Das Sozialstaatsprinzip des Grundgesetzes in der Praxis der Rechtsprechung [1 ed.] 9783428426317, 9783428026319

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 185

Das Sozialstaatsprinzip des Grundgesetzes in der Praxis der Rechtsprechung Von Werner Schreiber

Duncker & Humblot · Berlin

WERNER

SCHREIBER

Das Sozialstaatsprinzip des Grundgesetzes i n der Praxis der Rechtsprechung

Schriften

zum öffentlichen Band 185

Recht

Das Sozialstaatsprinzip des Grundgesetzes i n der Praxis der Rechtsprechung

Von Dr. W e r n e r Schreiber

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

Alle Rechte vorbehalten © 1972 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1972 bei Alb. Sayffaerth, Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3 428 02631 4

Inhaltsübersicht

Vorbemerkung

15

Einführung

16

Erster Teil Der Sozialstaatsgrundsatz als Verfassungsrechtssatz § 1 Wesen, Aufgaben u n d Rechtscharakter des Sozialstaatsprinzips . . I. Wesen u n d Aufgaben

19 19

a) Allgemeine Umschreibungen

19

b) Der Sozialauftrag

20

c) Wesenselemente des Sozialstaatsgedankens

23

I I . Normcharakter der Sozialstaatsklausel

26

I I I . Verfassungsrang des Sozialstaatsbekenntnisses

30

IV. Sozialstaatlichkeit u n d autonome Staatsgewalt

32

a) Die abgeleitete Sozialstaatlichkeit der Länder

32

b) Die eigene Sozialstaatlichkeit der Länder

33

c) Die Sozialstaatsverpflichtung der Gemeinden

35

d) Sozialstaatsgrundsatz u n d die Kirchen

36

§ 2 Sozialstaatsprinzip u n d grundgesetzliche Ordnung I. Das Verhältnis des Sozialstaatsgrundsatzes zum rechtsstaatlichen, bundesstaatlichen u n d demokratischen Prinzip a) Sozialstaatsgrundsatz u n d Hechtsstaatsprinzip

38 38 38

b) Sozialstaatsgrundsatz u n d bundesstaatliches Prinzip

41

c) Sozialstaatsklausel u n d demokratisches Prinzip

42

I I . Sozialstaatsgrundsatz u n d der Begriff der verfassungsmäßigen Ordnung i m Grundgesetz

43

6

Inhaltsübersicht I I I . Sozialstaatsprinzip u n d die freiheitliche demokratische Grundordnung

44

I V . Sozialstaatsklausel u n d verfassungsmäßige Wertordnung

45

V. Sozialstaatsprinzip u n d Wirtschaftsverfassung a) Die mittelbare A u s w i r k u n g des Sozialstaatsprinzips auf die Wirtschaftsordnung

46 47

b) Wirtschaftslenkung

48

c) Sozialstaatliche Steuerpolitik

49

Zweiter

Teil

Die Verwirklichung des Sozialstaatsprinzips durch die staatlichen Gewalten § 1 Gesetzgebung u n d Sozialstaatsprinzip I. Die Bedeutung des Sozialstaatsgedankens f ü r die Gesetzgebung I I . Gesetzgeberisches Ermessen u n d Sozialstaatsprinzip I I I . Die R ü c k w i r k u n g von Gesetzen u n d das Sozialstaatsprinzip ..

50 50 52 55

a) Echte R ü c k w i r k u n g

55

b) Unechte R ü c k w i r k u n g

57

IV. Der Einfluß des Sozialstaatsprinzips auf die Gesetzesform u n d den Gesetzesinhalt

58

a) Gesetzesform

59

b) Gesetzesinhalt

59

§ 2 V e r w a l t u n g u n d Sozialstaatsprinzip I. Die Stellung der V e r w a l t u n g i m sozialen Rechtsstaat I I . Die Bedeutung des Sozialstaatsgedankens f ü r die Gesetzesanwendung der V e r w a l t u n g

62 62 64

a) Gesetzesauslegung

64

b) Ermessensausübung

64

I I I . Sozialgestaltung u n d V e r w a l t u n g

67

a) Grundsatz des Vorbehaltes des Gesetzes

67

b) Sozialstaatsgrundsatz u n d die Gesetzmäßigkeit der V e r waltung

71

Inhaltsübersicht IV. Sozialstaatsprinzip u n d die M i t t e l der V e r w a l t u n g

74

a) A u f der Ebene der Gleichordnung

74

b) I m Rahmen der Ausübung öffentlicher Gewalt

75

V. Sozialstaatsgrundsatz u n d mittelbare Staatsverwaltung

79

a) Originär-körperschaftliche sozialstaatliche Aufgaben

79

b) Delegierte sozialstaatliche Aufgaben

80

§3 Rechtsprechung u n d Sozialstaatsprinzip

81

I. Sozialstaatsverwirklichung u n d rechtsprechende Gewalt

81

I I . K o n t r o l l f u n k t i o n der Rechtsprechung

83

a) Durch die Verfassungsgerichte

83

b) Durch die übrigen Gerichte bei der Rechtsanwendung

87

I I I . Grundsätze sozialstaatlicher Gesetzesauslegung

86

I V . Sozialstaatsprinzip u n d Rechtsfortbildung

89

a) Gewohnheitsrecht

89

b) Gesetzesanalogie

90

c) Rechtsanalogie

93

Dritter

Teil

Die Grundrechte im Sozialstaat § 1 Sozialstaatsprinzip u n d Grundrechtssystem

95

§ 2 Sozialstaatsprinzip u n d die Würde des Menschen

96

a) A r t . 1 Abs. 1 als Grundrecht

96

b) Die Würde als Gestaltungsauftrag

97

§ 3 Sozialstaatsprinzip u n d A r t . 2 G G

98

I. Die Freiheit i n der Sozialstaatlichkeit

98

a) Die Freiheit als Teilhaberecht

98

b) Freiheitsbeschränkungen

99

I I . Schranken kungen

sozialstaatlich

determinierter

§ 4 Sozialstaatsprinzip u n d Gleichheitssatz

Freiheitsbeschrän104 106

8

Inhaltsübersicht I. Sozialstaatsgrundsatz u n d allgemeiner Gleichheitssatz

106

a) Sozialstaatliche Wertungen bei Tatbeständen sozialstaatlichen Inhalts

106

b) Sozialstaatliche Wertungen allgemein

108

I I . Sozialstaatsprinzip u n d A r t . 3 I I GG I I I . Gleichheitsgrundsatz u n d sozialer Gemeinschaftsvorbehalt § 5 Sozialstaatsprinzip u n d A r t . 6 GG

110 113 114

a) A r t . 6 Abs. 1

114

b) A r t . 6 Abs. 2 bis 4

116

§ 6 Sozialstaatsprinzip u n d A r t . 7 GG

117

§ 7 Sozialstaatsprinzip u n d A r t . 9 GG

120

§ 8 Sozialstaatsprinzip u n d A r t . 12 GG

121

I. Einschränkung der Berufsfreiheit u n d Sozialstaatsprinzip I I . Sozialstaatsgrundsatz u n d die sog. Stufentheorie des BVerfG

121 123

I I I . Sozialstaatsprinzip u n d A r t . 14 I I

130

a) Staatlich gebundene Berufe

124

b) Staatliche Monopolberufe

125

§ 9 Sozialstaatsprinzip u n d A r t . 14 G G

126

I. Die Bedeutung des Sozialstaatsgrundsatzes für den Eigentumsbegriff

127

I I . Die Bedeutung des Sozialstaatsgedankens f ü r die Ermächtigung des Gesetzgebers gem. A r t . 14 I S. 2

129

I I I . Sozialstaatsprinzip u n d A r t . 14 I I

130

a) A r t . 14 I I als lex specialis

130

b) I n h a l t der Sozialpflichtigkeit des Eigentums

131

I V . Sozialstaatsprinzip u n d die Entschädigungsregelung des A r t . 14 I I I S. 2

133

a) Wirksamkeit enteignender Gesetze ohne Entschädigungsregelung

133

b) Entschädigungsumfang

134

§ 10 Sozialstaatsprinzip u n d A r t . 19 I V GG

135

I. Die prozessuale Chancengleichheit i n der Rechtsprechung des BVerfG

135

Inhaltsübersicht I I . Das Gebot der Chancengleichheit als Bestandteil der staatlichen Justizgewährungspflicht §11 Sozialstaatsprinzip u n d A r t . 33 V GG I. Das Berufsbeamtentum i m sozialen Hechtsstaat

138 141 141

a) A r t . 33 V als T e i l dieser Verfassungsordnung

141

b) Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums als Konkretisierung der Sozialstaatsklausel

142

c) Sozialstaatliche Auslegung beamtenrechtlicher Regelungen

143

I I . Die anspruchsbegründende F u n k t i o n des A r t . 33 V

Vierter

144

Teil

Bürger und sozialer Rechtsstaat § 1 Der Einzelne i n der sozialstaatlichen Ordnung

146

I. Der Sozialstaatsgedanke u n d das Menschenbild des GG

146

I I . Staatsbürger u n d die V e r w i r k l i c h u n g des Sozialstaates

147

§ 2 Sozialstaatsprinzip u n d Rechtsmacht des Einzelnen I. Die Sozialstaatsklausel als unmittelbare Anspruchsgrundlage I I . Sozialstaatsprinzip u n d die Auslegung der Rechte

148 148 148

a) Der positive Gehalt der Grundrechte

149

b) Der Anspruch auf Fürsorgeleistung

149

c) Umdeutung von Rechtsreflexen i n Rechte

151

I I I . Sozialstaatsprinzip u n d der Anspruch auf eine bestimmte E r messensausübung

155

a) Das Recht auf polizeiliches Einschreiten

156

b) Die rechtsmachtbildende Verdichtung freien Ermessens . . .

157

I V . A n n e x : Amtshaftung i m sozialen Rechtsstaat § 3 Sozialstaatsprinzip u n d Sozialverantwortung I. Sozialstaatsprinzip u n d soziale Eigenverantwortung

159 161 162

a) M i t w i r k u n g bei der E r f ü l l u n g des Sozialauftrages

162

b) Das Subsidiaritätsprinzip

163

10

Inhaltsübersicht I I . Sozialstaatliche Obliegenheiten

166

a) Ohne spezielle gesetzliche Grundlage

166

b) Obliegenheitsverletzungen u n d Gesetzesauslegung

166

c) Formularien als sozialstaatliche Obliegenheiten

167

I I I . Sozialstaatsprinzip u n d soziale Pflichtenstellung

169

a) Sozialstaatsklausel als Pflichtengrundlage

169

b) Normierte Sozialpflichten

169

I V . A n n e x : Sozialstaatsprinzip u n d Aufopferung

171

V. Sozialstaatlichkeit i n der D r i t t r i c h t u n g

174

a) D r i t t w i r k u n g der Sozialstaatsklausel

174

b) D r i t t w i r k u n g der Grundrechte

176

Fünfter

Teil

Überblick über die Bedeutung des Sozialstaatsprinzips für die nicht spezifisch öffentlich-rechtliche Judikatur I. Sozialstaatsgrundsatz i m Zivilrecht I I . Sozialstaatsprinzip u n d Strafrecht I I I . Sozialstaatsprinzip u n d Arbeitsrecht

179 182 184

a) Sozialstaatsprinzip u n d Individualarbeitsrecht

184

b) Sozialstaatsprinzip u n d kollektives Arbeitsrecht

187

Schlußbemerkung

191

Zusammenstellung der Entscheidungen

193

Literaturverzeichnis

205

Abkürzungsverzeichnis

a.a.O. AO Abs. AG AktG Anm. ANVNG AÖR ArbG Art. ArVNG Aufl. AVAVG AVG AVO Ba.-Wü. Bad.-Württ. BAG BArbBl. Bay. Bay. K G Bay. OblG Bay. V e r f G H Bay. V G H BAZG BB BBG Bd. Bekl. BEntschG BewG BFH BGB BGBl BGH BSAG BSG BSHG

am angegebenen Ort Reichsabgabenordnung Absatz Amtsgericht Aktiengesetz Anmerkung Angestelltenversicherungs-Neuregelungsgesetz A r c h i v des öffentlichen Rechts Arbeitsgericht Artikel Arbeiterrentenversicherungs-Neuregelungsgesetz Auflage Gesetz über Arbeitsvermittlung u n d Arbeitslosenversicherung Angestelltenversicherungsgesetz Ausführungsverordnung Baden-Württemberg Baden-Württembergischer Bundesarbeitsgericht Bundesarbeitsblatt Bayerisch Bayerisches Kostengesetz Bayerisches Oberstes Landesgericht Bayerischer Verfassungsgerichtshof Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Gesetz über die Arbeitszeit i n Bäckereien u n d Konditoreien Der Betriebsberater Bundesbeamtengesetz Band Beklagter Bundesentschädigungsgesetz Bewertungsgesetz Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Gesetz über die Abgeltung von Besatzungsschäden Bundessozialgericht Bundessozialhilfegesetz

Abkürzungsverzeichnis

12

BV BVerfG BVerfGG BVersG bzgl. bzw. DBB DBG Diss. DÖV DVB1 DVO E. ERP ES EStG f., FRGr

ff.

Fußn. G gem. GG GewO GewStG GrEStG Gr. Sen. GrSt-ErlVO H. h. A . Hess. i. d. S. i. e. S. insbes. i. R. i. V. JR JUS JWG JZ KG KgfEG LAG LG LSG MDR MuSchuG NDG

Bayerische Verfassung Bundesverfassungsgericht Bundesverfassungsgerichtsgesetz Bundesversorgungsgesetz bezüglich beziehungsweise Deutscher Beamtenbund Deutsches Beamtengesetz Dissertation Die öffentliche V e r w a l t u n g Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Entscheidung European Recovery Program Entscheidungssammlung Einkommensteuergesetz folgende Reichsgrundsätze über Voraussetzung, A r t u n d Maß der öffentlichen Fürsorge Fußnote Gesetz gemäß Grundgesetz Gewerbeordnung Gewerbesteuergesetz Grunderwerbsteuergesetz Großer Senat Grundsteuererlaßverordnung Heft herrschende Ansicht Hessische (r) i n diesem Sinn i m engeren Sinn insbesondere i m Rahmen i n Verbindung Juristische Rundschau Juristische Schulung Gesetz über Jugendwohlfahrt Juristenzeitung Kammergericht Kriegsgefangenenentschädigungsgesetz Lastenausgleichsgesetz Landgericht Landessozialgericht Monatsschrift f ü r Deutsches Recht Mutterschutzgesetz Niedersächsisches Deichgesetz

Abkürzungsverzeichnis η. F. NJW NRW nordrh.-w. OLG ö.-r. OrdbehG OVG PaßG Preuß.Allgem.BergG PreisG RBerMG Rd. Nr. Recht u n d Staat RFV RGBl Rheinl.-Pf. RJWG RVO s. Saarl. s. bes. seil. SchBeschG s. o., s. u. sog. soz. StGB StGH StVG StVO StVZO TelO Tz. U. u. a. UmwG UWG VA Verf. VermbG VerfR i. d. B. Veröff. VerwArch. VerwGebO VerwR VG VGG

neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Nordrhein-Westfalen nordrhein-westfälisch Oberlandesgericht öffentlich-rechtlich Ordnungsbehördengesetz Oberverwaltungsgericht Paßgesetz Preußisches Allgemeines Berggesetz Preisgesetz Rechtsberatungsmißbrauchsgesetz Randnummer Recht u n d Staat i n der Geschichte der Gegenwart Rentenversicherungs-Finanzausgleichsgesetz Reichsgesetzblatt Rheinland-Pfalz Reichsjugendwohlfahrtsgesetz Reichsversicherungsordnung siehe Saarland, Saarländische(r) siehe besonders scilicet Schwerbeschädigtengesetz siehe oben, siehe unten sogenannte(r) sozial Strafgesetzbuch Staatsgerichtshof Straßenverkehrsgesetz Straßenverkehrs-Ordnung Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung Telegraphenordnung Textziffer Urteil unter anderem Umwandlungsgesetz Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb Verwaltungsakt Verfassung Vermögensbildungsgesetz Verfassungsrechtsprechung i n der Bundesrepublik Veröffentlichung Verwaltungsarchiv Verwaltungsgebührenordnung Verwaltungsrechtsprechung i n Deutschland Verwaltungsgericht Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit

14 VGH vgl. VRS WDStRL VGG VwGO WBauFG WBG weit. WiGBl. WohnbewG Wü.-Ba. WV z. B. Ziff. ZPO

Abkürzungsverzeichnis Verwaltungsgerichtshof vergleiche Verkehrsrechtssammlung Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Versicherungsvertragsgesetz Verwaltungsgerichtsordnung Wohnungsbauförderungsgesetz Wohnungsbaugesetz weitere (n) Gesetzblatt der V e r w a l t u n g des Vereinigten Wirtschaftsgebietes Wohnraumbewirtschaftsgesetz Württemberg-Baden Weimarer Verfassung zum Beispiel Ziffer Zivilprozeßordnung

Vorbemerkung

Die Entscheidungen, die das Sozialstaatsprinzip erwähnen, sind weit zahlreicher als zunächst vermutet. Dies ließ der A r t der Darstellung nur wenig Spielraum. Die systematische Behandlung der unter sozialstaatlichen Aspekten erörterten Rechtsfragen erschien noch am besten geeignet, innerhalb des gegebenen Rahmens einen kritischen Überblick zu vermitteln. Über die von den Gerichten verwendeten sozialstaatlichen Argumente hinaus konnte dabei aus leicht einsichtigen Gründen nicht eingegangen werden. Auch auf eine nähere Auseinandersetzung mit dem Schrifttum mußte verzichtet werden. A u f der anderen Seite war es unvermeidlich, daß die mitunter nur beiläufige Erwähnung des Sozialstaatsgedankens, gemessen an der gesamten Begründung der Entscheidung, oft zu stark i n den Vordergrund tritt. Da es hier aber weniger u m die zugrunde liegenden Rechtsfragen als u m den Sozialstaatsgedanken selbst geht, möge dies nachgesehen werden. Bei der Behandlung der Entscheidungen w i r d i m allgemeinen nicht zwischen rechtskräftigen und nicht rechtskräftigen Urteilen unterschieden. Auch letztere, mögen sie i n höherer Instanz aus Gründen, die m i t den Ausführungen zum Sozialstaatsprinzip nicht zusammenhängen, wieder aufgehoben worden sein, behalten für diese Untersuchung durchaus ihren Aussagewert. Die Register geben nur ausnahmsweise darüber Aufschluß, welche Entscheidungen die Sozialstaatsklausel erwähnen. Deshalb ließ sich das zugrunde liegende Entscheidungsmaterial nur durch eine genaue Durchsicht der gebräuchlichsten Entscheidungssammlungen und Fachzeitschriften gewinnen. Die Vollständigkeit der i m Anhang in der Zeitfolge aufgeführten Entscheidungen kann, wiewohl angestrebt, nicht i n Anspruch genommen werden. Die zitierten Entscheidungen wurden jeweils m i t der gleichen Kennzeichnung versehen, nach der sie in der Zusammenstellung geordnet sind.

Einführung

Das Grundgesetz spricht in A r t . 20 I vom sozialen Bundesstaat und i n A r t . 28 I S. 1 vom sozialen Hechtsstaat. Inhalt und rechtlicher Gehalt des aus dem Beiwort „sozial" gefolgerten Grundsatzes der Sozialstaatlichkeit sind auch heute nach zwanzigjähriger Geltung des Grundgesetzes lebhaft umstritten. Die gegensätzlichen Auffassungen wurden erstmals i n den von Forsthoff und Bachof i m Jahr 1952 gehaltenen Referaten deutlich 1 . Forsthoff sieht in der Rechtsstaatlichkeit und der Sozialstaatlichkeit einen grundsätzlichen Gegensatz und kommt hieraus zur Deutung des Sozialstaatsgedankens als einer nur „typenmäßigen Kennzeichnung des Staates" ohne Rechtscharakter. Bachof hingegen sieht darin einen objektiven rechtsverbindlichen Satz der Verfassung. Dazwischen lassen sich dann die zahlreichen anderen Deutungsversuche einreihen, die seitdem angestellt wurden 2 . 1. Die Entstehungsgeschichte vermag nur wenig Aufschluß zu geben. Die Schöpfer des Grundgesetzes haben die Sozialstaatlichkeit offensichtlich als Begriff vorausgesetzt 3 . Sicherlich war die Aufnahme des Sozialstaatsgedankens i n das Grundgesetz nicht etwas gänzlich Neues. A b gesehen von der wissenschaftlichen Erörterung auch i m Schrifttum des Auslandes, hatte sich schon der Weimarer Staat, auch ohne ausdrückliche Sozialstaatsklausel, als Sozialstaat begriffen 4 . Nach dem zweiten Weltkrieg haben sich einige Länder ausdrücklich zur Sozialstaatlichkeit bekannt, während die meisten in größerem oder geringerem Umfang auch einzelne „soziale Rechte" i n ihre Verfassung aufgenommen haben 5 . Gerade in der schwierigen Nachkriegszeit fühlte man sich dem „sozialen Gedanken" i n besonderem Maße zugetan 6 . 1 Vgl. V V D S t R L Bd. 12, S. 8 ff. u n d S. 37 ff. über „Begriff u n d Wesen des sozialen Rechtsstaates". 2 Eine gute Übersicht der wesentlichen vertretenen Ansichten gibt W. Reuss: Die Bedeutung des Sozialstaatsprinzips, a.a.O., S. 8. 3 Siehe hierzu i m einzelnen bei Gerber: Die Sozialstaatsklausel des Grundgesetzes, AÖR81, S. 3 ff. 4 Nach h. A. w a r auch der Weimarer Staat „ein Rechtsstaat m i t starken sozialstaatlichen Elementen". Vgl. hierzu Born: Idee u n d Gestalt des sozialen Rechtsstaates i n der deutschen Geschichte, Schriftenreihe des D B B Heft 31, S. 81 ff. (102). 5 Siehe hierzu die Beispiele bei Reuss, a.a.O., S. 1.

Einführung

17

2. Die Aufnahme der Sozialstaatsklausel i n A r t . 20 I und 28 I des Grundgesetzes erfolgte aus dieser Haltung heraus ohne viel Aufhebens. U m so deutlicher trat dann bald die Frage nach ihrem rechtlichen Gehalt und ihrem Bedeutungsinhalt in den Vordergrund. Zwar hatte der soziale Faktor i n nahezu alle Lebensbereiche in zunehmendem Maße Eingang gefunden. Es erschien geradezu als modern, den Begriff „sozial" m i t den verschiedensten Vorgängen und Funktionen des menschlichen Zusammenlebens i n Zusammenhang zu bringen. Gerade auch i n der Spruchpraxis der Gerichte gewinnen „soziale" Aspekte seit Jahrzehnten mehr und mehr an Bedeutung, und zwar in recht verschiedenartiger Weise, ohne daß die Rechtsprechung dies bewußtermaßen als Teil der schon damals geforderten „Entwicklung zum Sozialstaat" aufgefaßt hätte 7 . A n Versuchen, die Sozialstaatlichkeit aus dem Begriff „sozial" heraus zu ergründen, fehlt es nicht 8 . Leider w i r d damit meist die Frage nach dem rechtlichen Gehalt verbunden, wodurch die Sinndeutung von vornherein belastet wird. Bei der Bedeutungsvielfalt, die gerade „sozial" haben kann, erscheint es zweifelhaft, ob man auf diesem Weg den Sozialstaatsgedanken erfassen kann 9 . Da dieser Begriff vom Grundgesetz nun aber einmal zur Umschreibung der Staatlichkeit gebraucht wird, mag es doch nützlich sein, sich die grundsätzlichen Möglichkeiten seiner Deutung i n der Rechtssprache einmal vor Augen zu führen 1 0 : Einmal kann „sozial" i m soziologischen Sinn als die Gemeinschaft oder die Gesellschaft betreffend, i m Gegensatz zu „individuell", aufzufassen sein. β

Vgl. beispielsweise O L G Stuttgart 1 1 (1952) D Ö V 53, 216 f. „Der soziale G e d a n k e . . . hat i n den letzten Jahrzehnten mehr oder weniger i m Bewußtsein aller zivilisierten Nationen, so auch des deutschen Volkes auf allen wichtigen Lebensgebieten fest Gestalt angenommen, derart, daß er heute als Gemeingut der ganzen K u l t u r w e l t u n d als bestimmender politischer Faktor i n jedem demokratischen Staatswesen aufgefaßt werden darf." 7 S. bes. Werner: Sozialstaatliche Tendenzen i n der Rechtsprechung, A Ö R 81, 84 ff. 8 Vgl. etwa Badura: Die Daseinsvorsorge als Verwaltungszweck der L e i stungsverwaltung u n d der soziale Rechtsstaat, D Ö V 1966, 624 ff., 625: „Sozial heißt hier zuerst dasselbe w i e i n der Wortverbindung „soziale Frage" und bezieht sich auf die wirtschaftliche, kulturelle u n d politische Emanzipation der A r b e i t e r k l a s s e " . . . „Sozial heißt aber auch »gesellschaftlich 4 u n d diese Bedeutung des Wortes steht f ü r die heutige Betrachtung i m Vordergrund." Vgl. auch bei Gerber, a.a.O., S. 27 ff. 9 Nach Forsthoff: „Verfassungsprobleme des Sozialstaats", S. 1, ist sozial ein „indefinibles definiens". 10 Vgl. hierzu Geck: Über das Eindringen des Wortes „sozial" i n die deutsche Rechtssprache, Soziale Welt 1962, H. 4. 2 Schreiber

18

Einführung

M i t „sozial" kann auch die i m Gegensatz zum egoistischen Individualismus stehende Verpflichtung gegenüber dem Ganzen gemeint sein. I m sozialpolitischen Sinn zielt es auf die Wahrung der Interessen der unteren Schichten. Dann kann „sozial" i m Sinn von Maßnahmen zu verstehen sein, die nicht einseitig auf die Hebung des Wohls einzelner Gruppen oder Schichten, sondern auf das Wohl des Ganzen gerichtet sind. Letztlich kommt es auch i m sozialistischen Sinn, d. h. i m Dienste der Verwirklichung sozialistischer Ideale, vor. 3. Es ist nur eine Folge dieser Bedeutungsvielfalt des Begriffs „sozial", daß auch der Bedeutungsinhalt des Sozialstaatsprinzips nicht von vornherein in einem bestimmten Sinn feststeht. Verfassungssätze dieser A r t lassen erst durch die A r t ihrer Verwirklichung konkrete Formen erkennen. Erst durch ihre Anwendung kann ihr Bedeutungsinhalt näher bestimmt werden 11 . Wie die Rechtsprechung mit dem Sozialstaatsprinzip zurecht kommt, ist bislang nur mit Zurückhaltung in die allgemeine Erörterung um diesen Verfassungsgrundsatz einbezogen worden 12 . Zu einem guten Teil mag das daran liegen, daß man zunächst durchaus daran zweifeln kann, ob der Sozialstaatsgrundsatz wegen seiner begrifflichen Unbestimmtheit überhaupt judiziabel ist. Hinzu kommt, daß allgemein die Auffassung vorherrscht, der Sozialstaatsgedanke erscheine in der Gerichtspraxis mehr nur „apokryph" und werde „ n u r selten" ausdrücklich angesprochen 13. Bei aller Zurückhaltung, die angebracht ist, wenn man einen Verfassungsgrundsatz nur aus der Sphäre einer der drei Gewalten i m Staat betrachtet, ist nicht zu übersehen, daß gerade die Rechtsprechung von ihrer Funktion her berufen ist, zur Sozialstaatlichkeit i m besonderen verbindlich Stellung zu beziehen. I m folgenden soll darum versucht werden, anhand eines kritischen Überblicks, welchen Gehalt die Rechtsprechung dem Sozialstaatsgedanken zumißt, einen Beitrag zum Verständnis der Sozialstaatlichkeit dieser Verfassungsordnung zu leisten. 11 A l s Folge dieser Erkenntnis versteht sich auch die Sozialenquéte gemäß Beschluß der Bundesregierung v o m 29. 4. 64, deren Aufgabe es war, das gegenwärtige Sozialrecht u n d dessen Auswirkungen i n überschaubarer Form darzustellen. Vgl. hierzu bei Michels: Der Bericht der Sozialenquète-Kommission, B B 66, 909 ff. 12 Eine Zusammenstellung der bisherigen summarischen Rechtsprechungsübersichten nach Sachgebieten findet sich bei Weber: Die verfassungsrechtlichen Grenzen sozialstaatlicher Forderungen, i n : Der Staat, 1965, S. 420. 13 Vgl. Werner, a.a.O., S. 89. Auch Gerber, a.a.O., S. 22: „Die Rechtsprechung hat sich i n besonderer Weise m i t der Interpretation der Sozialstaatsklausel noch nicht befaßt."

Erster

Teil

Der Sozialstaatsgrundsatz als Verfassungsrechtssatz § 1 Wesen, Aufgaben und Rechtscharakter des Sozialstaatsprinzips I . Wesen und Aufgaben

a) I m Wesen der Sozialstaatlichkeit liegt begründet, daß sie sich nicht umfassend definieren läßt 1 . Die allgemeinen Umschreibungen, die sich i n der Rechtsprechung finden, beinhalten lediglich Teilaspekte, wie sie für den zur Entscheidung stehenden Rechtsfall gerade von Bedeutung sind. Umschreibungen dieser A r t , die die Gerichte unter Übernahme besonders einprägsamer Formulierungen der Lehre vornehmen 2 , dienen meist nur der Uberleitung zu sich hieran anschließenden speziellen sozialstaatlichen Erwägungen. Für die Entscheidung der einzelnen Rechtsfragen sind sie unmittelbar nur ausnahmsweise von Bedeutung. Dessen ungeachtet läßt eine zusammenschauende Betrachtung der gebräuchlichsten Wendungen verhältnismäßig leicht erkennen, welche generelle Vorstellung vom Sozialstaatsprinzip grundgesetzlicher Prägung i n der Rechtsprechung vorherrschend ist. Sehr allgemein halten sich dabei zunächst solche Aussagen, die auf die Verpflichtung des Sozialstaats, „für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen", abheben 3 . Etwas plastischer ist demgegenüber die vom BVerwG i m Anschluß an Bachof vorzugsweise verwendete Formulierung, die Sozialstaatsklausel enthalte „den Auftrag an den Staat als Hoheitsträger zur Her1 Vgl. etwa R. Huber: Rechtsstaat u n d Sozialstaat, S. 13: „Sozialstaat ist der Staat des modernen Industriezeitalters, der den Widerstand zwischen überlieferter Staatlichkeit u n d industrieller Integration zu überwinden sucht." Trotz der Unbestimmtheit dieser „Definition" läßt sich ohne weiteres erkennen, daß sie, von allem anderen abgesehen, auch nicht annähernd alle Wesenszüge der Sozialstaatlichkeit umfaßt. 2 Eine Zusammenfassung der von der Lehre gegebenen gebräuchlichsten Umschreibungen gibt Brinkmann: Grundrechtskommentar zum Grundgesetz, A n m . 1 c zu A r t . 20 I. 3 Vgl. z. B. BVerfG A 57 (1967) ES 22, 180 ff. (Tenor).

2*

20

1. Teil: Der Sozialstaatsgrundsatz als Verfassungsrechtssatz

Stellung und Wahrung sozialer Gerechtigkeit und zur Abhilfe sozialer Bedürftigkeit" 4 . Ebenfalls i m sozialpolitischen Sinn sieht der B G H die Sozialstaatlichkeit. Danach ist der soziale Rechtsstaat i m Gegensatz zum liberalen Rechtsstaat des 19. Jahrhunderts ein Staat, „der die wirtschaftliche Not und die Benachteiligung einer Schicht und Gruppe von Staatsbürgern bekämpft und zu beseitigen sucht" 5 . Daneben findet sich aber auch die allgemeinere Umschreibung, A r t . 20 GG habe „den Schutz der Staatsbürger gegen die Wechselfälle des Lebens zu einem Verfassungsgrundsatz erhoben" 6 . Sie ist insofern bemerkenswert, weil i n ihr der Begriff „sozial" selbst nicht verwendet wird. Die Beispiele ließen sich mehren. Daß die Bundesrepublik ein sozialer Staat sei, bedeute, „daß sie nach den Grundsätzen sozialer Gerechtigkeit aufgebaut sein und ihr Recht eine soziale Tendenz haben soll" 7 . Oder es w i r d als entscheidend angesehen, daß die Sozialstaatlichkeit „eine soziale Grundhaltung bei der Ausübung aller staatlicher Gewalt zur Pflicht" mache8. Der eigentliche Wesensgehalt der Sozialstaatlichkeit, dieser Eindruck drängt sich auf, läßt sich durch derart allgemeine Umschreibungen, die selbst meist ohne die Verwendung des Begriffes „sozial" nicht auskommen, nur unvollkommen erfassen. Auch die ausführlichste Kombinierung verschiedener als sozialstaatlich betrachteter Komponenten führt nicht viel weiter. Das zeigt das Beispiel des LSG Bremen 9 , wo das Gericht die Sozialstaatlichkeit als Komponente der sozialen Gerechtigkeit auffaßt und diese dann folgendermaßen zu definieren sucht: „ . . . u n d diese Gerechtigkeit als soziale soll insbesondere dem Geschick der wirtschaftlich, gesundheitlich u n d k u l t u r e l l oder sonstwie Gefährdeten u n d Schwachen zugewandt sein, erforderlichenfalls auch die abstrakte staatsbürgerliche Gleichheit durch staatliche Intervention u n d durch DaseinsVorsorge zu einer materiellen Gleichheit innerhalb bestimmter Bereiche u m gestalten."

Aus einer derartigen Umschreibung bestimmte Rechtsfolgen abzuleiten, dürfte schwer fallen, wenn nicht ausgeschlossen sein. Weit häufiger stellt die Rechtsprechung dann auch statt des Sozialstaatsprinzips selbst dessen funktionelle Bedeutung in den Vordergrund. b) Ausgangspunkt hierfür ist die Erwägung, daß die Sozialstaatsklausel einen verfassungsmäßigen „Sozialauftrag" enthält, der den Staat 4

S. etwa Β 22 (1958) ES 7, 180 ff., 182; vgl. bei Bachof, a.a.O., Leits. 2, S. 80. Vgl. C 3 2. StrafSen. (1954) ES 6, 17 ff., 19. Zunächst C 4 (1954) ES 6, 276 ff., 278; C 23 (1963) ES 40, 225 ff., 228. 7 Vgl. L A G Schleswig J 6 (1963). 8 So Hess. V G H Η 68 (1968) DVB168, 703 ff., 704 unter Bezugnahme auf den Bonner Kommentar, A n m . I I 1 d zu A r t . 20. 9 Κ 2 (1957) B B 57, 543 ff. 5

6

§ 1 Wesen, Aufgaben u n d Rechtscharakter des Sozialstaatsprinzips

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ermächtigt und verpflichtet, die Sozialordnung aktiv zu gestalten. Nachdem das BVerfG in einer seiner ersten Entscheidungen diesen sozialen Gestaltungsauftrag herausgestellt hatte 10 , fassen ihn die Gerichte allgemein als wesentliches Anliegen des Sozialstaats auf 11 . Dabei zeigt sich, daß die Rechtsprechung dem Sozialstaatsprinzip i m Rahmen der Sozialgestaltung bestimmte Funktionen zuordnet, die sich i m wesentlichen wie folgt unterscheiden lassen: aa) Für eine Reihe von Entscheidungen ist der dem Sozialstaatsprinzip immanente Ausgleichsgedanke 12 das Wesentliche des Gestaltungsauftrages. Gerade in der schon zuvor zitierten Entscheidung 13 hat das BVerfG dem Sozialauftrag die Verpflichtung des Gesetzgebers entnommen, „sich um einen erträglichen Ausgleich der widerstreitenden Interessen" zu bemühen 14 . Letztlich handelt es sich dementsprechend u m die Realisierung sozialstaatlichen Ausgleichsstrebens, wenn die Berechtigung des Staates, zum Schutze der Schwächeren bei divergierender Interessenlage in das Sozialleben intervenierend einzugreifen, dem Sozialstaatsbekenntnis entnommen wird 1 5 . Auch soweit die Gerichte den Sozialstaatsgrundsatz bei der Bewertung von Gleich und Ungleich i m Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes heranziehen, kommt der Ausgleichsgedanke zum Tragen. Ebenso läßt sich beispielsweise die vom BVerfG geforderte „weitgehende Angleichung von Bemittelten und Unbemittelten auf dem Gebiet des Rechtsschutzes" auf dieses Streben nach sozialem Ausgleich zurückführen 16 . Der soziale Ausgleich knüpft dabei keineswegs ausschließlich an ein wirtschaftliches Unterlegensein an. Auch solche gesetzlichen Regelungen, die, wie etwa i m Schwerbeschädigtenrecht, einzelne Gruppen wegen schicksals- oder anlagebedingter Gebrechen bevorzugen bzw. diesen 10 A 1 (1951) ES 1, 97 ff., 105, wonach der Gesetzgeber „verfassungsrechtlich zu sozialer A k t i v i t ä t verpflichtet ist". 11 S. etwa B V e r w G Β 57 (1966) ES 23, 304 ff., 306: „Der der Sozialstaatsklausel innewohnende, auf Herstellung u n d Sicherung sozialer Gerechtigkeit gerichtete Schutz- u n d Fürsorgegedanke verpflichtet den Staat zur A k t i v i t ä t . " Vgl. auch BSG E14 (1961) ES 15, I f f . , 8: „Dieser Grundsatz enthält die Ermächtigung u n d den A u f t r a g des Staates zur Gestaltung der Sozialordnung u n d zur sozialen A k t i v i t ä t . " Vgl. auch B F H F 7 (1964) ES 79, 443 ff., 446; B A G D 39 (1969) B B 69, 878 f., 879. 12 Z u m Standpunkt des Schrifttums hierzu vgl. insbes. bei Scheuner: Grundfragen des modernen Staates, S. 154. 13 S. ο. A 1 (1951), w o das Gericht als T e i l des Sozialauftrages speziell die Herstellung erträglicher Lebensbedingungen f ü r alle die nennt, die durch Folgen des Hitler-Regimes i n Not geraten sind. 14 Z u r Frage, ob der soziale Gestaltungsauftrag sich ausschließlich an den Gesetzgeber richtet, s. unten. 15 z.B. das Arbeitsschutzrecht, s. unten. 16 Vgl. i m Zusammenhang bei A r t . 1 9 I V GG,

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1. Teil: Der Sozialstaatsgrundsatz als Verfassungsrechtssatz

Leistungen gewähren, werden ausdrücklich als Konkretisierung des Sozialstaatsgedankens aufgefaßt 17 . Für die Sozialstaatlichkeit dieser Verfassungsordnung ist i n besonderem Maße kennzeichnend, daß der sozialstaatliche Ausgleichsgedanke vor allem auch dort zum Tragen kommt, wo einer Gruppe von Staatsbürgern spezielle Abgaben abverlangt werden, u m diese dann an eine andere Gruppe als Kompension für gewisse „Sonderopfer" weiterzureichen. Diesen Gesichtspunkt hat erstmals der B F H anläßlich der Uberprüfung der Verfassungsmäßigkeit der Vermögens- und Sonderabgabe nach dem L A G entscheidend sein lassen 18 : „ H i e r i n (seil, der Aufgabenregelung gem. §3 L A G ) k o m m t ein den sozialstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1 GG) entsprechender Ausgleichgedanke zum Ausdruck. Es wurde als ein Erfordernis der sozialen Gerechtigkeit angesehen, trotz des Krieges u n d seiner Folgen erhalten gebliebenen Vermögen oder durch die Währungsreform herbeigeführten Wertzuwachs dem Ausgleich dienstbar zu machen."

Das BVerfG hat nunmehr in seiner Entscheidung zum Besatzungsschädenabgabengesetz diesen Standpunkt ausdrücklich bestätigt 19 . Die Wertordnung des GG, so meint der Senat, verlange besonders i m Hinblick auf das Sozialstaatsprinzip, daß die staatliche Gemeinschaft Lasten mitträgt, die aus einem von der Gesamtheit zu tragenden Schicksal entstanden sind und nur zufällig einen bestimmten Personenkreis treffen. Die ganze Tragweite des damit i m Zeichen des sozialstaatlichen Ausgleichs anerkannten Grundsatzes der Lastengemeinschaft geht über die mit dem Zweiten Weltkrieg und seinen Folgen zusammenhängenden Sonderopfer sicherlich hinaus. Ohne dies hier weiter verfolgen zu können, soll doch angemerkt werden, daß sich diese Betrachtungsweise sehr wohl auch auf alle anderen „Sonderopfer" ausdehnen lassen wird. Das Aufopferungsrecht insgesamt würde in einem anderen Licht zu sehen sein, von wo aus sich durchaus neue Ansatzpunkte für die Lösung vieler Zweifelsfragen ergeben könnten 20 . Die Ausgleichsfunktion des Sozialauftrages hat jedoch nicht zum Inhalt, daß damit jeder ausgleichsfähige Tatbestand eine entsprechende staatliche Reaktion auslösen müßte. Hinzu t r i t t ein weiterer Gesichts17 Vgl. etwa L A G Düsseldorf J 9 (1967) B B 67, 921. I. d. S. auch O L G Düsseldorf 1 15 (1964) B B 65, 180 f. Das hier nicht an die effektiv vorhandene wirtschaftliche Situation angek n ü p f t w i r d , zeigt sich vor allem darin, daß das Prinzip der Subsidiarität sozialer Leistungsgewährung (s. u.) hier grundsätzlich nicht eingreift. 18 F 5 (1963) ES 77, 258 ff., 262. 19 A 67 (1969) N J W 70, 799 ff. 20 Die „Aufopferungsansprüche" werden von den Gerichten, möglicherweise gerade aus diesem inneren Grund, m i t dem Sozialstaatsgedanken i n Verbindung gebracht, vgl. hierzu unten.

§ 1 Wesen, Aufgaben u n d Rechtscharakter des Sozialstaatsprinzips

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punkt, den das BVerfG 2 1 i n dem Hinweis hervorhebt, der Sozialstaatlichkeit entspreche es am besten, „soziale Ausgleichsleistungen nur dorthin zu lenken, wo i m einzelnen ein Bedarf festgestellt w i r d " . Damit w i r d einmal zum Ausdruck gebracht, daß das Prinzip der Subsidiarität sozialer Leistungen, wie es i m Fürsorgerecht seit langem ausgeprägt ist, bis zu einem gewissen Grad jedenfalls generelle Gültigkeit hat 2 2 . bb) Wichtiger ist jedoch, daß damit gleichzeitig ein weiteres Funktionsmerkmal des sozialen Gestaltungsauftrages angesprochen ist, das die Abhilfe sozialer Bedürftigkeit zur Zielsetzung hat. Dabei läßt sich zunächst feststellen, daß die soziale Bedürftigkeit, die eine Sozialleistung auslöst, von den Gerichten nicht i m engen fürsorgerechtlichen Sinn aufgefaßt wird. Vielmehr soll damit eine Situation gekennzeichnet sein, i n der der Einzelne von der Hilfe der Allgemeinheit abhängig ist, weil seine eigenen Kräfte zu deren Bewältigung nicht ausreichen 23 . Das zeigt sich vor allem, wenn z. B. das BVerfG 2 4 die „staatliche Daseinsvorsorge" als Mittel zur Abhilfe der sozialen Bedürftigkeit 2 5 oder „sozialen Schutzbedürftigkeit" 26 herausstellt. c) Für die weitere Untersuchung dürfte es von Nutzen sein, das Augenmerk auf zwei Wesenselemente der Sozialstaatlichkeit zu richten, aus denen die Rechtsprechung durchaus praktische Folgerungen gezogen hat. aa) Das ist zunächst einmal das stabilisierende Element des Sozialstaatsprinzips, das i n seiner Blickrichtung nach rückwärts gerichtet ist und auf die Wahrung des „sozialen Besitzstandes" abzielt. Dieser Wesenszug t r i t t zunächst in Erscheinung, wo es u m den Fortbestand vorkonstitutioneller Gesetze sozialen Inhalts geht. Hier läßt sich beispielsweise das B A G 2 7 anführen, wenn es seine Entscheidung, die durch Notverordnung gemäß Art. 48 I I der Weimarer 21

A 45 (1963) ES 17, I f f . , 11. Vgl. etwa A 23 (1958) ES 9, 20 ff., 35: Es widerspräche dem Gedanken des sozialen Rechtsstaates, w e n n M i t t e l der Allgemeinheit, die zur Hilfe für deren bedürftige Mitglieder bestimmt sind, mangels genügender K o n t r o l l e auch i n Fällen i n Anspruch genommen werden dürften, i n denen wirkliche Bedürftigkeit nicht vorliegt. I. d. S. auch B V e r w G Β 43 (1963) ES 15, 306 ff., 313. Z u m Subsidiaritätsprinzip s. u. 23 E t w a i m Sinne Forsthoffs: Die V e r w a l t u n g als Leistungsträger, S. 5. 24 Vgl. etwa A 53 (1967) ES 21, 245 ff., 251, wonach die dem Staat obliegende Daseinsvorsorge i h m durch das Gebot der Sozialstaatlichkeit v o m GG „besonders aufgegeben ist". I. d. S. auch A 55 (1967) ES 21, 362 ff., 375. 25 Vgl. insbes. O V G Rheinl.-Pfalz Η 49 (1966) V e r w R 18 Nr. 27, 111 ff., 115: „ I n h a l t l i c h zielt diese Grundentscheidung der Verfassung auf Herstellung sozialer Gerechtigkeit u n d A b h h i l f e sozialer Bedürftigkeit durch staatliche Daseins Vorsorge. " 26 So neuerdings treffend B V e r f G A 59 (1968) ES 23, 135 ff., 145. 27 D 34 (1963) ES 15, 121 ff., 125. Vgl. z.B. auch B V e r w G Β 6 (1956) ES 3, 303 ff., 304: Ausfluß des G r u n d 22

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1. Teil: Der Sozialstaatsgrundsatz als Verfassungsrechtssatz

Verfassung geänderten Vorschriften der §§ 133 c GewO und 616 BGB als geltendes Bundesrecht anzusehen, folgermaßen begründet: Die durch Notverordnungen getroffenen Regelungen seien als echter sozialer Fortschritt seit über 30 Jahren i n Kraft. Sie hätten durch diesen Zeitablauf keineswegs ihre Bedeutung verloren, sondern seien zu einem festen Bestandteil des deutschen Arbeitsrechts als eines Rechts des sozialen Rechtsstaates geworden. Auch bei der Auslegung von Rechtsnormen gewinnt der auf „soziale Besitzstandswahrung" gerichtete Wesenszug des Sozialstaatsprinzips Bedeutung. I n diesem Sinn läßt sich jedenfalls die von BVerfG 2 8 gegebene Begründung für seine Entscheidung verstehen, daß ein generelles Verbot gewerkschaftlicher Werbetätigkeit eines Beamten i m dienstlichen Bereich gegen A r t . 9 I I I GG verstoße: Das BVerfG weist hier anhand der einschlägigen Vorschriften nach, daß die Koalitionsbetätigung i n diesem Bereich bis 1933 und nach 1945 dienstrechtlich und verfassungsrechtlich anerkannt war und folglich aus sozialstaatlichen Gründen von der Gewährleistung durch A r t . 9 I I I GG nicht ausgenommen werden könne: „Das Sozialstaatsprinzip war i n den entsprechenden Vorschriften bereits ausgeformt." Sicherlich kann eine gewisse „institutionalistisierende" W i r k u n g des Sozialstaatsgrundsatzes hierin nicht i n Abrede gestellt werden. Zu weit ginge es aber, wollte man dem entnehmen, daß dadurch die „verfassungsrechtliche Garantie sozialer Institutionen" 2 9 oder die Garantie eines sozialen Status quo als vorgegeben anerkannt wären. Wenn der soziale Besitzstand i n der Weise aktualisiert wird, daß er als Bestandteil der verwirklichten Sozialstaatlichkeit erscheint, ist dam i t noch nicht gesagt, daß diese Betrachtungsweise immer zum Zuge kommen müßte. Es kann nämlich nicht außer acht bleiben, daß bei aller Stabilität, die der als Entwicklungsprozeß verstandenen Sozialstaatlichkeit anhaften mag, deren Ausrichtung an den sich ständig satzes der Sozialstaatlichkeit sei i n Deutschland die seit mehr als 50 Jahren eingeführte Versicherungsaufsicht. I . d . S . auch B G H C23 (1963) ES 40, 225 ff., 228: Die Aufgaben der Rentenversicherung für Angestellte seien ein Teil des seit dem vergangenen Jahrhundert i n Deutschland eingeführten und weiterentwickelten Sozialversicherungssystems, das dem Schutz des einzelnen gegen die Wechselfälle des Lebens zu dienen bestimmt sei und damit eine unmittelbare Aufgabe des sozialen Rechtsstaates darstelle. 28 A 49 (1965) ES 19, 303 ff., 319. 29 Die institutionelle Garantie der fundamentalen Einrichtungen der gesetzlich entwickelten sozialen Fürsorge-, Vorsorge- und Friedensordnung n i m m t R. Huber, a.a.O., S. 20, an. Ähnlich Weber, a.a.O., S. 416, 435. Vgl. auch Tz. 123 des Berichts der Sozialenquete-Kommission, wo eine vermittelnde Stellung eingenommen w i r d : Das „Fortbestehen i n ihrem wesentlichen Kern" sei garantiert.

§ 1 Wesen, Aufgaben u n d Rechtscharakter des Sozialstaatsprinzips

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ändernden wirtschaftlichen und sozialen Verhältnissen eine Notwendigkeit ist, die ihrerseits die Sozialstaatlichkeit mitprägt. bb) Die damit angesprochene Dynamik des Sozialstaatsgedankens ist i n der Tat denn auch von der Rechtsprechung hervorgehoben und zur Begründung konkreter Rechtsfolgen herangezogen worden. Das bewegliche Moment der Sozialstaatlichkeit t r i t t besonders i n Erscheinung, wenn es um die Veränderlichkeit sozialstaatlicher Positionen geht, die i m Wandel der Verhältnisse als überholt erscheinen müssen. Der Grundsatz, von dem sich die Rechtsprechung hier leiten läßt, kommt wohl am besten i n dem vom V G H Baden-Württemberg 30 formulierten Satz zum Ausdruck: „Der dynamische Sozialgestaltungsauftrag gestattet dem Staat auch bei veränderten sozialen Verhältnissen ohne Rücksicht auf die Statik wohlerworbener Rechte, über seine Gewährungen wieder frei zu disponieren." Dieser Gedankengang findet sich i n der Rechtsprechung überall dort wieder, wo es um die Abänderung oder den Wegfall sozialstaatlicher gesetzlicher Regelungen zum Nachteil der Betroffenen geht 31 . Von hier aus rechtfertigt etwa das BVerwG 3 2 die nachträgliche Erweiterung von Ausschließungsgründen nach dem KgfEG: Die gleichen Maßstäbe zugrunde zu legen, wie sie i n ähnlichen gesetzlichen Regelungen schon zur Anwendung gekommen seien, sei vom Standpunkt des sozialen Rechtsstaats „auch dann nicht zu beanstanden..., wenn sich dadurch die ursprüngliche Rechtsposition eines Betroffenen verschlechtert hat" 3 3 . Eine Verpflichtung des Gesetzgebers zur allgemeinen „Besitzstandswahrung sozialer Rechte" ist nach Ansicht des BSG 3 4 nämlich nicht anzuerkennen, wie immer man auch die Grenze ziehe, die dem Gesetzgeber durch das Gebot sozialstaatlichen Handelns vorgezeichnet sei. Andernfalls, so hebt das BSG hervor, würde die Sozialstaatsklausel — wie ein ähnlich verstandenes Eigentumsrecht — die einfache Gesetz30 Η 57 (1966) ES 17,79 ff. (82), w o es u m die Gültigkeit der neuen Bestimmung der Friedhofsordnung von Stuttgart ging, die ehemals unbefristete Benutzungsrechte m i t W i r k u n g v o m 1.1.1964 auf die Dauer v o n 40 Jahren begrenzte. 31 Vgl. u. i. R. der sog. echten bzw. unechten R ü c k w i r k u n g von Gesetzen. 32 Β 14 (1958) D Ö V 58, 478 zur Erweiterung der Ausschließungsgründe nach § 8 KgfEG. 33 Das B V e r w G beruft sich zu Unrecht auf B V e r f G A 1 7 (1957) zur sog. „ L e x Schörner". Dort ging es darum, ob eine versehentlich v o m Gesetzgeber eingeräumte Rechtsstellung wieder entzogen werden kann. 34 BSG E 15 (1961) E15, 71 ff., 74; dem Sinn nach auch schon BSG E 1 1 (1959) ES 10, 139 ff., 148. S. auch BSG E 28 (1966) ES 24, 285 ff., 289, wonach die Verschlechterung einer Rechtsposition i n einem P u n k t insbesondere dann nicht zu beanstanden ist, wenn die Rechtstellung auf das Ganze gesehen verbessert worden ist.

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1. Teil: Der Sozialstaatsgrundsatz als Verfassungsrechtssatz

gebung weitgehend blockieren und eine Anpassung des Rechts an die Veränderung der sozialen und wirtschaftlichen Verhältnisse verhindern. Die Beweglichkeit der Sozialstaatlichkeit, die damit angesprochen ist, stellt sich in der Tat als notwendige Voraussetzung einer wirkungsvollen Sozialgestaltung dar. Nur diese Betrachtungsweise ermöglicht es dem Staat, seinen sozialen Auftrag, der meist m i t der Gewährung materieller Leistungen verbunden ist, spontan zu erfüllen, ohne daß befürchtet werden braucht, die übernommene Verpflichtung habe nunmehr i n alle Zukunft weiterzubestehen. Von hier aus löst sich auch der scheinbare Widerspruch, den man i n der von den Gerichten einerseits hervorgehobenen Statik des Sozialstaatsgedankens und der ihm andererseits immanenten Dynamik sehen könnte. Die Sozialstaatlichkeit des Grundgesetzes läßt die Stabilisierung sozialer Tatbestände eben jeweils nur in dem Maße zu, i n dem diese durch die gegenwärtigen Verhältnisse ihre Rechtfertigung erhalten. Bei manchen überkommenen sozialen Einrichtungen mag diese Betrachtungsweise bis i n die Nähe einer Institutionsgarantie führen, soweit diese nämlich als Erfüllung sozialstaatlicher Grundforderungen anzusehen sind, man denke etwa an die Sozialhilfe, Sozialversicherung und dergleichen. Aber auch hier gilt, daß erst die aktualisierende Einordnung sie Bestandteil dieser Sozialordnung werden läßt.

Π . Normcharakter der Sozialstaatsklauseln

Neben der Frage nach Wesen und Funktion des Sozialstaatsgedankens ist von besonderer Wichtigkeit die nach seinem rechtlichen Gehalt. Die Normqualität des Sozialstaatsprinzips w i r d auch jetzt noch, nach zwanzigjähriger Geltung des Grundgesetzes, i n der Lehre ganz unterschiedlich beurteilt 3 5 . Für den überwiegenden Teil der Rechtsprechung bestehen dessen ungeachtet an seiner Verbindlichkeit als Verfassungsnorm keine Zweifel. a) Das BVerfG geht von dem Normcharakter des Sozialstaatsgedankens aus, ohne Anlaß zu sehen, sich mit den gegenteiligen Ansichten der Lehre i n irgendeiner Weise auseinanderzusetzen. Das Gericht hält es auch nicht für notwendig, hierzu grundsätzliche eigene Ausführungen zu machen, so daß sich nur aus der Handhabung des Sozialstaats35 Die Ansichten reichen von der Annahme eines „substanzlosen B l a n k e t t begriffs (Grewe) über die Annahme einer typenmäßigen Kennzeichnung des Staates (Forsthoff), eines „Gerechtigkeitsprinzips" (Maunz), eines „ P r o grammsatzes" (Maunz, Giese), eines „Auslegungssatzes" (Bachof, v.Mangoldt-Klein) bis h i n zur Annahme unmittelbar geltenden Verfassungsrechts (Nipperdey). Vgl. auch die Zusammenstellung bei Brinkmann, a.a.O., A r t . 20 I 2 b.

§ 1 Wesen, Aufgaben u n d Rechtscharakter des Sozialstaatsprinzips

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gedankens selbst, soweit beispielsweise die verschiedenen Formen staatlichen Handelns auf ihre sozialstaatliche Vereinbarkeit überprüft werden, entnehmen läßt, daß das Gericht von der Annahme einer verbindlichen Verfassungsnorm ausgeht3®. Ähnlich verhält es sich m i t der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 37 , des Bundesgerichtshofs 38 und des Bundesarbeitsgerichts 39 . Hier w i r d allerdings i n zahlreichen Entscheidungen das Bemühen sichtbar, die Bindungswirkung der Sozialstaatsklausel für die staatlichen Gewalten näher zu umreißen. Das geschieht dann vornehmlich m i t solchen i n leichter Abwandlung immer wiederkehrenden Wendungen, wonach die Sozialstaatsklausel den Gesetzgeber binde und die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung verpflichte, die bestehenden Vorschriften ihr entsprechend auszulegen und anzuwenden. Insgesamt läßt sich sagen, daß der überwiegende Teil der Rechtsprechung den Sozialstaatsgrundsatz ohne weiteres als Verfassungsnorm ansieht. b) Einen zurückhaltenderen Standpunkt nehmen in der Frage der normativen Bindungswirkung des Sozialstaatsgedankens das Bundessozialgericht und vor allem der Bundesfinanzhof ein. 1. I n einer seiner ersten Entscheidungen hat das Bundessozialgericht darauf abgehoben, „daß unmittelbar aus dem Satz von der Sozialstaatlichkeit und nur allein aus ihm keineswegs bestimmte positiven Folgerungen gezogen werden" könnten. Vielmehr werde diese Norm als Auslegungsgrundsatz angewendet, u m m i t ihrer Hilfe die Tragweite einer anderen konkret gefaßten Vorschrift festzustellen 40 . Dabei nimmt das BSG ausdrücklich an, daß der Sozialstaatsgrundsatz „ i n jedem Falle" 36 Das Gleiche gilt f ü r die Verfassungsgerichte der Länder. Vgl. insbes. bzgl. der Sozialstaatserklärung i n A r t . 3 B V B a y V e r f G H G 2 (1950) ES 3 I I , 15 ff., 28; G 10 (1954) ES 7 I I , I f f . , 3. 37 E t w a B V e r w G Β 19 (1958) ES8, 4ff., 7; z.B. auch O V G Münster Η 1 2 (1963) ES 18, 302 ff., 307, 308. 38 Vgl. etwa B G H C 9 (1957), wonach die Gefangenenunfallfürsorge „sozialstaatlich aktualisiert" betrachtet w i r d , da sie sonst „nicht mehr als geltendes Recht" angesehen werden könnte. Die v o m B G H C 29 (1968) B B 68, 1491 f. verwendete Formulierung könnte allerdings auf einen eingeschränkteren Standpunkt schließen lassen: Dort w i r d ein Verstoß des sog. Quoten Vorrechts gem. § 1545 RVO gegen das Sozialstaatsprinzip abgelehnt, w e i l m a n zu dessen „Verbindlichkeit" verlange, „daß es durch eine weitere Präzisierung des Gesetzgebers judiziabel gemacht ist". 39 Das B A G spricht ausdrücklich v o m „normativen Bekenntnis zum Sozialstaat", vgl. etwa D 2 (1954) E S I , 51 ff., 56; D 5 (1954) ES 1, 185 ff., 193 u n d i n D 14 (1957) ES 4, 274 ff., 276. 40 Ε 1 (1955) ES 1, 134 ff., 144, w o es abgelehnt w i r d , daß die A n w e n d u n g des §1131 Nr. 2 A V A V G i. d. F. des hess. Ges. v o m 18.10.47 auf gem. §7 KSchG gewährte Abfindungen gegen A r t . 20 I GG verstoße.

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1. Teil: Der Sozialstaatsgrundsatz als Verfassungsrechtssatz

die Verwaltung binde 41 , und befürwortet damit praktisch einen „partiellen" Normcharakter. I n späteren Entscheidungen hat das BSG den unter Heranziehung der Auffassung des BVerfG mehr als bloße Proklamierung eines allgemeinen als „unmittelbar verbindliches Verfassungsrecht"

Sozialstaatsgrundsatz dann allerdings nicht „Staatsziels", sondern angesprochen 42.

Aus dieser Erkenntnis aber rechtliche Folgerungen zu ziehen, scheut sich das Gericht nach wie vor. Man merkt dies deutlich, wenn es durch die Konstruktion eines „Es-kann-Dahinstehens" einer Anwendung des Sozialstaatsprinzips ausweicht. I m übrigen hat das Gericht neuerdings wieder einen Rückschritt h i n zu seiner ursprünglichen Ansicht getan, wenn es hervorhebt, daß sich aus dem Sozialstaatsprinzip weder konkrete Ansprüche ergeben könnten, noch sich daraus eine spezifische Bindung für den Gesetzgeber entnehmen ließe 43 . Die Haltung des BSG erscheint nicht unverständlich, ist es doch gerade dieses Gericht, das von seiner Funktion her ausschließlich m i t sozialen Rechtsfällen zu t u n hat. Die Gefahren, die i n einer zu extensiven Bemühung der Sozialstaatsklausel begründet sind, mögen gerade i h m stets aufs neue i n besonderem Maße bewußt sein 44 . 2. I n ganz ähnlicher Weise weicht auch der Bundesfinanzhof davor zurück, aus der Normqualität des Sozialstaatsprinzips, die auch er angesichts der Rechtsprechung des BVerfG nicht expressis verbis i n A b rede stellen kann, konkrete rechtliche Folgerungen zu ziehen 45 . Wie die Problematik in solchen Fällen umgangen wird, zeigt besonders anschaulich die mitgeteilte Begründung zur Frage, ob es sozialstaatswidrig ist, daß die Kinderzuschläge nicht von der Einkommensteuer ausgenommen werden 4 6 : 41

E 8 (1959) ES 9, 199 ff., 205. E 15 (1961) ES 15, 71 ff., 74. Auch schon i n E 8 (1959) ES 9, 199 ff., 205 unterscheidet das Gericht i m Anschluß an die Begriffgebung Forsthoffs zwischen „Staatszielbestimmung" u n d Verfassungsnorm. 43 E 36 (1967) N J W 6 8 , 1158 f. 44 Vgl. hierzu i m einzelnen J. Schneider: Der soziale Rechtsstaat u n d die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, B A r b B l 1964, 729 ff. 45 Auch der B F H k a n n sich der Anerkennung des wenigstens partiellen Normcharakters des Sozialstaatsprinzips nicht verschließen. So hat er i m A n k l a n g an die Formulierungen des BVerfG den Sozialstaatsgrundsatz als eines der „tragenden Prinzipien unseres Staates" angesehen u n d es von daher als „vertretbar" bezeichnet, „diese rechtsgrundsätzliche Zielsetzung auch bei der Auslegung bestehender Rechte nicht unbeachtet zu lassen". F 3 (1961) ES 74, 42 ff., 46. 46 F l (1959) ES 69, 507 ff., 511, 512; zur gleichen Frage m i t gleicher Begründung auch F 2 (1960) ES 70, 282 ff., 285, ohne Stellungnahme auch noch i n F 1 3 (1967) ES 89, 422 ff., 442, 443: „Der Senat hat jedoch nicht zu der Frage Stellung zu nehmen, ob dem Sozialstaatsprinzip überhaupt u n m i t t e l 42

§ 1 Wesen, Aufgaben u n d

echtscharakter des Sozialstaatsprinzips

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„Der Beschwerdeführer weist darauf hin, daß von manchen Schriftstellern diese Bestimmungen des GG nicht n u r als Programm, sondern — allerdings i n einem schwer zu umfassenden Umfang — als geltendes Recht aufgefaßt werden. Der Senat braucht i m Streitfall dazu nicht Stellung zu nehmen (sie !). Denn keineswegs k a n n es i m Rahmen des Prinzips der Gewaltenteilung Aufgabe der Steuergerichte sein, steuerrechtliche Bestimmungen, die k e i n Grundrecht verletzen, etwa wegen Verletzung der Sozialstaatsklauseln der A r t . 20 u n d 28 für nichtig zu erklären."

Es liegt auf der Hand, daß der bloße Hinweis auf das Gewaltenteilungsprinzip das Gericht von einer Stellungnahme zur Normqualität nicht entbinden kann. Dieser Hinweis hätte vielmehr innerhalb der Erörterung dieser Frage ein sicherlich nicht leicht zu nehmendes Argument abgeben können. Die Auseinandersetzung m i t den dann implizierten Fragen w i l l der Senat aber gerade vermeiden. I n jedem Fall wäre eine eingehende Begründung notwendig geworden, die zu geben auch das BVerfG bislang vermieden hat. I n einer neuen Entscheidung geht der B F H erneut ausdrücklich auf die gesamte Fragestellung ein 47 . Auch hier stellt das Gericht noch einmal als zweifelhaft hin, ob dem Sozialstaatsprinzip über seine prinzipielle Bedeutung als Auslegungssatz hinaus noch „eine unmittelbare rechtsgestaltende Wirkung zukommt m i t der Folge, daß bei Verletzung dieses Prinzips, gesetzliche Vorschriften für verfassungswidrig erklärt werden müßten". Unter Berufung auf das BVerfG hat der B F H die grundsätzliche Frage dann ebenfalls ausdrücklich „dahingestellt sein lassen", weil jedenfalls ein willkürlicher Verstoß gegen das Sozialstaatsprinzip i n der gesetzlichen Regelung nicht zu erkennen sei. c) Wenn diese Haltung bis zu einem gewissen Grad auch verständlich ist, so ist sie angesichts der i n der Sache ganz klaren Haltung des BVerfG nicht gerechtfertigt. Wie w i r noch i m einzelnen sehen werden, hat das BVerfG in der Mehrzahl seiner Entscheidungen, die den Sozialstaatsgrundsatz m i t einbeziehen, gesetzliche Regelungen auf ihre Vereinbarkeit hiermit überprüft und zum Teil ausdrücklich als sozialstaatsund damit verfassungswidrig angesehen. Keinesfalls könnte die Annahme eines „partiellen" Normcharakters recht überzeugen. Ist der Sozialstaatsgrundsatz nun einmal ebenso wie das Rechtsstaatsprinzip Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung des A r t . 20 I I I GG, was an sich von keiner Seite in Zweifel gezogen wird 4 8 , dann findet sich für einen solchen Kompromiß keine Handhabe. Dabei läßt sich dann sicherlich nicht vermeiden, daß auch die rechtbar rechtsgestaltende W i r k u n g zukommt (Zitat) oder ob es n u r die Bedeutung einer Auslegungs- und Ermessensrichtlinie besitzt (Zitat)." 47 F 14 (1968) ES 92, 495 ff., 511, 512 bzgl. der sog. Baulandsteuer. 48 S. unten.

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1. Teil: Der Sozialstaatsgrundsatz als Verfassungsrechtssatz

sprechende Gewalt durch die Ausübung ihrer Kontrollfunktion bis zu einem gewissen Grad an der Gestaltung der Sozialordnung teilnimmt. Diese rechtsgestaltende Funktion i m Zeichen der Sozialstaatlichkeit ist zur Effizienz dieses Verfassungssatzes geradezu notwendig. Bei einem so umfassenden Verfassungsprinzip wie dem Sozialstaatsgedanken wäre es unerträglich und sicherlich auch dem Gedanken der Rechtsstaatlichkeit zuwider, läge dessen Verwirklichung ausschließlich i m politischen Bereich. I I I . Verfassungsrang des Sozialstaatsbekenntnisses

I n den Entscheidungen der Gerichte werden dem Sozialstaatsgrundsatz ebenso wie i m Schrifttum zahlreiche Attribute beigegeben, die darauf hindeuten, daß sein Gehalt über eine einfache Verfassungsnorm hinausgeht. So spricht das BVerfG vom Sozialstaatsgedanken als einem der „tragenden Prinzipien" unseres Staates 49 , von einer „Grundentscheidung des Grundgesetzes" 50 . Die übrigen Gerichte übernehmen diese Begriffe teils wörtlich, teils übernehmen sie Wortschöpfungen aus dem Schrifttum, wie „Staatsleitbild" 5 1 oder „Grundnorm obersten Ranges" 52 . 1. Damit stellt sich die Frage, ob hierdurch der überpositive Rang des Sozialstaatsgedankens als Verfassungsnorm betont werden sollte 53 . Das BVerfG und auch die übrige Rechtsprechung haben eine ganze Reihe von Formulierungen verwendet, die zumindest rein sprachlich gegen eine solche Annahme sprechen. Ausdrucksweisen wie „Hinwendung zu einer egalitär-sozialstaatlichen Denkweise" 54 oder, das Sozialstaatsprinzip sei „zum Verfassungsgrundsatz erhoben" 55 worden, sprechen ebensowenig dafür, wie die Herausstellung als „Grundentscheidung". Gerade der Begriff „Grundentscheidung" w i r d jedoch vom BVerfG, wie i n der Entscheidung zur Verfassungswidrigkeit von Verfassungsnormen deutlich zutage t r i t t 5 6 , durchaus als A t t r i b u t solcher Verfassungs49

Etwa A 7 (1954) ES 3, 377 ff., 381: „ . . . n a c h d e m das GG die Sozialstaatlichkeit zu den tragenden Prinzipien unseres Staates erklärt hat." Siehe auch B F H F 6 (1963) ES 77, 267 ff., 269, allerdings unter Bezugnahme auf BVerfG ES 1, 14, w o n u r das Rechtsstaatsprinzip genannt ist. 50 A 13 (1957) ES 6, 32 ff., 41. 51 B V e r w G Β 45 (1963) ES 17, 306 ff., 309. Dieser Begriff soll bei Forsthoff aber gerade die mangelnde Rechtssatzqualität ausdrücken, die v o m B V e r w G ausdrücklich bejaht w i r d . I. S. von Forsthoff aber BSG E 15 (1961). 52 So etwa O V G Münster Η 1 2 (1963) ES 18, 302 ff., 307. Diesen Begriff verwendet auch Huber: Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. 1, 36, 37. 53 Hieraus können durchaus praktische Rechtsfolgen zu ziehen sein, etwa bei der Kollision von Verfassungsgrundsätzen. 54 BVerfG A 19 (1958) ES 8, 155 ff., 167. 55 BVerfG A l l (1956) K P D - U r t e i l ES 5, 85 ff., 206. 56 A 6 (1953) NJW54, 65 ff., 66: „Auch dadurch, daß der Gesetzgeber des

§ 1 Wesen, Aufgaben u n d Rechtscharakter des Sozialstaatsprinzips

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sätze gebraucht, deren überpositiver Verfassungsrang nicht i n Zweifel steht. Das rein sprachliche Argument verliert insoweit an Gewicht. Für den überpositiven Rang des Sozialstaatsgedankens scheint andererseits zu sprechen, wenn das BVerfG 5 7 das Sozialstaatsprinzip neben dem der Rechtsstaatlichkeit zu den die geschriebene Verfassung „übergreifenden und durchdringenden allgemeinen Rechtsgrundsätzen" zählt. Letztlich w i r d sich aber auch hieraus eine eindeutige Festlegung des Gerichts nicht entnehmen lassen. 2. Besonderes Gewicht, mag es sich um überpositives Recht handeln oder nicht, gewinnt die Sozialstaatsklausel dadurch, daß sie i n die „Ewigkeitsentscheidung" des A r t . 79 I I I GG einbezogen ist. Diesen Aspekt stellt etwa das Kammergericht heraus, wenn es ausführt: 58 „Die Bestimmung des A r t . 20 I GG ist Grundsatzbestimmung i m Sinne des A r t . 79 I I I GG u n d als solche einer Änderung der Verfassung entzogen. Dadurch w i r d die Bedeutung herausgestellt, die der Schöpfer der Verfassung einer sozialen Ordnung schlechthin entgegenbringt."

Immerhin scheint das Kammergericht hiernach nur die Grundidee, nämlich daß der Staat die Gestaltung der Sozialordnung zu übernehmen hat, als unabänderlich anzusehen. I n der Tat stellt sich die Frage, ob durch A r t . 79 I I I die Sozialstaatlichkeit in ihrer ganzen Breite, wie sie heute verstanden und praktiziert wird, ein für allemal festliegen soll. Die eingeschränkte Auffassung des Gerichts, das w i r d man auch ohne näheres Eingehen hierauf sagen müssen, ist im Ergebnis sicher richtig. Sie allein läßt den gewissen Spielraum zu, der vorhanden sein muß, soll eine spontane Sozialgestaltung, die den sich dauernd ändernden Verhältnissen Rechnung trägt, möglich sein. 3. Mitunter stellt sich die Frage, inwieweit die Verpflichtung zur Sozialstaatlichkeit auch über die Grenzen der Bundesrepublik hinaus verbindliche Wirkung entfaltet. So hatte das BSG 5 9 zu entscheiden, ob § 34 I I KGG, der die Zahlung von Kindergeld auf innerhalb Deutschlands wohnende Kinder beschränkt, m i t dem Sozialstaatsgedanken zu vereinbaren ist. Das Gericht bejaht dies, was i m Ergebnis inzwischen vom BVerfG 6 0 bestätigt wurde, und zwar m i t folgender Erwägung: GG i n seine Grundentscheidung (sie !) Normen einbezogen u n d damit posit i v i e r t hat, die vielfach als übergesetzlich bezeichnet werden (Art. 1, aber auch i n A r t . 20 GG) haben sie ihren besonderen Charakter nicht verloren." 57 A 28 (1960) ES 10, 354 ff., 363 zur Verfassungsmäßigkeit der gem. § 47 I des Bayer. Versicherungsgesetzes bestimmten Zwangsmitgliedschaft i n der Ärzteversorgung. Unter Berufung hierauf auch A 38 (1962) ES 14, 288 ff., 306. 58 K G I 4 (1955) JZ 55, 545 ff., 546. 59 E 33 (1966) ES 25, 295 ff., 297. 60 BVerfG DÖV 68, 491 f.

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1. Teil: Der Sozialstaatsgrundsatz als Verfassungsrechtssatz

„Wenn auch das Sozialstaatsprinzip nicht dazu ermächtigt, die Sozialleistungen w i l l k ü r l i c h zu verteilen, so entspricht es der verfassungsrechtlichen Legitimität, eine soziale fürsorgerechtliche Forderung auf die Bewohner des eigenen Staatsgebietes zu beschränken."

Ohne dies auszusprechen, w i r d der Sozialstaatsgedanken durch eine solche Betrachtungsweise letztlich dem Territorialitätsprinzip unterstellt. Wenn man den Sozialstaatsgedanken als konkreten Ausdruck überpositiven Rechts auffaßt, kann dies i n dieser allgemeinen Form nicht recht überzeugen. Anderer Ansicht ist denn auch wohl das OVG Münster 61 , wenn es die Verpflichtung des Staates zum Auslandsschutz, also die Schutzpflicht für i m Ausland befindliche Deutsche, unter anderem aus den „allgemeinen rechts- und sozialstaatlichen Grundsätzen der Verfassung" ableitet. Ohne daß der Senat hierauf näher einginge, ist doch erkennbar, daß der Sozialstaatsgedanke i m Sinne der allgemeinen Fürsorgepflicht des Staates gegenüber seinen Bürgern angesprochen ist. Diese Argumentation impliziert die Annahme, daß die Sozialstaats Verpflichtung jedenfalls in den Fragen des Auslandsschutzes über die Staatsgrenzen hinaus wirksam ist. Entscheidend w i r d auf die Staatszugehörigkeit abzustellen sein. Sie ist das Band, das den Konnex des Einzelnen zu seinem Heimatstaat i m Ausland aufrechterhält und somit auch das Medium, auf den ihn dessen Staatlichkeit erreicht. Verallgemeinernd w i r d man entsprechend annehmen dürfen, daß die Sozialpflicht des Staates gegenüber seinen Bürgern jedenfalls grundsätzlich auch über die Staatsgrenzen hinaus Wirkung entfaltet.

I V . Sozialstaatlichkeit und autonome Staatsgewalt

Als tragender Verfassungsgrundsatz gedanke die gesamte Staatlichkeit.

durchdringt der Sozialstaats-

a) Normadressaten sind damit vor allem auch die einzelnen Bundesländer. Mitunter scheint die Rechtsprechung diese aus der Verfassung des Gesamtstaates abgeleitete Sozialstaatsverpflichtung der Länder statt aus A r t . 20 I aus dem dann insoweit als lex specialis verstandenen Art. 28 I GG entnehmen zu wollen 6 2 . Dies vermag nicht zu überzeugen. Nach 61 Η 1 1 (1961) ES 17, 106 ff., 109, w o es d a r u m ging, ob Eichmann einen Anspruch auf Übernahme der Kosten seiner Verteidigung i m israelischen Strafverfahren gegen die Bundesrepublik hat. Z u r Problemstellung allgemein vgl. insbes. die Schrift v o n K. Doehring: Die Rechtspflicht des Staates zum Schutz seiner Staatsbürger gegenüber auswärtigen Mächten. 62 So etwa B A G D 15 (1957) NJW58, 117 ff., 118, wonach die i n einem

§ 1 Wesen, Aufgaben u n d Rechtscharakter des Sozialstaatsprinzips

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A r t . 28 I GG hat der Bund die Verpflichtung, zu gewährleisten, daß die verfassungsmäßige Ordnung der Länder selbst den dort aufgeführten Verfassungsgrundsätzen entspricht. Umgekehrt ergibt sich daraus für die Länder gegenüber dem Bund die Verpflichtung, ihre Verfassung entsprechend zu gestalten 63 . I n A r t . 28 I GG eine spezielle Sozialstaatsverpflichtung der Länder zu sehen, wäre angesichts des A r t . 20 I GG, der alle Staatsgewalt, also auch die der Länder, bindet, eine unnötige Wiederholung. b) A r t . 28 I GG beinhaltet somit die Verpflichtung und auch die Garantie einer eigenen Sozialstaatlichkeit der Länder, die i n ihrer Ausgestaltung durchaus verschiedene Züge tragen kann. Diese eigene Sozialstaatlichkeit haben die Gerichte auf der Ebene der Länderverfassung, aber auch bei gesetzlichen Konkretisierungen sonstigen Landesrechts, wenn auch nicht gerade häufig, ausdrücklich angesprochen. So hat gerade neuerdings der VerfGH Rheinland-Pfalz 64 die kommunale Gebietsreform, wie sie sich der rheinland-pfälzische Landtag durch entsprechende gesetzliche Regelungen vornahm, nicht zuletzt wegen ihrer Zielsetzung, um so „den sozial- und rechtsstaatlichen Verfassungsauftrag bewältigen zu können", als verfassungsmäßig angesehen. Entscheidend war dabei für das Gericht, daß der sozialstaatliche Auftrag, auch speziell i m Bereich der Wirtschafts- und Sozialordnung von Rheinland-Pfalz 6 5 immer mehr i n den Vordergrund gerückt sei. aa) Von solchen grundsätzlichen Bekenntnissen zur Ländersozialstaatlichkeit einmal abgesehen, finden sich die Gerichte in diesem Bereich m i t der Frage konfrontiert, ob den speziellen Konkretisierungen des Sozialstaatsgedankens i n den Länderverfassungen eigener Normcharakter zukommt. So hatte etwa der Bay. V G H 6 6 schon in einer seiner frühen Entscheidungen i m Rahmen der Bejahung des Rechts auf öffentliche Fürsorge die öffentliche Wohlfahrt zu den wesentlichen Staatsaufgaben gerechnet, was für einige Anwendungsgebiete — genannt werden Art. 125 und 168 I I I B V 6 7 — besonderen Ausdruck gefunden habe. Landesgesetz enthaltete Kündigungsschutzregelung nicht verfassungswidrig ist, „da sie zugunsten eines sozial Schwachen besteht u n d somit A r t . 281 GG entspricht". 63 Speziell i m Hinblick auf den Sozialstaatsgrundsatz ausdrücklich B V e r f G A 57 (1967) ES 22, 180 ff., 204; vgl. auch B V e r w G Β 37 (1962) V e r w R 15 Nr. 24, 81 ff., 82.

64 G 28 (1969) DÖV69, 560 ff., 563 bzgl. des I V . Landesgesetzes über die Verwaltungsvereinfachung v. 10.1. 69 (GVB1. S. 5). 65 F ü r diese Erkenntnis stützt sich der V e r f G H auf ein Gutachten v o n Armbruster aus dem Jahr 1966. 66 Η 74 (1949) ES 2, 14 ff., 19, 20. 67 A r t . 125 B V : Jede M u t t e r hat Anspruch auf den Schutz u n d die Fürsorge des Staates. A r t . 168 I I I B V : Jeder Bewohner Bayerns, der leistungsunfähig ist oder dem keine A r b e i t vermittelt werden kann, hat ein Recht auf Fürsorge.

