 98; Baumgärtel, S. 18/19; BaumbachfLauterbach, Einl. I I I 5 B ; Germann, S. 82—86; Menger, System, S. 74; ders., Stb.+StGew. I I , S. 444; MengerfErichsen, VerwArch. 58 (1967), 82; RGZ 105, 427; 150, 363; 141, 350; B G H Z 10, 359; 15, 144; OVG Münster, N J W 63, 2045; vgl. auch Dahm, S. 47; Bartholomeyczik, S. 37/38; Schneider, M D R 63, 461/462. 5 Menger, System, S. 74; ders., Stb.+StGew. I I , S. 444 u n d J Z 65, 721; Mengerl Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 283; Sauer, S. 132; Rosenberg, S. 27; Blomeyer, S. 12; Baumgärtel, S. 18; BaumbachlLauterbach, Einl. I I I 5 B ; Stein!Jonas! Pohle, Einl. M I I ; vgl. auch Larenz, S. 258/259. β Vgl. oben 1. Abschn. A I I . 7 Vgl. dazu ζ. B. Baumbach!Lauterbach, Einl. I I I 3 A u n d Grundz. vor § 128 A n m . 2 F ; Menger!Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 82; Schumann, A P A n m . zu § 91 a ZPO Nr. 11 u n d N J W 65, 2091. 8 Vgl. ζ. B. O V G Hamburg, DVB1. 51, 679 u n d DVB1. 62, 229; B V e r w G (I. S.), DÖV 66, 426; ( V I I . S.), DVB1. 59, 777 (zu § 44 M R V O Nr. 165); BSG, DVB1. 64, 485; OVG Berlin, N J W 65, 1151; O V G Münster, N J W 66, 1835; Schrödter, S. 45; Menger, GR, S. 764; Redeker (von Oertzen, § 75 Rdnr. 11; vgl. auch Ey ermann! Fröhler, § 68 V w G O Rdnr. 2; Hauck, N J W 58, 330. 3

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v. Mutiue

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

wollten oder sinnvollen Zwecke darstellen und muß daher insoweit i m Rahmen der teleologischen Auslegung Berücksichtigung finden; sie darf aber keineswegs zu einem alle — auch eindeutige — Verfahrensregelungen überlagernden und diese notfalls durchbrechenden Grundsatz gemacht werden, da auf diesem Wege die Grenzen der Rechtsanwendung seitens der zweiten und der dritten Gewalt überschritten würden 9 .

I I . Funktionen des Widerspruchsverfahrens als Ganzes 1. Nach den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers

a) Aus den Materialien zu den §§ 68 ff. VwGO lassen sich i m wesentlichen drei Zwecke, die der historische Gesetzgeber m i t der Normierung des Widerspruchsverfahrens i n der VwGO verwirklichen wollte, ablesen: (1) Nach der amtlichen Begründung der Regierungsvorlage soll das Vorverfahren zu einer „Entlastung der Verwaltungsgerichte" führen, wodurch allerdings der gerichtliche Rechtsschutz hinausgezögert werden könne 1 0 . Demgemäß bezeichnete der Vertreter des Bundesinnenministers i n der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages vom 4. 2. 1959 — Staatssekr. Dr. Anders — das Widerspruchsverfahren als ein „Filterungsverfahren" 1 1 . Daß dieser Zweck des Vorverfahrens auch von der Vorstellung der Mitglieder des Rechtsausschusses erf aßt wurde, zeigen die Ausführungen der Referentin Frau Dr. Kuchtner 12 und des Korreferenten Bauer 13 i n der genannten Sitzung. (2) Darüber hinaus soll das Widerspruchsverfahren eine A r t Rechtsschutzfunktion erfüllen, d. h. dem einzelnen bei der Geltendmachung und Durchsetzung seiner rechtlich geschützten Interessen dienen 14 . Denn die amtliche Begründung der Regierungsvorlage betont, daß „das Vorverfahren dem Rechtsschutzsuchenden selbst unmittelbare Vorteile" biete 1 5 , der Berichterstatter des Innenausschusses des Bundesrates, Dr. Loschelder, führte i n der 100. Sitzung des Bundesrates vom 6. 2. 1953 9 Ä h n l i c h Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 82; Schumann, A P A n m . zu § 91 a ZPO Nr. 11 u n d N J W 65, 2091; BVerfGE 3,13 u n d N J W 67,1819; vgl. auch Stein/Jonas/Pohle, Einl. M I I I 2 c + e ; Bahr, S. 79/80. 10 BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 38. 11 Stenogr. Protokoll S. 14/15. 18 Stenogr. Protokoll S. 7: „ . . . u n d zur Vermeidung möglichst vieler Prozesse . . . " 13 Stenogr. Protokoll S. 13/14: „Der Zweck des Vorverfahrens sei, w e n n es überhaupt einen Sinn haben solle, den Streitfall nicht vor die Verwaltungsgerichte zu bringen." 14 Vgl. oben 1. Abschn. A I I (4), 2. Abschn. A I I 1 a (Fn. 36—42), 1 c (Fn. 67— 71). 15 BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 38.

D. Teleologische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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aus 16 , daß m i t den §§ 68 ff. VwGO der „Rechtsmittelzug" vereinfacht werden solle, und der Vertreter des Bundesinnenministers i m Rechtsausschuß des Bundestages, MinRat Koehler, hob hervor, daß das Vorverfahren eine „Rechtswohltat für den Staatsbürger" bedeute, da i n diesem „auch das Ermessen überprüft werden dürfe, während das Gericht ausschließlich eine Rechtskontrolle, aber keine Ermessenskontrolle ausüben dürfe" 1 7 . (3) Schließlich soll das Vorverfahren nach dem Wunsch aller am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe zu einer gewissen „Bereinigung" des Verwaltungsverfahrens 18 , einer „Verwaltungsreform" 1 9 , einer „ganz bedeutenden Verwaltungsvereinfachung" 2 0 führen bzw. die „erhoffte Einheitlichkeit des Verfahrens i n der V e r w a l t u n g " 2 1 bewirken. Diese Äußerungen lassen den Schluß zu, daß der historische Gesetzgeber m i t den §§ 68 ff.VwGO die Absicht verfolgte, i n einem Teilbereich eine Kodifikation verwaltungsverfahrensrechtlicher Fragen vorzunehmen. b) Die beiden ersten dieser mehr oder weniger deutlich i n den Materialien zum Ausdruck kommenden Funktionen des Widerspruchsverfahrens spiegeln sich auch i n Äußerungen von Rechtsprechung und Schrifttum zum Einspruchs- bzw. Beschwerdeverfahren der §§ 44 ff. MRVO Nr. 165, 38 ff. VGG, 17 ff. RhPf.VGG wider und legen damit die Vermutimg nahe, der Gesetzgeber habe auch insoweit an bewährte „Vorbilder anknüpfen" und gemachte „Erfahrungen berücksichtigen" 22 wollen. (1) So wurde als primäre Aufgabe jener Verfahren fast einhellig die Entlastungsfunktion hervorgehoben 23 und demgemäß von „ F i l t e r " 2 4 , 18

Sitzungsberichte des Bundesrates 1953, S. 50. Stenogr. Protokoll der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages vom 4. 2.1959, S. 5; vgl. auch die oben S. 36/37 angestellten Erwägungen. 18 Vgl. die amtl. Begr. der Regierungsvorlage, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . 39. 19 So M i n R a t Koehler (BMI), Stenogr. Protokoll der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages, S. 4/5. 20 Vgl. die Ausführungen i n der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des B u n destages, Stenogr. Protokoll S. 7 (Abg. F r a u Dr. Kuchtner), S. 11 (MinDir. Schäfer, B M I ) , S. 15 (Abg. Dr. Kanka). 21 Vgl. die Darlegungen des Berichtserstatters des Innenausschusses des B u n desrates, Dr. Weber, i n der 119. Sitzung des Bundesrates v o m 19. 2.1954, Sitzungsberichte 1954, S. 43. 22 Vgl. die Ausführungen des Regierungsvertreters, M i n R a t Koehler (BMI), i n der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages v o m 4. 2.1959, Stenograph. Protokoll S. 5. 23 Ule, DVB1. 50, 43; van Husen, S. 63; Klvnger, § 44 M R V O Nr. 165 A n m . A 2; Hufnagl, S. 177/179; Schunck/de Clerck, § 17 RhPf. V G G A n m . 1; Böhm, DVB1. 49, 478; Wiethaup, D Ö V 52, 301; Penn, D Ö V 53, 47; Grauvogel, N J W 55, 1813; Mangels, DVB1. 56, 258; Menger, System, S. 134 Fn. 16; Ringe, DVB1. 57, 676; Käppner, Z B R 57, 379; Forsthoff (8. Aufl.), S. 479; O V G Hamburg, VerwRspr. 6, 780/781; B V e r w G E 1, 73 u n d DVB1. 57, 275; OVG Münster A Z : I A 1219/51, zitiert 17

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Zweiter Abschnitt:

echtsnatur des Widerspruchsverfahrens

„ S i e b " 2 5 oder „ A u f f a n g v o r r i c h t u n g " 2 6 gesprochen, welches v e r d e u t l i c h e n sollte, „ d a ß d u r c h d i e V o r s c h a l t u n g u n d A u s g e s t a l t u n g des E i n s p r u c h s (Beschwerde-) Verfahrens d i e A n r u f u n g d e r V e r w a l t u n g s g e r i c h t e i n e i n e r V i e l z a h l v o n F ä l l e n ü b e r f l ü s s i g " w e r d e 2 7 . D i e tatsächliche E f f e k t i v i t ä t e i n e r d e r a r t i g e n E n t l a s t u n g w a r so g u t w i e u n b e s t r i t t e n 2 8 . (2) N e b e n dieser E n t l a s t u n g s f u n k t i o n w u r d e i n Rechtsprechung u n d S c h r i f t t u m ζ. T . auch der G e s i c h t s p u n k t d e r R e c h t s s c h u t z g e w ä h r u n g i m E i n s p r u c h s - b z w . B e s c h w e r d e v e r f a h r e n e r w ä h n t 2 9 , insbesondere u n t e r bei Menger, System, S. 134 Fn. 16; OVG RhPf., D Ö V 57, 485; vgl. auch BSGE 3, 227; 8, 9/10; Meyer-Hentschel, VerwArch. 48 (1957), 148; Becker, W d S t L 14 (1956), 119. 24 OVG RhPf., D Ö V 57, 485; Schunck/de Clerck, § 17 RhPf. V G G Anm. 1. 25 Vgl. Hufnagl, S. 177; Penn, D Ö V 53, 47; Wiethaup, DÖV 52, 301. 26 van Husen, S. 63. 27 Ule, DVB1. 50, 43. 28 Vgl. Spanner, DÖV 58, 656; Ule, DVB1. 58, 8; nach Schunck/de Clerck, § 17 RhPf. V G G A n m . 1 sind „bis zu 90 °/o der Entscheidungen der Rechtsausschüsse . . . nicht durch Klage angefochten worden". Vgl. das eindrucksvolle Zahlenmaterial von Groß/Kreiling, DVB1. 64, 864 Fn. 18: „ I m Jahre 1959 w u r d e n ζ. B. i n Hessen (ausgenommen die Stadt Kassel) von 3284 Einsprüchen u n d Beschwerden 2461 Fälle (das sind etwa 74,8 °/o, der Verf.) i m Einspruchs- bzw. Beschwerdeverfahren erledigt. (Drucks, des Hess. Landtags 4. Wp. A b t . I V Nr. 264)." Vgl. weiter das von Penn, DÖV 53, 47 wiedergegebene Beispiel einer mittleren kreisfreien Stadt i n RhPf.: i m Jahr 1951 w u r d e n von 132 Streitfällen 63 zurückgenommen, 8 ausgesetzt, 15 vergleichsweise erledigt, i n 22 Fällen dem Einspruch stattgegeben u n d i n 24 der Einspruch abgewiesen. Z u m V e r w a l tungsgericht gelangten n u r 7 Fälle, d. h. n u r 5,3 °/o der ursprünglich i m V o r verfahren anhängigen. Vgl. auch die v o m Innenministerium RhPf. herausgegebene, bei Meyer-Hentschel, VerwArch. 48 (1957), 148 zitierte Statistik über die Tätigkeit der K r e i s - u n d Stadtrechtsausschüsse für die Jahre 1950 bis 1954: von insgesamt 20 171 anhängig gewordenen Verfahren sind n u r 1257 ( = 6,2%) zu den Verwaltungsgerichten gelangt; vgl. schließlich die von Becker, W d S t L 14 (1956), 119 Fn. 114 angegebenen Zahlen aus RhPf.: „ V o n dort anhängig gewesenen Einspruchs- u n d Beschwerdesachen ( = 7046 Verfahren) w u r d e n 1954" insgesamt 6,7 %> ( = 472 Klagen) „durch Klage i m Verwaltungsstreitverfahren angefochten." Allerdings muß berücksichtigt werden, daß alle diese Angaben sich auf V o r verfahrensregelungen beziehen, denen zufolge als entscheidende Behörde ein Ausschuß fungiert. Hier mag die Effektivität größer sein als i n den Fällen, i n denen dieselbe oder die nächsthöhere Behörde zur Entscheidung berufen ist. Vgl. Meyer-Hentschel, VerwArch. 48 (1957), 148; vgl. auch Bachof, DVB1. 58, 7 / Fn. 14. Die Zweckmäßigkeit der bestehenden Vorverfahren u n d des zukünftigen Widerspruchsverfahrens wurde, soweit ersichtlich, n u r von Wiethaup, DÖV 52, 301 u n d JR 53, 132 i n Frage gestellt. Einer nochmaligen Überprüfung i m Vorverfahren bedürfe es nicht, da die Verwaltungsakte — auch unter ausreichender Gewährung rechtlichen Gehörs — i m ursprünglichen Verfahren i n tatsächlicher u n d rechtlicher Hinsicht von sachkundigen Beamten hinreichend überprüft worden seien. Das Vorverfahren bedeute daher n u r eine weitere unnötige Verzögerung. Diesen Darlegungen ist Penn, DÖV 53, 47 m i t überzeugenden Argumenten entgegengetreten. 29 Ringe, DVB1. 57, 676; van Husen, DVB1. 58, 675; OVG Hamburg, DVB1. 51, 479 u n d M D R 59, 609; BVerwG, DVB1. 55, 775 u n d 57, 275; a. A . OVG Münster A Z : I A 1219/51, zitiert bei Menger, System, S. 134 Fn. 16; Schulz-Schaeffer, M D R 58, 299.

D. Teleologische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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Hinweis darauf, daß die Prüfungsbefugnis der i m Vorverfahren entscheidenden Verwaltungsbehörden nicht wie die der Verwaltungsgerichte auf die Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt sei 30 , und demgemäß die Ansicht vertreten, das Vorverfahren solle „dem Vorteil des Klageberechtigten . . . dienen" 3 1 . (3) Der dritte aus den Materialien herausgelesene Zweck des Widerspruchsverfahrens, eine gewisse Verwaltungsvereinfachung herbeizuführen, kann sich naturgemäß nur auf die bundeseinheitliche VwGO beziehen und daher i n den landesrechtlichen Vorgängern der VwGO keinen Anknüpfungspunkt finden. Er wurde nach der Veröffentlichung des ersten Entwurfs einer VwGO auch i m Schrifttum erkannt und begrüßt 3 2 . Der i n diesem Zweck enthaltene Aspekt einer verwaltungsverfahrensrechtlichen Bedeutung des Vorverfahrens knüpft aber insoweit an den damaligen Stand der Rechtswissenschaft an, als überwiegend die Auffassung vertreten wurde, das Einspruchs- bzw. Beschwerdeverfahren diene jedenfalls auch den Interessen der Verwaltung 3 3 , indem es dieser die Möglichkeit eröffne, i m Wege der „Selbstkontrolle" 3 4 „die Angelegenheit auch nach der Ermessensseite zu überprüfen" 3 5 und dergestalt der Gefahr zu entgehen, „ m i t einer (vermeidbaren) verwaltungsgerichtlichen Klage überzogen (zu) werden" 3 6 . Wenn auch ein derartig umschriebener Schutz der Verwaltung i n den Materialien zur VwGO nicht ausdrücklich hervorgehoben ist, so darf doch unterstellt werden, daß solche Überlegungen unter dem Gesichtspunkt der stets betonten „Verwaltungsreform" von der Vorstellung des historischen Gesetzgebers mit erfaßt wurden. 2. Nach einem vernünftigen Sinnzusammenhang der §§ 68 ff. V w G O

a) Die Entlastungsfunktion als primärer Zweck des Widerspruchsverfahrens ist in Rechtsprechung und Schrifttum zu den §§ 68 ff. VwGO offenbar so unbestritten 3 7 , daß hierfür häufig schon keine Begründungen 30 van Husen, DVB1. 58, 675; OVG Hamburg, DVB1. 51, 479; vgl. auch Menger, System, S. 133. 31 BVerwG, DVB1. 57, 275. 32 Vgl. Ule, G G + V e r w G b k . , S. 12/13. 33 Ringe, DVB1. 57, 676; Forsthoff (8. Aufl.), S. 479; B V e r w G E 1, 73 u n d DVB1. 57, 275; O V G Hamburg, VerwRspr. 6, 780/781; M D R 59, 609; OVG RhPf., DÖV 57, 485; O V G Münster A Z : I A 1219/51, zitiert bei Menger, System, S. 134 Fn. 16. 34 O V G Hamburg, M D R 59, 609; O V G RhPf., D Ö V 57, 485; Ringe, DVB1. 57, 676; Schulz-Schaeffer, M D R 58, 299. 35 O V G Hamburg, DVB1. 51, 479. 36 O V G Hamburg, VerwRspr. 6, 780/781. 37 Eyermann/Fröhler, § 72 V w G O Rdnr. 1; Schunck/de Clerck, § 68 V w G O Anm. 1 c; Ule, Lb., S. 78; Klinger, § 68 V w G O A n m . C 1; Redeker/von Oertzen,

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Zweiter Abschnitt:

echtsnatur des Widerspruchsverfahrens

mehr gegeben werden. Dieser Zweck entspricht, wie gezeigt 38 , nicht nur den Absichten des historischen Gesetzgebers, sondern läßt sich auch aus einem objektiv vernünftigen Sinn- und Bedeutungszusammenhang der i n den §§ 68 ff. VwGO getroffenen Regelungen schließen: Gem. § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO haben die i m Widerspruchsverfahren entscheidenden Behörden auch die Zweckmäßigkeit des beanstandeten Verwaltungsakts nachzuprüfen, während die Verwaltungsgerichte gem. §§ 113 Abs. 1 S. 1, 114, 115 VwGO auf die Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt sind. Die insoweit erweiterte Prüfungsbefugnis bewirkt praktisch, daß häufig nicht nur i m Fall der Rechtswidrigkeit, sondern auch bei bloßer Zweckwidrigkeit des Verwaltungsakts eine gerichtliche Sachprüfung überflüssig wird, wenn die entscheidende Behörde — entsprechend ihren sich aus §§ 68 Abs. 1 S. 1 i. V. m. 72, 73 Abs. 1 S. 1 VwGO ergebenden Pflichten 39 — den Verwaltungsakt insoweit abändert oder aufhebt 4 0 . Denn sie erledigt dadurch den (Streit)Fall, stellt also insoweit den Bürger zufrieden und verhindert, daß dieser die Verwaltungsgerichte anruft. Dem steht § 114 VwGO, wonach die Verwaltungsgerichte nur zweckwidrige Verwaltungsakte ohnehin nicht aufheben dürfen, nicht entgegen. Denn man kann unterstellen, daß jedenfalls der juristisch unkundige Bürger, der zwischen Rechtswidrigkeit und Unzweckmäßigkeit keine entscheidenden Unterschiede sieht, häufig auch bei bloßer Zweckwidrigkeit des (nicht aufgehobenen) Verwaltungsakts die Gerichte i n der Hoffnung, Erfolg zu haben, i n Anspruch nehmen würde. Die Überprüfung der Sach- und Rechtslage i m Widerspruchsverfahren hat nun, wie namentlich die grammatisch-logische und die systematische § 68 Rdnr. 2; Bahr, S. 99; Bettermann, DVB1. 59, 311; S endler, DÖV 59, 446; Dapprich, DVB1. 60, 194; Kratzer, B a y V B l . 60, 166; Schiefer, K S t Z 60, 184; Clasen, N J W 58, 862; Spanner, DVB1. 64, 846; Groß/Kreiling, DVB1. 64, 864; Weides, JUS 64, 275/450; Stich, JUS 64, 390; Schumann, N J W 65, 2092; Freitag, V e r w Arch. 56 (1965), 324/325; Schweickhardt, D Ö V 65, 801; Stern, JUS 65, 355; Bettermann, J Z 65, 267; Löwer, M D R 65, 93; Stein, DVB1. 66, 597; Reuscher, DVB1. 67, 853; Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 147/152; B V e r w G (I. S.), D Ö V 66, 425 u n d N J W 67, 1245 sowie V I I I . S., DVB1. 65, 241/242; OVG Münster, DVB1. 65, 849 u n d D Ö V 66, 727; vgl. auch B V e r w G (V. S.), DVB1. 63, 407 (noch zur M R V O Nr. 165); BSGE 3, 227 u n d 8, 9/10 sowie N J W 63, 1374/1375; Hauck, N J W 58, 327/ 330. Wenn Menger/Erichsen, VerwArch. 59 (1968), 182 demgegenüber „die E n t lastung der Verwaltungsgerichte" als „sekundäre Folgewirkung" bezeichnen, so setzen sie die Bedeutung dieser F u n k t i o n des Vorverfahrens entgegen den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers über Gebühr herab. 88 s. o. 2. Abschn. D I I 1 a (1) u n d b (1). 89 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 f Fn. 99; 2 d (2) zu Fn. 175; Β I I 2 a, aa (2); 2 b, aa Fn. 79. 40 A u f den Gesichtspunkt der umfassenden Prüfungsbefugnis verweisen i n diesem Zusammenhang auch Groß/Kreiling, DVB1. 64, 864; Weides, JUS 64, 275; Freitag, VerwArch. 56 (1965), 325; Ule, Lb., S. 78; Schunck/de Clerck, § 68 V w G O A n m . 1 c; Redeker/von Oertzen, § 68 Rdnr. 2; B V e r w G (I. S.), D Ö V 66, 425 u n d N J W 67,1245.

D. Teleologische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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Auslegung gezeigt haben 41 , jedenfalls grundsätzlich vor Klageerhebung stattzufinden. Eine derartige Regelung erscheint i n diesem Zusammenhang insoweit sinnvoll, als ja erst das Ergebnis der Nachprüfung i m Vorverfahren den Nachweis zu erbringen imstande ist, ob die Klage vermeidbar, eine Beanspruchung der Verwaltungsgerichte m i t h i n überflüssig ist 4 2 , oder m. a. W. als bei einem zeitlichen Nebeneinander von Widerspruchsverfahren und verwaltungsgerichtlichem Verfahren die Verwaltungsgerichte m i t dem Rechtsstreit ja bereits befaßt sind, eine Entlastung insoweit also zumindest nicht vollkommen 4 3 erreicht werden kann 4 4 . Allerdings w i r d jener Grundsatz eines zeitlichen Nacheinander durch die i n § 75 VwGO getroffene Regelung zugunsten des Bürgers durchbrochen 45 , damit diesem der gerichtliche Rechtsschutz nicht über Gebühr lange vorenthalten w i r d 4 6 . Aber auch diese Vorschrift zeigt, daß der Gesetzgeber die Entlastungsfunktion möglichst wahren wollte. Denn i n § 75 S. 2 VwGO hat er eine „Sperrfrist" von grundsätzlich drei Monaten für die Klageerhebung normiert, u m der Verwaltung hinreichende Gelegenheit zur Durchführung der Recht- und Zweckmäßigkeitskontrolle einzuräumen und damit zugleich den potentiellen Kläger zu zwingen, i n den Grenzen dieser Frist das Ergebnis der Nachprüfung abzuwarten 47 , 41

Vgl. oben 2. Abschn. A I I I 2 (b); Β I I 2 b, aa (nach Fn. 89); C I I I 1 (Fn. 72). Vgl. ζ. B. die zutreffenden Ausführungen des OVG Münster, AS 1, 19/20 und DVB1. 56, 309. 43 Eine gewisse Entlastung der Verwaltungsgerichte t r i t t allerdings, aber auch n u r dann, ein, w e n n das Ergebnis des Vorverfahrens vor dem Erlaß eines Sachurteils vorliegt u n d dazu führt, daß sich dieses erübrigt: w e n n also z.B. die Abhilfeentscheidung bzw. der Widerspruchsbescheid die Beschwer des K l ä gers beseitigt, w e n n das Ergebnis der Nachprüfung, insbes. die Begründung des Widerspruchsbescheides den Betroffenen überzeugt u n d i h n demgemäß zu einer Klagerücknahme veranlaßt oder w e n n die Beteiligten den Streit i m Vorverfahren vergleichsweise beilegen u n d anschließend i m Prozeß den Rechtsstreit für erledigt erklären. Vgl. etwa BSGE 8,10; Menger, GR, S. 764. 44 Demgegenüber steht die fast einhellige Meinung i n Rechtsprechung u n d Schrifttum offenbar auf dem Standpunkt, daß das Vorverfahren auch dann noch seine (vollkommene) Entlastungsfunktion erfüllen kann, w e n n es erst nach der Klageerhebung — u. U. sogar erst i n der Rechtsmittelinstanz — durchgeführt w i r d . Allerdings w i r d diese Auffassung außer m i t dem Hinweis auf die „Prozeßökonomie" oder „allgemeine Grundsätze des Prozeßrechts" nicht begründet. Vgl. z.B. Dapprich, DVB1. 60, 195; Stich, ZBR 60, 213 u n d DVB1. 60, 378; Naumann, Stb.+StGew. I I , S. 373; Buri, D Ö V 62, 484; Klein, S. 68; Freitag, VerwArch. 56 (1965), 324; Schiefer, K S t Z 60, 184; Kratzer, BayVBl. 60, 166; Schrödter, S. 45; Ule, Lb., S. 78/86; ders., K o m m . § 68 V w G O A n m . I ; Klinger, § 68 V w G O A n m . C 2 + 3 ; Koehler, § 68 A n m . A V 3 + 4 ; Ey ermann/Fr öhler, § 68 V w G O Rdnr. 2; Obermayer, S. 144/145; Bachof, V W I, S. 236; Weides, JUS 64, 275/314/316; Schunck/de Clerck (1. Aufl.), § 68 V w G O A n m . l , d ; OVG Berlin, AS 6,149; B V e r w G (I. S.), D Ö V 66, 425. 45 Vgl. Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 80. 46 Vgl. ζ. B. Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 82; Löwer, M D R 63, 178; Ule, DVB1. 59, 539; Schunck/de Clerck, § 68 V w G O A n m . 1 c; B V e r w G (I. S.), DÖV 66,425; V G H Kassel, DVB1. 67, 858. 47 Vgl. oben 2. Abschn. Β I I 2 b, aa (nach Fn. 90). 42

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Zweiter Abschnitt:

echtsnatur des Widerspruchsverfahrens

und nach § 75 S. 3 VwGO muß das Gericht das zwar eingeleitete, aber möglicherweise noch nicht bis zur Sachprüfung vorgedrungene Verfahren aussetzen, sofern „ein zureichender Grund" für die Nichtbescheidung des Widerspruchs vorliegt. Auch aus dem zwingenden Charakter des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO sowie der Regelung des § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO, der zufolge es eines vorherigen Widerspruchsverfahrens nur in den dort genannten Fällen sowie dann nicht bedarf, wenn dies „ein Gesetz" besonders „bestimmt", muß der Schluß gezogen werden, daß die VwGO auf die Durchführung einer nochmaligen Kontrolle des Verwaltungsakts vor Klageerhebung grundsätzlich nicht verzichtet 48 , damit sich eben möglichst schon i m Vorverfahren eine Vielzahl von Streitfällen erledigt. Die i n § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO normierten Ausnahmen betreffen demgemäß auch nur Fälle, i n denen wegen der Stellung der entscheidenden Behörde i n der Verwaltungsorganisation sowie ihrer fachlichen Besetzung davon ausgegangen werden darf, daß der ursprüngliche Verwaltungsakt vor seinem Erlaß einer eingehenden Prüfung nach allen Gesichtspunkten unterzogen wurde 4 9 , oder i n denen der Sachverhalt, der dem einen Dritten belastenden Widerspruchsbescheid zugrunde liegt, bereits Gegenstand eines Vorverfahrens gewesen ist, i n welchem der Dritte i n aller Regel gem. § 71 VwGO die Gelegenheit hatte, seine Einwendungen oder sonstigen Bedenken geltend zu machen. Die Entlastungsfunktion w i r d darüber hinaus an jenen Bestimmungen deutlich, die das Widerspruchsverfahren derart ausgestalten, daß eine möglichst weitgehende Gründlichkeit der Recht- und Zweckmäßigkeitskontrolle gewährleistet erscheint: Zunächst w i r d gem. § 72 VwGO grundsätzlich die erlassende Behörde nochmals m i t der Angelegenheit befaßt, u m gegebenenfalls dem Begehren des Beschwerten zu entsprechen, m i t h i n möglicherweise gemachte Fehler selbst zu korrigieren. H i l f t die Ausgangsbehörde nicht ab, so entscheidet über den Widerspruch gem. § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO i n der Regel die i m Behördenaufbau vorgesehene „nächsthöhere Behörde" bzw. gem. § 73 Abs. 2 i. V. m. den entsprechenden landesrechtlichen Ausführungsbestimmungen zur V w G O 5 0 oder aufgrund sonstiger Vorschriften 5 1 ein besonderer Ausschuß. Der hiermit vor48

Vgl. auch oben 2. Abschn. Β I I 2 b, aa (Fn. 75—81). Vgl. z.B. die Einzelbegr. zu § 56 E V e r w V e r f G 1963, S. 214; Z u m Mustere n t w u r f S. 109; A m t l . Begr. der Regierungsvorlage, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 38; § 6 Abs. 1 A G V w G O N R W ; § 137 S H L V w G ; Schunck/de Clerck, § 68 V w G O A n m . 2 c; Klinger, § 68 V w G O A n m . D. 50 Vgl. § 7 A G V w G O RhPf.; § 6 A G V w G O Saar; § 7 Abs. 1 A G V w G O N R W ; § 7 Abs. 2 A G V w G O H a m b u r g i. V. m. der V O über die Widerspruchsausschüsse v o m 27. 9.1960 (GVB1. S. 413) i. d. F. des § 5 des Ges. v o m 1. 7.1963 (GVB1. S. 111); nach § 6 A G V w G O Hess, erfolgt vor dem Ausschuß nur eine Anhörung. 51 z. B. §§ 336, 345 L A G ; § 32 SaatgG (alte F.); § 141 Abs. 4 F l u r b G ; §§ 13 ff. K g f E G ; § 33 WehrpflG; § 3 NotaufnahmeG; § 27 SchwerbeschG; § 15 A s y l V O ; § 6 GetreideG. 49

D. Teleologische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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gesehenen grundsätzlichen „Zweiinstanzlichkeit" 5 2 des Vorverfahrens liegt die vernünftige Erwägung zugrunde, daß einerseits die Ausgangsbehörde infolge ihrer durch das ursprüngliche Verfahren sowie häufig durch besondere Ortsnähe und -Verbundenheit gegebenen größeren Sachkenntnis zu einer Revidierung ihrer ursprünglichen Entscheidung als besonders qualifiziert zu gelten hat 5 3 , daß aber andererseits die nächsthöhere Behörde bzw. der Ausschuß eher zu einer objektiven Beurteilung befähigt erscheint und daher möglicherweise auch eher geneigt sein wird, die bis zu einem gewissen Grade „fremde" Entscheidung der Ausgangsbehörde aufzuheben oder zugunsten des Beschwerten abzuändern 54 . Dabei sollen, wie die Vorschrift des § 71 VwGO zeigt, auch tangierte Interessen Dritter berücksichtigt werden, um möglichst zu vermeiden, daß diese nach A b schluß des Vorverfahrens alsbald die Verwaltungsgerichte i n Anspruch nehmen. Einen Anhaltspunkt für die Entlastungsfunktion bietet weiter die i n § 73 Abs. 3 VwGO getroffene Regelung. Daß gem. Abs. 3 S. 1 der Widerspruchsbescheid mit einer schriftlichen Begründung zu versehen ist, erscheint insoweit äußerst sinnvoll, als eine derartige eingehende Begründung den Beschwerten — i n den Fällen, i n denen der Verwaltungsakt rechtmäßig ist 5 5 — von der Aussichtslosigkeit seiner Rechtsverfolgung möglicherweise zu überzeugen vermag und ihn auf diesem Wege von einer Klageerhebung abbringt 5 6 . Selbst wenn er trotzdem das Verwaltungsgericht anruft, führt der i n § 73 Abs. 3 VwGO normierte Begründungszwang praktisch zu einer gewissen Entlastung, weil das Gericht i n der schriftlichen Begründung eine gedrängte Darstellung des Streitstoffes vorfindet, aufgrund derer es rascher die gem. §§ 86, 87 VwGO erforderlichen Maßnahmen treffen kann 5 7 . Auch die i n § 73 Abs. 3 S. 2 VwGO enthaltene Vorschrift, daß i m Widerspruchsbescheid auch über die 52 Vgl. die Ausführungen des Korreferenten Abg. Bauer i n der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages vom 4. 2.1959, Stenogr. Protokoll S. 3. 58 A u f diesen Gesichtspunkt weist Penn, DÖV 53, 47 überzeugend hin. 54 Vgl. die Ausführungen der Referentin F r a u Dr. Kuchtner, i n der 47. S i t zung des Rechtsausschusses des Bundestages, Stenogr. Protokoll S. 4: „Es sei wenig sinnvoll, daß dieselbe Behörde, wenn auch i n anderer Besetzung, über den Bescheid, den sie selber erlassen habe, entscheide. Dabei komme nichts heraus." Der Abg. Bauer ist (am selben Ort) ebenfalls der Meinung gewesen, „daß dabei praktisch so gut wie nichts herauskomme, w e i l sich die Behörde selbst desavouiere, w e n n sie den Verwaltungsakt, den sie erlassen habe, bereits nach kurzer Zeit wieder aufhebe." Vgl. auch Böhm, DVB1.49, 578. 55 Bei Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts dagegen setzt die schriftliche Begründung eines gleichwohl ergehenden abweisenden Widerspruchsbescheides den Bürger u. U. i n die Lage, den Erfolg einer Inanspruchnahme der Gerichte beurteilen zu können. 56 Ebenso Serieller, D Ö V 59, 446; B V e r w G (I. S.), N J W 67, 1245; BSGE 8, 10 und N J W 59, 69. 57 Vgl. Klinger, § 68 V w G O A n m . C 1.

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etwaigen Kosten entschieden werden muß58, fügt sich lückenlos i n diesen Zusammenhang. Sie zeigt i. V. m. der Regelung der §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 1 und 2 S. 2 VwGO, daß i m Vorverfahren möglichst auch eine Befriedung hinsichtlich etwa entstandener Kosten erreicht werden soll 5 8 a , d. h. daß wegen der Kosten jedenfalls das ursprüngliche Begehren nicht i m Klagewege weiter verfolgt bzw. eine neue Klage gerichtet auf den Erlaß einer Kostenentscheidung oder auf Erstattung der durch das Widerspruchsverfahren bedingten notwendigen Aufwendungen angestrengt zu werden braucht, insoweit also Verwaltungs- und Zivilgerichte entlastet werden 5 9 . Schließlich kommt die Entlastungsfunktion des Vorverfahrens jedenfalls dann auch i n § 70 Abs. 1 VwGO zum Ausdruck, wenn man die dort geregelten Frist- und Formerfordernisse auch als Prozeßvoraussetzungen, die Widerspruchsfrist m i t h i n auch als prozessuale Präklusionsfrist begreift. Denn bei einer derartigen Auslegung zwingt § 70 Abs. 1 VwGO den potentiellen Kläger zur raschen Einleitung des Vorverfahrens und verhindert, daß nach ungenutztem Ablauf dieser Frist die Gerichte, wie oben dargelegt, u. U. umsonst i n eine Sachprüfung einsteigen bzw. ihre Rechtmäßigkeitskontrolle i m Hinblick auf den ursprünglichen Verwaltungsakt allein von dem — möglicherweise zufälligen oder gar w i l l k ü r lichen — Verhalten der Widerspruchsbehörde abhängt 60 . b) Daß das Widerspruchsverfahren der VwGO auch eine Rechtsschutzfunktion zu erfüllen hat, ist i n Rechtsprechung und Schrifttum nicht unbestritten 6 1 . So w i r d bei der Feststellung der einzelnen Funktionen des Widerspruchsverfahrens häufig dieser Zweck entweder nicht erwähnt 6 2 58

Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 e (Fn. 95), 1 f (Fn. 110). Z u r praktischen A u s w i r k u n g der Regelung der Kostentragungspflicht vgl. auch Otto, B a y V B l . 69,18. 59 Über § 839 BGB, A r t . 34 GG; vgl. L G Heidelberg, N J W 67, 2317/2318 m i t zust. A n m . von Weidemann, N J W 68, 452; Einzelbegr. zum E V e r w V e r f G 1963, S. 229. 80 s. o. 2. Abschn. Β I I 2 b, bb (nach Fn. 132 ff.). 61 Eine Rechtsschutzfunktion des Widerspruchsverfahrens bejahen: M eng er/ Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 283 u n d 59 (1968), 182; Bettermann, DVB1. 59, 311; Dapprich, DVB1. 60, 194; Schiedermair, BayVBl. 61, 358; Schrödter, S. 43; Weides, JUS 64, 275; Schweickhardt, D Ö V 65, 801; Stich, JUS 64, 390; Otto, zitiert bei Sigi, B a y V B l . 68, 233; Simon, BayVBl. 69, 100; B V e r w G (V. S.), DVB1. 63, 407 (noch zur M R V O Nr. 165); I. S., N J W 67, 1245 u n d V I I . S., D Ö V 67, 788; Eyermann/Fröhler, § 72 V w G O Rdnr. 1 : „ . . . liegt aber vornehmlich i m I n t e r esse des Rechtsschutzsuchenden" (vgl. aber demgegenüber § 73 V w G O Rdnr. 7: „ . . ' . , denn die Widerspruchsbehörde w i r d j a gerade nicht i n Rechtsschutzfunktion t ä t i g , . . . " ) . 62 vgl. ζ. B. Klinger, § 68 V w G O A n m . C 1; Redeker/von Oertzen, § 68 Rdnr. 2 + 6 ; Schunck/de Clerck, § 68 V w G O A n m . 1 c; Ule, Lb., S. 78; Stern, JUS 65, 355/356 Fn. 4; Kratzer, B a y V B l . 60, 166; Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 137 Fn. 43 (vgl. aber a.a.O., S. 152: „ . . . Ziel, zugunsten des Betroffenen eine nochmalige Zweckmäßigkeitsprüfung zu e r m ö g l i c h e n . . . " ) ; Schiefer, K S t Z 60, 184; 58a

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oder aber ausdrücklich hervorgehoben, das i n den §§ 68 ff. VwGO normierte Vorverfahren diene nicht dazu, dem einzelnen Rechtsschutz zu gewähren, sondern allein der „Selbstkontrolle der Verwaltung" 6 3 . Diese Auffassung widerspricht sowohl den aus den Materialien und der Entstehungsgeschichte der §§68 ff. VwGO abgeleiteten Vorstellungen des historischen Gesetzgebers 64 als auch einem objektiv vernünftigen Sinnzusammenhang der i n der VwGO getroffenen Vorverfahrensregelungen: Es wurde bereits i m Rahmen der grammatisch-logischen und der systematischen Auslegung dargelegt 65 , daß der Gesetzgeber m i t der i n § 73 Abs. 2 VwGO erfolgten Verweisung auf § 58 VwGO den Widerspruch eindeutig als „Rechtsbehelf" begreift, woraus sich der Schluß ziehen läßt, daß es i m Vorverfahren auch um die Unterstützung des einzelnen bei der Durchsetzung seiner subjektiven Rechte, rechtlich geschützten oder bloßen Interessen 66 geht und daß Gleiches auch aus dem Begriff des „Beschwerten" i n § 70 Abs. 1 VwGO und der „Abhilfe" i n §§ 72, 73 Abs. 1 S. 1 VwGO herausgelesen werden muß. Auch der gem. § 80 Abs. 1 VwGO dem Widerspruch kraft Gesetzes beigegebene sogenannte Suspensiveffekt sowie die i n § 80 Abs. 4 VwGO vorgesehene Möglichkeit, die Vollziehung des Verwaltungsakts zugunsten des Betroffenen auszusetzen, belegen die Rechtsschutzfunktion des Vorverfahrens 67 . Schließlich zeigt auch die nähere Verfahrensausgestaltung i n den §§ 68 ff. VwGO, daß das Widerspruchsverfahren „angesiedelt ist i m SpannungsVerhältnis zwischen Staat und einzelnem" 68 , indem die VwGO die widerstreitenden Interessen derart abwägt, daß sie dem Bürger i n den §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO zwar gewisse „Lasten" auferlegt, i m übrigen aber die Verwaltung i n den §§ 68 Abs. 1 S. 71 — 73 VwGO zu bestimmten Verhaltensweisen verpflichtet, die bei objektiv vernünftiger Betrachtungsweise eindeutig auch den Schutz des Bürgers bezwecken: So haben gem. § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO die i m Vorverfahren entscheidenden Behörden nicht nur wie die Verwaltungsgerichte die Rechtmäßigkeit, sondern auch die Zweckmäßigkeit der beanstandeten Maßnahme zu überprüfen 6 9 , d. h. sie können eine Spanner, DVB1. 64, 846; Weingart, BayVBl. 63, 137; Stein, DVB1. 66, 597; Reuscher, DVB1. 852/853; O V G Münster, DVB1. 65, 849; B V e r w G (I. S.), DVB1. 64, 358 (noch zum V G G ergangen, jedoch ausdrücklich auch auf die §§ 68 ff. V w G O bezogen) u n d DÖV 66, 425. 63 OVG Lüneburg, D Ö V 66, 66; Freitag, VerwArch. 56 (1965), 325; Ey ermann/ Fröhler, § 73 V w G O Rdnr. 7 (anders jedoch § 72 V w G O Rdnr. 1, s. o. vorstehende Fn. 61); Menger, VerwArch. 54 (1963), 200 (der jedoch VerwArch. 57 (1966), 283 Fn. 56 seine Auffassung ausdrücklich aufgegeben hat). 64 Vgl. oben 2. Abschn. D I I 1 a (2) u n d 1 b (2). 85 s. o. 2. Abschn. A I I 1 a (Fn. 36-^12) ; 1 c (Fn. 67—71) ; Β I I 3 a. 88 Vgl. dazu auch unten 3. Abschn. C. 87 s. o. 2. Abschn. A I I 1 j (Fn. 142). 88 Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 283. 89 Den Gesichtspunkt der auch auf die Zweckmäßigkeit ausgedehnten P r ü -

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zwar rechtmäßige, aber zweckwidrige, also eine nicht sachgerechte oder sachdienliche 70 Entscheidung auf den Widerspruch hin zugunsten des Bürgers rückgängig machen. Außerdem sollen die i n §§ 72, 73 Abs. 1 VwGO getroffenen Regelungen sicher stellen, daß über das Begehren des Betroffenen grundsätzlich zwei Behörden entscheiden, die sich entweder durch besondere Orts- oder Sachnähe oder durch fachliche Qualifikation und Objektivität auszeichnen 71 und damit eine hinreichende Gewähr dafür bieten, daß die Bedenken des Bürgers unter allen i n Betracht kommenden Gesichtspunkten gewürdigt und möglichst berücksichtigt werden 72 . Hierbei sind die entscheidenden Behörden an ein bestimmtes Verfahren gebunden, dessen Einhaltung zugunsten des Bürgers § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO offensichtlich sichern w i l l 7 3 . Schließlich dient auch die Vorschrift des § 73 Abs. 3 VwGO dem Schutz des Betroffenen: Die zwingend vorgeschriebene schriftliche Begründung und die Zustellung des Widerspruchsbescheides gewährleisten, daß der Bürger alle Erwägungen, die zur Ablehnung seines Begehrens geführt haben, erfährt, und setzen ihn somit einigermaßen i n die Lage, die Erfolgsaussichten einer eventuellen Klage beurteilen zu können. Daß gem. §§ 72, 73 Abs. 3 VwGO die abhelfende sowie die Widerspruchsbehörde verpflichtet werden, zugleich über die Kosten zu entscheiden, bedeutet in diesem Zusammenhang, daß der Rechtsschutz des Bürgers i m Widerspruchsverfahren nicht durch ein einseitiges Kostenrisiko über Gebühr geschmälert werden soll 7 4 . c) Der vom historischen Gesetzgeber m i t der Bundesrechtlichen Normierung des Vorverfahrens beabsichtigte Zweck, i n einem Teilbereich eine „Verwaltungsreform" oder „VerwaltungsVereinfachung" herbeizuführen 7 5 , ist i n der i n § 77 Abs. 1 und 2 VwGO getroffenen Regelung unverkennbar zum Ausdruck gekommen. Indem durch die §§ 68 ff. VwGO „alle bundesrechtlichen Vorschriften i n anderen Gesetzen über Einspruchs« oder Beschwerdeverfahren... ersetzt" sind und Gleiches auch für solche landesrechtlichen Vorschriften gilt, denen zufolge die Einfungs- und Entscheidungsbefugnis betonen i n diesem Zusammenhang: Weides, JUS 64, 275; Stich, JUS 64, 390; Eyermann/Fröhler, § 72 V w G O Rdnr. 1; auch Freitag, VerwArch. 56 (1965), 325 erkennt an, daß der Widerspruchsführer insow e i t i m Vorverfahren „Vorteile genießt", obwohl er zuvor argumentiert, das Widerspruchsverfahren sei „nicht i m Interesse des Widerspruchsführers . . . geschaffen". Vgl. auch Uie, Lb., S. 78 u n d Rechtsschutz i m Sozialrecht, S. 267; Bettermann, DVB1. 59, 311. 70 Vgl. Löwer, M D R 65, 93; Weides, JUS 64, 485; H. J. Wolff I, S. 347/348 (§ 51 V I I I ) ; OVG Saarlouis, VerwRspr. 12, 300. 71 Vgl. oben 2. Abschn. D I I 2 a (Fn. 52—54). 72 Vgl. Böhm, DVB1. 49, 578; Penn, DÖV 53, 47. 73 Vgl. Groschupf, DVB1. 62, 634; Weides, JUS 64, 448. 74 Vgl. auch den Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages v o m 12. 5. 1959, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 1094, S. 8; Redeker, N J W 60, 411; V G Koblenz, DVB1. 61, 859. 75 Vgl. oben 2. Abschn. D I I 1 a (3)/Fn. 19 + 20.

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spruchs- und Beschwerde verfahren „als Voraussetzung der verwaltungsgerichtlichen Klage" ausgestaltet waren, strebt die VwGO auf der Ebene des Bundesrechts eine umfassende, auf der des Landesrechts eine möglichst weitgehende Bereinigung der Vorschriften über Rechtsbehelfe i m Verwaltungswege an 7 6 . I n Rechtsprechung und Schrifttum w i r d darüber hinaus nahezu einhellig der Standpunkt vertreten, das Widerspruchsverfahren diene ausschließlich 77 bzw. i n erster Linie 7 8 , jedenfalls aber auch 79 der „Selbstkontrolle der Verwaltung"; es bezwecke insoweit den Schutz der Verwaltung, als es dieser „nochmals die Gelegenheit zur gründlicheren Prüfung und weiteren Aufklärung des Falles" gebe 80 und dadurch die „ F u n k tion einer Prozeß- bzw. Klageandrohung" zugunsten der Verwaltung erfülle 8 1 . Sofern die Formulierung „Selbstkontrolle der Verwaltung" zum Ausdruck bringen soll, daß das Widerspruchsverfahren jedenfalls auch eine nachträgliche „Überprüfung von Verwaltungshandlungen durch die erlassende oder die ihr instanziell übergeordnete Verwaltungsbehörde, verbunden m i t der Befugnis, gegebenenfalls aufhebend oder ändernd 8 2 einzugreifen, u m die Verwaltungstätigkeit mit den vorgegebenen Normen einschließlich der Zweckmäßigkeit i n Übereinstimmung zu bringen" 8 3 , anstrebt, kann ihr nach den bisherigen Überlegungen ohne weiteres zugestimmt werden. Denn wie bereits i m einzelnen dargelegt 84 , entscheiden i m Vorverfahren stets Verwaltungsbehörden, und zwar gem. §§ 72, 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 und 3 VwGO die erlassende und gem. § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO die nächsthöhere Behörde. Das Verwaltungshandeln 76 Vgl. die amtl. Begr. der Regierungsvorlage, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 39; Schunck/de Clerck, § 77 V w G O A n m . 1 a; vgl. auch die Beispiele bei Kratzer, BayVBl. 60,168 ff. 77 von der Groeb en/ Knack, § 119 L V w G Rdnr. 3.1.2; O V G Lüneburg, DÖV 66, 66; Menger, VerwArch. 54 (1963), 200 (der jedoch VerwArch. 57 (1966), 283 seine Ansicht revidiert hat); vgl. auch Forsthoff (8. Aufl.), S. 479; BSG, DVB1. 64, 485. 78 Vgl. B V e r w G (I. S.), DVB1. 64, 358; Weingart, BayVBl. 63, 137; Reuscher, DVB1. 67, 852. 79 Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 283 u n d VerwArch. 59 (1968), 182; Eyermann/Fröhler, § 72 V w G O Rdnr. 1 u n d § 73 V w G O Rdnr. 7; vgl. auch Clasen, N J W 58, 861. 80 So B V e r w G (I. S.), D Ö V 66, 425; ähnlich Weingart, BayVBl. 63, 137; Schiefer, K S t Z 60,184; Freitag, VerwArch. 56 (1965), 325; Stich, JUS 64, 390; Fromont, S. 148; B V e r w G (I. S.), DVB1. 64, 358 u n d N J W 67, 1245; Redeker/von Oertzen, § 68 Rdnr. 6; vgl. auch Stern, JUS 65, 356 Fn. 4; Dapprich, DVB1. 60, 194; Hofmann, VerwArch. 58 (1967), 137 Fn. 43. 81 So Bettermann, DVB1. 59, 311; dieser Gesichtspunkt k l i n g t auch an bei Weides, JUS 64, 275; Schweickhardt, DÖV 65, 801; Freitag, VerwArch. 56 (1965), 325; Forsthoff (8. Aufl.), S. 479. 82 Vgl. aber unten 2. Abschn. E I I 4 b, bb (1), Text nach Fn. 192 ff. und 3. A b schn. F. 83 H. J. Wolff I I I , S. 291 (§ 1611 a 2). 84 s. ο. 2. Abschn. A I I I 1 a.

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w i r d m i t h i n nicht durch sachliche und persönlich unabhängige Staatsorgane, sondern durch die „Verwaltung" selbst kontrolliert. Dies gilt auch i n den Fällen, i n denen aufgrund der i n § 73 Abs. 2 VwGO getroffenen Regelung i m Widerspruchsverfahren Ausschüsse zur Entscheidung berufen sind 8 5 . Denn auch diese Ausschüsse sind echte Verwaltungsbehörden 86 ; die durch sie ausgeübte Prüfungstätigkeit stellt daher, eine Kontrolle der Verwaltung durch die Verwaltung, also „Selbstkontrolle der Verwaltung" dar. Daß die VwGO m i t dem Vorverfahren auch eine derartige Selbstkontrolle bezweckt, zeigen nicht nur die genannten Vorschriften der §§ 72, 73 Abs. 1 und 2 VwGO, sondern auch § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO insoweit, als mit der Ausdehnung der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis auf die „Zweckmäßigkeit" das Widerspruchsverfahren von einem typischerweise der Verwaltung eigenen Maßstab geprägt w i r d 8 7 , sowie § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO dadurch, daß hier jedenfalls i m Hinblick auf den Klagegegenstand eine Verknüpfung von ursprünglicher Verwaltungsentscheidung und dem i m Widerspruchsbescheid zusammengefaßten Ergebnis der „Verwaltungskontrolle" 8 8 deutlich zum Ausdruck kommt 8 9 . Der Begriff „Selbstkontrolle der Verwaltung" könnte aber auch einengend i m Sinne einer „selbstinitiativen" Kontrolle 9 0 verstanden werden, also derart, daß die Verwaltungsbehörden i m Vorverfahren „von sich aus91 die ergangene Entscheidung (zu) überprüfen" 9 2 berufen sind. Eine solche Interpretation wäre jedoch, wie bereits die grammatisch-logische und die systematische Auslegung ergeben haben 93 , unzutreffend, da aus § 69 VwGO eindeutig folgt, daß nur der Widerspruch ein Vorverfahren nach den §§ 68 ff. VwGO i n Gang zu setzen vermag. I m Widerspruchsverfahren findet m i t h i n eine „fremdinitiative" Selbstkontrolle der Verwaltung statt. Die i n §§ 68 ff. VwGO erfolgte Ausgestaltung dieser „Fremdinitiative", vor allem aber der Umstand, daß die Kontrolle der Verwaltung i m Vorverfahren ausschließlich von der Initiative des Bür85

Vgl. die Nachw. oben 2. Abschn. D I I 2 a Fn. 50/51. H. J. Wolff I I I , S. 300 (§ 161 V f 4); Freitag, VerwArch. 56 (1965), 326; Rasch, VerwArch. 50 (1959), 14 Fn. 83—88; Ule, Komm., § 42 V w G O A n m . I V l h ; Rasch!Patzig, S. 9 (jeweils m i t Nachw.); BVerfG, N J W 67, 435/438; vgl. auch oben 1. Abschn. A I Fn. 14 u n d 2. Abschn. A I I 1 f Fn. 107. 87 s. o. 1. Abschn. A I I (Fn. 69). 88 Vgl. H. J. Wolff I I I , S. 291 (§ 1611 a 1). 89 Vgl. die amtl. Begr. der Regierungsvorlage, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 39; Redeker!von Oertzen, § 79 Rdnr. 2; Bachof, V W I, S. 206. 90 Vgl. H. J. Wolff I I I , S. 292 (§ 161 I I I ) . 91 Hervorhebung v. Verf. 92 So Schrödter, S. 43. 93 s. o. 2. Abschn. A I I 1 b (Fn. 51); 2 d (Fn. 176); Β I I 2 a (Fn. 20); 2 a (Fn. 41); 2 b (Fn. 114); vgl. auch BayV G H , B a y V B l . 68, 35: „ . . . , so darf es doch nicht dazu kommen, daß der Widerspruch n u r noch der äußere Anlaß i s t , . . . " 8e

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gers abhängt, macht deutlich, daß sich i m Widerspruchsverfahren der VwGO die Rechtsschutzfunktion und der Gesichtspunkt der Selbstkontrolle der Verwaltung nicht gegenseitig auszuschließen brauchen, wie offenbar teilweise angenommen w i r d 9 4 , daß aber der Rechtsschutzfunktion Vorrang gebührt 9 5 . Daß das Widerspruchsverfahren über die „Selbstkontrolle der Verwaltung" hinaus auch insoweit dem Schutz der Interessen der Verwaltung zu dienen bestimmt ist, als „ i h r Gelegenheit (geboten wird), ihren Standpunkt noch einmal zu überprüfen, bevor sie m i t einem gerichtlichen Streitverfahren überzogen w i r d " 9 6 , liegt nach den bisherigen Überlegungen auf der Hand. Diese, wie Bettermann 97 treffend formuliert, „Funktion einer Prozeß- bzw. Klageandrohung" läßt sich bei objektiv vernünftiger Betrachtungsweise insbesondere aus den i n §§ 68 Abs. 1 S. 1, 73 Abs. 3, 74 Abs. 1, 75, 77 Abs. 2, 78 Abs. 2, 79 Abs. 1 und 2 S. 1 und 3 VwGO getroffenen Regelungen herauslesen 98 , dadurch daß diese Vorschriften offenbar von dem Grundsatz des vor Klageerhebung durchgeführten Vorverfahrens ausgehen 99 und die Verwaltung so aufgrund der umfassenden sowie regelmäßig zweimaligen Kontrolle i m Widerspruchsverfahren durch Aufhebung oder Abänderung ihrer Maßnahme einen Prozeß überhaupt vermeiden kann 1 0 0 . Besonders deutlich zeigt sich diese Funktion an den i n § 75 S. 2 und 3 VwGO zugunsten der Verwaltung vorgesehenen „Schon-" oder „Sperrfristen" 1 0 1 , welche die Selbstkontrolle der Verwaltung vor E i n t r i t t i n eine gerichtliche Überprüfung sicherstellen sollen 1 0 2 .

I I I . Funktionen einzelner Vorverfahrensregelungen Die Funktionen einzelner Vorverfahrensregelungen i n den §§ 68 ff. VwGO sind, jedenfalls soweit sie i m Rahmen dieser Untersuchung auf94 Vgl. die pointierte Formulierung von Ey ermann/Fr öhler, § 73 V w G O Rdnr. 7; O V G Lüneburg, DÖV 66, 66; Menger, VerwArch. 54 (1963), 200 (anders aber VerwArch. 57 (1966), 283). 95 I m Ergebnis ebenso Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 283 u n d 59 (1968), 182/286. 96 So Weides, JUS 64, 275. 97 DVBl.59,311. 98 A n dieser Argumentation zeigt sich, daß systematische u n d teleologische Auslegung nicht i m m e r scharf zu trennen sind, sondern ineinander übergehen; vgl. Engisch, S. 79; H. J. Wolff I, S. 142 (§ 28 I I I c 7). 99 Vgl. oben 2. Abschn. A I I I 2 b. 100 A u f den Gesichtspunkt der umfassenden Kontrolle i m Vorverfahren verweisen i n diesem Zusammenhang Dapprich, DVB1. 60, 194; Stich, JUS 64, 390; B V e r w G (I. S.), N J W 67,1245; vgl. auch Reuscher, DVB1. 67, 852. 101 Vgl. ζ. B. Bettermann, N J W 60,1083; Redeker/von Oertzen, § 75 Rdnr. 6. 102 So insbes. B V e r w G (I. S.), D Ö V 66, 425; Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 80.

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schlußreich sein könnten, i n den vorstehenden Erwägungen zu den Zwecken des Widerspruchsverfahrens insgesamt weitgehend ermittelt und berücksichtigt worden. Insoweit erübrigt sich eine erneute teleologische Interpretation der §§ 68 ff. VwGO i m einzelnen. Die i n § 70 Abs. 1 VwGO erfolgte Normierung der Frist- und Formerfordernisse bei Erhebung des Widerspruchs bedarf jedoch noch einer gesonderten Betrachtung unter teleologischen Gesichtspunkten, weil es immerhin denkbar erscheint, daß diese Vorschrift Zwecke verfolgt, die m i t den bisherigen Überlegungen nicht übereinstimmen. So vertritt beispielsweise Hofmann 103 die Ansicht, daß § 70 Abs. 1 VwGO hinsichtlich der Befristung des Widerspruchs, welche „dem Gedanken der Rechtssicherheit" diene, eine „ganz andersartige(n) Zweckbestimmung" als § 68 VwGO habe. Es sei nämlich „nicht so, daß das Ziel, zugunsten des Betroffenen eine nochmalige Zweckmäßigkeitsprüfung zu ermöglichen, der weitere Zweck einer Selbstkontrolle der Verwaltung und schließlich die Absicht, die Verwaltungsgerichte vor unnötiger Belastung zu bewahren, sinnvollerweise nur m i t Hilfe einer Befristung des Widerspruchs zu realisieren" seien 104 . Zutreffend erscheint zunächst die Prämisse der Deduktionen Hofmanns, daß die i n § 70 Abs. 1 VwGO normierten Erfordernisse der Erhebung des Widerspruchs das Prinzip der Rechtssicherheit verwirklichen sollen 1 0 5 . Diese Zielsetzung entsprach jedenfalls offensichtlich den Vorstellungen und Absichten des historischen Gesetzgebers, wie die amtliche Begründung der Regierungsvorlage 106 eindeutig belegt und wie es auch an Hand der Beratungen des Rechtsausschusses des Bundestages i n der 47. Sitzung vom 4. Februar 1959 sichtbar w i r d 1 0 7 . Sie läßt sich aber auch auf der Grundlage eines objektiv vernünftigen Sinn- und Bedeutungszusammenhangs ermitteln : Es fällt auf, daß das Gesetz i n § 74 VwGO zwar Anfechtungs- und Vornahmeklagen, bei denen grundsätzlich ein Vorverfahren erforderlich ist, nicht aber allgemeine Leistungs-, Feststellungs- und die übrigen Verpflichtungsklagen einer einmonatigen Frist unterwirft. Diese Regelung loa VerwArch. (1967), 152. 104

M i t diesen Darlegungen stehen allerdings die Ausführungen Hofmanns, a.a.O., S. 137 (Fn. 43) und 147 i n gewissem Widerspruch, i n denen davon ausgegangen w i r d , „daß das Vorverfahren u n d (damit) die Befristung des W i d e r spruchs" dieselben Zwecke verfolgt. Das aber heißt, daß § 70 Abs. 1 V w G O eben nicht eine „ganz andersartige Zweckbestimmung" als § 68 V w G O hat. 105 Hofmann, VerwArch. 58 (1967), 137/147/152. ">· BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 38; die Formulierung „ i m Interesse der Rechtssicherheit" bezieht sich allerdings n u r auf die i n § 70 Abs. 1 V w G O vorgeschriebene Form der Widerspruchserhebung. 107 Vgl. insbes. die Ausführungen der Abg. Frau Dr. Kuchtner, Stenogr. Protokoll, S. 6+15, sowie den zusammenfassenden Bericht, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 1094, S. 8: „ . . . u m nach Möglichkeit die Fristen zu vereinheitlichen."

D. Teleologische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

129

erscheint insoweit auch sinnvoll, als sich jene „nachträglichen Verwaltungsstreitsachen" 108 gegenüber diesen „ursprünglichen" durch das Vorhandensein „einer bereits potentiell verbindlichen Entscheidung der Verwaltungsbehörde" 1 0 9 auszeichnen. Da nun diese „Vorabentscheid u n g " 1 1 0 der Verwaltung öffentlichrechtliche Rechtsverhältnisse m i t weitreichenden Wirkungen gegenüber den unmittelbaren Adressaten, möglicherweise begünstigten oder beeinträchtigten Dritten, der Verwaltung selbst sowie u . U . den Gerichten oder gar der Allgemeinheit überhaupt hoheitlich regelt, gestaltet oder feststellt, besteht hier ein überragendes Bedürfnis, den Zeitpunkt der (definitiven) Verbindlichkeit zu fixieren und den Schwebezustand der potentiellen Verbindlichkeit relativ kurz zu bemessen 111 . Gerade dies aber ist ein Gebot des Prinzips der Rechtssicherheit. Denn durch sie soll ungeachtet der Besonderheiten des Einzelfalles „die Stetigkeit, Regelmäßigkeit, Berechenbarkeit der Rechtsanwendung" 112 gesichert werden. Diesen Erfolg erzielt nun § 74 VwGO dadurch, daß infolge der präklusiven Befristung der Anfechtungsund Vornahmeklagen jedermann weiß und sich darauf einrichten kann, daß — selbst fehlerhafte i. S. von anfechtbare — hoheitliche Entscheidungen nach Ablauf einer einmonatigen Frist seit Zustellung des Widerspruchsbescheides bzw. i n den Fällen des § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO seit Bekanntgabe des Verwaltungsakts jedenfalls einer gerichtlichen Kontrolle nicht mehr unterliegen und insoweit definitive Verbindlichkeit beanspruchen können. Entsprechendes muß — ungeachtet aller Auseinandersetzungen u m die Rechtsnatur der Widerspruchsfrist — auch für die i n § 70 Abs. 1 VwGO getroffene Regelung insoweit gelten, als diese Vorschrift einerseits dieselben Fälle wie § 74 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 VwGO erfaßt und zum anderen i. V. m. §§ 68 Abs. 1 S. 1, 69 VwGO jedenfalls dies eine klar zum Ausdruck bringt, daß bei einem Verstoß gegen die Frist- und Formerfordernisse der Widerspruchserhebung eine Rechtund Zweckmäßigkeitskontrolle i m Vorverfahren nicht stattfinden muß 1 1 3 . Damit entfallen aber auch die i n §§ 72, 73 Abs. 1 S. 1 VwGO eingeräumten Befugnisse der Verwaltungsbehörden, zur Sache zu entscheiden, d. h. den beanstandeten Verwaltungsakt aufzuheben oder abzuändern 114 , so daß sich bei nicht form- oder fristgerechter Widerspruchseinlegung 108

Z u den Begriffen vgl. oben 2. Abschn. Β I I 2 b, bb Fn. 130. Menger, System, S. 137. 110 Menger, System, S. 138. 111 Vgl. Menger, System, S. 139/140 sowie Stb.+StGew. I I , S. 436; vgl. auch dens., VerwArch. 54 (1963), 95; Scholz, Diss., S. 73 ff. 112 Dahm, S. 16; Menger, S t b . + G e w . I I , S. 436; Rümelin, S. 9; Böhmer, S. 73; Baur, summum ius, S. 108f./115; Herschel, J Z 67, 727 ff.; Sauer, S. 10; H. J. Wolff I, S. 153 (§ 30 l a ) ; Engisch, S. 163; vgl. auch BGH, J Z 54, 155; BVerfG, JZ 54, 35. 113 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 2 d (2) (Fn. 177). 114 Vgl. oben 2. Abschn. Β I I 2 a, aa (2) zu Fn. 41—44; 3 a Fn. 180. 109

θ

v. Mutìus

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

ebenfalls jedermann auf die insoweit feststehende Beständigkeit der hoheitlichen Entscheidung einrichten kann. § 70 Abs. 1 VwGO dient m i t h i n — selbst wenn man seine Bedeutung auf das Verwaltungsverfahren beschränkt — dem Prinzip der Rechtssicherheit 115 . Es fragt sich nun aber, ob damit, wie Hofmann 116 meint, § 70 Abs. 1 VwGO wirklich eine „ganz andersartige(n) Zweckbestimmung" als § 68 VwGO hat. Als primärer Zweck des Widerspruchsverfahrens und demzufolge auch der i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO getroffenen Regelung wurde oben 1 1 7 die Entlastungsfunktion ermittelt. Wie die vorstehenden Überlegungen zu §§ 74, 70 Abs. 1 VwGO gezeigt haben, wäre das Prinzip der Rechtssicherheit am umfassendsten verwirklicht, wenn auch § 70 Abs. 1 VwGO die Zulässigkeit der nachfolgenden Klage beträfe, w e i l dann i n den Fällen „nachträglicher Verwaltungsstreitsachen" ausnahmslos 118 eine präklusive prozessuale Monatsfrist gelten würde, so daß stets nach Ablauf eines Monats seit Bekanntgabe des Verwaltungsakts oder Zustellung des Widerspruchsbescheides eine infolge des Ausschlusses der Verwaltungs- und gerichtlichen Kontrolle möglichst weitgehende Verbindlichkeit der betreffenden hoheitlichen Entscheidung feststünde. Erblickt man demnach i n § 70 Abs. 1 VwGO auch die Regelung von Prozeßvoraussetzungen, so sind die Zweckbestimmungen der §§ 68 Abs. 1 S. 1, 70 Abs. 1 VwGO nicht „ganz andersartig", sondern zumindest teilweise gleichgerichtet, weil dann § 70 Abs. 1 VwGO m i t den hier zwingend vorgeschriebenen Erfordernissen i n besonders „sinnvoller Weise" „die Verwaltungsgerichte vor unnötiger Belastung" 1 1 9 bewahrt, indem sich für die Gerichte bei Nichtbeachtung des § 70 Abs. 1 VwGO eine Sachprüfung erübrigt 1 2 0 . Hofmanns These von der „ganz andersartigen Zweckbestimmung" steht und fällt m i t h i n m i t seiner — unbewiesenen 1 2 1 — Prämisse, der Gesetzgeber habe „von vornherein" nicht an eine 115 I m Ergebnis ebenso: Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 137/147/152; Menger, Stb.+StGew. I I , S. 436/441/442; Bettermann, J Z 65, 267; offenbar auch Jarosch, DÖV 64, 298; O V G Münster, D Ö V 62, 115; vgl. auch die insoweit zutreffenden Ausführungen Weingarts, B a y V B l . 63, 137; vgl. außerdem B V e r w G ( V I I . S.), N J W 60, 1076 u n d ( I I I . S.), N J W 61, 235; Scholz, Diss., S. 73; Menger/Erichsen, VerwArch. 59 (1968), 182. ne VerwArch. 58 (1967), 152. 117

s. o. 2. Abschn. D I I 1 a (1), 1 b (1); 2 a. D. h. daß nicht die (oben 2. Abschn. Β I I 2 b, bb nach Fn. 132) i m Rahmen der systematischen Auslegung aufgezeigten Fälle auftreten können, i n denen das Verwaltungsgericht trotz Verstreichens einer langen Frist noch eine Sachprüfung vornehmen muß. 119 Vgl. die Ausführungen Hofmanns, VerwArch. 58 (1967), 152. 120 I n VerwArch. 58 (1967), 137 Fn. 43 räumt auch Hofmann ein, daß die „Befristung des Widerspruchs . . . (der) sog. F i l t e r w i r k u n g des Vorverfahrens" dient. I m Ergebnis ebenso: Stern, JUS 65, 355; Bettermann, J Z 65, 267; Beth, Z L A 62,132 ; Jarosch, DÖV 64, 298. 121 Vgl. oben 2. Abschn. Β I I 2 b, bb (Fn. 118—123). 118

D. Teleologische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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von Gerichten völlig getrennte an Verwaltungsbehörden gerichtete Handlung prozessuale Folgen knüpfen können 1 2 2 . Daß dieser Ausgangspunkt unzutreffend, insbesondere m i t § 68 Abs. 1 S.l VwGO unvereinbar ist, wurde bereits betont 1 2 1 . Die These von der „ganz andersartigen Zweckbestimmung" begegnet auch insoweit Bedenken, als das Widerspruchsverfahren und damit auch § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO, wie dargelegt 123 , auch die „Funktion der Klageandrohung" zugunsten der Verwaltung erfüllt. A n der Wahrung des Prinzips der Rechtssicherheit hat nun auch die Verwaltung ein großes Interesse, da sie sich zur Erfüllung zukünftiger Aufgaben ebenfalls auf die Beständigkeit ergangener Entscheidungen verlassen können muß 1 2 4 . Enthält aber § 70 Abs. 1 VwGO Prozeßvoraussetzungen, so entsprechen sich auch insoweit die Zweckbestimmungen der §§ 68 Abs. 1 S. 1 und 70 Abs. 1 VwGO, w e i l dann die Verwaltung bei Nichtbeachtung des § 70 Abs. 1 VwGO definitiv weiß, daß sie nicht mehr m i t einer zulässigen Klage überzogen werden kann.

