Das Problem der Spätabtreibung: Rechtstatsächliche, rechtsmedizinische und kriminologische Aspekte sowie juristische Lösungsansätze in rechtsvergleichender Perspektive [1 ed.] 9783428585465, 9783428185467

Citation preview

Schriften zum Strafrecht Band 397

Das Problem der Spätabtreibung Rechtstatsächliche, rechtsmedizinische und kriminologische Aspekte sowie juristische Lösungsansätze in rechtsvergleichender Perspektive

Von

Jessica Frey

Duncker & Humblot · Berlin

JESSICA FREY

Das Problem der Spätabtreibung

Schriften zum Strafrecht Band 397

Das Problem der Spätabtreibung Rechtstatsächliche, rechtsmedizinische und kriminologische Aspekte sowie juristische Lösungsansätze in rechtsvergleichender Perspektive

Von

Jessica Frey

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2022 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2022 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Fürstenwalde Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 978-3-428-18546-7 (Print) ISBN 978-3-428-58546-5 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für Beate, Arfst und Mathilda

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2021/2022 von der juristischen Fakultät der Universität Hamburg als Dissertation angenommen. Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur konnten im Wesentlichen bis September 2020 berücksichtigt werden. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Peter Wetzels für die Betreuung des Promotionsvorhabens. Herrn Professor Dr. Klaus Püschel danke ich für die Anregung zu dem Thema der Arbeit, die Bereitschaft zur Übernahme des Zweitgutachtens sowie dessen zügige Erstellung. Herrn Professor Dr. Kurt Hecher und Herrn Professor Dr. Bernhard-­ Joachim Hackelöer danke ich für die gewährte Akteneinsicht. Herrn Professor Dr. Hans-Peter Beck-Bornholdt gebührt mein Dank für wertvolle Hinweise zur Datenauswertung. Darüber hinaus möchte ich meiner Mutter Beate Frey und meinem Partner Arfst Waidhas für ihre stete Unterstützung danken. Ohne ihren Rückhalt wäre die Fertigung dieser Arbeit undenkbar gewesen. Hamburg, im Dezember 2021

Jessica Frey

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 B. Medizinische Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Pränataldiagnostik (PND) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nichtinvasive Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ultraschalldiagnostik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Triple-Test  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Nichtinvasive Pränataltests (NIPT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Invasive Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Amniozentese (Fruchtwasserpunktion) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Chorionzottenaspiration (Eihautentnahme) . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Cordozentese (Nabelschnurpunktion) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fetoskopie (Fruchtspiegelung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Chancen pränataler Diagnostik  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Risiken pränataler Diagnostik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verbot pränataler Diagnostik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Umgang mit dem technischen Fortschritt im Rahmen pränataler Diagnostik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Die Konfliktlage des Arztes und des medizinischen Personals . . . . . . . VII. Statistische Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Vorhandene Daten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Datenaufnahme in zwei Hamburger Kliniken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 22 24 24 26 27 29 30 31 32 33 33 34 36

C. Rechtsethische Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Lebensrecht des Embryos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kontinuitätsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Speziesargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Potenzialitätsargument und Hares Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Identitätsargument und Lockes Verständnis personaler Identität . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Interessentheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tod als Übel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Lebensinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wunschkriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Empfindungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61 62 63 64 66 70 73 73 74 76 77 78 80

37 39 46 47 53 58

10 Inhaltsverzeichnis D. Juristische Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 I. Verfassungsrechtliche und verfassungsgerichtliche Vorgaben . . . . . . . . . 83 II. Internationaler und supranationaler Schutz der Menschenrechte . . . . . . 86 1. Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) . . . . . . . . . . . . . . . 86 2. Europäische Grundrechtscharta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 3. UN-Kinderrechtskonvention (KRK) und UN-Behindertenrechtskonvention (BRK) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 4. Entscheidungen des EGMR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 a) Das Urteil Vo gegen Frankreich vom 08.07.2004 . . . . . . . . . . . . . 95 aa) Sachverhalt, Verfahren und Parteivorbringen . . . . . . . . . . . . 96 bb) Die Grundzüge der Urteilsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 cc) Sondervoten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (1) Abweichende Urteilsbegründung des Richters Rozakis . 99 (2) Abweichende Urteilsbegründung des Richters Costa . . . 100 (3) Abweichende Meinung des Richters Ress . . . . . . . . . . . 100 (4) Abweichende Meinung der Richterin Mularoni . . . . . . . 102 b) Die Urteile Draon gegen Frankreich und Maurice gegen Frankreich vom 06.10.2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 c) Das Urteil Tysiak gegen Polen vom 20.03.2007 . . . . . . . . . . . . . . 104 aa) Sachverhalt, Verfahren und Parteivorbringen . . . . . . . . . . . . 104 bb) Die Grundzüge der Urteilsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 d) Das Urteil A., B. und C. gegen Irland vom 16.12.2010 . . . . . . . . 106 aa) Sachverhalt, Verfahren und Parteivorbringen . . . . . . . . . . . . 107 bb) Die Grundzüge der Urteilsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 e) Das Urteil R. R. gegen Polen vom 26.05.2011 . . . . . . . . . . . . . . . 111 aa) Sachverhalt, Verfahren und Parteivorbringen . . . . . . . . . . . . 111 bb) Die Grundzüge der Urteilsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 III. Grundrechte und Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts . . . . . 117 1. Art. 2 II S. 1 GG – Das Recht auf Leben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 b) Gesetzessystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 c) Historische und teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2. Art. 1 I GG – Der Menschenwürdeschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 3. Art. 3 III S. 2 GG – Diskriminierungsverbot behinderter Menschen . 135 a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) Gesetzessystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 c) Historische und teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 IV. Strafrechtliche Legitimation der medizinischen Indikationen . . . . . . . . . 141 1. Strafrechtliche Legitimation der engen medizinischen Indikation . . . 142 2. Strafrechtliche Legitimation der weiten medizinischen Indikation . . 145 V. Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

Inhaltsverzeichnis11 E. Juristischer Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Schutz von Leib und Leben im deutschen (Straf-)Recht . . . . . . . . . . . . 1. Schutz des Geborenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schutz des Ungeborenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Geburtsbeginn als wesentlicher Einschnitt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der lebensfähige Embryo als Mensch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Lebensfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auslegungsfähigkeit des strafrechtlichen „Mensch“-Begriffs . . . . . . a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gesetzessystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsprechung des U.S. Supreme Court . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsprechung in den Niederlanden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Lebensfähigkeit als wesentlicher Einschnitt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Schaffung eines neuen qualifizierenden Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Mögliche Gesetzesfassung der Abbruchtatbestände . . . . . . . . . . . . . . . .

150 150 150 151 152 154 155 156 156 157 159 162 164 174 176 178 179

F. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214

Abbildungsverzeichnis Abbildung 1: Schwangerschaftsabbrüche nach Indikationen 1977 – 2008 . . . . 48 Abbildung 2: Schwangerschaftsabbrüche nach embryopathischer Indikation 1977 – 1995 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 Abbildung 3: Abbrüche nach der 23. SSW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 Abbildung 4: In Hamburger Kliniken durchgeführte Fetozide . . . . . . . . . . . . . 54 Abbildung 5: Schwangerschaftswochen bei Durchführung eines Fetozids am UKE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Abbildung 6: Schwangerschaftswochen bei Durchführung eines Fetozids in der AKB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Abbildung 7: Mittels Prostaglandinen eingeleitete Geburten nach der 20. SSW   57 Abbildung 8: Schwangerschaftswochen bei Geburtseinleitung ohne vorherigen Fetozid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz a. F. alte Fassung AJOG American Journal of Obstetrics and Gynecology AKB Asklepios Klinik Barmbek AöR Archiv des öffentlichen Rechts Arch Phys Med Archives of Physical Medicine and Rehabilitation Rehabil ARSP Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie Art. Artikel AT Allgemeiner Teil Bd. Band BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BRK Behindertenrechtskonvention BStatG Bundesstatistikgesetz BT-Drs. Bundestag-Drucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen der amtlichen Sammlung des BVerfG BVerfGG Bundesverfassungsgerichtsgesetz BZgA Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung bzw. beziehungsweise CDU Christlich Demokratische Union Deutschlands CRR Center for Reproductive Rights CSU Christlich-Soziale Union in Bayern CVS Chorionic Villus Sampling, Chorionzottenaspiration D & E Dilatations- und Evakuierungsverfahren DEGUM Deutsche Gesellschaft für Ultraschall in der Medizin DGGG Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. d. h. das heißt DIfM Deutsches Institut für Menschenrechte DNA Deoxyribonucleic acid, Desoxyribonukleinsäure DÖV Die öffentliche Verwaltung

14 Abkürzungsverzeichnis DP Deutsche Partei Dr. Doktor E 1962 Entwurf eines Strafgesetzbuches von 1962 EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EJoU Ultraschall in der Medizin, European Journal of Ultrasound EMRK Europäische Menschenrechtskonvention ESchG Embryonenschutzgesetz EU Europäische Union EuGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung FDP Freie Demokratische Partei FMF The Fetal Medicine Foundation FPA Family Planing Association FS Festschrift g Gramm GA Goltdammer’s Archiv für Strafrecht GG Grundgesetz GYIL German Yearbook of International Law GzVeN Gesetz zur Verhütung erbkranken Nachwuchses HFR Humboldt Forum Recht Hrsg. Herausgeber IGeL Individuelle Gesundheitsleistungen Information Phil. Information Philosophie Internat. Zeitschrift Internationale Zeitschrift für Philosophie f. Phil. IPbürgR Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte IQTIG Institut für Qualitätssicherung und Transparenz im Gesundheitswesen JCN The Journal of Comparative Neurology Journal of Med. The Journal of Medicine and Philosophy and Phil. JR Juristische Rundschau jur. juristisch/juristische JuS Juristische Schulung JZ Juristenzeitung KritV Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung KRK UN-Kinderrechtskonvention LKA Landeskriminalamt

Abkürzungsverzeichnis15 med. medizinische/medizinischen MedR Medizinrecht m. w. N. mit weiteren Nachweisen NEJM The New England Journal of Medicine n. F. neue Fassung NIPT Nichtinvasiver Pränataltest NJW Neue Juristische Wochenschrift nlStGB Niederländisches Strafgesetzbuch ÖIM Österreichisches Institut für Menschenrechte OLG Oberlandesgericht Päd Praktische Pädiatrie phil. philosophische PID Präimplantationsdiagnostik PND Pränataldiagnostik Prof. Professor Rn. Randnummer S. Satz; Seite SchKG Schwangerschaftskonfliktgesetz SFHÄndG Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz Soc. Sci. Med. Social science & medicine sog. sogenannte(r) SPD Sozialdemokratische Partei Deutschlands SSW Schwangerschaftswoche StGB Strafgesetzbuch StrRG Gesetz zur Reform des Strafrechts u. a. und andere UKE Universitätsklinikum Hamburg-Eppendorf Ultraschall Med Ultraschall in der Medizin – European Journal of Ultrasound UN Doc. United Nations Documents U.S. Supreme Court Supreme Court of the United States v. versus VerfR Verfassungsrecht Vgl. Vergleiche Vol. Volume VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer wg. wegen Wiener med. Wochenschrift

Wiener medizinische Wochenschrift

16 Abkürzungsverzeichnis WVK Wiener Vertragsrechtskonvention Z Deutsche Zentrumspartei ZaeF Zeitschrift für ärztliche Fortbildung z. B. zum Beispiel ZEMO Zeitschrift für Ethik und Moralphilosophie ZEuS Zeitschrift für europarechtliche Studien ZfL Zeitschrift für Lebensrecht zit. zitiert ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

A. Einleitung „Die Frage der rechtlichen Behandlung des Schwangerschaftsabbruchs wird in der Öffentlichkeit seit Jahrzehnten unter mannigfachen Gesichtspunkten diskutiert. In der Tat wirft dieses Phänomen des Soziallebens viel­ fältige Probleme biologischer, insbesondere humangenetischer, anthropologischer, ferner medizinischer, psychologischer, sozialer, gesellschaftspolitischer und nicht zuletzt ethischer und moraltheologischer Art auf, die Grundfragen menschlicher Existenz berühren. Aufgabe des Gesetzgebers ist es, die aus diesen verschiedenen Sichtweisen entwickelten, unter sich vielseitig verschränkten Argumente zu würdigen, sie durch spezifisch rechtspolitische Überlegungen sowie durch die praktischen Erfahrungen des Rechtslebens zu ergänzen und auf dieser Grundlage die Entscheidung zu gewinnen, in welcher Weise die Rechtsordnung auf diesen sozialen Vorgang reagieren soll.“1 Mit dem Inkrafttreten des Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetzes vom 21. August 1995 kam die gesetzliche Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs zu ihrem vorläufigen Ende. Auf Bestreben der Behindertenverbände wurde die embryopathische Indikation, die eine Abtreibung bis zur 22. Woche zuließ, abgeschafft, um dem Missverständnis, die Rechtfertigung ergebe sich aus einer geringeren Achtung des Lebensrechts eines kranken Kindes, entgegenzuwirken und somit eine Diskriminierung behinderter Menschen zu vermeiden.2 Der Wegfall der embryopathischen Indikation als selbstständiger Rechtfertigungsgrund eines Schwangerschaftsabbruchs muss als eine der auffälligsten, wenn nicht sogar als die denkwürdigste Veränderung im Gesetzeswortlaut der §§ 218 ff. StGB bezeichnet werden. Zugleich wurde die medizinische Indikation um soziale Aspekte erweitert und in § 218a II StGB als medizinisch-soziale Indikation verankert, die − nach dem Willen des Gesetzgebers3 − als Rechtfertigungsgrund einer Abtreibung in Bezug auf die embryopathische Indikation Auffangcharakter haben soll. „Von einer embryopathischen Indikation ist abgesehen worden. […] Durch die Formulierung der medizinischen Indikation in § 218a Abs. 2 StGB […] können diese Fallkonstellationen aufgefangen

1  BVerfGE

Bd. 39, Urteil vom 25. Februar 1975, S. 35 f. S. 25 f.; Budde, Abtreibungspolitik, S. 28. 3  BT-Drs. 13/1850, S. 26. 2  BT-Drs. 13/1850,

18

A. Einleitung

werden.“4 Hier wird die Denkwürdigkeit der inhaltlichen Veränderung des § 218a StGB ganz offensichtlich. Vermochte die medizinische Indikation ursprünglich eine Spätabtreibung5 nur bei Lebens- bzw. Leibesgefahr für die Mutter zu rechtfertigen, so ist es heute möglich, die diagnostizierte Behinderung eines Ungeborenen unter die neu in § 218a II StGB eingefügte „Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren“ zu subsumieren. Da die medizinisch-soziale Indikation auf eine Frist verzichtet, ist es mithin möglich, das Kind bis zum Einsetzen der Eröffnungswehen abzutreiben. Hierbei besteht die Gefahr, dass entgegen den Erwartungen des Gesetzgebers Schwangerschaftsabbrüche allein aufgrund der intrauterin diagnostizierten Behinderung des Kindes, unter Inanspruchnahme der medizinisch-sozialen Indikation, durchgeführt werden. Weiterhin problematisch ist die Tatsache, dass mit zunehmendem Schwangerschaftsalter bei Spätabbrüchen, ohne vorherigen Fetozid, die Wahrscheinlichkeit eines kindlichen Überlebens steigt. Unter diesen Umständen geborene Kinder werden nicht selten, ihren baldigen Tod abwartend, ausschließlich palliativmedizinisch, zum Beispiel durch Absaugen, Einwickeln in wärmende Tücher und Schmerzmedikation, versorgt.6 Der Arzt ist aber zu diesem Zeitpunkt bereits verpflichtet, entgegen seiner ursprünglichen Tötungsabsicht, das Kind medizinisch zu versorgen. Innerhalb kürzester Zeit wird von ihm ein Umdenken gefordert. Durfte er gerade noch die extrauterin überlebensfähige Leibesfrucht aufgrund einer medizinisch-sozialen Indikation intrauterin rechtmäßig töten, so hat er nun, falls die Leibesfrucht − entgegen seinen Erwartungen − den eingeleiteten Geburtsvorgang überlebt, Maßnahmen zu ergreifen, um das ungewollte lebensfähige Kind zu retten. Das lebend geborene Kind wird somit aus ärztlicher Sicht zu einer „Komplikation“ der Spätabtreibung.7 Da die Vorschrift des § 218a II StGB die verantwortlichen Ärzte sowie das medizinische Personal in eine moralische und ethische Konfliktlage drängt, und daneben Zweifel bestehen, ob sie den mit ihr verfolgten Zweck tatsäch4  BT-Drs. 13/1850,

S. 25 f. werden unter den Begriff der „Spätabtreibung“ zum Teil alle Abbrüche nach der 12. Schwangerschaftswoche (SSW) gefasst, jedoch stellt das eigentliche Problem der Spätabtreibung, welches auch im Mittelpunkt dieser Arbeit stehen soll, die potenzielle Lebensfähigkeit des Fötus ab etwa der 22. SSW dar. Somit wird vorliegend der Begriff „Spätabtreibung“ für die Abtötung einer potenziell außerhalb der Gebärmutter lebensfähigen Leibesfrucht verwendet. Für eine derartige Definition sprechen auch die Absätze II und IV des § 218a StGB, die zum Schutz der Leibesfrucht ab der 22. SSW einen Abbruch nur im Rahmen der medizinisch-sozialen Indikation zulassen. 6  Schröder/Schalinski/Püschel, in: Päd 2007, S. 129 (132). 7  Lee/Baggish, in: Advances in planned parenthood 1978, S. 7. 5  Zwar



A. Einleitung19

lich erfüllt, ist es geboten, die Norm zu überprüfen und nach klaren Richt­ linien zu suchen. Ziel muss es sein, eine gesellschaftlich akzeptable Lösung zu finden, in der dem Schutz des behinderten Ungeborenen, dem Selbstbestimmungsrecht der Frau sowie dem ärztlichen Handlungsauftrag angemessen Rechnung getragen wird. Hierbei darf nicht übersehen werden, dass kaum ein anderer regelungsbedürftiger Bereich neben zwingend verfassungsrechtlichen Vorgaben solch vielfältigen Einflüssen, Erwartungen und Ansprüchen ausgesetzt ist, die von unterschiedlichen Gruppierungen und Interessenverbänden an den Gesetzgeber herangetragen werden. Bereits 1998 hat die Bundesärztekammer eine „Erklärung zum Schwangerschaftsabbruch nach Pränataldiagnostik“8 veröffentlicht, in der auf die Probleme hingewiesen und der Gesetzgeber zum Handeln aufgefordert wurde. Seitdem hält die Diskussion an und schlägt sich in vielfältigen Stellungnahmen, Anträgen und Gesetzesänderungsvorschlägen verschiedener Abgeordneter und Bundestagsfraktionen nieder.9 Fernseh- und Radiosendungen sowie Publikationen in Fach- und Laienpresse beschreiben und reflektieren immer wieder die problematischen und konfliktbelasteten Situationen im Zusammenhang mit Pränataldiagnostik und Schwangerschaftsabbrüchen.10 Gleichzeitig wird deutlich, dass es sich bei derart differierenden Standpunkten bei jeglicher Gesetzesfassung lediglich um eine „­Kompromisslösung“ handeln kann. Da bei Entscheidungen über Leben und Tod das „Menschsein“ bzw. die Entwicklung zum Menschen Ausgangspunkt aller Überlegungen ist, kann ein Lösungsversuch nur unter Einbeziehung rechtsethischer Gesichtspunkte erarbeitet werden. Die Fragen „Wann ist man ein Mensch?“ und „Was macht das Menschsein aus?“ erfordern dabei eine eingehende Behandlung. Ein Vergleich zu anderen Rechtsordnungen ist unerlässlich. Ziel dieser Arbeit ist es, die momentane Gesetzeslösung zu diskutieren, etwaige Schwachstellen aufzuzeigen und Verbesserungsversuche zu unter8  https://www.aerzteblatt.de/archiv/14480/Erklaerung-zum-Schwangerschaftsab bruch-nach-Praenataldiagnostik, abgerufen am 20.01.2019. 9  BT-Drs. 14/749; BT-Drs. 14/6635; BT-Drs. 15/1566; BT-Drs. 16/11377; BTDrs. 16/11342; BT-Drs. 16/11347; BT-Drs.16/11330; BT-Drs. 16/11106. 10  Bigalke, Katja, Qualvolle Entscheidung. Was Spätabtreibungen für Eltern und Ärzte bedeuten, Deutschlandfunk Kultur, https://www.deutschlandfunkkultur.de/qual volle-entscheidung-was-spaetabtreibungen-fuer-eltern.976.de.html?dram:article_id= 318076, abgerufen am 20.11.2019; Radio Dreyeckland, Sendereihe: recht.kritisch, Abtreibung und Pränataldiagnostik, Sendedatum Dienstag, 28. Juni 2016, https://rdl. de/beitrag/abtreibung-und-pr-nataldiagnostik, abgerufen am 20.11.2019; Klinkhammer, in: Deutsches Ärzteblatt 1998, A-573.

20

A. Einleitung

breiten, die in einen konkreten Vorschlag für eine mögliche Gesetzesfassung münden sollen. Zur Veranschaulichung der rechtstatsächlichen Problematik wurde eine Datenanalyse in zwei Hamburger Kliniken durchgeführt. Die vorliegende Arbeit wurde überwiegend im Jahr 2008 erstellt und kann aus persönlichen Gründen erst nun vorgelegt werden. An Aktualität hat sie in den wesentlichen Punkten nichts verloren, wie die aktuelle Debatte um die Aufnahme der seit dem Jahr 2012 auf dem Markt auf Selbstzahlerbasis zugelassenen vorgeburtlichen genetischen Bluttests in den Regelleistungskatalog der gesetzlichen Krankenkassen zeigt.11 Die in Europa existenten Regelungen zum Schwangerschaftsabbruch sind nach wie vor heterogen und machen deutlich, dass ein breites Regelungsspektrum vom Europäischen Gerichtshof akzeptiert wird.12

11  Vgl. den Stenografischen Bericht der 95. Sitzung des Deutschen Bundestags vom 11. April 2019, Plenarprotokoll 19/95, S. 11315 – 11339. 12  Deutscher Bundestag, Schwangerschaftsabbruch in Mitgliedstaaten der EU, S.  9 ff.; Deutscher Bundestag, Schwangerschaftsabbruch in ausgewählten Staaten, S.  4 ff.; Büchler, Praxis des Abbruchs, S. 14; Kolleck/Sauter, Aktueller Stand, S.  100 ff. m. w. N.