3 Schreiber

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. T e i l : Der Sozialstaatsgrundsatz als Verfassungsrechtssatz

Der Bay. VerfGH, das sei vorweg bemerkt, hat ebensowenig wie die anderen Gerichte das Sozialstaatsbekenntnis nach A r t . 3 B V als Norm jemals i n Zweifel gezogen. Dennoch faßt das Gericht die vorhandenen speziellen sozialen Rechte, wie das i n A r t . 168 I I I B V niederlegte Recht auf Fürsorge 68 , oder das „Recht auf Arbeit" gem. A r t . 166 I I BV, lediglich als sogenannte Programmsätze auf, die dem durch Art. 3 B V gegebenen Charakter Bayerns als Sozialstaat Rechnung trügen, aus denen sich aber kein subjektives Recht für den Einzelnen ergebe. Den gegenteiligen Standpunkt vertritt aber doch wohl das BAG 6 9 , wenn es den in A r t . 24 I I S. 2 der Verfassung von Nordrhein-Westfalen niedergelegten Grundsatz der Lohngleichheit als Ausdruck des Sozialstaatsprinzips nicht als Programmsatz, sondern als unmittelbar verbindliches Recht auffaßt 70 . Man w i r d hier unterscheiden müssen zwischen Verfassungssätzen, die die Sozialordnung der Länder gestalten, und solchen, die soziale A n sprüche zum Inhalt haben. Der Bay. VerfGH hat i n den oben zitierten Entscheidungen ausdrücklich darauf abgehoben, daß die „sozialen Grundrechte" i m Anklang an ähnliche Bestimmungen der Weimarer Verfassung i n die Bayerische Verfassung Eingang gefunden haben. Diese Ansprüche als bloße Programmsätze anzusehen, wie sie es i n der Weimarer Verfassung waren, überzeugt schon deshalb, weil auch das Grundgesetz, ausgehend von der grundsätzlichen Normqualität aller Verfassungssätze, auf die Aufnahme sozialer Grundrechte verzichtet hat 7 1 . Andererseits bestehen keine Bedenken, lediglich gestaltende Verfassungssätze, die dem Einzelnen keine spezielle Rechtsmacht einräumen, als unmittelbar bindend anzusehen. bb) Die eigene Sozialstaatlichkeit der Länder ist auch Bestandteil der Sozialstaatlichkeit des Gesamtstaates, allerdings i n ihrer unmittelbaren Effizienz beschränkt auf das betreffende Bundesland 72 . 68 Vgl. ebenso G 5 (1951) VerfR. i. d. B. A r t i k e l 171 B V 1, S. 1; zum „Recht auf A r b e i t " gem. A r t . 166 I I B V vgl. Bay. V e r f G H G 18 (1960) ES 13 I I , 141 ff., 145. 69 B A G D 35 (1964) ES 16, 95 ff., 100, 105. 70 I n die gleiche Richtung zielt auch der Hess. S t G H G25 (1952), w o die i n A r t . 41 Ziff. 1 der Hess. V. angeordnete Überführung des Bergbaus u n d der Stahlerzeugung i n Gemeineigentum als sozialstaatliche Gestaltung i m Eigentumsbereich durch das I n k r a f t t r e t e n der Verfassung als vollzogen angesehen w i r d . 71 Z u r Problematik der Kodifizierung sozialer Grundrechte vgl. die Schrift von Tomandl: Der Einbau sozialer Grundrechte i n das positive Recht, i n : Recht und Staat, Heft 337/338. 72 Die Norm, die i n der E r f ü l l u n g der Landessozialstaatlichkeit besteht, ist Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung i. S. des A r t . 2 I G G : ausdrücklich B A G D 35 (1964) ES 16, 95 ff., 105, f ü r Normen unter Landesverfassungsrang. Vgl. L G Koblenz Μ 7 (1964) DVB164, 965 ff., bzgl. des Nassauischen Brandversicherungsmonopols.

§ 1 Wesen, Aufgaben u n d Rechtscharakter des Sozialstaatsprinzips

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Diese Erkenntnis hat das B A G 7 3 zu der durchaus richtigen und bedeutsamen Feststellung gebracht, daß die eigene Ausformung des Sozialstaatsgedankens i n den Ländern durchaus verschieden sein kann, ohne daß hieraus ein Verstoß gegen das allgemein gültige Sozialstaatsgebot entnommen werden kann. Das ist letztlich nur eine Folge der vom BVerfG 7 4 inzwischen bestätigten Erkenntnis, daß A r t . 281 — auch was den Sozialstaatsgrundsatz angeht — nur eine gewisse Homogenität herbeiführen w i l l , i m übrigen aber keine Konformität oder Uniformität erfordert. Es ist jedoch nicht zu verkennen, daß die A r t und Weise, wie der Sozialstaatsgrundsatz i n den Ländern Gestalt erfahren hat, zur Erkenntnis des Sozialstaatsgedankens überhaupt beitragen kann. Dies läßt sich etwa bei der schon genannten Entscheidung des BVerfG zur sog. freien Jugendhilfe ersehen 75 . Ohne dem BVerfG zuviel zu unterstellen, gewinnt man den Eindruck, daß das Gericht sich in seiner die Verfassungsmäßigkeit der Regelung des JWG bejahenden Ansicht nicht zuletzt deshalb bestätigt sehen konnte, weil einige Länderverfassungen trotz des unzweifelhaften sozialstaatlichen Charakters der Jugendhilfe i n ihren Verfassungen die Institution der freien, also nicht staatlich praktizierten Jugendhilfe ausdrücklich verankert haben7®. c) Die Rechtsprechung hat keinen Zweifel daran gelassen, daß auch den Gemeinden die Verpflichtung zur Sozialstaatlichkeit gemäß A r t . 20 I GG neben der i n der Länderverfassung verankerten Sozialstaatsverpflichtung obliegt 77 . Es fragt sich, inwieweit diese „abgeleitete" Sozialstaatsverpflichtung auch i m Rahmen der i n A r t . 28 I I GG zum Verfassungsgrundsatz erhobenen gemeindlichen Selbstverwaltung zur Wirkung kommen kann. Die Rechtsprechung hat es als selbstverständlich angenommen, daß auch die Selbstverwaltung der Gemeinden als Ausübung öffentlicher Gewalt der Sozialstaatsverpflichtung unterliegt 7 8 . Schwieriger zu be73

B A G D 20 (1960) ES 9, 124 ff., 131: Der Sozialstaatsgrundsatz erfordert keineswegs den i n der Verf. N R W vorgesehenen Haushaltsarbeitstag. Einige Länder kennen diesen gar nicht. I n diesen Fällen habe der Senat i n der Nichtgewährung niemals einen Verstoß gegen das Sozialstaatsprinzip erblickt. 74 A 63 (1968) N J W 69, 309 ff., 310. 75 A 57 (1967). 76 Vgl. etwa A r t . 14 Verf. Ba.-Wü., A r t . 6 I I I Verf. NRW, A r t . 25 Verf. Saarland. 77 Auch hier w i r d die Sozialstaatsverpflichtung m i t u n t e r unrichtigerweise A r t . 281 GG entnommen; vgl. O V G Lüneburg Η 20 (1952) ES 6, 358 ff., 360, 361: „ I n d e m . . . sozialen Rechtsstaat dagegen, i n welchem die kommunale Selbstverwaltung denselben Strukturprinzipien unterliegt (Art. 28 Abs. 1 GG).. 78 S. etwa O V G Koblenz Η 47 (1959) ES 7, 385 ff., 389 bzgl. Billigkeitsent3*

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. T e i l : Der Sozialstaatsgrundsatz als Verfassungsrechtssatz

antworten ist schon, ob die Gemeinden auf sozialstaatlichem Gebiet i m Rahmen ihrer Selbstverwaltung einen Bereich haben, der von der Sozialgestaltung durch Bund und Land ausgenommen ist. Die hiermit angedeutete Konkurrenz bei der Sozialstaatsgestaltung hat i n der Tat die Rechtsprechung zumindest beiläufig beschäftigt. So sieht das BVerfG 7 9 etwa die Wohnungsbauförderung ausdrücklich als sozialstaatliche Aufgabe der Gemeinden an, betont dann aber gleich, daß i n einer Bestimmung des Wohnungsbauförderungsgesetzes, die die vorzeitige Rückzahlung kommunaler Darlehen vorsieht, noch kein einschneidender Eingriff in die Wohnungsbauförderung der Gemeinden und damit deren soziale Betätigung i m Rahmen der Selbstverwaltung zu sehen ist. A u f ähnlicher Ebene bewegt sich das BVerfG 8 0 auch i n der schon erwähnten Entscheidung zur Jugendhilfe, wenn es darauf abhebt, daß durch die vom Gesetz vorgesehenen privaten Organisationen, auch soweit damit eine gemeindliche Betätigung i m Rahmen dieser sozialstaatlichen Aufgabe daneben ausgeschlossen ist, die Selbstverwaltungsgarantie der Gemeinden nicht angetastet ist. Die damit auf das Maß des Subsidiären zurückgeführte Sozialgestaltung der Gemeinden ist sicherlich i m Ergebnis gerechtfertigt. Sie entspricht der Effizienz der Sozialstaatsverwirklichung um so mehr, als die zur Verfügung stehenden finanziellen M i t t e l der einzelnen Gemeinden durchaus verschieden sind und deren Beschaffung ohnehin überwiegend dem Staat obliegt. d) Der Gleichordnung von Staat und Kirchen als eigenständigen Gewalten 8 1 entspricht die heutige Auffassung von der Autonomie der K i r chen 82 . Damit stellt sich die Frage, ob die Kirchen, wiewohl sie außerhalb der staatlichen Hoheitsgewalt stehen, dem Grundsatz der Sozialstaatlichkeit verpflichtet sind. I n der Rechtsprechung hat hierzu die grundlegenden, immer wieder aufgenommenen Überlegungen der Bundesgerichtshof angestellt 83 . Dascheidung auf dem Gebiet der gemeindlichen Gewerbesteuer; ausdrücklich unter Bezugnahme hierauf O V G Münster Η 4 (1957) ES 12, 177 ff., 187. 79 A 52 (1967) ES 21, 117 ff., 128, 130 zu § 69 I, I I W B a u F G v. 27. 6. 56. 80 A 57 (1967) ES 22, 180 ff., 204, 205. 81 Was aus A r t . 140 GG i. V. m. 137 W V gefolgert w i r d . 82 Der genaue Status der Kirchen ist i m einzelnen umstritten, so ob sie zu den sog. „intermediären Mächten", etwa w i e die Gewerkschaften, zählen oder ob sie „staatsaufsichtsfreie Körperschaften des öffentlichen Rechts" sind. S. hierzu insbes. Marré : „ Z u r Koordination von Staat u n d Kirche", DVB166, S. 10 ff. 83 C 7 (1956) ES 22, 383 ff., 387, wonach § 839 BGB, A r t . 34 GG mindestens entsprechend auch gegen kirchliche Beamte zur Anwendung kommen, sofern es sich nicht u m kirchliche Interna handelt. Vgl. unter Bezugnahme hierauf C 18 (1961) ES 34, 372 ff., 373, 374.

§ 1 Wesen, Aufgaben und

echtscharakter des Sozialstaatsprinzips

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nach ist die Autonomie der Kirchen keine grenzenlose und absolute, sondern findet ihre Schranke an den für alle geltenden Gesetzen i m Sinne der Regelung des Art. 137 I I I WV. Das bedeute, so führt der Senat aus, daß heute alle, aber auch nur diejenigen Normen, „die sich als Ausprägungen und Regelungen grundsätzlicher, für unseren sozialen Rechtsstaat unabdingbarer Postulate darstellen, die kirchliche Autonomie einengen". Dies seien Sätze, die entweder jedes Recht, auch das kirchliche, m i t Notwendigkeit enthalte oder die vom kirchlichen Recht ausdrücklich bejaht oder i n Bezug genommen würden 8 4 . Daraus folgt zunächst, daß sozialstaatliche Normen für die Kirchen verbindlich sind. So hat etwa das BSG 85 zu den für alle geltenden Gesetzen auch die gesetzliche Rentenversicherung gerechnet, die damit auch für Prediger unmittelbar gelte. Zu den „für alle geltenden Gesetzen" in dem vom B G H aufgezeigten Sinn gehört weiter aber auch der Sozialstaatsgrundsatz selbst. I n diesem Sinn sieht es beispielsweise das BVerwG ohne weiteres als Erfordernis der Sozialstaatlichkeit an, daß kirchliche Steuergesetze, soweit dies überhaupt möglich ist, sich auch an der steuerlichen Leistungsfähigkeit auszurichten haben8®. Vor allem kommt die vom B G H vorgenommene Eingrenzung der kirchlichen Autonomie zu Bedeutung bei der Frage, ob bestimmte Tatbestände als kirchliche Interna anzusehen sind oder nicht. So hat das OVG Lüneburg 8 7 für die Feststellung eines Dienstverhältnisses zur K i r che mangels eines kirchlichen den Verwaltungsrechtsweg mit folgender Begründung als gegeben angesehen: Es handle sich hier u m einen dem staatlichen Beamtenrecht ähnlichen Bereich, der „schon insofern wesentlich in das Gefüge des sozialen Rechtsstaates eingebettet ist, als es sich um die Rechtsstellung und soziale Sicherheit der in abhängiger Rechtsstellung beschäftigten Personen handelt". I n diesem Fall müsse aber ein Rechtsweg offen stehen. I n die gleiche Richtung geht die Auffassung des V G H Ba.-Wü. in einer neueren Entscheidung 88 . Der Senat unterscheidet hier zwischen dem geistlichen Amtsverhältnis eines Pfarrers und seinem weltlich-rechtlichen Dienstverhältnis, zu welchem die Vergütungsrechte, Wohnrechte und dergleichen gehörten. Soweit es um Fragen der sozialen Sicherung geht, die aus dem Dienstverhältnis zur 84 Kritisch hierzu Quaritsch: Kirchen u n d Staat, i n : Der Staat, 1962, S. 175 ff., 289 ff., 292. 85 E 17 (1962) ES 16, 289 ff., 291. 8β Β 25 (1959) ES 8, 211 ff., 212. 87 Η 25 (1964) ES 19, 501 ff., 505; vgl. auch V G Hannover L 5 (1963) NJW63, 2338 f., w o das kirchliche Dienstrecht als „den Kirchen überlassene Angelegenheit" aufgefaßt w i r d . 88 Η 59 (1968) N J W 69, 1363 ff., 1365 m i t A n m e r k u n g von H. Weber m i t zahlreichen Nachweisen.

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1. Teil: Der Sozialstaatsgrundsatz als Verfassungsrechtssatz

Kirche erwachsen, neigt das Gericht dazu, den Rechtsweg vor den Verwaltungsgerichten als gegeben anzusehen. Denn, so meint der VGH, die Kirchen seien insoweit an die Schranken der für alle geltenden Gesetze und damit auch an die i n A r t . 20 Abs. 1 GG enthaltene Sozialstaatsklausel gebunden. Dieser Betrachtungsweise liegt also jeweils der Gedanke zugrunde, daß es sich jedenfalls nicht u m kirchliche Interna handeln kann, soweit es u m die Einhaltung sozialstaatlicher Mindesterfordernisse geht. Letztlich ist dies nur die folgerichtige Erkenntnis des hohen Verfassungsranges des Sozialstaatsprinzips, der die gesamte Staatlichkeit durchdringt und somit auch für die Träger autonomer Staatsgewalt Verpflichtung ist.

§ 2 Sozialstaatsprinzip und grundgesetzliche Ordnung I . Das Verhältnis des Sozialstaatsgrundsatzes zum rechtsstaatlichen, bundesstaatlichen und demokratischen Prinzip

Die enge Wortverbindung, i n der diese Prinzipien i m Grundgesetz stehen, legt die Vermutung nahe, daß sie auch in innerer Beziehung zueinander stehen. I m folgenden wollen w i r uns der Frage zuwenden, ob die Rechtsprechung den Sozialstaatsgrundsatz m i t den genannten Grundsätzen i n Zusammenhang bringt und gegebenenfalls, welche Erkenntnisse sich hieraus für die Sozialstaatlichkeit ergeben. a) Sozialstaatsgrundsatz

und Rechtsstaatsprinzip

Das Verhältnis dieser beiden i n der Wendung vom sozialen Rechtsstaat in Art. 28 I GG verbundenen Prinzipien hat die Lehre besonders beschäftigt 1 . Indem man vorwiegend von der grundsätzlichen Gegensätzlichkeit dieser Verfassungssätze ausgeht, muß man notgedrungenermaßen dem einen oder anderen den Vorrang einräumen. Dies führt dann i m einen Extremfall zur grundsätzlichen Leugnung des Sozialstaatsprinzips als Verfassungsrechtssatz 2. Die andere Seite, die eine sozialstaatliche Präponderanz annimmt, wonach sich der Rechtsstaat nur noch als Wohlfahrtsstaat darstellen würde, könnte dem Rechtsstaat1 Die Lehre beschränkt sich i m wesentlichen darauf, das Verhältnis v o n Rechtsstaatsprinzip u n d Sozialstaatsgrundsatz näher zu betrachten. S. aber Gerber, a.a.O., S. 27: „Das Prinzip der Sozialstaatlichkeit k a n n n u r v e r standen werden, w e n n der Dreiklang der Worte »demokratischer u n d sozialer Rechtsstaat' nicht zerrissen w i r d . " 2 Vgl. Forsthoff: Bericht, a.a.O., S. 8 ff.

§ 2 Sozialstaatsprinzip u n d grundgesetzliche Ordnung

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liehen letztlich nur noch verwaltungsmäßige Bedeutung zumessen5. Die Rechtsprechung hat demgegenüber trotz dieser ganz verschiedenen Auffassungen keinen Anlaß gesehen, sich grundsätzlich m i t der Frage auseinanderzusetzen. aa) I n den meisten Entscheidungen finden Rechtsstaatsprinzip und Sozialstaatsgrundsatz gesonderte Beachtung 4 . Auch soweit von den Grundsätzen des sozialen Rechtsstaats die Rede ist, läßt sich dies sicher nicht so verstehen, als ob i n jedem Fall nur beide Verfassungsprinzipien zusammen, verschmolzen zu einem einheitlichen Verfassungsbegriff 5 , gesehen werden müßten®. Andererseits läßt sich erkennen, daß auch die Gerichte mitunter eine gewisse Gegensätzlichkeit zwischen Rechtsstaatsprinzip und Sozialstaatsgedanken empfinden. Darauf deutet hin, wenn das BVerfG „von der unaufhebbaren und grundsätzlichen Spannungslage zwischen dem Schutz der Freiheit und den Anforderungen der sozialstaatlichen Ordnung" spricht 7 . Die Überwindung dieser Spannungslage macht jedoch, gemessen an dem Fehlen ausdrücklicher Erörterungen, keine allzu großen Schwierigkeiten. Lediglich das B V e r w G hat sich an einer Stelle dazu geäußert, wie dieser Gegensatz gegebenenfalls zu überwinden ist. „Gerät das Gebot der sozialen Gerechtigkeit in Widerspruch m i t dem Gebot der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes", so meint der Senat, „dann ist es Sache des Gesetzgebers, zu erwägen, welchem der beiden Gebote er den Vorrang geben soll 8 ." I m Ergebnis entspricht dies, wie besonders die Behandlung der Grundrechtseinschränkungen aus sozialstaatlichen Gründen zeigen wird, der allgemein verfolgten Linie der Judikatur. bb) Nicht verkennen läßt sich, daß die Gerichte „den Gedanken des sozialen Rechtsstaates" mitunter auch einheitlich auffassen und daraus spezifische Rechtsfolgen entnehmen. Auch hierfür läßt sich das BVerfG anführen, wenn es wie folgt argumentiert 9 : I m sozialen Rechtsstaat müsse der Gedanke lebendig bleiben, daß „eine formale Rechtsstellung, die dem einzelnen sachlich nicht gerechtfertigte 8 Vgl. Abendroth: Zwiespältiges Verfassungsrecht i n Deutschland, A Ö R Bd. 76, S. 1 ff. « S. etwa BVerfG A 28 (1960) ES 10, 354 ff., 363; vgl. auch B V e r f G A 40 (1962) ES 15, 219 ff., 223, w o es als ausgeschlossen angesehen w i r d , daß „das Sozialstaatsprinzip oder das Rechtsstaatsprinzip" verletzt ist. 5 I. d. S. aber w o h l Bachof, a.a.O., S. 10. 6 N u r das Sozialstaatsprinzip erwähnt z. B. das B V e r f G i n A 7 (1954) ES 3, 377 ff., 381; auch B V e r f G A 52 (1967) ES 21, 117 ff., 130; vgl. auch Bay. V G H Η 79 (1963), w o das Gericht statt der gerügten Verletzung des Rechtsstaatsprinzips von sich aus eine möglicherweise gegebene Verletzung des Sozialstaatsgrundsatzes erörtert. 7 A 47 (1964) ES 18, 257 ff., 267. 8 Β 48 (1964) ES 18, 254 ff, 267. 9 A 1 7 (1957) ES 7, 129 ff., 152 zur Verfassungsmäßigkeit der sog. lex Schörner.

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1. T e i l : Der Sozialstaatsgrundsatz als Verfassungsrechtssatz

Ansprüche auf Leistungen aus öffentlichen M i t t e l n gewährt, nicht zum Nachteil der anderen u n d des Ganzen durch die Rechtsprechung geschützt u n d aufrecht erhalten werden darf".

Es w i r d ohne weiteres sichtbar, daß sich die einheitliche Erfassung des sozialen und des rechtsstaatlichen Prinzips letztlich darin erschöpft, daß beide ihre W i r k u n g nebeneinander entfalten und gegeneinander abgewogen werden. Dabei läßt die Rechtsprechung mitunter erkennen, daß es durchaus Problemstellungen geben mag, bei denen sich die Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit und der Sozialstaatlichkeit i n ihren Forderungen teilweise decken oder ergänzen. I n diese Richtung tendieren jedenfalls die Entscheidungen, die m i t sozialstaatlichen Erwägungen die Justizgewährungspflicht des Staates auch für Unbemittelte begründen 10 , oder all diejenigen, die dem Sozialstaatsgedanken, i n welchem Umfang auch immer, „anspruchsbegründende" Wirkung beimessen 11 . cc) Eine sehr enge Verbindung scheinen Rechtsstaatsprinzip und Sozialstaatsgrundsatz dort einzugehen, wo auf die soziale Gerechtigkeit abgehoben wird. I m besonderen Maße bringt dies eine i n dieser Eindeutigkeit vereinzelt gebliebene Entscheidung des LSG Bremen zum Ausdruck 1 2 : So schreibt das LSG es der Sozialität zu, daß der Staat sich nicht nur formal, sondern auch materiell als Rechtsstaat darstellt, also als „ein Staat, der auf die Verwirklichung und Sicherung der Gerechtigkeit ausgerichtet ist und diese Gerechtigkeit als soziale aufgefaßt haben w i l l 1 3 " . Sicherlich ist der Schluß, daß erst die Sozialstaatlichkeit den Staat materiell überhaupt zum Rechtsstaat macht, nicht zwingend, zumal ja ganz überwiegend dem Rechtsstaatlichen selbst materieller Gehalt zugebilligt wird 1 4 . Angesichts der erklärten Ansicht des BVerfG muß bezweifelt 10 Vgl. etwa B V e r w G Β 41 (1962) D Ö V 63, 152 ff., 154 zu § 28 c des Berliner V G G : „Abgesehen davon, daß sich die Inanspruchnahme des Rechtswegs als solche, auch w e n n sie keine Aussicht auf Erfolg verspricht, niemals gegen die rechtsstaatliche Ordnung richtet", w ü r d e n die i m GG verankerten Prinzipien des sozialen Rechtsstaates i n Frage gestellt, w e n n dem unbemittelten Rechtssuchenden ein geringerer Rechtsschutz gegenüber Maßnahmen der öffentlichen Gewalt gewährt würde, als er dem bemittelten Staatsbürger zur Verfügung steht. 11 Vgl. etwa B V e r w G Β 2 (1954) i. R. der Begründung des Fürsorgeanspruchs. 12 Κ 2 (1957) B B 57, 543 f. 13 Genau entgegengesetzt argumentiert: Bay. V e r f G H G 4 (1951) ES 4 I I , 51 ff., 59, wonach umgekehrt der Begriff des Sozialstaats gem. A r t . 3 B V „aus der allgemeinen Rechtslehre u n d aus der Idee der Gerechtigkeit erschlossen werden" muß. Auch das läßt sich i n dieser zugespitzten F o r m w o h l nicht aufrecht erhalten. 14 Obwohl Forsthoff, a.a.O., S. 126 f. dies ausdrücklich bestreitet, geht auch er zumindest insofern v o m materiellen Gehalt des Rechtsstaatsgrundsatzes aus, als er die Grundrechte zu seinem I n h a l t zählt.

§ 2 Sozialstaatsprinzip u n d grundgesetzliche Ordnung

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werden, daß der Gedanke der sozialen Gerechtigkeit erst durch das Bekenntnis zur Sozialität der Hechtsstaatlichkeit zugeordnet werden kann. I n seinem KPD-Urteil 1 5 bezeichnet das Gericht „den Fortschritt zu sozialer Gerechtigkeit" als das leitende Prinzip aller staatlichen Maßnahmen, weist aber gleich darauf hin, daß diese Forderung m i t der starken Betonung des Sozialstaats i m Grundgesetz noch einen „besonderen Akzent" erhalten habe. Damit ist eigentlich unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, daß die soziale Gerechtigkeit auch ohne das Bekenntnis zur Sozialität anzustreben ist und durch dieses lediglich eine zusätzliche Stärkung vielleicht auch einen etwas konkreteren Begriffsinhalt erhält 1 6 . Überdies mag hinzukommen, daß wegen des Sozialstaatsprinzips das bloße Bekenntnis zur sozialen Gerechtigkeit nicht genügt, daß vielmehr „der Fortschritt zu sozialer Gerechtigkeit", ähnlich wie das der Gestaltung der Sozialordnung allgemein, als staatliche Verpflichtung aufzufassen ist 17 . Darauf weist jedenfalls hin, wenn das BVerfG die Ausgestaltung eines i m Rahmen der allgemeinen Lastengemeinschaft zu gewährenden Ausgleichs letztlich davon abhängig macht, i n welchem Ausmaß eine Beteiligung der Gesamtheit an einer schicksalhaften Sonderbelastung „durch die soziale Gerechtigkeit" gefordert wird 1 8 . b) Sozialstaatsgrundsatz

und bundesstaatliches

Prinzip

M i t dem Verhältnis dieser Verfassungsprinzipien zueinander hat sich die Rechtsprechung bislang ausdrücklich nicht befaßt. Nicht unerwähnt soll hier jedoch ein vom V G H München 19 am Rande aufgeworfener Gesichtspunkt bleiben, der zeigt, daß unter Umständen auch hier eine gewisse Gegensätzlichkeit zutage treten kann. Der V G H hat zunächst betont, daß durch die Errichtung eines Zweiten Deutschen Fernsehens durch eine staatsvertragliche Vereinbarung der Länder das bundesstaatliche Prinzip nicht verletzt sei. Es kann nach Meinung des Senats nicht Aufgabe des Föderalismus sein, die Länder zur Eigenbrötelei zu verdammen, wo es um notwendigerweise weiträumige Planungen geht. Ein von solchen Planungen erfaßter Lebensraum, der von den Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit und der Sozialstaatlichkeit beherrscht werde, verlange auch die grundsätzliche Gleichheit der Lebensordnung 15

A l l (1956) ES 5, 85 ff., 198. A b e r selbst dann bleibt gültig, daß, w i e es das B V e r f G a.a.O. ausgedrückt hat, der Begriff der sozialen Gerechtigkeit „ein der konkreten A u s gestaltung i n hohem Maße fähiges u n d bedürftiges Prinzip" ist. 17 Vgl. etwa B V e r w G Β 48 (1964) ES 18, 254 ff, 266: „Gebot sozialer Gerechtigkeit". 18 B V e r f G A 67 (1969) N J W 70, 799 ff, 802. 19 Η 80 (1964) DVB1 64, 642 ff, 645. 16

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. T e i l : Der Sozialstaatsgrundsatz als Verfassungsrechtssatz

für alle, insbesondere den Zugang aller zu den gemeinsamen Lebensgütern. Es ist sicherlich richtig, daß es der Zuständigkeit der Länder anvertraute Aufgaben sozialen Inhalts geben kann, die zu lösen das einzelne Land entweder wegen ihrer „notwendigen Weiträumigkeit" oder mangels der erforderlichen M i t t e l allein nicht verwirklichen kann 2 0 . I n diesen Fällen die Eigenstaatlichkeit den sozialstaatlichen Notwendigkeiten zu öffnen, liegt sicherlich mehr i m Sinne eines funktionierenden Föderalismus, als daß es diesem abträglich sein könnte 21 . c) Sozialstaatsklausel

und demokratisches

Prinzip

Die enge Beziehung dieser beiden Prinzipien, die meist ohne nähere Begründung angenommen wird, äußert sich i n besonderem Maß i n der Wortverbindung „soziale Demokratie". Was immer damit gesagt sein soll, zum Ausdruck bringen w i l l man vor allem, daß i n der sozialen Demokratie, i m Gegensatz zur „bürgerlichen", neben der staatsbürgerlichen Gleichheit auch die Uberwindung der wirtschaftlichen Ungleichheit der Bürger anzustreben ist 22 . aa) I n der Rechtsprechung erscheint der Begriff soziale Demokratie nur vereinzelt und in anderem Zusammenhang. I n seinem K P D - U r t e i l spricht das BVerfG von dem in der Bundesrepublik „bestehenden Ideal der sozialen Demokratie in den Formen des Rechtsstaates" 25 . Damit mag einmal die „Werterfülltheit" sozialstaatlichen Demokratiebewußtseins angesprochen sein. Bei näherem Hinschauen zeigt sich, daß damit i n erster Linie der Gegensatz zur Demokratie sozialistischer Prägung hervorgehoben werden sollte. Es w i r d nämlich betont, daß in der sozialen Demokratie unseres Verständnisses das i n freier Auseinandersetzung der politischen Kräfte verfolgte Gesamtwohl eben nicht von vornherein m i t den Interessen und Wünschen einer bestimmten Klasse gleichgesetzt werden könne. I m weiteren Verlauf der Entscheidung führt das Gericht das „Prinzip der sozialen Verpflichtung", zudem auf die demokratische 20 Z u r Frage, ob aus der Verbindung „sozialer Bundesstaat" nicht das Prinzip des ersatzweisen Beistandes der höheren Einheit zugunsten der niederen (sog. Subsidiaritätsprinzip) zum Verfassungsgrundsatz erhoben wurde, vgl. bei Weisel: Der Sozialstaatsgrundsatz des Bonner Grundgesetzes, Diss. 1960, S. 71 ff. m i t weit. Hinweisen. 21 Vgl. insbesondere Achterberg: Antinomien verfassungsgestaltender Grundentscheidungen, a.a.O., S. 159 ff., 171, 172, wonach „die sozialstaatlich gebotene Leistungseffizienz dazu tendiert, die Bundesstaatlichkeit i n Richt u n g Einheitsstaatlichkeit" zu verschieben. 22 Statt vieler, z. B. Aching er: Der soziale Rechtsstaat u n d die sich w a n delnde Gesellschaft, i n : Schriftenreihe des Deutschen Beamtenbundes, Heft 31, S. 70, wonach auch das sozialstaatliche Element „unentbehrlicher Bestandteil der Demokratie" ist. 23 A 11 (1956) ES 5, 85 ff., 198 ff.

§ 2 Sozialstaatsprinzip u n d grundgesetzliche Ordnung

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Legitimation zurück, indem es darauf abhebt, daß die sich aus der so geprägten staatlichen Ordnung „ergebenden Wertsetzungen" von der überzeugenden Mehrheit des deutschen Volkes aus voller Überzeugung bejaht würden 2 4 . Gerade darin zeigt sich wiederum der entscheidende Unterschied eines demokratischen Sozialstaates gegenüber dem Wohlfahrtsstaat m i t einer von oben diktierten „Sozialität". bb) Die sozialstaatliche Demokratie setzt damit weiter voraus, daß der einzelne Bürger bis zu einem gewissen Grad i n die Mitverantwortung bei der Verwirklichung des Sozialauftrages miteinzubeziehen ist. Dies äußert sich nicht nur i n der veränderten Stellung des Bürgers zum Staat 25 , sondern läßt auch den Gedanken der demokratischen Selbstverwaltung i n neuem Licht erscheinen. Die Erkenntnis des BSG 26 , wonach die Verwirklichung des demokratischen Gedankens i m sozialen Rechtsstaat „nicht zuletzt auf einer lebendigen Selbstverwaltung" beruht, basiert ganz offensichtlich auf dieser Erwägung. Ohne hierauf näher einzugehen, bleibt zu bemerken, daß der Sozialstaatsgedanke durch seine Bestätigung und Verwirklichung von unten her, also auf der Ebene derer, „die es angeht", an Effizienz gewinnt. Umgekehrt ist nicht zu verkennen, daß das demokratische Prinzip seinerseits i m Zeichen der Sozialstaatlichkeit die gerade für den modernen Massenstaat so bedeutsame Neubelebung und Stärkung erfährt 2 7 .

I I . Sozialstaatsgrundsatz und der Begriff der verfassungsmäßigen Ordnung im Grundgesetz

Der Begriff der verfassungsmäßigen Ordnung w i r d i m Gegensatz in den A r t . 2 I, 9 II, 20 I I I , 28 I und I I I und in A r t . 98 I I verwendet. Dabei ist man sich heute weithin klar, daß dieser Begriff nicht einheitlich aufzufassen ist, sondern vielmehr von der Funktion abhängt, die er innerhalb der jeweiligen Norm zu erfüllen hat 2 8 . 24

A l l (1956), a.a.O., S. 379. Vgl. hierzu i m einzelnen unten i m Zusammenhang. BSG E 25 (1965) ES 23, 105 ff, 112, von w o aus das BSG es verneint, daß ein Sozialrichter deshalb von seiner M i t w i r k u n g ausgeschlossen ist, w e i l er M i t g l i e d der Vertreterversammlung einer Kassenärztlichen Vereinigung ist, die Beteiligte i n dem anhängigen Verfahren ist. 27 Der Effizienz des demokratischen Gedankens k o m m t beispielsweise die Ansicht des L A G Düsseldorf J 8 (1966) zugute, wonach die fristlose K ü n d i gung eines Arbeitnehmers, w e i l dieser durch die Tätigkeit als Ratsmitglied u n d Kreistagsmitglied m i t u n t e r ohne Genehmigung von seinem Arbeitsplatz fernblieb, auch ohne eine dem A r t . 160 W V entsprechende Regelung, als sozial ungerechtfertigt angesehen wurde. Es würde dem Wesen des G G u n d des sozialen Rechtsstaates nach der Auffassung des Gerichts w i d e r sprechen, „ i n der demokratischen Rechtsentwicklung hinter dem genannten Rechtssatz der Weimarer Verfassung zurückzubleiben". 28 Siehe insbesondere BVerfG A 13 (1957) ES 6, 32 ff. (38). 25

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1. Teil : Der Sozialstaatsgrundsatz als Verfassungsrechtssatz

Inwieweit der Sozialstaatsgrundsatz i m einzelnen zur verfassungsmäßigen Ordnung zu rechnen ist, macht i m Verhältnis keine allzu großen Schwierigkeiten. Nach Meinung aller Gerichte gehört die Sozialstaatlichkeit sicherlich zur verfassungsmäßigen Ordnung gemäß A r t . 2 I GG. Das gilt für das BVerfG, das hierunter ohnehin die gesamte verfassungsmäßige Rechtsordnung versteht, ebenso wie für den Teil der Rechtsprechung, der die Sozialstaatlichkeit als elementares „Grundprinzip" zur verfassungsmäßigen Ordnung zählt 2 9 . Ohne daß sich hierzu ausdrücklich Beispiele in der Rechtsprechung anführen ließen, kann wohl auch nicht in Abrede gestellt werden, vor allem i m Hinblick auf den Normcharakter als Verfassungsrechtssatz nicht, daß das Sozialstaatsprinzip zur verfassungsmäßigen Ordnung der Art. 20 I I und 28 I I I GG gehört, während sich dies bei A r t . 28 I GG schon aus dem Wortlaut ergibt. Nicht so eindeutig läßt sich das bei A r t . 9 I I und 98 I I GG sagen, zumal die Rechtsprechung die Sozialstaatlichkeit nie m i t der dort gemeinten verfassungsmäßigen Ordnung ausdrücklich i n Zusammenhang gebracht hat. Entsprechend dem „StrafCharakter" dieser Vorschriften w i r d die verfassungsmäßige Ordnung wohl nur beschränkt auf gewisse elementare Grundsätze der Verfassung verstanden werden können. Aus der parallelen Zweckrichtung w i r d man jedoch folgern dürfen, daß die verfassungsmäßige Ordnung hier wesentlich m i t der i n A r t . 18 und 21 I I GG genannten „freiheitlichen demokratischen Grundordnung" gleichzusetzen ist 30 .

Ι Π . Sozialstaatsprinzip und die freiheitliche demokratische Grundordnung

Aber auch die Frage, ob das Sozialstaatsprinzip als Bestandteil des Begriffs der freiheitlichen demokratischen Grundordnung aufzufassen ist, hat die Rechtsprechung ausdrücklich an keiner Stelle beschäftigt. Selbst i m Schrifttum läßt sich hierzu allenfalls eine indirekte Stellungnahme finden 31. Dabei ist es keineswegs unwichtig, ob die Sozialstaatlichkeit i n ihrem gegenwärtigen Verständnis i n den „Staatsschutz" m i t einbezogen ist, zumal ja gerade die begriffliche Weite des sozialen Gedankens es den Gegnern dieser staatlichen Ordnung nicht sonderlich 29

Vgl. hierzu i m einzelnen i. R. der Erörterung des A r t . 2 GG. So m i t guter Begründung Ridder: „Sühnegedanke", Grundgesetz, „ v e r fassungsmäßige Ordnung" u n d Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland, DÖV63, 321 ff.; vgl. auch Maunz-Dürig-Herzog, A r t . 21, RdNr. 14. 31 Vgl. die Nachweise bei W. O. Schmitt: Der Begriff der freiheitlichen demokratischen Grundordnung u n d A r t . 79 Abs. 3 des Grundgesetzes, D Ö V 65, S.433 ff. 30

§ 2 Sozialstaatsprinzip u n d grundgesetzliche Ordnung

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schwer machen würde, die „Sozialstaatlichkeit" ihrer Ideologie entsprechend auszurichten. Das BVerfG hat das Sozialstaatsprinzip bei der Kennzeichnung der zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung gehörenden Prinzipien nicht ausdrücklich genannt. Aber daraus w i r d man hier wohl kein „beredtes Schweigen" unterstellen dürfen, zumal auch das republikanische und bundesstaatliche Prinzip nicht erwähnt sind 32 . I m K P D - U r t e i l hat das BVerfG zudem den Kampf der K P D gegen „die bestehende soziale und politische Gestalt der freiheitlichen Demokratie" ausdrücklich als verfassungswidrig und Beeinträchtigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung angesehen. U m Mißdeutungen zuvorzukommen, betont der Senat aber auch, daß diese Rechtsauffassung „das Eintreten einer Partei für einen weiteren Ausbau des Sozialstaats und für Sozialisierungen keineswegs" hindere, da beides i m GG selbst vorgesehen und zugelassen sei 33 . Immerhin ließe sich dies dahin deuten, daß A r t . 21 I I GG zwar nicht die konkreten sozialen und politischen Verhältnisse, insbesondere auch nicht die bestehende soziale Gliederung, wohl aber die i m GG vorgesehene Sozialstaatlichkeit und die sich daraus ergebenden „Wertsetzungen" 3 4 schützen soll. So gesehen w i r d man zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung m i t gutem Grund auch das Sozialstaatsprinzip zählen dürfen 35 .

I V . Sozialstaatsklausel und verfassungsmäßige Wertordnung

Man ist sich weitgehend einig, daß das Grundgesetz die überkommene Wertneutralität aufgegeben hat und von einer wert gebundenen Ordnung ausgeht, die die öffentliche Gewalt begrenzt. Das BVerfG drückt dies damit aus, daß das Verfassungsrecht nicht nur aus einzelnen Sätzen der geschriebenen Verfassung bestehe, sondern aus gewissen sie verbindenden und innerlich zuammenhaltenden allgemeinen Grundsätzen und Leitideen. Diese habe der Verfassungsgeber nur deshalb nicht in 32

Die w o h l sicherlich dazu zählen, s. W. O. Schmitt, a.a.O. A 11 (1956) S. 336. 34 A 1 1 S. 379, w o aus der Bejahung dieser Wertsetzungen von der übergroßen Mehrheit des deutschen Volkes die L e g i t i m i t ä t des Sozialstaatsprinzips gefolgert w i r d . Siehe oben. 85 Die Problemstellung k a n n hier nicht weiter vertieft werden. Bejahend auch W. O. Schmitt, a.a.O., insbes. S. 442, der seine Ansicht wesentlich damit begründet, daß das Sozialstaatsprinzip i n A r t . 79 I I I GG einbezogen ist. I m übrigen hebt Schmitt, was nach dem oben Erörterten n u r unterstrichen werden kann, darauf ab, daß i m Sozialstaatsprinzip „antitotalitärer Gestaltungswille u n d freiheitlich demokratische Zielsetzung" verwurzelt seien u n d es von hier aus zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung zählen müsse. 33

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1. Teil: Der Sozialstaatsgrundsatz als Verfassungsrechtssatz

einem besonderen Rechtssatz konkretisiert, weil sie das vorverfassungsmäßige Gesamtbild geprägt hätten, von dem er ausgegangen sei3®. Nun handelt es sich bei dem Sozialstaatsgedanken u m ein normiertes Verfassungsprinzip. Es wäre aber verfehlt, wollte man deshalb i n Zweifel ziehen, daß die verfassungsmäßige Wertordnung die Sozialstaatlichkeit, insbesondere ihre nicht i m Verfassungsrecht niedergelegten Wertsetzungen, m i t einbezieht. Dagegen spricht jedenfalls schon, wenn das BVerfG 3 7 ausdrücklich annimmt, die Gesetze müßten nicht nur formell, sondern auch materiell i m Einklang „ m i t den obersten Grundwerten der freiheitlichen, demokratischen Grundordnung als der verfassungsmäßigen Wertordnung stehen, aber auch den ungeschriebenen elementaren Verfassungsgrundsätzen und Grundentscheidungen des Grundgesetzes entsprechen, vornehmlich dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit und dem Sozialstaatsprinzip." Danach kann nicht zweifelhaft sein, daß die Wertordnung, der die Gesetze materiell entsprechen müssen, die sich aus dem Sozialstaatsprinzip ergebenden Wertsetzungen umfaßt. Insbesondere wenn man den Sozialstaatsgedanken i n seinem Kerngehalt als übergesetzlich ansieht, macht es auch keinen Unterschied, ob man diese Wertsetzungen unmittelbar auf die Sozialstaatsklausel zurückführt oder nicht.

V. Sozialstaatsprinzip und Wirtschaftsverfassung

Die Frage, ob das Grundgesetz ein bestimmtes Wirtschaftssystem verfassungsmäßig verankert hat, w i r d i m Schrifttum recht unterschiedlich beantwortet 38 . Diejenigen, die dies wie vor allem Nipperdey bejahen, gehen davon aus, daß das Grundgesetz die Wirtschaftsverfassung der sozialen Marktwirtschaft gewährleistet 39 . Den Begriff der sozialen Marktwirtschaft verwenden jedoch auch die Autoren anderer Ansicht, und zwar jedenfalls i m Sinne einer allgemeinen Umschreibung der i n der Bundesrepublik herrschenden Wirtschaftsordnung. Das Bundesverfassungsgericht hat i n seinem „Investitionshilfeurteil" die These von einem verfassungskräftigen Wirtschaftssytem abgelehnt 40 36

Vgl. B V e r f G 2, 380 ff. A 12 (1956) DVB1 57, 200 ff., 202 zu § 7 Paßgesetz, w o aus der v e r fassungsgemäßen Wertordnung eine Beschränkung des Gesetzgebers auch innerhalb des freiheitsbeschränkenden Gesetzesvorbehaltes entnommen w i r d . Siehe dazu unten i m Zusammenhang. Ebenso BVerfG A 13 (1956) ES 6, 32 ff., 41. 38 E i n Überblick über die vertretenen Ansichten findet sich bei Lampert: Die Wirtschafts- u n d Sozialordnung, S. 60 ff. 39 Vgl. hierzu kritisch m i t weit. Hinweisen insbes. Reuß: Verfassungsrechtliche Grundlegung der Wirtschaftsordnung i n der Bundesrepublik Deutschland, DVB1 67, 349 ff. 40 A 8 (1954) ES 4, 7 ff., 17 ff. 37

§ 2 Sozialstaatsprinzip u n d grundgesetzliche Ordnung

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und die These der „wirtschaftspolitischen Neutralität" des Grundgesetzes aufgenommen. Der Verfassungsgeber habe sich nun einmal nicht für ein bestimmtes Wirtschaftssystem entschieden. Die gegenwärtige W i r t schafts- und Sozialordnung sei nur eine mögliche. Sie beruhe auf einer vom Willen des Gesetzgebers getragenen wirtschafts- und sozialpolitischen Entscheidung, die durch eine andere Entscheidung ersetzt oder durchbrochen werden könne. Daraus folge dann auch, daß das Grundgesetz weder die wirtschaftspolitische Neutralität der Regierungs- und Gesetzgebungsgewalt noch eine m i t marktkonformen M i t t e l n zu steuernde soziale Marktwirtschaft garantiere. Der Unterschied zur Ansicht Nipperdeys — er selbst sieht i n i h m nur ein mehr verbales Mißverständnis 41 — liegt darin, daß es das BVerfG ablehnt, die Existenz eines verbindlichen Verfassungsprinzips „Soziale Marktwirtschaft" anzuerkennen. Dies hat zur durchaus praktischen Folge, daß konkrete Gestaltungsakte i m Bereich der Wirtschaftsordnung, u m verfassungsmäßig zu sein, lediglich die allgemeinen Verfassungsgrundsätze zu beachten haben. Eine daneben eingreifende Ausrichtung an den Prinzipien der sozialen Marktwirtschaft, wie immer man diese umreißen mag, ist von seiten der Verfassung weder vorgesehen, noch w i r d sie anhand spezieller Bestimmungen vorgezeichnet 42 . a) Nicht zu verkennen ist, daß die Rechtsprechung, die sich durchweg dem BVerfG angeschlossen hat, die mittelbaren Auswirkungen der grundgesetzlichen Wertordnung auf die Wirtschaftsordnung sieht und wertet. Die soziale Marktwirtschaft, verstanden i m Sinn einer sich an den Wertungen des Grundgesetzes ausrichtenden Wirtschaftsordnung, w i r d einmal wesentlich von den Erfordernissen der freiheitlichen Komponente der Grundordnung dieses Staates bestimmt. Das B A G hat denn auch aus dem Grundsatz des freiheitlichen sozialen Rechtsstaates, der allgemeinen Entfaltungsfreiheit und dem Gesamtzusammenhang unserer wirtschafts- und sozialverfassungsrechtlichen Grundprinzipien „das freie Spiel der wirtschaftlichen Kräfte, das die gegenseitigen Interessen der am Wirtschafts- und Sozialleben Beteiligten ausbalanciert" 43 , geradezu als charakteristisch für diese Wirtschaftsordnung herausgestellt. Andererseits kennzeichnet es diese Wirtschaftsordnung, daß gegebenenfalls die wirtschaftliche Situation eine Intervention von staat41 Vgl. insbesondere Nipperdey: Soziale Marktwirtschaft u n d Grundgesetz, S. 24. 42 Besonders hervorgehoben w i r d dies auch i m „Apothekenurteil" des B V e r f G A 2 1 (1958) ES7, 377ff., 400: „ E i n G e s e t z . . . k a n n nicht deshalb v e r fassungsrechtlich beanstandet werden, w e i l es etwa der sonstigen staatlichen Wirtschaftspolitik w i d e r s p r i c h t . . . " 43 B A G D 7 (1955) ES 1, 291 ff., 308, 309; i. d. S. etwa Bayer. O b L G 110 (1961) N J W 61, 2123 ff., 2124.

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1. Teil: Der Sozialstaatsgrundsatz als Verfassungsrechtssatz

licher Seite geradezu unabdingbar macht. Die Sozialstaatswidrigkeit, die eine entsprechende staatliche Reaktion herausfordert, kann dabei i n dem wirtschaftlichen Vorgang als solchem liegen. I n diesem Sinn versteht sich der Hinweis des BFH 4 4 , daß „der Vorgang der Geldentwertung das Prinzip der Sozialstaatlichkeit i n besonders starkem Maße berühre", da die Erhaltung einer wenigstens relativen Geldwertstabilität für einzelne Bevölkerungsgruppen eine Existenzfrage bilden könne. I n einer freiheitlichen Wirtschaftsordnung w i r d es andererseits gar nicht zu vermeiden sein, wie der B F H an anderer Stelle klar sieht, daß der Gesetzgeber „vielfach die übermächtige Entwicklung der wirtschaftlichen Verhältnisse" gar nicht w i r d aufhalten können, „mag auch manche Entwicklung der ihm vorschwebenden sozialen Martkwirtschaft zuwiderlaufen" 4 5 . b) Neben dem freien Spiel der wirtschaftlichen Kräfte w i r d dem Gesetzgeber von Verfassungs wegen bis zu einem gewissen Grad die Lenkung der Wirtschaftsabläufe zugestanden. Auch soweit wirtschaftslenkende Maßnahmen der Legislative keine unmittelbare Konkretisierung des Sozialstaatsprinzips zum Inhalt haben, müssen sie, wie alle Gesetze, den Sozialstaatsgedanken jedenfalls mitberücksichtigen 46 . Neben dieser allgemeinen Sozialpflicht auch in diesem Bereich führen die Gerichte die wirtschaftliche Gestaltungsfunktion selbst unmittelbar auf den Sozialauftrag des Grundgesetzes zurück. Meist geschieht dies ohne besondere Begründung, indem die Gestaltung der Wirtschaftsund Sozialordnung als Folge des A r t . 20 I GG als einheitlicher Auftrag begriffen wird, der vornehmlich an den Gesetzgeber gerichtet ist 47 . Dam i t ist die Sozialstaatsklausel i n den Worten des V G H Hessen 48 das verfassungsrechtliche Agens, die Aktionsermächtigung für die w i r t schaftsgestaltende Tätigkeit. Das Sozialstaatsprinzip beinhaltet, so gesehen, den generellen Auftrag und die Berechtigung des Staates, i n den Wirtschaftsablauf einzugreifen. Die einhergehende Beschränkung der allgemeinen Freiheit, man denke beispielsweise an das Verbot schrankenlosen Wettbewerbs 49 , läßt 44 F 13 (1967) ES 89, 442 ff. unter Berufung auf Hettlage: Die Finanzverfassung i m Rahmen der Staatsverfassung, W D S t R L 14, 33 ff. 45 B F H F 4 (1962) ES 76, 204 ff., 211. 46 Ausdrücklich etwa O L G Düsseldorf 1 14 (1964) B B 64, 1231 f. 47 Vgl. etwa BVerfG A 22 (1958) ES 8, 274 ff., 329: Eine gesetzliche Regelung, die es möglich macht, aus gesamtwirtschaftlichen u n d sozialen Gründen die zum Nutzen des allgemeinen Wohls gebotenen preisrechtlichen Maßnahmen zu treffen, entspricht dem Sozialstaatsprinzip..., dessen Ausgestaltung i m wesentlichen dem Gesetzgeber obliegt." 48 Η 65 (1962) ES 14, 50 ff., 60 m i t weit. Hinweisen. 49 Vgl. ausdrücklich B V e r w G Β 45 (1963) ES 17, 306 ff., 3 0 9 . . . „ w i e es gerade aus dem Sozialstaatsgedanken gefolgert w i r d . . . "

§ 2 Sozialstaatsprinzip u n d grundgesetzliche Ordnung

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sich damit letztlich immer rechtfertigen, sofern sie aus Gründen des öffentlichen Wohls geboten ist und insbesondere die sonstigen verfassungsrechtlichen Ermessensschranken des Gesetzgebers nicht überschritten sind 50 . Gerade i n letzterer Hinsicht hat die Rechtsprechung, besonders i m Hinblick auf Art. 3 GG, die Gefahr einer allzu weiten Handhabung erkannt und deshalb ausdrücklich betont, daß diese verfassungsrechtliche Aktionsermächtigung keineswegs jede „beliebige Sozialgestaltung" i m wirtschaftlichen Bereich rechtfertigen kann 5 1 . c) „Als legitimes M i t t e l einer m i t der verfassungmäßigen Wertordnung übereinstimmenden Wirtschaftssteuerung" w i r d vom BVerfG vor allem die staatliche Steuerpolitik herausgestellt 52 . Die Steuerpolitik des sozialen Rechtsstaates versteht man dabei stets „auch als Gesellschaftspolitik, die die schwächeren Schichten der Bevölkerung schont und schützt" 53 . Das „Gebot sozialer Steuerpolitik" kommt i n der Judikat u r dann einmal i m Rahmen der Überprüfung einer differenzierenden Besteuerung nach dem Grad der steuerlichen Leistungsfähigkeit zu Bedeutung 54 . Zum anderen mehren sich i n neuerer Zeit die Entscheidungen, wo die typisierenden Tatbestände auf dem Gebiet des Steuerrechts auf ihre Vereinbarkeit m i t dem Sozialstaatsgedanken h i n überprüft werden 55 . Aber auch hier erscheint das Gebot einer sozialen Steuerpolitik nicht als Folge der bestehenden Wirtschaftsordnung, sondern w i r d unmittelbar Art. 20 GG entnommen. Zusammenfassend läßt sich sagen, daß nach einhelliger Ansicht der Judikatur die „soziale Marktwirtschaft" nicht als einheitliches von der Verfassung vorgezeichnetes Wirtschaftssystem aufzufassen ist. Soweit dieser Begriff erscheint, dient er der globalen Umschreibung des mittelbaren Einflusses des Grundgesetzes auf die Wirtschaftsordnung. Spezielle Rechtsfolgen ergeben sich unmittelbar daraus nicht. 50 Vgl. B V e r w G Β 15 (1958) ES 6, 134 ff., 140: Selbst Anhänger der Ansicht, daß sich das GG f ü r die soziale Marktwirtschaft entschieden habe, würden anerkennen, „daß wirtschaftslenkende Maßnahmen i m Rahmen m a r k t w i r t schaftlicher Ordnungsgestaltung" damit durchaus vereinbar seien. 51 Vgl. insbes. das „Volkswagenurteil" des B V e r f G A 31 (1961) NJW61, 1107 ff., 1109. 52 A 34 (1962) ES 13, 331 ff., 346. 53 A.a.O., S. 335. Der Senat lehnt § 8 Ziff. 6 GewStG, der i n seiner objektiven W i r k u n g zu einer schärferen Besteuerung der „personenbezogenen" Kapitalgesellschaft i m Vergleich zur „anonymen" führt, u.a. als unvereinbar m i t dem Gebot sozialer Steuerpolitik gem. A r t . 20 I GG ab. 54 Vgl. etwa B V e r w G Β 33 (1961) ES 12, 140, 152 bezgl. der sog. Zweigstellensteuer gem. §17 GewStG: „Die zusätzliche Besteuerung der Bank-, K r e d i t - u n d Wareneinzelunternehmen m i t auswärtigen Zweigstellen ist daher n u r ein Anwendungsfall der Grundsätze des Sozialstaates..." I. d. S. auch B V e r w G Β 44 (1963) B B 63, 852. 55 Vgl. etwa BVerfG A 65 (1969) N J W 69, 1243 ff., wonach das Sozialstaatsprinzip nicht verbietet, Steuern zu erheben, die von der Leistungsfähigkeit des Inhabers der zu besteuernden Wirtschaftseinheit abstrahieren. Z u r „Typisierung" gesetzlicher Regelungen vgl. unten.

4 Schreiber

Zweiter

Teil

Die Verwirklichung des Sozialstaatsprinzips durch die staatlichen Gewalten

§ 1 Gesetzgebung und Sozialstaatsprinzip I . Die Bedeutung des Sozialstaatsgedankens für die Gesetzgebung

Das Sozialstaatsprinzip ist als Verfassungsnorm bei der Ausübung aller öffentlichen Gewalt zu beachten 1 . Entsprechend bindet es den Gesetzgeber, und zwar nicht nur i m Sinn eines politischen Programms, sondern als Rechtssatz2. Als Bestandteil der verfassungsmäßigen Wertordnung ist der Sozialstaatsgedanke bei jeglicher gesetzgeberischer Tätigkeit jedenfalls mitzubeachten 3 . Selbst der Verfassungsgeber ist dem sozialen Gedanken zumindest soweit verpflichtet, als dieser i n dem vom BVerfG verstandenen Sinn ein grundlegendes Gerechtigkeitspostulat darstellt 4 . A u f der anderen Seite ist neben der formellen Gesetzgebung auch der Verordnungsgeber und die autonome Gesetzgebung dem Sozialstaatsprinzip verpflichtet 5 . 1. Neben dieser generellen „Sozialpflicht" des Gesetzgebers ist es gerade die Legislative, die von ihrer Funktion her zur Ausgestaltung und Konkretisierung des Sozialstaatsgrundsatzes berufen ist. Die hervorgehobene Stellung des Gesetzgebers bei der Realisierung des Sozialstaates ist denn auch von der Rechtsprechung gleich von Anfang an be1 Vgl. ausdrücklich etwa V G H Hessen Η 68 (1968) DVB168, 703 ff., 704, w o die Formulierung des Bonner Kommentars A n m . I I 1 d zu A r t . 20 GG übernommen w i r d : „Die Realisierung des Sozialstaatlichkeit macht eine soziale Grundhaltung bei aller Ausübung staatlicher Gewalt zur Pflicht." 2 Vereinzelt geblieben ist B F H F 1 (1959) N J W 60, 71 f., 72, w o das Sozialstaatsprinzip der „politischen Entscheidung des Gesetzgebers" unterstellt wird. 3 BVerfG A 13 (1953) ES 6, 32 ff., 41; s.o. i m Zusammenhang. 4 A 6 (1953) N J W 54, 65 ff., 66, w o das B V e r f G i. R. der Erörterung v e r fassungswidriger Verfassungsnormen, darauf abhebt, daß solche übergegesetzlichen Normen n u r zur freien Disposition stehen, soweit „jene letzten Grenzen der Gerechtigkeit nicht überschritten sind." 5 ζ. B. die Kirchen, vgl. oben.

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tont worden. Das BVerfG 6 hat dieser Erkenntnis i n der schon erwähnten Entscheidung Ausdruck gegeben, in der es Rechtsprechung und Verwaltung i n erster Linie eine „Auslegungsfunktion" zuweist. „Das Wesentliche zur Verwirklichung des Sozialstaates" könne nur der Gesetzgeber tun, zumal er „verfassungsrechtlich zu sozialer A k t i v i t ä t " verpflichtet sei. Der demokratische Staat, so formuliert das Gericht an anderer Stelle, habe dem Gesetzgeber durch den Sozialstaatsgrundsatz „einen umfassenden Fürsorgeauftrag" erteilt 7 . Die hervorgehobene Funktion der Gesetzgebung bei der Gestaltung des Sozialstaates w i r d auch sonst m i t meist ganz ähnlichen Formulierungen betont 8 . Der Mehrzahl der Entscheidungen ist es darum zu tun, durch die Betonung der sozialgestalterischen Funktion des Gesetzgebers allzu speziellen Folgerungen direkt aus dem Sozialstaatsprinzip, ohne die Vermittlung des Gesetzes, zu begegnen9. Indem die Rechtsprechung die Gestaltungsfunktion der Legislative hervorhebt, weist sie der Exekutive und der rechtsprechenden Gewalt damit jedoch keineswegs schon eine graduell zweitrangige Rolle bei der Verwirklichung des Sozialstaats zu. Eine solche Schlußfolgerung hieße den Standpunkt der Rechtsprechung zur Sozialstaatlichkeit insgesamt zu einseitig würdigen 1 0 . Nur die allgemeine Ausgestaltung der Sozialstaatlichkeit soll der Legislative funktionsgerecht zugeordnet sein, während sich demgegenüber die Verwirklichung des Sozialauftrages durch Rechtsprechung und Verwaltung erkanntermaßen am Einzelfall zu bewähren hat. Wie w i r noch sehen werden, nimmt die Rechtsprechung die fallbezogene Sozialstaatsverwirklichung durchaus ernst und wertet sie i n ihrer Bedeutung für die Sozialstaatlichkeit nicht grundsätzlich geringer. 2. Betrachtet man einmal, welche Gesetzesmaterien dem Sozialstaatsgrundsatz zugeordnet werden, so zeigt sich, daß der soziale Gedanke i m umfassenden Sinn verstanden wird. Von den zum „Wohl der Allgemeinheit" die Grundrechte einschränkenden Regelungen 11 , über die Normie6

A l (1951) E S I , 97 ff., 105; auch BVerfG A 22 (1958) ES 8, 274 ff., 329. A 5 (1953) ES 3, 58 ff., 134. Vgl. auch BVerfG A 57 (1967) ES 22, 180 ff., 204: Der soziale Bundesstaat werde sein Ziel eines Ausgleichs der sozialen Gegensätze u n d einer gerechten Sozialordnung „ i n erster L i n i e i m Wege der Gesetzgebung" zu erreichen suchen. 8 z. B. B A G D 2 (1954) ES 1, 51 ff., 56. Vgl. etwa auch Bayer. V e r f G H G 24 (1969) ES 22, I I , 57 ff., 61 (mit weit. Nachweisen): „Diese N o r m (seil, das Sozialstaatsprinzip) verpflichtet den Gesetzgeber, soziale A k t i v i t ä t zu entfalten u n d zu verhüten, daß einzelne Gruppen der Bevölkerung wirtschaftlich unterdrückt oder schwer benachteiligt werden." 9 S. etwa BSG E 14 (1961) ES 15, 1 ff., 8. 10 I. d. S. aber w o h l Weber, a.a.O., S. 431. 11 z. B. BVerfG A 22 (1958) bzgl. des PreisG v o m 10.4.48 ( W i G B l S. 27). 7

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rungen spezieller Schutzpflichten 12 bis h i n zur Daseinsvorsorge 13 reicht die Spanne sozialstaatlicher Gesetzgebungsaktivität. Die Erfüllung speziell des Sozialauftrags t r i t t dabei am deutlichsten hervor, wo der Gesetzeszweck auf die Herstellung und Wahrung sozialer Gerechtigkeit 14 , i m Rahmen allgemeiner Fürsorge 15 , oder den allgemeinen Ausgleich widerstreitender Interessen 16 gerichtet ist. Durch den Sozialstaatsgrundsatz werden jedoch nicht allein die zu regelnden Gesetzesmaterien in dieser Weise vorgezeichnet. Von gleicher Bedeutung ist die von den Gerichten auch immer wieder betonte sozialstaatliche Bindung des gesetzgeberischen Ermessens generell.

Π . Gesetzgeberisches Ermessen und Sozialstaatsprinzip

Schon i n der Bindung des Gesetzgebers an die verfassungsmäßige Wertordnung 1 7 und damit auch an das Sozialstaatsprinzip ist eine soziale Ermessensschranke der Legislative zu erblicken. Beispiele, i n denen die Gerichte aus dieser Erkenntnis konkrete Rechtsfolgen entnehmen, finden sich nicht. Die Rechtsprechung hat sich jedoch wiederholt dazu geäußert, ob und wie der Gesetzgeber i m Rahmen seines Ermessens sozialstaatlichen Erwägungen Raum geben muß. Bei der Bedeutungsvielfalt des Sozialstaatsgedankens verwundert es nicht, daß sich die sozialstaatlichen Ermessensschranken recht unterschiedlich darstellen. 1. A m weitesten ist die Ermessensfreiheit, wo es u m die sozialstaatlich intendierte Leistungsgewährung i m Bereich der gewährenden Staatstätigkeit geht. Hier unterliegt der Gesetzgeber hinsichtlich des „Ob" der Leistungsgewährung jedenfalls i n seiner Entscheidungsfreiheit grundsätzlich Auch vorkonstitutionelle Gesetze, das zeigt sich hier, werden gegebenenfalls ausdrücklich als sozialstaatlich aufgefaßt. 12 z. B. O L G München 18 (1958) bzgl. des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen v o m 27. 5. 57 ( B G B l I 756). 13 z. B. B V e r w G Β 48 (1964) bzgl. des WohnBauG v o m 25. 8.1953 ( B G B l I S. 1047). 14 ζ. B. B V e r f G A 67 (1969) bzgl. des Gesetzes über die Abgeltung v o n Besatzungsschäden v. 1.12.1955 (BGBl I 734). 15 z. B. O V G Hamburg Η 73 (1968) bzgl. des Gesetzes über die unentgeltliche Beförderung von Kriegs- u n d Wehrdienstbeschädigten sowie von anderen Behinderten i n Nahverkehr v. 27. 8. 65 ( B G B l I S. 978). 16 ζ. B. OVG Rheinl.-Pfalz H. 43 (1955) bzgl. der Reglementierung des Güterkraftgesetzes v. 17.10.1952 ( B G B l I S. 697). 17 S. oben.

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kaum Beschränkungen 18 . „Bei aller grundsätzlichen Freiheit des Gesetzgebers, darüber zu entscheiden, ob bestimmte soziale Leistungen gewährt werden sollen" 19 , sind die Ermessensschranken hinsichtlich des „Wie" schon etwas enger, obwohl die Legislative auch insoweit i m Hinblick auf das Sozialstaatsprinzip „weitgehende Freiheit" zugebilligt wird 2 0 . Vor allem trifft dies zu, soweit es u m die Bemessung der zu erbringenden Leistung geht 21 . Hierfür ist letztlich die Erkenntnis ausschlaggebend, daß allein der Gesetzgeber sachgerecht entscheiden kann, i n welchem Ausmaß M i t t e l hierfür zur Verfügung stehen 22 . 2. Einmal abgesehen von der spezifischen Leistungsgewährung steht der Legislative bei der Ausgestaltung des Sozialstaatsprinzips allgemein ein weiter Gestaltungsraum zu 23 . Es lassen sich keine Beispiele dafür anführen, wo die Rechtsprechung insoweit eine Überschreitung des gesetzgeberischen Ermessens effektiv angenommen hätte. Andererseits läßt sich ersehen, daß die Gerichte i n diesem Bereich doch von der Existenz gewisser Ermessensschranken ausgehen. So hat das BVerfG, u m ein Beispiel zu geben, die nach der gesetzlichen Krankenversicherung in gewisser Hinsicht eingeschränkte Arztwahl m i t folgender Begründung als gerechtfertigt angesehen 24 : Bei der Regelung der sozialen Krankenversicherung habe der Gesetzgeber zwischen zwei Erfordernissen abzuwägen. A u f der einen Seite soll er den Sozialversicherten eine möglichst gute ärztliche Versorgung verschaffen. A u f der anderen Seite dürften die Beiträge nicht übermäßig hoch werden. Eine gesetzliche Regelung, die, was hier bejaht wird, die Interessen aller Beteiligten sorgfältig gegeneinander abwägt, „verstößt nicht gegen das Sozialstaatsprinzip". Diese Interessenabwägung, das läßt 18 Z u r Frage, inwieweit der Einzelne einen Anspruch auf ein bestimmtes Tätigwerden des Gesetzgebers haben kann, s. u. 19 So z. B. BVerfG A 45 (1963) ES 17, 1 ff., 23, w o das Gericht jedoch i m Anschluß hieran die Bindung des Gesetzgebers an das Grundgesetz bei der „Ausgestaltung" solcher Leistungen betont. 20 S. etwa BVerfG A 5 (1953) ES 3, 58 ff., 134 bzgl. des Gesetzes A r t . 131, das als „soziale T a t " gewertet w i r d . 21 Vgl. neuerdings B V e r f G A 68 (1970) NJW70, 10351, 1037, wonach dem Gesetzgeber für A r t u n d Umfang des nach dem BS A G zu gewährenden A u s gleichs ein weiterer Gestaltungsraum zusteht, w e i l ein voller Ausgleich der Kriegs- und Kriegsfolgeschäden ohnehin nicht möglich wäre. 22 V o n hier aus erscheint es durchaus konsequent, w e n n der B F H annimmt, daß der Gesetzgeber auch i. R. der Eingriffsverwaltung — ähnlich w i e bei den rechts gewährenden Regelungen — dann eine weitgehende Gestaltungsfreiheit hat, w e n n eine M i l d e r u n g einer staatlichen Steuerlast aus sozialen Gründen gesetzlich geregelt w i r d . 23 Vgl. etwa B A G D 2 (1954) E S I , 51 ff., 56: „Da es Aufgabe des Gesetzgebers ist, das Wesentliche zur V e r w i r k l i c h u n g des Sozialstaates zu tun, muß i h n auch ein gewisses Ermessen eingeräumt werden," 24 A 42 (1963) ES 16, 286 ff., 304,

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sich wohl verallgemeinernd sagen, obliegt dem Gesetzgeber immer dann, wenn sozialstaatliche Gesetzesakte für die Betroffenen sich teils begünstigend, teils auch irgendwie belastend auswirken. Anders gesehen läßt sich auch diese Interessenabwägung als Ausfluß des allgemeinen Willkürverbotes auffassen. Das BVerfG hat gleich anfangs die Erfüllung der sozialstaatlichen Aufgaben des Gesetzgebers ausdrücklich diesem Verbot unterstellt 2 5 . Die gesetzgeberischen Ermessensschranken sind damit jedenfalls überschritten, wenn der Gesetzgeber seiner Pflicht „ u m einen erträglichen Ausgleich der widerstreitenden Interessen und um die Herstellung erträglicher Lebensbedingungen für alle" bemüht zu sein, willkürlich, also ohne sachlichen Grund, nicht nachgekommen ist. Die übrigen Gerichte haben sich diese grundsätzliche Betrachtungsweise zu eigen gemacht 28 . Entscheidungen, die eine gesetzgeberische W i l l k ü r i m Hinblick auf den Sozialstaatsgrundsatz effektiv bejahen, finden sich jedoch nicht. A u f ähnlicher Basis, aber unter dem Vorzeichen des grundgesetzlichen Gleichheitsgebotes, bewegt sich das BVerfG, wenn es die Differenzierung nach dem Grad der sozialen Schutzbedürftigkeit als dem Sozialstaatsgedanken entsprechend und damit als sachgerechte Ermessensausübung ansieht 27 . So gesehen kann eine gesetzliche Regelung, gegebenenfalls muß sie es sogar, u m sachgerecht zu sein, auch dann sozialen Erwägungen Platz geben, wenn sie nicht spezifisch sozialstaatlichen Inhalts ist. 3. Die Ermessensschranken der Legislative sind demgegenüber besonders eng, wo es um die Einschränkung von Grundrechten aus Gründen des in der Sozialstaatlichkeit zu verwirklichenden „Allgemeinwohls" geht. Das BVerfG läßt sich dabei von der Erwägung leiten, daß der Gesetzgeber, wenn er sich i m grundrechtlich geschützten Raum bewegt, die Bedeutung der Grundrechte i n der sozialen Ordnung zum Ausgangspunkt seiner Regelungen machen muß 28 . 25

A 1 (1951) ES 1, 97 ff., 105. Vgl. etwa B A G D 39 (1969) B B 69, 878, 879, w o die unterschiedliche Behandlung der Erwerbsbeschränkten u n d der Schwerbeschädigten nach dem Schwerbeschädigtengesetz als sachgerecht aufgefaßt w i r d . V o r allem der B F H bezieht sich auf die Ausführungen des BVerfG. Allerdings geschieht dies, u m einer eindeutigen Stellungnahme zur Normqualität des Sozialstaatsprinzips als Verfassungsprinzip auszuweichen u n d sich m i t der Feststellung zu begnügen, daß jedenfalls ein Verstoß gegen das W i l l k ü r v e r b o t nicht vorliege. Vgl. etwa B F H F 13 (1967) ES 89, 422 ff., 442, 443 bzgl. der Nichtberücksichtigung der Geldentwertungsquote gem. § 20 I Nr. 4 EStG, auch B F H F 14 (1968) ES 92, 495 ff., 511 ff. bzgl. der Baulandsteuer. 27 S. etwa A 59 (1968) ES 23, 135 ff., 144. Vgl. auch hierzu i m einzelnen unten bei A r t . 3 GG. 28 So erstmals i m L ü t h - U r t e i l ES 7, 198 ff., 208. 26

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So hat das Gericht etwa hinsichtlich der Regelungsbefugnis der Berufsausübung betont, daß auch soweit sie aus sozialstaatlichen Gründen notwendig ist, eine Lösung n u r „ i n sorgfältiger Abwägung der Bedeut u n g der einander gegenüberstehenden u n d möglicherweise einander widerstreitenden Interessen" gefunden werden könne 2 9 . Die besonders konzentrierte Interessenabwägung w i r d überall dort eingreifen, wo sich Verfassungsprinzipien i n gewisser A n t i n o m i e gegenüberstehen. Letztlich w i r d sich dieser K o n f l i k t lösen, indem der Gesetzgeber diese Grundsätze gegeneinander abwägt u n d aus einem „sachlich einleuchtenden Grund" dem einen oder anderen den Vorzug einräumt 3 0 .

I I I . Die Rückwirkung von Gesetzen und das Sozialstaatsprinzip

Das sozialstaatlich determinierte Ermessen des Gesetzgebers gewinnt besonders auch i m Rahmen der verfassungsmäßigen Uberprüfung rückwirkender Gesetze Bedeutung. a) Das gilt weniger bezüglich solcher belastender Gesetze, die nachträglich ändernd i n schon abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreifen, also den Fällen der echten Rückwirkung 31. Diese werden i m Anschluß an die Rechtsprechung des B V e r f G i m allgemeinen wegen Verstoßes gegen die i m Rechtsstaatsprinzip enthaltenen Gebote der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes als verfassungswidrig angesehen 32 . I n diesem Zusammenhang verdient eine Erwägung besondere Beachtung, die das B V e r f G i n seiner Entscheidung zur sog. lex Schörner i n grundlegender Weise angestellt hat 3 3 . Danach sind rückwirkende gesetzliche Änderungen jedenfalls dann nicht zu beanstanden, ja sie können aus Gründen der Gerechtigkeit sogar geboten sein, wenn sie gewisse „ i n der Gesamtkonzeption von vornherein einschränkende Einzelregelungen" enthalten, die, „ w e i l sie zu29 Vgl. A 21 (1958) ES 7, 377 ff., 404 f. Unter Berufung auf das L ü t h - U r t e i l hebt der Senat darauf ab, daß der Gemeinschaftsschutz gegenüber dem Recht auf freie Berufsausübung umso vordringlicher ist, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus der gänzlich freien Berufsausübung f ü r die Gemeinschaft erwachsen können. I m sozialen Rechtsstaat seien beide gleichermaßen legitime Forderungen. 30 Vgl. z. B. B V e r w G Β 48 (1964) ES 18, 254 ff., 267 bzgl. des Grundsatzes der Rechtssicherheit u n d des Gebotes der sozialen Gerechtigkeit. 31 Vgl. i. d. S. BVerfG ES 11, 139 ff., 145. 32 Vgl. BVerfG ES 13, 261 ff., 270 ff. und hiernach i n ständiger Rechtsprechung. Vgl. auch BVerfG A 52 (1967) ES 21, 117 ff., 131, wo es dahingestellt bleibt, ob § 69 Abs. 1 I I W B G einen Fall echter Rückwirkung enthält. 33 A 1 7 (1957) ES 7, 129 ff., 151 zu § 1 Ziff. 2 und § 3 des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des Dienststrafrechts vom 5. 8. 55 (BGBl I S. 497).

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nächst übersehen worden sind", gleichsam nachgeholt werden. Daß ein solches „Versehen" deshalb, weil der einzelne dadurch und nicht aus einwandfreien Sachgründen etwas erlangt habe, nicht mehr korrigiert werden könne, widerspreche der Würde gerade des demokratischen Gesetzgebers. Eine andere Ansicht sei auch m i t dem Prinzip des sozialen Rechtsstaates unvereinbar, „ i n dem der Gedanke lebendig bleiben muß, daß eine formale Rechtsstellung, die dem einzelnen sachlich nicht gerechtfertigte Ansprüche aus öffentlichen Mitteln gewährt, nicht zum Nachteil der anderen und des Ganzen durch die Rechtsordnung geschützt und aufrechterhalten werden darf". Man kann sicher darüber streiten, ob es sich hier nicht doch um einen Fall echter Rückwirkung handelt. I m Ergebnis jedenfalls muß diese Möglichkeit einer rückwirkenden Korrektur i n Fällen dieser A r t als folgerichtige Bewährung sozialstaatlichen Effizienzstrebens gewertet werden. Sie mag schon deshalb angemessen erscheinen, weil sozialstaatlichen Gesetzen wegen ihrer immanenten Mobilität ohnehin ein Weniger an „Bestandskraft" zukommt. Der tiefere Grund für die Meinung des BVerfG dürfte jedoch darin zu sehen sein, daß angesichts der großen Belastung des Gesetzgebers in der Sozialstaatlichkeit und der hinsichtlich der Verwirklichung dieses Prinzips unzulänglichen überkommenen gesetzestechnischen Mittel, die Möglichkeit der „Korrektur" nur notwendige Konsequenz ist 34 . M i t gutem Grund w i r d sich auch nichts dagegen sagen lassen, die vom BVerfG entwickelte Betrachtungsweise zu verallgemeinern bei nicht spezifisch sozialstaatlich ausgerichteten Gesetzen. Auch hier ist es letztlich nur eine Konsequenz der i m Sozialstaat für den Gesetzgeber gegebenen Situation, wenn ein vom gesetzgeberischen Willen nicht getragener „Rechtsschein", zumindest grundsätzlich, wieder beseitigt werden kann. Der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz geht ohnehin nicht so weit, vor allem, sofern die beeinträchtigte Rechtsposition auf staatlicher Gewährung beruht, den Staatsbürger vor jeder Enttäuschung zu bewahren 35 . Für den Gesetzgeber geht es also letztlich darum, abzuwägen, ob rechtsstaatliche oder sozialstaatliche Gesichtspunkte den Vorzug ver84 Z u Unrecht beruft sich das B V e r w G Β 14 (1958) D Ö V 58, 478, auf diese Entscheidung des BVerfG. Das B V e r w G n i m m t an, daß die Anpassung des § 8 K g f E G an die Regelungen i m BundesentschG u n d HäftlingshilfeG „ v o m Standpunkt des sozialen Rechtsstaates auch dann nicht zu beanstanden" ist, w e n n sich dadurch die ursprüngliche Rechtsposition eines Betroffenen verschlechtert hat. Hier handelt es sich nicht u m die K o r r e k t u r eines gesetzgeberischen I r r tums, sondern u m eine Neuregelung für zukünftig zu erbringende L e i stungen. 35 I . d. S. auch O V G B e r l i n Η 37 (1964) VerfR A r t . 12 Nr. 214, S. 331 ff., 334 bzgl. gesetzlicher Festsetzung einer Altersgrenze für Kursmakler.

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dienen. Das Interesse des Betroffenen w i r d dabei i n den Prinzipien des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit, das der Allgemeinheit unter dem Vorzeichen des Sozialstaatsgedankens Berücksichtigung finden. I n diesem Sinn hat sich das BVerwG i m Rahmen der Überprüfung einer rückwirkenden Verschärfung von Zuteilungsrichtlinien von Wohnraum auch klar ausgesprochen 36: Der Grundsatz der Rechtssicherheit werde „ergänzt" durch das den Art. 20 und 28 zu entnehmende Gebot der sozialen Gerechtigkeit. Gerät dieses m i t dem Gebot der Rechtssicherheit i n Widerspruch, dann ist es nach der Uberzeugung des Senats Sache des Gesetzgebers, zu erwägen, welchem der beiden Gebote er den Vorzug geben w i l l 3 7 . Obwohl die so zu treffende Ermessensentscheidung sicherlich von sachgerechten Erwägungen getragen sein muß, lockert sich die Gestaltungsfreiheit der Legislative in diesem Bereich unter dem Vorzeichen sozialstaatlicher Dynamik merklich. Die Gefahr einer Zurücksetzung rechtsstaatlicher Prinzipien ist hier, mehr als anderswo, gegeben. Die Kontrollfunktion der Rechtsprechung w i r d entsprechend einer Bewährungsprobe unterzogen. Gerade die angeführten Beispiele lassen allerdings auch erkennen, daß die Gerichte zur Ausübung einer differenzierenden Kontrolle bereit und i n der Lage sind. b) Bei der sog. unechten Rückwirkung, die darin besteht, daß ein Gesetz nur auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt, treten sozialstaatliche Aspekte verstärkt i n den Vordergrund. Grundsätzlich gilt auch hier, daß sich die verfassungsrechtlichen Grenzen einer solchen Regelung aus den rechtsstaatlichen Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes ergeben. Diese Schranken lassen sich letztlich nur i m Wege der Interessenabwägung bestimmen. So hat das BVerfG etwa die Frage, ob eine gesetzliche Neuregelung der Rentenversicherung bestimmen kann, daß bereits begonnene Selbstversicherungen nicht weiter fortgesetzt werden können, unter anderem m i t folgender Erwägung bejaht 3 8 : „Wenn der Gesetzgeber dem Allgemeininteresse gegenüber der Gefahr eines jedenfalls n u r unbeträchtlichen Vertrauensschadens der erst k u r z 36 Β 48 (1964) ES 18, 254 ff., 267 zu § 17 a Abs. 1 Buchst, b des WohnbewG i. d. F. v. 23. 6. 60 (BGBl I S. 418). 37 Vgl. auch B G H C 15 (1959) V e r w R 12, Nr. 102, S. 415 f., w o die Anhebung der Rentensätze auf zurückliegende Haftpflichtfälle als gerechtfertigt angesehen w i r d , w e i l die Auferlegung dieser Last „ i m wohlverstandenen I n t e r esse einer angemessenen sozialen Lastenverteilung (vgl. A r t . 20 Abs. 1 GG) liegt.. 38 A 38 (1962) ES 14, 288 ff., 304, 305, zu A r t . 2 § 4 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Rentenversicherung der Arbeiter v. 23. 2. 57 (BGBl I S. 45).