IV. Folgerungen aus den festgestellten Funktionen 1. für eine Einordnung des Widerspruchsverfahrens in das Begriffspaar „Verwaltungsverfahren — gerichtliches Verfahren"

a) Zunächst läßt sich aus dem Umstand, daß durch die §§ 68 ff. VwGO Verwaltungsgerichte entlastet werden sollen, folgern, daß dann logischerweise das Widerspruchsverfahren kein verwaltungsgerichtliches Verfahren sein kann 1 2 5 . Es muß sich insoweit viemehr u m ein außergerichtliches Verfahren handeln. b) Die Rechtsschutzfunktion des Widerspruchsverfahrens kennzeichnet eine weitere Eigenart dieses „Vorschaltverfahrens", durch welches es dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren angenähert 126 , von diesem jedoch insoweit wiederum abgehoben ist 1 2 7 , als der Interessen- bzw. Rechtsschutz gerade auch durch die u m den Maßstab der Zweckmäßigkeit 122

Vgl. VerwArch. 58 (1967), 69/150/152/157. s. o. 2. Abschn. D I I 2 c (Fn. 97). 124 Vgl. Bettermann, J Z 65, 267. 125 Ebenso die Argumentation des BSGE 3, 227 u n d Schumann, N J W 65, 2092. 126 Vgl. Bettermann, DVB1. 59, 311; Ule, Lb., S. 78; Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 283; Honnacker, BayVBl. 61, 339; Kratzer, BayVBl. 60, 166; Löwer, M D R 65, 92; Henrichs, A n w B l . 63, 355/356; vgl. auch Ule, DVB1. 57, 601; Bachof, J Z 51,539. 127 Vgl. Menger, System, S. 133; Bettermann, W d S t L 17 (1959), 181 LS Nr. 45; Weides, JUS 64, 277; Mayer, B a y V B l . 60, 338; Löwer, M D R 65, 93; vgl. auch Spanner, DVB1. 64,846; Krüger, S. 735. 123

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

erweiterte Prüfungs- und Entscheidungskompetenz der Verwaltungsbehörden gewährleistet wird. c) Aus den mit den §§ 68 ff. VwGO beabsichtigten Zwecken, eine Verwaltungsreform und -Vereinfachung herbeizuführen sowie der Verwaltung die Möglichkeit einer Selbstkontrolle zu eröffnen, ergibt sich eindeutig, daß das Vorverfahren jedenfalls auch ein Verwaltungsverfahren darstellt und dieses möglichst bundeseinheitlich gelten soll. Hinsichtlich dieses Verwaltungsverfahrens müssen demnach die §§ 68 ff. VwGO als eine insoweit möglichst abschließende 128 bundesrechtliche Kodifikation angesehen werden 1 2 9 . d) Die „Funktion einer Prozeß- bzw. Klageandrohung" weist ebenfalls darauf hin, daß das Widerspruchsverfahren ein außergerichtliches Verfahren ist. Sie läßt sich logischerweise nur dann stets verwirklichen, wenn zumindest die Einleitung dieses Verfahrens i m Wege der Widerspruchserhebung vor einer Inanspruchnahme der Verwaltungsgerichte stattfindet. 2. für die Bestimmung einzelner Vorverfahrensregelungen als Prozeßvoraussetzungen

a) Aus der Entlastungsfunktion ergibt sich auch ein ausschlaggebendes Argument für die Annahme, die Einleitung und — grundsätzlich 1 3 0 — erfolglose Durchführung des Vorverfahrens stelle eine zwingende Prozeßvoraussetzung für die nachfolgende Anfechtungs- bzw. Vornahmeklage dar 1 3 1 . Denn nur i m Wege der Normierung einer Prozeßvorausset128 Dies verkennt insbes. Jarosch, DÖV 64, 297; auch die Ausführungen von Weides, JUS 64, 277, Freitag, VerwArch. 56 (1965), 332, des O V G Bremen, DÖV 66, 575 u n d der allg. Begr. des E V e r w V e r f G 1963, S. 63, erscheinen insoweit nicht eindeutig genug u n d daher bedenklich. 129 w i e h i e r offenbar auch Erichsen, SHAnz. 66,125; Menger/Erichsen, V e r w Arch. 57 (1966), 387/388; Kronenbitter, M D R 67, 720; Krause, ZBR 60, 67; w e n n sich Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 377/378 zur Bekräftigung ihrer A n sicht allerdings auf die Entscheidung des BVerfG, N J W 67, 435/1019 berufen, so erscheint dies insoweit nicht zwingend. Die Deduktionen des BVerfG lassen sich nämlich auch so deuten, daß sie sich ausschließlich auf Regelungen prozeßrechtlicher N a t u r beziehen u n d insoweit den abschließenden Charakter der V w G O betonen, jedoch zu Vorverfahrensregelungen, soweit sie lediglich dem Verwaltungsverfahrensrecht angehören, keine Aussagen machen wollen. F ü r diese Deutung spricht der Satz (NJW 67, 435): „§ 15 A G Saar regelt das v e r waltungsgerichtliche Verfahren, nicht das Vorverfahren." Insoweit k a n n daher den Ausführungen von der Groebens u n d Knacks, Vorbem. zu § 119 L V w G , zugestimmt werden. 130 wegen der i n § 75 V w G O getroffenen Regelung, vgl. oben 2. Abschn. Β I I 2 b, aa (nach Fn. 87). 131

Vgl. Bettermann, DVB1. 59, 311 u n d J Z 65, 267; Stich, DVB1. 60, 380 u n d ZBR 60, 213; Weides, JUS 64, 275; Klein, S. 68; vgl. auch Bettermann, DVB1. 53, 166; Mangels, DVB1. 56, 258; BSGE 3, 227.

D. Teleologische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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zung ist es effektiv möglich, den potentiellen Kläger zu zwingen, Widerspruch zu erheben und die Hecht- und Zweckmäßigkeitskontrolle der entscheidenden Verwaltungsbehörden (in gewissen Grenzen) abzuwarten, da er auf diese Weise nur bei Beachtung jener Prozeßvoraussetzung zu einer sachlichen Überprüfung seines Begehrens durch das Verwaltungsgericht gelangen kann. Gerade die Sachprüfung m i t den dazu erforderlichen Ermittlungen der maßgeblichen Tatsachen verursacht aber den Arbeits- und Zeitaufwand, der mittels der §§ 68 ff. VwGO möglichst eingeschränkt werden soll. Es fragt sich nunmehr, ob die Entlastungsfunktion darüber hinaus für die wiederholt angedeutete 132 Interpretation spricht, die Prozeßvoraussetzung der Einleitung und — grundsätzlich — erfolglosen Durchführung des Vorverfahrens müsse bereits i m Zeitpunkt der Klageerhebung vorliegen. Dieses wäre dann der Fall, wenn die Entlastung der Verwaltungsgerichte nur bei einer derartigen — dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes entsprechenden — Auslegung m i t möglichst umfassender Effektivität erreicht werden kann. Oben 1 3 3 wurde bereits gegen die fast einhellige Ansicht i n Rechtsprechung und Schrifttum 1 3 4 , insoweit aber i n Übereinstimmung m i t der früheren Rechtsprechung des OVG Münster 1 3 5 und den Ausführungen Schumanns 13e, der Standpunkt vertreten, daß bei einem zeitlichen Nebeneinander von Vorverfahren und verwaltungsgerichtlichem Verfahren, also bei Einleitung und Durchführung des Vorverfahrens nach Rechtshängigkeit — möglicherweise erst i n der Rechtsmittelinstanz —, eine Entlastung der Verwaltungsgerichte überhaupt nicht bzw. unvollkommen dann stattfindet, wenn der Widerspruchsbescheid noch vor dem Urteil erlassen wird. Denn i n diesen Fällen sind die Gerichte ja schon m i t dem Rechtsstreit befaßt und, da eine Aussetzung des Verfahrens gem. §§ 94 oder 75 S. 3 VwGO hier nicht statthaft wäre 1 3 7 , auch bereits i n eine u. U. aufwendige Sachprüfung eingestiegen. Es liegt m i t h i n auf der Hand, die §§ 68 ff. VwGO entsprechend einer möglichst weitreichenden Effektivität der Entlastungsfunktion derart zu interpretieren, daß die Prozeßvoraussetzung der Einleitung und 132

Vgl. oben 2. Abschn. A I I I 2 b ; Β I I 2 b, aa; C I I I 1 (Fn. 72); D I I 2 a (Fn. 41). s. o. 2. Abschn. D I I 2 a (Fn. 43/44). 134 Vgl. die Nachw. oben 2. Abschn. D I I 2 a Fn. 44. 135 AS 1,19/20 u n d DVB1. 56, 309. 138 N J W 65, 2091/2092. 137 Ule, Komm., § 68 V w G O A n m . I ; Klinger, § 68 V w G O A n m . C 4; a. A . Dapprich, DVB1. 60, 196; Stich, DVB1. 60, 379 und ZBR 60, 213; Weides, JUS 64, 447; Stern, JUS 65, 271; Schumann, NJW 65, 2092; H. J. Wolff I I I , S. 406 (§ 173 I b 6 ) ; Schunck/de Clerck, § 68 V w G O Anm. 1 f ; Koehler, § 68 A n m . A V 3; BayVGH, BayVBl. 64, 265 (nur LS); offenbar auch O V G Berlin, AS 6, 150; BaWü. V G H , AS 4, 217; zu dieser Frage eingehend unten 3. Abschn. A I I 2 (Fn. 83—88). 133

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

— grundsätzlich — erfolglosen Durchführung des Vorverfahrens bereits i m Zeitpunkt der Klageerhebung vorliegen muß 1 3 8 . Gegen diese Auslegung w i r d nun gelegentlich eingewendet, sie führe gerade zu einer Mehrbelastung der Verwaltungsgerichte 1 3 9 bzw. sei mit dem Grundsatz der „Prozeßökonomie" 140 nicht zu vereinbaren 1 4 1 . Der Kläger könne nämlich, nachdem seine Klage durch Prozeßurteil abgewiesen worden sei, das Widerspruchsverfahren nachholen und anschließend eine neue, nunmehr zulässige Klage erheben; auf diese Weise würden die Verwaltungsgerichte zweimal mit derselben Sache befaßt. Eine derartige Argumentation verkennt zunächst, daß ein Nachholen des Widerspruchsverfahrens i n diesen Fällen regelmäßig daran scheitern wird, daß die Widerspruchsfrist des § 70 Abs. 1 VwGO verstrichen ist 1 4 2 . Sie erscheint auch insoweit vordergründig und deshalb nicht zwingend, als sie die vom historischen sowie dem „objektivierten" Gesetzgeber unterstellte 1 4 3 und i n langjähriger Praxis auch erhärtete 1 4 4 Wahrscheinlichkeit, daß sich der Rechtsstreit i m Vorverfahren derart erledigt, daß es jedenfalls nicht zur Klageerhebung kommt, unberücksichtigt läßt. Das oben 1 4 5 wiedergegebene Zahlenmaterial spricht hier eine beredte Sprache. Bei der Interpretation der §§ 68 ff. VwGO muß jedoch gerade von dieser beabsichtigten Wirkung des Widerspruchsverfahrens, deren Gründe i m Rahmen der Ermittlung der Entlastungsfunktion geschildert wurden 14 ®, ausgegangen und dann die adäquaten Folgerungen aus ihr gezogen werden. Die Anerkennung eines zeitlichen Nebeneinander von Vorverfahren und verwaltungsgerichtlichem Verfahren läßt aber diese „Erledigungswirkung" vollkommen hinfällig werden; sie widerspricht mithin dem normativen Gesetzessinn der §§ 68 ff. VwGO. Es bleiben nun allerdings stets eine Reihe von Fällen, i n denen i m Vorverfahren dem Begehren des Widerspruchsführers nicht entsprochen 188 I n Ergebnis ebenso: Serieller, DÖV 59, 446; Schumann, N J W 65, 2091; OVG Münster, AS 1, 19/20 u n d DVB1. 56, 309; vgl. auch Dapprich, DVB1. 60, 194 u n d BSGE 8, 9 sowie Loppuch, N J W 53, 1126/1127, die unzutreffenderweise annehmen, „der Rechtsweg (sei) zeitweilig unzulässig!" Demgegenüber insoweit richt i g BaWü. V G H , AS 5, 214. 189 Vgl. Mangels, DVB1. 56, 258/259; vgl. auch die Nachw. oben 2. Abschn. D I I 2 a Fn. 44. 140 Vgl. dazu oben 2. Abschn. D I (Fn. 7). 141 Vgl. etwa Menger, GR, S. 764; O V G Hamburg, DVB1. 51, 679; vgl. auch Hauck, N J W 58, 330. 142 Es sei denn, m a n n i m m t an, daß durch die Klageerhebung auch die W i d e r spruchsfrist gewahrt w i r d ; vgl. zu dieser Problematik unten 3. Abschn. Β 11. 148 Vgl. oben 2. Abschn. D I I 1 a (1) ; 1 b (1) ; 2 a. 144 Vgl. oben 2. Abschn. D I I 1 b (1) Fn. 28; daß sich das Widerspruchsverfahren der V w G O insoweit i n der Praxis auch bewährt hat, betonen u. a. Löwer, M D R 65, 93; Groß/Kreiling, DVB1. 64, 864. 145 s. o. 2. Abschn. D I I 1 b (1) Fn. 28. 148 Vgl. oben 2. Abschn. D I I 2 a.

D. Teleologische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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und er auch nicht i m Laufe des Verfahrens bzw. durch die Begründung des Widerspruchsbescheides von der Erfolglosigkeit einer Inanspruchnahme der Gerichte überzeugt wird. Hier werden, sofern der Widerspruchsführer nunmehr erneut Klage erhebt, i n der Tat die Verwaltungsgerichte m i t derselben Sache zweimal befaßt. Diese „Mehrbelastung muß jedoch zugunsten der weitaus überwiegenden Zahl der Fälle, i n denen es infolge der Durchführung des Vorverfahrens gar nicht erst zur Klageerhebung kommt, i n Kauf genommen werden. I m übrigen ist die „ M e h r belastung keineswegs so gravierend, wie immer unterstellt w i r d 1 4 7 . Ob nämlich das nach § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO erforderliche Widerspruchsverfahren durch den Kläger eingeleitet und — i n den Grenzen des § 75 S. 2 VwGO — erfolglos durchgeführt worden ist, läßt sich häufig an Hand der A k t e n auf den ersten Blick oder aber aufgrund einer Anfrage gem. § 86 Abs. 1, 4 und 5 VwGO ohne großen Zeit- und Arbeitsaufwand feststellen. Sofern es fehlt, kann das Verwaltungsgericht gem. § 84 Abs. 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung die Klage durch Vorbescheid als unzulässig abweisen 148 . I n den Gründen genügt ein Hinweis auf den Verstoß gegen § 68 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO. Daß ein derartiges Verfahren keine große Belastung m i t sich bringt, dürfte auf der Hand liegen. I m übrigen kann auch erwartet werden, daß eine auf solche Weise verfahrende ständige Gerichtspraxis diese Doppelbelastung insoweit de facto immer weiter herabmindert, als sich die zukünftigen Kläger auf eine derartige, die §§ 68 ff. VwGO streng interpretierende Rechtsprechung einstellen werden und demgemäß i n noch größerer Zahl zunächst Widerspruch erheben und das Ergebnis der Recht- und Zweckmäßigkeitskontrolle abwarten, bevor sie die Gerichte i n Anspruch nehmen 1 4 9 . Gegen diese Interpretation vermag auch der Einwand Mengers 150, ein klaglos stellender Bescheid der Verwaltungsbehörde dürfe aus Gründen der Prozeßökonomie nicht verhindert werden, nicht durchzugreifen. Denn hier geht es zunächst einmal darum, den potentiellen Kläger zur Einleitung des Widerspruchsverfahrens zu zwingen. Inwieweit darüber hinaus das Vorliegen eines Sachbescheides zum Zeitpunkt der Klageerhebung die Zulässigkeit der Klage berührt, richtet sich ausschließlich nach § 75 i. V. m. § 68 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO. I n den durch § 75 VwGO 147 Vgl. Mangels, DVB1. 56, 258/259; vgl. auch die Nachw. oben 2. Abschn. D I I 2 a Fn. 44. 148 A u f die Möglichkeit des Vorbescheides verweisen auch Schunck/de Clerck, § 68 V w G O A n m . 1 d. 149 Demgegenüber muß die fast einhellige Rechtsprechung, die das V o r v e r fahren auch noch i n der Rechtsmittelinstanz f ü r nachholbar sowie i n vielen Fällen für entbehrlich hält (vgl. dazu unten 3. Abschn. A I 1+2), die potentiellen Kläger geradezu ermuntern, über die i n §§ 68 ff. V w G O getroffenen Regelungen hinwegzusehen u n d dergestalt eindeutige Normen zu umgehen. 150 GR, S. 764; vgl. auch BVerwG, N J W 55, 317.

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erfaßten Fällen kann, wie sich bereits aus § 75 S. 4 VwGO ergibt, ein „klaglos stellender Bescheid" natürlich nicht verhindert werden. Dies würde i n der Tat unökonomisch sein, da ein solcher Bescheid ja zur Erledigung des Rechtsstreits führt. Für die nicht durch § 75 S. 4 VwGO erfaßten Fälle jedoch, also etwa bei Klageerhebung vor Ablauf der i n § 75 S. 2 VwGO normierten Sperrfrist, entspricht die hier vertretene Interpretation weitgehender der Entlastungsfunktion des Widerspruchsverfahrens und damit auch der viel berufenen „Prozeßökonomie", weil eben zu jenem Zeitpunkt noch gar nicht feststeht, welchen Inhalt der Widerspruchsbescheid haben wird, ob also der Betroffene nach Erlaß des Widerspruchsbescheides immer noch entschlosesn sein wird, die Gerichte zu bemühen. Schließlich führen auch die von der h. M. stets i n Anspruch genommenen „allgemeinen Grundsätze des Prozeßrechts" 151 , welche besagen, daß Prozeßvoraussetzungen erst i m Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen müssen 152 , zu keiner anderen Interpretation. Diese „allgemeinen Grundsätze" könnten nämlich durch die speziellen Verfahrensregelungen der §§ 68 ff. VwGO derogiert worden sein. Maßgeblich ist jedenfalls allein der „normative Gesetzessinn" der §§ 68 ff. V w G O 1 5 3 , dem zufolge die Prozeßvoraussetzung der Einleitung und — grundsätzlich — erfolglosen Durchführung des Widerspruchsverfahrens bereits i m Zeitpunkt der Klageerhebung vorliegen muß. b) Die Entlastungsfunktion des Vorverfahrens spricht, wie oben 1 5 4 angedeutet, darüber hinaus für die Annahme, § 70 Abs. 1 VwGO enthalte zwingende Prozeßvoraussetzungen für die Anfechtungs- und Vornahmeklage. Denn nur aufgrund einer derartigen Interpretation zwingt § 70 Abs. 1 VwGO den potentiellen Kläger auch i m Hinblick auf ein nachfolgendes gerichtliches Verfahren zu einer raschen Entscheidung, und läßt es sich vermeiden, daß Verwaltungsgerichte nach ungenutztem A b lauf der Widerspruchsfrist noch — möglicherweise sogar umsonst 1 5 5 — i n eine aufwendige Sachprüfung einsteigen. Schließlich kann, wie entgegen der Auffassung Hofmanns 156 nochmals betont werden muß, nur auf dem Boden dieser Auslegung eindeutig verhindert werden, daß bei Nichtbeachtung des § 70 Abs. 1 VwGO die gerichtliche Kontrolle allein 151 Vgl. z. B. Schiefer, K S t Z 60,184; Bachof, V W I, S. 236; Ey ermann/Fröhler, § 68 V w G O Rdnr. 2; vgl. auch B V e r w G (V. S.), D Ö V 56, 411; (I. S.), DVB1. 57, 275 (zu § 44 Abs. 1 M R V O Nr. 165). 152 Vgl. die Nachw. oben 1. Abschn. Β Fn. 5—12. 158 Vgl. auch Stein/Jonas/Pohle, Einl. M I I I 2 c. 154 s. o. 2. Abschn. D I I I (Text zu Fn. 116 ff.). 155 Vgl. die Ausführungen oben 2. Abschn. Β I I 2 b, bb (zu Fn. 132 ff.); D I I I (Fn. 118). ΐ5β VerwArch. 58 (1967), 155.

D. Teleologische Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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von dem — u. U. zufälligen oder gar willkürlichen — Verhalten der Widerspruchsbehörde abhängt, weil es dann auf ein Übersehen der Fristversäumung, eine „stillschweigende" Wiedereinsetzung durch Erlaß eines sachlichen Bescheides trotz Fristversäumung oder auf eine ausdrückliche Wiedereinsetzung entgegen der i n §§ 70 Abs. 2, 60 Abs. 1—4 VwGO getroffenen Regelung für die A r t der gerichtlichen Entscheidung überhaupt nicht ankommt. Die tatsächliche Möglichkeit eines derartigen Verhaltens w i r d nämlich, was Hof mann offenbar verkannt hat, durch die Verneinung einer insoweit gegebenen (verwaltungsverf ahrensrechtlichen) Dispositionsbefugnis der Widerspruchsbehörde nicht ausgeräumt und führt zu den erwähnten 1 5 7 Schwierigkeiten bei der Auslegung und A n wendung des § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. c) Wie oben 1 5 8 dargelegt, w i r d die Rechtsschutzfunktion auch an den Vorverfahrensregelungen sichtbar, die den i m Widerspruchsverfahren entscheidenden Behörden zugunsten des Bürgers die Einhaltung eines bestimmten Verfahrens auferlegen. Wollte man nun diese Regelungen, soweit sie sich ausschließlich an Verwaltungsbehörden wenden, also die §§ 71—73 VwGO, als Prozeßvoraussetzungen ansehen, so würde die m i t ihnen beabsichtigte Schutzwirkung i n ihr Gegenteil verkehrt. Denn ihre Nichtbeachtung durch die Verwaltung müßte dann die Unzulässigkeit der Klage nach sich ziehen, ohne daß sich der Kläger mit Erfolg zur Wehr setzen könnte. M i t h i n ergeben sich auch aus der Rechtsschutzfunktion Anhaltspunkte für das i m Rahmen der systematischen Auslegung gefundene Ergebnis, daß die §§ 71—73 VwGO jedenfalls keine Prozeßvoraussetzungen enthalten. d) Da sich die mit den §§ 68 ff. VwGO auch angestrebte „Funktion einer Prozeß- bzw. Klageandrohung" zugunsten der Verwaltung nur verwirklichen läßt, wenn zumindest die Enleitung des Widerspruchsverfahrens vor einer Inanspruchnahme der Verwaltungsgerichte stattfindet, deutet auch die teleologische Interpretation darauf hin, daß die i n §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO normierten Prozeßvoraussetzungen bereits i m Zeitpunkt der Klageerhebung vorliegen müssen. e) Der i n § 70 Abs. 1 VwGO verfolgte Zweck, dem Prinzip der Rechtssicherheit zur Durchsetzung zu verhelfen, erfordert es, die in dieser Vorschrift getroffenen Regelungen auch als Prozeßvoraussetzungen der Anfechtungs- und Vornahmeklage zu begreifen. Denn nur aufgrund dieser Interpretation w i r d i. V. m. §§ 74, 76 VwGO eine lückenlose präklusive Befristung der nachträglichen Verwaltungsstreitsachen, die der Gesetzgeber, wie die §§ 74 Abs. 1 und 2, 76 VwGO zeigen, offensichtlich 157 158

Vgl. oben 2. Abschn. Β I I 2 b, bb (Fn. 137). s. o. 2. Abschn. D I I 2 b (Fn. 68—74).

138

Zweiter Abschnitt:

echtsnatur des Widerspruchsverfahrens

beabsichtigte 159 und die wegen der weitreichenden Wirkungen der hoheitlichen „Vorabentscheidung" auch geboten erscheint 160 , erreicht. Die Qualifizierung der Widerspruchsfrist als eine reine verwaltungsverfahrensrechtliche Frist führt demgegenüber, wie Buri 161 insoweit m i t Hecht befürchtet und oben bereits mehrfach dargelegt wurde 1 6 2 , entgegen der Ansicht Hofmanns 163, zu einer „Einbuße an Rechtssicherheit", w e i l die i m Vorverfahren entscheidenden Verwaltungsbehörden sich über die Fristversäumung hinwegsetzen können — auch wenn sie es nicht dürfen — und dann für eine gerichtliche Überprüfung dieses Punktes regelmäßig kein Raum mehr ist, da es insoweit an einer Konkretisierung i. S. d. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO mangelt 1 6 4 . Qualifiziert man hingegen die Widerspruchsfrist auch als eine prozessuale Präklusionsfrist, so steht nach ungenutztem Ablauf der Monatsfrist für jedermann die definitive Verbindlichkeit der hoheitlichen Entscheidung fest. Alle können sich auf die Beständigkeit des Verwaltungsakts einrichten; diese kann nur noch nach den anerkannten Grundsätzen des Widerrufs bzw. der Rücknahme begünstigender bzw. belastender rechtswidriger Verwaltungsakte 1 6 5 beseitigt werden.

V . Teilergebnis

Aufgrund der teleologischen Auslegung der §§ 68 ff. VwGO werden die bisherigen Ergebnisse 166 bekräftigt und weiter präzisiert: 1. Das Widerspruchsverfahren ist ein bundeseinheitliches Verwaltungsverfahren, welches der Entlastung der Verwaltungsgerichte, dem Rechtsschutz des Bürgers und den Interessen der Verwaltung an einer Kontrolle ihrer Maßnahmen i m eigenen Bereich zu dienen bestimmt ist. Die §§68 ff. VwGO stellen insoweit eine (möglichst) abschließende bundesrechtliche Kodifikation dar. 159 Vgl. BT-Drucks., I I I . Wahlp. 1094, S. 8; Stenogr. Protokoll der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages v o m 4. 2.1959, S. 5 + 6 (MinRat Koehler, B M I u n d Abg. Frau Dr. Kuchtner, Referentin). 180 Vgl. dazu oben 2. Abschn. D I I I (Fn. 110); Menger, Stb.+StGew. I I , S. 436/ 441/442; Scholz, Diss., S. 73/74. 161 DÖV 64, 299. 162 s. ο. 2. Abschn. Β I I 2 b, bb (Fn. 132 ff.); D I I 2 a (Fn. 60), I I I (Fn. 123/124); I V 2 b. lea VerwArch. 58 (1967), 155. 164 Vgl. oben 2. Abschn. Β I I 2 b, bb (Fn. 137); D I V 2 b (Fn. 157); Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 144 ff., 160/162/167. 165 Vgl. dazu etwa §§ 37, 38 E V e r w V e r f G 1963, 116, 117 S H L V w G ; H. J. Wolff I, S. 354 ff. (§ 53); Haueisen, N J W 54, 1425; Menger, VerwArch. 51 (1960), 155; 54 (1963), 89 ff.; Forsthoff, D Ö V 59, 41 ff. u n d Lb. (9. Aufl.), S. 251 ff.; Ossenbühl, DÖV 64, 511 ff. 1ββ Vgl. oben 2. Abschn. A I I I , Β I I I u n d C I V .

E. Verfassungskonforme Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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2. Einleitung und — grundsätzlich — erfolglose Durchführung des Widerspruchsverfahrens sind zwingende Prozeßvoraussetzung der A n fechtungs- und Vornahmeklage, die bereits i m Zeitpunkt der Klageerhebung vorliegen muß. 3. Die §§ 71—73 VwGO sind ausschließlich verwaltungsverfahrensrechtliche Vorschriften. Demgegenüber enthalten die §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO sowohl Prozeßvoraussetzungen als auch Regelungen des Verwaltungsverfahrens.

E. Verfassungskonforme Auslegung — Uberprüfung der Verfassungsmäßigkeit I . Grundlagen, I n h a l t und Grenzen

Jede Interpretation hat höherrangige Rechtsnormen — die der §§ 68 ff. VwGO m i t h i n Bestimmungen des Grundgesetzes — zu berücksichtigen. Das hiermit angesprochene Gebot „verfassungskonformer" Gesetzesauslegung fußt letztlich auf dem Prinzip einer möglichst widerspruchslosen „Einheit der Rechtsordnung" 1 sowie der Vorstellung von einem durchgängigen „Stufenaufbau" der Rechtsordnung 2 . Ob es darüber hinaus i n dem nicht zweifelsfreien 3 Grundsatz von der „Vermutung der Verfassungsmäßigkeit" jedenfalls nachkonstitutioneller Gesetze4 sowie i n dem verfassungsprozeßrechtlichen Grundsatz, daß ein Gesetz im Normenkontrollverfahren nicht für nichtig erklärt werden darf, wenn i h m ein m i t der Verfassung vereinbarer Sinn gegeben werden kann 5 , seine Berechtigung findet, bedarf hier keiner Erörterung. Denn das Gebot verfassungskonformer Auslegung als solches ist i n Rechtsprechung und Schrifttum so gut wie unbestritten®. Die Ansichten über den Inhalt und 1 Hesse, S. 32; Eckardt, S. 71 (2.); Haak, S. 304; Spanner, AöR 91 (1966), 535; Bogs, S. 22; vgl. auch Engisch, S. 83; Bernhardt, S. 33; Dahm, S. 43; B G H (St), J Z 60, 167; BayVerfGH, AS 5, I I , 54; k r i t . insoweit Michel, JUS 61, 275/276: „Die Einheit der Rechtsordnung bedingt bei Mehrdeutigkeit n u r das Verbot verfassungskonträrer A u s l e g u n g , . . . " 2 So Michel, JUS 61, 276 i n Anlehnung an die „Stufentheorie" Kelsens; Schmidt-Salzer, DÖV 69, 98. 8 Vgl. z. B. Michel, JUS 61, 274 f.; Bachof, V W I, S. 100; Menger, VerwArch. 50 (1959), 390; Bogs, S. 21/22. 4 Vgl. die Argumentation von Enneccerus/Nipperdey, S. 319; Leibholz/Rinck, Einf. A n m . 4; Spanner, AöR 91 (1966), 535; Eckardt, S. 71 (1.); BVerfGE 2, 282. 5 Vgl. Bogs, S. 15; Hesse, S. 32; Leibholz/Rinck, Einf. A n m . 4; Enneccerus/ Nipperdey, S. 319; BVerfGE 2, 267/282. 6 Vgl. die Nachw. i n den vorstehenden Fn. sowie i n der folgenden Fn. 8; a l l gemeine K r i t i k am I n s t i t u t der verfassungskonformen Auslegung übt Burmeister, S. 31 ff./127/128. A n seine Stelle setzt er „ e i n allgemeines Prinzip v e r t i kaler Normdurchdringung, das losgelöst von der Normgeltungsproblematik

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

die Grenzen dieses Instituts divergieren jedoch nicht unerheblich. Insoweit erscheint daher eine kurze Stellungnahme, soweit sie i m Rahmen dieser Untersuchung zur Offenlegung der Lösungsmethode erforderlich ist, geboten. Der Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung besagt jedenfalls soviel, „daß bei mehreren 7 Auslegungsmöglichkeiten derjenigen der Vorrang gebührt, die m i t der Verfassung vereinbar ist" 8 . Die Grenze dieser Interpretation ergibt sich aus dem Prinzip der Gewaltenteilung und dem Entscheidungsmonopol des BVerfGs 9 : sie ist erreicht, wo aufgrund der herkömmlichen Auslegungskriterien ein eindeutiger Sinngehalt der Norm ermittelt worden ist, der m i t der Verfassung nicht i n Einklang steht 10 . Hier kann die verfassungskonforme Auslegung das gefundene Ergebnis nicht beeinflussen, insbesondere nicht aufgrund des „konservierenden" oder normenerhaltenden Prinzips 1 1 zu einem verfassungsmäßigen Sinngehalt der Norm führen. Vielmehr erschöpft sich in diesen Fällen die „verfassungskonforme Auslegung" i n der Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Norm 1 2 . Es hieße nun, daß Institut der verfassungskonformen Auslegung über Gebühr einschränken, wollte man aus den derart beschriebenen Grenzen dieses Interpretationsvorganges den Schluß ziehen, bei einem nach den herkömmlichen Auslegungskriterien eindeutigen Sinngehalt sei für eine verfassungskonforme Auslegung stets kein Raum mehr, weil es insoweit nichts mehr auszulegen gebe und daher allenfalls die Verfassungsmäßigkeit des festgestellten Sinngehaltes überprüft werden könne 1 3 . Denn mit den vorstehend beschriebenen Grundlagen — als Unterfall systema(ihm) als reines ErJcenntnisprinzip der Inhaltskonkretisierung der Normen i n Übereinstimmung m i t dem höherrangigen Recht dient." Dazu auch SchmidtSalzer, DÖV 69, 98 Fn. 14. 7 Hervorhebung v. Verf. 8 Bachof, W V I, S. 100; ähnlich: Leibholz/Rinck, Einf. A n m . 4; Bender, M D R 59, 447; Engisch, S. 83; Michel, JUS 61, 275/277; BVerfGE 8, 41/221; vgl. auch BVerfGE 2, 266; 7, 267; 12, 45; B V e r w G E 4, 193; 5, 152; 7, 300; 7, 351; 9, 292. 9 Vgl. A r t . 100 GG; BVerfGE 8, 34; Schack, JUS 61, 274; H. J. Wolff I, S. 141 (§ 28 I I I c 3). 10 BVerfGE 2, 398; 8, 28/34; 9,199/200; 21, 292; Michel, JUS 61, 277/279; Bender, M D R 59, 447; Schack, JUS 61, 270/272/273 ff.; Leibholz/Rinck, Einf. A n m . 4; Bachof, V W I, S. 160 u n d I I , S. 19, 377/378; Haak, S. 304; Enneccerus-Nipperdey, S. 319; Hesse, S. 32; Menger, VerwArch. 50 (1959), 389/390 und JZ 60, 169/ 170 (vgl. auch dens., VerwArch. 52 (1961), 313 u n d 53 (1962), 179); Engisch, S. 83; H. J. Wolff I, S. 141 (§ 28 I I I c 3); Baring, J Z 60, 172; vgl. auch BVerfGE 13, 46; Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 283; teilweise a. A. Schmidt-Salzer, DÖV 69, 98/99. 11 Schack, JUS 61, 270; Michel, JUS 61, 275; von Mangoldt/Klein, Einl. S. 11. 12 Vgl. Michel, JUS 61, 277; Bachof, V W I, S. 100/160; Spanner, AöR 91 (1966), 536; Ule, J Z 58, 628. 18 So etwa Michel, JUS 61, 277.

E. Verfassungskonforme Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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tischer Gesetzesinterpretation 14 — erfüllt die verfassungskonforme Auslegung als reines Erkenntnismittel i m Rahmen einer „progressiven" Sinnermittlung nicht nur die dargestellte „Auslesefunktion" 1 5 , sondern auch eine „Stützfunktion" 1 6 , d. h. sie vermag den an Hand der grammatisch-logischen, systematischen, historischen und teleologischen Auslegungskriterien gefundenen Sinngehalt der Norm dann abzusichern, wenn dieser sich als i m Einklang mit der Verfassung stehend erweist und ein anderer Sinngehalt verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet. I m übrigen ergibt sich aus dem Prinzip der Einheit der Rechtsordnung eine Wechselbezogenheit zwischen Gesetzes- und Verfassungsinterpretation: die Tendenz, das auszulegende Gesetz möglichst zu erhalten, erfordert es, die als „Auslegungs-" oder als „Prüfungsmaßstab" 17 zu interpretierende Verfassungsnorm „nach Möglichkeit i n dem Sinn auszulegen, i n dem der (einfache) Gesetzgeber sie konkretisiert hat. Verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen ist daher i n ihrer Rückwirkung auf die Verfassungsinterpretation (auch) gesetzeskonforme Auslegung der Verfassung" 18 . Aufgrund solcher Überlegungen erscheint eine Überprüfung der bisherigen Teilergebnisse an Hand einschlägiger Normen und Prinzipien des Grundgesetzes i n jedem Fall tunlich, also auch dort, wo aufgrund der Eindeutigkeit dieser Ergebnisse sowie der Grenzen jeder verfassungskonformen Auslegung neue Erkenntnisse nicht zu erwarten sind.

II. Vereinbarkeit der gewonnenen Teilergebnisse mit dem Grundgesetz 1. Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 GG)

Das i n A r t . 19 Abs. 4 GG formulierte „formelle Hauptgrundrecht" 1 9 unserer Verfassung gewährleistet anerkanntermaßen nicht nur einen „lückenlosen umfassenden (gerichtlichen) Rechtsschutz" 20 „gegenüber 14 Vgl. z. B. H. J. Wolff I, S. 141 (§ 28 I I I c 3); Engisch, S. 83; Eckardt, S. 14 Fn. 18; Bogs, S. 25 (der die verfassungskonforme Auslegung jedoch auch als Unterfall einer objektiv-teleologischen Interpretation begreift); Haak, S. 304; Spanner, AöR 91 (1966), 535; demgegenüber rechnet z.B. Baumann, S. 92, die verfassungskonforme Auslegung nur zur „teleologischen Methode". 15 Bogs, S. 88. 16 So insbes. Bogs, S. 88; vgl. auch Spanner, AöR 91 (1966), 535. 17 Vgl. die Formulierungen von Michel, JUS 61, 275; vgl. auch Hesse, S. 32. 18 Hesse, S. 34; vgl. auch Schack, JUS 61, 271; von dieser Wechselbezogenheit geht offenbar auch Menger, VerwArch. 50 (1959), 194 aus. 19 So Klein, W d S t L 8 (1950), 88 u n d i h m folgend u.a. Menger, GR, S. 733; Bahr, S. 95; Hamann, A r t . 19 GG A n m . 12; Schmidt-Bleibtreu/Klein, A r t . 19 Rdnr. 16; Werner, J Z 55, 349; vgl. auch Bettermann, GR, S. 783; BaWü. V G H , DVB1. 56, 660. 20 BVerfGE 8, 326; 10, 267; Leibholz/Rinck, A r t . 19 A n m . I V (S. 217); von Man-

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

Verletzungen individueller Rechte durch die öffentliche Gewalt" 2 1 , sondern, wie sich aus seinem Zweck, „die ,Selbstherrlichkeit 4 der vollziehenden Gewalt (im Verhältnis) zum Bürger" zu beseitigen 22 , ergibt, insbesondere auch die „Effektivität" dieses Rechtsschutzes23. Dies bedeutet indessen nicht, „daß alle herkömmlichen Grundsätze (und sonstigen Regelungen) des Prozeßrechts, die rechtlich oder tatsächlich eine Erschwerung des Zugangs zu den Gerichten bewirken", mit A r t . 19 Abs. 4 GG nicht i n Einklang stünden 24 . Denn A r t . 19 Abs. 4 GG garantiert den „Rechtsweg" zunächst nur i m Rahmen der jeweils geltenden Prozeßordnungen, die ihrerseits die Rechtsschutzgarantie i m Einzelfall konkretisieren 2 5 und dadurch, daß sie das Prinzip der „Rechtssicherheit und (einen) geordneten Gang der Rechtspflege verbürgen", ebenfalls i m weiteren Sinn dem Rechtsschutz des Bürgers dienen 26 . Die durch das Gebot der Lückenlosigkeit und Effektivität des Rechtsschutzes auch für den einfachen Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des „Rechtswegs" zwingend gezogenen Grenzen sind jedoch erreicht, „wenn durch solche (Prozeß)normen der Weg zu den Gerichten i n unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert" oder gar vereitelt würde 2 7 . A n den hierdurch angedeuteten Grundsätzen müssen demnach auch die i m Rahmen der bisherigen Interpretation der §§ 68 ff. VwGO gefundenen Teilergebnisse gemessen werden. goldt/Klein, A r t . 19 A n m . V I I ; Maunz/Dürig, A r t . 19 Abs. 4 Rdnr. 1/9; Hamann, A r t . 19 GG A n m . 12; Schmidt-Bleibtreu/Klein, A r t . 19 Rdnr. 16; Menger, Gedächtnisschrift, S. 350 u n d D Ö V 55, 592 sowie VerwArch. 55 (1964), 283 (Fn. 38); Bettermann, GR, S. 785; Hamann, N J W 50, 893; B G H Z 10, 297; OVG Lüneburg, DVB1. 61, 521. 21 von Mangoldt/Klein, A r t . 19 A n m . V I I ; Klein, W d S t L 8 (1950), 93. 22 BVerfGE 10. 267; B V e r w G E 16, 293; (vgl. B V e r w G E 17, 85); Leibholz/ Rinck, A r t . 19 A n m . I V (S. 217); Menger, VerwArch. 55 (1964), 283. 23 B V e r w G E 16, 293; 17, 83; 19, 159; Maunz/Dürig, A r t . 19 Abs. 4 Rdnr. 12; von Mangoldt/Klein, A r t . 19 A n m . V I I ; Bachof, N J W 49, 815 u n d DRZ 50, 246 sowie V W I I , S. 137/145; Menger, VerwArch. 55 (1964), 283; Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 82; Schmidt-Bleibtreu/Klein, A r t . 19 Rdnr. 18; Wälde, N J W 50, 399; Scholz, Diss., S. 93; Bähr, S. 95; OVG Lüneburg, DVB1. 61, 521; vgl. auch B F H 55, 278; 60,175. 24 BVerfGE 10, 267; Leibholz/Rinck, A r t . 19 Rdnr. 9 (S. 219). 25 B V e r w G E 7, 74 (mit Nachw.); BVerfGE 10, 267/268; 9, 199; Bähr, S. 95; Schmidt-Bleibtreu/Klein, A r t . 19 Rdnr. 18; Bachof, W V I, S. 168; Hamann, A r t . 19 GG A n m . 17; vgl. auch Menger/Erichsen, VerwArch. 59 (1968), 83; B G H Z 22,35; B F H 60,175/176. 28 BVerfGE 10, 267; vgl. Bachof, V W I, S. 170; Schrödter, S. 43; B G H S t 13, 116. 27 BVerfGE 10, 267 u n d N J W 67, 1221; Schmidt-Bleibtreu/Klein, A r t . 19 Rdnr. 18; Leibholz/Rinck, A r t . 19 Rdnr. 9; vgl. auch Bachof, DRZ 50, 246; Bettermann, GR, S. 807/811; Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 283 u n d 59 (1968), 75.

E. Verfassungskonforme Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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a) Soweit nach den bisherigen Überlegungen das Widerspruchsverfahren ein streng formalisiertes sowie besonderen Funktionen dienendes Verwaltungsvevîahven darstellt 2 8 , w i r d dieses Ergebnis der Interpretation der §§ 68 ff. VwGO durch die Verfassungsnorm des A r t . 19 Abs. 4 GG jedenfalls nicht tangiert. Denn nach nahezu einhelliger Auffassung bedeutet „Rechtsweg" i n A r t . 19 Abs. 4 GG „Gerichtsweg" 2 9 , also „Weg zum (sachlich und persönlich unabhängigen) Richter" 3 0 . Nur dessen lückenlose, umfassende und effektive Rechtsschutzgewährung w i r d i n Art. 19 Abs. 4 GG sichergestellt. Die Ansicht Werners 31, „der Rechtsschutz des Bürgers . . . (habe) bereits i n dem Verfahren vor Prozeßbeginn einzusetzen", mag aus anderen Verfassungsprinzipien zutreffend sein 32 , läßt sich jedoch auf A r t . 19 Abs. 4 GG allein nicht stützen 33 . Insoweit erscheint diese Verfassungsnorm für sich genommen auch ungeeignet, etwas über die Rechtsschutzfunktion des Widerspruchsverfahrens als eines außergerichtlichen "Verwaltungs)Verfahrens auszusagen 34 . b) Soweit die §§ 68 ff. VwGO jedoch nach der bisherigen Auslegung auch Prozeßvoraussetzungen für die Anfechtungs- und Vornahmeklage enthalten, berührt dieses Ergebnis die Rechtsschutzgarantie des A r t . 19 Abs. 4 GG insoweit, als durch die Normierung von Prozeßvoraussetzungen der „Weg zum Richter" für den potentiellen Kläger erschwert wird. aa) Die Interpretation der §§68 ff. VwGO an Hand der üblichen Auslegungskriterien hat ergeben, daß Einleitung und — grundsätzlich — erfolglose Durchführung des Widerspruchsverfahrens eine zwingende Prozeßvoraussetzung für die folgende Anfechtungs- und Vornahmeklage darstellen. Kniesch 35 sieht i n diesem Ergebnis „eine Beschränkung und 28

Vgl. oben 2. Abschn. A I I I 1 a—c, Β I I I 1 a + b , C I V 1 , D V 1. z.B. Klein, W d S t L 8 (1950), 93; Maunz/Dürig, A r t . 19 Abs. 4 Rdnr. 39; Schmidt-Bleibtreu/Klein, A r t . 19 Rdnr. 17; Schunck/de Clerck, § 68 V w G O A n m . 1 c; BVerfGE 10, 268. 30 Maunz/Dürig, A r t . 19 Abs. 4 Rdnr. 39; vgl. auch BVerfG, N J W 54, 833 u n d E 10, 267/268; B F H 60, 176; Hamann, A r t . 19 GG A n m . 12; Schmidt-Bleibtreu/ Klein, A r t . 19 Rdnr. 17; Hesse, S. 134; Menger, D Ö V 55, 590 u n d J Z 60, 168. 81 JZ 55, 349; ähnlich Wendt, B B 55, 457 (jedoch auch unter Hinweis auf das Rechtsstaatsprinzip). 32 Vgl. unten 2. Abschn. E I I 3. 83 Gegen Werner ausdrücklich Maunz/Dürig, A r t . 19 Abs. 4 Rdnr. 39; Bettermann, GR, S. 808 (Fn. 150). 84 Insoweit vermag auch die Ansicht Bettermanns, W d S t L 17 (1959), 165 ff./ 181 LS Nr. 42, durch A r t . 19 Abs. 4 GG sei die Entscheidung gegen einen „ A u s bau des Vorverfahrens" gefallen, nicht zu überzeugen. Wie Bettermann offenbar auch BVerfG, N J W 59, 236: „ . . . durch die Vorschriften des GG . . . haben die Rechtsschutzerwägungen, die früher f ü r die justizförmige Ausgestaltung der Verwaltungsverfahrens- u n d Zuständigkeitsregelung angeführt werden konnten, heute an Bedeutung verloren." Wie hier aber Ule, DVB1. 59, 538 Fn. 13; van Husen zitiert bei Meyer-Hentschel, VerwArch. 48 (1957), 148; Meyer-Hentschel, daselbst; BVerfGE 4, 411 u n d N J W 58, 2013; B V e r w G E 7, 73; BayVGH, AS 6, I I , S. 34. 35 N J W 58, 577. 29

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

Aushöhlung (des) . . . für den Bestand und die Anerkennung der Rechtspflege so bedeutsamen" A r t . 19 Abs. 4 GG. „Der Staatsbürger (erhalte) . . . wegen Zeitablaufs ,Steine statt Brot' ", während A r t . 19 Abs. 4 GG gerade nur dann seinem Sinn gerecht werde, „wenn er die Möglichkeit sofortiger Klage eröffne". Diese Auffassung erscheint i n doppelter Hinsicht unzutreffend. Zuzugeben ist Kniesch zunächst, daß eine derartige Interpretation zu einer Verzögerung des gerichtlichen Rechtsschutzes f ü h r t 3 6 : Der potentielle Kläger muß erst Widerspruch erheben und, sofern sein Widerspruch nicht alsbald beschieden wird, grundsätzlich wenigstens drei Monate verstreichen lassen, bevor er unabhängige Gerichte anrufen kann. Daß er damit „Steine statt Brot" erhält, kann indessen angesichts der Rechtsschutzfunktion des Vorverfahrens, insbesondere wegen der auch auf die Zweckmäßigkeit der beanstandeten Maßnahme erweiterten Prüfungsund Entscheidungsbefugnis 37 der entscheidenden Verwaltungsbehörden, nicht eingeräumt werden 3 8 . Ein Verstoß gegen A r t . 19 Abs. 4 GG liegt aber schon deshalb nicht vor, weil die Verwaltung infolge der i n § 75 VwGO getroffenen Regelung nicht den „ i n A r t . 19 Abs. 4 GG garantierten Rechtsweg durch eine hinhaltende Behandlung der Sache unangemessen zu verzögern oder gar zu vereiteln" imstande ist 3 9 , es also „die verletzende Gewalt . . . (nicht) i n der Hand hat, zu bestimmen, ob und wann der Verletzte klagen kann" 4 0 . Die durch das Widerspruchsverfahren bedingte Verzögerung des gerichtlichen Rechtsschutzes erscheint i m Hinblick auf die bezweckte und auch realisierbare 41 Entlastung der Verwaltungsgerichte auch „aus Sachgründen gerechtfertigt" 4 2 und daher mit A r t . 19 Abs. 4 GG vereinbar, da diese Verfassungsnorm entgegen der Ansicht von Kniesch nicht das sofortige Offenstehen des Rechtswegs garantiert 4 3 . Doch selbst wenn man dies m i t Kniesch an36 Ebenso Freitag, VerwArch. 56 (1965), 324; vgl. auch BVerfG, N J W 59, 139 (zum Vorschaltverfahren i n Entschädigungssachen nach bayr. Landesrecht). 37 Vgl. aber unten 2. Abschn. Ε I I 4 b, bb (1), Text zu Fn. 192 ff. 88 Vgl. auch die Argumentation des B V e r w G (IV. S.), N J W 59, 402 (zu § 87 der 1. V O über Wasser- u n d Boden verbände). 39 Freitag, VerwArch. 56 (1965), 324; ähnlich: Schunck/de Clerck, § 68 V w G O A n m . l c ; Bettermann, N J W 60, 1081; Ule, DVB1. 59, 539 u n d Komm., § 68 V w G O A n m . I ; Sendler, DÖV 59, 446 Fn. 78; Mayer, BayVBl. 60, 338; Koehler, Vorbem. I V vor § 68; Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 82; vgl. auch BVerfG, N J W 54, 833; BVerwG, M D R 54, 653. 40 Bettermann, GR, S. 807; Ule, DVB1. 59, 539; vgl. auch M enger, VerwArch. 53 (1962), 395. 41 Vgl. dazu oben 2. Abschn. D I I 1 b (1) Fn. 28. 42 Vgl. die Formulierung des BVerfGE 10, 268. 48 Ebenso ausdrücklich Ule, Komm., § 68 V w G O A n m . I u n d Lb., S, 78; vgl. auch BVerfG, N J W 54, 833; Schunck/de Clerck, § 68 V w G O A n m . 1 c; Maunz/ Dürig, A r t . 19 Abs. 4 Rdnr. 15; Kratzer, BayVBl. 60, 166; Bettermann, N J W 60, 1081; Koehler, Vorbem. I V vor § 68; Menger, VerwArch. 51 (1960), 66; w i e

E. Verfassungskonforme Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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nehmen wollte, wäre A r t . 19 Abs. 4 GG nicht zwingend verletzt, da man aus der i n § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO getroffenen Regelung den Schluß ziehen kann, daß jedenfalls für den gerichtlichen Rechtsschutz „das Verfahren über den (Widerspruch) . . . noch Teil des Verfahrens der öffentlichen Gewalt (i. S. d. A r t . 19 Abs. 4 GG) ist und daher m i t der ursprünglichen Entscheidung dieses Verfahren noch gar nicht abgeschlossen ist" 4 4 . Daß die Einleitung und — grundsätzlich — erfolglose Durchführung des Widerspruchsverfahrens eine Prozeßvoraussetzung darstellt, ist demnach mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar. Gegen die Annahme, diese Prozeßvoraussetzung müsse bereits i m Zeitpunkt der Klageerhebung vorliegen, bestehen insoweit aus denselben Gründen keine verfassungsrechtlichen Bedenken 45 . Denn der potentielle Kläger hat es allein i n der Hand, diese Voraussetzung für die Beschreitung des „Rechtswegs" i. S. d. A r t . 19 Abs. 4 GG zu erfüllen. bb) Zur Frage der Rechtsnatur einzelner Vorverfahrensregelungen haben die systematische und die teleologische Interpretation ergeben, daß die i n §§ 71—73 VwGO getroffenen Regelungen ausschließlich verwaltungsverfahrensrechtlicher Natur sind, m i t h i n jedenfalls keine Prozeßvoraussetzungen enthalten, da sie nur die Verwaltung zur Einhaltung eines bestimmten Verfahrens verpflichten 46 und damit gerade den Schutz des potentiellen Klägers bezwecken 47 . Dieses Ergebnis ist nicht nur m i t A r t . 19 Abs. 4 GG vereinbar, sondern w i r d durch das Gebot lückenloser, umfassender und effektiver Rechtsschutzgewährung sogar zwingend angezeigt. Denn sofern die §§ 71—73 VwGO Prozeßvoraussetzungen enthielten, hätten es die i m Widerspruchsverfahren entscheidenden Verwaltungsbehörden als Organe der „verletzenden Gewalt" 4 8 allein i n der Hand, durch Nichtbeachtung der dort normierten Verfahrensvorschriften den gerichtlichen Rechtsschutz des „Verletzten" 4 8 nicht nur willkürlich hinauszuzögern, sondern sogar endgültig zu verhindern 4 9 . Eine derartige Interpretation würde daher gegen A r t . 19 Abs. 4 GG verstoßen. Kniesch offenbar auch Meyer-Hentschel, VerwArch. 48 (1957), 148: „ . . . d a s verfassungsmäßig garantierte Recht des Staatsbürgers, jederzeit die V e r w a l tungsgerichte a n z u r u f e n . . . " ; vgl. auch Bettermann, W d S t L 17 (1959), 165: „ . . . A r t . 19 Abs. 4 GG . . . , dem n u r bei alsbaldiger Eröffnung des Rechtswegs genügt ist." 44 Ule, DVB1. 59, 539; ähnlich Dapprich, DVB1.60,195. 45 I m Ergebnis ebenso ü i e , DVB1. 59, 539; ders., Lb., S. 78 u n d Komm., § 68 V w G O A n m . I ; S endler, DÖV 59, 446/Fn. 78. 46 Vgl. insbes. oben 2. Abschn. Β I I 2 b, cc. 47 Vgl. oben 2. Abschn. D I I 2 b (Fn. 65—74) ; I V 2 c. 48 Vgl. Bettermann, GR, S. 807; Ule, DVB1. 59, 539; vgl. auch Menger, V e r w Arch. 53 (1962), 359: „ . . . , so daß der i h m nach A r t . 19 Abs. 4 GG garantierte Rechtsschutz von dem Verhalten eines D r i t t e n abhängig gemacht würde, was der Rechtsschutzgarantie keinesfalls entsprechen kann." 49 Vgl. die Ausführungen oben 2. Abschn. Β I I 2 b, cc. 10

y. Mutiue

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

Daß nach der bisherigen Auslegung die §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO Prozeßvoraussetzungen der Anfechtungs- und Vornahmeklage regeln, unterliegt diesen Bedenken jedenfalls nicht, da das Gegebensein jener Voraussetzungen insoweit ausschließlich i n der „Einfluß- und Willenssphäre" des betroffenen Bürgers liegt. Gleichwohl erachtet der V I I I . Senat des B V e r w G 5 0 die sich hieraus u. a. ergebende Folgerung, daß bei Versäumung der Widerspruchsfrist die anschließende Klage unzulässig ist, zumindest i n dem Fall, i n dem die Widerspruchsbehörde ihrerseits den verspäteten Widerspruch als unzulässig zurückgewiesen hat, als mit A r t . 19 Abs. 4 GG unvereinbar, da dies „bedeuten (würde), daß die Behörde i n diesen Fragen letztverbindlich über die Rechte des Staatsbürgers entscheiden könnte" 5 1 . Diese Argumentation ist i m Schrifttum mit Recht auf Ablehnung gestoßen 52 . Zunächst ist es unbestritten, daß der dem Gesetzgeber prozeßrechtlicher Vorschriften i n A r t . 19 Abs. 4 GG belassene Spielraum 5 3 i h m gestattet, den „Weg zum Richter" von der Wahrung präklusiver Fristen abhängig zu machen 54 . Daß eine solche Frist nun primär vor einer Verwaltungsbehörde einzuhalten ist und diese i m Fall der Fristversäumung den Widerspruch, ohne zur Sache zu entscheiden, als unzulässig zurückweist, führt zu keiner abweichenden rechtlichen Würdigung. Denn das Verwaltungsgericht ist „an die i m Widerspruchsbescheid der Behörde getroffene Feststellung, der Rechtsbehelf sei verspätet eingelegt, nicht gebunden" 55 . Es hat vielmehr ungeachtet des Inhalts des jeweiligen Widerspruchsbescheides i m Rahmen der Überlegungen zur Zulässigkeit der Klage stets und von Amts wegen die Einhaltung der Widerspruchsfrist zu überprüfen. M. a. W. nicht der den verspäteten Widerspruch zurückweisende Widerspruchsbescheid, sondern die Versäumung der Widerspruchsfrist als solche bewirkt die Unzulässigkeit der folgenden Klage, so daß insoweit die Entscheidung der Ver50 DVB1. 65, 90; bedenklich insoweit auch BVerfGE 9, 198 (vgl. dazu die zutreffende K r i t i k von Bettermann, J Z 65, 268); vgl. auch Hamann, DÖV 62, 892/893. 51

B V e r w G ( V I I I . S.), DVB1. 65, 90.

52

Vgl. insbes. Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 290/292; Walenta, N J W 66, 643; Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 154; vgl. auch Bettermann, J Z 65, 268/ 269. 53

Vgl. die Nachw. oben 2. Abschn. Ε I I 1 Fn. 25.

54

BVerfGE 10, 267/268; B V e r w G (V. S.), DVB1. 64, 190; (II. S.), DVB1. 67, 857; Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 154; Maunz/Dürig, A r t . 19 Abs. 4 Rdnr. 15; Bachof, V W I, S. 170; Hamann, A r t . 19 GG A n m . 12; Schmidt-Bleibtreu/Klein, A r t . 19 Rdnr. 18; Bettermann, GR, S. 807; allerdings dürfen die Fristen nicht zu kurz bemessen sein, vgl. Bachof, V W I I , S. 137/138 m i t Nachw.; Schwabe, D Ö V 67, 341/342. 65

Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 290/291; ähnlich Walenta, N J W 66, 643; Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 154.

E. Verfassungskonforme Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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w a l t u n g f ü r die i n A r t . 19 A b s . 4 G G g a r a n t i e r t e R e c h t s s c h u t z g e w ä h r u n g bedeutungslos i s t 5 6 . 2. Gewaltenteilungsprinzip (Art. 20 Abs. 2 S. 2 i. V. m. Art. 1 Abs. 3,19 Abs. 1 S.

20 Abs. 3,80 Abs. 1,92 und 97 GG)

Das i n A r t . 20 A b s . 2 S. 2 G G „ b e g r ü n d e t e " 5 7 u n d i n d e n A r t . 1 A b s . 3, 19 A b s . 1 S. 1, 20 A b s . 3, 80 A b s . 1, 9 2 5 8 ( m i t 97) G G „ w i e d e r k e h r e n d e " 5 9 G e w a l t e n t e i l u n g s p r i n z i p w ä r e — ungeachtet der bestehenden M e i n u n g s v e r s c h i e d e n h e i t e n z u r B e d e u t u n g u n d T r a g w e i t e dieses P r i n z i p s 6 0 , i n s besondere z u r A u s l e g u n g des B e g r i f f s „rechtsprechende G e w a l t " i n A r t . 92 G G 6 1 — j e d e n f a l l s d a n n d u r c h d i e b i s h e r i g e n Auslegungsergebnisse t a n g i e r t , w e n n a u f g r u n d d e r so i n t e r p r e t i e r t e n §§ 68 ff. V w G O d i e v o l l ziehende G e w a l t i n d e r L a g e w ä r e , i m R a h m e n des V o r v e r f a h r e n s i n d e n „ K e r n b e r e i c h " d e r rechtsprechenden G e w a l t h i n ü b e r z u g r e i f e n 6 2 . E i n sol56 Ob Gleiches auch i n dem F a l l gilt, indem die Widerspruchsbehörde trotz Versäumung der Widerspruchsfrist einen (belastenden) Sachbescheid erläßt u n d sich der Kläger hiergegen — also nicht w i e regelmäßig gegen den u r sprünglichen Verwaltungsakt — wendet, ist damit nicht gesagt. Vgl. dazu z. B. Scholler, DÖV 66, 233; Bettermann, J Z 65, 268/269; Hamann, DÖV 62, 892; Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 293 u n d unten 3. Abschn. Β I 2 c (2 b). 57 Maunz/Dürig, A r t . 20 Rdnr. 75; ähnlich BK-Wernicke, A r t . 20 A n m . I I 2 g; Leibholz/Rinck, A r t . 20 Rdnr. 16; Masson, BayVBl. 68,14; vgl. auch die differenzierenden Ausführungen Hesses, S. 178/179. 68 Insoweit unverständlich erscheint die Behauptung Massons, BayVBl. 68, 15, die Bestimmung des A r t . 92 GG sage nichts „über die Abgrenzung der Machtbereiche von rechtsprechender u n d vollziehender Gewalt weder nach ihrem Wortlaut noch nach ihrem Sinn u n d ihrer systematischen Stellung i m Grundgesetz" aus. Diese Auffassung w i r d , soweit ersichtlich, nirgends vertreten. Vgl. ζ. B. die Nachw. i n den folgenden Fn. 59 So zutreffend Maunz/Dürig, A r t . 20 Rdnr. 75, m i t dem Hinweis, daß diese Verfassungsnormen n u r „positivrechtliche Belegstellen" des Gewaltenteilungsprinzips darstellen, die dessen I n h a l t bereits voraussetzen u n d daher insoweit „ n u r deklaratorischen Charakter" haben. Ähnlich Hamann, A r t . 20 GG A n m . 7 c für den Bereich der rechtsprechenden Gewlat ( „ A r t . 92 eine Konkretisierung des A r t . 20 Abs. 2"); vgl. auch dens., A r t . 92 GG A n m . A 1; B K -Wernicke, A r t . 20 A n m . I I 2 g; Menger, System, S. 48; BK-Holtfcotten, A r t . 92 A n m . I I 1 a; Maunz, Lb., S. 248; Haas, DVB1. 57, 371; Arndt, N J W 59, 606; Menger/Erichsen, VerwArch. 59 (1968), 71; BVerfG, N J W 67,1220. 60 Vgl. z. B. H. J. Wolff I, S. 64 ff. (§ 16); von Mangoldt/Klein, A r t . 20 A n m . V 5 b; Hamann, GG Einf. I D 7; Maunz/Dürig, A r t . 20 Rdnr. 70 ff.; Hesse, S. 181 ff. (jeweils m i t Nachw.); Czermak, DÖV 67, 674 mißt dem Gewaltenteilungsprinzip sogar „keine normative Bedeutung" zu. Hiergegen m i t Recht Masson, B a y V B l . 68,14. 61 Vgl. z.B. Hamann, A r t . 92 GG A n m . B 1 m i t Nachw.; Leibholz/Rinck, A r t . 92 Rdnr. 1 ff.; Hesse, S. 203 ff.; H. J. Wolff I, S. 76 ff. (§ 19 I — I I I ) ; Arndt, N J W 59, 605 ff.; BVerfG, N J W 67,1219 ff. m i t umfangr. Nachw. 62 BVerfG, N J W 67, 1220 u n d E 2, 86; 4, 63/346 f.; B V e r w G E 7, 295; Maunz/ Dürig, A r t . 20 Rdnr. 81; von Mangoldt/Klein, A r t . 20 A n m . V 5 b ; BK-Wernicke, A r t . 20 A n m . I I 2 g; Küster, AöR 75, 412; vgl. auch BVerfGE 9, 280; BayVerfGH, AS 7, 113/121; Leibholz/Rinck, A r t . 20 Rdnr. 17/19; Kratzer, BayVBl. 62, 293; Masson, BayVBl. 68,15; Habscheid, JR 58, 362; Kopp, B a y V B l . 68, 237.