B. Medizinische Problematik Die Perinatologie beschäftigt sich mit den Erkrankungen der Mutter und des Kindes während der Schwangerschaft, um die Geburt herum und danach. Dieses Gebiet der Medizin lebt von dem Dreiklang der pränatalen Diagnostik und Therapie, der Geburtshilfe und der Neonatologie.1 Die pränatale Medizin und Neonatologie haben in den letzten Jahrzehnten einen rasanten Aufschwung erlebt, wissenschaftliche und klinische Erkenntnisse haben die Behandlungsergebnisse und damit Morbidität und Mortalität erheblich beeinflusst. Geht es hierbei lediglich um die Überwachung des fetalen Wohlbefindens unter der Geburt oder kurz davor, so entstehen kaum ethische Probleme. Anders sieht dies im Rahmen der Pränataldiagnostik aus, wenn diese der Aufdeckung fetaler Fehlbildungen dient und im Rahmen der Neonatologie, wenn sich die Frage stellt, ob das Leben eines schwer geschädigten Kindes mit den Mitteln der Intensivmedizin weiter erhalten werden soll, oder ob es im Sinne des Patienten besser sein mag, die Behandlung auf eine nur noch Leiden mindernde Therapie umzustellen. Insbesondere nach Feststellung einer zu erwartenden genetisch bedingten Erkrankung oder Behinderung stellt sich für die Frauen und ihre Partner ­angesichts fehlender therapeutischer Optionen häufig die Frage, ob sie die Schwangerschaft fortsetzen können. Diese Situation ist für das Paar, aber auch für die beteiligten Ärzte und Hebammen mit erheblichen Konflikten und seelischen Belastungen verbunden.2 Pränatalmedizinern wird immer wieder vorgeworfen, falsch zu beraten, werdende Eltern durch sonographische Untersuchungen oder invasive Maßnahmen zu beeinflussen, den Wunsch nach einem maßgeschneiderten Kind zu unterstützen und ohne ethischen Rückhalt Schwangerschaftsabbrüche durchzuführen.3 Da die Pränataldiagnostik die Gefahr birgt, den Anspruch auf ein gesundes Kind zu suggerieren und daneben ein Spannungsverhältnis zwischen dem Lebensrecht eines behinderten Kindes und dem Wunsch der Mutter nach einem gesunden Kind aufbaut, wird ihre Inanspruchnahme seit Jahren kontrovers diskutiert. Perinatalmedizin, S. 5. Psychosoziale Beratung, S. 1. 3  Friese, in: Der Gynäkologe, Bd. 39, S. 841. 1  Reitter/Schlößer, 2  Rohde/Woopen,

22

B. Medizinische Problematik

I. Pränataldiagnostik (PND) Jede Schwangerenvorsorge beinhaltet PND im weiten Sinne. PND umfasst alle diagnostischen Maßnahmen, durch die morphologische, strukturelle, chromosomale und molekulare Störungen vor der Geburt erkannt oder ausgeschlossen werden können.4 Die vorhandene Datenlage, aus der sich Rückschlüsse auf das Ausmaß der Nutzung pränataldiagnostischer Maßnahmen in Deutschland ziehen lassen, ist dünn. Es werden für die Inanspruchnahme keine bundesweiten Daten erhoben. Die gewöhnliche ärztliche Schwangerschaftsvorsorge wird pauschal quartalsweise abgerechnet, sodass hierbei keine Registrierung einzelner Leistungen durch die Krankenkassen erfolgt. Die über die Mutterschafts-Richtlinien5 hinausgehenden pränataldiagnostischen Maßnahmen werden nur ausnahmsweise bei besonderer Indikation von den Kassen übernommen, sodass die hierfür anfallenden Kosten in Fällen, in denen keine Indikation vorliegt, als individuelle Gesundheitsleistungen (IGeL) von den Schwangeren privat zu tragen sind – für solche IGeL findet ebenfalls keine systematische Erfassung statt. Aussagen über die Nutzung von PND in Deutschland lassen sich daher nur aus einem Vergleich einzelner Studien herleiten. Laut einer Studie6 der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung (BZgA) nahmen 85 % der schwangeren Frauen PND in Anspruch, invasive Verfahren der PND wurden bei über 10 % der Schwangerschaften durchgeführt.7 Schäfers und Kolip führten 2014 eine Befragung aller bei der Barmer GEK versicherten Frauen, die zwischen November 2013 und Oktober 2014 ein Kind geboren hatten, über von diesen in Anspruch genommene Maßnahmen durch.8 Von 3954 versandten Fragebögen waren 1293 rückläufig, 99 % Autonomie in der biomedizinischen Ethik, S. 373. Richtlinien regeln die ärztliche Betreuung der Versicherten während der Schwangerschaft und nach der Entbindung, insbesondere den Umfang und Zeitpunkt der Leistungen, das Zusammenwirken mit Hebammen und die Dokumentation im sogenannten Mutterpass“, https://www.g-ba.de/richtlinien/19/, abgerufen am 11.12. 2019. 6  Die repräsentative Studie basiert auf einer Befragung von 559 Frauen, die zum Befragungszeitpunkt in der 20. bis 40. Woche schwanger waren, von 16 Frauen, die ihr Kind nach der 13. SSW verloren haben und von 170 Frauen kurz nach der Entbindung. 7  BZgA, Pränataldiagnostik, S. 7. 8  Schäfers/Kolip, in: Gesundheitsmonitor 2015, S. 5. 4  Hildt, 5  „Die



I. Pränataldiagnostik (PND)23

der Befragten gaben an, während der Schwangerschaft mehr Untersuchungen erhalten zu haben, als die Mutterschafts-Richtlinien vorsehen.9 Es muss ­jedoch beachtet werden, dass hierbei nicht lediglich pränataldiagnostische Maßnahmen erfasst wurden, sondern auch zusätzliche Angebote, wie beispielsweise geburtsvorbereitende Akupunktur. Dennoch gaben 84  % der Frauen an, mehr als die drei durch die Mutterschafts-Richtlinien vorgesehenen Ultraschalluntersuchungen in Anspruch genommen zu haben.10 Das Institut für Qualitätssicherung und Transparenz im Gesundheitswesen (IQTIG) gab in seiner Bundesauswertung für das Erfassungsjahr 2016 bei 758.614 schwangeren Frauen die Nutzung nichtinvasiver PND mit 12,83 % an.11 2015 lag diese noch bei 9,34 %.12 „In Bezug auf die Inanspruchnahme pränataldiagnostischer Maßnahmen zeigt sich die Tendenz in Richtung einer Überversorgung“13, wobei – unabhängig von sozioökonomischem Hintergrund und mütterlichem Alter – eine hohe Bereitschaft der Schwangeren zu erkennen ist, hierfür (Zu-)Zahlungen zu erbringen.14 Durch die Früherkennung von Fehlbildungen soll eine optimale therapeutische Behandlung der Schwangeren und des ungeborenen Kindes ermöglicht werden. Stellt sich im Rahmen der PND heraus, dass eine befürchtete Anomalie des Kindes nicht gegeben ist, so trägt die Untersuchung zur Beruhigung der werdenden Eltern und zur Relativierung von Sorgen und Ängsten um das ungeborene Kind bei. Die vorgeburtliche Diagnostik spielt im Rahmen der Spätschwangerschaftsabbrüche eine wichtige Rolle, da durch sie das Vorliegen einer fetalen Anomalie, welche häufig einem Spätschwangerschaftsabbruch vorausgeht, oftmals erst festgestellt wird. Somit beginnt der eigentliche Konflikt nicht erst beim Abbruch der Schwangerschaft, sondern bereits bei der Inanspruchnahme der PND. Eine juristische Stellungnahme zu den von der Pränatal­ medizin heraufbeschworenen Problemen setzt ein zumindest rudimentäres Verständnis der infrage stehenden Praktiken voraus, sodass im Folgenden ein in: Gesundheitsmonitor 2015, S. 1. in: Gesundheitsmonitor 2015, S. 6. 11  IQTIG, Geburtshilfe, S. 56. 12  IQTIG, Geburtshilfe, S.  56. Nach schriftlicher Auskunft des IQTIG vom 05.12.2019 wurde das Datenfeld „pränatale Diagnostik“, da dieses weder für einen Qualitätsindikator noch für dessen Risikoadjustierung verwendet wurde, ab der Spezifikation 2017 aus dem Dokumentationsbogen des Qualitätssicherungsverfahrens Geburtshilfe gestrichen und wird seitdem nicht mehr erhoben. 13  Wolff/Graumann, Aktueller Stand und Entwicklungen von Pränataldiagnostik, S. 7. 14  Schäfers/Kolip, in: Gesundheitsmonitor 2015, S. 10 f. 9  Schäfers/Kolip,

10  Schäfers/Kolip,

24

B. Medizinische Problematik

grober Überblick über die gängigen Methoden der PND gegeben werden soll.15 1. Nichtinvasive Methoden Im Rahmen der vorgeburtlichen Diagnostik unterscheidet man zwischen invasiven und nichtinvasiven Methoden. Die nichtinvasiven Methoden begnügen sich damit, den Gesundheitszustand des Fötus, für ihn risikolos, durch bildgebende Verfahren oder die Diagnostik an fetalen Zellen aus dem mütterlichen Blut zu eruieren. a) Ultraschalldiagnostik Seit 1995 gehören zu den Routineuntersuchungen nach den MutterschaftsRichtlinien16 drei Ultraschalluntersuchungen − je eine in der 9. – 12., in der 19. – 22. sowie in der 29. – 32.  SSW  −, die zusammen auch als „UltraschallScreening“ bezeichnet werden.17 Die Ultraschalluntersuchung ist die Basisuntersuchung in der Schwangerschaft, die aufgrund dessen, dass sie für die Schwangere und den Fötus risikolos ist und sofort das Untersuchungsergebnis liefert, gegenüber den anderen pränatalen Untersuchungen Vorteile aufweist. Dem stehen jedoch erhebliche Nachteile, wie z. B. die unzureichende Verlässlichkeit der Ergebnisse, gegenüber. Die Entdeckungsrate der jeweiligen Fehlbildung hängt hierbei stark von der Art der Anomalie sowie der Erfahrung des Untersuchenden ab. Anomalien des Zentralnervensystems werden zu 77 – 88 % entdeckt, Herzfehler hingegen lediglich zu 18 – 33 %.18 Im Rahmen des Screenings entdecken niedergelassene Ärzte 22 %, Krankenhäuser 40 % und Ärzte in Perinatalzentren 90 % der Fehlbildungen.19 So wurde in zahlreichen Publikationen bereits auf die Bedeutung der Qualifikation des Untersuchenden bei der vorgeburt­ lichen Erkennung von Fehlbildungen im Rahmen der Ultraschalluntersu-

15  Sollte für eine juristische Wertung eine vertiefte naturwissenschaftliche Kenntnis unerlässlich sein, so wird diese im Rahmen der jeweiligen Fragestellung nachgetragen. 16  https://www.g-ba.de/downloads/62-492-1223/Mu-RL_2016-04-21_iK-2016-0720.pdf, abgerufen am 20.01.2019. 17  Höfer, in: Stiefel/Geist/Harder, Hebammenkunde, S. 216. 18  Zimmermann, in: Schneider/Husslein/Schneider, Die Geburtshilfe, S. 42. 19  Zimmermann, in: Schneider/Husslein/Schneider, Die Geburtshilfe, S. 45.



I. Pränataldiagnostik (PND)25

chung hingewiesen.20 Die Deutsche Gesellschaft für Ultraschall in der Medizin (DEGUM) hat ein Mehrstufenkonzept zur sonographischen Qualifikation etabliert, dessen Ziel eine flächendeckende Versorgung in der Ultraschall­ diagnostik in Deutschland mit einer qualifizierten Basisdiagnostik und einer ausreichenden Dichte von Referenzzentren in Klinik und Praxis ist. Bezüglich des Ersttrimester-Screenings21 wurde 2002 die Fetal Medicine Foundation (FMF) Deutschland gegründet, die anstrebt, durch ausgewiesene Weiterbildungskurse mit definierten Ausbildungsinhalten die Qualität der Ultraschalluntersuchung im Zeitraum von der 11. bis 14. SSW entsprechend der DEGUM-Kriterien zu gewährleisten.22 Hier besteht die Möglichkeit, durch weitreichende anhaltende Qualifikation des medizinischen Personals, Fehlbildungen so früh wie möglich zu erkennen und damit das Problem der Spätabbrüche einzudämmen. Analogieschlüsse aus französischen Untersuchungen sowie Einzelbeobachtungen in Deutschland lassen ferner vermuten, dass eine Intensivierung der speziellen Organ-Ultraschall-Untersuchung zu einer früheren Diagnostik schwerwiegender Veränderungen beitragen kann und damit ebenso zu einer Verringerung von Spätabbrüchen.23 Wird im Rahmen der Ultraschalluntersuchung ein auffälliger Befund festgestellt, so sehen sich die Betroffenen zumeist unvorbereitet einer unerwarteten Konfliktsituation gegenüber. Gerade gegen Ende der Schwangerschaft dienen Untersuchungen mit s­pezieller Ultraschalltechnik, neben der Kontrolle des Entwicklungsstandes, auch der Erfassung fetaler Fehlbildungen, sodass auch diese Methode der pränatalen Diagnostik nicht weniger mit ethisch-moralischem Fragezeichen behaftet ist als die anderen Diagnostikverfahren. Insbesondere sind auch hier Komplikationen vorprogrammiert, wenn das ungeborene Kind zum Zeitpunkt der letzten Ultraschalluntersuchung bereits extrauterin lebensfähig ist.

20  Bernaschek/Stuempflen/Deutinger, in: Prenatal Diagnosis, Bd. 16, S. 807; Jahn/ Razum/Berle, in: Geburtshilfe und Frauenheilkunde 1999, S. 97; Hackelöer, in: Gynäkologisch-geburtshilfliche Rundschau 2005, S. 62; Beller, in: Holzgreve, Pränatale Medizin, S. 141 (142 f.). 21  Die Schwangerschaft lässt sich in drei Trimester (auch Trimenon genannt) einteilen. Das erste Trimester beginnt am ersten Tag der letzten Mensis. 22  Merz, in: Ultraschall Med 2004, S. 218. 23  DGGG, Schwangerschaftsabbruch, S. 27.

26

B. Medizinische Problematik

b) Triple-Test Neben der Altersindikation stellt ein positiver Triple-Test die häufigste Indikation für weitergehende invasive Diagnostik dar.24 Der nichtinvasive Triple-Test dient der Erkennung von Chromosomenanomalien, insbesondere der Trisomie 21.25 Es darf nicht übersehen werden, dass, trotz der mit dem mütterlichen Alter leicht zunehmenden Häufigkeit, 60 % der Kinder mit Trisomie 21 von Frauen unter 35 Jahren geboren werden. Die Risikoeinstufung allein nach dem Alter der Gebärenden führt zu einer Entdeckung von 30 – 40 % aller Kinder mit Trisomie 21. 99 – 99,7 % aller Föten von schwangeren Frauen zwischen 35 und 40 Jahren sind hingegen chromosomal gesund. Bei einer reinen Alters­ indikation sind sie dem Abortrisiko der invasiven Diagnostik von 0,5 – 1 % ausgesetzt, sodass nach weiteren Faktoren gesucht wird, die eine genauere Wahrscheinlichkeitsprognose ermöglichen.26 Hierbei macht man sich zu Nutze, dass insbesondere bei Trisomien und Neuralrohrdefekten beim Embryo bestimmte Hormone und Eiweiße im mütterlichen Serum in erhöhter oder erniedrigter Konzentration vorhanden sind. Über die biochemische Untersuchung des mütterlichen Bluts auf „alpha-­ Fetoprotein“, „humanes Choriongonadotropin“ und „Östriol“ werden Aussagen zum Risiko des Vorliegens einer kindlichen Fehlbildung abgeleitet. Nicht übersehen werden darf, dass es sich lediglich um Wahrscheinlichkeitsaussagen und nicht um gesicherte Befunde handelt. Insbesondere die hohe Rate falsch-positiver Resultate kann Verunsicherungen und Ängste auslösen, die in keinem Verhältnis zu der Wahrscheinlichkeit eines betroffenen Kindes stehen.27 Demnach bekommt eine 40-jährige Schwangere mit einer Wahrscheinlichkeit von 90 % ein auffälliges Ergebnis.28 Die somit durch ein erhöhtes Risiko hervorgerufenen Ängste der werdenden Eltern führen nicht selten zu einem Diagnoseautomatismus zwischen Triple-Test und Amniozentese. Bei einem Triple-Test belegt jedoch in etwa jede zehnte Untersuchung fälschlicherweise ein erhöhtes Risiko.

Pränataldiagnostik, S. 29. in: Breckwoldt/Kaufmann/Pfleiderer, Gynäkologie, S. 327; Weiske, Down-Syndrom, S.  136 f. 26  Bosch, in: Mändle/Opitz-Kreuter, Hebammenbuch, S. 368. 27  Schmitt, in: Frauenarzt 2000, S. 81 (85); Nippert, in: Pichlhofer, Grenzverschiebungen, S. 63 (68 f.). 28  Weigert, Bekommen wir ein gesundes Baby?, S. 76. 24  Lux,

25  Breckwoldt,



I. Pränataldiagnostik (PND)27

c) Nichtinvasive Pränataltests (NIPT) Seit dem Jahr 2012 sind in Deutschland nichtinvasive Bluttests auf dem Markt, mit Hilfe derer, abhängig vom jeweiligen Test, ab der 9+1 SSW aus dem mütterlichen Blut zellfreie DNA fetoplazentaren Ursprungs isoliert und analysiert werden kann.29 Durch die molekulargenetische Analyse lässt sich das Risiko der fetalen Trisomien 13, 18 und 21 bestimmen.30 Die Aufdeckungsrate liegt, bei sehr geringer Anzahl falsch-positiver und falsch-negativer Ergebnisse, für Trisomie 21 bei 99,2 %, für Trisomie 18 bei 96,3 % und für Trisomie 13 bei 91,0 %.31 Wurde in Deutschland 2012 mit dem PraenaTest der erste NIPT eingeführt, so waren im Jahr 2016 bereits sechs NIPTs auf dem deutschen Markt erhältlich, die teils zusätzlich neben den Trisomien eine Testung auf das Klinefelter-, Turner-, Triple-X- und XYY-Syndrom ermöglichten.32 Es ist anzunehmen, dass nichtinvasive Tests für weitere Behinderungen und Krankheiten folgen werden. So stellte das Unternehmen Eluthia am 17. Oktober 2019 beim 43. Dreiländertreffen der Deutschen, Österreichischen und Schweizer Gesellschaft für Ultraschall in der Medizin nichtinvasive Tests auf Mukoviszidose, spinale Muskelatrophie, die Sichelkrankheit und Thalassämien beim Ungeborenen vor und bietet diese über die Homepage des Unternehmens an.33 Hierbei darf nicht übersehen werden, dass im Gegensatz zu den in ihrer Zielsetzung breit angelegten Ultraschalluntersuchungen, die unter anderem auch dazu dienen, Schwangerschaftskomplikationen auszuschließen oder festzustellen, ob eine Mehrlingsschwangerschaft vorliegt, NIPTs einzig da­ rauf abzielen, chromosomale Anomalien des Ungeborenen aufzudecken. Wird eine solche festgestellt, so kann das Untersuchungsergebnis, mangels Heilungsmöglichkeit, lediglich dazu dienen, über einen Abbruch der Schwan29  BT-Drs. 19/9059, S. 35 ff.; Hufen, in MedR 2017, S. 277; Schmid et al., in: EJoU 2015, S. 507 (508). 30  Gemeinsamer Bundesausschuss, Tragende Gründe zum Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses über eine Änderung der Mutterschafts-Richtlinien (MuRL): Nicht-invasive Pränataldiagnostik zur Bestimmung des Risikos autosomaler Trisomien 13, 18 und 21 mittels eines molekulargenetischen Tests (NIPT) für die Anwendung bei Schwangerschaften mit besonderen Risiken vom 19. September 2019, https://www.g-ba.de/downloads/40-268-6007/2019-09-19_B_Mu-RL_NIPT_ TrG.pdf, abgerufen am 12.12.2019. 31  Gil et al., in: Ultrasound Obstet Gynecol 2015, S. 249. 32  Steger/Orzechowski/Schochow, in: Steger/Orzechowski/Schochow, Pränatalmedizin, S.  11 f. 33  https://www.ultraschall2019.de/industrie/industrieprogramm; https://www.eluthia. com/unitytest/, abgerufen am 12.12.2019.