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fristig Selbstversicherten den Vorrang eingeräumt hat, so liegt das i m Rahmen seine Gestaltungsfreiheit, auch w e n n m a n i n Rechnung stellt, daß viele der Selbstversicherten sozial schutzbedürftigen Schichten der Bevölker u n g angehören. Eine Verletzung des Rechts- u n d Sozialstaatsprinzips k a n n daher nicht festgestellt werden."

Für das BVerfG ist demnach die Abwägung des Allgemeininteresses an der Rückwirkung gegenüber dem Einzelinteresse an der Aufrechterhaltung des Rechtszustandes entscheidend. Das Gericht verdeutlicht dies auch neuerdings nochmals, indem es betont, daß i m Einzelfall abzuwägen sei zwischen „dem Ausmaß des Vertrauensschadens des einzelnen und der Bedeutung des gesetzgeberischen Anliegens für das Wohl der Allgemeinheit" 3 9 . Der Gesetzgeber müsse gerade i m Bereich des Sozialversicherungsrechts aus Gründen des gemeinen Wohls Neuregelungen treffen können, die sich den aktuellen Erfordernissen anpassen. Die sozialstaatliche Mobilität ist also das Moment, das den Interessen der Allgemeinheit das Übergewicht verleiht. Hiergegen läßt sich unter dem Blickwinkel sozialer Effizienz sicherlich nichts einwenden. I V . Der Einfluß des Sozialstaatsprinzips auf die Gesetzesformen und den Gesetzesinhalt

Der Staat hat zur Bewältigung seiner sozialstaatlichen Aufgaben nur die herkömmlichen Gestaltungsmittel zur Verfügung. Es kann nicht ausbleiben, daß diese sich ihrerseits den sozialstaatlichen Aufgaben, die es zu verwirklichen gilt, bis zu einem gewissen Grad anpassen werden. Hiervon ist auch die Gesetzgebung nicht auszunehmen 40 . a) Mitunter findet in der Rechtsprechung die Erscheinung Berücksichtigung, daß die Gesetzesform in der Sozialstaatlichkeit deutlich zur Verordnung hin tendiert. Von dieser Erkenntnis aus hat insbesondere der Hess. StGH 4 1 seine Auffassung begründet, daß man nicht mehr für das ganze Verfahrensrecht i n allen Einzelheiten ohne weiteres von einem Vorbehalt des formellen Gesetzes ausgehen könne. Besonders i n Rechtsbereichen, i n denen die Bedeutung des Verfahrens für die Rechtsgemeinschaft relativ gering sei, muß dies seiner Meinung nach schon aus praktischen Gründen angenommen werden, „ w e i l die ohnehin i m modernen Sozialstaat unvermeidliche Überlastung der Legislative 39 A 62 (1968) ES 24, 220 ff., 230 f. zu A r t . 2 § 5 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Rentenversicherung der Angestellten v. 23.2.57 (BGBl I S. 88), soweit das Recht der Weiterversicherung derjenigen betroffen ist, die nicht vor einem bestimmten vor der Verkündung des Gesetzes liegenden Zeitpunkt von dem Weiterversicherungsrecht Gebrauch gemacht haben. 40 Vgl. hierzu Badura: Verwaltungsrecht i m liberalen u n d sozialen Rechtsstaat, Recht u n d Staat, Heft 328, S. 7. 41 Hess. S t G H G 26 (1960) D Ö V 60, 341 ff., bzgl. des berufsgerichtlichen Verfahrens bei Heilberufen.

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dieser die Wahrnehmung ihrer Aufgaben fast unmöglich machen könnte, wenn man ihr jegliche Delegationsmöglichkeit solcher A r t nehmen wollte". Die umfangreiche gesetzgeberische Arbeit i m sozialen Rechtsstaat erfordert ohnehin, wie das BVerfG ausdrücklich hervorhebt 42 , „ i m besonderen Maß ein Zusammenwirken von Gesetzgebung und Regierung". Für die heutige parlamentarische Regierungsform ist die Kooperation der Gewalten geradezu wesensnotwendig 43 , ohne daß man darin einen Einbruch i n das überkommene Prinzip der Gewaltenteilung zu sehen braucht. Andererseits ist angesichts der herausragenden Bedeutung, die der Gesetzgebung bei der Verwirklichung der sozialen Aufgabe zukommt, die Möglichkeit der gesetzlichen Delegation i m Sozialstaat geradezu unabweislich. Dem gleichen Zweck, den Gesetzgeber zu entlasten, dient die ebenfalls sichtbar werdende Tendenz, durch „Organisationsnormen" sozialstaatliche Aufgaben aus der unmittelbaren staatlichen Sphäre auszugliedern 44 . Ausgehend von der Erwägung, daß der Gesetzgeber i n der Wahl seiner M i t t e l bei der Erfüllung seines Sozialauftrages frei ist, kommt die Rechtsprechung dieser Entwicklung entgegen. Das BVerfG hat als Voraussetzung für eine Delegation staatlicher Aufgaben auf Träger mittelbarer Staatsverwaltung nur angesehen, daß dies aus Gründen der Wahrnehmung legitimer öffentlicher Aufgaben geschieht 45 . M i t Blick hierauf bejaht das BVerwG 4 6 dann etwa die Verfassungsmäßigkeit der durch saarländisches Gesetz errichteten Arbeitskammern und meint, der Gesetzgeber könne durchaus bestimmte sozialstaatliche Aufgaben aus der unmittelbaren Staatsverwaltung ausgliedern und zur Durchführung dieser Ziele Körperschaften des öffentlichen Rechts errichten. Schon diese Beispiele belegen die Erkenntnis der Rechtsprechung, daß die Verwirklichung des Sozialstaats die Vermehrung der „Delegationsgesetze" i n der einen oder anderen Form voraussetzt. Rechtsstaatliche Bedenken, die sich hiergegen vorbringen lassen, treten i n den Hintergrund. b) Eine Reihe von Entscheidungen läßt erkennen, daß auch der Gesetzesinhalt durch die wahrzunehmende sozialstaatliche Aufgabe in gewisser Hinsicht eine veränderte Ausrichtung erfährt. 42

A 15 (1957) ES 6, 84 ff., 94. Vgl. etwa bei Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., RdNr. 80 zu A r t . 20. 44 Vgl. hierzu Böckenförde: Die Organisationsgewalt i m Bereich der Regierung, Schriften zum öffentlichen Recht, Bd. 18, S. 70 ff. 45 B V e r f G ES 10, 89 ff., 102. 46 B V e r w G Β 57 (1966) ES 23, 304 ff., 306, wo davon ausgegangen w i r d , daß § 3 Saarl. ArbeitskammerG m i t seinem Aufgabenkatalog der V e r w i r k l i c h u n g des Sozialstaates dient. 43

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2. Teil: Die V e r w i r k l i c h u n g des Sozialstaatsprinzips

1. Für das Gesetz des bürgerlichen Rechtsstaates war die Abstraktheit der Regelung das hervorstechende Merkmal. Das sozialstaatliche Gesetz ist von seinem Wesen her schon insofern konkreter, als seine durch den grundgesetzlichen Sozialauftrag vorgezeichnete Funktion, ausgleichend, bedarfsdeckend und daseinsvorsorgend zu wirken, an vorhandene soziale Strukturen anknüpft, die es zu gestalten gilt. Hier liegt der Ausgangspunkt der Überlegung, aus der heraus auch die Rechtsprechung die sog. Maßnahmegesetze 47 i m Zeichen des Sozialstaates in neuem Licht sieht 48 . Der Bayer. VerfGH hat dies bei der Prüfung von „Individualgesetzen" ausdrücklich angesprochen 49. Die Auffassung, daß das Gesetz nicht zur Beeinflussung konkreter Situationen, sondern allein zur allgemeinen und abstrakten Ordnung bestimmter Rechtsgebiete zu verwenden sei, stamme aus der „ konstituionellen Epoche des 19. Jahrhunderts". Erstmals sei sie durch die Entscheidung für den Sozialstaat erschüttert worden. I n dieser Erkenntnis dürfte der innere Grund liegen, aus dem heraus die Gerichte heutzutage eine gesetzliche Regelung allein wegen des Mangels an Abstraktheit kaum je als verfassungswidrig ansehen. 2. I n zunehmendem Maße sieht sich die Judikatur m i t der Frage konfrontiert, ob eine gesetzliche Regelung wegen einer sich aus ihr möglicherweise ergebenden Härte gegen das Sozialstaatsprinzip verstößt 50 . Es zeichnet sich der Trend ab, dies jedenfalls dann abzulehnen, wenn der Gesetzgeber für vom Normalfall abweichende besondere Härtefälle, entweder durch eine Billigkeitsklausel i m Gesetz selbst oder i n anderer Weise u m Milderung besorgt war. I n diesem Sinn argumentiert beispielsweise das BVerwG 5 1 , wenn es die Regelvorschrift des § 27 Abs. 4 KgfEG unter dem Gesichtspunkt der Sozialstaatlichkeit deshalb unbeandstandet läßt, weil genügend Möglichkeiten zur Verfügung stünden, sozial unerwünschte Auswirkungen dieser Regelung i n weitem Ausmaß zu verhindern. Ganz ähnlich begründet der Bayer. V G H 5 2 die Ablehnung der Auffassung, in der Erhebung einer Mindeststeuer i m Rahmen der Gewerbe47 Z u den recht differenzierenden Ansichten der Lehre zum Maßnahmegesetz vgl. bei Maunz-Dürig-Herzog RdNr. 93 ff. zu A r t . 20. Der Begriff soll hier umfassend „den Mangel an Abstraktion" ausdrücken. 48 Siehe hierzu Badura, a.a.O., S. 7 m i t weit. H i n w . 49 G 21 (1965) ES 18 I I , 85 ff., 93 m i t zahlreichen Literaturhinweisen. 59 Vgl. etwa B F H F 4 (1962) ES 76, 204 ff., 210: Das geltende Umsatzsteuersystem sei damit ( w i r d ausgeführt) weitgehend seiner Härten entkleidet, w o m i t auch dem sozialstaatlichen A u f t r a g des GG, soweit dies i m Rahmen einer Verkehrssteuer überhaupt möglich sei, Genüge getan sei. « Β 24 (1959) ES 8, 98 ff., 102. Gemäß §27 I V K g f E G trägt die Kosten der Vertretung, soweit nicht Anwaltszwang besteht, stets der Antragsteller. 52 Η 79 (1963) ES 16, 10 ff., 14.

§ 1 Gesetzgebung u n d Sozialstaatsprinzip

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Steuer einen Verfassungsverstoß zu sehen. Eine Verletzung des Sozialstaatsprinzips wäre seiner Meinung nach allein schon i m Hinblick darauf abzulehnen, daß § 1311 AO die Möglichkeit schafft, bei Unbilligkeit der Steuererhebung hiervon ganz oder teilweise abzusehen. I n ähnlicher Weise stellt sich das Problem, wenn die Gerichte das gesetzgeberische Ermessen auf die Grenzen zulässiger Typisierung einer gesetzlichen Regelung h i n überprüfen. Während die mangelnde Differenzierung einer Norm bislang lediglich m i t Blick auf den allgemeinen Gleichheitssatz Beachtung fand,wird das Phänomen gesetzlicher Typisierungen nunmehr auch m i t dem sozialen Gedanken i n Zusammenhang gebracht. I n einer neuen Entscheidung hatte der B F H 5 3 dem Einwand zu begegnen, die Baulandsteuer verstoße auch gegen das Sozialstaatsprinzip, weil sie die sozial schwachen Bevölkerungsschichten relativ stärker als wohlhabende Grundstückseigentümer belaste. Der Senat räumt diese Konsequenz ein 54 , gibt aber zu bedenken, daß Steuergesetze i n der Regel Massen Vorgänge des Wirtschaftslebens erfassen. „Sie müssen daher, u m praktikabel zu sein, die Sachverhalte, an die sie steuerrechtliche Folgen knüpfen, typisieren". Die Baulandsteuer könnte daher die Grundsätze des sozialen Rechtsstaates nur verletzt haben, wenn sie sich auf die finanziell schwachen Bevölkerungsschichten i n der Regel konfiskatorisch oder erdrosselnd ausgewirkt hätte, und wenn der Gesetzgeber eine Stundung oder einen Erlaß aus Billigkeitsgründen allgemein ausgeschlossen hätte." Gewisse Typisierungen werden sich, angesichts des umfassenden sozialen Gestaltungsauftrages des Gesetzgebers, gerade auch bei Gesetzen sozialen Inhalts gar nicht vermeiden lassen. Das BSG etwa hat stets den Standpunkt vertreten, daß auch Gesetze sozialer Zielsetzung nicht deshalb sozialstaatswidrig sind, weil sie gewisse Sondersituationen unberücksichtigt lassen. „Vereinfachungen und Vergröberungen", so w i r d betont 55 , müßten aus Gründen der Praktikabilität zulässig sein. Eine gesetzliche Regelung verstoße noch nicht gegen das Sozialstaatsprinzip, weil i m Einzelfall Härten auftreten könnten. Als allgemeine Härteklausel könne das Sozialstaatsprinzip jedenfalls nicht verstanden werden. Das hat das BVerfG 5® bei der Überprüfung des § 1708 BGB 5 7 noch53

F 14 (1968) ES 92, 495 ff., 512. Bedenken hiergegen hatte der Senat selbst schon vorher geäußert. Vgl. B F H F 9 (1965) ES 84, 368 ff., 379. 55 E 29 (1966) ES 24, 278 ff., 280. Danach ist § 182 I I I S. 1 RVO (wonach Krankengeld erst v o m Zeitpunkt der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit gezahlt w i r d ) auch dann verbindlich, w e n n der Versicherte unverschuldet an der Inanspruchnahme eines Arztes verhindert war. 56 BVerfG U r t e i l v o m 31. 8.1966, N J W 69, 1339 ff., 1341. 57 A u f den Vorlagebeschluß des A G Marbach Μ 5 (1962) hin. 54

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2. Teil: Die V e r w i r k l i c h u n g des Sozialstaatsprinzips

mais ausdrücklich hervorgehoben. Das Sozialstaatsprinzip dürfe nicht dahin ausgelegt werden, so betont der Senat, „daß mit seiner Hilfe jede Einzelregelung, deren Anwendung i n bestimmten Fällen zu Härten oder Unbilligkeiten führt, modifiziert werden könnte". Die Ausführungen der Rechtsprechung lassen andererseits auch erkennen, daß eine als unerträglich empfundene, zu sozialen Härten führende Typisierung gesetzlicher Tatbestände, jedenfalls grundsätzlich, dem Sozialstaatsgedanken zuwider sein kann. Hier die Grenze zu ziehen, fällt um so schwerer, als es im Wesen einer jeden Normierung liegt, daß gewisse Härten, auch in sozialer Hinsicht, nie ganz zu vermeiden sein werden. Die hier geübte Zurückhaltung der Gerichte erscheint schon aus diesem Grund gerechtfertigt. Es ist eben nicht so, daß eine gesetzliche Regelung, nur weil sie vielleicht als „sozialpolitisch" unbefriedigend empfunden wird, auch sozialstaatswidrig sein müßte 58 . Eine andere Auffassung hieße den gesetzgeberischen Ermessensspielraum, der i m sozialen Bereich grundsätzlich weit ist, durch eine A r t stillschweigenden „Sozialstaatsvorbehalt" allzu sehr einzuengen 59 . Wie sehr würde es sich darüber hinaus doch auch hemmend auswirken, wenn der Gesetzgeber gezwungen wäre, in jedem Fall nur die beste, die sozialste Regelung zu finden, wenn er jede nur denkbare Alternative tatbestandlich erfassen müßte. Der von den Gerichten eingenommene Standpunkt kommt damit insgesamt gesehen der Sozialstaatlichkeit eher entgegen, als daß er ihr abträglich wäre.

§ 2 Verwaltung und Sozialstaatsprinzip I. Die Stellung der Verwaltung im sozialen Rechtsstaat

Die Ansichten über die Verwaltung des Sozialstaats gehen weit auseinander. A u f der einen Seite vertritt man die Meinung, der soziale Rechtsstaat finde seine Verwirklichung erst durch die Verwaltung und sei Verwaltungsstaat 1 . Demgegenüber betonen andere dessen Charakter primär als „Gesetzesstaat", in dem die Verwaltungsinitiative weitgehend auf die Gesetzgebung übergegangen sei2. Letztere orientieren sich an 58 So ausdrücklich L S G Bremen Κ 1 (1956) DVB157, 208 ff., 210 bzgl. der generalisierenden Regelung des § 113 I Nr. 2 A V A V G . 59 Vgl. BSG E 34 (1967) ES 26, 111 ff., 112, w o es das Gericht zur Rechtfertigung einer „Typisierung" genügen läßt, daß der Gesetzgeber aus G r ü n den der P r a k t i k a b i l i t ä t „bewußt die Möglichkeiten von Härten auf sich genommen hat". 1 So Badura: Verwaltungsrecht i m liberalen u n d i m sozialen Rechtsstaat, a.a.O., S. 6. 2 Vgl. etwa Groß: V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsrechtsprechung i m sozialen Rechtsstaat, Schriftenreihe des DBB, Heft 31, S. 121.

§

e t u n g und Sozialstaatsprinzip

63

dem überkommenen Verständnis der Verwaltung in erster Linie als Eingriffsverwaltung. Für sie setzen die förmlichen M i t t e l des Verwaltungshandelns der Verwirklichung des Sozialstaatsgedankens von vornherein Grenzen. Erstere bemühen sich, i n der neuen Staatlichkeit auch das innere Wesen der Verwaltung selbst, vor allem aber die Verwaltungsformen, einer Neubetrachtung zu unterziehen, die dem sozialstaatlichen Charakter dieses Staatswesens entgegen kommt 3 . Das BVerfG 4 selbst hat die „außerordentliche Bedeutung der darreichenden Verwaltung für die Existenz des Einzelnen" i m sozialen Rechtsstaat hervorgehoben, wenn es auch die Gestaltungsfunktion wesentlich der Legislative zuordnet. Andererseits kam die Bereitschaft der Rechtsprechung, die Stellung der Verwaltung unter dem Vorzeichen ihrer sozialstaatlichen Aufgabe neu zu überdenken, bislang allenfalls unterschwellig zum Ausdruck. I n eine neuere Entscheidung des VerfGH Rheinland-Pfalz 5 allerdings haben nunmehr doch schon Überlegungen Eingang gefunden, wie sie sich i m Schrifttum als Ausdruck eines schon geänderten Verständnisses der Verwaltung finden. Anläßlich der verfassungsrechtlichen Überprüfung gesetzlicher Regelungen der vom Land Rheinland-Pfalz angestrebten Verwaltungsreform führt der VerfGH unter anderem aus: Sinn dieser Reformen sei, die „Verwaltungsorganisation und den Verwaltungsablauf zu vereinfachen, um den sozial- und rechtsstaatlichen Verfassungsauftrag bewältigen zu können". Das Verwaltungsgefüge, das bislang dafür zur Verfügung stünde, sei in seinen Grundstrukturen auf die Anfänge der konstitutionellen Monarchie zu Beginn des vorigen Jahrhunderts zugeschnitten®. Der sozialstaatliche Auftrag sei immer mehr in den Vordergrund getreten. Soziale, kulturelle, wirtschaftliche und politische Umwälzungen hätten die Aufgaben des Staates grundlegend geändert. Gleichwohl habe sich das Verwaltungsgefüge kaum geändert und seine dienende Funktion nur unwesentlich der gewandelten Aufgabenstellung angepaßt. Einmal abgesehen von der Betonung einer grundsätzlichen Notwendigkeit struktureller Reformen ist die Verwaltung i n den Augen 3 S. hierzu Badura: Die Daseins Vorsorge als Verwaltungszweck der L e i stungsverwaltung u n d der soziale Rechtsstaat, D Ö V 66, 624 ff., 625 f. 4 A 45 (1963) ES 17, 1 ff., 23. Nach Ansicht des Hess. V G H Η 65 (1962) ES 14, 50 ff., 60 entspräche die Strukturveränderung des Verwaltungsrechts, „das immer mehr zu einer Leistungsverwaltung geworden" sei, dem Verfassungsbild des sozialen Rechtsstaats. Die Rechtsprechung u n d ein Teil der L i t e r a t u r hätten über das Wörtchen „sozial" ein neues Verwaltungsrecht entstehen lassen. 5 G 28 (1969) D Ö V 69, 560 ff., 563. β Vor allem unter Berufung auf Stern: Verwaltungsreform — Bilanz u n d Erfolgsbedingungen, DÖV 68, 853 ff., 855, und Badura: V e r w a l t u n g und Grenzen i m sozialen Rechtsstaat, DÖV 68, 446 ff., 454.

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2. Teil: Die V e r w i r k l i c h u n g des Sozialstaatsprinzips

der Rechtsprechung jedoch noch durchaus i n der Lage, den ihr i m Sozialstaat obliegenden Verfassungsauftrag auch m i t den herkömmlichen Mitteln wahrzunehmen. Diesen Eindruck erhält man eigentlich, wenn man betrachtet, wie die Gerichte allgemein die auch für die vollziehende Gewalt i n diesem Umfang jedenfalls bestehende Verpflichtung beurteilen, gesetzliche Vorschriften entsprechend dem Sozialstaatsprinzip auszulegen und anzuwenden 7 . Dies soll i m folgenden aufgezeigt werden.

I I . Die Bedeutung des Sozialstaatsgedankens für die Gesetzesanwendung der V e r w a l t u n g

a) Es fällt naturgemäß schwer, aus der Perspektive der Judikatur zu beurteilen, inwieweit die Verwaltung ihrer Pflicht zu einer sozialstaatlichen Gesetzesauslegung genügt. Immerhin würden sich Beispiele finden lassen, wo die Gesetzesauslegung der Verwaltung selbst unter sozialstaatlichen Aspekten einer Überprüfung unterzogen wird. So hatte sich das BVerwG 8 etwa damit zu befassen, ob der Entzug der Gewerbeerlaubnis gem. § 35 I GewO wegen „Unzuverlässigkeit" allein deshalb gerechtfertigt ist, wie die Verwaltungsbehörde annahm, weil der betreffende Gewerbetreibende einbehaltene Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht abgeführt hatte. Das Gericht bestätigte dies, weil i m sozialen Rechtsstaat zu der ordnungsgemäßen Ausübung eines Gewerbes gehöre, daß der Gewerbetreibende dieser gesetzlichen Verpflichtung auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts nachkommt. A u f weitere Beispiele möge verzichtet werden. I n den Ausführungen der Gerichte spiegelt sich in erster Linie eben doch nur deren eigene Auslegung wider. Die sozialstaatliche Gesetzesauslegung der Verwaltung mag zwar Anregung zu entsprechenden Betrachtungen sein, w i r d aber i n ihrer Eigenständigkeit soweit überhaupt nur am Rande gewürdigt. b) Die Rechtsprechung sieht i m Rahmen der Gesetzesanwendung auch die sozialstaatsorientierte Ermessensausübung der Verwaltung als notwendig an. Dies lassen einmal diejenigen Entscheidungen erkennen, i n denen die Ermessensausübung der Exekutive unter sozialstaatlichen Aspekten überprüft wird. Mitunter w i r d der Sozialstaatsgedanke auch ausdrücklich als für die Verwaltung verbindliche „Ermessensrichtlinie" 7

I m Anschluß an B V e r f G A 1 (1951) ES 1, 97 ff., 105. z.B. B V e r w G Β 19 (1958) ES 8, 4 ff., 7. B V e r w G Β 20 (1958) N J W 58, 1601 f. spricht v o n einer die V e r w a l t u n g . . . „bindenden Richtschnur f ü r die A u s legung vorhandener Gesetze". Siehe auch B A G D 3 2 (1963) ES 14, 282 ff., 290: „wichtige Auslegungsrichtlinie". 8 Β 56 (1966) ES 23, 280 ff., 282. Das B V e r w G betont ausdrücklich, daß es nicht darauf ankommt, ob den Arbeitgeber ein Verschulden trifft. Siehe dann auch unten i. R. der sozialstaatlichen „Obliegenheiten".

§ 2 V e r w a l t u n g und Sozialstaatsprinzip

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angesprochen 9. Die Entscheidungen zur sozialstaatlichen Ermessensausübung der Verwaltung lassen sich dabei zunächst i n zwei Gruppen unterscheiden. Einmal geht es um die Ausübung des von der gesetzlichen Thematik der betreffenden Regelung her vorgezeichneten sozialstaatlichen Ermessens. Für das grundsätzliche Verständnis der Verwaltung i m Sozialstaat bedeutsamer sind jedoch diejenigen Urteile, die sich damit befassen, inwieweit generell bei der Ausübung des Verwaltungsermessens, also auch i n den Fällen, in denen soziale Erwägungen nicht indiziert sind, sozialstaatliche Gesichtspunkte m i t herangezogen werden können. 1. Zur Ermessensausübung i m Rahmen gesetzlicher Regelungen allgemeinen Inhalts hat insbesondere das OVG Münster in wohl grundlegender Weise Stellung bezogen 10 . I n dieser Entscheidung geht es u m die Rechtmäßigkeit einer Verfügung der Kreisverwaltung, durch die ein Fleischbeschaubezirk nachträglich aufgeteilt worden war, u m damit einem weiteren Fleischbeschauer den Aufbau seiner Existenz zu erleichtern und nicht aus Gründen, die direkt aus dem Fleischbeschaugesetz zu folgern waren. Der Senat verneint die Rechtmäßigkeit und begründet das damit, daß auch der die „verwaltende Tätigkeit beherrschende Grundsatz" der Sozialstaatlichkeit nicht dazu führen könne, „das Nichtvorliegen von gesetzlichen Voraussetzungen durch soziale Erwägungen zu ersetzen." I m einzelnen w i r d ausgeführt: „Denn nach A r t . 20 I I I G G ist die vollziehende Gewalt an Gesetz u n d Recht gebunden. Soziale Gesichtspunkte müssen daher i m vorliegenden F a l l mitberücksichtigt werden, w e n n i m übrigen die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Teilung des Bezirks gegeben sind. Sie können aber nicht entgegen dem Sinn u n d Zweck des Gesetzes die gesetzlich angeordneten oder aus dem Gesetz zu folgernden Gründe ersetzen."

Es mag dahin stehen, inwieweit es hier notwendig ist, auf A r t . 20 I I I GG abzuheben. Richtiger mag wohl sein, wenn man zur gleichen Folgerung aus dem Wesen des Ermessens selbst gelangt. Entscheidend ist die richtige Ansicht des Senats, daß die anzustellenden sozialen Erwägungen i m Einzelfall keine Erweiterung des eingeräumten Ermessensrahmens mit sich bringen. Ein Verstoß gegen die Sozialpflicht i m Rahmen der Ermessensausübung könnte sonach allenfalls i n der Außerachtlassung sozialer Erwägungen innerhalb des eingeräumten Ermessensrahmens angenommen werden. Entscheidungen, die zu einer solchen, mangels sozialer Erwägungen fehlerhaften Ermessensausübung der Verwaltung gelangen, finden sich nicht 11 . 9

Vgl. etwa BSG E 18 (1963) ES 19, 88 ff., 92. Η 3 (1953) ES 8, 36 ff., 38. Das FleischbeschauG sah eine A u f t e i l u n g n u r bei „Bedarf" vor. 11 Vgl. hierzu etwa B F H F 12 (1967) ES 89, 479 ff., 485, w o die Ansicht ab10

5 Schreiber

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2. Teil: Die V e r w i r k l i c h u n g des Sozialstaatsprinzips

2. Die gleichen Maßstäbe legen die Gerichte an diejenigen Ermessensentscheidungen an, die vom sozialen Gesetzeszweck her sozialstaatlich „vorgezeichnet" sind. Das BSG hat hierzu besonders hervorgehoben, daß auch die i m Rahmen der Verwirklichung einer sozialstaatlichen Gesetzesmaterie anzustellenden Ermessensentscheidungen begrenzt sind. Die Annahme einer Ermächtigung, die der Verwaltung über die eigentliche Regelung hinaus einen durch die Norm nicht mehr eingeschränkten Spielraum einräumen würde, stünde m i t dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nicht i n Einklang 1 2 . I n ähnliche Richtung geht die Auffassung des OVG Koblenz 13 . Das OVG Koblenz hatte zu entscheiden, ob sich aus dem Sozialstaatsprinzip heraus die Notwendigkeit ergibt, Flüchtlingsbetrieben unter Anwendung des § 131 AO i m Wege der Billigkeit denjenigen Gewerbesteuerbetrag zu erlassen, der m i t den zum Wiederaufbau der verlorenen Existenz gegebenen Krediten erwirtschaftet wurde. Der Senat verneint dies, weil dem Sozialstaatsgrundsatz schon durch die allgemeinen Hilfsmaßnahmen für diesen Bevölkerungskreis, wie gerade durch die Hingabe von Aufbaukrediten, Genüge getan sei. Dabei geht er davon aus, daß der durch § 131 eingeräumte Ermessensspielraum sich am Gesetzeszweck allein der Abgabenordnung orientiert. Die Billigkeitsvorschrift soll nach Ansicht des Senats für Härtefälle, die aus der Zweckrichtung des Steuergesetzes her zu ermitteln sind, eine Ausnahmemöglichkeit schaffen. Nicht aber könnte sie als Einbruchstelle gesetzesfremder sozialstaatlicher Aspekte dienen, die i n einer eigenen Regelung anderweitig schon Berücksichtigung gefunden hätten. Diese Eingrenzung erscheint richtig und sollte allgemein Beachtung finden. Andernfalls käme man letztlich dazu, daß die Konkretisierung des Sozialstaatsgedankens auf einem speziellen Gebiet das Ermessen der Verwaltung überhaupt binden würde. Die sich daraus ergebenden Konsequenzen ließen eine solche Auslegung nicht als tragbar erscheinen. 3. E i n e n U b e r g a n g v o m gesetzesgebundenen z u m freien Verwaltungsermessen zeigen die F ä l l e an, w o es d e m pflichtgemäßen Ermessen der V e r w a l t u n g z u g e o r d n e t w i r d , ob sie sich i m E i n z e l f a l l a u f eine gesetzgelehnt w i r d , eine entsprechend dem BewG, der D V O zum BewG u n d der Richtlinien vorgenommenen Anteilsbewertung könne deshalb ermessensfehlerhaft sein, w e i l sie „den Geboten sozialer Steuerpolitik" zuwider12 laufen würde. E 35 (1967) ES 27, 75 ff. 13 Η 47 (1959) ES 7, 385 ff., 389. Nach der Auffassung des Gerichts könnte die Ablehnung des Steuererlasses n u r dann dem Grundsatz der Sozialstaatlichkeit zuwiderlaufen, w e n n dadurch der Aufbau der durch die Vertreibung verlorenen Existenz gefährdet wäre.

§ 2 V e r w a l t u n g u n d Sozialstaatsprinzip

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liehe Vorschrift berufen w i l l oder nicht 1 4 . Daß gerade auch hier sozialstaatliche Erwägungen entscheidend sein können, macht etwa das BSG 1 5 deutlich, wenn es betont, daß die Geltendmachung der i n § 1546 RVO vorgesehenen Ausschlußfrist gegenüber einem Versicherungsnehmer aus sozialen Gründen ausgeschlossen sein kann. Diese Auslegung, so meint das BSG, entspreche der Zielsetzung der gesetzlichen Unfallversicherung wie auch dem sozialen Prinzip, von dem das Recht der Bundesrepublik mitbestimmt sei. Demgegenüber war die Vorinstanz, was den K e r n der Sache wohl besser trifft, davon ausgegangen, daß sich diese Folge aus einer sozialstaatsorientierten Ermessensausübung des Versicherungsträgers ergibt 16 . Verallgemeinernd läßt sich demnach sagen, daß auch über die öffentlich-rechtlichen „Einrede-Tatbestände" letztlich das sozialgebundene behördliche Ermessen zu entscheiden hat. Wenn dadurch der konkrete Einzelfall jeweils unter sozialstaatlichen Gesichtspunkten noch einmal auf seine Verträglichkeit m i t einer generellen Rechtsfolge überprüft wird, so ist das vom Standpunkt des Sozialstaats aus zu begrüßen. Die grundsätzliche Rolle der vollziehenden Gewalt bei seiner V e r w i r k lichung w i r d dabei sichtbar: ihr obliegt es, die abstrakte gesetzliche Regelung, bezogen auf die konkreten Umstände eines Falles, sozialstaatlich zu Ende zu denken.

I I I . Sozialgestaltung und Verwaltung

Eine der für das Verständnis des Sozialstaates bedeutsame, noch weithin unbeantwortete Frage ist die, ob die Proklamation des sozialen Gedankens i m Grundgesetz die Ermächtigung zu eigener, sozusagen „originärer" sozialstaatlicher A k t i v i t ä t der Verwaltung enthält. a) Grundsatz des Vorbehaltes des Gesetzes Sie stellt sich zunächst ganz allgemein dahin, ob der Sozialstaatsgrundsatz als Bestandteil unserer Rechtsordnung ohne weiteren Vorbehalt des Gesetzes aus sich heraus der Verwaltung einen eigenen Gestaltungsauftrag erteilt. 14 Z u r ähnlichen Fragestellung, i n w i e w e i t nachgiebiges Recht i n Form von „Sollvorschriften" Raum u n d soziale Erwägungen läßt, s.u. 15 E 10 (1959) ES 10, 88 ff., 91 f. 16 Vgl. auch BSG E 18 (1963) ES 19, 88 ff., 92, wonach die Rentenansprüche auch i m sozialen Rechtsstaat entsprechend den §§ 197 B G B verjähren. Dies ist richtig, soweit angenommen w i r d , daß generell eine V e r j ä h r u n g möglich ist. I m speziellen F a l l hätte das Gericht aber konsequenterweise prüfen müssen, ob etwa die Geltendmachung der Verjährungseinrede aus sozialstaatlichen Gründen ausgeschlossen ist.

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2. Teil: Die V e r w i r k l i c h u n g des Sozialstaatsprinzips

aa) Für begünstigende Verwaltungsakte w i r d eine gesetzliche Grundlage bekanntlich überwiegend als entbehrlich angesehen17. Das BVerfG 1 8 hat aus Anlaß der verfassungsmäßigen Prüfung des § 346 S. 1 L A G jedoch beiläufig einen Gedanken geäußert, der die Neigung zu einer differenzierenden Behandlung des Problems erkennen läßt und auch von den übrigen Gerichten mitunter in recht interessanter Weise aufgegriffen wird. Die Annahme eines allgemeinen ungeschriebenen Gesetzesvorbehalts für den Bereich der Regelung des Verfahrens und der Zuständigkeiten der leistungsgewährenden Verwaltung lehnt das Gericht ab, w e i l dieses Gebiet besonders weit vom Bereich eines Eingriffs in Freiheit und Eigentum entfernt sei. Zugleich gibt der Senat jedoch zu bedenken, daß „durch die Hinwendung zu einer egalitär-sozialstaatlichen Denkweise" und die damit verbundene Veränderung der Auffassung über die Stellung des Einzelnen zu der i m Staat verkörperten Gesamtheit „auch die Grenzen des Gesetzesvorbehalts verschoben und dieser Vorbehalt auf neue Bereiche ausgedehnt" sein könne. bb) I n der Rechtsprechung gewinnt diese sozialstaatlich inspirierte Überlegung vor allem bei der Klärung der spezielleren Frage Beachtung, ob die Gewährung staatlicher Leistungen einer gesetzlichen Ermächtigung bedarf 19 . 1. Zum Teil verneinen die Gerichte die Existenz eines Gesetzesvorbehalts für sich nur begünstigend auswirkende A k t e der Leistungsverwaltung generell 20 . Vor allem das BVerwG scheint dies grundsätzlich annehmen zu wollen 2 1 . Bei Subventionsleistungen an Bäckereien, wie sie unter gewissen Voraussetzungen entsprechend einer ministeriellen Vereinbarung gewährt wurden, so nimmt das BVerwG beispielsweise an, sei wegen ihrer lediglich begünstigenden Wirkung die gesetzliche Grundlage entbehrlich. I h r Zweck sei die Sicherung der Ernährungslage durch Auf17 Eine Zusammenfassung der kritischen Stimmen des Schrifttums gibt Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., RdNr. 135 zu A r t . 20. 18 A 19 (1958) ES 8, 155 ff., 167. Obermayer geht i n seiner kritischen A n merkung hierzu: Das Bundesverfassungsgericht und der Vorbehalt des Gesetzes, DVB11959, 354 ff., auf den hier interessierenden Aspekt der E n t scheidung nicht näher ein. 19 Eine umfassende Übersicht über die Ansichten des Schrifttums findet sich bei Zacher: V e r w a l t u n g durch Subventionen, V V D S t R L Heft 25, S. 308 ff. 308, 309. 20 „Verwaltungsakte m i t Doppelwirkung" bedürfen jedenfalls der gesetzlichen Grundlage, vgl. etwa B V e r w G 6, 282 ff. 21 Β 23 (1958) N J W 59, 1098 f., 1099. Z u r gleichen Frage m i t ähnlicher Begründung auch Hess. V G H Η 63 (1956) ES 6, 231 ff., 234, w o zusätzlich darauf abgestellt w i r d , daß „das Interesse der Allgemeinheit durch die parlamentarische Haushaltskontrolle" w a h r genommen werde.

§ 2 V e r w a l t u n g u n d Sozialstaatsprinzip

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rechterhaltung eines für die minderbemittelte Bevölkerung tragbaren Preisstandes. Sie entsprächen damit dem Wesen des Sozialstaats. Leistungen dieser A r t seien überdies Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes und lägen somit auch i m Rahmen der den beteiligten Ressorts zugewiesenen verfassungsmäßigen Aufgaben. Besonders eingehend befaßt sich m i t der Problemstellung der Hessische VGH 2 2 , der den gleichen Standpunkt vertritt. I n erster Instanz hatte das Verwaltungsgericht Frankfurt 2 3 angenommen, daß Kompensationsleistungen für Kriegs- und Kriegsfolgeschäden nur auf Grund eines Gesetzes erbracht werden könnten und nicht kraft ministeriellen Erlasses. Dabei ist es für ein erstinstanzliches Gericht bemerkenswert, daß es beiläufig den Gedankengang des BVerfG, wonach der Gesetzesvorbehalt i m Zeichen der Sozialstaatlichkeit auf neue Bereiche ausgedehnt sein könne, aufgreift und ein Stück auch weiterverfolgt. Nach Ansicht der Kammer spreche für eine solche Annahme vor allem, „daß i m Widerstreit der vielfältigen Gruppeninteressen m i t dem Gesamtwohl" zunächst der Gesetzgeber zur Entscheidung aufgerufen sein müsse. Der Hess. V G H hält dem Verwaltungsgericht entgegen, es habe das Sozialstaatsprinzip nicht genügend berücksichtigt. Die Annahme eines bedingungslosen Vorbehalts des Gesetzes werde der Struktur des Grundgesetzes nicht gerecht. Der Senat beruft sich hierfür vor allem auf das Sozialstaatsprinzip, ohne allerdings zu verkennen, daß auch die Vertreter des „erweiterten egalitären Gesetzesvorbehalts" diesen Grundsatz für sich in Anspruch nehmen 24 . Unter Heranziehung der Ansichten der Lehre hebt der V G H dann hervor, daß das Sozialstaatsprinzip für die Verwaltungsbehörde eine bindende Richtschnur darstelle, „die zur Aufdeckung der Gesamtlage eines konkreten Tatbestandes in einer bestimmten Richtung drängt und das Ermessen der entscheidenden Stelle bindet", und meint dann weiter 2 5 : „Unabhängig von der Frage, ob aus der Sozialstaatserklärung des G r u n d gesetzes unmittelbare Rechte des einzelnen gegen den Staat hervorgehen, ist der Senat jedenfalls der Ansicht, daß gerade aus dem Gedanken der Sozialstaatlichkeit heraus sich f ü r den Staat die moralische Verpflichtung ergeben kann, Leistungen zu gewähren, selbst w e n n hierzu eine Rechtsverpflichtung nicht besteht."

Angesichts der Normqualität des Sozialstaatsprinzips, von der auch der V G H ausgeht, vermag der Hinweis auf die moralische Pflicht des 22

Η 65 (1962) ES 14, 50 ff. L 3 (1960) VerfR i. d. B. A r t . 20 I I I , Nr. 19 S. 39 ff. A. a. O., S. 59. Die auf sozialstaatlichen Erwägungen beruhende Begründung für einen erweiterten Gesetzesvorbehalt stellt namentlich n u r auf die Gewährung existenznotwendiger Leistungen ab. 25 A.a.O., S. 61. 23 24

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2. Teil: Die V e r w i r k l i c h u n g des Sozialstaatsprinzips

Staates nicht zu überzeugen. Trotz der verhältnismäßig ausführlichen Befassung m i t dem Sozialstaatsgrundsatz w i r d nicht recht klar, warum gerade er das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage entbehrlich erscheinen lassen soll. 2. Überzeugender ist es dann schon, wenn die staatliche Leistungsgewährung zudem auf das Haushaltsgesetz zurückgeführt w i r d und in diesem dann die ausreichende gesetzliche Grundlage gesehen wird 2 6 . I n diese Richtung geht ein Urteil des V G H Ba.-Wü., wo zur Entscheidung stand, ob die Gewährung einer Einrichtungsbeihilfe an Flüchtlinge aus Mitteldeutschland auch schon für die Zeit vor ihrer gesetzlichen Normierung gerechtfertigt war 2 7 . Der V G H bejaht dies. Die mangelnde gesetzliche Regelung habe nicht i n einer Absicht des Gesetzgebers ihren Grund gehabt, sondern sei einfach darauf zurückzuführen gewesen, daß eine gesetzliche Regelung eines „anerkannten Notstandes" so schnell nicht möglich gewesen sei. Unter diesen Umständen ließen sich gegen das Tätigwerden der Verwaltung nicht nur keine Bedenken aus dem Vorrang des Gesetzes herleiten, es entspreche vielmehr der Sozialstaatserklärung, daß die Verwaltung zur Gewährleistung oder Verbesserung des sozialen Status eines von einer Notlage betroffenen Bevölkerungsteils noch vor Erlaß gesetzlicher Maßnahmen helfend eingreife. Soweit der Verwaltung kein spezifizierter tatbestandsmäßig umschriebener Maßstab an die Hand gegeben sei, ergäben sich die von ihr einzuhaltenden Ermessensgrenzen aus dem Zweck der Mittelbereitstellung sowie aus dem Grundsatz der Rechts- und Sozialstaatlichkeit. I n solcher Lage sei dem Erfordernis des A r t . 20 I I I GG Genüge getan, wenn die Verwaltung die Ermächtigung zum Tätigwerden ausschließlich auf die Mittelbereitstellung i m Haushaltsplan zurückführe 28 . Die Begründung läßt erkenen, daß der V G H sich damit noch nicht der Auffassung angeschlossen hat, die das Haushaltsgesetz generell als gesetzliche Ermächtigungsgrundlage ansieht. Die Bedenken, die für einen egalitären Gesetzesvorbehalt i m sozial betonten Rechtsstaat spre26 I. d. S. sieht v o r allem Badura: V e r w a l t u n g i m sozialen Rechtsstaat, a.a.O., S. 446 ff., 448 ff., den gesetzesförmigen Haushaltsplan als M e d i u m w o h l fahrtsstaatlicher Demokratie bei der Entscheidung über die Verwendung u n d Verteilung des Sozialprodukts an. Es entspreche „der wohlfahrtsstaatlich gewandelten F u n k t i o n des Haushaltsgesetzes, daß i n Fällen, w o die Leistungsvergabe keine unmittelbare Beeinträchtigung v o n Stellungen D r i t ter zur Folge haben kann, eine besondere gesetzliche Grundlage neben dem Haushaltsgesetz nicht erforderlich ist". 27 Η 56 (1964) ES 14, 208 ff., 210, 211. 28 Das B V e r w G hebt i n einer Entscheidung zum sog. Honnefer Modell neben der Zuständigkeit des beteiligten Ressorts auch auf die zur W a h r nehmung dieser sozialstaatlichen Erziehungsbeihilfen zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel ab, vgl. Β 49 (1964) ES 18, 352 ff., 353, 355.

§ 2 Verwaltung u n d Sozialstaatsprinzip

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chen, ließen sich allein m i t Hinweis hierauf sicherlich nicht entkräftigen. Das Bemerkenswerte an der gegebenen Begründung ist, daß das Gericht den „anerkannten Notstand", dem durch die Leistungsgewährung begegnet werden soll, an den Ausgangspunkt seiner Überlegung stellt. I n der besonderen, das spontane Eingreifen erfordernden Situation sieht der Senat dann die Rechtfertigung, wenn die Entscheidung des Gesetzgebers, wie sie sich angesichts seines sozialstaatlichen Auftrags schon abzeichnet, durch eigene A k t i v i t ä t der Verwaltung gleichsam „vorweg" vollzogen wird. Ein Bedürfnis, zumindest i n diesen Fällen, eine Eigeninitiative der Verwaltung anzuerkennen, kann nicht zweifelhaft sein. Indem, wie der V G H durchaus zutreffend erkennt, auch die zu treffende Verwaltungsentscheidung durch den Umfang der bereitgestellten Mittel und die konkrete Situation sozialstaatlich „vorgezeichnet" ist 29 , erscheint die Gefahr einer willkürlichen Handhabung und dam i t letztlich einer Bedrohung der Rechtsstaatlichkeit verhältnismäßig gering. b) Sozialstaatsgrundsatz

und die Gesetzmäßigkeit

der Verwaltung

Die Sozialstaatsverpflichtung als Teil der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung 3 0 erscheint in der Rechtsprechung mitunter bei der Erörterung der Rücknahme gesetzwidriger begünstigender Verwaltungsakte. Die Lehre läßt sich bei der Behandlung dieses Problems vorwiegend von rechtsstaatlichen Erwägungen leiten 3 1 . I n der Rechtsprechung läßt sich daneben eine Tendenz zu einer auch sozialstaatlichen Gesichtspunkten Rechnung tragenden Betrachtung erkennen 32 . Für die Gerichte handelt es sich vornehmlich darum, den Vertrauensschutz, der seinerseits dem Prinzip der Rechtssicherheit entspringt, unter Zuhilfenahme sozialstaatlicher Erwägungen einer Wertung zu unterziehen. aa) Dabei zeigt sich, daß soziale Aspekte die Schutzwürdigkeit des Vertrauens derart herabmindern können, daß sogar die Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte m i t ex-tunc-Wirkung als möglich an29 Z u r Frage, i n w i e w e i t eine von der V e r w a l t u n g zu treffende Ermessensentscheidung unter dem Einfluß des Sozialstaatsgedankens sich derart verdichten kann, daß n u r eine Entscheidung als sachgerecht anzuerkennen ist, vgl. unten. 30 Ausdrücklich B V e r f G A 7 (1954) ES 3, 377 ff., 381. 31 Eine Übersicht über die Meinungen von Lehre u n d Rechtsprechung gibt Ossenbühl: Z u m Problem der Rücknahme fehlerhafter begünstigter V e r waltungsakte, D Ö V 1964, 511 ff. 32 Die Vermutung, die Gerichte w ü r d e n einer eher sozialstaatlichen Behandlung des Problems zuneigen, hält Ule den Ausführungen RohwerKahlmanns kritisch entgegen. Vgl. dessen Referat, Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g u n d die Rücknahme begünstigter Verwaltungsakte, i n der Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 13, S. 37 ff.; dazu Ule, a.a.O., S. 198 i . R . der allgemeinen Aussprache.

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2. Teil: Die V e r w i r k l i c h u n g des Sozialstaatsprinzips

gesehen wird. Von solchen Erwägungen läßt sich jedenfalls das BSG 3 3 leiten, wenn es die Rückforderung zuviel bezahlter Witwenrente durch die Landesversicherungsanstalt mit folgender Begründung als gerechtfertigt ansieht: Die Klägerin sei in den Rentenbescheiden jeweils auf ihre Pflicht zur Anzeige zwischenzeitlicher Veränderungen der A n spruchsvoraussetzungen hingewiesen worden. Der soziale Rechtsstaat habe nicht nur die Pflicht, alle seine Bürger sozial und gerecht zu betreuen, sondern könne auch erwarten, daß der einzelne Bürger sich i h m gegenüber sozial und gerecht verhalte. Wenn die Klägerin wesentliche Umstände nicht mitgeteilt habe, obwohl ihr deren Bedeutung für ihren Rentenanspruch bekannt gewesen sei, ließen demnach die Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsrechts die Rücknahme des rechtswidrigen Verwaltungsakts und die Rückforderung bezogener Leistungen zu. Ebenfalls auf die Sozialpflicht des Begünstigten, wenn auch i n einem etwas anderen Sinn, stellt das LSG Bremen in einer für die allgemeine Betrachtung des Problems besonders interessanten Entscheidung ab 34 . Die Frage der Rücknahme begünstigender Dauerbescheide, so hebt der Senat hervor, greife tief i n das Wesen des sozialen Rechtsstaates ein und berühre vor allem das Verhältnis zum Staatsbürger bei der Verwirklichung der sozialen Gerechtigkeit. Entsprechend ließe sie sich nur aus der Struktur des Tatbestandes, gemessen an der positivierten Wertordnung des Grundgesetzes, beantworten. Obwohl die Verwaltung nach Art. 20 I I I GG an Recht und Gesetz gebunden sei, ergebe sich aus der Struktur der Rentenversicherung, „daß bestimmte Gruppen fehlerhafter Bescheide in unserem sozialen Rechtsstaat a limine weder für die Zukunft noch für die Vergangenheit zurückgenommen werden können". Für eine Umstellungsmitteilung gelte zwar, daß die Fehlerhaftigkeit des Bescheids generell in den Verantwortungsbereich der Verwaltung falle, wenn der Betroffene sich „sozialgerecht" verhalten habe. M i t seiner Sozialpflicht wäre es aber unvereinbar, wenn dieser aus einem Fehler auf Lebenszeit Kapital schlagen könnte. Der betreffende Bescheid sei somit jedenfalls für die Zukunft zurückzunehmen. Beide Entscheidungen machen den Grad der Schutzwürdigkeit des Vertrauens von der Erfüllung der konkreten Sozialpflicht i m Rahmen des bestehenden sozialen Rechtsverhältnisses abhängig. Soweit der Begünstigte ihr nachkommt, verhält er sich sozialgerecht und ist i n seinem Vertrauen schutzwürdig. Daneben werden soziale Erwägungen, so jeden33

E 6 (1958) ES 7, 8 ff., 15. Κ 7 (1961) DVB161, 338 ff., 340 f. bzgl. einer fehlerhaften m i t t e i l u n g nach A r t 2 § 31 Abs. 1 S. 2 A r V N G . 34

Umstellungs-

§ 2 V e r w a l t u n g u n d Sozialstaatsprinzip

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falls vom LSG Bremen, zur Begründung einer allgemeinen, vom Verhalten des Einzelnen unabhängigen, abstrakten Sozialpflicht herangezogen. Durch sie ist der Bürger nach der Ansicht des LSG gehalten, ungerechtfertigte, zu Lasten der Allgemeinheit gehende Begünstigungen quasi „von sich zu weisen". Die Bemühung dieser abstrakten Sozialpflicht 35 mag letztlich nicht zu anderen Ergebnissen führen, als sie sich auch mit allgemeineren Zumutbarkeitserwägungen erzielen lassen. Eines gilt es jedoch festzustellen: der Sozialstaatsgedanke w i r d von der Rechtsprechung nicht als einer der materiellen Grundsätze herangezogen, von denen Forsthoff meint, m i t ihrer Anwendung würde die Aufweichung der rechtsstaatlichen Formalisierung hoheitlicher Funktionen vollzogen 36 . I m Gegenteil findet das rechtsstaatliche Anliegen Forsthoffs durch die angestellten sozialstaatlichen Erwägungen der Gerichte i m Ergebnis Unterstützung 37 . bb) Andererseits ließe sich durchaus fragen, ob soziale Erwägungen angesichts besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zu der Annahme führen können, einen fehlerhaften Dauerbescheid für die Zukunft bestehen zu lassen. Das BSG 3 8 hatte sich m i t dieser Frage anläßlich eines Falles zu befassen, i n dem eine 73jährige Witwe seit Jahren Witwenrente bezogen hatte, obwohl, wie sich zufällig herausstellte, die gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben waren. Während das LSG Bremen 3 9 als Vorinstanz unter eingehender Erörterung des Charakters des Sozialstaatsprinzips die Rücknahme des Rentenbescheids für die Zukunft verneint, weil sie gegen den Sozialstaatsgedanken verstoßen würde, sieht das BSG zu einer solchen A n nahme keine Veranlassung. Der Senat stützt sich vor allem auf eine vom BVerfG 4 0 in anderem Zusammenhang geäußerte Formulierung und betont: Auch i m sozialen Rechtsstaat müsse der Gedanke lebendig bleiben, daß eine formale Rechtsstellung, die dem einzelnen sachlich nicht gerechtfertigte Ansprüche auf Leistungen aus öffentlichen Mitteln gewähre, nicht zum Nachteil der anderen und des Ganzen durch die Rechtsordnung geschützt und aufrechterhalten werden dürfe. Selbst wenn die betagte Klägerin durch den Entzug der Rente in Zukunft der Fürsorge anheim falle, müsse dies gelten. I h r Interesse an 35 Z u r Frage, ob aus dem Sozialstaatsprinzip eine allgemeine Sozialpflicht des Bürgers zu entnehmen ist, vgl. unten. 36 Forsthoff : Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 252 ff. 37 Auch hier zeigt sich wieder, daß die behauptete Antinomie von Rechtsstaatlichkeit u n d Sozialstaatlichkeit diese Prinzipien i n p r a x i nicht unverträglich erscheinen läßt. 38 E 8 (1959) ES 9, 199 ff., 204. 39 Κ 2 (1957) B B 57, 543 f. 49 A 17 (1957) zur sog. lex Schörner.

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2. Teil: Die V e r w i r k l i c h u n g des Sozialstaatsprinzips

der Aufrechterhaltung der Rente falle gegenüber dem der Allgemeinheit nicht ins Gewicht. Der Fürsorgeanspruch werde nämlich gerade aus Gründen der Sozialstaatlichkeit und der Menschenwürde gewährt. Es sei darum ausgeschlossen, ihn aus gleichen Gründen als unzumutbar aufzufassen. Diese Ansicht vermag weder vom Ergebnis noch von der Begründung her recht zu überzeugen. Zu Unrecht beruft sich das BSG auf das BVerfG. Die dort i m Zusammenhang mit der Korrekturmöglichkeit gesetzgeberischer(!) Irrtümer gemachte Aussage läßt sich auf die Rücknahme von begünstigenden Verwaltungsakten m i t Wirkung nur i m Einzelfall nicht ohne weiteres übertragen 41 . Davon abgesehen würdigt das BSG i n keiner Weise, daß der Sozialstaatsgrundsatz selbst Teil der Gesetzmäßigkeit ist, zu der die Verwaltung verpflichtet ist. Die Annahme dieses absoluten Vorrangs der Gesetzmäßigkeit auch bei den Sozialleistungen ist jedenfalls auch deshalb unbefriedigend, weil sie der Subjektstellung des Einzelnen i m sozialen Rechtsstaat nicht genügend Rechnung trägt und sein schützenswertes existenzerhaltendes Interesse außer Betracht läßt. Der Hinweis auf den verbleibenden allgemeinen Fürsorgeanspruch mag das Empfinden eines sozial unangemessenen Ergebnisses nicht zu verdrängen.

TV.

Sozialstaatsprinzip und die Mittel der Verwaltung

Eine der wesentlichen Fragen in diesem Zusammenhang geht dahin, ob der soziale Rechtsstaat m i t den überkommenen Mitteln und Formen des Verwaltungshandelns überhaupt zu verwirklichen ist. Verhält es sich nicht so, wie in zunehmendem Maße zur Diskussion gestellt wird, daß der Verwaltung neue, eigens zugeschnittene Handlungsmittel an die Hand gegeben werden müssen 42 ? Die Beantwortung w i r d vor allem davon abhängen, wie die Exekutive i n praxi m i t den vorhandenen M i t t e l n auskommt. a) Die Gerichte gehen einmal davon aus, daß die m i t sozialen Aufgaben befaßte Verwaltung sich weithin unter Vermeidung hoheitlicher Formen vollzieht, daß sie oft nicht Uber- und Unterordnungsverhältnisse schafft, sondern die Formen des gleichgeordneten Rechtsverkehrs benutzt 43 . I n diesem Sinne versteht sich etwa die Bemerkung des Bayer. 41 Kritisch dazu auch Maunz-Dürig-Herzog RdNr. 147 zu A r t . 20 GG S. 63 Fußn. 2. Danach gehe das BSG von einer petitio p r i n c i p i i aus, w e i l i n Fällen dieser A r t mehr als fraglich sei, ob dem Sinn des Gesetzes (nicht dem Buchstaben) nach die „Rechtsstellung ungerechtfertigt" sei. 42 I. d. S. vor allem Badura: Verwaltungsrecht i m liberalen und i m sozialen Rechtsstaat, a.a.O., S. 7 ff. 43 Hierauf hat insbesondere H. Schneider i n seiner A n m e r k u n g zu einem U r t e i l des K G i n N J W 57, 1076 aufmerksam gemacht.

§ 2 V e r w a l t u n g und Sozialstaatsprinzip

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VerfGH 4 4 , wonach sich die gewährende Fürsorge weithin unter Vermeidung hoheitlicher Fürsorge vollziehe. Soweit die Rechtsprechung sich äußert, geht sie davon aus, daß die Verwaltung sich privatrechtlicher M i t t e l zur Bewältigung ihrer sozialen Aufgaben jedenfalls solange bedienen kann, wie dies m i t dem Streben nach sozialstaatlicher Effektivität vereinbar ist. So hat z. B. der BGH 4 5 die Einrichtung eines Landeskrankenhauses als sozialstaatliche Pflicht angesehen, gleichzeitig aber betont, daß die Rechtsbeziehungen zu den Patienten entweder öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich gestaltet sein können. b) Es überwiegt allerdings die Vorstellung, daß sozialstaatliche Aufgaben i n erster Linie i m Rahmen der Ausübung öffentlicher Gewalt Verwirklichung finden sollten. Sie kommt vor allem zum Vorschein, wenn die Gerichte aus der sozialstaatlichen Intention ohne weiteres auf den öffentlichen Charakter einer Maßnahme der Verwaltung und das Vorliegen eines Verwaltungsaktes schließen. Vor allem i m Bereich staatlicher Kreditgewährung zur Erfüllung bestimmter sozialer Zwecke w i r d i n diesem Sinn argumentiert. Das BVerwG 4 8 hat i n seiner hierzu grundlegenden Entscheidung den Bescheid, durch den nach Maßgabe des Ersten Wohnungsbaugesetzes ein Darlehen gewährt wurde, als Verwaltungsakt angesehen. Es handele sich hierbei von der sozialen Zielsetzung her um einen Vorgang i m Bereich des öffentlichen Rechts. Die öffentlichen Mittel, so meint das BVerwG, würden eben nicht zur Befriedigung fiskalischer Bedürfnisse, sondern i n Erfüllung sozialstaatlicher Pflichten eingesetzt. I h r Einsatz sei deshalb staatliche Hoheitsverwaltung, nicht fiskalische oder erwerbswirtschaftliche Verwaltung 4 7 . I n einer späteren Entscheidung präzisiert das BVerwG 4 8 seinen Standpunkt weiter. Die Gewährung von Kleinkrediten an Heimatvertriebene durch ministerielle Bereitstellung aus dem ERP-Sondervermögen falle unter den Begriff der staatlichen Daseinsvorsorge i m Sinne Forsthoffs. Aber die Daseinsvorsorge erfasse neben den Maßnahmen der hoheitlichen Verwaltung auch die wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen 44 G 16 (1960) ES 13 I I , 101 ff., 107, w o die Verfassungsbeschwerde gegen A k t e der Bayer. Staatsbank i m Zuge der Darlehensgewährung an Heimatvertriebene als unzulässig angesehen w i r d , w e i l es sich u m privatrechtliche A k t e handele, durch die diese sozialstaatliche Aufgabe wahrgenommen werde. 45 B G H C 21 (1962) N J W 63, 40 ff. 46 Β 3 (1955) ES 1, 308 ff., 310. 47 I. d. S. auch B V e r w G Β 34 (1961) ES 13, 47 ff., 50, 52, w o unter Bezugnahme hierauf die nachträgliche Zinsherabsetzung durch Nachtragsbescheid als Verwaltungsakt qualifiziert w i r d . 48 Β 22 (1958) ES 7, 180 ff., 181.

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2. Teil: Die V e r w i r k l i c h u n g des Sozialstaatsprinzips

Hand, beide jedenfalls dann, wenn sie dem Einzelnen unmittelbare Leistungen und Vorteile zuwendeten. Damit bleibe allein entscheidend, ob die öffentliche Hand i m Rahmen der Gewährung als Träger hoheitlicher Rechte und Pflichten oder als Teilnehmer am allgemeinen W i r t schafts- und Rechtsverkehr auftritt. Unter Berufung auf Bachof und Hamann macht sich der Senat dann die Ansicht zu eigen, daß die Sozialstaatserklärung den Auftrag an den Staat enthalte, als Hoheitsträger zur Herstellung und Wahrung sozialer Gerechtigkeit und zur Abhilfe sozialer Bedürftigkeit tätig zu werden. Das erfordere dann auch die Erstreckung der Mittel staatlicher Machtäußerung auf die Gewährung oder Verweigerung von Leistungen, die diesem Zweck dienten. Der Staat habe dementsprechend die Kreditgewährung an Vertriebene seit jeher als hoheitliche Pflicht aufgefaßt. Dem Flüchtlingsproblem ließe sich mit privatrechtlichen Mitteln auch gar nicht wirkungsvoll begegnen 49 . Uber die Überzeugungskraft dieser Argumentation kann man verschiedener Ansicht sein. Beachtenswert ist jedenfalls die Vorstellung des Gerichts, daß sozialstaatliche Anliegen i n besonders wirkungsvoller Weise sich nur hoheitlich verwirklichen lassen. aa) Vom Blickwinkel sozialstaatlicher Effizienz aus gewinnt auch die privatrechtsgestaltende Funktion der Verwaltung eine neue Ausrichtung. Erstmals hat das OVG Berlin 5 0 diesen Aspekt angesprochen, indem es die zu Lasten des Vermieters ergehende Instandsetzungsverfügung nach dem Bundesmietengesetz auf den Sozialstaatsgrundsatz zurückführt. Der soziale Schutz des Einzelnen sei eben von Verfassungs wegen „notfalls mit Hilfe behördlichen Eingreifens in privatrechtliche Rechtsbeziehungen zu verwirklichen". Das BVerwG hat sich nunmehr anläßlich der Uberprüfung der nach der Kleinpacht-Ordnung erforderlichen Genehmigung zur Kündigung des Pachtverhältnisses i n ähnlicher Weise ausgesprochen 51: „Die M i t w i r k u n g einer Verwaltungsbehörde bei der Gestaltung bestimmter — die Allgemeinheit angehender — privatrechtlicher Rechtsverhältnisse ist ein i m Verwaltungsrecht anerkanntes Anliegen der Verwaltung. Es gibt dafür den Begriff des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsaktes. Diesen Be49 Vgl. auch B G H C 30 (1969) N J W 69, 1434 ff., 1435, wonach die nach Maßgabe des A V A V G zur Förderung der ganzjährigen Beschäftigung i n der Bauwirtschaft vorgesehene Bereitstellung von Mitteln, soweit sie die V e r h ü t u n g von Arbeitslosigkeit zum Ziel hat, als sozialstaatliche Aufgabe angesehen w i r d , die der staatlichen Hoheitsverwaltung zugeordnet ist. I n A n w e n d u n g der sog. Stufentheorie sieht der B G H i n dem entsprechenden Bescheid einen V A , während das „Vollzugsgeschäft" sich zwischen den Beteiligten privatrechtlich abwickelt. 60 Η 31 (1957) ES 4, 170 ff., 171. 51 Β 62 (1968) V e r w R 19, Nr. 180, 709 f., 710.

§ 2 V e r w a l t u n g und Sozialstaatsprinzip

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griff u n d die dahinter stehende Tätigkeit der V e r w a l t u n g hat auch das Gesetz nicht beseitigt. I m Gegenteil! I n einem Sozialstaat k a n n die M i t w i r k u n g einer Verwaltungsbehörde bei der Gestaltung zivilrechtlicher Verhältnisse, insbesondere zum Schutz des wirtschaftlich Schwächeren, geboten sein."

Damit w i r d gleichzeitig zum Ausdruck gebracht, daß der Verwaltungsakt jedenfalls grundsätzlich als M i t t e l sozialstaatlicher Gestaltung anerkannt ist. bb) Abgesehen einmal von dem privatrechtsgestaltenden Bereich, läßt die Rechtsprechung an keiner Stelle erkennen, daß der Verwaltungsakt als Verwaltungsmittel des Sozialstaats ungeeignet erschiene. Einer globalen Betrachtung der mitgeteilten Entscheidungen ist vielmehr der Eindruck zu entnehmen, daß die Gerichte den Verwaltungsakt als die angemessene Handlungsform der Verwaltung ansehen, falls andere Mittel nicht i n gleicher Weise die Verwirklichung des sozialen Anliegens sicherstellen. Es läßt sich andererseits aber auch erkennen, daß der Verwaltungsakt i m Zeichen der Sozialstaatlichkeit einer strukturell aktualisierenden Betrachtung unterzogen wird. Von besonderem Interesse ist insoweit eine Entscheidung des OVG Berlin 5 2 , i n der es um die Abgrenzung Verwaltungsinternum—Verwaltungsakt ging. „Nicht der Vorgang der Willensbildung innerhalb der staatlichen Organisation, sondern die Bekundung des Willensentschlusses" ist nach Ansicht des Senats der Vorgang, an den die Rechtsordnung anknüpft. Die entscheidende Bedeutung der Kundgabefunktion beim Erlaß des Verwaltungsaktes, der ein „soziales Gebilde" 5 3 darstelle, ergebe sich nämlich aus dem i m GG enthaltenen Prinzip des sozialen Rechtsstaates. „Es gehört zu der Sozialanforderung des Rechtsstaates", so meint das OVG, „daß die Regelung der auf zahlreichen Lebensgebieten bestehenden Beziehungen des Bürgers zum Staat i n einer übersichtlichen, klaren und verbindlichen Form erfolgt 5 4 ." Hinter dieser Begründung verbirgt sich die Erkenntnis des in der Sozialstaatlichkeit subjektivierten Verhältnisses des Bürgers zum Staat 55 . Es mag offenbleiben, ob die Bemühung des Sozialstaatsgedankens hier notwendig war, um die Kundgabefunktion als maßgebliches Unterschei52 Η 35 (1959) DVB159, 515 ff., 516 f , wo es das O V G ablehnt, den Beschluß des Richterwahlausschusses, aufgrund dessen der Kläger i n den Ruhestand versetzt wurde, als selbständig anfechtbaren Verwaltungsakt anzusehen. 63 Unter Berufung auf Ule: Die Lehre v o m Verwaltungsakt i m Licht der Generalklausel, i n : Recht, Staat, Wirtschaft, 3. Bd., S. 260 ff., 272. 54 M i t nahezu übereinstimmender Begründung vgl. auch O V G Saarland Η 81 (1959) D Ö V 61, 795 f., wonach i n einer generellen Umschulungsanweisung des Ministeriums an das Kreisschulamt kein Verwaltungsakt, sondern ein Verwaltungsinternum zu sehen ist. 55 Vgl. dazu unten.

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2. Teil: Die V e r w i r k l i c h u n g des Sozialstaatsprinzips

dungskriterium herausstellen zu können. Jedenfalls ist die Grundhaltung der Entscheidung beachtlich, in der das Bemühen sichtbar wird, das Institut des Verwaltungsaktes den veränderten Anschauungen i m Staat anzupassen. cc) Der öffentlich-rechtliche Vertrag läßt sich aus der modernen Verwaltungspraxis nicht mehr hinwegdenken 56 . I m Zusammenhang mit der Zulässigkeit des sogenannten subordinationsrechtlichen öffentlich-rechtlichen Vertrags stellt die Rechtsprechung mitunter auch sozialstaatliche Erwägungen an 57 . Das BVerwG berücksichtigt beispielsweise diesen Aspekt mit, wenn es für den öffentlich-rechtlichen Vertrag auch i n der neuen Staatlichkeit an dem Erfordernis einer besonderen gesetzlichen Dispositionsermächtigung festhält 58 : „Danach ist als Ausgangspunkt der Betrachtung des hier zur Rede stehenden Fragenkreises der Gedanke festzuhalten, daß alle Behörden i m sozialen Rechtsstaat nach A r t . 20 Abs. 3 GG an Gesetz u n d Recht gebunden sind, daß die Vorschriften des öffentlichen Rechts, nach denen sie ihre Aufgaben wahrzunehmen haben, i m Zweifel dem zwingenden Recht angehören u n d deshalb Paktieren zwischen der V e r w a l t u n g u n d dem Bürger über die Wahrnehmung von Hoheitsrechten grundsätzlich ausgeschlossen ist."

Damit ist auch für die sozialgestaltenden Tätigkeiten der Verwaltung jedenfalls grundsätzlich, wenn die spezielle Aufgabe hoheitlich auszuführen ist, eine entsprechende gesetzliche Ermächtigung zur Eingehung der vertraglichen Bindung erforderlich. Einer Neubetrachtung unter sozialstaatlichen Aspekten unterzieht diesen Problemkreis das OVG Münster i n einer vereinzelten Entscheidung 59 . Das OVG lehnt die vom BVerwG gegebene Begründung ab. Das BVerwG verstehe sich noch dem klassischen obrigkeitlichen Staatsdenken verhaftet, wenn es grundsätzlich annehme, der Staat dürfe mit seinen Bürgern nicht paktieren. Inzwischen sei aus dem passiven Untertan längst der aktive Staatsbürger geworden, dessen Rechte und Pflichten i m heutigen sozialen Rechtsstaat ein Optimum von Rechtsschutzmöglichkeiten sichere. Angesichts dieses Wandels könne die These des Nicht-paktierenDürfens nicht mehr überzeugen. Gewiß vollziehe sich das Verwaltungs56

Einen Überblick über die umfassende Anwendung gibt Salzwedel: Die Grenzen der Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags, S. 1 ff. 57 Bei den sog. koordinationsrechtlichen ö.-r. Verträgen können sozialstaatliche Erwägungen ebenfalls zu Bedeutung kommen, s. o. Bayer. V G H Η 80 (1964) bzgl. der Errichtung der Anstalt des 2. Deutschen Fernsehens durch Staatsvertrag der Länder. 58 Β 11 (1957) ES 5, 128 ff., 131, wo es u m die Zulässigkeit eines Vergleichs ging, i n dem sich der Bekl. zur Zahlung v o n D M 1 200,— an das Wohnungsamt verpflichtete, falls ein ohne Zustimmung des Wohnungsamtes eingezogener Mieter wohnen bleiben durfte. 59 Η 9 (1960) ES 16, 12 ff., 16.

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handeln auch i m sozialen Rechtsstaat weiterhin regelmäßig i n der Form des Verwaltungsakts als Ausdruck höchster hoheitlicher Willensäußerung der Exekutive. Dieses höchsten Intensitätsgrades, so meint der Senat, bedürfe es jedoch bei Ermessensentscheidungen nicht. Daß sich allein m i t dem Hinweis auf das veränderte Verhältnis Bürger—Staat die Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages allgemein rechtfertigen ließe, muß zumindest bezweifelt werden. Letztlich ist es i m Wesen der Exekutive selbst begründet, wenn ihrem Gestaltungswillen verfassungsmäßige Schranken vorgeordnet sind; m i t dem Verhältnis zum Bürger hat dies erst in zweiter Linie zu tun. Entsprechend w i r d sich nur von Fall zu Fall entscheiden lassen, ob eine vertragliche Bindung nach dem Sinn der zugrundeliegenden Normierung möglich ist oder nicht 6 0 . Die i n der Sozialstaatlichkeit veränderte Stellung des Bürgers zur Staatsgewalt mag andererseits durchaus Anlaß geben, das Institut des öffentlich-rechtlichen Vertrages und seine Grenzen unter diesem Aspekt zu überdenken. V. Sozialstaatsgrundsatz und mittelbare Staatsverwaltung

Neben der sozialen Administration durch den Staat selbst werden spezielle sozialstaatliche Aufgaben i n weitem Umfang durch eigene, aus der unmittelbaren Staatsverwaltung ausgegliederte Körperschaften 61 wahrgenommen. a) Dabei lassen sich diejenigen unterscheiden, bei denen die wahrzunehmende soziale Aufgabe eine Folge eines aus welchen Gründen auch immer erfolgten korporativen Zusammenschlusses ist. Diese originär-körperschaftlichen sozialstaatlichen Aufgaben haben die Rechtsprechung vor allem i m Rahmen der Autonomie der Universitäten beschäftigt. Dabei ging es einmal um die Einrichtung der studentischen Krankenversicherung, welche beispielsweise das OVG Lüneburg 6 2 als eigene soziale Aufgabe der universitären Selbstverwaltung ansieht. Das Gericht geht dabei davon aus, daß die Einrichtung der Krankenversicherung i m heutigen Sozialstaat durch den Anstaltszweck gedeckt sei und demzufolge die Universität zu ihrer Regelung auch keiner besonderen Ermächtigung bedürfe 63 . I n einer neueren Entschei60 I. d. S. vgl. Forsthoff unter Berufung auf die Ansicht W. Jellineks in einer Urteilsanmerkung DVB1 57, 724 ff., 725. 61 Körperschaft, verstanden i m alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts umfassenden Sinn, w i e i n A r t . 87 I I I GG. 62 Η 26 (1965) DVB1 66, 454 ff. 63 Ä h n l i c h auch O V G Münster Η 1 4 (1966) DVB167, 160 ff., 162, wonach die überkommene soziale Betreuung der Studenten i m Hinblick auf den Sozialstaatsgrundsatz zu dem Kreis der nach der Landesverfassung der Autonomie der Universitäten unterstellten Aufgaben zählt.

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2. Teil: Die Verwirklichung des Sozialstaatsprinzips

dung hat das B V e r w G 6 4 diese Rechtsauffassung bestätigt. „Gewährleistet das Grundgesetz die Eigenexistenz der Hochschule", so meint der Senat, „so geschieht dies zwar u m ihrer Zweckbestimmung willen, bedeutet aber kein Verbot, daß sie für die i h r Angehörigen Fürsorgemaßnahmen treffen dürfe." I n ihrem rechtlichen Eigenleben habe sie sogar die Verpflichtung, dem sozialstaatlichen Gedanken Beachtung zu schenken 65 . I n anderem Zusammenhang läßt der V G H Hessen 66 die gleiche A u f fassung entscheidend sein. Dort ging es u m die Frage, ob der Förderungsausschuß einer Universität, soweit er über die Vergabe von Bundesmitteln nach dem Honnefer Modell entscheidet, i m Rahmen der Selbstverwaltung tätig wird. Der V G H bejaht dies, w e i l den Personalverband, den Hochschullehrer u n d Studenten bilden, nicht nur akademische Fragen, sondern notwendig auch soziale Fragen beschäftigen. „Das Sozialstaatsprinzip gebietet es", so führt der Senat aus, „die Hochschule als mitverantwortlich dafür anzusehen, daß i n dem Personalverband, den sie bildet, soziale Verhältnisse herrschen, ohne die i m übrigen die Effizienz, m i t der sie ihre Aufgabe erfüllt, i n Frage stünde." Eine Konsequenz dieser Auffassung ist dann vor allem die, daß der Staat, so gesehen, keine Möglichkeit hat, auf die Ausgestaltung der vom Korporationszweck umfaßten sozialen Aufgaben einzuwirken. Die soziale Mitverantwortung der Universität, an die der V G H Hessen ausdrücklich appelliert, findet i n der Beschränktheit der finanziellen M i t t e l ihre natürliche Grenze. Bei allen Vor- u n d Nachteilen, die sich ergeben mögen, läßt sich die gedankliche Verknüpfung von Selbstverwaltung und Sozialstaatsverwirklichung, wie sie vorausgesetzt wird, als wesentliches Charakteristikum dieses Staates wiederum feststellen. b) Grundsätzlich anders verhält es sich bei denjenigen Körperschaften, die aus dem unmittelbaren Staatsapparat zu dem Zweck ausgegliedert sind, u m i n eigener Rechtspersönlichkeit an sie delegierte sozialstaatliche Aufgaben wahrzunehmen. Insbesondere die Sozialversicherungsträger, vor allem die Bundesanstalt für Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenunterstützung 67 , werden mitunter ausdrücklich als Institution dieser A r t angesprochen, die übertragene, sich unmittelbar aus der Sozialpflicht des Staates ableitende Aufgaben wahrnehmen. Diese Erkenntnis kann zu verschiedenen rechtlichen Konsequenzen führen. Eine davon bringt das BVerfG 6 8 zum 64

Β 69 (1969) V e r w R 21 Nr. 6, 28 ff., 29. Zur Frage der Zwangsmitgliedschaft siehe unten. ββ Η 67 (1967) DVB168, 259 ff., 261. 67 Vgl. z.B. B G H C23 (1963) ES40, 225ff., 228; s. auch BGHSt C 19 (1961) ES 17, 137 ff., 141. ββ A 55 (1965) ES 21, 362 ff., 375, 378. 65

§ 3 Rechtsprechung u n d Sozialstaatsprinzip

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Ausdruck, wenn es die Verfassungsbeschwerde eines Versicherungsträgers etwa m i t folgender Begründung als unzulässig ansieht: Die Arbeiterrentenversicherung, m i t der die Beschwerdeführerin als juristische Person des öffentlichen Rechts betraut sei, diene einer typischen Aufgabe des Sozialstaates, nämlich der zu den Fundamenten unserer sozialen Ordnung gehörenden Daseinsvorsorge. Demzufolge seien die ihr zustehenden M i t t e l „nicht für die Wahrung der vereinigten Interessen der jeweiligen Versicherten oder Beitragspflichtigen bestimmt, sondern zur Erfüllung ihrer sozialstaatlichen Aufgabe, die die Beschwerdeführerin i m Interesse der Gemeinschaft als »verlängerter A r m ' des Staates erfüllt". Soweit ihr Rechtspositionen durch staatliche Maßnahmen entzogen würden, könne sie demzufolge eine Grundrechtsverletzung nicht geltend machen. Aus dem unmittelbaren Staatsapparat ausgegliederte Träger sozialstaatlicher Aufgaben bleiben, so gesehen, in die unmittelbare staatliche Sozialgestaltung integriert. Damit ist sichergestellt, daß ihre Funktion wesentlich von der politischen Entscheidung der demokratisch legitimierten Staatsorgane abhängig bleibt. Den Gefahren eines sozialstaatlichen Institutionalismus, der zu einer Zersplitterung der sozialen Gestaltung führen könnte, ist damit die Spitze genommen. A u f der anderen Seite hat diese Betrachtungsweise dann für den Einzelnen zur Folge, daß die Zwangsmitgliedschaft bei Körperschaften dieser A r t durch den sozialstaatlichen Zweck gerechtfertigt wird 6 9 . Entsprechend vermag der soziale Zweck, dem solche aus dem unmittelbaren Staatsapparat ausgegliederte Körperschaften dienen, deren Monopolstellung bei der Wahrnehmung entsprechender Tätigkeiten zu begründen 70 .