1·

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eher verfassungsrechtlich bedenklicher „Übergriff" 6 3 läge also vor, wenn die i m Widerspruchsverfahren zu treffenden Entscheidungen nicht Verwaltungs-, sondern Rechtsprechungsakte darstellten, da diese ausschließlich unabhängigen Richtern vorbehalten sind. Dies ist indessen, wie bereits an Hand der bisherigen Interpretation der §§ 68 ff. VwGO deutlich wurde, nicht der Fall, wie auch immer man den Begriff der „rechtsprechenden Gewalt" i n A r t . 92 GG definiert. (1) Versteht man ihn m i t einer überkommenen Meinung rein „formell" i n dem Sinn, daß sich der Umfang des Bereichs „Rechtsprechung" aus der jeweiligen gesetzlichen Zuweisung ergebe, die Verfassung selbst also keinen bestimmten Bereich den Richtern vorbehalte 64 , so können die Vorverfahrensregelungen schon deshalb nicht i n den Bereich der Rechtsprechung übergreifen, w e i l dieser dann selbst durch die §§ 68 ff. VwGO (negativ) begrenzt würde. (2) Geht man m i t der heute i n Rechtsprechung und Schrifttum überwiegenden Ansicht von einem „materiellen" 6 5 und „funktionellen" 6 6 Begriff der „rechtsprechenden Gewalt", wie er namentlich i n Art. 92 1. Hs. GG zum Ausdruck kommt 6 7 , aus, so ist — wie bereits bei der Definition der Begriffe „Verwaltungsverfahren — gerichtliches Verfahren" i m einzelnen ausgeführt — zunächst entscheidend, welche Kriterien man für ausschlaggebend hält, (a) Man könnte das Charakterisierende der „Rechtsprechung" darin erblicken, daß hier Rechtsstreitigkeiten aufgrund einer Anwendung des geltenden Rechts auf einen konkreten Sachverhalt „durch einen unbeteiligten D r i t t e n " 6 8 bzw. durch ein „allen anderen Staatsorganen gegenüber unabhängiges Staatsorgan" 69 entschieden werden 7 0 . I n diesem Fall findet i m Vorverfahren keine Rechtsprechung statt: Zwar wenden die zur Entscheidung berufenen Behörden Recht auf einen durch den ursprünglichen Verwaltungsakt sowie den 63

Maunz/Dürig, A r t . 20 Rdnr. 81. Vgl. die Nachw. bei BK-Holtkotten, A r t . 92 A n m . I I 1 b u n d BVerfG, N J W 67, 1219; so etwa RGZ 107, 323; Scheuner, W d S t L 14 (1956), 185 f.; Goßrau, N J W 58, 931. 65 Vgl. z.B. Ule, J Z 58, 628; Leibholz/Rinck, A r t . 92 Rdnr. 1; H. J. Wolff I, S. 80 (§ 19 I l e ) ; BK-Holtkotten, A r t . 92 A n m . I I l b ; Loppuch, N J W 53, 1128; Bettermann, Gedächtnisschrift, S. 383 u n d DÖV 59, 763; Rumpf, W d S t L 14 (1956), 149; Bachof, W d S t L 14 (1956), 178; Arndt, N J W 59, 607; BVerfG, N J W 67, 1219; vgl. auch Menger, VerwArch. 51 (1960), 67 u n d Reuß, DVB1. 55, 312/313; gegen die Möglichkeit einer materiellen Abgrenzung ζ. B. Goßrau, N J W 58, 930. 68 Vgl. Menger, VerwArch. 51 (1960), 65 ff.; Hamann, A r t . 92 GG A n m . B l a , bb; H. J. Wolff I, S. 81 (§ 19 I l l a ) ; Bettermann, Gedächtnisschrift, S. 370/383 und DÖV 59, 763; Arndt, N J W 59, 607. 67 Vgl. die Nachw. i n der vorstehenden Fn. 65; Ule, JZ 58, 628 weist überzeugend darauf hin, daß auf der Grundlage eines formellen Rechtsprechungsbegriffs A r t . 92 GG eine „inhaltsleere Tautologie" enthielte. Vgl. auch Bachof, W d S t L 14 (1956), 178; Menger, J Z 60, 168; vgl. i m übrigen oben 1. Abschn. A I. 68 Vgl. die Nachw. oben 1. Abschn. A I I Fn. 50. 89 Vgl. die Nachw. oben 1. Abschn. A I I Fn. 51. 70 Vgl. oben 1. Abschn. A I I Fn. 52/53. 64

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hiergegen erhobenen Widerspruch konkretisierten Sachverhalt an 7 1 , sie sind jedoch als Ausgangs- bzw. als nächsthöhere Behörde und als Ausschuß weder „unbeteiligte Dritte", da sie die beanstandete Maßnahme selbst erlassen haben oder aber gegenüber der erlassenden Behörde weisungsbefugt sind, stets jedoch als Organ der „beteiligten Verwaltung" fungieren 72 , noch als echte Verwaltungsbehörden sachlich und persönlich unabhängig, da sie auch insoweit der sich aus der Verwaltungsorganisation ergebenden Fach- oder Rechtsaufsicht unterliegen, (b) Sieht man das Typische der Rechtsprechungsakte darin, daß sie „sich i n dem Ziel erschöpfen, den Rechtsfrieden zu erhalten und die Gerechtigkeit durchzusetzen" 73 , daß sie m i t h i n „auf Rechtskraft gezielt sind" 7 4 , so stellen die Abhilfeentscheidungen sowie die Widerspruchsbescheide gleichfalls keine derartigen Akte dar, da sie, wie sich aus der Entlastungsfunktion ergibt, auf Erledigung des Falles gerichtet sind 7 5 und ihnen allenfalls „Bestandsk r a f t " 7 6 , nicht aber die i n § 121 VwGO bezeichnete Rechtskraftwirkung zukommt 7 7 . Denn der jeweils zuständigen Verwaltungsbehörde bleibt es unbenommen, nach der Durchführung des Widerspruchsverfahrens i m Rahmen der durch die Grundsätze über den Widerruf bzw. die Rücknahme von Verwaltungsakten gezogenen Grenzen ihre ursprüngliche Entscheidung von sich aus zu revidieren 7 8 , und auch der Widerspruchsführer kann nach Abschluß des Vorverfahrens gegebenenfalls einen neuen Antrag bei der Ausgangsbehörde auf Erlaß einer abweichenden Entscheidung stellen, (c) Schließlich kann man m i t dem BVerfG 7 9 den Bereich der i n Art. 92 GG genannten „rechtsprechenden Gewalt" derart deuten, daß damit die Summe derjenigen Aufgaben gemeint ist, „die die Verfassung selbst an anderer Stelle den Gerichten überträgt" 8 0 . Auch 71 Clasen, N J W 58, 861; Hamann, A r t . 92 GG A n m . B l a ; Hesse, S. 203; H. J. Wolff I, S. 77 (§ 19 I a); Menger, System, S. 50; Bettermann, Gedächtnischrift, S. 368/369; BVerfG, N J W 67, 1219; BaWü. V G H , AS 3, 128; B V e r w G E 8, 354; problematisch daher die Formulierung von Maunz, Lb., S. 238. 72 Ebenso die Argumentation des BVerfG, N J W 54, 833 (zum Beschwerdeverfahren); Loppuch, N J W 53, 1127; vgl. auch PrOVGE 19, 382; B V e r w G E 1, 10; Koehler, § 68 Vorbem. I V ; Schiefer, K S t Z 60,187; Clasen, N J W 58, 861/862; H. J. Wolff I, S. 78 (§ 19 l b 3); Bettermann, Gedächtnisschrift, S. 387; Masson, BayVBl. 68, 16; V G Koblenz, DVB1. 61, 859; O V G Münster, DVB1. 64, 79; vgl. auch oben 2. Abschn. Β I I 2 b, cc (zu Fn. 147); D I I 2 c (Fn. 86). 73 BVerwG, N J W 59, 1508; ähnlich Menger, VerwArch. 49 (1958), 179; k r i t . hierzu ζ. B. Bettermann, DÖV 59, 764. 74 Vgl. die Nachw. oben 1. Abschn. A I I Fn. 55—57. 75 Menger, VerwArch. 51 (1960), 66 u n d JZ 60,168 Fn. 4. 76 Vgl. die Nachw. oben 1. Abschn. A I I Fn. 60 u n d 2. Abschn. Β I I 4 2 b (Fn. 204). 77 Menger/Erichsen, VerwArch. 59 (1968), 182. 78 N u r insoweit bleibt die zuständige Behörde „ H e r r des Verfahrens"! Vgl. dazu auch unten 3. Abschn. Β 1 2 c u n d I I I 4 c (Fn. 169/170). 79 N J W 67,1220. 80 Allerdings gibt das BVerfG selbst zu erkennen, daß diese Umschreibung

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

auf der Grundlage dieser Ansicht ist die i m Vorverfahren vorzunehmende Kontrolle keine „Rechtsprechung". Zwar hat die Verfassung i n A r t . 19 Abs. 4 GG „die ausnahmslose repressive Rechtskontrolle bei Eingriffen der öffentlichen Gewalt" 8 1 unabhängigen Gerichten zugewiesen 82 . Ein Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip kommt insoweit aber schon deshalb nicht i n Betracht, weil jedenfalls i m Hinblick auf diese Rechtskontrolle das den „Eingriff der öffentlichen Gewalt" begleitende Verwaltungsverfahren regelmäßig erst mit Erlaß der i m Vorverfahren zu treffenden Entscheidungen abgeschlossen ist 8 3 , die i n A r t . 19 Abs. 4 GG den Gerichten übertragene „repressive Rechtskontrolle" m i t h i n erst nach Durchführung des Widerspruchsverfahrens zum Zuge kommt. I m übrigen wäre bei einer derartigen Bestimmung des Bereichs der „rechtsprechenden Gewalt" an Hand der Zuweisung i n A r t . 19 Abs. 4 GG dem Gewaltenteilungsprinzip stets dann genügt, wenn unabhängigen Gerichten insoweit die letzte Entscheidung vorbehalten bliebe 8 4 . Dies aber stellen, wie die Überlegungen zu A r t . 19 Abs. 4 GG ergeben haben 85 , die §§ 68 ff. VwGO, insbesondere die i n § 75 VwGO getroffene Regelung, sicher. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt zugleich, daß die Rechtsschutzfunktion des Widerspruchsverfahrens durch das Gewaltenteilungsprinzip nicht tangiert wird. Denn die staatliche Rechtsschutzgewährung ist weder begriffsnotwendig 86 noch ihrem Inhalt nach der „rechtsprechenden Gewalt" i. S. d. A r t . 92 GG — formell, materiell oder funktionell verstanden — vorbehalten 8 7 . Vielmehr kann und sollte auch i m Verwaltungsverfahren, wie namentlich bei den Bemühungen u m eine Kodifizierung der allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsverfahrens erkannt nicht abschließende Verbindlichkeit beanspruchen kann, w e n n es später ausführt, es könne „doch nicht bezweifelt werden, daß der Verfassungsgesetzgeber die traditionellen Kernbereiche der Rechtsprechung — bürgerliche Rechtspflege u n d Strafgerichtsbarkeit — der rechtsprechenden Gewalt zugerechnet hat, auch w e n n sie i m GG nicht besonders aufgeführt sind." I m übrigen f ü h r t diese Umschreibung des B V e r f G zu dem bedenklichen Ergebnis, daß beispielsweise die i n A r t . 13 Abs. 2, 14 Abs. 3 S. 4, 15 S. 2, 34 S. 3, 104 Abs. 2, 132 Abs. 3 G G zugewiesenen Tätigkeiten „Rechtsprechung" darstellen. Vgl. die K r i t i k am B V e r f G von Cordier, N J W 67, 2141 f.; Menger/Erichsen, VerwArch. 59 (1968), 70 ff. (71); Hesse, S. 203 Fn. 42; Bettermann, AöR 92 (1967), 497 f. 81 So die Formulierung des BVerfG, N J W 67,1220. 82 BVerfG, N J W 67,1220. 85 Vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 1 V w G O u n d oben 2. Abschn. A I I 1 i (zu Fn. 130—134); Β I I 2 a, bb (Fn. 56) ; Ε I I 1 b (Fn. 44). 84 Ebenso Menger, VerwArch. 50 (1959), 195; Menger/Erichsen, VerwArch. 59 (1968), 75; Hamann, GG Einf. I D 7 b; Maunz, Lb., S. 248/249; k r i t . hierzu u. a. Ule, J Z 58, 629; verneinend f ü r den „Kernbereich des Straf rechts" auch BVerfG, N J W 67,1221; H. J. Wolff I I I , S. 272 (§ 159 I b) u n d I, S. 79 (§ 19 I c). 85 Vgl. oben 2. Abschn. E I I 1. 86 Vgl. oben 1. Abschn. A I I (Fn. 63/64). 87 Unzutreffend daher Menger, VerwArch. 54 (1963), 200 (der VerwArch. 57 (1966), 283 Fn. 56 seine Auffassung auch ausdrücklich aufgegeben hat).

E. Verfassungskonforme Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

151

w u r d e 8 8 , e i n „ r e c h t s f ö r m l i c h e r " , n i c h t n u r e i n „ t a t s ä c h l i c h e r " 8 9 Schutz d e r s u b j e k t i v e n Hechte b z w . r e c h t l i c h geschützten Interessen des e i n zelnenbezweckt u n d erreicht werden. 3. Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3,28 Abs. 1 S. 1 GG) E i n e Ü b e r p r ü f u n g der b i s h e r i g e n I n t e r p r e t a t i o n d e r §§ 68 ff. V w G O a n H a n d des insbesondere i n A r t . 20 A b s . 3, 28 A b s . 1 S. 1 G G z u m A u s d r u c k k o m m e n d e n Rechtsstaatsprinzips v e r m a g k e i n e n e u e n E r k e n n t nisse z u l i e f e r n , da einerseits z u m i n d e s t das G e w a l t e n t e i l u n g s p r i n z i p u n s t r e i t i g 9 0 , m ö g l i c h e r w e i s e aber auch das i n A r t . 19 A b s . 4 G G n o r m i e r t e G e b o t d e r G e w ä h r u n g l ü c k e n l o s e n u n d e f f e k t i v e n gerichtlichen Rechtsschutzes gegen M a ß n a h m e n der ö f f e n t l i c h e n G e w a l t 9 1 , a u f w e l c h e b e r e i t s eingegangen w u r d e 9 2 , z u d e n „ f u n d a m e n t a l e n E l e m e n t e n " 9 3 des Rechtsstaates gerechnet w e r d e n müssen, andererseits jedoch w e i t e r e essentielle M e r k m a l e des Rechtsstaatsprinzips, d i e d u r c h d i e V o r v e r f a h r e n s r e g e l u n g e n d e r V w G O t a n g i e r t sein k ö n n t e n , n i c h t e r s i c h t l i c h s i n d 9 4 . I n s besondere g e b i e t e t auch dieses V e r f a s s u n g s p r i n z i p n i c h t , daß Rechtsschutz ausschließlich d u r c h G e r i c h t e g e w ä h r t w e r d e n m ü s s e 9 5 , s t e h t also 88 Vgl. z.B. die allgem. Begr. zum E V e r w V e r f G 1963, S. 64: „Nicht n u r das verwaltungsgerichtliche Verfahren, sondern auch das Verwaltungsverfahren dient dem Rechtsschutz des Bürgers." Vgl. auch die allgem. Begr. der Regierungsvorlage des S H E A V e r w G , LT-Drucks., 5. Wahlp. Nr. 650, S. 129/130. 89 Vgl. Bettermann, Gedächtnisschrift, S. 371/Fn. 43. 90 Vgl. z.B. Maunz/Dürig, A r t . 20 Rdnr. 74; von Mangoldt!Klein, A r t . 20 A n m . V I 2; BK-Wernicke, A r t . 20 A n m . I I 3; Hesse, S. 77; Kratzer, BayVBl. 62, 293; Maunz, Lb., S. 64; Ule, DVB1. 55, 773; BayVGH, AS 7,113/121. 91 Ob die i n A r t . 19 Abs. 4 GG zum Ausdruck gekommene (justizförmige) Rechtsschutzgarantie zu den „Essentialien" des Rechtsstaatsbegriffs gehört, ist streitig. Bejahend z. B. Brand, DVB1. 50, 45; Thoma, Recht - Staat - Wirtschaft, Bd. I I I , S. 9; Ebers, Festschrift f ü r Laforet, S. 271; Klein, V V D S t L 8 (1950), 78; von Mangoldt/Klein, A r t . 20 A n m . V I 2; Hamann, GG Einf. D 1 (6); Leibholz/ Rinck, A r t . 20 Rdnr. 30; Hesse, S. 79/80; Maunz, Lb., S. 66; Habscheid, JR 58, 363; verneinend: z. B. Maunz/Dürig, A r t . 20 Rdnr. 92; BVerfGE 8,181. 92 s.o. 2. Abschn. E I I 1+2. 93 Leibholz/Rinck, A r t . 20 Rdnr. 22; BVerfGE 7, 93; BayVerfGH, AS I I 8, 38. 94 I m Ergebnis offenbar ebenso: BVerfG, N J W 54, 833; Ule, DVB1. 59, 537; Krüger, S. 753 Fn. 351; Clasen, N J W 58, 861; demgegenüber sieht Kniesch, N J W 58, 577 i n dem Zwang zur Durchführung des Vorverfahrens eine auch gegen „den demokratischen Rechtsstaat" verstoßende Belastung des Bürgers. 95 Von dieser Auffassung gehen offenbar auch Wendt, B B 55, 457 u n d Werner, J Z 55, 349 aus, w e n n sie u. a. aus dem Rechtsstaatsprinzip eine Verpflichtung der Verwaltungsbehörden zur Erteilung einer Rechtsmittelbelehrung herleiten. Vgl. auch Becker, W d S t L 14 (1956), 117/118/134 Nr. 19 u n d Ermacora, J u r B l . 56, 143 ff. m i t Nachw.; w i e hier offenbar auch Ule, DVB1. 57, 601/602; Heckel, DÖV 58, 30 u n d Reuß, D Ö V 58, 659 (der jedoch, was der hier vertretenen Auffassung nicht widerspricht, „eine Schwergewichtsverlagerung des Rechtsschutzes von der Verwaltungsgerichtsbarkeit auf die Verwaltung", also einen „ A b b a u der Verwaltungsgerichtsbarkeit" f ü r rechtsstaatlich bedenklich hält) ; vgl. auch die Nachw. oben 2. Abschn. E I I 1 Fn. 34.

152

Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

der Rechtsschutzfunktion des Widerspruchsverfahrens nicht entgegen. Man könnte aus dem Rechtsstaatsprinzip eher das Gegenteil schließen, daß nämlich ein dem Bürger zur Verfügung gestelltes Verwaltungsverfahren vom Gesetzgeber derart ausgestaltet werden muß, daß es diesem einen möglichst umfassenden Schutz seiner Rechte oder rechtlich geschützten Interessen sichert 96 , nicht aber allein den Interessen der verletzenden Gewalt dient. Allenfalls ließe sich hier noch das — oben 97 bereits erläuterte — Prinzip der Rechtssicherheit, das unbestritten einen wesentlichen Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips ausmacht 98 , i n die Überlegungen einbeziehen und dergestalt aus dem verfassungsrechtlichen Gebot möglichst weitgehender „Meßbarkeit und Vorausberechenbarkeit aller staatlichen Machtäußerungen an Hand der Gesetze i m formellen Sinne" 9 9 eine Bestätigung der i m Rahmen der teleologischen Auslegung zur Rechtsnatur der Widerspruchsfrist angestellten Erwägungen 1 0 0 herleiten 1 0 1 . Eine derartige Argumentation ginge jedoch insoweit fehl, als i n einem Rechtsstaat gerade auch die materielle Gerechtigkeit verwirklicht werden soll 1 0 2 und es daher dem jeweiligen Gesetzgeber überlassen bleiben muß, den häufig existenten Widerstreit zwischen Rechtssicherheit und Einzelfallgerecht i g k e i t 1 0 3 bald zugunsten der einen, bald zugunsten der anderen normativ zu entscheiden 104 . Eine solche Entscheidung ist, wie die systematische und die teleologische Auslegung der §§ 68 ff. VwGO ergeben haben 1 0 5 , i n § 70 Abs. 1 VwGO zugunsten einer möglichst umfassenden Rechtssicherheit gefallen. 99

349. 97

Vgl. ζ. B. Hamann,

GG Einf. I D 1 (6); Wendt, B B 55, 457; Werner, JZ 55,

s. o. 2. Abschn. D I I I (Fn. 112). Leibholz/Rinck, A r t . 20 Rdnr. 23/26; Schmidt-Bleibtreu/Klein, A r t . 20 Rdnr. 12; Maunz/Dürig, A r t . 20 Rdnr. 86; von Mangoldt/Klein, A r t . 20 A n m . V I 2; Maunz, Lb., S. 66; BVerfGE 2, 403; 3, 237; 7, 92/196; 13, 271 ; 15, 319; BVerwG, DVB1. 55, 771. 99 Maunz/Dürig, A r t . 20 Rdnr. 86; von Mangoldt/Klein, A r t . 20 Anm. V I 2; vgl. auch die Nachw. oben 2. Abschn. D I I I Fn. 112. 100 Vgl. oben 2. Abschn. D I I I - f I V 2 b. 101 Dabei w i r d , u m es nochmals zu betonen, nicht verkannt, daß § 70 Abs. 1 V w G O auch dann der Rechtssicherheit dient, w e n n man die Widerspruchsfrist als bloße verwaltungsverfahrensrechtliche Präklusionsfrist begreift. Indessen w i r d , wie dargelegt, bei einer derartigen Interpretation das Prinzip der Rechtssicherheit n u r unvollkommen v e r w i r k l i c h t , da — w i l l k ü r l i c h e — Ausnahmen möglich sind. 102 Maunz/Dürig, A r t . 20 Rdnr. 2; Leibholz/Rinck, A r t . 20 Rdnr. 23; BVerfGE 7, 92. 103 Leibholz/Rinck, A r t . 20 Rdnr. 26; Schmidt-Bleibtr eu/ Klein, A r t . 20 Rdnr. 12; Maunz, Lb., S. 66; BVerfGE 7, 92/196. 104 Vgl. BVerfGE 7, 196; 15, 319; Leibholz/Rinck, A r t . 20 Rdnr. 26; vgl. auch Menger, Stb.+StGew. I I , S. 439 ff. 105 Vgl. oben 2. Abschn. Β I I 2 b, bb, Text nach Fn. 123 u n d D I I I . 98

E. Verfassungskonforme Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

153

4. Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern (Art. 70 ff. GG)

Das Ergebnis der bisherigen Interpretation der §§ 68 ff. VwGO, demzufolge einerseits das Widerspruchsverfahren ein streng formalisiertes außergerichtliches Verwaltungsverfahren mit besonderen Funktionen darstellt, andererseits jedoch die form- und fristgerechte Einleitung und — grundsätzlich — erfolglose Durchführung dieses Verfahrens eine Prozeßvoraussetzung der nachfolgenden Anfechtungs- und Vornahmeklage bildet 1 0 6 , könnte schließlich dann verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen, wenn es m i t der in A r t . 70 ff. GG erfolgten Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern nicht vereinbar wäre, wenn also der Bund derartige Vorverfahrensregelungen wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz überhaupt nicht hätte normieren dürfen. Die Kompetenz des Bundesgesetzgebers zur Regelung der §§ 68 ff. VwGO wurde nach der ersten Veröffentlichung der Regierungsvorlage i m Schrifttum 1 0 7 sowie i n den Beratungen verschiedener Gesetzgebungsorgane selbst 108 von einer nicht unbedeutenden Meinung lebhaft bestritten, obwohl die Zweckmäßigkeit eines bundeseinheitlichen Vorverfahrens allgemein anerkannt wurde 1 0 9 . Allerdings wurde bei der Diskussion dieser Frage nicht immer i n der gebotenen Weise differenziert, insbesondere nicht berücksichtigt, daß den Vorverfahrensregelungen — jedenfalls nach der bisherigen Auslegung der §§ 68 ff. VwGO — sowohl prozessuale als auch verwaltungsverfahrensrechtliche Bedeutung zukommt. Eine derartige Unterscheidung erscheint auch angesichts der in Art. 72, 74, Nr. 1 und 83, 84 Abs. 1 GG zum Ausdruck kommenden Systematik des Grundgesetzes unbedingt erforderlich. toe

Vgl. oben 2. Abschn. A I I I 2 a; Β I I I 2 a + b ; C I V 2; D V 2 + 3 .

107

Vgl. ζ. B. Spanner, DÖV 58, 656 u n d BayVBl. 62, 158; Kratzer, BayBgm. 53, 78; B a y V B l . 60, 166 / 64, 277 / 65, 313 / 66, 242; Fellner, VerwArch. 48 (1957), 98; Kratzenstein, DÖV 58, 595; Becker, S. 122; Löwer, M D R 65, 94 Fn. 12; vgl. auch Bettermann, W d S t L 17 (1959), 155/156; Heid, AöR 80 (1955/56), 72; von Mangoldt/Klein, A r t . 74 A n m . V I I 2 b ; Maunz/Dürig, A r t . 74 Rdnr. 30 und A r t . 84 Rdnr. 28; Hamann, GG A r t . 74 A n m . Β 5; von Ditfurth, Diss., S. 94; Scholler, DÖV 66, 235; Böhm, DVB1. 53, 321 ; Haueisen, DVB1. 58, 774 Fn. 49. 108

Vgl. den Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages v o m 12. 5.1959, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 1094, S. 8; die Ausführungen des Vertreters des L a n des Bayern, Dr. Ringelmann, i n der 119. Sitzung des Bundesrates vom 19. 2. 1954, Sitzungsberichte 1954, S. 44; die Darlegungen der Abg. Dr. Arndt u n d Bauer i n der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages, Stenogr. Protokoll, S. 10/13/14/16. 109 Vgl. ζ. B. Kratzenstein, DÖV 58, 595; Becker, S. 122; Spanner, BayVBl. 62, 158; Kratzer, BayVBl. 60, 166 u n d 64, 277; Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 1094, S. 8; vgl. auch die Nachw. oben 2. Abschn. C I I 1 c Fn. 53.

154

Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

a) Kompetenz zur Regelung der §§ 68 Abs. 1 S.l — 70 Abs. 1 VwGO (ausschließlich) als Prozeßvoraussetzungen Gem. Art. 72, 74 Nr. 1 GG erstreckt sich die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes auf die Gebiete der „Gerichtsverfassung" und des „gerichtlichen Verfahrens". Daß unter diesen Kompetenztitel auch die Regelung der „Verwaltungsgerichtsbarkeit" fällt, w i r d heute nicht mehr angezweifelt 110 und bedarf daher keiner Begründung. Die Normierung der §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO als Prozeßvoraussetzungen der Anfechtungs- und Vornahmeklage durch den Bundesgesetzgeber wäre m i t h i n nur dann durch die Bestimmung des A r t . 74 Nr. 1 GG gedeckt, wenn sie sich unter den Begriff des (Verwaltungs)„gerichtlichen Verfahrens" subsumieren ließe. Das „gerichtliche Verfahren" kann m i t der überwiegenden Meinung formell, institutionell oder organisatorisch definiert werden als „das Verfahren vor unabhängigen Richtern i n Ausübung der ihnen durch Gesetz zugewiesenen Aufgaben" 1 1 1 . Den sachlich und persönlich unabhängigen (allgemeinen) Verwaltungsrichtern 1 1 2 ist i n § 40 Abs. 1 VwGO die Entscheidung über grundsätzlich alle öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher A r t zugewiesen. Die vor und bei Erlaß dieser Entscheidung zu beachtenden Verfahrensvorschriften werden demnach von A r t . 74 Nr. 1 GG erfaßt. Zu derartigen Verfahrensvorschriften müssen aber auch die Regelungen von Prozeßvoraussetzungen i. S. d. oben gegebenen Definition 1 1 3 gerechnet werden, da sich aus ihnen ergibt, ob der Richter eine Entscheidung i n der Sache überhaupt treffen bzw. eine Sachverhandlung stattfinden darf, ob die Klage zulässig, eine Inanspruchnahme der Gerichte also jedenfalls insoweit erfolg versprechend 114 ist. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, daß die §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO, soweit sie sich auf die Normierung von Prozeßvoraussetzungen für besondere Klagearten i m Bereich öffentlich-rechtlicher Streitigkeiten i. S. d. § 40 Abs. 1 VwGO beschränken 115 , von dem Begriff 110 Vgl. die allgem. Begr. der Regierungsvorlage, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 24/25 m i t umfangr. Nachw.; Maunz/Dürig, A r t . 74 Rdnr. 30; SchmidtBleibtreu/Klein, A r t . 74 Rdnr. 12; das „verwaltungsgerichtliche Verfahren" w a r i m ursprünglichen Verfassungsentwurf i n der Vorschrift des A r t . 84 Abs. 1 GG enthalten, wurde dann jedoch v o m Parlamentarischen Rat wieder gestrichen. Vgl. von Ditfurth, Diss., S. 93. 111 Vgl. von Mangoldt/Klein, A r t . 74 A n m . V I I 2; Maunz/Dürig, A r t . 74 Rdnr. 30; Hamann, GG A r t . 74 A n m . Β 5; Schmidt-Bleibtreu/Klein, A r t . 74 Rdnr. 12; vgl. auch Bettermann, W d S t L 17 (1959), 119. 112 Vgl. § 1 V w G O , A r t . 97 GG. 113 s. ο. 1. Abschn. B. 114 Vgl. die entsprechend diesen Wirkungen der Prozeßvoraussetzungen gew ä h l t e n Termini, oben 1. Abschn. B/Fn. 7—11. 115 Wie dies ζ. B. i n der FGO (§§ 44—46) der F a l l ist; vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 a (Fn. 30), Β I I 4 c.

E. Verfassungskonforme Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

155

„gerichtliches V e r f a h r e n " i n A r t . 74 N r . 1 G G direkt e r f a ß t w e r d e n , d e m B u n d also insoweit d i e Gesetzgebungskompetenz aus A r t . 7 2 1 1 β , 74 N r . 1 G G z u s t a n d 1 1 7 . Eines R ü c k g r i f f s a u f sogenannte „ u n g e s c h r i e b e n e " K o m petenzen, insbesondere a u f die des „ S a c h z u s a m m e n h a n g s " 1 1 8 , w i e er i n Rechtsprechung u n d S c h r i f t t u m t e i l w e i s e v o r g e n o m m e n w i r d 1 1 9 , b e d a r f es insoweit 120 also g a r n i c h t . A u ß e r d e m ließe sich hier 120, w i e Bettermann 121 zutreffend ausgeführt hat, ein derartiger zwingender Sachzusammenhang auch n i c h t b e g r ü n d e n , da d e r B u n d das v e r w a l t u n g s g e r i c h t l i c h e V e r f a h r e n sehr w o h l ohne die i n §§ 68 ff. V w G O g e t r o f f e n e n R e g e l u n g e n u m fassend h ä t t e n o r m i e r e n k ö n n e n 1 2 2 . 116 Daß die i n A r t . 72 GG für eine Inanspruchnahme der Gesetzgebungskompetenz durch den B u n d i m Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung normierten Voraussetzungen erfüllt sind, ist unstreitig u n d bedarf daher keiner näheren Begründung. 117 I m Ergebnis insoweit ebenso: Bettermann, W d S t L 17 (1959), 155 (Fn. 112); Klinger, § 68 V w G O A n m . A ; Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 290 u n d 57 (1966), 387; Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 151/152; Maunz/Dürig, A r t . 84 Rdnr. 28; B V e r w G E 17, 248; OVG Münster, AS 19, 60 ( = DVB1. 65, 849); vgl. die Stellungnahme der Bundesregierung zu den Änderungsvorschlägen des B u n desrates, BT-Druchs., I I . Wahlp. 55, A n i . S. 77; w i e hier auch die A u s f ü h r u n gen einzelner Teilnehmer an der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages v o m 4. 2.1959, Stenogr. Protokoll, S. 14/15 (Staats. Dr. Anders, B M I ) , 15 (Frau Dr. Kuchtner), 17 (Abg. Dr. Bucher und Dr. Schneider). Walenta, N J W 66, 643 u n d Scholler, DÖV 66, 233 interpretieren allerdings die oben zitierten Darlegungen Mengers u n d Erichsens so, als hätten Verf. die Kompetenz des Bundes aus notwendigen Sachzusammenhang begründen w o l len. Diese Interpretation ist unzutreffend: i n VerwArch. 56 (1965), 290 ist von „Sachzusammenhang" überhaupt nicht, i n VerwArch. 57 (1966), 387 n u r insoweit die Rede, als es u m die Fälle geht, i n „denen es (faktisch) nicht zum gerichtlichen Verfahren k o m m t " . I m Grunde dient hier der Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs n u r der Argumentation, daß das Vorverfahren „als V o r aussetzung der verwaltungsgerichtlichen Klage" nicht konkret, auf den Einzelfall bezogen, sondern abstrakt u n d generell gemeint ist, w e i l zum Zeitpunkt der Widerspruchserhebung noch gar nicht abzusehen ist, ob es zu einem gerichtlichen Verfahren kommen w i r d . Eine entsprechende, nicht zu belegende Interpretation von B V e r w G E 17, 246/248 n i m m t Bachof, V W I I , S. 52 (Nr. 47) vor. 118 Vgl. dazu unten 2. Abschn. E I I 4 b, aa (2). 119 Vgl. Ule, Komm., § 68 V w G O A n m . I u n d Lb., S. 78 sowie G G + V e r w G b k . , S. 12/13; Koehler, § 68 Vorbem. I I I ; Redeker/von Oertzen, § 68 Rdnr. 1; Löwer, M D R 65, 92 Fn. 3; Scholler, DÖV 66, 233/235; Walenta, N J W 66, 643; Fleck, S K V 61, 203; Bachof, DVB1. 58, 8 Fn. 15; Siegmund-Schultze, DVB1. 65, 91; Schunck/ de Clerck, § 68 V w G O A n m . 1 b. 120 Ob demgegenüber zur Begründung einer Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur Regelung der §§ 68—73 V w G O als Vorschriften des Verwaltungsverfahrens auf „ungeschriebene" Kompetenzen zurückgegriffen werden muß, w i r d noch zu prüfen sein; vgl. unten 2. Abschn. E I I 4 b, aa. 121 W d S t L 17 (1959), 155; ähnlich Spanner, D Ö V 58, 656 u n d BayVBl. 62, 158. 122 Er hätte dann allerdings auf die V e r w i r k l i c h u n g der m i t dem Vorverfahren beabsichtigten Zwecke verzichten müssen. Gleichwohl erscheint die V w G O nicht unvollkommen, w e n n m a n sich die §§ 68 ff. V w G O wegdenkt u n d demgemäß die §§ 74—80 V w G O neu formuliert. Insoweit vermögen die Ausführungen Ules, G G + V e r w G b k . , S. 12/13 nicht zu überzeugen.

156

Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

Deutet man den Begriff „gerichtliches Verfahren" materiell oder funktionell i m Sinne eines „Verfahrens vor unabhängigen Richtern i n Ausübung rechtsprechender Gewalt" 1 2 3 , so gelangt man zu demselben Ergebnis: Unstreitig stellen die den allgemeinen Verwaltungsgerichten i n § 40 Abs. 1 VwGO zugewiesenen Aufgaben „Rechtsprechung" i m materiellen und funktionellen Sinn dar. Zu dem bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben zu beachtenden Verfahren gehören auch die Voraussetzungen, von deren Vorliegen die A r t der Tätigkeit der in Anspruch genommenen Rechtsprechungsorgane abhängt. Prozeßvoraussetzungen sind insoweit Umstände, die den Erlaß eines sachlichen Rechtsprechungsaktes bedingen. Die i n §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO getroffenen Regelungen unterliegen daher, soweit sie· sich auf die Normierung von Prozeßvoraussetzungen beschränken, auch dann keinen verfassungsrechtlichen Bedenken aus Art. 70 ff. GG, wenn man den i n A r t . 74 Nr. 1 GG genannten Begriff des „gerichtlichen Verfahrens" unter dem Aspekt des Gewaltenteilungsprinzips materiell oder funktionell interpretiert 1 2 4 . b) Kompetenz zur Regelung der §§ 68—73 VwGO ein- bzw. ausschließlich ν erwaltungsverfahrensrechtlicher

Natur

Die i n der VwGO normierten Vorverfahrensregelungen gehen nun, wie die Interpretation der §§ 68 ff. VwGO gezeigt hat, über die bloße Normierung von Prozeßvoraussetzungen weit hinaus, indem sie Verwaltungsbehörden bestimmte Verhaltenspflichten auferlegen sowie i n den §§ 72, 73 Abs. 1 und 2 VwGO Vorschriften über die Zuständigkeit der i m Widerspruchsverfahren tätigen Behörden enthalten, m i t h i n ein- bzw. ausschließlich Fragen des Verwaltungsverfahrens sowie möglicherweise der Verwaltungsorganisation 1 2 5 zum Gegenstand haben. Auch insoweit muß also die Gesetzgebungskompetenz des Bundes gegeben sein, wenn die derart interpretierten §§ 68 ff. VwGO m i t dem Grundgesetz vereinbar 123 Vgl. oben 1. Abschn. A I I ; ähnlich Bettermann, W d S t L 17 (1959), 119: „Prozeßrecht i s t . . . i m materiellen S i n n e . . . das Recht des Verfahrens der rechtsprechenden Staatsorgane." Gegen eine derartige Definition ausdrücklich Hamann, A r t . 74 GG A n m . Β 5; von Mangoldt!Klein, A r t . 74 A n m . V I I 2. 124 Vgl. die Deduktionen Bettermanns, W d S t L 17 (1959), 155: „Angesichts seiner strengen Gewaltenteilung zwischen vollziehender Gewalt u n d Rechtsprechung k a n n dem Grundgesetz nicht unterstellt werden, es habe, w e n n es v o m gerichtlichen Verfahren spricht, . . . auch das Verwaltungsverfahren . . . m i t gemeint, . . . " 125 Ob Zuständigkeitsregelungen zum Verwaltungsorganisations- oder zum Verwaltungsverfahrensrecht gehören, bedarf i m Rahmen dieser Untersuchung keiner Entscheidung, da i n A r t . 84 Abs. 1 GG insoweit beide Gebiete benannt sind. Die h. M. subsumiert Zuständigkeitsregelungen unter den Begriff „ E i n richtung der Behörde" i. S. d. A r t . 84 Abs. 1 G G ; vgl. ζ. B. Kratzer, DÖV 52, 233; Köttgen, JöR 3, 91; Haas, AöR 80, 94; Rasch, VerwArch. 50 (1959), 36; MaunzlDürig, A r t . 84 Rdnr. 20.

E. Verfassungskonforme Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

157

sein sollen. Jedenfalls erscheint es i m Hinblick auf die eindeutige Regelung des Art. 70 Abs. 1 und 2 GG sowie das aus Art. 79 Abs. 1 S. 1 GG folgende Verbot (stillschweigender) Verfassungsdurchbrechungen 126 keineswegs angängig, die Frage nach der Gesetzgebungskompetenz des Bundes m i t Zweckmäßigkeitserwägungen zu überspielen 127 oder aber zu argumentieren, „ m i t der Zustimmung des Bundesrates zur VwGO (sei die Kompetenz des Bundes) praktisch akzeptiert worden" 1 2 8 . Denn „eine solche Zweckmäßigkeit allein begründet keine Zuständigkeit des Bundes", wie Spanner 1 2 9 zutreffend betont, und die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern i n A r t . 70 ff. GG steht, solange das Grundgesetz insoweit nicht ausdrücklich geändert worden ist, weder zur Disposition des Bundesrates noch eines anderen Verfassungsorgans. aa) Zur Begründung der sich auf alle Vorverfahrensregelungen erstreckenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes werden in Rechtsprechung und Schrifttum verschiedene Lösungen angeboten, die jedoch alle nicht restlos zu befriedigen vermögen: (1) Offenbar i m Anschluß an die Stellungnahme der Bundesregierung zu den Änderungsvorschlägen des Bundesrates 130 leitet eine weit verbreitete Ansicht 1 3 1 die Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur Normierung der §§ 68 ff. VwGO, auch soweit sie verwaltungsverfahrensrechtlicher Natur sind, wegen ihres „untrennbaren Zusammenhangs" mit dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren direkt, d. h. ohne ausdrücklich auf die Grundsätze der „Kompetenz kraft Sachzusammenhangs" zurückzugreifen, aus Art. 74 Nr. 1 GG ab. I n dieser Stellungnahme heißt es u. a.: „Das i n den §§ 70 ff. 1 3 2 behandelte Vorverfahren i s t . . . kein selbständiges (!) Verwaltungsverfahren, sondern ebenso wie die Vollstreckung verwaltungsgerichtlicher Urteile untrennbarer Bestandteil des verwaltungs126 Vgl. dazu z.B. Maunz/Dürig, A r t . 79 Rdnr. 2 (mit Nachw. Fn. 3); B K Menzel (Nachtrag), A r t . 79 A n m . I I 4 a + I I 5. 127 Bezeichnend sind hier die Ausführungen des Abg. Dr. Kanka, i n der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages v o m 4. 2.1959, Stenogr. Protokoll, S. 15; vgl. auch die der Abg. Frau Dr. Kuchtner, a.a.O., S. 15. 128

So die Formulierung Henkes, DVB1. 61,109. BayVBl. 62,158; vgl. auch B V e r w G E 3, 421. "ο BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 77. 129

131 Vgl. Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 290 u n d 57 (1966), 283/387; Klinger, § 68 V w G O A n m . A ; Redeker/von Oertzen, § 68 Rdnr. 1; Schunck/de Clerck, § 68 V w G O A n m . 1 b; Ule, Komm., § 68 V w G O A n m . I ; Koehler, V o r bem. I I I vor § 68; Ey ermannt Fröhler, § 59 V w G O Rdnr. 1; Weides, JUS 64, 276/ 277; Siegmund-Schultze y DVB1. 65, 91; Kronenbitter, M D R 67, 720; Weidemann, N J W 68, 452; B V e r w G E 17, 248; vgl. auch den Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Druçks., I I I . Wahlp. 1094, S. 8. 132

Jetzt §§ 68 ff. V w G O .

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

gerichtlichen Verfahrens, für den sich die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes auf A r t i k e l 74 Nr. 1 GG stützt 1 3 3 ." Angesichts der oben 1 3 4 gegebenen Definitionen des Begriffs „gerichtliches Verfahren" begegnet eine derartige direkte Anwendung des A r t . 74 Nr. 1 GG erheblichen Bedenken. Denn die Entscheidung i m Widerspruchsverfahren ist Verwaltungsbehörden zugewiesen, nicht aber sachlich und persönlich unabhängigen Gerichten 135 , und die Tätigkeit der i m Vorverfahren entscheidenen Behörden stellt eine Verwaltungskontrolle und keine „Rechtsprechung" dar 1 3 6 . Das Vorverfahren ist insoweit m i t h i n kein „Bestandteil des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens" 1 3 7 . Wie auch immer man also den Terminus „gerichtliches Verfahren" i n Art. 74 Nr. 1 GG interpretiert, ob formell bzw. institutionell oder materiell bzw. funktionell, die Erstreckung auf verwaltungsverf ahrensrechtliche Regelungen bedeutet zumindest eine nicht ohne weiteres zulässige Ausdehnung dieses Begriffs, wie namentlich Bettermann 138 und andere 1 3 9 erkannt haben. Eine derartige ausdehnende Interpretation ermöglichen allenfalls die Gesichtspunkte des „Sachzusammenhangs", des „Annexes" oder gar der „Natur der Sache", die üblicherweise als „ungeschriebene" oder besser „stillschweigend mitgeschriebene" 140 Gesetzgebungskompetenzen bezeichnet zu werden pflegen, die aber wohl wegen der i n A r t . 70 Abs. 1 und 2 GG getroffenen Regelung bloße Auslegungsbehelfe bilden 1 4 1 . Auch die von der Bundesregierung gezogene Parallele zur „Vollstreckung verwaltungsgerichtlicher U r t e i l e " 1 4 2 vermag eine direkte Anwendung des A r t . 74 Nr. 1 GG nicht zu stützen. Denn der entscheidende Unterschied 188 Diese Stellungnahme ist aber, obwohl an ihrem Text sowie ihrer eigentlichen Aussage, daß die V w G O nicht der Zustimmung des Bundesrates bedürfe, ausdrücklich festgehalten wurde, durch die Ausführungen der Regierungsvertreter i n der 47. Sitzung des Rechstausschusses des Bundestages v o m 4. 2.1959 insoweit praktisch modifiziert bzw. abgeschwächt, als M i n D i r . Dr. Schäfer, B M I , die Kompetenz aus dem „ A n n e x zum gerichtlichen Verfahren" begründete (Stenogr. Protokoll, S. 11) u n d Staats. Dr. Anders, B M I , argumentierte, „ m a n müsse das ganze Vorverfahren vom Blickpunkt des gerichtlichen V e r fahrens her ansehen". (Hervorhebung v. Verf.) 184 s. o. 2. Abschn. Ε I I 4 a (Fn. 111 + 123). 185 Vgl. oben 2. Abschn. A I I I 1 a + b ; Β I I I 1 a; C I V 1; D V 1; E I I 2 (Fn. 72). 186 Vgl. oben 2. Abschn. E I I 2. 187 Vgl. auch die Nachw. oben Einl. A I Fn. 10—12. 188 W d S t L 17 (1959), 154 ff. 189 Vgl. ζ. B. Weides, JUS 64, 277; Schmidt-Bleibtreu/Klein, A r t . 74 Rdnr. 13; von Mangoldt!Klein, A r t . 74 A n m . V I I 2 b ; Spanner, BayVBl. 62, 158; Scholler, D Ö V 68, 758; sowie die weiteren Nachw. oben 2. Abschn. E I I 4 Fn. 107. 140 Vgl. die umfangr. Nachw. bei von Mangoldt!Klein, A r t . 70 A n m . I I I 4 a + b (S. 1393—1395); Triepel, S. 247 ff./252/286; Achterberg, D Ö V 66, 696. 141 Maunz, Lb., S. 219/220; vgl. auch Küchenhoff, AöR 82, 415 ff./478/479; von MangoldtlKlein, A r t . 70 A n m . I I I 4 a, b + j ; Triepel, S. 286/287/326 ff. ; Achterberg, AöR 86,93 sowie D Ö V 64,616 u n d 66,696; Bullinger, S. 74/76. 142 Vgl. BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 77.

E. Verfassungskonforme Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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zwischen dem Widerspruchsverfahren und dem Verfahren nach §§167 ff. VwGO besteht eben darin, daß i n diesem Vollstreckungsverfahren stets Gerichte die maßgebenden Entscheidungen treffen. A u f diesen Unterschied hat bereits der Abg. Dr. Arndt us i n der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages vom 4. 2. 1959 nachdrücklich — jedoch insoweit vergeblich 1 4 4 — hingewiesen. (2) Eine andere Meinung weicht von der eben geschilderten insoweit ab, als sie, den Bedenken gegen eine direkte Anwendung Rechnung tragend, ausdrücklich auf den Gesichtspunkt des „Sachzusammenhangs" zurückgreift 1 4 5 . So führt beispielsweise Hof mann146 aus: „Es gibt sehr gute Gründe für die These, daß die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes für die Regelung des Vorverfahrens... über den Gedanken des Sachzusammenhangs aus A r t . 74 Nr. 1 GG herzuleiten ist, da nach dieser Kompetenznorm unter dem Gesichtspunkt der Regelung der sog. Prozeßvoraussetzungen unstreitig die erfolglose Beendigung eines Vorschaltverfahrens vorgeschrieben werden kann und da des weiteren ein derartiges prozessuales Erfordernis seinen Zweck nur zu erfüllen vermag, wenn das vorzuschaltende Verwaltungsverfahren in bestimmter Weise als förmliches administratives Rechtsmittelverfahren ausgestaltet ist." Hofmann versäumt es leider, seine „guten Gründe" offen zu legen. Auch sein Hinweis auf den Zweck des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO, soweit er eine Prozeßvoraussetzung normiert, kann eine „Kompetenz kraft Sachzusammenhangs" mit dem i n A r t . 74 Nr. 1 GG erfaßten Bereich des „gerichtlichen Verfahrens" nicht begründen, weil sich aus i h m allenfalls ergibt, daß das Widerspruchsverfahren „als förmliches . . . Rechts,mittel·verfahren 1 4 7 ausgestaltet" werden muß, nicht aber, wer diese Ausgestaltung vorzunehmen hat, ob der Bund oder die Länder. Auch i m übrigen Schrifttum vermißt man eine überzeugende Begründung jenes „Sachzusammenhangs". 143

Stenogr. Protokoll, S. 10. Vgl. die Ausführungen des M i n D i r . Dr. Schäfer (BMI), daselbst, S. 11: „Es ließen sich sehr viele Gründe dafür anführen, daß das vorgeschaltete V o r verfahren ebenso w i e das nachgeschaltete Vollstreckungsverfahren unter den Begriff des gerichtlichen Verfahrens fiele. Daß das Vollstreckungsverfahren i m Gegensatz zum Vorverfahren von den Gerichten durchzuführen sei, sei kein ausschlaggebendes Argument." Welche Gründe das sind u n d w a r u m er dieses Argument nicht f ü r ausschlaggebend hält, hat Dr. Schäfer allerdings nicht dargelegt. 145 Vgl. z. B. Bachof, DVB1. 58, 8 Fn. 15 u n d V W I I , S. 52 (Nr. 47); Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 151/152; Uie, Lb., S. 78; Scholler, DÖV 66, 233; Fleck, S K V 61,203. ΐ4β VerwArch. 58 (1967), 151/152. 144

1 47 Besser „Rechtsbehelfsverfahren", vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 a Fn. 37; 1 f (Fn. 112—117).

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

Gegen diese Ansicht, die Kompetenz des Bundes folge aus einem „Sachzusammenhang" zu dem i n A r t . 74 Nr. 1 GG genannten Kompetenzbereich, bestehen — jedenfalls auf dem Boden der üblicherweise vertretenen Definitionen des „Sachzusammenhangs" — erhebliche Bedenken: (a) Es kann i m Rahmen dieser Untersuchung nicht der Frage nachgegangen werden, ob angesichts der Formulierung des A r t . 70 Abs. 1 und 2 GG der „Sachzusammenhang" überhaupt einen Kompetenztitel oder wenigstens einen zulässigen Auslegungsbehelf vorhandener Kompetenznormen darstellt 1 4 8 . I n Anbetracht dessen, daß dieses Institut i n der einen oder anderen Funktion allgemein anerkannt ist 1 4 9 , bedarf es derartiger Erwägungen hier auch nicht. Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG 1 5 0 , der sich das Schriftt u m 1 5 1 weitgehend angeschlossen hat, liegt nun ein kompetenzbegründender Sachzusammenhang nur vor, „wenn eine dem Bund ausdrücklich zugewiesene Materie verständigerweise nicht geregelt werden kann, ohne daß zugleich eine nicht ausdrücklich zugewiesene Materie mitgeregelt wird, wenn also ein Ubergreifen i n nicht ausdrücklich zugewiesene Materien unerläßliche Voraussetzung ist für die Regelung einer der Bundesgesetzgebung zugewiesenen Materie". Wendet man diese Formel auf die Vorverfahrensregelungen, soweit sie Fragen des Verwaltungsverfahrens zum Gegenstand haben und daher vom Kompetenzbereich des A r t . 74 Nr. 1 GG direkt nicht erfaßt werden, an, so gelangt man unausweichlich zu dem Ergebnis, das Bettermann 152 treffend formuliert hat: „Für eine Kompetenz kraft Sachzusammenhangs ist (wegen mangelnder „Unerläßlichkeit") kein Raum . . . Der Bund benötigt diese Hilfskompetenz gar nicht zur Ausübung der Hauptkompetenz. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren kann sehr wohl ohne das Vorverfahren geregelt werden. Was nötig und nach A r t . 74 Ziff. 1 möglich ist, das ist nur dies: zu bestimmen, ob und inwieweit ein verwaltungsbehördlicher Rechtsbehelf, wenn er nach geltendem Verwaltungsverfahrensrecht gegeben ist, ergriffen werden muß, bevor geklagt werden kann." M. a. W. der Gesetzgeber der VwGO hätte sich auf die Normierung der §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO als Prozeßvoraussetzungen der Anfechtungs- und Vornahmeklage bzw. auf 148 Vgl. die Nachw. pro et contra bei Bettermann, W d S t L 17 (1959), 155 Fn. 111 sowie von Mangoldt!Klein, A r t . 70 A n m . I I I 4 b (S. 1393 ff.); vgl. auch die Nachw. i n vorstehender Fn. 141. 149 Vgl. die Nachw. i n den folgenden beiden Fn. sowie i n vorstehender Fn. 141. 150 BVerfGE 3, 421; 15, 20; vgl. auch E 11,192/199; 12, 205/237 f. 151 LeibholzlRinck, Vorbem. vor A r t . 70—82 Rdnr. 9; Schmidt-Bleibtreui Klein, Vorbem. vor A r t . 72 Rdnr. 5; Maunz/Dürig, A r t . 70 Rdnr. 26; Hesse, S. 93; Giese, AöR 80, 213/214; Dernedde, DVB1. 50, 415; Weinheimer Bericht, S. 192; Scholler, D Ö V 68, 757. 152 W d S t L 17 (1959), 155; vgl. auch Scholler, DÖV 68, 757.

E. Verfassungskonforme Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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entsprechende Regelungen beschränken können — wie das z. B. i n den §§ 44—46 FGO geschehen i s t 1 5 3 —, ohne dadurch die Verwirklichung der beabsichtigten Zwecke, Verwaltungsgerichte zu entlasten, das Prinzip der Rechtssicherheit möglichst umfassend durchzusetzen sowie die Verwaltung vor übereilten Klagen zu schützen und zugleich dem betroffenen Bürger Rechtsschutz i m Bereich der Verwaltung zu sichern 154 , zu gefährden. Wie die bisherige Interpretation der §§ 68 ff. VwGO eindeutig gezeigt hat 1 5 5 , wollte der Gesetzgeber jedoch mehr und hat diese A b sichten auch realisiert: Die Vorverfahrensregelungen sollten darüber hinaus i n einem wichtigen Teilbereich eine Verwaltungsreform bzw. -Vereinfachung, eine Bereinigung der bis dahin bestehenden, nur schwer überschaubaren administrativen Rechtsbehelf s verfahren herbeiführen; die §§ 68 ff. VwGO sollten insoweit eine bundeseinheitliche Kodifikation dieser Fragen darstellen. Zugleich sollte zugunsten des Rechtsschutzsuchenden dieses Kontrollverfahren der Verwaltung auch i n Einzelheiten ausgestaltet werden. Die Behauptung des Regierungsvertreters i n der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages vom 4. 2.1959, Staatss. Dr. Anders 15e, es „sei nur das M i n i m u m dessen geregelt, was man voraussetzen müsse, u m ( d e m ) . . . Filterungsgedanken Rechnung zu tragen", sowie die entsprechende Ansicht von Koehler 157 und Schunck/de Clerck 158, i n den 8. Abschnitt der VwGO seien nur solche Vorschriften aufgenommen worden, „ d i e . . . (die i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO enthaltene) Prozeßvoraussetzung betreffen", bzw. der Gesetzgeber habe sich „auf die für die Klagevoraussetzung notwendigen Bestimmungen" beschränkt, sind also unzutreffend 1 5 9 . Es erscheint jedenfalls unerfindlich, wie auf der Grundlage einer derartigen Ansicht beispielsweise der Regelungsgehalt des § 73 Abs. 3 VwGO erklärt werden kann, soweit i n dieser Vorschrift die Verpflichtung der Widerspruchsbehörde ausgesprochen wird, eine Kostenentscheidung zu fällen und eine Rechtsmittelbelehrung zu erteilen 1 6 0 . (b) Darüber hinaus sind diejenigen, die eine Gesetzgebungszuständigkeit m i t der „Kompetenz kraft Sachzusammenhangs" begründen, die A n t w o r t auf eine weitere sich aus der Verteilung der Kompetenzen zwi153

Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 a (Fn. 30); Β I I 4 c (Fn. 207); E I I 4 a (Fn. 115). Vgl. die Ergebnisse der teleologischen Auslegung, oben 2. Abschn. D V 1. 155 Vgl. oben 2. Abschn. D I I 1 a (3) ; 1 b (3) ; 2 c. 156 Stenogr. Protokoll, S. 15. 157 Vorbem. I I I vor § 68. 158 § 68 V w G O A n m . 1 b. 159 Ebenso der Abg. Dr. Arndt i n der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages v o m 4. 2.1959, Stenogr. Protokoll, S. 16: „ . . . hier geschehe mehr, als daß eine bloße Prozeßvoraussetzung aufgestellt werde, . . . " u n d der B u n d habe „nicht die Befugnis, positiv den V e r w a l t u n g s b e h ö r d e n . . . für i h r materielles Verwaltungsrecht A k t i v i t ä t aufzuerlegen." 160 Z u r Zustellungsregelung von Widerspruchsbescheiden vgl. Scholler, D Ö V 68, 756 ff. 154

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v. Mutiue

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

sehen Bund und Ländern ergebende Frage schuldig geblieben. Selbst wenn man aus dem Vorschaltcharakter des Widerspruchsverfahrens einen derartigen „Sachzusammenhang" zum „gerichtlichen Verfahren" i. S. d. A r t . 74 Nr. 1 GG herleitet, bleiben nämlich, was auch weitgehend eingeräumt w i r d 1 6 1 , die Vorverfahrensregelungen, soweit sie sich nicht auf die Normierung von Prozeßvoraussetzungen beschränken, ihrer Rechtsnatur nach Vorschriften des Verwaltungsverfahrens- und möglicherweise Verwaltungsorganisationsrechts. Die sich hieraus ergebende Konsequenz besteht, was hingegen überwiegend verkannt bzw. ohne Begründung geleugnet w i r d 1 6 2 , darin, daß ungeachtet der Kompetenzableitung die sich aus A r t . 83 ff. GG ergebenden Schranken zu beachten sind. Denn, wie von Ditfurth 163 zutreffend ausführt, bedeuten bundesrechtliche „Relungen, durch die die Länderbehörden angesprochen" sind, einen „Einbruch i n die Verwaltungshoheit der Länder", der, wie A r t . 30, 83, 84 Abs. 1 GG eindeutig belegen, i m Bereich des landeseigenen Vollzugs von Bundesgesetzen an die Zustimmung des Bundesrates gebunden ist, i m Bereich des Landesvollzugs von Landesgesetzen jedoch schlechthin unzulässig ist. Die bisherige Interpretation der §§ 68 ff. VwGO, insbesondere der Vorschrift des § 77 VwGO, hat nun aber klar ergeben, daß der Gesetzgeber das Widerspruchsverfahren gerade auch auf jene Fälle erstrecken wollte, i n denen der zu überprüfende Verwaltungsakt auf Landesrecht gestützt w i r d 1 6 4 . Geht man also, wie das i n Rechtsprechung und Schriftt u m bisher offenbar immer geschehen ist, davon aus, daß i m Widerspruchsverfahren genauso wie i m ursprünglichen Verwaltungsverfahren ausschließlich das jeweilige materielle Verwaltungsrecht vollzogen wird, das als Rechtsgrundlage des beanstandeten Verwaltungsakts i n A n spruch genommen w i r d bzw. i n Betracht kommt, so gelangt man unausweichlich zu dem Ergebnis, daß die Vorverfahrensregelungen jedenfalls i m Bereich eines derartigen Vollzugs von Landesgesetzen wegen Verstoßes gegen A r t . 30, 83 GG verfassungswidrig sind. Diese Konsequenz w i r d nach Inkrafttreten der VwGO, soweit ersichtlich, nur von Maunz/ 161 Redeker/von Oertzen, § 68 Rdnr. 1; Koehler, Vorbem. I I I vor § 68; vgl. Maunz/Dürig, A r t . 74 Rdnr. 30; Hamann, A r t . 74 GG A n m . Β 5; Schmidt-Bleibtr eu/ Klein, A r t . 74 Rdnr. 13; vgl. auch die Nachw. oben Einl. A I Fn. 4. 182 So ausdrücklich ζ. B.: Ule, Komm., § 68 V w G O A n m . I ; Kronenbitter, MDR 67, 720; die Bundesregierung i n ihrer Stellungnahme zu den Änderungsvorschlägen des Bundesrates, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 77; M i n D i r . Dr. Schäfer (BMI) u n d Staats. Dr. Anders (BMI) i n der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages v o m 4.2.1959, Stenogr. Protokoll, S. 11 bzw. 14/15; u n d stillschweigend diejenigen, die die Gesetzgebungskompetenz des Bundes ohne weiteres auf A r t . 74 Nr. 1 GG stützen, vgl. oben 2. Abschn. E I I 4 b, aa Fn. 131. 168

Diss., S. 94/95. Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 h ; D I I 1 a (3), 1 b (3), 2 c; E I I 4 b, aa (2) zu Fn. 155; so auch ausdrücklich Staats. Dr. Anders i n der 47. Sitzung des Rechtsausschusses, Stenogr. Protokoll, S. 15. 164

E. Verfassungskonforme Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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Dürig 165 gezogen. Ob und i n welcher Weise sie sich vermeiden läßt angesichts des Gebotes, ein Gesetz i m weitest möglichen Umfang aufrechtzuerhalten, w i r d noch zu zeigen sein. (3) Eine Mindermeinung 1 6 6 schließlich stützt die Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur Normierung des Widerspruchsverfahrens als Verwaltungsverfahren unmittelbar auf A r t . 84 Abs. 1 GG. So vertritt beispielsweise Weides 167 die Auffassung, es bestehe gar „kein Anlaß, das Vorverfahren der §§ 68 ff. VwGO als gerichtliches Verfahren i. S. d. A r t . 74 Nr. 1 GG einzustufen, da A r t . 84 Abs. 1 GG — unabhängig von A r t . 74 Nr. 1 GG — den Bund zur legislativen Ordnung des Vorverfahrens ermächtigt". Auch dieser Ansicht kann nicht ohne weiteres gefolgt werden, ohne daß es auf eine Entscheidung der umstrittenen Frage ankommt, ob A r t . 84 Abs. 1 GG überhaupt eine Kompetenznorm darstellt oder lediglich die Zustimmungsbedürftigkeit vorschreibt 1 6 8 , die Kompetenz zur Regelung Verwaltungsverfahrens- und organisationsrechtlicher Gegenstände sich also aus dem jeweiligen i n A r t . 73—75 GG aufgeführten Kompetenzbereich ergibt. Denn sie vermeidet zwar die Schwierigkeiten, die sich bei der Auslegung und Subsumtion des Begriffs „gerichtliches Verfahren" i. S. d. A r t . 74 Nr. 1 GG ergeben, sieht sich jedoch gleichfalls der insoweit eindeutigen Verfassungslage gegenüber, die eine bundesrechtliche Regelung des Verfahrens vor Länder(verwaltungs)behörden allenfalls zum Vollzug von Bundesgesetzen (mit Zustimmung des Bundesrates), nicht aber zum Vollzug voii Landesgesetzen erlaubt. bb) Eine eigene Lösung dieser aus der Frage nach der Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur Normierung verwaltungsverfahrensrechtlicher und organisationsrechtlicher Vorschriften folgenden Probleme muß ausgehend von dem bereits angesprochenen „konservierenden" bzw. „normenerhaltenden" Prinzip 1 6 9 jeder verfassungskonformen Auslegung, demzufolge ein Gesetz möglichst so ausgelegt werden soll, daß es 165 A r t . 84 Rdnr. 28; vgl. auch Kronenbitter, M D R 67, 720 u n d Scholler', D Ö V 68, 756. 166 Weides, JUS 64, 277; Hofmann, VerwArch. 58 (1967), 151; vgl. auch B V e r w G ( V I I I . S.), DVB1. 65, 242. 167 JUS 64, 277. 168 Die überwiegende Meinung leitet heute die Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur Regelung des Verwaltungsverfahrens i m Bereich des landeseigenen Vollzugs von Bundesgesetzen aus einem „ A n n e x " zum jeweiligen i n A r t . 73— 75 GG aufgeführten Kompetenzbereich her: Maunz/Dürig, A r t . 83 Rdnr. 12; von Ditfurth, Diss., S. 76 ff./78—80; Schäfer, D Ö V 60, 646; von Hausen, D Ö V 60, 5/442; Böhm, DVB1. 53, 324; Schneider, AöR 83, 23 f.; Bettermann, W d S t L 17 (1959), 156 f.; Haas, AöR 80, 86 f.; vgl. auch Menger/Erichsen, VerwArch. 59 (1968), 69/70; Scholler, D Ö V 68, 756; a. A . demgegenüber: Röttgen, JöR 3, 83; Rohwer-Kahlmann, AöR 79,221; von Hausen/von der Heide, D Ö V 58,756. 189 Vgl. oben 2. Abschn. E I Fn. 11.