28

B. Medizinische Problematik

gerschaft zu entscheiden. In rechtlicher Hinsicht stellen NIPTs eine Zuspitzung der bisherigen Methoden der PND dar, ohne jedoch neue rechtliche Probleme aufzuwerfen.34 Noch handelt es sich bei NIPTs um IGeL, die in der Regel von den Krankenkassen nicht übernommen werden35, Fachgesellschaften wie unter anderem die Deutsche Gesellschaft für Humangenetik empfehlen derweil, NIPTs keiner Schwangeren vorzuenthalten.36 Der Gemeinsame Bundesausschuss37 hat im September 2019 eine Änderung der Mutterschafts-Richtlinien beschlossen, NIPTs können demnach in begründeten Einzelfällen und nach ärztlicher Beratung unter Verwendung einer Versicherteninformation eingesetzt werden.38 Ziel ist es hierbei, die zur Klärung der Frage des Vorliegens einer Trisomie erforderlichen invasiven Untersuchungen und das damit verbundene Risiko einer Fehlgeburt zu vermeiden.39 Die Inanspruchnahme eines NIPT als Kassenleistung ist erst nach Entwicklung und Beschließung der verpflichtend vorgesehenen Versicherteninformation möglich. Diese soll der Schwangeren allgemein verständliche, ergebnisoffene Informationen über NIPTs zur Verfügung stellen. Der Beschluss liegt dem Bundesministerium für Gesundheit zur rechtlichen Prüfung vor, bei Nichtbeanstandung werden die beschlossenen Anwendungsmöglichkeiten mit Vorliegen der Versicherteninformation voraussichtlich Ende des Jahres 2020 in Kraft treten.40 Erste Studien deuten darauf hin, dass ein Angebot an NIPTs zwar zu einer geringeren Nutzung invasiver Verfahren führt, sich hierdurch aber zugleich mehr Frauen dafür entscheiden, pränataldiagnostische Verfahren in Anspruch 34  Tolmein, in: Netzwerk gegen Pränataldiagnostik, Rundbrief 30/2018, S. 8 (15 f.); Tarkian, in: ZEMO 2020, S. 109 (112). 35  Schaaf, in: Schaaf/Zschocke, Humangenetik, S. 221 (226). 36  Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Humangenetik (GfH) zur Analyse fetaler DNA aus dem mütterlichen Blut, https://www.gfhev.de/de/leitlinien/LL_ und_Stellungnahmen/2012_11_12_GfH_Stellung-nahme_Analyse_fetale_DNA.pdf, abgerufen am 03.04.2020. 37  Der G-BA ist das höchste Beschlussgremium der gemeinsamen Selbstverwaltung im deutschen Gesundheitswesen. Gebildet wird er von den Selbstverwaltungs­ organisationen im Gesundheitswesen – der kassenärztlichen Bundesvereinigung, der kassenzahnärztlichen Bundesvereinigung, der deutschen Krankenhausgesellschaft und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen. In Form von Richtlinien bestimmt er, welche medizinischen Leistungen die Versicherten beanspruchen können, vgl. https:// www.g-ba.de/ueber-den-gba/wer-wir-sind/, abgerufen am 03.04.2020. 38  https://www.g-ba.de/presse/pressemitteilungen/810/, abgerufen am 03.04.2020. 39  https://www.g-ba.de/presse/pressemitteilungen/810/, abgerufen am 03.04.2020. 40  https://www.g-ba.de/presse/pressemitteilungen/810/, abgerufen am 03.04.2020.



I. Pränataldiagnostik (PND)29

zu nehmen.41 Im Rahmen einer in Dänemark durchgeführten Studie wurden Schwangere mit hohem Aneuploidierisiko vor und nach der Einführung von NIPTs beobachtet. Der ersten Gruppe wurde demnach eine invasive Diagnostik angeboten, der anderen ein NIPT. Hierbei zeigte sich ein deutlicher Rückgang invasiver Tests nach Einführung von NIPTs. In der ersten Testgruppe (vor den NIPTs) nahmen 70 % der Schwangeren invasive Tests in Anspruch, nach dem Angebot von NIPTs waren es in der zweiten Testgruppe lediglich 48 %.42 Zugleich sank die Anzahl der Schwangeren, die weitere pränataldiagnostische Maßnahmen gänzlich ablehnten von 26 % auf 3 %, was zeigt, dass NIPTs die Hürde, die invasive Verfahren für einige Frauen darstellen, abbauen.43 Diese Ergebnisse werden durch eine englische Studie untermauert. Bei dieser nahmen Schwangere mit hohem Risiko für Trisomien NIPTs zu 95 % in Anspruch, während vor der Einführung von NIPTs lediglich 60 % vertiefende pränataldiagnostische Untersuchungen in Anspruch genommen hatten.44 Auch Stumm und Schröer berichten aus ihrem Berliner Zentrum für Pränataldiagnostik und Humangenetik, dass sich die Anzahl der in den letzten Jahren durchgeführten NIPTs kontinuierlich erhöht hat, während sich parallel hierzu die Anzahl der invasiven Eingriffe kontinuierlich reduzierte.45 2. Invasive Methoden Bei der invasiven Fehlbildungsdiagnostik werden mithilfe unterschiedlicher Eingriffsmethoden Zellen, Blut oder Gewebe vom Embryo entnommen und an diesen dann weitere Untersuchungen wie Chromosomenanalyse, DNA-Analyse oder biochemische Analysen durchgeführt. Da die invasiven Diagnostiken mit einem Abortrisiko für den Fötus verbunden sind, werden sie nicht routinemäßig angewandt, sondern erfordern gemäß den Richtlinien der Pränataldiagnostik eine vorherige Indikationsstellung (die beispielsweise auf einem positiven Triple-Test oder dem erhöhten Alter der Schwangeren beruhen kann). Eine invasive Diagnostik wird von 10 % aller Schwangeren in Anspruch genommen, bei den über 35-jährigen liegt der Anteil bei 60 – 70 %.46 Dabei basiert die Tatsache, dass man Schwangeren ab 35 Jahren eine invasive pränatale Diagnostik anbietet, nicht auf einem sprunghaften Anstieg des Risikos, sondern ergibt sich daraus, dass das Risiko für ein Kind mit einer Chromosomenanomalie ab dem 35. Lebensjahr der werdenden et al., in: Dan Med J 2017, S. 1 ff.; Chitty et al., NIPT 2015, S. 1 ff. et al., in: Dan Med J 2017, S. 1 (2). 43  Chitty et al., NIPT 2015, S. 3. 44  Chitty et al., NIPT 2015, S. 4. 45  Stumm/Schröer, in: Der Gynäkologe 2018, S. 24 (25). 46  Bosch, in: Mändle/Opitz-Kreuter, Hebammenbuch, S. 371. 41  Bjerregaard 42  Bjerregaard

30

B. Medizinische Problematik

Mutter höher liegt als das mit der diagnostischen Maßnahme verbundene Risiko der Auslösung einer Fehlgeburt.47 Im Laufe der letzten Jahre lässt sich ein Rückgang invasiver Eingriffe beobachten, der sich auf die deutliche Verbesserung der nichtinvasiven Dia­ gnostik zurückführen lassen könnte.48 a) Amniozentese (Fruchtwasserpunktion) Bei der Amniozentese wird − zumeist unter Ultraschallkontrolle − durch die Bauchdecke der Frau mit einer dünnen Punktionsnadel in die Fruchthöhle gestochen, um Fruchtwasser zu entnehmen. Dieses enthält abgelöste Zellen des Kindes, die im Anschluss im Labor kultiviert und untersucht werden. Die Amniozentese wird zu 90 % zur Chromosomenuntersuchung durchgeführt, wobei die Trisomie 21 die am häufigsten diagnostizierte Chromosomenveränderung ist − 50 % aller auffälligen Befunde nach Amniozentese entfallen hierauf.49 Neben Chromosomenaberrationen können Neuralrohrdefekte (z. B. Spina bifida) sowie mit speziellen molekularbiologischen und biochemischen Untersuchungen einige Erbkrankheiten und bestimmte Stoffwechselerkrankungen diagnostiziert werden.50 Die Amniozentese wird insbesondere von Frauen ab 35 Jahren in Anspruch genommen. Etwa 6 % der unter 35-jährigen lassen Fruchtwasser zur Untersuchung entnehmen, bei den 35 – 39-jährigen sind es fast ein Drittel der Schwangeren und bei den über 39-jährigen 44 %.51 Eine Amniozentese im zweiten Trimenon der Schwangerschaft ist mit einem Abortrisiko von 0,1 – 1,0 % behaftet,52 allerdings werden die Komplikationen nicht in einem verbindlichen Qualifikationssicherungssystem erfasst. Bei Blutungen im ersten Trimenon, Schwangeren über 40 Jahren, einem Körpermasseindex53 über 40, Nikotinabusus oder einer Anamnese wiederholter Fehlgeburten steigt das Risiko.54 Daneben ist die Untersuchung vor der 11. SSW mit einem deutlich erhöhten Abortrisiko verbunden, da zu diesem in: Hillenkamp, Medizinrechtliche Probleme, S. 89 (98). et al., in: EJHE 2018, S. 979 (989). 49  Bosch, in: Mändle/Opitz-Kreuter, Hebammenbuch, S. 368 ff. 50  Strachota, Zwischen Hoffen und Bangen, S. 21. 51  Renner, in: Bundesverband für Körper- und Mehrfachbehinderte, Kongress­ dokumentation, S. 58 (59). 52  Vilmar/Bachmann, in: Deutsches Ärzteblatt 1995, B-2515; Geipel, in: Gembruch/Hecher/Steiner, Ultraschalldiagnostik, S. 718 (721); Hagen/Entezami, Sonographische Pränataldiagnostik, S. 118. 53  Der Körpermasseindex oder auch Body-Mass-Index ist eine Maßzahl für die Bewertung des Körpergewichts eines Menschen in Relation zu seiner Größe. 54  Hagen/Entezami, Sonographische Pränataldiagnostik, S. 118. 47  Bartram,

48  García-Pérez



I. Pränataldiagnostik (PND)31

Zeitpunkt die Frühabortphase noch nicht beendet und eventuell nicht ausreichend Fruchtwasser vorhanden ist. Je nach Fragestellung wird eine Amniozentese zwischen der 15. SSW und dem Entbindungstermin vorgenommen.55 b) Chorionzottenaspiration (Eihautentnahme) Die Entnahme von Trophoblastzellen aus kindlichen Anteilen der Plazenta wird Chorionzottenaspiration (CVS) genannt. Es werden unterschiedliche Methoden der CVS praktiziert, die sich jedoch lediglich in der Art und Weise der Zellentnahme voneinander unterscheiden. Aus dem entnommenen Gewebe werden eine Direktpräparation aus den Trophoblastzellen, deren Ergebnisse nach 1 – 2 Tagen vorliegen, wie auch eine Langzeitkultur aus Fibroblasten angelegt. Der Nachteil gegenüber der Amniozentese besteht in den geringeren Diagnosemöglichkeiten. Der Hauptvorteil der CVS gegenüber der Amniozentese liegt in der um etwa fünf Wochen vorverlegten Abklärungsmöglichkeit. Im Idealfall liegt das Resultat noch vor der 12. SSW vor, sodass bei einem Wunsch nach Beendigung der Schwangerschaft die Fristenlösung eingehalten werden kann.56 In mehrfachen psychologischen Studien57 konnte gezeigt werden, dass ein aus embryopathischer Indikation durchgeführter Schwangerschaftsabbruch nach Amniozentese meist sehr schwerwiegende psychologische Folgen mit Depressionszuständen bei den betroffenen Frauen nach sich zieht. Abgesehen von dem fortgeschrittenen Gestationsalter, in dem sich die Patientin bei einem eventuellen Abbruch im zweiten Schwangerschaftstrimenon befindet und in dem sie häufig bereits Kindsbewegungen verspürt hat, ist ein weiteres wichtiges Argument für die Vorverlagerung der pränatalen Diagnostik das erhöhte Risiko eines späteren Schwangerschaftsabbruchs im Verhältnis zu einer frühzeitigen Saugkürettage.58 Die CVS ist die einzige Methode, mit der eine Chromosomenanalyse im ersten Trimenon möglich ist, aber auch hierbei steht dem Erkenntnisgewinn das, gegenüber der Amniozentese höhere, Abortrisiko entgegen. Die Angaben zu Komplikationen nach CVS liegen zwischen 2 und 6 %, je nach Untersuchungsstelle.59

55  Kiechle,

Gynäkologie, S. 235. in: Hürlimann/Baumann-Hölzle/Müller, Beratungsprozess in der

56  Zimmermann,

PND, S. 38. 57  Blumberg/Golbus/Hanson, in: AJOG, Vol. 122, S. 799 ff. m. w. N. 58  Holzgreve/Gänshirt/Miny, in: Becker/Fuhrmann, Pränatale Diagnostik und Therapie, S.  93 f. 59  Bradish/Gräning/Kratz, Reproduktionsmedizin, S. 70 f.; Gruber, Gynäkologie, S. 88.

32

B. Medizinische Problematik

Im Gegensatz zur Amniozentese, die im Gesamtspektrum invasiver Dia­ gnostik einen kontinuierlichen Rückgang aufweist, ist der Anteil der durchgeführten CVSs in den letzten Jahren gestiegen.60 Insbesondere durch die wachsende Akzeptanz einer gezielten Ersttrimesterdiagnostik ergibt sich nach auffälligem Befund die Notwendigkeit, eine direkte Abklärung vornehmen zu lassen.61 c) Cordozentese (Nabelschnurpunktion) Bei der Cordozentese wird transabdominal Blut aus der Nabelvene entnommen. Sie wird nur in Spezialpraxen und -zentren angewandt. Der Vorteil dieser Methode liegt darin, dass sie eine schnelle und zuverlässige Chromosomendiagnostik auch noch in der späteren Schwangerschaft ermöglicht.62 Hinsichtlich des mit dem Eingriff verbundenen Abortrisikos differieren die Schätzungen stark. Zum Teil wird von einem Risiko von bis zu 7 %63 ausgegangen, während anderer Meinung zufolge das Risiko bei 1 – 1,5 %64 liegt und somit vergleichbar desjenigen bei der Amniozentese ist. Die tatsächliche Rate eingriffsbedingter Aborte lässt sich schwer ermitteln, da die Rate von Spontanaborten, die in Abhängigkeit vom Schwangerschaftszeitpunkt variiert, die Zahl der eingriffsbedingten Aborte beeinflusst.65 Daneben wird die Anzahl der Spontanaborte durch Schwangerschaftsrisiken, wie zum Beispiel Fehlbildungen, und das maternale Alter beeinflusst.66 Hinzu kommen ­studienspezifische Faktoren wie der Zeitpunkt des Eingriffs, die Dauer der Nachbeobachtung usw. Die Cordozentese kann von der 20. SSW bis zum Entbindungstermin vorgenommen werden.67 Zum Teil wird sie aufgrund der Datenlage nur noch nach sonographischem Verdacht auf transfusionsbedürftige Anämie im direkten Zusammenhang mit der zugleich erfolgenden intrauterinen Transfusion empfohlen.68 et al., in: Ultraschall in Med, 2012, E75 (E77). in: Gembruch/Hecher/Steiner, Ultraschalldiagnostik, S. 718 (722). 62  Schindele, Schwangerschaft, S. 177. 63  Murken/Cleve, Humangenetik, S. 172. 64  Kiechle, Gynäkologie, S.  236; Geipel, in: Gembruch/Hecher/Steiner, Ultraschalldiagnostik, S. 718 (726). 65  Kähler/Gembruch/Heling/Henrich/Schramm, in: Ultraschall in Med, 2013, 435 (437). 66  Kähler/Gembruch/Heling/Henrich/Schramm, in: Ultraschall in Med, 2013, 435 (437). 67  Kiechle, Gynäkologie, S. 235; Murken/Cleve, Humangenetik, S. 172. 68  Hackelöer, in: Der Gynäkologe 2006, S. 878 (881). 60  Enzensberger 61  Geipel,



II. Chancen pränataler Diagnostik33

d) Fetoskopie (Fruchtspiegelung) Die Fetoskopie kann in der 18. – 24. SSW durchgeführt werden, da zu diesem Zeitpunkt das Verhältnis der Fruchtwassermenge zur Kindsgröße günstig ist. Ein Endoskop wird in die Fruchtblase eingeführt, sodass das ungeborene Kind betrachtet und mithilfe von Punktionskanülen und Biopsiezangen Hautproben entnommen werden können. Die Fetoskopie ist heutzutage durch den Ultraschall weitestgehend ersetzt. Auch hier schwanken die Angaben zur Abortrate, im Schnitt wird diese mit etwa 3 % angegeben. Die Fetoskopie wird nur sehr selten durchgeführt und bedarf einer speziellen Indikation.69

II. Chancen pränataler Diagnostik Ziele der pränatalen Diagnostik sind, Störungen der embryonalen und fetalen Entwicklung zu erkennen, durch Früherkennung von Fehlentwicklungen eine optimale Behandlung der Schwangeren und des Kindes zu ermöglichen, Befürchtungen und Sorgen der Schwangeren abzubauen sowie der Schwangeren Hilfe bei der Entscheidung über die Fortsetzung oder den Abbruch der Schwangerschaft zu geben.70 In den meisten Fällen ihrer Anwendung bedeutet pränatale Diagnostik eine nicht zu unterschätzende Beruhigung für die werdenden Eltern. Immerhin darf nicht übersehen werden, dass nach pränataler Diagnostik in den häufigsten Fällen den Eltern ein negativer Befund mitgeteilt werden kann. So kann in etwa − je nach Angabe − 95 – 97 % der untersuchten Fälle den werdenden Eltern ein unauffälliger Befund mitgeteilt werden, lediglich in 3 – 5 % ist das Ergebnis pathologischer Natur. Die Früherkennung einer Behinderung mithilfe pränataler Diagnostik kann im optimalen Fall zu einer intrauterinen Therapie des Fötus führen wie beispielsweise in Fällen intrauterin diagnostizierter Zwerchfellhernie oder Omphalozele.71 Ist keine intrauterine Therapie möglich, können sich die werdenden Eltern und Ärzte bereits vor der Geburt auf die postnatale Behandlung einstellen, was eventuell die kindliche Prognose entscheidend verbessern kann. So können die werdenden Eltern den Geburtsort unter dem Aspekt der erwarteten Behinderung wählen und das kinderärztliche Vorgehen bereits vor der Geburt mit einem Spezialisten planen.

69  Breckwoldt, 70  Richtlinien

in: Breckwoldt/Kaufmann/Pfleiderer, Gynäkologie, S. 330. zur pränatalen Diagnostik, in: Deutsches Ärzteblatt 95, Heft 50,

1998, A-3236. 71  Bosch, in: Mändle/Opitz-Kreuter, Hebammenbuch, S. 365.

34

B. Medizinische Problematik

Bei einigen Krankheitsbildern kann der kindliche Krankheitsverlauf durch eine Kaiserschnittentbindung vor Einsetzen der Wehentätigkeit abgemildert werden. Darüber hinaus kann mithilfe der PND einem Abbruchbegehren aus anamnestischer Angst entgegengewirkt werden. So ist es beispielsweise möglich, den direkten Nachweis einer Rötelinfektion des Kindes zu führen und somit lediglich aufgrund einer mütterlichen Infektion im ersten Schwangerschaftsdrittel geplante Abbrüche zu verhindern.72 Der positive Stellenwert der Pränatalmedizin mit Senkung der Abbruchrate wird durch die Zahlen des Statistischen Bundesamtes bestätigt.73 Hiernach erfolgten 1977 noch 2348 gemeldete Abbrüche (4,3 %) aus embryopathischer Indikation, während es 1994 nur noch 838 Fälle (0,8 %) waren.74 Diese Zahlen lassen erkennen, dass die mithilfe der Pränatalmedizin gewonnenen Erkenntnisse die Basis für eine reflektierte Entscheidung schaffen können.75

III. Risiken pränataler Diagnostik Lediglich etwa 4,5 % aller Behinderungen sind angeboren.76 Die meisten Behinderungen entstehen im Verlauf des Lebens durch Unfälle, als Folgen von Krankheiten oder altersbedingten Prozessen. Es darf nicht übersehen werden, dass von heute etwa 4.000 bekannten genetisch bedingten Erkrankungen weniger als 10 % pränatal diagnostizierbar sind.77 Darüber hinaus sind intrauterine Therapien nach wie vor selten. Die Mehrheit der Fehlbildungen ist nicht therapierbar78, chromosomal oder genetisch bedingte Erkrankungen sind es grundsätzlich nicht. Die häufig vorgebrachte Annahme, pränatale Diagnostik brächte den Vorteil, dass die werdenden Eltern sich auf ein Leben mit einem behinderten Kind einstellen können, vermag nicht zu überzeugen, wenn man bedenkt, dass sich 95 % der Paare nach der Diagnose „Trisomie 21“ für einen Schwan72  Holzgreve, in: ZaeF 1993, S. 837. Hier wird von 92 Schwangerschaften berichtet, die zu einem Abbruch überwiesen wurden, von denen in über 90 % ein Abbruch verhindert werden konnte, da lediglich in 10 % der Fälle der Nachweis einer Viruspassage zu führen war. 73  Hepp, in: Der Gynäkologe 2006, S. 861 (862). 74  Durch die Fassung der embryopathischen unter die medizinische Indikation sind seit 1995 keine Daten vorhanden. 75  Hepp, in: Der Gynäkologe 2006, S. 861 (862). 76  BZgA, Pränataldiagnostik – Informationen, S. 24. 77  Bosch, in: Mändle/Opitz-Kreuter, Hebammenbuch, S. 364. 78  Schaaf, in: Schaaf/Zschocke, Humangenetik, S. 231 (232).