§ 3 Rechtsprechung und Sozialstaatsprinzip I. Sozialstaatsverwirklichung und rechtsprechende Gewalt

Die Auffassungen, inwieweit die Sozialstaatsklausel die Rechtsprechung binden kann, sind recht unterschiedlich. I n der Justifizierung des sozialen Gedankens sehen manche geradezu die Gefahr seiner Aus69

Vgl. insbes. BVerfG A 47 (1964) ES 18, 257 ff., 267, w o ausgeführt ist, daß es dem Sozialstaatsprinzip entspreche, „daß diejenigen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Schwäche zur eigenen Lebensvorsorge nicht fähig sind, u n d die deshalb einer Sicherung gegen die Wechselfälle des Lebens bedürfen," i n die Zwangsversicherung einbezogen werden. 70 Z u r Frage der Verfassungsmäßigkeit des Arbeitsvermittlungsmonopols der Bundesanstalt vgl. unten. 6 Schreiber

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höhlung 1 . Andere wenden ein, das Sozialstaatsprinzip könne schon wegen seiner mangelnden Konkretisierung als Verfassungsrechtssatz gar nicht judiziabel sein 2 . Wieder andere vertreten m i t gleicher Leidenschaft ihre Meinung, daß gerade dann, wenn der Richter sich dem Bekenntnis zur Sozialstaatlichkeit nicht unmittelbar verpflichtet fühlte, dem Sozialstaat Gefahr drohe 3 . Die Rechtsprechung hat sich, von sehr zurückhaltenden Formulierungen einmal abgesehen, eigentlich von vornherein dem Sozialstaatsgedanken verpflichtet gefühlt. Gleich zu Anfang seiner Rechtsprechung hat das BVerfG dessen entscheidende Bedeutung für die Auslegung des GG und anderer Gesetze hervorgehoben 4 . Damit war die Bindung der rechtsprechenden Gewalt eigentlich schon präjudiziert. Sie kommt in den i m Anschluß hieran gebräuchlich werdenden Formulierungen „bindende Richtschnur", „wichtige Auslegungsrichtlinie", die gleichermaßen die Verwaltung und Rechtsprechung ansprechen, auch durchaus zum Ausdruck 5 . Zweifel an der Judiziabilität des Sozialstaatsprinzips werden von den Gerichten allenfalls zusammen mit solchen an dessen Normqualität geäußert, aber auch dann nicht in grundsätzlicher Weise, sondern mehr, u m allzu weitgehenden Folgerungen i m speziellen Fall enthoben zu sein. Der BGH, u m ein Beispiel zu geben, hat die Verbindlichkeit des Sozialstaatsprinzips als Verfassungsnorm an sich nie wirklich in Zweifel gezogen und findet sich durchaus bereit, dem sozialen Gedanken recht konkrete Folgerungen zu entnehmen. Trotzdem glaubt das Gericht i n seiner Entscheidung zum sog. „Quotenvorrecht" gem. § 1542 RVO Zurückhaltung üben zu müssen®. Dies geschieht dann durch die Erklärung, das Sozialstaatsprinzip enthalte kein konkretes Verfassungsprogramm für bestimmte Forderungen. Überdies verlange man (!) zu seiner Verbindlichkeit, „daß es durch weitere Präzisierung des Gesetzgebers judiziabel gemacht" sein müsse. Ohne hierauf näher einzugehen, läßt sich wohl erkennen, daß sich von ihrer „thematischen Nähe" her einzelne Gerichtszweige dem Sozialstaatsprinzip mehr verbunden fühlen als andere. Das mag neben den 1 I. d. S. Achinger: Der soziale Rechtsstaat u n d die sich wandelnde Gesellschaft, a.a.O., S. 79. 2 So vor allem Weber, a.a.O., S. 431. 3 Groß: V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsrechtsprechung, a.a.O., S. 119. 4 A 1 (1951) ES 1, 97 ff., 105; s. o. 5 Auch eigenständige Umschreibungen finden sich, vgl. etwa L S G Essen Κ 6 (1958) NJW59, 789 ff., 791, wonach die Rechtsprechung verpflichtet ist, „ i m Rahmen der sozialen Grundhaltung die Maßstäbe der sozialen Gerechtigkeit zu beachten". 6 C 29 (1968) M D R 69, 131 f., 132, wo es abgelehnt w i r d , § 1542 RVO abweichend von der bisherigen Ü b u n g i n Angleichung an § 67 V V G auszulegen, selbst w e n n dafür soziale Gründe sprechen würden.

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Verfassungsgerichten für die Arbeitsgerichte zutreffen, gilt aber sicherlich für die Sozialgerichtsbarkeit 7 . Für letzteren Gerichtszweig entnimmt etwa das LSG Bremen 8 dieser Beziehung der Sozialgerichtsbarkeit zum Sozialstaatsbekenntnis geradezu einen besonderen Auftrag, nämlich durch die „Spruchtätigkeit über Maßnahmen des leistenden Verwaltungsstaates der sozialen Gerechtigkeit zu dienen, ohne dabei die in der Regel ohnehin gegebene soziale Abhängigkeit des Rechtssuchenden zu verstärken". I I . Kontrollfunktion der Rechtsprechung

Die sozialstaatliche Kontrolle der Gerichte erstreckt sich sowohl auf Gesetzgebung und Verwaltung wie auch auf zur Überprüfung stehende vorinstanzliche Gerichtsentscheidungen. Aus Gründen des besseren Überblicks erscheint es lohnend, sich einmal zu vergegenwärtigen, wo die Gerichte überall sozialstaatliche Erwägungen anstellen. a) A u f Bundes- und Landesebene sind es zunächst die Verfassungsgerichte, die von ihrer Funktion her als Hüter auch der Sozialstaatlichkeit berufen sind. aa) Gesetzliche Regelungen unterliegen einmal i n den Verfahren der Normenkontrolle der sozialstaatlichen Überprüfung. I m Rahmen eines abstrakten Normenkontrollverfahrens hat beispielsweise das BVerfG die Mithilfe privater Wohlfahrtsorganisationen, wie sie i m JHG bzw. BSGH vorgesehen ist, unter anderem auch auf die Vereinbarkeit mit dem Sozialstaatsgedanken hin überprüft 9 . Häufiger sieht sich das BVerfG i m Rahmen der konkreten Normenkontrolle m i t sozialstaatlichen Problemen konfrontiert. Dabei kann schon der Vorlagebeschluß selbst von einer Verletzung des Sozialstaatsprinzips ausgehen10. Es kann aber auch sein, daß das BVerfG von sich aus die wegen anderer Gründe als verfassungswidrig gerügte Norm auch auf ihre Vereinbarkeit m i t dem Sozialstaatsgedanken hin überprüft 1 1 . 7 Vgl. hierzu insbes. J. Schneider: Der soziale Rechtsstaat u n d die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, a.a.O., S. 729 ff., der insbesondere darauf abhebt, daß sozialgerichtliche Entscheidungen sich sehr oft von sozialstaatlichen Erwägungen leiten lassen, ohne den Sozialstaatsgrundsatz ausdrücklich zu erwähnen. 8 Κ 4 (1957) N J W 58, 278 ff. 9 A 57 (1967); vgl. auch BVerfG A 26 (1959), wonach bei Verstößen des Landesgesetzgebers gegen die Grundsätze des sozialen Rechtsstaates auch die Landesregierung zur A n r u f u n g des BVerfG befugt ist. 10 Vgl. etwa BVerfG A 45 (1963), sog. Witwerrenten-Urteil. 11 S. z.B. BVerfG A 4 2 (1963); die vorlegenden Gerichte hatten nur die Verletzung des A r t . 12 GG gerügt.

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Das „sozialstaatliche Gewissen" rührt sich dabei durchaus nicht nur bei solchen Gerichten, die für ein sozialstaatliches Bewußtsein entweder von ihrer übergeordneten Stellung oder ihrer thematischen Ausrichtung her besonders prädestiniert sind. So wurde beispielsweise das BVerfG m i t dem sog. Feldmühlefall 1 2 auf den Vorlagebeschluß des Registergerichts(!) Düsseldorf h i n befaßt, das es aus sozialstaatlichen Bedenken gegen § 15 U m w G abgelehnt hatte, die nach dieser Vorschrift erfolgte Mehrheitsumwandlung i m Handelsregister einzutragen. bb) A u f die Verletzung allein des Sozialstaatsprinzips kann eine Ver fassungsbeschwerde schon deshalb nicht gestützt werden, weil dessen Grundrechtscharakter vom BVerfG ausdrücklich verneint wird 1 3 . Es verdient hervorgehoben zu werden, daß das BVerfG bereit ist, i m Rahmen einer zulässigen Verfassungsbeschwerde auch sozialstaatlichen Erwägungen, sei es von sich aus, sei es auf die Rüge des Beschwerdeführers hin, Raum zu geben. Das kommt vor allem zum Tragen, wenn es um die sozialstaatliche Auslegung der als verletzt gerügten Grundrechte geht. Das BVerfG hat es allerdings abgelehnt, auf solche Rügen einer Verletzung des Sozialstaatsprinzips einzugehen, die erstmals i m Rahmen der Verfassungsbeschwerde erhoben werden 14 . b) Innerhalb des Instanzenzuges obliegt den Gerichten neben der Normenkontrolle 1 5 die den Sozialstaatsgrundsatz berücksichtigende Rechtsanwendung. aa) Eine in ihrer Bedeutung für die Effektivität des Sozialstaats nicht zu unterschätzende Aufgabe sehen die Gerichte darin, die von ihnen anzuwendenden vorkonstitutionellen Gesetzesvorschriften mit den Mitteln der Auslegung sozialstaatlich zu aktualisieren. A m bedeutsamsten i n diesem Zusammenhang ist sicherlich die nicht zuletzt auf sozialstaatlichen Erwägungen basierende Umdeutung von Rechtsreflexen i n Rechte, wie sie vor allem beim Fürsorgeanspruch Platz gegriffen hat 1 6 . Die Aktualisierung kann sich vor allem darin ausdrücken, daß Teile gesetzlicher Regelungen, die m i t sozialstaatlichen Anschauungen nicht mehr vereinbar sind, als überholt und nicht mehr wirksam aufgefaßt werden. Diese Praktik w i r d vom BGH 1 7 etwa im Rahmen der Über12

A 37 (1962). Vgl. A 4 (1953) ES 2, 336 ff., 339; A 16 (1957) ES 6, 376 ff., 385. 14 Vgl. A 60 (1968) ES 23, 242 ff., 250, w o die Rüge, die Besteuerung des Vermögens einer Kapitalgesellschaft u n d daneben der Anteilseigner verstoße auch gegen A r t . 201 GG, als „verspätet" unerörtert bleibt. 15 Daß die Gerichte sich ihrer K o n t r o l l f u n k t i o n stets bewußt sind, zeigt sich i n lediglich beiläufigen Hinweisen, daß auch das Sozialstaatsprinzip nicht verletzt ist. Vgl. z.B. BSG E19 (1963) ES 20, 28 ff., 38; O V G Lüneburg Η 21 (1954) ES 7, 461 ff., 464. 16 Siehe unten. 17 C 9 (1957) ES 25, 232 ff., 233, 234 bzgl. des Gesetzes betreff, die U n f a l l 13

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priifung der Gefangenenunfallfürsorge angewandt. Das Gericht begegnet den gegen die Fortgeltung dieser Regelung vorgebrachten sozialstaatlichen Bedenken damit, daß es die Bestimmungen der A V O hierzu, wonach die Billigkeitsentschädigung widerruflich und ohne Begründung eines Rechtsanspruches zu gewähren war, als nicht mehr gültig ansieht. Dabei richtet sich die Aktualisierung nicht an der abstrakten Größe Sozialstaatlichkeit aus, sondern orientiert sich inhaltlich an den gegenwärtigen konkreten Anschauungen i m Sozialstaat. Es kann durchaus sein, daß eine gesetzliche Regelung, gemessen an den momentanen Erfordernissen des Sozialstaats, als überholt erscheint, obwohl sie in abstracto einem sozialstaatlichen Anliegen dient. Sehr gut läßt sich dies am Beispiel des B A G 1 8 zeigen, wo es um die Frage der Fortgeltung einer aus dem Jahre 1940 stammenden Verordnung ging, soweit sie die A n rechnung von betriebsfremden Vordienstzeiten von Arbeitnehmern vorsah. Obwohl diese Regelung die Interessen der Arbeitnehmer i m Auge hat und damit sozialpolitische Zwecke verfolgt, hat das B A G sie gerade aus sozialstaatlichen Erwägungen insoweit als hinfällig angesehen. Es sei nämlich mit den Grundsätzen des sozialen Rechtsstaates unvereinbar, so führt das Gericht aus, „unterschiedslos und ohne Rücksicht auf die i m Einzelfall auftauchenden Härten und Belastungen der Gesamtheit der Arbeitgeber zuzumuten, Vordienstzeiten eines Arbeitnehmers anzurechnen, die er bei einem anderen Arbeitgeber hinter sich gebracht hat." Abschließend sei noch kurz erwähnt, daß die aktualisierende Auslegung keineswegs auf vorkonstitutionelle Gesetze beschränkt ist. Das zeigt sich, wenn das BVerwG die den Anspruch gem. § 276 L A G näher umschreibende Bestimmung der DVO nur dann als verfassungsmäßig betrachtet, wenn dadurch auch der sog. „kulturelle Bedarf" gedeckt ist 19 . bb) Die richterliche Selbstkontrolle kommt auch i m Hinblick auf das Sozialstaatsprinzip innerhalb des Instanzenzuges und auf der Ebene der Verfassungsgerichtsbarkeit zum Tragen. Es kann durchaus sein, daß ein höchstrichterliches Urteil vom BVerfG allein deshalb aufgehoben wird, weil es dem Sozialstaatsgedanken nicht ausreichend Rechnung trägt. So hat das BVerfG die Entscheidung des BGH, wonach einer armen Partei, der das Armenrecht erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bewilligt worden war, kein Wiedereinsetzungsgrund nach § 234 ZPO zusteht, als m i t dem Sozialstaatsgrundsatz unvereinbar aufgehoben und zurückverwiesen 20 . fürsorge f ü r Strafgefangene v o m 30. 6.1900 (RGBl 1900, 536) u n d die A V O des Reichsjustizministers v o m 3. 6.1936 (DJ 1936, 61). 18 D 26 (1962) ES 13, 79 ff., 88, 89. 19 Β 4 0 (1962) ES 14, 294ff., 297; zum sog. kulturellen Bedarf s.u. 20 A 56 (1967) MDR67, 815 f.

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Innerhalb der Instanz sind es i n der Mehrzahl die Obergerichte, die erstmals sozialstaatliche Überlegungen in ihre Entscheidung aufnehmen. Es ist interessant festzustellen, daß Revisionsgerichte keineswegs immer bereit sind, sich abweichende Rechtsauffassungen der Vorinstanzen „aufdrängen" zu lassen, so vertretbar sie gerade unter Berücksichtigung sozialer Aspekte begründet sein mögen. So hatte, um ein Beispiel zu geben, das Hessische Finanzgericht 21 unter Anwendung des § 33 EStG die Aufwendungen, die ein jungverheiratetes Ehepaar für die Wohnungseinrichtung gemacht hatte, als außergewöhnliche Belastung anerkannt, und zwar vor allem auch im Hinblick auf den „Grundgedanken des sozialen Rechtsstaats". Demgegenüber meint der BFH 2 2 zwar auch, daß es sich bei § 33 um eine Billigkeitsvorschrift handelt, ist jedoch nicht bereit, seine „Gegenwerttheorie" aufzugeben, wonach nur Aufwendungen ohne greifbaren Gegenwert abzugsfähig sein können. Ob die mangelnde Abzugsfähigkeit i m Falle der Wohnungsanschaffung von Neuvermählten noch den Forderungen eines modernen Sozialstaates entspricht, kann nach Ansicht des Senats weder von den Steuergerichten noch von der Finanzverwaltung entschieden werden.

Π Ι . Grundsätze sozialstaatlicher Gesetzesauslegung

Die Effektivität des Sozialstaats w i r d nicht zuletzt danach beurteilt werden, wie die Rechtsprechung ihrem Auftrag zur sozialstaatlich ausgerichteten Auslegung der anzuwendenden Rechtsvorschriften gerecht wird. Bei Gesetzen nicht spezifisch sozialstaatlichen Inhalts w i r d sich nur von Fall zu Fall beurteilen lassen, ob und wie die Gerichte innerhalb des ihnen zustehenden Beurteilungsspielraums sozialstaatlichen Erwägungen Raum geben. Sozialen Normen ist die sozialstaatliche Auslegung schon bis zu einem gewissen Grad vorgezeichnet. Dabei geht es für die Gerichte vor allem darum, ob bei verschiedenen Möglichkeiten stets diejenige zu wählen ist, die am sozialstaatlichsten erscheint 23 . 1. Ein Teil der Entscheidungen läßt sich bei der Auslegung von dem zugrunde liegenden sozialstaatlich ausgerichteten Gesetzeszweck leiten. Für den Fall, daß der Wille zur Verwirklichung sozialstaatlicher Grundsätze i m Gesetz vorausgesetzt werden muß, so hat das BSG einmal unter Berufung auf die Ansicht von Nipperdey betont, sei er bei der Aus21

U r t e i l v o m 30.10.1964 i n B B 64, 1411. F 8 (1965) N J W 65, 1935 f., 1936. 23 So ausdrücklich das V G Stuttgart L 2 (1956) B B 57, 402. Vgl. i.d. S. auch Arbeitsgericht U l m Μ 9 (1965) B B 65, 1227 f., wonach das Sozialstaatsprinzip „zu einer sozialen Auslegung des Gesetzes zwingt". 22

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legung selbst dann zu beachten, wenn der Wortlaut diesen Willen nicht oder nur unvollkommen zum Ausdruck bringe 24 . Während das BSG in seiner sonstigen Rechtsprechung eher zurückhaltend ist, läßt sich das B A G grundsätzlich von dieser Auslegungsmaxime leiten. Wie dabei argumentiert wird, läßt sich am besten an Hand eines Beispiels zeigen. I n dem zur Entscheidung stehenden Fall 2 5 waren einem Arbeiter die Leistungen aus der gesetzlichen Krankenversicherung versagt worden, weil dieser i m Monat vor dem Versicherungsfall seinen gesamten Lohn nach dem 2. VermbG vermögenswirksam angelegt und keinen Versicherungsbeitrag abgeführt hatte. M i t Sicherheit, so führt der Senat aus, könne § 13 des 2. VermbG entnommen werden, daß vermögenswirksame Leistungen von der Belastung m i t Beiträgen zur gesetzlichen Krankenversicherung befreit sind. Nicht jedoch lasse sich aus dieser Vorschrift mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnehmen, daß diese Beitragsfreiheit i n einem Fall, wie dem vorliegenden, auch zur Leistungsfreiheit der gesetzlichen Krankenversicherung führen soll. Durch eine derartige Auslegung würde dem „gesetzgeberischen Zweck entgegen und unter Nichtbeachtung des Sozialstaatsgedankens m i t seiner Ausprägung i m Krankenversicherungsrecht und Arbeiterkrankheitsgesetz die Rechtstellung und die wirtschaftliche Lage des Arbeiters ernstlich gefährdet". Der Anreiz zur Aufbringung vermögenswirksamer Leistungen entfiele sehr leicht. Ein Wille des Gesetzgebers, eine solche Beeinträchtigung des Arbeitnehmers i m Krankheitsfall durch das 2. VermbG und die ihrem Sinn nach den Arbeitnehmer begünstigende Vorschrift des § 13 zu bewirken, könne nicht unterstellt werden. Es würde zu weit führen, wollte man sich m i t dieser Begründung grundsätzlich auseinandersetzen 26 . Wesentlich daran ist, daß das Gericht bereit ist, die Auslegung derart am sozialen Zweck eines Gesetzes auszurichten, daß dadurch der Wille des Gesetzgebers i m konkreten Fall gleichsam „zu Ende gedacht" wird. Die sozialstaatliche Auslegung der Gesetze birgt gewiß Gefahren. Abgesehen von den sich aus dem Prinzip der Gewaltenteilung ergebenden Schranken, die nicht immer leicht einzuhalten sein werden, läßt sich schon der soziale Zweck eines Gesetzes nicht immer klar erkennen. Angesichts der verschiedenen berücksichtigten Interessen und der Bedeutungsvielfalt des Sozialen kann der Normzweck oft nicht bis in den Einzelfall hinein nachgezeichnet werden. Darüber hinaus kann durch die sozialstaatliche Auslegung an sich schon 24 E 22 (1964) ES 20, 233 ff., 238. Der Senat n i m m t von dieser Basis aus an, daß gem. § 277 L A G gewährtes Sterbegeld nicht zu den Leistungen gehört, die nach § 36 I V B V G anzurechnen sind. 25 D 38 (1968) B B 68, 422 f. 26 Z u r generellen Handhabung des Sozialstaatsgedankens als Auslegungsgrundsatz durch das B A G s. die Ausführungen von G. Müller, a.a.O., S. 723 f.

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sozialer Regelungen ein Duplizierungseffekt der Sozialität eintreten, der der gesetzgeberischen Intention zuwiderläuft. 2. I n solcher Erkenntnis mag der tiefere Grund liegen, aus dem heraus sich die Gerichte mitunter deutlich spürbar bei der sozialstaatlichen Gesetzesauslegung unvermutete Zurückhaltung auferlegen. Das BVerwG 2 7 hat beispielsweise die erweiternde Auslegung einer Entschädidungsregelung nach dem L A G unter sozialstaatlichen Gesichtspunkten auch aus folgenden Gründen abgelehnt: Angesichts des Umfangs der Kriegs- und Vertreibungsschäden einerseits und der Begrenztheit der M i t t e l andererseits sei es nicht vertretbar, auf dem Gebiet der Regelung aller m i t dem 2. Weltkrieg zusammenhängenden Schäden stets eine Auslegung anzustreben, die zu einer Entschädigung führe. Einen noch strengeren Standpunkt nimmt häufig auch das BSG ein. So lehnt es das Gericht beispielsweise ab, § 89 B V G in dem Sinn auszulegen, daß die Versorgungsverwaltung i m Wege des Härteausgleichs auch körperliche Beeinträchtigungen berücksichtigen könnte, die nach der Kausalitätsnorm an sich nicht mehr unter die versorgungsrechtliche Regelung fallen 28 . Durch die Gewährung eines Ausgleichs i n einem solchen Falle würde nach Ansicht des Senats jedenfalls i n der Regel „rechtssystematisch" der gezogene Ermessensrahmen überschritten. Die Ablehnung der Ausgleichsleistung durch die Versorgungsbehörde verstoße somit nicht gegen die Verpflichtung zur sozialstaatlichen Auslegung der Gesetze29. Die Zurückhaltung bei der erweiterten Auslegung sozialer Ansprüche geht auf die Erwägung zurück, daß die Entscheidung über die Verteilung für einen sozialen Zweck bereitstehender M i t t e l dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben muß. Dieser allgemeine Rechtsgedanke, der in der Entschädigungsregelung des A r t . 14 Eingang i n das Grundgesetz gefunden hat, gewinnt i m Zeichen der Sozialstaatlichkeit an Gewicht. Gerade die Sozialgerichte mögen von ihrer Aufgabenstellung her besonders versucht sein, aus Gründen der sozialen Gerechtigkeit über tatbestandliche Bedenken hinweg doch zu einer anspruchsbejahenden Auslegung zu kommen. Daß die Rechtsprechung sich ihrer funktionellen Schranken stets bewußt bleibt und bei aller Bereitschaft, dem Sozial27

Β 54 (1965) ES 20, 284 ff., 290 f. I. d. S., obwohl weniger k l a r auch B V e r w G Β 1 6 (1958) ES 6, 237 ff., 239 bzgl. des anspruchsberechtigten Personenkreises gem. §21 K g f E G ; unter Bezugnahme hierauf auch B V e r w G Β 36 (1962) ES 13, 312 ff., 314. Vgl. auch B G H C 29 (1968) M D R 69, 131 f. 28 E 35 (1967) ES 27, 75 ff., 79. 29 Auch der B F H neigt einer eher restriktiven Auslegung zu. Vgl. beispielsweise B F H F 8 (1965) N J W 65, 1935 f., 1936 bzgl. § 33 EStG (Gegenwerttheorie).

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staatsprinzip zu genügen, einer Leistungsverteilung i n eigener Verantwortung widersteht, verdeutlicht das hohe Maß an Verständnis für die Belange eines sozialen Rechtsstaates30. I V . Sozialstaatsprinzip und Rechtsfortbildung

Die unmittelbare Bindung an den Sozialstaatsgrundsatz weist den Gerichten bis zum gewissen Grade eine rechtsfortbildende Funktion zu. a) I n diesem Zusammenhang sind einmal diejenigen Entscheidungen von Interesse, die unter Heranziehung des Sozialstaatsgedankens zur Anerkennung gewohnheitsmäßiger Rechtsbildungen bereit sind. Sozialstaatliche Erwägungen haben zunächst i m Rahmen der Rechtsprechung des B G H zum gewohnheitsrechtlichen Aufopferungsanspruch Bedeutung gewonnen. Soweit der BGH 3 1 den Aufopferungsanspruch auch bei Eingriffen in die körperliche Integrität anerkennt, hebt er darauf ab, daß i m heutigen sozialen Rechtsstaat i n Erkenntnis der Einzelpersönlichkeit und des Rechts auch auf Leben und körperliche Unversehrtheit eine differenzierende Schutzwürdigkeit der Lebensgüter nicht mehr angebracht sei. Die Beschränkung des Aufopferungsanspruchs auf Eingriffe i n das Eigentum sei gewohnheitsrechtlich beseitigt worden. Klarer noch t r i t t der Gedankengang in einer späteren Entscheidung des B G H hervor, i n der der Aufopferungsanspruch für die Impfschädenfälle i m Land Bayern bejaht wird 3 2 . Entgegen der Ansicht der Revision nimmt der Senat auch für die nach dem bayerischen Gesetz erfolgte Pockenimpfung an, daß es bei dem gegenwärtigen Rechtsbewußtsein nicht denkbar sei, denjenigen, der einen Schaden an der Gesundheit erleide, als weniger schutzwürdig anzusehen, als denjenigen, den eine Vermögenseinbuße treffe. Daß dies auch dem „Rechtsgeltungswillen der Gemeinschaft" des beklagten Landes entspreche, folge letztlich aus dessen Charakter als Rechts-, K u l t u r - und Sozialstaat gemäß A r t . 3 Bayer. Verf. I n ähnlicher Weise begründete das B A G den von ihm angenommenen gewohnheitsrechtlichen Urlaubsanspruch 33 unter anderem ebenfalls m i t dem Hinweis auf das Bekenntnis zur Sozialstaatlichkeit. Das Recht auf 30 J. Schneider, a.a.O., S. 729 nennt als einen der Gründe f ü r die geübte Zurückhaltung die Besinnung auf die F u n k t i o n des Richters, u n d verweist auf die zwischen Richtern des B G H u n d den Juristischen Fakultäten der Universitäten Heidelberg u n d Freiburg 1962 geführten Diskussionen über „Methodik und Technik höchstrichterlicher Rechtsfindung". 31 C 1 (1953) ES 9, 83 ff., 89. 32 C 12 (1958) V e r w R 10, Nr. 135, 525 ff., 535. 33 Z u m Urlaubsanspruch siehe unten i m Zusammenhang.

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Urlaub, so meint das Gericht, wurzele i n der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht, i n den Prinzipien des sozialen Rechtsstaates und „ i n der allgemeinen Rechtsüberzeugung und dem Rechtsgeltungswillen des Volkes einschließlich der beiden Sozialpartner 34 ". Gemeinsam ist diesen Entscheidungen, daß sie damit den Sozialstaatsgedanken als M i t t e l zur Erkenntnis der Rechtsüberzeugung der Volksgemeinschaft heranziehen. Soweit der zugrundeliegende Gewohnheitsrechtssatz, wie der Aufopferungsanspruch, schon vorkonstitutionell anerkannt war, indizieren sozialstaatliche Erwägungen die aktualisierende Auslegung dieses Rechtssatzes. Der Richter bewegt sich damit i n dem ihm gesetzten funktionellen Rahmen. Bedenklich wäre es, wenn unmittelbar und allein aus dem Bekenntnis zur Sozialstaatlichkeit gewohnheitsrechtliche Rechtssätze abgeleitet würden. Unter diesem Aspekt vermöchten die vom B A G zum Urlaubsanspruch gemachten Ausführungen, würden sie neben dem Hinweis auf das Gewohnheitsrecht nicht auch noch die analoge Anwendung allgemeiner Rechtsgedanken beinhalten 35 , nicht zu überzeugen. b) Einige Entscheidungen lassen die Neigung erkennen, sozialstaatliche Erwägungen für die Annahme einer Gesetzesanalogie entscheidend sein zu lassen. 1. Das kommt zunächst in Betracht bei Rechtsnormen sozialen Inhalts. So stützt der BGH3® etwa die entsprechende Anwendung des § 844 BGB auch bei Aufopferungsansprüchen auf den Gedanken, es wäre m i t dem Prinzip des sozialen Rechtsstaates unvereinbar, müßten die durch das Opfer mittelbar, aber doch in besonders fühlbarer Weise getroffenen unterhaltsberechtigten Angehörigen leer ausgehen. Aufschlußreich sind in diesem Zusammenhang besonders zwei Entscheidungen des BSG, die bei ganz ähnlicher Problemstellung i m Rahmen staatlicher Leistungsgewährung zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. I n der zunächst ergangenen 37 verneint der 2. Senat die A n sprüche des Kindes gegen die gesetzliche Unfallversicherung wegen 34

B A G D 12 (1956) ES 3, 23 ff., 24. Das B V e r w G Β 19 (1958) ES 8, 4 ff., 7, n i m m t hier einen zurückhaltenden Standpunkt ein. Der Senat hat es abgelehnt, einen Aufopferungsanspruch für Requisitionsmaßnahmen zu bejahen, w e i l es trotz der Statuierung des Sozialstaats u n d des Rechtsstaats an der lang andauernden Rechtsüberzeugung und Rechtsübung fehlen würde. 36 C 5 (1955) ES 18, 286 ff., 291; vgl. auch C 17 (1960) ES 34, 23 ff., 24; danach ist § 844 ein Ausdruck „des allgemeinen u n d gerade sozialen Überlegungen entspringenden Rechtsgedankens, daß i n Fällen, i n denen f ü r Schäden an Leben u n d Gesundheit gehaftet w i r d , die H a f t u n g auch den Ausgleich des Schadens umfaßt, der einem Unterhaltsberechtigten durch Wegfall des U n terhaltspflichtigen entsteht". 37 E 9 (1959) ES 10, 97 ff., 100. 35

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einer Gesundheitsschädigung, die es sich schon i m Mutterleib durch einen Arbeitsunfall der Mutter zugezogen hatte. Die gesetzliche Unfallversorgung, meint der Senat, verfolge zwar den Zweck, die wirtschaftlich schwachen, insbesondere die i n abhängiger Arbeit beschäftigten Personen gegen die Auswirkungen von Schädigungen bei der Arbeit zu sichern. Weder aus dem Zweck des Gesetzes noch aus dem Grundsatz der Sozialstaatlichkeit selbst ließen sich jedoch bestimmte positive Ansprüche folgern. Tatbestandliche Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch sei eben, daß der Geschädigte selbst beschäftigt und versichert gewesen sei. Auch bestünde keine Möglichkeit, auf dem Wege der Ausfüllung einer Lücke i m Gesetz oder durch Fortbildung des Rechts zu einem Versicherungsschutz für die Leibesfrucht zu gelangen 38 . Demgegenüber bejaht der 11. Senat i n einer späteren Entscheidung 39 in einem ganz ähnlichen Fall den Versorgungsanspruch des Kindes nach dem BVG. Hier war das K i n d erst nach dem schädigenden Ereignis, einer kriegsbedingten, unbemerkt gebliebenen Luesinfektion der Mutter, gezeugt worden und wurde so i m Mutterleibe angesteckt. Der Senat nimmt nun an, daß das B V G den Kreis der Anspruchsberechtigten zwar umfassend umschreiben wollte. Es liege aber nicht i m Plan des Gesetzes, Ausnahmen von dem Regelfall auzuschließen. Die Rechtsordnung könne an einer Naturgegebenheit nicht vorbeigehen. Hier sei eine Gesetzeslücke anzunehmen. Der zu entscheidende Fall sei wesensgleich m i t den i m B V G geregelten, weil hier die unmittelbare Kriegseinwirkung, die die Mutter betroffen hat, auch das später gezeugte K i n d betroffen habe. Aus dem Sinnzusammenhang des B V G folge, daß auch das K i n d ein „Opfer des Krieges" sei. Gesetzliche Regelungen dieser A r t trügen dem Wandel des Rechtsgefühls i m Zeichen des sozialen Rechtsstaates Rechnung. Unter Hinweis auf das Recht auf körperliche Unversehrtheit als Ausdruck dieses Bekenntnisses führt der Senat dann weiter aus: „ H a t jemand wegen einer Schädigung seiner M u t t e r schon v o n seiner Zeugung an nicht die Gesundheit empfangen, die von Schöpfung u n d N a t u r für den lebenden Organismus eines Menschen vorausgegeben ist 4 0 , so steht i h m danach ein Ausgleichsanspruch ebenso zu, w i e w e n n i h m nach seiner Geburt ein schädigendes Ereignis begegnet wäre."

Wenn es sich u m ein schädigendes Ereignis i m Sinne des B V G handle, so meint das BSG abschließend, folge ein solcher Anspruch aus der 38 Vgl. hierzu J. Schneider, a.a.O., S. 730 m i t weit. Hinweisen über die durch dieses U r t e i l ausgelöste Diskussion i m Schrifttum. 39 E 20 (1963) ES 20, 41 ff., 45. Zuvor hatte schon der 10. Senat i. d. S. entschieden, vgl. BSG ES 18, 55 ff., allerdings ohne den Sozialstaatsgrundsatz zu erwähnen. 40 Insoweit unter Berufung auf B G H Z ES 8, 243 ff., 248.

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2. Teil: Die V e r w i r k l i c h u n g des Sozialstaatsprinzips

analogen Anwendung der entsprechenden Vorschriften des BVG, m i t dem auf diesem Gebiet der Verwirklichung des sozialen Rechtsstaates gedient werde. Dadurch werde dem kriegsbedingten Opfer an Gesundheit ebenso Rechnung getragen, wie dem Bedürfnis des Kindes nach staatlicher Hilfe. Zurückhaltung bei Annahme von Analogien i m Bereich anspruchsgewährender Normen ist grundsätzlich sicher angebracht. Gerade die vom BSG behandelten Fälle zeigen jedoch, daß auch i m Rahmen staatlicher Anspruchsgewährung Gesetzeslücken nicht gänzlich auszuschließen sind. Die Begründung des 11. Senats beweist eigentlich, daß der Richter sich von der Aufgabe, diese Lücken zu füllen, nicht überfordert zu fühlen braucht. Das Sozialstaatsprinzip erleichtert i h m in aktualisierender Betrachtung die Erkenntnis der analog anzuwendenden Norm und gibt daneben die Basis ab, auf der die richterliche Wertung der Interessenlage aufbauen kann. Vollzieht sich die Ausfüllung erkannter Gesetzeslücken in dieser Weise unter Zuhilfenahme sozialstaatlicher Erwägungen, entspricht es der Effizienz des sozialen Ausgleichs. Die zunehmende tatbestandsmäßige Typisierung gesetzlicher Vorschriften macht die Rechtsfortbildung, wie sie der 11. Senat i n richtungsweisender A r t praktiziert, für die Verwirklichung des Sozialstaats unentbehrlich. 2. Sozialstaatliche Erwägungen können auch die analoge Anwendung nicht spezifisch sozialer Normen nahelegen. Das LSG Celle 41 hat beispielsweise i n entsprechender Anwendung des § 291 BGB auch i m Rahmen der prozessualen Geltendmachung von A n sprüchen auf Kriegsopferversorgung Prozeßzinsen zuerkannt. Prozeßzinsen hier zu versagen, wäre nach Ansicht des Senats unbillig. Es entspreche vielmehr dem Grundsatz der Sozialstaatlichkeit, auch bei einem Versorgungsberechtigten den Anspruch auf Zinsen anzuerkennen. Diese Begründung bemüht das Sozialstaatsprinzip, um die Interessenlage des Klägers in einem bürgerlichrechtlichen und in einem sozialrechtlichen Rechtsstreit als gleichwertig zu erkennen. Es kommt aber ebenso vor, daß der Normzweck m i t Hilfe sozialstaatlicher Erwägungen ermittelt wird, um von hier aus entscheiden zu können, ob ein Analogieschluß zulässig ist. Die sozialstaatliche Auslegung des § 199 I AktG, der für die Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses eine Frist von einem Monat vorsieht, veranlaßt etwa das OLG Frankfurt 4 2 , i n entsprechender Anwendung von § 203 I I BGB eine Fristhemmung bis zur Entscheidung über das Armenrecht anzu41 42

Κ 8 (1964) N J W 64, 1742 f., 1743. 1 17 (1965) N J W 66, 838 ff., 840.

§ 3 Rechtsprechung u n d Sozialstaatsprinzip

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nehmen. Ähnlich argumentiert auch das L G Bonn 43 , wenn es „ m i t Rücksicht darauf, daß w i r in einem sozialen Rechtsstaat leben", § 1715 BGB aktualisierend nicht mehr als Anspruch auf Schadensersatz, sondern i m Sinne einer Unterhaltsregelung auslegt und diesen Anspruch dann i n entsprechender Anwendung des § 850 b I Ziff. 2 ZPO als unpfändbar sein läßt. Es mag offen bleiben, ob die für die angenommenen Analogien gegebenen Begründungen rechtssystematisch ganz überzeugen. Das Entscheidende ist, daß auch in diesen Fällen das Sozialstaatsprinzip den Analogieschluß auslöst. c) Die Gerichte ziehen den Sozialstaatsgedanken mitunter auch i m Rahmen der Rechtsanalogie heran. Wie dies vor sich geht, läßt sich am Beispiel der Entscheidung des B A G zum sog. Kettenarbeitsvertrag ersehen 44 . Seiner Ansicht nach enthält der Gedanke des Bestandsschutzes, wie er i n § 1 KSchG Niederschlag gefunden hat, vom Bekenntnis des sozialen Rechtsstaates aus gesehen, einen allgemeinen Rechtsgedanken. Es sei nämlich kein Grund ersichtlich, warum der Verfassungsgrundsatz der Sozialstaatlichkeit, i n seiner durch das KSchG ausgeprägten Gestalt der Bestandssicherung, an der demgegenüber zufälligen Gestaltung des Arbeitsvertrags scheitern sollte. Ähnlich argumentiert das B A G 4 5 in einem Urteil, wo es um den Lohnanspruch einer bei den Besatzungsbehörden beschäftigten Frau ging, die nach Eintritt der Schwangerschaft entlassen worden war. Hier sieht der Senat das beklagte Land, dem die Entlohnung für solche Arbeitsverhältnisse oblag, für verpflichtet an, den Lohn auch für die Zeit der Schwangerschaft weiter zu zahlen. Einer anerkannten Regelung, wie sie i m Lohnfortzahlungsgrundsatz gem. § 9 MuSchuG Ausdruck gefunden habe, so meint das BAG, könne und wolle sich das beklagte Land als Glied der sozialstaatlichen Bundesrepublik nicht entziehen. Andere Gerichte lassen zuweilen eine ähnliche Betrachtungsweise erkennen 46 . I h r liegt jeweils das Bestreben zugrunde, einzelne Normierungen, die i n Erfüllung des Sozialstaatsgebotes gesetzlichen Ausdruck fanden, wegen ihrer umfassenden Bedeutung als allgemeine Rechts43

Μ 3 (1959) N J W 59, 1044 f., 1045. Erstmals B A G D 3 (1954) ES 1, 128 ff., 132. Z u r Rechtsprechung des B A G zur Problematik des Kettenarbeitsvertrages s.u. 45 D 9 (1955) ES 2, 32 ff., 34 f. 46 Vgl. ζ. B. B F H F 3 (1961) ES 74, 42 ff., 46, w o der Rücklagenabzug für Pensionsanwartschaften, w i e er i n einem späteren Steueränderungsgesetz ausdrücklich vorgesehen wurde, auch schon für die Zeit davor anerkannt w i r d . Neben dem Hinweis auf die schon seinerzeit bestehende Parallelregel u n g bzgl. des Abzugs versicherungstechnischer Rücklagen der Versicherungsunternehmen hebt der B F H auf das Bekenntnis zum Sozialstaat ab, das für die Zulassung des Abzugs „verwertet" werden könnte. 44

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2. Teil: Die V e r w i r k l i c h u n g des Sozialstaatsprinzips

grundsätze überhaupt erst einmal zu erkennen 47 . Damit soll dann noch keineswegs gesagt sein, daß jeder sozialstaatliche Rechtssatz schon wegen seines Inhalts über seine Positivierung hinausreichende W i r kung entfalten würde. Der Verdoppelungseffekt des Sozialen würde für sich allein ausreichen, um eine solche Auffassung als unrealistisch und rechtsstaatswidrig abzulehnen. Ohnehin w i r d die vom B A G angewandte Analogiepraxis nur in Ausnahmefällen zur Anwendung kommen können. Es ist nicht unbedenklich, Rechtsgrundsätze unter sozialstaatlichem Vorzeichen rechtsanalog anzuwenden, die, wie i m Arbeitsrecht häufig, neben der Begünstigung der einen Seite auf der anderen eine Belastung, gegebenenballs sogar eine Grundrechtsverkürzung beinhalten.

47 Z u weitgehend w o h l G.Müller, a.a.O., S.723: „Das Sozialstaatsprinzip w i r d also gesehen als ein Rechtsprinzip, das dem Gehalt positiv-rechtlich ausgesprochener Einzelregelungen eine allgemeine Tragweite zu geben vermag."

Dritter

Teil

D i e Grundrechte i m Sozialstaat §1

Sozialstaatsprinzip und Grundrechtssystem

Als „tragendes Prinzip unseres Staatslebens" 1 ist der Sozialstaatsgedanke wesentliche Komponente der verfassungsmäßigen Wertordnung. Von der Aufnahme eigener sozialer Grundrechte hat das Grundgesetz nicht zuletzt, weil sie angesichts des allgemeinen Bekenntnisses zum Sozialstaat entbehrlich schienen, Abstand genommen 2 . Der Verfassungsgeber hätte ohnehin vor einer schwer lösbaren Aufgabe gestanden, hätte er einen sozialen Grundrechtskatalog rechtssatzmäßig und nicht nur pragrammatisch positivieren wollen 3 . Entsprechend der „sozialen Grundhaltung des gesamten Verfassungswerkes" 4 haben die Gerichte das Sozialstaatsprinzip von Anfang an als einen auch für die Auslegung der anderen Verfassungsbestimmungen und vor allem der Grundrechte verbindlichen Auslegungssatz angesehen5. Die Bedeutung des Sozialstaatsgedankens beschränkt sich allerdings nicht auf die Frage, inwieweit Grundrechte weg von der Annahme bloßer „Ausgrenzungen" nunmehr in Teilhaberrechte umgedacht werden können. 1

BVerfG A 7 (1954) ES 3, 377 ff., 381. Badura: V e r w a l t u n g u n d Grenzen i m sozialen Rechtsstaat, a.a.O., S. 448, faßt als soziale Grundrechte u. a. die i n der Europäischen Sozialcharta v o m 18.10.61 niedergelegten Rechte auf. Anders m i t Recht Tomandl: Der Einbau sozialer Grundrechte i n das positive Recht, Recht u n d Staat, Heft 337/338, S. 19, der näher ausführt, daß die Sozialcharta dem einzelnen Staatsbürger des Mitgliedslandes kein unmittelbares Recht einräumt. 3 Siehe Tomandl , a.a.O., S. 17 f. 4 z. B. O V G Hamburg Η 70 (1951) VerR 3 Nr. 36, 606 ff., 609. 5 Ausdrücklich B V e r f G A l (1951) E S I , 97 ff., 105; B A G D 2 (1954) E S I , 51 ff., 56 f. Die übrige Rechtsprechung teilt diese Ansicht m i t oder ohne Bezugnahme auf das BVerfG. Den gleichen Standpunkt v e r t r i t t überwiegend die Lehre; a. A . ist insbes. Forsthoff : Z u r Problematik der Verfassungsauslegung, S. 29 ff.: Gerade hierin zeige sich, daß „die soziale Bewegung die Verfassung unterlaufen hat". Vgl. auch S. 32, w o Forsthoff die Grundrechte als „ W i d e r part dieses sozialen Trends" verstanden wissen möchte. 2

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3. Teil: Die Grundrechte i m Sozialstaat

Ebenso von Bedeutung ist, daß der konkrete, wertbezogene Inhalt der einzelnen Grundrechte wesentlich von dem Sozialstaatsgedanken geprägt wird 6 . Das Grundrechtssystem w i r d so als integrierter Teil des sozialen Rechtsstaates für die Erkenntnis des wertgebundenen Menschenbildes, von dem das Grundgesetz ausgeht, ebenso mitentscheidend, wie für das Verhältnis des Bürgers zum Staat. Durch ihren sozialen Bezug mögen die Grundrechte bis zu einem gewissen Grad auch eine Wandlung in ihrer Anspruchsrichtung erfahren haben. Nicht zuletzt stützt das BAG, wie w i r noch sehen werden, seine Annahme von der D r i t t w i r k u n g der Grundrechte auf den Sozialstaatsgrundsatz. Darin mag zugleich auch der innere Grund liegen, aus dem heraus die Rechtsprechung in zunehmendem Maße zur Annahme einer institutionalisierenden Funktion der Grundrechte neigt 7 . Letztlich können sozialstaatliche Erwägungen dazu beitragen, in einem einzelnen Grundrecht über den Anspruchscharakter hinaus ein spezifiziertes Teilstück der verfassungsmäßigen Wertordnung überhaupt zu sehen8. §2

Sozialstaatsprinzip und die Würde des Menschen

Die Verknüpfung des Sozialstaatsgedankens mit Art. 1 I GG gewinnt angesichts des hohen Verfassungsranges und der Einreihung der menschlichen Würde als oberstes Konstitutionsprinzip besonderes Gewicht. Das BVerfG 1 hat denn auch seine Erkenntnis vom gemeinschaftsbezogenen und gemeinschaftsgebundenen Menschenbild, bei dem in jedem Fall „die Eigenständigkeit der Person" zu wahren ist, gerade aus der Zusammenschau beider Prinzipien gewonnen. a) Die umstrittene Frage nach der Grundrechtsqualität von A r t . 1 I w i r d letztlich auch nur i m Zusammenhang m i t dem sozialen Gedanken erörtert werden können 2 . Wenn hier die Anspruchsqualität überwiegend abgelehnt wird, so kann dies sicher nur grundsätzlich, nicht aber auch i n dem Sinn verstanden werden, als erschöpfe sich das Bekenntnis zur Menschenwürde in bloßer Abwehr. Vielmehr läßt sich die von der Rechtsprechung für den Anspruch des Hilfsbedürftigen auf das Existenz6

Vgl. hierzu Bachof, a.a.O., S. 41, der den einzelnen Grundrechten einen m a l größeren, m a l geringeren „sozialordnungsbezüglichen Gehalt" zumißt. 7 Vgl. hierzu bei Maunz-Dürig-Herzog, RdNr. 97 zu A r t . 1 GG. 8 So sieht das BVerfG A 14 (1957) ES 6, 55 ff., 72, i n A r t . 6 I neben seiner F u n k t i o n als „klassisches Grundrecht" u n d Einrichtungsgarantie gerade unter Hinweis auf den Sozialstaatsgrundsatz eine verbindliche Wertentscheidung für den gesamten Familie u n d Ehe betreffenden Bereich; s.u. 1 A 8 (1954). 2 Vgl. K. Low: Ist die Würde des Menschen i m Grundgesetz eine A n spruchsgrundlage?, D Ö V 58, 516 ff., m i t zahlreichen Hinweisen.

§ 2 Sozialstaatsprinzip u n d die Würde des Menschen

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minimum gegebene Begründung erkennen, daß die zusammenschauende Betrachtung des Basiswertes Menschenwürde und des Grundsatzes der Sozialstaatlichkeit zumindest partiell anspruchsbegründend w i r k t 3 . b) Konkreter zeichnet sich ab, daß der in A r t . 1 GG enthaltene Gesetzesauftrag mit dem der Sozialgestaltung zumindest teilweise konform geht, jedenfalls korrespondiert. Soweit der soziale Gedanke in seiner konkreten Ausprägung dem Schutz der Persönlichkeit zu dienen bestimmt ist, erfüllt der Staat gleichzeitig seine Verpflichtung zum Schutze der Menschenwürde. So versteht sich jedenfalls das BVerwG 4 , wenn es i n einer Regelung, wie der des BSHG, eine Konkretisierung der Verpflichtung des Staates zum Schutze der Menschenwürde und „damit zugleich der Sozialpflichtigkeit des Staates" sieht. Wenn damit, wie es das B A G 5 i m Anschluß an von Mangoldt-Klein annimmt, die Sozialstaatlichkeit gebietet, „einem jeden ein der menschlichen Persönlichkeit würdiges Dasein" zu ermöglichen, so ergeben sich aus diesem Verständnis des Sozialauftrages durchaus praktische Konsequenzen. Beide Konstitutionsnormen zusammen bestimmen so gesehen die Gestaltung der Sozialordnung von vornherein in ihren Mindestvoraussetzungen. Dies zeigt sich einmal, wenn in der staatlichen Verpflichtung zum Schutz der Menschenwürde zugleich das Gebot gesehen wird, jedermann ein „Mindestmaß an sozialer Sicherheit zu gewährleisten" 6 . Worin dieses Mindestmaß im Einzelfall besteht, kann sich durchaus differenziert darstellen. Das BVerwG hat beispielsweise den Fürsorgeanspruch des Hilfsbedürftigen auf das Existenzminimum beschränkt, wenn der Hilfsbedürftige sich selbst „asozial" verhält 7 . Letztlich ist es die Sorge um die Wahrung der menschlichen Würde, die allen anderen Erwägungen vorgeht, wenn das Gericht dann aber betont, daß es sozialstaatlichen (!) Grundsätzen widersprechen würde, i n einem solchen Fall jegliche Unterstützung zu versagen 8 . Geradezu richtungsweisend ist es, wenn das BVerwG die Frage der sozialen Bedürftigkeit nicht allein an dem für die physische Existenz Notwendigen, sondern auch daran bemißt, was für die psychische Entfaltung der Persönlichkeit des Einzelnen erforderlich ist 9 . So hat das 3

Siehe i m einzelnen unten. Β 55 (1966) ES 23, 149 ff., 153. 5 B A G D 4 (1954) E S I , 136 ff., 138; B A G D 3 (1954) E S I , 128 ff., 134. 6 Vgl. die Übersicht i n BSG E 36 (1967) N J W 68, 1158 f., i m Anschluß an die Formulierung Bachofs, a.a.O., S. 42. 7 Β 32 (1960) ES 11, 252 ff., 255; vgl. auch bei der Erörterung des Fürsorgeanspruchs und den sozialen „Obliegenheiten". 8 Z u m Umfang des Fürsorgeanspruchs vgl. i m einzelnen unten. 9 Β 40 (1962) ES 14, 294 ff., 297. 4

7 Schreiber

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3. Teil: Die Grundrechte i m Sozialstaat

Gericht bei der Frage, wann der zu gewährende Unterhalt nach dem Lastenausgleichsgesetz als ausreichend anzusehen ist, darauf abgehoben, daß auch die Deckung des sog. kulturellen Bedarfs sichergestellt sein muß. Es ist sicherlich zu vertreten, wenn man gerade unter Zugrundelegung dieser Betrachtungsweise in der von dem Bekenntnis zur Menschenwürde durchdrungenen Sozialstaatlichkeit das „kulturelle M i n i m u m " als gewährleistet ansieht 10 .

§3

Sozialstaatsprinzip und Art. 2 GG

I. Die Freiheit in der Sozialstaatlichkeit

Die Rechtsprechung räumt sozialstaatlichen Erwägungen i m Bereich der Grundfreiheiten mehr als anderswo Raum ein. Besonders grundlegend für das Wesen dieses Staates sind diejenigen Erkenntnisse der Gerichte, die aus einer Gesamtbetrachtung der obersten Verfassungssätze, vor allem der Freiheitsrechte und des Sozialstaatsgedankens, um die grundsätzliche Klärung des Verhältnisses der Einzelnen untereinander und zum Staat bemüht sind. Die Gemeinschaftsgebundenheit des Einzelnen, das Verhältnis Bürger—Staat, die Eigenständigkeit des Individuums und seine gleichzeitige Sozialverantwortung, all jene grundsätzlichen Fragen um diesen Staat, werden von den Gerichten von der Warte eines i n den Sozialstaat integrierten Freiheitsverständnisses aus betrachtet 1 . M i t der Anerkennung der Autonomien und Selbstverwaltung reicht das sozialstaatliche, objektivierte Freiheitsdenken, wie w i r schon sahen, überdies bis in die Organisation des Staates hinein. Das Grundrecht Freiheit steht mit dem Sozialstaatsgedanken in nicht geringerem Maße in innerer Beziehung. a) Einmal natürlich stellt sich die Frage, ob die grundrechtliche Freiheit, wie überhaupt alle Grundrechte, i m sozialen Rechtsstaat über seinen Gehalt als „Ausgrenzung", als Abwehrrecht hinaus auch als „Teilhaberecht" wirksam ist. I n der Rechtsprechung begegnet man diesem Problem vor allem bei der Erörterung des Anspruchs auf Fürsorge, soweit die Gerichte diesen auf das dem status positivus socialis zugeordnete Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit gem. Art. 2 I I GG zurückführen 2 . 10

Insoweit könnte man sagen, daß ein Sozialstaat i. d. S. auch ein K u l t u r staat sein muß, vgl. A r t . 3 Bayer. Verf. 1 Vgl. hierzu i m Zusammenhang unten. 2 Vgl. hierzu unten.

§ 3 Sozialstaatsprinzip u n d A r t . 2 GG

99

Mitunter w i r d auch A r t . 2 I GG mittelbar ein positiver Gehalt zugemessen. Das OVG Rheinland-Pfalz tut dies i n seiner richtungsweisenden Entscheidung, i n der es eine Gesetzesauslegung ablehnt, wonach kleinere Barbeträge oder Geldwerte i m Besitz der Eltern vom Staat als Beitrag zu den Kosten der Fürsorgeerziehung i n Anspruch genommen werden können 3 . Der Sozialstaatsgedanke, so meint der Senat unter anderem, wirke in seiner allgemeinen Zielsetzung auch in das Hauptgrundrecht des Art. 2 I GG hinein; denn das Recht auf freie Persönlichkeitsentfaltung bleibe für den Einzelnen eine nur abstrakte Möglichkeit, solange und soweit ihm die zu seiner Verwirklichung notwendigen Güter fehlten. Weiter w i r d dann ausgeführt: „Der f ü r seine Aktualisierung unerläßliche Mindeststandard w i r d durch die Bereitstellung der M i t t e l für die Erhaltung des Lebens als solches i n der Regel noch nicht erreicht; denn die i n A r t . 2 1 GG jedermann verbürgte Entfaltungsfreiheit bedeutet nicht Erhaltung, sondern eigenverantwortliche Gestaltung des Lebens u n d setzt deshalb — über die ökonomische Sicherung des bloßen Daseins hinaus — die Verfügbarkeit eines gewissen Mindestbestandes an materiellen M i t t e l n voraus, u m den privaten Bereich gestalten u n d soziale Kontakte pflegen zu können."

Zwar werde, so fährt der Senat fort, außerhalb des geltenden Sozialrechts ein eigenständiger Anspruch auf Verschaffung der für die reale Verwirklichung der persönlichen Entfaltungsfreiheit notwendigen Güter nicht anerkannt. Die am Sozialstaatsprinzip orientierte Betrachtung gebiete jedoch, dem Einzelnen die Mindestsubstanz dieser für ein freiheitliches Leben notwendigen Außenweltsgüter auch dann noch zu belassen, wenn er i n bestimmten Notsituationen die gesetzlich vorgesehenen materiellen Hilfen der Allgemeinheit in Anspruch nehmen muß 4 . Diese Entscheidung w i r d in ihrer Grundhaltung von ganz ähnlichen Erwägungen getragen, wie w i r sie bei der Anerkennung des „kulturellen Bedarfs" als Folge der menschlichen Würde kennen lernten. Beachtenswert an ihr ist weniger die Abweichung von dem überkommenen Subsidiaritätsdenken bei staatlichen Hilfsmaßnahmen als vielmehr der positivierte allgemeine Freiheitsbegriff, wie er in dieser grundsätzlichen Form i n der Rechtsprechung sonst noch nirgends Ausdruck fand. b) Neben der Stärkung, die die Freiheit als Grundrecht damit erhält, führt die Sozialstaatlichkeit von ihrem umfassenden Sinngehalt her naturgemäß zu einer Freiheitsbeschränkung. Die dem Staat durch den Sozialauftrag obliegende Verpflichtung zur Gestaltung der Sozialordnung setzt den Eingriff in das Recht des freien Entschlusses und des selbstbestimmenden Handelns notwendigerweise 3 4

7*

Η 49 (1966) V e r w R 18 Nr. 27, S. 111 ff., 115 f. Insoweit unter Berufung auf Dürig.

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3. Teil: Die Grundrechte i m Sozialstaat

voraus. Wie es das BVerfG in seinem KPD-Urteil ausdrückt, ist das Sozialstaatsprinzip vorzüglich gerade deshalb zum Verfassungsprinzip erhoben worden, um so „schädliche Auswirkungen schrankenloser Freiheit zu verhindern und die Gleichheit fortschreitend bis zu dem vernünftigerweise zu fordernden Maße zu verwirklichen" 5 . Die bestehende „unaufhebbare und grundsätzliche Spannungslage zwischen dem Schutz der Freiheit des Eiznelnen und den Anforderungen der sozialstaatlichen Ordnung", die vom BVerfG verschiedentlich angesprochen wird®, hat die Rechtsprechung recht häufig beschäftigt. Meist w i r d das Problem i m Rahmen der von den einzelnen Freiheitsgarantien vorgesehenen „Vorbehalte" untersucht, während der Freiheitsbegriff selbst nur vereinzelt „sozialstaatlich" aufgefaßt wird. Gerade wegen eines solchen Versuchs, nämlich einen eigenen „sozialstaatlichen Freiheitsbegriff" zu konstruieren, verdient eine Entscheidung des V G H Freiburg 7 zur Berechtigung des sog. „Couleurverbotes" einer Universität Erwähnung. Nach Ansicht dieses Gerichts können die in A r t . 2 GG als Schranken der Freiheit aufgestellten Rechtsbegriffe allein „nicht die Funktion eines modernen Sozialstaates m i t seinen Lenkungs- und Daseinsvorsorgeaufgaben" garantieren. Es stehe nämlich außer Zweifel, daß der Verfassungsgeber selbst kein solch „uferloses" Freiheitsrecht gewollt habe, wie das allgemeine Freiheitsrecht von Rechtsprechung und Schrifttum gemeinhin verstanden werde. Ausgehend von der Erwägung, daß das Tragen studentischer Farben nur einen allgemeinen Zugehörigkeitsnachweis, nicht aber ein „Bekenntnis" zum Inhalt habe, kommt der Senat dann zu der Annahme, daß das satzungsmäßige Couleurverbot einer Universität das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit schon gar nicht tangiere und deshalb auch nicht gegen Art. 2 I GG verstoßen könne 8 . Diese Ansicht vermag angesichts der umfassenden Freiheitsverbürgung, wie sie der Konzeption des Grundgesetzes entspricht, nicht zu überzeugen. Unklar bleibt vor allem, wie der sozialstaatlich eingeschränkte Freiheitsbegriff den Schluß rechtfertigen könnte, nur solche Akte als Ausfluß der Persönlichkeitsentfaltung anzusehen, bei denen, 5

A l l (1956) ES 5, 85 ff., 206. So ζ. Β . A 28 (I960) ES 10, 354 ff., 370 i. R. der Erörterung der Zwangsmitgliedschaft bei der bayerischen Ärzteversorgung; unter Bezugnahme hierauf A 47 (1964) ES 18, 257 ff., 267 bzgl. der soz. Krankenversicherung der „Ehegatten-Arbeitnehmer". 7 Η 53 (1955) JZ 56, 18 ff., 25. 8 Das B V e r w G Β 21 (1968) ES 7, 125 ff. sieht i n der Möglichkeit der Relegation wegen der Übertretung des Couleurverbotes einen Verstoß gegen A r t . 12 GG. Die „bloße Gefährdung des sozialen Friedens", die i n der Ausübung bestimmter traditioneller Bräuche allenfalls liegen könnte, lasse die Sanktion des Verweises von der Universität nicht als zwingend notwendig erscheinen. β

§

Sozialstaatsprinzip u n d

r

101

wie der V G H es ausdrückt, „eine Wertbarkeit unter dem Gesichtspunkt der Würde des Menschen und seines sittlichen Wertstrebens" möglich ist. Das Gericht bleibt zudem den Nachweis schuldig, der ein Bedürfnis für die Konstruktion eines „sozialen Freiheitsbegriffs" erkennen ließe. aa) Das lassen die zahlreichen Entscheidungen erkennen, die den Sozialstaatsgedanken als Teil der verfassungsmäßigen Ordnung der Schranken-Trias des A r t . 2 I GG zuordnen und von dorther sozialstaatlich motivierte Freiheitsverkürzungen der Uberprüfung unterziehen. Das BVerfG hat bekanntlich, entgegen der überwiegenden Meinung des Schrifttums, entschieden, daß die verfassungsmäßige Ordnung des Art. 2 I die verfassungsmäßige Rechtsordnung ist, also die Gesamtheit der Normen, die formell und materiell der Verfassung entsprechen 9. Demgegenüber neigt ein Teil der Rechtsprechung, voran das BVerwG 1 0 , einem engeren Standpunkt zu, und zählt zur verfassungsmäßigen Ordnung nur die tragenden Verfassungsgrundsätze. I m Hinblick auf den Szoialstaatsgrundsatz ergeben sich aus der unterschiedlichen Auslegung keine Folgen, da dieser unstreitig zu den tragenden Prinzipien dieser verfassungsmäßigen Ordnung gehört. Damit ist der Sozialstaatsgrundsatz der grundrechtlichen Handlungsfreiheit a priori bis zu einem gewissen Grad vorgeordnet. Freiheitsbeschränkungen werden entsprechend durch die sozialstaatlichen Motivation des zugrunde liegenden Gesetzes i n der Regel gerechtfertigt 11 . bb) Das Sozialstaatsprinzip w i r k t hierbei zunächst einmal i m Sinne einer „Gemeinwohlklausel" 1 2 . I m Investitionsurteil hat das BVerfG, ausgehend von der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit, klar ausgesprochen, daß der Einzelne sich diejenigen Schranken seiner Handlungsfreiheit gefallen lassen müsse, „die der Gesetzgeber zur Pflege und Förderung des sozialen Zusammenlebens i n den Grenzen des bei dem gegebenen Sachverhalt allgemein Zumutbaren zieht, voraussetzt, daß die Eigenständigkeit der Person gewahrt bleibt" 1 3 . 9

A 12 (1956); A 13 (1957); zu beiden Entscheidungen s. weiter unten. Vgl. B V e r w G Β 7 (1956) ES 4, 24 ff., 33 f. i. R. der Prüfung des § 2 1 PreisG; unentschieden B V e r w G Β 50 (1964) ES 19, 87 ff., 89. 11 Die bayerischen Gerichte sehen die Grundrechts verbürgungen der B V unter einem immanenten Sozialstaatsvorbehalt, der i n der ständigen Wendung Ausdruck findet: „Aus gewichtigen sozialen Rücksichten muß sich i n einem Rechts- u n d Sozialstaat der Bürger gewisse Freiheitsbeschränkungen gefallen lassen." Vgl. z.B. Bayer. V e r f G H G 7 (1951) bzgl. der Zwangsmitgliedschaft der gesetzlichen Ärzteversorgung; G 8 (1952) bzgl. der Pflichtversicherung der Apotheker. 12 I. d. S. sprechen die bayer. Gerichte davon, daß Bayern gem. A r t . 3 B V ein Sozialstaat ist, „der dem Gemeinwohl dient" ; vgl. ζ. B. V G H München Η 78 (1961) V e r w R 14, Nr. 184, 662 ff., 664. Bzgl. der Schranken des G r u n d rechts auf den Genuß der Naturschönheiten gem. A r t . 141 I I I S. 1 B V : vgl. Bay V e r f G H G 6 (1951). 13 A 8 (1954) ES 4, 7 ff., 16. 10

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3. Teil: Die Grundrechte i m Sozialstaat

Es mögen dabei durchaus Tatbestände unterscheidbar sein, bei denen nur die Gemeinschaftsbezogenheit, nicht dagegen sonstige der Sozialstaatlichkeit zuzuordnende Gesichtspunkte, etwa sozialpolitische Gründe, die Freiheitsbeschränkung rechtfertigen. Darunter würde beispielsweise fallen, wenn das OVG Lüneburg 1 4 die Bedürfnisprüfung nach dem Waffengesetz der verfassungsmäßigen Ordnung allein deshalb zuordnet, weil sie jedenfalls zu denjenigen Normen gehöre, die „zur Wahrung eines gedeihlichen menschlichen Zusammenlebens erforderlich sind". M i t dem Verständnis des Sozialstaatsgedankens i m Sinne einer Gemeinwohlklausel in diesem engen Sinn wäre freilich nicht viel gewonnen. Dem Wohl der Allgemeinheit kommt auch durch die sozialstaatliche Komponente keine absolute Aussagekraft zu. Der Begriff Gemeinwohl bleibt „ohne feste Umrisse nach Zeit und Raum wandelbar, folglich kaum zu fassen und abstrakt nicht zu definieren" 15 . cc) Daneben läßt die Rechtsprechung die sozialstaatliche Motivation freiheitsbeschränkender Normen generell zu deren Rechtfertigung genügen. Man kann durchaus sagen, daß die grundsätzliche Freiheit damit — i n Grenzen — unter einem Sozialstaatsvorbehalt steht. Besonders bei solchen Normierungen trifft dies zu, die i n Erfüllung des sozialen Gestaltungsauftrages, vornehmlich i n den der Wirtschaft zuzuordnenden Bereichen, „intervenieren". I n seinem Urteil zur Verfassungsmäßigkeit des Preisgesetzes läßt das BVerfG neben dem Hinweis auf die Gemeinschaftsgebundenheit beispielsweise folgende Erwägung entscheidend sein 16 : „Eine gesetzliche Regelung, die es möglich macht, aus gesamtwirtschaftlichen u n d sozialen Gründen die zum Nutzen des allgemeinen Wohls gebotenen preisrechtlichen Maßnahmen zu treffen, entspricht dem Sozialstaatsprinzip, das auch die Vertragsfreiheit inhaltlich bestimmt u n d begrenzt . . . u n d dessen Ausgestaltung i m wesentlichen dem Gesetzgeber obliegt."

Neben dem durch den sozialen Zweck geförderten allgemeinen Wohl kann die i n der Normierung manifestierte Sozialgestaltung, um Freiheitsbeschränkungen rechtfertigen zu können, auch dem Schutz oder der sozialen Förderung spezieller Gruppen innerhalb der Gemeinschaft dienen. Hier lassen sich etwa die Arbeitsschutzgesetze anführen. Die durch das sog. „Nachtbackverbot" bedingte Beschränkung der Handlungsfrei14 Η 24 (1960) ES 15, 492 ff., 495. Vgl. auch Bayer. V e r f G H G 9 (1953) betr. die PolizeiVO über den Verkehr m i t Gefangenen. 15 So ausdrücklich V e r f G H Rheinland-Pfalz G28 (1969) DÖV 69, 560 ff., 562 m i t Literaturangaben. Je A 22 (1958) ES 8, 274 ff., 329.

§

Sozialstaatsprinzip u n d

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heit der Bäckereibetriebe findet ihre Rechtfertigung, wie das OLG Braunschweig 17 ohne weiteres annimmt, schon i n dem sozialpolitischen, dem Schutz der Bäckereibeschäftigten dienenden Gesetzeszweck. Bei den Arbeitszeitordnungen, wie sie i n sehr verschiedenen W i r t schaftsbereichen vorkommen, gewinnt ein weiterer Gesichtspunkt Bedeutung, der in einem Urteil des OLG Hamm 1 8 deutlich wird. Die Revision hatte darauf abgestellt, daß die Reglementierung der Arbeitszeit nicht nur die unternehmerische Freiheit, sondern in gleichem Ausmaß auch die der einzelnen Arbeiter, nämlich über ihre Arbeitskraft unbeschränkt zu verfügen, ungerechtfertigterweise einschränke. Das OLG sieht auch dies durch die Arbeitsschutzfunktion der Norm als gedeckt an. Anliegen des sozialen Rechtsstaates sei eben der Schutz der Gesundheit und Arbeitskraft der Arbeitnehmer und nicht die Gewährleistung ihres übermäßigen materiellen Gewinnstrebens durch schrankenlosen Einsatz der Arbeitskraft. Die gebene Begründung stellt damit entscheidend darauf ab, daß der sozialstaatliche Schutzzweck, um eine Freiheitsbeschränkung zu rechtfertigen, auch den Schutz des Betroffenen vor sich selbst, nämlich die Freiheit in einer letztlich schädigenden Weise auszuüben, zum Ziel haben kann. Es ist nicht zu leugnen, daß bei einer Verallgemeinerung dieses Standpunkts ein Abgleiten i n eine totalitäre Bevormundung durchaus naheliegt. Der sozialpolitische Zweck vermag auch dann die soziale Förderung einzelner Gruppen zu rechtfertigen, wenn sich diese für andere Gruppen von Staatsbürgern freiheitsbeschränkend auswirken. Als Beispiel hierfür läßt sich die Begründung des OLG K ö l n 1 9 zum Blindenwarenvertriebsgesetz zitieren. Die gesetzliche Regelung selbst sieht das Gericht allein schon wegen des dahinter stehenden sozialpolitischen Zwecks mit Art. 2 I GG vereinbar an. „Der Wille des Gesetzgebers", so meint der Senat, „den von Blinden in der Hauptsache hergestellten Waren einen guten Absatz zu sichern, ist ein Ausfluß unseres Sozialstaatsprinzips, so daß insoweit eine beschränkte Einengung der Handlungsfreiheit der nicht schutzwürdigen Unternehmen i m Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung liegt." dd) Letztlich verdient Beachtung, daß i m sozialen Rechtsstaat die Freiheitsbeschränkung neben der Pflicht zu einem Unterlassen oder zur Duldung von „Eingriffen" 2 0 recht häufig auch in gesetzlichen Pflichten zu einem bestimmten aktiven Tun Ausdruck findet. 17 13 (1954) N J W 55, 276 f. bzgl. §5 des Gesetzes über die Arbeitszeit i n Bäckereien u n d Konditoreien v o m 28. 6.1936. Vgl. auch unten i. R. des A r t . 12 GG. 18 I 6 (1957) B B 57, 678. 19 I 9 (1958) N J W 59, 997 f., 998. 20 Vgl. etwa G 13 (1957) bzgl. der Anstaltseinweisung von Geisteskranken

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3. Teil: Die Grundrechte i m Sozialstaat

Mitunter geht die Rechtsprechung auf diese Fälle auch besonders ein, so vor allem der Bayer. VerfGH 2 1 bei der Prüfung der gesetzlichen Teilnahmeverpflichtung an einer Röntgenreihenuntersuchung. Unter Berufung auf die hierzu grundlegenden Ausführungen Fechners 22 stellt das Gericht ausdrücklich darauf ab, daß der Sozialstaat auf die Verpflichtung des Einzelnen zur Teilnahme an der Gesamtaufgabe und der Aufgabe zur gemeinsamen Lebensbewältigung hinzielt. Dem Prinzip der Sozialstaatlichkeit komme aber keine geringere Bedeutung zu als dem Prinzip der Handlungsfreiheit und setze diesem Schranken 23 , womit die Pflicht, sich untersuchen zu lassen, gerechtfertigt sei.

I I . Schranken sozialstaatlich determinierter Freiheitsbeschränkungen

I n irgendeiner Weise lassen die Formulierungen aller Entscheidungen erkennen, daß den sozialstaatlich motivierten Freiheitsbeschränkungen Grenzen gesetzt sind. I m Investitionshilfeurteil stellt das BVerfG auf die „Grenzen des bei dem gegebenen Sachverhalt allgemein Zumutbaren" ab und nimmt als weitere Voraussetzung der Freiheitsbeschränkung an, daß „die Eigenständigkeit der Person gewahrt bleibt" 2 4 . Dem von seiten des Schrifttums eingewandten Bedenken, damit werde die grundrechtliche Freiheit eben doch einer nur schwer faßbaren „Zumutbarkeitsklausel" unterstellt 2 5 , mag man zweierlei entgegenhalten. Einmal läßt die Entscheidung keineswegs darüber i m Zweifel, daß die gemeinschaftsbezogene natürliche Freiheitsverkürzung selbst wiederum an der Wesensgehaltssperre des Art. 19 I I GG ihre Schranken findet 26 . Wenn das Investitionshilfeurteil das auch nicht ausdrücklich hervorhebt, so ergibt es sich doch aus den ganz ähnlichen Formulierungen in den Entscheidungen des BVerfG zur Beschränkung der Ausreisefreiheit durch das Paßgesetz27. Dort begegnet der Senat dem Bedenken, gem. VerwahrungsG v o m 30.4.52 (GVB1S. 163); ebenso V G H W ü - B a Η 52 (1953) V e r w R 7, 94, 464 ff., 466 bzgl. der zwangsweisen Anstaltseinweisung gem. der V O zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten ν. 1.12.1938 (RGBl I S. 1721). 21 G 12 (1955) bzgl. des Gesetzes über Reihenuntersuchungen (GVB1. S. 103). 22 Fechner: Freiheit u n d Z w a n g i m sozialen Rechtsstaat, Schriftenreihe Recht und Staat, H. 174, S. 14. 23 I. d. S. auch B V e r w G Β 18 (1958) bzgl. der Teilnahmepflicht am Verkehrsunterricht gem. § 6 S t V O ; s. dazu unten. 24 A 8 (1954) ES 4, 7 ff., 16, s. oben. 25 I. d. S. versteht sich vor allem R. Huber: Der Streit u m das Wirtschaftsverfassungsrecht, DÖV 56, 135 ff. 26 So wertet auch Maunz-Dürig-Herzog RdNr. 15 zu A r t . 20 GG, S. 24 Fußn. 2 die formulierte Einschränkung i m Investitionshilfeurteil. 27 Zunächst A 12 (1956) DVB1 57, 200 ff., 202; dann ausführlicher A 13 (1957) ES 6, 32 ff., 41 (hier zitiert).

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Art. 2 I würde unter einem allgemeinen Gesetzesvorbehalt leerlaufen, m i t dem Hinweis, daß die freiheitsbeschränkenden Normen eben auch materiell mit den obersten Grundwerten der freiheitlichen demokratischen Grundordnung als der verfassungsmäßigen Wertordnung in Einklang stehen müssen. Daneben müssen sie „den ungeschriebenen Verfassungssätzen und Grundentscheidungen des Grundgesetzes entsprechen, vornehmlich dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit und dem Sozialstaatsprinzip". Weiter w i r d ausgeführt: „ V o r allem dürfen die Gesetzgeber daher die Würde des Menschen nicht verletzen, die i m Grundgesetz der oberste Wert ist, aber auch die geistige, politische und wirtschaftliche Freiheit des Menschen nicht so einschränken, daß sie i n ihrem Wesengehalt angetastet würde (Art. 19 I I , A r t . 1 I I I , A r t . 2 I GG)."

Hieraus folgert der Senat dann, daß dem einzelnen Bürger eine Sphäre privater Lebensgestaltung verfassungskräftig vorbehalten ist, daß also „ein letzter unantastbarer Bereich menschlicher Freiheit besteht, der der Einwirkung der gesamten öffentlichen Gewalt entzogen ist. Ein Gesetz, das in ihn eingreifen würde, könnte nie Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung' sein." Berücksichtigt man weiter, daß nach ständiger Rechtsprechung des Gerichts der Gesetzgeber im grundrechtlichen Raum die Bedeutung der Grundrechte i n der sozialen Ordnung zum Ausgangspunkt seiner Regelung machen muß 28 , so läßt sich das Abstellen auf das „bei dem gegebenen Sachverhalt Zumutbare" i m Investitionshilfeurteil nur i m Sinne einer über die Wesensgehaltssperre hinausgehenden zusätzlichen Schranke auffassen 29. Sicherlich ist die Grenzziehung nie bis ins Detail vorgezeichnet. Keineswegs ließe sich jedoch a priori sagen, daß sie die Rechtsprechung in ihrer Funktion, die Freiheit zu schützen, vor unüberwindbaren Schwierigkeiten stellte. Immerhin w i r d die Zumutbarkeitsschranke gerade durch die Wertung am Sachverhalt und nicht an abstrakten Größen bis zu einem gewissen Grad doch vorgezeichnet sein. Auch bei Durchsicht der übrigen Rechtsprechung läßt sich die gleiche Tendenz feststellen. Sei es, daß es „gewichtige soziale Rücksichten" 30 sein müssen, sei es, daß Freiheitsbeschränkungen nur „aus schwerwiegendem Interesse der Allgemeinheit" 3 1 hinzunehmen sind, immer w i r d das Bemühen 28

So erstmals i m L ü t h - U r t e i l ES 7, 198 ff., 208; s. hierzu oben. Vgl. etwa auch die Formulierung i n A 47 (1964) ES 18, 257 ff., 273: Der Gesetzgeber habe bei der Entscheidung zwischen den Anforderungen der sozialstaatlichen Ordnung u n d dem Schutz der Freiheit des Einzelnen einen weiten Raum zur freien Gestaltung, innerhalb dessen er A r t u n d Ausmaß der gebotenen oder mindestens vertretbaren Eingriffe i n die wirtschaftliche Entschließungsfreiheit des Einzelnen bestimmen könne. 30 So die bayerischen Gerichte, vgl. oben. 31 Etwa OVG Lüneburg Η 22 (1954) ES 8, 397 ff., 399. 29

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der Judikatur sichtbar, den Verdacht einer Haltung, die zu einem „sozialpolitischen Perfektionismus" führen könnte, nicht aufkommen zu lassen 32 . Meines Erachtens sollte neben allem anderen eines noch stärker in den Vordergrund rücken, die Erkenntnis nämlich, daß dem Sozialstaatsgedanken selbst das Bekenntnis zur Freiheit immanent ist. Findet dieses Wesensmerkmal des Sozialstaates grundgesetzlicher Prägung mehr noch als bisher Beachtung — Ansätze dazu haben i n die Rechtsprechung, wie w i r sahen, schon Eingang gefunden —, dann ist der Gefahr des Abgleitens in totalitäre Unfreiheit wirkungsvoll begegnet, und zwar gerade auch i m Zeichen der Sozialstaatlichkeit.

§ 4 Sozialstaatsprinzip und Gleichheitssatz Der innere Zusammenhang des Sozialstaatsgedankens mit dem Gleichheitsgebot w i r d in dessen „Ausgleichsfunktion" augenfällig. Das Sozialstaatsprinzip ist wesentlich darauf gerichtet, „die Gleichheit fortschreitend bis zu dem vernünftigerweise zu fordernden Maße zu verwirklichen" 1 . Für den Gleichheitssatz bedeutet dies umgekehrt, daß die zu treffende Wertentscheidung, was gleich und was ungleich ist, auch unter Berücksichtigung des Sozialstaatsprinzips zu treffen ist 2 .

I . Sozialstaatsgrundsatz und allgemeiner Gleichheitssatz

a) Die Gerichte lassen sich bei der verfassungsmäßigen Prüfung des Gleichheitsgebotes auch häufig erklärtermaßen von sozialstaatlichen Erwägungen leiten. Sie werden vor allem i m Rahmen der Wertung solcher Tatbestände herangezogen, bei denen die zugrunde liegende gesetzliche Regelung sozialstaatlichen Inhalts ist. Der soziale Gesetzeszweck zeichnet i n diesen Fällen die Kriterien vor, die für die Wertung innerhalb des Gleichheitssatzes maßgeblich sind. 1. Das BVerfG 3 faßt insbesondere den Grad der sozialen Schutzbedürftigkeit als solches Differenzierungsmerkmal auf. I n einer frühen Entscheidung, in der dies erstmals erkennbar wird, ging es um die Frage, ob die unterschiedliche Beschwerdemöglichkeit 32 I. d. S. ausdrücklich der Bayer. V e r f G H G 17 (1960) ES 13 I I , 109 ff., 124 unter Berufung auf Menger. 1 B V e r f G A l l (1956) ES 5, 85 ff., 206 (KPD-Urteil). 2 S. etwa W. Bogs: Der soziale Rechtsstaat i m deutschen Verfassungsrecht, a.a.O., S. 56; Maunz: Deutsches Staatsrecht, S. 133. 3 A 7 (1954) ES 3, 377 ff., 381.