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

m i t der Verfassung i n Einklang steht, sofern es hierbei „sinnvoll b l e i b t " 1 7 0 , gefunden werden. Danach läßt sich m i t der Konsequenz einer gewissen Modifizierung der bisher ermittelten Teilergebnisse die Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur Regelung der §§ 68 ff. VwGO, soweit sie sich nicht auf die Normierung von Prozeßvoraussetzungen beschränken, auf zwei Wegen begründen. (1) Folgt man nicht der oben 1 7 1 zitierten engen Umschreibung des „Sachzusammenhangs" durch das BVerfG, so kann die Gesetzgebungskompetenz des Bundes aus einem „Sachzusammenhang" zwischen dem Vorverfahren (als Verwaltungsverfahren) und dem „gerichtlichen Verfahren" i. S. d. A r t . 74 Nr. 1 GG abgeleitet werden. Es werden nämlich angesichts der Schwierigkeit, die vom BVerfG geforderte „Unerläßlichkeit" überhaupt jemals nachweisen zu können 1 7 2 , i m Schrifttum 1 7 3 teilweise weniger strenge Anforderungen an den kompetenzbegründenden „Sachzusammenhang" gestellt. Ausgehend von der Unterscheidung zwischen der Frage nach der „ A b l e i t u n g " 1 7 4 nicht ausdrücklich aufgeführter Bundeskompetenzen und dem Problem der „Zulässigkeit" 1 7 4 , also einer Begrenzung solcherart erweiterter Kompetenzbereiche, sowie unter Rückbesinnung auf die grundlegenden Untersuchungen Triepels 175 steht diese i n Einzelheiten an sich noch weiter zu differenzierende Ansicht, die i m Rahmen dieser Arbeit nicht abschließend gewürdigt werden kann, überwiegend auf dem Standpunkt, daß sich die allgemein verwendeten Term i n i „Natur der Sache", „Sachzusammenhang" und „Annex" nicht grundlegend unterscheiden, sondern nur (systematische und teleologische) Auslegungsbehelfe bzw. Kriterien einer methodisch geleiteten, zulässigen Rechtsfortbildung zur Ermittlung der Grundlagen und Grenzen normierter Kompetenzbereiche darstellen. A u f dem Boden der Lehre Bullingers 176 von „den Randzuständigkeiten" argumentierend w i r d man etwa sagen können, dem Bund sei m i t dem „Kernbereich" des gerichtlichen Verfahrens, der auch die Regelung von Prozeßvoraussetzungen umfaßt, auch die Befugnis eingeräumt, als „Randbereich" das Verwaltungsverfahren auszugestalten, soweit dieses der Durchführung normierter Prozeßvoraussetzungen dient, weil insoweit „der Sachzusammenhang... m i t der Bundeskompetenz („gerichtliches Verfahren") stärker ist als der . . . mit der Landeskompetenz („Vollzug von Landesgesetzen")". Oder 170

Vgl. BVerfGE 2, 266 (LS Nr. 4). s. o. 2. Abschn. Ε I I 4 b, aa (2) zu Fn. 150/151. 172 Kölble, D Ö V 63, 667; Achterberg, AöR 86,90. 173 Vgl. die Nachw. bei von Mangoldt!Klein, A r t . 70 A n m . I I I 4 (S. 1391 ff.). 174 Vgl. Achterberg, AöR 86, 90/92 sowie D Ö V 64, 616 u n d 66, 697 ff.; Küchenhof f, AöR 82, 478/479; von Mangoldt/Klein, A r t . 70 A n m . I I I 4 b (S. 1394). 175 S. 254 ff. 176 S. 66. 171

E. Verfassungskonforme Auslegung der §§ 6 ff. V w G O

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stellt man m i t Küchenhoff 177 und von Mangoldt!Klein 11* auf eine auch für die Begründung des „Sachzusammenhangs" erforderliche 179 „konkret vorliegende Evidenz der Höherwertigkeit der Bundesinteressen vor den Gliedstaatsinteressen" ab und zieht mit Achterberg 180 die Schranken der aus einem weiten Sachzusammenhang zur Normierung der §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO als Prozeßvoraussetzungen ableitbaren Bundeskompetenz aus einer Bedürfnisprüfung analog Art. 72 Abs. 2 GG, so gelangt man zu dem gleichen Ergebnis, indem man argumentiert, daß sich das anerkannte Bedürfnis nach bundeseinheitlicher Regelung des Prozeßrechts auch auf die Regelungen des Verwaltungsverfahrens erstreckt, soweit dieses jedenfalls primär der Durchführung von Prozeßvoraussetzungen zu dienen bestimmt ist. I n jedem Fall ist also ein derartiger „Sachzusammenhang" zwischen „gerichtlichem Verfahren" und Widerspruchsverfahren nur konstruierbar, wenn man die §§ 68 ff. VwGO, soweit sie verwaltungsverfahrensrechtlicher Natur sind, dergestalt interpretiert, daß es i m Widerspruchsverfahren jedenfalls primär u m die Durchführung der i n §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO normierten Prozeßvoraussetzungen, nicht aber — wie i m ursprünglichen Verwaltungsverfahren — i n erster Linie um den Vollzug des jeweiligen dem beanstandeten Verwaltungsakt zugrunde liegenden materiellen Verwaltungsrechts geht, weil andernfalls der „Konnex" zu diesen Rechtsgebieten stärker ist. A u f der Grundlage dieser Kompetenzbegründung werden damit zugleich die aus A r t . 30, 83, 84 Abs. 1 GG folgenden, dem Bundesgesetzgeber gezogenen Schranken gewahrt: Nunmehr „führen" auch Landesverwaltungsbehörden i m Widerspruchsverfahren stets primär Bundesrecht, nämlich die §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO (als Prozeßvoraussetzungen), „aus" 1 8 1 , so daß es insoweit hier den Bereich des Landesvollzugs von Landesgesetzen nicht gibt, und gestalten die §§ 68— 73 VwGO (als Vorschriften verwaltungsverfahrensrechtlicher Natur) die „Ausführung der Bundesgesetze" 182 i m einzelnen aus. Da, was i m Rahmen der historischen Auslegung schon erwähnt wurde 1 8 3 , der Bundesrat i n seiner 213. Sitzung vom 18. 12. 1959 der VwGO gerade auch i m Hinblick auf die Vorverfahrensregelung 184 ausdrücklich „gem. A r t . 84 Abs. 1 GG" 177

AöR 82, 478/479. A r t . 70 A n m . I I I 4 b (S. 1395/1396). 179 von Mangoldt!Klein, A r t . 70 A n m . I I I 4 b (S. 1398). is® D Ö V 64, 616 ff. u n d AöR 86, 90 ff. 181 So der Wortlaut des A r t . 84 Abs. 1 GG. 182 So die Überschrift des V I I I . Abschnitts des G G ; vgl. dazu z. B. Laforet, Bericht, S. 37; Nawiasky, Grundgedanken, S. 122 f.; von Mangoldt, Vorbem. 3 zu A r t . 83 ff. 188 s. o. 2. Abschn. C I I 1 b (Fn. 44). 184 Es erscheint daher unverständlich, wie das B V e r w G ( V I I I . S.), DVB1. 65, 242 zu der Behauptung k o m m t : „Diese Zustimmung bezog sich aber nicht auf die Regelung des Widerspruchsverfahrens schlechthin,..." 178

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Zweiter Abschnitt:

echtsnatur des Widerspruchsverfahrens

zugestimmt hat 1 8 5 , sind die §§ 68 ff. VwGO auch insoweit verfassungsmäßig zustande gekommen 1 8 6 . Es erhebt sich nunmehr die Frage, ob und i n welcher Weise sich die aus der Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen ergebende Konsequenz, daß Verwaltungsbehörden i m Vorverfahren die (auch) i n §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO normierten Prozeßvoraussetzungen „ausführen", i n concreto auswirkt. Denn m i t der bloßen Feststellung, daß jenes so sein müsse, ist nur wenig gewonnen. Eine A n t w o r t auf diese Frage läßt sich nur finden, wenn man von den Befugnissen, die den Verwaltungsbehörden i n dem dem Widerspruchsverfahren vorausgehenden „ursprünglichen" Verwaltungsverfahren zustehen, ausgeht. Denn weil der Bundesgesetzgeber — wie erwähnt 1 8 7 — das dem Erlaß des „ u r sprünglichen Verwaltungsakts" dienende Verwaltungsverfahren jedenfalls i m Bereich des landeseigenen Vollzugs von Landesgesetzen weder allgemein noch von Fall zu Fall regeln darf, müßte sich das Vorverfahren der VwGO von diesem Verfahren maßgeblich unterscheiden. Man könnte aufgrund der vorstehenden Erwägungen geneigt sein, den Unterschied darin zu erblicken, daß die i m Widerspruchsverfahren getroffenen Entscheidungen anders als die ursprünglichen Verwaltungsakte nicht der Verwirklichung der jeweiligen den angewendeten Verwaltungsrechtssätzen zugrunde liegenden Zwecke dienen, d. h. diese Rechtssätze nicht „vollziehen", sondern nur die §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO „ausführen". Eine derartige Argumentation würde jedoch verkennen, daß — wie bei der Abgrenzung von „Verwaltungsverfahren" und „gerichtlichem Verfahren" bereits dargelegt w u r d e 1 8 8 — selbst die Gerichte als Rechtsprechungsorgane letzten Endes damit betraut sind, die materiellen Rechtsnormen zu „vollziehen" 1 8 9 . Sie widerspräche i m übrigen den aus dem Begriff „Zweckmäßigkeit" i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO gezogenen Schlußfolgerungen 190 . Für die Verfassungsmäßigkeit der §§ 68 ff. VwGO als Vorschriften des Verwaltungsverfahrens ist vielmehr erforderlich, aber auch ausreichend, daß die i m Vorverfahren entscheidenden Behörden primär die i n §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO enthaltenen Prozeßvoraussetzungen „ausführen", damit der Zusammenhang zum „ge185

Sitzungsberichte 1959, S. 246 D. Insoweit zutreffend Weides, JUS 64, 277; Maunz/Dürig, A r t . 84 Rdnr. 28; Hofmann, VerwArch. 58 (1967), 151. 187 Vgl. oben 2. Abschn. Ε I I 4 b, aa (2 b). 188 s. o. 1. Abschn. A I I (Fn. 45—47). 189 Vgl. auch H. J. Wolff I, S. 77 (§ 19 I a 3), der zutreffend darauf hinweist, daß „bei rechtstranszendenter Betrachtung" sowohl „ V e r w a l t u n g " als auch „Rechtsprechung" „der V e r w i r k l i c h u n g öffentlicher Interessen" dienen, „da das Recht eines der vornehmsten M i t t e l zur V e r w i r k l i c h u n g des Gemeinwohls" sei; ebenso Menger, System, S. 25—28 m i t umfangr. Nachw. 190 Vgl. oben 2. Abschn. A I I I 1 b. 188

E. Verfassungskonforme Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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richtlichen Verfahren" i. S. d. A r t . 74 Nr. 1 GG stärker w i r d als zum ursprünglichen Verwaltungsverfahren 1 9 1 . Das bedeutet nur, daß die auch durch die Widerspruchsbehörden wahrgenommene Aufgabe, die aus den materiellen Rechtsnormen folgenden „öffentlichen Interessen" 1 9 2 oder sonstigen Zwecke möglichst effektiv zu realisieren, überlagert w i r d von der durch die §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO übertragenen Verpflichtung, die mit diesen Vorschriften angestrebten spezielleren Zwecke zu verwirklichen. M. a. W. die VwGO räumt den i m Widerspruchsverfahren tätigen Verwaltungsbehörden Prüfungs- und Entscheidungsbefugnisse nur insoweit ein, als diese Verwaltungstätigkeit den m i t den §§68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO verfolgten Zwecken dient. Daß damit jene Behörden zugleich auch das dem beanstandeten Verwaltungsakt zugrunde liegende materielle Verwaltungsrecht „vollziehen", liegt auf der Hand, ist jedoch insoweit nur eine für jede Rechtsanwendung geltende sekundäre Folge 1 9 2 . Diese Überlegungen führen zu einer gewissen Präzisierung der bisherigen Interpretation der §§68 ff. VwGO als Regelungen des Verwaltungsverfahrens. Ausgehend von der Erkenntnis, daß zwar die Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde i n § 73 Abs. 1 und 2 VwGO normiert ist, nicht aber die ihr eingeräumten Entscheidungsmöglichkeiten i n den §§ 68—73 VwGO ausdrücklich beschrieben werden 1 9 3 , wurde mehrfach 1 9 4 unterstellt, die Widerspruchsbehörde dürfe nicht nur den Widerspruch als unzulässig oder unbegründet zurückweisen sowie i m Falle der Begründetheit i h m stattgeben, m i t h i n den ursprünglichen Verwaltungsakt bestehen lassen oder i h n aufheben, sondern dürfe diesen auch abändern, sofern ein solcherart abgeänderter Verwaltungsakt ihrer Meinung nach die Verwaltungszwecke besser zu verwirklichen imstande ist. Diese Unterstellung scheint durch § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO insoweit bestätigt zu werden, als nach dieser Vorschrift i m Vorverfahren auch die Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts nachzuprüfen ist. Sie erweist sich jedoch bei verfassungskonformer Auslegung anhand der Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern als nicht ganz zutreffend: Räumt man nämlich auf diese Weise den i m Vorverfahren tätigen Verwaltungsbehörden dieselben Entscheidungsbefugnisse (nur soweit sie auf den §§ 68 ff. VwGO beruhen!) ein, wie sie den Verwaltungsbehörden bei Erlaß des ursprünglichen Verwaltungsakts zustehen, so bestehen zwischen dem Widerspruchsverfahren und dem ursprünglichen 191

Vgl. die Ausführungen oben 2. Abschn. E I I 4 b, bb (1), Text nach Fn. 176. Vgl. die Nachw. oben 1. Abschn. A I I Fn. 45—47, 2. Abschn. E I I 4 b, bb Fn. 189. 193 Vgl. die Ausführungen oben 2. Abschn. A I I 1 d (Fn. 82); l e (Fn. 88); l e (Fn. 96) ; 1 i (Fn. 137). 194 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 d (Fn. 82); D I I 2 c (Fn. 82); E I I 1 (Fn. 37). 192

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

Verwaltungsverfahren insoweit keine Unterschiede. Dieses Ergebnis ist aber m i t der Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern jedenfalls für den Bereich des Landesvollzugs von Landesgesetzen nicht zu vereinbaren, weil die möglichst effektive V e r w i r k lichung der mit den i n §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO normierten Prozeßvoraussetzungen (die primär „ausgeführt" werden) angestrebten Zwecke eine Beschränkung der Entscheidungsbefugnisse bedingt: Wie vor allem die teleologische Auslegung gezeigt hat, erfordert die Realisierung der Entlastungs- und Rechtsschutzfunktion zwar eine umfassende, auch auf die Zweckmäßigkeit erweiterte Kontrolle des beanstandeten Verwaltungsakts verbunden mit der Befugnis, diesen gegebenenfalls ganz oder auch nur teilweise aufzuheben sowie möglicherweise zugunsten des Betroffenen abzuändern, nicht aber die Befugnis, den Betroffenen schlechter zu stellen 195. Eine solche Befugnis dient auch nicht einer effektiven Verwirklichung jener Zwecke, sondern schmälert sie sogar. Denn eine Schlechterstellung des Betroffenen i m Widerspruchsverfahren schafft eine inhaltlich neue Entscheidung, beschwert also den Widerspruchsführer ein zweites Mal und vergrößert dadurch die Wahrscheinlichkeit, daß er Verwaltungsgerichte i n Anspruch nimmt, die dann möglicherweise auch noch umfangreichere Prüfungen anzustellen haben 1 9 6 . Außerdem w i r d dadurch das ohnehin schon vorhandene Risiko des Betroffenen, m i t dem Widerspruch abgewiesen zu werden und die Kosten des Verfahrens (vor allem seine eigenen notwendigen Aufwendungen) tragen zu müssen 197 , um ein weiteres Verfahrensrisiko vermehrt, ohne daß dies durch die §§ 68 ff. VwGO geboten wäre. Zwar sollen die Vorverfahrensregelungen — wenn auch nicht i n erster Linie — auch die Interessen der Verwaltung schützen, indem sie dieser die Möglichkeit eröffnen, ihre Maßnahmen selbst zu überprüfen, bevor sie m i t einer Klage überzogen w i r d 1 9 8 . Dieser Zweck der §§68 ff. VwGO erfordert jedoch nicht, daß die Widerspruchsbehörde den beanstandeten Verwaltungsakt abändern darf. I h m ist vielmehr hinreichend Rechnung getragen dadurch, daß Verwaltungsbehörden vor Klageerhebung ihre Maßnahmen umfassend kontrollieren und gegebenenfalls ganz oder teilweise „kassieren" oder gar zugunsten des Widerspruchsführers ändern. Lediglich diese Entscheidungsbefugnisse räumen ihnen die verfassungskonform interpretierten §§ 68 ff. VwGO ein, weil nur sie den m i t den §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO als Prozeßvoraussetzungen verfolgten Zwecken 195 Z u der Frage, w a n n eine Schlechterstellung, d. h. eine sog. „reformatio i n peius" vorliegt, vgl. unten 3. Abschn. F. 196 Ähnlich die Argumentation Schumanns, N J W 65, 2091/2093 zum V o r v e r fahren nach dem SGG (mit Nachw. Fn. 25). 197 §§ 72, 73 Abs. 3 S. 2 V w G O ; vgl. auch oben 2. Abschn. D I I 2 b (Fn. 74) u n d unten 3. Abschn. G. 198 Vgl. oben 2. Abschn. D I I 2 c.

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dienen. Hält hingegen die Widerspruchsbehörde, sei es aufgrund bindender Rechtsnormen oder aufgrund bloßer Zweckmäßigkeitserwägungen, eine Schlechterstellung des Betroffenen für erforderlich, so kann sie allenfalls — sofern ihre Aufsichtsbefugnisse so weit reichen — außerhalb 1 9 9 des Vorverfahrens die Ausgangsbehörde anweisen, i n den durch die Grundsätze über den Widerruf und die Rücknahme von Verwaltungsakten gezogenen Grenzen den (bestandskräftig gewordenen) Verwaltungsakt aufzuheben und einen neuen (ihrer Meinung nach) recht- bzw. zweckmäßigen Verwaltungsakt zu erlassen 200 . Die VwGO jedenfalls gewährt ihr nur Befugnisse zur „Ausführung" der §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO. Eine derartige Interpretation berücksichtigt mithin die sich aus der Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern ergebende Konsequenz, daß sich das Vorverfahren dadurch, daß die i n ihm tätigen Behörden primär die §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO als Prozeßvoraussetzungen „ausführen", maßgeblich vom ursprünglichen Verwaltungsverfahren, i n dem es i n erster Linie um die Verwirklichung der dem materiellen Verwaltungsrecht zugrunde liegenden Zwecke geht, unterscheiden muß. Sie beläßt den §§ 68 ff. VwGO, wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, nicht nur einen vernünftigen Sinn 2 0 1 , sondern ist auch mit den bisherigen Auslegungsergebnissen zu vereinbaren: Die i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO genannte „Zweckmäßigkeit" w i r d — wie es auch dem dort gebrauchten Verb „nachprüfen" am besten entspricht — gleich der „Rechtmäßigkeit" zu einem bloßen, weiterreichenden Prüfungsmaßstab, d. h. § 68 Abs. 1 S. VwGO verleiht insoweit nur die Befugnis, die Verwirklichung der den jeweiligen Rechtsnormen immanenten Zwecke an den Grundsätzen der Sachgerechtigkeit oder Sachdienlichkeit zu messen 202 , eröffnet aber nicht die Befugnis, den Verwaltungsakt auch zuungunsten des Betroffenen abzuändern. Daß sich diese Befugnis auch nicht aus §§ 71—73, 79 Abs. 2 S. 2 VwGO herleiten läßt, hat bereits die grammatisch-logische i. V. m. der systematischen Interpretation ergeben 2 0 3 . I m übrigen hat die teleologische Auslegung der §§ 68 ff. VwGO als Vorschriften verwaltungsverfahrensrechtlicher Natur gezeigt, daß die VwGO — jedenfalls ausdrücklich — nur Regelungen getroffen hat, die, wenn sie auch nicht unerläßlich sind, so doch i n erster Linie der V e r w i r k lichung der i n §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO angestrebten Zwecke dienen. Dies gilt selbst für die i n §§ 72, 73 Abs. 3 VwGO ausgesprochene 199

Insoweit zutreffend Simon, BayVBl. 69,101. Vgl. dazu auch unten 3. Abschn. F (Fn. 6—8,34—35). 201 Vgl. die Formulierung des BVerfGE 2, 266 (LS Nr. 4): „ . . . u n d das Gesetz bei dieser Auslegung sinnvoll bleibt." 202 Vgl. oben 1. Abschn. A I I (Fn. 68). 203 s. o. 2. Abschn. A I I 1 d (Fn. 82); l e (Fn. 94); I i (Fn. 137); Β I I 2 a, bb (Fn. 51—53) sowie A I I 1 f (Fn. 97). 200

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

Verpflichtung der Verwaltungsbehörden, über die Kosten zu entscheiden 2 0 4 . Allerdings muß berücksichtigt werden, daß eine derartige die Entscheidungsbefugnisse der Widerspruchsbehörde begrenzende Interpretation der §§68 ff. VwGO anhand der Verfassung i m Bereich der bundeseigenen Verwaltung ohnehin nicht und i m Bereich des Landesvollzugs von (materiellen) Bundesgesetzen jedenfalls dann nicht unbedingt geboten erscheint, wenn man hier die Zulässigkeit genereller, d. h. nicht auf ein bestimmtes Einzelgesetz beschränkter Verwaltungsverfahrensregelungen anerkennt 2 0 5 . Man könnte also insoweit zu dem Ergebnis kommen, daß die Entscheidungsbefugnisse der Widerspruchsbehörden unterschiedlich zu beurteilen sind, je nachdem, ob diese Bundesbehörden oder Landesbehörden darstellen bzw. ob es sich u m Fälle handelt, i n denen die Rechtsgrundlage des beanstandeten Verwaltungsakts dem Bundes- oder dem Landesrecht angehört 2 0 6 . Eine solche Differenzierung widerspricht indessen den Absichten des Gesetzgebers, m i t den §§ 68 ff. VwGO eine möglichst weitgehende Verwaltungsreform und -Vereinfachung herbeizuführen 2 0 7 , weil sie die Möglichkeit divergierender Lösungen konkreter Einzelprobleme i n sich b i r g t 2 0 8 . Sie ist insbesondere auch nicht durch die i n § 77 VwGO getroffene Regelung angezeigt, da es dort ausschließlich u m die Ersetzung bestehender Rechtsbehelfsverfahren geht, die aufgrund der Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern insoweit nicht anders erfolgen durfte, als es eine Fülle von administrativen Rechtsbehelfsverfahren gab, die sich i n keiner Weise m i t dem „gerichtlichen Verfahren" verknüpfen ließen 2 0 9 und die daher nur i m Bereich des Bundesrechts beseitigt werden konnten. Den Absichten des Gesetzgebers wäre jedenfalls weit weniger entsprochen, würde man den i m Vorverfahren tätigen Behörden dieselben Befugnisse wie i m ursprünglichen Verwaltungsverfahren einräumen und dergestalt zu dem Ergebnis gelangen, daß infolge einer insoweit nicht vorhandenen Gesetzgebungskompetenz des Bundes die §§ 68 ff. VwGO i m Bereich des Landesvollzugs von (materiellen) Landesgesetzen nicht A n wendung finden könnten. Die hier entwickelte Lösung berücksichtigt da204

Vgl. die Ausführungen oben 2. Abschn. D I I 2 b (Fn. 74). Vgl. zu dieser Streitfrage Bettermann, W d S t L 17 (1959), 158/179 (Nr. 32); Maunz/Dürig, A r t . 84 Rdnr. 30; Haas, DVB1. 57, 373 einerseits u n d Ule, DVB1. 57, 601; Röttgen, JöR 3, 91; Meyer-Hentschel, VerwArch. 48 (1957), 147; Fellner, VerwArch. 48 (1957), 98; Rohwer^Kahlmann, AöR 79, 221 andererseits. 20e Diese Möglichkeit w i r d oben 2. Abschn. A I I 1 h (Fn. 121) ausdrücklich offen gelassen. 207 Vgl. oben 2. Abschn. D I I 1 a (3) ; 1 b (3) ; 2 c. 208 Vgl. dazu auch unten 3. Abschn. Β 12 c Fn. 98, C (Fn. 25—30); F (Fn. 36— 38) ; G (Fn. 3 4 ) ; H ( F n . 9). 209 Vgl. auch oben 2. Abschn. A I I 2 b (Fn. 158). 205

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mit die vom Abg. Dr. Arndt i n der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages vom 4. 2. 1959 geäußerten Bedenken, der Bund könne nicht Landesbehörden „für ihr (!) materielles Verwaltungsrecht A k t i v i t ä t auf(zu)erlegen" 210 , und die am Begriff der „Zweckmäßigkeit" anknüpfenden Zweifel Low er s 2 1 1 sowie die Argumentation M eng er s und Erichsens, eine verfassungskonforme Auslegung der §§ 68 ff. VwGO anhand des A r t . 74 Nr. 1 GG spreche gegen die Annahme, das Widerspruchsverfahren diene ausschließlich der Selbstkontrolle der Verwaltung 2 1 2 . Sie steht allerdings teilweise i m Gegensatz zu der m i t einem unzutreffenden Hinweis auf § 71 VwGO begründeten Meinung Bettermanns, der den Widerspruch als „einen selbständigen, d. h. klageunabhängigen Rechtsbehelf" begreift, „ m i t dem . . . auch die Reformation, nicht bloß die Kassation des angefochtenen Verwaltungsakts" erreicht werden könne 2 1 3 , und befindet sich auch nicht i n Einklang m i t der vielfach geäußerten Auffassung, i m Widerspruchsverfahren sei eine „reformatio i n peius" zulässig 214 . (2) Z u denselben Überlegungen gelangt man, wenn man die Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur Regelung des Widerspruchsverfahrens als Verwaltungsverfahren auf andere Weise begründet: I n Rechtsprechung und Schrifttum herrscht Einigkeit darüber, daß i n den aus Art. 30, 83 ff. GG folgenden Grenzen, also i m Bereich der bundeseigenen Verwaltung ohne weiteres, i n dem der Bundesauftragsverwaltung sowie des landeseigenen Vollzugs von Bundesgesetzen nur m i t Zustimmung des Bundesrates 215 und i n dem des Landesvollzugs von Landesgesetzen überhaupt nicht, der Bundesgesetzgeber Vorschriften des Verwaltungsverfahrens- und Organisationsrechts normieren darf 2 1 6 . Gestritten w i r d lediglich darüber, ob sich diese Kompetenz aus A r t . 84 Abs. 1, 85, 86 GG direkt ergibt oder aus einem „Annex" zur jeweiligen i n A r t . 73—75 GG ausdrücklich aufgeführten Regelungsbefugnis folgt 2 1 7 , sowie über die 210

Stenogr. Protokoll, S. 16. M D R 65, 94 Fn. 12; auch Ule, Lb., S. 78 geht bei der Frage nach der Gesetzgebungskompetenz des Bundes besonders auf die „Zweckmäßigkeit" ein und begründet den auch insoweit seiner Meinung nach vorliegenden „Sachzusammenhang" damit, daß „die Trennung der Zweckmäßigkeits- u n d der Rechtmäßigkeitsprüfung i m V o r v e r f a h r e n . . . i m Regelfall nicht praktikabel" wäre. 212 VerwArch. 57 (1966), 283. 218 Stb.+StGew. I I , S. 463 u n d DVB1. 59, 311; k r i t . hierzu auch Mengerl Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 283 Fn. 57. 214 Vgl. die Nachw. unten 3. Abschn. F Fn. 3. 215 Ob Regelungen i m Bereich der Bundesauftragsverwaltung zustimmungsbedürftig sind, ist allerdings umstritten; vgl. z.B. Haas, AöR 80, 87; Bettermann, W d S t L 17 (1959), 159 (Fn. 123)/160 (Fn. 126/127); Maunz/Dürig, A r t . 85 Rdnr. 16; Schäfer, D Ö V 60, 648. 218 Vgl. z. B. von Ditfurth, Diss., S. 76 ff.; Μαιψζ /Dürig, A r t . 83 Rdnr. 12 u n d 84 Rdnr. 14/28; Bettermann, W d S t L 17 (1959), 154 ff. 217 Vgl. die Nachw. oben 2. Abschn. E I I 4 b, bb Fn. 168. 211

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Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

Schranken dieser Bundeskompetenz 218 . Diese Streitfragen bedürfen jedoch keiner Erörterung, da es hierauf vorliegend nicht ankommt. Entscheidend sind auch hier vielmehr die dem Bundesgesetzgeber i n A r t . 30, 83 ff. GG gezogenen Schranken. Berücksichtigt man diese sowie die Absicht des Gesetzgebers der VwGO, möglichst weitreichende Einheitlichkeit i m Bereich des administrativen Rechtsbehelfsverfahrens zu erzielen, so müssen die §§ 68 ff. VwGO, soweit sie Regelungen des Verwaltungsverfahrens- und möglicherweise Organisationsrechts treffen, derart interpretiert werden, daß die i m Widerspruchsverfahren entscheidenden Behörden primär die §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO als Prozeßvoraussetzungen i. S. d. A r t . 83 ff. GG „ausführen", nicht aber wie die Ausgangsbehörden i n erster Linie das jeweilige materielle Verwaltungsrecht, weil nur dann ein „Annex" zum „gerichtlichen Verfahren" i. S. d. Art. 74 Nr. 1 GG entsprechend den obigen 2 1 9 Überlegungen zum „Sachzusammenhang" ableitbar ist bzw. nur dann Landesbehörden, soweit diese angegesprochen sind, primär Bundesrecht „ausführen", so daß die Voraussetzungen des A r t . 84 Abs. 1 GG erfüllt sind. Da A r t . 84 Abs. 1 GG nach h. M. von einem formellen Begriff des Verwaltungsverfahrens ausgeht 220 , jedenfalls aber nicht zu erkennen gibt, daß dieser Begriff auf die „Ausführung" materiellen Bundesrechts beschränkt ist 2 2 1 , begegnet dieses Ergebnis auch insoweit keinen Bedenken. I m übrigen läßt sich das Widerspruchsverfahren trotz dieser die Befugnisse der entscheidenden Verwaltungsbehörden einschränkenden Auslegung auch unter den Begriff des „Verwaltungsverfahrens" i m materiellen oder funktionellen Sinn subsumieren.

218 219

Vgl. ζ. B. die Nachw. oben 2. Abschn. Ε I I 4 b, bb Fn. 168.

s. o. 2. Abschn. E I I 4 b, bb (1). Vgl. z.B. Bettermann, W d S t L 17 (1959), 118/119/176; ders. i n Lent-Festschr., S. 17 ff.; Wertenbruch, D Ö V 58, 732; Held, AöR 80, 72; von Ditfurth, Diss., S. 74 ff.; Maunz/Dürig, A r t . 84 Rdnr. 27; Haueisen, DVB1. 62, 881; von Mangoldt/ Klein, A r t . 74 A n m . V I I 2 b ; vgl. auch die Definition des Rechtsausschusses des Bundesrates, 95. Sitzung, Protokoll S. 5 ff. u n d Ani. 1 R 131/52. 221 a. A . offenbar Scholler, D Ö V 68, 756/758: „ . . . , insbesondere fehlt es an der Sachkompetenz i m Sinne eines materiellen Verwaltungsgesetzes, zu w e l chen die V w G O nicht gehört." Diese Ansicht w i r d allerdings nicht begründet. Vgl. auch a.a.O., S. 757, w o Verf. unter Hinweis auf Maunz/Dürig, A r t . 84 GG Rdnr. 32—33 zutreffend erklärt, „VerwaltungsVorschriften i m Sinne von A r t . 84 Abs. 1 GG könnten aus der Natur der Sache n u r solche sein, die materielles Verwaltungsrecht des Bundes — nicht aber Gerichtsverfahrensrecht — ergänzen." (Hervorhebungen v. Verf.) 220

E. Verfassungskonforme Auslegung der §§ 68 ff. V w G O

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c) Folgerungen aus der insoweit vorhandenen Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Bestimmung der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens sowie einzelner Vorverfahrensregelungen aa) Nach den vorstehenden Überlegungen liegt es auf der Hand, daß infolge der beschränkten Gesetzgebungskompetenz des Bundes der „Vorschaltcharakter", also der enge Zusammenhang zum gerichtlichen Verfahren, das Charakterisierende des Widerspruchsverfahrens ausmacht und dieses Verwaltungsverfahren damit klar vom ursprünglichen, allgemeinen Verwaltungsverfahren abhebt. Daraus folgt zugleich die auch von Menger/Erichsen 222 zutreffend hervorgehobene Konsequenz, daß der Rechtsschutzfunktion des Vorverfahrens gegenüber dem Zweck, eine Selbstkontrolle der Verwaltung herbeizuführen, Vorrang gebührt; der Entlastungsfunktion kommt allerdings ausschlaggebende Bedeutung zu 2 2 3 . bb) Für die Bestimmung der Rechtsnatur einzelner Vorverfahrensregelungen, insbesondere der i n § 70 Abs. 1 VwGO normierten Frist- und Formerfordernisse, bietet die verfassungskonforme Auslegung an Hand der Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern allerdings keine entscheidenden Anhaltspunkte. Es wäre nämlich, ließe man die bisherigen Interpretationsergebnisse außer Betracht, trotz der beschränkten Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes möglich, § 70 Abs. 1 VwGO ausschließlich als Vorschrift verwaltungsverfahrensrechtlicher Natur zu begreifen. A u f der Grundlage der hier zur Frage der Gesetzgebungskompetenz vertretenen Auffassung müßte man argumentieren, daß die von den Verwaltungsbehörden „auszuführende" Prozeßvoraussetzung allein i n §§ 68 Abs. 1 S. 1, 69 VwGO geregelt sei. Insoweit genügt also, was Walenta 224 und i h m folgend wohl auch Hofmann 225 zu Recht kritisieren, der Hinweis Mengers und Erichsens 228 auf die beschränkte Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes gem. A r t . 74 Nr. 1 GG nicht zur Begründung der Ansicht, die Rechtzeitigkeit des Widerspruchs sei eine „Sachentscheidungsvoraussetzung".

222 VerwArch. 57 (1966). 283 u n d 59 (1968), 182. 223

Insoweit abweichend Menger/Erichsen, VerwArch. 59 (1968), 182; vgl. oben 2. Abschn. D I I 2 a/Fn. 37. 224 N J W 66, 643; i m übrigen weist Walenta zutreffend darauf hin, daß es auch Regelungen des gerichtlichen Verfahrens gibt, die keine Prozeßvoraussetzungen enthalten. 225 VerwArch. 58 (1967), 153 ff. 22β VerwArch. 56 (1965), 290.

174

Zweiter Abschnitt: Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens

F. Ergebnis I. Das Widerspruchsverfahren der VwGO ist ein bundeseinheitliches Verwaltungsverfahren, das zur Durchführung der i n §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO normierten Prozeßvoraussetzungen ausgestaltet und daher vom ursprünglichen Verwaltungsverfahren abgehoben ist: 1. Es handelt sich um ein streng formalisiertes, dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgeschaltetes Verwaltungsverfahren. 2. Es dient primär der Entlastung der Verwaltungsgerichte sowie dem Rechtsschutz des Bürgers, sekundär aber auch den Interessen der Verwaltung insoweit, als es dieser eine Kontrolle ihrer Maßnahmen i m eigenen Bereich sichert und sie damit vor unvorhersehbaren Klagen schützt. 3. Es ist primär ein Verfahren zur „Ausführung" der §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO als Prozeßvoraussetzungen, nicht aber i n erster Linie ein Verfahren zur Ausführung des jeweiligen materiellen Verwaltungsrechts; demgemäß sind die entscheidenden Behörden auf eine Kontrolltätigkeit beschränkt, verbunden mit der Befugnis, den Widerspruch zurückzuweisen sowie den beanstandeten Verwaltungsakt ganz oder teilweise aufzuheben oder aber zugunsten des Betroffenen abzuändern. Das materielle Verwaltungsrecht einschließlich der an i h m jeweils orientierten Grundsätze der Sachgerechtigkeit und Sachdienlichkeit bildet insoweit nur den Prüfungsmaßstab. 4. Die §§ 68 ff. VwGO gestalten dieses Verwaltungsverfahren i m einzelnen aus und stellen insoweit eine bundesrechtliche Kodifikation dar; die §§ 71—73 VwGO regeln ausschließlich Fragen des Verwaltungsverfahrens. II. Die frist- und formgerechte Einleitung und — grundsätzlich — erfolglose Durchführung des Widerspruchsverfahrens ist eine zwingende Prozeßvoraussetzung der Anfechtungs- und Vornahmeklage, die bereits i m Zeitpunkt der Klageergebung vorliegen muß: 1. Diese Prozeßvoraussetzung normieren die §§ 68 Abs. 1. S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO. 2. Die Widerspruchsfrist ist demnach eine Präklusionsfrist sowohl des Verwaltungsverfahrens als auch des Verwaltungsprozesses.

. Rechtsfolgen bei f e h l e e m Widerspruchsverfahren

Dritter

175

Abschnitt

Folgerungen aus der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens sowie einzelner Vorverfahrensregelungen für die Lösung ausgewählter Einzelprobleme A. Rechtsfolgen bei fehlendem notwendigen Widerspruchsverfahren Das gem. §§ 68 ff. VwGO der Anfechtungs- und Vornahmeklage vorgeschaltete Widerspruchsverfahren „fehlt", wenn der Betroffene vor Klageerhebung es entweder überhaupt nicht eingeleitet hat (§§ 68 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 — 70 Abs. 1 VwGO) oder aber es zwar eingeleitet, den Erlaß einer Abhilfeentscheidung bzw. eines Widerspruchsbescheides (§§ 72, 73 Abs. 1 VwGO) jedoch nicht abgewartet hat. Diese beiden Fallgestaltungen müssen zunächst unterschieden werden, da sie möglicherweise auch unterschiedliche Entscheidungen des angerufenen Verwaltungsgerichts nach sich ziehen.

I . Klageerhebung ohne vorherige Widerspruchseinlegung 1. I m Regelfall

Schon der i m Tatsächlichen einfache Sachverhalt, daß der Anfechtungsoder Vornahmekläger, ohne Widerspruch eingelegt zu haben und ohne daß besondere Umstände vorliegen, das Verwaltungsgericht anruft, w i r d i n Rechtsprechung und Schrifttum nicht einheitlich gelöst. Obwohl es — bis auf die Ansicht von Redeker/von Oertzen 1 — allgemeine Auffassung ist, daß jedenfalls die i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO getroffene Regelung eine „Prozeßvoraussetzung" darstellt 2 , vermeidet man auch i n diesem Fall überwiegend die sich daraus ergebende Konsequenz, die Klage — möglicherweise durch Vorbescheid gem. § 84 VwGO — als unzulässig abweisen zu müssen, und zwar auf zweierlei Weise: (1) Nach einer i n der Rechtsprechung vom Bay V G H 3 und i m Schrifttum ζ. B. von Schunck/de Clerck 4, Stern 5, Schumann e, H. J. Wolff, Dapprich 9 1

86). 2 8 4

§ 68 Rdnr. 5 + 6 ; vgl. dazu die K r i t i k oben 2. Abschn. Β I I 2 b, aa (Fn. 82— Vgl. die Nachw. oben 2. Abschn. Β I I 2 b, aa Fn. 61—70. BayVBl. 64, 265. § 68 V w G O A n m . 1 f.

176

D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

und Weides 0 vertretenen Meinung kann i n diesem Fall das Gericht (nach seinem Ermessen) das Verfahren aussetzen, u m dem Kläger „die Möglichkeit zu geben, zunächst das Vorverfahren noch nachzuholen" 10 . Stich 11 — unter Hinweis auf §§ 86, 87 VwGO — und Koehler 12 nehmen sogar an, das Gericht sei zu einer solchen Entscheidung verpflichtet. (2) I m Anschluß an die nahezu einhellige Rechtsprechung zur MRVO Nr. 165 und zum V G G 1 3 sehen der IV. und V I I . Senat des B V e r w G 1 4 sowie teilweise auch der V I I I . Senat des OVG Münster 1 5 bereits i n einem solchen „Regel"fall überhaupt keinen prozessual relevanten Verstoß gegen §§ 68 ff. VwGO, indem sie argumentieren, daß das Vorverfahren durch Klageerhebung und Einlassung der Beklagten zur Sache „ersetzt" werde. I m Schrifttum haben sich vor allem Bettermann 18 und i h m folgend Haueisen 17, Schrödter 18 und Koehler 19 dieser Rechtsprechung — jedenfalls grundsätzlich — angeschlossen. Nach den bisherigen Ergebnissen dieser Untersuchung kann keiner der beiden Lösungen gefolgt werden. (1) Da § 75 S. 3 VwGO einen Sonderfall t r i f f t 2 0 , käme als einzige Rechtsgrundlage für eine Aussetzung des Verfahrens § 94 VwGO i n Betracht. Dessen Voraussetzungen sind aber schon insoweit nicht erfüllt, als i m Vorverfahren nicht über das Bestehen oder Nichtbestehen eines (präjudiziellen) Rechtsverhältnisses, von dem die 5

JUS 65, 271. N J W 65, 2092. 7 I I I S. 406 (§ 173 I b 6). 8 DVB1. 60,196. 9 JUS 64, 447. 10 So die Formulierung des Bay V G H , BayVBl. 64, 265; zu demselben Ergebnis gelangt Bettermann, DVB1. 59,314 durch analoge A n w e n d u n g des § 148 ZPO. Vgl. auch B V e r w G E 28, 218/219 (zum BSHG). 11 DVB1. 60, 379 u n d ZBR 60, 213; der Hinweis auf §§ 86, 87 V w G O überzeugt insoweit nicht, als die dort geregelten Befugnisse des Gerichts nur i m Rahmen der sonstigen Verfahrensregelungen eingeräumt werden. 12 § 68 Anm. A V 3. 13 Vgl. z.B. BayV G H , DÖV 49, 257; Hess. VGH, DÖV 49, 478; BaWü. V G H , AS 1, 136; OVG Berlin, AS 6, 149; OVG Münster, M D R 60, 530; BVerwG, DVB1. 56, 579; 59, 777; 63, 407 u n d N J W 60, 883; vgl. auch Ey ermann/Fröhler, § 38 V G G A n m . 1 a; Mangels, DVB1. 56, 259; Menger, VerwArch. 51 (1960), 163. 14 N J W 65, 1732 (ausdrücklich allerdings n u r hinsichtlich des Widerspruchsbescheides); B V e r w G E 18, 301 (bei fehlender Rechtsmittelbelehrung i m u r sprünglichen Verwaltungsakt). 15 N J W 66, 1835 (nur bei Identität der Widerspruchsbehörde m i t der i m Prozeß auftretenden Behörde). 18 DVB1. 59, 313/314 u n d J Z 65, 270; vgl. auch dens., DVB1. 63, 828. 17 N J W 61, 2330/2331 Fn. 19 u n d J Z 60, 711. 18 S. 45. 19 § 68 A n m . A V 7. 20 Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 82; Schunck/de Clerck, § 94 V w G O A n m . 1 f. 8

. Rechtsfolgen bei f e h l e e m Widerspruchsverfahren

177

gerichtliche Sachentscheidung rechtlich abhängt, entschieden wird. Das Widerspruchsverfahren ist i m Verhältnis zum gerichtlichen Verfahren kein „vorgreifliches" 2 1 Verwaltungsverfahren, sondern ein vorgeschaltetes Rechtsschutzverfahren vor Verwaltungsbehörden m i t demselben „Streitgegenstand" wie i m Verwaltungsprozeß. Es wäre daher allenfalls zu erwägen, ob § 94 VwGO nicht analog angewendet werden könnte. Das würde jedoch voraussetzen, daß insoweit eine „Gesetzes-" oder „Regelungslücke" 2 2 bestünde. Eine solche Lücke liegt indessen nicht vor: Wie die Interpretation der §§ 68 ff. VwGO ergeben hat, ist die Einleitung und — grundsätzlich — erfolglose Durchführung des Widerspruchsverfahrens zwingende Prozeßvoraussetzung der Anfechtungs- und Vornahmeklage, die bereits i m Zeitpunkt der Klageerhebung vorliegen muß. Der Kläger hat es allein i n der Hand, diese Voraussetzung zu erfüllen. Tut er dies nicht, so muß er sich gefallen lassen, daß seine Klage als unzulässig abgewiesen wird. Jedenfalls ist kein Grund ersichtlich, warum man i h m insoweit über eine Aussetzung des Verfahrens entgegen kommen sollte. Da die Fälle, i n denen die VwGO auf das Vorverfahren ganz oder teilweise verzichtet, ausdrücklich und abschließend normiert sind 2 3 , ist für eine Aussetzung des Verfahrens überhaupt kein Raum 2 4 . Außerdem widerspricht eine grundsätzliche Aussetzung i n derartigen Fällen der Entlastungsfunktion insoweit, als es dann praktisch i m Belieben des Klägers stünde, vor Klageerhebung Widerspruch einzulegen, und immer, wenn er zunächst klagt, die Verwaltungsgerichte m i t dem Rechtsstreit befaßt würden, obwohl es möglicherweise bei vorheriger Durchführung des Vorverfahrens zu einer Inanspruchnahme der Gerichte überhaupt nicht gekommen wäre 2 5 . So gesehen ist ein die Klage als unzulässig abweisender Vorbescheid gem. § 84 VwGO sogar die dem Grundsatz der „Prozeßökonomie" eher entsprechende Lösung, so daß auch der Hinweis auf diesen Grundsatz zu keinem anderen Ergebnis führt 2 6 . Selbst wenn eine Aussetzung des Verfahrens der Prozeßwirtschaftlichkeit entsprechen sollte, erscheint es, wie i m Rahmen der teleologischen Interpretation dargelegt 27 , äußerst bedenklich, m i t dem Hinweis auf die Prozeßökonomie die insoweit eindeutigen Verfahrensnormen der §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO zu unterlaufen. Auch die h. M. zum Zivilprozeßrecht lehnt 21

Vgl. ζ. B. Schunck/de Clerck, § 94 V w G O A n m . 1 a—c; Ey ermann/Fr öhler, § 94 V w G O Rdnr. 2—8; Baumbach/Lauterbach, § 148 Anm. 1 A—C. 22 Vgl. dazu z.B. Larenz, S. 279/281/283ff.; Engisch, S. 136ff.; Germann, S. 113 ff. 23 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 2 c Fn. 161. 24 I m Ergebnis ebenso: Ule, Komm., § 68 V w G O A n m . I ; Klinger, § 68 V w G O A n m . C 4; BaWü.VGH, AS 4, 217 („nicht zweckmäßig"); O V G Berlin, AS 6, 150 („nicht geboten"); vgl. auch Leiß, N J W 55,124. 25 Vgl. die Ausführungen oben 2. Abschn. D I I 2 a u n d I V 2 a. 26 Ebenso offenbar auch BaWü. V G H , AS 4, 217; O V G Berlin, AS 6, 150. 27 s. o. 2. Abschn. D I (Fn. 7—9). 12

v. Mutius

178

D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

es ab, Aussetzungsregeln der ZPO aus dem Gedanken der Prozeßwirtschaftlichkeit auszudehnen 28 . (2) Die Annahme, das notwendige Widerspruchsverfahren werde durch Klageerhebung und Einlassung der Beklagten ersetzt, ist aus mehreren Gründen abzulehnen 29 : Zunächst scheitert eine derartige Umdeutung an den Formalien, die der Gesetzgeber i n §§ 70, 73 Abs. 3 VwGO für den Widerspruch bzw. den Widerspruchsbescheid aufgestellt hat. Zum anderen ist das Vorverfahren ein zwar vorgeschaltetes, jedoch bis zu einem gewissen Grade selbständiges Verwaltungsverfahren. Demgemäß ist der Widerspruch an eine Verwaltungsbehörde gerichtet 30 , und stellt der Widerspruchsbescheid einen zumindest „formellen" Verwaltungsakt dar 3 1 , während Klageerhebung und Einlassung der Beklagten Prozeßhandlungen sind. Außerdem ist die Position der Behörde i m Prozeß — sofern sie überhaupt m i t der i m Vorverfahren entscheidenden identisch ist (§ 78 Abs. 2 VwGO) — weder rechtlich noch psychologisch m i t der i m Widerspruchsverfahren zu vergleichen. Hier ist sie selbst „Herrin des Verfahrens", kann und muß vor allem auch Zweckmäßigkeitserwägungen anstellen; dort ist sie i n der Rolle der Beklagten, darf nur m i t Rechtsgründen argumentieren (§§ 113, 114 VwGO) und w i r d i n aller Regel bestrebt sein, ein stattgebendes Urteil zu verhindern. Schließlich widerspricht eine derartige Umdeutung allen Zwecken, die der Gesetzgeber m i t den §§ 68 ff. VwGO verwirklichen wollte: die Gerichte, deren Inanspruchnahme möglichst vermieden werden soll, sind bereits m i t dem Rechtsstreit befaßt; ein auch durch die Zweckmäßigkeitskontrolle beabsichtigter Schutz des Betroffenen durch die Verwaltung ist nicht mehr möglich 3 2 ; die Verwaltung selbst sieht sich nicht i n der Lage, vor Klageerhebung ihre Maßnahmen umfassend noch einmal überprüfen zu können, sondern w i r d — unvorhergesehen — m i t einer Klage überzogen. 28 Vgl. ζ. B. Baumbach/Lauterbach, § 56 A n m . 1 und Einf. vor §§ 148—155 A n m . 1 + 2 m i t Nachw.; Stein/Jonas/Pohle, § 56 A n m . I I 1; Rosenberg, S. 611/ 612 (§ 12412). 29 I m Ergebnis ebenso u n d m i t ähnlicher Begr.: Schumann, N J W 65, 2091/ 2093; Eyermann/Fröhler, § 68 V w G O Rdnr. 2; Klein, S. 68 u n d JUS 62, 309; Ule, Lb., S. 79 u n d Komm., § 68 V w G O A n m . I ; Dapprich, DVB1. 60, 195/196; H. J. Wolff I I I , S. 406 (§ 173 I b 6); Schunck/de Clerck, § 68 V w G O A n m . 1 d; Menger, VerwArch. 54 (1963), 402; Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 293; Stich, DVB1. 60, 380 u n d ZBR 60, 213; Kratzer, BayVBl. 60, 166; Bay VGH, BayVBl. 64, 265; O V G Münster, N J W 66, 1835 (z.T.); vgl. auch Grauvogel, N J W 55, 1813; Ule, Rechtsschutz i m Sozialrecht, S. 252/253; BVerwG, DVB1. 60, 107 (MRVO Nr. 165) u n d D Ö V 66, 278 (BSHG) ; BSGE 8, 10; 10, 221; DVB1. 63, 408; DVB1. 64, 484 (mit Einschränkung auf S. 485). 80 Vgl. oben 2. Abschn. A I I I 1 a. 31 s. o. 2. Abschn. Β Ί Ι 2 a (Fn. 51—58). 32 Vgl. auch die Argumentation Schumanns, N J W 65, 2092/2093, daß eine U m deutung zu einem Verstoß gegen die Dispositionsmaxime i m Vorverfahren u n d den auch dort geltenden Grundsatz des rechtlichen Gehörs führen würde.

Α. Rechtsfolgen bei fehlendem Widerspruchsverfahren

179

2. Bei besonderer Fallgestaltung

Vor allem die Rechtsprechung hat bei der Frage, welche Rechtsfolgen die Nichtbeachtung der §§ 68 Abs. 1 — 70 Abs. 1 VwGO durch den Kläger i m Verwaltungsprozeß nach sich zieht, häufig auf besondere Umstände, die zu dem bisher erörterten Regelfall noch hinzutreten, abgestellt. Es ist daher zu prüfen, ob besondere Fallgestaltungen auch andere Lösungen erfordern. a) Ausdrücklicher

Verzicht der Verfahrensbeteiligten

Daß der Kläger und die i m Prozeß auftretende Behörde ausdrücklich, d. h. nicht nur konkludent durch rügelose Einlassung (§§ 274, 295 ZPO, 173 VwGO), auf das Vorverfahren wirksam verzichten können, w i r d von der h. M. m i t Recht abgelehnt 33 . Ob nämlich eine Prozeßvoraussetzung der Parteidisposition unterliegt, richtet sich — sofern insoweit eine eindeutige gesetzliche Regelung fehlt 3 4 — nach den m i t der Prozeßvoraussetzung angestrebten Zwecken 35 . Die Parteien haben nur dann die Verfügungsmacht, wenn die Prozeßvoraussetzung ausschließlich ihrem Schutz zu dienen bestimmt ist. Da, wie die teleologische Interpretation gezeigt hat 3 6 , die §§ 68 ff. VwGO primär die Verwaltungsgerichte entlasten sollen, m i t h i n nicht nur den Schutz des Widerspruchsführers und der entscheidenden Verwaltungsbehörden bezwecken, können der K l ä ger und die beklagte Behörde oder Körperschaft weder ausdrücklich noch stillschweigend auf die Prozeßvoraussetzung der Einleitung und — grundsätzlich — erfolglosen Durchführung des Vorverfahrens verzichten 37 . I m übrigen wäre die Annahme einer derartigen Verzichtserklärung auf Seiten der Beklagten ohnehin nur i n jenen Fällen denkbar, i n denen die i m Widerspruchsverfahren entscheidende Behörde mit der i m Prozeß auftretenden identisch ist, da andernfalls letztere Behörde (unzulässig) i n die Kompetenzen der ersteren eingreifen würde 3 8 . 33 Bettermann, DVB1. 59, 311 u n d J Z 65, 270; Ey ermannt Fr Ohler, § 68 V w G O Rdnr. 2; Klinger, § 68 V w G O A n m . C 2; Weides, JUS 64, 275; Stern, JUS 65, 355; Dapprich, DVB1. 60, 195; Menger, VerwArch. 51 (1960), 162; Klein, S. 68 u n d JUS 62, 309; Stich, DVB1. 60, 380 u n d ZBR 60, 213; Freitag, VerwArch. 56 (1965), 324; Bahr, S. 99/100; Ule, Rechtsschutz i m Sozialrecht, S. 252; Grauvogel, N J W 55, 1813; BVerwG, D Ö V 66, 278 (BSHG) ; BSGE 3, 227; 8, 9; a. A . Schumann, N J W 65, 2092; Haueisen, N J W 61, 2330; Plagemann, J Z 59, 381; Hauck, N J W 58, 330; BVerwG, N J W 65, 1732; vgl. auch Haueisen, J Z 60, 711 u n d OVG Münster, DVB1. 62, 69 ( = „nicht gerügt"); B V e r w G E 1, 249; Bachof, V W I, S. 69. 34

292. 35

Vgl. §§ 274 Abs. 3, 295 Abs. 2 ZPO; Menger/Erichsen,

VerwArch. 56 (1965),

Bettermann, DVB1. 59, 311 u n d 63, 827. s. o. 2. Abschn. D I I 1 a (1); 1 b (1); 2 a. 87 Auch dieses Ergebnis spricht gegen die oben (3. Abschn. A l l (2)) abgelehnte Umdeutung der Klage u n d der (rügelosen) Einlassung der Beklagten. 38 Weides, JUS 64, 276. 36

12*

180

D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

b) Beharren der Behörde auf ihrem

Standpunkt

Nach einer insbesondere vom BVerwG früher, aber teilweise auch heute noch vertretenen Ansicht, wäre eine Klageabweisung als unzulässig wegen fehlenden Vorverfahrens „reine Formalität", „wenn das Verhalten der Verwaltungsbehörde vor und während des gerichtlichen Verfahrens m i t Sicherheit erwarten läßt, daß (der Widerspruch) . . . keinen Erfolg haben w i r d " 3 9 . Ein solches „Beharren der Verwaltungsbehörde auf ihrem Standpunkt" 4 0 ist jedoch noch kein hinreichender Grund, eine Ausnahme von der i n §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO normierten zwingenden Prozeßvoraussetzung zuzulassen 41 . Denn auch hier gelten die gegen eine Umdeutung sowie einen ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzicht angeführten Argumente. Insbesondere erscheint es, wie dargelegt 42 , schon hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen bedenklich, aus dem Verhalten der Behörde i m Prozeß, welches primär darauf gerichtet ist, eine Verurteilung zu verhindern, Rückschlüsse auf den Ausgang des Widerspruchsverfahrens zu ziehen. I m übrigen wäre auch diese Argumentation nur i n jenen Fällen erwägenswert, i n denen Widerspruchsbehörde und „beklagte Verwaltungsbehörde" identisch sind. c) Zulässige Klageänderung I n einer neueren Entscheidung hat sich der II. Senat des OVG M ü n ster 4 3 m i t der Frage auseinandergesetzt, ob es auch dann der Einleitung und — grundsätzlich — erfolglosen Durchführung des Widerspruchsverfahrens bedürfe, wenn der Kläger i m Wege einer gem. § 91 VwGO zulässigen Klageänderung „anstelle des ursprünglich angefochtenen Verwaltungsaktes", der Gegenstand eines Vorverfahrens war, die A u f hebung eines neuen Verwaltungsakts begehrt. M i t dem Hinweis darauf, daß bei einer Klageänderung „das geänderte Klagebegehren an die Stelle des ursprünglichen Begehrens t r i t t " und es deshalb für das Vorliegen von Prozeßvoraussetzungen „auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Klageerhebung ankommt", verneint das OVG Münster i n diesem Fall die Erforderlichkeit eines neuen Vorverfahrens. Diese Auffassung entspricht auch der überwiegenden Meinung i n Rechtsprechung und Schrift39 BVerwG, DVB1. 59, 777; N J W 60, 883; N J W 65, 1732; vgl. auch BaWü. V G H , AS 1.136. 40 Vgl. die Formulierung des BSGE 8,10. 41 So vor allem das BSG i n ständiger Rechtsprechung: BSGE 8, 10; N J W 62, 1079 u n d 63, 1374/1375; DVB1. 64, 484; O V G Berlin, N J W 65, 1151; vgl. auch die Nachw. oben 3. Abschn. A 1 1 Fn. 29. 42 s. o. 3. Abschn. A 1 1 (2). 43 DÖV 66, 726/727; a. A. offenbar der V I I I . S. desselben Gerichts, N J W 66, 1834.

. Rechtsfolgen bei f e h l e e m Widerspruchsverfahren

181

t u m 4 4 . I h r kann jedoch aufgrund der bisherigen Überlegungen nicht uneingeschränkt zugestimmt werden: U m die m i t den §§ 68 ff. VwGO angestrebten Zwecke der Entlastung der Verwaltungsgerichte, der Rechtsschutzgewährung i m Bereich der Verwaltung sowie des Schutzes der Verwaltung vor unvorhergesehenen Rechtsstreitigkeiten 45 ungeschmälert durchzusetzen, w i r d man in den Fällen zulässiger Klageänderung nur dann auf eine nochmalige Durchführung des Widerspruchsverfahrens verzichten können, wenn der neue (geänderte) Klageantrag denselben Streitstoff zum Gegenstand hat, der bereits i m ursprünglichen Vorverfahren erörtert worden ist, wenn also der Kläger lediglich die Form seines Begehrens und das Prozeßziel ändert 4 6 . Denn hier kann man davon ausgehen, daß auch ein neues Widerspruchsverfahren keine anderen Entscheidungen hervorbringen würde. Liegt dem geänderten Klageantrag hingegen ein völlig neuer Streitstoff, der noch nicht Gegenstand eines Vorverfahrens war, zugrunde 47 , so führt eine der Rechtsprechung des II. Senats des OVG Münster entsprechende Lösung i m Ergebnis zu einem unzulässigen (vereinbarten 48 ) Verzicht auf die i n §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO normierte zwingende Prozeßvoraussetzung 49 . Der Hinweis des OVG Münster auf die grundsätzliche Wirkung jeder Klageänderung, insbesondere die zur Klagefrist gezogene Parallele 5 0 , rechtfertigt eine gegenteilige Ansicht nicht, da insoweit die §§68 ff. VwGO m i t ihren besonderen Zwecken als speziellere Normen vorgehen. d) Durchführung

des Widerspruchsverfahrens

durch einen Dritten

51

I n einem weiteren Urteil des OVG Münster , das zwar noch zur MRVO Nr. 165 ergangen ist, jedoch ausdrücklich auch Geltung für die §§ 68 ff. VwGO beansprucht, hat der I I I . Senat dieses Gerichts entschieden, daß die Anfechtungsklage eines Gastwirts gegen die Heranziehung zur Vergnügungssteuer für i n der Gastwirtschaft aufgestellte Automaten auch dann zulässig sei, wenn nicht der Gastwirt, sondern der — gesamtschuld44

Vgl. ζ. B. Ey ermann! Fr öhler, § 68 V w G O Rdnr. 16 u n d § 79 V w G O Rdnr. 5; Naumann, DVB1. 49, 23; Loppuch, N J W 51, 245; Köhler, DVB1. 59, 655; Groschupf, DVB1. 61, 840 ff.; Bachof, J Z 54, 423; O V G Münster, AS 6, 213; OVG Lüneburg, AS 11, 313; vgl. auch B V e r w G , B a y V B l . 68, 316; à. Α. Bahr, S. 98/99; der V I I I . S. des OVG Münster, N J W 66, 1834; Ule, Rechtsschutz i m Sozialrecht, S. 260 ; vgl. auch Schweiger, DVB1. 67,860. 45 Vgl. oben 2. Abschn. D V 1. 46 Ebenso Bahr, S. 98/99 (Fn. 12); Schweiger, DVB1. 67, 860; vgl. ζ. B. die v o m OVG Münster, VerwRspr. 14, 482 (485) und OVG Hamburg, M D R 64, 178 entschiedenen Fälle; vgl. auch Groschupf, DVB1. 61, 843 ff. 47 Vgl. auch OVG Münster, D Ö V 68, 502. 48 Vgl. die Voraussetzungen des § 91 Abs. 1 + 2 V w G O . 49 Vgl. oben 3. Abschn. A 1 2 a. 50 D Ö V 66, 727. 51 VerwRspr. 14, 349 (351/352).

182

D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

nerisch mithaftende — Automatenaufsteller Widerspruch eingelegt habe. Die Entscheidung w i r d insbesondere damit begründet, daß der Sinn des Widerspruchsverfahrens, „die Behörde davon zu unterrichten, daß ihre Entscheidung von dem Betroffenen nicht als rechtens angesehen wird, und ihr dadurch Gelegenheit zu geben, ihren Standpunkt noch einmal zu überprüfen, bevor sie m i t einem Streitverfahren überzogen w i r d " , auch dann erfüllt werde, wenn nicht der Herangezogene, sondern ein Dritter (der für jenen m i t befreiender Wirkung leisten könne) Widerspruch erhebe. Dieser Argumentation ist Weingart 52 mit zutreffenden und m i t den Ergebnissen dieser Untersuchung übereinstimmenden Erwägungen entgegengetreten. Die Lösung des OVG Münster verwirklicht zwar den auch m i t den Vorverfahrensregelungen verfolgten Zweck, die Verwaltung zu schützen 53 , sie berücksichtigt jedoch überhaupt nicht, daß die §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO primär prozessuale Bedeutung haben, an der wegen der Entlastungsfunktion des Widerspruchsverfahrens — insbesondere auch wegen der beschränkten Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur Normierung der §§ 68 ff. VwGO — unbedingt festgehalten werden muß 5 4 : Dadurch, daß der Gesetzgeber i n §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO zwingende Prozeßvoraussetzungen für die Fälle der „nachträglichen Verwaltungsstreitsachen" aufgestellt hat, w i l l er — wie bereits die bloße Wortinterpretation gezeigt hat 5 5 — den durch den Verwaltungsakt Betroffenen selbst zwingen, sich binnen Monatsfrist zu entscheiden, ob er den ihn belastenden Verwaltungsakt anfechten oder aber „bestandskräftig" werden lassen w i l l . Erhebt dieser keinen Widerspruch innerhalb der Monatsfrist, so treten jedenfalls ihm gegenüber die Wirkungen der „Bestandskraft" ein, so daß er sich — grundsätzlich — i m Falle einer späteren Klageerhebung nicht darauf berufen kann, daß ein Dritter Widerspruch eingelegt hat. N u r eine solche Lösung verwirklicht den m i t § 70 Abs. 1 VwGO angestrebten Zweck, möglichst weitgehende Rechtssicherheit zu schaffen 56 , und entlastet (bei abstrakter Betrachtung) die Verwaltungsgerichte i n der beabsichtigten Weise 57 . Damit stehen die §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO i m Einklang mit dem allgemeinen Grundsatz des Prozeßrechts, daß Prozeßvoraussetzungen stets i n der Person des Klägers selbst erfüllt sein müssen 58 . Demgemäß hat auch der Gesetzgeber i n § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO nur zugunsten des Anfech« BayVBl. 63,136 ff. 53 Vgl. oben 2. Abschn. D I I 2 c u n d V 1 . 54 Vgl. die Darlegungen oben 2. Abschn. E I I 4 b, bb (1). 55 s. o. 2. Abschn. A I I 1 c, Text zu Fn. 67 ff. („dem Beschwerten"). 58 Vgl. oben 2. Abschn. D I I I . 57 s. o. 2. Abschn. D I I I (Fn. 120). 58 z. B. EyermannfFröhler, § 68 V w G O Rdnr. 5; Weingart, BayVBl. 63, 137.

. Rechtsfolgen bei f e h l e e m Widerspruchsverfahren

183

tungsklägers das Vorverfahren für entbehrlich erklärt, der als Dritter durch

einen

Widerspruchsbescheid

erstmalig

b e s c h w e r t w i r d . F ü r eine

analoge Anwendung dieser Ausnahmebestimmung ist angesichts der vorstehenden Erwägungen kein Raum 5 9 . Anders — und hier liegt die Ausnahme von dem erwähnten allgemeinen Grundsatz — ist der Fall zu beurteilen, i n dem der Dritte durch den an den Kläger gerichteten Verwaltungsakt derart betroffen wird, daß der Verwaltungsakt auch als ihm gegenüber ergangen angesehen werden muß. Dies ist immer dann der Fall, wenn die i m Verwaltungsakt enthaltene Entscheidung gegenüber dem Dritten und dem Kläger nur einheitlich hätte getroffen werden können, m i t h i n i n den Fällen notwendiger Beiladung i m Verwaltungsprozeß gem. § 65 Abs. 2 VwGO. Hier ist ein sachlicher Grund, beide Betroffenen zur Durchführung des Widerspruchsverfahrens zu zwingen, nicht ersichtlich, da m i t der Entscheidung über den Rechtsbehelf des einen zugleich und immer über die Recht- und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes m i t Wirkung gegenüber dem anderen entschieden wird. I n dem von dem OVG Münster zu beurteilenden Sachverhalt lag jedoch allenfalls ein Fall einfacher Beiladung vor (arg. § 425 BGB). Der — wegen fehlender „Beschwer" sogar unzulässige — Widerspruch 00 des Automatenaufstellers konnte nicht verhindern, daß der allein gegen den Gastwirt gerichtete Bescheid „bestandskräftig" wurde, dessen Klage m i t h i n wegen Verstoßes gegen §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO unzulässig war. e) Widerspruchserhebung

nach

Rechtshängigkeit

Die ganz überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum 6 1 steht unter Hinweis auf „allgemeine Grundsätze des Prozeßrechts", insbesondere auf den der „Prozeßökonomie" 62 , auf dem Standpunkt, daß ein Verstoß gegen § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO durch Widerspruchserhebung nach Rechtshängigkeit noch geheilt werden könne, und zwar bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung, gegebenenfalls noch i n der Rechtsmittelinstanz. Nach den Ergebnissen der grammatisch-logischen, systematischen und teleologischen Auslegung der §§ 68 ff. VwGO kann es zu einer derartigen Heilung insoweit nicht kommen, als die Prozeßvoraussetzung der frist- und formgerechten Einleitung und — grundsätzlich — erfolglosen Durchführung des Vorverfahrens bereits i m Zeitpunkt der 59 a. A. offenbar Schunck/de Clerck, § 68 V w G O A n m . 2 c (durch Hinweis auf die hier erörterte Entscheidung des O V G Münster). 60 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 c (Text vor Fn. 67); 1 e (Fn. 85) u n d 3. Abschn. C. 61 Vgl. die Nachw. oben 2. Abschn. D I I 2 a Fn. 44. ®2 Dazu insbesondere oben 2. Abschn. D I (Fn. 7—9).

184

D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

Klageerhebung vorliegen muß 6 8 , andernfalls die Klage sofort (durch Vorbescheid oder Prozeßurteil) als unzulässig abgewiesen wird. A u f die dort angestellten Überlegungen kann insoweit verwiesen werden 6 4 .

I I . Klageerhebung nach Einlegung des Widerspruchs, aber vor Ergehen eines Widerspruchsbescheides 1. Erlaß eines Widerspruchsbescheides nach Rechtshängigkeit

Legt der Kläger als Adressat eines belastenden Verwaltungsakts W i derspruch ein und erhebt, nachdem er mindestens drei Monate (§ 75 S. 2 und 3 VwGO) vergeblich auf eine Entscheidung gewartet hat, Klage beim Verwaltungsgericht und ergeht nunmehr — nach Rechtshängigkeit, aber vor Schluß der letzten mündlichen Verhandlung — ein ablehnender W i derspruchsbescheid, so nimmt die h. M. an, der ursprüngliche Mangel des fehlenden Vorverfahrens sei „geheilt" 6 5 . Diese Formulierung erscheint nach den Ergebnissen dieser Untersuchung zumindest unscharf: Das Ergehen eines ablehnenden Widerspruchsbescheides ist für die nach Ablauf der i n § 75 S. 2 VwGO normierten (und möglicherweise verlängerten oder verkürzten) Sperrfrist erhobene Anfechtungs- oder Vornahmeklage ohnehin nicht Prozeßvoraussetzung 66 , so daß insoweit überhaupt kein heilbarer „Mangel" vorliegt. Da die Klage zulässig war und auch bleibt, ist i n diesem Fall der Erlaß eines ablehnenden Widerspruchsbescheides prozessual bedeutungslos. Es ist i n diesem Zusammenhang auch unzutreffend, anzunehmen, der Kläger müsse nunmehr (was zwar keine Klageänderung sei )von der „Untätigkeitsklage" zur Anfechtungsoder Vornahmeklage übergehen 67 . Eine derartige Ansicht unterstellt — wie dargelegt zu Unrecht 6 8 —, daß „die Klage nach § 75" 6 9 auch bei Nichtbescheidung eines Widerspruchs eine „Untätigkeits"klage darstelle. Dies ist indessen nicht der Fall, da sich der Kläger nach wie vor gegen die Beschwer i m ursprünglichen Verwaltungsakt, nicht aber gegen die Untätigkeit der Behörde i m Vorverfahren wendet 7 0 . 63

s. o. 2. Abschn. A I I I 2 b ; Β I I 2 b, aa (Fn. 88) ; D I I 2 a (Fn. 41) ; I V 2 a. Vgl. insbes. oben 2. Abschn. D I V 2 a. 65 ζ. B. Klinger, § 68 V w G O A n m . C 2; Ey ermann/Fröhler, § 68 V w G O Rdnr. 2; Ule, Lb., S. 79 u n d Komm., § 68 V w G O A n m . I ; Menger, GR, S. 764; Bettermann, DVB1. 59, 311/312; Mangels, DVB1. 56, 259; vgl. auch V G H Stuttgart, DÖV 49, 159 (Nr. 4) u n d AS 5, 214; OVG RhPf., AS 3,158; BSG, N J W 62,1079. «e s. o. 2. Abschn. Β I I 2 b, aa (Fn. 90—95). 67 Vgl. z.B. Koehler, § 75 A n m . I V 2; Klinger, § 75 V w G O A n m . C 4 (sogar Klageänderung!); Redeker/von Oertzen, § 75 Rdnr. 8; zutreffend aber Ule, Komm., §§ 74—76 V w G O A n m . I I , 2. 68 s. o. 2. Abschn. Β I I 2 b, aa Fn. 77. 69 So die Formulierung des § 76 V w G O . 70 Vgl. die Nachw. oben 2. Abschn. Β I I 2 b, aa Fn. 74. 64

. Rechtsfolgen bei f e h l e e m Widerspruchsverfahren

185

2. Klageerhebung vor Ablauf der in § 75 S. 2 V w G O normierten Sperrfrist

Rechtsprechung und Schrifttum sind einhellig der Ansicht, daß die vor Ablauf der i n § 75 S. 2 VwGO normierten (gegebenenfalls verkürzten oder verlängerten) Sperrfrist erhobene Klage „verfrüht" und daher an sich unzulässig ist 7 1 . Gleichwohl vermeidet man eine Klageabweisung durch Vorbescheid oder Prozeßurteil, und zwar auf zwei Wegen: (1) M i t dem Hinweis, der Ablauf der Sperrfrist sei wie auch die erfolglose Durchführung des Vorverfahrens nur eine „Sachurteilsvoraussetzung" 7 2 , w i r d überwiegend die Auffassung vertreten, es genüge, wenn die Frist bis zur letzten mündlichen Verhandlung — u. U. auch noch i n der Rechtsmittelinstanz — verstrichen sei 73 . Jedenfalls sei „nicht einzusehen, warum derjenige Kläger günstiger behandelt werden sollte, der überhaupt keinen Widerspruch eingelegt" habe, „als der, der verfrüht geklagt" habe 74 . (2) Nach einer neueren Entscheidung des I. Senats des B V e r w G 7 5 hat das Verwaltungsgericht i n einem solchen Fall das Verfahren gem. § 75 S. 3 VwGO auszusetzen, u m den E i n t r i t t der Heilung durch Fristablauf sicherzustellen 76 . Eine derartige Lösung entspreche dem Sinn der Sätze 2 und 3 i n § 75 VwGO, ohne daß der Wortlaut dem entgegenstünde, der Billigkeit, dem Grundsatz der Waffengleichheit zwischen Kläger und Verwaltungsbehörde und vor allem der Prozeßwirtschaf tlichkeit. Aufgrund der Ergebnisse der Auslegung der § § 6 8 ff. VwGO kann keiner der beiden Lösungen gefolgt werden. (1) Wie bereits i m Rahmen der grammatisch-logischen und der systematischen Interpretation dargelegt wurde 7 7 , sprechen der Wortlaut des § 75 S. 2 VwGO und der Sinnzusammenhang insbesondere zu § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO für die Annahme, i n § 75 S. 2 VwGO sei eine Prozeßvoraussetzung normiert, die ebenso wie die Einleitung und — grundsätzlich — erfolglose Durchführung des Vor71 ζ. B. B V e r w G (I. S.), DÖV 66, 425; OVG Hamburg, DVB1. 62, 229; Redeker/ von Oertzen, § 75 Rdnr. 6+11; Ey ermann/Fröhler, § 75 V w G O Rdnr. 5; Ule, Komm., §§74—76 V w G O A n m . I I , 2; Bettermann, N J W 60, 1083; Stich, ZBR 60, 213; Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 80; vgl. auch Bay VGH, AS 1, 100. 72 Vgl. dazu die Ausführungen oben 1. Abschn. Β (Fn. 13—15). 73 B V e r w G (I. S.), D Ö V 66, 425; OVG Hamburg, DVB1. 62, 229; Redeker/von Oertzen, § 75 Rdnr. 11; Ey ermann/Fröhler, § 75 V w G O Rdnr. 5; Ule, Komm., §§ 74—76 VwGO, A n m . I I , 2. 74 So das OVG Hamburg, DVB1. 62, 229; ähnlich Bettermann, N J W 60, 1083 ( „ K e i n vernünftiger Grund"). 75 D Ö V 66, 425/426. 76 Ebenso Klinger, § 75 V w G O A n m . C 2 a ; Koehler, § 75 A n m . I I I , 3 (allerdings nach § 94 V w G O ) ; Bettermann, N J W 60, 1086 (analog § 75 S. 3 VwGO). 77 s. o. 2. Abschn. A I I 2 a u n d Β I I 2 b, aa.