III. Risiken pränataler Diagnostik35

gerschaftsabbruch entscheiden.79 Es ist nicht zu leugnen, dass ein positiver Befund im Rahmen der PND häufig zu einem Schwangerschaftsabbruch führt. Schechtman et al.80 konnten im Rahmen ihrer Studie zeigen, dass die Abtreibungsrate mit der Schwere der zuvor diagnostizierten Anomalie korreliert. Die Beseitigung des absehbaren Leidens geschieht durch Beseitigung des Leidenden, „Abort als Therapie“81. Somit stellt sich die PND nicht lediglich als eine Maßnahme für gesunde Kinder dar, sondern zumindest auch als eine Diagnostik gegen kranke Kinder. Daten aus der Schweiz82, Japan83, den Niederlanden84 und Großbritannien85 zeigen eine deutliche prozentuale Verschiebung der Geburten von Kindern mit Down-Syndrom von der Altersgruppe der Frauen von 35 bis 45 auf die Gruppe der unter 35-jährigen und führen dies auf den gezielten Einsatz pränataler Dia­gnostik bei Frauen ab 35 Jahren zurück. Für Deutschland existieren insoweit keine verlässlichen Daten, da die Geburten von Kindern mit Trisomie 21 nicht zentral registriert werden. Bei einer durch die BZgA durchgeführten Umfrage gaben jedoch 61,6 % der Frauen, die PND in Anspruch genommen hatten, an, dies sei „zur Sicherstellung der Gesundheit“ des Kindes geschehen, und 44 % gaben als Grund für die Inanspruchnahme eine „Entscheidungshilfe für Schwangerschaftsabbruch bei Behinderung“ an.86 Im Rahmen einer von Nippert87 durchgeführten Befragung gaben 95,5 % der teilnehmenden Frauen an, ein Vorteil pränataler Diagnostik sei, dass man selbst die Entscheidung treffen könne, ob man ein Kind mit einer vorgeburtlich diagnostizierbaren Erkrankung bekommen wolle oder nicht − zugleich äußerten 93,1 % froh darüber zu sein, das Risiko der Geburt eines kranken Kindes nicht eingehen zu müssen. Zwar gaben 87 % der befragten Frauen an, dass Behinderte „eigentlich auch in diese Welt gehören“, gleichzeitig betonten sie jedoch, selbst kein behindertes Kind zu wollen.88 Die PND läuft Gefahr, das Anspruchsdenken auf ein gesundes Kind zu fördern. Der Konflikt zwischen dem Lebensrecht des kranken Kindes und in: Mändle/Opitz-Kreuter, Hebammenbuch, S. 366. et al., in: Obstet. Gynecol. 2002, S. 216. 81  Cramer, Genom- und Genanalyse, S. 93. 82  Binkert/Mutter/Schinzel, in: Swiss Medical Weekly, 2002, S. 478 ff. 83  Hoshi et al., in: American Journal of Medical Genetics 1999, S. 340 ff. 84  Wortelboer et al., in: Prenatal Diagnosis 2000, S. 709 ff. 85  Mutton et al., in: British medical journal 1998, S. 922 ff. 86  Mehrfachantwort war möglich, BZgA, Datensatz „Schwangerschaftserleben und Pränataldiagnostik“, https://www.bzga.de/infomaterialien/sexualaufklaerung/sexual aufklaerung/schwangerschaftserleben-und-praenataldiagnostik/, abgerufen am 20.01. 2019. 87  Nippert, in: Petermann/Wiedebusch/Quante, Humangenetik, S. 107 ff. 88  Nippert, in: Petermann/Wiedebusch/Quante, Humangenetik, S. 114. 79  Bosch,

80  Schechtman

36

B. Medizinische Problematik

dem Wunsch der Mutter nach einem gesunden Kind wird sich verschärfen, je weiter die diagnostischen Möglichkeiten den therapeutischen vorauseilen.89 Krankheit und Behinderung werden als vermeidbare „Mängel“ wahrgenommen. Behinderung wird automatisch mit Leid gleichgesetzt und Nichtbehinderung als Voraussetzung für Glück verstanden.90 Studien belegen, dass mehr als 70 % der vorgeburtlichen Untersuchungen in ihrer Zielsetzung selektiven Charakter haben.91 Dies führt bei Paaren, die sich für das Austragen eines möglicherweise kranken oder behinderten Kindes entscheiden, zu einem nicht unerheblichen Rechtfertigungsdruck. Wer die Diagnostik verweigert, muss dies dokumentieren und unterschreiben. Auch wenn in dieser existenziellen Entscheidungssituation kein direkter Zwang ausgeübt wird, sondern lediglich an den „Imperativ der Selbststeuerung“92 appelliert wird, lässt sich nicht vermeiden, dass Vorerwartungen und Vorannahmen sowohl im Kontext der Diagnosemitteilung als auch im Kontext der nächsten einzuleitenden Schritte transportiert werden.93 Bei nicht therapierbaren Krankheiten bereitet die Diagnostik oftmals die Entscheidungsgrundlage für einen Schwangerschaftsabbruch. Derartige Diagnosen können zu nichts anderem als zur Begründung einer Abtreibung verwendet werden.94 Insoweit könnte in der Inanspruchnahme der Diagnostik bereits ein relevanter Eingriff in das Lebensrecht des Embryos bestehen und über ein gänzliches Verbot nachgedacht werden.

IV. Verbot pränataler Diagnostik Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass positive Befunde im Rahmen der pränatalen Diagnostik oftmals zu einem Schwangerschaftsabbruch führen. Fraglich ist, ob ein gänzliches Verbot pränataler Diagnostik gefordert werden sollte, da solch ein Eingriff dadurch, dass er möglicherweise die Grundlage für einen embryopathisch motivierten Schwangerschaftsabbruch bildet, bereits einen Eingriff in das Lebensrecht des kranken Embryos darstellt.

in: NJW 1998, S. 1750 (1754). in: Degener/Köbsell, Hauptsache gesund?, S. 93. 91  Braun, in: Deutsches Ärzteblatt 2006, B-2264 (B-2268). 92  Waldschmidt, in: Bergermann/Breger/Nusser, Techniken der Reproduktion, S. (131) 142. 93  Baldus, Von der Diagnose zur Entscheidung, S. 28. 94  Beckmann, in: ZfL 1995, S. 24 (30). 89  Laufs,

90  Degener,



V. Technischer Fortschritt im Rahmen pränataler Diagnostik37

Unter strafrechtlichen Gesichtspunkten erscheint dieser Ansatz wenig überzeugend. Sieht man einmal von dem Abortrisiko ab, so gehen von der Diagnostik als solcher keine unmittelbaren Gefährdungen für das Leben des Embryos aus. Der Anknüpfungspunkt für eine relevante Gefahr wird hier zu weit in den Bereich der Vorbereitungshandlung verlegt. Der gegen das Leben des Embryos gerichtete Verlauf beginnt vielmehr erst in dem Augenblick, in dem sich die Schwangere gegen das Kind entscheidet und zur Ausführung dieses Entschlusses konkrete Maßnahmen ergreift. Dies wird in der Regel erst nach Bekanntgabe des Untersuchungsbefundes und einer Besprechung mit nahen Angehörigen sowie medizinischem Fachpersonal der Fall sein. Somit ist nach erfolgter PND noch ein wesentlicher Zwischenschritt erforderlich, um eine konkrete Gefahr für das Leben des Embryos bejahen zu können. Selbst wenn die Entscheidung der Schwangeren bereits vor der Untersuchung aufschiebend bedingt festgestanden haben sollte, so muss doch für eine Strafbarkeit überdies hinaus eine objektive Komponente in Form eines „unmittelbaren Ansetzens“ gefordert werden, um die Bestrafung einer reinen Gesinnung zu vermeiden. Zwar stellt die vorgeburtliche Diagnostik für den Embryo eine ambivalente Untersuchung dar, jedoch würde ein gänzliches Verbot derselben den Schutzbereich des Art. 2 II S. 1 GG verletzen, denn dem Ungeborenen würde die Chance einer seine körperliche Integrität fördernden oder gar lebenserhaltenden Heilmaßnahme genommen. Hinzukommend würde ein gänzliches Verbot pränataler Diagnostik ein ärztliches Handlungsverbot zur Folge haben. Dieses widerspräche dem Gebot ärztlicher Berufsethik, der Erhaltung werdenden Lebens zu dienen.95 Das ärztliche Berufsethos wird es nicht verantworten können, die technisch mögliche diagnostische Methode der PND generell nicht zu nutzen.96 Statt über ein Verbot pränataler Diagnostik muss über einen verantwortungsbewussten Umgang mit den Möglichkeiten derselben nachgedacht werden.

V. Umgang mit dem technischen Fortschritt im Rahmen pränataler Diagnostik Die Diskussion um pränatale Diagnostik wird in der Gesellschaft zum Teil heftig und emotional geführt und ist im Wesentlichen durch Kontroversen zwischen denjenigen, die sich bemühen, den technischen Fortschritt in 95  Vgl. § 5 Berufsordnung für die deutschen Ärzte, in: Deutsches Ärzteblatt 85, 1988, A-3601. 96  Cramer, Genom- und Genanalyse, S. 79; Sass, in: Bundesministerium für Forschung und Technologie, S. 127.

38

B. Medizinische Problematik

Form einer Chancen-Risiko-Abwägung zu bewerten und denjenigen, die bestrebt sind, den Menschen vor „zuviel“ Technikgläubigkeit und damit einhergehendem Anspruchsdenken der Gesellschaft zu schützen,97 bestimmt. Hoffentlich wird in Deutschland diese Diskussion besonders ausgeprägt geführt; die Verantwortung, dem technischen Fortschritt − gerade im medizinischen Bereich bei Entscheidungen über den Beginn und das Ende des Lebens − wachsam gegenüberzustehen, ist groß. Aufgabe der Medizin und einer vernünftigen Politik muss es sein, diese tief greifenden Konflikte einer sozialverträglichen Lösung zuzuführen.98 Es ist unerlässlich und wünschenswert, dass jeglicher „Fortschritt“ aufmerksam unter verschiedenen Fachleuten diskutiert und überprüft wird; keine Neuerung sollte ohne eine detaillierte Abwägung Ihrer Chancen und Risiken a priori verurteilt und verworfen oder übernommen und angewandt werden. PND bietet die Chance der Früherkennung von Krankheiten und damit die Möglichkeit eines optimalen und frühzeitigen Behandlungsbeginns. Auf der anderen Seite läuft sie Gefahr, selektive Wirkung zu haben, wenn der im Rahmen der Diagnostik festgestellte positive Befund faktisch zur Begründung des Abbruchs der Schwangerschaft dient. Hier gewinnt eine offene humangenetische Beratung vor Inanspruchnahme der PND an Bedeutung. Die Frau sollte in keinem Fall in einen „Behandlungsautomatismus“ gezwängt werden, der sich an gesellschaftlichen Normvorstellungen und Altersrisiken orientiert. Vielmehr muss sie sich vor Inanspruchnahme der pränatalen Diagnostik über mögliche Ergebnisse und deren Konsequenzen im Klaren sein, hierzu sollten ihr Informationen über unabhängige Beratungsstellen vorliegen. So kann sie eine bewusste Entscheidung darüber treffen, inwieweit sie sich informiert oder aber auch ihr Recht auf Nichtwissen in Anspruch nimmt, wo, ob und ggf. mit wem sie über ihre Ängste und Wünsche sprechen mag. Viele Frauen, die im Rahmen einer pränatalen Untersuchung einen positiven Befund mitgeteilt bekommen, haben sich bis zu diesem Zeitpunkt gedanklich mit einem möglichen Abbruch der Schwangerschaft noch nicht auseinandergesetzt.99 Je später solch eine Diagnose erfolgt, desto enger ist bereits die Bindung der Mutter zu ihrem Kind, und umso wichtiger ist es, dass der Frau die Möglichkeit eines reflektierten Umgangs mit den Methoden der pränatalen Diagnostik vor Inanspruchnahme derselben gegeben wurde. Die Wahrscheinlichkeit, selbst ein Kind mit Behinderung zu bekommen, wird häufig überschätzt, während das Risiko, einen gesunden Fötus durch einen invasiven Eingriff zu verlieren, tendenziell un97  Netzwerk

gegen Selektion durch Pränataldiagnostik, Rundbrief 28/2016, S. 15. Fortschritt ermöglichen, Grenzen erkennen, S. 4. 99  Bradish/Gräning/Kratz, Reproduktionsmedizin, S. 62. 98  DGGG,



VI. Die Konfliktlage des Arztes und des medizinischen Personals39

terschätzt wird.100 Dieses falsch wahrgenommene Risiko und nicht das reale stellt oftmals den Grund für die Entscheidung, invasive D ­ iagnostik zu nutzen, dar.101 Wenn es beispielsweise üblich ist, als Frau ab 35 Jahren routinemäßig eine Amniozentese angeboten zu bekommen, weil dieses Alter als Fixpunkt festgelegt wurde, so stellt dies unweigerlich eine Richtschnur für individuelles Entscheidungsverhalten dar. Hier sollte im Rahmen der genetischen Beratung offen und verständlich über Zahlen und Wahrscheinlichkeiten gesprochen werden, um der Frau eine realistische Vorstellung zu vermitteln, die Grundlage für eine reflektierte Entscheidung sein kann. Hinzukommend sollte betont werden, dass es im Rahmen der PND nur darum gehen kann, ein erweitertes Wissen um den Gesundheitszustand des Fötus zu bekommen und dass dieses Wissen, sollte ein Befund vorliegen und dieser nicht therapierbar sein, durchaus belastend sein kann und in Kauf genommen werden muss.

VI. Die Konfliktlage des Arztes und des medizinischen Personals „Eine späte Abtreibung ist manchmal eine Frühgeburt − für Ärzte und Helfer ein schreckliches Dilemma“102 titelte bereits 1984 die FAZ. Hepp103 machte aus frauenärztlicher Sicht bereits 1983 auf das Problem aufmerksam. Durch die grundlegende Änderung der medizinischen Indikation rücken die mit Spätschwangerschaftsabbrüchen einhergehenden Probleme und Wertungswidersprüche verstärkt in den Vordergrund. War früher das Ziel der medizinischen Indikation die Lebensrettung der Mutter unter der tragischen Nebenfolge des Todes des Embryos, so ist heute im Rahmen der medizinisch-sozialen Indikation der Tod des Embryos zumeist gerade das Ziel des vorgenommenen Eingriffs. Auf seinen Tod kann nicht verzichtet werden, will man das inhaltliche Ziel − die Beseitigung der Unzumutbarkeit − erreichen.104 Dieser Eingriff ist nun, nach Wegfall der embryopathischen Indikation und Fassung derselben unter die medizinische, fristlos, d. h. bis zum Einsetzen der Eröffnungswehen, möglich.

Genetische Beratung, S. 350. Psychische Aspekte, S. 21. 102  Behrens, in: FAZ, 16. Juli 1984. 103  Hepp, in: Geburtshilfe und Frauenheilkunde 1983, S. 131 ff. 104  Hepp, in: Der Gynäkologe 1996, S. 407 (408); Otto, in: Jura 1996, S. 135 (142); Wewetzer, in: Wewetzer/Wernstedt, Spätabbruch, S. 15 (19). 100  Wüstner,

101  Bachmann,

40

B. Medizinische Problematik

Nach geltendem Recht ist das Verhalten des Arztes nach Geburtsbeginn nach den §§ 211 ff. StGB zu beurteilen.105 Dies kann dazu führen, dass ein Arzt einen gerechtfertigten Schwangerschaftsabbruch zu einem Zeitpunkt vornimmt, zu dem das Kind bereits extrauterin lebensfähig ist. Dies findet in der Regel durch Verabreichung von Prostaglandinen statt, die Wehen auslösen und zur Ausstoßung der Leibesfrucht führen.106 Im Verlauf des verfrühten Geburtsvorgangs stirbt der Fötus zumeist, da seine Körperstruktur den Anforderungen eines Geburtsvorgangs nicht gewachsen ist, insbesondere der fötale Kopf ist zu weich, um den Geburtskanal schadlos zu überstehen.107 Verstirbt dieses Kind nun nicht wie erwartet unter den Strapazen der Geburt, so trifft den Arzt als Garanten die Verpflichtung, das Leben des Kindes zu retten, das er zumeist vorher lebensbedrohlich geschädigt hat. Einmal abgesehen von den Fällen, in denen „offensichtlich keine Lebensfähigkeit“108 besteht oder „nach dem aktuellen Stand der medizinischen Erfahrungen und menschlichem Ermessen das Leben des Neugeborenen nicht auf Dauer erhalten werden kann, sondern ein in Kürze erwarteter Tod nur hinausgezögert wird“109, macht der Arzt sich nun bei Untätigkeit eines versuchten oder vollendeten Tötungsdelikts schuldig.110 Innerhalb von wenigen Minuten wird von ihm erwartet, seiner ursprüng­ lichen Zielsetzung diametral zu handeln. Es ist zu befürchten, dass in solchen Fällen, in denen das ursprüngliche Ziel die Tötung des Kindes war, dieses den Geburtsvorgang jedoch überlebt, die nun gebotenen Behandlungspflichten nicht mit voller Sorgfalt ausgeübt werden. Schließlich geht es darum, ein Kind zu retten, das niemand möchte und das zumeist durch den Frühabbruch und die damit einhergehenden Strapazen noch zusätzlich geschädigt wurde. Immer wieder gibt es Vorwürfe gegen Mediziner, nach einem missglückten Spätabbruch keine optimale Versorgung geleistet oder gar aktiv die Tötung des Kindes herbeigeführt zu haben.111 Die Fortschritte in der medizinischen Versorgung von Frühgeborenen haben dazu geführt, dass bereits Kinder 105  Eser/Weißer, in: Schönke/Schröder, StGB, Vorbemerkungen zu §§ 218 – 219b, Rn. 40; LG Berlin, Urteil vom 19.11.2019 – 532 Ks 7/16; Neumann, in: Kindhäuser/ Neumann/Paeffgen, StGB, Vorbemerkungen zu § 211, Rn. 14; Wiebe, in: ZfL 2003, S. 85. 106  Kröger, in: StGB, Leipziger Kommentar Band 7/1, Vorbemerkungen zu den §§ 218 ff., Rn. 46. 107  Spieker, in: Büchner/Kaminski, Lebensschutz, S. 86 (92). 108  Fischer, StGB, 56. Auflage, Vor § 211, Rn. 25. 109  Akademie für Ethik in der Medizin, in: MedR 1992, Abs.V, S. 206. 110  LG Berlin, Urteil vom 19.11.2019 – 532 Ks 7/16; Laufs/Kern/Rehborn, Arztrecht, § 153, Rn. 25. 111  Beispielhaft: BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 – 5 StR 592/02 (LG Görlitz), in: ZfL 3/2003, S. 83 ff.



VI. Die Konfliktlage des Arztes und des medizinischen Personals41

mit einem Geburtsgewicht von 500 g und einem entsprechenden Reifegrad extrauterin überleben können.112 In Einzelfällen wird von einem Überleben nach der 21. SSW113 oder mit einem Geburtsgewicht von 280 g114 berichtet. Führt der mittels Prostaglandinen eingeleitete Schwangerschaftsabbruch zur Geburt eines lebenden Kindes, so kann es passieren, dass dieses über Stunden hinweg mit dem Tod ringt. In einer amerikanischen Studie von 1976 wurden 38 Fälle extrem unreifer Frühgeborener nach induziertem Abort untersucht. Bei 18 % der Kinder konnte der Todeseintritt innerhalb der ersten Stunde festgestellt werden, in 50 % der Fälle innerhalb von 1 – 4 Stunden, bei 26 % nach 4 – 24 Stunden und bei 5 % erst nach Ablauf eines Tages.115 Kommt es zu solch einer unerwarteten Lebendgeburt, geraten der handelnde Arzt und das medizinische Personal in eine unerwartete Konfliktsituation. In dieser extremen psychischen Belastungssituation muss der handelnde Mediziner zugleich befürchten, dass, sollte das unerwünschte Kind überleben, neben den strafrechtlichen Untersuchungen Schadensersatz- und Schmerzensgeldforderungen der Eltern und des Kindes auf dem Zivilrechtsweg gegen ihn erhoben werden.116 Unterlässt er es, das Kind zu retten, oder tötet er es aktiv, um die ursprüngliche Zielsetzung zu vollenden, so macht er sich eines Totschlags oder möglicherweise eines Mordes schuldig. Rettet er das Kind, so muss er mit einer Verurteilung zu lebenslanger Unterhaltsleistung, welche die durch die Behinderung bedingten Mehraufwendungen beinhaltet, rechnen.117 Für das medizinische Personal stellt sich die Situation nicht weniger belastend dar. Ist das Personal überzeugt davon, dass das Kind lebt und folglich Rettungsmaßnahmen geboten sind, die der Arzt jedoch nicht vornimmt, so erfordert es einige Courage, in dieser angespannten Situation den verantwortlichen Mediziner zum Handeln aufzufordern oder selbst, eventuell entgegen den Anweisungen des Vorgesetzten, Hilfsmaßnahmen einzuleiten. Ferner läuft das medizinische Personal bei Untätigkeit Gefahr, sich möglicherweise nach § 138 I Nr. 5, Alt. 1 oder 2 StGB oder gemäß in: Deutsches Ärzteblatt 1999, A-1332 (A-1334). in: Pediatrics, Vol. 99, No. 6, http://pediatrics.aappublica tions.org/content/pediatrics/99/6/e7.full.pdf?origin=publication_detail, abgerufen am 20.01.2019; Weir berichtet sogar vom Überleben eines in der 19. SSW geborenen Kindes, Weir, Selective Nontreatment, S. 52. 114  Muraskas/Hasson/Besinger, in: NEJM 2004, S. 836 – 837. 115  Stroh/Hinman, in: AJOG 1976, S. 83 (84). 116  Beispielhaft: BGHZ 95, S. 199 ff., Urteil vom 09. Juli 1985; BGH, Urteil vom 25.02.1992, NJW 1992, S. 1556 ff.; Boin, in: JA 1995, S. 425 (427 f.); Salaschek, Kind als Schaden, S. 55 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.02.2020 – 7 U 139/16 (nicht rechtskräftig). 117  OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.02.2020 – 7 U 139/16 (nicht rechtskräftig); BGH, Urteil vom 16.11.1993, NJW 1994 S. 788 ff. 112  Klinkhammer,

113  Oishi/Nishida/Sasaki,

42

B. Medizinische Problematik

§ 323c StGB strafbar zu machen. Darüber hinaus gerät der untersuchende Rechtsmediziner, der vermutet, dass das Kind bei Einleitung sofortiger Hilfsmaßnahmen zu retten gewesen wäre, in die schwierige Situation, entscheiden zu müssen, ob er einen Kollegen eines Kapitaldelikts bezichtigt. Will der Arzt solch eine Situation vermeiden, bleibt ihm zur sicheren Herbeiführung des Abbruchziels von einem gewissen Schwangerschaftsalter an lediglich die Möglichkeit, den intrauterinen Tod der Leibesfrucht herbeizuführen. Dieser sogenannte „Fetozid“ wird in den meisten Fällen entweder mittels einer sonographisch unterstützten Injektion von Kaliumchlorid in das fetale Herz, was die Herztätigkeit durch Lähmung zum Stillstand bringt, oder mittels einer Applikation von Fibrinkleber in das Herz des Fötus, der als Klumpen den Blutfluss mechanisch unterbricht, herbeigeführt.118 Solch eine Handlung ist für viele Mediziner jedoch mit dem hippokratischen Eid schwer vereinbar. So erklärten der Berufsverband der Frauenärzte e. V. und die Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. den Fetozid für „unzumutbar und mit dem ärztlichen Ethos nicht vereinbar“119. Die Rechtsprechung hat durch die Anerkennung von Schadensersatzpflichten bei misslungener Abtreibung120, bei fehlerhafter genetischer Beratung121 oder PND sowie bei nicht erkannter Behinderung122 die gezielte Tötung des Embryos beim Schwangerschaftsabbruch geradezu herausgefordert. Es ist zu fürchten, dass dieser über die Haftung aufgebaute indirekte Zwang dazu führt, dass Ärzte im Zweifelsfall bei einer intrauterin diagnostizierten Behinderung zu ihrer eigenen Sicherheit eher zum Abbruch der Schwangerschaft raten. Die Rhetorik um die Anwendung der Gendiagnostik suggeriert ihren Nutzern, dass sich hierdurch eine neue Option eröffne, nämlich frühzeitig eine Fehlbildung des ungeborenen Kindes erkennen und sodann darüber entscheiden zu können, ob die Geburt dieses Kindes gewünscht ist oder ein Abbruch der Schwangerschaft vorgenommen werden soll.123 Die Erwartung, dass eine neue Methode vorhanden ist, mithilfe derer werdende Eltern individuelle Merkmale des künftigen Kindes auswählen können und sich zugleich vor den Erschwernissen, die durch die Geburt eines behinderten Kindes auf sie zukämen, schützen zu können124, gepaart mit dem gesellschaftlichen Druck, 118  Dumler/Kolben/Schneider, in: Ultrasound 1996, S. 213; Schumann/SchmidtRecla, in: MedR 1998, S. 497 (498) m. w. N. 119  Berufsverband der Frauenärzte/DGGG, in: Frauenarzt, 1998, S. 321 (322). 120  Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, S.  715 ff. m. w. N. 121  Beispielhaft: BGHZ Bd. 124, S. 128, Urteil vom 16. November 1993. 122  Beispielhaft: BGH, Urteil vom 18. Juni 2002, NJW 2002 S. 2636 ff. 123  Wolbring, Folgen der Anwendung genetischer Diagnostik, S. 88. 124  Wolbring, Folgen der Anwendung genetischer Diagnostik, S. 88.