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eines Schwerbeschädigten gegen die von der Hauptfürsorgestelle ausgesprochene Zustimmung zur Kündigung, je nach dem, ob es sich um einen Privaten oder eine Behörde als Arbeitgeber handelt, mit dem Gleichheitssatz vereinbar ist. Der Senat meint, daß die darin liegende Ungleichbehandlung sachgerecht ist, weil die Behörde an das Sozialstaatsprinzip gebunden sei und ihre Interessen, wie man erwarten könne, nicht mit der gleichen Schärfe verfolgen würde, wie dies im privaten Arbeitsverhältnis vorkomme. A u f den Grad der sozialen Schutzbedürftigkeit hebt das BVerfG dann ausdrücklich vor allem bei der Überprüfung von unterschiedlichen Gewährungen sozialstaatlicher Leistungen ab. So sah das Gericht die 3. ÄVO zum BEntschG, soweit sie für das Inkrafttreten der Erhöhung der Höchstrenten einen späteren Zeitpunkt festsetzte als für die übrigen, m i t folgender Begründung als verfassungswidrig an 4 : „Die verspätete Erhöhung der Höchstrente k a n n auch nicht m i t dem Sozialstaatsprinzip gerechtfertigt werden. Z w a r k a n n dieses Prinzip bei der Erhöhung staatlicher Leistungen eine Differenzierung nach dem Grad der sozialen Schutzbedürftigkeit der Empfänger rechtfertigen. Bei den E m pfängern der Höchstrenten wegen eines Schadens i m beruflichen F o r t kommen läßt sich aber eine verminderte Schutzbedürftigkeit nicht feststellen 5 ."

Die übrigen Gerichte argumentieren ganz ähnlich. Das BSG 6 rechtfertigt etwa seine Auslegung des § 1265 RVO, wonach der Unterhaltsanspruch der früheren Ehefrau, soll er eine Hinterbliebenenrente auslösen, mehr als nur einen geringfügigen Teil des gesamten Unterhaltsbedarfs ausmachen muß, wie folgt: Aus dem Sozialstaatsprinzip — dem Schutzprinzip zugunsten der wirtschaftlich Schwachen gegen die Wechselfälle des Arbeitslebens — folge, daß Differenzierungen nach dem Grad der sozialen Schutzbedürftigkeit nicht zu beanstanden seien, wenn sie der gesetzgeberischen Intention entsprächen. Aus dem gleichen Gedankengang heraus läßt neuerdings auch das B A G 7 die Unterscheidung der nach § 1 und § 2 SchBeschG geschützten Personenkreise unbeanstandet. Zwar ergäbe sich aus dem Sozialstaatsprinzip die Verpflichtung, die widerstreitenden Interessen aller in Not geratenen auszugleichen und erträgliche Lebensbedingungen für sie zu schaffen. Die darin liegende Differenzierung sei jedoch sachgerecht, weil dem Gesetzgeber ein Personenkreis, nämlich der i n § 1 SchBeschG näher 4

A 33 (1961) ES 13, 248 ff., 259. Das BVerfG erweitert dies i n A 59 (1968) ES 23, 135 ff., 144 f. dahin, daß auch bei der Frage, während welcher Dauer die davon erfaßten Personen i n eine begünstigende Regelung einbezogen bleiben müssen, eine Differenzierung nach dem Grad der sozialen Schutzbedürftigkeit zulässig sei. β E 38 (1969) N J W 69, 1924 ff., 1926. 7 D 39 (1969) B B 69, 878 f., 879. 5

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bezeichnete, wegen der Ursache der Erwerbsbeschränkung „schützenswerter" erscheinen konnte als der andere. 2. Sozialstaatliche Erwägungen i m Rahmen der am Gleichheitssatz vorzunehmenden Wertungen erschöpfen sich keineswegs „ n u r zugunsten der Armen und Schwachen" 8 . Wie das BVerfG in seinem Volkswagenurteil 9 ausführt, kann der gesetzgeberische Zweck jeder Sozialgestaltung einen sachgerechten Differenzierungsgrund abgeben. I m Bereich der Hilfe und Förderung gewährenden Staatstätigkeit, so meint das Gericht, seien Regelungen zugunsten einzelner Gruppen der Bevölkerung zulässig, wenn vernünftige Gründe dafür bestehen. Einzelne Gruppen fördern, hieße eben bereits andere ungleich behandeln. Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz liege aber nicht vor, wenn ein legitimes Unterscheidungskriterium vorhanden sei, so daß die besondere Behandlung der Geförderten einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise entspreche. Das Gericht sieht aber auch die Gefahr einer die Sozialstaatlichkeit in ihrer ganzen Breite umfassenden Determination des Gleichheitssatzes. Der Senat hebt deshalb hervor, daß „die verfassungsrechtliche Legitimation der A r t und des Ausmaßes der Förderung, ihres W i r kungsbereiches und der dabei angewandten M i t t e l von Fall zu Fall geprüft werden" muß: „Auch das Sozialstaatsprinzip ermächtigt nicht zu beliebiger Sozialgestaltung, die das Gebot der Gleichheit auflösen würde." Diese Erkenntnis, die von der übrigen Rechtsprechung übernommen wird 1 0 , macht deutlich, daß der Sozialstaatsgedanke, ebenso wie er i n den Gleichheitssatz hineinwirkt, auch von diesem inhaltlich bestimmt wird. Das motorische Gebot der Gleichheit ist, so gesehen, eine immanente Schranke der Gestaltungsfunktion des Sozialstaatsprinzips. b) Auch bei Tatbeständen, denen nicht spezifisch sozialstaatliche Normierungen zugrunde liegen, können soziale Gründe i m Rahmen des Gleichheitssatzes ausschlaggebend werden. Besonders bei den Verpflichtungen des Einzelnen zur Erbringung materieller Leistungen an den Staat lassen die Gerichte sozialstaatlichen Erwägungen Raum. So hat das BVerfG 1 1 in der ungleichen Besteuerung von Gewerbeeinkünften 8

So aber w o h l R. Huber, a.a.O., S. 18. A 31 (1961) ES 12, 354 ff., 367. Unter Berufung auf das B V e r f G ausdrücklich B F H F 11 (1966) ES 86, 598 ff., 602 bzgl. der Besteuerung nach dem GrEStG. Vgl. auch BSG E 33 (1966) E 25, 295 ff., 297: Wenn auch das Sozialstaatsprinzip nicht dazu ermächtige, die Sozialleistungen w i l l k ü r l i c h zu verteilen (sie !), so entspreche es der verfassungsrechtlichen Legitimität, einen sozialen u n d fürsorgerechtlichen Anspruch allgemein auf die Bewohner des Staatsgebietes zu beschränken. 11 A 34 (1962) ES 13, 331 ff., 347 zu § 8 Ziff. 6 GewStG. 9

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aus sog. „personenbezogenen" Kapitalgesellschaften i m Verhältnis zu solchen „anonymen" Charakters aus folgenden Gründen einen Verstoß gegen A r t . 3 I GG angenommen: Es sei m i t der vom GG intendierten sozialen Wirtschafts- und Gesellschaftspolitik schwerlich vereinbar, wenn die i m allgemeinen kapitalschwächeren und häufig von Familienangehörigen betriebenen personenbezogenen Kapitalgesellschaften schärfer besteuert würden 1 2 . Dabei sehen die Gerichte i n der differenzierenden Veranlagung entsprechend der individuellen Leistungsfähigkeit die sozialstaatsadäquate Bemessungsmaxime. Das BVerwG betrachtet so die Berechnung der Kirchensteuer nach den Grundsteuermeßbeträgen als sachgerecht, weil sich aus dem Grundsatz des Sozialstaates ergebe, „daß, soweit es überhaupt möglich ist, bei der Erhöhung von Steuern die steuerliche Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen ist" 1 3 . I n der sog. Zweigstellensteuer, die eine zusätzliche Besteuerung für Bank-, Kredit- und Wareneinzelhandelsunternehmen mit auswärtigen Niederlassungen mit sich bringt, sieht das BVerwG dann nur einen „Anwendungsfall der Grundsätze des Sozialstaats" und der dadurch bedingten Besteuerung nach der steuerlichen Leistungsfähigkeit 14 . Sozialstaatliche Erwägungen rechtfertigen danach die sich in einer zusätzlichen Abgabenlast äußernde Ungleichbehandlung. Für das Steuerrecht läßt sich dieser Betrachtungsweise sicherlich beipflichten. Der Gedanke der Steuerprogression erhält gerade durch das Sozialstaatsprinzip eine zusätzliche Rechtfertigung. Ob ähnliche Erwägungen auch i m Bereich sonstiger staatlicher Forderungsrechte, vor allem i m Gebührenund Kostenrecht, eingreifen können, ist die weitere Frage. Sicherlich werden sozialstaatliche Zwecke Privilegierungen auch hier rechtfertigen können. So lehnt es etwa das OVG Saarland 15 zu Recht ab, einen Verstoß gegen A r t . 3 I GG darin zu sehen, daß die zu erhebenden Verwaltungsgebühren für die Genehmigung von Werbeanlagen an Außenwänden i m Vergleich zu den aus Gründen der Förderung des Wohnungsbaues 12 Vgl. auch BVerfG A 41 (1963) ES 16, 147 ff., w o die erhöhte Besteuerung des sog. Werkfernverkehrs gem. § 8 Ziff. 6 GewStG gegenüber der des Güterfernverkehrs m i t verkehrspolitischen Gründen gerechtfertigt w i r d . Die Ansicht der Bundesregierung, die ungleiche Besteuerung rechtfertige sich aus sozialstaatlichen Gründen, w e i l sie dem Schutz der überwiegend m i t t e l ständischen Existenzen des Güterfernverkehrs diene, weist das Gericht zurück. 13 Β 25 (1959) ES 8, 211 ff., 221; unter Bezugnahme hierauf auch B V e r w G Β 63 (1968) DVB1.69, 33 ff., 34. 14 Β 33 (1961) ES 12, 140 ff., 142; ebenso Β 44 (1963) B B 63, 852. 15 Η 82 (1968) ES 11, 7 ff., 17.

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3. Teil: Die Grundrechte i m Sozialstaat

niedrig gehaltenen Gebührensätzen der Genehmigung von Wohnbauten erheblich höher sind. Schwieriger zu beantworten ist, ob sozialstaatliche Erwägungen auch eine Heraufsetzung von Verwaltungsgebühren entsprechend der Leistungsfähigkeit des Gebührenschuldners rechtfertigen. Das OVG Münster 16 hat dies i n einer interessanten Entscheidung zu § 10 VerwGebO verneint, weil dies einer Besteuerung gleichkomme und gegen den Gleichheitssatz verstoßen würde. A u f dem Gebiet des Gebührenrechts sei es ein Gebot der Gleichheit, daß alle Zahlungspflichtigen unter gleichen gebührenrechtlichen Voraussetzungen auch gleich behandelt werden. Von diesem Grundsatz, so meint der Senat, könne allenfalls aus sozialstaatlichen Gründen abgewichen werden. Das aber bedeute, daß § 10 VerwGebO nur dahin auszulegen sei, daß bei einem leistungsschwachen Zahlungspflichtigen die Gebühr eventuell ermäßigt werden könne. Die Begründung des OVG vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil sie ohne weiteres von der nicht gerechtfertigten Annahme ausgeht, sozialstaatliche Erwägungen könnten allein die Ungleichbehandlung zugunsten Einzelner rechtfertigen. Sie läßt außer acht, daß der Gleichheitssatz selbst entscheidend durch den sozialen Gedanken mitgeprägt wird. I I . Sozialstaatsprinzip und Art. 3 I I GG

Auch innerhalb des Grundsatzes der Gleichberechtigung von Mann und Frau kommt der Sozialstaatsgedanke zum Tragen. 1. Das B A G stellt i n seiner vielbeachteten Rechtsprechung zum Hausarbeitstag und zur Lohngleichheit von Mann und Frau entscheidend auf das Sozialstaatsprinzip ab 17 . Das Problem des Hausarbeitstages liegt in der Frage, ob die Gewährung eines arbeitsfreien bezahlten Hausarbeitstages an Arbeitnehmerinnen gegen den Grundsatz des Art. 3 I I verstößt. Das B A G 1 8 verneint dies, indem es davon ausgeht, daß der Gleichberechtigungsgrundsatz und das Sozialstaatsprinzip koordiniert nebeneinander stünden. Dem Sozialstaatsgedanken komme gegebenenfalls 16 Η 13 (1964) M D R 65, 606 f. Nach § 10 ist die Gebühr unter Berücksichtigung des Umfangs u n d der Schwierigkeit der Sache, ihrer Bedeutung u n d der Leistungsfähigkeit des Zahlungspflichtigen festzusetzen. 17 Vgl. hierzu vor allem Hueck: Der Sozialstaatsgedanke i n der Rechtsprechung des B A G , Festschrift für W i l l i b a l t A p e l t : Staat u n d Bürger, 1958, S. 59 ff. m i t weiteren Angaben. 18 D 2 (1954) ES 1, 51 if., 56 f. zu § 1 des G über die Freizeitgewährung für Frauen m i t eigenem Hausstand N R W (GVB11949 S. 6) m i t zustimmender A n m e r k u n g von H. Galperin, JZ 54, 571 f.

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sogar ein gewisser Vorrang zu. Das Hausarbeitsgesetz sei aus sozialen Gründen erlassen worden, u m die Doppelbelastung der Frau durch Beruf und Haushaltung i n etwa auszugleichen. Eine solche Begünstigung der berufstätigen Frau könne deshalb nicht beanstandet werden, wenn sie auch an sich bei einer reinen Wortinterpretation gegen den Gleichberechtigungssatz der Geschlechter verstoßen würde. „Gesetze, die aus ernsthaften, wohlerwogenen sozialen Gründen der Frau soziale Rechte geben, die für den Mann nicht adäquat sind, sind jedenfalls durch Art. 20 GG gedeckt." Das B A G sieht so die Bevorzugung der Arbeitnehmerin aus sozialstaatlichen Gründen als sachlich gerechtfertigt an 19 . Des Abhebens auf einen möglicherweise gegebenen „Vorrang" des Sozialstaatsgedankens hätte es nicht bedurft. Als Begründung würde der Hinweis genügt haben, daß auch Art. 3 I I als Teil der grundgesetzlichen Ordnung nur in integrierender Betrachtung m i t dem Sozialstaatsprinzip ausgelegt werden kann 2 0 . Maßnahmen ausgleichender Sozialgestaltung, die den soziologischen und funktionellen Unterschieden zwischen Mann und Frau Rechnung tragen, ermöglichen materiell erst die Gleichberechtigung, wie sie Art. 3 I I GG garantiert. Ganz ähnliche Überlegungen hat das B A G 2 1 auch für seine Annahme entscheidend sein lassen, daß der Gleichberechtigungssatz den Grundsatz der Lohngleichheit von Mann und Frau umfaßt. Der Senat räumt ein, daß der wirtschaftliche Wert der Frauenarbeit infolge der zugunsten der Arbeitnehmerin bestehenden Schutzbestimmungen (Arbeitszeitordnung, Hausarbeitstag, Mutterschutz) unter Umständen hinter dem der Männerarbeit zurückbleibe. Die durch diese Regelung bestehenden sozialen Belastungen würden dem Arbeitgeber nicht zuletzt auch wegen des Ausgleichs biologischer und funktioneller Besonderheiten zugemutet, damit die Frauen i m Arbeitsleben ohne ernsthafte Schädigung gleiche Möglichkeiten hätten. Das Sozialstaatsprinzip schließe es demzufolge aus, den Grundsatz der Lohngleichheit unter Hinweis auf die erwähnten sozialen Belastungen abzuschwächen oder gar auszuhöhlen 22 . 19 Vgl. i. d. S. auch den die vertretene Auffassung bestätigenden Beschluß des Großen Senats B A G D 24 (1962) ES 13, 1 ff., 6: Die Fürsorge- und Schutzpflicht des Arbeitgebers u n d das Prinzip der Sozialstaatlichkeit seien die sachlichen Gesichtspunkte, die es rechtfertigten, dem Arbeitgeber die Bezahlung des Hausarbeitstages aufzuerlegen. 20 G. Müller, a.a.O., S. 724 w i l l die Argumentation des B A G i. S. einer sozialstaatlichen Auslegung des A r t . 3 I I verstanden wissen. 11 D 6 (1955) ES 1, 258 ff., 265. 22 Z u r Frage, i n w i e w e i t dem Lohngleichheitssatz damit „ D r i t t w i r k u n g " zukommt, vgl. bei Galperin: Gleicher L o h n für Männer u n d Frauen, JZ 56, 105 ff.

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3. Teil: Die Grundrechte i m Sozialstaat

Das B A G verwendet das Sozialstaatsprinzip somit letztlich zur Ermittlung „des wirklichen Sinnes" des A r t . 3 I I GG 23 . Dabei erscheinen die sozialstaatlichen Erwägungen bei der Frage des Hausarbeitstages zur Rechtfertigung einer als gegeben erkannten Ungleichbehandlung 24 . I m Falle der Lohngleichheit dienen sie dazu, trotz des gerade durch die Gewährung sozialer Vergünstigungen bedingten „Minderwerts" der Frauenarbeit, die Gleichberechtigung zur Wirkung kommen zu lassen. 2. Von anderem Blickwinkel aus verstehen sich die sozialstaatlichen Argumente des BVerfG i m Rahmen der verfassungsmäßigen Prüfung der sog. „Witwerrente". Das BVerfG 2 5 lehnt es bekanntlich ab, in den erschwerten Voraussetzungen des Rentenbezugs für den hinterbliebenen Ehemann einen Verstoß gegen A r t . 3 I I zu sehen, und zwar aus folgenden Gründen: Die Leistungen der Sozialversicherung knüpften eben nicht wie bei privaten Versicherungen an die Beitragszahlungen an, sondern müßten auch versicherungsfremde, nämliche soziale Gesichtspunkte berücksichtigen. Die gleiche Höhe des Versicherungsbeitrages von männlichen und weiblichen Versicherten zwinge deshalb nicht ohne weiteres zu dem Schluß, daß auch die Versicherungsleistungen gleich sein müßten. Die Sozialversicherung trete bei der Gewährung von Hinterbliebenenrente und Kinderzuschuß ersatzweise für familiäre Unterhaltspflichten ein. Rechtliche Differenzierungen nach A r t und Funktion der Leistungen könnten demnach nicht nur für die Familienangehörigen untereinander, sondern auch zu Wirkung kommen, „soweit der soziale Rechtsstaat in die Unterhaltspflichten eines Verstorbenen oder Leistungsunfähigen eintritt". Der Senat führt weiter aus, daß der durch den Wegfall der Unterhaltsleistungen bedingte Bedarf des überlebenden Ehemanns verschieden sei von dem der überlebenden Ehefrau. Entsprechend könne die staatliche Ersatzleistung verschieden gestaltet sein, zumal es dem Sozialstaatsprinzip am besten entspreche, soziale Ausgleichsleistungen nur dorthin zu lenken, wo i m Einzelfall ein Bedarf festgestellt werde. Die Begründung zeigt, daß sozialstaatliche Gesichtspunkte in zweifacher Hinsicht zu Bedeutung kommen. Einmal, soweit der Senat annimmt, daß der funktionelle Hintergrund der sozialstaatlichen Ersatzleistung deren Ausrichtung an den für das substituierte Leistungs23

So Hueck, a.a.O., S. 6. Hildegard Krüger v e r t r i t t i n ihrer zustimmenden Urteilsanmerkung N J W 55, S. 684 ff. die Ansicht, daß von einem Minderwert nicht gesprochen werden könne, w e i l es genauso zahlreiche Belastungen des Arbeitgebers gebe, die sich als Folge der Beschäftigung speziell v o n Männern ergäben. 25 A 45 (1963) ES 17, 1 ff., 10 f. bzgl. § 43 A V G n. F. Aus gleichen Gründen hat das BVerfG i n zwei Urteilen v o m selben Tag auch §43 BVersG als m i t A r t . 3 I I vereinbar angesehen: vgl. A 43 ES 17, 38 ff., 56; A 44 ES 17, 86 ff., 92. 24

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Verhältnis maßgebenden Wertungsmaximen zuläßt. Zum anderen, soweit durch das Abstellen auf die Bedarfssituation der Gedanke der Subsidiarität sozialer Leistungen dem Gleichberechtigungssatz systemimmanent zugeordnet wird. Auch i m Rahmen der Gleichberechtigung der Geschlechter führt damit die Rechtsprechung, auf einen Nenner gebracht, die Bewertungskriterien von gleich und ungleich auf ihre sozialstaatliches Substrat zurück. Auch dieses Grundrecht läßt sich so i n die sozialstaatlich ausgerichteten Wertungen einordnen.

I I I . Gleichheitsgrundsatz und sozialer Gemeinschaftsvorbehalt

Angesichts der sozialstaatlichen Durchdringung der Gleichheit fragt man sich, ob etwa auch Art. 3 GG, ähnlich wie die Freiheitsrechte, unter einem immanenten Gemeinschaftsvorbehalt steht 26 . I n einem interessanten Urteil des OVG Berlin 2 7 w i r d dieses Problem i n der Tat angeschnitten. Das Gericht kommt darauf anläßlich der Prüfung der Frage, ob eine durch Senatsbeschluß gewährte einmalige Winter- und Weihnachtsbeihilfe für bedürftige Bürger i m Einzelfall wegen Parteizugehörigkeit zur SED versagt werden darf. Der Senat verneint dies, indem er i n der Winterhilfe eine „gebundene soziale Leistung" sieht, die damit, ebenso wie normierte Vergünstigungen, dem Gebot der Gleichheit zu entsprechen hätten. Ein dem A r t . 3 I I I GG immanenter Vorbehalt, wonach sich SED-Mitglieder nicht auf den Gleichheitssatz berufen könnten, lasse sich weder aus A r t . 18 GG noch aus dem „Soweit-Satz" des Art. 2 I GG folgern. Auch wenn man annehme, es gehöre zum Inbegriff aller Grundrechte, daß sie nicht i n Anspruch genommen werden könnten, wenn dadurch der Bestand der für die Gemeinschaft notwendigen Rechtsgüter gefährdet würde, könne das Ergebnis kein anderes sein. Die zu Art. 2 I GG entwickelte Immanenzlehre gilt nämlich, wie der Senat annimmt 2 8 , nur für den Gefahren abwehrenden Staat, nicht dagegen für den sozialgestaltenden Staat, insbesondere nicht für die Aktualisierung des Gleichheitssatzes i m Rahmen sozialstaatlicher Gestaltung. Durch die Unterscheidung Gefahrenabwehr—Sozialgestaltung, die angesichts der vom BVerfG hervorgehobenen Hinwendung zu einer „egalitär-sozialstaatlichen Denkweise" 2 9 i n dieser strengen Form nicht 26 V o n einem „Sozialstaatsvorbehalt" könnte m a n sprechen, w e n n eine Ungleichbehandlung zugunsten staatlicher Institutionen aus sozialstaatlichen Gründen gerechtfertigt w i r d . Vgl. i n diesem Sinne etwa O V G Koblenz Η 44 (1956) ES 5, 136 ff., 141. 27 Η 36 (1959) ES 6, 46 ff., 51. 28 Insoweit unter Berufung auf Maunz-Dürig, RdNr. 87 zu A r t . 2 I GG. 29 B V e r f G A 19 (1958) ES 8, 155 ff., 167; s. oben i m Zusammenhang.

8 Schreiber

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3. T e i l : Die Grundrechte i m Sozialstaat

recht überzeugt, vermeidet das OVG weitere Überlegungen. Das Ergebnis hätte auch bei weiterer Befassung wohl das gleiche sein müssen. Die Annahme, daß sich Einzelne, aus welchen Gründen immer, eo ipso nicht auf den Gleichheitssatz berufen könnten, ließe sich wohl kaum i n irgendeiner Weise auf den Sozialstaatsgedanken zurückführen.

§ 5 Sozialstaatsprinzip und Art. 6 GG Das Grundgesetz hat in A r t . 6 eine ganze Reihe Familie, Eltern- und Mutterschaft betreffender Grundsätze und Rechte verankert, die schon wegen ihrer thematischen Nähe i n enger Beziehung zum Sozialstaatsprinzip stehen. a) Sozialstaatliche Erwägungen finden in der Rechtsprechung zunächst bei der Auslegung des A r t i k e l 6 Absatz 1 GG Berücksichtigung. Das BVerfG 1 hat i n seiner hierzu grundlegenden Entscheidung in A r t . 6 1 neben seiner Funktion als klassisches Grundrecht und Einrichtungsgarantie „eine verbindliche Wertentscheidung für den gesamten Bereich des Ehe und Familie betreffenden privaten und öffentlichen Rechts" gesehen. Nur eine solche Deutung w i r d nach der erklärten Ansicht des Senats dem leitenden Prinzip des sozialen Rechtsstaates gerecht. I m Verlauf der Entscheidung hebt der Senat auch hervor, daß die Ehe Anknüpfungspunkt auch für wirtschaftliche Folgen sein könne, soweit dies der Natur des geregelten Lebensgebietes entspreche. Hieran schließt sich dann eine Erwägung, die w i r schon i m Rahmen des Gleichberechtigungsgrundsatzes kennenlernten, daß dies nämlich ebenso für die Beziehungen der Familienmitglieder untereinander gelte wie für die darreichende Verwaltung, „soweit der soziale Rechtsstaat die früheren Fürsorgepflichten eines Verstorbenen oder Leistungsunfähigen übernimmt". Diese Betrachtungsweise hat sich vor allem auch das BVerwG zu eigen gemacht, wenn es daraus weiter folgert, daß das BVerfG auf dieser gedanklichen Basis sicherlich den Grundsatz der Familieneinheit i m Lastenausgleichsrecht, soweit er bei Ehegatten zu einer Schlechterstellung gegenüber Ledigen führe, als mit dem i m Grundgesetz vorgesehenen Schutz vereinbar ansehen müßte 2 . *A14 (1957) ES 6, 55 ff., 72, 77, w o die nach § 2 6 E S t G vorgesehene Z u sammenveranlagung von Ehegatten wegen des damit verbundenen Effekts der Schärferbesteuerung Verheirateter als m i t A r t . 6 1 unvereinbar angesehen w i r d . * Β 17 (1958) ES 6, 242 ff.

§ 5 Sozialstaatsprinzip u n d A r t . 6 GG

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Ein anderes Mal bezieht sich das BVerwG auf die gleiche Formulierung zur Begründung seiner Ansicht, daß es m i t A r t . 6 I vereinbar ist, wenn der Kindergeldzuschlag für Beamte im Falle der Verheiratung des Kindes grundsätzlich in Wegfall gerät 3 . Abgesehen von der Feststellung, daß die Ehe Anknüpfungspunkt für wirtschaftliche Folgen sein kann, hier für nachteilige, w i r d in beiden Entscheidungen nicht recht klar, warum die Überlegungen des BVerfG die angenommenen Rechtsfolgen tragen könnten. I n einer späteren Entscheidung hatte sich das BVerfG 4 dazu zu äußern, ob A r t . 6 1 GG verletzt sein kann, wenn die Festsetzung der Arbeitslosenhilfe bei i m Konkubinat lebenden Begünstigten nach den gleichen Grundsätzen erfolgt wie bei Eheleuten. Der Senat verneint dies unter anderem m i t dem Bemerken, es widerspreche dem Gedanken des sozialen Rechtsstaates, wenn Mittel der A l l gemeinheit, die zur Hilfe für deren bedürftige Mitglieder bestimmt seien, auch dann beansprucht werden könnten, wenn eine wirkliche Bedürftigkeit wegen der Lebensgemeinschaft mit einem wohlhabenden Partner gar nicht gegeben sei5. Daraus läßt sich ersehen, daß es dem BVerfG wesentlich auf den Bedarf ankommt, während demgegenüber die institutionelle Bedeutung der Ehe als „Anknüpfungspunkt für die wirtschaftliche Rechtsfolge" i n den Hintergrund tritt. Die Ausrichtung dieser sozialen Leistungsgewährungen an den innerfamiliären und innerehelichen Gegebenheiten läuft damit letztlich auf eine typisierende Ermittlung der Bedürftigkeit hinaus. Ein echter Bedarf, der die Umwälzung von i m weiten Sinn aufzufassenden Unterhaltsleistungen rechtfertigt, ist damit, negativ ausgedrückt, nicht gegeben, wenn und soweit die entsprechenden Leistungen „innerfamiliär" sichergestellt sind®. Damit rückt i n den Vordergrund, daß die entwickelten Grundsätze entsprechend der Auffassung des BVerfG nur bei „ersatzweisen Unterhaltspflichten" zum Zuge kommen. Keineswegs kann also auch bei allen sonstigen sozialen Leistungen des Staates, wie es das BVerwG anzunehmen scheint, die Tatsache der Verheiratung generell eine Benachteiligung rechtfertigen. Gerade unter Berücksichtigung der Hinwendung zu einer egalitär-sozialstaatlichen Denkweise auch hier, w i r d man bei 3

Β 59 (1966) ES 25, 123 ff., 127. A 23 (1958) ES 9, 20 ff., 35. 5 Ebenso B V e r w G Β 43 (1963) ES 15, 306 ff., 313 unter Berufung hierauf bzgl. der Gewährung von Fürsorgeunterstützung. 6 I. d. S. BSG E 31 (1966) ES 25, 205 ff., 210. Der Senat läßt es unbeanstandet, w e n n m i t der Verheiratung die Zahlung sog. „verlängerter Waisenrente" automatisch entfällt, weil, w i e i m einzelnen ausgeführt w i r d , m i t der Heirat andere Rechtsansprüche entstehen, „die sozialstaatlichen Erwägungen entsprechen u n d dem Schutz v o n Ehe u n d Familie dienen". 4

8·

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3. T e i l : Die Grundrechte i m Sozialstaat

Sozialleistungen, die nicht funktionell familiären Bezugs sind, eine Benachteiligung Verheirateter i n der Kegel gerade als m i t A r t . 6 1 GG unvereinbar ansehen müssen7. b) Die weiteren Absätze des Art. 6 werden von den Gerichten, obwohl ebenfalls „sozialstaatsnahen" Inhalts, nur sporadisch m i t dem Sozialstaatsprinzip i n Beziehung gesetzt. 1. I n interessanter Weise hat das BVerfG 8 neuerdings A r t . 6 I I i m Zeichen der Sozialstaatlichkeit ausgelegt. Der Senat betont zunächst das Grundrecht und die Grundpflicht der Eltern zur Pflege und Erziehung ihrer Kinder. Eltern, die hierbei versagten, könnten sich gegenüber dann zum Wohle des Kindes erfolgten staatlichen Eingriffen nicht auf ihr Elternrecht berufen. I n diesem Fall greife „das Wächteramt des Staates nach A r t . 6 Abs. 2 S. 2 GG ein". Die danach bestehende Verpflichtung des Staates folge nicht allein aus dem legitimen Interesse der staatlichen Gemeinschaft an der Erziehung des Nachwuchses, aus sozialstaatlichen Erwägungen oder aus allgemeinen Gesichtspunkten der öffentlichen Ordnung. Sie ergebe sich i n erster Linie daraus, daß das K i n d als Grundrechtsträger selbst Anspruch auf den Schutz des Staates habe. Die Anerkennung der Elternverantwortung und der dam i t verbundenen Rechte findet daher, wie das Gericht weiter ausführt, ihre Rechtfertigung darin, daß das K i n d des Schutzes und der Hilfe bedarf, u m sich zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit innerhalb der sozialen Gemeinschaft zu entwickeln, wie sie dem Menschenb i l d des Grundgesetzes entspricht 9 . Neben der für den sozialen Rechtsstaat typischen Hervorhebung der Subjektstellung, die zur Bejahung des „sozialen" Charakters des Rechtes des Kindes auf staatlichen Schutz führt, läßt das Gericht erkennen, daß die elterliche Schutzpflicht und die des Staates konform gehen, letztere jedoch nur subsidiär effektiv wird. Die eigenverantwortliche Selbstbestimmung ist damit auch für die Eltern-Kind-Beziehung tragende Maxime. Der staatlichen Intervention, der sich sozialstaatliche Systeme zur Verwirklichung ihrer Ziele gerade auch i n diesem Bereich bedienen, ist damit eine grundsätzliche Schranke durch das Sozialstaatsprinzip selbst gezogen. 2. A r t . 6 I V w i r d mitunter als spezielle Konkretisierung nisses zur Sozialstaatlichkeit angesprochen.

des Bekennt-

7 Von hier aus erscheint die oben mitgeteilte Auffassung des B V e r w G zum L A G nicht unbedenklich; gerade i m Lastenausgleichsrecht ist der „ersatzweise Unterhalt" n u r teilweise Gegenstand der gesetzlichen Regelung, so daß eine differenzierte Betrachtung notwendig ist. 8 A 61 (1968) ES 24, 119 ff., 144. 9 Z u m Menschenbild des G G s. näher unten.

§

Sozialstaatsprinzip u n d A r t .

GG

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Vor allem das B A G 1 0 stellt hierauf ab, wenn es die i n A r t . 6 I V GG und dem MuSchG zum Ausdruck gekommenen Grundsätze des Schutzes und der Fürsorge für die Mutter vor und nach der Geburt des Kindes „als entscheidenden Rechtsgedanken des sozialen Rechtsstaates und des deutschen Arbeitsrechtes" einstuft 11 . Von der gleichen Erkenntnis läßt sich auch das Arbeitsgericht Aalen 1 2 leiten. I n dem zur Entscheidung stehenden Fall hatte ein Arbeitgeber die Gewährung des vollen Beitrages einer freiwilligen Weihnachtsgratifikation davon abhängig gemacht, daß bei dem Arbeitnehmer keine „Fehltage" vorlagen. Der Arbeitsausfall, der i n den Bestimmungen des Mutterschutzes seinen Grund findet, kann nach der Ansicht des Gerichts eine Schmälerung der Gratifikation nicht rechtfertigen. Die Unzulässigkeit eines entsprechenden Abzugs ergibt sich seiner Meinung nach „aus A r t . 6 I V GG, der über die Sozialstaatserklärung des A r t . 20 I GG hinaus bestimmt, daß jede Mutter Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft hat". Die Einstufung des A r t . 6 I V als spezielle Norm des allgemeinen Sozialstaatsgrundsatzes dient i n diesen Fällen der Erkenntnis ihrer Ordnungsfunktion und „ D r i t t w i r k u n g " . W i r werden i m weiteren Verlauf auf die damit auftauchenden Fragen noch zu sprechen kommen.

§ 6 Sozialstaatsprinzip und Art. 7 GG Das Bildungs- und Schulwesen ist als Teil der staatlichen Daseinsvorsorge eine sozialstaatliche Aufgabe. „Denn m i t der sozialen Verbesserung seines Schulwesens erfüllt der Staat den allgemeinen Auftrag des Grundgesetzes, für einen Ausgleich der sozialen Gegensätze und damit für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen (Art. 20 I GG) 1 ." Die Gestaltung des Schulrechts w i r d sich dementsprechend immer auch an den Grundsätzen der Sozialstaatlichkeit auszurichten haben 2 . Bei der Problemstellung, ob sich aus A r t . 7 I V GG ein Anspruch auf Subventionierung folgern läßt, haben dann auch i n 10

D 31 (1963) Verf.R. i. d. B. A r t . 9 I I I Nr. 18 S. 33 ff., 35. Hieraus e n t n i m m t dann das B A G de Pflicht des Arbeitgebers, nach B e endigung des Streiks solche Arbeitnehmerinnen wieder einzustellen; siehe hierzu unten. 12 Μ 10 (1966) B B 66, 621. 1 B V e r w G Β 61 (1967) N J W 68, 613 f. Durch das Bekenntnis der Bayerischen Verfassung zum „ K u l t u r - u n d Sozialstaat" (Art. 3 BV) w i r d diese innere Beziehung noch besonders akzentuiert Vgl. i. d. S. Bayer. V e r f G H G 23 (1967) V e r w R 18, Nr. 222, 902 if., 909. 2 Ausdrücklich B V e r w G Β 12 (1957) ES 5, 153 ff., 156. 11

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3. T e i l : Die Grundrechte i m Sozialstaat

der Rechtsprechung sozialstaatliche Erwägungen eine entscheidende Rolle gespielt. Dabei zeigt sich, das sei vorab bemerkt, daß die Rechtsprechung, wohl auch unter dem Einfluß des kritischen Schrifttums, sich von Mal zu Mal um eine exaktere Darlegung der sozialstaatlichen Erwägungen bemüht. 1. Als erstes Gericht hat i n diesem Zusammenhang das OVG Berlin den Sozialstaatsgrundsatz erwähnt 3 . Der Senat lehnt i n dieser Entscheidung die Annahme ab, daß aus dem nach A r t . 7 I V GG gewährleisteten Grundrecht auf Errichtung von Privatschulen ein Rechtsanspruch auf Subventionierung folgen könne. Auch aus dem Sozialstaatsprinzip lasse sich ein solcher Anspruch nicht herleiten. Dieser Grundsatz sei nur eine bindende Richtlinie für die Auslegung vorhandener Gesetze, verleihe jedoch keinen Anspruch darauf, daß dem Bürger neben ausreichenden staatlichen Schulen auch private Schulen offenstünden 4 . Damit werden A r t . 7 I V GG und der Sozialstaatsgrundsatz isoliert nebeneinander auf ihren Gehalt geprüft. Der Senat geht nicht darauf ein, ob nicht gerade aus einer integrierten Betrachtung beider Verfassungsprinzipien ein Rechtsanspruch folgen kann 5 . 2. I m Gegensatz dazu bejaht das BVerwG den Subventionsanspruch der Privatschule in ständiger Rechtsprechung. I n seiner zunächst ergangenen Entscheidung entnimmt das Gericht diesen Anspruch A r t . 3 i. V. mit Art. 7 I V GG®. Nach Ansicht des Senats gilt es, der Aushöhlung der Privatschulfreiheit angesichts der attraktiven Vergünstigungen i m öffentlichen Schulwesen und der damit verbundenen Benachteiligung der privaten Schulen entgegenzuwirken. Die Privatschulen würden letztlich auch öffentliche Bildungsaufgaben wahrnehmen, wodurch der Staat Kosten spare. Es sei darum ein Gebot der Chancengleichheit, den Subventionsanspruch anzuerkenen. Für das Gericht sind in diesem Urteil sozialstaatliche Erwägungen unterschwellig schon m i t von Bedeutung. Das läßt sich aus der weiteren Bemerkung ersehen, es könne weder aus den vorstehenden Grundsätzen noch aus dem Sozialstaatsprinzip entnommen werden, daß jede Privatschule einen Anspruch auf staatliche Förderung habe. Es komme immer darauf an, ob die betreffende Privatschule auch wirklich Bildungsaufgaben erfülle. 8

Η 38 (1965) ES 8, 103 ff., 108. A u f der gleichen L i n i e bewegt sich das O V G B e r l i n Η 39 (1965) ES 8, 143 ff., 147, wenn es m i t dem Sozialstaatsprinzip vereinbar ansieht, daß die Gewährung von Erziehungsbeihilfen entsprechend der i n B e r l i n gültigen gesetzlichen Regelung n u r an Schüler öffentlicher Schulen u n d anerkannter Ersatzschulen gewährt w i r d . 6 I. d. S. vor allem Jessen i n seiner A n m e r k u n g zu diesem Urteil, DVB166, 46 ff., 47. • Β 58 (1966) ES 23, 347 ff., 351. 4

§

Sozialstaatsprinzip u n d

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I n der späteren, diese Rechtsansicht bestätigenden Rechtsprechung sind es dann i m einzelnen dargelegte sozialstaatliche Überlegungen, m i t denen das BVerwG den kritischen Stimmen des Schrifttums zum Subventionsanspruch entgegentritt 7 . Die ungünstige wirtschaftliche Lage der Privatschulen, so meint das Gericht, sei i n erster Linie eine Folge der sozialen Verbesserung des staatlichen Schulwesens. Dies sei aber eine Folge des grundgesetzlichen Auftrags, für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen. Gerate durch das legitime staatliche Wirken die Garantie der Einrichtung der Privatschule ins Wanken, so sei dieser Zwiespalt durch eine dem Sinn des Grundgesetzes entsprechende Ausdeutung seiner Normen aufzulösen. Neben dem Hinweis auf die notwendige Chancengleichheit hebt der Senat weiter hervor, daß Art. 7 I V S. 3 GG „den sozialstaatlichen Gedanken des A r t . 20 I GG in der Einrichtung der privaten Ersatzschule" verankere. Der Staat käme dem Auftrag des Grundgesetzes, auch i m schulischen Bereich für eine gerechte Sozialordnung Sorge zu tragen, nicht nach, wenn er auf diesen A u f trag nur an den öffentlichen Schulen, nicht aber an den Ersatzschulen Bedacht nehmen würde. Die den sozialen Ausgleich bezweckende Vorschrift in Art. 7 I V S. 3 belaste die Ersatzschulen wirtschaftlich, ebenso auch der an den öffentlichen Schulen durch Schulgeld- und Lehrmittelfreiheit und das Beihilfewesen verwirklichte soziale Fortschritt. „Die Verpflichtung des Staates", so hebt das B V e r w G weiter hervor, „den auch u m dieses Fortschritts willen notleidenden Ersatzschulen wirtschaftliche Hilfe zu gewähren, folge somit aus der Pflicht, sich u m eine gerechte Sozialordnung auf dem Gebiet des öffentlichen Schulwesens zu bemühen" 8 . 3. I n einer neueren Entscheidung hatte sich das OVG Lüneburg 9 dam i t zu befassen, inwieweit sich diese Betrachtungsweise dahin verallgemeinern läßt, daß gegebenenfalls auch ein privates Theater Anspruch auf Subventionierung haben kann, wie sie den öffentlichen Bühnen zuteil wird. Das OVG verneint dies, weil die vom BVerwG zum Subventionsanspruch der Privatschulen angestellten Erwägungen hier nicht eingriffen. Weder gebe es eine ausdrückliche Bestandsgarantie für Theater, noch erfüllten die Theater eine unter dem Gesichtswinkel der Sozialstaatlichkeit bedeutsame Aufgabe. 7 Β 61 (1967) ES 27, 360 ff., unter Auseinandersetzung m i t den dort zitierten Auffassungen von Barion, Weber u n d Menger; ebenso B V e r w G Β 65 (1968) M D R 69, 168. 8 Unrichtig erscheint angesichts dessen die ohne Eingehen hierauf gemachte Feststellung des B G H C 31 (1969) VerwR21, Nr. 55, S. 232 ff., 241, wonach das Sozialstaatsprinzip keineswegs verlange, die f ü r den Besuch der öffentlichen Schulen u n d Ersatzschulen i m N R W gewährten Vergünstigungen auch auf die sog. „Ergänzungsschulen" zu erstrecken. • Η 28 (1968) D Ö V 69, 396 ff., 397.

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3. Teil: Die Grundrechte i m Sozialstaat

Obwohl man letzteres in dieser Schärfe wohl nicht sagen kann — man denke an die Zuordnung des „kulturellen Bedarfs" zur Sozialstaatlichkeit —, ist die Entscheidung zu billigen. Selbst wenn eine grundgesetzliche Bestandsgarantie vorläge, könnte der Standpunkt des BVerwG deshalb allein noch nicht verallgemeinert werden. Hinzu kommen müßte jedenfalls — diese Erwägung war für die Ansicht des BVerwG ausschlaggebend —, daß die Gefährdung der in ihrem Bestand geschützten Institution gerade auf eine sozialstaatliche Aktivität zurückzuführen ist. Nicht ausreichend wäre, wenn die materielle Basis der i n ihrer freien Entfaltung garantierten Institution per se „notleidend" würde. Bei aller Grundsätzlichkeit der Betrachtungsweise des BVerwG sollte dies bei einer Weiterentwicklung der Problemstellung i m Auge behalten werden.

§ 7 Sozialstaatsprinzip und Art. 9 GG Die Vereinigungsfreiheit gemäß A r t . 9 GG wurde schon immer als Ausfluß sozialstaatlichen Denkens betrachtet. Vielleicht liegt es daran, daß nur wenige Entscheidungen im Zusammenhang m i t diesem Grundrecht die Sozialstaatsklausel bemühen und dann auch nur bei der Erörterung spezieller Einzelfragen 1. So hatte sich das BVerfG 2 i n seiner Entscheidung zum Apothekenmonopol mit dem Einwand zu befassen, dieses verstoße, auch wenn es das Resultat einer gesetzlichen Regelung sei, gegen das Grundgesetz. Nach deutschem Recht seien Kartelle grundsätzlich mit dem Sozialstaatsprinzip unvereinbar und deshalb m i t Art. 9 I I i. V. m i t A r t . 20 GG verboten. Als Folge seiner Ansicht, daß Art. 9 GG nur für privatrechtliche Vereinigungen gilt, ist das BVerfG dieser an sich sehr interessanten Frage allerdings nicht weiter nachgegangen. Immerhin lehnt es diesen Einwand nicht rundweg ab, sondern räumt ein, daß gesetzliche Monopole unter Umständen gegen das Sozialstaatsprinzip des A r t . 20 GG verstoßen mögen. Aber selbst diese Bemerkung ist i m Hinblick auf Art. 9 Abs. 2 unergiebig. Die Rolle der in Art. 9 III GG geschützten Vereinigungen für das soziale Leben und die Gestaltung der Sozialordnung ist evident. Das BVerfG 3 hat denn auch seine Annahme, daß die garantierte Koalitionsfreiheit trotz des Fehlens einer dem A r t . 1651 W V entsprechenden 1 Soweit sozialstaatliche Aspekte i. R. der „Zwangsmitgliedschaft" sprochen werden, geschieht dies i m Hinblick auf A r t . 2 GG. 2 A 24 (1959) ES 9, 73 ff., 82. 3 A 9 (1954) ES 4, 96 ff., 102.

ange-

§ 8 Sozialstaatsprinzip u n d A r t . 12 GG

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Vorschrift nicht nur den einzelnen Mitgliedern, sondern auch der Koalition als solcher zusteht, vor allem auch darauf gestützt, daß für diese Auslegung des Art. 9 I I I GG das ausdrückliche Bekenntnis des Grundgesetzes zum sozialen Rechtsstaat entscheidend sei. Diese Entscheidung des Verfassungsgebers schließe es aus, ein Grundrecht, dessen Ausdehnung auf soziale Gemeinschaften sich bereits i n der Weimarer Zeit angebahnt habe, nunmehr ohne zwingenden Grund i n seiner Wirksamkeit auf Einzelpersonen zu beschränken. Ebenfalls aus Gründen der sozialstaatlichen „Besitzstandswahrung" bezieht das BVerfG später dann auch die Tätigkeit der Koalition i m Personalvertretungswesen i n den durch Art. 9 I I I geschützten Bereich ein 4 . Soweit die Gerichte i m übrigen i m Bereich des Rechts der Koalitionen sozialstaatlich argumentieren, geschieht dies nicht i m unmittelbaren Zusammenhang mit A r t . 9 I I I . W i r werden hierauf bei der Erörterung des kollektiven Arbeitsrechts noch zu sprechen kommen.

§ 8 Sozialstaatsprinzip und Art. 12 GG I . Einschränkung der Berufsfreiheit und Sozialstaatsprinzip

Das Grundrecht der Berufsfreiheit ist schon von der Bedeutung des Berufs für das Sozialleben her gesehen in besonderer Weise dem Sozialstaatsgedanken zugeordnet. Dies folgt nicht zuletzt daraus, daß der immanente Ordnungsgehalt dieses Grundrechts für die Sozialordnung überhaupt von essentieller Bedeutung ist. Die Rechtsprechung bringt den institutionellen Charakter der Berufsfreiheit m i t dem Grundsatz der Sozialstaatlichkeit nicht ausdrücklich i n Zusammenhang. Für die Gerichte spielen sozialstaatliche Erwägungen vor allem bei den m i t der Beschränkung der Berufsfreiheit zu entscheidenden Fragen eine Rolle. Die dabei gemachten Aussagen sind für die Erkenntnis des sozialstaatlichen Freiheitsbegriffes eigentlich mehr noch als die zu Art. 2 I GG gemachten von Interesse, da hier der Verfassungsgeber einen speziellen Regelungsvorbehalt, und diesen nur für die Freiheit der Berufsausübung, nicht jedoch die der Berufsauswahl, vorgesehen hat. a) Es lassen sich einmal diejenigen Urteile unterscheiden, die die Berufsfreiheit insgesamt unter Außerachtlassung des speziellen Ge4 A 49 (1965) ES 19, 303 ff., 319. Danach schließt es das Sozialstaatsprinzip aus, die Koalitionsbetätigung i n diesem Bereich, die bis 1933 u n d nach 1945 dienstrechtlich u n d verfassungsrechtlich anerkannt war, v o n der Gewährleistung des A r t . 9 I I I auszunehmen.

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3. T e i l : Die Grundrechte i m Sozialstaat

setzesvorbehaltes der Schrankentrias des A r t . 2 1 GG unterstellen. I n diesem Sinn argumentiert jedenfalls das OVG Münster 1 , wenn es anläßlich der Uberprüfung der persönlichen Eignung als Voraussetzung einer Erlaubniserteilung darauf abstellt, daß das i n A r t . 12 GG garantierte Grundrecht nur i n den Schranken des A r t . 2 gelte. Wenn schon der liberale Rechtsstaat wegen des Mangels persönlicher Zuverlässigkeit die Versagung von Erlaubnissen gestatte, so meint der Senat, so sei dies i m sozialen Rechtsstaat nicht weniger, sondern i n verstärktem Maße geboten. Abgesehen davon, daß das OVG den speziellen Regelungsvorbehalt des A r t . 12 einfach übergeht, scheint es ohne weiteres anzunehmen, daß der soziale Rechtsstaat eben wegen seiner Sozialität dem einzelnen Bürger weniger persönliche Freiheit zugesteht als ein Staat liberaler Prägung. Ein solcher Schluß vermag schon angesichts der Förderung der Subjektstellung des Bürgers i n seinem Verhältnis zum Staat, wie sie gerade aus dem Bekenntnis zum sozialen Rechtsstaat folgt 2 , keinesfalls zu überzeugen. b) Daneben w i r d das Sozialstaatsprinzip mitunter zur Rechtfertigung einer polizeilichen Ausdeutung des Art. 12 I S. 2 herangezogen. So versteht sich beispielsweise das KG 3 , wenn es die Berufsausübung generell unter den Vorbehalt solcher gesetzlichen Schranken stellt, die der A b wehr von Gefahren für die Allgemeinheit oder für die i m Beruf Tätigen dienen. A u f welch unsicherem Boden das K G m i t seiner Auffassung steht, zeigt am besten die gegebene, recht vage Begründung: „Die Einengung dieser Gesichtspunkte könnte das zunichte machen, was dem Schöpfer der Verfassung vorgeschwebt hat u n d könnte insbesondere Widersprüche zu Forderungen erzeugen, die sich aus dem Wesen unserer Republik als sozialem Bundesstaat i m Sinne von A r t . 20 I GG ergeben."

Dies vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil der Sozialstaatsgrundsatz den Interessen der Allgemeinheit keineswegs von vornherein gegenüber dem Individualinteresse Vorrang einräumt. Vom Standpunkt des Gerichts hätte es genügt, wenn man sich auf die Feststellung beschränkt hätte, daß der Gesetzgeber das i h m zustehende Er1 Η 2 (1951) ES 4, 109 ff., 112 zu § 1 RBerMG. Vgl. aber O V G H a m b u r g Η 69 (1950) VerfR i. d. B. A r t . 12 b Nr. 9, S. 6 f., w o der Senat die i n § 1 R B e r M G vorgesehene Bedürfnisprüfung als Beschränkung der grundsätzlich unbeschränkbaren freien Berufswahl als verfassungswidrig auffaßt. 1 Z u r Bedeutung des Sozialstaatsgedankens f ü r das Verhältnis des Einzelnen zum Staat vgl. unten i m Zusammenhang. 8 14 (1955) J Z 55, 545 ff., 547, betr. das sog. Nachtbackverbot gem. § 5 B A Z G V. 29.6.1936. I m Ergebnis übereinstimmend, aber m i t anderer Begründung B V e r f G D Ö V 68, 207 ff.

§

Sozialstaatsprinzip u n d

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messen bei der letztlich aus Gründen des Gemeinwohls notwendigen Regelung nicht überschritten hat 4 . c) Das BVerwG hat stets einen engeren Standpunkt vertreten, der erkennen läßt, daß die Berufsfreiheit keineswegs a priori unter einem sozialen Gemeinschaftsvorbehalt steht. So hat das Gericht etwa die Frage, ob die Relegation von der Universität als Folge der Übertretung eines satzungsmäßigen Couleurverbotes mit dem Grundrecht der freien Wahl der Ausbildungsstätte vereinbar ist, allein schon deshalb verneint, weil „sozialstaatliche Motive" den Ausschluß aus der Hochschulgemeinschaft nicht als zwingend notwendig erscheinen ließen. Die bloße Gefährdung des sozialen Friedens, die i n der Ausübung bestimmter traditioneller Bräuche liegen könnte, reiche jedenfalls hierzu nicht aus5.

I I . Sozialstaatsgrundsatz und die sog. Stufentheorie des BVerfG

Auch bei der vom BVerfG® entwickelten Stufentheorie, m i t der das BVerfG i n einem geradezu „schöpferischen A k t " 7 die Berufsfreiheit i n Stufen zerlegt, auf denen jeweils verschieden das Interesse der A l l gemeinheit und das des Einzelnen gegeneinander abzuwägen ist, kommen sozialstaatliche Erwägungen zu Bedeutung. Eine mittelbare Bezugnahme auf den Grundsatz der Sozialstaatlichkeit liegt schon darin, daß das BVerfG seinen Gedankengang mit dem Hinweis einleitet, der Gesetzgeber habe i m Rahmen des A r t . 12, wie immer, wenn er sich i m grundrechtlich geschützten Raum befinde, die Bedeutung der Grundrechte i n der sozialen Ordnung zum Ausgangspunkt seiner Regelung zu nehmen 8 . Weiter ist nach Ansicht des Senats hinsichtlich der Bedeutung des Sozialstaatsgedankens für die Interessenabwägung auf den einzelnen Stufen jeweils davon auszugehen, daß das Gemeinschaftsinteresse an der Abwehr der sich aus einer unbeschränkten Berufsfreiheit ergebenden Gefahren und das Interesse des Einzelnen an der unbeschränkten Freiheit „ i m sozialen Rechtsstaat gleichermaßen legitime Forderungen" sind 9 . Bei der Abwägung der Interessen w i r d dann auf den einzelnen Stufen derart differenziert, daß den Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung 4

I. d. S. bejaht etwa das O V G Lüneburg Η 22 (1954) die Vereinbarkeit des M i l c h - u n d FettG m i t A r t . 12. 6 Β 21 (1958) ES 7, 125 ff., 138 f. • A 21 (1958) ES 7, 377 ff. i m sog. „Apothekenurteil". 7 Kritisch hierzu Maunz-Dürig-Herzog, RdNr. 31 ff. zu A r t . 12. 8 Erstmals B V e r f G 7, 198 ff., 208 f. 9 A 21, a.a.O., S.405.

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3. Teil: Die Grundrechte i m Sozialstaat

„schon vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls" 10 rechtfertigen können, während spezifische Eingriffe in die freie Berufswahl zum Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter „zwingend erforderlich" sein müssen. Indem sich das Gemeinwohl von den Erfordernissen der Sozialstaatlichkeit her näher konkretisieren läßt, geben sozialstaatliche Erwägungen die Basis ab, von der aus die Wertung des Interesses auf den einzelnen Stufen ihren Ausgang nimmt. Die Rechtfertigung der Höherbewertung des Allgemeininteresses und so der freiheitsbeschränkenden Norm selbst w i r d sich damit immer in der einen oder anderen Weise auf den Sozialstaatsgedanken zurückführen lassen.

I I I . Sozialstaatsprinzip und Berufsbild

Auch bei der Erfassung des konkreten Berufsbildes können sozialstaatliche Gesichtspunkte entscheidend sein. a) Sozialstaatliche Erwägungen gewinnen vor allem Gewicht, wo es um den Grundrechtsschutz der staatlich gebundenen sog. halbamtlichen Berufe geht 11 . Das BVerfG hat in seinem Apothekenurteil die Geltung des A r t . 12 auch für solche Berufe ausdrücklich angenommen, gleichzeitig aber darauf hingewiesen, daß hier Sonderregelungen i n Anlehnung an A r t . 33 GG die Wirkungen der Freiheit der Berufswahl weit zurückdrängen können 12 . Unter Berufung hierauf bejaht etwa dann das BVerwG 1 8 die Verfassungsmäßigkeit des durch das Hebammengesetz aufgestellten Regelungssystems dieses Berufsstandes, weil die sinngemäße Ausgestaltung eines Berufes, dessen sich der Staat zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe bediene, zunächst i n das Ermessen des Gesetzgebers gestellt sei. Da die Wichtigkeit gesicherter Hebammenhilfe für den Bestand der Familie und der Volksgesundheit nicht zuletzt dem Sozialstaatsgedanken zu entnehmen sei, lasse sich i n der gesetzlichen Reglementierung eine Überschreitung des gesetzgeberischen Ermessens nicht ersehen. Dieses Beispiel zeigt, daß dem Gemeinschaftsinteresse bei der Regelung halbamtlicher Berufe von vornherein ein gewisser Vorrang zukommt. Entscheidend mag sein, daß das Berufsbild von der wahrzunehmenden, gegebenenfalls sozialstaatlichen Aufgabe her derart vor10

A.a.O., S. 405. Siehe hierzu bei Μ aunz-Dürig-Herzog, RdNr. 95 zu A r t . 12 I. 12 A 21, a.a.O., S. 398. Vgl. ausdrücklich auch BVerfG ES 11, 30 ff., 39, bzgl. der Stellung des Kassenarztes, allerdings ohne ausdrückliche Nennung des Sozialstaatsprinzips. 13 Β 30 (1959) ES 9, 334 ff. 11

§

Sozialstaatsprinzip u n d A r t . 1 G G

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gezeichnet ist, daß dahinter die Gestaltungsfreiheit des Berufsausübenden selbst zurücktreten muß 14 . b) Eine ähnliche Fragestellung ergibt sich bei solchen beruflichen Tätigkeiten, die kraft Gesetzes ausschließlich der staatlichen Ausübung vorbehalten bleiben. Die Gerichte haben sich damit vor allem bei der verfassungsmäßigen Überprüfung des Arbeitsvermittlungsmonopols, wie es nach den Bestimmungen des A V A V G die zuständige Bundesanstalt hat, auch i m Hinblick auf A r t . 12 GG befassen müssen. Das BSG 1 5 sieht i n dem grundsätzlichen Ausschluß privater Stellenvermittlung keinen Eingriff in die Freiheit der Berufswahl. I n einem sozialen Rechtsstaat, so meint der Senat, sei die Verteilung der Arbeit nach wirtschaftlicher Zweckmäßigkeit und sozialer Gerechtigkeit von überragender Bedeutung. Diese Aufgabe lasse sich allein durch staatliche Administration und nicht durch gewerbsmäßige Stellenvermittlung zum Wohle der Allgemeinheit befriedigend lösen. Der Beruf des Arbeitsvermittlers habe demgemäß eine Tätigkeit zum Inhalt, die heutiger Vorstellung nach dem Staat vorbehalten bleiben müsse. Auch diese Berufe seien zwar in den Schutz des Art. 12 GG einbezogen 16 . Die Freiheit der Berufswahl sei aber durch das staatliche Monopol nicht eingeschränkt, denn jeder Deutsche könne entsprechend der i n A r t . 33 GG für den öffentlichen Dienst gegebenen Sonderregelung Arbeitsvermittler werden. Durch den „Kunstgriff", das Berufsbild des Arbeitsvermittlers nur als Tätigkeit i m öffentlichen Dienst überhaupt als existent aufzufassen, erleichtert sich der Senat die Begründung erheblich. Man w i r d ihr den Vorwurf einer petitio principii nicht ersparen können. So hat denn auch das BVerfG 1 7 den Beruf des selbständigen Arbeitsvermittlers ausdrücklich anerkannt und klar zugegeben, daß das staatliche Vermittlungsmonopol ein objektives Hindernis darstelle, diesen Beruf zu wählen. Ein Eingriff in die freie Berufswahl von solcher Intensität könne deshalb auch nur unter zwei Bedingungen Bestand haben. Einmal müsse das Monopol den Schutz gewichtiger Gemeinschaftsgüter 14 E i n ähnlicher Gedankengang liegt zugrunde, w e n n der verkürzte Eigentumsschutz solcher Rechtspositionen, die ihre Existenz mehr staatlicher Gew ä h r u n g als der Leistung des Rechtsinhabers verdanken, m i t dem Sozialstaatsgedanken gerechtfertigt w i r d ; vgl. hierzu bei A r t . 14 G G unten. 15 E 21 (1964) ES 20, 169 ff., 173 ff., soweit § 37 Abs. 2 S. 3 A V A V G f ü r Veröffentlichungen von Stellenangeboten f ü r Auslandsbeschäftigungen ein Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt enthält. 16 Das V G Kassel L 7 (1963) B B 64, 452 ff., 453, geht unter Berufung auf den anfänglich v o m B V e r w G vertretenen, i m Anschluß an das B V e r f G aber längst aufgegebenen Standpunkt, A r t . 12 GG gelte nicht f ü r Berufe, die der öffentlichen H a n d vorbehaltene Aufgaben wahrnehmen, ohne weiteres von der Verfassungsmäßigkeit des sog. Gebäudeversicherungsmonopols der Nassauischen Brandversicherungsanstalt aus. 17 A 53 (1967) ES 21, 245 ff., 251 f.

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3. T e i l : Die Grundrechte i m Sozialstaat

bezwecken. Die Gefahren, von denen das Gemeinschaftsgut bedroht ist, müßten schwer sowie nachweisbar oder höchstwahrscheinlich sein. Zweitens müsse das Monopol als M i t t e l zur Abwehr unentbehrlich sein 18 . Das Vermittlungsmonopol halte diesen „strengen Erfordernissen" stand. Unter anderem begründet der Senat dies dann damit, daß die Bekämpfung der Arbeitslosigkeit und die Behebung des Mangels an A r beitskräften für das ganze Volk von entscheidender Bedeutung sei. Es gehöre zu der dem Staat durch das Gebot der Sozialstaatlichkeit besonders aufgegebenen Daseinsvorsorge. Dazu komme, daß die Arbeitsvermittlung von ihrer arbeitsmarktpolitischen Zielsetzung her von der für einen sozialen Staat unentbehrlichen Arbeitslosenversicherung nicht getrennt werden könne. Für das BVerfG bleibt so auch maßgeblich, daß gewisse sozialstaatlich vorgezeichnete berufliche Tätigkeiten aus Gründen des Allgemeinwohls privater Ausübung verschlossen bleiben müssen. Der entscheidende Unterschied zur Ansicht des BSG liegt darin, daß das Gericht i n konsequenter Anwendung seiner Stufentheorie die äußerst engen Schranken aufzeigt, innerhalb derer staatliche Monopole hier zulässig sein können. Vom Standpunkt eines umfassenden Grundrechtsschutzes vermag allein diese Begründung zu überzeugen.

§ 9 Sozialstaatsprinzip und Art. 14 GG Die grundgesetzliche Eigentumsgarantie ist i n recht umfassendem Sinn dem Sozialstaatsgedanken verbunden. Einmal bringt die Sozialstaatlichkeit, wie sie i n der Sozialbindung des Eigentums zutage tritt, eine Verkürzung des Grundrechtsschutzes m i t sich. Sie gibt aber auch dem Eigentumsbegriff, das läßt die Rechtsprechung klar erkennen, über dessen überlieferten Gehalt hinaus zusätzlichen Inhalt. Von jeher war es der Sinn der Eigentumsgarantie, i m Eigentum die Grundlage und das ordnende Element für eine möglichst unabhängige Existenzerhaltung und eigenverantwortliche Lebensgestaltung zu sichern. Die wirtschaftliche Existenz des Einzelnen ist i m modernen Staat weitgehend von Rechtspositionen abhängig, die sich nicht auf ein sächliches Substrat zurückführen lassen. Dem muß die Eigentumsordnung eines Sozialstaates, der vornehmlich der Existenzsicherung dient, Rechnung tragen und tut es auch. 18 Insoweit unter Berufung auf seine frühere Rechtsprechung, u. a. auf das Apotheken-Urteil.

§

Sozialstaatsprinzip u n d A r t . 1 GG

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I . Die Bedeutung des Sozialstaatsgrundsatzes für den Eigentumsbegriff

Die Gerichte sind denn auch einheitlich der Auffassung, daß der Eigentumsschutz nicht auf Sacheigentum beschränkt sein kann, sondern auch sonstige Vermögenswerte Rechtspositionen zu umfassen hat. Trotz der einheitlichen gedanklichen Basis für diese Annahme besteht über die Frage, welche Rechte als Eigentum aufgefaßt werden können, nach wie vor keine Einigkeit 1 . A m weitesten geht bekanntlich der BGH 2 , der grundsätzlich alle Vermögenswerten Rechte, gleichgültig ob sie dem bürgerlichen oder öffentlichen Recht angehören, i n den Eigentumsschutz einbezieht. Demgegenüber hält das BVerfG 3 unter Aufgabe seines ursprünglich noch engeren Standpunktes die Erstreckung des Grundrechtsschutzes jedenfalls auf solche öffentlichen Rechte für möglich, die so starke privatrechtliche Elemente enthalten, daß sie dem Eigentum zugerechnet werden müßten. Ausdrücklich bleiben solche Rechte ausgenommen, die der Staat „ i n Erfüllung seiner Fürsorgepflicht" — gemeint ist seine Sozialpflicht 4 — erst selbst geschaffen hat 5 . Nicht zuletzt sozialstaatliche Erwägungen haben einen Teil der Rechtsprechung, voran das BSG, bewogen, einen differenzierenden Standpunkt einzunehmen. Das BSG hat i n seiner hierzu grundlegenden Entscheidung® darüber zu befinden, ob eine durch Erklärung des Zulassungsausschusses verfügte Löschung der kassenärztlichen Zulassung als Zahnarzt aus Anlaß der Zulassung als praktischer Arzt mit A r t . 14 GG zu vereinbaren ist. Der Senat stellt zunächst heraus, daß der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff allerdings nicht so umfassend verstanden werden könne, daß er auch „alle subjektiven Forderungsrechte einbezieht, die der Staat i n Erfüllung sozialstaatlicher Pflichten (Art. 20, 28 GG) seinen Bürgern einräumt". Es sei i n der Tat kein innerer Grund ersichtlich, Ansprüche, die der Staat erst geschaffen habe, als eigentumsähnlich i n den Schutz der Verfassung miteinzubeziehen. Das BSG nimmt dann aber weiter 1 Vgl. hierzu etwa die Ausführungen von Weber i n Neumann-NipperdeyScheuner: Die Grundrechte, S. 331 ff., 352 ff. 2 B G H 6, 271 ff., 276, allerdings ohne ausdrückliche E r w ä h n u n g des Sozialstaatsgedankens. 3 B V e r f G 2, 380 ff., 401. 4 I. d. S. auch Rohwer-Kahlmann: Z u m Eigentumsschutz sozialrechtlicher Positionen, DVB1 64, 7 ff., S. 9. 6 Der Senat hebt dabei vor allem darauf ab, daß durch den Einbezug solcher Rechtspositionen i n den Eigentumsschutz der Gesetzgeber sie i n Z u k u n f t n u r noch verbessern könnte. A r t . 14 G G w ü r d e die einfache Gesetzgebung weitgehend blockieren. 0 E 4 (1957) JZ 58, 20 ff. m i t ausführlicher, zustimmender A n m e r k u n g Dürigs, nach dessen Ansicht es sich „ u m die bisher beste Gerichtsentscheidung" zu diesem Fragenkomplex handelt.

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3. Teil: Die Grundrechte i m Sozialstaat

an, daß Berechtigungen, die i n ihrer Bedeutung und damit wirtschaftlich gesehen auch i n ihrem Vermögenswert entscheidend von den beruflichen Fähigkeiten und der Initiative des Berechtigten abhängen, nicht mit Forderungsrechten fürsorgerischer A r t gleichgesetzt werden dürften, bei denen der Staat allein der „Gebende" sei. Der dem Eigentum wesentliche individuelle Herrschaftsbereich könne auch i n den Formen des öffentlichen Rechts seinen Ausdruck finden, die den dem öffentlichen Recht eigentümlichen Gestaltungsmöglichkeiten angepaßt sind. Die kassenärztliche Rechtsposition ordnet der Senat dann, an diesen Grundsätzen gemessen, dem Eigentumsschutz unter 7 . Den gleichen Gedanken, wonach es entscheidend auf die hinter einem subjektiven öffentlichen Recht stehende Leistung ankommt, hat das BSG 8 auch für die Einbeziehung der Sozialversicherungsrente i n den Grundrechtsschutz entscheidend sein lassen: „Würde der verfassungsrechtliche Schutz ,erdiente' Berechtigungen dieser A r t nicht erfassen, so würde eine spezielle Form, i n der der auf die V e r wertung seiner Arbeitskraft als Existenzgrundlage angewiesene Einzelne heute überwiegend ,Besitz' e r w i r b t — nämlich als öffentlich-rechtlichen Anspruch — unter Mißachtung des Bekenntnisses des Grundgesetzes zur Sozialstaatlichkeit (Art. 20 I, 28 I) ungeschützt bleiben."

Die Anerkennung der dem Sozialversicherungsnehmer zukommenden Anwartschaft als Eigentum findet für das Gericht damit i n der Zurverfügungstellung der Arbeitskraft ihren Beziehungspunkt, an den die Versicherungsleistung quasi als Äquivalent für den i n letzter Konsequenz auch der Allgemeinheit zugute kommenden „Mehrwert" der A r beit anknüpft 9 . Damit ist die sozialversicherungsrechtliche Position, obwohl der Sozialstaat sie zu gewähren verpflichtet ist, wesentlich von der beruflichen Initiative des Einzelnen und seiner Leistung getragen und damit Eigentum i m Sinn dieser Wertordnung. Der differenzierenden Betrachtungsweise des BSG, die als das Ergebnis der Bemühungen gewichtiger Stimmen des Schrifttums angesehen werden kann 1 0 , ohne daß dadurch i n irgendeiner Weise die eigene Leistung des Gerichts geschmälert würde, w i r d sich das BVerfG auf die Dauer nicht entziehen können. Ansätze eines „Umdenkens" lassen sich schon erkennen 11 . Es steht, nicht zuletzt aus Gründen der Effektivi7 Diese differenzierende Betrachtungsweise ermöglicht es dem Gericht, sow o h l i m Hinblick auf A r t . 14 GG w i e auch den Sozialstaatsgrundsatz, die Existenz einer allgemeinen Verpflichtung zur Wahrung des „sozialen Besitzstandes", ausdrücklich abzulehnen; vgl. insbes. E 28 (1966) ES 24, 285 ff., 289. Vgl. oben i m Zusammenhang. 8 E 7 (1959) ES 9, 127 ff., 128. 9 So gesehen beruht auch der v o m Arbeitgeber zu erbringende Arbeitgeberanteil auf der Leistung des Arbeitnehmers. 10 S. hierzu die Angaben bei Dürig, a.a.O., S. 22. 11 Vgl. insbesondere bei Rohwer-Kahlmann, a.a.O., S. 8 ff. Die betrachteten

§ 9 Sozialstaatsprinzip u n d A r t . 14 GG

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tät des Sozialstaatsgedankens, zu hoffen, daß die die eigene Initiative und Lebensgestaltung honorierende Betrachtungsweise des BSG sich allgemein durchsetzt 12 .

Π . Die Bedeutung des Sozialstaatsgedankens für die Ermächtigung des Gesetzgebers gem. Art. 14 I S. 2

„ I n Ausübung der durch A r t . 14 Abs. 1 S. 2 GG erteilten Ermächtigung, Inhalt und Schranken des Eigentums zu bestimmen, muß der Gesetzgeber sowohl die Wertentscheidungen des Grundgesetzes zugunsten des Privateigentums beachten als auch alle übrigen Verfassungsnormen, insbesondere den Gleichheitssatz, den Grundsatz der freien Entfaltung der Persönlichkeit und das Prinzip der Sozialstaatlichkeit." M i t dieser Formulierung i m „Feldmühleurteil" bringt das BVerfG 1 3 zum Ausdruck, daß die Gestaltungsfunktion des Gesetzgebers i m Eigentumsbereich und i m Rahmen der Erfüllung des Sozialauftrages ineinander übergehen. Wenn das Sozialstaatsprinzip sich hier als Ermessensschranke darstellt, w i r d das vom Grundgesetz geschützte Eigentum, wie es vom Gesetzgeber konkretisiert wird, immer auch sozialstaatliche Züge tragen 14 . Nicht bedeutet dies aber umgekehrt, daß eine gesetzliche Regelung, allein weil sie sozialen Erwägungen dient, als Inhaltsbestimmung i m Sinne des A r t . 14 I S. 2 verstanden werden müßte. So selbstverständlich dies sein mag, bedarf es doch der Erwähnung, weil die Gerichte mitunter i n diesem Sinn argumentieren. Das B A G hat beispielsweise den enteignenden Charakter von Berufsfürsorgegesetzen, die den Arbeitgeber finanziell belasten, allein schon deshalb Entscheidungen sprechen jedoch den Sozialstaatsgedanken ausdrücklich nicht an. 12 Auch i n die übrige Rechtsprechung hat der Standpunkt des BSG schon Eingang gefunden: vgl. vor allem V G H Ba.-Wü. Η 57 (1966) ES 17, 79 ff., 81. Entgegen der Auffassung des B V e r f G schließt sich der Senat ausdrücklich dem BSG an. Von hier aus sieht das Gericht i n der nachträglichen Befristung ursprünglich unbefristeter Friedhofsnutzungsrechte keinen Eingriff i n ein Eigentumsrecht. Für den Senat ist entscheidend, daß diese öffentlich-rechtliche Position nicht wesentlich auf eigener Leistung des Friedhofsbenutzers beruhe. 13 A 37 (1962) ES 14, 263 ff., 277 f. Der Senat sieht i n der Mehrheitsumwandlung gem. § 15 U m w G keinen Verstoß gegen das Sozialstaatsprinzip. Es sei Sache des Gesetzgebers, i n wieweit er eine besondere Schutzwürdigkeit des Aktionärs allgemein anerkennen w i l l . 14 Vgl. auch B G H C 33 (1970) N J W 70, 747 ff., w o unter ausdrücklicher Übernahme der Formulierung des BVerfG die Entschädigungsregelung des § 148 ff. Preuß. Allgem. BergG teilweise nicht als durch A r t . 141 S. 2 gedeckt angesehen w i r d , ohne daß allerdings spezielle sozialstaatliche Erwägungen angestellt werden. 9

Schreiber

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3. T e i l : Die Grundrechte i m Sozialstaat

verneint, w e i l sie Ausfluß sozialstaatlicher Gesetzgebung seien, „deren Auswirkung auch das Eigentum nach A r t . 141 S. 2 GG unterworfen werden kann" 1 5 . So gesehen ließe sich jedes Gesetz, unter Außerachtlassung der speziellen Sozialbindung des A r t . 14 I I GG, sofern es aus sozialstaatlichem Anliegen eine „Verkürzung" des Eigentums zum Inhalt hat, als bloße Inhaltsbestimmung ohne Enteignungscharakter auffassen. Das Eigent u m stünde unter einem umfassenden Sozialstaatsvorbehalt. I I I . Sozialstaatsprinzip und Art. 14 Π G G

Demgegenüber gehen die Gerichte überwiegend davon aus, daß die Sozialgestaltung i m Eigentumsbereich, um von der Ermächtigung zur Inhalts- und Schrankenbestimmung des Gesetzgebers gedeckt zu sein, sich i m Rahmen des A r t . 14 I I GG halten muß. a) Dabei w i r d A r t . 14 I I GG als spezielle Normierung des Sozialstaatsgedankens i m Sinne einer besonderen Gemeinwohlklausel verstanden. I n diesem Sinne sieht etwa das OVG Münster 1 6 i n der satzungsmäßigen Anordnung des Anschluß- und Benutzungszwanges i m Hinblick auf A r t . 14 I I GG „ n u r die Normierung einer schon vorhandenen, dem Eigentum innewohnenden (immanenten) sozialstaatlichen Pflicht". Der Eigentümer müsse aus sozialethischen Gründen bei der Ausübung seiner Rechte auf die Allgemeinheit Rücksicht nehmen. Sein Eigentum sei i n dieser Weise von vornherein gebunden und gleichsam m i t einer „sozialstaatlichen Hypothek" belastet. Das BVerfG 1 7 hat i n einer neueren Entscheidung, das in § 14 Abs. 1 S. 1 N D G enthaltene Bauverbot betreffend, sich diesem Gedankengang ausdrücklich angeschlossen. Bei der Erfüllung des i h m i n A r t . 141 S. 2 erteilten Auftrages steht der Gesetzgeber nach Ansicht des Senats vor der Aufgabe, den Freiheitsraum des Einzelnen i m Bereich der Eigentumsordnung und die Belange der Allgemeinheit i n einen gerechten Ausgleich zu bringen. Das Grundgesetz habe hierzu i n A r t . 14 I I GG 15

D 26 (1962) ES 13, 79 ff., 94. Η 7 (1958) ES 14, 170 ff., 179 f. Ganz ähnlich auch der Bayer. V G H Η 75 (1953) ES 7, 12 ff., 24. Vgl. auch Hess. V G H Η 61 (1952) E S I , 229 ff., 231, w o die polizeiliche Zustandshaftung des Eigentümers auf die Sozialbindung des Eigentums zurückgeführt w i r d , da dies der allgemeinen Rechtsüberzeugung i n einem Sozialstaat entspreche. Der Eigentümer sei nicht n u r verpflichtet, die Sache nicht entgegen dem W o h l der Allgemeinheit zu gebrauchen; er müsse sie auch i n einer solchen Verfassung erhalten, daß sie die Allgemeinheit nicht gefährden könne. 17 A 64 (1969) ES 25, 112 ff., 117. 16

Sozialstaatsprinzip u n d A r t

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dem Gesetzgeber ausdrücklich eine verbindliche Richtschnur gegeben. „Er muß bei der Regelung des Eigentumsinhaltes das Wohl der A l l gemeinheit beachten und die Befugnisse und Pflichten des Eigentümers am Sozialstaatsprinzip orientieren." Die grundlegende Wertentscheidung eines sozial gebunden Eigentums, so fährt der Senat fort, gebiete also, bei der Regelung des Eigentums die Belange der Gemeinschaft und die Individualinteressen i n ein ausgewogenes Verhältnis zu bringen. M i t diesen Grundsätzen stehe die genannte Regelung i n Einklang. Damit ist klargestellt, daß A r t . 14 I I GG nicht i n dem Sinn als lex specialis aufzufassen ist, daß i h m der umfassende Sozialgestaltungsauftrag i m Eigentumsbereich zu entnehmen wäre. Vielmehr stellt sich die Sozialbindung als Ausdruck der sozialstaatlichen Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit 18 , als ein Teilausschnitt des allgemeinen Sozialstaatsgedankens dar 19 . Soweit der Gemeinschaftsvorbehalt und damit die Sozialbindung des Eigentums reicht, liegt ein eigentlicher Eingriff i n das Eigentum und damit eine Enteignung nicht vor. Sozialgestalterische Maßnahmen „außerhalb" der so gekennzeichneten Sozialpflicht wären dann allerdings als Enteignungen zu werten, wobei sozialstaatliche Erwägungen i m Rahmen der Erörterung ihrer Rechtmäßigkeit i m Rahmen des A r t . 14 I I I GG wiederum eine Rolle spielen mögen 20 . b) Damit erfährt die Sozialbindung durch den sozialstaatlichen Gemeinschaftsgedanken eine gewisse Konkretisierung, so daß sozialstaatliche Erfordernisse den Inhalt der Sozialpflichtigkeit des Eigentums retrospektiv erkennen lassen. I n diesem Sinn argumentiert jedenfalls das BVerfG i n seiner Entscheidung zur entschädigungslosen Tötung von Tieren nach dem Viehseuchengesetz21. Der Senat sieht darin eine Maßnahme innerhalb der Sozialbindung des Eigentums und verneint eine Enteignung. Der Staat handele hier defensiv, um dadurch Rechtsgüter der Gemeinschaft und damit letztlich das Eigentum selbst vor Gefahren zu schützen, die von dem Eigentum ausgingen. Damit sei die A r t , wie das öffentliche Interesse dem Eigentümer hier gegenüber trete, anders als bei typischen Enteignungsfällen. Der Grundsatz, daß Sachen, von denen erhebliche 18 Vgl. etwa B V e r w G Β 2 (1954) E S I , 159ff., 162; auch der Gemeinschaftsgedanke, „der i n den Grundsätzen des sozialen Rechtsstaates wiederkehrt (Art. 20, 28) u n d i n der Sozialstaatsgebundenheit des Eigentums (Art. 14 I I ) Ausdruck gefunden h a t . . 19 So ist es n u r zum T e i l richtig, w e n n Weber, a.a.O., S. 436 beiläufig bemerkt, daß die „eigene" Sozialstaatsklausel der eigentumsordnenden Gesetzgebung gem. Abs. 2 die nach A r t . 20 verdränge. 20 Entscheidungen, die den Sozialstaatsgedanken i m Zusammenhang m i t „dem W o h l der Allgemeinheit" gem. A r t . 14 I I I GG ausdrücklich erwähnen würden, sind nicht ersichtlich. 21 A 50 (1966) ES 20, 351 ff., 361.