186

D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

Verfahrens i m Zeitpunkt der Klageerhebung vorliegen müsse. Stich 78 hält diese Interpretation sogar für „denknotwendig". Aber auch eine teleologische Auslegung weist i n diese Richtung: Der Gesetzgeber wollte — angesichts der i n § 75 S. 1 VwGO zugunsten des Bürgers getroffenen Regelung 79 — gerade sicherstellen, daß die Recht- und Zweckmäßigkeitskontrolle i m Widerspruchsverfahren vor Klageerhebung möglichst durchgeführt w i r d 8 0 , u m die Verwaltungsgerichte zu entlasten, dem Kläger Rechtsschutz i m Bereich der Verwaltung zu sichern und die Verwaltung vor übereilten Klagen zu schützen. Eine effektive Verwirklichung dieser Zwecke würde vereitelt, wenn man nicht verlangt, daß die Sperrfrist i m Zeitpunkt der Klageerhebung abgelaufen ist. Nach der h. M. könnte nämlich der Betroffene stets gleichzeitig Widerspruch und Klage erheben, da i n Anbetracht der gewöhnlichen Prozeßdauer die dreimonatige Sperrfrist bis zur letzten mündlichen Verhandlung bereits i n der 1. Instanz regelmäßig verstreichen würde, vor allem dann, wenn man noch eine Aussetzungsbefugnis des Gerichts anerkennt. Die Gerichte wären also immer m i t dem Rechtsstreit befaßt, obwohl nicht abzusehen ist, wie die Entscheidung i m Vorverfahren ausgehen wird, und die Verwaltung würde immer gleich m i t Klagen überzogen und käme dann i n eine Position, die ihre Neigung, etwa aus Zweckmäßigkeitserwägungen dem Widerspruch stattzugeben (so daß Erledigung der Hauptsache gem. § 75 S. 4 VwGO eintreten würde), nicht gerade erhöht 8 1 . Die h. M. sieht m i t dem Hinweis auf die „Prozeßökonomie" vordergründig nur, daß der Kläger nach Klageabweisung nur die Frist abzuwarten brauche und dann erneut klagen könne. Das Gesetz geht aber mit der i n § 75 S. 2 VwGO getroffenen Regelung davon aus, daß sich der Rechtsstreit vor Ablauf der Frist und damit vor Klageerhebung erledigen kann und daß hierfür auch eine nicht geringe Wahrscheinlichkeit spricht 82 . Bei abstrakter Betrachtung ist daher die hier vertretene Lösung „ökonomischer", zumal erwartet werden kann, daß bei einer kontinuierlichen, § 75 S. 2 VwGO streng interpretierenden Rechtsprechung die „potentiellen Kläger" sich insoweit darauf einstellen und zumindest die 3-Monatsfrist beachten werden. Aus denselben Gründen ist eine Aussetzung des Verfahrens abzulehnen 8 3 . Da § 75 S. 3 VwGO weder nach seinem Wortlaut noch nach seinem 78

Z B R 60, 213; w i e hier offenbar auch Bahr, S. 100/101. Vgl. oben 2. Abschn. Β I I 2 b, aa (Fn. 92) u n d Ë I I 1 (Fn. 39/40). 80 s. o. 2. Abschn. A I I 2 e (Fn. 180); D I I 2 a (Fn. 47/48). 81 Vgl. die Argumentation oben 3. Abschn. A l l (Text vor Fn. 32). 82 Vgl. insbesondere die Nachw. oben 2. Abschn. D I I 1 b (1) Fn. 28. 83 Ebenso m i t ähnlicher Begr. Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 81/82; i m Ergebnis w i e hier auch Redeker/von Oertzen, § 75 Rdnr. 11, jedoch m i t der nicht zwingenden Argumentation, „die Aussetzung (setze) die Bejahung der Zulässigkeit der Klage" stets voraus. Daß eine Aussetzung i n Ausnahmefällen auch dazu dienen kann, die Heilung eines prozessualen Mangels herbeizuführen, zeigen etwa §§ 239, 241,242 i. V. m. 246 ZPO. 79

Β. Rechtsfolgen bei fehlerhaftem Widerspruchsverfahren

187

Sinn auf diesen Fall paßt — die Gründe liegen dort eindeutig i n der Sphäre der Verwaltung —, käme allenfalls eine analoge Anwendung dieser Vorschrift i n Betracht. Für eine Analogie besteht indessen, wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, kein Bedürfnis. Insbesondere ist der vom I. Senat des BVerwG herangezogene Grundsatz der Waffengleichheit 8 4 auch bei wortgetreuer Anwendung des § 75 S. 2 VwGO gewahrt, da die Belange des Klägers durch die i n Satz 2 vorgesehene Möglichkeit, die Frist beim Vorliegen besonderer Umstände (kraft Gesetzes85) zu verkürzen, vom Gesetzgeber hinreichend berücksichtigt worden sind. I m übrigen gelten, vor allem i m Hinblick auf die Argumentation m i t der „Prozeßökonomie", auch hier die zur Aussetzung wegen fehlenden Vorverfahrens geäußerten Bedenken 86 . Schließlich könnte eine Aussetzung des Verfahrens i n diesem Fall, wie beispielsweise Koehler 87 meint, auch nicht auf § 94 VwGO gestützt werden, weil insoweit § 75 S. 3 VwGO jedenfalls bei Nichtbescheidung eines Widerspruchs als lex specialis vorgehen würde 8 8 .

B. Rechtsfolgen bei fehlerhaftem Widerspruchsverfahren Nach den bisherigen Ergebnissen dieser Untersuchung haben die Vorverfahrensregelungen eine doppelte Rechtsnatur: sie sind teils nur Prozeßvoraussetzungen (§§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO), teils zugleich bzw. ausschließlich Vorschriften des Verwaltungsverfahrensrechts (§§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 und 71—73 VwGO). Demgemäß sind Verstöße gegen die §§ 68 ff. VwGO i n dem anschließenden Verwaltungsprozeß auch jeweils unterschiedlich zu beurteilen.

I . Versäumung der i n § 70 Abs. 1 V w G O normierten Widerspruchsfrist 1. Klageerhebung vor Ablauf der Widerspruchsfrist

Erhebt der Betroffene, ohne zunächst das Vorverfahren eingeleitet zu haben, vor Ablauf der einmonatigen (bzw. gem. §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO einjährigen) Widerspruchsfrist Klage vor dem Verwaltungsge84

Vgl. dazu auch die Nachw. oben 1. Abschn. Β (2) Fn. 20. Nicht durch richterliche Entscheidung; vgl. dazu Bettermann, 1083 m i t Nachw. 88 s. o. 3. Abschn. A l l . 87 § 68 A n m . I I I 3. 88 Vgl. die Nachw. oben 3. Abschn. A 1 1 Fn. 20. 85

N J W 60,

188

D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

rieht und legt erst — etwa infolge einer Aussetzung des Verfahrens durch das Gericht — Widerspruch ein, nachdem unterdessen die Frist verstrichen ist, so stellt sich die Frage, ob hier überhaupt ein Verstoß gegen § 70 Abs. 1 VwGO vorliegt, ob also durch die Klageerhebung auch die Widerspruchsfrist gewahrt wird. Bettermann 1, dem sich Schumann 2 und der 11. Senat des BSG 3 (für die i n § 84 Abs. 1 SGG normierte Frist) i m Ergebnis angeschlossen haben, bejaht dies und bietet für seine Ansicht zwei Begründungen: Einmal könne man die Anfechtungsklage i n einen Widerspruch „konvertieren", so daß m i t der Klage stets zugleich auch „das j e w e i l s . . . gegebene verwaltungsbehördliche Rechtsmittel als miteingelegt an(zu)sehen" sei, zum anderen müsse „aus den Bestimmungen über die aufschiebende W i r k u n g . . . der Anfechtungsklage" gefolgert werden, „daß m i t ihrer rechtzeitigen Erhebung — auch — die Fristen zur Anfechtung i m Verwaltungswege entweder verlängert oder gewahrt" seien, da „die Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts i n jeder Hinsicht suspendiert" sei. Beide Lösungen sind m i t der h. M. i n Rechtsprechung und Schrifttum 4 abzulehnen: (1) Eine, wie Bettermann 5 es ausdrückt, „kumulative Konversion" begegnet bereits aus formellen Gründen erheblichen Bedenken. Die Klage ist an unabhängige Gerichte, der Widerspruch hingegen gem. § 70 Abs. 1 VwGO an Verwaltungsbehörden gerichtet®. Demgemäß leitet die Klage das gerichtliche Verfahren i m ersten Rechtszuge ein (§81 VwGO), während der Widerspruch das diesem Verfahren vorgeschaltete Verwaltungsverfahren eröffnet (§ 69 VwGO). Eine „Erweiterung der Klage u m den Rechtsbehelf" 7 Widerspruch wäre m i t h i n allenfalls i n den Fällen denkbar, i n denen das Gericht die Klage selbst an eine der i n § 70 Abs. 1 VwGO bezeichneten Behörden weiterreicht. Dieses geschieht indessen nicht; die „beklagte" Behörde erhält lediglich eine Abschrift 8. Gegen eine derartige „Konversion" spricht darüber hinaus, daß die Prozeßvoraussetzung der frist- und formgerechten Einleitung und — grundsätzlich — erfolglosen Durchführung des Vorverfahrens bereits i m Zeitpunkt der Klageerhebung vorliegen muß 9 , daß die VwGO also von einem zeitlichen Nach1

DVB1. 59, 313. N J W 65, 2092 (mit teilweise abweichender Begr.). 3 DVB1. 64,485 = BSGE 20, 200/201. 4 Vgl. ζ. B. Ule, Komm., § 68 V w G O A n m . I ; Stich, ZBR 60, 213 u n d DVB1. 60, 379; Klinger, § 70 V w G O A n m . C 1 b ; Redeker/von Oertzen, § 70 Rdnr. 9; H. J. Wolff I I I , S. 297 (§ 161 V c 2 ) u n d S. 406 (§ 173 I b 6 ) ; Dapprich, DVB1. 60, 196; Eyermann/Fröhler, § 68 V w G O Rdnr. 2; B a W ü . V G H , AS 9, 174; Bay VGH, BayVBl. 64, 265 (LS). 5 DVB1. 59, 313 Fn. 29. 6 Vgl. oben 2. Abschn. A I I I 1 a. 7 Vgl. Bettermann, DVB1. 59, 313 Fn. 29. 8 So zutreffend Schumann, N J W 65, 2091. 9 Vgl. oben 2. Abschn. A I I I 2 b ; Β I I 2 b, aa (Fn. 88); C I I I 1 (vor Fn. 72); D V 2. 2

Β.

echtsfolgen bei fehlerhaftem Widerspruchsverfahren

189

einander von Widerspruch und Klage ausgeht. Außerdem verstößt die Ansicht Bettermanns gegen die auch das Vorverfahren beherrschende Dispositionsmaxime 10 , da sie dem betroffenen Bürger den freien Entschluß, ob er Widerspruch oder Klage einlegen w i l l , nimmt. Zugleich w i r d ihm auf diese Weise das Recht auf Gehör 1 1 beschnitten; denn der Kläger stellt sich mit seinen Behauptungen und Rechtsausführungen — jedenfalls teilweise — nur auf das gerichtliche Verfahren, nicht aber auf das vorgeschaltete Vorverfahren, i n dem es auch um die Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes geht, ein. Schließlich gelten auch hier die gleichen Bedenken, die oben 12 gegen eine Umdeutung der Klageerhebung und der (rügelosen) Einlassung der Beklagten in ein Vorverfahren gem. §§ 68 ff. VwGO dargelegt wurden. Die Auffassung Bettermanns führt, worauf die h. M . 1 3 m i t Recht hinweist, jedenfalls i m Ergebnis zur Bedeutungslosigkeit der i n §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO normierten Prozeßvoraussetzungen. (2) Aus denselben Erwägungen vermag auch die Argumentation m i t dem i n § 80 Abs. 1 VwGO normierten, kraft Gesetzes eintretenden sog. „Suspensiveffekt" 14 nicht zu überzeugen, da sich eben aus der Interpretation der insoweit spezielleren Zwecken dienenden §§ 68 ff. VwGO ergibt, daß die dort geregelten Prozeßvoraussetzungen vor Klageerhebung erfüllt sein müssen. I m übrigen w i r f t diese Argumentation Bettermanns weitere Fragen auf, die jedoch i m Rahmen dieser Untersuchung nicht annähernd gelöst werden können: Der Suspensiveffekt ist nur der Anfechtungs-, nicht aber der Vornahmeklage, für die über § 68 Abs. 2 VwGO die Widerspruchsfrist ebenfalls gilt, beigegeben. I m Bereich der Vornahmeklage w i r d vorläufiger Rechtsschutz vielmehr gem. § 123 VwGO gewährt. Die Ansicht Bettermanns führt m i t h i n zu einer den Absichten des Gesetzgebers und der insoweit eindeutigen Regelung des § 68 Abs. 2 VwGO widersprechenden Differenzierung danach, ob der Kläger die Aufhebung eines belastenden oder den Erlaß eines abgelehnten Verwaltungsakts begehrt. Außerdem wäre die vor Einlegung des Widerspruchs erhobene Klage unzulässig, da der Kläger jedenfalls die Prozeßvoraussetzung des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO nicht erfüllt hat. Damit erhebt sich die umstrittene Frage 15 , ob eine unzulässige Klage denn überhaupt aufschiebende Wirkung haben kann, was Bettermann 18 selbst am anderen 10 Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 281; ff. J. Wolff I I I , S. 239 (§ 156 I V b 2); Schumann, N J W 65, 2092; vgl. auch oben 3. Abschn. A I 1/Fn. 32. 11 Vgl. die Nachw. bei Freitag, VerwArch. 56 (1965), 346 Fn. 140. 12 s. o. 3. Abschn. A 1 1 (2). 13 Vgl. die Nachw. i n vorstehender Fn. 4. 14 Vgl. die Nachw. oben 2. Abschn. A I I 1 j Fn. 140. 15 Dazu ζ. B. Scholz, Diss., S. 116 ff. m i t umfangr. Nachw.; Wilhelm, BayVBl. 65,199 ff. 18 R d A 59, 250.

190

D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

Orte — jedenfalls bei fehlender Klagebefugnis — verneint. Schließlich erscheint es ohnehin bedenklich, den i n diesem Fall an die Anfechtungsklage anknüpfenden Suspensiveffekt als bloße Vollzugs-, möglicherweise aber auch Wirksamkeitshemmung 1 7 , auf den Lauf der Widerspruchsfrist, die zwar zugleich die Zulässigkeit einer folgenden Anfechtungs- und Vornahmeklage berührt, aber auch für das Vorverfahren als Verwaltungsverfahren gilt 1 8 , zu erstrecken. Denn der Suspensiveffekt hat lediglich den Sinn, dem betroffenen Bürger umfassenden, lückenlosen und effektiven Rechtsschutz i. S. d. Art. 19 Abs. 4 GG zu sichern dergestalt, daß er die Verwaltung daran hindert, vollendete Tatsachen zu schaffen 19 ; Sinn und Zweck der aufschiebenden Wirkung bestehen jedoch nicht darin, dem betroffenen Bürger die Frist, innerhalb derer er sich für oder gegen eine Anfechtung i m Verwaltungswege — vor einer zulässigen Klageerhebung — entscheiden muß 2 0 , zu verlängern. Die i n §§ 70 Abs. 1 und 80 Abs. 1 VwGO getroffenen Regelungen haben m i t h i n völlig verschiedene, voneinander unabhängige Sinngehalte.

2. Durch das Verhalten der Widerspruchsbehörde bestimmte Fallgestaltungen

Bei der Erörterung, welche Rechtsfolgen i m Verwaltungsprozeß die Versäumung der Widerspruchsfrist nach sich zieht, w i r d i n Rechtsprechung und Schrifttum häufig darauf abgestellt, ob und i n welcher Weise die Widerspruchsbehörde auf den Verstoß gegen § 70 Abs. 1 VwGO reagiert. Daher soll auch hier von den durch das Verhalten der Widerspruchsbehörde bestimmten Fallgestaltungen ausgegangen werden. a) Zurückweisung

des Widerspruchs

als unzulässig

Bereits der „Grund"fall, daß die Widerspruchsbehörde den verspäteten Widerspruch, ohne i n eine Sachprüfung einzusteigen, als unzulässig zurückweist und der Betroffene nunmehr Klage erhebt, w i r d weder i n der Rechtsprechung noch i m Schrifttum einheitlich gelöst. So vertreten ζ. B. — m i t unterschiedlicher Begründung — B u r i 2 1 , Beth 2 2 , Bettermann 23, 17 Z u diesem umstrittenen Problem z. B. Scholz, Diss., S. 79 ff. m i t umfangr. Nachw.; Daumann, Diss., S. 16 ff.; Wieseler, S. 77 ff. 18 Diese „Doppelnatur" f ü h r t m i t h i n nicht zwingend zur Auffassung Bettermanns, w i e Hofmann, VerwArch. 58 (1967), 68 Fn. 30 unterstellt. 19 Vgl. z.B. B V e r w G E 1, 11 u n d N J W 58, 1553; OVG Lüneburg, AS 11, 503; Menger, GR, S. 746; Scholz, Diss., S. 92 ff. m i t weiteren Nachw. 20 Vgl. insbes. oben 2. Abschn. Β I I 2 b, bb (Text zu Fn. 116 ff.). 21 D Ö V 62,484/485/930 u n d D Ö V 64,299. 22 Z L A 62,131 ff. 28 J Z 65, 265—267.

Β. Rechtsfolgen bei fehlerhaftem Widerspruchsverfahren

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Eyermann/Fröhler 24, Klinger 25, Klein 29, Koehler 27, Menger/Erichsen 28, 2Ö 30 31 32 Obermayer , S t e r n , H . J. W o l f f , der B a y V G H , d e r Hess. V G H 3 3 , das O V G R h P f . 3 4 u n d der I I . S e n a t 3 5 s o w i e o f f e n b a r auch d e r V . S e n a t 3 6 u n d der I . S e n a t 3 7 des B V e r w G d e n S t a n d p u n k t , die K l a g e sei unzulässig 38, w ä h r e n d Hofmann* 0, Hamann 40, Jarosch 41, Redeker/von Oertzen 42, Schu43 44 45 mann , Siegmund-Schultze , Walenta , das O V G L ü n e b u r g 4 6 u n d M ü n s t e r 4 7 s o w i e das V G M i n d e n 4 8 u n d d e r V I I I . Senat des B V e r w G 4 9 die K l a g e f ü r unbegründet halten50. N a c h d e n E r g e b n i s s e n d e r I n t e r p r e t a t i o n d e r §§ 68 A b s . 1 — 70 A b s . 1 V w G O m u ß das V e r w a l t u n g s g e r i c h t die gegen d e n ursprünglichen Verw a l t u n g s a k t gerichtete K l a g e d u r c h V o r b e s c h e i d oder P r o z e ß u r t e i l (als unzulässig) abweisen, w e i l § 70 A b s . 1 V w G O (auch) eine z w i n g e n d e , v o n 24

§ 70 V w G O Rdnr. 5. § 70 A n m . D. 26 JUS 62,309; a. A . offenbar aber S. 69. 27 § 70 A n m . V. 28 VerwArch. 56 (1965), 290 u n d 59 (1967), 291/292. 29 S. 140. 30 JUS 65, 271/355. 31 I I I S. 417 (§ 173 I I I a 4). 82 DVB1. 65, 93. 33 DÖV 65, 859 (LS). 34 AS 9,116/117. 35 DVB1. 67, 237/238. 38 U r t e i l v o m 30. 3.1966, DÖV 66, 866 unter I I . 3. (insoweit nicht veröffentlicht). 37 N J W 67, 1246: „Unzulässig ist auch die Klage auf Feststellung der Rechtsw i d r i g k e i t eines Verwaltungsakts, der sich erledigt hat, nachdem der Betroffene die Widerspruchsfrist versäumt hat." 38 Ebenso w o h l auch Schiefer, K S t Z 60, 186; vgl. auch die Nachw. zum früheren Recht, oben 2. Abschn. C I I I 2 Fn. 99—102; angesichts der vorstehenden Nachw. erweist es sich, daß die Behauptung Hofmanns, VerwArch. 58 (1967), 135, „die heute w o h l schon überwiegende Meinung (gehe) dahin, daß die V e r säumung der Widerspruchsfrist als solche die Zulässigkeit der nachfolgenden Klage nicht berühre", zumindest unterdessen nicht mehr zutrifft. 39 VerwArch. 58 (1967), 69/145/150 ff./156 ff. 40 D Ö V 62, 892/893. 41 DÖV 64, 298. 42 § 68 Rdnr. 7; vgl. auch § 70 Rdnr. 5. 48 N J W 65, 2092. 44 DVB1. 65, 91. 45 N J W 66,643. 48 VerwRspr. 14, 622/623 (noch zur M R V O Nr. 165 ergangen, jedoch t e i l weise Bezugnahme auf die VwGO). 47 DVB1. 62, 69 (noch zur M R V O Nr. 165); i n AS 22, 60 p r ü f t allerdings der V I I . S. des OVG Münster die Einhaltung der Widerspruchsfrist i m Rahmen der Zulässigkeit der Klage. 48 DÖV 62,116. 49 DVB1. 65, 89/90. 50 Vgl. weitere Nachw. zum früheren Recht oben 2. Abschn. C I I I 2 Fn. 102. 25

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D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

Amts wegen zu beachtende Prozeßvoraussetzung normiert 5 1 . Diese prozessuale Bedeutung der Widerspruchsfrist übersieht die abweichende A n sicht, wenn sie argumentiert, die Widerspruchsbehörde entscheide über die Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts, m i t h i n i n der Sache selbst, oder gar auf die Lehre vom Streitgegenstand zurückgreift und geltend macht, der Anspruch des Klägers „auf die beantragte Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts" ( = Streitgegenstand) sei zumindest erloschen, „wenn die Widerspruchsbehörde den Widerspruch zutreffend wegen Verspätung als unzulässig verworfen" habe 52 . Nicht der zurückweisende Widerspruchsbescheid, sondern die Fristversäumung selbst bewirkt, daß der Betroffene mit seinem auf sachliche Überprüfung des Verwaltungsakts gerichteten Begehren sowohl i m Vorverfahren als auch i m Verwaltungsprozeß ausgeschlossen ist ( = verwaltungsverfahrensrechtliche und prozessuale Präklusionswirkung). Insoweit geht, wie dargelegt 53 , auch der Hinweis auf A r t . 19 Abs. 4 GG fehl, w e i l die Unzulässigkeit der Klage nicht von der Entscheidung der Verwaltungsbehörde abhängt. I n diesem Zusammenhang erscheint eine weitere kritische Bemerkung erforderlich. Die abweichende Ansicht geht teilweise von der Vorstellung aus, i n dem hier erörterten Fall wende sich der Kläger i m Grunde genommen gegen den zurückweisenden Widerspruchsbescheid 54 . Diese Vorstellung entspricht bei der Vornahmeklage nicht den tatsächlichen Voraussetzungen, da der Antrag des Klägers i n aller Regel keinerlei Anhaltspunkte dafür bietet, daß zunächst die Aufhebung des zurückweisenden Widerspruchsbescheides begehrt w i r d 5 5 . Sie widerspricht bei der A n fechtungsklage § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, wonach Klagegegenstand grundsätzlich der ursprüngliche Verwaltungsakt ist, dem der Widerspruchsbescheid lediglich seine maßgebliche „Gestalt" verleiht 5 6 und der gem. § 78 Abs. 1 VwGO auch für den richtigen Beklagten maßgeblich ist. W i l l der Kläger aber den Widerspruchsbescheid (auch oder allein) selbständig anfechten, so muß er insoweit seinen Klageantrag ausdrücklich erweitern oder einschränken (arg. §§ 82 i. V. m. 79 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 VwGO); 51

s. o. 2. Abschn. F I I . So Siegmund-Schultze, DVB1. 65, 91; vgl. auch die Argumentation Buris, DÖV 62, 930; zutreffend hält demgegenüber Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 163 es f ü r „weder notwendig noch zweckdienlich, das anstehende Problem i n den Bereich der Lehre v o m Streitgegenstand i m Anfechtungsprozeß zu verlagern." 63 s. o. 2. Abschn. E I I 1 (Fn. 52—56). 54 Vgl. z.B. Hufnagl, S. 234; Zschacke, N J W 58, 1666; B V e r w G ( V I I I . S.), DVB1. 65, 90; V G H Kassel, wiedergegeben i m U r t e i l des B V e r w G v o m 27.10. 1966, DVB1. 67, 237. 55 Vgl. Redeker/von Oertzen, § 79 Rdnr. 1 + 4 ; vgl. auch Czermak, N J W 62, 777. 56 Vgl. dazu auch oben 2. Abschn. A I I 1 i (Fn. 130—132); Β I I 2 b, bb (Fn. 137); D I V 2 b (Fn. 157). 52

Β . Rechtsfolgen bei fehlerhaftem Widerspruchsverfahren

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i m ersteren Fall liegt dann objektive Klagehäufung vor 5 7 , i m letzteren Klageänderung. Jedenfalls ist es angesichts der eindeutigen Prozeßnormen nicht angängig, ohne weiteres den gegen die Beschwer i m ursprünglichen Verwaltungsakt bzw. auf Erlaß des abgelehnten Verwaltungsakts gerichteten Klageantrag derart umzudeuten. Nun kann der Kläger allerdings ausdrücklich den zurückweisenden Widerspruchsbescheid anfechten m i t der Behauptung, der Widerspruch sei fristgerecht eingelegt worden, so daß die Widerspruchsbehörde zur Sache habe entscheiden müssen. Gegen die Zulässigkeit eines derartigen Klageantrags bestehen keine Bedenken: Der Kläger rügt hier — jedenfalls auch — die Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift i.S.d. § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO, auf der der Widerspruchsbescheid beruht (§ 70 Abs. 1 VwGO) 5 8 . Insoweit kann daher dieser Widerspruchsbescheid „alleiniger Gegenstand der Anfechtungsklage sein", ohne daß entschieden zu werden braucht, ob i n der bloßen Zurückweisung des Widerspruchs als unzulässig auch eine „gegenüber dem ursprünglichen V e r w a l t u n g s a k t . . . zusätzliche selbständige Beschwer" i. S. d. § 79 Abs. 2 S. 1 VwGO zu sehen ist 5 9 . Für diesen Klagegegenstand gilt aber die i n § 70 Abs. 1 VwGO normierte Frist nicht 6 0 ; denn diese beginnt zu laufen, „nachdem der Verwaltungsakt dem Beschwerten bekannt gegeben worden ist", d. h. befristet w i r d i n § 70 Abs. 1 VwGO nur der gegen den ursprünglichen Verwaltungsakt gerichtete Rechtsbehelf 61 , nur dessen Verbindlichkeit soll nach Sinn und Zweck dieser Bestimmung möglichst weitgehend feststehen, wenn die Widerspruchsfrist verstrichen ist 6 2 . I n dem hier erörterten Fall wäre daher eine gegen den zurückweisenden Widerspruchsbescheid gerichtete Klage zulässig, aber unbegründet. Eine derartige isolierte Anfechtung des Widerspruchsbescheides erscheint nun aber für den Kläger — unterstellt, der Widerspruch sei zu Unrecht zurückgewiesen worden — nur dann sinnvoll, wenn man annimmt, daß die Verbindlichkeit des ursprünglichen Verwaltungsakts i n der Schwebe und der Widerspruch anhängig bleibt, weil dann die Wider57

So ausdrücklich der I I . S. des BVerwG, DVB1. 67, 238. Vgl. Ule, Komm., A n m . zu § 79 V w G O ; Redeker/von Oertzen, § 79 Rdnr. 8; Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 166; Bettermann, N J W 58, 83/84 u n d J Z 65, 269; B V e r w G ( V I I I . S.), DVB1. 65, 90; OVG Hamburg, DVB1. 63, 785. 59 Was dann zweifelhaft erscheint, w e n n man eine derartige Beschwer n u r i n jenen Fällen annimmt, i n denen durch eine sachliche Entscheidung der W i d e r spruchsbehörde der Verwaltungsakt „ i n seinem Wesen geändert" w i r d . Vgl. dazu ζ. B. Redeker/von Oertzen, § 79 Rdnr. 7; Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 284; Zschacke, M D R 62, 348; Bettermann, N J W 58, 83/84. 80 Ebenso ausdrücklich Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 293; vgl. auch Hamann. DÖV 62, 892; Buri, D Ö V 62, 929/930; Siegmund- Schultze, DVB1. 65, 92. 81 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 c (Fn. 56); Β I I 2 b, bb (Fn. 117). 82 s. o. 2. Abschn. D I I I . 58

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Mutiue

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spruchsbehörde aufgrund des den Widerspruchsbescheid aufhebenden Urteils über den Widerspruch sachlich entscheiden, insbesondere die Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts überprüfen muß 6 3 . Jedenfalls für den Fall, daß der Kläger die Verletzung einer Verfahrensnorm geltend macht, w i r d auch nur eine solche Auslegung des § 79 Abs. 1 und 2 VwGO dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift gerecht, w e i l anderenfalls eine isolierte Anfechtung des Widerspruchsbescheides dem Kläger überhaupt nichts nützt und i m übrigen nur auf diese Weise sichergestellt werden kann, daß die i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO vorgeschriebene Zweckmäßigkeitskontrolle noch stattfindet. Eine Aufhebung auch des ursprünglichen Verwaltungsakts gem. § 113 S. 1 VwGO wäre wenig sinnvoll, weil damit das Verfahren i n eine Instanz zurückversetzt würde, die möglicherweise rechtmäßig gehandelt hat, um deren Fehler es zumindest noch nicht geht. Das Verwaltungsgericht hat demnach, wenn die Widerspruchsfrist nicht versäumt wurde, zwei Entscheidungsmöglichkeiten: Hat der Kläger seinen Klageantrag auf den zurückweisenden Widerspruchsbescheid beschränkt, so hebt das Verwaltungsgericht diesen auf; einer (wegen des Verhältnisses von gerichtlichem Verfahren und vorgeschalteten Verwaltungsverfahren möglicherweise nicht unbedenklichen 64 ) ausdrücklichen Zurückverweisung an die Widerspruchsbehörde 65 bedarf es nicht, da diese wegen verbleibender Anhängigkeit des Widerspruchs ohnehin nunmehr sachlich entscheiden muß 6 6 . Hat der Kläger seinen Klageantrag u m die selbständige Anfechtung des Widerspruchsbescheides erweitert, so hebt das Verwaltungsgericht nur den Widerspruchsbescheid auf. I m übrigen setzt es analog § 94 V w G O 6 7 das Verfahren bezüglich des u r 63 I m Ergebnis ebenso: Groschupf, DVB1. 62, 634; Redeker/von Oertzen, § 79 Rdnr. 6; Schunck/de Clerck, § 79 V w G O A n m . 2 b ; Siegmund-Schultze, DVB1. 65, 92; Zschacke, M D R 62, 348; Bettermann, N J W 58, 83; Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 291 u n d 57 (1966), 284; B V e r w G E (VI. S.) 13, 198; DVB1. 62, 305/306; vgl. insbesondere die Erläuterungen der Anregung des Dtsch. A n w a l t vereins zur Einfügung des § 79 Abs. 2 S. 2 V w G O , abgedr. bei Koehler, § 79 A n m . V I 2, sowie die Ausführungen des Abg. Dr. Bucher i n der 47. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages v o m 4. 2.1959, Stenogr. Protokoll, S. 22/ 23. 64 Vgl. z.B. Ule, Lb., S. 90; Komm., § 86 V w G O A n m . I 3 m i t Nachw. u n d Rechtsschutz i m Sozialrecht, S. 268/269; Koehler, § 130 A n m . I I 1; Klinger, § 86 V w G O A n m . A 3 b ; Ey ermann/Fröhler, § 71 V w G O Rdnr. 2; Naumann, DÖV 68, 13; Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 1094, S. 11; vgl. auch Bettermann N J W 58, 83: „ . . . die isolierte Aufhebung des Rechtsmittelbescheids . . . wirkt wie eine Zurückverweisung an die Rechtsmittelbehörde." (Hervorhebung v. Verf.) 65 Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 291 u n d 58 (1967), 292/293; vgl. auch B V e r w G (V. S.), N J W 59, 2084/2085 (LAG) §§ 59 VGG, 47 RhPf. V G G sowie a l l gemein Zschacke, N J W 58,1420 ff. m i t Nachw. ββ Vgl. die Nachw. i n vorstehender Fn. 63. 67 I n diesem F a l l läßt sich das Bedürfnis f ü r eine Analogie, w i e die bisherigen Überlegungen zeigen, ohne weiteres begründen, zumal hier (anders als oben 3. Abschn. A l l (Fn. 20—28)) entgegenstehende Verfahrensnormen nicht ersichtlich sind.

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sprünglichen Verwaltungsakts aus bis zu dem Zeitpunkt, i n dem die Widerspruchsbehörde die Recht- und Zweckmäßigkeitskontrolle durchgeführt hat. Die weiter zu treffenden Entscheidungen richten sich nach dem Inhalt der dann erlassenen sachlichen Entscheidung der Widerspruchsbehörde. b) Ausdrückliche Zurückweisung eines mit dem Widerspruch verbundenen Wiedereinsetzungsgesuches bei Vorliegen eines Wiedereinsetzungsgrundes Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts muß möglicherweise anders ausfallen, wenn i n dem bisher erörterten Fall die Widerspruchsbehörde nicht nur den Widerspruch als unzulässig, sondern ein zugleich vom Betroffenen gestelltes Wiedereinsetzungsgesuch 68 ausdrücklich zurückweist, obwohl gem. §§ 70 Abs. 2 i. V. m. 60 Abs. 1 VwGO ein Wiedereinsetzungsgrund vorliegt. Man könnte etwa — wie es B u r i 6 9 hinsichtlich der fehlerhaften Wiedereinsetzung durch die Widerspruchsbehörde für erforderlich hält — argumentieren, die ausdrückliche Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrags sei ein zwar anfechtbarer, aber das Verwaltungsgericht zunächst bindender Verwaltungsakt, dessen Verbindlichkeit nur i m Wege einer gegen ihn selbst gerichteten Anfechtungsklage beseitigt werden könne. Eine derartige Argumentation läßt sich m i t den Ergebnissen dieser Untersuchung nicht vereinbaren. Da § 70 Abs. 1 VwGO eine zwingende Prozeßvoraussetzung für die gegen den ursprünglichen Verwaltungsakt gerichtete Klage normiert 7 0 , hat das Verwaltungsgericht von Amts wegen zu prüfen, ob die Widerspruchsfrist über §§ 70 Abs. 2 i. V. m. 60 Abs. 1 bis 4 VwGO als eingehalten anzusehen ist, weil ein Wiedereinsetzungsgrund gegeben ist. Insoweit stellt, was Bettermann 71 zutreffend hervorhebt, die (positive oder negative) Entscheidung der Widerspruchsbehörde über die Wiedereinsetzung lediglich eine unselbständige Nebenentscheidung der Verwaltung dar, die m i t Rechtshängigkeit der Klage ebenfalls zur gerichtlichen Nachprüfung steht. Eine andere Frage ist es, ob — möglicherweise aus dem Grundsatz der Konnexität — das Verwaltungsgericht selbst dem Kläger Wiedereinset68 Z u beachten ist aber die Regelung des § 60 Abs. 2 V w G O : Der A n t r a g muß binnen 2 Wochen gestellt werden. Eine Wiedereinsetzung ist auch ohne A n t r a g zulässig, w e n n der Widerspruch innerhalb der zweiwöchigen Frist nachgeholt worden ist. 89 D Ö V 62, 484 (Fn. 3) u n d 63, 498—500; vgl. auch Weides, JUS 64, 447. 70 s. o. 2. Abschn. F I I . 71 J Z 65, 268; insoweit zustimmend auch Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 165; Schunck/de Clerck, § 70 V w G O A n m . 7 d.

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zung gewähren oder ob dies nur die Widerspruchsbehörde tun darf. Da i n entsprechender Anwendung des § 60 Abs. 4 VwGO diejenige Stelle über den Wiedereinsetzungsantrag zu entscheiden befugt ist, die über den versäumten Widerspruch zu befinden hat, dieses aber — soweit § 70 Abs. 1 VwGO eine Prozeßvoraussetzung enthält — auch das Verwaltungsgericht muß, steht dem Gericht insoweit auch die Wiedereinsetzungsbefugnis zu 7 2 . Dieses umstrittene Problem bedarf hier jedoch keiner abschließenden Erörterung, w e i l es aufgrund der bisherigen Überlegungen 73 für den Kläger am sinnvollsten ist, wenn er — jedenfalls auch — den zurückweisenden Widerspruchsbescheid anficht. Da dieser i m vorliegenden Fall auf einer Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften (§§ 70 Abs. 2, 60 Abs. 1—4 VwGO) beruht (§ 79 Abs. 2 S. 2 VwGO) 7 4 , muß das Verwaltungsgericht ihn sowie zugleich die i n i h m enthaltene (negative) Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch aufheben m i t der Folge, daß die Widerspruchsbehörde nunmehr erneut über das Wiedereinsetzungsgesuch (unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts!) und sachlich über den Widerspruch zu entscheiden hat. A u f diese Weise kann auch die Auffassung, die eine Wiedereinsetzungsbefugnis des Gerichts verneint, zu einer sinnvollen Lösung gelangen.

c) Erlaß eines sachlichen Widerspruchsbescheides ohne ausdrückliche Wiedereinsetzung Die überwiegende Ansicht i n Rechtsprechung und Schrifttum steht auf dem Standpunkt, daß die Versäumung der Widerspruchsfrist jedenfalls dann unschädlich sei, wenn die Widerspruchsbehörde darüber (versehentlich oder auch absichtlich) hinweggesehen und den verspäteten Widerspruch sachlich beschieden habe 75 . Daß i n diesem Fall die gegen den ursprünglichen Verwaltungsakt gerichtete Klage zulässig sei, w i r d — abgesehen von der bereits abgelehnten Argumentation, § 70 Abs. 1 VwGO habe nur verwaltungsverfahrensrechtliche Bedeutung 7 6 — verschieden 72 I m Ergebnis ebenso: Eyermann/Fröhler, § 70 V w G O Rdnr. 10; Schunckf de Clerck, § 70 V w G O A n m . 7 d; BayV G H , VerwRspr. 14, 358/360; B V e r w G E 15, 273 (Nachsichtgewährung durch das Gericht gem. § 134 Abs. 3 FlurbG); a. A . B u r i , DÖV 63, 500; Klinger, § 70 V w G O A n m . D ; Redeker/von Oertzen, § 70 Rdnr. 5; Weides, JUS 64, 447; OVG Lüneburg, DVB1. 63, 335. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob im Vorverfahren n u r die Widerspruchs- oder auch die Ausgangsbehörde (im F a l l vorgesehener Abhilfe) zur Wiedereinsetzung befugt ist. Vgl. dazu die Kontroverse zwischen Weller u n d B u r i , D Ö V 64,692/693. 73 Vgl. oben 3. Abschn. Β I 2 b (Fn. 58—66). 74 Vgl. die Nachw. oben 3. Abschn. Β 12 b Fn. 58 sowie Hofmann, VerwArch. 58 (1967), 166; OVG Hamburg, DÖV 63, 557. 75 Vgl. die Nachw. oben 2. Abschn. Β I I 2 b, bb Fn. 143 sowie die folgenden Fn. 76—81. 76 Vgl. oben 2. Abschn. F I I ; diese Auffassung führt, w i e dargelegt, insoweit zu demselben Ergebnis, als es wegen der i n § 79 Abs. 1 Nr. 1 V w G O getroffenen

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b e g r ü n d e t : I n d e r R e g e l w i r d g e l t e n d gemacht, d i e W i d e r s p r u c h s b e h ö r d e h a b e i n s o w e i t d i e „ B e f u g n i s " 7 7 oder „ S a c h h e r r s c h a f t " 7 8 , sie b l e i b e „ H e r r i n ü b e r d e n S t r e i t s t o f f " 7 9 u n d es stehe i n i h r e m „ f r e i e n E r m e s s e n " 8 0 , „ d u r c h sachlich b e g r ü n d e t e Bescheide d i e V o r a u s s e t z u n g f ü r e i n e n a n schließenden V e r w a l t u n g s p r o z e ß z u s c h a f f e n " 8 1 . M a n c h e v e r w e i s e n d a r auf, daß die W i d e r s p r u c h s b e h ö r d e dieselben Befugnisse w i e d i e A u s gangsbehörde h a b e u n d d a h e r w i e diese t r o t z F r i s t a b l a u f s e r n e u t e n t scheiden d ü r f e 8 2 . Schließlich w i r d auch h i e r m i t A r t . 19 A b s . 4 G G a r g u m e n t i e r t 8 3 sowie b e t o n t , d i e B e h ö r d e lasse „ d u r c h eine Sachentscheid u n g . . . e r k e n n e n , daß sie n i c h t d e m G r u n d s a t z d e r Rechtssicherheit, d e m a l l e i n die F r i s t v o r s c h r i f t e n dien(t)en, s o n d e r n d e m G r u n d s a t z m a terieller Gerechtigkeit den V o r z u g " gebe84. Diese A n s i c h t ist s o w o h l i m E r g e b n i s als auch i n i h r e r B e g r ü n d u n g m i t der i n der M i n d e r h e i t befindlichen M e i n u n g 8 5 aufg r u n d d e r Ergebnisse dieser U n t e r s u c h u n g abzulehnen. A u s g e h e n d v o n d e n b i s h e r i g e n E r w ä g u n g e n 8 6 k o m m t es zunächst d a r a u f an, Regelung i n diesen Fällen für eine Überprüfung des § 70 Abs. 1 V w G O an der (dazu erforderlichen) Konkretisierung der Fristüberschreitung mangelt. Vgl. dazu oben 2. Abschn. Β I I 2 b, bb (Text zu Fn. 137). 77 B V e r w G (V. S.), DVB1. 64, 190; Schrödter, S. 86 und § 153 BBauG Rdnr. 2; Weides, JUS 64, 277; V G Minden, D Ö V 62, 116 („berechtigt"); Redeker/von Oertzen, § 70 Rdnr. 7 („muß möglich sein"); Naumann, Stb.+StGew. I I , S. 373/ 374. 78 B V e r w G ( V I I I . S.), DVB1. 65, 90. 79 B V e r w G ( V I I I . S.), DVB1. 65, 90. 80 Klein, JUS 62, 229; Siegmund-Schultze, DVB1. 65, 92; B V e r w G ( V I I I . S.), DVB1. 65, 90. 81 B V e r w G ( V I I I . S.), DVB1. 65, 90; (IV. S.), D Ö V 68, 253; vgl. auch OVG L ü n e burg, VerwRspr. 14, 622/624; O V G Hamburg, M D R 59, 609 (LS); B V e r w G (VII. S.), DVB1. 59, 284 u n d 60, 107; V G H Kassel, DVB1. 64, 600; B a W ü . V G H , DÖV 67, 104 Nr. 28 (LS); B V e r w G E (V. S.) 21, 145; Schiefer, K S t Z 60, 186; Vonficht, N J W 67,1071. 82 Vgl. V G Minden, D Ö V 62, 116; Weides, JUS 64, 277; Redeker/von Oertzen, § 70 Rdnr. 7; Koehler, § 68 A n m . F 2; Klein, S. 69; vgl. auch Freitag, VerwArch. 56 (1965), 325; Zschacke, N J W 54, 414; V G H Bebenhausen, VerwRspr. 9, 666. 83 Vgl. die Nachw. oben 2. Abschn. E I I 1 Fn. 50—52; 3. Abschn. Β I 2 a (Fn. 53). 84 OVG Münster, DVB1. 62, 69 u n d Jarosch, D Ö V 64, 298; dagegen zutreffend Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 142/143; vgl. auch Buri, DÖV 64, 300; Beth, Z L A 62, 132; Bettermann, JZ 65, 267 Fn. 18 u n d oben 2. Abschn. E I I 3 (zu Fn. 97— 105); ebenso verfehlt ist der Hinweis des V G Minden, DÖV 62, 116, eine derartige Befugnis der Widerspruchsbehörde ergebe sich auch daraus, daß „das Widerspruchsverfahren i m Gegensatz zum Verwaltungsgerichtsverfahren auch von Zweckmäßigkeitserwägungen beeinflußt w i r d (vgl. § 68 Abs. 1 V w G O ) " . Gegen diese sinnwidrige Heranziehung des § 68 Abs. 1 V w G O ζ. B. Buri, D Ö V 62, 485 ; Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 140 Fn. 58 ; Weides, JUS 64, 277. 85 Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 292/293; Bettermann, J Z 65, 266/267; Stern, JUS 65, 271/356; Buri, D Ö V 62, 485/486, 930/931; H. J. Wolff I I I , S. 417 (§ 173 I I I a 4); Ey ermann/Fröhler, § 70 V w G O Rdnr. 5; Schunck/de Clerck, § 70 V w G O A n m . 7 d; (offenbar auch) Czermak, D Ö V 68, 254/255; BayV G H , DVB1. 65, 93; vgl. aüch B a y V G H , AS 2, 44; BaWü. V G H , A S 4, 212, 216/217. 88 Vgl. oben 3. Abschn. Β 12 a (Fn. 54—57).

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D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

ob sich die Klage gegen den ursprünglichen Verwaltungsakt oder gegen den (sachlichen) Widerspruchsbescheid richtet. Außerdem müssen, wie bereits die Auseinandersetzung mit den Deduktionen Hofmanns gezeigt hat 8 7 , bei der Lösung dieses Falles zwei Fragen unterschieden werden: einmal die, ob der sachliche Widerspruchsbescheid, auch wenn er nicht hätte erlassen werden dürfen, das Verwaltungsgericht i m Hinblick auf die Zulässigkeit der Klage bindet, und zum anderen die, ob sich die Widerspruchsbehörde ungeachtet der prozessualen Auswirkungen über die i n § 70 Abs. 1 VwGO getroffene Regelung hinwegsetzen dar/ 8 8 . (1) Für die gegen den ursprünglichen Verwaltungsakt gerichtete Klage stellt § 70 Abs. 1 VwGO eine zwingende, von Amts wegen zu prüfende Prozeßvoraussetzung auf. Da diese, wie i m einzelnen dargelegt 89 , auch der Entlastung der Verwaltungsgerichte zu dienen bestimmt ist, vor allem aber das Prinzip der Rechtssicherheit möglichst weitgehend verwirklichen soll, verfolgt § 70 Abs. 1 VwGO Ziele, die nicht nur den Schutz der Verwaltung und des Klägers, sondern auch den betroffener Dritter (die auf den Fristablauf vertrauen) und der Allgemeinheit bezwecken. Die Widerspruchsfrist als Prozeßvoraussetzung steht daher nicht zur Disposition der Widerspruchsbehörde 90 . Hier gelten die gleichen Erwägungen, die oben 9 1 gegen eine Verzichtbarkeit des Vorverfahrens überhaupt angestellt wurden. Für die Zulässigkeit der Klage gegen den ursprünglichen Verwaltungsakt kommt es nur auf den Fristablauf selbst an; die Entscheidung der Behörde ist insoweit unerheblich. Die Verwaltung hat es nicht i n der Hand, den Weg zu einer Sachentscheidung des Gerichts wieder frei zu machen 92 . Ob die Widerspruchsbehörde auch auf einen verspäteten Widerspruch hin die i n § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO genannte Rechtund Zweckmäßigkeitskontrolle durchführen und demgemäß zur Sache entscheiden darf, ist ausschließlich eine Frage des auch i n den §§68 ff. VwGO geregelten Verwaltungsverfahrensrechts 93 . Soweit sich § 70 Abs. 1 VwGO an die i m Vorverfahren tätigen Verwaltungsbehörden als Normadressaten wendet, begrenzt er, wie seine Interpretation ergeben hat, deren Prüfungs- und Entscheidungsbefugnisse 94 . Diese 87

s. o. 2. Abschn. Β I I 2 b, bb (nach Fn. 132). Diese Unterscheidung liegt auch den Ausführungen von Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 292/293 zugrunde. 89 s. o. 2. Abschn. D I I 2 a (Fn. 60) u n d I I I . 90 Ebenso die i n vorstehender Fn. 85 Genannten; insoweit zustimmend auch Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 147. 91 s. o. 3. Abschn. A l l u n d 2 a—c. 92 Vgl. die treffende Formulierung Bettermanns, J Z 65, 269 Fn. 40 a. 93 Ebenso ausdrücklich auch Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 292/293. 94 Vgl. die Nachw. oben 2. Abschn. A I I 2 d (Fn. 177). 88

Β . Rechtsfolgen bei fehlerhaftem Widerspruchsverfahren

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s i n d also, w i e Hofmann 95 es f o r m u l i e r t , „ r e c h t s m i t t e l a b h ä n g i g " , u n d z w a r dergestalt, daß e i n v e r s p ä t e t e r W i d e r s p r u c h w e d e r d e n i n § 73 A b s . 1 V w G O z u m A u s d r u c k g e l a n g t e n sog. „ D e v o l u t i v e f f e k t " e n t f a l t e t noch d e r i n §§ 72, 73 A b s . 1 S. 1 V w G O bezeichneten A u s g a n g s b e h ö r d e B e f u g nisse — s o w e i t sie a u f der V w G O b e r u h e n ! — v e r l e i h t 9 6 . Sie l e b e n erst u n d nur d a n n w i e d e r auf, w e n n gem. §§ 70 A b s . 2, 60 A b s . 1—4 V w G O ausdrücklich W i e d e r e i n s e t z u n g g e w ä h r t w u r d e 9 7 . E i n e i n s o w e i t andere R e g e l u n g h ä t t e d e r Bundesgesetzgeber w e g e n seiner b e s c h r ä n k t e n G e setzgebungskompetenz n i c h t n o r m i e r e n d ü r f e n 9 8 . D a h e r s o w i e angesichts der e i n d e u t i g e n u n d abschließenden R e g e l u n g der §§ 70 A b s . 2, 60 A b s . 1 bis 4 V w G O ist f ü r e i n e n R ü c k g r i f f a u f außerhalb der V w G O gegebene Befugnisse der V e r w a l t u n g s b e h ö r d e n , insbesondere das sog. „ S e l b s t eintrittsrecht" der nächsthöheren Behörde 99, überhaupt k e i n R a u m 1 0 0 . (2) D e r K l ä g e r k ö n n t e jedoch auch b e i dieser F a l l g e s t a l t u n g gegen d e n (sachlichen) Widerspruchsbescheid selbst v o r g e h e n . D i e d a n n v o m Ger i c h t z u t r e f f e n d e E n t s c h e i d u n g r i c h t e t sich nach d e m I n h a l t des W i d e r spruchsbescheides : 95

VerwArch. 58 (1967), 156. Vgl. auch oben 2. Abschn. Β I I 2 a (1). 97 s. ο. 2. Abschn. Β I I 3 a (Fn. 180). 98 Vgl. oben 2. Abschn. Ε I I 4 b, bb; daraus folgt jedoch keineswegs, daß i n soweit eine „Gesetzeslücke" i n der V w G O enthalten ist, die der Landesgesetzgeber auszufüllen befugt wäre. Die V w G O hat vielmehr, w i e die Auslegung der §§ 68 ff. V w G O ergeben hat, die Entscheidungsmöglichkeiten der Widerspruchsbehörde abschließend normiert, so daß für den Landesgesetzgeber jedenfalls insoweit „ S p e r r w i r k u n g " eingetreten ist (Art. 72 Abs. 1, 74 Nr. 1 GG). § 10 Nr. 1 Brem. V e r w V e r f G v o m 1. 4.1960 (GBl. S. 37, abgedr. bei Rasch/Patzig, S. 1039) ist daher mangels Gesetzgebungskompetenz unwirksam. Dort heißt es unter der Überschrift „Entscheidung über den Widerspruch": „ H i l f t die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, dem Widerspruch nicht ab, so w i r d von der Widerspruchsbehörde (Nr. 1) ein Widerspruch, der nicht statthaft oder nicht frist- u n d formgerecht eingelegt worden ist, als unzulässig zurückgewiesen." Das OVG Bremen, D Ö V 66, 575, hat gegen die Wirksamkeit dieser Bestimmung keine Bedenken. Dazu unten 3. Abschn. F (Fn. 29—38). 99 Wobei dahingestellt bleiben kann, ob außerhalb des Vorverfahrens die Befugnisse der nächsthöheren Behörde überhaupt so w e i t reichen würden, wie die abgelehnte Ansicht meint. Jedenfalls gibt es keinen „allgemeinen verwaltungsrechtlichen Satz, daß eine oberste Behörde, die den i h r unterstellten Behörden Weisungen für die ihnen obliegenden Aufgaben erteilen kann, eine dieser Aufgaben zur eigenen Erledigung an sich ziehen kann", w i e der BGH, DVB1. 62, 489 u n d i m Ergebnis der V G H Bebenhausen, VerwRspr. 9, 666 sowie Klein, S. 69, annehmen. Anders zumindest die h. M., vgl. ζ. B. Schneider, DVB1. 50, 702/703; Obermayer, S. 76 Fn. 58; Ey ermann/Fröhler, § 42 V w G O A n h . Rdnr. 3; Scholler, D Ö V 66, 236; Ringe, DVB1. 57, 676; H. J. Wolff I I , S. 24 (§ 72 I V b 4); Forsthoff (9. Aufl.), S. 224/225; Giacommetti, S. 243; Wilhelm, B a y V B l . 64, 277—280; Hof mann, VerwArch. 58 (1967), 140 Fn. 55; Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 294; B V e r w G E 3,12; PrOVGE 20, 302; Hess. V G H , N J W 60, 1317; OVG Saar., D Ö V 61, 795; O V G Koblenz, D Ö V 59, 795; V G H Kassel, DÖV 61, 796; OVG Bremen, DÖV 66, 575. 100 Ebenso m i t Hinweis auf die Gesetzgebungskompetenz Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 294; m i t diesem entscheidenden Gesichtspunkt setzt sich die abgelehnte Ansicht überhaupt nicht auseinander. 96

200

D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

(a) I m Fall der sog. „duae conformes", i n dem der Widerspruchsbescheid i n seinem sachlichen Regelungsgehalt über den ursprünglichen Verwaltungsakt nicht hinausgeht, sondern diesen nur wiederholt, ohne eine „zusätzliche selbständige Beschwer" zu enthalten, wäre eine isolierte Anfechtung des Widerspruchsbescheides unzulässig 101 . Zwar beruht der Widerspruchsbescheid auf der Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift (§§ 79 Abs. 2 S. 2, 70 Abs. 1 VwGO), der Kläger ist durch ihn jedoch insoweit nicht beschwert und daher nicht klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO), als er selbst die Widerspruchsfrist versäumt und damit seinen Anspruch auf sachliche Überprüfung des Verwaltungsakts i m Vorverfahren verloren hat. (b) Derartige Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Klage gegen den Widerspruchsbescheid bestehen i m Fall der sog. „duae difformes sententiae", i n dem der Widerspruchsbescheid einen „neuen selbständigen Beschwerdegrund" 1 0 2 schafft, nicht, weil hier die Voraussetzungen der §§ 79 Abs. 2 S. 1 oder 2, 42 Abs. 2 VwGO vorliegen. Da, wie oben 1 0 3 dargelegt, sich bereits aus dem Wortlaut des §70 Abs. 1 VwGO, der Systematik der Vorverfahrensregelungen sowie dem Zweck der Widerspruchsfrist ergibt, daß für diesen Klagegegenstand die Frist des § 70 Abs. 1 VwGO ohnehin nicht (sondern nur die des § 74 Abs. 1 S. 1 VwGO) gilt, die Klage also auch insoweit zulässig ist, bedarf es auch hier nicht unbedingt eines Hinweises auf A r t . 19 Abs. 4 GG 1 0 4 . Das Verwaltungsgericht darf jedoch auf diese Klage h i n nur den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit er über den „unanfechtbar" gewordenen ursprünglichen Verwaltungsakt hinausgeht 1 0 5 . d) Klageerhebung ohne vorheriges Ergehen eines Widerspruchsbescheides Es wurde bereits eingehend nachgewiesen, daß zumindest bei Nichtbescheidung eines Widerspruchs die „Klage nach § 75" V w G O 1 0 6 nicht etwa eine besondere Klageart, sondern vielmehr eine gewöhnliche A n 101 Ebenso ausdrücklich H. J. Wolff I I I , S. 417 (§ 173 I I I a 4); Ey ermann/Fröhler, § 70 V w G O Rdnr. 5; Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 294. 102 So die Formulierung des § 568 Abs. 2 ZPO, dem der § 79 Abs. 2 S. 1 V w G O nachgebildet worden ist; vgl. insbes. Bettermann, N J W 58, 81 ff. (83); ders., N J W 56,1388. 103 s. o. 2. Abschn. A I I 1 c (Fn. 56); Β I I 2 b, bb (zu Fn. 116 ff.). 104 Wie es beispielsweise Menger/Erichsen, VerwArch. 56 (1965), 293 für erforderlich halten; A r t . 19 Abs. 4 G G wäre allerdings verletzt, w e n n § 70 Abs. 1 V w G O auch die Klage gegen den Widerspruchsbescheid beträfe, w e i l dann i n soweit eine gerichtliche K o n t r o l l e der „zusätzlichen selbständigen Beschwer" ausgeschlossen wäre. Dies ist indessen nicht der Fall. 105 Ebenso die i n vorstehender Fn. 101 Genannten; vgl. auch Bettermann, DÖV 58,169. 106 So der Wortlaut des § 76 V w G O .

Β. Rechtsfolgen bei fehlerhaftem Widerspruchsverfahren

201

fechtungs- oder Vornahmeklage darstellt, bei der die VwGO lediglich in bestimmten Grenzen auf das Ergehen eines Widerspruchsbescheides vor Klageerhebung, nicht aber auf die frist- und formgerechte Einleitung des Vorverfahrens verzichtet 1 0 7 . Demgemäß ist auch i n den Fällen des § 75 S. 1 VwGO die Einhaltung der Widerspruchsfrist eine Prozeßvoraussetzung 108 . Eine nach Ablauf der i n § 75 S. 2 VwGO normierten Frist erhobene Klage muß demnach als unzulässig abgewiesen werden, wenn der Widerspruch, den die Verwaltungsbehörde nicht beschieden hat, zu spät eingelegt worden war. I I . Verletzung der i n § 70 Abs. 1 V w G O vorgeschriebenen F o r m

Der V G H Kassel 1 0 9 hat sich i n einem Urteil vom 18. 12. 1963 m i t der Frage auseinandergesetzt, ob es den §§ 68 ff. VwGO genüge, wenn der Kläger innerhalb der Widerspruchsfrist mündlich Widerspruch eingelegt und die Widerspruchsbehörde daraufhin einen sachlichen Bescheid erlassen habe. M i t dem Hinweis, „ein ordnungsgemäßes Vorverfahren", zu dem auch die Beachtung der i n § 70 Abs. 1 VwGO normierten Form gehöre, sei „Zulässigkeitsvoraussetzung" für die Anfechtungs- und Vornahmeklage, verneint der V G H Kassel die Zulässigkeit der Klage, da gem. § 70 Abs. 1 VwGO der Widerspruch nur „schriftlich oder zur Niederschrift . . . der Behörde" erhoben werden könne. Ein Verstoß gegen diese Formvorschrift werde durch einen sachlichen Bescheid der Behörde nicht geheilt 1 1 0 . Dieser Entscheidung ist nach den bisherigen Ergebnissen der Untersuchung zuzustimmen 1 1 1 : Nur der formgerechte 112 Widerspruch wahrt einerseits die Widerspruchsfrist und erfüllt andererseits die i n §§ 68 Abs. 1 S. 1, 69 VwGO aufgestellten Prozeßvoraussetzungen 113 . Wie bei Versäumung der Widerspruchsfrist 114 , so kommt auch hier eine Heilung des Mangels durch sachlichen Bescheid der Widerspruchsbehörde nicht i n 107

Vgl. oben 2. Abschn. Β I I 2 b, aa (nach Fn. 73). Ebenso ausdrücklich Schunck/de Clerck, § 75 V w G O A n m . 2; OVG RhPf., AS 9,116/117. 109 DVB1. 64, 599/600. 118 Es erscheint allerdings unerfindlich, wieso der V G H Kassel i m F a l l der Versäumung der Widerspruchsfrist a.a.O. insoweit die gegenteilige Auffassung vertritt. 111 Ebenso Schunck/de Clerck, § 70 V w G O A n m . 5 b ; Ey ermann/Fröhler, § 70 V w G O Rdnr. 2 i. V. m. § 81 V w G O Rdnr. 1; a. A. Redeker/von Oertzen, § 70 Rdnr. 1 ; vgl. auch Koehler, § 70 A n m . I I I . 112 Wobei dahingestellt bleiben kann, ob zur Schriftform eigenhändige U n t e r schrift stets gehört oder ob hiervon i n Ausnahmefällen abgesehen werden kann; vgl. etwa O V G Münster, N J W 63,2044/2045. 113 Vgl. oben 2. Abschn. Β I I 2 b, bb (Fn. 125). 114 Vgl. oben 3. Abschn. Β 1 2 c. 108

202

D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

Betracht, da die i n § 70 Abs. 1 VwGO normierten Frist- und Formerfordernisse denselben Zwecken zu dienen bestimmt sind 1 1 5 und daher — entsprechend den zur Widerspruchsfrist angestellten Überlegungen — auch die zwingend vorgeschriebene Form nicht zur Disposition der Verfahrensbeteiligten steht. Allenfalls könnte man erwägen, ob nicht dieser Mangel analog § 82 Abs. 2 VwGO dadurch geheilt werden könnte, daß der Kläger innerhalb einer vom Gericht bestimmten Frist die Einlegung eines formgerechten Widerspruchs nachholt 1 1 6 . Indessen scheidet auch diese Möglichkeit einer Heilung aus, da sich § 82 Abs. 2 VwGO nach seinem eindeutigen W o r t l a u t 1 1 7 nur auf die i n Abs. 1 an den Inhalt der Klageschrift gestellten Anforderungen erstreckt 118 . Insoweit bedarf es keiner Prüfung, ob eine analoge Anwendung dieser Vorschrift auf den Widerspruch überhaupt zulässig ist. I m übrigen wird, da der nicht formgerechte Widerspruch auch nicht die Widerspruchsfrist zu wahren vermag, zum Zeitpunkt der Klageerhebung diese Frist regelmäßig verstrichen sein, so daß schon insoweit die Klage als unzulässig abzuweisen und daher für eine Fristsetzung analog § 82 Abs. 2 VwGO kein Raum wäre. Der hier dargestellten Lösung könnte man entgegenhalten, daß sie jedenfalls dann den Kläger unerträglich benachteiligen würde, wenn es die Verwaltungsbehörde versäumt habe, einen mündlich eingelegten Widerspruch zu Protokoll zu nehmen. I h r wäre auf diese Weise die Möglichkeit gegeben, eine zulässige Klage des Bürgers zu verhindern. Dieser Einwand greift indessen nicht durch, weil dem Widerspruchsführer bei einer derartigen Fallgestaltung stets der Weg einer Wiedereinsetzung gem. §§ 70 Abs. 2, 60 Abs. 1—4 VwGO offen steht. Er kann geltend machen, daß er die Widerspruchsfrist nur wegen des unvorhersehbaren Verhaltens der Behörde versäumt habe 1 1 9 . A n die in § 60 Abs. 2 S. 1 VwGO normierte Frist für das Wiedereinsetzungsgesuch wäre er insoweit nicht 115

s. o. 2. Abschn. D I I I Fn. 106. So offenbar Koehler, § 70 A n m . I I I ; der V G H Kassel, DVB1. 64, 600 läßt diese Frage offen. 117 „Entspricht die Klage diesen Anforderungen n i c h t . . ( H e r v o r h e b u n g v. Verf.) 118 Ebenso B V e r w G E 13,141; N J W 61, 747; Redeker/von Oertzen, § 81 Rdnr. 2; Ey ermann! Fr öhler, § 81 V w G O Rdnr. 2; a. A . Tietgen, DVB1. 57, 360; Heinrich, DVB1. 67, 637/638; Ule, Komm., § 82 V w G O A n m . I I ; Klinger, § 81 V w G O A n m . Β 5; Koehler, § 81 A n m . V 1 i . V . m. § 70 A n m . I I I ; Schuncklde Clerck, § 81 V w G O A n m . 1 c, aa; OVG Lüneburg, VerwRspr. 11, 359/361 ff.; OVG Münster, N J W 63, 2045. 119 A u f denselben Erwägungen beruht die einhellige Rechtsprechung, die ein Verschulden des Klägers bzw. Widerspruchsführers i. S. d. § 60 Abs. 1 V w G O verneint, sofern die Frist deshalb versäumt wurde, w e i l bei dem Gericht bzw. bei der Behörde Einrichtungen zum Empfang von Sendungen nach Dienstschluß oder an dienstfreien Tagen (Nachtbriefkästen, Bereitschaftsdienst u. a.) fehlen; vgl. ζ. B. B V e r w G E 13, 239; N J W 60, 979/1498 u n d 62, 1268; OVG K o b lenz, AS 2, 297 u n d 3, 168; V G H Mannheim, AS 14, 193; BSG, N J W 63, 2342; B G H Z 23, 307; B A G , N J W 60,1543. 118

Β . Rechtsfolgen bei fehlerhaftem Widerspruchsverfahren

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gebunden, als das „Hindernis" ( = Säumigkeit der Behörde) erst m i t der begehrten Protokollierung des Widerspruchs wegfällt. M i t dem Wiedereinsetzungsgesuch w i r d er zugleich auf diese Protokollierung drängen und gegebenenfalls, u m einer erneuten Säumigkeit der Behörde vorzubeugen, den Widerspruch schriftlich einlegen.

I I I . Sonstige Verfahrensmängel (§§ 71—73 V w G O )

Wie die Interpretation der §§ 68 ff. VwGO ergeben hat, haben die §§ 71—73 VwGO ausschließlich Fragen des Verwaltungsverfahrensrechts zum Gegenstand 120 . Daraus folgt, daß die Nichtbeachtung dieser Vorschriften durch die angesprochenen Behörden die Zulässigkeit der folgenden Anfechtungs- oder Vornahmeklage nicht berühren kann. Sie könnte allenfalls zur Begründetheit der Klage führen. Da aber i n diesen Fällen die Verfahrensmängel erst i m Widerspruchsverfahren liegen, die Ausgangsbehörde also möglicherweise rechtmäßig gehandelt hat, ist es, entsprechend den oben 1 2 1 angestellten Erwägungen, für den Kläger am sinnvollsten, stets auch den Widerspruchsbescheid „selbständig" anzufechten, m i t der Folge, daß bei Begründetheit der Klage die i m Vorverfahren tätigen Behörden unter Beachtung der §§ 71—73 VwGO erneut über den Widerspruch entscheiden müßten. Es ist daher i m einzelnen zu prüfen, bei welchen Verfahrensmängeln eine Klage gegen den Widerspruchsbescheid Aussicht auf Erfolg hätte.

1. Nichtgewährung rechtlichen Gehörs

a) In der Person eines Dritten (§ 71 VwGO) Erhebt der Kläger Klage gegen den Widerspruchsbescheid m i t der Begründung, ein Dritter, den „die Aufhebung oder Änderung des Verwaltungsakts i m Widerspruchsbescheid" hätte „beschweren" können 1 2 2 , sei entgegen § 71 VwGO nicht gehört worden, so fragt es sich, ob überhaupt die Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift i. S. d. § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO gerügt wird, da § 71 VwGO seinem Wortlaut nach nur eine „Sollensnorm" darstellt 1 2 3 . Dieser Frage braucht hier jedoch nicht nachgegangen zu werden; selbst wenn die Nichtbeachtung des § 71 VwGO den Voraussetzungen des § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO stets genügen würde, 120

Vgl. oben 2. Abschn. F 1 4 . s. ο. 3. Abschn. Β 1 2 a (Fn. 58—66). 122 Wortlaut des § 71 V w G O ; vgl. dazu oben 2. Abschn. A I I 1 d.