VI. Die Konfliktlage des Arztes und des medizinischen Personals43

das werdende Leben einer „Qualitätskontrolle“125 zu unterziehen, wird die mit Pränatalmedizin befassten Ärzte immer häufiger in Situationen führen, in denen sie zu entscheiden haben, ob sie eine Abtreibung im jeweiligen Fall für indiziert halten. Hierbei soll der Mediziner die gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren mit berücksichtigen und darüber entscheiden, ob die Gefahr für die Schwangere „auf eine andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann“. Aber wie hoch ist die Zumutbarkeitsgrenze? Der Arzt ist der richtige Ansprechpartner bei der Diagnose der Schädigung des Kindes und der Beurteilung ihrer medizinischen Aus­ wirkungen, aber wie soll er die „gegenwärtigen“ und sogar „zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren“ beurteilen? Als Erkenntnisquelle steht ihm regelmäßig die Befragung der Schwangeren zur Verfügung, deren Angaben von der Trauer und dem Schrecken der vielleicht unerwarteten Diagnose sowie dem eventuellen Wunsch nach Abbruch der Schwangerschaft durch Anerkennung der Indikation beeinflusst sein können. Selbst wenn der Arzt im Laufe seiner medizinischen Ausbildung und Berufsausübung eine gewisse, vielleicht sogar überdurchschnittliche, Menschenkenntnis erwirbt, reicht dies doch für eine derartig weitreichende Entscheidung nicht aus.126 Zusätzlich ist psychologisches sowie sozialpädagogisches Fachwissen gefragt, welches sich einzelne Ärzte sicherlich im Rahmen von Fortbildungskursen und Erfahrung angeeignet haben, über welches aber keineswegs jeder indizierende Arzt hinreichend verfügt. Mangelnde Spezialkompetenz in sozialen, finanziellen und familiären Fragen sowie fehlende Erkenntnisquellen stellen den Mediziner somit bereits zu diesem Zeitpunkt vor eine unlösbare Aufgabe.127 Die Inkonsistenz der Regelung ein und desselben Verhaltens − der Tötung dieses konkreten Kindes, eine Minute vor den Eröffnungswehen als gerechtfertigte Handlung, eine Minute später als strafrechtliche Tötung − durch die Rechtsordnung führt die handelnden Ärzte in eine unzumutbare Lage. Zwar steht es dem Mediziner nach § 12 I SchKG grundsätzlich frei, seine Mitwirkung an einem Schwangerschaftsabbruch zu verweigern, fraglich ist aber, ob dieses Recht im Rahmen von Spätabbrüchen Anwendung finden kann. Gemäß § 12 II Alt. 2 SchKG steht dem Arzt die Verweigerung in Fällen, in denen der Mutter eine nicht anders abwendbare schwere Gesundheitsschädigung droht, nicht zu. Gerade hiervon wird aber im Rahmen des § 218a II StGB ausgegangen.

Folgen der Anwendung genetischer Diagnostik, S. 57. Der Arzt im Abtreibungsstrafrecht, S. 109. 127  Beckmann, in: MedR 1998, S. 155 (159); Tröndle, in: NJW 1995, S. 3009 (3015). 125  Wolbring, 126  Esser,

44

B. Medizinische Problematik

Da die Diagnose einer nicht behebbaren oder nicht therapierbaren Schädigung zu nichts anderem als der Begründung eines Abbruchs verwendet werden könne, wird zum Teil vorgeschlagen128, dem behandelnden Mediziner zu verbieten, solch eine Diagnose den werdenden Eltern mitzuteilen. Fraglich ist, wie dann das Arzt-Patienten-Verhältnis aussehen soll. Dieses sollte von Vertrauen geprägt sein. Wie aber kann eine Frau einem Arzt vertrauen, der ihr diagnostische Erkenntnisse über ihr Kind vorenthält? Und wie soll der Mediziner die Frau darüber aufklären, wenn er eine Geburt in einem Krankenhaus, vielleicht sogar in einem mit einer Spezialabteilung für die postnatale Behandlung des Kindes, für erforderlich hält? Im Mai 2009 hat der Deutsche Bundestag über zwei Gesetzentwürfe zum Thema der Spätabtreibungen abgestimmt. Die Mehrheit entschied sich für einen Entwurf, der eine − mit einer Geldbuße von bis zu 5.000 Euro bewehrte − Pflicht für den Arzt vorsieht, Frauen zu beraten, bei denen eine Indikation für einen Spätabbruch möglich ist.129 Hinzukommend sollen von der BZgA Informationsmaterialien über Beratungsstellen, Selbsthilfegruppen und das Leben mit behinderten Kindern zusammengestellt werden, die der Arzt aushändigen muss. Eine dreitägige Frist zwischen Indikationsstellung und Schwangerschaftsabbruch wird nun vorgeschrieben, es sei denn, der Abbruch ist nötig, „um eine gegenwärtige erhebliche Gefahr für Leib oder Leben der Schwangeren abzuwenden“130. Aufgrund der seit 1995 bestehenden Gesetzeslage konnte ein Schwangerschaftsabbruch durchgeführt werden, ohne dass die schwangere Frau ausreichend Zeit zum Überdenken des pathologischen Befundes hatte. Auch musste ihr das breite Spektrum einer ergänzenden medizinischen und psychosozialen Beratung nicht offeriert werden, was dazu führte, dass Frauen einen Abbruch nach medizinischer Indikation durchführen ließen, wobei sich viele relevante Fragen für die Betroffene erst nach dem Abbruch stellten.131 Der Gesetzgeber sah aufgrund der neuen Anforderungen einen Bedarf an geeigneten Qualifizierungsmaßnahmen für die Ärzteschaft.132 Mediziner, die mit der diagnostizierten Gesundheitsschädigung des Embryos bei geborenen Kindern Erfahrung haben, müssen nunmehr nach § 2a I S. 1 SchKG hinzugezogen werden.133 Eine umfassende statistische Erfassung von Spätabbrüchen in: ZfL 1995, S. 24 (30). Bericht der 221. Sitzung des Deutschen Bundestags vom 13. Mai 2009, Plenarprotokoll 16/221, S. 24193 ff.; FAZ, 14. Mai 2009, S. 2; Süddeutsche Zeitung, 22. April 2009, S. 4. 130  § 2a II S. 3 SchKG. 131  Kentenich/Vetter/Diedrich, in: Frauenarzt 2009, S. 936. 132  Woopen/Rummer, in: Deutsches Ärzteblatt 2010, B-58 (59 f.). 133  § 2a I S. 1 SchKG; Klinkhammer, in: Deutsches Ärzteblatt 2009, A-2352 (2353). 128  Beckmann,

129  Stenografischer



VI. Die Konfliktlage des Arztes und des medizinischen Personals45

lehnte der Bundestag hingegen ab.134 Die neuen Regelungen des Schwangerschaftskonfliktgesetzes traten am 1. Januar 2010 in Kraft. Sicherlich ist hinreichende Bedenkzeit für die Frau in solch einer Lebenslage unverzichtbar. Beratungs- und Informationsangebote sollten ihr zu einem möglichst frühen Zeitpunkt, bereits vor Inanspruchnahme der PND, ermöglicht werden. Für Mediziner musste die im Rahmen der Bundespressekonferenz abgegebene Begründung des Gruppenantrags durch die SPD-Bundestagsabgeordnete Renate Schmidt ein Affront sein: „Wir haben ein Misstrauen gegenüber den Ärzten und keinesfalls gegenüber den Frauen. Wir unterstellen Schwangeren keine Leichtfertigkeit“135. Gerade aus Medizinerkreisen wurde immer wieder auf die Notwendigkeit einer aussagekräftigen statistischen Erfassung hingewiesen.136 Darüber hinaus werden Spätabbrüche nur in wenigen darauf spezialisierten Kliniken in Deutschland durchgeführt. Diagnostiziert ein Frauenarzt einen schwierigen Befund, überweist er die Schwangere an solch ein pränatalmedizinisches Zentrum. In Hamburg verfügen das Universitätsklinikum Hamburg-Eppendorf (UKE) und die Asklepios Klinik Barmbek (AKB) über Zentren für Pränatalmedizin. Schaut man sich das dortige Procedere vor der Durchführung eines Spätabbruchs an, so sieht man, dass die Mediziner sich selbst Regeln auferlegt haben, und von verantwortungslosem Handeln kann hier keine Rede sein. So entscheiden Ethikkommissionen über den Antrag auf Schwangerschaftsabbruch mittels Fetozid. „Die Ethik-Kommission besteht aus mindestens fünf Mitgliedern, davon mindestens vier Ärzten und einem Juristen. Zwei Ärzte sollen erfahrene Kliniker, ein Arzt sollte auf dem Gebiet der theoretischen Medizin besonders erfahren sein, möglichst soll auch ein Rechtsmediziner mitwirken. Die Kommission kann, soweit erforderlich, Sachverständige beratend hinzuziehen.“137 Medizinische Befunde, die das Ausmaß einer gegebenenfalls vorliegenden fetalen Schädigung erkennen lassen, sowie ein psychiatrisches Gutachten, das die Unzumutbarkeit einer Fortführung der Schwangerschaft aufgrund der Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung für den seelischen Gesundheitszustand der Schwangeren belegt, müssen bei Antragstellung schriftlich vorliegen.138 Die Befundbe134  Stenografischer Bericht der 221. Sitzung des Deutschen Bundestags vom 13. Mai 2009, Plenarprotokoll 16/221, S. 24216 (C). 135  Zeit Online, 24. November 2008. 136  Beispielhaft: Bundesärztekammer, in: Deutsches Ärzteblatt 1998, B-2334 (B2337). 137  Bundesärztekammer, in: Deutsches Ärzteblatt 1991, B-1779. 138  Richtlinie für Verfahren der Perinatalen Ethikkommission (UKE).

46

B. Medizinische Problematik

richte werden in Kopie an alle Kommissionsmitglieder gesendet, es besteht für jedes Mitglied die Möglichkeit, persönlich mit der Patientin zu sprechen, wenn es für eine Entscheidungsfindung für nötig erachtet wird. Die Kommissionen entscheiden stets im Konsens, bereits eine Gegenstimme führt zur Ablehnung des Schwangerschaftsabbruchs.139 Beratungs- und Psychologengespräche mit der Mutter finden statt, und eine therapeutische Betreuung wird gewährleistet. Dass die gesetzliche Regelung inkonsistent ist und eine hohe Missbrauchsgefahr in sich birgt, gibt nicht das Recht, die nach ihr sich gesetzeskonform verhaltenden Mediziner anzugreifen und ihnen verantwortungsbewusstes Handeln abzusprechen.

VII. Statistische Kontrolle Der vierte Abschnitt des SFHÄndG140 ordnet eine Bundesstatistik über Schwangerschaftsabbrüche an, die als Erhebungsmerkmale die Vornahme der Abbrüche pro Vierteljahr, die rechtlichen Voraussetzungen des Schwangerschaftsabbruchs (Beratungs- oder Indikationsregel), den Familienstand und das Alter der Schwangeren sowie die Anzahl ihrer Kinder erfasst. Des Weiteren sind die Dauer der abgebrochenen Schwangerschaft, die Art des Eingriffs, beobachtete Komplikationen, das Bundesland, in dem der Abbruch stattgefunden hat, sowie das, in dem die Schwangere wohnt, festzuhalten. Nur mithilfe genauer Statistiken können Auswirkungen neuer Gesetze überprüft und Rückschlüsse darüber gezogen werden, ob die Regelung den mit ihr verfolgten Zweck erfüllt. Die Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs sollte dem Zweck dienen, das Missverständnis auszuräumen, die Rechtfertigung des Abbruchs ergebe sich aus einer geringeren Achtung behinderten Lebens.141 Fraglich ist, ob dies durch die Fassung der embryopathischen Indikation unter die medizinische gelungen ist. Dies wäre zumindest dann der Fall, wenn seither weniger Abbrüche als zuvor aufgrund einer diagnostizierten Behinderung des Kindes durchgeführt würden. Insbesondere ist interessant, ob die neue Gesetzeslage zu einer Änderung der Abtreibungspraxis nach PND, in deren Rahmen die kindliche Anomalie zumeist festgestellt wird, geführt hat. Problematisch ist, dass dadurch, dass die embryopathische Indikation im Gesetz nicht mehr explizit geregelt ist, die Meldepflicht nach den §§ 15 ff. SchKG und § 23 BStatG lediglich die medizinische Indikation nach § 218a II in: Deutsche Hebammenzeitschrift 2008, S. 8 (10). 1995, S. 1050. 141  BT-Drs. 13/1850, S. 18. 139  Hackelöer, 140  BGBl. I,



VIII. Vorhandene Daten47

StGB im Allgemeinen erfasst. Eine gesonderte statistische Erfassung darüber, wie vielen der unter medizinischer Indikation gemeldeten Abtreibungen ein pränataldiagnostischer Befund zugrunde liegt, erfolgt nicht. Eine gesonderte Erhebung der Fälle, in denen Anlass der medizinischen Indikation eine schwere Erkrankung, ein Unfall oder eine andere unmittelbare Lebens- oder Gesundheitsgefahr der Mutter ist und der Fälle, in denen zuvor ein auffälliger pränataldiagnostischer Befund erhoben wurde, findet nicht statt. Dies hat zur Folge, dass die Überprüfungsmöglichkeit des Gesetzgebers hinsichtlich der Auswirkung der Neuregelung des § 218a II StGB erheblich eingeschränkt ist, wodurch seine vom Bundesverfassungsgericht festgestellte Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht142 erschwert wird. Die Bundesregierung gab hierzu bekannt, dass pränataldiagnostische Befunde, die zu Schwangerschaftsabbrüchen führen können, in den jeweils zuständigen medizinischen Einrichtungen dokumentiert werden und eine Weitergabe aus Gründen des individuellen Datenschutzes und der ärztlichen Schweigepflicht nicht möglich ist.143 Es vermag nicht zu überzeugen, weshalb es aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht möglich sein soll, anonyme, standardisierte Daten über eine intrauterin diagnostizierte Erkrankung des Fötus weiterzugeben. Vor der momentanen Gesetzeslage wurden diese Daten im Rahmen der embryopathischen Indikation erfasst. Eine genaue statistische Erfassung ist hier notwendig, um die Auswirkungen der Gesetzesänderung in der Praxis zu verfolgen. Des Weiteren ist zu befürchten, dass wichtige epidemiologische Daten über Fehlbildungen nicht erhoben werden, die für Ursachenforschung und Qualitäts­sicherung unverzichtbar sind.144 Im Rahmen der Abstimmung über zwei Gesetzesentwürfe zum Thema des Spätschwangerschaftsabbruchs lehnte der Bundestag im Mai 2009 eine umfassende statistische Erfassung der Spätabbrüche ab.145

VIII. Vorhandene Daten Lassen sich auch mangels detaillierter Statistiken keine genauen Aussagen über Schwangerschaftsabbrüche nach positivem Befund durch PND treffen, so ist es doch möglich, anhand der vorhandenen Daten Rückschlüsse zu ziehen und Vermutungen anzustellen. 142  BVerfGE

Bd. 88, Urteil vom 28. Mai 1993, S. 203 (309 ff.). S. 4, 6, 11. 144  Bundesärztekammer, in: MedR 1999, S. 31 (33). 145  Stenografischer Bericht der 221. Sitzung des Deutschen Bundestags vom 13. Mai 2009, Plenarprotokoll 16/221, S. 24213 (C), 24216 (C). 143  BT-Drs. 14/1045,

48

B. Medizinische Problematik

25000

20000 Embryopathische Indikation

15000

Psychiatrische Indikation

10000

Allgemein-medizinische Indikation

2007

2005

2003

2001

1999

1997

1995

1993

1991

1989

1987

1985

1983

1981

1979

0

1977

5000

* Für den Bereich der neuen Bundesländer einschließlich Berlin-Ost liegen bis 1992 keine Angaben vor. (Quelle der Daten: Statistisches Bundesamt, Wiesbaden 2008)146

Abbildung 1: Schwangerschaftsabbrüche nach Indikationen 1977 – 2008*

Ein annähernder Vergleich mit den Daten vor der Gesetzesänderung kann gelingen, indem man die vorhandenen Daten zu den Indikationen „embryopathisch“, „psychiatrisch“ und „medizinisch“ für die Jahre vor 1995 addiert und diese mit den Daten der medizinischen Indikation nach 1995 vergleicht. Es zeigt sich eine deutliche Abnahme der Schwangerschaftsabbrüche nach medizinischer Indikation und dies, obwohl 1992 die Daten der fünf neuen Bundesländer und Ost-Berlins hinzugekommen sind, die zuvor in der Statistik keine Berücksichtigung gefunden hatten. Allerdings darf bei der Interpretation nicht außer Acht gelassen werden, dass durch den medizinisch-technischen Fortschritt andere Gründe als die psychische Beeinträchtigung der Frau aufgrund einer intrauterin diagnostizierten Behinderung oder chronischen Krankheit des Embryos im Rahmen der medizinischen Indikation stark rückläufig sind.147 So führen heutzutage bakterielle und infektiöse Ursachen so gut wie überhaupt nicht mehr zu einem Schwangerschaftsabbruch nach medizinischer Indikation.

146  Die grafischen Darstellungen beschränken sich auf den Zeitraum bis zum Jahr 2008, da der Verfasserin für diesen die Daten zweier Hamburger Kliniken zur Auswertung zur Verfügung standen. 147  Lux, Pränataldiagnostik, S. 50.



VIII. Vorhandene Daten49 3500

3000 2500 2000

Embryopathische Indikation

1500

Linear (Embryopathische Indikation)

1000

0

1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995

500

(Quelle der Daten: Statistisches Bundesamt, Wiesbaden 2008)

Abbildung 2: Schwangerschaftsabbrüche nach embryopathischer Indikation 1977 – 1995

Darüber hinaus lassen die Daten bis 1995 einen Rücklauf embryopathisch motivierter Abbrüche erkennen. Wurden für das Jahr 1977 noch 2.348 Fälle registriert (und 1979 die Höchstzahl von 3.162 Fällen), so waren es für das Jahr 1995 nur noch 668 gemeldete Abbrüche. Seit 1979 sind die jährlich erfassten Daten kontinuierlich gesunken, sodass von 1990 bis 1995 lediglich noch zwischen 668 (1995) und 893 (1993) Fälle jährlich erfasst wurden. Ungeklärt bleibt, ob dies nach der Fassung der embryopathischen Indikation unter die medizinische so geblieben ist. Einen Hinweis darauf, dass es bei weiterer Zunahme pränataldiagnostischer Untersuchungen zu einem Anstieg der absoluten Zahl der Schwangerschaftsabbrüche nach PND kommt, wenn auch in Abhängigkeit der spezifischen Diagnose, liefert eine zwischen 1980 und 1998 durchgeführte englische Studie.148 Hierbei wurden Studien zu Abbruchraten, nach positivem Befund durch PND, aus 13 Ländern zusammengefasst. Für die Auswertung wurde die Zahl der positiven Befunde nach der Diagnostik in das Verhältnis zu den Zahlen der daraufhin durchgeführten Schwangerschaftsabbrüche bzw. Geburten gesetzt, wobei nach fünf diagnostizierten Auffälligkeiten unterteilt wurde (Trisomie 21, Anenzephalus, Turner-Syndrom, Spina bifida und KlinefelterSyndrom). 148  Mansfield

et al., in: Prenatal Diagnosis 1999, S. 808 – 812.