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3. T e i l : Die Grundrechte i m Sozialstaat

Gefahren für die öffentliche Gesundheit ausgingen, entzogen und vernichtet werden dürften, stelle sich als eine dem Sacheigentum immanente Sozialbindung dar. Sie würde sich auch ohne spezialgesetzliche Regelung unmittelbar aus A r t . 14 I I GG ergeben, „der i m grundgesetzlichen System — vor allem i m Hinblick auf das Sozialstaatsprinzip — dem Eigentümer größere Verantwortung der Gemeinschaft gegenüber und damit eine stärkere Beschränkung seiner freien Verfügungsmacht auferlegt als früher". Allerdings dürfe wegen der grundsätzlichen Wertentscheidung des GG zugunsten des Privateigentums eine Einschränkung i m öffentlichen Interesse nur so weit gehen, wie es der Schutz des Gemeinwohls zwingend erfordere. Der „Eingriff" steht, wie das Gericht betont 22 , auch hier unter dem Gebot der Verhältnismäßigkeit und dem Ubermaßverbot 23 . Der entschädigungslose Entzug von Eigentum läßt sich nur i n Ausnahmefällen auf die Sozialpfücht des Eigentümers zurückführen. Davon geht auch die Begründung dieser Entscheidung aus, insofern das Gericht die i n der defensiven Abwehrhaltung des Staates liegende Besonderheit der Ausgangssituation i n den Mittelpunkt der Entscheidung stellt 2 4 . Die eigentliche Enteignung, die selbst auch Folge der allgemeinen Sozialpfücht des Eigentums ist, unterscheidet sich von Maßnahmen innerhalb der Sozialbindung, wie immer man sie voneinander abgrenzen mag, nur graduell. Von hier aus zeigt sich, daß das BVerfG, wenn es den Entzug bzw. die Vernichtung von Sachen der Sozialbindung des Eigentums zuordnet, sich von dem Gesichtspunkt der i m Falle der „Gefahrenabwehr" gegebenen Zumutbarkeit leiten läßt. Besondere Beachtung verdient, daß der Senat darum bemüht ist, die Sozialpflichtigkeit des Eigentums, die auch ohne spezialgesetzliche Normierung als existent vorausgesetzt wird, i n ihren Grenzen zu erfassen. I m allgemeinen stellt die Rechtsprechung nämlich an Maßnahmen innerhalb der Sozialpflicht des Eigentums keine allzu großen Anforderungen. Meist läßt man m i t recht verschiedener Formulierung hierfür letztlich doch Gründe des Allgemeinwohls genügen 25 . Das BVerfG zieht 22 Unter Berufung auf B V e r f G 8, 71 ff., 80, w o der Sozialstaatsgrundsatz nicht erwähnt ist. 23 Vgl. die Ubersicht über die zum Viehseuchengesetz ergangene Rechtsprechung m i t überwiegend gleichem Ergebnis bei Maunz-Dürig-Herzog, RdNr. 62 zu A r t . 14. 24 Keinesfalls k a n n die Sozialpflicht eine Umschichtung i m Eigentumsbereich rechtfertigen; a. A . aber S t G H Hessen G 25 (1952), w o die Überführung bestimmter Urproduktionen i n Gemeineigentum, w i e sie die nach dem Grundgesetz i n K r a f t getretene Hess. Verf. bewirkte, u . a . m i t der aus A r t . 14 I I GG zu entnehmenden Ermächtigung und Beauftragung zur sozialstaatlichen Gestaltung i m Eigentumsbereich begründet w i r d . 25 Vgl. z. B. O V G B e r l i n Η 30 (1956) ES 5, 1 ff., 6, wonach „Eingriffe" i n das Eigentumsrecht als Ausdruck des i m sozialen Rechtsstaat bestehenden

Sozialstaatsprinzip u n d A r t

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den Rahmen enger, auch soweit gesetzliche Beschränkungen des Eigentums nur die existente Sozialbindung konkretisieren. Durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Abstellen auf das zwingende Gebotensein bleiben ganz ähnliche Maßstäbe beachtlich, wie sie in Beschränkungen Anwendung finden, die sich als echte Eingriffe darstellen. Damit gelingt es, den Wesensgehalt des Eigentums auch angesichts der i m sozialen Rechtsstaat gegebenenfalls weiten Sozialbindung des Eigentums zu gewährleisten.

I V . Sozialstaatsprinzip und die Entschädigungsregelung des Art. 1 4 I Ü S . 2

I m Rahmen der eigentlichen Enteignung werden sozialstaatliche Aspekte trotz der Sozialität dieses Instituts nur vereinzelt angesprochen. a) Das BVerfG tut dies allerdings bei der Frage, ob gesetzliche Regelungen, deren Enteignungscharakter nicht zweifelsfrei ist, trotz Fehlens der i n A r t . 14 I I I S. 2 vorgeschriebenen Entschädigungsregelung w i r k sam sind. Entgegen der bis dahin überwiegend vertretenen Ansicht läßt es das BVerfG 2 6 nicht genügen, daß die ordentlichen Gerichte i m Wege der Lückenergänzung die i m Einzelfall gerechte Entschädigung von sich aus festsetzen können. Eine solche an die Regelung der Weimarer Zeit anknüpfende Praxis müsse nach Ansicht des Senats angesichts der nach dem 2. Weltkrieg unumgänglich gewordenen zahlreichen gesetzlichen Eingriffe i n das Eigentum auf Schwierigkeiten stoßen, zumal für die Gerichte der Umfang der Entschädigungsansprüche insgesamt gar nicht überschaubar wäre. Der Grundgesetzgeber habe deshalb durch die Einschaltung des Gesetzgebers in die Entschädigungsregelung „dem Sozialstaatsgedanken auch hier Rechnung getragen und die Interessen der Allgemeinheit stärker i n den Vordergrund gerückt 27 ." Nur der Gesetzgeber, nicht aber der Richter sei i n der Lage, die Interessen der Allgemeinheit und der von der Enteignung betroffenen Einzelnen generell sachgemäß abzugrenzen. Spannungsverhältnisses durch das „überwiegende öffentliche Interesse" gerechtfertigt werden. Ä h n l i c h B V e r w G Β 53 (1965) ES 20, 219 ff., 222: E i n sozialer Rechtsstaat könne, sofern dies „dringend geboten" sei, die sozialen Bindungen des Eigentums anders bestimmen. S. auch L G H a m b u r g Μ 4 (1960) N J W 60, 1814 f., 1815, wonach trotz aller Beschränkungen des Eigentums „durch die Sozialstaatlichkeit i m allgemeinen u n d die Sozialbindung i m besonderen" sich diese als gerechtfertigte A u s nahmen legitimieren müssen. 26 A 10 (1955) ES 4, 219 ff., 234 f. 27 D a m i t ordnet das B V e r f G die Individualschutz-Funktion der J u n k t i m Klausel ihrer Bedeutung für das Allgemeininteresse nach, so zutreffend Schick: Untergesetzliche Rechtssätze als Enteignungsnormen, DVB162, 774 ff., 775 Fußn. 19.

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3. T e i l : Die Grundrechte i m Sozialstaat

Auch hier kommt wieder die Erkenntnis zum Tragen, daß die Gewährung von Leistungen i m sozial betonten Rechtsstaat i m Regelfall dem Gesetzgeber vorbehalten bleibt. Die Entschädigung w i r d damit zwingend auf die sich i n der enteignenden gesetzlichen Regelung manifestierende demokratische Legitimation des Gesetzgebers zurückgeführt. Die rechtsstaatliche Garantie des Eigentums erfährt durch die die Interessen der Allgemeinheit wahrende Sozialstaatlichkeit eine Stärkung. b) Der Sozialstaatsgedanke gewinnt vor allem bei der hochaktuellen Frage nach dem gemäß A r t . 14 I I I S. 3 GG zu bestimmenden Entschädigungsumjang Bedeutung. I n der interessanten Entscheidung des VerfGH Rheinland-Pfalz" waren es gerade sozialstaatliche Gründe, die das Gericht in seiner Annahme bestärkten, daß die zu gewährende Entschädigung den durch die Enteignung bewirkten Vermögensverlust nickt in vollem Umfang decken müsse. A n die Stelle der vollen Entschädigung sei nämlich die angemessene Entschädigung getreten, damit der Gesetzgeber so neben den Individualinteressen entsprechend dem Sozialstaatsgedanken das Gemeinwohl gebührend berücksichtigen könne. I m Rahmen dieser Interessenabwägung billigt der Senat dann dem Gesetzgeber einen weiteren Ermessensspielraum zu, geht aber zugleich von der grundsätzlichen Gleichordnung der Interessenbereiche aus. Aus ganz ähnlichen Gründen sieht das K G 2 9 eine Entschädigungsregelung, soweit die sog. „unverdiente Bodenrente" von der Entschädigung ausgeschlossen ist, als rechtmäßig an. Der Gesetzgeber würde nach Ansicht des Senats geradezu den Grundsatz des sozialen Rechtsstaates verletzen, wenn er die unverdiente Bodenrente i n die Enteignungsentschädigung m i t einbezöge. Wollte man diesen Standpunkt verallgemeinern und dem Enteigneten i m Regelfall aus sozialstaatlichen Erwägungen die volle Entschädigung versagen, wäre dies der Institution des Eigentums sicherlich abträglich. Die Potenzierung der Interessen der Allgemeinheit auf den verschiedenen Ebenen — Sozialbildung, Duldung der Enteignung, sozialstaatlich verkürzte Entschädigung — könnte den verfassungsmäßigen Eigentumsschutz materiell gefährden. Gerade der soziale Rechtsstaat sollte sich 28 G 27 (1961) N J W 61, 1963 ff., 1964 f. bzgl. der Entschädigungsregelung der Landesverfassung, die i m wesentlichen m i t der des Grundgesetzes übereinstimmt. Das Gericht beruft sich f ü r seine Ansicht auf die A u s führungen des B V e r f G A 10, s. oben. 29 I 5 (1956) N J W 56, 1358 ff., 1360 bzgl. § 10 BaulEntG, der v o n der E n t schädigung Werterhöhungen des Grundstückspreises ausnimmt, die auf einer gemeindlichen Planungs- u n d Erschließungstätigkeit seit dem 17.10.1936 beruhen.

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§ 10 Sozialstaatsprinzip u n d A r t . 1 9 I V G G

solchen Tendenzen gegenüber Zurückhaltung auferlegen und dem Enteigneten dem Sinn echter Entschädigung entsprechend „Ersatzeigent u m " 3 0 , also grundsätzlich vollen materiellen Ausgleich, zuweisen. Gerade auch darin unterscheidet sich ja der Sozialstaat von einem Staat sozialistischer Färbung, daß den Interessen der Allgemeinheit nicht von vornherein Vorrang einzuräumen ist. Es ist ein Verdienst der, insgesamt gesehen, sehr differenzierenden Rechtsprechung 31 , daß die Gefahr der Aufweichung des Eigentumsschutzes i m Zeichen der Sozialstaatlichkeit nicht akut ist.

§ 10 Sozialstaatsprinzip und Art. 1 9 I V GG A r t . 1 9 I V GG w i r d von der Rechtsprechung — als einzige der i n A r t . 19 GG enthaltenen Bestimmungen — m i t dem Sozialstaatsgrundsatz i n Beziehung gesetzt, und zwar i n zweifacher Hinsicht. Einmal, soweit i n i h m eine „verfassungsrechtliche Grundentscheidung" gesehen wird, i n der sich das ganze der Verfassung der Bundesrepublik zugrundeliegende Verhältnis des Bürgers zum Staat verfahrensrechtlich widerspieglt 1 . Als Folge hiervon zeichnet sich i n der Rechtsprechung ein Trend zur „Verrechtlichung" ab, der darauf zielt, dem sozial abhängigen Bürger den seiner Rechtspersönlichkeit angemessenen U m fassenden Rechtsschutz zu eröffnen. Darauf werden w i r noch i m Zusammenhang zu sprechen kommen. Zum anderen w i r d der Sozialstaatsgedanke zur inhaltlichen Bestimmung der staatlichen Justizgewährungspflicht herangezogen, und zwar vor allem, soweit es u m die Chancengleichheit unbemittelter Rechtssuchender geht. I . Die prozessuale Chancengleichheit in der Rechtsprechung des BVerfG

Das BVerfG läßt sich von Anfang an von der Annahme des verfassungsmäßigen Gebots einer weitgehenden Angleichung von Bemittelten und Unbemittelten auf dem Gebiet des Rechtsschutzes leiten 2 . 30 51

E. R. Huber: Rechtsstaat u n d Sozialstaat, a.a.O., S. 19.

S. hierzu die recht zahlreichen Rechtsprechungsnachweise bei Lenz: Kommentar, A n m . 13 zu A r t . 14 GG.

Hamann-

1 Vgl. Maunz-Dürig-Herzog, RdNr. 1 zu A r t . 1 9 I V m i t weiteren H i n weisen, insbesondere auch bzgl. der Formulierungen des Schrifttums, m i t denen der hohe Verfassungsrang des A r t . 19 I V „gefeiert" w i r d . 2 Bei der A n w e n d u n g dieses Grundsatzes stellt das BVerfG selbst — i m Gegegensatz zur überwiegenden sonstigen Rechtsprechung — nicht ausdrücklich auf A r t . 19 I V ab. Dies soll der einheitlichen Erörterung der Problematik an dieser Stelle nicht entgegenstehen.

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3. Teil: Die Grundrechte i m Sozialstaat

Erstmals hat das Gericht dies zum Ausdruck gebracht, als es die Armenrechtsvorschriften, wie sie in der ZPO und anderen Verfahrensvorschriften normiert sind, auch für das Verfahren der Verfassungsbeschwerde für entsprechend anwendbar erklärte 3 . „Dem Sozialstaatsprinzip würde es widersprechen", meint der Senat, „wenn eine Partei lediglich aus A r m u t daran gehindert werden könnte, ihre Rechte vor Gericht geltend zu machen, sofern sie nicht m u t w i l l i g handelt und die Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg hat". 1. Damit w i r d das Armenrecht grundätzlich dem Sozialstaatsprinzip zugeordnet 4 . I m folgenden hat das BVerfG 5 dann allerdings seine Auffassung dahin verdeutlicht, daß das Armenrecht aus Verfassungsgründen deshalb noch keineswegs als einheitliche Institution, etwa i n den Formen der §§ 114 ZPO, aufzufassen sei. Von Verfassungs wegen sei die weitgehende Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten ausreichend. I n diesem Umfang sei sie allerdings, wie das Gericht hier erstmals, i m folgenden dann stets, annimmt, „durch A r t . 3 i n Verbindung m i t der Sozialpflicht des Staates" geboten. Das Armenrecht sei lediglich ein M i t t e l der angestrebten Chancengleichheit. Seine verfassungsmäßige Notwendigkeit müsse deshalb nach der jeweiligen Verfahrensart beurteilt werden. I n einer neueren Entscheidung sieht das BVerfG 6 dann als mit A r t . 3 I GG und dem Sozialstaatsgrundsatz unvereinbar an, wenn der armen Partei, der das rechtzeitig beantragte Armenrecht erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bewilligt worden ist, gegen die Versäumung der für den Antrag auf Wiedereinsetzung bestimmten Frist (§2341 ZPO) grundsätzlich keine Wiedereinsetzung i n den vorherigen Stand gewährt würde 7 . 8

A 2 (1952) ES 1, 109 ff., 111. Vgl. auch O L G Saarbrücken 118 (1969) N J W 69, 2152 f., wonach dem Staat, der aus dem Sozialstaatsprinzip heraus die Einrichtung des A r m e n rechts geschaffen habe, nicht gestattet werden dürfe, diesem aus fiskalischen Gründen wieder seine W i r k u n g zu nehmen. Vgl. auch O L G Stuttgart 17 (1957). 5 A 25 (1959) ES 9, 124 ff., 131, wonach es f ü r das Sozialgerichtsverfahren aufgrund der besonderen, dem Schutz des Bürgers dienenden Verfahrensvorschriften nicht zu beanstanden ist, w e n n die Beiordnung eines A r m e n anwalts für die Berufsinstanz gesetzlich ausgeschlossen ist. Unter Berufung hierauf vgl. auch BSG E 27 (1966) ES 24, 207 ff., 215 bzgl. des Ausschlusses der Erstattungsfähigkeit v o n Vertretungskosten i m sozialgerichtlichen Vorverfahren. β A 56 (1967) ES 22, 83 ff., 86. 7 Vgl. auch B G H C 28 (1968) M D R 68, 827 f., w o es der Senat ablehnt, diese Grundsätze ohne weiteres auf die Versäumung der Frist zur Erhebung der Klage übertragen zu wollen. Besser wäre, würde m a n generell annehmen, daß durch die Erreichung des Armenrechtsgesuchs prozessuale Fristen i n ihrem L a u f gehemmt werden. I. d. S. vgl. O L G F r a n k f u r t 117 (1966) N J W 66, 838 ff., 839 f. 4

§ 10 Sozialstaatsprinzip u n d A r t . 1 9 I V GG

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I n diesem Beschluß schwächt das Gericht seinen bisherigen Standpunkt jedoch nochmals ab. Es soll schon ausreichen, wenn der unbemittelten Partei die Rechtsverfolgung und Rechtsverweigerung i m Vergleich zur bemittelten „nicht unverhältnismäßig erschwert" wird. Das Gericht läßt es damit bedauerlicherweise unbeanstandet, daß sich die Rechts Verfolgung desjenigen, der bei seiner Rechtsverfolgung auf das Armenrecht angewiesen ist, erkanntermaßen schwieriger gestaltet. Dadurch, daß das BVerfG die prozessuale Chancengleichheit losgelöst von A r t . 19 I V betrachtet, entzieht es sich der Notwendigkeit, die entscheidende Frage beantworten zu müssen, ob der Staat seiner Justizgewährungspflicht durch die Gewährleistung des Armenrechts überhaupt i n ausreichendem Maße nachkommt. 2. Auch sonst, abgesehen einmal von dem Armenrecht, vermeidet es das BVerfG, die prozessuale Chancengleichheit zusammen m i t der Justizgewährungspflicht des Staates zu erörtern. Die aus der isolierten Betrachtung resultierende, recht unterschiedliche Argumentation, deren sich die Gerichte bedienen, w i r d recht deutlich am Beispiel der Rechtsprechung zur Verfassungsmäßigkeit des § 27 I V KriegsGefEG 8 . Das V e r w G Berlin 9 hatte sich als erstes Gericht mit der verfassungsmäßigen Prüfung dieser Vorschrift zu befassen, i m Ergebnis jedoch einen Verstoß gegen A r t . 3 GG abgelehnt. I n der Folge hat dann das L V G Minden 1 0 die i n der Literatur vorgebrachten Bedenken zurückgewiesen und darauf abgestellt, daß § 27 I V weder gegen A r t . 1 9 I V noch gegen Art. 20 GG verstoße. Eine Regelung, die der obsiegenden Partei zumute, ihre nicht durch Anwaltszwang gebotenen Kosten selbst zu tragen, stehe weder der Geltendmachung von Ansprüchen entgegen noch m i t dem sozialstaatlichen Charakter der Bundesrepublik i n Widerspruch. Das Gericht nimmt dann aber eine Verletzung des A r t . 3 I GG als gegeben an, weil die obsiegende Behörde ihrerseits berechtigt sei, von dem unterlegenen Gegner Erstattung der Kosten zu verlangen, während dies dem Anspruchsteller versagt sei, und legt die Frage dem BVerfG zur Entscheidung vor. Das BVerwG, das i n der Zwischenzeit m i t der Frage befaßt war, geht demgegenüber von der Verfassungsmäßigkeit des § 2 7 I V aus. Auch wenn A r t . 19 I V die mittelbare Benachteiligung des Rechtsuchenden verbieten würde, bestehen seiner Ansicht nach keine Bedenken gegen 8 Danach hat, sofern nicht Anstaltszwang besteht, i m Verfahren wegen Kriegsgefangenenentschädigung, die Kosten der Vertretung stets der A n tragsteller zu tragen. 9 V G B e r l i n JR 1958, 232 ohne Nennung des Sozialstaatsprinzips. I n seiner A n m e r k u n g zu diesem U r t e i l a.a.O., S. 232 ff. sieht Reuß i n § 2 7 I V „eine kostenrechtliche Deklassierung gerade der Ä r m s t e n u n d v o m Schicksal m i t am härtesten Getroffenen" u n d damit einen „ A f f r o n t gegen den Sozialstaat". 10 Η 85 (1958) DVB1 59, 404 f.

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3. T e i l : Die Grundrechte i m Sozialstaat

die Vorschrift, zumal ja die Möglichkeiten des Armenrechts und der Anwaltsbeiordnung zur Verfügung stünden 11 . Letztlich vertritt das BVerfG 1 2 dann i n seiner Entscheidung die Auffassung, die Gültigkeit der Vorschrift könne nicht davon abhängen, ob der Gesetzgeber das Sozialstaatsprinzip verletzt habe, sondern allein davon, ob die getroffene Regelung dem allgemeinen Gleichheitssatz entspreche. Dies sei angesichts dessen, daß die öffentliche Hand i n allen sonstigen Verfahren i m Falle des Unterliegens die Kosten zu tragen habe, zu verneinen. Fiskalische Erwägungen, die der Regelung des § 27 I V zugunde lägen, vermöchten eine solche Schlechterstellung nicht zu rechtfertigen. Ohne hierauf näher eingehen zu können, sei doch angemerkt, daß die allgemeine Unsicherheit, die i n den jeweils verschiedenen Begründungen sichtbar wird, sich vermeiden ließe, bis zu einem gewissen Grad jedenfalls, wenn die zur Erkenntnis der prozessualen Chancengleichheit vorzunehmenden Wertungen an A r t . 1 9 I V GG ausgerichtet würden. Π . Das Gebot der Chancengleichheit als Bestandteil der staatlichen Justizgewährungspflicht

Von den übrigen Gerichten w i r d das Gebot der Chancengleichheit denn auch überwiegend von vornherein i n Beziehung gesetzt zur Justizgewährungspflicht des sozialen Rechtsstaates. 1. Der BGH 1 3 hat aus dieser Sicht das Armenrechtsverfahren selbst als Konkretisierung dieser in A r t . 19 I V GG normierten Justizgewährungspflicht angesehen. Die Pflicht zur Gewährung von Rechtsschutz, so meint der Senat, garantiere bei der Unvollkommenheit menschlichen Erkenntnisvermögens niemals eine absolut richtige Entscheidung. Der Staat genüge ihr deshalb gegenüber der armen Partei durchaus, wenn er dieser nach einer summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten nach den Vorschriften des Armenrechtsverfahrens einstweilige Kostenbefreiung gewähre und ihr auf Staatskosten einen A n w a l t beiordne. I n der Tat lösen sich m i t der Anerkennung des Armenrechts als Rechtsweg gemäß A r t . 1 9 I V viele Probleme. Gerade diese Annahme muß jedoch auf Bedenken stoßen. 2. Die verschiedenen Gesichtspunkte, die für die Frage von Bedeutung werden, lassen sich am besten an Hand der grundsätzlich verschiedenen Standpunkte des 5. und des 7. Senats des BVerwG aufzeigen. Dabei 11

Β 24 (1959) ES 8, 98 ff., 102; bestätigend B V e r w G Β 27 (1959) M D R 5 9 , 955. A 36 (1962) ES 14, 42 ff., 51 auf den Vorlagebeschl. u. a. des L V G Minden. Vgl. auch L A G Schleswig J 6 (1963) zur Verfassungsmäßigkeit des § 611 S. 2 A r b G G unter Bezugnahme auf das BVerfG. 13 C 20 (1962) ES 37, 113 ff., 120. 12

§

Sozialstaatsprinzip u n d

rt

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geht es jeweils u m die Verfassungsmäßigkeit von Kostenvorschriften, die vorsehen, daß bei Nichtbezahlung des Gerichtskostenvorschusses die gestellten Anträge als zurückgenommen gelten. Der 7. Senat des BVerwG 1 4 sieht A r t . 24 Bay. K G dieser Fiktion wegen als verfassungsw i d r i g an. Die Rechtsweggarantie kann nach Auffassung des Senats nur durch eine Sachentscheidung des Gerichts verwirklicht werden. Daraus folge, daß es m i t A r t . 1 9 I V GG nicht zu vereinbaren sei, wenn A r t . 24 K G dem Unbemittelten den Rechtsweg dadurch verschließt, daß sein Armenrechtsgesuch mangels hinreichender Erfolgsaussicht abgelehnt wird. Damit werde jedenfalls die vom BVerfG aus A r t . 3 I GG und der Sozialpflicht des Staates gefolgerte Angleichung bemittelter und unbemittelter Rechtsuchender verhindert. Demgegenüber sieht der 5. Senat 15 i n der Gewährleistung des Armenrechtsverfahrens sehr wohl die Eröffnung eines Rechtsweges gemäß A r t . 19 I V , und zwar auch dann, wenn das Armenrecht nur bei bestehender Erfolgsaussicht gewährt wird. Durch die summarische Prüfung der Erfolgsaussicht w i r d seiner Ansicht nach nur dem grundlosen Prozessieren m i t allen nachteiligen Folgen, die sich daraus ergeben, Einhalt geboten. Eine Regelung, wie die des A r t . 24 KG, sei deshalb aus Verfassungsgründen nicht zu beanstanden, wenn m i t ihr die Belastung der Rechtspflege und der Allgemeinheit durch Querelen und Bagatellen verhindert werde. I m Ergebnis hat sich das BVerfG dieser Meinung angeschlossen1®. A r t . 24 K G sei m i t dem Grundsatz vereinbar, weil auch unter der Geltung des A r t . 1 9 I V der Staat für die Inanspruchnahme seiner Gerichte grundsätzlich Kosten erheben dürfe. Ebensowenig ließen sich gegen die herkömmlichen Formen des Armenrechts Bedenken erheben. Unabhängig von A r t . 19 I V hebt das Gericht weiter noch darauf ab, daß auch ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz oder das Sozialstaatsprinzip i n einer solchen Bestimmung nicht gesehen werden könne. Dem Gebot der Chancengleichheit genüge der Gesetzgeber, wenn er den Unbemittelten demjenigen Bemittelten gleichstelle, der bei gleichen Prozeßchancen vernünftigerweise den Rechtsweg beschreiten würde, also dem verständig rechnenden Bemittelten, der auch die Tragweite des Kostenrisikos mitberücksichtigt. Soweit hierin eine tatsächliche Erschwerung des Zugangs zu den Gerichten liegt, handelt es sich nach Ansicht des BVerfG „nicht um eine Ungleichbehandlung i m Rechtssinne". Auch nach diesen Ausführungen des BVerfG i n der 7. Senat des BVerwG von der Richtigkeit dieser Betrachtungsweise nicht überzeugt. 14 16 16

Β 26 (1959) D Ö V 59, 542 ff., 543. Β 28 (1959) DVB160, 34 ff., 35. A 27 (1960) ES 10, 264 ff., 270 f.

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3. Teil: Die Grundrechte i m Sozialstaat

Während der 5. Senat 17 inzwischen auch noch die Verfassungsmäßigkeit des § 28 e VGG, der nahezu gleichen Inhalts wie A r t . 24 K G ist, aus denselben Gründen bejaht, w i l l der 7. Senat an seiner Ansicht festhalten und legt die Rechtsfrage dem Großen Senat des BVerwG zur Entscheidung vor. Angesichts der inzwischen vorliegenden Entscheidung des BVerfG geht der vorlegende Senat dabei nur auf die vom 5. Senat hervorgehobenen angeblichen Gefahren einer uneingeschränkten Rechtswegsgarantie ein und führt dazu aus 18 : „Abgesehen davon, daß sich die Inanspruchnahme des Rechtswegs als solche, auch w e n n sie keinen Erfolg verspricht, niemals gegen die rechtsstaatliche Ordnung richtet, w ü r d e n die i m GG verankerten Prinzipien des sozialen Rechtsstaates i n Frage gestellt, w e n n dem unbemittelten Rechtssuchenden ein geringerer Rechtsschutz gegenüber den Maßnahmen der öffentlichen Gewalt gewährt würde, als dem bemittelten Staatsbürger zur Verfügung steht."

Der Große Senat des B V e r w G bejaht daraufhin seinerseits die Verfassungsmäßigkeit des § 28 e VGG. Entscheidend ist für ihn die Übereinstimmung mit dem BVerfG darin, „daß i m Rahmen der verfassungsrechtlichen Prüfung die Rechtsweggarantie des A r t . 19 I V nur i m Zusammenhang m i t dem Institut des Armenrechtsverfahrens gesehen werden darf und daß nur nur unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes zu beurteilen ist, ob eine Kostenvorschrift dem Sozialstaatsprinzip oder dem Gleichheitssatz entspricht" 19 . 3. Es steht außer Zweifel, daß in dem Verweis des Unbemittelten auf den „summarischen" Armenrechtsweg doch eine deutliche faktische Benachteiligung liegt. Es w i r d also sicherlich stets auf die mehr oder weniger großzügige Haltung ankommen, m i t der an die Gewährung des Armenrechts herangegangen wird, u m von einer Chancengleichheit überhaupt sprechen zu können. Abgesehen von allem anderen erscheint es als besonders nachteilig, daß der Unbemittelte keine Möglichkeit hat, über die m i t dem Armenrecht befaßten Instanzen hinaus seinen abweichenden Rechtsstandpunkt i n einem ordentlichen Verfahren zum Gegenstand einer ausführlichen höchstrichterlichen Überprüfung zu machen 20 . Angesichts der Mobilität der Sozialstaatlichkeit und der damit auch von den Gerichten verlangenden aktualisierenden Überprüfung der eigenen Rechtsprechung, ist diese 17

B V e r w G U. d. 5. Senats v o m 16.12.1959 i n D Ö V 1961, 155. Β 41 (1962) D Ö V 63, 152 ff., 154. 19 Β 47 (1964) ES 18, 150 ff., 153 f. 20 Diesem Bedenken k o m m t das O G L Stuttgart 116 (1965) M D R 65, 492 f. jedenfalls insoweit entgegen, daß das Armenrecht seiner Auffassung nach nicht abgelehnt werden darf, w e n n die betreffende Rechtsfrage weder i n der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch i n der Lehre eindeutig gek l ä r t ist. 18

Sozialstaatsprinzip u n d A r t

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Konsequenz i m Sozialstaat um so bedauerlicher. Fiskalische Gründe rechtfertigen erklärtermaßen die Benachteiligung des unbemittelten Rechtssuchenden nicht. Wenn sich Art. 19 I V GG als „Krönung" des sozialen Rechtsstaates bewähren soll, bleibt als Konsequenz daraus eigentlich nur die Abkehr von dem überkommenen armenrechtlichen Denken.

§ 11 Sozialstaatsprinzip und Art. 33 V GG Das Beamtentum hat an der Verwirklichung des Sozialauftrages von seiner Funktion her entscheidenden Anteil. Der öffentliche Dienst w i r d dieser Aufgabe nur gerecht werden, wenn er sich selbst m i t der Staatlichkeit dieser Verfassungsordnung voll identifiziert. Der Wortlaut der institutionellen Garantie des A r t . 33 V scheint dem entgegenzustehen. Das Grundgesetz, so könnte man meinen, möchte den öffentlichen Dienst an überkommenden Grundsätzen des bürgerlichen Rechtsstaates ausrichten. Wie könnte es sonst die „hergebrachten Grundsätze des Beruf sbeamtentums" als verbindlich erklären! I . Das Berufsbeamtentum i m sozialen Rechtsstaat

Die mannigfachen Fragen, die sich für das Beamtentum i m sozial betonten Rechtsstaat stellen, sind noch weitgehend unbeantwortet 1 . a) Das BVerfG hat für alle weiteren Überlegungen die gedankliche Basis geschaffen, indem es Art. 33 V den Wertvorstellungen dieser Verfassungsordnung zuordnet. Seiner Auffassung nach 2 ist der einzelne hergebrachte Grundsatz, soll er verbindlich sein, „ i n seiner Bedeutung für die Institution des Berufsbeamtentums i n der freiheitlichen rechtsund sozialstaatlichen Demokratie zu würdigen; davon hängt es ab, i n welcher Weise und welchem Ausmaß er zu beachten ist". Von dieser Prämisse aus sieht der Senat dann die Gewährung des angemessenen Unterhalts als einen der Grundsätze an, zu dessen Beachtung der Gesetzgeber verpflichtet ist. Der hergebrachte beamtenrechtliche Grundsatz erfährt, sofern er der neuen Staatlichkeit entspricht, durch den Einbezug in die Garantie des A r t . 33 V eine aktualisierende Aufwertung. Sicherlich ist die darin ent1

Vgl. Vie: Beamtenrecht i m Wandel deutscher Staatlichkeit, DVB163, 1 ff., 5. Die 5. beamtenpolitische Arbeitstagung des Deutschen Beamtentums (Bühler Höhe 1963) w a r i m Zeichen dieser Fragestellung dem Sozialstaatsgedanken gewidmet. Vgl. hierzu die unter dem Thema „Sozialer Rechtsstaat — Weg oder Irrweg?" veröffentlichten Beiträge, Schriftenreihe des Deutschen Beamtenbundes, Heft 31. 2 A 20 (1958) ES 8, 1 ff., 16.

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3. T e i l : Die Grundrechte i m Sozialstaat

haltene negative Aussage, daß nur solche Grundsätze verbindlich sind, von gleich großer Wichtigkeit. Das Gericht hat später nochmals ganz klar zum Ausdruck gebracht, daß hergebrachte Grundsätze nicht allein schon wegen ihrer Uberlieferung in den Schutz der Verfassung einbezogen sind 3 . Vielmehr müssen sie auch mit den Funktionen vereinbar sein, „die das Grundgesetz dem öffentlichen Dienst i n der freiheitlichen rechts- und sozialstaatlichen Demokratie zuschreibt". Das BVerfG rückt damit als einen weiteren Gesichtspunkt i n den Vordergrund, daß sich die vorzunehmende Wertung beamtenrechtlicher Grundsätze vor allem an der Funktion des Beamtentums i n diesem Staat auszurichten hat 4 . Die Berechnung des Ruhegehalts nach den letzten Beamtenbezügen sieht das Gericht so aus folgendem Grund als verbindlichen Grundsatz dieser A r t an: „Das Beamtentum k a n n die i h m i n der freiheitlichen rechts- u n d sozialstaatlichen Demokratie zufallende Funktion, eine stabile V e r w a l t u n g zu sichern u n d damit einen ausgleichenden Faktor gegenüber den das Staatsleben tragenden politischen Parteien zu bilden, n u r erfüllen, w e n n es rechtlich u n d wirtschaftlich gesichert ist."

Zu dieser Sicherung gehöre, wie der Senat weiter annimmt, jedenfalls auch, daß das überkommene Versorgungssystem und die Grundsätze, die es wesentlich prägen, gewahrt bleiben. b) Die Konsequenz dieser „sozialen Besitzstands Währung" i m beamtenrechtlichen Bereich ist dann für das BVerfG 5 , daß die hergebrachten Grundsätze „eine spezielle Konkretisierung der Sozialstaatsklausel darstellen". Sie sichern nämlich nach der erklärten Ansicht des Senats, daß die Besoldung und Versorgung der Beamten den Mindestanforderungen genügen, die sich aus dem Sozialstaatsprinzip der Verfassung ergeben". So gesehen mag es richtig sein, zu sagen, daß dem Sozialstaatsgedanken i m Beamtenrecht keine primäre, sondern nur eine sekundäre Rolle zukommt. Als zu weitgehend müßte aber angesichts dieser Rechtsprechung die Annahme zurückgewiesen werden, daß er sich nur innerhalb der hergebrachten Grundsätze entfalten könnte®. 3 A 30 (1960) ES 11, 204 ff., wonach die Berechnung des Ruhegehalts nach dem „Beförderungsschnitt" gem. § 110 B B G als verfassungswidrig angesehen w i r d ; unter ausdrücklicher Bezugnahme hierauf B V e r f G A 39 (1962) ES 15, 167 ff., 195. 4 Hier k o m m t letzlich die auf Arnold Köttgen zurückgehende Erkenntnis zum Tragen, daß der Charakter des Beamtentums entscheidend mitbestimmt w i r d durch den Charakter des Staates, dem es dient. Vgl. hierzu bei Forsthoff: Verfassungsrechtliche Prolegomena zu A r t . 33 Abs. 5 GG, D Ö V 51, 460 ff., 461. 5 A 46 (1964) ES 17, 337 ff., 355, w o die Auslegung des § 115 BBG, die zur Anrechnung eines Rententeils auf die Versorgungsbezüge führt, als v e r fassungsmäßig angesehen w i r d . Unter Bezugnahme hierauf vgl. auch BSG E 23 (1964) ES 22, 54 ff., 59. • I. d. S. aber w o h l Ule, a.a.O., S. 6.

Sozialstaatsprinzip u n d A r t

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Dagegen spricht schon, daß die hergebrachten Grundsätze nur die i m Zeichen der Sozialstaatlichkeit zu stellenden „Mindestanforderungen" befriedigen müssen. Vor allem läßt es sich denjenigen Entscheidungen entnehmen, i n denen ein und derselbe Tatbestand sowohl an A r t . 33 V als auch am Sozialstaatsprinzip gemessen wird. Ein Beispiel hierfür gibt das BVerfG selbst, wenn es annimmt, daß m i t der Gewährung vom Familienstand abhängiger Besoldungszuschläge dem A r t . 33 V und zugleich dem Sozialstaatsprinzip Genüge getan werde. Zuschläge dieser A r t vom Beginn des Beamtenverhältnisses an würden nämlich i m Interesse der Funktionstüchtigkeit des Berufsbeamtentums gewährt. Infolge der insoweit übereinstimmenden Interessenlage entsprächen sie somit beiden Verfassungsprinzipien 7 . Wenn es u m gesetzliche Regelungen i m Beamtenrecht geht, w i r d die Beachtlichkeit beider Verfassungssätze nebeneinander wohl kaum je spezielle Wirkung entfalten. Der Gesetzgeber hat i m Rahmen seiner beamtenrechtlichen Regelungsbefugnis nach A r t . 33 V ohnehin immer auch dem Sozialstaatsprinzip Rechnung zu tragen 8 . c) Manche Entscheidungen zeigen aber, daß auch i m beamtenrechtlichen Bereich — über die Orientierung an den hergebrachten Grundsätzen hinaus — eine spezielle sozialstaatliche Auslegung geboten sein kann. Dadurch läßt sich erreichen, daß gewisse Grundsätze, die i m Sozialstaat das allgemeine Arbeitsrecht beherrschen, auch bei der Auslegung der beamtenrechtlichen Vorschriften Berücksichtigung finden 9. Wie das vor sich geht, läßt sich sehr gut an einem Beispiel des B G H zeigen 10 . Für das Gericht ging es dabei um die Auslegung des „ Vertretenmüssens" nach § 62 I I I Nr. 1 DBG, woran sich als Rechtsfolge bejahendenfalls die Versagung der Zahlung von Übergangsgeld an den Widerrufsbeamten ergibt. Den allgemeinen Kündigungsschutz, so meint der Senat, wie ihn der soziale Rechtsstaat zum Grundsatz erhoben habe, kenne zwar das Beamtenrecht nicht. Es würde aber den Grundsätzen der sozialen Gerechtigkeit und der i n § 36 D B G ausdrücklich normierten Fürsorgepflicht 7 A 54 (1967) ES 21, 329 ff., 346. Vgl. auch B V e r w G Β 52 (1964) ES 20, 44 ff., 45, w o festgestellt w i r d , daß der Ausschluß der Beihilfefähigkeit unter gewissen Voraussetzungen weder m i t A r t . 33 V noch m i t dem Sozialstaatsprinzip unvereinbar ist. 8 Ausdrücklich A 35 (1962) ES 14, 30 ff., 33. 9 H i e r f ü r hat sich insbesondere auch Ule, a.a.O., ausgesprochen. 10 C 6 (1956) ES 20, I f f . , 3; vgl. auch B V e r w G B 1 (1953) E S I , 57 ff., 59, w o angenommen w i r d , daß die Rechtstellung des Widerrufsbeamten als solche nicht gegen den Grundsatz der Sozialstaatlichkeit verstößt.

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3. T e i l : Die Grundrechte i m Sozialstaat

widersprechen, wenn hierfür nicht ein Äquivalent bestünde. Dieses sei aber die Gewährung von Ubergangsgeld. Damit, so meint der Senat, lasse sich die Ausnahmevorschrift hiervon nur dahin auslegen, daß das Ubergangsgeld lediglich bei einer schuldhaften Herbeiführung des Entlassungsgrundes durch den Beamten selbst zu versagen ist. I n einer neueren Entscheidung geht das OVG Koblenz 1 1 i n ganz ähnlicher Weise an die Frage heran, ob eine gesetzliche Arbeitszeitregelung für Beamte durch einen „Dienstplan" des Dienstherrn modifiziert werden darf. Das OVG verneint dies, indem es die gesetzliche Regelung als „unnachgiebig" auffaßt. Begründet w i r d dies dann damit, daß das Arbeitszeitrecht der Beamten nur an die Zielvorstellungen anknüpfe, wie sie i n den entsprechenden Normierungen für die Arbeiter und A n gestellten schon seit langem Gestalt angenommen hätten. Weiter fährt der Senat fort 1 2 : „Beide Rechtsgebiete sind somit i n A u s w i r k u n g des Sozialstaatsprinzips von demselben Gedanken des Arbeitsschutzes durchformt, der m i t h i n das gesamte Arbeitsrecht beherrscht. D a r i n lieg die innere Rechtfertigung, die Begriffe A r b e i t u n d Bereitschaft i m Arbeitszeitrecht der Beamten einerseits und der Angestellten u n d Arbeiter andererseits gleichzubewerten."

Die Möglichkeit sozialstaatlich aktualisierender Auslegung, wie sie sich damit eröffnet, dürfte eine der hauptsächlichen Folgeerscheinungen der vom BVerfG eingeleiteten Betrachtungsweise sein. Damit läßt sich die Anpassung des Beamtenrechts an die sozialen Errungenschaften, wie sie i m Arbeitsrecht mehr und mehr an Boden gewinnen, auch ohne eigenes Reformwerk des Gesetzgebers zu einem Gutteil bewältigen. I I . Die anspruchsbegründende Funktion des Art. 33 V

I n der Grundsatzentscheidung des BVerfG 1 3 w i r d der Verpflichtung des Gesetzgebers zur Beachtung nur der m i t dem Sozialstaatsprinzip zu vereinbarenden hergebrachten Grundsätze ein entsprechender Rechtsanspruch des Beamten gegenübergestellt. Wenn das GG i n A r t . 33 V unmittelbar die Gewähr dafür bieten w i l l , daß die beamtenrechtliche Gesetzgebung bestimmten eng begrenzten Mindestanforderungen entspricht, dann, so meint der Senat, liegt die Annahme nahe, daß den Beamten die entsprechenden Individualrechte eingeräumt werden sollen, damit sie i n Ubereinstimmung m i t den rechts- und sozialstaatlichen Grundprinzipien ihre verfassungsmäßige Stellung auch rechtlich wahren können. 11 12 13

Η 48 (1963) DVB163, 556 ff., 557. Insoweit unter Berufung auf Ule, a.a.O., S. 6. A 20 (1958) ES 8, 1 ff., 17, s. oben.

§11 Sozialstaatsprinzip u n d A r t . 33 V GG

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Damit, daß der einzelne Beamte einen Anspruch auf die Wahrung seiner i n dieser A r t vorgezeichneten Rechte hat, kommt A r t . 33 V in der Tat i n die Nähe eines grundrechtsgleichen Rechts 14 . Negativ ausgedrückt bedeutet dies aber auch, daß der Beamte i n seiner Rechtsmacht auf die Einhaltung der so determinierten Grundsätze des Berufsbeamtentums beschränkt ist. Darüber hinaus können sich für ihn aus A r t . 33 V auch i n Verbindung m i t dem Sozialstaatsprinzip, wie das BVerwG 1 5 dann auch ausdrücklich betont, keine speziellen Ansprüche ergeben. Dies ist für das Gericht nur die Folge daraus, daß das Verfassungsprinzip der Sozialstaatlichkeit i m beamtenrechtlichen Bereich durch ins einzelne gehende Regelungen konkretisiert ist und daher als ungeeignet erscheinen muß, für darüber hinausgehende Rechte eine Grundlage abzugeben. Abschließend läßt sich dazu sagen, daß sich das Beamtentum durch die Auslegung, die A r t . 33 V erfahren hat, als integrierter Bestandteil auch des sozial betonten Rechtsstaates versteht. Die Subjektivierung, die die Stellung des einzelnen Beamten dadurch erfährt, läßt überdies erkennen, daß diese für den sozialen Rechtsstaat typische Erscheinung auch vor den besonderen Gewaltverhältnissen nicht halt macht.

14 A r t . 33 ist denn auch i n § 901 B V e r f G G aufgeführt, so daß dem Beamten die Verfassungsbeschwerde zusteht. 15 Β 46 (1964) VerfR. i. d. B. A r t . 12 d Nr. 20 S. 25 f.

10

Schreiber

Vierter

Teil

Bürger und sozialer Rechtsstaat § 1 Der Einzelne in der sozialstaatlichen Ordnung Das Sozialstaatsprinzip setzt von seinem Sinngehalt her die Beziehung zum Bürger voraus. Als Element der verfassungsmäßigen Wertordnung gewinnt der soziale Gedanke großes Gewicht vor allem auch dadurch, daß er die Stellung des Einzelnen zu Staat und Allgemeinheit entscheidend mitprägt. I . Der Sozialstaatsgedanke und das Menschenbild des G G

I n grundlegender Weise hat sich das BVerfG mit dem von der Verfassung vorgezeichneten Menschenbild i n seinem Investitionshilfeurteil auseinandergesetzt 1. Aus einer Gesamtsicht der Art. 1, 2, 12, 14, 15, 19 und 20 entnimmt das Gericht, daß das Menschenbild des Grundgesetzes nicht das eines isolierten souveränen Individuums ist. „Das Grundgesetz hat vielmehr", so formuliert der Senat, „die Spannung Individuum— Gemeinschaft i m Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit der Person entschieden, ohne dabei deren Eigenwert anzutasten." Diese Erkenntnis, die in ihrem Wortlaut von der übrigen Rechtsprechung übernommen wird 2 , beruht damit entscheidend auf dem hier i m sozialethischen Sinn aufzufassenden Bekenntnis zur Sozialität. Neben der Gemeinschaftsbindung, die von den Gerichten vor allem zur Rechtfertigung von Grundrechtsverkürzungen angesprochen wird, ist die andere Komponente des grundgesetzlichen Menschenbildes von gleicher Bedeutung: die „Eigenständigkeit der Person". Es wäre müßig, wollte man die Sozialbindung dem Sozialstaatsprinzip zuordnen und andererseits die Eigenständigkeit etwa der Ausgrenzungsfunktion der genannten Grundrechte. Die Sozialstaatlichkeit dieser Wertordnung 1

A 8 (1954) ES 4, 7 ff., 15 f. z.B. B V e r w G Β 8 (1956) ES 4, 95 ff.; O V G Lüneburg Η 24 (1960) ES 15, 492 ff., 505. 2

§ 1 Der Einzelne i n der sozialstaatlichen Ordnung

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selbst w i r d man a priori nur als solche begreifen dürfen, die trotz aller Bindungen „den freien, sich in der Gemeinschaft entfaltenden Menschen i n den Mittelpunkt der staatlichen Ordnung stellt" 3 . Damit ist allen Versuchen, die Sozialstaatlichkeit i n die Richtung eines den sozialistischen Gesellschaftsordnungen eigenen, den Menschen herabwürdigenden Kollektivismus abzufälschen, von vornherein eine Absage erteilt 4 .

I I . Staatsbürger u n d die V e r w i r k l i c h u n g des Sozialstaats

Neben der Sozialbindung des Einzelnen gegenüber der Allgemeinheit, verstanden als Gemeinschaft der Mitbürger, kommt das Sozialstaatsprinzip insbesondere auch in der Beziehung des Bürgers zum Staat zu Wirkung. Das BVerwG 5 hat i n seiner so bedeutsamen Entscheidung zum Fürsorgeanspruch, die w i r noch i m einzelnen betrachten werden, ausdrücklich hervorgehoben, daß eine der Leitideen der vom BVerfG angesprochenen wertgebundenen Ordnung des Grundgesetzes das Verhältnis des Menschen zum Staat ist: „Der Einzelne ist zwar der öffentlichen Gewalt unterworfen, aber nicht Untertan, sondern Bürger." Gerade der Gemeinschaftsgedanke ist dann für die Annahme des Gerichts entscheidend, daß die Teilnehmer der Gemeinschaft als Träger eigener Rechte anerkannt werden müssen und sich grundsätzlich auch mit gleichen Rechten begegnen. M i t dem Gedanken des demokratischen Staates wäre es nämlich unvereinbar, daß zahlreiche Bürger, die als Wähler die Staatsgewalt mitgestalten, ihr gleichzeitig hinsichtlich ihrer Existenz ohne eigenes Recht gegenüberstünden 6 . Die Folge der Subjektivierung des Verhältnisses des Bürgers zum Staat, die i m Sozialstaatsgedanken ihr materielles Substrat findet, ist dann der für den Sozialstaat typische Appell an die „Sozialbereitschaft" und Sozialverantwortung des Einzelnen. Es w i r d die Aufgabe i m folgenden sein, die sich aus den durch die verfassungsmäßige Wertordnung dieserart gewandelten Anschauungen ergebenden Rechtsfolgen aufzuzeigen. Erst von den Schlußfolgerungen her, die die Rechtsprechung daraus zu ziehen bereit ist, w i r d man sich ein Urteil über die spezifische Stellung des Menschen und Bürgers i m sozialen Rechtsstaat bilden können. 3

Vgl. B V e r f G A 67 (1970) N J W 70, 799 ff., 802. Vgl. R. Huber, a.a.O., S. 15: Die isolierende Einzelheit sei abgelöst durch die individuelle Integration, „ohne daß die kollektivisierende Vermassung t r i u m p h i e r t " . 5 Β 2 (1954) ES 1, 159 ff., 161 f. β Z u r Beziehung: Sozialstaatsprinzip u n d Demokratie s. oben. 4

10·

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4. Teil: Bürger u n d sozialer Rechtsstaat

§ 2 Sozialstaatsprinzip und Rechtsmacht des Einzelnen Eine der wichtigsten Fragen, die damit angesprochen sind, ist die nach der Rechtsmacht, die der Sozialstaatsgrundsatz dem Einzelnen gewährt. W i r hatten schon verschiedentlich Gelegenheit, die „rechtsmachtbildende" Funktion des Sozialstaatsprinzips zu erwähnen. Sie soll nun i m Zusammenhang dargestellt werden. I . Die Sozialstaatsklausel als unmittelbare Anspruchsgrundlage

Die Grundrechtsqualität der Sozialstaatsklausel w i r d von der Rechtsprechung an keiner Stelle anerkannt 1 . Das BVerfG hat bezüglich des gesamten Art. 20, aus Anlaß des konkreten Falles aber mit Blick auf das Sozialstaatsprinzip, ausdrücklich betont, daß darin „weder Grundrechte noch ihnen nach § 90 Abs. 1 BVerfGG gleichgestellte Rechte" enthalten sind 2 . Lediglich das BSG gebraucht mitunter eine in diese Richtung gehende Formulierung, wenn es die Sozialstaatsklausel als „schwer faßbares, geltendes, den Grundrechten gleichgestelltes Recht" bezeichnet 3 . Aber damit soll lediglich eine Aussage zur Rangqualität des Sozialstaatsgrundsatzes als Norm gemacht sein. Das läßt sich zweifelsfrei daraus ersehen, wenn der Senat i m gleichen Atemzug betont, daß dieses Recht allerdings mangels in Art. 20 GG niedergelegter besonderer Schranken, die einzelne Ansprüche oder irgendwelche Rechte unmittelbar betreffen, dem Einzelnen noch keinen verfolgbaren Anspruch gegen den Staat verleiht. Damit ist praktisch schon i n kurzen Worten die durchweg ablehnende Haltung der Rechtsprechung begründet, aus A r t . 20 GG unmittelbar konkrete Ansprüche abzuleiten 4 . I I . Sozialstaatsprinzip und die Auslegung der Rechte

Von um so größerer Bedeutung sind so diejenigen Entscheidungen, die, was mitunter verkannt wird, die Sozialstaatsklausel selbst zwar nicht als eigene Anspruchsgrundlage betrachten, die aber den Sozial1 Bejahend i m Schrifttum vor allem Hamann: Deutsches Wirtschaftsverfassungsrecht, S. 77 ff., 114. 2 A 4 (1953) ES 2, 336 ff., 339; auch A 16 (1957) ES 6, 376 ff., 385. 3 E 14 (1961) ES 15, 1 ff.; E 18 (1963) ES 19, 88 ff., 92. 4 Vgl. z. B. B A G D 32 (1963) ES 14, 282 ff., 290: „keine Anspruchsgrundlage". O V G Hamburg Η 71 (1963) DÖV 64, 208 ff., 209 f., unter Berufung auf die entsprechenden Literaturmeinungen; s. auch O V G Bremen Η 84 (1969) N J W 70, 293 ff., 294: „Infolge ihrer inhaltlichen Konkretesierungsbedürftigkeit k a u m eine ausreichende Rechtsgrundlage." Vgl. zur Sozialstaatsklausel gem. A r t . 3 B V i m gleichen Sinn den Bay. V e r f G H G 3 (1951) ES 4 I I 21, 26 sowie die folgende Rechtsprechung.

§ 2 Sozialstaatsprinzip u n d Rechtsmacht des Einzelnen

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staatsgedanken zur Begründung sich i n irgendeiner Weise konkretisierender Ansprüche mitheranziehen. a) Der systematischen Vollständigkeit halber sind hier zunächst die Urteile zu nennen, die, ausgehend vom positiven Gehalt der Grundrechte, i m Zeichen der Sozialstaatlichkeit zur Annahme von Leistungsansprüchen kommen. Soweit dies der Fall ist, haben w i r uns damit bei der Erörterung der Grundrechte schon befaßt. Hier gilt es nur festzuhalten, daß es sich hier immer nur um eine sozialstaatliche Auslegung ansonsten konkret formulierter Tatbestände handelt. Man denke etwa, um ein Beispiel ins Gedächtnis zurückzurufen, an die vom BVerwG geübte Methode, aus A r t . 7 I V GG ausgehend von dessen Charakter als Freiheitsrecht über die Annahme einer Einrichtungsgarantie „Privatschule" unter Heranziehung des Sozialstaatsgedankens den positiven Anspruch der Privatschule auf staatliche Subventionierung zu folgern 5 . b) Von besonderem Interesse ist i n diesem Zusammenhang die sozialstaatliche Auslegung früherer Rechtsreflexe i n Rechte, wie sie durch die Rechtsprechung zum Fürsorgeanspruch eingeleitet wurde. 1. Als erstes Gericht hat der Bayer. VGH® das Recht auf Fürsorge bejaht. Wie der Senat annimmt, gehört die soziale Fürsorge zu den wesentlichen Aufgaben des Staates. Es entspreche demnach den tragenden Grundsätzen der Bayerischen Verfassung, die in ihrem Art. 3 dem bayerischen Staat den Charakter eines Rechts- und Sozialstaates verleihe, einen Rechtsanspruch auf Fürsorge und damit einen verwaltungsrichterlichen Rechtsschutz anzuerkennen. Nachdem durch die Kriegsfolgen der Kreis der Hilfsbedürftigen erheblich erweitert sei, sei es m i t den Grundforderungen des modernen Rechts- und Sozialstaates nicht mehr vereinbar, die Hilfsbedürftigen in die Rolle von Menschen zurückzudrängen, deren Anwartschaft sich nur indirekt als Reflexwirkung daraus ergibt, daß die Fürsorgeverbände gegenüber dem Staat zur Bekämpfung der A r m u t verpflichtet sind. Dieser Rechtsprechung schließen sich i m folgenden auch andere Gerichte m i t mehr oder weniger ähnlicher Begründung an. Zumeist w i r d dabei der Fürsorgeanspruch einer sozialstaatlich positivierten Auslegung des Art. 2 I I GG entnommen, da das Recht auf Leben auch das Recht auf Existenzsicherung miteinschließe. Diese Argumentation vert r i t t insbesondere das OVG Hamburg 7 . Es hebt darauf ab, daß A r t . 20 5

Β 61 (1967); s. oben bei A r t . 7 I V . Η 74 (1949) ES 2, 14 ff., 19 bzgl. der Auslegung der §§ 5, 19, 20 der V O über die Fürsorgepflicht v. 13. 2.1924 (RGBl. 1100). 7 Η 70 (1951) V e r w R 3, Nr. 36, 609 ff., 610. Ähnlich, aber weniger ausführlich, schon O V G Münster H l (1950) E S I , 8

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4. T e i l : Bürger u n d sozialer Rechtsstaat

GG dem Staatsbürger zwar keine subjektiven Rechte gewähren wolle, aber die „Grundhaltung des gesamten Verfassungswerkes" widerspiegele. Der Sozialstaatsgrundsatz bringe so zum Ausdruck, in welchem Geist insbesondere auch A r t . 2 I I GG aufzufassen sei. Sozialer Auffassung entspreche es allein, dem Staatsbürger „nicht nur ein negatives Abwehrrecht gegenüber der öffentlichen Gewalt einzuräumen, wie etwa i m liberalen Staat individualistischer Prägung, sondern darüber hinaus auch Rechte auf positiven Schutz". 2. Demgegenüber wählte der 5. Senat des BVerwG 8 i n seiner grundlegenden Entscheidung zum Fürsorgeanspruch vom 24. 6.1954 nicht den Weg der sozialstaatlichen Auslegung einzelner Grundrechtsartikel. Das Gericht kommt zu dem gleichen Ergebnis, indem es annimmt, daß die Fürsorgevorschriften nicht mehr i m Geiste der polizeilichen Armenpflege auszulegen seien, sondern der gewandelten Stellung des Einzelnen i m Staat entsprechend. I m Anschluß an die vom BVerfG in seinem Investitionshilfeurteil gemachten Ausführungen sieht der Senat eine Leitidee dieser Wertordnung darin, daß der Einzelne nicht mehr Untertan, sondern Bürger ist. Damit sei er als selbstverantwortliche Persönlichkeit und Träger von Rechten und Pflichten anerkannt, vor allem dann, wenn es um seine Daseinsmöglichkeit gehe. Die zusammenschauende Betrachtung der A r t . 1 und 20 i. V. m i t 79 I I I , 2 und 19 ergibt dann für das BVerwG, daß der Einzelne nicht mehr, wie es überkommener Anschauung entsprochen habe, als Gegenstand staatlichen Handelns betrachtet werden dürfe. Dies gelte u m so weniger, wo es um die Sicherung des notwendigen Lebensunterhalts geht. Der Senat führt dazu dann weiter aus: „Auch der Gemeinschaftsgedanke (Art. 20, 28 GG), der i m Sozialgebundenheitsgedanken des Eigentums (Art. 14 I I GG) Ausdruck gefunden hat, erschöpft sich nicht i n der Gewährung materieller Leistungen, sondern v e r langt, daß die Teilnehmer der Gemeinschaft als Träger eigener Rechte anerkannt werden, die grundsätzlich m i t gleichen Rechten einander gegenüberstehen (Art. 3 GG) und daß nicht ein wesentlicher T e i l des Volkes i n dieser Gemeinschaft hinsichtlich seiner Existenz ohne Recht dasteht."

Während i m Investitionshilfeurteil der sozialstaatliche Gemeinschaftsgedanke zur Begründung einer Verkürzung eines grundrechtlich garan124 ff., 128, unter besonderer Betonung der Notwendigkeit des Klagerechts. Vgl. auch O V G Lüneburg Η 18 (1951) V e r w R 4, Nr. 142, 657 ff., 661. 8 Β 2 (1954) ES 1, 159 ff., 161 f. S. auch die Plenarentscheidung des V G H Hessen Η 62 (1955) ES 5, 138 ff., 139, w o sich das Gericht „ i n jeder Hinsicht" dem B V e r w G anschließt. Vgl. auch die Entscheidung des S.Senats Β 60 (1967) N J W 68, 465 ff., 466, w o anläßlich der Auslegung des A r t . 74 Nr. 7 GG ausgeführt w i r d : „ W e n n die Bundesrepublik als ein sozialer Rechtsstaat verfaßt u n d dem Staat der Schutz der Menschenwürde anvertraut ist, so k a n n „Fürsorge" nicht mehr als polizeiliche Armenpflege verstanden werden. Sie ist T e i l der der staatlichen Gewalt aufgegebenen aktiven Sozialgestaltung u n d innerhalb dieser aktiven Sozialgestaltung hat der einzelne Hilfesuchende eine Subjektstellung."

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tierten Freiheitsrechts herangezogen wird, erscheint er i n der Deduktion des BVerwG gerade als rechtsbegründender Faktor. 3. N u r auf den ersten Blick mag man darin einen gewissen Widerspruch vermuten. Es liegt i m Wesen eines auf Gegenseitigkeit aufbauenden Gemeinschaftsgedankens begründet, daß die Verantwortung der Gemeinschaft gegenüber i m Verhältnis der Gemeinschaft zum Einzelnen ihre Entsprechung findet. Diese Wechselbeziehung charakterisiert geradezu den Sozialstaatsgedanken, der in seiner Ausgleichsfunktion zweipolig ist. Darin unterscheidet sich das Sozialstaatsprinzip von sozialistischen Staatsleitideen, bei denen die absolute Vorrangigkeit des Kollektivs den Einzelnen als eigenständige Persönlichkeit in den Hintergrund treten läßt. Die Entscheidung des BVerwG läßt sich sicher nicht dahin interpretieren, wie es mitunter geschieht9, daß sie aus dem Sozialstaatsgedanken ein verfassungsmäßiges Recht auf Fürsorge ableite. Nur zur Begründung der veränderten Stellung des Einzelnen i m Staat w i r d der Sozialstaatsgedanke herangezogen. Von dieser Erkenntnis aus revidiert das Gericht dann die überkommene Auslegung der die Fürsorge regelnden Vorschriften 10 . Die richtungsweisende Bedeutung der Ausführungen des BVerwG besteht somit darin, daß der Einzelne nicht nur in abstracto als „Träger von Rechten und Pflichten" anerkannt wird, sondern daß das Gericht die Notwendigkeit des Vollzugs dieser Erkenntnis sieht und die entsprechenden rechtlichen Konsequenzen zieht. c) Das BVerwG führt für seine aktualisierende Auslegung vor allem auch die existenzielle Sicherung an, um die es für den Einzelnen beim Fürsorgeanspruch geht. Nun können i m Rahmen der sozialstaatlichen Daseinsvorsorge in recht verschiedener Weise existenziell wichtige A b hängigkeiten gegeben sein. Soll i n diesen Fällen eine generelle Umdeutung bestehender Rechtsreflexe i n eigene Ansprüche angebracht sein? Oder kann man sogar annehmen, daß unter den veränderten Anschau9 So unterstellt beispielsweise das O V G B e r l i n Η 36 (1959) ES 6, 46 ff., 48 ff., das B V e r w G leite den Fürsorgeanspruch direkt aus A r t . 20 G G ab. Das mag damit zusammenhängen, daß i n der Beri. Verf. (Art. 14) ein s u b j e k t i v öffentliches Recht auf Sozialunterstützung verankert ist, das als K o n k r e tisierung der Sozialstaatsverpflichtung aufgefaßt w i r d ; vgl. i. d. S. O V G B e r l i n Η 34 (1958) ES 5, 113 ff., 116. 10 Dieses „Umdenken" reicht bis i n den prozessualen Bereich hinein. Vgl. V G H Hess. Η 64 (1960) ES 11, 10 ff., 13, w o die Tatbestandsvoraussetzungen einer einstweiligen Anordnung gem. § 1231 V w G O bei Streitigkeiten, i n denen es u m die Versagung von Fürsorgeunterstützung geht, i m Hinblick auf die Verpflichtung des sozialen Rechtsstaats „auf der H a n d liegen" u n d seiner näheren Begründung bedürfen.

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4. T e i l : Bürger u n d sozialer Rechtsstaat

ungen des Grundgesetzes nunmehr jedes schutzwürdige Reflexrecht a priori i n ein einklagbares Recht „umgedacht" werden muß? Soweit die Rechtsprechung zu dieser allgemeinen Form der Fragestellung eine Aussage macht, ist sie ablehnend. A m grundsätzlichsten w i r d das Problem in einer Entscheidung des OVG Münster angesprochen 11 . Dort ging es darum, ob aus dem Wandel der Anschauungen, der das Anspruchsdenken der Gerichte beherrscht, unter bestimmenten Voraussetzungen die Klagebefugnis der Gemeinden gegen die Auflösung staatlicher Behörden hergeleitet werden kann. Der Senat verneint dies 12 . Unter anderem schließt sich das OVG der Auffassung an, daß jedenfalls die schutzwürdige Sphäre i m Verhältnis Bürger—Staat und Gemeinde—Staat unterschieden werden müßte. Wenn überhaupt, so könnten die veränderten Anschauungen nur dem Bürger, nicht aber juristischen Personen des öffentlichen Rechts zugute kommen 13 . Dem läßt sich sicherlich beipflichten. Die i m Zeichen der sozialen Rechtsstaatlichkeit gewandelten Anschauungen sind naturgemäß nur auf die Subjektivierung der Stellung des einzelnen Bürgers ausgerichtet. Schon recht früh hatte der Württ.-Bad. VGH 1 4 , und allein hierum geht es, die Grundsätzlichkeit der veränderten Betrachtungsweise beim Fürsorgeanspruch erkannt. Nach der Meinung des Senats kann diese Betrachtungsweise keineswegs jedoch dahin verallgemeinert werden, daß nunmehr alle den Einzelnen begünstigenden Rechtsreflexe objektiven Rechts zu i m gerichtlichen Verfahren verfolgbaren subjektiven Rechten geworden seien. Dies folge schon daraus, daß ebenso wie es nach den Bestimmungen des BGB vom Willen des Erblassers abhänge, ob er einem Dritten ein subjektives Recht gewähren wolle oder nicht, man diese Willensbefugnis auch dem Gesetzgeber zubilligen müsse 15 . Der Vergleich m i t der Willensmacht des Erblassers überzeugt zwar nicht. I m Ergebnis ist dem V G H beizupflichten. Auch die übrige Rechtsprechung sieht in der Willensbefugnis des Gesetzgebers, wie sie i m Gesetzeszweck ihren Niederschlag gefunden hat, das Kriterium, von dem aus die von einer gesetzlichen Regelung ausgehende Rechtsmacht zu beurteilen ist. aa) Angesichts des verschiedenen Gesetzeszwecks sieht sich vor allem der 5. Senat des BVerwG 1 6 selbst, trotz seiner kurz zuvor gemachten 11

Η 15 (1968) DVB1 68, 660 ff. m i t A n m . von G. Fromm, S. 662 f. Zuvor hatte der Senat durch Beschluß v o m 27. 8.1962 DVB163, 299 ff. einen gegenteiligen Standpunkt vertreten, der nunmehr auf die K r i t i k v o n Ule u n d Menger revidiert w i r d . 13 Das O V G beruft sich insoweit auf die Ansicht des B V e r f G zu A r t . 19 I I I GG. 14 Η 51 (1952) ES 1, 218 ff., 221. 15 F ü r eine differenzierte Betrachtung s. auch das O V Münster Η 6 (1958) V e r w R l l Nr. 236, 1002 ff., 1004. 16 B V e r w G 2, 203 ff. Der Sozialstaatsgedanke selbst w i r d nicht ausdrücklich angesprochen. 12

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Ausführungen zum Fürsorgeanspruch, außer Stande, einen Anspruch auf Tuberkulosehilfe gemäß den Vorschriften der Tbc-HilfeVO vom 8. 9.1942 anzuerkennen. Die Tuberkulosehilfe, so nimmt der Senat an, sei seinerzeit nicht i m Interesse des Kranken selbst, sondern aus seuchenpolizeilichen Gründen geschaffen worden. Daran habe auch das Grundgesetz nichts geändert; die Zweckbestimmung sei heute noch die gleiche. Dementsprechend lasse sich die Tuberkulosehilfe nicht als Leistung der öffentlichen Fürsorge auffassen. Die dort gültigen Grundsätze könnten hier nicht eingreifen 17 . Zunächst gilt es festzuhalten, daß die vom Senat i m „Fürsorgeurteil" gemachten grundsätzlichen Ausführungen keineswegs auf den spezifischen Fürsorgeanspruch beschränkt sein sollten. Vielmehr war dort viel allgemeiner von der veränderten Stellung des Bürgers i m sozialen Rechtsstaat die Rede, die eine Objektstellung hinsichtlich seiner „Daseinsmöglichkeit" als nicht mehr vertretbar erscheinen läßt. Hinzu kommt, daß der ursprüngliche gesetzgeberische Zweck auch bei der öffentlichen Fürsorge wohlfahrtspolizeilicher A r t war. I m Zuge der aktualisierenden Auslegung hatte der Senat diese u r sprüngliche Zwecksetzung dort aber als überholt angesehen und dem verfassungsmäßigen Wandel entsprechend neu bestimmt. U m konsequent zu bleiben, hätte sich der Senat auch hier nicht m i t einer ex-post-Betrachtung des Gesetzeszwecks der Tbc-Hilfe begnügen dürfen, sondern diesen i m Zeichen der veränderten Staatlichkeit neu interpretieren müssen. Ein innerer Grund für eine differenzierende Betrachtung, die zur Ablehnung des Anspruchs auf Tuberkulosehilfe führen müßte, ließe sich dann wohl nur schwer finden 18. I m Gegensatz zur Entscheidung des BVerwG hatte das OVG Koblenz 19 zuvor den Anspruch auf Tbc-Hilfe auch schon als Parallelfall zum Fürsorgeanspruch aufgefaßt und dies recht überzeugend begründet: Der Senat bleibt sich der Gefahren eines allzu weiten Rechtsschutzes bewußt, meint aber, daß „die dem sozialen Rechtsstaat zugrunde liegende positive Auslegung der Garantie der Existenzsicherung" nicht von Gedanken beeinflußt werden dürften, die den sozialen Rechtsstaat 17 Das B V e r w G Β 51 (1964) DVB165, 208 f., 209 hat es aus späterhin abgelehnt, die Tbc-Hilfe als Leistung der öffentlichen Fürsorge anzuerkennen. Unbeschadet dessen erkennt der Senat aber an, daß sie eindeutig zu den Leistungen gehöre, die i. R. der dem Sozialstaat obliegenden umfassenden Daseinsvorsorge gewährt würden. 18 So auch Menger: Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, VerwArch. Bd. 48 (1957) S. 166 ff., 170. 19 Η 40 (1952) JZ 53, 182 f., 183 m i t A n m e r k u n g von Menger, der hier gegenüber später einen zurückhaltenderen Standpunkt bzgl. der Umdeutung i n Rechte einnimmt.

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4. T e i l : Bürger u n d sozialer Rechtsstaat

illusorisch machen könnten. Entgegen der Meinung des Hess. VGH 2 0 , der den Anspruch, wie später das BVerwG, abgelehnt hatte, weil die Regelung nur zum Zwecke der Seuchenbekämpfung ergangen sei, entscheidet sich der Senat für die den veränderten Verhältnissen angepaßte Auslegung. Entscheidend ist für ihn, daß der Sinn der Tbc-Hilfe sowohl i n der öffentlichen Gesundheitspflege wie auch darin liegt, dem Erkrankten einen Anspruch auf eine gewisse materielle Hilfeleistung zu gewähren. Diese Auffassung verdient den Vorzug gegenüber der des BVerwG. Wenn die Stellung des Bürgers i m sozialen Rechtsstaat grundsätzlich gewandelt ist, ist kein Grund dafür ersichtlich, die sich daraus ergebenden Wirkungen nur auf Fürsorgeleistungen zu beschränken. Gerade auch die übrige Judikatur, die sich von den Erkenntnissen, wie sie das BVerwG i m Fürsorgeurteil niedergelegt hat, leiten läßt, muß dann auch die Verneinung des Anspruchs auf Tbc-Hilfe als überholt erscheinen lassen 21 . bb) Man kann nämlich ohne Schwierigkeiten feststellen, daß die Gerichte m i t oder ohne ausdrückliche Bezugnahme auf die i m „Fürsorgeurteil" entwickelten Gedanken, jedenfalls aber als deren unmittelbare Folge, auf den verschiedensten Rechtsgebieten zur Bejahung von Rechtsansprüchen gelangen. 1. Der 5. Senat des BVerwG 2 2 selbst läßt die veränderte Stellung des Bürgers zum Staat wiederum für die Bejahung des Rechtsanspruchs auf Anerkennung als gemeinnütziges Unternehmen nach den Bestimmungen der Kleingarten- und Kleinpacht-Ordnung vom 31. 6.1919 entscheidend sein. Dem Eingriff i n die Vertragsfreiheit — soweit die gesetzliche Regelung die Verpachtung von Kleingärten nur durch als gemeinnützige, der Förderung des Kleingartenbetriebs dienende Unternehmen zuläßt — muß seiner Ansicht nach beim Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen ein Rechtsanspruch auf Anerkennung als ein solches Unternehmen gegenüber stehen. Der Senat bezieht sich ausdrücklich auf seine i m Fürsorgeurteil angestellten Überlegungen und meint zudem, der Rechtsstaat der Gegenwart offenbare sein Wesen vor allem auch darin, daß er dem Bürger gegenüber der öffentlichen Gewalt im Zweifelsfall Rechtsansprüche einräume 23 . 20

Η 60 (1951) N J W 52, 319 f. Aus diesem G r u n d k o m m t das V G Düsseldorf L 4 (1962) DVB162, 559 f. unter gleichzeitiger Berufung auf die nahezu einhellige Meinung der Lehre doch zur Bejahung des Anspruchs. Vgl. hierzu zustimmende A n m e r k u n g von Ule u n d Siegmund-Schnitze, a.a.O., S. 560 ff. 22 Β 4 (1955) ES 1, 321 ff., 326. 23 Vgl. auch O V G Münster Η 1 0 (1961) ES 16, 176 ff., 181, wonach bei Vorliegen der Voraussetzungen ein Rechtsanspruch auf Erlaß von G r u n d 21

§ 2 Sozialstaatsprinzip u n d Rechtsmacht des Einzelnen

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2. Unabhängig von den Ausführungen des BVerwG i m Fürsorgeurteil, i n der Sache aber ganz ähnlich, argumentiert der BGH 2 4 i n seiner Entscheidung zum Entschädigungsanspruch des Strafgefangenen nach dem Gefangenenunfallfürsorgegesetz von 1900 und der hierzu ergangenen Ausführungsverordnung des Reichsjustizministers von 1936. Dabei geht der Senat davon aus, daß die aus A r t . 20 GG gegen die Fortgeltung dieser gesetzlichen Regelung hergeleiteten Bedenken i n der Tat begründet seien, wenn die Bestimmung der A V O noch Geltung hätte, daß die Billigkeitsentschädigung widerruflich zu gewähren sei oder wenn man annehme, daß auf sie ein Rechtsanspruch nicht bestehe. Das Recht auf Entschädigung sei jedoch zu bejahen. I n einer der Zielsetzung des A r t . 20 GG entsprechenden Weise müsse anerkannt werden, daß zur objektiven Verpflichtung zur Leistungsgewährung das korrespondierende Recht des Gefangenen hinzutrete. Aus gleichem Grund habe die Bestimmung über die Widerruflichkeit ihre Bedeutung verloren. Der B G H läßt sich so von der Erkenntnis leiten, daß soziale Leistungen i m Sozialstaat grundsätzlich in Form von Rechtsgewährungen zu erbringen sind 25 . Dies erscheint i h m offensichtlich schon so selbstverständlich, daß das Gericht die aktualisierende Rechtsanwendung allein auf den Sozialstaatsgedanken stützen zu können glaubt. m . Sozialstaatsprinzip und der Anspruch auf eine bestimmte Ermessensausübung

Die Frage, ob der Einzelne gegebenenfalls einen Anspruch auf eine bestimmte Ermessensentscheidung hat, gewinnt durch den Sozialstaatsgedanken i n zweifacher Hinsicht einen neuen Aspekt. Einmal w i r d sich auswirken, daß bei jeder Ermessensentscheidung auch sozialstaatliche Erwägungen anzustellen sind. Zum anderen liegt nahe, daß die gewandelte Stellung des Bürgers auch hier zu beachten sein wird. Während der Fragestellung i m Hinblick auf die Ausübung des gesetzgeberischen Ermessens kaum praktische Bedeutung zukommt 2 6 , sehen sich die Steuer besteht. Die G r S t - E r l V O sei 1952 ergangen, „zu einer Zeit, i n der Gesetzgeber u n d Rechtsprechung darauf bedacht waren, dem i m Grundgesetz festgelegten Grundsatz der Rechts- u n d Sozialstaatlichkeit durch Sicherung u n d Erweiterung der Rechtsstellung des Staatsbürgers Rechnung zu tragen." 24 C 9 (1957) ES 25, 232 ff., 234 f. 25 E t w a i. S. Bachofs: Referat a.a.O., S. 74, wonach es dem Sozialstaatsgedanken als solchem widerspricht, den Einzelnen n u r als bloßes Objekt zu behandeln, „soweit die Teilhabe an staatlichen Leistungen i n Frage steht". 26 Vgl. etwa BVerfG A 1 (1951) ES 1, 97 ff., 105, w o es dahingestellt bleibt, ob dem Einzelnen unter Umständen ein m i t der Verfassungsbeschwerde v e r folgbarer Anspruch zustehen kann, w e n n der Gesetzgeber seiner V e r pflichtung zur sozialstaatlichen A k t i v i t ä t w i l l k ü r l i c h nicht nachkommt. Ausdrücklich ablehnend B F H F 2 (1960) ES 70, 282 ff., 285. A u f die Verletzung

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4. Teil: Bürger u n d sozialer

echtsstaat

Gerichte beim Verwaltungsermessen m i t ihr i n zunehmendem Maße konfrontiert. a) Von der Thematik her am augenfälligsten zeigt sich das, wenn es darum geht, inwieweit der Einzelne einen Anspruch auf polizeiliches Einschreiten haben kann. Das BVerwG 2 7 hat i n seiner viel beachteten Entscheidung vom 18. 8.1960 erstmals einen solchen Anspruch bejaht. Verstöße gegen nachbarschützende Bestimmungen des öffentlichen Baurechts, so meint der Senat, könnten zwar nicht ohne weiteres einen „ v o l l ausgebildeten Rechtsanspruch" des in geschützten Rechten beeinträchtigten Nachbarn auf baupolizeiliches Einschreiten begründen. Immerhin könne aber die rechtlich an sich gegebene Ermessensfreiheit der Polizei bei hoher Intensität der Störung derart zusammenschrumpfen, daß nur noch eine Ermessensentscheidung, nämlich die zum polizeilichen Einschreiten, fehlerfrei sei und höchstens noch für das „Wie" des Einschreitens ein ausnutzbarer Ermessensspielraum offen bleibe. Das Grundsätzliche dieser Entscheidung ist weniger die Anerkennung der „Ermessensreduzierung auf Null", wie es auf anderen Rechtsgebieten seit langem anerkannt ist 2 8 , sondern daß die daraus resultierende Rechtsmacht für den Einzelnen nunmehr auch bei einer Rechtsmaterie zuerkannt wird 2 9 , die traditionsgemäß i n besonderem Maß obrigkeitsrechtlichem Denken verhaftet ist. Es unterliegt keinem Zweifel, daß diese Betrachtungsweise, auch wenn es unausgesprochen bleibt, den gleichen Erwägungen Rechnung trägt, wie sie für die Bejahung des Fürsorgerechts entscheidend wurden 3 0 . Gerade unter ausdrücklicher Berücksichtigung der von der Verfassung vorgezeichneten Stellung des Bürgers geht denn auch das V G Minden 3 1 i n sehr beachtenswerter Weise an die Frage heran, ob sich aus der allgemeinen Polizeiklausel ein Anspruch auf polizeiliches Einschreiten herleiten läßt. Das Gericht schließt sich zunächst der i m Fürsorgeurteil und der sich anschließenden Rechtsprechung abzeichnende Auffassung an, wonach i m bestehenden Rechts- und Sozialstaat „ i n weitem Umfang ein subjektives Recht des Einzelnen auf behördliches Tätigwerden" anzunehmen sei. des Sozialstaatsprinzips allein könnte eine Verfassungsbeschwerde jedenfalls nicht gestützt werden; vgl. oben. 27 B V e r w G DVB161, 125 ff. m i t ausführlicher zustimmender A n m e r k u n g v o n Bachof, a.a.O., S. 128 ff. 28 V g l hierzu die Beispiele bei Martens: Z u m Rechtsanspruch auf polizeiliches Handeln, JUS 62, 245 ff., 247. 29 Bachof stellt i n seiner A n m e r k u n g a.a.O. besonders die Unterscheidung zwischen dem Abwehranspruch gegen rechtswidriges polizeiliches T ä t i g werden einerseits und, w o r u m es hier geht, dem Leistungsanspruch auf polizeiliches Tätig werden gegenüber D r i t t e n andererseits heraus. 30 S. hierzu Buschlinger: Der Anspruch auf polizeiliches Einschreiten aus verfassungsrechtlicher Sicht, D Ö V 65, 374 ff., 376. 31 L 9 (1964) N J W 65, 2220 ff., 2221 zu § 14 OrdbehG NRW.