121

123

Vgl. die Nachw. 2. Abschn. A I I 1 d Fn. 76 sowie ζ. B. Schunck/de Clerck, § 71 V w G O Anm. 3 b ; Ey ermann/Fröhler, § 71 V w G O Rdnr. 2.

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D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

w e i l nicht auszuschließen wäre, daß aufgrund einer Anhörung des „ D r i t ten" die Entscheidung i m Vorverfahren anders hätte ausfallen können, so könnte der Kläger eine zulässige Klage dennoch nicht darauf stützen. Denn § 71 VwGO bezweckt nicht den Schutz seiner Interessen 124 , so daß i h m die gem. § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis fehlen würde. b) In der Person des Klägers Anders ist die Hechtslage, wenn dem Widerspruchsführer und späteren Kläger selbst i m Vorverfahren keine Gelegenheit geboten wurde, über die Widerspruchsbegründung hinaus seine tatsächlichen und rechtlichen Einwendungen vorzutragen. Rechtsprechung und Schrifttum vertreten nämlich einhellig den Standpunkt, daß — was sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebe — auch i m Verwaltungsverfahren, m i t h i n auch i m Widerspruchsverfahren 125 , jedenfalls grundsätzlich 126 rechtliches Gehör gewährt werden müsse 127 und daß die Geltendmachung eines Verstoßes gegen diesen Grundsatz die Voraussetzungen der §§ 79 Abs. 2 S. 2, 42 Abs. 2 VwGO erfülle bzw. das tatsächliche Vorliegen eines derartigen Verfahrensfehlers zur Aufhebung des Widerspruchsbescheides gem. §§ 115,113 Abs. 1 S. 1 VwGO führe 1 2 8 . Dieser Ansicht ist zu folgen: Zwar hat die VwGO die Frage, ob und unter welchen Umständen dem Widerspruchsführer rechtliches Gehör zu gewähren ist, ausdrücklich nicht geregelt, so daß insoweit eine „Gesetzeslücke" vorliegt 1 2 9 . Diese Lücke kann und muß jedoch i m Wege eines Rückgriffs auf den von Rechtsprechung und Schrifttum herangezogenen allgemeinen (bundesrechtlichen 130 ) Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs i m Verwaltungsverfahren 124 125

F.

Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 d (Fn. 82). Vgl. die Ergebnisse der Interpretation der §§ 68 ff. V w G O , oben 2. Abschn.

128 Z u den Ausnahmen z. B. Maunz/Dürig, A r t . 103 Rdnr. 94; Fellner, V e r w Arch. 48 (1957), 103 u n d S t b . + S t G e w . I I , S. 354; Rasch/Patzig, S. 23; §§ 21 Abs. 2 EVerwVerfG 1963, 87 Abs. 2 S H L V w G ; Z u m Musterentwurf, S. 45/46; Bericht, S. 196. 127 Vgl. die Nachw. bei Freitag, VerwArch. 56 (1965), 346 Fn. 140; Rasch/ Patzig, S. 22; Forsthoff (8. Aufl.), S. 217; Z u m Musterentwurf, S. 40 ff.; Ule/ Becker, S. 37 ff. (mit Nachw. S. 38 Fn. 122/124). 128 Vgl. insbes. Freitag, VerwArch. 56 (1965), 346 (mit Nachw. Fn. 144); Schunck/de Clerck, § 71 V w G O A n m . 3 b ; Ey ermann/Fröhler, § 71 V w G O Rdnr. 2; Redeker/von Oertzen, § 71 Rdnr. 2; Rasch/Patzig, S. 23; B V e r w G (IV. S.), DVB1. 65, 27/28; a. A . offenbar Ule, Komm., §§ 69—73 V w G O A n m . I I I 1; Klinger, A n m . zu § 71 V w G O ; Koehler, § 71 A n m . I I (nur teilweise). 129 Vgl. oben 3. Abschn. A 1 1 Fn. 22. 130 Dazu, daß Lücken i n den §§ 68 ff. V w G O n u r durch Bundesrecht geschlossen werden dürfen, unten 3. Abschn. G (Fn. 21/22).

Β . Rechtsfolgen bei fehlerhaftem Widerspruchsverfahren

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geschlossen werden. Denn die Entlastungs- und die Rechtsschutzfunktion der §§ 68 ff. VwGO lassen sich nur dann effektiv verwirklichen, wenn dem Betroffenen hinreichend Gelegenheit gegeben wird, sich m i t der Behörde umfassend auseinanderzusetzen, w e i l nur dann jede Möglichkeit ausgeschöpft werden kann, die Angelegenheit vor einer Inanspruchnahme der Gerichte zu erledigen bzw. dem Begehren des Bürgers weitgehend zu entsprechen 131 . Dieses Recht gehört zu werden muß der Betroffene, wie Sinn und Zweck des § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO belegen 132 , gegebenenfalls auch i m Klagewege durchsetzen können. Es fragt sich jedoch, ob nicht dieser Verfahrensmangel i m Vorverfahren stets durch die Verhandlung über die Klage gegen den ursprünglichen Verwaltungsakt geheilt wird, so daß sich für den Kläger eine Anfechtung des Widerspruchsbescheides erübrigt. Eine derartige Lösung ist indessen — entsprechend den oben 1 3 3 angestellten Erwägungen — abzulehnen, da i m Prozeß Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte (§ 68 Abs. 1 S. 1 VwGO) nicht mehr berücksichtigt werden können 1 3 4 und i m übrigen nur i n Ausnahmefällen die i n diesem Verfahren auftretende Behörde mit derjenigen, die rechtliches Gehör nicht gewährt hat, identisch ist (§§ 78 Abs. 1 und 2, 79 Abs. 3 S. 3, 73 Abs. 1 VwGO).

2. Fehlen einer Abhilfeentscheidung (§ 72 VwGO)

a) Im Fall des § 70 Abs. 1S.1 VwGO Entscheidet die Ausgangsbehörde nicht ausdrücklich darüber, ob sie dem gem. § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO bei ihr eingelegten Widerspruch abhelfen w i l l (§ 72 VwGO), sondern leitet diesen ohne weiteres an die (nächsthöhere 135 ) Widerspruchsbehörde weiter, so w i r d man i n diesem Verhalten überhaupt keinen Verfahrensfehler zu erblicken haben. Denn das bloße Weiterleiten der Widerspruchsschrift läßt sich als konkludente Erklärung des Inhalts, nicht abhelfen zu wollen, deuten. Gegen eine solche Deutung bestehen keine Bedenken, da — wie bereits erwähnt 1 3 6 — 131

Vgl. B V e r w G (IV. S.), DVB1. 65, 28. Dazu oben 2. Abschn. D I I 2 b (Fn. 73). 133 s. o. 3. Abschn. A 1 1 + 2 a—c. 134 Ä h n l i c h auch die Argumentation des B V e r w G (IV. S.), DVB1. 65, 29; Rasch/Patzig, S. 23; Maunz/Dürig, A r t . 103 Rdnr. 96; vgl. auch die beachtlichen Erwägungen, m i t denen der V I . S. des B V e r w G (E 9, 69/71) die Möglichkeit verneint, daß eine fehlende Anhörung nach § 35 Abs. 2 SchwerbG durch Nachholung geheilt werden könne. 135 E i n Verstoß gegen § 72 V w G O k a n n überhaupt n u r i n jenen Fällen relevant werden, i n denen Ausgangs- u n d Widerspruchsbehörde nicht identisch sind, also i m Rahmen des § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 V w G O . 136 Vgl. oben 2. Abschn. Β I I 2 a (Fn. 24). 1M

206

D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

die negative Abhilfeentscheidung einen unselbständigen Mitwirkungsakt darstellt, welcher für sich genommen keinerlei Außenwirkung erzeugt 137 . b) Im Fall des § 70 Abs. 1 S. 2 VwGO Wenn der Betroffene jedoch gem. § 70 Abs. 1 S. 2 VwGO unmittelbar bei der Widerspruchsbehörde Widerspruch einlegt und diese, ohne eine Entscheidung der Ausgangsbehörde i. S. d. § 72 VwGO einzuholen, selbst sofort sachlich entscheidet, so läßt sich mangels tatsächlicher Anhaltspunkte eine negative Abhilfeentscheidung nicht (wie oben) fingieren. Hier könnte daher ein Verfahrensfehler i. S. d. § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO vorliegen. Wie die grammatisch-logische i. V. m. der historischen und teleologischen Interpretation ergeben hat 1 3 8 , enthält § 73 Abs. 1 S. 1 VwGO eine zwingende Zuständigkeitsregelung i n den „Regelfällen, i n denen Ausgangs· und Widerspruchsbehörde verschiedene Behörden auf unterschiedlichen „Ebenen" der Verwaltungsorganisation sind. D. h. die nächsthöhere Behörde ist nur dann zur Entscheidung über den Widerspruch zuständig, wenn zuvor die Ausgangsbehörde gem. § 72 VwGO negativ über eine etwaige Abhilfe befunden hat. Ist dies nicht geschehen, weil — wie i m vorliegenden Fall — infolge der sofortigen Entscheidung der Widerspruchsbehörde hierzu überhaupt keine Gelegenheit bestand, so stellt dies m i t h i n einen Verstoß gegen §§ 72, 73 Abs. 1 S. 1 VwGO dar. Dem Widerspruchsführer w i r d gewissermaßen „eine Instanz genommen" 1 3 9 . Dieser Verfahrensmangel ist auch „wesentlich" i. S. d. § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO, da gerade die Zweiinstanzlichkeit des Vorverfahrens die Entlastungs» und Rechtsschutzfunktion sowie den weiteren Zweck der §§ 68 ff. VwGO, eine möglichst umfassende Kontrolle i m Bereich der Verwaltung vor einer Inanspruchnahme der Gerichte durchzuführen, verwirklichen soll 1 4 0 . Schließlich kann nicht ausgeschlossen werden, daß der Widerspruchsbescheid auf der Verletzung der §§ 72, 73 Abs. 1 S. 1 VwGO beruht. Es ist nämlich durchaus denkbar, daß aufgrund der regelmäßig gegebenen größeren Orts- und Sachnähe der Ausgangsbehörde sowie möglicherweise aufgrund neuer Tatsachenfeststellungen diese M i t tel und Wege gefunden hätte, sich mit dem Betroffenen zu „arrangieren" dergestalt, daß es weder zu einer Entscheidung der Widerspruchsbehörde noch zu einer Klage gekommen wäre 1 4 0 . Aus diesen Überlegungen ergibt sich zugleich, daß die §§ 72, 73 Abs. 1 S. 1 VwGO jedenfalls auch den 187

Vgl. aber die folgenden Ausführungen. Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 f (Fn. 97/98) sowie BayVGH, B a y V B l . 65, 67. 188 Vgl. die gedrängte Darstellung der Auffassung des Klägers i n der E. des I. S. des B V e r w G v o m 3.1.1964, DVB1.64, 358. 140 s. o. 2. Abschn. D I I 2 a (Fn. 52—54). 138

Β . Rechtsfolgen bei fehlerhaftem Widerspruchsverfahren

207

Interessen des betroffenen Bürgers zu dienen bestimmt sind, dieser also auch klagebefugt i. S. d. § 42 Abs. 2 VwGO ist. Es fragt sich jedoch, ob nicht dieser Verfahrensfehler grundsätzlich durch den Erlaß des sachlichen Widerspruchsbescheides als geheilt anzusehen ist 1 4 1 . Wenn auch eine derartige Lösung bezogen auf den jeweiligen Einzelfall eher der „Prozeßökonomie" entsprechen mag 1 4 2 , so ist sie gleichwohl abzulehnen, da sie zu einer Umgehung der insoweit eindeutigen Zuständigkeitsregelung der §§ 72, 73 Abs. 1 S. 1 VwGO und der m i t diesen Vorschriften beabsichtigten Zwecke führen würde. A u f die isolierte Anfechtung des Widerspruchsbescheides muß daher das Gericht diesen aufheben, hier jedoch — i m Gegensatz zu den bisher erörterten Fällen 1 4 8 — m i t der Folge, daß nunmehr zunächst die Ausgangsbehörde gem. § 72 VwGO über die Abhilfe zu entscheiden hätte. 3. Unzuständigkeit der den Widerspruchsbescheid erlassenden Behörde (§ 73 Abs. 1 S. 2 VwGO)

Entscheidet eine gem. § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 1—3 VwGO nicht zuständige Verwaltungsbehörde über den Widerspruch, so liegt — wie sich aus den vorstehenden Überlegungen ergibt — ein wesentlicher Verfahrensmangel i. S. d. § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO v o r 1 4 4 . Möglicherweise w i r d dieser Fehler jedoch dadurch geheilt, daß der Widerspruchsbescheid durch die zuständige Behörde während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens „gebilligt" wird. Diese Ansicht v e r t r i t t der I. Senat des B V e r w G 1 4 5 m i t dem Hinweis, daß auf diese Weise dem Zweck des Widerspruchsverfahrens, der Behörde „Gelegenheit zu geben, die Einwendungen des Betroffenen gegen den Verwaltungsakt noch einmal nachzuprüfen 146 , . . . ausreichend Rechnung getragen" werde. Eine derartige Argumentation berücksichtigt einseitig nur die Interessen der Verwaltung und widerspricht daher den Ergebnissen der Auslegung der §§ 68 ff. VwGO. Das Vorverfahren soll neben der Entlastung der 141 Vgl. zum Problem der Heilung von Verfahrensmängeln i m ursprünglichen Verwaltungsverfahren insbes. §§ 35 E V e r w V e r f G 1963, 114 S H L V w G ; dazu k r i t . Ule/Becker, S. 53/54; Z u m Musterentwurf, S. 77/78; Ossenbühl, DÖV 64, 516 ff. 142 Vgl. dazu die Ausführungen oben 2. Abschn. D I V 2 a (zu Fn. 139 ff.). 143 s. o. 3. Abschn. Β 12.

144

Ule, Komm., Anm. zu § 79 VwGO; Bettermann, NJW 58, 84; Rasch/Patzig,

S. 42/43 m i t Nachw. 145 DVB1. 64, 357/358 (zwar noch zur M R V O Nr. 165 ergangen, jedoch ausdrücklich auch auf die V w G O bezogen); H. J. Wolff I I I , S. 407 (§ 173 I d i ) ; vgl. demgegenüber die E. des V. S. des BVerwG, DVB1. 61, 664/665 u n d die jüngste E. des I. S. des B V e r w G zur Heilung von Zuständigkeitsmängeln, BayVBl. 69, 97. 148 Vgl. auch B V e r w G E 4, 203/204 u n d oben 2. Abschn. D I I 2 c (Fn. 96—102).

208

D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

Gerichte primär dem Schutz des durch den ursprünglichen Verwaltungsakt belasteten Bürgers dienen 1 4 7 . Gerade die i n § 73 Abs. 1 VwGO getroffene Zuständigkeitsregelung soll dies — wie i m einzelnen dargelegt 1 4 8 — sicherstellen 149 . Der Bürger hat, was nicht zuletzt aus dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung abzuleiten wäre 1 5 0 , einen Anspruch darauf, daß, bevor er sich entschließt, sein Begehren i m Klagewege zu verfolgen, dieses von der zuständigen, d. h. der örtlich kundigen und sachlich qualifizierten Behörde erschöpfend überprüft wird. Dieser Anspruch läßt sich aber nur dann verwirklichen, wenn die mangelnde Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde einen unheilbaren Verfahrensfehler gem. § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO darstellt. I m übrigen geht die Argumentation des I. Senat des BVerwG unzutreffenderweise davon aus, daß Erklärungen der zuständigen Behörde i m Prozeß, m i t denen sie den fehlerhaften Widerspruchsbescheid „ b i l l i g t " , stets und ohne weiteres der eigenen Entscheidung i m Vorverfahren entsprechen müßten. Insoweit kann auf oben 1 5 1 angestellte Erwägungen verwiesen werden. Eine Klage gegen den Widerspruchsbescheid wäre also auch i n diesem Fall begründet, m i t der Folge, daß nunmehr die zuständige Widerspruchsbehörde über den Widerspruch entscheiden müßte.

4. Erlaß eines unvollständigen Widerspruchsbescheides (§ 73 Abs. 3 VwGO)

a) Ohne Rechtsmittelbelehrung

(§ 73 Abs. 3S.1 VwGO)

Die Rechtsfolgen einer fehlenden (oder auch fehlerhaften 1 5 2 ) Rechtsmittel- bzw. Rechtsbehelfsbelehrung sind i n § 58 Abs. 1 + 2 VwGO ausdrücklich und abschließend normiert: Die Klagefrist des § 74 Abs. 1 VwGO beginnt nicht zu laufen; es gilt statt dessen die einjährige Präklusionsfrist des § 58 Abs. 1 V w G O 1 5 3 . Mangels Beschwer (§ 42 Abs. 2 VwGO) kann der Kläger daher nicht den Widerspruchsbescheid anfechten mit der Begründung, i h m sei entgegen § 73 Abs. 3 S. 1 VwGO 147

s. o. 2. Abschn. D I I 1 a (2) ; 1 b (2) ; 2 b. s. o. 2. Abschn. D I I 2 b (Fn. 71/72). 148 Vgl. auch Forsthoff (8. Aufl.), S. 215; Rasch/Patzig, S. 42; OVG Münster, ZBR 57,177; V G H Freiburg, D Ö V 57, 429. 150 Rasch/Patzig, S. 42; vgl. auch die Nachw. oben 3. Abschn. Β 12 c Fn. 99; vgl. i m übrigen allgemein zur Bedeutung von Verfahrensregelungen O V G L ü n e burg, unveröff. Beschl. v o m 17.10.1963 — A Z : I OVG A 1/62 — (zit. bei Menger, VerwArch. 55, 77); BVerwG, DÖV 60, 227; Bachof, V W I, S. 265; Menger, VerwArch. 54 (1963), 399 f. 151 s. o. 3. Abschn. A 1 1 (2) ; 2 b (Fn. 42). 151 B V e r w G E 28,178/179. 158 Redeker/von Oertzen, § 73 Rdnr. 26; Schunck/de Clerck, § 73 V w G O A n m . 7; Ey ermann/Fröhler, § 73 V w G O Rdnr. 9; Rasch/Patzig, S. 45. 148

Β. Rechtsfolgen bei fehlerhaftem Widerspruchsverfahren

209

keine Rechtsmittelbelehrung erteilt worden. I m übrigen handelt es sich hier infolge der i n § 58 VwGO getroffenen Regelung wohl kaum u m einen „wesentlichen" Verfahrensfehler i. S. d. § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO; jedenfalls aber „beruht" der Widerspruchsbescheid nicht auf diesem Fehler, so daß auch insoweit eine isolierte Anfechtung des Widerspruchsbescheides unzulässig wäre. b) Ohne schriftliche

Begründung (§ 73 Abs. 3 S.l VwGO)

Anders ist die Rechtslage, wenn es die Widerspruchsbehörde entgegen § 73 Abs. 3 S. 1 VwGO versäumt hat, den (belastenden 154 ) Widerspruchsbescheid mit einer schriftlichen Begründung zu versehen. I n diesem Fall steht die überwiegende Ansicht mit Recht auf dem Standpunkt, daß dieser Fehler den Lauf der Klagefrist nicht berührt 1 5 5 , sondern die A n fechtbarkeit des Widerspruchsbescheides nach sich zieht 1 5 6 . Gerade die in § 73 Abs. 3 S. 1 VwGO normierte Begründungspflicht soll, wie i m einzelnen ausgeführt 157 , die Entlastungs- und Rechtsschutzfunktion des Vorverfahrens sichern, so daß eine Verletzung des § 73 Abs. 3 S. 1 VwGO insoweit als „wesentlich" i. S. d. § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO angesehen werden muß. Auch die erforderliche Kausalität zwischen diesem Verfahrensfehler und dem Widerspruchsbescheid kann unterstellt werden. Es ist nämlich durchaus denkbar, daß der bloße Vorgang einer ins einzelne gehenden schriftlichen Begründung die Behörde zu einer Revision ihrer Entscheidung nötigt, weil sich erst dann zeigen kann, daß die vorgesehene Entscheidung voreilig getroffen, m i t h i n nicht haltbar ist 1 5 8 . Dies gilt aber auch in jenen Fällen, in denen die Behörde die eigentlichen Erwägungen, auf denen ihre Entscheidung beruht, nur ungern preisgeben möchte. Da § 73 Abs. 3 S. 1 VwGO auch den Schutz des Klägers bezweckt, 154

Z u r Frage, ob auch ein den ursprünglichen Verwaltungsakt aufhebender, m i t h i n begünstigender Widerspruchsbescheid einer Rechtsmittelbelehrung bedarf (möglicherweise dann, wenn durch i h n ein D r i t t e r beschwert werden kann), vgl. ζ. B. Schunck/de Clerck, § 73 V w G O A n m . 6 a; Koehler, § 73 A n m . X 2; §§ 30 Abs. 2 Nr. 1,109 Abs. 3 Nr. 1 S H L V w G . 155 Schunck/de Clerck, § 73 V w G O A n m . 6 b; Redeker/von Oertzen, § 73 Rdnr. 18; Koehler, § 73 A n m . X 2; Ule, Komm., §§ 69—73 V w G O A n m . I I I 2; Zschacke, N J W 54, 414; OVG Koblenz, DVB1. 58, 836; a. A. Klinger, § 73 V w G O A n m . Β 2 a; Η . J. Wolff I, S. 332 (§ 50 I I d 2) u n d I I I , S. 408 (§ 173 I d i ) ; Menger, JZ 55, 557; OVG Berlin, JZ 55, 555/556. 158 Koehler, § 73 A n m . X 2 ; Ule, Komm., §§ 69—73 V w G O A n m . I I I 2; Schunck/de Clerck, § 73 V w G O A n m . 6 b; Klinger, § 73 V w G O A n m . Β 2 a; Redeker/von Oertzen, § 73 Rdnr. 18; Rasch/Patzig, S. 45; vgl. auch Zschacke, N J W 54, 414/415; V G H Freiburg, VerwRspr. 11, 550; OVG Lüneburg, AS 6, 383/384; 10, 336; Ule/Becker, S. 44 ff.; Allgem. Begr. zum EVerwVerfG 1963, S. 143 ff.; a. A. Ey ermann/Fr öhler, § 73 V w G O Rdnr. 8 (unter unzutreffender Bezugnahme auf Koehler u n d Redeker/von Oertzen); vgl. auch die Nachw. bei Ule, Komm., §§ 69—73 V w G O A n m . I I I 2; BayV G H , BayVBl. 63, 91. 157 Vgl. oben 2. Abschn. D I I 2 a (Fn. 55—57). iss v g l . die beachtenswerten Erwägungen des OVG Lüneburg, AS 6, 384. 14

v. Mutius

210

D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

ist dieser gem. § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Eine isolierte Anfechtung des Widerspruchsbescheides müßte daher Aussicht auf Erfolg haben. Nun w i r d jedoch überwiegend die Auffassung vertreten, der Mangel der fehlenden Begründung werde durch Nachholung nach Rechtshängigkeit, etwa durch die Begründung des Antrages, die Klage abzuweisen, geheilt 1 5 9 . Denn der Kläger könne nicht besser gestellt werden als i n den Fällen, i n denen überhaupt kein Widerspruchsbescheid erlassen worden sei (§ 75 VwGO) 1 6 0 . Dieser Ansicht kann aufgrund der bisherigen Ergebnisse dieser Untersuchung nicht gefolgt werden 1 6 1 . Entlastungs- und Rechtsschutzfunktion des Widerspruchsverfahrens lassen sich nur dann umfassend verwirklichen, wenn der betroffene Bürger vor Klageerhebung alle tatsächlichen und rechtlichen Gründe, auf denen die Abweisung des Widerspruchs beruht, erfährt, weil er nur dann i n die Lage versetzt wird, die Erfolgsaussichten einer möglichen Klage beurteilen zu können, sich also auch nur dann die Wahrscheinlichkeit erhöht, daß es überhaupt nicht zu einer Inanspruchnahme der Gerichte kommt 1 6 2 . I m übrigen ist auch h i e r 1 6 3 darauf hinzuweisen, daß die Begründung des Klageabweisungsantrags Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte nicht berücksichtigen darf (§§ 113 Abs. 1 S. 1, 114 VwGO) und daß die i m Prozeß auftretende Behörde regelmäßig m i t der Widerspruchsbehörde nicht identisch ist. Die Argumentation m i t der i n § 75 VwGO getroffenen Regelung greift demgegenüber nicht durch, weil Sinn und Zweck dieser Regelung — wie die Interpretation gezeigt h a t 1 6 4 — mit denen des § 73 Abs. 3 S. 1 VwGO nicht vergleichbar sind 1 6 5 . Die fehlende Begründung kann daher (mit heilenderWirkung) allenfalls nachgeholt werden, bevor sich der Bürger zur Klage entschließt 166 .

150 Schunck/de Clerck, § 73 V w G O A n m . 6 b; Ey ermann/Fröhler, § 73 V w G O Rdnr. 8; Redeker/von Oertzen, § 73 Rdnr. 18; vgl. B V e r w G E 1, 311; DVB1. 59, 260 u n d 61, 375; V G Minden, K S t Z 60, 143; BVerfGE 6, 44; Zschacke, N J W 54, 415; von Oertzen, Landkr. 60, 369; Rasch/Patzig, S. 31/45; Einzelbegr. zum EVerwVerfG 1963, S. 160; § 35 Ziff. 4 EVerwVerfG 1963; anders demgegenüber § 114 Abs. 1 Ziff. 4 i. V. m. Abs. 2 S H L V w G . 160 Vgl. die Nachw. i n vorstehender Fn. 159 sowie die Argumentation des Bay V G H , BayVBl. 63, 91. 181 I m Ergebnis ebenso Klinger, § 73 V w G O A n m . Β 2 a m i t Nachw.; Ule, Komm., §§ 69—73 V w G O A n m . I I I 2; vgl. auch BVerwG, ZBR 60, 224. 182 Vgl. oben 2. Abschn. D I V 2 a (Fn. 131 ff.). 188 Wie oben 3. Abschn. A 1 1 (2) ; 2 b (Fn. 42). 184 s. o. 2. Abschn. A I I 2 a; Β I I 2 b, aa (nach Fn. 71); E I I 1 (Fn. 39). 185 Vgl. auch OVG Lüneburg, AS 6, 384/385. 188 Vgl. die hinsichtlich des Zeitpunkts, bis zu dem eine Heilung von V e r fahrensfehlern möglich ist, differenzierende Regelung des § 35 EVerwVerfG 1963. Anders demgegenüber § 114 Abs. 2 S H L V w G (maßgebend ist der A b schluß des Vorverfahrens oder, wenn dieses nicht erforderlich ist, der der Klageerhebung); zust. Ule/Becker, S. 53/54.

Β . Rechtsfolgen bei fehlerhaftem Widerspruchsverfahren

c) Ohne Kostenentscheidung

211

(§ 73 Abs. 3S.2 VwGO)

I n seinem Urteil vom 25.10.1965 hatte sich das V G Bremen 1 6 7 mit der Frage auseinanderzusetzen, ob und auf welche Weise der Widerspruchsführer, der i m Vorverfahren obsiegt, jedoch entgegen § 73 Abs. 3 S. 2 VwGO i m bereits unanfechtbar gewordenen Widerspruchsbescheid keine Kostenentscheidung vorgefunden hat, sich hiergegen zur Wehr setzen kann. Die Zulässigkeit einer Leistungs- oder Vornahmeklage verneint das V G Bremen, „ w e i l dem Kläger eine i h m günstige Kostenentscheidung rechtsbeständig versagt worden" sei. Der Betroffene könne allenfalls i n analoger Anwendung der §§ 120 VwGO, 321 ZPO bei der Widerspruchsbehörde einen (unbefristeten) Antrag auf Ergänzung des Widerspruchsbescheides stellen, sofern diese die Kostenfolge versehentlich übergangen habe 1 6 8 , nicht aber, wenn sie ausdrücklich „die dem Kläger entstandenen Kosten der Beklagten deswegen nicht auferlegt (habe), w e i l sie diese Kosten rechtsirrtümlich nicht für erstattungsfähig gehalten" habe. Demgegenüber hat das V G Münster 1 6 9 entschieden, ein Ergänzungsantrag sei nicht erforderlich; die Widerspruchsbehörde habe vielmehr — ungeachtet der Voraussetzungen des § 120 VwGO — jederzeit von Amts wegen eine Kostenentscheidung nachzuholen, da sie „ i m allgemeinen weiterhin Herr des Verfahrens bleibe(n)". Gegen beide Entscheidungen erheben sich Bedenken: M i t Erlaß des Widerspruchsbescheides ist das Vorverfahren beendet, also auch die durch die VwGO eingeräumte Sachherrschaft der Widerspruchsbehörde grundsätzlich erloschen 170 . Diese ist daher nach Zustellung des Widerspruchsbescheides an sich nicht mehr befugt, (sei es von Amts wegen oder auf Antrag) über das Begehren des Betroffenen, das auch eine günstige Kostenentscheidung mit umfaßt, weiter zu befinden. I n entsprechender Anwendung der §§ 118—120 VwGO, 319—321 ZPO w i r d man jedoch auch der Widerspruchsbehörde die Befugnis einräumen sowie die Pflicht auferlegen müssen, offenbare Unrichtigkeiten i m Widerspruchsbescheid von sich aus zu berichtigen sowie auf Antrag andere Unklarheiten nachträglich zu beseitigen und die Entscheidung über versehentlich übergangene Punkte nachzuholen 171 . Denn insoweit besteht angesichts der Ent167

N J W 66, 564/565 = DÖV 66, 433 Nr. 119 (LS). Ebenso Schunck/de Clerck, § 73 V w G O A n m . 5 f.; Scholler, DÖV 66, 236 Fn. 50; auch das V G Köln, N J W 65, 2364 setzt offenbar die Möglichkeit einer Ergänzung des Widerspruchsbescheides bei fehlender Kostenentscheidung v o r aus. 169 N J W 68, 1004/1005. 170 Vgl. dazu insbes. Scholler, DÖV 66, 236; Klinger, § 73 V w G O A n m . Β 7; B V e r w G E 15, 259 (264/265) ; BayV G H , BayVBl. 66, 356/357 u n d 68, 211. 171 Vgl. auch §§ 32 E V e r w V e r f G 1963, 111 S H L V w G ; § 18 Beri. Verwerf G; § 69 Abs. 1 + 2 Thür. L V O ; § 62 Abs. 4 öster. A V G ; Bericht, S. 212 ff.; Einzelbegr. zum EVerwVerfG 1963, S. 149/150. 168

14·

212

D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

lastungs- und Rechtsschutzfunktion des Widerspruchsverfahrens ein unabweisbares Bedürfnis, Zuständigkeit und Verpflichtung der Widerspruchsbehörde über die i n §§ 68 ff. VwGO getroffene Regelung hinaus auszudehnen, um dergestalt möglichst zu verhindern, daß es wegen dieser Fehler oder Unklarheiten zu einer Inanspruchnahme der Gerichte kommt. I n dem hier zu erörternden Fall einer fehlenden Kostenentscheidung ist, entgegen der Ansicht des V G Münster, ein ausdrücklicher Ergänzungsantrag erforderlich, da es allein Sache des Betroffenen ist, ob er die i h m ungünstige Entscheidung hinnehmen w i l l oder nicht 1 7 2 . Für diesen Antrag gilt auch die zweiwöchige Frist des § 120 Abs. 2 V w G O 1 7 3 ; denn die Grundsätze der Rechtssicherheit, die zur Normierung dieser Frist geführt haben 1 7 4 , erfordern es auch, die Möglichkeit einer Ergänzung des Widerspruchsbescheides zu befristen, da — auch i m Hinblick auf einen etwa einzuleitenden Verwaltungsprozeß — möglichst bald für die Verfahrensbeteiligten feststehen muß, mit welchem Inhalt der Widerspruchsbescheid verbindlich werden soll, insbesondere wer nun die Kosten des Vorverfahrens zu tragen hat 1 7 5 . Zu berücksichtigen ist jedoch, daß eine Kostenentscheidung i m Widerspruchsbescheid zugleich einen (selbständig anfechtbaren) Verwaltungsakt darstellt 1 7 6 . Diesen hat der Betroffene jedenfalls i m hier vorliegenden Fall seines Obsiegens ebenso wie den stattgebenden Widerspruchsbescheid mit Einlegung des Widerspruchs begehrt. Da sich die Widerspruchsbehörde ihrer Verpflichtung zum Erlaß dieses Verwaltungsakts nicht durch bloße Nichtbeachtung des § 73 Abs. 3 S. 2 VwGO letztverbindlich entledigen können darf 1 7 7 , muß auch nach Ablauf der i n §120 Abs. 2 VwGO normierten Frist, jedoch innerhalb der Monatsfrist des § 74 VwGO bzw. der Jahresfrist des § 76 VwGO (je nach dem, ob die Behörde eine günstige Kostenentscheidung ausdrücklich ablehnt oder nur „untätig" bleibt) eine Vornahme- bzw. „Untätigkeits"klage 1 7 8 eröffnet sein mit dem Ziel, den Erlaß einer Kostenentscheidung gem. § 73 Abs. 3 S. 2 VwGO zu erreichen 179 . Es erscheint daher geboten, auch die „Sachherrschaft" der Widerspruchsbehörde zum Erlaß einer nachträglichen 172

Vgl. Eyermann/Fröhler, § 120 V w G O Rdnr. 5 m i t Nachw. Ebenso auch Scholler, DÖV 66, 236 Fn. 50. 174 Vgl. z. B. V G Münster, N J W 68,1004. 175 Vgl. auch oben 2. Abschn. D I I I (nach Fn. I l l ) ; I V 2 e. 176 Nahezu einhellige Ansicht, z.B. Schunck/de Clerck, § 73 V w G O A n m . 5 e + f ; Redeker/von Oertzen, § 73 Rdnr. 22; von der Groeben/Knack, § 120 Rdnr. 3.4; Weides, JUS 64, 486; Maué, M D R 61, 203; Kratzer, BayVBl. 65, 68; Kronenbitter, M D R 67, 722; Suckow, S K V 67, 12; B V e r w G E (VII. S.) 17, 249; BayV G H , BayVBl. 65, 66 m i t umfangr. Nachw.; V G Münster, N J W 68, 1004/ 1005. 177 Arg. A r t . 19 Abs. 4 GG. 178 Vgl. dazu oben 2. Abschn. Β I I 2 b, aa Fn. 77. 17f t Vgl. die Nachw. i n vorstehender Fn. 176. 173

Β. Rechtsfolgen bei fehlerhaftem Widerspruchsverfahren

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Kostenentscheidung über die Regelung der §§ 68 ff. VwGO hinaus jedenfalls so lange anzunehmen, solange eine gerichtliche Kontrolle insoweit noch möglich wäre. Demgemäß sind folgende Fallgestaltungen zu unterscheiden: (1) Hat die Widerspruchsbehörde i m Widerspruchsbescheid entgegen § 73 Abs. 3 S. 2 VwGO die Kostenfolge versehentlich übergangen, also insoweit überhaupt keine Entscheidung getroffen 1 8 0 , so kann der Widerspruchsführer zunächst binnen 2 Wochen einen Ergänzungsantrag stellen. Tut er dies nicht, so ist eine auf den Erlaß einer günstigen Kostenentscheidung beschränkte „Untätigkeits" klage innerhalb eines Jahres seit Einlegung des Widerspruchs (der hier als Antrag gilt) zulässig (§§ 75, 76 VwGO). Bedenken wegen mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses bestehen insoweit nicht, als nach Ablauf der zweiwöchigen Frist des § 120 Abs. 2 VwGO der „einfachere Weg" über einen Ergänzungsantrag nicht mehr offen steht, jedenfalls dann also eine Konkurrenz zwischen Klage und Ergänzungsantrag nicht gegeben ist 1 8 1 . (2) Hat die Widerspruchsbehörde über die Kostenfolge ausdrücklich oder wie i m Fall des V G Bremen konkludent negativ entschieden, so ist ein Ergänzungsantrag analog § 120 VwGO unzulässig 182 . Der Betroffene kann jedoch Widerspruch und, sofern dieser erfolglos bleibt, anschließend Vornahmeklage innerhalb der Monatsfrist des § 74 VwGO erheben. Das Verwaltungsgericht hebt dann bei Begründetheit der Klage die negative Entscheidung über die Kostenfolge auf und spricht die Verpflichtung der Behörde aus, gem. § 73 Abs. 3 S. 2 VwGO erneut über die Kosten zugunsten des Klägers zu entscheiden. Eine bloße (isolierte) Anfechtung des ganzen, infolge Verstoßes gegen § 73 Abs. 3 S. 2 VwGO fehlerhaften Widerspruchsbescheides erscheint unzweckmäßig: Zwar liegt hier ein Fall selbständiger Beschwer i. S. d. § 79 Abs. 2 S. 1 VwGO v o r 1 8 8 , und das Verwaltungsgericht müßte — wie oben 1 8 4 dargelegt — den Widerspruchsbescheid aufheben m i t der Folge, daß die Behörde unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Kosten zu entscheiden hätte; bei Aufhebung des ganzen Widerspruchsbescheides erhöht sich jedoch das Risiko des Klägers insoweit, als die Widerspruchsbehörde bei 180 Vgl. dazu ζ. B. V G H Mannheim, DVB1. 63, 563; V G Bremen, N J W 66, 564; Baumbach/Lauterbach, § 321 A n m . 1 A + B jeweils m i t Nachw. 181 Vgl. dazu allgemein Stein/Jonas/ S chumann/Leipold, Vorbem. zu § 253 A n m . I I I 4 a m i t umfangr. Nachw.; Baumbach/Lauterbach, Grundz. vor § 253 A n m . 5 A ; Rosenberg, S. 402 m i t Besp.; RGZ 86, 43; 130, 218. 182 y g i die Nachw. i n vorstehender Fn. 180. 183 Schunck/de Clerck, § 79 V w G O A n m . 2 b; Redeker/von Oertzen, § 79 Rdnr. 7; a. A. BayV G H , BayVBl. 65, 68 m i t zust. A n m . von Kratzer. § 79 Abs. 2 S. 2 V w G O ist hingegen insoweit nicht erfüllt, als der Widerspruchsbescheid nicht auf dem Verstoß gegen § 73 Abs. 3 S. 2 V w G O beruhen kann. 184 s. o. 3. Abschn. Β I 2 b (Fn. 63—66).

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D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

erneuter Entscheidung über den Widerspruch mögliche Veränderungen der Rechts- und Sachlage zu berücksichtigen hätte 1 8 5 . Eine Vornahmeklage, i n welcher eine „Teilanfechtung" 1 8 6 des Widerspruchsbescheides enthalten ist 1 8 7 , läßt demgegenüber den Bestand der bereits getroffenen, dem Widerspruch stattgebenden Sachentscheidung unberührt. (3) Weist die Widerspruchsbehörde einen fristgerechten Ergänzungsantrag (§ 120 Abs. 2 VwGO) zurück, so kann der Betroffene hiergegen Widerspruch und gegebenenfalls anschließend Vornahmeklage erheben.

C. Widerspruchsbefugnis Die Frage nach der „Widerspruchslegitimation" 1 , „Widerspruchsberechtigung" 2 oder, wie man i n Anlehnung an die i n § 42 Abs. 2 VwGO normierte „Klagebefugnis" formulieren könnte, nach der „Widerspruchsbefugnis" 3 w i r d nur selten gestellt. Die überwiegende Meinung hierzu geht — meist ohne Begründung, ζ. T. jedoch unter Hinweis auf den Vorschaltcharakter des Widerspruchsverfahrens 4 — offenbar davon aus, daß der Kreis der „Widerspruchsbefugten" mit dem der Klagebefugten identisch ist 5 . Dieser Auffassung war auch der Bremer Landesgesetzgeber, der sich in seinem VerwVerfG vom 1.4. I960 6 (auch7) dieser Frage angenommen und sie m i t einem dem § 42 Abs. 2 VwGO völlig entsprechenden Wortlaut ausdrücklich normiert hat. Dort heißt es in § 7 unter der Überschrift „Widerspruchsrecht": „Der Widerspruch steht demjenigen zu, der geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine A b lehnung oder Unterlassung 8 in seinen Rechten verletzt zu sein." 185 Dies ergibt sich bereits aus der i n § 79 Abs. 1 Nr. 1 V w G O getroffenen Regelung; vgl. auch Bähr, S. 17/26ff. m i t Nachw.; Ule, Komm., § 108 V w G O A n m . I I I 1; BVerwG, DVB1. 55, 775. 188 Vgl. dazu insbes. Martens, DVB1. 65, 428 ff. m i t Nachw. 187 Vgl. Ey ermann! Fröhler, § 42 V w G O Rdnr. 10; Klinger, § 42 V w G O Anm. A 2 b; Bettermann, N J W 60, 651; BVerwG, DVB1. 61, 138; a. A. Czermak, N J W 62, 777/778. 1 Bettermann, Stb.+StGew. I I , S. 463; Schiedermair, BayVBl. 61, 358. 2 Schunck/de Clerck, §§ 69, 70 V w G O A n m . 2; Schiefer, K S t Z 60,185. 8 Löwer, M D R 65, 92 ff.; Schiedermair, BayVBl. 61, 357. 4 Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 283; vgl. auch Gierth, DVB1. 67, 851. 5 Schunck/de Clerck, §§ 69, 70 V w G O A n m . 2 a; Vogel, S. 49; Schiedermair, BayVBl. 61, 358; Buri, DÖV 62, 930; Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 283; Weides, JUS 64, 450; Simon, BayVBl. 69,100. 8 GBl. S. 37 (abgedr. auch bei Rasch/Patzig, S. 1038). 7 Vgl. oben 3. Abschn. Β I 2 c Fn. 98 u n d unten 3. Abschn. C Fn. 25 u n d Fn. 9. 8 Die Übernahme des Wortlauts des § 42 Abs. 2 V w G O hat offenbar zu diesem „Redaktionsversehen" geführt: gem. § 68 Abs. 2 V w G O ist das W i d e r spruchsverfahren n u r der Vornahmeklage vorgeschaltet, d. h. n u r bei ausdrücklicher Ablehnung des beantragten Verwaltungsakts eröffnet.

C. Widerspruchsbefugnis

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Demgegenüber vertreten Bettermann 9 und Löwer 10 die Ansicht, daß „der Kreis der Widerspruchsberechtigten nicht enger . . . als der . . . der Klageberechtigten, wohl a b e r . . . weiter gezogen werden" müsse9, „Klagebefugnis und Widerspruchsbefugnis . . . sich also nicht" deckten 10 . Dies ergebe sich insbesondere daraus, daß i m Vorverfahren gem. § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO auch die Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts nachzuprüfen sei und daß, wie Bettermann 11 meint, „der Widerspruch nicht nur der Vorbereitung und Vermeidung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens" diene, „sondern einen selbständigen, d. h. klageunabhängigen Rechtsbehelf" darstelle, „ m i t dem mehr erreicht werden (könne) . . . als mit der Anfechtungsklage, nämlich auch die Reformation, nicht bloß die Kassation des angefochtenen Verwaltungsakts". Nach den bisherigen Ergebnissen dieser Untersuchung ist m i t gewissen Einschränkungen der Ansicht Bettermanns und Löwers zu folgen. § 70 Abs. 1 VwGO zeigt deutlich, daß nur derjenige einen zulässigen Widerspruch einzulegen imstande sein soll, der durch den zu überprüfenden Verwaltungsakt beschwert ist 1 2 . Da aber, wie dargelegt 13 , der Begriff der „Beschwer" nicht zu erkennen gibt, ob eine Verletzung oder nur eine Beeinträchtigung 14 subjektiver Rechte, rechtlich anerkannter und geschützter Interessen oder bloßer Interessen gemeint ist, ist m i t der Feststellung, daß die Widerspruchsbefugnis das Vorliegen einer Beschwer erfordert, noch nicht viel gewonnen. § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO erstreckt die Prüfungs- und Entscheidungskompetenz der i m Vorverfahren tätigen Behörden ausdrücklich über den Maßstab der Rechtmäßigkeit hinaus auch auf die Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts, deren Überprüfung den Gerichten versagt ist 1 5 . Daraus folgt eindeutig, daß es entgegen § 42 Abs. 2 VwGO, der die Geltendmachung einer Rechtsverletzung verlangt, genügen muß, wenn der Betroffene lediglich die ZtoecJcwidrigkeit des Verwaltungsakts zu rügen vermag, m i t h i n deren Gegebensein möglich 1 6 ist. Definiert man hingegen 9

Stb. + StGew. I I , S. 463/464. M D R 65, 93/94; i m Ergebnis ebenso auch H. J. Wolff I I I , S. 296 (§ 161 V c); vgl. auch BVerwG, B a y V B l . 69, 99: „beschwert ist noch geltend macht, i n seinen Rechten verletzt zu sein". 11 Stb. + StGew. I I , 463. 12 Vgl. auch oben 2. Abschn. A I I 1 c (vor Fn. 67). 13 s. o. 2. Abschn. A I I 1 c (Fn. 67—71); vgl. auch Gierth, DVB1. 67, 848/849. 14 Vgl. zur Terminologie Bettermann, Stb.+StGew. I I , S. 461 (Fn. 25). 15 Vgl. oben 1. Abschn. A I I (4) zu Fn. 65—71. 18 Hier w i r d also der i n Rechtsprechung u n d Schrifttum vorherrschenden sog. „Möglichkeitstheorie" gefolgt, nach der „geltend machen" i. S. d. § 42 Abs. 2 V w G O zumindest „möglich sein" bedeutet. Vgl. dazu ζ. B. B V e r w G E 3, 237/238 und 283; DVB1. 60, 601; E 17, 87 (91); 18,154 (157); DVB1. 64,191; OVG Saar., AS 8, 114; H. J. Wolff I I I , S. 405 (§ 173 I ) ; Redeker/von Oertzen, § 42 Rdnr. 14; Eyermann/Fröhler, § 42 V w G O Rdnr. 85; Schunck/de Clerck, § 42 V w G O A n m . 2 e; Menger, VerwArch. 48 (1957), 353 u n d 51 (1960), 262. 10

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D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

m i t der überwiegenden Ansicht die „Widerspruchsberechtigung" i. S. d. § 42 Abs. 2 VwGO, so räumt man den i m Vorverfahren entscheidenden Behörden die Befugnis ein, sich i n allen Fällen, i n denen eine Rechtsverletzung durch den Verwaltungsakt nicht möglich erscheint, entgegen dem klaren Wortlaut des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO sowie den m i t dem Zweckmäßigkeitsmaßstab verfolgten Absichten und Zielen des Gesetzgebers 17 einer Sachprüfung dadurch zu entledigen, daß sie den Widerspruch unter Hinweis auf mangelnde „Widerspruchsbefugnis" als unzulässig zurückweisen. Die Formulierungen der überwiegenden Ansicht wie auch der Wortlaut des § 7 Brem. VerwVerfG sind daher m i t § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO nicht vereinbar. Damit ist allerdings noch nicht gesagt, wer die Rechts- bzw. Zweckwidrigkeit des Verwaltungsakts i m Wege der Widerspruchserhebung geltend machen kann. Daß dies nicht jedermann sein soll, ergibt sich bereits aus dem Begriff des „Beschwerten" i n § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO. Der Gesetzgeber wollte also offensichtlich einen „Popularwiderspruch" ausschließen 18 . Es fragt sich nur, ob dies — wie die Formulierung i n § 42 Abs. 2 VwGO „ i n seinen Rechten" — bedeutet, daß der Widerspruchsführer zumindest in einer rechtlich anerkannten und geschützten Interessenposition beeinträchtigt sein muß 1 9 , oder ob die Beeinträchtigung einer bloßen Interessenposition ausreicht. Der Bundesgesetzgeber hat, wie dargelegt 20 , die Kompetenz zur Ausgestaltung des Widerspruchsverfahrens als Verwaltungsverfahren nur insoweit, als dieses primär der Durchführung der i n §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO (auch) normierten Prozeßvoraussetzungen dient. Einen, u m die Formulierung Bettermanns 21 aufzugreifen, „selbständigen, d. h. klageunabhängigen Rechtsbehelf" stellt der Widerspruch also nicht dar, weil dem Bund für eine derartige Regelung die Gesetzgebungskompetenz gefehlt hätte 2 2 . Aus diesem Grunde kann die Beeinträchtigung einer bloßen Interessenposition nicht zur Erhebung des Widerspruchs legitimieren, weil sie nie zur Inanspruchnahme der Verwaltungsgerichte berechtigen würde. Der letztlich aus der beschränkten Gesetzgebungskompetenz resultierende „Vorschaltcharakter" des Vorverfahrens er17

Vgl. oben 2. Abschn. D I I 1 a (3); 1 b (3). Ebenso Löwer, M D R 65, 92; vgl. auch die amtl. Begr. der Regierungsvorlage zu § 42 Abs. 2 V w G O , BT-Drucks., I I I . Wahlp. 55, A n i . S. 32. 19 Ganz h. M., vgl. ζ. Β . Menger , System, S. 117/118; Redeker/von Oertzen , § 42 Rdnr. 83; Ey ermann/Fröhler, § 42 V w G O Rdnr. 85+90; Schunck/de Clerck, § 42 V w G O A n m . 2 d, aa; Ule, Komm., § 42 V w G O A n m . I I I ; Bachof, Festschr., S. 296 u n d V W I, S. 220 ff. sowie I I , S. 239; B V e r w G E 6,167; 10,122/123. 20 s. ο. 2. Abschn. Ε I I 4 b, bb. 21 Stb.+StGew. I I , 463. 22 Vgl. oben 2. Abschn. E I I 4 b, b b ; ebenso Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 283 Fn. 57. 18

C. Widerspruchsbefugnis

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fordert vielmehr, daß zur (zulässigen) Erhebung eines Widerspruchs wie bei der nachfolgenden Anfechtungs- und Vornahmeklage gem. § 42 Abs.2 VwGO stets eine Beeinträchtigung rechtlich anerkannter und geschützter Interessen vorliegen muß 2 3 . Nur eine solche Lösung trägt der Entlastungsfunktion des Vorverfahrens hinreichend Rechnung 24 : Könnte nämlich ein nur i n seinen bloßen Interessen Beeinträchtigter zulässigerweise Widerspruch erheben, so daß er auch ein Recht auf sachliche Prüfung und Entscheidung i m Vorverfahren hätte, und erhielte dieser dann einen sachlichen, zurückweisenden Widerspruchsbescheid, so könnte er nunmehr diesen Widerspruchsbescheid isoliert i m Klagewege anfechten, obwohl er hinsichtlich des ursprünglichen Verwaltungsakts nie klagebefugt war; es würden folglich neue Klagemöglichkeiten geschaffen, die Wahrscheinlichkeit einer Inanspruchnahme der Verwaltungsgerichte also vergrößert. Die „Widerspruchsbefugnis" erfordert demnach die tatsächliche Beeinträchtigung einer rechtlich anerkannten und geschützten Interessenposition des Bürgers sowie die Möglichkeit ( = Geltendmachung) der Rechts- und bzw. oder Zweckwidrigkeit des beanstandeten Verwaltungsakts. Die i n § 7 Brem. VerwVerfG getroffene Regelung ist demgegenüber unbeachtlich 25 . Soweit sie die „Widerspruchsbefugnis" entgegen § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO auf die Geltendmachung einer Rechtsverletzung beschränkt, verstößt sie inhaltlich gegen Bundesrecht, so daß bereits insoweit die Vorverfahrensregelung der VwGO vorgeht (Art. 31 GG). Aber auch i m übrigen, d. h. auch soweit § 7 Brem. VerwVerfG sachlich nicht den §§ 68 ff. VwGO entgegensteht, ist diese landesrechtliche Regelung unwirksam. Denn dem Bremer Landesgesetzgeber fehlt die Kompetenz, das Widerspruchsverfahren der VwGO i n Einzelheiten auszugestalten, da die §§68 ff. VwGO — wie ihre Interpretation ergeben hat 2 6 — eine möglichst abschließende bundesrechtliche Kodifikation des Vorverfahrens darstellen sollen, der Bundesgesetzgeber also von seiner Kompetenz gem. Art. 74 N r . l GG Gebrauch gemacht hat, so daß insoweit gem. A r t . 72 23 Damit sind die Bedenken Löwers, M D R 65, 94 Fn. 12, gegen die Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur Regelung des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO, soweit diese das „Gebot auch der Zweckmäßigkeitsnachprüfung" aufgestellt, ausgeräumt. Interessant erscheint i n diesem Zusammenhang, daß auch die ursprüngliche Fassung des § 42 Abs. 2 V w G O i n der Regierungsvorlage sowie i m Ä n d e rungsvorschlag des Bundesrates den Begriff der „Beschwer" enthielt; vgl. dazu Koehler, § 42 A n m . C 1—5. 24 Vgl. dazu die teilweise abweichende Argumentation Löwers, M D R 65, 93; ebenso Weides, JUS 64, 450. 25 I m Ergebnis ebenso Freitag, VerwArch. 56 (1965), 335 Fn. 92; a. A . OVG Bremen, DÖV 66, 575 (zu § 10 Brem. VerwVerfG); vgl. auch § 8 Abs. 1 b Beri. A G V w G O vom 22. 3.1960 (GVB1. S. 269), der die Vorschriften des Beri. V e r w VerfG vom 2.10.1958 (GVB1. S. 951) i n toto aufgehoben hat. 26

s. o. 2. Abschn. D I V 1 c.

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D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

Abs. 1 GG Sperrwirkung für den Landesgesetzgeber eingetreten ist 2 7 . Dieser darf i m Bereich des Widerspruchsverfahrens nur dann Vorschriften erlassen, wenn die VwGO — wie beispielsweise in §§ 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 73 Abs. 2, 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO — zu seinen Gunsten einen Regelungsvorbehalt enthält 2 8 . Das aber ist, wie insbesondere die Überlegungen zum Begriff des „Beschwerten" in § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO deutlich gezeigt haben 29 , nicht der Fall 3 0 .

D. Beteiligten- und Handlungsfähigkeit Die §§ 68 ff. VwGO regeln, soweit sie das Widerspruchsverfahren als ein Verfahren vor Verwaltungsbehörden ausgestalten 1 , selbst weder die Fähigkeit, Beteiligter am Vorverfahren zu sein, noch die zur Vornahme von Verfahrenshandlungen ausdrücklich. Es besteht insoweit also eine „Gesetzes-" oder „Regelungslücke" 2 . Da diese auf dem Gebiet des Bundesrechts liegt, kann sie auch nur i m Wege einer analogen Anwendung bundesrechtlicher Vorschriften ausgefüllt werden 3 . Für einen Rückgriff auf §§ 76, 77 SHLVwG, 10, 11 EVerwVerfG 1963 (als Länderfassung) ist daher entgegen den Einzelbegründungen zu § 64 EVerwVerfG 19634, 117 der Regierungsvorlage zum S H L V w G 5 kein Raum. Vielmehr können und müssen die §§ 61, 62 VwGO entsprechend angewendet werden®, da sich aus dem „Vorschaltcharakter" des Widerspruchsverfahrens — wie die bisherigen Ausführungen hierzu zeigen 7 — ergibt, daß auch die Beteiligten· und die Handlungsfähigkeit i m Vorverfahren nicht weiterreichen dürfen als i m (möglicherweise folgenden) Verwaltungsprozeß. 27

Vgl. zur S p e r r w i r k u n g allgemein: Leibholz/Rinck, A r t . 72 Rdnr. 1; Schmidt-Bleibtreu/Klein, A r t . 72 Rdnr. 2 + 3 ; Maunz/Dürig, A r t . 72 Rdnr. 5 + 10; zur Sperrwirkung i m Bereich der V w G O insbesondere BVerfG, N J W 67, 435 (437) und 1019; Bettermann, N J W 67, 435; Freitag, VerwArch. 56 (1965), 335 (Fn. 92); Menger/Erichsen, VerwArch. 58 (1967), 377/378; Erichsen, SHAnz. 66, 124/125. 28 BVerfG, N J W 67, 437. 29 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 c (nach Fn. 66). 80 Der Begriff des „Beschwerten" i n § 70 Abs. 1 V w G O sowie Entlastungsu n d Rechtsschutzfunktion des Vorverfahrens belegen vielmehr, daß die V w G O die „Widerspruchsbefugnis" selbst (mit)geregelt hat. 1 Vgl. oben 2. Abschn. Β I I 2 a. 2 Zur Terminologie oben 3. Abschn. A 11 Fn. 22. 3 Dazu eingehender unten 3. Abschn. G (Fn. 20—22) m i t Nachw. 4 S. 226/227. 8 LT-Drucks., 5. Wahlp. 650, S. 223. 8 I m Ergebnis ebenso Schunck/de Clerck, §§ 69, 70 V w G O Anm. 3 a. 7 Vgl. oben 2. Abschn. Ε I I 4 b, bb; 3. Abschn. C.

E. Akteneinsicht

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E. Akteneinsicht Entsprechend dem i n §§ 12 Beri. VerwVerfG, 11 Abs. 1 VerwVereinfachG NRW 1 , 22 EVerwVerfG 1963, 88 S H L V w G zum Ausdruck kommenden Grundsatz vertritt die überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum den Standpunkt, daß der Bürger keinen allgemeinen A n spruch auf Akteneinsicht i m Verwaltungsverfahren habe 2 , „ w e i l sie in vielen Fällen die Beeinträchtigung überwiegender Interessen der A l l gemeinheit und einzelner am Verfahren beteiligter oder nichtbeteiligter Personen zur Folge hätte" 3 . Ob diese Ansicht für den Bereich des ursprünglichen Verwaltungsverfahrens aus dem Rechtsstaatsprinzip resultierenden Bedenken Stand hält 4 , muß hier dahingestellt bleiben. Für den Bereich des Widerspruchsverfahrens der VwGO jedenfalls vermag die gegebene Begründung nicht zu überzeugen: Gem. § 100 VwGO können die Prozeßbeteiligten i m verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Gerichtsakten, zu denen auch die beigezogenen Akten des Verwaltungsverfahrens gehören, unbeschränkt einsehen 5 . Dieses Recht auf Akteneinsicht w i r d durch die in § 99 Abs. 1 S. 1 VwGO normierte Verpflichtung aller Behörden, i m Streitfalle die einschlägigen Urkunden oder Akten vorzulegen sowie Auskünfte zu erteilen, abgesichert. Da nun aber das Widerspruchsverfahren primär dazu dient, Verwaltungsprozesse zu verhindern 8 , erscheint es sinnwidrig, den Widerspruchsführer, der Akteneinsicht verlangt, auf seine Rechte i m Verwaltungsprozeß zu verweisen. Gerade eine eingehende Überprüfung der Aktenvorgänge setzt den Betroffenen in die Lage, die Erfolgsaussichten seines Begehrens hinreichend beurteilen und sich, wie es den mit den §§68 ff. VwGO verfolgten Zwecken entspricht 7 , bereits i m Vorverfahren mit der Verwaltung umfassend auseinandersetzen zu können. Die grundsätzliche Möglichkeit 1

Vgl. oben 1. Abschn. A I Fn. 28. Vgl. z. B. OVG Koblenz, AS 3, 134; BaWü. VGH, AS 7, 145; OVG Münster, AS 14, 199; Hess. VGH, JZ 65, 318; BVerwG, DÖV 64, 638; OVG Lüneburg, DVB1. 67, 859; Bericht, S. 197; Einzelbegr. zum EVerwVerfG 1963, S. 126/127; Koehler, § 100 Anm. I I 4; Schunck/de Clerck, § 100 V w G O A n m . 2 a; Wiethaup, M D R 58, 474; von Köhler, N J W 56, 1460; H. J. Wolff I I I , S. 243 (§ 156 IVe); Kratzer, BayVBl. 65, 16; Ule, DVB1. 57, 601; vgl. auch die weiteren Nachw. bei Haueisen, N J W 67, 2292 Fn. 12. 3 So die Formulierung der Einzelbegr. zu § 22 EVerwVerfG 1963, S. 127; vgl. auch Bericht, S. 197; Fellner, Stb. + StGew. I I , S. 355; H. J. Wolff I I I , S. 243 (§ 156 IVe). 4 Vgl. insbes. Ule/Becker, S. 42 ff.; Spanner, DVB1. 64, 847; Rasch/Patzig, S. 24; Z u m Musterentwurf, S. 47; Haueisen, N J W 67, 2294. 5 Diesen Gesichtspunkt betonen u.a. Mayer, BayVBl. 60, 336; Ule/Becker, S. 43; Z u m Musterentwurf, S. 47/48; Rasch/Patzig, S. 24; vgl. auch Fellner, VerwArch. 48 (1957), 104; Ule, DVB1. 57, 601; Spanner, DVB1. 64, 847; Becker, S. 44; Ule/Sellmann, DVB1. 67, 840; Redeker/von Oertzen, § 73 Rdnr. 10. 8 s. o. 2. Abschn. D I I 1 a (1); 1 b (1); 2 a. 7 Vgl. auch oben 2. Abschn. D I I 2 a (Fn. 50—59). 2

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D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

der Akteneinsicht verstärkt daher die Effektivität der Entlastungs- und Hechtsschutzfunktion des Widerspruchsverfahrens, beeinträchtigt also insoweit nicht „überwiegende Interessen der Allgemeinheit und einzelner", sondern dient ihnen vielmehr. Soweit demgegenüber höherrangige Gemeinschaftsinteressen eine Geheimhaltung des Akteninhalts erfordern, kann auf die i n §§ 99 Abs. 1 S. 2, 100 Abs. 3 VwGO getroffene Regelung zurückgegriffen werden, da diese jenen Interessen ausreichend Rechnung trägt. Die durch die besonderen Funktionen des Vorverfahrens bedingte enge Verknüpfung m i t dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren gebietet daher, dem Widerspruchsführer in den Grenzen der §§99 Abs. 1 S. 2, 100 Abs. 3 VwGO analog § 100 Abs. 1 + 2 VwGO einen A n spruch auf Akteneinsicht zuzuerkennen 8 .

F. „reformatio in peius" I n seinem Urteil vom 6. 8.1965 hatte das OVG Lüneburg 1 über folgenden Sachverhalt zu entscheiden: Wegen mehrerer Verstöße des K l ä gers gegen die Jagd- und allgemeinen Strafgesetze hatte die Verwaltungsbehörde den ihm ausgestellten Jagdschein für ungültig erklärt, die Einziehung verfügt und für die Ausstellung eines neuen Jagdscheins gem. § 18 Abs. 3 BJagdG 2 eine Sperrfrist von zwei Jahren festgesetzt. Den dagegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies der zuständige Minister mit der Maßgabe zurück, daß er die Sperrfrist auf fünf Jahre erhöhte, weil er die Verstöße des Klägers für so schwerwiegend hielt. Das OVG Lüneburg bejaht m i t einer i n der Rechtsprechung insbesondere zu den Vorgängern der VwGO sowie i m Schrifttum weit verbreiteten Ansicht 3 die Zulässigkeit der — i n der Verlängerung der Sperrfrist 8 I m Ergebnis ebenso von Oertzen, Landkr. 60, 370; vgl. auch Redeker/von Oertzen, § 73 Rdnr. 10; a. A. ausdrücklich Schunck/de Clerck, § 100 V w G O Anm. 2 a. 1 DÖV 66, 66. 2 i. d. F. vom 30. 3.1961, BGBl. I S. 304. 3 Die Zulässigkeit einer reformatio i n peius bejahen: ζ. B. OVG Berlin, AS 5, 10; 6, 171/174; B V e r w G (I. S.), DÖV 57, 782; V. S., DÖV 64, 58 = DVB1. 62, 629 = E 14, 175; E 21, 145; OVG Lüneburg, AS 6, 311; OVG Hamburg, DVB1. 57, 284/ 285; Schlochauer, S. 235; Obermayer, S. 140; Bettermann, Gedächtnisschrift, S. 388; DVB1. 59, 310 Fn. 15; Freitag, VerwArch. 56 (1965), 314 ff. u n d Diss., S. 56 ff.; Dernedde, DVB1. 50, 656; Krüger, S. 753; Schiefer, K S t Z 60, 187; Haueisen, N J W 59, 699/700 und DVB1. 66, 778; Schunck/de Clerck, § 21 RhPf. V G G A n m . 5 u n d § 73 V w G O A n m . 3 c; Stern, JUS 65, 271; Kratzer, BayVBl. 60, 173; Weides, JUS 64, 484; Simon, BayVBl. 69, 100; Ey ermann/Fröhler, § 73 V w G O Rdnr. 7; Koehler, Vorbem. V I I vor § 68; von der Groeben/Knack, § 119 L v W G Rdnr. 3.1.1 u n d 3.2; Redeker/von Oertzen, § 73 Rdnr. 16; differenzierend: H. J. Wolff I I I , S. 301 (§ 161 V f 5); Becker, S. 101; Ringe, DVB1. 57, 677; Menger, Stb.+StGew. I I , S. 443; VerwArch. 49 (1958), 180 und 54 (1963), 200/201; Fleiner,

F. „reformatio i n peius"

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liegenden 4 — Verschlechterung des Widerspruchsführers durch die W i derspruchsbehörde, da diese „anders als i m verwaltungsgerichtlichen Verfahren . . . i m Verwaltungsverfahren gerade nicht i n einer Rechtsschutzfunktion tätig" werde, sondern „vielmehr nur eine Selbstkontrolle der Verwaltung" ausübe; außerdem habe „die Widerspruchsbehörde selber den Verwaltungsakt grundsätzlich sowohl auf seine Rechtmäßigkeit wie auf seine Zweckmäßigkeit zu überprüfen" 5 . Das OVG Lüneburg sucht dann — wie vor ihm schon der V. Senat des BVerwG 6 — eine Lösung dieses Problems ähnlich der, die zum Widerruf rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte entwickelt worden ist 7 , nach den Grundsätzen des Vertrauensschutzes 8 . Dieser Entscheidung kann aufgrund der Ergebnisse des zweiten A b schnitts dieser Untersuchung nicht gefolgt werden: (1) Wie Menger/Erichsen9 i n einer krit. Anm. zu diesem Urteil zutreffend hervorgehoben haben, stellt sich unabhängig vom Problem der Zulässigkeit einer reformatio in peius durch die Widerspruchsbehörde zunächst die Frage, „ i n welchem Ausmaß die Entscheidungszuständigkeit überhaupt auf die Widerspruchsbehörde übergeht". Zwar kann der Widerspruchsführer kraft der auch i m Widerspruchsverfahren geltenden Dispositionsmaxime 1 0 die Überprüfung i m Vorverfahren beschränken, gegebenenfalls auch auf eine Teilregelung 11 , und insoweit den i n § 73 Abs. 1 VwGO normierten (grundsätzlichen) Devolutiveffekt 1 2 des Widerspruchs begrenzen. WeiS. 234; verneinend: Ule, Lb., S. 81/82 und Komm., §§ 69—73 V w G O A n m . V ; Klinger, § 73 V w G O A n m . Β 4; Schiedermair, B a y V B l . 61, 359; Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 280 ff. (285) u n d 59 (1968), 283; Forsthoff (8. Aufl.), S. 498; Fromont, S. 148; Hufnagl, DVB1. 50, 204/205; BayVGH, DÖV 53, 93 Nr. 72 (LS) u n d BayVBl. 68, 34/35 (vgl. dazu aber die Bespr. von Simon, BayVBl. 68, 193 ff., der auf die Frage nach der Zulässigkeit einer reformatio i n peius überhaupt nicht eingeht. Auch die darauf h i n ergangene E. des I V . S. des B V e r w G vom 29.10.1968 = BayVBl. 69, 99 = D Ö V 69,142 läßt diese Frage offen). 4 Z u m Begriff der „reformatio i n peius" vgl. Freitag, Diss., S. 4 ff. (17) u n d VerwArch. 56 (1965), 319. 5 DÖV 66, 66/67. β E 14,179—181. 7 Vgl. die Nachw. oben 2. Abschn. D I V 2 e Fn. 165. 8 Ebenso u.a. Obermayer, S. 140; Haueisen, N J W 59, 699; Weides, JUS 64, 484; Menger, VerwArch. 54 (1963), 201; Ey ermann/Fr öhler, § 73 V w G O Rdnr. 7; Freitag, VerwArch. 56 (1965), 336 ff. • VerwArch. 57 (1966), 280 ff., insoweit übereinstimmend bereits Hufnagl, DVB1. 50, 204/205. 10 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 b (Fn. 51—55); 3. Abschn. A I 1 Fn. 32.; Mengerl Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 281; Ey ermannt Fr öhler, § 70 V w G O Rdnr. 1; Redekerlvon Oertzen, § 70 Rdnr. 10; vgl. auch den Wortlaut des § 8 Abs. 1 Brem. VerwVerfG; a. A. Freitag, VerwArch. 56 (1965), 327. 11 Vgl. z. B. V G H München, DVB1. 60, 441; O V G Lüneburg, N J W 68, 125; vgl. allgemein zum Problem der selbständigen Anfechtbarkeit von T e i l - und Nebenregelungen Martens, DVB1. 65, 428 ff.; Söhn, VerwArch. 60 (1969), 64 ff. 12 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 f (Fn. 102); Ringe, DVB1. 57, 676/677; Kratzer, BayVBl. 60,173.