50

B. Medizinische Problematik

250 200 150

Abbrüche nach der 23. SSW

100

0

1977 1979 1981 1983 1985 1987 1989 1991 1993 1995 1997 1999 2001 2003 2005 2007

50

*  Für den Bereich der neuen Bundesländer einschließlich Berlin-Ost liegen bis 1992 keine Angaben vor. (Quelle der Daten: Statistisches Bundesamt, Wiesbaden 2008)

Abbildung 3: Abbrüche nach der 23. SSW*

Es zeigte sich, dass innerhalb des gleichen Befundes die Abbruchraten prozentual über 18 Jahre hinweg relativ konstant blieben149, was bei einer Ausweitung der pränatalen Diagnostik für einen Anstieg der absoluten Zahlen nach positivem Befund durch PND spricht. Für die Situation in Deutschland sind die Ergebnisse der Studie nur begrenzt aussagekräftig. Zwar sind auch Abbruchraten einer deutschen Klinik erfasst, jedoch stammt der überwiegende Teil der ausgewerteten Studien aus britischen und amerikanischen Datengrundlagen. Vergleicht man die vom Statistischen Bundesamt erfassten Daten zu Spätschwangerschaftsabbrüchen nach alter und nach seit 1995 geltender Gesetzeslage, so ist zu vermuten, dass sich die Abtreibungspraxis geändert hat. Der Anteil der Schwangerschaftsabbrüche nach der 23. SSW an den Schwangerschaftsabbrüchen insgesamt gemessen ist als gering anzusehen. So wurden für das Jahr 2009 insgesamt 110.694 Schwangerschaftsabbrüche gemeldet150, wovon 237 nach der 23. SSW stattfanden, was 0,214 % entspricht. In den Jahren 1996 bis 2007 machten die erfassten Spätabbrüche konstant etwa 0,1 % der durchgeführten Schwangerschaftsabbrüche aus, im 149  Mansfield

et al., in: Prenatal Diagnosis 1999, S. 808 (811).

150  https://www.destatis.de/GPStatistik/servlets/MCRFileNodeServlet/DEHeft_de

rivate_00006926/2120300097004.pdf, abgerufen am 20.01.2019.



VIII. Vorhandene Daten51

Jahr 2008 erstmalig etwa 0,2 %. Bei Vergleich der absoluten Zahlen seit 1996 ist jedoch ein deutlicher Anstieg der Abbrüche nach der 23. SSW zu erkennen. Nach den vom Statistischen Bundesamt erfassten Daten zeigt die Zahl der ausgewiesenen Schwangerschaftsabbrüche seit 2001 eine deutlich abnehmende Tendenz, waren es im Jahr 2001 noch 134.964 Abbrüche insgesamt, so lag die Anzahl 2016 bei 98.721. Für das Jahr 2017 wurde ein leichter Anstieg auf 101.209 Abbrüche verzeichnet. Die Anzahl der Schwangerschaftsabbrüche im fortgeschrittenen Schwangerschaftsalter zeigt diese Tendenz nicht. Ihre Anzahl schwankte 1996 – 2009 zwischen 154 (im Jahr 2000) und 237 (im Jahr 2009) Fällen pro Jahr. Seit dem Jahr 2010 werden vom Statistischen Bundesamt die Abbrüche ab der 22. Woche erfasst, die Daten ab der 23. SSW werden nicht mehr gesondert ausgewiesen, sodass ein direkter Vergleich mit der Lage vor dem Jahr 2010 nicht möglich ist. Im Zuge der Gesetzesänderung des Schwangerschaftskonfliktgesetzes im Jahr 2010 wurden einige Merkmalsausprägungen überarbeitet. So wurde die Dauer der vorangegangenen Schwangerschaft auf eine Zählung in „vollendeten Wochen“ festgelegt, wodurch es zu einem Bruch in der Zeitreihe kommt, der auch durch eine einfache Umrechnung nicht relativiert werden kann. Wurde eine Schwangerschaft von 22 Wochen und 3 Tagen bis 2009 als laufende 23. SSW erfasst, wurde hierfür seit 2010 die vollendete 22. SSW angegeben. Somit sind die Angaben zur Dauer der Schwangerschaft ab dem Jahr 2010 nicht mit denen der Vorjahre vergleichbar. Dennoch bleibt die Tendenz der abnehmenden Schwangerschaftsabbrüche insgesamt zu einem Anstieg der Zahlen der Abbrüche in einem späten Schwangerschaftsstadium bestehen. So lagen prozentual die Abbrüche nach der 22. SSW in den Jahren 2010 – 2012 bei etwa 0,4 %, in den Jahren 2013 und 2014 bei rund 0,5 % und seit 2015 bei 0,6 %. Waren es im Jahr 2010 noch 462 Abbrüche nach der 22. SSW, so waren es im Jahr 2017 nach der 22. SSW 654 Abbrüche. Hierbei ist zu vermuten, dass die tatsächlichen Zahlen höher liegen, da nicht alle Abbrüche gemeldet und somit statistisch erfasst werden. Zudem werden Todesbescheinigungen, durch die ohnehin lediglich diejenigen, die aufgrund eines Geburtsgewichts von mindestens 500 g und einer entsprechenden landesrechtlichen Regelung standesamtlich meldepflichtig sind, erfasst werden können, gelegentlich falsch ausgefüllt. Es ist folglich denkbar, dass unter den statistisch erfassten Totgeborenen einige Spätabtreibungen sind.151 Ferner werten manche Ärzte ein Vorgehen wie im sog. Oldenburger Fall, in dem das Kind überlebte, nicht als Schwangerschaftsabbruch.152 Nach Schätzung des ehemaligen Präsidenten der Deutschen Gesellschaft für

in: Päd 2007, S. 129 (132). Schwangerschaftsabbruch, S. 3.

151  Schröder/Schalinski/Püschel, 152  Koch,

52

B. Medizinische Problematik

Gynäkologie und Geburtshilfe, Prof. Dr. med. Dietrich Berg153, überleben in Deutschland jährlich etwa 100 Föten einen Spätabbruch.154 Der Vorsitzende des Marburger Bunds Montgomery ging im Jahr 2000 von jährlich etwa 800 durchgeführten Schwangerschaftsabbrüchen nach der 23. SSW aus.155 Seit dem Jahr 2010 werden auch die jährlich durchgeführten Fetozide vom Statistischen Bundesamt erfasst. Auch hier spiegelt sich die steigende Tendenz von Spätabbrüchen wieder. So wurden für das Jahr 2010, ausgenommen der Fälle, in denen ein Fetozid bei Mehrlingsschwangerschaft durchgeführt wurde, 313 Fälle registriert, was gemessen an der Zahl der insgesamt vorgenommenen Schwangerschaftsabbrüche etwa 0,2 % ausmacht. Im Jahr 2017 waren es hingegen 592 Fetozide, in Prozent zu den Schwangerschaftsabbrüchen insgesamt gesetzt somit 0,5 %. Fraglich ist, weshalb bei Rückläufigkeit der Schwangerschaftsabbrüche insgesamt die Anzahl der Spätabbrüche weiterhin zunimmt. Ein Grund hierfür könnte darin liegen, dass durch die PND immer mehr Erkrankungen intrauterin diagnostiziert werden können. Auch ist es möglich, dass sich eine Anspruchshaltung auf ein gesundes Kind he­rausbildet, folglich mehr untersucht und bei Kindern, die Anomalien aufweisen, eher abgetrieben wird. Zum anderen könnte sich die Zunahme der Spätabbrüche daraus erklären, dass die Eltern sich heute, durch die Möglichkeit des Abbruchs bis zum Geburtsbeginn, nicht der Eile des fristgerechten Abbruchs gegenübersehen und sich so in manchen Fällen, in denen lediglich Vermutungen und Prog­ nosen auf eine Behinderung hindeuten, die Ruhe nehmen, genauere Unter­ suchungen vornehmen zu lassen und deren Resultate abzuwarten. So können zu manchen Behinderungen im späteren Schwangerschaftsalter genauere Aussagen getroffen werden. Wenn auch seit der Abschaffung der embryopathischen Indikation keine genauen Statistiken zu Schwangerschaftsabbrüchen nach pränataler Diagnostik existieren, so zeigen doch einzelne Studien zu Abbruchraten in Abhängigkeit von diagnostizierten Fehlbildungen, dass eine kindliche Behinderung eine relevante Entscheidungsgröße für die Frau zur Beendigung der Schwangerschaft darstellt. Dies ist insbesondere im Rahmen von Spätabbrüchen der Fall, da die Frau sich zu diesem Zeitpunkt in der Regel für ein Leben mit Kind entschieden hatte.

153  Prof. Dr. med. D. Berg war von 1998 – 2000 Präsident der Deutschen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe. 154  Zit. nach Klinkhammer, in: Deutsches Ärzteblatt 1998, B-641. 155  Welt am Sonntag, 18. April 2000.



IX. Datenaufnahme in zwei Hamburger Kliniken53

Somit stellt ein später Abbruch sich zumeist als Entscheidung gegen das konkrete Kind dar.

IX. Datenaufnahme in zwei Hamburger Kliniken In Hamburg werden in der AKB und im UKE Spätabbrüche durchgeführt. Nach einer Schwangerschaftsbeendigung mittels Fetozid wird in der Todesbescheinigung „unnatürliche Todesursache“ eingetragen und der Fall dem LKA gemeldet. Diesem werden Kopien des Arztbriefes, der Ultraschallbefunde, der Einwilligungserklärung, der Todesbescheinigung sowie aller weiteren zu dem Fall vorhandenen Unterlagen zugesandt. Ebenso wird vorgegangen, wenn es nach einer Geburtseinleitung ohne vorherigen Fetozid zur Geburt eines Kindes mit einem Geburtsgewicht von über 500 g kommt oder zur Geburt eines Kindes unter 500 g, bei dem kurz Lebenszeichen festgestellt wurden. Eine Aktenanalyse anhand der im LKA oder bei der Staatsanwaltschaft Hamburg vorhandenen Akten ist schwer durchführbar, da die Akten über Spätabbrüche nicht gesondert gelagert werden, sondern durch die Zentralkartei lediglich erfasst wird, dass Gegenstand des Verfahrens der Vorwurf der Begehung einer Straftat nach § 218 StGB ist. Man muss die gewünschten Akten somit entweder genau, insbesondere hinsichtlich der Jahrgänge, bezeichnen können oder bekommt, da ansonsten der Verwaltungsaufwand zu hoch wäre, via Zufallsprinzip Akten über Fälle des § 218 StGB zur Verfügung gestellt (vorausgesetzt, dass das öffentliche Interesse an der Durchführung des Forschungsvorhabens das Geheimhaltungsinteresse der von der Akteneinsicht Betroffenen erheblich überwiegt).156 Hierbei unterliegt der Anteil der erhaltenen Akten über Spätabbrüche dann wiederum dem Zufall. Die vorliegend ausgewerteten Daten stammen aus den Akten der Klinik und Poliklinik für Geburtshilfe und Pränatalmedizin des UKE sowie aus dem Zentrum für Geburtshilfe und Pränatalmedizin der AKB. Im UKE besteht seit dem Jahr 2004 die Möglichkeit, Spätabbrüche durchführen zu lassen. Die Aufnahme der Fetozide erfolgte am UKE anhand der dort per Computer geführten Datei. In der AKB standen hierfür Akten und für einen Jahrgang die Einverständniserklärungen zum Abbruch zur Verfügung. Ergänzend wurden zum Teil vorhandene Sektionsprotokolle herangezogen. Die Aufnahme der mittels Prostaglandinen eingeleiteten Abbrüche nach der 20. SSW war anhand von den auf den Stationen geführten Abortbüchern möglich. Diese enthalten in der Regel alle Aborte, auch die indizierten. Es 156  Schriftliche Auskunft auf einen bei der Hamburger Staatsanwaltschaft gestellten Antrag auf Einsichtnahme in die den § 218a II betreffenden Akten.

54

B. Medizinische Problematik

20

18 16 14 12

12

10 8 6 4 2 0

2

5

5

4

5

5

4

9

5 4

11

3

10

1

6

AKB 10

UKE

1

1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

Abbildung 4: In Hamburger Kliniken durchgeführte Fetozide

wird in den meisten Fällen der Grund des Aborts und die SSW erfasst. So war es möglich, hier diejenigen Fälle, die einen indizierten Abort nach der 20. SSW auswiesen, zu erfassen. Darüber hinaus werden in der Regel das Alter der Mutter, der Grund der Einleitung sowie das Geschlecht, die Länge, der Kopfumfang und das Gewicht des Kindes erfasst. Ferner lässt sich entnehmen, wie viele Schwangerschaften und Geburten die Frau bereits hatte. Bei den 15 am UKE durchgeführten Fetoziden wurde in 14 Fällen zuvor eine kindliche Behinderung diagnostiziert, lediglich in einem Fall kam es zum Fetozid eines gesunden Embryos. Bei den in der Asklepios Klinik erfassten 87 Fällen wurde in 86 Fällen zuvor intrauterin eine Behinderung des Embryos diagnostiziert, für einen Fall aus dem Jahr 1997 konnten die diesbezüglichen Daten nicht erfasst werden. Hier bestätigt sich die Vermutung, dass ein Zusammenhang zwischen einem späten Abbruch der Schwangerschaft und einer zuvor diagnostizierten Behinderung besteht. Irrelevant schienen hingegen der Familienstand und das zu erwartende Geschlecht des Kindes zu sein. Das Durchschnittsalter der Frauen, die einen Fetozid durchführen ließen, lag bei 30,8 Jahren. Im UKE lag das Durchschnittsalter bei 31,3 Jahren, wobei die jüngste Patientin 21, die älteste 38 Jahre alt war. In der AKB lag das Durchschnittsalter bei 30,3 Jahren, die jüngste Patientin war hier 17 und die älteste 44 Jahre alt. Das relativ niedrige Durchschnittsalter überrascht, wenn man bedenkt, dass Frauen über 35 Jahren eine erhöhte Wahrscheinlichkeit haben, ein be-



IX. Datenaufnahme in zwei Hamburger Kliniken55

hindertes Kind zu bekommen und sich häufiger invasiver Untersuchungsmethoden bedienen als jüngere Schwangere. Es könnte dadurch zu erklären sein, dass ältere Frauen die Schwangerschaft intensiver überwachen lassen, mithin Fehlbildungen eher entdecken und folglich zu einem früheren Zeitpunkt abtreiben, zu dem noch kein Fetozid erforderlich ist. Dies ließe sich bestätigen, wenn die älteren Frauen durchschnittlich eher unter den Abbrüchen ab der 20. SSW ohne vorherigen Fetozid vertreten wären. Eine weitere Erklärung könnte darin zu suchen sein, dass die älteren Frauen, die invasive Diagnostik in Anspruch nehmen, sich eher an Perinatalzentren wenden und somit eine zumeist qualifiziertere Untersuchung erhalten, in der Fehlbildungen früher erkannt werden als bei jungen Frauen, die sich in ihrer Schwangerschaft sicherer fühlen und lediglich Kontrollen durch ihren Gynäkologen durchführen lassen. Die nach einem Fetozid am UKE geborenen Kinder wiesen im Schnitt ein Geburtsgewicht von 1141,4 g auf, wobei das leichteste 514 g und das schwerste 1.790 g wog. In der AKB konnte das Gewicht nicht in allen Fällen ermittelt werden. Von den 69 bezüglich des Gewichts erfassten Fällen betrug der Durchschnittswert 1.107,3 g, wobei das leichteste Kind 360 g und das schwerste 2.860 g wog. Um das traumatische Erlebnis einer Lebendgeburt zu verhindern, wird ab einem bestimmten Schwangerschaftsalter der vorherige Fetozid empfohlen, welchen die Eltern jedoch ablehnen können. 4 3 2 1 0

1

1

1

1

1

1

2

1

2008

1

1

2

2007 2006 2005 2004 1

1

23. SSW 24. SSW 25. SSW 26. SSW 28. SSW 29. SSW 32. SSW 34. SSW 35. SSW

Abbildung 5: Schwangerschaftswochen bei Durchführung eines Fetozids am UKE

56

B. Medizinische Problematik

14

2008

12

10

2

8 6 4 2

0

1

2 2

1

23. SSW

1 1 1 3

1 1

24. SSW

2 2

1 1 1 1 2

25. SSW

2 3

1 1 1

2

26. SSW

2007 2006 2005

1 2

1

4 1 1

27. SSW

1 1 1 1 1

28. SSW

2

2

1 1 1

29. SSW

1 1 3

1 1

30. SSW

1 1 1 1 1 1

31. SSW

1 1 1 2

1 1

32. SSW

2004 2003 1 1 1 1 1

33. SSW

2002 2001 1 1

35. SSW

2000 1999 1998 1997 1996

* In einem Fall aus dem Jahr 1997 konnte die SSW nicht erfasst werden, weiterhin ist ein Fall aus dem Jahr 2007 in der Graphik nicht enthalten, in dem der Fetozid vor der 20. SSW durchgeführt wurde.

Abbildung 6: Schwangerschaftswochen bei Durchführung eines Fetozids in der AKB*

Die Fälle mittels Prostaglandinen eingeleiteter Geburten, die eigentlich das Ziel verfolgen, dass der Fötus den Geburtsvorgang nicht übersteht, werden nicht gesondert erfasst. Sie lassen sich lediglich anhand der sogenannten Abortbücher ermitteln. Diese weisen das Defizit auf, dass sie nicht einheitlich geführt werden, und daher häufig wichtige Daten nicht erfasst werden. In der AKB konnten die Daten der Spätabbrüche anhand des Abortbuchs erfasst werden, welches die Zeitspanne Dezember 2005 bis Januar 2009 (Zeitpunkt der Aufnahme) umfasste. Um jeweils einen kompletten Jahresüberblick zu gewährleisten, wurden die Daten der Jahre 2006 – 2008 aufgenommen. Am UKE fand die Datenerfassung anhand der Abortbücher von 2004 – 2008 statt. Nicht berücksichtigt wurden die Fälle, in denen eine kindliche Anomalie im Abortbuch vermerkt war, jedoch ohne Hinweis auf einen induzierten Abbruch. Es lässt sich vermuten, dass hierunter einige Spätabbrüche sind. Auch bei den hier erfassten Abbrüchen wurde lediglich in insgesamt zwei Fällen zuvor keine kindliche Anomalie diagnostiziert. Den Abortbüchern lassen sich zum Teil Vermerke wie „Aborteinleitung aufgrund fetaler Anomalie“ oder „Einleitung wg. multipler Fehlbildungen“ entnehmen. Hierbei kann es sich um Sprachungenauigkeiten handeln, es kann aber auch ein Hinweis darauf sein, dass die Indikation des § 218a II StGB zum Teil missverstanden wird. Das maternale Alter lag am UKE im Schnitt bei 30,5 Jahren. Die



IX. Datenaufnahme in zwei Hamburger Kliniken57 14

12

1

10

4

8 6

2

2

4 2004

2005

AKB nach Gewicht

1

12

4

0

3

7

7

2006

2007

AKB UKE

10

2008

*  Die hellgrün markierten Fälle sind solche, die keine genauen Angaben zur SSW enthielten, das Kind aber ein Geburtsgewicht von über 350 g hatte, was darauf schließen lässt, dass die 20. SSW bereits beendet war.

Abbildung 7: Mittels Prostaglandinen eingeleitete Geburten nach der 20. SSW* 18

16 14 12 10 8 6 4 2 0

6 4 2

1

4

1

2

3 5 1

2008 2007

3 4 2

1

2006 2005 2004

2 2

1

1

1

1

1

21. SSW 22. SSW 23. SSW 24. SSW 27. SSW 31. SSW 32. SSW 36. SSW

Abbildung 8: Schwangerschaftswochen bei Geburtseinleitung ohne vorherigen Fetozid

jüngste Patientin war 17, die älteste 40 Jahre alt. In der AKB konnte in zwei Fällen anhand des Abortbuches das Alter der Mutter nicht ermittelt werden,

58

B. Medizinische Problematik

ohne diese zwei Fälle lag das Alter im Schnitt bei 33 Jahren, wobei hier die jüngste Frau 27, die älteste 39 Jahre alt war. Der zeitlich späteste Schwangerschaftsabbruch ohne vorherigen Fetozid erfolgte in der 36. SSW. Das schwerste Kind wog bei der Geburt 2085 g. In einigen Fällen lebten die Kinder nach der Geburt noch kurze Zeit.

X. Fazit In den von der Bundesärztekammer veröffentlichten „Richtlinien zur pränatalen Diagnostik von Krankheiten und Krankheitsdispositionen“157 heißt es: „Keine Maßnahme der pränatalen Diagnostik hat eine eugenische Ziel­ setzung“. An diesem Maßstab müssen sich die mit PND befassten Mediziner immer wieder selbst überprüfen und kritisch messen lassen.158 Mit der Streichung der embryopathischen Indikation und Fassung der­ selben unter die medizinische wollte der Gesetzgeber dem Missverständnis entgegenwirken, dass sich die Rechtfertigung des Schwangerschaftsabbruchs aus einer geringeren Achtung kranken oder behinderten Lebens ergebe.159 Ein Schwangerschaftsabbruch ist demnach lediglich aufgrund einer psychosozialen oder medizinischen Gefährdung der Schwangeren, nicht aber durch eine Erkrankung oder Behinderung des erwarteten Kindes, indiziert. Gerade im Rahmen von Spätschwangerschaftsabbrüchen zeigt sich aber, dass eine zuvor diagnostizierte kindliche Anomalie für die Frau häufig eine relevante Entscheidungsgröße für den Abbruch der Schwangerschaft darstellt. Die Gefahr selektiver Wirkung pränataler Diagnostik muss offen diskutiert werden.160 Um hierfür eine realistische Grundlage zu schaffen, ist eine statistische Erfassung der aufgrund der medizinischen Indikation durchgeführten Schwangerschaftsabbrüche mit genauen Angaben über zuvor durchgeführte pränataldiagnostische Untersuchungen und deren Ergebnisse unerlässlich. Dies gilt insbesondere, da die Hoffnung auf ein gesundes Kind in unserer Gesellschaft immer stärker mit den Möglichkeiten der pränatalen Diagnostik verknüpft wird. Beachtung verdient auch die Frage, warum gewisse kind­ liche Erkrankungen als für das mütterliche Leben und die mütterliche Lebensführung nicht zumutbar eingestuft werden. Zielsetzung kann es hier sein, mithilfe von Sozialversicherungen, Fonds oder durch Verbesserung der öffentlichen Leistungen finanzielle Ausgleiche zu schaffen, die zu einer Entlas157  https://www.bundesaerztekammer.de/fileadmin/user_upload/downloads/Prae natalDiagnostik.pdf, abgerufen am 20.01.2019. 158  Braun, in: Deutsches Ärzteblatt 2006, B-2264 (2265). 159  BT-Drs. 13/1850, S. 18. 160  Hille, in: Frauenarzt 1999, S. 74.