§ 2 Sozialstaatsprinzip u n d

echtsmacht des Einzelnen

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Diese anhand der Verfassung gewonnenen Grundsätze ließen sich jedoch auf die Anwendung der polizeilichen Generalklausel nicht übertragen. § 14 OrdbehG, u m den es in dieser Entscheidung geht, diene ausschließlich dem Schutz des öffentlichen Interesses. Vom Gesetzeswortlaut her seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die Vorschrift den Schutz der Individualinteressen bezwecke. Hinzu komme, daß das OrdbehG unter der Geltung des Grundgesetzes beraten und verabschiedet worden sei. Ein neuer Sinn könne ihm nicht gegeben werden, zumal der gegenüber dem früher geltenden Hecht geänderte Wortlaut des § 14 gerade gegen eine Ausdehnung des Schutzzwecks der Norm spreche. Auch Normen, durch die die Verwaltungsbehörde zu Ermessensentscheidungen ermächtigt werden, müssen sicherlich, sollen sie die Grundlage eines Anspruchs sein, zumindest auch den Schutz des Einzelnen bezwecken 32 . Die entscheidende Frage, ob dies bei den polizeilichen Generalklauseln der Fall ist, läßt sich meines Erachtens m i t einer reinen Wortinterpretation des Gesetzestextes nicht befriedigend beantworten. Die richtige Fragestellung lautet ja nicht, ob die Generalklausel allgemein dem Individualinteresse dient, sondern, ob sie i m konkreten Fall ihrer Zwecksetzung nach auch den Interessen des durch das polizeiliche Eingreifen Begünstigten zu dienen geignet ist 33 . Man w i r d also viel allgemeiner fragen müssen, ob das Polizeirecht i m sozialen Rechtsstaat neben seinem unbestreitbaren Eingriffscharakter nicht auch Züge trägt, die sich der Leistungsverwaltung und damit letztlich der Daseinsvorsorge in dem von der Rechtsprechung vertretenen weiten Sinn zuordnen lassen 34 . Bejaht man dies, und hierfür spricht i n der geänderten Verfassungswirklichkeit einiges, dann läßt sich die Argumentation des Gerichts, jedenfalls soweit sie entscheidend auf den Gesetzeszweck des OrdbehG abstellt, nicht aufrecht erhalten. b) Neben dem gebundenen, kann auch das ohne gesetzliche Grundlage auszuübende freie Ermessen der Verwaltung unter dem Einfluß des Sozialstaatsgedankens derart „verdichtet" sein, daß dem Einzelnen daraus ein entsprechender Rechtsanspruch erwächst. Von besonderem Interesse ist i n diesem Zusammenhang die Argumentation des OVG Lüneburg 3 5 . I n der betreffenden Entscheidung ging 32 Vgl. ausdrücklich Menger i n seiner Urteilsanmerkung, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, VerwArch. Bd. 57 (1966), S. 180 ff. 33 So m i t Recht Buschlinger, a.a.O., S. 374. 34 Bzgl. der Bestrebungen, das Polizeirecht der Leistungsverwaltung zuzuordnen, s. die Nachweise bei G. Beinhardt: Das Recht der öffentlichen Sicherheit i n seinem Verhältnis zur Eingriffs- u n d Leistungsverwaltung, DVB161, 608 ff. 35 Η 23 (1957) DVB158, 323 ff., 324 m i t A n m . von Schack, a.a.O., S. 325 ff., der auf die Begründung i n dem hier interessierenden Zusammenhang n u r

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4. T e i l : Bürger u n d sozialer Rechtsstaat

es darum, ob ein Postbenutzer, dem durch unsachgemäße Durchführung eines Telegrammauftrages ein Schaden entstanden ist, gegenüber der Post einen Anspruch auf Namhaftmachung des dies verschuldenden Beamten hat. Der Senat bejaht dies, ohne den Anspruch auf eine vertragliche oder sonstige spezielle Rechtsgrundlage zurückzuführen. Die Auffassung, daß die Auskunftserteilung i m freien Ermessen der Post liege, entstamme der Zeit des betont obrigkeitsrechtlichen Denkens. Die generelle Verweigerung der Auskunft lasse sich wegen der i n der Bundesrepublik als sozialem Rechtsstaat herrschenden veränderten sozialen und staatsrechtlichen Anschauungen nicht mehr rechtfertigen. Die Post müsse auf Anonymität verzichten, soweit dies die Belange der Allgemeinheit nur irgendwie zuließen. I n einem Fall wie dem vorliegenden, wo der Postbenutzer, ohne die Namhaftigkeit des Beamten infolge des Haftungsauschlusses der Post nach § 29 TelO seinen Schaden sonst auf sich behalten müßte, sei die Post zur Preisgabe des Namens verpflichtet. Die K r i t i k , die dieses Urteil insbesondere von seiten des OGV Münster 36 erfahren hat, läuft auf die zu Unrecht gemachte Unterstellung hinaus, A r t . 20 GG werde hier als direkte Anspruchsgrundlage herangezogen. Wie das BVerwG 3 7 i n seiner Revisionsentscheidung zu Recht hervorhebt, läßt sich die gegebene Begründung so nicht auffassen. Für das OVG Lüneburg ist vielmehr entscheidend, daß die zu treffende Ermessensentscheidung angesichts der Sachlage — Haftungsausschluß der Post — und des zu beachtenden Individualinteresses des Geschädigten derart vorgezeichnet ist, daß nur die Namhaftmachung als pflichtgemäße Ermessenausübung angesehen werden kann. I n einer neueren Entscheidung argumentiert das B V e r w G ganz ähnlich 3 8 . Die an sich recht problematische Frage, inwieweit dem Einzelnen auch ohne spezialgesetzliche Grundlage ein Recht auf Akteneinsicht und die Vorlage behördlicher Akten i m Prozeß zusteht, geht das BVerwG von ganz gleicher Perspektive aus an: Die Versagung des Rechts auf fehlerfreie Ausübung des Ermessens mit der zwangsläufig folgenden Vorenthaltung jeglichen Rechtsschutzes, lasse sich m i t der Gewährleistung der sozialen Rechtsstaatlichkeit nicht vereinbaren. m i t der Feststellung eingeht, daß der angenommene Rechtsanspruch i n der verfassungsrechtlichen Ordnung wurzele. 36 Η 8 (1959) J Z 59, 673 f., 674. Das O V G lehnt den Anspruch ab. Wie das OVG i m einzelnen zu belegen sucht, w ü r d e das dem entgegenstehende überwiegende Interesse der Allgemeinheit ein anderes Ergebnis geradezu als sozialstaatswidrig erscheinen lassen. Gegenüber der A b l e i t u n g eines solchen Anspruchs „ k r a f t der Klausel v o m sozialen u n d demokratischen Rechtsstaat" kritisch auch Lerche i n seiner Urteilsanmerkung zum O V G Münster a.a.O. 37 Β 31 (1960) ES 10, 274 ff., 276, w o der Anspruch i m Ergebnis aus dem öffentlich-rechtlichen BenutzungsVerhältnis heraus bejaht w i r d . 38 Β 64 (1968) M D R 69, 75 ff., 76 f.

§ 2 Sozialstaatsprinzip u n d Rechtsmacht des Einzelnen

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Sofern der Antragsteller ein „qualifiziertes Interesse" hieran schlüssig darlege, könne i h m ein solcher Anspruch dementsprechend nicht versagt werden. Auch hier wiederum ist das Entscheidende, daß dem Bürger i n A n betracht der verfassungsmäßigen Stellung diejenige Rechtsmacht auch ohne spezielle gesetzliche Grundlage gegenüber der Behörde zukommt, deren Versagung bei objektiver Wertung der gegebenen Umstände als willkürlich erscheinen müßte. Der Mangel an einer gesetzlichen Grundlage fällt, so gesehen, nicht ins Gewicht. Angesichts des Grundsatzes des Vorbehalts des Gesetzes mag dies, jedenfalls wenn man diesen i n seiner egalitären Nuancierung auch auf begünstigende Positionen ausweitet, nicht als unbedenklich erscheinen. Andererseits hat es jedoch schon immer freies Verwaltungsermessen gegeben. Dieses w i r d von Verfassungs wegen gerade durch den Sozialauftrag bis zum gewissen Grad sogar vorausgesetzt. Vom Standpunkt des Bürgers aus ist die subjektivierende Anerkennung seiner Position auch der „freien" Verwaltung gegenüber jedenfalls zu begrüßen. I V . Annex: Amtshaftung i m sozialen Rechtsstaat

M i t dem Anwachsen der Rechtsmacht i m sozialen Rechtsstaat sind auch die Amtspflichten gegenüber dem Bürger gewachsen. Die Amtshaftung gemäß § 839 BGB i. V. mit A r t . 34 GG, die als Folge der Amtspflichtverletzung eingreift, ist davon nicht unberührt geblieben. Es ist nur konsequent, wenn die Rechtsprechung dem Wandel der Anschauungen auch hier Rechnung trägt. 1. Der BGH 3 9 tut es erstmals, wenn er hervorhebt, daß i m sozialen Rechtsstaat zu den Amtspflichten der m i t der Betreuung der sozial schwachen Kreise betrauten Beamten gehöre, diesen zur Erlangung und Wahrung der ihnen vom Gesetz zugedachten Rechte und Pflichten nach Kräften beizustehen. I n seiner späteren, den allgemeinen Trend der zur Amtshaftung vertretenen Auffassungen zusammenfassenden Entscheidung stellt der BGH 4 0 zusätzlich auf folgendes ab: Unter A n wendung des Grundsatzes von Treu und Glauben sowie des Prinzips 39 C H (1957) N J W 57, 1873 f. Z u den Amtspflichten zählt danach die Rechtsmittelbelehrung an Schwerbeschädigte, was sie t u n können, u m sich bereits vor ausdrücklicher Feststellung der Schwerbeschädigteneigenschaft die Rechtsstellung eines Schwerbeschädigten, insbesondere den Kündigungsschutz, zu sichern. 40 C 25 (1965) N J W 65, 1226 ff., 1227, wonach die Betreuungspflicht insbesondere gegenüber dem erkennbar rechtsunkundigen Gesuchsteller bei schwierigen Spezialgebieten güt.

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4. Teil: Bürger u n d sozialer Rechtsstaat

der Sozialstaatlichkeit sei eine behördliche Betreuungspflicht gegenüber dem Staatsbürger anzuerkennen, der den Staat auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge i n Anspruch nimmt. Die Behörde dürfe den Bürger i n seinem berechtigten Vertrauen auf Verständnis für seine Anliegen nicht enttäuschen und müsse ihn erforderlichenfalls aufklären und belehren 41. Neben dem Gedanken der sozialen Effizienz t r i t t i n letzterem Urteil damit stärker noch die Subjektstellung des Bürgers als Beziehungspunkt der sozialstaatlichen Fürsorglichkeit i n den Vordergrund. So sehr diese Entwicklung vom Standpunkt des Bürgers aus zu grüßen sein mag, es läßt sich nicht leugnen, daß die Erweiterung Amtspflichten für den einzelnen Beamten, neben der infolge des zialauftrags ohnehin gegebenen Vermehrung seiner Aufgaben, sätzliche Belastungen bringt 4 2 .

beder Sozu-

Man w i r d sich fragen müssen, i n welcher Weise hierfür Ausgleich geschaffen werden kann. Wichtiger noch w i r d sein, die sich aus der Amtspflicht heraus ergebenden zusätzlichen Aufgaben — Auskunft, Belehrung, Betreuung — behördenorganisatorisch zu erfassen. 2. Neben der Erweiterung der Amtspflichten haben sozialstaatliche Erwägungen vor allem auch bei der Haftung des Staates gemäß A r t . 34 GG Beachtung gefunden. Es zeigt sich, daß die Gerichte die Amtshaftung selbst als Teil der sozialen Rechtsstaatlichkeit sehen. Welche verschiedenen Konsequenzen sich daraus ergeben können, läßt sich anhand zweier Beispiele zeigen. I n der einen Entscheidung hat der BGH 4 3 angenommen, daß die Staatshaftung nicht nur i m Falle des Vorliegens eines echten Dienstverhältnisses, sondern schon bei einem „AmtsVerhältnis", i n welchem die Mitglieder des Kreistages zu ihrem Landkreis stehen, zum Zuge kommt. Der mit A r t . 34 GG verfolgte gesetzgeberische Zweck der Verwirklichung des sozialen Rechtsstaates, so meint der Senat, verlange auch i n diesen Fällen die Haftung des Staates bzw. der Körperschaft 44 . Damit sei zumindest die entsprechende Anwendung der Vorschrift geboten. 41 U. a. unter Berufung auf B V e r w G Β 29 (1959) ES 10, 12 ff., 15, w o unter Bezugnahme auf den B G H angenommen w i r d , daß die Fehlerhaftigkeit eines Verwaltungsakts, der auf einem Mangel des Formulars beruht, jedenfalls i n den Verantwortungsbereich der Behörde fällt. 42 Darauf weist vor allem Seibert i n seiner Urteilsanmerkung zur obigen Entscheidung des B G H N J W 58, 377 f., 378 hin. 43 C 2 (1953) D Ö V 54, 347 f. 44 Vgl. auch B G H C 13 (1959) B B 60, 135 zu § 8391 S. 2, wonach die V e r weisung des Arbeitgebers auf die Ansprüche gegen seinen Arbeitnehmer nicht schon grundsätzlich als m i t dem Grundgedanken des A r t . 34 u n d den Grundsätzen des Sozialstaats unvereinbar abgelehnt werden darf.

§ 3 Sozialstaatsprinzip u n d Sozialverantwortung

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I n dem anderen Urteil findet der soziale Schutzzweck des A r t . 34 GG i n ganz anderer Weise Berücksichtigung. Für das L G Bonn 4 5 ging es u m die Frage, ob die Staatshaftung auch dann eingreife, wenn die Amtspflichtverletzung, für die „aufzukommen" ist, i n einer Ehrverletzung besteht. I n einem solchen Fall, so meint das Gericht, könne nicht der Staat, sondern nur der betreffende Beamte selbst die entsprechenden Erklärungen abgeben, durch die der ideelle Schaden der Beleidigung wieder gutgemacht werden könne. Die Eigenart der Ehrverletzung verlange deshalb, daß hier eine Ausnahme von der nur „grundsätzlich" geltenden Staatshaftung gemacht werde. Andernfalls würde der Schutzgedanke des A r t . 34, der „ i n erster Linie aus sozialstaatlichen Gründen i m Interesse der Staatsbürger besteht", in sein Gegenteil verkehrt. Beiden Entscheidungen ist gemeinsam, daß Art. 34 GG jeweils in der Weise ausgelegt wird, die dem Bürger i n der wirksamsten Weise Genugtuung für den durch die Amtspflichtverletzung entstandenen Schaden gewährleistet. Auch i m Bereich der Amtshaftung ist es, wie sich zeigt, den Gerichten mit der Abkehr von einer obrigkeitsrechtlichen h i n zu einer partnerschaftlichen sozialen Denkweise ernst.

§ 3 Sozialstaatsprinzip und Sozialverantwortung

Der soziale Rechtsstaat w i l l den von i h m vorausgesetzten mündigen Bürger an der Erfüllung seines Sozialauftrages eigenverantwortlich m i t w i r k e n lassen. Wenn bislang der Appell des Staates an die eigenverantwortliche „Sozialbereitschaft" als für den Sozialstaat typisch angesehen wurde, so geschah dies, um damit staatliche Maßnahmen, soweit sie die Grundrechtssphäre beeinträchtigen, zu rechtfertigen. Man könne nicht, so sagt man, vom Staat sozialgestaltende Maßnahmen erwarten, „ohne gleichzeitig bereit und verpflichtet zu sein, die möglichen Unbillen dieser Sozialgestaltung als rechtmäßig hinzunehmen 1 ." Die Rechtsprechung geht über die Annahme einer solchen mehr „passiven" Sozialbereitschaft hinaus. I n verschiedener Hinsicht setzen die Gerichte die soziale Bereitschaft des Bürgers voraus, an der Gestaltung der Sozialordnung aktiv mitzuwirken. Der Appell an die Sozialverantwortung des Einzelnen ist für sie Folge des dem Sozialstaatsgedanken immanenten Gemeinschafts45 1

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Μ 2 (1958) N J W 58, 1921, 1922. Vgl. Maunz-Dürig-Herzog RdNr. 52 zu A r t . I GG.

Schreiber

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4. T e i l : Bürger u n d sozialer Rechtsstaat

denkens. Die soziale Verantwortung des Einzelnen kommt i n mehrfacher Hinsicht zum Tragen. Zunächst obliegt sie i h m gegenüber der Gemeinschaft. Dann besteht sie auch zwischen den Gliedern der Gemeinschaft untereinander 2 . Daneben zeigt sich, und das ist bislang unbeachtet geblieben, daß sie auch i m Sinne einer „Verpflichtung gegenüber sich selbst" zur Wirkung kommt. I n der Rechtsprechung haben alle diese Sozialpflichtigkeiten i n mehr oder weniger großem Ausmaß Beachtung gefunden. I . Sozialstaatsprinzip und soziale Eigenverantwortung

Die Eigenverantwortung des Einzelnen, die der Sozialstaat voraussetzt, kann i n recht unterschiedlicher Weise zu Bedeutung kommen. a) Einmal ist dies der Fall, wo die Gerichte die Mitwirkung des einzelnen Bürgers bei der Erfüllung des Sozialauftrags — als Parallele auf der Verbandsebene denke man an die Beteiligung privater Organisationen 3 — anerkennen oder voraussetzen. 1. Dies mag darin zum Ausdruck kommen, daß der Einzelne, soweit er ausreichend eigene Vorsorgemaßnahmen durch eine Privatversicherung getroffen hat, von der i m Sozialstaat institutionell verankerten zwangsweisen Vorsorge ausgenommen bleibt. Das BSG 4 hat so betont, daß die Regelungen des A V G und des ANVNG, die Ausnahmen von der Pflichtversicherung vorsehen, Ausdruck des Bestrebens sind, „entsprechend dem freiheitlichen Charakter des sozialen Rechtsstaates" die individuelle Eigenverantwortung einer bestimmten Gruppe von Angestellten und einen Spielraum für private Initiative anzuerkennen. 2. Die soziale Eigenverantwortlichkeit ist dabei nicht nur Gestaltungsmaxime des sozialen Rechtsstaats, die Gerichte tragen ihr auch als Auslegungsmaxime Rechnung. Besonders ausführlich spricht sich hierzu das BSG i n einer Entscheidung aus, wo es darum ging, ob das Sterbegeld nach § 277 L A G zu den Leistungen gehört, die auf das nach dem B V G zu gewährende Bestattungsgeld anzurechnen sind. Das BSG 5 nimmt an, daß ausgehend vom Gesetzeswerk des B V G diejenigen Leistungen von der Anrechnung ausgenommen sein müß2 Auch R. Huber: Rechtsstaat u n d Sozialstaat, a.a.O., S. 16 unterscheidet die Sozialpflicht des Staates, die Sozialpflicht des Einzelnen gegenüber der Gemeinschaft u n d die der Einzelnen untereinander. 3 Vgl. etwa BVerfG A 57 (1967) bzgl. der Sozialgestaltung privater W o h l fahrtsorganisationen nach dem J W G u n d BSGH. Siehe hierzu auch i. R. der Selbstverwaltung oben. 4 E 26 (1965) ES 23, 241 ff., 246 f.; vgl. auch BSG E 30 (1966); i . d . S . auch Bayer. V e r f G H G 19 (1962) ES 15 I I , 59 ff., 65 f. 6 E 22 (1964) ES 20, 233 ff., 236 ff.

§ 3 Sozialstaatsprinzip u n d Sozialverantwortung

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ten, die überwiegend auf Eigenvorsorge beruhten. Dazu gehörten jedenfalls solche Leistungen, die zwar aufgrund gesetzlicher Vorschrift erfolgten, die aber eine das Rechtsverhältnis begründende Entschließung voraussetzten, m i t der aus freien Stücken ein Opfer, nämlich die Beitragszahlung, übernommen werde. Für diese Auslegung läßt der Senat denn folgende Erwägung entscheidend sein: Je mehr der Staat gezwungen sei, dem gestiegenen Sicherungsbedürfnis der Bevölkerung nachzugeben und dem Einzelnen die Sorge für bestimmte Lebenslagen abzunehmen, umso weniger könne er darauf verzichten, das Bewußtsein für die „Unentbehrlichkeit selbstverantwortlicher Daseinsgestaltung und Selbstbehauptung zu erhalten und zu ermutigen." Deshalb habe für den Gesetzgeber nur maßgebend sein können, daß das Grundgesetz aus der Erfahrung der jüngsten Vergangenheit auch zur Neubesinnung über das Verhältnis zwischen Individuum und Gemeinschaft, über die sozialen Pflichten des Staates, ihre Grenzen und Beweggründe sowie die persönliche soziale und sittliche Verantwortung des Einzelnen gelangt sei. Weiter meint der Senat: „ N u r auf dem Boden dieser Anschauungen, die der Persönlichkeit wieder zu voller Entfaltung verhelfen u n d sie i n diesem Bemühen unterstützen wollen — vgl. A r t . 21, 201, 281 GG — kann eine Vorschrift, w i e die des § 36 I V BVG, trotz der aus einem früheren Gesetz übernommenen Fassung, sachgerecht ausgelegt werden."

Diese Entscheidung macht deutlich, daß die Gerichte bereit sind, die für den Sozialstaat des GG typische „Eigeninitiative" bei der Auslegung von Normen als verbindliche Maxime aufzufassen. Umso erstaunlicher ist jedoch, daß derart subtile Züge des Sozialstaatsgedanken schon Niederschlag i m Rahmen einfacher Gesetzesauslegung finden. b) Eine Konsequenz dieser vorausgesetzten Eigenverantwortlichkeit ist auch die latente Pflicht des Bürgers zur Selbsthilfe, wie sie durch das Subsidiaritätsprinzip für das gesamte Recht der Sozialleistungen vorausgesetzt wird. 1. Das BVerfG® selbst hat das Subsidiaritätsprinzip als einen Grundsatz angesprochen, der durch das Sozialrecht vielfach vorgeformt sei und geradezu als Ausfluß des Prinzips der Sozialstaatlichkeit bezeichnet werden könne 7 . I n einer neueren Entscheidung hat das BVerwG 8 6

A 43 (1963) ES 17, 38 ff., 56. Z u m Subsidiaritätsprinzip als Ausdruck der Bedarfsbefriedigungsfunktion des Sozialstaatsgedankens — hierauf stellt das B V e r f G i n seiner Rechtsprechung überwiegend ab — vgl. oben. 8 Β 55 (1966) ES 23, 149 ff., 152 i. R. der verfassungsmäßigen Prüfung des §28 BSHG, soweit das minderjährige unverheiratete K i n d zunächst auf das Einkommen u n d Vermögen seiner Eltern verwiesen w i r d . 7

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4. Teil: Bürger u n d sozialer Rechtsstaat

seinen Standpunkt hierzu wie folgt zusammengefaßt: Die Verweisung auf eigene M i t t e l i m Bereich der Sozialhilfe verletze entgegen der A n sicht der Revision nicht den Sozialstaatsgedanken. Auch der Sozialstaatsgedanke diene letztlich dem Schutz der Persönlichkeit. Deshalb enthalte das Verlangen an den Einzelnen, zunächst seine eigenen Kräfte anzuspannen, nicht einen Abstrich vom Sozialstaatsgedanken, sondern dessen Verdeutlichung und entspreche der Menschenwürde. Welche rechtlichen Folgerungen sich aus der Zuordnung des Subsidiaritätsprinzips zur Sozialverantwortung des Bürgers ergeben können, läßt sich recht gut einer früheren Entscheidung des BVerwG 9 entnehmen. Dort geht es um die anscheinende Inkonsequenz des Gesetzes, die darin liegt, daß § 19 RFV den Bezug von Unterstützung von der Leistung einer zugewiesenen Arbeit abhängig macht, während nach den sonstigen Vorschriften die durch Arbeitsscheu effektiv gewordene Hilfsbedürftigkeit einen dann allerdings auf das Unerläßliche beschränkten Unterstützungsanspruch auslöst. Beide Tatbestände lassen sich nach der Meinung des Senats nicht miteinander vergleichen. I m ersteren Fall sei der Betreffende nicht echt hilfsbedürftig, weil er sich die benötigten M i t t e l durch die Aufnahme der zugeteilten Arbeit beschaffen könne. Die Versagung von Fürsorgeleistungen sei gerechtfertigt. I m anderen Fall liege aber echte Hilfsbedürftigkeit vor, auch wenn sie i n einer allgemeinen Arbeitsscheu begründet sei. „ U n geachtet des unsozialen Verhaltens des Hilfsbedürftigen", würde es nach Ansicht des Senats dann sozialstaatlichen Grundsätzen widersprechen, i h m jeden Unterhalt zu versagen. Das hier hervortretende Subsidiaritätsdenken trägt dem Sozialstaatsgedanken in zweifacher Hinsicht Rechnung. Einmal berücksichtigt es, daß der Sozialstaat, bevor er helfend eingreift, zunächst an die Sozialverantwortlichkeit des Einzelnen apelliert. Bleibt dieser Ruf ungehört, so ist das die Sache des Einzelnen, der die nachteiligen Folgen seiner Willensentscheidung offensichtlich zu tragen bereit ist 1 0 . Erst dann wiederum macht es die Sozialpfücht des Staates notwendig, helfend einzuspringen, wenn der Einzelne sich durch seine Arbeitsscheu außerhalb des Kreises sozial ansprechbarer Volksgenossen gestellt hat. Die darauf beruhende, jetzt „echte" rechtlich relevante Hilfsbedürftigkeit löst dann aus Gründen der Menschlichkeit 9 Β 32 (1960) ES 11, 252 ff., 255 bzgl. der Verfassungsmäßigkeit des § 19 R F V (RGBl. 19241 S. 100); ähnlich auch O V G Bremen Η 83 (1960) DVB161, 3001, 301. 10 Vgl. auch Bayer. V G H Η 7 7 (1960) ES 14, I f f . , 5, wonach die Selbsthilfe i. R. der Fürsorge absoluten Vorrang hat. Dementsprechend n i m m t der Senat an, daß die öffentliche H i l f e auch unter der Geltung des Sozialstaatsprinzips n u r als letztes M i t t e l nach Erschöpfung aller anderen Möglichkeiten eingreifen kann.

§ 3 Sozialstaatsprinzip u n d Sozialverantwortung

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die Hilfe der Gemeinschaft aus, allerdings nur i m verminderten Umfang 11 . Die Argumentation des BVerwG, die ein besonders gutes Beispiel dafür ist, zu welch differenzierten sozialstaatlichen Erwägungen sich die Gerichte berufen und befähigt fühlen, läuft letztlich auf folgende Erkenntnis hinaus, die sich auch durchaus verallgemeinern läßt: Der Einzelne kann sich durch sein unsoziales Verhalten i m Sozialstaat i n keinem Fall derart isolieren, daß die Gemeinschaft ihm gegenüber i n gewissen Mindestgrenzen nicht doch verantwortlich bleibt. Auch dies ist eine grundlegende Komponente dieses Sozialstaates. 2. Darin werden aber auch schon die Grenzen des Subsidiaritätsdenkens sichtbar. Die Rechtsprechung billigt so dem Subsidiaritätsprinzip denn auch allgemein nur begrenzte Wirkungsintensität zu. Das OVG Lüneburg 1 2 beispielsweise sieht den Grundsatz der „Familiennotgemeinschaft" deshalb nicht in jedem Fall als verbindlich an, weil der soziale Rechtsstaat i n erster Linie für seine Hilfsbedürftigen aufzukommen habe. Deutlicher noch zeigt sich dies, wenn es darum geht zu bestimmen, bis zu welchem Grad der Einzelne erst auf vorhandene eigene M i t t e l zurückgreifen muß, bevor er die Hilfe der Allgemeinheit i n Anspruch nehmen darf. Das OVG Münster 1 8 spricht sich dazu in einer Entscheidung aus, i n der es annimmt, daß die Gewährung von Fürsorgeleistungen jedenfalls nicht von dem vorherigen Verbrauch von Schmerzensgeld abhängig gemacht werden darf, wenn dies eine besondere Härte i m Sinne des § 8 a FRGr bedeuten würde. Die i n dieser Vorschrift zum Ausdruck kommende weitgehende Rücksichtnahme „auf die Verhältnisse des Hilfsbedürftigen i m Rahmen der sozialen Gliederung der Gemeinschaft entspricht", wie der Senat annimmt, „einer Haltung, wie sie als Bekenntnis zum sozialen Staat i n A r t . 201 GG zum Ausdruck gekommen ist". Fiskalische Gesichtspunkte hätten deshalb zurückzutreten, wenn sie nur unter Verletzung der sich aus einer solchen sozialen Haltung ergebenden Bindung durchgesetzt werden könnten. Auch hier ließen sich die Beispiele mehren 14 . Sie alle sind von der Erwägung getragen, daß die Subsidiarität sozialer Hilfe als Ausdruck der Anerkennung der eigenverantwortlichen Persönlichkeit des Einzelnen jedenfalls dann nicht eingreift, wenn damit der Ein11

Vgl. hierzu auch bei A r t . 1 G G oben. Η 17 (1951) ES 4, 229 ff., 235. 13 Η 5 (1958) DVB1 59, 34 ff. 14 Vgl. insbesondere auch O V G Rhld.-Pf. Η 49 (1966), s. dazu ausführlich oben i. R. des A r t . 2 GG. 12

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4. T e i l : Bürger u n d sozialer Rechtsstaat

zelne der M i t t e l beraubt würde, deren er zur eigenverantwortlichen Selbstverwirklichung bedarf. Π . Sozialstaatliche Obliegenheiten

Die Verletzung der sich aus der vorausgesetzten Sozialbereitschaft ergebenden Verpflichtungen kann sich auch, um einen Begriff aus dem Zivilrecht zu verwenden, i n ihren Folgen als Obliegenheitsverletzung darstellen. Hierunter lassen sich all diejenigen Fälle einreihen, i n denen die Gerichte als Folge einer mangelnden sozialen Verantwortung des Einzelnen, letztlich gegenüber sich selbst, wie sie i n einer bestimmten Handlungsweise oder einem Unterlassen zutage tritt, eine für den Bürger nachteilige Rechtsfolge ableiten. Der gedankliche Ausgangspunkt ist, wie es das BSG 1 5 formuliert hat, daß wenn der soziale Rechtsstaat die Pflicht hat, alle seine Bürger sozial und gerecht zu betreuen, dieser Staat auch erwarten darf, daß der einzelne Bürger sich ihm gegenüber sozial und gerecht verhält. a) Auch ohne entsprechende Normierung kann der Mangel an sozialem und gerechtem Verhalten dem Staat gegenüber durchaus beachtenswerte Rechtsfolgen auslösen. So hat das BSG in der zitierten Entscheidung angenommen, es gehöre zu diesem vom Einzelnen zu verlangenden Verhalten, daß er, wenn er von der öffentlichen Verwaltung wiederkehrende Leistungen erhält, seine Pflicht, Änderungen wesentlicher Umstände anzuzeigen, ernst nimmt und voll erfüllt. Die Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsrechts ließen die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte und die Rückforderung bezogener Leistungen jedenfalls zu, wenn die Rechtswidrigkeit darauf beruhe, daß der Betroffene wesentliche Umstände nicht mitgeteilt hat, obwohl ihm deren Bedeutung für den Erlaß des Verwaltungsaktes bekannt war 1 6 . b) I n die gleiche Richtung geht es, wenn das BSG in der mangelnden Erfüllung sozialer Obliegenheiten den Grund für die restriktive Auslegung einer auf die Gewährung sozialer Leistungen gerichteten Gesetzesvorschrift sieht. Das Gericht lehnt es beispielsweise ab 17 , den Versicherungsanspruch eines Schwerbeschädigten anzuerkennen, w e i l 15 E 6 (1958) ES 7, 8 ff., 15 f.; später unter Berufung hierauf auch E 13 (1961) ES 14, 59 ff., 62; zu letzterer Entscheidung s. unten. 16 Vgl. auch BSG E 12 (1959) ES 11, 44 ff., 48 f., w o es die i n einem Rentenfeststellungbescheid erhaltene rückwirkende Schlechterstellung m i t einer entsprechenden Begründung als gerechtfertigt ansieht. Vgl. auch oben i. R. der „Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte". 17 E 13 (1961) ES 14, 59 ff., 62. Nach der i m B V G enthaltenen Ausnahmeregelung müssen „zwingende Gründe" die Inanspruchnahme der K r a n k e n kasse unmöglich machen.

§ 3 Sozialstaatsprinzip u n d Sozialverantwortung

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dieser ohne zwingenden Grund schon Heilmaßnahmen eingeleitet hatte, ohne sich zuvor mit der Krankenkasse i n Verbindung gesetzt zu haben. Wenn der soziale Rechtsstaat auch von dem Bürger ein soziales und gerechtes Verhalten erwarten darf, widerspricht es nach Meinung des Senats durchaus nicht der umfassenden Fürsorgepflicht des Staates, wie sie einem Schwerbeschädigten gegenüber besteht, wenn der Gesetzgeber die Bestimmung der Heilbehandlung grundsätzlich der Versorgungsverwaltung vorbehalten möchte. c) Auch die gesetzlich normierten Form- und Fristvorschriften, von deren Einhaltung eine soziale Leistung abhängig ist, fassen die Gerichte i m Sinne von sozialstaatlichen Obliegenheiten und nicht von bloßen Ausschlußtatbeständen auf. Die Unterscheidung ist praktisch bedeutsam. Es zeigt sich nämlich, daß wenn „Formularien" dieser A r t nur Ausdruck der beim Einzelnen vorausgesetzten abstrakten Sozialbereitschaft sind, anhand der konkreten Umstände jeweils geprüft werden muß, ob der Mangel an Sozialverantwortung auch real gegeben ist. 1. Bei Tatbeständen nachgiebigen Rechts w i r d es damit letztlich m i t von dieser Prüfung abhängen, ob den Betroffenen wegen des Versäumnisses ein sozialer V o r w u r f trifft oder nicht. I n der dazu interessanten Entscheidung hat das V G Schleswig 18 selbst die Geltendmachung der Einrede der Verjährung durch eine Körperschaft des öffentlichen Rechts aufgrund der Gegebenheiten des Falles als rechtsmißbräuchlich angesehen. Nach Meinung der Kammer würde es dem sozialen Gedanken der Sicherung der wirtschaftlichen Existenz und damit dem sozialen Rechtsstaat zuwiderlaufen, wollte man einer öffentlich-rechtlichen Institution die Einrede der Verjährung auch dann gestatten, wenn sie durch ihr Verhalten zuvor zumindest den objektiven Eindruck hervorgerufen hatte, sie werde den i h r obliegenden Aufgaben der „Daseinsvorsorge" von sich aus schon nachkommen. Damit bleibt der betreffenden Körperschaft die Berufung auf Verjährung nicht nur aus dem mitanklingenden Gesichtspunkt des venire contra factum proprium heraus verschlossen. Entscheidender ist, daß die Untätigkeit des Betroffenen nach den Umständen nicht als Ausdruck mangelnder Sozialverantwortung gewertet werden kann. 2. Aus gleichen Erwägungen heraus hat das BVerwG 1 9 einmal die grundsätzliche Frage aufgeworfen, ob nicht „die Grundsätze der Rechtsethik und der Sozialstaatlichkeit den Gerichten die Handhabe 18

L 11 (1967) M D R 69, 958. Β 35 (1961) ES 13, 209 ff., 211, w o aber i m speziellen F a l l zu dieser .Grundsatzfrage des öffentlichen Rechts" nicht Stellung bezogen wurde. 19

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geben, gesetzliche Form- und Fristvorschriften, die ihrem Wortlaut nach zwingender Natur sind, i n besonderen Fällen für unanwendbar zu erklären." Der Große Senat des BSG hatte dies bei differenzierender Betrachtung der betreffenden Vorschriften immerhin für grundsätzlich möglich gehalten 20 . So sehr diese Meinung aus sozialen Erwägungen zu begrüßen sein mag, ihr kann angesichts der Bindung des Richters an Recht und Gesetz nur unter Vorbehalt beigepflichtet werden. Die Auffassung des Großen Senats des BSG hat dann auch i m Hinblick auf das Sozialstaatsprinzip bislang noch keine praktischen Konsequenzen nach sich gezogen. 3. Letztlich w i r d die Orientierung an der in einer Verhaltensweise zum Ausdruck kommenden Sozialbereitschaft i m Einzelfall eine großzügige und nicht am Buchstaben verhaftete Auslegung der formellen Voraussetzungen sozialer Leistungen rechtfertigen können. Das OVG Rheinland-Pfalz 21 läßt sich jedenfalls von derartigen Erwägungen leiten, wenn es annimmt, daß die Antragstellung einer Offizierswitwe, die erkennbar für den bearbeitenden Beamten auf die Wahrnehmung aller Rechte als Folge des Kriegstodes gerichtet sein sollte, auch dann dem Erfordernis des Gesetzes Art. 131 entspricht, wenn die eigentliche Niederschrift nur für die Antragstellung nach dem Bundesversorgungsgesetz aufgenommen wurde. Es hieße die Anforderungen überspannen, so meint der Senat, die man in einem sozialen Rechtsstaat an den vom Staat Versorgung fordernden Staatsbürger stellen kann, wenn man von einer i n Rechts- und Behördenorganisationsdingen unbewanderten Staatsbürgerin verlangen wollte, sie hätte gegenüber dem eigens m i t der Fürsorge für diesen Personenkreis beauftragten Beamten ausdrücklich zum Ausdruck bringen müssen, auch Anträge speziell nach dem Gesetz Art. 131 stellen zu wollen. Diese Betrachtungsweise, die m i t der i m sozialen Rechtstaat erweiterten Amtspflicht korrespondiert 22 , entspricht durchaus dem Trend der Rechtsprechung, den Einzelnen entsprechend der veränderten verfassungsmäßigen Situation in den Mittelpunkt der staatlichen Fürsorge zu stellen. 20 BSG U. d. Gr. Sen. ν. 9. 6. 61 N J W 61, 2277 f., w o allerdings der Sozialstaatsgrundsatz nicht ausdrücklich erscheint. 21 Η 46 (1958) ES 7, 119 ff., 122. 22 Das OVG bezieht sich f ü r seine Meinung auch auf die oben mitgeteilte Rechtsprechung des B G H zur Amtshaftung. Vgl. auch O V G B e r l i n Η 33 (1958) ES 5, 107 ff., wonach die Behörde i m sozialen Rechtsstaat verpflichtet ist, darauf hinzuweisen, daß bei vergeblichem A b l a u f einer von i h r gesetzen Frist ein Rechtsstellung k r a f t Gesetzes v e r w i r k t w i r d . Neben dem Schweigen des Betroffenen, so meint der Senat, sei nämlich immer auch erforderlich, daß daraus geschlossen werden könne, der Begünstigte wolle v o n seinem Recht keinen Gebrauch machen.

§ 3 Sozialstaatsprinzip und Sozialverantwortung

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Ι Π . Sozialstaatsprinzip und soziale Pflichtenstellung

Die soziale Verantwortung manifestiert sich auch i n echten Sozialpflichten. Soziale Pflichtenstellungen gab es schon früher. Durch den Sozialstaatsgedanken erhalten sie ihr verfassungsmäßiges Substrat. a) A n keiner Stelle faßt die Rechtsprechung den Sozialstaatsgrundsatz allerdings als eigene Pflichtengrundlage auf, aus der dem Bürger einzelne spezifische Pflichten erwüchsen. Ebenso wie die Gerichte sich einig sind, daß es zur Begründung von Rechtsansprüchen der Konkretisierung des Sozialstaatsprinzips bedarf, sind sie es darin, daß es dessen auch zur Begründung sozialstaatlicher Pflichten bedarf. b) Normierte Pflichten, die den Einzelnen aus Gründen des Allgemeinwohls zum aktiven Tun verpflichten, werden i n der Rechtsprechung meist ohne weiteres dem Sozialstaatsprinzip zugeordnet 23 . A l l gemeine Erkenntnisse für das Verständnis der Sozialstaatlichkeit lassen sich daraus nur in bescheidenem Umfang gewinnen. Man w i r d verallgemeinernd sagen können, wie es der Bayer. VerfGH 2 4 ausdrückt, daß wer eine solche „der Gemeinschaft gegenüber bestehende Pflicht" erfüllt, dadurch jedenfalls keine Einbuße in dem ihm zukommenden Wert- und Achtungsanspruch erleidet. M i t unter sehen die Gerichte es auch ausdrücklich als i m Wesen sozialer Maßnahmen begründet an, wenn durch sie als Begleiterscheinung „vielfach einem Teil der Bevölkerung um der Gesamtheit willen besondere Pflichten und Beschränkungen" auferlegt werden 25 . Eine geradezu typische Erscheinung ist auch, daß i m Sozialstaat sich die Sozialpflichtigkeit an der sozialen Stellung orientiert, die dem Bürger oder Gruppen von ihnen i n der Sozialordnung zukommt. So betrachtet etwa das OVG Koblenz 2 6 die Heranziehung zu Beiträgen für die Gehaltsausgleichskasse allein schon deshalb als gerechtfertigt, weil i m sozialen Rechtsstaat eine so hervorgehobene Rechtsstellung, wie sie einem Apothekeninhaber zukommt, nur zu tolerieren sei, wenn sie m i t entsprechend erhöhten Pflichten ausgestattet ist. Neben der Rechtfertigung der in solchen normierten Pflichten liegenden Freiheitsverkürzung kommt der Sozialstaatsgedanke noch i n einem weiteren Sinn zur Auswirkung. Die Verletzung konkreter Sozialpflichten vermag nämlich, wie man sieht, nicht nur die Anwendung unmittelbaren oder mittelbaren Zwangs zu rechtfertigen, sondern wegen der sich i n ihr äußernden Sozialwidrigkeit unter Umständen 23

S. dazu oben bei A r t . 2 GG; bzgl. des Anschluß- u n d Benutzungszwangs bei A r t . 14 I I . 24 G 12 (1955) ES 8 I I , 1 if., 5 f., 8 f. 25 So O L G Stuttgart 1 1 (1952) D Ö V 53, 216 f. 26 Η 42 (1954) ES 1, 360 ff., 369.

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4. T e i l : Bürger u n d sozialer Rechtsstaat

auch eine Bestrafung, falls ein Verschulden vorliegt. Das macht recht gut die vom BGH 2 7 gegebene Begründung deutlich, wonach — entgegen der Auffassung dreier Oberlandesgerichte — die Nichtbefolgung einer Vorladung zum Verkehrsunterricht nach § 6 StVO nach den Vorschriften des StVG zu bestrafen ist. Unter Berufung auf das BVerwG 2 8 nimmt der Senat an, daß der Schutz von Leben und Gesundheit der Verkehrsteilnehmer aus sozialstaatlichen Gründen eine Ahndung hier geradezu erfordere, und meint hierzu weiter folgendes: „Unter Strafe gestellt ist aber nicht die Nichtbeachtung der Vorladung zum Verkehrsunterricht als solche, sondern die darin liegende Mißachtung der bereits durch den vorausgegangenen Verkehrsverstoß gesetzlich begründeten Pflicht, am Verkehrsunterricht teilzunehmen."

Die vom B G H gemachte Unterscheidung kann bei der Strafzumessung durchaus entscheidend sein. Bestraft w i r d nämlich nicht das Fernbleiben vom Verkehrsunterricht — derartige „Ungehorsamkeiten" gegenüber dem staatlichen Willen könnten ja für sich genommen auch kaum als strafwürdiges Unrecht angesehen werden — sondern die sich i n dem jeweiligen Verhalten äußernde Gleichgültigkeit gegenüber den als lebensnotwendig erkannten Belangen der Gemeinschaft. Der Strafe selbst kommt so speziai- und generalpräventive W i r k u n g zu. Sie soll hier gewährleisten, daß sich die betroffenen Verkehrsteilnehmer entsprechend ihrer sozialen Verantwortung der Belehrung unterziehen, die zukünftige, gegebenenfalls folgenreiche Verkehrsverstöße vermeiden helfen soll. Neben der Strafe kann die Verletzung von sozialen Pflichten auch sonstige Sanktionen nach sich ziehen, und zwar auch, wenn die Pflichtverletzung niemandem zum eigentlichen Verschulden gereicht. Das zeigt sich etwa, wenn das BVerwG 2 9 annimmt, daß der Entzug der Gewerbeerlaubnis wegen Unzuverlässigkeit gemäß § 35 GewO jedenfalls gerechtfertigt ist, wenn der Gewerbetreibende längere Zeit hindurch seiner Verpflichtung zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge, sei es auch ohne Verschulden, nicht nachkommt. I n einem sozialen Rechtsstaat gehört es nach der Auffassung des Senats nun eben zur ordnungsgemäßen Ausübung eines Gewerbes, daß der Gewerbetreibende dieser gesetzlichen Verpflichtung auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts nachkommt 30 . Hier zeigt sich, daß die vor27 C 26 (1966) ES 21, 135 ff., 136 unter Bezugnahme auf das Bayer. O b L G VRS 5, 314 ff., das diesem Gedanken, ohne Nennung des Sozialstaatsprinzips, schon Ausdruck gegeben hatte. 28 Β 18 (1958) M D R 58, 709. 29 Β 56 (1966) ES 23, 280 ff., 282. 30 Vgl. auch B G H S t C 22 (1963) B B 64, 262 f., 263, wonach die Strafvorschriften der RVO, soweit sie die Nichtabführung von SozialVersicherungsbeiträgen ahnden, verfassungsmäßig sind: Schon i m Interesse der sozialen Sicherung der Arbeitnehmer, die v o m Verfassungsgrundsatz des sozialen

§ 3 Sozialstaatsprinzip u n d Sozialverantwortung

171

ausgesetzte Sozialbereitschaft auch eine objektive Seite hat. Erfordert es das Interesse der Allgemeinheit, so kann schon die objektive „ U n fähigkeit", zugewiesene Sozialfunktionen auszuüben, aus Gründen der sozialen Effektivität die den Einzelnen beeinträchtigende Reaktion der Gemeinschaft auslösen. I V . Annex: Sozialstaatsprinzip und Aufopferung

Für die Entschädigung von Sonderopfern, die der Einzelne i m Zuge seiner sozialverantwortlichen M i t w i r k u n g bei der Gestaltung der Sozialordnung erleidet, steht mangels gesetzlicher Vorschriften nur das gewohnheitsrechtliche Institut der Aufopferung zur Verfügung. I m Zeichen der Aktivierung der Sozialpflichten hat sich die Rechtsprechung veranlaßt gesehen, die tatbestandlichen Voraussetzungen den veränderten Verhältnissen entsprechend auszulegen. 1. A m deutlichsten t r i t t dies bei der Frage in Erscheinung, ob ein Eingriff i m Sinne des Aufopferungstatbestand gegeben ist oder nicht. Der B G H hat sich damit in grundlegender Weise anläßlich der Frage nach dem Aufopferungsanspruch für solche Impfschäden befassen müssen, die nicht aus einer allgemeinen staatlich angeordneten Schutzimpfung, sondern nur aus einer staatlicherseits empfohlenen Impfung resultierten. Auch für diesen Fall hat das Gericht den Aufopferungsanspruch bejaht 3 1 . Das staatliche hoheitliche Handeln beschränkt sich danach i m modernen Staat eben nicht mehr i m wesentlichen auf die Geltendmachung hoheitlichen Zwangs, sondern t r i t t in besonderem Maße i n Planung, Vorsorge und Fürsorge in Erscheinung. Weiter meint der Senat: „Diesem Staat gegenüber ist aber i m Bereich des Fürsorgerischen nicht Skepsis u n d Ressentiment am Platze, sondern Vertrauen zur freiwilligen u n d verantwortlichen Einordnung. Das bedeutet, daß man davon auszugehen hat, der Bürger dieses Staates w i r d , wenn i h m die zuständigen, für das Gemeinwohl verantwortlichen Stellen m i t Rücksicht auf die öffentliche W o h l fahrt einen Rat geben, den sie f ü r ungefährlich halten, i h m folgen."

Das heiße aber, fährt der B G H fort, gerade der „rechtschaffen gesonnene Bürger" gerate i n die Lage, daß er, indem er sich freiwillig füge, wider die vorausgesehene Regel einen außerordentlich schweren Schaden an Leib und Leben erleide. Das könne und wolle ihm die Gemeinschaft entschädigungslos nicht zumuten, gerade weil sie ihre verRechtsstaates gefordert wird, sei das Bedürfnis einer wirksamen rechtlichen Sanktion zur Sicherstellung der erwähnten Weiterleitungspflicht ohne wei3 1 einleuchtend. teres Erstmals B G H 24, 45 ff.; s. auch C 14 (1959) ES 31, 187 ff., 190 f.

172

4. T e i l : Bürger u n d sozialer Rechtsstaat

fassungsmäßige Ordnung i n Rechtsstaat gefunden habe 32 .

einem

demokratischen

und

sozialen

2. Auch die zweite tatbestandliche Voraussetzung des Aufopferungsanspruchs, das Sonderopfer, w i r d vom B G H dem verfassungsmäßigen Wandel entsprechend ermittelt. Anläßlich der Prüfung von Entschädigungsansprüchen für Gesundheitsschäden, die auf die Verwendung des Medikaments Salvarsan i m Vollzug einer nach den gesetzlichen Vorschriften zur Bekämpfung von Geschlechtskrankheiten durchgeführten Zwangsbehandlung zurückzuführen waren, hat er die zu den Impf Schäden entwickelten Grundsätze wie folgt untermauert 3 3 : Diese erhielten ihre zusätzliche Legitimierung dadurch, daß gerade i m sozialen Rechtsstaat — wenn diese Prinzipien nicht zu einer unverbindlichen Phrase werden sollen — „außergewöhnlich harte Opfer, die der Einzelne i n Befolgung eines staatlichen Gebots, das generell nur m i t geringfügigem Nachteil rechnet, i m Interesse der Allgemeinheit hinnehmen muß, zu Lasten dieser Allgemeinheit, d. h. vom Staat ausgeglichen werden müssen." Das Gericht spricht damit recht deutlich i n grundlegender Weise aus, daß die gesetzlich normierte soziale Pflichtenstellung m i t der erhöhten Ersatzbereitschaft des Staates korrespondiert, eine Erkenntnis, die sich nahtlos i n das sonstige Verständnis dieses Sozialstaats einreiht. 3. I n einer neueren vielbeachteten Entscheidung nimmt der BGH 3 4 demgegenüber anscheinend wiederum einen zurückhaltenderen Standpunkt ein, indem er den Aufopferungsanspruch wegen eines beim Turnunterricht i n der Schule erlittenen Gesundheitsschadens aus grundsätzlichen Gründen ablehnt. Danach hat ein Schulkind keinen Ersatzanspruch, weil die i m Rahmen des Turnunterrichts erlittene Körperschädigung, auch dann wenn es eine schwere ist, von dem allgemeinen, von dem in der Schule nur i n anderer A r t und Weise konkretisierten Lebensrisiko umfaßt werde. Freilich stünde es einem sozialen Rechtsstaat, wie der Senat hinzufügt, gut an, einem Schulkind auch i n einem solchen Fall i n geeigneter Weise Fürsorge zuteil werden zu lassen und Vorsorge zu treffen, daß bei schweren Körperschäden als Folge schulischer Maßnahmen eine angemessene öffentlich-rechtliche Entschädigung gewährt wird. Eine solche Regelung zu treffen, sei aber Sache des Gesetzgebers, der der Richter nicht vorgreifen könne. 32 Vgl. auch B G H C 24 (1964) M D R 64, 829 f., wonach der Aufopferungsanspruch auch zu bejahen ist, w e n n die durch einen Privatarzt durchgeführte I m p f u n g m i t einem anderen als dem empfohlenen Impfstoff den Impfschaden bewirkte. 33 C 10 (1957) ES 25, 238 ff., 241. 34 C 27 (1967) DVB167, 236 f., 237.

§ 3 Sozialstaatsprinzip u n d Sozialverantwortung

173

Die Begründung läßt nicht eindeutig erkennen, welches Tatbestandsmerkmal des Aufopferungsanspruchs der B G H nicht für gegeben erachtet 35 . Die K r i t i k , die das Urteil erfahren hat, mag i m wesentlichen darauf beruhen. Sie geht insoweit fehl, als sie es i m Hinblick auf die sonstige Rechtsprechung des B G H für unverständlich hält, wenn der Senat hier das „Sonderopfer" in Abrede stellt. Darüber hinaus, so meint man, sei vor allem der Hinweis auf das Lebensrisiko kein taugliches Abgrenzungskriterium, umso weniger jedenfalls als das Gericht den Aufopferungsanspruch ausdrücklich auch für schwere Gesundheitsschäden, die keineswegs „vorausgesetzt" werden könnten, ablehne3®. Diese Einwände gehen i m Ansatzpunkt fehl. Es geht gar nicht darum, daß der B G H m i t seiner bisherigen sozialstaatlich extensiven Auslegung der Tatbestandsmerkmale „Eingriff und „Sonderopfer" etwa hätte brechen wollen. Das wäre sicherlich klar ausgesprochen worden. Dem Gericht ging es gar nicht u m die Verneinung des Sonderopfers, schon gar nicht m i t dem Hinweis auf das eigene Lebensrisiko. Er soll allein ausdrücken, daß es nach Meinung des Senats an einer weiteren Anspruchsvoraussetzung fehlt, nämlich an der Aufopferung zugunsten der Allgemeinheit 3 7 . Gerade dies vermag aber, und hier hätte die K r i t i k einsetzen müssen, trotz aller verständlichen Zurückhaltung, den Aufopferungstatbestand nicht allzu sehr auszuweiten, kaum zu überzeugen. Neben dem Nutzen, der aus der sportlichen Ertüchtigung für die Schulkinder selbst resultiert, sind es wohl unbestreitbar auch Gründe der allgemeinen Gesundheitsvorsorge, die den Staat veranlassen, den Turnunterricht als Pflichtfach i n den Lehrplan aufzunehmen. Damit erfüllt das einzelne K i n d durch seine Teilnahme am Turnunterricht eine sozialstaatlich motivierte Pflicht gegenüber der Allgemeinheit. Sein Opfer" kommt der Gemeinschaft zugute, wenn auch nur i n diesem mittelbaren Sinn. Wenn dem B G H der V o r w u r f einer mangelnden Berücksichtigung des Sozialstaatsgedankens überhaupt zu machen ist 38 , dann allein deswegen, weil der Senat diesen Gesichtspunkt unberücksichtigt gelassen hat.

35

So auch Franz i n seiner Urteilsanmerkung, JZ67, 573 ff. Insbesondere H. Mohnhaupt u n d N. Reich i n ihrer kritischen Würdigung des Urteils i n „Aufopferungsansprüche bei Schulunfällen", N J W 67, 758 ff. 37 I. d. S. auch H. Forkel: Z u m „Opfer" beim Aufopferungsanspruch, JZ 69, 7 ff. 38 So vor allem Franz, a.a.O., S. 574 i m Hinblick auf die i m „SalvarsanU r t e i l " angestellten sozialstaatlichen Erwägungen. 86

174

4. T e i l : Bürger u n d sozialer Rechtsstaat V. Sozialstaatlichkeit in der Drittrichtung

Die Frage nach der W i r k u n g der Sozialstaatsklausel für die Beziehungen der einzelnen Mitglieder der staatlichen Gemeinschaft untereinander ist bislang nur zusammen m i t dem Problem der D r i t t w i r k u n g der Grundrechte gesehen worden. a) Die Drittwirkung des Sozialstaatsprinzips hat bislang auch die Rechtsprechung nicht ausdrücklich beschäftigt. Immerhin lassen sich indirekt gewisse Rückschlüsse auf den dazu eingenommenen Standpunkt i n der einen oder anderen Richtung ziehen 39 . 1. Das BVerfG scheint die unmittelbare Bindungswirkung des Sozialstaatsgrundsatzes i n der Drittrichtung — entsprechend seiner A u f fassung von den Grundrechten i m Lüth-Urteil 4 0 — abzulehnen. Darauf deutet beispielsweise, wenn es die unterschiedliche Beschwerdemöglichkeit gegen die Zustimmung zur Kündigung nach dem Schwerbeschädigtengesetz, je nach dem ob es sich um eine Kündigung einer Behörde oder die eines privaten Arbeitgebers handelt, aus folgendem Grund als gerechtfertigt ansieht 41 : Das Gesetz habe i m Hinblick auf das Sozialstaatsprinzip m i t Recht davon ausgehen dürfen, daß eine Behörde als Arbeitgeber ihre Interessen nicht mit der gleichen Schärfe verfolgen werde, wie dies i n privaten Arbeitsverhältnissen vorkomme. Auch i n der Rechtsprechung des B A G findet sich trotz der wesentlichen Bedeutung, die der Sozialstaatsgedanke für die Annahme der D r i t t w i r k u n g der Grundrechte dort hat, eine ausdrückliche Aussage zum Sozialstaatsprinzip selbst nicht. Immerhin läßt die A r t und Weise, wie das Gericht die Handlungsfreiheit des sozial überlegenen Arbeitgebers a priori als eingeschränkt betrachtet — man denke an das Verbot des Kettenarbeitsvertrags 42 — den Schluß zu, daß das B A G von einer unmittelbaren Bindung des Arbeitgebers an den Sozialstaatsgedanken ausgeht 43 . 2. Zu nennen sind in diesem Zusammenhang diejenigen Entscheidungen des BAG, wo i m Sozialstaatsprinzip die Grundlage spezieller Pflichten des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer gesehen wird 4 4 . I n diesem Sinn läßt sich jedenfalls die vom B A G statuierte 39 Beiläufig bejaht die D r i t t w i r k u n g des Sozialstaatsprinzips etwa Bogs: Der soziale Rechtsstaat i m deutschen Verfassungsrecht, a.a.O., S. 64. 40 ES 7, 198 ff. 41 A 7 (1954) ES 3, 377 ff., 381. 42 Vgl. dazu unten. 43 I. d. S. auch Nipperdey, vgl. etwa: Grundrechte u n d Privatrecht, a.a.O., S. 8 f. 44 Ausgeklammert bleiben sollen diejenigen Fälle, i n denen die Fürsorge-

§ 3 Sozialstaatsprinzip u n d Sozialverantwortung

175

Verpflichtung des Arbeitgebers auffassen, nach Beendigung der Aussperrung die Entlassenen nach pflichtgemäßem, von sozialer Verantwortung getragenem Ermessen wieder einzustellen 45 . Den sozialstaatlichen Aspekt stellt das B A G 4 8 vor allem i n seiner späteren Entscheidung i n den Vordergrund, nach der i n erster Linie diejenigen Frauen wieder einzustellen sind, die unter Mutterschutz stehen. I n diesen Fällen faßt der Senat die Ermessensfreiheit als derart eingeschränkt auf, daß der Arbeitgeber zur Wiedereinstellung geradezu verpflichtet ist. Dies ergibt sich für das Gericht aus Art. 6 I V GG und den i m MuSchG zum Ausdruck gekommenen Grundsätzen des Schutzes und der Fürsorge für die Mutter als den entscheidenden „Rechtsgedanken des sozialen Rechtsstaates und des deutschen Arbeitsrechts". Der innere Grund für die so angenommene „Verdichtung" des Ermessens des Arbeitgebers und die daraus resultierende Rechtspflicht — die Berufung auf die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ist mangels bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht möglich — läßt sich damit letztlich nur auf die gegebene Sozialbindung des Arbeitgebers zurückführen. Es mag zweifelhaft sein, ob über solche durch besondere Umstände gekennzeichnete Fälle hinaus, selbst unter der Annahme einer generellen Drittverbindlichkeit des Sozialstaatsprinzips, aus einer vorgegebenen Sozialpflicht heraus derart spezifische Pflichten und andererseits Ansprüche gefolgert werden können. Auch das B A G läßt keine weitergehenden Absichten in dieser Richtung erkennen. 3. Ausgehend von der vom BVerfG i m Lüth-Urteil aufgezeigten Linie w i r d der Sozialstaatsgedanke als Bestandteil der objektiven Wertordnung über die zivilrechtlichen Generalklauseln jedenfalls mittelbar auf den Privatrechtsbereich einwirken. Wie dies i m einzelnen zu geschehen hat und insbesondere welche Auswirkungen daraus folgen, läßt sich nur am Rande erkennen. So sehen die Gerichte den Sozialstaatsgedanken mitunter i n integrierter Betrachtung m i t dem Grundsatz von Treu und Glauben des § 242 BGB, ohne allerdings auf das Verhältnis beider Prinzipien zueinander einzugehen. Das B A G 4 7 bezeichnet es beispielsweise als maßgebendes Prinzip des sozialen Rechtsstaates, daß gesetzliche Vorschriften nachgiebigen Rechts auf dem Gebiet des Arbeitsrechts nur nach Maßgabe von Treu und Glauben abbedungen werden können. Oder es finden sich Bemerkunpflicht des Arbeitgebers auch auf das Sozialstaatsprinzip zurückgeführt w i r d , vgl. etwa B A G D 36 (1965) ES 17, 186 ff., 192. Pflichten, die sich aus der Fürsorgepflicht ergeben, sind jedenfalls auch vertraglicher A r t . 45 D 7 (1955) ES 1, 291 ff., 315 ff. 46 D 31 (1963) VerfR. i. d. B. A r t . 9 I I I Nr. 18, S. 33 ff., 35. 47 Vgl. i m einzelnen D 11 (1955) N J W 56, 319 f., 320.

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4. Teil: Bürger und sozialer Rechtsstaat

gen, wie die des Landesarbeitsgerichts Mainz 4 8 , wonach das Sozialstaatsprinzip i m Rahmen des Arbeitsverhältnisses „die spezielle Ausgestaltung der Treu- und Fürsorgepflicht des Arbeitgebers darstellt". Dererlei Argumenten läßt sich eine grundsätzliche Aussage noch nicht entnehmen. Es w i r d darum umso mehr zu den kommenden A u f gaben der wissenschaftlichen Auseinandersetzung gehören, die Voraussetzungen aufzuzeigen, die es ermöglichen, auch den privatrechtlichen Bereich über diesen Weg dem sozialen Gedanken zu eröffnen 49 . b) Die Lehre von der unmittelbaren Drittwirkung der Grundrechte, die Auffassung also, daß die Grundrechte ihre W i r k u n g nicht n u r i m Verhältnis zwischen Staatsbürger und Staatsgewalt, sondern i n gleicher Weise auch zwischen Privaten entfaltet, steht i n einem engen Zusammenhang m i t der Sozialstaatlichkeit 50 . Das B A G hat denn auch die von i h m i n gewissem Umfang bejahte D r i t t w i r k u n g unter dem Einfluß von Nipperdey gerade auch unter Hinweis auf den Sozialstaatsgedanken zu begründen gesucht. 1. Erstmals v e r t r i t t das B A G 5 1 diesen Standpunkt i m Rahmen der Prüfung der Rechtmäßigkeit der fristlosen Kündigung eines Betriebsrates, die deshalb erfolgte, w e i l dieser sich um eine bewußte parteipolitische Beeinflussung seiner Arbeitskollegen bemüht hatte und i m Betrieb Wahlzettel für die K P D verteilt hatte. Das Gericht geht davon aus, daß die Kündigung unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden sei, prüft dann aber, ob der Kündigung nicht die A r t . 3 I I I und 5 GG entgegen stehen. Der eine D r i t t w i r k u n g generell ablehnenden Ansicht, so hebt der Senat hervor, könne man sich jedenfalls für A r t . 5, bis zu einem gewissen Grad auch für A r t . 3 I I I GG nicht anschließen, und zwar aus folgenden Gründen: Zwar nicht alle, aber doch eine Reihe von Grundrechten sollten nicht nur Freiheitsrechte gegenüber der Staatsgewalt garantieren. Vielmehr seien sie auch „Ordnungssätze für das soziale Leben", die i n einem aus dem Grundrecht näher zu entwickelnden Umfang unmittelbare W i r k u n g auch für den Rechtsverkehr der B ü r ger untereinander hätten. Privatrechtliche Abmachungen, Rechtsge48 J 5 (I960) B B 61, 370, unter Berufung auf Nipperdey, wo allerdings umgekehrt die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers als Ausfluß des Sozialstaatsgedankens erscheint. Vgl. auch A r b G U l m Μ 12 (1966) B B 66, 1103, wonach für die Erkenntnis der sich als Nebenpflicht aus §242 ergebenden Fürsorgepflicht u.a. auch das Sozialstaatsprinzip zu berücksichtigen ist. 49 Vgl. hierzu Reuss, a.a.O., S. 28. 50 Z u m Stand der Meinungen der Lehre i m I n - und Ausland siehe die Nachweise bei Tomandl, a.a.O., S. 32. 51 D 5 (1954) ES 1, 185 ff., 193.

§ 3 Sozialstaatsprinzip u n d Sozialverantwortung

177

Schäfte und sonstige Handlungen dürften sich somit nicht i n Widerspruch setzen zu dem, was man das Ordnungsgefüge, den ordre public einer konkreten Staats- und Rechtsordnung nennen könne. Soweit die Grundrechte als Grundwerte der menschlichen Würde zu trachten sind, sind sie nach Ansicht des B A G i n dieses Ordnungsgefüge miteingegangen, m i t dem sich auch die Maßnahmen der Rechtsgenossen untereinander nicht i n Widerspruch setzen dürften. Der Senat führt dann weiter aus: „ A u c h das normative Bekenntnis des G G z u m sozialen Rechtsstaat (Art. 20, 28 GG), das f ü r die Auslegung des G G u n d anderer Gesetze von grundlegender Bedeutung ist, . . . spricht für die unmittelbare privatrechtliche W i r k u n g der Grundrechtsbestimmungen, die für den Verkehr der Rechtsgenossen untereinander i n einer freiheitlichen u n d sozialen Gemeinschaft unentbehrlich sind." 5 2

I n der Folgezeit hat das B A G seine Ansicht auch durchaus effektiv werden lassen, indem es die Vereinbarung sog. Zölibatsklauseln i m Arbeitsvertrag als unvereinbar m i t Art. 6 I, A r t . 1 und 2 GG ansieht und deshalb nichtig betrachtet 53 . Seinen Standpunkt sieht das Gericht durch das BVerfG 5 4 bestätigt, das der gleichen Auffassung Ausdruck gebe. Darauf laufe es nämlich hinaus, wenn das BVerfG A r t . 6 I GG neben seiner Funktion als Institutsgarantie unter Berücksichtigung des Prinzips des sozialen Rechtsstaates auch als Grundsatznorm i m Sinne einer verbindlichen Wertentscheidung für den gesamten Bereich des Ehe und Familie betreffenden privaten und öffentlichen Rechts auffasse 55. 2. Abgesehen davon, daß i n der Annahme der wertstiftenden Funktion des A r t . 6 I nicht schon die Anerkennung unmittelbarer D r i t t w i r k u n g gesehen werden kann, hat das BVerfG i n seinem L ü t h Urteil 5 6 , ohne sich allerdings abschließend zu äußern, der Lehre von der D r i t t w i r k u n g gegenüber i n der vom B A G vertretenen Form eine ablehnende Haltung eingenommen. Dessen ungeachtet behält das B A G 5 7 seine Auffassung bei und lehnt den vom BVerfG gewiesenen Weg, nämlich eine Realisierung der 52 I m Ergebnis lehnt das B A G eine Verletzung der genannten G r u n d rechtsartikel durch die ausgesprochene K ü n d i g u n g ausdrücklich ab. 63 D 14 (1957) ES 4, 274 ff., 276 f. 54 A 14 (1957) ES 6, 55 ff., 71. 55 Das B A G bemüht sich auch darzutun, der B G H vertrete die Lehre von der D r i t t w i r k u n g . Da hier keine sozialstaatlichen Aspekte angesprochen werden, erübrigt sich ein Eingehen hierauf. 56 B V e r f G 7, 198 ff. 67 D 29 (1962) N J W 62, 1981 ff., 1982, w o A r t . 12 G G als ein solcher „ O r d nungssatz für das gesamte soziale Leben" m i t D r i t t w i r k u n g aufgefaßt w i r d . Auch die Instanzgerichte folgen der Ansicht des B A G : vgl. etwa A r b G Aalen M I O (1966) B B 66, 621, w o die vereinbarte Berücksichtigung durch

12

Schreiber

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4. T e i l : Bürger u n d sozialer Rechtsstaat

Grundrechtswerte über die zivilrechtlichen Generalklauseln, als unzureichend ab. Das GG habe eine objektive Wertordnung geschaffen, die nicht in vollem Umfang über solche Normen verwirklicht werden könne, die — wie die Vorschrift des § 138 BGB — subjektive Vorwurfselemente enthielten. 3. Nicht näher ersichtlich w i r d bei der Begründung des B A G — auf die Lehre von der Drittgerichtetheit kann hier nicht weiter eingegangen werden — inwieweit gerade das Sozialstaatsprinzip diese A n nahme stützen soll. Wie w i r sahen, macht die Gemeinschaftsbezogenheit und die Gemeinschaftsgebundenheit mit der Folge einer gesteigerten Sozialverantwortung der Rechtsgenossen m i t die Sozialstaatlichkeit aus. Damit läßt sich aber noch nicht entnehmen, daß nunmehr die gesamte Privatrechtsordnung a priori nach den gleichen Werten ausgerichtet sein müßte, die das Verhältnis des Bürgers zum Staat prägen. Sicherlich gibt es i n der freien Wirtschafts- und Sozialordnung stets Machtkonstellationen, die auch i m privatrechtlichen Verkehr den Ruf nach den grundrechtlichen Schutzfunktionen unüberhörbar werden lassen. Andererseits lassen sich die hieraus resultierenden Gefahren nicht übersehen 58 . Die verfassungsmäßige Werterfüllung über die Generalklauseln vermag überdies dem sozialstaatlichen Gemeinschaftsdenken durchaus zu genügen, hat doch der Gesetzgeber i m Rahmen der sozialen Gestaltung zusätzlich die Möglichkeit, der verfassungsmäßige Wertordnung durch entsprechende Normierungen auch i n der Beziehung der Rechtsgenossen untereinander zum Durchbruch zu verhelfen.

Schwangerschaft verursachter „Fehlzeiten" bei der Gewährung einer freiw i l l i g e n Weihnachtsgratifikation als m i t A r t . 6 I V unvereinbar angesehen wird. 58 Vgl. hierzu aus der Sicht der Praxis die Schrift v o m W.Reimers: Die Bedeutung der Grundrechte f ü r das Privatrecht, Veröff. der Gesellschaft Hamburger Juisten, Heft 5.

Fünfter

Teil

Überblick über die Bedeutung des Sozialstaatsprinzipe für die nicht spezifisch öffentlich-rechtliche Judikatur Als Staatsfundamentalnorm ist der Sozialstaatsgrundsatz für die Judikatur auch außerhalb der spezifisch öffentlich-rechtlichen und verfassungsrechtlichen Rechtsmaterien zu beachten. Es fällt einigermaßen schwer, sich vorzustellen, wie der Sozialstaatsgedanke, beispielsweise i m Bereich des Zivilrechts, abgesehen einmal von den Generalklauseln als „Einbruchstellen", zu Bedeutung kommen kann. Gleiches gilt für das Straf recht. Immerhin zeigt sich, daß die Gerichte auch hier einer ausdrücklich sozialstaatlichen Argumentation nicht gänzlich verschlossen sind. Daneben läßt sich erkennen, daß Rechtsmaterien, die, wie vor allem das Arbeitsrecht, dem Bereich des Zivilrechts zugeordnet werden, gerade i m Zeichen der Sozialstaatlichkeit einen grundlegenden Wandel durchmachen.

I . Sozialstaatsgrundsatz i m Zivilrecht

Es führt sicher zu weit, wollte man m i t Bettermann 1 sagen, „die letzte und entscheidende Schlacht für den sozialen Gedanken werde auf dem Boden des Privatrechts ausgetragen." Nicht zu übersehen ist aber, daß bei der steten Zunahme der Typenverträge, von allgemeinen Geschäftsbedingungen, aber auch der aus der reinen Privatsphäre entrückten Vertragstypen, wie Miete, Darlehen und Dienstvertrag, sozialstaatliche Gemeinschaftsinteressen mehr und mehr i n den Vordergrund rücken. I n diesem Bereich ließe es sich i n der Tat auch schon von einer gewissen „apokryphen sozialstaatlichen Tradition der Z i v i l gerichte" 2 sprechen. Allerdings vermeiden es die Zivilgerichte auch 1

So ausdrücklich i n : Grundfragen des Preisrechts f ü r Mieten u n d Pachten, S. 121. 2 Vgl. Werner, a.a.O., S. 101. 12*

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5. T e i l : Die nicht öffentlich-rechtliche J u d i k a t u r

unter Geltung des Grundgesetzes meist, den Sozialstaatsgrundsatz hier ausdrücklich anzusprechen. Dabei gäbe es durchaus Beispiele, wo der Sache nach sozialstaatlich argumentiert wird. Wenn der Sozialstaatsgrundsatz bei zivilrechtlichen Fragen erwähnt wird, handelt es sich vornehmlich um Fälle mit irgendwie öffentlichrechtlichen Einschlag. I n der Rechtsprechung des B G H finden sozialstaatliche Erwägungen so namentlich i m Bereich des Aufopferungsrechts und der Amtshaftung Raum 3 . Die Instanzgerichte bedienen sich dem gegenüber öfter auch i n anderen Bereichen sozialstaatlicher Argumente, und zwar meist i n recht eigenständiger A r t . Einige Beispiele mögen dies aufzeigen. Das L G Bonn 4 etwa argumentiert sozialstaatlich aktualisierend, wenn es die der unehelichen Mutter gemäß § 1715 BGB zustehenden Ansprüche analog § 850 b I Ziff. 2 ZPO als unpfändbar m i t der Folge ansieht, daß gegen sie nach § 394 BGB nicht aufgerechnet werden kann. Die gegenteilige, vorherrschende Ansicht lehnt die Kammer ab, weil man das BGB nicht mehr nach den seinerzeitigen Motiven des Gesetzgebers auslegen könne. Als Folge der seitherigen Entwicklung müsse § 1715 BGB jetzt als soziales Schutzgesetz verstanden werden. M i t Rücksicht darauf, daß w i r i n einem sozialen Rechtsstaat leben, sei eine weite Auslegung am Platze, und zwar m i t der Folge, daß der entsprechende Anspruch wie ein Unterhaltsanspruch nur beschränkt pfändbar sei. Dem läßt sich i m Ergebnis, abgesehen einmal von der A r t der Schlußfolgerung, sicher beipflichten. Gerade i m Bereich des bürgerlichen Rechts gibt es zahlreiche Normen, die der aktualisierenden Auslegung zugänglich sind und dieser wohl auch bedürfen. Unter ganz anderem Blickwinkel erscheint der Sozialstaatsgedanke i n einer Entscheidung des L G Berlin 5 . Dort war zu entscheiden, ob das Versorgungsamt, das gemäß den Vorschriften des B V G Waisenrente zahlte, deren Erstattung von dem irrtümlicherweise als verschollen angesehenen Vater unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 683, 670 BGB beanspruchen kann. Die Kammer verneint dies, weil der Staat m i t seiner Leistung nach dem B V G kein fremdes Geschäft geführt habe. Der soziale Rechtsstaat, den der Kläger — das Land Berlin — darstelle, sehe solche Zahlungen als seine soziale Pflicht an, die neben einer etwaigen Unterhaltspflicht bestünde. A u f derartige Leistungen könnten bürgerlichrechtliche Grundsätze keine Anwendung finden. 3

S. jeweils oben. Μ 3 (1959) N J W 59, 1044 f., 1045. 5 M l (1958) N J W 5 8 , 831 ff., 832; vgl. auch L G Hanau Μ 8 (1965) N J W 65, 767 die (sozialstaatliche) Auslegung des § 850 d ZPO betreffend. 4

I. Sozialstaatsgrundsatz i m Zivilrecht

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Neben diesen Beispielen®, die nicht weiter vertieft werden sollen, finden sozialstaatliche Erwägungen mehr als anderswo i m Bereich des Wettbewerbsrechts Beachtung, einer Rechtsmaterie, deren Nähe zum öffentlichen Recht durch das Sozialstaatsprinzip noch eine besondere Akzentuierung erfährt 7 . Das läßt sich etwa am Beispiel des OLG Bremen 8 zeigen, das die Frage zu prüfen hatte, ob ein Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG vorliegt, wenn eine Tageszeitung wahrheitsgemäß verbreitet, die größte Tageszeitung am Ort zu sein. Die Frage eines Verstoßes gegen das „Anstandsgefühl aller b i l l i g und gerecht Denkenden" läßt sich nach Auffassung des Senats nicht mehr i n erster Linie nach den Anschauungen des „verständigen und anständigen Durchschnittsgewerbetreibenden" beurteilen. Der Senat macht sich die schon i m Schrifttum vertretene Ansicht zu eigen, daß es zumindest ebenso auf die Interessen der Allgemeinheit und so des „Durchschnittsverbrauchers" ankomme. Aus A r t . 20 GG und dem Wesen der sozialen Marktwirtschaft folge nämlich, daß die Belange der Allgemeinheit allem anderen vorgingen. Bei der Auslegung des Begriffs der „ b i l l i g und gerecht Denkenden" sei dies jedenfalls zu beachten. Es könne daher nicht entscheidend darauf ankommen, wie der jeweils betroffene Mitbewerber, beeinflußt von eigenem Erwerbsstreben und Interesse, urteilen und werten würde. Von solcher gedanklichen Basis aus lehnt es das OLG dann ab, eine wahrheitsgemäße Vergleichsziehung als Wettbewerbsverstoß zu qualifizieren. I n ähnlicher Weise, ebenfalls unter dem Vorzeichen sozialstaatlicher Aktualisierung, geht das OLG Düsseldorf 9 an die Frage heran, inwieweit der werbende Hinweis, daß ein bestimmtes Produkt i n einem anerkannten Schwerbeschädigtenbetrieb hergestellt ist, als Wettbewerbsverstoß zu werten ist. Der allgemeine Grundsatz, daß gefühlsbetonte Werbung dem lauteren Wettbewerb fremd sei, hat nach Uberzeugung des Senats angesichts der Vielschichtigkeit der gewerblichen Betätigung heute keine absolute Gemeingültigkeit mehr. Einen Wettbewerbsverstoß lehnt das Gericht dann unter Hinweis auf die bestehende gesetzliche Regelung 6 Vgl. z. B. auch O L G Düsseldorf 113 (1964) B B 64, 324, wonach sich der Namensschutz gem. § 12 B G B bei Gewerkschaften „entsprechend ihrer verfassungsrechtlich hervorgehobenen Stellung i m sozialen Rechtsstaat" ausnahmsweise auch auf Abkürzungen erstreckt, die noch keine Verkehrsgeltung haben. 7 Vgl. B V e r w G Β 45 (1963) ES 17, 306 ff., 309, wonach staatliche Eingriffe i n die Wettbewerbsfreiheit grundsätzlich als durch das Sozialstaatsprinzip gerechtfertigt angesehen werden. 8 I I I (1961) NJW62, 304ff., 305. 9 1 15 (1964) B B 65, 180 f., 181.

182

5. T e i l : Die nicht öffentlich-rechtliche J u d i k a t u r

für den Vertrieb von Blindenwaren auch hier ab. Heutzutage sei es unserer Rechtsordnung nicht mehr fremd, daß „bestimmte Gruppen zum Ausgleich gewisser Beeinträchtigungen auch i m Wettbewerb bevorzugt würden" und rechtfertige sich überdies aus dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 GG. Demzufolge sei der in einem solchen Herstellungshinweis „enthaltene Appell an die sozialstaatliche Mitverantwortung des Einzelnen" mit unserer Rechtsordnung durchaus vereinbar. Die Begründung, die das OLG in Bezug auf den Sozialstaatsgedanken ohne Angabe seiner Erkenntnisquellen eigenständig gibt, läßt einmal mehr die überraschende Sicherheit hervortreten, m i t der die Gerichte mitunter auch komplizierte Wesenszüge der Sozialstaatlichkeit erkennen und i n ihre Entscheidung integrieren. Urteile dieser A r t verdienen wegen ihrer straffen juristischen Deduktion von der Verfassungsnorm herunter bis zum Problem des konkreten Falles uneingeschränkten Beifall. Sie liefern den Beweis, daß der Richter durch die Sozialstaatsverpflichtung nicht überfordert zu sein braucht.