222

D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

tergehende Begrenzungen der Entscheidungszuständigkeit der Widerspruchsbehörde lassen sich jedoch aus der Dispositionsmaxime allein nicht herleiten, da nach insoweit einhelliger, zu § 308 ZPO entwickelter Ansicht der Grundsatz „ne ultra petita" keine Zuständigkeitsregelung, sondern „materielles Prozeßrecht, das den Inhalt der zu erlassenden Entscheidung betrifft", enthält 1 3 . M i t der Feststellung, daß der Widerspruchsbehörde grundsätzlich die volle Entscheidungszuständigkeit (über den beanstandeten Verwaltungsakt neu zu befinden), zukommt, ist für die Frage nach der Zulässigkeit einer reformatio i n peius indessen nichts gewonnen, da durch die Bestimmung der Zuständigkeit zur Entscheidung nicht das Ergebnis der Entscheidung präjudiziert w i r d 1 4 . (2) Ob die Widerspruchsbehörde auf den Widerspruch die i m ursprünglichen Verwaltungsakt enthaltene Beschwer vergrößern darf, muß daher durch Auslegung der §§ 68 ff. VwGO ermittelt werden. Die grammatischlogische Interpretation 1 5 hat gezeigt, daß sich die VwGO insoweit einer ausdrücklichen Regelung enthält: Soweit sich § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO an die Widerspruchsbehörde wendet, verpflichtet er diese lediglich zur Durchführung der nachträglichen Kontrolle des Verwaltungsakts und stellt hierfür einen Prüfungsmaßstab 16 auf, sagt jedoch über die Grenzen dieser Kontrolltätigkeit nichts aus 17 . § 71 VwGO bringt nur zum Ausdruck, daß die „Aufhebung oder Abänderung des Verwaltungsakts i m Widerspruchsbescheid" einen Dritten beschweren kann. §§ 72, 73 Abs. 1 S. 1 VwGO regeln abschließend die Entscheidungsbefugnisse der Ausgangsbehörde; diese darf i n der Tat nach dem eindeutigen Wortlaut den Widerspruchsführer anläßlich der Überprüfung der Abhilfemöglichkeit nicht schlechter stellen. Denn wenn sie den Widerspruch für unbegründet hält, so muß sie die Sache der Widerspruchsbehörde zur Entscheidung vorlegen. § 79 Abs. 2 S. 1 VwGO schließlich hat, wie auch die systematische Interpretation 1 8 ergeben hat, lediglich gerichtsverfahrensrechtliche Bedeutung und t r i f f t insoweit eine vom Grundsatz des Abs. 1 abweichende Regelung des Klagegegenstandes 19 . Diese Vorschrift sagt 13

B G H L M § 308 ZPO Nr. 7; RGZ 156, 376; 157, 23. Aus der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Aufhebung von V e r waltungsakten folgt j a auch noch nicht, daß das Gericht diese aufheben darf! Bedenklich daher die Argumentation von Ringe, DVB1. 57, 677; OVG Hamburg, DVB1. 57, 285; Kratzer, BayVBl. 60,173. 15 Vgl. die Nachw. oben 2. Abschn. A I I 1 d (Fn. 82); 1 e (Fn. 94); 1 f (Fn. 97); 1 i (Fn. 136/137). 18 Vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 a (Fn. 32); Β I I 2 a, aa (2) zu Fn. 39; E I I 4 b, bb (1) zu Fn. 202. 17 Das verkennen u.a. Freitag, VerwArch. 56 (1965), 327/328, 330 ff.; OVG Lüneburg, DÖV 66, 66/67; von der Groeb en/ Knack, § 119 L V w G Rdnr. 3.1.1; w i e hier nunmehr auch der I V . S. des BVerwG, BayVBl. 69,100. 18 s. o. 2. Abschn. Β I I 2 a, bb. 19 Ebenso Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 284/285; bedenklich daher Schunck/de Clerck, § 73 V w G O A n m . 3 c; Weides, JUS 64, 484. 14

F. „reformatio i n peius"

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also ihrem eindeutigen Wortlaut, ihrer Stellung i m Gesetz sowie ihrem Sinn und Zweck nach nur etwas über die „selbständige" 20 A n fechtbarkeit einer Teilregelung 2 1 , hingegen nichts über die Entscheidungsbefugnisse der Widerspruchsbehörde aus. Der Deutsche A n w a l t verein ist zwar i n der Erläuterung seiner Anregung zur Einfügung des Abs. 2 i n die Bestimmung des § 79 VwGO davon ausgegangen, daß eine reformatio i n peius i m Vorverfahren zulässig sei 22 ; diese Ansicht hat jedoch i m Gesetzestext keinen hinreichenden Ausdruck gefunden 23 . Eine Begrenzung der Entscheidungsbefugnisse der Widerspruchsbehörde derart, daß sie den Widerspruchsführer nicht schlechter stellen darf, folgt jedoch, wie die verfasungskonforme i. V. m. der teleologischen Auslegung ergeben hat 2 4 , aus dem Vorschaltcharakter des Widerspruchsverfahrens, insbesondere aus der beschränkten Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur Ausgestaltung des Vorverfahrens 25 . Der Bundesgesetzgeber konnte die §§ 68 ff. VwGO als Regelungen des Verwaltungsverfahrens nur insoweit normieren, als diese der Ausführung der i n §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO aufgestellten Prozeßvoraussetzungen dienen. Die Zulässigkeit einer reformatio in peius durch die Widerspruchsbehörde würde demgegenüber, wie i m einzelnen dargelegt 26 , die Entlastungs- und Rechtsschutzfunktion des Vorverfahrens schmälern, m i t hin nicht den mit den §§ 68 ff. VwGO als Prozeßvoraussetzungen beabsichtigten Zwecken dienen 27 . Ein allgemeines Verwaltungsverfahren, das, wie das OVG Lüneburg 2 8 meint, „nur eine Selbstkontrolle der Verwaltung" bezweckte, hätte der Bundesgesetzgeber jedenfalls nicht regeln dürfen. 20

Vgl. den Wortlaut des § 79 Abs. 2 S. 1 VwGO. Vgl. Martens, DVB1. 65, 428 ff.; Söhn, VerwArch. 60 (1969), 64 ff. 22 Vgl. die Erläuterungen, abgedr. bei Koehler, § 79 A n m . V I 2. 23 Vgl. dazu oben 2. Abschn. C I (Fn. 17/18). 24 Vgl. die Ausführungen oben 2. Abschn. Ε I I 4 b, bb (1). 25 Hierauf verweisen zutreffend auch Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 283; m i t diesem für das Verständnis des gesamten Vorverfahrens maßgeblichen Gesichtspunkt setzt sich Freitag, VerwArch. 56 (1965), 314 ff. und Diss., S. 56 ff., leider nicht auseinander. Dies mag an seiner Konzeption, das Problem der reformatio i n peius für alle Verwaltungsverfahren einheitlich lösen zu wollen, liegen. Vgl. die k r i t . Bemerkung oben Einl. A I I Fn. 52. 26 s. o. 2. Abschn. E I I 4 b, bb (1) zu Fn. 193 ff. 27 M i t dieser Argumentation befindet sich die hier vertretene Lösung i m Grunde genommen i n Übereinstimmung m i t den Ausführungen des I. S. des B V e r w G i n einer Entscheidung zum Einspruchs verfahren der M R V O Nr. 165 (DÖV 57, 782) u n d des OVG B e r l i n (AS 6, 171), insoweit als es dort heißt, „das Verbot der reformatio i n peius fuß(t, e) nicht auf begrifflichen Notwendigkeiten, sondern auf Zweckmäßigkeitserwägungen...". Derartige „Zweckmäßigkeitserwägungen" müssen allerdings p r i m ä r von den m i t den §§ 68 ff. V w G O angestrebten Zielen ausgehen. 28 DÖV 66, 66; vgl. auch die Nachw. oben 2. Abschn. D I I 2 c Fn. 77/78. 21

224

D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

Es muß daher angesichts des normerhaltenden Prinzips der verfassungskonformen Auslegung 2 9 davon ausgegangen werden, daß der Gesetzgeber den Widerspruchsbehörden i n den §§ 68 ff. VwGO (insbesondere den §§ 68 Abs. 1 S. 1, 73 Abs. 1 VwGO) nur gestattet hat, den beanstandeten Verwaltungsakt i m Falle seiner Rechts- und Zweckwidrigkeit ganz oder teilweise aufzuheben oder aber zugunsten des Widerspruchsführers abzuändern, eine reformatio in peius jedoch nicht zugelassen hat. Insoweit enthalten die §§ 68 ff. VwGO eine (konkludente) abschließende Regelung der Entscheidungsbefugnisse der Widerspruchsbehörde, so daß eine „Gesetzes-" oder „Regelungslücke" 30 nicht vorliegt. Daher bedarf es zur Begründung eines Verbots der reformatio in peius weder einer analogen Anwendung des § 88 V w G O 3 1 noch muß auf allgemeine (in diesem Zusammenhang zweifelhafte 32 ) Rechtsschutzerwägungen zurückgegriffen 33 noch können die zur Rücknahme bzw. zum Widerruf rechtswidriger bzw. rechtmäßiger Verwaltungsakte entwickelten Grundsätze 34 des Vertrauensschutzes herangezogen werden 3 5 . Aus diesen Überlegungen folgt zugleich, daß der Bundesgesetzgeber auch hinsichtlich der Entscheidungsbefugnisse der Widerspruchsbehörde von seiner Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht hat, mit der Folge, daß für den Landesgesetzgeber Sperrwirkung eingetreten ist 3 6 . § 1 0 Brem. VerwVerfG, der die möglichen Entscheidungen der Widerspruchsbehörde in dem Sinne normiert, daß eine reformatio i n peius ausgeschlossen w i r d 3 7 , ist daher mangels Regelungszuständigkeit des Landesgesetzgebers unwirksam 3 8 .

29

Vgl. oben 2. Abschn. E I/Fn. 11. Vgl. oben 3. Abschn. A 1 1 / F n . 22. 31 So aber w o h l Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 283. 32 Da i n einigen Rechtsschutzverfahren eine reformatio i n peius ausdrücklich zugelassen ist (vgl. z. B. die Nachw. bei Freitag, VerwArch. 56 (1965), 322 Fn. 38), erscheint es äußerst zweifelhaft, allein aus der Rechtsschutzfunktion des Vorverfahrens auf ein Verbot der Verböserung durch die Widerspruchsbehörde schließen zu wollen; vgl. etwa Freitag, VerwArch. 56 (1965), 321 ff.; B V e r w G E 14,178. 33 Bedenklich insoweit z.B. Forsthoff (8. Aufl.), S. 498; Becker, S. 201; Hufnagl, DVB1. 50, 205; Klinger, § 73 V w G O A n m . Β 4; Fleiner, S. 234 (soweit Verf. nur Rechtsschutzerwägungen anstellen). 34 Vgl. die Nachw. oben 2. Abschn. D I V 2 e Fn. 165. 35 Ebenso insoweit Bettermann, Gedächtnisschrift, S. 388. 39 Vgl. oben 3. Abschn. Β 12 c Fn. 98; C (Fn. 27). 37 Vgl. dazu OVG Bremen, DÖV 66, 575. 38 Ebenso Freitag VerwArch. 56 (1965), 335/Fn. 92; unzutreffend insoweit OVG Bremen, DÖV 66, 575. 30

G. Rechtsgrundlage d. Kostenentscheidung b. erfolgreichem Widerspruch

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G. Rechtsgrundlage des Inhalts der Kostenentscheidung bei erfolgreichem Widerspruch §§ 72, 73 A b s . 3 S. 2 V w G O sagen a u s d r ü c k l i c h n u r , daß d i e A u s g a n g s bzw. Widerspruchsbehörde bei erfolgreichem 1 Widerspruch über die K o s t e n z u entscheiden habe; sie geben i h r e m W o r t l a u t nach jedoch n i c h t z u e r k e n n e n , w e l c h e n Inhalt diese K o s t e n e n t s c h e i d u n g h a b e n s o l l 2 . A u s diesem U m s t a n d e r k l ä r t es sich, daß die F r a g e nach d e r R e c h t s g r u n d l a g e des I n h a l t s der gem. §§ 72, 73 A b s . 3 S. 2 V w G O z u t r e f f e n d e n K o s t e n entscheidungen i n Rechtsprechung u n d S c h r i f t t u m h e f t i g u m s t r i t t e n ist3. N a c h d e m sich der V I I . Senat des B V e r w G i n s e i n e m U r t e i l v o m 6 . 1 2 . 1 9 6 3 4 m i t d e m H i n w e i s , das V o r v e r f a h r e n sei e i n „ B e s t a n d t e i l des i n der V w G O geregelten verwaltungsgerichtlichen Verfahrens" 5, f ü r eine analoge A n w e n d u n g d e r §§ 154 ff. V w G O ausgesprochen h a t t e 8 , v e r t r a t d e r V I I I . Senat des B V e r w G i n s e i n e m Vorlagebeschluß v o m 17. 9.1964 7 d e n S t a n d p u n k t , eine A n a l o g i e k ä m e schon deshalb n i c h t i n 1 Die Kostenentscheidung des § 73 Abs. 3 S. 2 V w G O betrifft allerdings auch den Fall, daß dem Widerspruch nicht stattgegeben wurde. Die folgenden Überlegungen beschränken sich nur deshalb auf den „erfolgreichen" Widerspruch, w e i l hier für den Bürger, der seine Aufwendungen erstattet haben möchte, das Problem akut w i r d u n d i m übrigen n u r dieser F a l l i n Rechtsprechung u n d Schrifttum diskutiert wurde. 2 Einhellige Ansicht, vgl. z.B. Einzelbegr. zu § 65 EVerwVerfG 1963, S. 227; amtl. Begr. der Regierungsvorlage zum jetzigen § 120 S H L V w G , LT-Drucks., 5. Wahlp. Nr. 650, S. 223/224; Redeker/von Oertzen, § 73 Rdnr. 20; Erichsen, SHAnz. 66, 125; Klinger, § 73 V w G O A n m . Β 3; Schiefer, K S t Z 60, 188; Hurst, Z M R 60, 323; Fleck, S K V 61, 203; Schatte, M D R 60, 988; OVG Münster (IV), DVB1. 65, 849; (VI), AS 19, 61; (II), J Z 64, 107; Henke, DVB1. 61, 111; O L G K ö l n , A n w B l . 12 (1962), 309; B V e r w G (Gr. S.), DVB1. 66, 312; Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 388; ungenau insoweit Pleitner, BayVBl. 61, 40 (vgl. oben 2. Abschn. A I I 1 e Fn. 96) und Schunck/de Clerck, § 73 V w G O A n m . 5 a. 3 Vgl. die Nachw. i n den folgenden Fn. 4 B V e r w G E 17, 246 (nicht identisch m i t der E. i n DVB1. 65, 243). 5 Vgl. dazu auch oben Einl. A I Fn. 10—12. 8 I m Ergebnis ebenso: Z u m Musterentwurf, S. 126/127; Redeker/von Oertzen, § 73 Rdnr. 20 u n d § 72 Rdnr. 3; Hurst, Z M R 60, 323; Koenig, S K V 62, 181; von Oertzen, Landkr. 60, 372; Schrödter, S. 43; Koehler, § 72 A n m . V 2 ; Schunck/ de Clerck, § 73 V w G O A n m . 5 a; Maué, M D R 61, 203; Honnacker, BayVBl. 61, 340; von Rüdt, B a W ü V B l . 60, 103/104; Weides, JUS 64, 486 (sogar unmittelbare Anwendung der §§ 154 ff. V w G O ! ) ; Kratzer, BayVBl. 60, 167 u n d 64, 276; Brandt, SHAnz. 62, 80; Henrichs, A n w B l . 13, 353 u n d 14, 90; Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 387 ff.; Daumann, BayVBl. 63, 50; Heidler, B a W ü V B l . 66, 65; Kronenbitter, M D R 67, 718 ff.; Weidemann, N J W 68, 452; Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 1094, S. 8; Rundschreiben des B M d J an die obersten Bundesbehörden, abgedr. bei Hurst, Z M R 60, 322; V G H Mannheim, DVB1. 63, 372; O V G Münster (IV), DVB1. 65, 849; (VI), AS 19, 61; O L G K ö l n A n w B l . 12, 309; V G Koblenz, DB1. 61, 858/859; OVG Koblenz, D Ö V 63, 275; V G Münster, N J W 68, 1005; V G Bremen, N J W 66, 564; vgl. auch Haueisen, DVB1. 66, 779 (Fn. 59—61). 7 DVB1. 65, 243.

15

v. Mutiue

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D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

Betracht 8 , w e i l es insoweit an einer bundesrechtlichen Regelungslücke fehle: ein Widerspruchsverfahren, das aufgrund eines erfolgreichen Widerspruchs nicht zu einem gerichtlichen Verfahren führe, sei ein reines Verwaltungsverfahren; soweit dieses vor Landesbehörden stattfinde, liege die Regelungszuständigkeit bei den Ländern, nicht aber beim Bund. I n dem darauf ergangenen Beschluß des Großen Senats vom 1.11.1965® hat sich dieser die Argumentation des V I I I . Senats weitgehend zu eigen gemacht: Nachdem er dahingestellt sein läßt, ob die Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur Regelung des Inhalts der Kostenentscheidung i m Widerspruchsverfahren aus Art. 74 Nr. 1 GG oder aus A r t . 84 Abs. 1 GG folgt, gelangt er zu „der Auffassung, daß eine bundesrechtliche Regelung der Kosten des Widerspruchsverfahrens, wenn sich nicht ein Rechtsstreit anschließt, nicht" vorliege. Selbst wenn die Regelungszuständigkeit des Bundes so weit reiche, sei aus dem Wortlaut der §§ 72, 73 Abs. 3 S. 2 VwGO sowie der Entstehungsgeschichte der VwGO zu schließen, daß der Gesetzgeber der VwGO von einer Regelung der Kostentragungspflicht bei erfolgreichem Widerspruch (dem sich kein Verwaltungsprozeß anschließt) bewußt Abstand genommen habe. Es sei daher, „Sache der Gesetzgeber der L ä n d e r , . . . die (in diesem Zusammenhang) auftauchenden Fragen zu lösen". Der Schleswig-Holsteinische Landesgesetzgeber hat dann auch nach dem Vorbild des § 65 EVerwVerfG 196310 und m i t Hinweis auf gerade diese Entscheidung des Großen Senats des B V e r w G 1 1 i n § 120 L V w G die „Erstattung von Kosten i m Widerspruchsverfahren" 12 geregelt. Bayern und das Saarland hatten dies bereits i n ihren Ausführungsgesetzen zur VwGO getan 13 . I n den übrigen Bundesländern finden sich — jedenfalls bisher — keine landesrechtlichen Vorschriften dieses Inhalts 1 4 . 8

I m Ergebnis ebenso: Einzelbegr. zu § 65 EVerwVerfG 1963, S. 228/229; Ule, Lb., S. 87/88 u n d Komm., §§ 69—73 V w G O A n m . I I I 4; Klinger, § 73 V w G O A n m . Β 3; Ey ermann/Fr öhler, § 73 V w G O Rdnr. 11; Schiefer, K S t Z 60, 188; Fleck, S K V 61, 203; Lauterbach, § 119 BRAGebO A n m . 5 A ; Geiger, M D R 60, 884; Floerke, M D R 61, 567; Zenzinger. B a y V B l . 61, 338; Henke, DVB1. 61, 111/ 112; Pleitner, B a y V B l . 61, 40; O V G Münster (II), JZ 64, 108; V G H Mannheim, N J W 68, 1299; vgl. auch Suckow, S K V 67, 10 ff.; Rickert, S K V 67, 42/43; B a y V G H , N J W 58, 2082. 9 DVB1. 66, 312 = BayVBl. 66, 241 m i t A n m . von Kratzer N J W 66, 563 = E 22, 281. 10

= M D R 66, 353 =

Vgl. dazu die Einzelbegr. S. 227/228.

11

Vgl. LT-Drucks., 5. Wahlp. Nr. 650, S. 224 einerseits sowie Knack, SHAnz. 66,132 u n d von der Groeb en/ Knack, Vorbem. zu §§ 119 u n d 120 L V w G andererseits. 12

So die Überschrift des § 120 S H L V w G .

13

A r t . 16 Bay. A G V w G O v o m 28.11.1960 (GVB1. S. 266) u n d § 23 Abs. 2 Saar. A G V w G O v o m 5. 7.1960 (Amtsbl. S. 558). 14

Vgl. ζ. B. die Ausführungen des V G H Mannheim, N J W 68,1299.

G. Rechtsgrundlage d. Kostenentscheidung b. erfolgreichem Widerspruch

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Die Entscheidungen des V I I I . und des Großen Senats des BVerwG begegnen sowohl i n ihrer Argumentation als auch hinsichtlich ihres Ergebnisses erheblichen Bedenken: (1) Zutreffend ist zunächst der Ausgangspunkt beider Entscheidungen. Da §§ 72, 73 Abs. 3 S. 2 VwGO den Inhalt der zu fällenden Kostenentscheidung selbst nicht regeln 15 , hängt die Frage, ob die §§ 154 ff. VwGO analog oder etwaige landesrechtliche Vorschriften anzuwenden sind, davon ab, ob eine bundesrechtliche Lücke gegeben ist 1 6 . Diese Folgerung läßt sich bereits aus einer Definition der „Gesetzes-" oder „Regelungslücke" 1 7 ziehen. Seit den Untersuchungen Elzes 19, an die Canaris 19 angeknüpft hat, besteht Einigkeit insoweit, als man eine Lücke jedenfalls i m Falle einer „planwidrigen Unvollständigkeit" des Gesetzes annimmt 2 0 . Deren Vorliegen wiederum richtet sich danach, ob der Zweck der Gesamtregelung eine Normierung bestimmter Fälle erwarten ließ 2 1 . Dieser Maßstab kann vom Gesetzgeber nur innerhalb seiner Kompetenz verbindlich gesetzt werden. Unterliegt also die Regelung der (materiellen) Kostentragungspflicht i m Widerspruchsverfahren nicht der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, so fehlt es bereits an dem für die Bestimmung einer Lücke erforderlichen Maßstab. Da man i m übrigen bis zum Nachweis des Gegenteils davon ausgehen darf, daß der Bundesgesetzgeber die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen i m GG respektiert und bewußt keine i n die Landesgesetzgebung fallende Regelung getroffen hat, so mangelt es an der Planwidrigkeit, wenn sich erweist, daß die Kostentragungspflicht i m Vorverfahren von den Ländern zu normieren ist. Schließlich setzt eine analoge Anwendung der §§ 154 ff. VwGO auch insoweit das Vorliegen einer bundesrechtlichen Lücke voraus, als i m Rahmen der Analogie die vom Gesetzgeber vorgenommene Interessenwertung fortgedacht w i r d 2 2 und, soweit ein Regelungsbereich der Landeskompetenz unterliegt, der Bund nicht befugt ist, eine Interessenwertung durch Normen vorzunehmen. Wie die verfassungskonforme Auslegung ergeben hat 2 3 , war der Bundesgesetzgeber zur Ausgestaltung des Widerspruchsverfahrens als Verwaltungsverfahren befugt, und zwar auch hinsichtlich der i n §§ 72, 73 Abs. 3 S. 2 VwGO getroffenen Regelungen, da auch diese einer effek15

Vgl. die Nachw. i n vorstehender Fn. 2. Ebenso Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 387; Kronenbitter, M D R 67, 720; Henrichs, A n w B l . 13, 357. 17 Vgl. die Nachw. oben 3. Abschn. A 11 Fn. 22. 18 S. 19 ff. 19 S. 16 ff. 20 Ebenso u.a. auch Engisch, S. 138; Larenz, S. 286; Dahm, S. 50; Mengerl Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 387. 21 Larenz, S. 279 ff.; vgl. auch die Nachw. i n vorstehenden Fn. 18—20. 22 Larenz, S. 288 ff.; Menger, System, S. 68 f.; Dahm, S. 50. 23 Vgl. oben 2. Abschn. Ε I I 4 b, bb u n d F 1 3 . 16

15·

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D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

tiven Verwirklichung der Entlastungs- und Hechtsschutzfunktion der §§ 68 ff. VwGO dienen 24 . Die dort angestellten Erwägungen gelten umsomehr für eine etwaige Regelung der Kostentragungspflicht, da erst eine derartige Bestimmung dem betroffenen Bürger einen Kostenerstattungsanspruch sichert und damit sein Kostenrisiko herabmindert sowie einer späteren Inanspruchnahme der Gerichte wegen Nichterstattung der durch den Widerspruch bedingten Aufwendungen vorbeugt. Dabei ist es entgegen der Ansicht des V I I I . und des Großen Senats des BVerwG völlig unerheblich, ob der Widerspruch erfolgreich war oder nicht, ob es also i n concreto zu einem Prozeß kommt oder nicht 2 5 . Denn das Widerspruchsverfahren dient gerade dann der Entlastungs- und Rechtsschutzfunktion, wenn es zu einer Beseitigung der beanstandeten Beschwer vor Inanspruchnahme der Verwaltungsgerichte führt. Jeder potentielle A n fechtungs« oder Vornahmekläger muß die i n §§ 68 Abs. 1—70 Abs. 1 VwGO normierten Prozeßvoraussetzungen vor Klageerhebung erfüllen und dazu das i n §§ 68 ff. VwGO ausgestaltete Verwaltungsverfahren beschreiten. Dieses ändert dadurch, daß anschließend ein Verwaltungsprozeß stattfindet, nicht seinen Charakter. Eine Differenzierung danach, ob es sich um ein „isoliertes" Widerspruchsverfahren oder um ein solches, dem sich i n concreto ein Rechtsstreit anschließt, handelt, läßt sich aus der VwGO nicht herleiten. Dies zeigt insbesondere auch § 72 VwGO, der eindeutig belegt, daß sich der Bundesgesetzgeber auch zur Regelung der Kostenentscheidung bei erfolgreichem ( = „isoliertem") Widerspruch für befugt hielt. Der Gesetzgeber der VwGO hätte mithin, ohne i n die Kompetenz der Länder einzugreifen, die Kostentragungspflicht ausdrücklich i n die Regelung der §§ 72, 73 Abs. 3 S. 2 VwGO aufnehmen können. Daß er dieses nicht getan hat, könnte nun darauf hindeuten, daß er aus der Regelung des Vorverfahrens bewußt diesen Teilbereich ausgeklammert hat und daher insoweit gem. A r t . 72 Abs. 1 bzw. 84 Abs. 1 GG keine Sperrwirkung für den Landesgesetzgeber eingetreten ist 2 6 . Der Wortlaut der §§ 72, 73 Abs. 3 S. 2 VwGO gebietet derartige Schlußfolgerungen jedoch nicht, da er auch die Annahme zuläßt, die Kostenentscheidung habe einer vorgegebenen Regelung gemäß zu erfolgen 27 . Auch das BVerfG 2 8 hat jüngst zum Ausdruck gebracht, daß aus der bloßen Tat24

Vgl. insbes. oben 2. Abschn. D I I 2 a (58/58 a) ; 2 b (Fn. 74). I m Ergebnis ebenso Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 388 (allerdings m i t — i n diesem Zusammenhang m. E. unnötigen — Hinweis auf den „Sachzusammenhang") ; V G H Mannheim, DVB1. 63, 373; OVG Münster (VI), AS 19, 60; dies w i r d u. a. auch von Scholler, DÖV 68, 259 verkannt. 26 Vgl. z. B. Maunz/Dürig, A r t . 72 Rdnr. 9; von Mangoldt/Klein, A r t . 72 A n m . I I I 2 d. 27 Ebenso Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 388; Kronenbitter, M D R 67, 720. 28 N J W 67, 437. 25

G. Rechtsgrundlage d. Kostenentscheidung b. erfolgreichem Widerspruch

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sache, daß eine Frage i m Gesetz nicht behandelt wird, noch nicht der Schluß gezogen werden dürfe, der Bundesgesetzgeber habe insoweit von seiner Kompetenz keinen Gebrauch gemacht. Die Entstehungsgeschichte der §§ 72, 73 Abs. 3 S. 2 VwGO sowie die m i t dem Vorverfahren insgesamt verfolgten Zwecke zeigen vielmehr, daß auch die Kostentragungspflicht i m Widerspruchsverfahren i n der VwGO — also bundesrechtlich — normiert werden sollte, jedenfalls aber nicht bewußt ausgespart wurde: Schon z. Zt. der Geltung der MRVO Nr. 165 und der verschiedenen VGG empfand man es allgemein als unbillig, daß der bereits i m Vorverfahren Erfolgreiche seine Aufwendungen nicht erstattet bekam, während der i m Verwaltungsprozeß Obsiegende die Kosten des Vorverfahrens als „zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige(n) Aufwendungen" 2 9 geltend machen konnte 3 0 . Aus diesem Grunde hatte der Rechtsausschuß des Bundestages auf Drängen des Deutschen Anwaltvereins i n die Vorschriften der §§ 72, 73 Abs. 3 VwGO das Gebot zum Erlaß einer Kostenentscheidung aufgenommen 31 . Eine ausdrückliche Regelung des Inhalts der zu treffenden Entscheidung hielt der Rechtsausschuß nicht für erforderlich, da seiner Meinung nach die §§ 154 ff. VwGO „entsprechend anzuwenden" seien. I n den §§ 72, 73 Abs. 3 S. 2 VwGO fehlt also nicht deshalb eine Regelung der Kostentragungspflicht, weil diese Frage bewußt ausgeklammert werden und dem Landesgesetzgeber vorbehalten bleiben sollte, sondern weil man angesichts der bereits i n §§ 154 ff. VwGO vorgesehenen Regelung darauf glaubte verzichten zu können. Auch die i n § 77 VwGO zum Ausdruck gekommenen Absichten des Gesetzgebers, das Verwaltungsverfahren zur Ausführung der i n §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO normierten Prozeßvoraussetzungen möglichst bundeseinheitlich auszugestalten und damit eine Verwaltungsreform und -Vereinfachung herbeizuführen 82 , spricht gegen die Annahme, i n den §§ 68 ff. VwGO sei die Regelung der Kostentragungspflicht bewußt ausgespart worden. Entgegen der Ansicht des V I I I . Senats und des Großen Senats des BVerwG muß daher davon ausgegangen werden, daß dem Landesgesetzgeber die Kompetenz zur Regelung der Kostentragungspflicht i m Widerspruchsverfahren fehlt 8 3 . Die oben genannten landesrechtlichen Vorschriften sind insoweit unwirksam 3 4 . 29

Vgl. den Wortlaut des § 162 Abs. 1 V w G O . Vgl. dazu insbesondere Kronenbitter, M D R 67, 719/720; Koehler, § 72 Anm. V 1; Hurst, Z M R 60, 323; Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks., I I I . Wahlp. 1094, S. 8; OVG Hamburg, DVB1. 51, 485 Nr. 174; B V e r w G (I. S.), DVB1. 60, 256. 31 Vgl. BT-Drucks., I I I . Wahlp. 1094, S. 8. 32 s. o. 2. Abschn. D I I 1 a (3); 1 b (3); 2 c u n d I V 1 c. 33 Vgl. auch die beachtenswerten Ausführungen des V G Münster, N J W 68, 1005/1006. 34 Ebenso ausdrücklich Erichsen, SHAnz. 66, 125; Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 389; Schunck/de Clerc) c, § 73 V w G O Anm. 5 b. 30

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D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

Damit ist allerdings noch nicht gesagt, daß eine Lücke i m Bundesrecht vorliegt. Die §§ 154 ff. VwGO könnten nämlich Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes sein m i t der Folge, daß sie insoweit nur als bundesrechtliche Subsidiärregeln anzuwenden wären 8 5 . Dieser Frage braucht hier jedoch nicht nachgegangen zu werden. Denn sofern die §§ 154 ff. VwGO nicht einen allgemeinen Rechtsgrundsatz wiedergeben, so folgt aus dem i n §§ 72, 73 Abs. 3 S. 2 VwGO zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzes, zugunsten des Bürgers eine Kostenentscheidung i m Widerspruchsverfahren stattfinden zu lassen, daß eine Lücke besteht, die unter Fortdenken der i n der VwGO getroffenen Interessenwertung in Übereinstimmung m i t der aus den Gesetzesmaterialien sich ergebenden Ansicht des historischen Gesetzgebers durch analoge Anwendung der §§154 ff. VwGO zu schließen ist. I n jedem Fall also gelten die §§154 ff. VwGO für die Kostenerstattung i m Vorverfahren entsprechend, d. h. sie werden nicht schematisch angewendet 36 , sondern nur derart, daß dem Umstand Rechnung getragen w i r d 3 7 , daß es sich bei dem Widerspruchsverfahren u m ein Verfahren vor Verwaltungsbehörden handelt und daher auch die Kostenentscheidungen (jedenfalls „formelle") Verwaltungsakte darstellen 38 . (2) Die Entscheidung des Großen Senats des BVerwG ist auch i m Ergebnis abzulehnen, da sie, wie bereits Kronenbitter 39 und Weidemann 40 m i t Recht dargelegt haben, dazu führen kann, daß der Bürger i m Einzelfall seine Aufwendungen nicht erstattet bekommt, w e i l er i n einem der acht Bundesländer wohnt, i n denen landesrechtliche Regelungen seines „prozessualen" Erstattungsanspruches nicht bestehen, und er mangels entsprechender Rechtsgrundlage auch nicht m i t seinem „materiellen" Erstattungsanspruch vor den Verwaltungsgerichten oder (über § 839 BGB 4 1 ) den Zivilgerichten durchdringt 4 2 . Bezeichnend ist hier das Urteil des V G H Mannheim vom 30.10.1967 43 , das i n dem Rechtsstreit, der die Entscheidung des Großen Senats ausgelöst hatte, nach über sieben Jahren Prozeßdauer ergangen ist: der V G H muß te mangels Rechtsgrundlage eine 85

Menger/Erichsen, VerwArch. 57 (1966), 389. So daß die Bedenken ζ. B. von Fleck, S K V 61, 203; Floerke, M D R 61, 567; Zenzinger, B a y V B l . 61, 338; Henke, DVB1. 61, 111/112 unbegründet sind. 87 Unpassend erscheinen §§ 154 Abs. 3,158 Abs. 1,161 Abs. 3.164—166 V w G O ; vgl. z.B. Redeker/von Oertzen, § 73 Rdnr. 21; Honnacker, BayVBl. 61, 340/341 u n d 65,123. 88 Vgl. die Nachw. 3. Abschn. Β I I I 4 c Fn. 176. 89 M D R 67, 718 ff. 48 N J W 68,452. 41 Vgl. ζ. B. L G Heidelberg, N J W 67, 2317. 42 Z u r Unterscheidung von „prozessualem" u n d „materiellem" Kostenerstattungsanspruch vgl. z.B. Baumbach/Lauterbach, § 91 Übers. 3—5; Eyermann/ Fröhler, § 154 V w G O Rdnr. 1. 48 N J W 68,1299. 88

H. Zurücknahme d. Widerspruchs nach Erlaß d. Widerspruchsbescheides

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Kostenerstattung ablehnen. Für eine Vielzahl von Fällen hat daher der Große Senat des BVerwG die i n den §§ 72, 73 Abs. 3 S. 2 VwGO zum Ausdruck gekommene Absicht des Gesetzgebers i n ihr Gegenteil verkehrt.

H. Zurücknahme des Widerspruchs nach Erlaß des Widerspruchsbescheides Gem. § 92 Abs. 1 VwGO kann die Klage noch nach Zustellung des U r teils bis zum E i n t r i t t der Rechtskraft zurückgenommen werden, m i t der Folge, daß das Verfahren beendet ist 1 , ein noch nicht rechtskräftiges Urteil unwirksam w i r d 2 und der Kläger die Verfahrenskosten trägt 3 . Es erhebt sich also die Frage, ob auch der Widerspruch analog dieser Regelung nach Zustellung des Widerspruchsbescheides bis zum E i n t r i t t der Bestandskraft 4 zurückgenommen werden kann. Eine derartige Möglichkeit könnte für den Widerspruchsführer insoweit von besonderem Interesse sein, als der Widerspruchsbescheid eine reformatio i n peius enthalten könnte, gegen die sich der Bürger angesichts der überwiegenden Auffassung i n der Rechtsprechung 5 nicht erfolgreich zur Wehr zu setzen vermag. I n einer Entschließung des bayerischen Staatsministeriums des Inneren vom 26. 7.1965 e w i r d i n der Tat der Standpunkt vertreten, eine Zurücknahme des Widerspruchs sei auch noch nach Erlaß des Widerspruchsbescheides, und zwar bis zum Ablauf der Klagefrist, zulässig, da der Rechtsgedanke der §§ 92, 126 VwGO auf das „verwaltungsgerichtliche" 7 Vorverfahren entsprechend angewendet werden könne. Dieser Ansicht ist Bergmann 8 m i t überzeugenden Argumenten entgegengetreten 9 . 1 Vgl. § 92 Abs. 2 V w G O ; Schunck/de Clerck, § 92 V w G O A n m . 4 a; Eyermann/Fröhler, § 92 V w G O Rdnr. 15. 2 §§ 173 V w G O i. V. m. 271 Abs. 3 S. 1 ZPO. 8 § 155 Abs. 2 V w G O . 4 Also innerhalb des i n § 74 Abs. 1 S. 1 V w G O genannten Monats. 5 Vgl. die Nachw. oben 3. Abschn. F Fn. 3. 8 N r . I A 5 —1052 — 26/4. 7 Vgl. dazu oben Einl. A I Fn. 6, 2. Abschn. C I I 1 a (Fn. 26). 8 B a y V B l . 67,195. 9 Auch § 9 Brem. V e r w V e r f G v o m 1. 4.1960 (GBl. S. 37) hat einen abweichenden, w e n n auch wegen der insoweit fehlenden Gesetzgebungskompetenz des Landesgesetzgebers unbeachtlichen, I n h a l t : „Der Widerspruch k a n n . . . bis zu dessen ( = Widerspruchsbescheid) Zustellung zurückgenommen werden." Ebenso Ey ermann/Fr öhler, § 70 V w G O Rdnr. 11; Schunck/de Clerck, § 70 V w G O A n m . 8; BayV G H , B a y V B l . 65, 65; nicht eindeutig Redeker/von Oertzen, § 69 Rdnr. 1.

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D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

Wie oben 10 bereits dargelegt, endet das Vorverfahren m i t Erlaß des Widerspruchsbescheides 11 . I n diesem Zeitpunkt sind die mit den §§ 68 ff. VwGO angestrebten Zwecke erreicht, und die Verfügungsbefugnis der Verfahrensbeteiligten ist daher grundsätzlich erloschen. Während ein Urteil Außenwirkung regelmäßig erst m i t Rechtskraft erlangt, besteht diese beim Widerspruchsbescheid als (jedenfalls formellem) Verwaltungsakt 1 2 bereits m i t seinem Erlaß. Daraus folgt, daß die i n § 92 Abs. 1 VwGO getroffene Regelung auf das Widerspruchsverfahren nicht übertragen werden darf 1 3 .

J. Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsakts I n zwei neueren Entscheidungen des I. Senats des BVerwG 1 ging es um die Frage, ob für die Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit eines vor Klageerhebung erledigten Verwaltungsakts analog 2 § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO die erfolglose Durchführung des Vorverfahrens Prozeßvoraussetzung sei. Nachdem das Gericht dies verneint hat 3 m i t dem Hinweis, bei dem Antrag nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO handele es sich u m eine Feststellungsklage, führt es aus, daß ein derartiges Ergebnis auch m i t dem Zweck des Vorverfahrens i n Einklang stehe 4 : „Einen wesentlichen T e i l . . . (seiner) Aufgaben . . . (könne) das Vorverfahren nicht mehr erfüllen, wenn sich der Verwaltungsakt erledigt" habe „und nur noch seine Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit festgestellt werden . . . (könne). Die Nachprüfunig der Zweckmäßigkeit wäre für den Betroffenen i n Fällen der vorliegenden A r t ohne Interesse. Die Aufhebung des Verwaltungsaktes und damit eine Korrektur, die sich auf den Gang der Verwaltung auswirken k ö n n t e , . . . (sei) nicht mehr möglich. Der für den erledigten Verwaltungsakt verantwortlichen Behörde oder der nächst10

s. o. 3. Abschn. Β I I I 4 c (Fn. 170). Ebenso O V G Münster, N J W 67, 901; Scholler, DÖV 66, 233 Fn. 16/235; Bergmann, BayVBl. 67,195. 12 Vgl. oben 2. Abschn. Β I I 2 a, bb (Fn. 52—58). 13 Vgl. auch die eingehende Begr. Bergmanns, BayVBl. 67,195 ff. 1 V o m 31.1.1967 = N J W 67, 1245 und v o m 9. 2.1967 = DVB1. 67, 379 = E 26, 161 = D Ö V 67, 347. 2 Vgl. dazu ζ. B. B V e r w G E 12, 87 ff. (90); Ule, Komm., § 113 V w G O A n m . 13 b m i t umfangr. Nachw.; Menger/Erichsen, VerwArch. 59 (1968), 81 ff.; Schunck Ì de Clerck, § 113 V w G O A n m . 2 c, dd. 3 Ebenso ζ. B. Ule, Lb., S. 171 u n d Komm., § 113 V w G O A n m . 13 b; V G K a r l s ruhe, DVB1. 67, 861; a. A . Ey ermann/Fröhler, § 113 V w G O Rdnr. 51. 4 Folgendes Zitat ist i n beiden Entscheidungen enthalten, vgl. N J W 67, 1245 u n d DVB1. 67, 381. 11

J. Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsakts 233

höheren Behörde . , . (sei) es zwar nicht verwehrt, sich zu äußern, wie sie die Rechtmäßigkeit des nicht mehr wirksamen Verwaltungsaktes beurteile, die Abgabe einer solchen Erklärung" gehöre „aber nicht zu den Aufgaben, die der Verwaltung durch die §§ 68 ff. VwGO übertragen . . . (seien). Die Verwaltungsbehörde" habe „ i m Vorverfahren nachzuprüfen, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung des Antrags auf Vornahme eines Verwaltungsaktes rechtmäßig . . . (sei). Sie . . . (müsse) dem Widerspruch gegebenenfalls dadurch abhelfen oder stattgeben, daß sie den rechtswidrigen Verwaltungsakt" aufhebe „oder den zu Unrecht verweigerten Verwaltungsakt" erlasse. Dagegen sei „es nicht Sache der Verwaltung, auch darüber verbindlich zu entscheiden, ob ein erledigter Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen . . . (sei). Eine solche Feststellung hätte zudem in einem etwaigen Amtshaftungsprozeß geringeres Gewicht als eine entsprechende rechtskräftige Verwaltungsgerichtsentscheidung". M i t diesen Ausführungen verneint das BVerwG also die Befugnis der Widerspruchsbehörde, die Rechtswidrigkeit eines vor Einlegung des Widerspruchs oder während des Vorverfahrens erledigten Verwaltungsakts i m Widerspruchsbescheid festzustellen 5 . Den entgegengesetzten Standpunkt hat mit eingehender Begründung Wittig 6 vertreten. Wegen der für den Widerspruchsführer günstigen Kostenentscheidung und der faktischen „Präzedenzwirkung" 7 bestehe ein Verfahrensbedürfnis für eine derartige Feststellung der Behörde. Es sei insoweit dieselbe Interessenlage gegeben wie i n den Fällen des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO. Dadurch werde auch der Entlastungsfunktion des Vorverfahrens entsprochen 8 , weil sich häufig eine Inanspruchnahme der Gerichte erübrige, wenn schon die Widerspruchsbehörde die Rechtswidrigkeit festgestellt habe. Wenn auch die Argumentation Wittigs, soweit sie auf die tatsächlichen Wirkungen einer derartigen Feststellung abstellt, einiges für sich haben mag, so kann ihr gleichwohl aufgrund der Ergebnisse dieser Untersuchung nicht gefolgt werden. Zunächst muß demgegenüber, was Menger/Erichsen 9 zutreffend hervorheben, klargestellt werden, daß der Kläger i m Rahmen des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO deshalb die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts begehrt, weil er von den Folgewirkungen betroffen wird, und daß daher nur 5

Insoweit zust. Menger/Erichsen, VerwArch. 59 (1968), 182. • BayVBl. 64, 394 ff. 7 BayVBl. 64, 396. 8 Auch Ule, Komm., § 113 V w G O A n m . I 3 a k o m m t praktisch zu diesem E r gebnis, indem er i m Falle einer derartigen Feststellung durch die Behörde das berechtigte Interesse an einer Feststellung nach § 113 Abs. 1 S. 4 V w G O verneint. Ebenso O V G Münster, AS 6,230. 9 VerwArch. 59 (1968), 182.

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D r i t t e r Abschnitt: Einzelprobleme

ein solcher Ausspruch für i h n von Interesse ist, der die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts für alle Beteiligten bindend feststellt. Diese Bindungswirkung ist jedoch, wie dargelegt 10 , gem. § 121 VwGO nur dem verwaltungsgerichtlichen Urteil, nicht aber dem Widerspruchsbescheid als (formellem) Verwaltungsakt eigen. Zum anderen hat diese Untersuchung ergeben, daß die VwGO den i m Vorverfahren tätigen Behörden Entscheidungsbefugnisse nur insoweit einräumt, als diese der Ausführung der in §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO normierten Prozeßvoraussetzungen dienen 11 . Diese Prozeßvoraussetzungen gelten aber nur für die Anfechtungs- und Vornahmeklage. Erblickt man nun, da es an einem — Rechtswirkungen erzeugenden — Verwaltungsakt i m Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung mangelt 1 2 , i n dem Antrag nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO eine Feststellungsklage, so finden die §§ 68 ff. VwGO keine Anwendung. Daraus folgt, daß jedenfalls die VwGO die i n §§ 72, 73 VwGO genannten Behörden nicht damit betraut hat, die Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsakts festzustellen.

10 Vgl. oben 1. Abschn. A I I (3); 2. Abschn. Β I I 2 a, bb (Fn. 52—58); Ε I I 2 (Fn. 75—78). 11 s. o. 2. Abschn. E I I 4 b, bb u n d F 1 3 . 12 Vgl. die Nachw. i n vorstehender Fn. 2.

Schluß Ule 1 hat auf dem Münchener Juristentag i m Jahre 1960 gefordert, man solle das Grundgesetz dahingehend ändern, daß dem Bund auch die Gesetzgebungskompetenz zur Regelung des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts zustünde. Dieser Forderung hat sich ζ. B. Kratzer 2 angeschlossen und dabei auf die §§ 68 ff. VwGO verwiesen i n der Meinung, hier sei für wesentliche Bereiche allgemeines Verwaltungsverfahrensrecht normiert und insoweit den Landesgesetzgebern ohnehin schon vorgegriffen worden. Für diese bliebe daher kein großer Spielraum mehr. Die vorliegende Untersuchung sollte u. a. auch gezeigt haben, daß das Widerspruchsverfahren zwar ein Verwaltungsverfahren ist, bei dem, u m m i t Becker/König 3 zu sprechen, „die Ausrichtung auf eine besondere Verwaltungsleistung, der Kontext zum speziellen materiellen Recht aufgegeben ist", das jedoch durch seine starke Ausrichtung auf den Verwaltungsprozeß und die durch die Ausführung der i n §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 VwGO normierten Prozeßvoraussetzungen bedingten besonderen Funktionen vom allgemeinen Verwaltungsverfahren deutlich abgehoben ist. Insoweit wurde weder den Landesgesetzgebern hinsichtlich zukünftiger Kodifikationen des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts vorgegriffen noch erscheint es angesichts der unterschiedlichen Zweckrichtung und der davon abhängigen gewissen „Verprozessualisierung" 4 des Widerspruchsverfahrens tunlich, allgemeine Verwaltungsverfahrensregelungen an den §§ 68 ff. VwGO zu orientieren. Vielmehr müßte man aufgrund der Ergebnisse dieser Untersuchung 5 an die Landesgesetzgeber appellieren, bei ihren Bemühungen u m eine Kodifikation des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts sowie annexer Materien des allgemeinen Verwaltungsrechts die Grenze zum Widerspruchsverfahren der VwGO deutlicher zu ziehen und sich i n dem durch die VwGO i n Anspruch genommenen Bereich jeglicher Normierungen zu enthalten. 1 Verhandlungen des 43. DJT, München 1960, Sitzungsberichte, 2. Abt., D, S. 68 ff. 2 BayVBl. 64,277. 3 I n Ule, Verwaltungsverfahren I, S. 5. 4 Vgl. dazu die k r i t . Ausführungen von Bettermann, W d S t R L 17 (1959), 168 ff. 5 Vgl. insbes. oben 3. Abschn. Β I 2 c Fn. 98; C (Fn. 25—30; F (Fn. 36—38); G (Fn. 33).

Schrifttumsverzeichnis (Die Zitierweise, soweit sie nicht selbstverständlich ist, ergibt sich aus den i n K l a m m e r beigefügten Stichworten)

Achterberg, Norbert: Zulässigkeit u n d Schranken stillschweigender Bundeszuständigkeit i m gegenwärtigen deutschen Verfassungsrecht, AöR 86 (1961), 63 — Die Enteignungshoheit f ü r Bundesbahnzwecke als stillschweigende V e r waltungszuständigkeit des Bundes, D Ö V 64, 612 — Die Annex-Kompetenz, DÖV, 66, 695 Arndt, A d o l f : Straf gewalt der Finanzämter, N J W 59,605 — Rechtsprechende Gewalt u n d Strafkompetenz, Festgabe f ü r Carlo Schmidt, Tübingen 1962, S. 5 (Festgabe) Bachof, Otto: Aussetzung der Vollziehung, N J W 49, 815 — A r t . 19 Abs. 4 des Grundgesetzes u n d das Bundesverwaltungsgericht, DRZ 50, 245 — Die verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung, Tübingen 1951 (Vornahmeklage) — Das Verwaltungsrecht i m Spiegel der Rechtslehre, J Z 51, 538 — Verwaltungsakt u n d innerdienstliche Weisung, Festschrift f ü r Laforet, München 1952, S. 285 (Festschr.) — Diskussionsbeitrag, W d S t L 14 (1956), 174 ff. — Nochmals: Verwaltungsverfahren u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit, DVB1. 58,6 — Der maßgebliche Zeitpunkt f ü r die Beurteilung der verwaltungsgerichtlichen Aufhebungsklage, DVB1. 59, 650 — Auslegung gegen den Wortlaut u n d Verordnungsgebung contra legem? — Schlußwort — J Z 63, 695 — Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht, K ö l n - B e r l i n - B o n n München, Bd. 1 1962; Bd. I I 1967 ( V W I / V W I I ) Bähr, Peter: Die maßgebliche Rechts- u n d Sachlage für die gerichtliche Beurteilung von Verwaltungsakten, K ö l n - B e r l i n - B o n n - M ü n c h e n 1967 Baring , M a r t i n : Die Prozeßvoraussetzungen i m Verwaltungsrechtsstreit, AöR 76 (1950/1951), 435 — A n m . zum Beschl. des B V e r f G v o m 17. 3.1959, J Z 60,171 Bartholomeyczik, 1965

Horst: Die K u n s t der Gesetzesauslegung, 3. Aufl., F r a n k f u r t

Baumann, Jürgen: Einführung i n die Rechtswissenschaft, München 1967 Baumbach (Adolf)/Lauterbach (Wolfgang): Zivilprozeßordnung, 29. Aufl., M ü n chen und B e r l i n 1966

Schrifttumsverzeichnis Baumgarten,

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A r t h u r : Grundzüge der juristischen Methodenlehre, Bern 1939

Baur, F r i t z : Richtermacht u n d Formulismus i m Verfahrensrecht, i n „ s u m m u m ius summa i n i u r i a " , Tübingen 1963, S. 97 ff. Becker, Erich: V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsrechtsprechung, W d S t L 14 (1956), 96 Becker, Franz: Das allgemeine Verwaltungsverfahren i n Theorie und Gesetzgebung, Stuttgart 1960 Bender, Bernd: Z u r Methode der Rechtsfindung bei der Auslegung u n d F o r t bildung gesetzten Rechts, J Z 57, 593 — I n h a l t u n d Grenzen des Gebots der verfassungskonformen Auslegung, M D R 59,441 Bergmann, Hans: Wann ist das „verwaltungsgerichtliche" Vorverfahren abgeschlossen? B a y V B l . 67,195 Bericht: Bericht der Sachverständigenkommission für die Vereinfachung der V e r w a l t u n g beim Bundesministerium des Inneren, Bonn 1960 Bernhardt,

Wolfgang: Das Zivilprozeßrecht, 3. Aufl., B e r l i n 1968

Beth, L e o - K a i : Die Behandlung der unzulässigen, aber sachlich beschiedenen Beschwerde durch das Verwaltungsgericht, Z L A 62,86/100/131 Bettermann, K a r l - A u g u s t : Wesen u n d Streitgegenstand der Anfechtungsklage, DVB1. 53,163 — Verwaltungsakt u n d Richterspruch, Gedächtnisschrift f ü r Jellinek, München 1955, S. 361 (Gedächtnisschr.) — Die Verfahrensrevision zum Bundessozialgericht, N J W 56,1387 — Die freiwillige Gerichtsbarkeit i m Spannungsfeld zwischen V e r w a l t u n g u n d Rechtsprechung, Festschrift f ü r Lent, 1957, S. 17 (Festschr.) — Wahlklage und Schlußklage i m Anfechtungsprozeß, DÖV 58,165 — Verwaltungsakt u n d Rechtsmittelbescheid als Gegenstand der Anfechtungsklage, N J W 58, 81 — Die Allgemeinverbindlichkeitserklärung eines Tarifvertrages, R d A 59, 245 — Gericht oder Verwaltungsbehörde, Rechtsprechung oder Verwaltung? DÖV 59, 761 — Das Verwaltungsverfahren, W d S t L 17 (1959), 118 — Die Unabhängigkeit der Gerichte u n d der gesetzliche Richter sowie Der Schutz der Grundrechte i n der ordentlichen Gerichtsbarkeit, i n Bettermann/ Nipperdey/Scheuner „Die Grundrechte", Bd. I I I , 2. Hbd., B e r l i n 1959, S. 523/779 (GR) — Das erfolglose Vorverfahren als Prozeßvoraussetzung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, DVB1.59,308 — Die Verpflichtungsklage nach der Bundesverwaltungsgerichtsordnung, N J W 60, 649 — Der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz bei Nichtbescheidung des Widerspruchs oder des Vornahmeantrags, N J W 60,1081/1098 — Klagebefugnis u n d A k t i v l e g i t i m a t i o n i m Anfechtungsprozeß, i n Staatsbürger u n d Staatsgewalt, Bd. I I , Karlsruhe 1963, S. 449 (Stb+StGew. I I ) — A n m . zum U r t e i l des V G Sigmaringen v o m 17. 9.1962, DVB1. 63, 826 — Zweitanfechtung nach verspäteter Erstanfechtung, J Z 65,265

Schrifttumsverzeichnis

238

Bettermann, K a r l - A u g u s t : Rechtsprechung, rechtsprechende Gewalt, i n Evangelisches Staatslexikon, S t u t t g a r t - B e r l i n 1966, Sp. 1711 ff. — A n m . zum Beschl. des B V e r f G v o m 11.10.1966, N J W 67,435 — Das Gerichtsverfassungsrecht i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 92 (1967), 496 BK: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Losebl., redakt. Bearbeitung von Dennewitz, H a m b u r g 1950 ff. —19. Lieferung Dez. 1967 Blohmeyer, A r w e d : Zivilprozeßrecht, Erkenntnisverfahren, Berlin-GöttingenHeidelberg 1963 Bogs, Harald: Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, res publica Bd. 15, Stuttgart 1966 Böhm: Vereinfachung der Verwaltungsrechtspflege i n Bayern, DVB1.49,577 — Rechtsprobleme der Gesetzgebungszuständigkeit i n Bayern, DVB1. 53, 321 Böhmer, Gustav: Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, 2. Bd., 2. Abt., Tübingen 1952 Bötticher, Eduard: I n w i e w e i t sichern die A r t . 102 ff. der Reichsverfassung die Unabhängigkeit des Richters u n d den Rechtsweg, Z Z P 51 (1926), 201 — Die Gleichheit vor dem Richter, Hamburg 1954 Brand: K a n n das Gericht vor Klageerhebung die Vollziehung des Verwaltungsakts aussetzen? DVB1. 50, 45 Brandt, Wilfried: SHAnz. 62, 80

Zur

Kostenentscheidung

im

Verwaltungsvorverfahren,

Brintzinger, Ottobert L.: Das Allgemeine Verwaltungsgesetz für das L a n d Schleswig-Holstein, DÖV 68,16 Bruns, Rudolf: Zivilprozeßrecht, B e r l i n u n d F r a n k f u r t 1968 Bülow, Oskar: Die Lehre von den Processeinreden u n d die Processvoraussetzungen, Gießen 1868 — Die neue Processrechtswissenschaft u n d das System des Civüprocessrechts, Z Z P 27 (1900), 201 Bullinger,

M a r t i n : Z u r Bestandskraft belastender Verwaltungsakte, J Z 63, 466

Buri, Eugen: Ist die verwaltungsgerichtliche Klage zulässig, w e n n die W i d e r spruchsbehörde nach versäumter Widerspruchsfrist zur Sache entscheidet? DÖV 62, 483/929 — Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand i m Widerspruchsverfahren, D Ö V 63, 498 — K a n n die Widerspruchsbehörde auf einen verspäteten Widerspruch zur Sache entscheiden? D Ö V 64,299 — Wiedereinsetzung bei Versäumung der Widerspruchsfrist, D Ö V 64,693 Burmeister, Joachim: Die Verfassungsorientierung der Gesetzesauslegung — Verfassungskonforme Auslegung oder vertikale Normendurchdringung? B e r l i n u n d F r a n k f u r t 1966 Canaris, Claus-Wilhelm: Die Feststellung von Lücken i m Gesetz, B e r l i n 1964 Carl: Die Reformatio i n peius i m Verwaltungs verfahren, Z L A 59,161 Clasen: Z u r Frage der Verfassungsmäßigkeit des Verwaltungsvorverfahrens, N J W 58, 861

Schrifttumsverzeichnis

239

de Clerck, Hans: Die Verwaltungsgerichtsbarkeit i n Rheinland-Pfalz, DVB1. 50, 295 Coing, H e l m u t : Die juristischen Auslegungsmethoden u n d die Lehren der allgemeinen Hermeneutik, K ö l n u n d Opladen 1959 Cordier, Franz: I n h a l t u n d Tragweite des Begriffs „rechtsprechende Gewalt", N J W 67, 2141 Czermak, F r i t z : Anfechtungs- u n d Verpflichtungsklage nach der Verwaltungsgerichtsordnung, N J W 62, 776 — Verwaltungsgerichtsbarkeit u n d Gewaltenteilung, DÖV 67, 673 — A n m . zum U r t e i l des B V e r w G v o m 13.12.1967, D Ö V 68, 254 Czychowski, 350

Manfred: Z u m A u f b a u der öffentlich-rechtlichen Klausur, J Z 59,

Dahm, Georg: Deutsches Redit, 2. Aufl., Stuttgart 1963 Dapprich, Gerhard: Das sozialgerichtliche Verfahren, K ö l n - B e r l i n 1959 — Die prozessualen Folgen des fehlenden Vorverfahrens, DVB1. 60,194 Daumann, Hans: Die Neuregelung der Prozeßvertretung des Freistaates Bayern ab 1.4.1959, N J W 59, 711 — Kostenrechtliche Behandlung der Zurücknahme des Widerspruchs gegen rechtswidrige Verwaltungsakte, BayVBl. 63,48 Daumann, Klaus-Dietrich: Der Suspensiveffekt des § 80 V w G O als Vollzugsoder Wirkungshemmung, Diss. B e r l i n 1964 (Diss.) Dernedde: Rezension des Weinheimer Berichtes, DVB1. 50,414 — G i l t i m Beschwerdeverfahren des Besatzungsschädenrechts der britischen Zone das Verbot der reformatio i n peius? DVB1. 50, 655 — A n m . zum U r t e i l des B V e r w G v o m 8. 9.1953, DVB1. 54, 20 von Ditfurth, H o i m a r : Die Zustimmung des Bundesrates bei der Gesetzgebung nach dem Grundgesetz, Diss, Bonn 1960 Duden: Etymologie, bearb. von der Dudenredaktion unter der Leitung von Paul Grebe, M a n n h e i m 1963 EAVwG SH: E n t w u r f eines allgemeinen Verwaltungsgesetzes f ü r das L a n d Schleswig-Holstein v o m 22.12.1965, LT-Drucks. 5. Wahlp. Nr. 650 (zugleich Begr. zur Regierungsvorlage des S H L V w G ) Ebers, Godehard Jos.: Die Verwaltungs- u n d Verfassungsgerichtsbarkeit i n Österreich, Festschrift f ü r Laforet, München 1952, S. 269 Eckardt, Wolf-Dieter: Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung, B e r l i n 1964 Ehmke, Horst: Prinzipien der Verfassungsinterpretation, W d S t L 20 (1963), 53 Ellwein, Thomas: Einführung i n die Regierungs- u n d Verwaltungslehre, S t u t t g a r t - B e r l i n - K ö l n - M a i n z 1966 Elze, Hans: Lücken i m Gesetz, Diss. Halle 1913 Emge, Carl August: Einführung i i i die Rechtsphilosophie, Wien 1955 Engelhard:

Anfechtungsklage — Vornahmeklage, N J W 56,1377

Engisch, K a r l : E i n f ü h r u n g i n das juristische Denken, 3. A u f l . Stuttgart 1964 Enneccerus (Ludwig)/Nipperdey (Hans Carl): Allgemeiner T e ü des Bürgerlichen Rechts, 1. Hbd., 15. A u f l . Tübingen 1959

240

Schrifttumsverzeichnis

Erichsen, Hans-Uwe: A n m . zum U r t e i l des B V e r w G v o m 29. 5.1964, SHAnz. 65, 91 — A n m . zum U r t e i l des OVG Lüneburg v o m 25. 3.1964, SHAnz. 65,117 — Z u m E n t w u r f eines Allgemeinen Verwaltungsgesetzes f ü r das L a n d Schleswig-Holstein, SHAnz. 66,121 Ermacora, F e l i x : Die Lückenlosigkeit des Rechtsschutzes i n der V e r w a l t u n g und die Effektivität des Rechtsstaats, J u r B l . 56,142 Esser, Josef: Einführung i n die Grundbegriffe des Rechtes u n d des Staates, Wien 1949 (Einführung) — Die Interpretation i m Recht, StGen. 54,372 — Grundsatz u n d N o r m i n der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Tübingen 1956 (Grundsatz u n d Norm) — Z u r Methodenlehre des Zivilrechts, StGen. 59, 97 EVerwVerfG 1963: Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, bei Grote, K ö l n - B e r l i n 1964 Ey ermann (Erich )! Fröhler (Ludwig): Verwaltungsgerichtsgesetz, Kommentar, München u n d B e r l i n 1950 — Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Aufl. München und B e r l i n 1965 Fellner: Michael: Z u r Regelung des Verwaltungsverfahrens i n den Ländern, VerwArch. 48 (1957), 95 — Grundfragen des Verwaltungsverfahrens, i n Staatsbürger u n d Staatsgewalt, Bd. I I , Karlsruhe 1963 (Stb.+StGew. I I ) Feneberg, Hermann: Z u m Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, DVB1. 65,177/222 Fleck, Werner: Die Erstattung von Auslagen i m Vorverfahren nach der V e r waltungsgerichtsordnung, S K V 61, 202 Fleiner, Fritz: Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., T ü b i n gen 1928 Floerke, Peter-Paul: Nochmals: Kostenerstattung i m Widerspruchsverfahren, M D R 61, 567 Flume , Werner: Steuerwesen u n d Rechtsordnung, Festgabe f ü r Rudolf Smend, Göttingen 1952 Forsthoff,

Ernst: Der lästige Jurist, DÖV 55, 648

— Die Bindung an Gesetz u n d Recht, A r t . 20 Abs. 3 GG, DÖV 59,41 — Z u r Problematik der Verfassungsauslegung, res publica Bd. 7, Stuttgart 1961 — Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1. Bd., Allgemeiner Teil, München u n d Berlin, 8. Aufl. 1961 u n d 9. Aufl. 1967 Freitag, Herbert: Die reformatio i n peius i m Verwaltungsverfahren u n d i m Verwaltungsstreitverfahren, Diss. Hamburg 1963 — Die reformatio i n peius i m Verwaltungsverfahren, VerwArch. 56 (1965), 314 Friesenhahn, Ernst: Uber Begriff und A r t e n der Rechtsprechung unter besonderer Berücksichtigung der Staatsgerichtsbarkeit nach dem Grundgesetz u n d den westdeutschen Landesverfassungen, Festschrift für Thoma, T ü b i n gen 1950, S. 21

Schrifttumsverzeichnis

241

Fromonty Michel: Rechtsschutz gegenüber der V e r w a l t u n g i n Deutschland, Frankreich u n d den Europäischen Gemeinschaften, Köln, Berlin, Bonn, München 1967 Fuß y Ernst-Werner: Normenkontrolle u n d Gleichheitssatz, Die Rechtsprechung des B V e r f G zu A r t . 3 I GG, J Z 62, 565/595/737 Gaedke: Noch einmal: Einspruch u n d Beschwerde nach der V O Nr. 165, DVB1. 50, 236 Gallette (Alfons)/Laux (Eberhard) : Kommentare zur Gemeindeordnung, Kreisordnung, Amtsordnung f ü r Schleswig-Holstein, Losebl. Wiesbaden, Stand Februar 1967 GeerdSy Friedrich: Die Lehre von der Konkurrenz i m Strafrecht, H a m b u r g 1961 Geiger, H e l m u t : Kosten u n d Vollstreckung nach der Verwaltungsgerichtsordnung, M D R 60, 884 Germann, Ο. A : Probleme u n d Methoden der Rechtsfindung, 2. A u f l . Bern 1967 Giacometti, Zaccaria: Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, 1. Bd., Zürich 1960 Gierth, K a r l : V o m Sachbescheidungsinteresse, DVB1. 67, 848 Giese (Friedrich)/Schunck (Egon): Das Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland, Komm., 6. A u f l . F r a n k f u r t 1962 Goldschmidt, James: Der Prozeß als Rechtslage, Neudruck der Ausgabe B e r l i n 1925, Darmstadt 1962 Gönnewein, Otto: Gemeinderecht, Tübingen 1963 Goßrau, Eberhard: Ist die Strafgewalt u n d die Bußgeldkompetenz von V e r waltungsbehörden m i t A r t . 92 GG vereinbar? N J W 58, 929 Grauvogel, 1812

G.: A n m . zum U r t e i l des V G Stuttgart v o m 26. 10. 1954; N J W 55,

von der Groeben (Klaus)/Knack (Hans Joachim): Allgemeines Verwaltungsgesetz f ü r das L a n d Schleswig-Holstein, Komm., K ö l n - B e r l i n - B o n n - M ü n chen 1968 Groschupf, Otto: Neue Verwaltungsakte während des Verwaltungsprozesses, DVB1. 61, 840 — Wie entscheidet das Verwaltungsgericht, w e n n das Verwaltungsverfahren fehlerhaft war? DVB1. 62, 627 Groß (Rolî)/Kreiling (Harald): Zivilprozessuale Rechtsbehelfe bei Vollstrekkungsmaßnahmen der Verwaltung? DVB1. 64, 863 Haak, V o l k e r : Normenkontrolle u n d verfassungskonforme Gesetzesauslegung des Richters, Bonn 1963 Haas, Diether: Bundesgesetze über Organisation u n d Verfahren der Landesbehörden ( A r t i k e l 84 Abs. I des Grundgesetzes), AöR 80 (1955/1956), 81 — Landesrecht vor Bundesgerichten? DVB1.57,368 Habscheid, Walter: Die Zivilrechtsklage i m Spannungsfeld verfassungsrechtlicher Grundsätze, JR 58, 361 Hamann, Andreas: Einstweilige Anordnungen i m Verwaltungsstreit, insbesondere i n Wohnungssachen, N J W 50, 891 — Das Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland, v o m 23. M a i 1949, 2. A u f l . N e u w i e d - B e r l i n 1961 (GG) 16

v. Mutiue

242

Schrifttumsverzeichnis

Hamann, F r i t z : Ist die verwaltungsgerichtliche Klage zulässig, w e n n die W i derspruchsbehörde nach versäumter Widerspruchsfrist zur Sache entscheidet? DÖV 62,892 Hauck: Vorverfahren u n d gerichtliches Verfahren nach dem Sozialgerichtsgesetz, N J W 58, 327 Haueisen, F r i t z : Die Rücknahme fehlerhafter Verwaltungsakte, N J W 54, 1425 — Unzulässige Rechtsausübung u n d öffentlich-rechtliche N J W 57, 729

Ausschlußfristen,

— Die Vereinheitlichung der Verfahrensordnungen aus der Sicht der Sozialgerichtsbarkeit, D V B l . 58, 769 — Verwaltungsgerichtliches U r t e i l u n d Verwaltungsakt, N J W 59,697 — Besprechung des Studienbuchs von Carl Hermann Ule, Verwaltungsprozeßrecht, J Z 60,313 — Der Verwaltungsakt i m Lichte neuerer Überlegungen, D Ö V 61,121 — Die Beachtung nicht gerügter Verfahrensmängel durch das Revisionsgericht, N J W 61, 2329 — Verwaltungsverfahren u n d verwaltungsgerichtliches Versahren, D V B l . 62, 881 — Z u m Problem des Vertrauensschutzes i m Verwaltungsrecht, D V B l . 64, 710 — Erst- u n d Zweitbescheid i m Verwaltungsrecht, N J W 65, 561 — Unterschiede zwischen Verwaltungsverfahren u n d verwaltungsgerichtlichem Verfahren, D V B l . 66, 773 — Akteneinsicht i m Verwaltungsverfahren, N J W 67,2291 von Hausen, Heinz: Nochmals: Die Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers aus A r t . 84 u n d 85 GG, D Ö V 60,1 — Z u r Diskussion über die Zuständigkeit aus A r t . 84 u n d 85 GG, D Ö V 60, 441 von Hausen (Heinz)/von der Heide (Hans-Jürgen) : Die rechtliche u n d f u n k tionelle Bedeutung der A r t . 84 u n d 85 GG, D Ö V 58, 753 Heckel, Hans: Die Rolle des Juristen i n der Fachverwaltung, D Ö V 58,29 Heidler, Otto: Der Streit u m das Widerspruchsverfahren, B a W ü V B l . 66,65 Heinrich, Herbert: Die Unterschrift i n bestimmenden Schriftsätzen des V e r waltungsprozesses, D V B l . 57, 633 Held, K u r t : Der autonome Verwaltungsstil der Länder u n d das Bundesratsveto nach A r t . 84 Abs. 1 des Grundgesetzes, AöR 80 (1955/1956), 50 Henke, W i l h e l m : Die Staatsverwaltung unter der Verwaltungsgerichtsordnung, D V B l . 61,109 Henrichs, W i l h e l m : Die Kostenentscheidung nach §§ 72 u n d 73 Abs. 3 S. 2 V w G O , A n w B l . 13 (1963), 353 — Neue verwaltungsgerichtliche Entscheidungen zum Problem der Erstattung der Kosten des Vorverfahrens, A n w B l . 14 (1964), 90 von Herrnritt,

Rudolf H.: Das Verwaltungsverfahren, W i e n 1932

Herschel, W i l h e l m : Rechtssicherheit u n d Rechtsklarheit, J Z 67, 727 Hesse, Konrad: Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl. Karlsruhe 1968 von Hippel, Ernst: Allgemeine Staatslehre, F r a n k f u r t a. M . 1963

Schrifttumsverzeichnis

243

Hofmann , Hasso: Die Rechtsnatur der Widerspruchsfrist, VerwArch. 58 (1967), 63/135 Hof mann (Kurt)ASchroeter ( K u r t ) : Sozialgerichtsgesetz, Handkomm., 2. A u f l . B e r l i n u n d F r a n k f u r t 1957 Honnacker, Heinz: Erstattung von Aufwendungen i m Widerspruchsverfahren, B a y V B l . 61,339 — Kostenfestsetzungsbeschlüsse der Verwaltung? BayVBl. 65,123 Hübschmann/Hupp/Spitaler: K o m m , zur Reichsabgabenordnung, Finanzgerichtsordnung u n d den Nebengesetzen, Bd. 5 (FGO), erläutert von Hugo von Wallis u n d Heinrich List, Losebl., K ö l n , Stand 1968 Hufnagl, Franz: Die Verwaltungsgerichtsbarkeit i n der amerikanischen u n d britischen Zone, B e r l i n u n d München 1950 — Die reformatio i n peius i m Verwaltungsverfahren, D V B l . 50, 204 van Husen, Paul: Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Komm., S t u t t gart 1947 — Die Überlastung der Verwaltungsgerichte, D V B l . 58,671 Hurst: Verwaltungsgerichtsordnung u n d Verfahren vor der Beschwerdestelle i n Wohnungssachen, Z M R 60,321 Imboden, M a x : Besprechung der Schrift „Eckardt: Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung, B e r l i n 1964", AöR 91 (1966), 294 Jarosch, Roland: Wie w i r k t sich der Tod des Klägers auf den Verwaltungsprozeß aus? D Ö V 63,133 — K a n n die Widerspruchsbehörde auf einen verspäteten Widerspruch zur Sache entscheiden? D Ö V 64, 296 Jellinek, Walter: Gesetz, Gesetzesanwendung u n d Zweckmäßigkeitserwägung, Tübingen 1913 (Gesetz — Gesetzesanwendung) — Verwaltungsrecht, 3. A u f l . B e r l i n 1931 (Lb.) Jerusalem, Franz W.: Die Staatsgerichtsbarkeit, Tübingen 1930 Jesch, Dietrich: Gesetz u n d Verwaltung, Tübingen 1961 — Auslegung gegen den Wortlaut u n d Verordnungsgebung contra legem? J Z 63, 241 Jung, Hans: Z u m A u f b a u des öffentlich-rechtlichen Gutachtens, J Z 60, 695 Käppner, W.: Z u r Rechtswegregelung des Beamtenrechtsrahmengesetzes, ZBR 57, 377 Klein, Friedrich: Tragweite der Generalklausel i n A r t . 19 Abs. 4 des Bonner Grundgesetzes, W d S t L 8 (1950), 67 — Das Verhältnis von Gesetzgebungszuständigkeit u n d Verwaltungszuständigkeit nach dem Grundgesetz, AöR 88, 377 Klein, K a r l Heinz: Die öffentlich-rechtliche Assessorarbeit, JUS 62, 189/229/ 273/307/349 — Gutachten u n d U r t e i l i m Verwaltungsprozeß, B e r l i n u n d F r a n k f u r t 1967 Klinger: Hans: Die Verordnung über die Verwaltungsgerichtsbarkeit i n der britischen Zone, 3. unveränd. A u f l . Göttingen 1954 — Verwaltungsgerichtsordnung, 2. A u f l . Göttingen 1964 Kluge, Friedrich: Etymologisches Wörterbuch der deutschen Sprache, 18. A u f l . bearb. von Walter Mitzka, B e r l i n 1960 16*

244

Schrifttumsverzeichnis

KMR: K o m m , zur Strafprozeßordnung u n d zum Gerichtsverfassungs- u n d Ordnungswidrigkeitengesetz, begründ. von Th. Kleinknecht, H. Müller, L. Reitberger, 6. A u f l . herausgegeben von Hermann M ü l l e r u n d Walter Sax, Darmstadt 1966 Knack, Hans Joachim: Bemerkungen zur vorstehenden Abhandlung (Erichsen: Z u m E n t w u r f eines Allgemeinen Verwaltungsgesetzes für das L a n d Schleswig-Holstein) SHAnz. 66,130 Kniesch: Z u r Verfassungsmäßigkeit des Vorverfahrens der V e r w a l t u n g als Voraussetzung des Verwaltungsgerichtsprozesses, N J W 58, 576 Koehler, Alexander: Verwaltungsgerichtsordnung, Komm., B e r l i n - F r a n k f u r t 1960 — Musterentwurf eines VerwaltungsVerfahrensgesetzes, M D R 64, 274 Koenig, K u r t : Welche Kosten des Vorverfahrens sind erstattungsfähig? S K V 62,180

(Widerspruchsverfahrens)

Köhler, Heinz: Der maßgebende Zeitpunkt f ü r die Beurteilung der v e r w a l tungsgerichtlichen Aufhebungsklage, DVB1.59, 650 von Köhler, K a r l - H e i n z : Einsicht i n Behördenakten, N J W 56,1460 Kölble, Josef: Z u r Lehre von den — stillschweigend — zugelassenen V e r w a l tungszuständigkeiten des Bundes, DÖV 63,660 Kollmann, O t t m a r : Umfassende Verwaltungsgerichtsbarkeit als K r ö n u n g des Rechtsstaates, BayBm. 50,266 König, Hans-Günther: Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs i m verwaltungsbehördlichen Verfahren, DVB1. 59,189 Kopp, Ferdinand: BayVBl. 68, 236

Einstweilige

Anordnungen

im

Verwaltungsverfahren?