X. Fazit59

tung der Eltern beitragen und somit das Aufziehen eines behinderten Kindes erleichtern.161 Eine im Auftrag der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung durchgeführte Befragung schwangerer Frauen ergab, dass etwa die Hälfte der Frauen, die zwischen der 20. und 40. Woche schwanger war, den Begriff Pränataldiagnostik entweder überhaupt nicht kannte oder etwas Falsches darunter verstand, obwohl 85 % der Teilnehmerinnen mindestens eine eindeutig pränataldiagnostische Maßnahme in Anspruch genommen hatten.162 Im Rahmen einer jüngeren in Bremen durchgeführten Studie, kannten knapp 62 % der befragten Frauen den Begriff Pränataldiagnostik, auffällig bei der Kon­ trollfrage nach bekannten pränataldiagnostischen Maßnahmen war jedoch die häufige Nennung von Maßnahmen der allgemeinen Schwangerschaftsvorsorge, wie Blutdruck messen (82 %) und das Wiegen (78 %).163 Eine Differenzierung zwischen pränataldiagnostischen Maßnahmen und allgemeiner Schwangerschaftsvorsorge scheint insoweit von den Frauen nicht getroffen zu werden. Hierbei fühlten sich 46 % der Befragten ausreichend über PND informiert, wobei der Anteil der schwangeren Frauen bei 65 % lag.164 Auf das begrenzte Fachwissen schwangerer Frauen zu PND und die Schwierigkeit des Umgangs mit medizinischen Begrifflichkeiten und Risikoangaben wird immer wieder hingewiesen.165 Hier zeigt sich die Notwendigkeit einer unabhängigen Beratung als fester Bestandteil der Schwangerenvorsorge. Diese könnte in den Mutterschafts-Richtlinien verankert werden. Sie sollte gewährleisten, dass die schwangere Frau bereits vor Inanspruchnahme der ersten pränataldiagnostischen Maßnahme eine umfassende Aufklärung über die Möglichkeiten und Risiken derselben erhält. Ferner sollte der Frau, die sich für eine Untersuchung entscheidet, dargelegt werden, dass ein positiver Befund kein Rechtfertigungsgrund für einen Schwangerschaftsabbruch ist. Mithilfe von gezielten Schulungen der mit Schwangerschaftsvorsorge befassten Mediziner kann versucht werden, eine weitreichende Qualifikation der Untersuchenden zu sichern, um eine möglichst frühzeitige Erkennung 161  Vgl. Schlussbericht der Enquetekommission „Recht und Ethik in der Medizin“, in: Bundesverband für Körper- und Mehrfachbehinderte, Selbstbestimmung, S. 35 (37); Grub, Schadensersatzansprüche, S. 228. 162  Renner, in: Bundesverband für Körper- und Mehrfachbehinderte, Kongressdokumentation, S. 60. 163  Wolff/Graumann, Aktueller Stand und Entwicklungen von Pränataldiagnostik, S. 38. 164  Wolff/Graumann, Aktueller Stand und Entwicklungen von Pränataldiagnostik, S. 39. 165  Feldhaus-Plumin, in: BZgA, Forum 2012, S. 14 (16); Tanner, Interviewstudie, S. 22 und S. 78 f.; Bolliger, in: Brauer et al., Wissen, S. 90 f.

60

B. Medizinische Problematik

von Fehlbildungen zu gewährleisten. Hierdurch könnte in einigen Fällen den Kollegen und der werdenden Mutter der Konflikt eines Spätabbruchs, der psychisch belastender ist als ein Abbruch in den ersten Schwangerschaftswochen, erspart bleiben. Ob sich durch die Einführung des frühen Bluttests die Anzahl der Spätabbrüche reduzieren lässt, bleibt abzuwarten. Der Perinatalmediziner WolfHenning Becker berichtete in einem Interview mit der Zeitung „Die Zeit“, dass er in seiner Praxis seit Einführung von NIPT einen Anstieg von Spätabbrüchen beobachten könne.166 Dies führt er darauf zurück, dass die werdenden Eltern sich durch NIPT abgesichert fühlten und es hierdurch erst spät zur Entdeckung anderer schwerer Krankheiten wie Herzfehlern oder Nierenschäden käme. Andere hingegen prognostizieren eine Abnahme von Spätabbrüchen, wenn der NIPT ein Regelangebot für alle Schwangeren wird.167 Für die behandelnden Ärzte, Hebammen und das medizinische Personal ergeben sich bei Spätabbrüchen moralische, rechtliche und ethische Pro­bleme dadurch, dass sich der Lebensschutz ein und desselben Kindes innerhalb von Minuten wandelt. Kommt es nach einem gerechtfertigten Spätabbruch zur Geburt eines lebensfähigen Kindes, so sind Rettungsmaßnahmen einzuleiten. Wird, in der Hoffnung auf ein baldiges Versterben des Kindes, eine bloß palliativmedizinische Versorgung durchgeführt, so erfordert dies bei allen Beteiligten ein hohes Maß an psychischer Belastbarkeit. Hinzukommend wirft solch eine Situation ethische und rechtliche Fragen insbesondere dann auf, wenn sich der Tod des abgetriebenen Kindes auch unter minimaler medizinischer Versorgung „verzögert“ einstellt.168 An einer Spätabtreibung Beteiligte werden rechtlich, medizinisch und ethisch-moralisch überfordert, sodass versucht werden muss, eine moralisch tragfähige, rechtlich gesicherte, konsequente, klare Lösung zu finden.

166  Schnabel, Ulrich, „Wir bewegen uns da auf einem sehr schmalen Grat“. Ein Gespräch mit dem Perinatalmediziner Wolf-Henning Becker, in: „Die Zeit“ vom 20.10.2016, https://www.zeit.de/2016/44/schwangerschafts-abbruch-24-wochen-filmumgang, abgerufen am 20.01.2019. 167  Liedke, in: Ärzteblatt Sachsen, S. 34 (37). 168  Schröder/Schalinski/Püschel, in: Päd 2007, S. 129 (132).

C. Rechtsethische Problematik Die Problematik der Spätschwangerschaftsabbrüche weist einen starken ethischen Bezug auf, und verschiedenste moralische Bewertungen stehen einer politischen Übereinstimmung entgegen. Eine juristisch zu erarbeitende Lösung muss ethisch und moralisch abgesichert sein, denn eine gesetzliche Lösung, der es an einer moralischen Begründung bzw. ethisch vertretbaren Basis fehlt, ist unhaltbar. Neue Rechtsnormen können sich nur durchsetzen, wenn sie auf bestehende Moralvorstellungen inhaltlich Rücksicht nehmen.1 Menschliches Leben zu schützen und zu fördern ist eine einschlägige ethische Wertorientierung, fraglich ist jedoch, wann und wodurch menschliches Leben anzunehmen ist. „Die Definition menschlichen Lebens ist mit Wahrheitsanspruch nicht möglich, sondern immer nur in begrenzter praktischer Absicht“.2 Jegliche Definition unterliegt hier dem hermeneutischen Zirkel: Es wird definiert, weil man in bestimmter Weise handeln will, und man handelt dann so, weil in bestimmter Weise definiert worden ist.3 Da es für die Problematik der Spätabbrüche nicht die einzig richtige Lösung gibt, geht es darum, die Entscheidungsräume, die gerechtfertigte und damit legitime Lösungen zulassen, zu überblicken, im Rahmen dieser zu entscheiden und schließlich die Verantwortung für die somit getroffene Entscheidung zu übernehmen. Im Grunde geht es hierbei nicht um die Entscheidung, was am vernünftigsten ist, sondern, weil es unterschiedliche vernünftige Lösungen gibt, um die Frage, wer wir, d. h. die staatliche Gemeinschaft, sein wollen.4 Wollen wir eine Gemeinschaft sein, die den Gründen, den ungeborenen, extrauterin lebensfähigen Embryo zu schützen, den Vorrang einräumen, oder wollen wir den Gründen, der werdenden Mutter ein weitreichendes Selbstbestimmungsrecht einzuräumen und sie vor einer schweren Beeinträchtigung ihres körperlichen oder, im Falle von Spätabbrüchen meist seelischen, Gesundheitszustandes zu schützen, den Vorzug geben?

Rechtsethik, S. 79. in: Günther/Keller, Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, S. 27. 3  Mieth, in: Günther/Keller, Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, S. 27 f. 4  Vöneky, in: Vöneky/Hagedorn/Clados/Achenbach, Legitimation ethischer Entscheidungen im Recht, S. 96. 1  Pfordten, 2  Mieth,

62

C. Rechtsethische Problematik

Da die Thematik der Spätschwangerschaftsabbrüche existenzielle Fragen des Lebens betrifft, kommt sie ohne eine ethische Betrachtung nicht aus. Bevor Gedanken über den möglichen rechtlichen Schutz des Embryos angestellt werden können, muss vorab die Statusfrage des Fötus aus moralischer Sicht geklärt werden. Embryologisches Wissen ist hierbei unverzichtbar, aber welche Bedeutung ihm zugemessen wird, kann erst im Rahmen einer ethischen Argumentation bestimmt werden.5 Grundsätzlich kommt jedem menschlichen Wesen ein Höchstwert um seiner selbst willen zu, aus welchem der Grundsatz des Tötungsverbots resultiert. Aber wann beginnt menschliches Leben? Was macht menschliches Leben aus? Ist der Tod immer ein Übel? Kann die gerechtfertigte Spätabtreibung unter bestimmten Umständen als Ausnahme des Tötungsverbots moralisch haltbar sein? Ist der ungeborene Mensch in gleichem Maße moralisch schützenswert wie der geborene Mensch? Kann dem Embryo ein Lebensinteresse zugeschrieben werden? Woran ist ein solches festzumachen? Kann Krankheit oder Behinderung Lebensinteresse schmälern? Die Auseinandersetzung mit diesen Fragen ist vor einer Überlegung zu rechtlichen Regelungsmöglichkeiten von Spätabtreibungen unerlässlich. Im folgenden rechtsphilosophischen Teil der Arbeit wird der Begriff des „Rechts“ im Sinne eines „moralischen Rechts“ verwendet. Liegt ein „Recht auf Leben“ vor, so spricht dies für seine Berücksichtigungswürdigkeit, d. h. seine Aufnahme in den Schutzbereich der Moral. Nicht gemeint ist das von der Verfassung garantierte und im Strafrecht geschützte Recht auf Leben.

I. Lebensrecht des Embryos Zunächst ist zu klären, ob und ggf. ab wann und weshalb dem sich entwickelnden menschlichen Individuum ein Lebensrecht zugeschrieben werden sollte. In der ethischen und rechtsphilosophischen Diskussion werden hierzu unterschiedliche Begründungsmodelle vertreten, die im Nachfolgenden dargestellt und auf ihre Schlüssigkeit hin überprüft werden sollen. Nicht berücksichtigt werden Begründungsansätze, die religiöse Vorstellungen als unverzichtbare Voraussetzung enthalten. Eine säkulare Rechtskultur kann ihre Normen nicht an „Glaubenswahrheiten“ ausrichten, die zu teilen oder nicht in einem pluralistischen Staat jedem freisteht.6

Eine Frage des Lebens, S. 9 f. Rechtsprobleme, S. 49; Ulrich, in: Berg/Wuermeling, Pränatale Dia­ gnostik, S. 207 (211); Patzig, in: Kaminsky/Hallich, Verantwortung, S. 87 (99). 5  Leist,

6  Fumagalli,



I. Lebensrecht des Embryos63

1. Kontinuitätsargument Für eine generelle moralische Unvertretbarkeit von Abtreibungen, folglich auch Spätabbrüchen, wird das Kontinuitätsargument angeführt. Ihm liegt die Vorstellung zugrunde, dass sich menschliches Leben kontinuierlich entwickelt, wodurch jegliche Zäsur als willkürlich erachtet wird und sich somit moralisch verbietet. „Das Recht auf Leben wird jedem gewährleistet, der lebt; zwischen den einzelnen Abschnitten des sich entwickelnden Lebens vor der Geburt oder zwischen ungeborenem und geborenem Leben kann kein Unterschied gemacht werden.“7 Eine Relativierung des Lebensrechts des Fötus darf folglich nicht vorgenommen werden. Wenn es auch unterschied­ liche embryologische Meilensteine in der Entwicklung gibt, so verläuft diese doch kontinuierlich, wodurch das Herausgreifen bestimmter pränataler Ereignisse willkürlich erscheinen muss.8 Unter naturwissenschaftlichen Aspekten ist es unbestreitbar, dass die menschlichen Entwicklungsphasen ineinander übergehen, jedoch liefert dieses Argument noch keine Begründung dafür, warum nicht an unterschiedliche Entwicklungsstadien verschiedene Rechtsfolgen geknüpft werden sollten. Auch der geborene Mensch entwickelt sich kontinuierlich weiter und trotzdem bestimmt das Gesetz Zeitpunkte, an die gewisse Pflichten und Rechte gekoppelt sind. So beginnt grundsätzlich mit dem 6. Lebensjahr des Kindes die Schulpflicht, das aktive Wahlrecht setzt in der Regel ein Mindestalter von 18 Jahren voraus. Das deutsche Jugendstrafrecht existiert gerade, weil von einer Entwicklung des Menschen ausgegangen wird und bei Jugendlichen das Einsichts- und Handlungsvermögen nicht immer ausgeprägt genug sind, um sich rechtskonform zu verhalten, und sie sich hinzukommend in der schwierigen Phase der Pubertät befinden. Jegliche Entwicklung beinhaltet eine Art Reifungsprozess, dessen Stadium oftmals nicht genau bestimmt werden kann, dass aber eine Entwicklung stattfindet, kann als Grund für Zäsuren innerhalb derselben angesehen werden und sie durchaus rechtfertigen. Die grundsätzliche Schwierigkeit, in einem kontinuierlichen Entwicklungsprozess einen Einschnitt zu markieren, der als maßgeblicher Zeitpunkt für eine Differenzierung anerkannt werden soll, ändert nichts an dem Sinn einer solchen Unterscheidung. Zwar ist es in einem Kontinuum schwierig, sich auf einen genauen Zeitpunkt für eine relevante Unterscheidung festzulegen, und es wird auch stets das Moment der Unsicherheit bestehen bleiben, eine Entscheidung ist jedoch unerlässlich.

7  BVerfGE

Bd. 39, Urteil vom 25. Februar 1975, S. 1 ff. (37). Human embryology, S. 8; Lorenz, in: ZfL 2001, S. 38 (43).

8  O’Rahilly/Müller,

64

C. Rechtsethische Problematik

Im Falle von Spätabbrüchen ist der Einschnitt so schwer zu markieren, da es um die existenzielle Frage des Lebensrechts des Fötus geht. Möchte man einen Einschnitt markieren, so ist es unerlässlich, sich auf zwei Stadien, X1 und X2, festzulegen, zwischen denen die Kontinuität der fötalen Entwicklung wertungsmäßig unterbrochen wird. Jeglicher getroffenen Entscheidung wird man entgegenhalten können, dass sich ein zeitliches Stadium finden lassen wird, in dem die Differenzierung zwischen X1 und X2 kaum identifizierbar ist.9 Dieser Einwand ist jedoch sophistisch. Findet die Entwicklung zum Menschen auch in Form eines kontinuierlichen Entwicklungsprozesses statt, so ändert dies doch nichts daran, dass es einen Zeitpunkt gibt, an dem wir einen Menschen mit Lebensrecht haben. Wo genau man diesen Einschnitt markieren möchte, ist stets eine Frage der Entscheidung und eng mit einem Werturteil verbunden. Sie stellt sich um so schwieriger dar, als sie auf einen Entwicklungsvorgang übertragen werden soll, der keine deutlichen Einschnitte aufweist. Das Kontinuitätsargument lässt offen, ab wann ein Kontinuum angenommen werden soll. Auch Ei- und Samenzellen können sich kontinuierlich zu menschlichem Leben entwickeln, womit das Tötungsverbot auf sie auszuweiten wäre. Darüber hinaus liefert der Hinweis auf die kontinuierliche Entwicklung noch keine Begründung dafür, warum diese gerade ein Tötungsverbot zur Folge haben sollte. Vielmehr könnte man auch das genaue Gegenteil mit demselben Argument gut begründen. Da es erlaubt ist, Ei- und Samenzellen zu vernichten, müsste es auch erlaubt sein, den Fötus zu töten, da er aus einer kontinuierlichen Entwicklung von Ei- und Samenzelle hervorgeht, in deren Kontinuität jeglicher Einschnitt unmöglich ist. Das Kontinuitätsargument kann dazu dienen, auf einen Spielraum der Unsicherheit aufmerksam zu machen und sollte zum Anlass genommen werden, über die Festlegung des Anknüpfungspunktes X1 auf einen frühestmöglichen Zeitpunkt seines Auftretens im Entwicklungsstadium des Embryos nachzudenken. Hingegen kann der Hinweis auf die Tatsache, dass alles menschliche Leben einer kontinuierlichen Entwicklung unterliegt, nicht zur Klärung der Frage beitragen, wann einem menschlichen Individuum Lebensrechte zugeschrieben werden sollen. 2. Speziesargument Als Argument gegen die Tötung ungeborenen Lebens wird häufig seine biologische Zugehörigkeit zur menschlichen Spezies angeführt. Das menschliche Leben an sich ist hiernach Grund genug, ein Tötungsverbot zu deklarie9  Leist,

Eine Frage des Lebens, S. 53.



I. Lebensrecht des Embryos65

ren.10 Nicht irgendwelche Interessen eines menschlichen Individuums begründen sein Lebensrecht, sondern allein seine Spezieszugehörigkeit. Diese Zugehörigkeit wird teilweise schwerstgeschädigten Föten abgesprochen, womit hier eine moralische Rechtfertigung für Spätschwangerschaftsabbrüche, wenn sie in Zusammenhang mit einer Behinderung des Embryos erfolgen, zu suchen sein könnte. Indes erscheint diese Auffassung völlig abwegig. Welcher Spezies soll der behinderte Mensch angehören, wenn nicht der menschlichen? Logische Konsequenz dieser Auffassung müsste es sein, dass es möglich ist, beispielsweise durch einen schweren Verkehrsunfall und da­ raus resultierenden schwersten Schädigungen, die Spezieszugehörigkeit zu verlieren. Es ist wohl kaum denkbar, hierüber ernsthaft zu diskutieren. Fraglich ist, weshalb gerade die Spezieszugehörigkeit der wesentliche Anknüpfungspunkt für die Zuschreibung von Lebensrecht sein soll und nicht eine andere biologische Kategorie, der die menschliche Gattung ebenso in der biologischen Ordnung unterfällt, wie beispielsweise der biologischen Zuordnung „Primat“ oder „Säugetier“.11 Das reine Speziesargument knüpft für die Begründung von Lebensrecht an ein beliebiges biologisches Merkmal an, ohne eine spezielle Eigenschaft zu benennen, die einen sachlichen Grund für die Ungleichbehandlung im Verhältnis zu anderen Lebewesen liefert. Wie auch das Kontinuitätsargument schreibt das Speziesargument der Spezies Homo sapiens einen Wert zu, ohne diesen zu begründen. Dass das Argument der Spezieszugehörigkeit unter Philosophen kaum noch vertreten wird, geht insbesondere auf die Kritik von Tooley12 zurück. Tooley geht von einem Gedankenexperiment aus, nach dem intelligente Außerirdische auf der Erde landen. Sie sind biologisch gänzlich anders geschaffen als Menschen, gehören also einer anderen Spezies an, sind aber, was ihre Wünsche, Vorstellungen, Interessen und Empfindungsfähigkeit anbelangt, dem Menschen vergleichbar. Wir würden es moralisch wohl kaum vertretbar finden, die Außerirdischen allein aufgrund ihrer anderen Gattungszugehörigkeit vom Tötungsverbot auszunehmen. Es zeigt sich, dass die reine Berufung auf die Spezieszugehörigkeit die beanspruchte moralische Vorrangstellung nicht zu begründen vermag. Teilweise wird das Speziesargument dahingehend modifiziert, dass für die Begründung des Tötungsverbots, neben der Gattungszugehörigkeit, an typische menschliche Eigenschaften, wie Lebensinteresse oder Wünsche, angeknüpft wird. Diese werden jeglichem menschlichen Individuum per se zugeschrieben. Fehlen diese Eigenschaften im konkreten Einzelfall, wie etwa beim Strafrechtliche und rechtsethische Probleme der Spätabtreibung, S. 72. Abtreibung, S. 57. 12  Tooley, in: Leist, Um Leben und Tod, S. 157 (175). 10  Wirth,