Π . Sozialstaatsprinzip und Strafrecht

I n strafrechtlichen Entscheidungen spielen sozialstaatliche Erwägungen nur vereinzelt eine Rolle. Soweit sie es tun, sind sie einer kurzen Betrachtung wert. Dabei können sozialstaatliche Gesichtspunkte für die Auslegung strafrechtlicher Tatbestandsmerkmale von Bedeutung sein. So war für den B G H letztlich die sozialstaatlich aktualisierende Betrachtungsweise auch dafür maßgebend, den Leiter einer Melde- und Zahlstelle der Allgemeinen Ortskrankenkasse als Beamten i m Sinne von § 359 StGB einzustufen 10 . Schon das Reichsgericht, so führt der Senat aus, habe Angestellte von Trägern der Betriebskrankenversicherung, soweit sie nicht nur an ganz untergeordneter Stelle mitzuw i r k e n haben, als Beamte i m strafrechtlichen Sinne aufgefaßt. Es läge kein Grund vor, jetzt von dieser Rechtsauffassung abzuweichen. Dazu bestünde umso weniger Veranlassung, als das GG i n Art. 20 den Schutz der Staatsbürger gegen die Wechselfälle des Lebens zu einem Verfassungsgrundsatz erhoben und die sozialen Versicherungsträger als staatliche Organe ausdrücklich anerkannt habe. A n Hand einer sehr interessanten Entscheidung des Amtsgerichts Krefeld 1 1 läßt sich überdies zeigen, daß sozialstaatliche Gesichtspunkte auch i n der Strafrechtsdogmatik zu Bedeutung kommen können. Das 10 11

C 3 (1954) ES 6, 17 ff., 19. Μ 6 (1963) B B 63, 515.

I I . Sozialstaatsprinzip u n d

trecht

183

Amtsgericht hatte darin über die Bestrafung eines Fahrers eines Lastkraftwagens zu befinden, der vor A n t r i t t einer Fernfahrt auf Weisung seines Chefs darauf verzichtet hatte, ein neues Schaublatt i n den Fahrtenschreiber einzulegen und ein Schichtenbuch mitzuführen. Das Gericht lehnt die Bestrafung des Fahrers gemäß §§ 15 a StVZO, 21 StVG 1 2 ab. Wenn der Arbeitgeber, was das Amtsgericht i m Einzelnen näher begründet, selbst aus Hechtsgründen nicht bestraft werden könne, so ließe sich eine Bestrafung des Fahrers des Lastzuges nicht m i t A r t . 3 und 20 GG vereinbaren, und zwar aus dem folgenden Grund: „Die rechtliche Möglichkeit, n u r den wirtschaftlich abhängigen A r b e i t nehmer für eine Tat zu bestrafen, die i n erster L i n i e den Interessen des Arbeitgebers dient u n d auf Anordnung des Arbeitgebers begangen worden ist, würde den Grundsätzen der Gleichheit u n d Gerechtigkeit ebenso w i d e r sprechen, w i e der i m Grundgesetz verankerten I n s t i t u t i o n des sozialen Rechtsstaates."

Dem Einwand, der Arbeitgeber könne doch als Anstifter bestraft werden, begegnet das Gericht m i t dem Bemerken, es widerspreche ebenso der Gleichheit und der sozialen Gerechtigkeit, wenn der w i r t schaftlich Stärkere nur als Anstifter und nicht als Täter bestraft werden könne. Wenn auch Zweifel bestehen, ob der Richter hier von seinem Standpunkt aus nicht besser die Verfassungsmäßigkeit der Strafvorschriften selbst aus den genannten Gründen hätte verneinen müssen, so läßt sich nicht doch verkennen, daß hier erstmalig von einem sozusagen „sozialstaatlichen Täterbegriff" her argumentiert wird. Es ist hier nicht der Ort, dazu näher Stellung zu beziehen. Bemerkt sei lediglich noch, daß das Amtsgericht m i t einer bisher einmalig gebliebenen Begründung der subjektiven Konfliktsituation des „sozial" abhängigen Täters auch i n strafrechtlicher Hinsicht Rechnung trägt. Sie läuft darauf hinaus, i m Falle des Tätigwerdens i m Rahmen eines sozialen Abhängigkeitsverhältnisses auf Weisung und i m Fremdinteresse, die Tatherrschaft und damit auch Tatverantwortung letztlich nicht dem unmittelbar Ausführenden, sondern dem Hintermann zuzuordnen. So gesehen läßt sich die Entscheidung des Amtsgerichts durchaus als konsequente Anwendung schon bisher vertretener Kriterien eines auch soziale Momente berücksichtigenden Täterbegriff verstehen, die näherer Betrachtung wert erscheint 13 . 12 Gem. § 15 a StVZO hat der Führer eines L K W über 7,5 to einen Fahrtennachweis zu führen. 13 I m Schrifttum gibt es starke Strömungen, die soziale Konfliktsituation stärker zu berücksichtigen; vgl. hierzu insbes. Baumann: „Soziale V e r antwortlichkeit ohne soziale Freiheit?" i n JZ 69, 181 f.

184

5. Teil: Die nicht öffentlich-rechtliche J u d i k a t u r I I I . Sozialstaatsprinzip und Arbeitsrecht

Das Grundgesetz enthält sich spezieller Aussagen zum Recht der Arbeit 1 4 . Als Regulativ eines besonders wichtigen Teils des Soziallebens ist das Arbeitsrecht dem Sozialstaatsgedanken i m besonderen Maße verbunden. I n diesem „Dauerkerngebiet der Sozialstaatlichkeit" 15 argumentiert die Rechtsprechung dann auch mehr als anderswo sozialstaatlich. Der Sozialstaatsgrundsatz findet dabei i m wesentlichen auf drei Ebenen Beachtung. Einmal, soweit er als spezieller Verfassungsauftrag zur Gestaltung der „Arbeitsordnung" aufgefaßt wird. Weiter setzt die „Sicherung und Erhaltung des Arbeitsplatzes" 16 bis zu einem gewissen Grade die staatliche Intervention voraus, zu der das Sozialstaatsprinzip die innere Rechtfertigung auch der m i t ihr verbundenen Grundrechtsbeschränkungen abgibt. Letztlich, darauf soll an dieser Stelle das Augenmerk gerichtet werden, kommt der Sozialstaatsgrundsatz eben auch innerhalb der Beziehungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern unmittelbar zum Tragen. Dabei lassen sich die individualarbeitsrechtlichen und kollektivarbeitsrechtlichen Rechtsverhältnisse unterscheiden. a) Sozialstaatsprinzip

und

Individualarbeitsrecht

Wie das sozialstaatliche determinierte Arbeitsverhältnis von einem reinen bürgerlich-rechtlichen vertraglichen Austauschverhältnis abweicht, läßt sich allerdings nur durch Wertung aller wesentlichen Rechtsgrundsätze des Arbeitsrechts beschreiben. Immerhin scheut sich das BVerwG 1 7 nicht, die i h m wesentlich erscheinenden Merkmale an einer Stelle wie folgt zu umreißen: „Neben den allgemeinen Arbeitsbedingungen, der Gestaltung des E n t gelts u n d der Nebenvorteile ist ein wesentliches Element eines Arbeitsverhältnisses i m sozial betonten Rechtsstaat die weitgehende Sicherung des Arbeitsverhältnisses gegenüber unvorhergesehener K ü n d i g u n g u n d die Garantie der gerichtlichen Überprüfung einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach den Bestimmungen des deutschen Arbeits- u n d Sozialrechts.

Impliciter w i r d damit ausgesprochen, was sich auch anderen Entscheidungen entnehmen läßt, daß der Sozialstaatsgedanke für die 14 Einige Länderverfassungen enthalten entsprechende Bestimmungen, die jedoch n u r als Programmsätze zu werten sind. Bzgl. des „Rechts auf A r b e i t " gem. A r t . 166 Bayer. Verf. vgl. ausdrücklich Bayer. L A G J 1 (1954) VerfR i. d. B. A r t . 166 Bayer. Verf. Nr. 4, S. 3 f., 4. 15 So Werner, a.a.O., S.92. 16 Vgl. B G H C 19 (1961) ES 17, 137 ff., 141. 17 Β 5 (1956) N J W 56, 1612 f., 1613.

185

I I I . Sozialstaatsprinzip u n d Arbeitsrecht

Ausgestaltung des individuellen bindliche Maximen aufstellt.

Arbeitsverhältnisses

gewisse

ver-

1. Die integrierte Betrachtung arbeitsrechtlicher und sozialstaatlicher Gesichtspunkte ist denn auch i n besonders hervorstechender Weise für die Rechtsprechung des B A G zum Urlaubsanspruch entscheidend geworden 18 . Das B A G 1 9 hatte diesen Anspruch erstmals i n seiner Entscheidung zum Hamburgischen Urlaubsgesetz bejaht, und gleichzeitig dem Landesgesetzgeber die Regelungskompetenz abgesprochen, weil ein bundesrechtlicher Anspruch auf Urlaub unmittelbar aus §§ 242, 618 BGB, der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und den Prinzipien des sozialen Rechtsstaates zu folgern sei 20 . Später hat das B A G diese Annahme dann noch zusätzlich damit erhärtet, daß der Anspruch auf Urlaub „schließlich auch i n der allgemeinen Rechtsüberzeugung und dem Rechtsgeltungswillen des Volkes einschließlich der beiden Sozialpartner" wurzele 21 . Über die Effizienz des Urlaubsanspruchs wacht das B A G dann m i t besonderer Aufmerksamkeit und glaubt sich hierzu gerade aus sozialstaatlichen Gründen verpflichtet. Konsequenter Weise n i m m t das Gericht etwa an, daß das Recht auf Urlaub zwingenden Rechts sei und so weder von den Tarifpartnern abbedungen noch durch einen reinen Entgeltanspruch ersetzt werden könne 22 . Weiter lehnt es das B A G ab, wegen der i m Hinblick auf den Sozialstaatsgrundsatz anzunehmenden „Gewichtigkeit" einer solchen Normierung einen sog. „Günstigkeitsvergleich" i n den Fällen zuzulassen, i n denen die einzelvertragliche Vereinbarung i m Ergebnis eben doch eine Verkürzung des gesetzlichen Mindesturlaubs zum Inhalt hätte 23 . Derselben Grundhaltung entspricht es wohl auch, wenn die Geltendmachung des Urlaubsanspruchs seiner Meinung nach nur bei Vorliegen eines besonders kraß zutage tretenden treuwidrigen Verhaltens i m Einzelfall einmal ausgeschlossen sein kann 2 4 . 2. Das Bemühen, Arbeitsschutznormen größtmögliche Wirkungsbreite zuzumessen, ist vor allem auch in den Entscheidungen zum sog. 18

Siehe hierzu bei Hueck, a.a.O., S. 63 f. D 10 (1955) ES 2, 342 if., 347. Gegenteiliger Ansicht ist aber das B V e r f G A 18 (1958) ES 7, 342 ff., 353: Selbst w e n n man aus §242, 618BGB i . V . m i t dem sozialen Rechtsstaat einen Urlaubsanspruch dem Grunde nach herleite, so sei damit noch nichts über die näheren Einzelheiten des Urlaubs gesagt. 21 D 12 (1956) ES 3, 23 ff., 24 bzgl. des Urlaubsanspruchs des Heimarbeiters. 22 D 13 (1956) JZ 56, 609 f., 610. 23 D 25 (1962) B B 62, 677; s. aber auch D 18 (1958) B B 58, 1170 f., wonach die Rückforderung von Urlaubsentgelt bei vorzeitiger Beendigung des A r beitsverhältnisses nach dem Prinzip der „Zwölftelung" zulässig ist. 24 D 28 (1962) ES 13, 317 ff., 324. 19

20

186

5. Teil: Die nicht öffentlich-rechtliche J u d i k a t u r

Kettenarbeitsvertrag Richtschnur. Kennzeichen dieser Vertragsgestaltung ist es, daß mehrere Arbeitsverträge derart aneinandergereiht werden, daß das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der jeweiligen Frist ohne Kündigung beendet wird, es sei denn, daß ein neuer, wiederum befristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen wird. Das B A G 2 5 sieht sich hier veranlaßt, i m Wege der Rechtsfortbildung den i m KSchG verankerten Bestandsschutz als allgemeinen Rechtsgedanken zum Zuge kommen zu lassen. Seiner Ansicht nach ist dann die mit solcher Zielsetzung vereinbarte Befristung unwirksam, weil der in § 1 KschG niedergelegte Bestandsschutz als allgemeiner Rechtsgedanke den verfassungsfesten Grundsatz des sozialen Rechtsstaates verwirkliche. Es sei nämlich kein Grund ersichtlich, warum der i m KSchG konkretisierte Sozialstaatsgedanke an der demgegenüber zufälligen Gestaltung des Arbeitsverhältnisses scheitern sollte. Wenn das KSchG den Ausnahmefall befristeter A r beitsverträge auch nicht ausdrücklich mitumfasse, so könne dies dem Verfassungsgrundsatz der Sozialstaatlichkeit i n seiner durch das KSchG ausgeprägten Gestalt der Bestandssicherung des Arbeitsplatzes noch lange nicht Inhalt und Wirkung nehmen 26 . A u f die an dieser Begründung sich entzündende K r i t i k 2 7 h i n verzichtet der Große Senat des B A G 2 8 dann später darauf, ebenfalls entscheidend auf den Sozialstaatsgedanken abzuheben. Er kommt aber zum gleichen Ergebnis, indem er annimmt, die Befristung habe in diesen Fällen eine Gesetzesumgehung zum Inhalt und sei deshalb unwirksam. Diese Begründung hat sicherlich den Vorteil, daß sie die nicht unbedenkliche analoge Anwendung den Arbeitgeber belastender Normen entbehrlich macht. A u f der anderen Seite läßt sie nicht klar genug erkennen, aus welchem Grund heraus es dem Arbeitgeber angesichts des Grundsatzes der Vertragsfreiheit benommen sein sollte, durch eine individuelle Vertragsgestaltung die entsprechenden Kündigungsschutzvorschriften zu „umgehen". Gerade um dies zu begründen, hätte das B A G durchaus Sozialstaatsgedanken bemühen können, wie dies auf dem Gebiet des Mutterschutzes das L A G Düsseldorf 29 schon früher einmal i n über25 D 3 (1954) E S I , 128 ff., 132 ff.; vgl. auch D 8 (1955) ES 2, 6 ff., 8 f., w o klargestellt w i r d , daß nicht jede Befristung eines Arbeitsvertrages u n w i r k s a m ist, sondern nur, w e n n ein verständiger Arbeitgeber bei Prüfung aller Umstände das Arbeitsverhältnis nicht befristet hätte. 26 Ä h n l i c h auch L A G Mainz J 5 (1960) B B 61, 370. 27 S. insbes. bei Hueck, a.a.O., S. 65 ff., der die Fürsorgepflicht des A r beitgebers u n d nicht den Sozialstaatsgrundsatz f ü r ausschlaggebend ansieht. 28 D 21 (1960) ES 10, 65 if., 68. 29 J 3 (1956) B B 56, 403.

I I I . Sozialstaatsprinzip u n d Arbeitsrecht

187

zeugender Weise getan hatte, wenn es meint, daß „der i m Bestandschutz der werdenden Mutter zur erfaßbaren Rechtswirksamkeit gewordene Gedanke des Sozialstaats" dem Arbeitgeber nicht nur verbietet, ein auf unbestimmte Zeit geschlossenes Arbeitsverhältnis m i t einer werdenden Mutter zu lösen. Vielmehr steht er nach der erklärten Ansicht des L A G auch jeder Umgehung der Schutzbestimmungen entgegen, wie sie durch den unbegründeten A b schluß oder durch die vertragswidrige Ausnutzung befristeter Verträge erfolgen können. Man w i r d sagen müssen, daß es letztlich nur von Fall zu Fall zu entscheiden ist, ob der Sozialstaatsgrundsatz einer Normierung eine derartige Breitenwirkung vermittelt, daß darin immer auch das gleichzeitige Verbot, sie zu umgehen, enthalten wäre. Ohne weiteres kann man dies annehmen, mißt man dem Sozialstaatsgrundsatz, wie es die Arbeitsgerichte weithin tun, „ D r i t t w i r k u n g " bei. b) Sozialstaatsprinzip

und kollektives

Arbeitsrecht

Der auf Ausgleich und soziale Gerechtigkeit gerichtete Sozialstaatsgedanke prägt entscheidend auch die kollektiven Rechtsbeziehungen der Sozialpartner zueinander. 1. Das Tarifvertragsrecht trägt schon seiner Grundkonzeption nach sozialstaatliche Züge, soweit es nämlich die Selbstverantwortlichkeit der Tarifpartner voraussetzt. Die i m sozialen Rechtsstaat vorausgesetzte Tarifautonomie 30 , über deren Ausmaße noch weithin Uneinigkeit besteht, findet damit an dem Sozialstaatsprinzip als Teil der verfassungsmäßigen Wertordnung ihre vorgebene Schranke. Von hier aus versteht es sich, daß das B A G gerade, wenn es u m die Erkenntnis der immanenten Schranken der Tarifvertragsfreiheit geht, auch den Sozialstaatsgedanken heranzieht. Schon früher hatte das Gericht deren Grenzen i n den gesetzlichen Delegationen des Tarifvertragsrechts und des Betriebsverfassungsrechts, aber auch ausdrücklich i m Prinzip des freiheitlich sozialen Rechtsstaates selbst gesehen31. I n einer neueren Entscheidung hat sich der Große Senat 32 nochmals ausführlich hiermit auseinandergesetzt und entscheidend auch sozialstaatlichen Erwägungen Raum gegeben. Dabei ging 30 Bzgl. des allgemeinen Standpunkts der Rechtsprechung vgl. Echterhölter: Verfassungsrecht u n d kollektives Arbeitsrecht, B B 69, 237 ff., 239. 31 D 16 (1957) B B 58, 448 f. Unter Ablehnung der Meinung, daß alles, was I n h a l t eines Einzelvertrags sei, auch Gegenstand einer kollektiven V e r einbarung sein könne, verneint der Senat die Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung, wonach die A b t r e t u n g von Lohnforderungen gem. §399 B G B ausgeschlossen sein sollte. 32 D 37 (1967) JZ 69, 105 ff.

188

5. T e i l : Die nicht öffentlich-rechtliche J u d i k a t u r

es u m die Frage, ob der Tarifvertrag eine unterschiedliche Behandlung organisierter Arbeitnehmer gegenüber den nicht organisierten vorsehen könne. Der Senat verneint dies und nimmt an, daß dererlei Differenzierungen sich auch aus dem Prinzip der Autonomie der Sozialpartner nicht rechtfertigen ließen. Als Ausgangspunkt seiner Überlegung hebt der Senat zunächst hervor, daß m i t der Gewährleistung der Tarifautonomie der Koalition nur der Kernbereich des Tarifvertragssystems gesichert 33 sei. Weiter sei aber zu beachten, daß die Gleichbehandlung heute weitgehend als Gebot sozialer Gerechtigkeit empfunden werde, so daß dem Arbeitgeber eine unterschiedliche Behandlung seiner Arbeitnehmer nicht zuzumuten sei 34 . Letztlich folge das Differenzierungsverbot aus der Existenz der Koalitionsfreiheit als Individualgrundrecht, die, wie der Fall zeige, durchaus einmal m i t der Funktionsgarantie der Tarifautonomie kollidieren könne. Daß die Koalitionsfreiheit vor dieser hier Vorrang hat, begründet der Große Senat wie folgt: 3 5 „ A u s der Sozialstaatsklausel des A r t . 201 GG folgt zusätzlich, daß die Koalitionen sich bei ihrer Betätigung auf dem Sektor der Tarifautonomie nicht sozialinadäquat verhalten dürfen; sie dürfen die ihnen v o m T a r i f v e r tragsgesetz zur Verfügung gestellten Macht- u n d Regelungsbefugnisse nicht i n einer Weise einsetzen, die die allgemeinen ungeschriebenen Regeln v e r letzt, deren Beachtung f ü r das Zusammenleben von Menschen i n einem Staats- u n d Gemeinwesen unerläßlich ist u n d deren Verletzung u m der a l l gemeinen Ordnung w i l l e n auch deshalb zu mißbilligen ist, w e i l alle Rechte u n d Freiheiten stets i n einem ausgewogenen Verhältnis stehen müssen."

M i t dieser Betrachtungsweise erfährt die Tarifautonomie ihre Ausrichtung an den Grundsätzen der sozialen Adäquanz und am Sozialstaatsprinzip. Tarifvereinbarungen, die den sich hieraus ergebenden Anforderungen nicht entsprechen, entbehren der sozialstaatlichen Legitimation und sind damit rechtsunwirksam. Angesichts der überragenden Bedeutung der Koalitionen für die Gestaltung der Sozialordnung ist die Erkenntnis des B A G für die Sozialstaatlichkeit von besonderer Tragweite. Durch die immanente Bindung an die Gebote sozialer Adäquanz ist der Allmacht der Tarifpartner und damit der Entwicklung zu einem Koalitionenstaat gerade durch den Sozialstaatsgrundsatz eine natürliche Grenze gesetzt. 2. Das Gebot sozialer Adäquanz, das die sozialstaatliche Adäquanz mitumschließt, w i l l man beides nicht sogar gleichsetzen, gilt i n gleicher Weise für den Arbeitskampf. Der sozialadäquate Arbeitskampf als 33 34 35

Insoweit i n Übereinstimmung m i t B V e r f G ES 20, 312 ff., 317. A.a.O., S. 109 f. A.a.O., S. 110 f. m i t zahlreichen Angaben.

I I I . Sozialstaatsprinzip u n d Arbeitsrecht

189

legitimes M i t e l der Auseinandersetzung der Koalitionen umfaßt nach der Rechtsprechung des Großen Senats des B A G 3 6 den Grundsatz der Kampffreiheit, genauer gesagt, der Freiheit der Kampfmittel. Dies folgt für das B A G aus den Grundsätzen des freiheitlichen sozialen Rechtstaates und aus dem Gesamtzusammenhang der wirtschafts- und verfasungsrechtlichen Grundprinzipien. Dazu gehöre nun einmal das freie Spiel der wirtschaftlichen Kräfte, das die gegenseitigen Interessen der am Wirtschafts- und Sozialleben Beteiligten ausbalanciere 37 . Die soziale Adäquanz, die damit die Kampffreiheit inhaltlich determiniert, ist auch für die Annahme entscheidend, daß die Streikfreiheit durch vertragliche Vereinbarung der Tarifpartner selbst beschränkt werden kann 3 8 . Dies ergibt sich für das B A G aus der Erkenntnis, daß die Grundsätze der Vertragsfreiheit und Vertragstreue m i t dem freien Streikrecht nicht i n Widerspruch stehen, sondern zu den Grundlagen des freiheitlich sozialen Rechtsstaates gehören. „Diese Grundnormen", so meint der Senat, „gelten für jeden Staatsbürger und damit auch für die Sozialpartner, die sich i m Rahmen ihrer anerkannten Aufgaben an die von ihnen selbst freiwillig eingegangenen Abkommen halten müssen". Die damit zum Ausdruck gebrachte Anerkennung der Selbstbindung der autonomen Sozialpartner i m Zeichen der sozialen Adäquanz findet ihre Rechtfertigung damit letztlich darin, daß die den Sozialpartnern obliegende Gestaltungsfunktion i n den entsprechenden Vereinbarungen ihren realen Niederschlag gefunden hat. Hier entsprechend dem Verbot des venire contra factum proprium zu argumentieren, ist nur die Konsequenz des sozialverantwortlichen Handelns, wie es der Sozialstaat bei allen die Sozialordnung gestaltenden Institutionen vorausetzt. 3. Neben der Tariffreiheit und der Freiheit des Arbeitskampfes finden sozialstaatliche Überlegungen gelegentlich auch bei Fragen der Mitbestimmung Erwähnung. Nach der erklärten Meinung des L A G Düsseldorf 39 können die M i t wirkungs- und Mitbestimmungsrechte, wie sie schon bislang i n der Be36

D 7 (1955) ES 1, 291 ff., 308 f. Der Einsatz der K a m p f m i t t e l b r i n g t alle individuellen Vertragsbeziehungen zur Auflösung. Die Aussperrung ist damit auch solchen A r b e i t nehmern gegenüber wirksam, die an sich gesetzlichen Kündigungsschutz genießen. So w i r d das Arbeitsverhältnis unter Mutterschutz stehender A r b e i t nehmerinnen aufgelöst, u n d zwar gleichgültig, ob sie sich am Streik beteiligt haben oder nicht, vgl. B A G D 2 2 (1960) N J W 61, 478 f., B A G D 31 (1963) VerfR i. d. B. A r t . 9 I I I Nr. 18, S. 33 ff. 38 D 19 (1958) ES 6, 321 ff., 323, 359, w o den Arbeitgeberverbänden wegen der Nichteinhaltung des Schlichtungsabkommens durch den schleswigholsteinischen Metallarbeiterstreik 1956/57 ein Schadensersatzanspruch zuerkannt w i r d . 39 J 2 (1954) B B 55, 161 f. 37

190

5. T e i l : Die nicht öffentlich-rechtliche J u d i k a t u r

triebsverfassung verankert sind, als konkrete Ausgestaltung des Grundsatzes der Sozialstaatlichkeit aufgefaßt werden. Wenn dem so ist, und der Ausbau partnerschaftlicher Mitbestimmung als Erfüllung des allgemeinen Sozialauftrages zu verstehen ist, dann verdient ein Aspekt umso größere Beachtung, den das B A G einmal i n das Gesichtsfeld gerückt hat. Für das B A G 4 0 ging es i n der betreffenden Entscheidung um die Frage, ob die entsprechenden Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes die Mitbestimmung nur hinsichtlich der formellen oder auch der materiellen Arbeitsbedingungen zulassen, wie z. B. bei der Festsetzung von Vergütungen. Der Senat neigt der ersteren Auffassung zu und meint, auf dem Lohnsektor habe es auch früher kein erzwingbares Mitbestimmungsrecht gegeben. Nunmehr sei ohnehin die Tendenz vorherrschend, lohnpolitische Fragen ganz aus den Betrieben herauszuhalten und auf überbetrieblicher Ebene zu regeln. Für diese Auslegung spreche vor allem die von den Tarifpartnern selbst bei der Zwangsschlichtung m i t Nachdruck vertretene Ansicht, daß der damit verbundene Verlust an Selbstverantwortung der Sozialpartner m i t den Grundsätzen des freiheitlichen sozialen Rechtsstaates nicht vereinbar sei. Es würde ohne Zweifel zu weit gehen, wollte man dies dahin verallgemeinern, daß die Bestrebungen nach möglichst weitgehender partnerschaftlicher Mitbestimmung a priori der den Sozialpartnern vom Grundgesetz eingeräumten Autonomie zuwiderliefen. Andererseits läßt es sich auch nicht leugnen, daß durch den Ausbau des Gedankens der Partnerschaft auf betrieblicher Ebene unter direkter Beteiligung des Arbeitnehmers den Koalitionen wesentliche Funktionen genommen bzw. i n diese Ebene übertragen werden. Angesichts der die Gesellschaftssprochene Aspekt er Eingang i n die

40

grundsätzlichen Bedeutung der Mitbestimmung für und Sozialordnung erscheint der vom B A G angeeiner näheren Betrachtung wert. Vielleicht findet künftige Diskussion.

D 30 (1962) ES 13, 345 ff., 355.

Schlußbemerkung

Für die thesenartige Zusammenfassung gewonnener Erkenntnisse ist eine Untersuchung wie diese recht wenig geeignet. Soweit sich die von den Gerichten angestellten sozialstaatlichen Erwägungen abstrahieren lassen, ist dies durch die systematische Erörterung geschehen. Einer globalen Wertung w i r d man sich jedoch nicht zu verschließen brauchen: Die Judiziabilität des Sozialstaatsprinzips, das an den Gegebenheiten des einzelnen Falles Gestalt und Inhalt annimmt, kann ernsthaft wohl nicht mehr i n Frage gestellt werden. I n größerem oder geringerem Maße fühlen sich alle Gerichte dem normativen Bekenntnis zum Sozialstaat verpflichtet. Die Normenkontrolle i n Bezug auf den Sozialstaatsgrundsatz w i r d von ihnen ebenso als lösbare Aufgabe empfunden, wie dessen Berücksichtigung als verbindliche Auslegungsmaxime. Das Hauptgewicht der i m Zeichen der Sozialität gewandelten A n schauungen liegt dabei sicherlich i n dem veränderten Verständnis der Stellung des Einzelnen zu Staat und Gesellschaft. Dabei t r i t t der Sozialstaatsgedanke i n integrierender Betrachtung aller tragenden Verfassungsgrundsätze i n den Vordergrund. Die Sozialstaatlichkeit selbst w i r d als Teil der verfassungsmäßigen Wertordnung aufgefaßt und gewinnt von daher Inhalt. Die soziale Pflichtenstellung des Einzelnen i n der staatlichen Gemeinschaft w i r d mehr getragen von dem Huf zu eigenverantwortlicher M i t w i r k u n g als von obrigkeitlichem Zwang. Die Eigenständigkeit der Person, die damit vorausgesetzt wird, erfährt ihre zusätzliche Anerkennung durch die Rechtsmacht, die dem Einzelnen gegenüber dem Staat zugebilligt wird. Von seiner Funktion her i n erster Linie zur Gestaltung des Sozialstaates berufen, w i r d der Gesetzgeber sich stets von diesen grundlegenden Erkenntnissen der Rechtsprechung leiten lassen müssen. Einer Entwicklung zu einem reinen Wohlfahrtsstaat autoritärer Prägung ist damit gerade durch das Bekenntnis zum Sozialstaat ebenso

192

Schlußbemerkung

eine verfassungsmäßige Schranke gesetzt wie der Hinwendung zum Sozialismus. Der Sozialstaat des Grundgesetzes stellt den Einzelnen i n den Mittelpunkt der staatlichen Ordnung. Dies erkannt zu haben, ist das Verdienst der Rechtsprechung schon jetzt.

Zusammenstellung der Entscheidungen Al

— BVerfG

1. Sen. 19.12. 51

A 2 A3 A4 A 5

— — — —

1. Sen. 1. Sen. 1. Sen. 1. Sen.

BVerfG BVerfG BVerfG BVerfG

31. 1.52 30. 4.52 17. 5.53 17.12. 53

A 6 — BVerfG A 7 — BVerfG

1. Sen. 18.12. 53 1. Sen. 29. 4.54

A 8 — BVerfG A 9 — BVerfG

1. Sen. 20. 7.54 1. Sen. 18.11. 54

A I O — BVerfG

1. Sen. 21. 7.55

A l l — BVerfG A 12 — B V e r f G A 13 — B V e r f G

1. Sen. 17. 8.56 1. Sen. 30.10. 56 1. Sen. 16. 1.57

A 14 — B V e r f G

1. Sen. 17. 1.57

A 15 — B V e r f G

2. Sen. 23. 1.57

A 16 — BVerfG

2. Sen.

A 17 — BVerfG

1. Sen. 16.10. 57

A 18 — B V e r f G

2. Sen. 22. 4.58

A 19 — BVerfG

2. Sen.

A 20 — BVerfG

1. Sen. 11. 6.58

A 21 — B V e r f G

1. Sen. 11. 6.58

A 22 — BVerfG

2. Sen. 12.11. 58

A 23 — BVerfG A 24 — BVerfG

1. Sen. 16.12. 58 1. Sen. 7. 1.59

A 25 — B V e r f G

1. Sen. 22. 1.59

13 Schreiber

7. 5.57

6. 5.58

ES 1, 97 if.; N J W 52, 297 ff.; J Z 52, 140 f t ; DVB1 52, 173 ff. ES 1, 109 ff.; N J W 52, 457 f. ES 1, 264 ff. ES 2, 336 ff. ES 3, 58 ff.; N J W 54, 21 ff.; JZ54, 76 ff.; V e r w R 6, Nr. 1, 1 ff. N J W 54, 65 ff. ES 3, 377ff.; N J W 54, 833; DVB1 54, 404f.; V e r w R 6, Nr. 179, 785 ff.; DÖV 54, 372 f. ES 4, 7 ff.; N J W 54, 1235 f.; JZ 54, 758 ES 4, 96 ff.; N J W 54, 1881 f.; DVB155, 25; JZ 55, 203 ff. ES 4, 219 ff.; J Z 55, 541 ff.; V e r w R 8, Nr. 79, 327 ff . ES 5, 85 ff.; N J W 56, 1393 ff. DVB157, 200 ff. ES 6, 32 ff.; J Z 57, 167 ff.; B B 57, 88 f.; V e r w R 9, Nr. 60, 261 ff.; DÖV 57, 116 ff. ES 6, 55 ff.; JZ 57, 268 ff; B B 57, 208 ff.; D Ö V 57, 180 ff. ES 6, 84 ff.; N J W 57, 377 ff.; DVB1 57, 168 ff. ES 6, 376 ff. ES 7, 129ff.; N J W 57, 1757ff.; JZ 58, 19ff.; DÖV 58, 41 ff. ES 7, 342 ff.; N J W 58, 1179 ff; M D R 58, 656; B B 58, 876 f. ES 8, 155 ff. ; DVB159, 281 ff.; M D R 59, 179 f. ES 8, I f f . ; N J W 58, 1228ff.; DVB1 58, 500 ff.; V e r w R 11, Nr. 96, 385 ff.; DÖV 58, 620 ff. ES 7, 377 ff.; N J W 58, 1035 ff.; B B 58, 641 ff.; V e r w R 10, Nr. 193, 781 ff. ES 8, 274 ff.; DVB159, 171 ff.; V e r w R 11, Nr. 186, 779 ff. ES 9, 20 ff.; N J W 5 9 , 283 ff. ES 9, 73 ff. ES 9, 124 ff.; N J W 59, 715 ff.; 324 ff.; D Ö V 59, 384 ff.

DVB1 59,

Zusammenstellung der Entscheidungen

194 A 26 — BVerfG A 27 — BVerfG

2. Sen. 27. 4. 59 1. Sen. 12. 1.60

ES 9, 268 if.; N J W 59, 1171 ff.; JZ 60, 19 ff. ES 10, 264 if.; V e r w R 12, Nr. 137, 521 ff.; DÖV 60, 185 f. ES 10, 354 ff.; N J W 60, 619 ff.; DVB160, 357 ff.; B B 60, 303 f.; D Ö V 60, 264 ff. N J W 60, 1099 f. ES 11, 204 ff.; N J W 60, 1445 ff.; DVB1 60, 593 ff.; V e r w R 12, Nr. 241, 917 ff.; D Ö V 60, 626 if. ES 12, 354 ff.; N J W 61, 1107 ff.; M D R 61, 568 f.; B B 61, 580 f. ES 13, 21 ff.; B B 61, 867

A 28 — BVerfG

1. Sen. 25. 2. 60

A 29 — B V e r f G A 30 — B V e r f G

1. Sen. 10. 5. 60 2. Sen. 14. 6. 60

A 31 — B V e r f G

1. Sen. 17. 5. 61

A 32 — BVerfG A 33 — BVerfG

1. Sen. 26. 6. 61 1. Sen. 13. 12.61

A 34 — BVerfG

1. Sen. 24. 1. 62

ES 13, 331 ff.; N J W 62, 435 if.

A 35 — BVerfG

2. Sen. 27. 2. 62

ES 14, 30 ff.

A 36 — BVerfG

2. Sen.

4. 4. 62

A 37 — B V e r f G

1. Sen.

7. 8. 62

ES 13, 248 ff.

A 38 — BVerfG

1. Sen. 11.10. 62

ES 14, 42 ff.; N J W 62, 1147 f.; DVB1 62, 447 f.; JZ 62, 765 f.; D Ö V 62, 422 f. ES 14, 263 ff.; N J W 62, 1667 ff.; DVB1 62, 637; M D R 62, 7931; B B 62, 900 ff. ES 14, 288 ff.; N J W 63, 29 ff.; B B 62, 1332

A 39 — BVerfG

2. Sen. 11.12. 62

ES 15, 167 ff.

A 40 — BVerfG

2. Sen. 18.12. 62

ES 15, 219 ff.

A 41 — BVerfG

1. Sen. 22. 5. 63

ES 16, 147 ff.

A 42 — BVerfG

1. Sen. 23. 7. 63

ES 16, 286 ff.

A 43 — BVerfG

1. Sen. 24. 7. 63

A 44 — BVerfG A 45 — BVerfG

1. Sen. 24. 7. 63 1. Sen. 24. 7. 63

A 46 — B V e r f G A 47 — BVerfG

2. Sen. 21. 4. 64 1. Sen. 26.11. 64

A 48 — BVerfG

1. Sen. 16. 2. 65

A 49 — BVerfG

2. Sen. 30.11. 65

A 50

BVerfG

1. Sen. 17.11. 66

A 51 — BVerfG A 52 — BVerfG A 53 — BVerfG

1. Sen. 12. 1.67 2. Sen. 17. 1.67 1. Sen. 4. 4. 67

A 54 — BVerfG

2. Sen. 11. 4. 67

A 55

BVerfG

1. Sen.

2. 5. 67

A 56

BVerfG

1. Sen.

6. 6. 67

ES 17, 38 ff.; N J W 63, 1727 ff.; M D R 63, 820 ES 17, 86 ff; JZ 63, 634 ff. ES 17, 1 ff.; N J W 63, 1723 ff. ES 17, 337 ff.; N J W 64, 1785 ff. ES 18, 257ff.; N J W 65,195ff.; JZ 65, 210ff.; B B 65, 43 ff. ES 18, 353 ff.; DVB1 65, 438 ff.; JZ 65, 213 ff.; B B 65, 288 f. ES 19, 303 ff.; N J W 66, 491 ff.; DVB1 66, 532 ff.; D Ö V 66, 238 ff. ES 20, 351 ff.; N J W 67, 548 ff.; J Z 67, 127; B B 67, 14; DÖV 67, 128 ff. ES 21, 87 ff. ES 21, 117 ff. ES 21, 245 ff.; N J W 67, 971 ff.; DVB1 67, 528 ff.; M D R 67, 463 ff.; J Z 67, 309 ff.; D Ö V 67, 381 ff. ES 21, 329 ff.; N J W 6 7 , 1851 ff.; DÖV67, 675 ff. ES 21, 362 ff.; N J W 67, 1411 ff.; D Ö V 67, 560 ff. ES 22, 180 ff.; N J W 67, 1795 ff.; J Z 67, 815 f.; B B 67, 737; D Ö V 68, 665

Zusammenstellung der Entscheidungen A 57 — BVerfG

2. Sen. 18. 7. 67

A A A A A A A

58 — 59 — 60 61 — 62 — 63 64

BVerfG BVerfG BVerfG BVerfG BVerfG BVerfG BVerfG

1. Sen. 1. Sen. 1. Sen. 1. Sen. 1. Sen. 1. Sen. 1. Sen.

A A A A Β

65 66 67 68 1 —

BVerfG BVerfG BVerfG BVerfG BVerwG

1. Sen. 13. 5. 69 2. Sen. 7. 10. 69 1. Sen. 3. 12. 69 1. Sen. 15. 1.70 2. Sen. 18.12. 53

28.11. 67 6. 3. 68 7. 5. 68 29. 7. 68 16.10. 68 18. 12. 68 15. 1. 69

Β 2

—

BVerwG

5. Sen. 24. 6. 54

Β 3

—

BVerwG

5. Sen. 12. 1.55

Β 4

—

BVerwG

5. Sen. 18. 2. 55

BVerwG BVerwG

3. Sen. 17. 5. 56 1. Sen. 24. 5. 56

—

BVerwG BVerwG

5. Sen. 4. 7. 56 1. Sen. 11.10. 56

Β 9

—

BVerwG

5. Sen. 30. 1.57

ΒΙΟ

—

BVerwG

5. Sen. 13. 3. 57

Β 11 — B V e r w G

5. Sen. 26. 6. 57

Β 12 — B V e r w G

2. Sen. 29. 6. 57

Β 13 — B V e r w G Β 14 — B V e r w G Β 15 — B V e r w G

7. Sen. 6.12. 57 5. Sen. 6. 1.58 7. Sen. 17. 1.58

Β 5 Β 6 Β 7 Β 8

Β Β Β Β

— —

—

16 — 17 — 18 — 19 —

13*

BVerwG BVerwG BVerwG BVerwG

5. Sen. 5. 3. 4. Sen. 7. 3. 1. Sen. 22. 5. 5. Sen. 28. 5.

58 58 58 58

195

ES 22, 180 ff.; N J W 67, 1795 ff.; JZ 67, 568 f. Leits.; B B 67, 858; D Ö V 67, 629 ff. ES 22, 349 ff.; N J W 68, 539 ff. ES 23, 135 ff.; N J W 68, 931 f. ES 23, 242 ff.; DVB168, 912 ff. ES 24, 119 ff.; N J W 68, 2233 ff. ES 24, 220 ff.; B B 68, 1429 f. N J W 69, 309 ff. ES 25, 112 ff.; DVB169, 199 ff.; V e r w R 20, Nr. 180, 646 ff. ES 26, 1 ff.; N J W 69, 1243 ff.; B B 69, 710 f. ES 27, 11 ff. N J W 70, 799 ff.; DÖV 70, 382 ff. N J W 70, 1035 ff. E S I , 57ff.; N J W 5 4 , 935; DVB1 54, 368f.; M D R 54, 377 f.; V e r w R 7, Nr. 109, 528 ff.; DÖV 54, 469 f. E S I , 159 ff.; N J W 54, 1541 f.; DVB1 54, 704 f.; M D R 54, 698 f.; JZ 54, 757; V e r w R 7, Nr. 161, 748 ff.; DÖV 54, 620 f. E S I , 308ff.; N J W 5 5 , 437f.; DVB155, 258 f.; M D R 55, 313 f. E S I , 321 ff.; N J W 5 5 , 962ff.; DÖV56, 535 ff. N J W 56, 1612 f. ES 3, 303 f.; N J W 56, 1453; B B 56, 705; DÖV 56, 539 f. ES 4, 24 ff. ES 4, 95 ff.; N J W 57, 474 f.; B B 57, 136; D Ö V 57, 121 f. ES 4, 258 ff.; N J W 57, 11221; DVB157, 729 f. ES 4, 332 ff.; N J W 57, 1533; DVB157, 584 ff.; M D R 57, 506 ff.; V e r w R 9, Nr. 208, 931 ff. ES 5, 128 ff.; N J W 57, 1610 ff.; D Ö V 57, 721 ff. ES 5, 153 ff.; DVB1 58, 99 ff.; J Z 58, 285 ff.; D Ö V 58, 121 ff. DVB1 58, 280 f. D Ö V 58, 478 ES 6, 134 ff.; N J W 58, 1551 ff.; DVB158, 507 ff.; DÖV 58, 261 ff. ES 6, 237 ff.; DVB158, 586 f. ES 6, 242 ff.; N J W 58, 1411 f. M D R 58, 709; D Ö V 58, 632 f. ES8, 4ff.; NJW59, 306ff.; DVB158, 871 ff.; M D R 58, 945 ff.; V e r w R 11, Nr. 66, 280 ff.; D Ö V 58, 947 ff.

196

Zusammenstellung der Entscheidungen 5. Sen.

B 21 - • B V e r w G

7. Sen. 20. 6. 58

Β 22 - - B V e r w G

5. Sen. 23. 7.58

Β 23 — B V e r w G

7. Sen. 19.12.58

Β 24- - B V e r w G B 25 - - B V e r w G Β 26 - - B V e r w G Β 27 - - B V e r w G Β 28 - - B V e r w G Β 29 - - B V e r w G Β 30 - - B V e r w G Β 31 - - B V e r w G

5. Sen. 7. Sen. 7. Sen. 8. Sen. 5. Sen. 4. Sen. 1. Sen. 7. Sen.

Β 32 — B V e r w G

5. Sen. 23.11. 60

Β 33 - - B V e r w G Β 34 - - B V e r w G

7. Sen. 24. 3. 61 8. Sen. 31. 8. 61

Β 35 - - B V e r w G

8. Sen.

Β 36 - - B V e r w G Β 37 - - B V e r w G

5. Sen. 24. 1. 62

Β 38- - B V e r w G Β 39 - - B V e r w G Β 40 - - B V e r w G

5. Sen. 23. 5. 62

ES 14, 175 ff.

7. Sen. 22. 6. 62

VerfR i. d. B. A r t . 3 I Nr. 318

4. Sen.

4. 7.62

ES 14, 294 ff.; M D R 62, 926 f.

Β 41 - - B V e r w G Β 42 - - B V e r w G

7. Sen.

7.12. 62

D Ö V 63, 152 ff.

Β 43 — B V e r w G

5. Sen. 27. 2. 63

Β 44 - - B V e r w G Β 45 - - B V e r w G

7. Sen. 8. 3.63 1. Sen. 19.12.63

Β 46 - - B V e r w G Β 47 - - B V e r w G

6. Sen. 15. 1.64 Gr.Sen. 16. 3.64

Β 48 - - B V e r w G Β 49 - - B V e r w G

8. Sen. 5. 5.64 7. Sen. 12. 6.64

Β 50 — B V e r w G

5. Sen.

Β 51 — B V e r w G

4. Sen. 23.10. 64

8. Sen.

3. 6.58

N J W 5 8 , 1601 f.; M D R 58, 866f.; D Ö V 58, 737 ί ϊ . ES7,125 ff.; NJW58,1407ff.; JZ58, 736ff.; V e r w R 11, Nr. 28, 129 ff. ES 7, 180 ff.; N J W 58, 2129 ff.; DVB158, 869 ff.; B B 58, 1225 f.; V e r w R 11, Nr. 129, 539 ff. D Ö V 59, 107 ff.

Β 20- - B V e r w G

14. 1. 59 20. 3. 59 17. 4.59 7. 7.59 6.10.59 14.10.59 20.11. 59 6. 5.60

7.12.61 8. 3. 62

7. Sen. 18. 1.63

8. 7.64

N J W 59, 1098 f.; DVB159, 573ff.; M D R 59, 602 f.; D Ö V 59, 706 ff. ES 8, 98ff.; N J W 59, 784ff.; DVB159, 509f. ES 8, 211 ff. D Ö V 59, 542 ff. M D R 59, 955 DVB1 60, 34 ff. ES 10, 12 ff. ES 9, 334 ff.; M D R 60, 336f. ES 10, 274ff.; N J W 60, 1538 ff.; DVB160, 516 ff.; V e r w R 13, N r . 14, 47 ff.; DÖV60, 553 ff. ES 11, 252 ff.; N J W 61, 1082 f.; V e r w R 13, Nr. 182, 620ff.; DÖV 61, 387 ff. ES 12, 140 ff. ES 13, 47ff.; N J W 62, 170ff.; JZ 62, 374ff.; D Ö V 61, 943 ff. ES 13, 209 ff. ES 13, 312 ff.; DÖV 63, 188 f. N J W 62, 1410 f.;

V e r w R 15, Nr. 24, 81 ff.

ES 15, 251 ff.; M D R 64, 438 f.; D Ö V 63, 477 f. ES 15, 306 ff.; M D R 63, 621 f.; V e r w R 16, Nr. 212, 746 ff. B B 63, 852; D Ö V 64, 133 f. ES 17, 306 ff.; NJW64, 2075 ff.; DVB164, 954 ff.; B B 64, 663 ff.; D Ö V 65, 47 ff. VerfR i. d. B. A r t . 12 d Nr. 20 ES 18, 150 ff.; N J W 64, 2268 f.; D Ö V 64, 848 f. ES 18, 254 ff.; N J W 64, 2320 ff. ES 18, 352 ff.; DVB1 64, 824f.; M D R 65, 72 f.; V e r w R 17 Nr. 29, 131 ff. ES 19, 87 ff.; M D R 64, 1031 ff.; B B 64, 1124 f.; V e r w R 17, Nr. 62, 250 ff.; D Ö V 64, 706 ff. DVB165, 208 f.

Zusammenstellung der Entscheidungen 30.11. 64 29. 1.65 25. 2. 65 26. 1.66 24. 2. 66 25. 2. 66

52 53 54 55 56 57

BVerwG BVerwG BVerwG BVerwG BVerwG BVerwG

8. Sen. 4. Sen. 3. Sen. 5. Sen. 1. Sen. 7. Sen.

Β 58

BVerwG

7. Sen. 11. 3. 66

Β 59

BVerwG

8. Sen. 13.10. 66

Β 60

BVerwG

5. Sen. 10. 5. 67

Β 61

BVerwG

7. Sen. 22. 9. 67

62 63 64 65 66 67

BVerwG BVerwG BVerwG BVerwG BVerwG BVerwG

5. Sen. 7. Sen. 4. Sen. 7. Sen. 8. Sen. 7. Sen.

Β 68 Β 69

BVerwG BVerwG

7. Sen. 27. 6. 69 7. Sen. 4. 7. 69

Β Β Β Β Β Β

Β Β Β Β Β Β

C1 C2 C3 C4 C5

24. 4. 68 6. 6. 68 23. 8. 68 30. 8. 68 14.11. 68 18. 4. 69

BGH BGH BGH BGH BGH

3. ZSen. 19. 2. 53 3. ZSen. 3.12. 53 2. St.Sen. 6. 4. 54 4. St.Sen. 22. 7. 54 3. ZSen. 17. 10. 55

BGH BGH BGH BGH BGH

3. ZSen. 3. ZSen. 5. ZSen. 3. ZSen. 3. ZSen.

12. 1.56 17. 12. 56 20. 9. 57 26. 9. 57 26. 9. 57

C11 — B G H C 12 — B G H

3. ZSen. 3. ZSen.

26. 9. 57 30. 1.58

C 13 — B G H

3. ZSen.

29.10. 59

C 14 — B G H

3. ZSen.

23.11.59

C 15 — B G H C 16 — B G H C 17 — B G H

6. ZSen. 6. ZSen. 3. ZSen.

24.11. 59 24. 5. 60 1. 12. 60

C6 C7 C8 C9 C10

— — — — —

— — — — —

ES 20, 44 ff. ES 20, 219 ff. ES 20, 284 ff. ES 23, 149 ff.; J Z 67, 57 ff. ES 23, 280 ff. ES 23, 304 ff.; M D R 66, 534 ff.; ; B B 66, 495 f.; D Ö V 66, 651 f. ES 23, 347 ff.; N J W 66, 1236 f.; M D R 66, 704 f.; V e r w R 18, Nr. 38, 152 ff. ES 25, 123 ff.; N J W 67, 796 f.; M D R 67, 332 f. ES 27, 58 ff.; N J W 68, 465 ff.; J Z 67, 633 ff.; V e r w R 19 Nr. 27, 109 ff. ES 27, 360 ff.; N J W 68, 613 f.; V e r w R 19, Nr. 138, 531 ff.; D Ö V 68, 128 ff. V e r w R 19, Nr. 180, 709 f. DVB169, 33 ff. M D R 69, 75 ff. M D R 69, 168 DVB1 69, 464 ff.; D Ö V 69, 402 ES 32, 26 ff.; M D R 69, 603 f.; V e r w R 20, Nr. 196, 718 ff. M D R 70, 168 ff. DVB169, 751 ff; DÖV70, 194 ff.; M D R 7 0 , 170 ff.; JZ 70, 23 ff.; V e r w R 21 Nr. 6, 28 ff. ES 9, 83 ff.; N J W 53, 857ff.; M D R 53,609ff. D Ö V 54, 347 f. ES 6, 17 ff.; N J W 54, 891 ES 6, 276 ff. ES 18, 286 ff.; N J W 55, 1876 f.; DVB1 56, 203; V e r w R 8, Nr. 100, 410 ff. ES 20, 1 ff.; N J W 56, 948 f. ES 22, 383 ff.; N J W 57, 542 f. ES 25, 186 ff. ES 25, 232 ff.; N J W 57, 1925 f. ES 25, 238 ff.; N J W 57, 1923 ff.; D Ö V 58, 315 N J W 57, 1873 f. N J W 58, 709 f.; M D R 58, 411; V e r w R 10, Nr. 135, 525 ff. B B 60, 135 ES 31, 187 ff.; N J W 60, 3791; M D R 60, 119 f.; V e r w R 12, Nr. 147, 572 ff. B B 60, 118; V e r w R 12 N r . 102,, 415 f. N J W 60, 2099; M D R 60, 837 f. ES 34, 23 ff.; N J W 61, 555 f.; M D R 61, 302 f.

Zusammenstellung der Entscheidungen

198

16. 3.61

C 18 — B G H

3. ZSen.

C 19 — B G H

2. St.Sen. 13.12. 61

BGH BGH BGH BGH BGH

3. ZSen. 7. 5.62 3. ZSen. 24. 9.62 6. St.Sen. 7. 6.63 4. ZSen. 16.10. 63 3. ZSen. 13. 7.64

C 25 — B G H C 26 — B G H C 27 — B G H

5. 4.65 3. ZSen. 4. St.Sen. 7. 7.66 3. ZSen. 16. 1.67

C 28 — B G H C 29 — B G H C 30 BGH

3. ZSen. 20. 6.68 6. ZSen. 29.10. 68 3. ZSen. 29. 5.69

C 31

BGH

6. ZSen.

C 32 C 33 — Dl D 2

BGH BGH BAG •BAG

3. ZSen. 13.10. 69 3. ZSen. 16. 2.70 1. Sen. 14. 7.54 1. Sen. 14. 7.54

D 3

—

BAG

2. Sen.

21.10. 54

D 4 — D 5 — D 6 — D 7 — D 8 — D 9 — DIO — Dil — D 12 —

BAG BAG BAG BAG BAG BAG BAG BAG BAG

2. Sen. 1. Sen. 1. Sen. Gr.Sen. 2. Sen. 2. Sen. 1. Sen. 1. Sen. 1. Sen.

21.10. 54 3.12. 54 15. 1.55 28. 1.55 12. 5.55 8. 6.55 26.10. 55 2.11.55 20. 4.56

D 13 — B A G D 14 — B A G

1. Sen. 1. Sen.

20. 4.56 10. 5.57

D D D D D

BAG BAG BAG BAG BAG

1. Sen. 1. Sen. 1. Sen. 1. Sen. 1. Sen.

11.10. 57 20.12. 57 17. 1.58 3.10. 58 31.10. 58

D 20 — B A G

1. Sen.

25. 3.60

C C C C C

20 — 21 — 22 — 23 — 24 —

15 — 16 — 17 — 18 — 19 —

23. 9.69

ES 34, 372ff.; M D R 61, 487f.; JZ 61, 449f.; DÖV 61, 384 f. ES 17, 137 ff.; N J W 62, 1115 ff.; M D R 62, 584 f.; VerfR i. d. B. A r t . 12b Nr. 193 ES 37, 113 ff.; N J W 62, 1291 ff. N J W 63, 40 ff.; M D R 63, 31 f. B B 64, 262 f. ES 40, 225 ff.; N J W 64, 299 ff. M D R 64, 829 f.; D Ö V 64, 815 ff.; DVB164, 236 f. N J W 65, 1226 ff.; DVB165, 479 f. ES 21, 135 ff. ES 46, 327 ff.; DVB167, 236 f.; M D R 67, 390 M D R 68, 827 f. B B 68, 1491 ff.; M D R 69, 131 f. ES 52, 155 ff.; N J W 69, 1434 ff.; DVB169, 620 ff. ES 52, 325 ff.; DVB1 70, 172 ff.; JZ 70, 178 ff.; V e r w R 21, Nr. 55, 232 ff. N J W 70, 191 ff. N J W 70, 747 ff.; DVB170, 385 ff. N J W 54, 1303 f. ES 1, 51 ff.; NJW54, 1301 ff.; JZ54, 568ff.; B B 54, 748 E S I , 128 ff.; N J W 55, 78 ff.; JZ 55, 55 ff.; B B 54, 1061 f. E S I , 136 ff.; JZ 55, 57 f.; B B 55, 29 f. ES 1, 185 ff.; N J W 55, 606 ff.; J Z 55, 117 ff. E S I , 258ff.; NJW55, 684ff.; BB55, 255ff.; E S I , 291 ff.; NJW55, 882ff.; JZ55, 386ff. ES 2, 6 ff.; N J W 55, 1085 f. ES 2, 32 ff. ES 2, 342 ff.; M D R 56, 393 f.; B B 56, 272 f. N J W 56, 319 f.; JZ 56, 293 f. ES 3, 23 ff.; N J W 56, 1254; JZ56, 608f.; B B 56, 595 f. J Z 56, 609 f. ES 4, 274 ff.; N J W 57, 1688 ff.; D Ö V 58, 780 ff. N J W 58, 117 ff. B B 58, 448 f. ES 5, 175 ff. B B 58, 1170 f. ES 6, 321 ff.; N J W 59, 356 ff.; M D R 59, 246 f.; B B 59, 115 f. ES 9, 124 ff.

Zusammenstellung der Entscheidungen D 21 — B A G D 22 — B A G D 23 — B A G

Gr.Sen. 12.10. 60 1. Sen. 19.10. 60 2. Sen. 30.11. 61

D D D D D D D D D

24 — 25 — 26 — 27 — 28 — 29 — 30 — 31 — 32 —

BAG BAG BAG BAG BAG BAG BAG BAG BAG

Gr.Sen. 5. Sen. 5. Sen. 5. Sen. 5. Sen. 1. Sen. 1. Sen. 1. Sen. 1. Sen.

16. 3.62 15. 3.62 12. 4.62 4.10. 62 15.11. 62 29. 6.62 7.12. 62 25. 1.63 2. 8.63

D 33 — D 34 — D 35 — D 36 — D 37 — D 38 — D 39 — El — E 2 — E 3 — E 4 •—

BAG BAG BAG BAG BAG BAG BAG BSG BSG BSG BSG

1. Sen. 2. Sen. 4. Sen. 2. Sen. Gr.Sen. 1. Sen. 2. Sen. 7. Sen. 8. Sen. 6. Sen. 6. Sen.

9. 8.63 28.11. 63 10. 6.64 10. 6.65 29.11. 67 30. 1.68 20. 3.69 12. 7.55 10.11. 55 4.12. 56 19. 3.57

E E E E

BSG BSG BSG BSG

7. Sen. 11. Sen. 3. Sen. 8. Sen.

20.12. 57 12. 2.58 29. 1.59 5. 3.59

E 9 -— BSG E 10 — • BSG E l i - — BSG E 12 — • BSG E 13-— BSG E 14-— BSG E 15 — • BSG E 16 — • BSG E 17 - B S G E 18·- B S G E 19 - B S G E 20 - B S G

2. Sen. 2. Sen. 4. Sen. 11. Sen. 11. Sen. 10. Sen. 3. Sen. 7. Sen. 3. Sen. 10. Sen. 4. Sen. 11. Sen.

23. 6.59 23. 6.59 1. 7.59 11.11.59 24. 2.61 27. 7.61 28. 8.61 28. 9.61 29. 3.62 9. 4.63 12. 9.63 15.10. 63

E 21 - B S G

7. Sen.

14. 2.64

5 6 7 8

— •— •— •—

ES 10, 65 ff. N J W 61, 478 f.; B B 60, 1167 ES 12, 75ff.; NJW62,1587ff.; JZ62,711ff.; B B 63, 393 f. ES 13, I f f . B B 62, 677 ES 13, 79 ff. ES 13. 228 ff.; N J W 63, 221 f.; B B 63, 42 ES 13, 317 ff. N J W 62, 1981 ff.; M D R 62, 1020 f. ES 13, 345ff.; NJW63, 829f.; BB63, 307ff. VerfR i. d. B. A r t . 9 I I I Nr. 18 ES 14, 282 ff.; N J W 63, 2289 ff.; J Z 64, 373 ff. ES 14, 304 ff.; B B 64, 39 f. ES 15, 121 ff.; B B 64, 259 ES 16, 95 ff.; N J W 64, 2269 ff. ES 17, 186ff.; NJW66, 565f.; BB65,10271 J Z 69, 105 ff. B B 68, 422 f. B B 69, 878 f. ES 1, 134 ff.; B B 56, 243 f. ES 2, 10 ff. VerfR i. d. B. A r t . 3 I, Nr. 101 N J W 57, 1691 ff.; DVB158, 321 f.; JZ 58, 20 ff. ES 6, 213 ff.; N J W 58, 1252 ff. ES 7, 8 ff. ES 9, 127 ff.; N J W 59, 1338 f. ES 9, 199 ff.; DVB1 59, 595 ff.; D Ö V 59, 584 ff. ES 10, 97 ff.; N J W 59, 2135 f. ES 10, 88 ff. ES 10, 139 ff. ES 11, 44 ff. ES 14, 59 ff. ES 15, I f f . ES 15, 71 ff. ES 15, 137 ff. ES 16, 289 ff. ES 19, 88ff.; N J W 63, 1373f.; M D R 63, 711 ES 20, 28 ff. ES 20, 41 ff.; N J W 64, 470 ff.; DVB1 64, 27 ff. ES 20, 169 ff.; N J W 64, 1691 ff.; B B 64, 846 f.

Zusammenstellung der Entscheidungen

200

ES 20, 233 ff.

E 23 — B S G

9. Sen. 10. 3. 64 2. Sen. 30.10. 64

E 24 — B S G

7. Sen. 24.11.64

ES 22, 98 ff.

E 25 — B S G

6. Sen. 28. 5.65

ES 23, 105 ff.

E 26 — B S G

11. Sen. 13. 8. 65

ES 23, 241 ff.

E 22 — B S G

ES 22, 54 ff.; N J W 65, 558 ff.

E 27 — B S G

6. Sen. 21. 1. 66

ES 24, 207 ff.; N J W 66, 1580 ff.

E 28 — B S G

3. Sen. 18. 3. 66

ES 24, 285 ff.

E 29 — BSG

3. Sen. 18. 3. 66

ES 24, 278 ff.; N J W 66, 1335 f.; B B 66, 864

E 30 — B S G

1. Sen. 30. 8. 66

ES 25, 170 ff.; M D R 67, 78 f.

E 31 — BSG

11. Sen. 21. 9. 66

ES 25, 205 ff. ; M D R 67, 77 f.

E 32 — B S G

2. Sen. 21. 9.66

E 33 — BSG

7. Sen. 25.11. 66

ES 25, 295 ff.

E 34 — B S G

5. Sen. 23. 2. 67 9. Sen. 25. 7. 67 3. Sen. 31.10.67

ES 26, 111 ff.; N J W 67, 1532; B B 68, 171

E 35 — BSG E 36 — BSG

E 37 — B S G 12. Sen. E 38 — B S G 12. Sen. E 39 — B S G 8. Sen. E 40 — B S G 7. Sen. F I —BFH 6. Sen. F2 —BFH 6. Sen. F 3 — BFH 3. Sen. F4 —BFH 3. Sen. F 5 —BFH 3. Sen. F 6 —BFH 3. Sen. F 7 —BFH 7. Sen. F 8 —BFH 6. Sen. F 9 —BFH 3. Sen. FIO — B F H 4. Sen. F U —BFH 2. Sen. F 12 — B F H 3. Sen. F 13 — B F H 4. Sen. F 14 — B F H 3. Sen. G Ì —Bayer. VerfGH G 2 —Bayer. VerfGH G 3 —Bayer. VerfGH G 4 —Bayer. VerfGH

31.10. 68 20. 3.69 30.10. 69 16. 1.70 28. 8.59 29. 1. 60 8. 9. 61 13.12. 62 26. 4.63 10. 5. 63 5. 5. 64 9. 4.65 17.12. 65 21. 4.66 20. 7.66 11. 7. 67 27. 7. 67 19. 4. 68 27.11. 48 4. 4.50 9. 3. 51 14. 3. 51

G G G G G

27. 4.51 13.10. 51 7.12. 51 17.12. 52 11.12.53

5 6 7 8 9

—Bayer. —Bayer. —Bayer. —Bayer. —Bayer.

VerfGH VerfGH VerfGH VerfGH VerfGH

DVB168, 890 ff.

ES 27, 75 ff. ES 27, 197 ff.; N J W 68, 1158 f.; M D R 68, 273 N J W 69, 526 f. N J W 69, 1924 ff. N J W 70, 351 ff. M D R 70, 541 ES 69, 507 ff.; N J W 60, 71 f. ES 70, 282 ff. ES 74, 42 ff.; N J W 62, 367 f. ES 76, 204 ff. ; N J W 63, 684 ff. ES 77, 258 ff.; J Z 64, 176 f. ES 77, 267 ff. ES 79, 443 ff. N J W 65, 19351 ES 84, 368 ff. B B 66, 686 ES 86, 598 ff. ES 89, 479 ff. ES 89, 422 ff.; B B 67, 1234 f. ES 92, 495 ff. ES 1 I I , 93 ff. ES 3 I I , 15 ff. ES 4 I I , 21 ff. ES 4 I I , 51 if.; VerfR i. d. B. A r t . 184, Bayer. Verf., Nr. 6 VerfR i. d. B. A r t . 171, Bayer. Verf., Nr. 1 ES 4 I I , 206 ff. VerfR i. d. B. A r t . 101, Bayer. V e r l , Nr. 6 ES 5 I I , 287 if. ES 6 I I , 131 ff.; V e r w R 6, N r . 152, 645 ff.

Zusammenstellung der Entscheidungen G10 Gli G12 G13

—Bayer. —Bayer. — Bayer. —Bayer.

VerfGH VerfGH VerfGH VerfGH

29. 1.54 6.10. 54 13. 1. 55 19.12.57

G14 — B a y e r . V e r f G H

24.10. 58

G15 — B a y e r . G 16 — B a y e r . G17 — B a y e r . G18 — B a y e r .

24.10. 58 28. 9. 60 30. 9. 60 28.10.60

VerfGH VerfGH VerfGH VerfGH

G 19 — Bayer. V e r f G H G20 — B a y e r . V e r f G H G 21 — B a y e r . V e r f G H G 22 — B a y e r . V e r f G H G 23 — B a y e r . V e r f G H G 24 — B a y e r . V e r f G H G 25 — S t G H Hessen G 26 — S t G H Hessen G 27 — V e r f G H Rh.-Pf. G 28 — V e r f G H Rh.-Pf. H l — O V G Münster

16. 29. 26. 21. 25. 14. 6. 22. 19. 17. 13.

Η 2 — O V G Münster Η 3 — O V G Münster Η 4 — O V G Münster

28. 2.51 14.10. 53 20. 3.57

Münster Münster Münster Münster

6. 5. 58 30. 7. 58 5.11.58 17. 2. 59

Η 9 — O V G Münster

21. 6. 60

Η Η Η Η

5 6 7 8

—OVG —OVG —OVG —OVG

7.62 9. 64 7. 65 2. 67 1.67 4. 69 6. 52 1. 60 6.61 4.69 4.50

Münster Münster Münster Münster Münster Münster Lüneburg Lüneburg

11. 1.61 30.10. 61 3. 4. 63 3.11. 64 8. 9.66 27. 3. 68 14. 3. 51 14. 3.51

Η 18 — O V G Lüneburg Η 1 9 — OVG Lüneburg

5.12.51 8. 7. 52

Η Η Η Η Η Η Η Η

10 — OVG 11 — O V G 12 — OVG 13 — O V G 14 — O V G 15 — OVG 16 — OVG 17 — O V G

ES 7 I I , I f f . VerfR i. d. B. A r t . 118, Bayer. Verf., Nr. 44 ES 8 I I , 1 ff.; V e r w R 7, Nr. 207, 912 ff. ES 10 I I , 101 ff.; VerfR i. d. B. A r t . 102, Bayer. Verf., Nr. 6 ES 11 I I , 146 ff.; V e r w R 11, Nr. 218, 905 ff.; D Ö V 59, 182 ff. JZ 59, 310 ff. ES 13 I I , 101 ff. ; N J W 61, 163 f. ES 13 I I , 109 ff.; V e r w R 13, Nr. 42, 129 ff. ES 13 I I , 141 ff.; J Z 61, 168 f.; V e r w R 13, Nr. 81, 275 ff.; D Ö V 61, 710 ff. ES 15 I I , 59 ff.; V e r w R 15 Nr. 193, 641 ff. ES 17 I I , 74 ff. ES 18 I I , 85 ff. V e r w R 19, Nr. 1 , 1 ff. V e r w R 18, Nr. 222, 902 ff. ES 22, 57 ff. VerfR i. d. Β A r t . 41, Hess Verf., Nr. 2 D Ö V 60, 341 ff. N J W 61, 1963 ff. D Ö V 69, 560 ff.; DVB169, 799 ff. E S I , 124ff.; N J W 5 1 , 47f.; V e r w R 2 , Nr. 119, 497 ff.; D Ö V 50, 718 f. ES 4, 109 ff. ES 8, 36 ff. ES 12, 177 ff.; M D R 57, 635 ff.; V e r w R 9, Nr. 217, 973 ff.; D Ö V 57, 374 ff. DVB1 59, 34 ff. V e r w R 11, Nr. 236, 1002 ff. ES 14, 170 ff. DVB1 59, 597 ff.; V e r w R 12, Nr. 58, 233 ff.; D Ö V 59, 756 f.; J Z 59, 673 f. ES 16, 12 ff.; JZ 61, 63 ff.; V e r w R 13, N r . 121, 398 ff.; D Ö V 60, 798 ff. ES 16, 176 ff. ES 17, 106 ff.; DVB162, 139 ff. ES 18, 302 ff. M D R 65, 606 f. DVB167, 160 ff. DVB1 68, 660 ff. ES 4, 224 ff. ; J Z 51, 524 f. ES 4, 229 ff.; V e r w R 4 Nr. 53, 245; DVB1 52, 505 V e r w R 4, Nr. 142, 657 ff. ES 6, 301 ff.

202

Zusammenstellung der Entscheidungen

Η Η Η Η Η Η Η Η Η Η Η Η Η Η Η Η Η Η Η Η Η Η Η Η Η

20 — OVG Lüneburg 21 — O V G Lüneburg 22 — OVG Lüneburg 23 — OVG Lüneburg 24 — OVG Lüneburg 25 — OVG Lüneburg 26 — O V G Lüneburg 27 — OVG Lüneburg 28 — OVG Lüneburg 29 — OVG B e r l i n 30 — OVG B e r l i n 31 — OVG B e r l i n 32 — OVG B e r l i n 33 — OVG B e r l i n 34 — OVG Berlin 35 — OVG B e r l i n 36 — O V G Berlin 37 — OVG B e r l i n 38 — O V G B e r l i n 39 — OVG B e r l i n 40 — O V G Rhl.-Pf. 41 — OVG Rhl.-Pf. 42 — OVG Rhl.-Pf. 43 — OVG Rhl.-Pf. 44 — O V G Rhl.-Pf.

7.10. 52 11. 2.54 13. 5. 54 21.12. 57 12. 7. 60 18. 2. 64 21.12. 65 11.10. 66 23.10. 68 14.12. 55 14.11. 56 7. 6. 57 26. 3. 58 5. 9. 58 25. 9.58 21. 1. 59 11. 6.59 15. 7. 64 7. 4.65 20.10. 65 9.10. 52 26.11. 53 24. 6. 54 20. 9. 55 10. 2.56

Η Η Η Η Η Η

45 — OVG 46 — OVG 47 — O V G 48 — O V G 49 — O V G 50 — O V G

27. 3. 56 22.12. 58 26.11. 59 24. 4. 63 19. 1. 66 24. 3.66

Rhl.-Pf. Rhl.-Pf. Rhl.-Pf. Rhl.-Pf. Rhl.-Pf. Rhl.-Pf.

Η 51 — V G H Württ.-Bad. 11. 7.52 Η Η Η Η Η Η

52 — V G H 53 — V G H 54 — V G H 55 — V G H 56 — V G H 57 — V G H

Württ.-Bad. Württ.-Bad. Württ.-Bad. Bad.-Württ. Bad.-Württ. Bad.-Württ.

20. 8.53 12. 9.55 29.11. 56 11. 9.61 5.10. 64 4. 8.66

Η 58 — V G H Bad.-Württ. 10. 4.68 Η 59 — V G H Bad.-Württ. 15.11. 68 Η 60 — Hess. V G H 5.12. 51

ES 6, 358 ff. ES 7, 461 ff. ES 8, 397 ff. DVB158, 323 ff. ES 15, 492 ff. ES 19, 501 ff. DVB1 66, 454 ff. ES 22, 489 ff. DÖV 69, 396 ff.; DVB1 69, 875 ff. DÖV 56, 670 f. ES 5, 1 ff. ; DVB157, 503 ff. ES 4, 170 ff. ES 6, 5 ff. ES 5, 107 ff. ES 5, 113 ff. DVB159, 515 ff. ES 6, 46 ff. VerfR i. d. B. A r t . 12 b Nr. 214 ES 8, 103 ff.; DVB166, 45 ff. ES 8, 143 ff. ES 4, 277 ff.; DVB153, 151 f.; JZ53, 182 f. ES 4, 280 ff. ES 1, 360 ff. D Ö V 56, 90 ff. ES 5, 136 ff.; DVB1 57, 498 ff.; V e r w R 8, Nr. 179, 714 ff.; N J W 57, 117 ff. VerfR i. d. B. A r t . 12 b Nr. 109 ES 7, 119 ff. ES 7, 385 ff. DVB163, 556 ff. ES 10, 101 ff.; V e r w R 18, Nr. 27, 111 ff. ES 10, 36 ff.; DVB166, 576 ff.; V e r w R 18 Nr. 147, 567 ff. ES 1, 218 ff.; DVB1 52, 600 ff.; V e r w R 5, Nr. 92, 436 ff. V e r w R 7, Nr. 94, 464 ff. JZ 56, 18 ff. DÖV 57, 24 ff. ES 11, 161 ff. ES 14, 208 ff. ES 17, 79 ff. ES 19, 79 ff. N J W 69, 1363 ff. N J W 52, 319 f.; DVB152, 502 f.; V e r w R 5, Nr. 107, 496 ff.

Zusammenstellung der Entscheidungen Η Η Η Η Η

61 —Hess. 62 —Hess. 63 —Hess. 64 —Hess. 65 —Hess.

Η Η Η Η Η Η

66 —Hess. V G H 67 — Hess. V G H 68 —Hess. V G H 69 — OVG H a m b u r g 70 — OVG H a m b u r g 71 — OVG Hamburg

19. 5.67 6. 9.67 15. 5. 68 3.10. 50 22. 1.51 8. 8.63

Η Η Η Η Η Η Η Η Η Η Η Η Η Η

72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85

- OVG Hamburg - OVG Hamburg -Bayer. V G H -Bayer. V G H -Bayer. V G H -Bayer. V G H -Bayer. V G H -Bayer. V G H -Bayer. V G H

29. 4. 66 29.11. 68 8. 3.49

M D R 67, 617 f. VerwR 20, Nr. 267, 990 ff. ES 2, 14 ff.

13.11.53 10. 6. 59

ES 7, 12 ff. VerfR i. d. B. A r t . 141, Bayer Verf., Nr. 6

11 — 12 — 13 — 14 — 15 — 16 — 17 — 18 — 19 — 110 —

VGH VGH VGH VGH VGH

20. 6. 52 15.11. 55 21.12. 56 15. 9. 60 29.11. 62

7.12.60 7.11. 61 15. 1.63 11. 6. 64 - OVG Saarland 12.11. 59 - OVG Saarland 25.10.68 - O V G Bremen 22. 3. 60 - OVG Bremen 3.11.69 - L V G Minden 24. 3. 59 O L G Stuttgart 25. 1.52 O L G Celle 27. 4. 53 O L G Braunschweig 1. 10. 54 K G Berlin 16. 2. 55 K G Berlin 3. 4.56 OLG Hamm 24. 5.57 O L G Stuttgart 24.10. 57 O L G München 24. 7.58 OLG Köln 22.12. 58 Bay. O b L G 24. 8.61

111 — O L G 112 — O L G 113 — O L G 114 — O L G 115 — O L G 116 — O L G

Bremen Hamburg Düsseldorf Düsseldorf Düsseldorf Stuttgart

28. 9.61 24.10.62 17. 1. 64 25. 9.64 20.11.64 28. 1. 65

ES 1, 229 ff.; V e r w R 5, Nr. 97, 455 ff. ES 5, 138 f. ES 6, 231 ff. ES 11, 10 ff. ES 14, 50 ff.; V e r w R 15, Nr. 279, 919 ff.; D Ö V 63, 880 ff. D Ö V 68, 356 ff. M D R 68, 258 if.; DVB1 68, 259 ff. DVB1 68, 703 ff. VerfR i. d. B. A r t . 12 b Nr. 9 V e r w R 3, Nr. 36, 606 if . N J W 64, 384 f.; DVB164, 283 ff.; MDR64, 353 f.; JZ 64, 562 ff.; V e r w R 16, Nr. 182, 613 ff.; DÖV 64, 208 ff.

ES 14, I f f . V e r w R 14, Nr. 184, 662 ff. ES 16, 10 ff. DVB164, 642 ff. V e r w R 14, Nr. 182, 655 ff.; D Ö V 61, 795 f. ES 11, 7 ff. DVB1 61, 300 f. N J W 70, 293 ff. DVB159, 404; Verf i. d. B. A r t . 3 I Nr. 169 D Ö V 53, 216 f. N J W 53, 829 f. N J W 55, 276 f. JZ 55, 545 ff. N J W 56, 1358 ff. B B 57, 678 N J W 58, 107 f. N J W 59, 52 f. N J W 59, 997 f. N J W 61, 2123 ff.; VerfR i . d . B . A r t . 3 I Nr. 266 N J W 62, 304 ff.; B B 62, 74 ff. B B 63, 898 B B 64, 324 B B 64, 1231 f. B B 65, 180 f. M D R 65, 492 f.

Zusammenstellung der Entscheidungen

204

8.10. 65 27. 3. 69 17. 2. 54 13. 7. 54 23. 2. 56 30. 3. 57 23. 8. 60 16. 8. 63 J 6 —- L A G Schleswig J 7 —- L A G Saarbrücken 25. 9. 63 J 8 —- L A G Düsseldorf 7. 1.66 J 9 —- L A G Düsseldorf 27. 1.67 25 5. 56 K l - - L S G Bremen K 2 -- L S G Bremen 20. 2. 57 11. 3. 57 Κ 3 -- L S G Bayern Κ 4 -- L S G Bremen 2. 5. 57 Κ 5 -- L S G Essen 10. 7. 57 Κ 6 -- L S G Essen 1. 10. 58 Κ 7 -- L S G Bremen 18. 1.61 Κ 8 -- L S G Celle 27. 2. 64 L I — SG Stade 28. 1.55 L 2 — V G Stuttgart 8. 8. 56 L 3 — V G Frankfurt 12. 1. 60 L 4 — V G Düsseldorf 26. 4. 62 L 5 — V G Hannover 17. 1. 63 L 6 — VG Köln 21. 3. 63 L 7 — V G Kassel 21. 11.63 L 8 •— V G Oldenburg 20. 2. 64 L 9 — V G Minden 13. 5. 64 L I O - — V G Gelsenkirchen 13. 7. 67 L U - — V G Schleswig 14. 7. 67 M I — L G Berlin 18. 2. 58 Μ 2 — L G Bonn 21. 3. 58 117-- OLG Frankfurt 1 1 8 -— O L G Saarbrücken J l - - L A G Bayern J 2 —- L A G Düsseldorf J 3 —- L A G Düsseldorf J 4 —- L A G Stuttgart J 5 —- L A G Mainz

Μ Μ Μ Μ

3 4 5 6

— — — —

LG LG AG AG

Bonn Hamburg Marbach Krefeld

Μ 7 — L G Koblenz Μ 8 — L G Hanau Μ 9 — ArbG Ulm

12. 2. 59 5. 2. 60 6.12. 62 18. 4. 63 5. 5. 64 28. 1.65 2. 7. 65

M I O — A r b G Aalen

29. 4. 66

M i l — L G Tübingen Μ 12 — A r b G U l m

6. 7. 66 9. 8. 66

N J W 66, 838 ff.; M D R 66, 334 f. N J W 69, 2152 f. VerfR i. d. B. A r t . 166 Bayer. Verf. Nr. 4 B B 55, 161 f. B B 56, 403 B B 57, 1038 f. B B 61, 370 VerfR i. d. B. A r t . 3 1 Nr. 403 a B B 63, 1424 B B 66, 288 f. B B 67, 921 DVB1 57, 208 ff. B B 57, 543 f. B B 57, 1074 N J W 58, 278 ff. M D R 58, 125 f. N J W 59, 789 ff. DVB161, 338 ff. N J W 64, 1742 f. M D R 55, 499 B B 57, 402 VerfR i. d. B. A r t . 20 I I I Nr. 19 DVB162, 559 f. N J W 63, 2338 f. VerfR i. d. B. A r t . 3 I Nr. 355 a B B 64, 452 ff. N J W 64, 1916 f. N J W 65, 2220 ff. M D R 68, 79 f. M D R 69, 958 N J W 58, 831 ff. N J W 58, 19211; VerfR i . d . B . A r t . 34, Nr. 51 N J W 59, 10441 N J W 60, 1814 f.; M D R 60, 582 VerfR i. d. B. A r t . 6 1 N r . 60 B B 63, 515 DVB164, 965 ff.; B B 64, 622 f. N J W 65, 767 B B 65, 12271 B B 66, 621 N J W 66, 1865 ff. B B 66, 1103

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206

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res publica,

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„sozial" i n

die

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208

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zum

Beschluß

des

VerwG

Berlin

der vom

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Anmerkung

zum

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