Köttgen, A r n o l d : Das Verwaltungsverfahren als Gegenstand der Bundesgesetzgebung, D Ö V 52, 422 — Der Einfluß des Bundes auf die deutsche V e r w a l t u n g u n d die Organisation der bundeseigenen Verwaltung, JöR 3 (1954), 70 Kratzenstein, Dietrich: Rechtliche Erscheinungsformen der Machtverschiebung zwischen B u n d u n d Ländern seit 1949, D Ö V 58, 593 Kratzer, Jakob: Zustimmungsgesetze, A Ö R 77 (1951), 266 — Über die Zuständigkeit zum Erlaß allgemeiner Verwaltungsvorschriften des Bundes, DÖV 52, 230 — Z u m E n t w u r f einer Bundesverwaltungsgerichtsordnung, BayBm. 53, 78 — Der Widerspruch, B a y V B l . 60,165 — Die Gewaltentrennung i n Bayern, BayVBl. 62,293 — Z u m Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, BayVBl. 64, 273 — Nochmals zum Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, BayVBl. 65,15 — A n m . zum U r t e i l des B a y V G H v o m 27. 7.1964, BayVBl. 65,68 — A n m . zum Beschluß des V I I I . S. des B V e r w G v o m 17. 9. 1964, B a y V B l . 65, 313 — A n m . zum Beschluß des Gr. S. des B V e r w G v o m 1. 11. 1965, B a y V B l . 66, 242 Krause, V.: Die beamtenrechtliche Klage nach der Verwaltungsgerichtsordnung, ZBR 60, 65

245

Schrifttumsverzeichnis Kriele, M a r t i n : Theorie der Rechtsgewinnung, B e r l i n 1967 Kronenbitter y Dieter: Die Kostenentscheidung i m Vorverfahren, M D R 67, 718

verwaltungsgerichtlichen

Krüger, Herbert: Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl., Mainz 1966

Stuttgart-Berlin-Köln-

Küchenhoff, Erich: Ausdrückliches, stillschweigendes u n d ungeschriebenes Recht i n der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung, AöR 82 (1957), 413 Kühn, Rudolf: Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, 8. A u f l . Stuttgart 1966 Küster, Otto: Das Gewaltenproblem i m modernen Staat, AöR 75 (1949), 397 Laforet: Schriftlicher Bericht f ü r das Plenum des Parlamentarischen Rates zum V I I I . Abschnitt, A n i . zum Stenogr. Bericht der 9. Sitzung des Parlament. Rates v o m 6. 5.1949, S. 37 ff. Larenz, K a r l : Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin-Göttingen-Heidelberg 1960 — Allgemeiner T e i l des Deutschen Bürgerlichen Rechts, München 1967 Lauterbach,

Wolfgang: Kostengesetze, 15. A u f l . München u n d B e r l i n 1966

Leibholz (Gerhard)/Rinck (H. J.) : Grundgesetz, K ö l n - M a r i e n b u r g 1966 Leiß, L u d w i g : Staatshaftung i m Bereich des M R G 52, N J W 55,121 Lent (Friedrich)/Jauernig B e r l i n 1966

(Othmar): Zivilprozeßrecht, 13. A u f l . München u n d

Leonhard, Oskar: Der bayerische Fiskalprozeß, J Z 51,37 Lerche, Peter: Übermaß u n d Verfassungsrecht, 1961

Köln-Berlin-München-Bonn

Loppuch: Der Einfluß neuer Tatsachen auf das U r t e i l i m Anfechtungsprozeß, D V B l . 51, 243 — Der verwaltungsbehördliche Beschwerdebescheid u n d seine Abgrenzung zum Rechtsprechungsakt, N J W 53,1126 Löwer, K u r t : Z u r Problematik der Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO), M D R 63, 178 — Haben unzulässige Rechtsbehelfe aufschiebende Wirkung? D V B l . 63, 343 — Widerspruchsbefugnis u n d Zweckmäßigkeitsnachprüfung i m verwaltungsgerichtlichen Vorverfahren, M D R 65, 92 Luke, Gerhard: Grundsätze des Verwaltungsprozesses, JUS 61, 41 Mangels, Gerd: Ersetzt die von einer Verwaltungsbehörde nach Erhebung der Anfechtungsklage abgegebene Erklärung, an dem angefochtenen V e r w a l tungsakt festhalten zu wollen, einen Einspruchsbescheid? D V B l . 56, 258 von Mangoldt, Hermann: Das Bonner Grundgesetz, B e r l i n - F r a n k f u r t 1953 von Mangoldt (Hermann)/Klein (Friedrich): Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl., unveränd. Nachdruck, B e r l i n - F r a n k f u r t 1966 Martens, Joachim: Der Anspruch auf Rücknahme eines belastenden V e r waltungsaktes, N J W 63,1856 Martens, Wolfgang: Fehlerhafte Nebenbestimmungen i m Verwaltungsprozeß, D V B l . 65, 428

246

Schrifttumsverzeichnis

Masson, Christoph: BayVBl. 68,14

Verwaltungsgerichtsbarkeit

und

Gewaltentrennung,

Maué, Gisbert: Erstattungsfähigkeit von Kosten i m Widerspruchsverfahren nach der V w G O , M D R 61, 203 Maunz, Theodor: Deutsches Staatsrecht, 16. A u f l . München 1968 Maunz (Theodor)/Dürig (Günther) : Grundgesetz, Komm., Losebl., München und Berlin, 2. A u f l . ab 1963 Maurer, H a r t m u t : Die Rücknahme rechtswidriger belastender Verwaltungsakte, DVB1. 66, 477 Mayer, Franz: Verfahrensgrundsätze der Verwaltung, B a y V B l . 60,332 Mayer, Otto: Deutsches Verwaltungsrecht, 3. Aufl., München u n d Leipzig 1924 (O. Mayer) Meier-Hayoz,

A r t h u r : Der Richter als Gesetzgeber, Zürich 1951

Meilicke, Heinz: Erhebung der Untätigkeitsklage, B B 68, 988 Meilwitz, A r t u r : Sozialgerichtsgesetz, Komm., München u n d B e r l i n 1956, Ergänzungsband 1958 Menger, Christian-Friedrich: A n m . zum U r t e i l des OVG Münster v o m 20. 3. 1950, DVB1. 50,677 — Fortgeltung verfahrensrechtlicher Grundsätze des Preußischen Oberverwaltungsgerichts, DVB1. 50, 696 — System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, Tübingen 1954 (System) — A n m . zum U r t e i l des OVG B e r l i n v o m 10.11.1954, J Z 55, 556 — Der Schutz der Grundrechte i n der Verwaltungsgerichtsbarkeit, i n Bettermann/Nipperdey/Scheuner „Die Grundrechte", Bd. I I I , 2. Hbd., B e r l i n 1959, S. 717 (GR) — A n m . zum U r t e i l des B G H (I. Str.S.) v o m 21. 4.1959, J Z 60,168 — Allgemeine Prozeßrechtssätze i n der Verwaltungsgerichtsordnung, i n Staatsbürger u n d Staatsgewalt, Bd. I I , Karlsruhe 1963, S. 427 (Stb.+ StGew. I I ) — A n m . zum U r t e i l des O V G Münster v o m 9.12.1964, J Z 65, 720 — Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, ab VerwArch. 48 (1957), 166 Menger (Christian-Friedrich)/Erichsen (Hans-Uwe): Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, ab VerwArch. 56 (1965), 278 Menzel, Eberhard: Mitglieder des Rechnungshofes — Beamte oder Richter? DVB1.69, 71 Merk, W i l h e l m : Deutsches Verwaltungsrecht, I . Bd., B e r l i n 1962 Meyer-Hentschel, Gerhard: Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit als T e i l problem der Verwaltungsreform, VerwArch. 48 (1957), 142 — Die Landesausführungsgesetze zur Verwaltungsgerichtsordnung, D Ö V 59, 921 Michel, H e l m u t : Die verfassungskonforme Auslegung, JUS 61, 274 Miesbach (Hermann)/Ankenbach (Kurt) : Sozialgerichtsgesetz, F r a n k f u r t 1954 Morstein Marx, F r i t z : (Herausgeber) Verwaltung, eine einführende Darstellung, B e r l i n 1965

Schrifttumsverzeichnis

247

Müller, Horst Joachim: Die Bedeutung der Zulässigkeit des Rechtswegs i m Verhältnis zu den sonstigen Sachurteilungsvoraussetzungen, D V B L 59,694 Naumann, Richard: A n m . zum U r t e i l des Hess. V G H v o m 15. 9. 1948, D V B l . 49, 22 — Die Verwaltungsgerichtsordnung, D Ö V 60, 201/361 — Streitigkeiten des öffentlichen Rechts, i n Staatsbürger u n d Staatsgewalt, Bd. I I , Karlsruhe 1963, S. 365 (Stb.+StGew. I I ) — Verwaltungsverfahren — Finanzprozeß, D Ö V 68,12 Nawiasky, Hans: Allgemeine Rechtslehre als System der rechtlichen G r u n d begriffe, 2. A u f l . Einsiedeln-Zürich-Köln 1948 (Allgemeine Rechtslehre) — Die Grundgedanken des Grundgesetzes f ü r die Bundesrepublik Deutschland, K ö l n 1950 (Grundgedanken) Nebinger,

Robert: Verwaltungsrecht, Allgemeiner Teil, 2. A u f l . Stuttgart 1949

Neumann: Rechtsnachfolge i m Verwaltungsstreitverfahren beim Tode einer Partei, D V B l . 58,197 Niedermayer, 2321

H.: Zweifelsfragen der Verwaltungsgerichtsordnung, N J W 60,

Novak , Franz: Einige Probleme des Zivilprozeßrechts, JB1.64,1 Obermayer t Klaus: Grundzüge des Verwaltungsrechts u n d des Verwaltungsprozeßrechts, Stuttgart-München-Hannover 1964 von Oertzen, Hans-Joachim: Das Verfahren vor den Rechtsausschüssen i n Rheinland-Pfalz, Landkr. 60,367 Ossenbühl, Fritz: Z u m Problem der Rücknahme fehlerhafter begünstigender Verwaltungsakte, D Ö V 64, 511 Otto, Walter: Kosten der Aufsichts- und Dienstaufsichtsbeschwerde, BayVBl. 69,16 Pathe, K a r l : Die Ausführung der Bundesgesetze, D V B l . 51, 681 Penn, Otto: Unmittelbare Verwaltungsgerichtsbarkeit? D Ö V 53,47 Peters, Hans: Lehrbuch der Verwaltung, B e r l i n 1949 (Lb.) — V e r w a l t u n g ohne gesetzliche Ermächtigung? Festschrift für H. Huber, Bern 1961, S. 206 (Festschrift) Peters, K a r l : Strafprozeß, ein Lehrbuch, 2. Aufl., Karlsruhe 1966 Plagemann, Jochen: A n m . zum U r t e i l des BSG v o m 20.5.1958, J Z 59,380 Pleitner, K a r l : Kosten des Vorverfahrens u n d des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, B a y V B l . 61,40 Rasch, Ernst: Die Behörde, VerwArch. 50 (1959), 1 — Die staatliche Verwaltungsorganisation, K ö l n - B e r l i n - B o n n - M ü n c h e n 1967 Rasch (Ernst)/Patzig (Werner): Verwaltungsorganisation u n d Verwaltungsverfahren, K ö l n - B e r l i n - B o n n - M ü n c h e n 1962 Redeker, K o n r a d : Die Verwaltungsgerichtsordnung, N J W 60,409 Redeker (Konrad)/von Oertzen (Hans-Joachim) : Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Aufl., Stuttgart 1965 Reigl, Otto: Zur Bedeutung der Ausschlußfrist i n § 76 V w G O , N J W 66, 2202 — A n m . zum U r t e i l des B V e r w G v o m 13.12.1967, N J W 68,1491

248

Schrifttumsverzeichnis

Reinhardt (Rudolf)/König (Wilhelm) : Richter u n d Rechtsfindung, München u n d B e r l i n 1957 Reuscher, Fedor: Zeugniszwang i m Widerspruchsverfahren, DVB1. 67, 852 Reuß, Hermann: V o m Wesen des Richters, DVB1. 55, 311 — Das Verwaltungsverfahren — psychologisch betrachtet, DÖV 58, 656 Richter: K e i n Vorverfahren (Einspruch) nach der Verwaltungsgerichtsordnung bei der Ausschließung, R L A 63,18 Richter, Ernst-Günther: Mitglieder des Rechnungshofes — Beamte oder Richter? DVB1. 69, 67 Richert, Heinz: Kosten des Widerspruchsverfahrens, S K V 67, 42 Rietdorf, F r i t z : Z u m Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes — Einführung u n d leitende Gesichtspunkte —, DVB1. 64, 293/333 Ringe, K a r l : Z u r funktionellen Zuständigkeit der übergeordneten Behörde, DVB1. 57, 676 Rohwer-Kahlmann, H a r r y : Verfassungsrechtliche mungsgesetze (Art. 84 Abs. 1 GG), AöR 79, 208

Schranken der

Zustim-

Rosenberg, Leo: Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 9. Aufl., MünchenB e r l i n 1961 Roth-Stielow, 1963

Klaus: Die Auflehnung des Richters gegen das Gesetz, V i l l i n g e n

von Rüdt, Hasso: Erstattungsfähigkeit von Anwaltskosten i m Verwaltungsverfahren auf G r u n d der neuen Verwaltungsgerichtsordnung, B a W ü V B l . 60, 103 Rümelin, M a x : Die Rechtssicherheit, Tübingen 1924 Rumpf, H e l m u t : V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsrechtsprechung, (1956), 136

WdStL

14

Rupp, Hans-Heinrich: Grundfragen der heutigen Verwaltungslehre, Tübingen 1965 van de Sandt, Theodor: Die Verwaltungsgerichtsbarkeit i n der britischen Zone, Münster 1949 Sauer, W i l h e l m : Allgemeine Prozeßrechtslehre, chen 1951

Berlin-Detmold-Köln-Mün-

von Savigny, Friedrich-Carl: System des heutigen römischen Rechts, Bd. I, B e r l i n 1840 Seebode, Manfred: A n m . zum Beschl. des B V e r w G v o m 20. 6.1967, DVB1. 68,177 Sendler, Horst: Das Verfahren der Berliner Verwaltung, DÖV 59, 439 Siebert, Wolfgang: Die Methode der Gesetzesauslegung, Heidelberg 1958 Siegmund-Schultze, Gerhard: A n m . zum U r t e i l des V I I I . S. des B V e r w G v o m 16.1.1964, DVB1. 65, 91 Sigi, Richard: Fortbildungstagung der bayrischen Verwaltungsrichter Verwaltungsbeamten, BayVBl. 68, 232

und

Simon, Alfons: Zurücknahme begünstigender Verwaltungsakte auf unzulässigen oder unbegründeten Widerspruch Dritter, BayVBl. 68,193 — Anm. zum Beschluß des B V e r w G (IV. S.) v o m 29.10.1968, BayVBl. 69, 100

249

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Söhn, H a r t m u t : Teilbarkeit von Verwaltungsakten, die auf eine Geldleistung gerichtet sind, VerwArch. 60 (1969), 64 Spanner, Hans: Grundsätzliches zum Verwaltungsverfahren, D Ö V 58, 651 — Besprechung des Buchs „Mang/Maunz/Mayer/Obermayer, Staats- u n d V e r waltungsrecht i n Bayern", B a y V B l . 62,158 — E i n E n t w u r f eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, D V B l . 64, 845 — Die verfassungskonforme Auslegung i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 91 (1966), 503 Spies , Hans: Gesetzeswortlaut u n d Auslegung, DRZ 56,168 Suckow, Horst: Die Kostenentscheidung i m Vorverfahren nach der V w G O , S K V 67,10 Süß, Theodor: Ist die Klageerhebung eine Prozeßvoraussetzung?, Z Z P 54 (1929), 12 Schack, Friedrich: Die verfassungskonforme Auslegung, JUS 61, 269 Schäfer, Hans: Die Bundesauftragsverwaltung, DÖV 60, 641 Schatte, A r n u l f : Erstattungsfähige M D R 60, 983

Aufwendungen i m

Verwaltungsprozeß,

Scheuner: Diskussionsbeitrag, V V D S t L 14 (1956), 181 ff. Schiedermair,

60,6

Rudolf: Der gesetzliche Richter i m Verwaltungsprozeß, D Ö V

— Widerspruchs- u n d Aufsichtsverfahren, B a y V B l . 61,357 Schiefer, Josef: Der Widerspruch i m kommunalen Abgabenrecht, K S t Z 60, 181 Schlochauer, Hans-Jürgen: öffentliches Recht, Karlsruhe 1957 Schmidt-Bleibtreu (Bruno)/Klein (Franz): Kommentar zum Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland, Neuwied u n d B e r l i n 1967 Schmidt-Salzer, Joachim: Vorkonstitutionelle Gesetze, verfassungskonforme Auslegung u n d ungeschriebene unbestimmte Rechtsbegriffe, DÖV 69, 97 Schneider, Egon: Die Methode der Rechtsfindung, M D R 63, 99/180/276/368/461/ 555/646 Schneider, Hans: Z u m Selbsteintrittsrecht der höheren Behörde i n Angelegenheiten der unteren Verwaltungsstellen, D V B l . 50, 702 — Die Zustimmung des Bundesrates zu Gesetzen, D V B l . 53, 257 — Körperschaftliche Verbundverwaltung, AöR 83 (1958), 1 Schneider, Peter: Prinzipien der Verfassungsinterpretation, W d S t L 20 (1963), 1 Schoen, X a v e r : Besondere Verwaltungsgerichte? DÖV 49, 446 — Richtergesetz u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit, D V B l . 50, 392 Scholler, Heinz: Die Sachherrschaft der Widerspruchsbehörde, D Ö V 66, 232 — Bundes- oder Landeskompetenz zur Zustellungsregelung von W i d e r spruchsbescheiden, D Ö V 68, 756 Scholz, Georg: Die aufschiebende W i r k u n g von Widerspruch u n d Anfechtungsklage, Diss. K i e l 1964 Schraft, Hans: Sozialgerichtsgesetz, Komm., unter Mitarbeit von Hans Peter Gierling, B e r l i n 1961 Schrödter, Hans: Grundsätze des Verwaltungsprozesses, JUS 61,48

250

Schrifttumsverzeichnis

Schrödter, Hans: Bundesbaugesetz, Komm., F r a n k f u r t - B e r l i n 1964 — Die verwaltungsrechtliche Entscheidung, 2. Aufl., Düsseldorf 1965 Schulz-Schaeffer: Das Nachschieben von Gründen nach der Entscheidung des Einspruchsausschusses, M D R 58,299 Schumann, Claus-Dieter: Höchstrichterliche Rechtsprechung, recht, B e r l i n u n d F r a n k f u r t 1966

Verwaltungs-

Schumann, Ekkehard: A n m . zum U r t e i l des B A G v o m 20.12.1963, A P § 91 a ZPO Nr. 11 — Die sozialgerichtliche Klage als gleichzeitiger Widerspruch? N J W 65,2090 Schunck (Egon)/de Clerck (Hans): Das Landesgesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit f ü r Rheinland-Pfalz, Siegburg u n d St. Goar 1952 (RhPf. VGG) — Verwaltungsgerichtsordnung, Komm., 2. Aufl., Siegburg 1967 (VwGO) Schwabe, Jürgen: Z u r Unanfechtbarkeit rechtswidriger belastender V e r w a l tungsakte, D Ö V 67, 340 Schwarz, A l t o : Die Klagebefugnis D r i t t e r i m Verwaltungsprozeßrecht unter besonderer Berücksichtigung des Baurechts, Diss. Würzburg 1964 Schwarz, Friedrich: Grundriß der Verwaltungsgerichtsbarkeit i n der britischen Zone, M i n d e n 1949 Schweickhardt, Rolf: Der Verwaltungsakt als Anknüpfungspunkt i m V e r w a l tungsprozeß, D Ö V 65, 795 Schweiger, K a r l : A n m . zum U r t e i l des O V G Münster v o m 8. 3.1966, DVB1. 67, 860 Staak, Magnus G. W.: Landesverwaltungsgesetz Schleswig-Holstein, Textausgabe, Einführung u n d Bearbeitung, K i e l 1967 Stern, K l a u s : Gesetzesauslegung u n d Auslegungsgrundsätze des Bundesverfassungsgerichts, Diss. München 1957 — Interpretation — eine existenzielle Aufgabe der Jurisprudenz, N J W 58, 695 — Das allgemeine Verwaltungsrecht i n der neueren Bundesgesetzgebung, J Z 62, 265/297 — Sachlegitimation, Prozeßführungsbefugnis u n d Beiladung unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, i n „Rechtsschutz i m Sozialrecht", K ö l n - B e r l i n - B o n n - M ü n c h e n 1965, S. 223 — Verwaltungsprozessuale Grundprobleme i n der öffentlichrechtlichen beit, JUS 65,139/183/232/270/306/355

Ar-

Stein, Walter: Der Rechtsschutz i n der Verwaltungsvollstreckung, DVB1. 66, 595 Stein/Jonas: Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 19. A u f l . (bearbeitet von Pohle u. a.), Tübingen ab 1964 Stich, Gottfried: Die Beschwer i m Verwaltungsprozeß, Diss. München 1963 (Diss.) Stich, Rudolf: Rechtsprobleme des Vorverfahrens i n Beamtensachen, zugleich ein Beitrag zur Ausgestaltung der Klagearten durch die Verwaltungsgerichtsordnung, Z B R 60,209 — Was ist bei fehlendem Vorverfahren zu tun? DVB1. 60, 378 — Das Verwaltungshandeln, JUS 64,333/381

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251

Stiefel, K a r l : Z u m Fortbestand der Verwaltungsrechtsbehelfe i n den Ländern, D Ö V 60,19 Tietgen, Walter: A n m . zum Bescheid des O V G Münster v o m 14. 3.1957, D V B l . 57, 359 Thoma, Richard: Die Funktionen der Staatsgewalt, Grundbegriffe und G r u n d sätze, Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Bd. I I , Tübingen 1932, S. 127 (HdStR I I ) — Über die Grundrechte i m Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland, Recht - Staat u n d Wirtschaft, Bd. I I I , S. 9 Thomas, Werner: Nochmaliger Einspruch als Klagevoraussetzung (VO Nr. 165) bei privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakten, M D R 50,473 Triepel, Heinrich: Die Kompetenz des Bundesstaats und die geschriebene V e r fassung, Festgabe f ü r Laband, I I , 1908, S. 249 von Turegg ( K u r t Egon)/Kraus (Erwin): Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 4. Aufl., B e r l i n 1962 Uibel, Siegfried: A n m . zum U r t e i l des V I I . S. des B V e r w G v o m 30.1.1967, D Ö V 67, 789 Ule, Carl-Hermann: Das Bonner Grundgesetz u n d die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Schriftenreihe der Hochschule Speyer Nr. 5, Tübingen 1950 ( G G + VwGbk.) — F ü r eine einheitliche Verwaltungsgerichtsordnung! D V B l . 50,41 — A n m . zum U r t e i l des B V e r w G v o m 20. 5.1955, D V B l . 55, 771 — Besprechung der Monographie Mengers, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, AöR 80 (1955/1956), 245 — Verwaltungsverfahren u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit, D V B l . 57, 597 — Nochmals: Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsbarkeit, D V B l . 58,8 — A n m . zum U r t e i l des I I . S. des B V e r w G v o m 19. 2.1957, J Z 58, 628 — Verfassungsrecht u n d Verwaltungsprozeßrecht, D V B l . 59,537 — Diskussionsbeitrag, 43. DJT, München 1960, 2. A b t . D, S. 68 ff. — Über die Auslegung der Grundrechte, AöR 60 (1932), 37 — A n l e i t u n g zum Lösen öffentlichrechtlicher Fälle, JUS 61,190 — Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., K ö l n - B e r l i n - M ü n c h e n - B o n n 1962 (Komm.) — „Rechtmäßigkeit" u n d „Gerichtliche K o n t r o l l e " i n Morstein-Marx, V e r w a l tung, B e r l i n 1965 — Das Verhältnis zwischen den weiterlaufenden Verwaltungsaufgaben u n d dem Prozeß, i n „Rechtsschutz i m Sozialrecht", K ö l n - B e r l i n - B o n n - M ü n c h e n 1965, S. 247 — Verwaltungsprozeßrecht, Lehrbuch, 4. Aufl., München-Berlin 1966 (Lb.) — Verwaltungsverfahrensgesetze des Auslandes, herausgegeben i n Verb, m i t Franz Becker u n d Klaus König, B e r l i n 1967, Bd. I u n d I I (Verwaltungsverfahren I / I I ) Ule (Carl-Hermann)/BecJcer (Franz) : Verwaltungsverfahren i m Rechtsstaat, bei Grote, K ö l n u n d B e r l i n 1964 Ule (Carl-Hermann)/Sellmann (K.-A.): Z u m Stand der Vereinheitlichung des Verwaltungsverfahrens, D V B l . 67, 837

252

Schrifttumsverzeichnis

Viehweg, Theodor: Topik u n d Jurisprudenz, 3. Aufl., München 1965 Vogel, K l a u s : Der Verwaltungsrechtsfall, 5. Aufl., B e r l i n - F r a n k f u r t 1966 Vonficht, F r i t z : Nochmals: Z u r Bedeutung der Ausschlußfrist i n § 76 V w G O , N J W 67,1070 Wälde, Ernst: A n m . zum Beschl. des V G Karlsruhe v o m 10.11.1949, N J W 50, 398 Walenta, H e l m u t : Macht die Versäumung der Widerspruchsfrist die Klage vor dem Verwaltungsgericht unzulässig? N J W 66, 642 Weber, Werner: Staats- u n d Selbstverwaltung i n der Kreisinstanz, DVB1. 52, 5 Weidemann, H e l m u t : A n m . zum U r t e i l des L G Heidelberg v o m 24. 5.1967, N J W 68,452 Weides, Peter: Verwaltungsakt u n d Widerspruchsbescheid i n der öffentlichrechtlichen Arbeit, JUS 64,177 Weingart, Olaf: Entbehrlichkeit des Widerspruchsverfahrens, insbes. bei behördlichen Vertragsgenehmigungen, B a y V B l . 63,136 Weinheimer Bericht: Bundesrecht u n d Bundesgesetzgebung — Bericht über die Weinheimer Tagung der Instituts zur Förderung öffentlicher Angelegenheiten i n F r a n k f u r t a. M. am 22. u n d 23. Okt. 1949, F r a n k f u r t 1950 Weller, Eberhard: Wiedereinsetzung bei Versäumung der Widerspruchsfrist, D Ö V 64, 691 Wendt, Peter: Hechtsstaat, Rechtsmittelbelehrung u n d Finanzverwaltung, B B 55, 457 von Werder (Otto)/Labs (Walter)/Ortmann (Paul): Das Verfahren vor den V e r waltungsgerichten, Oldenburg 1949 Werner, F r i t z : A n m . zum U r t e i l des B F H v o m 1.12.1954, JZ 55, 349 Wertenbruch, W i l h e l m : Registereintragungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit als Verwaltungsakte, DÖV 58, 732 Wieczorek, Bernhard: Zivilprozeßordnung u n d Nebengesetze, B e r l i n 1957 Wieseler, 1967

W i l l i : Der vorläufige Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte, B e r l i n

Wiethaup, Hans: Unmittelbare Verwaltungsgerichtsbarkeit? D Ö V 52, 301 — Kritische Gedanken zur Verwaltungsgerichtsbarkeit, JR 53,132 — Einsichtnahme i n Behördenakten außerhalb eines Verwaltungsverfahrens, M D R 58, 47 Wilhelm, Bernhard: K e i n Selbsteintritt der übergeordneten Behörde, BayVBl. 64, 277 — Aufschiebende W i r k u n g der Rechtsbehelfe n u r bei Zulässigkeit? B a y V B l . 65,199 Wittig, Peter: Die Erledigung von Verwaltungsakten vor Rechtshängigkeit einer Klage, BayVBl. 64, 394 Wöckel, Heribert: Aufschiebende W i r k u n g unzulässige Rechtsbehelfe nach den Verwaltungsgerichtsgesetzen, BayVBl. 58,108 Woerner, L o t h a r : Das außergerichtliche Vorverfahren nach der Reichsabgabenordnung, B B 66, 855

253

Schrifttumsverzeichnis

Wolff , Hans-Julius: Die Voraussetzungen eines „besonderen" Verwaltungsgerichts, MDR 51, 67 — Anm. zum U r t e i l des OLG H a m m vom 21. 5.1951, NJW 51, 771 — Verwaltungsrecht, Bd. I, 7. Aufl., Berlin-München 1968; Bd. I I , 2. Aufl. 1967 und Bd. I I I 1966 Zacher, Hans-F.: Die verfassungsrechtliche Problematik der nicht angerechneten Rechtsmittel, NJW 58,90 Zenzinger, O.: Erstattung von Aufwendungen i m BayVBl. 61, 338 Ziemer (Herbert)/Birkholz und Berlin 1966

Widerspruchsverfahren,

(Hans): Finanzgerichtsordnung, Komm., München

Ziemer (Herbert)/Haarmann Steuersachen, Bonn 1967

(Hans): Einspruch, Beschwerde und Klage i n

Zimmermann, Theo: Mehrstufige Rechtsfindung als Verbindung von subjektiver und objektiver Auslegungsmethode, N J W 54,1628 — S t r u k t u r - und Einzelfragen der Gesetzesauslegung i m Spiegel der Entwicklung höchstrichterlicher Rechtsprechung, G A 55, 336 — Der Wortlaut des Gesetzes i m Spiegel höchstrichterlicher Rechtsprechung, N J W 56,1262 Zöller, Richard: Zivilprozeßordnung, 10. Aufl., München 1968 Zschacke: Die Begründung des Verwaltungsakts und ihre Bedeutung i m Verwaltungsstreitverfahren, N J W 54, 413 — Die Zurückweisung der Sache vom Verwaltungsgericht an die Verwaltungsbehörde, NJW 58,1420 — Verwaltungsklage gegen Rechtsbehelfe verwerfende Entscheidungen, N J W 58,1666 — Wann ist die Verwaltungsklage gegen die Widerspruchs- (Beschwerde-) Instanz zu richten? M D R 62, 347 Z u m Musterentwurf: Z u m Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, Speyer 1966 Zweigert, Konrad: Juristische Interpretation, StGen. 54,380

Soweit sich nicht aus dem Schrifttumverzeichnis Besonderheiten ergeben, wurden die gebräuchlichen Abkürzungen verwendet. Insoweit w i r d auf Kirchner, Hildebert, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 2. Aufl., Berlin 1968, verwiesen.

Sachverzeichnis Abgabeordnung, Regelung des V o r verfahrens i n der 18,36/37, 97/98 Abhilfe, Begriff 45 Abhilfeentscheidung, Fehlen einer gem. § 72 V w G O vorgesehenen 205 ff. Abhilfeverfahren — als T e i l des Widerspruchsverfahrens 65—67 — zum Schutz des Widerspruchsführers 45, 67,123 Ablehnung von Gerichtspersonen bzw. Verwaltungsbeamten, s. Befangenheit Adressat — des Widerspruchs 40—42, 57/58, 60, 80/81,131,178,188 — einer N o r m 33, 58/59, 64/65, 68, 77 Fn. 94, 79/80, 81, 87, 90,198 primärer Normadressat als Auslegungskriterium 33 sekundärer Normadressat 33 Akteneinsicht — i m allgemeinen Verwaltungsverfahren 219 — i m Widerspruchsverfahren 219 ff. Aktenvorlage i m Verwaltungsprozeß 219/220 Allgemeine Grundsätze des Prozeßrechts 24,119 Fn. 44,136,142,182,183 Analogie, Regelungs- oder Gesetzeslücke als Voraussetzung einer 177, 226 Änderung der Sach- oder Rechtslage, Erlaß des Widerspruchsbescheides als e i η maßgeblicher Zeitpunkt 214 (Fn. 185) Änderung des Verwaltungsaktes i m Widerspruchsbescheid 44, 52,118, 167 ff. Andeutungstheorie 101 Fn. 17 Anfechtungsklage — Gegenstand der 50/51, 70/71, 83/ 84, 87, 95, 145, 192/193, 200, 222

— §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 V w G O als Prozeßvoraussetzungen der 54 ff., 71 ff., 107 ff., 132 ff., 143 ff. A n h ö r u n g des D r i t t e n vor Erlaß des Widerspruchsbescheides 43/44 Annex — als Auslegungskriterium v o r handener Kompetenztitel 158, 164 — als „ungeschriebener" K o m p e tenztitel 158 — das Widerspruchsverfahren als Annex des gerichtlichen Verfahrens 164 ff. Anspruch — auf Erlaß des Widerspruchsbescheides 46 Fn. 99, 69 Fn. 48, 118 — auf Zweckmäßigkeitskontrolle i m Widerspruchsverfahren 46 Fn. 99,194 Antrag, als Hinweis auf die Rechtsschutzfunktion eines Verfahrens 28, 40,126/127 Aufhebung — des Verwaltungsaktes i m W i d e r spruchsbescheid 44,118,167 ff. — des Widerspruchsbescheides allein 87,147 Fn. 56 Aufschiebende W i r k u n g , s. Suspensiveffekt Aufsicht, Befugnisse der W i d e r spruchsbehörde i m Rahmen der 149, 169 Aufwendungen, s. Kosten Ausführung — von Bundesrecht durch Landesbehörden 165 ff. — von Landesrecht durch Landesbehörden 165 ff. Auslagen, s. Kosten Auslegung — gegen den Wortlaut 34 Fn. 6 — grammatisch-logische 33—35 — historische 100/101

Sachverzeichnis — Methoden, Stufen oder K r i t e r i e n der 32 (Fn. 16) — „normativer Gesetzessinn" als Z i e l jeder 32, 84,100,101,112,136 — systematische 61/62 — teleologische 112—114 — Unterscheidung zwischen Ziel und K r i t e r i u m 34 Fn. 7 + 8 — verfassungskonforme 139—141 konservierendes oder n o r menerhaltendes Prinzip 140, 163, 224 — Verhältnis zum Problemdenken 19 Fn. 55 Ausschließung von Gerichtspersonen u n d Verwaltungsbeamten, s. Befangenheit Ausschlußfrist — Klagefrist des § 74 Abs. 1 V w G O als 82,129 — Widerspruchsfrist des § 70 Abs. 1 VwGO als prozessuale 15,83,92, 129 ff., 136/137, 138, 146, 174, 192 als verwaltungsverfahrensrechtliche 15, 59 (Fn. 177), 68, 98, 129/130, 138, 152 Fn. 101, 174,192,198 Ausschuß als Verwaltungsbehörde 47/ 48,126 A u ß e n w i r k u n g der Abhilfeentscheidung gem. § 72 V w G O 66, 206 Aussetzung des gerichtlichen Verfahrens — bei fehlendem Widerspruchsverfahren 133,176 ff. — bei Klageerhebung vor A b l a u f der i n § 75 S. 2 V w G O normierten Sperrfrist 185 ff. Aussetzungsanordnung der W i d e r spruchsbehörde 53,123 Beamtenrechtliche Klagen, Erforderlichkeit des Widerspruchsverfahrens 93 Beeinträchtigung i n einer Rechtsposit i o n 39, 42, 43, 44, 215, 217 Befähigung zum Richteramt 23 Befangenheit i m gerichtlichen u n d i m Verwaltungsverfahren 25 Befristung von Rechtsbehelfen aus Gründen der Rechtssicherheit 128— 130,137/138,182,197,198, 212 Begründung

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— des Widerspruchsbescheides als Hinweis auf die Entlastungsfunktion des Widerspruchsverfahrens 121 die Rechtsschutzfunktion des Widerspruchsverfahrens 124 — Rechtsfolgen bei fehlender Begründung 209/210 von Verwaltungsakten 209/210 Behörde — Ausgangsbehörde als V e r w a l tungsbehörde 41,46 — Gericht als 41 Fn. 60 — nächsthöhere 47, 93,120,199 — Widerspruchsbehörde als V e r waltungsbehörde 47/48,149,158 Beiladung i m Verwaltungsprozeß, Entbehrlichkeit des Widerspruchsverfahrens? 183 Berichtigung des Widerspruchsbescheides 211 ff. Berliner Verwaltungsverfahrensgesetz 24/25 Bescheid, Begriff 41 Beschlußverfahren 24 Beschwer — Begriff 42,43,52,215 — Hinweis auf die Rechtsschutzf u n k t i o n des Widerspruchsverfahrens 42 — i m Widerspruchsverfahren, s. Widerspruchsbefugnis Beschwerdeverfahren 18 Fn. 48, 36, 49/50, 55, 77 Fn. 94, 108 ff., 115—117, 125 Bestandskraft von Verwaltungsakten 28, 97,149,169,182,183, 231 Beteiligtenfähigkeit i m Widerspruchsverfahren 218 Beurteilungsspielraum 45 Fn. 91 Bindungswirkung von Verwaltungsakten 28, 96,129, 234 Bremer Verwaltungsverfahrensgegetz, Regelung des Widerspruchsverfahrens i m 214, 216, 217, 224, 231 Fn. 9 Devolutiveffekt des Widerspruchs 85 Fn. 142,199, 221 Dispositionsbefugnis der Verfahrensbeteiligten über Verfahrensvorschriften 179,198, 202 Dispositionsmaxime — i m Verwaltungsprozeß 89 Fn. 163,178 Fn. 32

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Sachverzeichnis

— i m Widerspruchsverfahren 189, 221/222 Doppelgleisigkeit i m verwaltungsbehördlichen Rechtsbehelfsverfahren 39, 49/50 Doppelnatur des Widerspruchsverfahrens u n d einzelner Vorverfahrensregelungen 60 Fn. 184, 64 Doppelte Bedeutung der §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 V w G O 60 Fn. 184, 99,103,106,111,112,153,174 D r i t t e i m Widerspruchsverfahren 43/44, 66,120/121,183, 203/204, 222 Duae conformes 200 Duae difformes sententiae 200 Durchführung des Widerspruchsverfahrens durch einen Dritten, E n t behrlichkeit des Widerspruchsverfahrens? 181 ff. E f f e k t i v i t ä t des Rechtsschutzes 142, 151,190 Einfachheit des Verwaltungsverfahrens 24 Einflußsphäre 32/33, 58, 86,146 Einlassung des Beklagten an Stelle eines Widerspruchsbescheides? 178 ff. Einleitung des Widerspruchsverfahrens n u r durch den Widerspruch 39/40, 59, 65—67, 68, 80,126 Einspruchsverfahren 18 Fn. 48, 36, 49/ 50, 55, 77 Fn. 94, 108 ff., 115—117,125 Entlastungsfunktion des W i d e r spruchsverfahrens 114,115/116, 117—122, 130, 131, 132 ff., 144, 149, 173, 177, 179, 181, 182, 186, 205, 207, 209/210, 212, 219/220, 228 Entsprechende A n w e n d u n g von V o r schriften 42/43, 90, 230 Entstehungsgeschichte der §§ 68 ff. V w G O 108—112 Erfolgs Voraussetzung 31 Erledigung — der Hauptsache nach § 75 S. 4 V w G O 55, 84,136,186 — des Verwaltungsaktes vor Rechtshängigkeit 232 ff. Ermessensbindung 86 Fn. 144 Ersetzung des Widerspruchsverfahrens — durch Beharren der Behörde auf ihrem Standpunkt? 180 — durch Klageerhebung u n d E i n lassung des Beklagten? 176 ff.

Fehlendes Widerspruchsverfahren, Rechtsfolgen 175 ff. Fehlerhaftes Widerspruchsverfahren, Rechtsfolgen 187 ff. Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsaktes — durch die Widerspruchsbehörde? 232 ff. — Erforderlichkeit des W i d e r spruchsverfahrens? 232 Finanzgerichtsordnung, Regelung des Vorverfahrens i n der 18 Fn. 50, 36/ 37, 94, 97/98,161 Flurbereinigungsgesetz, Regelung des Vorverfahrens i m 18 Fn. 51, 77 Fn. 94, 94/95,120 Fn. 51 F o r m des Widerspruchs 40, 60,82 Fn. 125, 91,122,128,129, 201 — Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die 201 ff. Formeller Begriff — der Rechtsprechung u n d des gerichtlichen Verfahrens 21—25, 148,154 — der V e r w a l t u n g u n d des V e r w a l tungsverfahrens 21—25, 64, 98, 172 Fremdkontrolle der V e r w a l t u n g 29 Fristen, s. Befristung Fristversäumung, s. Wiedereinsetzung Funktioneller Begriff — der Rechtsprechung u n d des gerichtlichen Verfahrens 25—30, 148 ff., 156 — der V e r w a l t u n g u n d des V e r waltungsverfahrens 25—30 Funktionen des Widerspruchsverfahrens 114—131 — Folgerungen aus den 131—138 Funktionsgerechte Auslegung, s. Auslegung, teleologische Garantie der lückenlosen, umfassenden und effektiven Rechtsschutzgewährung, s. Rechtsschutzgarantie Gebundene V e r w a l t u n g 26/27 Gehör, rechtliches — i m allgemeinen Verwaltungsverfahren 25, 204/205 — i m Widerspruchsverfahren 43/44, 66 Nichtgewährung des 203 ff. Gerechtigkeit, Einzelfall— 152 Gerichtliches Verfahren, Begriff 21— 30,148 ff., 154,156

Sachverzeichnis Gesetzeslücke 177, 199 Fn. 98, 204, 218, 224, 226, 227 Gesetzgebungskompetenz — des Bundes zur Regelung der §§ 68 Abs. 1 — 70 Abs. 1 V w G O als Prozeßvoraussetzungen 154 ff. der §§ 68 ff. V w G O als V o r schriften des Verwaltungsverfahrens 156 ff. verwaltungsverfahrensrechtlicher Normen Rechtsgrundlage 163 (Fn. 168), 171 Schranken 165,170 (Fn. 205), 172 — ungeschriebene 155,158 — stillschweigend mitgeschriebene 158 Gewaltenteilungsprinzip 140,147 ff., 151,156 Gleichheitsgrundsatz 32, 86 Fn. 144 Grundsätze, allgemeine des Prozeßrechts 24, 119 Fn. 44, 136, 142, 182, 183 Handlungsfähigkeit — i m allgemeinen Verwaltungsverfahren 25 — i m Widerspruchsverfahren 218 Hauptsache, Erledigung der (§ 75 S. 4 VwGO) 55, 84,136,186 Heilung von Verfahrensfehlern durch prozessuales Verhalten? 184,185, 202, 205, 207, 210 I n k o m p a t i b i l i t ä t 23 Instanzenzug, s. Behörde, nächsthöhere Institutionelle Begriffsbestimmung — des gerichtlichen Verfahrens 21—25,154 — des Verwaltungsverfahrens 21—25 Interesse — bloßes 42,123, 215, 216 — öffentliches 53, 88 Fn. 156+158, 166 Fn. 189,167 — rechtlich geschütztes 42, 123, 151, 215, 216 Interpretation, s. Auslegung Isolierte Anfechtung des W i d e r spruchsbescheides 87,147 Fn. 56, 192/193,199, 200, 203, 207, 213, 217 17

v. Mutius

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Justizförmige Ausgestaltung des V e r waltungsverfahrens 143 Fn. 34, 150/ 151 (Fn. 95) Kernbereich der rechtsprechenden Gewalt 147,150 Fn. 80,164 Klageänderung, Erforderlichkeit des Widerspruchsverfahrens? 180/181 Klagebefugnis 190, 204, 214 Klageerhebung — ohne vorheriges Ergehen eines Widerspruchsbescheides 184 ff., 200 ff. — vor A b l a u f der i n § 75 S. 2 V w G O normierten Sperrfrist 76, 185 ff. — vor A b l a u f der Widerspruchsfrist 187 ff. Klagefrist 49, 69 Fn. 48, 82, 208, 231 Klagegegenstand 50/51, 70, 83/84, 87, 95,145,192/193, 200, 222 Klagevoraussetzung — Begriff 31,111 — das Widerspruchsverfahren als 50, 55,110/111 Kodifikation des (allgemeinen) V e r waltungsverfahrensrechts 20,24, 132,161, 217, 235 Kompetenz, s. Gesetzgebungskompetenz Konversion — der Einlassung des Beklagten i n einen Widerspruchsbescheid? 178 ff. — der Klage i n einen Widerspruch? 134 Fn. 142,188 ff. Kosten i m Widerspruchsverfahren 46, 48, 92/93,122,124,161,168,170, 211 ff., 225 ff. — Kostenentscheidung als Verwaltungsakt 212, 230 — Rechtsfolgen einer fehlenden Kostenentscheidung i m W i d e r spruchsbescheid 211 ff. — Rechtsgrundlage der Kostentragungspflicht 46 (Fn. 96), 225 ff. Kriegsgefangenenentschädigungsgesetz 18 Fn. 51, 94/95,120 Fn. 51 Landesvollzug — von Bundesgesetzen 162,165,170, 171· — von Landesgesetzen 162, 164/165, 168,171 Lastenausgleichsgesetz 18 Fn. 51, 94/ 95,120 Fn. 51

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Sachverzeichnis

Lücke, s. Gesetzeslücke Lückenlosigkeit der Fristen i m Bereich nachträglicher Verwaltungsstreitsachen 83, 85, 99, 107, 130, 137 Maßgeblicher Z e i t p u n k t — f ü r die Einleitung des Widerspruchsverfahrens 35, 49, 59/60, 61, 70, 75, 81, 119, 127, 132, 133 ff., 137,188 — f ü r die Sach- u n d Hechtslage 214 (Fn. 185) Materialien zur V w G O 102—108, 114/ 115 Materieller Begriff — des gerichtlichen Verfahrens 25—30,148 ff., 156 — des Verwaltungsverfahrens 25—30 Maximen, s. Verfahrensmaximen, Grundsätze Methode, s. Auslegung M R V O Nr. 165 18 Fn. 48, 108 ff., 181, 229 Nachholen des Widerspruchsverfahrens 134,135 Fn. 149,176 Nachsicht, s. Wiedereinsetzung Nachträgliche Verwaltungsstreitsachen 82, 99, 107, 129, 130, 137, 182 N a t u r der Sache 158,164 Neutralität 23 Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens 24 Niederschrift, s. F o r m des W i d e r spruchs Normativer Gesetzessinn als Ziel der Auslegung 32, 84, 100, 101, 112, 136 Öffentlichkeit, Grundsatz der — i m gerichtlichen Verfahren 24 Fn. 26 — i m Verwaltungsverfahren 24 Fn. 26 Offizialmaxime 24 Organisatorischer Begriff — des gerichtlichen Verfahrens 21—25,154 — des Verwaltungsverfahrens 21—25 Passivlegitimation 50 Fn. 126 Popularklage 216 Fn. 18 Popularwiderspruch 216

Position der Verwaltungsbehörde i m Prozeß 178,179,180,186 Präklusionsfrist, s. Ausschlußfrist Problemdenken 19 Fn. 55 Projektionstheorie 15 Fn. 26, 77 ff., 86 Protokoll, s. Niederschrift Prozeßfähigkeit 89 Prozeßführungsbefugnis 50/51, 89 Prozeßhandlung 178 Prozeßökonomie 113/114, 119 Fn. 44, 134, 135/136, 177, 183, 186, 187, 207 Prozeßurteil 134,184,185,191 Prozeßvoraussetzung — allgemeine u n d besondere 88 (Fn. 160) — Begriff 30/31 — §§ 68 Abs. 1 S. 1 — 70 Abs. 1 V w G O als 54 ff., 71 ff., 107 ff., 132 ff., 143 ff. Rechtsanwendung 26/27, 114, 148, 167 Rechtsbeeinträchtigung, s. Beeinträchtigung Rechtsbegriff, unbestimmter 45 Fn. 91 Rechtsbehelf 38, 48, 53, 91, 97,123 Rechtsfolgen — bei fehlendem Widerspruchsverfahren 175 ff. — bei fehlerhaftem Widerspruchsverfahren 187 ff. Rechtsgebundenheit der V e r w a l t u n g 26/27 Rechtskontrolle 28/29, 37/38, 115, 118, 150 Rechtskraft als typisches M e r k m a l des Rechtsprechungsaktes 27/28, 149 Rechtsmittel, Begriff 38 Fn. 37,48 Rechtsmittelbelehrung i m W i d e r spruchsbescheid 48/49, 161, 208/209 Rechtsmittelähnlichkeit der Anfechtungsklage 49 Fn. 116 Rechtsposition, s. Beeinträchtigung Rechtsprechung, rechtsprechende Gewalt — formeller, institutioneller oder organisatorischer Begriff 21—25, 148 — materieller oder funktioneller Begriff 25—30,148 ff. — Kernbereich der 30,147,150 Fn. 80 Rechtsschutz

Sachverzeichnis — i m gerichtlichen Verfahren 28, 150,151 — i m Verwaltungs verfahren 28, 91, 150/151,152 Rechtsschutzbedürfnis 213 Rechtsschutzfunktion des W i d e r spruchsverfahrens 60, 91, 114/115, 116/117, 122—124, 131, 137, 143, 150, 151, 173, 181, 205, 209/210, 212, 220, 228 Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 GG) 141 ff., 151,192,197, 200 Rechtssicherheit — Befristung aus Gründen der 128—130, 137/138, 152, 182, 197, 198, 212 — Begriff 128,129,152 Rechtsstaatsprinzip 151 ff., 204, 219 Rechtsweg 89, 134 Fn. 138, 142/143, 144 Rechtswidrigkeit i m Verhältnis zur Zweckwidrigkeit 38/39 Reformatio i n peius i m Widerspruchsverfahren 44 Fn. 82, 46 Fn. 94 + 97, 52 Fn. 137, 110 Fn. 82, 111, 168, 171, 220 ff., 231 Richter, Unabhängigkeit der 22/23, 27, 148,158 Saatgutgesetz 18 Fn. 51, 94, 120 Fn. 51 Sachbescheid bei versäumter W i d e r spruchsfrist 85,137,147 Fn. 56,196 ff. Sachentscheidungsvoraussetzung 16, 31, 78,173 Sachdienlichkeit 29,124,169,174 Sachgerechtigkeit 29,124,169,174 Sachherrschaft der Widerspruchsbehörde 85, 149 (Fn. 78), 197, 211/212 Sachurteilsvoraussetzung 31, 110/111 Sachverhandlungs Voraussetzung 31 Sachzusammenhang, Kompetenz k r a f t 155, 157, 158, 159 ff., 164/165, 172 Schlechterstellung, s. reformatio i n peius Schleswig-Holsteinisches Landesverwaltungsgesetz 22, 24/25, 43 Fn. 80, 91, 218, 226 Schon- bzw. Sperrfrist (§ 75 S. 2 VwGO) 75, 77,119,127 — Klageerhebung vor A b l a u f der 185 ff. Schriftlichkeit der Widerspruchseinlegung, s. F o r m Selbstbindung 86 Fn. 144 17*

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Selbsteintrittsrecht der Widerspruchsbehörde 199 Selbstkontrolle der V e r w a l t u n g i m Widerspruchsverfahren 117,123, 125—127,132,171,173, 221, 223 Selbstverwaltungsangelegenheiten 47 Sollvorschrift 43, 203 Sozialgerichtsgesetz, Regelung des Vorverfahrens i m 18 Fn. 49, 36, 94, 96/97 Sperrfrist (§ 75 S. 2 VwGO) 75, 77, 119, 127,136,184,185/186 Sperrwirkung gem. A r t . 72 Abs. 1 GG 199 Fn. 98, 218, 224, 228 Spezialität zwischen Rechtsnormen 71/72 (Fn. 73), 181,187,189 Stellung der §§ 68 ff. V w G O i n der V w G O 62—64 Strafgewalt der Finanzämter 29 Streitentscheidung als M e r k m a l der Rechtsprechung 27 Streitgegenstand 51 Fn. 128, 89, 177, 192 (Fn. 52) Streitigkeit des öffentlichen Rechts 154 Suspensiveffekt des Widerspruchs 52/53,123,188,189/190 System der Vorverfahrensregelungen 64—90 Teilanfechtung 214, 221 (Fn. 11), 223 Umdeutung — der Klage i n einen Widerspruch? 178 ff., 179 Fn. 37,189 — des Klageabweisungsantrags i n einen Widerspruchsbescheid? 178 ff. Unabhängigkeit 22/23, 27,148,158 Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes nach A b l a u f der W i d e r spruchsfrist 96, 97 Fn. 205, 188, 192, 200 Untätigkeitsklage 73 Fn. 75+77, 74 Fn. 80,184, 212, 213 Unterlassung 214 Untersuchungsmaxime 25 Ursprüngliche Verwaltungsstreitsachen 82,129 Verbindlichkeit von Verwaltungsakten 129,130/131,193, 234

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Sachverzeichnis

Verfahrensmangel, wesentlicher (§ 79 Abs. 2 S. 2 VwGO) 52, 193, 196, 203, 206, 209 Verfahrensmaximen 23—25 Verfassungskonforme Auslegung 139—141 — konservierendes Prinzip 140,163, 224 — Stützfunktion 141 Verhandlung, mündliche 24 Verpflichtungsklage 48 Fn. 113, 62/63 Versäumung der Widerspruchsfrist, Rechtsfolgen 187 ff. Vertrauensschutz 198, 224 Verwaltung, gebundene 26/27 Verwaltungsakt — als (prozessuale) Zweckschöpfung 70/71 — Bestandskraft 28, 97,149,169, 182,183, 231 — Erledigung vor Rechtshängigkeit 232 ff. — formeller 66 Fn. 24, 71, 98, 230, 232, 234 — F u n k t i o n des Begriffs 41, 70/71 — mehrstufiger 66 Fn. 24 — negativer 73 — Rechtskraft, s. Bestandskraft — streitentscheidender 27 (Fn. 54) — unzulässiger 44 Fn. 85 — ursprünglicher 51, 148, 166, 191, 192/193,198 Verwaltungsbehörde, s. Behörde Verwaltungsgerichte, s. Gerichte Verwaltungsgerichtsgesetze (VGG) 18 Fn. 48,108 ff., 229 Verwaltungskontrolle 126,158 Verwaltungsorganisation, s. Behörde, nächsthöhere Verwaltungsreform als Zweck der Vorverfahrensregelung 50 Fn. 123, 104, 106, 107, 115, 117, 124/125, 132, 161,170 Verwaltungsverfahren — allgemeines 24/25 — Begriff formeller, institutioneller oder organisatorischer 21—25, 64, 98 materieller oder funktioneller 25—30 — besonderes 24,51 — förmliches 24, 48,143,159

— ursprüngliches 51, 166, 167/168, 170,173 Verzicht auf das Widerspruchsverfahren — ausdrücklicher 179 ff. — stillschweigender 180, 181, 198 Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen 102,158 Vollzug von Rechtsnormen 26/27, 162, 164,165,166,167 Vorabentscheidung 129,138 Vorbescheid 41, 135, 175, 177, 184, 185, 191 Vornahmeklage 48, 73 Vorschaltcharakter des Widerspruchsverfahrens 131, 159, 162, 173, 216, 218,223 Vorverfahren, Begriff 35—37 Vorverfahrensregelung vor der V w G O 108 ff. Waffengleichheit der Parteien i m Prozeß — allgemein 32/33 — i m Verwaltungsprozeß 32/33, 86, 87—89,187 Wehrbeschwerdeordnung 18 Fn. 51, 95/96 Wehrpflichtgesetz 18 Fn. 51, 94, 96, 120 Fn. 51 Widerspruch — als ausschließliches M i t t e l zur Einleitung des Vorverfahrens 39, 59, 65—67, 68, 80,126 — als Prozeß-bzw. Klageandrohung 125, 131, 132, 137, 181 — als selbständiger, klageunabhängiger Rechtsbehelf 171, 215, 216 — Begriff 39 Widerspruchsausschuß als V e r w a l tungsbehörde 47/48,120 Wider spruchsbefugnis 214 ff. — Verhältnis zur Klagebefugnis 214 ff. Widerspruchsbehörde — als Verwaltungsbehörde 41/42, 46—48,149,158 — Entscheidungsbefugnisse der 44, 52, 166 ff., 197, 198, 199, 222 ff. — Sachherrschaft der 85,149 (Fn. 78) — Unzuständigkeit der 207 ff. Widerspruchsbescheid

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— Begründung des 48, 119, 121, 124, 209/210 — Berichtigung oder Ergänzung analog § 120 V w G O 211 ff. — isolierte Anfechtung des 87, 147 Fn. 56,192—194,199, 200, 203, 207, 213,217 — Kostenentscheidung i m 48, 121/ 122,124,161,170 — nach Rechtshängigkeit 184 — u n d ursprünglicher V e r w a l tungsakt 51, 71, 87, 103, 167, 192/ 193,198, 200 — unvollständiger 208 ff. ohne Begründung 209/210 ohne Kostenentscheidung 211 ff. ohne Rechtsmittelbelehrung 208/209 — Verpflichtung zum Erlaß 46 Fn. 99,118 — Zustellung des 48, 211 Widerspruchserhebung nach Rechtshängigkeit 183/184

Zivilgerichtsbarkeit, Vorverfahrensregelungen i m Bereich der 89/90

Widerspruchsfrist — als prozessuale u n d v e r w a l tungsverfahrensrechtliche Präklusionsfrist 82, 92, 99,129 ff., 138,153,174,192 — F u n k t i o n der 128 ff., 198 — prozessuale Bedeutung 15/16, 80 ff., 99,136/137,146,174,192 — Versäumung der, Rechtsfolgen 187 ff. bei Klageerhebung vor A b lauf der Widerspruchsfrist 187 ff. bei Zurückweisung des W i derspruchs als unzulässig 146, 190 ff. bei rechtswidriger Zurückweisung eines Wiedereinsetzungsgesuches 195 ff. i m Normalfall 187/190 ff. w e n n die Widerspruchsbehörde zur Sache entschieden hat 85,137,196 ff. — verwaltungsverfahrensrechtliche Bedeutung 59 (Fn. 177), 68, 98, 129, 138, 152 Fn. 101, 174, 198, 199 Widerspruchsführer, potentieller Kläger als 58, 67, 75, 228 Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand bei Versäumung der Widerspruchsfrist

Zulässigkeit — der Klage 56/57, 92, 97 — des Widerspruchs 44, 65 Fn. 23, 167,183,190 — eines Verwaltungsaktes 44 Fn. 85 Zurücknahme des Widerspruchs nach Erlaß des Widerspruchsbescheides? 231/232 Zurückverweisung des Rechtsstreits — an die Ausgangsbehörde 207 — an die Widerspruchsbehörde 194 Zuständigkeit — der Ausgangsbehörde 44—46, 179, 206, 222 — der Widerspruchsbehörde 46 ff., 167, 206, 207/208, 221/222 Zuständigkeitsregelungen — Sinn 207, 208 — Zugehörigkeit zum V e r w a l tungsverfahrens- oder V e r w a l tungsorganisationsrecht 156 Fn. 125 Zustellung des Widerspruchsbescheides 48, 211 Zweckmäßigkeit — als bloßer Prüfungsmaßstab i m Widerspruchsverfahren 37, 65, 68,118,169, 222 — als typischer Maßstab der V e r w a l t u n g 24, 29, 38, 60,126

— — — — —

ausdrückliche 137,199, 202 Konnexität 195/196 prozessuale W i r k u n g 195/196 stillschweigende 137 verwaltungsverfahrensrechtliche W i r k u n g 91/92 (Fn. 180), 199 — Zuständigkeit zur 195/196 (Fn. 72) Wiederholende Verfügung, s. Z w e i t bescheid Wiederholung des Widerspruchsverfahrens 134,135 Fn. 149,176 Willenssphäre 32/33, 58, 86,146 W i l l k ü r der Widerspruchsbehörde bei Erlaß eines Sachbescheides trotz versäumter Widerspruchsfrist 85/86 (Fn. 144), 122,130 Fn. 118,137 Wirkung, aufschiebende, s. Suspensiveffekt

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— Anspruch auf Zweckmäßigkeitskontrolle 46 Fn. 99, 69 Fn. 48,118, 194 — Begriff 29, 37,124,169 — Kontrolle der 29, 37,123/124 Zweckmäßigkeitserwägungen bei der

Begründung der Gesetzgebungskompetenz des Bundes f ü r die §§ 68 ff. V w G O 153,157 Zweiinstanzlichkeit des Widerspruchsverfahrens 51, 121, 124, 206 Zweitbescheid 200