11  Hoerster,

66

C. Rechtsethische Problematik

Fötus, so werden sie durch die Gattungszugehörigkeit ersetzt, die eine Solidarität mit der eigenen Spezies voraussetzt. Hier wird die Starrheit des Spezies­ arguments deutlich. Der konkrete Einzelfall kann innerhalb dieser Argumentation keine Berücksichtigung finden. Jeglichem Menschen müsste, völlig unabhängig von seinem Leid, allein aufgrund der Tatsache, dass er der Spezies Homo sapiens angehört, der Tod verwehrt werden; dies stellt eine allzu leichte Handhabung der Problematik dar, bei der das Kriterium der Menschlichkeit völlig an Bedeutung verliert.13 Auch ist unser Gefühl der Solidarität nicht an biologische Gattungsmerkmale geknüpft, sondern gilt vielmehr dem anderen empfindenden Wesen, unabhängig von dessen Gattungszugehörigkeit. Wer kennt nicht zahlreiche fremdartige Wesen aus Kindergeschichten, die uns, völlig unabhängig von ihrer Gattungszugehörigkeit, durch gewisse Eigenschaften und Verhaltensweisen, Empathie empfinden lassen. Merkel14 führt hierzu als Beispiel die Situation von Gregor Samsa in Franz Kafkas „Die Verwandlung“ an. Gregor Samsa erwacht eines Morgens als ungeheures Ungeziefer, hat aber sein früheres Ich-Bewusstsein und seine mentalen Fähigkeiten behalten. Wer nun die Auffassung vertritt, der verwandelte Gregor Samsa dürfe nicht getötet werden, verwirft damit alle Spezies-Argumente.15 Es ist unbestreitbar, dass Föten, auch schwerstgeschädigte, Angehörige der Spezies Homo sapiens sind; ein moralisch akzeptabler Grund gegen Spät­ abtreibungen und für die Zuschreibung von Lebensrecht lässt sich hieraus jedoch nicht herleiten. 3. Potenzialitätsargument und Hares Ansatz Die Vertreter des Potenzialitätsarguments sehen den Grund dafür, den menschlichen Fötus mit in das Tötungsverbot einzubeziehen, in seinem Status ad quem. „Die von Anfang an im menschlichen Sein angelegten poten­ tiellen Fähigkeiten genügen, um die Menschenwürde zu begründen.“16 Das persönliche Sein ist demnach potenziell bereits ganz in dem embryonalen Leben enthalten.17 Das Entwicklungspotenzial kann im menschlichen Leben nie größer sein als ab dem Moment des Eintritts einer Samenzelle in das Plasma der Eizelle.18 Durch dieses Potenzial unterscheidet der menschliche Strafrechtliche und rechtsethische Probleme der Spätabtreibung, S. 73. Früheuthanasie, S. 472. 15  Merkel, Früheuthanasie, S. 472. 16  BVerfGE Bd. 39, Urteil vom 25. Februar 1975, S. 1 (41). 17  Bruaire, in: Birnbacher, Medizin-Ethik, S. 24 (27); Karnein, Zukünftige Personen, S. 65. 18  Graf, Ethik in der med. Forschung, S. 79; ähnlich Pfordten, in: ARSP 1990, S.  69 (77 ff.). 13  Wirth,

14  Merkel,



I. Lebensrecht des Embryos67

Fötus sich von Tieren. Da der Fötus das Potenzial hat, zunächst ein Baby und dann ein erwachsener Mensch mit Bewusstseinsfähigkeit und Lebensinte­ resse zu werden, wird sein potenzielles Sein mit dem Sein eines geborenen Menschen gleichgesetzt. Unklar bleibt, wie zu begründen ist, dass für potenzielle Entitäten die Rechte aktueller Entitäten gefordert werden.19 Diese Forderung ist insoweit begründungsbedürftig, als die moralische Gleichsetzung potenziellen Seins mit aktuellem Sein weder zwingend noch üblich ist. So hat der Thronfolger, als potenzieller König, wie erstmals P. Singer20 betonte, noch nicht die Rechte des Königs, und dies träfe selbst dann zu, wenn er diesbezüglich, anders als der Embryo in Bezug auf sein Lebensrecht, bereits interessefähig und überdies tatsächlich interessiert wäre.21 Bereits Aristoteles22 konstatierte, dass das potenzielle Sein im Unterschied zum aktuellen Sein nicht zu bewerten sei, da potenzielles Sein stets auch die Realisierung seines Gegenteils als Möglichkeit umfasse. Übertragen auf die Potenzialität der befruchteten menschlichen Eizelle besteht insoweit die Möglichkeit, dass sich die Eizelle nicht weiterentwickelt. Das Gegenteil einer menschlichen Existenz ist seine Nicht-Existenz und nicht die Existenz eines anderen Wesens, denn sicherlich kann die Weiterentwicklung der befruchteten Eizelle stets lediglich zur Existenz eines Menschen führen. Dem reinen Potenzialitätsargument ist entgegenzuhalten, dass die „Potenzialität“ sehr weit gefasst werden kann. Es vermag nicht zu begründen, woraus sich der signifikante Unterschied zwischen dem Potenzial der befruchteten Eizelle und dem von Ei- und Samenzelle vor der Befruchtung ergibt.23 Die Potenzialität jedes einzelnen ejakulierten Samens oder jedes maturierten Eis schützen zu wollen, würde indes eine ethische Unsinnsforderung darstellen.24 Hare25 hat eine Argumentation zur Abtreibungsproblematik entwickelt, die er selbst ebenfalls als eine Berücksichtigung der Potenzialität von Föten versteht. Wie die Vertreter des Potenzialitätsarguments erachtet Hare die Entwicklungsfähigkeit zum vollendeten Menschen für moralisch relevant, seine Begründung hierfür stützt er jedoch nicht auf die „Potenzialität“ an Embryonen, S. 99; Engels, in: Düwell/Mieth, Ethik, S. 271 (284). Praktische Ethik, S. 199. 21  Trapp, in: Lenzen, Wie bestimmt man den „moralischen Status“, S. 250 (279). 22  Aristoteles, Metaphysik, Neuntes Buch, S. 296, Rn. 1051a. 23  Schöne-Seifert, in: Nida-Rümelin, Angewandte Ethik, S. 690 (774). 24  Sass, in: Sass, Medizin und Ethik, S. 160 (175); Damschen/Schönecker/Merkel, in: Information Phil. 2003, S. 118 (121) (in Bezug auf Embryonen ohne Überlebenschance im Frühstadium der Schwangerschaft). 25  Hare, in: Leist, Um Leben und Tod, S. 132 – 156. 19  Kaminsky, 20  Singer,

68

C. Rechtsethische Problematik

sich, als vielmehr auf die „goldene Regel“. Diese besagt, dass wir uns anderen gegenüber so verhalten sollen, wie wir möchten, dass sie es uns gegenüber tun. Als logische Erweiterung des Arguments sieht Hare es, dass wir „anderen gegenüber so handeln sollten, wie wir begrüßen, dass uns gegenüber gehandelt wurde.“26 Auf die Abtreibungsproblematik konkretisiert impliziert die unterstellte Freude über die eigene Existenz nach Hare somit ein Abtreibungsverbot und ein Zeugungsgebot. Sind wir froh darüber, dass niemand die Schwangerschaft beendete, die zu unserer Geburt führte, so dürfen wir keine Schwangerschaft beenden, die zur Geburt einer Person führen würde, mit einem Leben wie dem unsrigen.27 Problematisch erscheint indes, dass es niemals zwei identische Leben geben wird. Auch wenn ich vielleicht froh über meine eigene Geburt bin, so wird kein Mensch genau dieses Leben wieder führen können. Selbst wenn die äußeren Umstände identisch wären, so kommt doch noch ein unterschiedliches subjektives Empfinden hinzu, das im Rahmen von Hares Ansatz keinerlei Berücksichtigung findet. Das Problem sucht Hare zu umgehen, indem er mangels qualitativ identischer Fälle eine Verallgemeinerung von relevanten Aspekten für möglich hält, die uns froh machen, dass wir geboren wurden. Diese Dinge können auf solch allgemeine Weise formuliert werden, dass sie alle Personen einbeziehen, die froh darüber sind, geboren worden zu sein oder froh sein werden oder würden, geboren zu werden.28 Im Falle einer diagnostizierten Behinderung des Fötus hält Hare es für sinnvoll, diesen abzutreiben und ein nächstes Kind zur Welt zu bringen, da dieses wesentlich froher über sein Leben sein wird.29 Er schreibt einem behinderten Embryo korrelativ zum Grad seiner Behinderung ein geringeres prospektives Lebensglück zu.30 Die von Hare zugrunde gelegte Pauschalisierung, behinderte Menschen hätten grundsätzlich geringere Glückserwartungen als gesunde, vermag nicht zu überzeugen. Ferner ist es fraglich, wie er, als gesunder Mensch, dies beurteilen möchte. Die negative Sichtweise, die hier auf die Lebensqualität von Behinderten erfolgt, muss keinesfalls dem tatsächlich subjektiven Empfinden Behinderter entsprechen. Gerhart et al.31 untersuchten 1994 in einer an einem Krankenhaus in den USA durchgeführten Studie das Selbstbewusstsein von Menschen mit Rückgratverletzung und befragten parallel hierzu das nichtbehinderte Personal der Intensivstation, wie dieses sich selbst als Mensch mit Rückgratverletzung in: Leist, Um Leben und Tod, S. 132 (138). in: Leist, Um Leben und Tod, S. 132 (139). 28  Hare, in: Leist, Um Leben und Tod, S. 132 (139). 29  Hare, in: Leist, Um Leben und Tod, S. 132 (144). 30  Guckes, Das Argument der schiefen Ebene, S. 126. 31  Gerhart et al., in: Annals of Emergency Medicine, 1994, Vol. 23, S. 807 – 812. 26  Hare, 27  Hare,



I. Lebensrecht des Embryos69

einschätzen würde. Im Ergebnis32 schätzte das nichtbehinderte Personal ihr Dasein und persönliches Befinden in solch einer Lage durchweg negativer ein, als die tatsächlich betroffenen Studienteilnehmer. 92 % der verletzten Menschen gaben an, froh zu sein, zu leben, während lediglich 18 % des befragten Personals der Intensivstation angaben, dass sie froh wären, mit solch einer Verletzung zu überleben.33 Andere Studien zur Lebensqualität und Selbsteinschätzung von Behinderten zeigen, dass beispielsweise rückgratverletzte Rehabilitationspatienten im Schnitt genauso häufig Depressionen haben wie die Allgemeinbevölkerung, dass die Rate jedoch vom Krankenhauspersonal überschätzt wird34, dass behinderte Kinder, deren Erkrankung nicht zum Tode führt, ein reiches erfülltes Leben führen35 und dass bezüglich Lebensfreude und Frustration kein Unterschied zwischen körperbehinderten und gesunden Menschen besteht36. Das eigene subjektive Empfinden von Erlebtem oder unsere Vorstellung darüber, bietet nicht zugleich die Möglichkeit, Rückschlüsse auf das Leben anderer zu ziehen. Hare geht weiter fälschlicherweise davon aus, dass dem potenziellen Kind durch seine Nichtzeugung in gleicher Weise ein Schaden zugefügt würde, wie dem existierenden Fötus durch seine Abtreibung.37 Wird ein Embryo abgetrieben und nicht durch einen neuen, der andernfalls nicht existiert hätte, ersetzt, dann müsste es, nach Hares Argumentation, für die Abtreibung Gründe geben, die so stark sind, ein ganzes Leben aufzuwiegen. Wüssten wir, dass ein von uns in die Welt gesetztes Kind glücklich über seine Existenz wäre, so ergäbe sich hieraus eine Reproduktionspflicht. Dem kann nicht gefolgt werden, da ein nicht existentes Kind nicht subjektiv geschädigt werden kann. Nach alledem vermag Hares Ansatz als Basis für eine rechtliche Grundlage und als Begründung von Lebensrecht nicht zu überzeugen. Der alleinige Hinweis auf die Potenzialität ermöglicht keine klare Abgrenzung, ab wann und warum hinreichendes Potenzial vorliegen soll, das eine moralische Differenzierung rechtfertigt. Insoweit lässt er eine normative Entscheidung vermissen.

et al., in: Annals of Emergency Medicine, 1994, Vol. 23, S. 807 (810). et al., in: Annals of Emergency Medicine, 1994, Vol. 23, S. 807 (810). 34  Cushman/Dijkers, in: Arch Phys Med Rehabil, 1990, Vol. 71, S. 191 ff. 35  Asch, in: Cohen/Taub, Reproductive Laws, 69 ff. 36  Cameron et al., in: Journal of Consulting and Clinical Psychology, 1973, Vol. 41, S. 207 ff. 37  Lenzen, in: Fehige/Meggle, Zum moralischen Denken, S. 225 (235). 32  Gerhart 33  Gerhart

70

C. Rechtsethische Problematik

4. Identitätsargument und Lockes Verständnis personaler Identität Das Identitätsargument in seiner „klassischen Form“ besagt, dass der menschliche Embryo dasselbe Lebewesen ist wie der Erwachsene, zu dem sich der Embryo entwickeln kann.38 Lässt sich also der Zeitpunkt bestimmen, von dem an das entstehende Leben identisch ist mit dem späteren Erwachsenen, der ja zweifelsfrei dem Lebensschutz unterfällt, so hat man den Anknüpfungspunkt für die Zuschreibung von Lebensrecht gefunden. Hier gleicht das Identitätsargument vom Ansatz her dem Potenzialitätsargument. Es wird ebenso wie bei diesem der Anknüpfungspunkt für das Lebensrecht an einen früheren Zeitpunkt verschoben. Auch das Identitätsargument schließt an das bestehende Tötungsverbot an, ohne zu begründen, bis zu welchem Entstehungspunkt des Individuums jenes „Zurückverschieben“ des Status moralisch berechtigt sein soll und weshalb. Da es zahlreiche mögliche Identitätsbeziehungen zwischen einem menschlichen Individuum jetzt und diesem Individuum zu einem früheren Zeitpunkt gibt, bedarf es einer normativ begründeten Entscheidung darüber, welches Unterscheidungsmerkmal das wesentliche sein soll, um die Leibesfrucht zu einem dem Lebensschutz unterfallenden Individuum werden zu lassen. Dies hängt davon ab, wie man das „menschliche Individuum“ definieren möchte. Zum Teil wird hierfür auf die Verschmelzung von Ei- und Samenzelle abgestellt, die befruchtete Eizelle sei mit allen späteren Entwicklungsformen des jeweiligen Menschen identisch.39 Stellt man insoweit für die Identitätsbestimmung auf den genetisch individualisierten menschlichen Organismus ab und sieht diesen in der befruchteten Eizelle als bereits vorhanden an, so muss der Zygote Lebensrecht zugeschrieben werden. Dagegen spricht, dass zu diesem Zeitpunkt noch die Teilungsmöglichkeit der Eizelle besteht, es können durch Zwillings- oder Mehrlingsbildung unterschiedliche Individuen entstehen. Zwar vernichtet die Zerstörung einer Zygote zweifelsfrei menschliches Leben, jedoch ist eine Zygote noch kein bestimmter potenzieller Mensch, sodass von einer Identität mit einem konkreten späteren Erwachsenen nicht ausgegangen werden kann.40

38  Belling, in: MedR 1995, S. 184 (185); Enskat, in: Damschen/Schönecker, Der moralische Status, S. 101(124); Damschen/Schönecker, in: Internat. Zeitschrift f. Phil. 2003, S. 44 (58). 39  So z. B.: Geiger, in: Jescheck/Vogler, Festschrift für Tröndle, S. 647 (652); Engels, in: Burrichter/Inhetveen/Kötter, Zum Wandel, S. 69 (85). 40  Merkel, in: Rechtsphil. Hefte, Bd. 8, S. 103 (142); Akerma, Lebensende u. Lebensbeginn, S. 395.



I. Lebensrecht des Embryos71

Problematisch ist die genaue Bestimmung von „identisch sein“. Locke versucht dies durch eine Abgrenzung zur logischen Abhängigkeit von Verschiedenheit. Demnach betrachten wir „ein Ding als zu einer bestimmten Zeit und an einem bestimmten Ort existierend und vergleichen es dann mit sich selbst, wie es zu anderer Zeit existiert; danach bilden wir die Ideen der Identität und Verschiedenheit“41. Somit stellt sich jegliche Identitätsbehauptung als relativ, nämlich als eine „Idee“42 dar. „Was auch immer die Zusammensetzung sei, aus der die komplexe Idee gemacht ist: Wenn die Existenz sie zu einem Einzelding mit einer bestimmten Benennung macht, so erhält dieselbe fortgesetzte Existenz das Ding als dasselbe Individuum unter derselben Benennung.“43 Demnach konstituiert die andauernde Erfüllung der Voraussetzungen, welche von unseren Artbegriffen bestimmt werden, die Identität von den Dingen, die wir unter diese Artbegriffe subsumieren.44 Auf die Frage der Identität über die Zeit hinweg kann es folglich keine befriedigende Antwort geben ohne einen Rückgriff auf Artbegriffe. Insoweit muss es ein identisches Substrat geben, das die unterschiedlichen Entwicklungsstadien als identisch verknüpft und eine konzipierte Identitätsbrücke rechtfertigt. Fraglich ist, ob nicht schon unterschiedliche Begriffe wie „Embryo“, „Fötus“ oder „Erwachsener“ eher auf Unterschiede als auf Identität hinweisen. Es muss insoweit ein Identitätsargument gefunden werden, welches die Identität von Erwachsenem und Embryo behauptet. Lockes Gedanke der Artbegriffe wird heute zumeist im Sinne der Lehre von den sortalen Prädikaten interpretiert.45 Hierbei wird häufig eine Unterscheidung zwischen „Substanz-“ und „Phasensortalen“ vorgenommen46, wobei Substanzsortale Prädikate sind, die es erlauben, Dinge während ihrer gesamten Existenz zu identifizieren, während Phasensortale nur eine Identifizierung über einen bestimmten zeitlichen Abschnitt hinweg ermöglichen.47 „Fötus“ und „Embryo“ stellen insoweit Phasensortale dar, „biologischer Organismus“ ist hingegen ein Substanzsortal. Je nach Idee können unterschiedliche Substanzsortale auf ein Ding bezogen werden. Folglich ergibt sich aus der Tatsache, dass ein Erwachsener kein Fötus oder Embryo ist, Versuch, S. 410. Versuch, S. 416. 43  Locke, Versuch, S. 438. 44  Thiel, in: Thiel, John Locke, S. 149 (160). 45  So z. B.: Mackie, Problems, S. 141. 46  So z. B.: Wiggins, Sameness, S. 64; Gillitzer, Personen, S. 47 (in Bezug auf Wiggins). 47  Leist, Eine Frage des Lebens, S. 106. 41  Locke, 42  Locke,

72

C. Rechtsethische Problematik

noch nicht die Konsequenz, dass Erwachsener und Embryo (oder Fötus) nicht unter einem entsprechenden Substanzsortal identisch sein können. Fraglich ist, welches Sortal für eine Identitätsbehauptung geeignet wäre. Bezogen auf den Menschen wollte Locke die Identität des Menschen qua Lebewesen klar von der Identität der Person qua Bewusstsein unterschieden haben.48 Locke selbst hat insoweit das „Körperkriterium“ und „dieselbe Seele“ als ungeeignet, personale Identität zu bestimmen, verworfen.49 Nach Lockes Auffassung kann der Mensch weder bloß Geist noch bloß Körper sein und folglich nicht unter eine der entsprechenden Substanzklassen gefasst werden.50 Vielmehr kommt es für die Bestimmung des eigenen Ichs auf die Wahrnehmung an.51 Soweit das Bewusstsein auf Vergangenes ausgedehnt werden kann, so weit reicht die Identität der Person zurück.52 Fraglich ist, wie weit unsere Erinnerung, d. h. unsere Selbstwahrnehmung, zurückreicht. Unzweifelhaft würde, Lockes Personenkriterium zugrunde gelegt, sich unsere Identität als Person nicht auf uns als Fötus erstrecken. Weder hatten wir als Fötus Gedanken, noch können wir uns an die Zeit als Fötus zurückerinnern. Setzt das Tötungsverbot aber eine personale Identität im Sinne Lockes voraus, so fallen Föten nicht darunter. Das Erinnerungskriterium als Identitätsbrücke ist jedoch offensichtlich unhaltbar. Man denke nur an demenziell Erkrankte. Verliert ein demenzkranker Mensch seine Identität? Diese Schwäche des Erinnerungskriteriums ließe sich mit einer dahin gehenden Modifikation beheben, dass es für die Zuschreibung von Identität nicht auf eine lineare Erinnerung ex nunc ankäme, sondern dass die Identität einer Person bis zu dem Zeitpunkt zurückreicht, an den sich mindestens eine Erinnerung von irgendeinem späteren Zeitpunkt aus erstreckt.53 Auch wenn man sicherlich zahlreiche andere Identitätsverknüpfungen wählen kann, so zeigt sich am Beispiel von Lockes Theorie doch deutlich die Schwäche von Identitätsargumenten zur Lösung der Abtreibungsfrage. Von jeglicher Identitätsbehauptung wird erwartet, dass sie die Übertragung des Tötungsverbots, das für den geborenen Menschen besteht, auf den Embryo zu übertragen erlaubt. Hierbei muss jedoch die Begründung der moralischen Relevanz der jeweils gewählten Eigenschaft im Vordergrund stehen und nicht der Nachweis darüber, bis zu welchem frühen Zeitpunkt das jeweilige Sortal eine Identitätsbehauptung ermöglicht. Selbstbewusstsein und personale Identität, S. 36. Versuch, S.  415 ff. 50  Thiel, Lockes Theorie, S. 46. 51  Locke, Versuch, S. 420. 52  Locke, Versuch, S. 420. 53  Merkel, in: Rechtsphil. Hefte, Bd. 8, S. 103 (145). 48  Hauser, 49  Locke,



I. Lebensrecht des Embryos73

Die differenzierte Identitätsthese geht davon aus, dass eine strikte Gleichbehandlung von Embryonen und geborenen Menschen schwierig zu begründen ist und nimmt folglich eine Unterscheidung zwischen negativen Abwehrund Unterlassungspflichten, die allen menschlichen Wesen gleichermaßen zukommen, und positiven Unterstützungspflichten, die durchaus an bestimmte Entwicklungsstufen gebunden werden können, wie beispielsweise Heilaufträge, vor.54 An dieser Begrifflichkeit kann dann zwar das „Konzept“ des Lebensschutzes präzisiert werden, eine Begründung der moralischen Relevanz des identitätsbestimmenden Merkmals kann hierdurch aber nicht ersetzt werden. 5. Zwischenergebnis Folgt man den bisher skizzierten Begründungsversuchen des fötalen Lebensrechts, so muss man zu dem Ergebnis kommen, dass nicht lediglich Spätschwangerschaftsabbrüche, sondern Abtreibungen generell moralisch unvertretbar sind. In Bezug auf das Identitätsargument wird dieses Ergebnis von dem gewählten Sortal abhängen. Ein Blick auf Lockes Kriterium für Personen lässt vermuten, dass Identitätsargumente nur generell gegen Abtreibungen angeführt werden, wenn insoweit eine Version des Körperkriteriums vertreten wird. Auf die Grundsatzdebatte über Abtreibung soll hier nicht näher eingegangen werden, es wird jedoch deutlich, welch differente moralische Auffassungen bei diesem Thema an den Gesetzgeber herangetragen werden. Ferner erweist sich die isolierte Betrachtung nur eines Arguments oder Ansatzes zumeist als unzureichend. Die eigene Vorstellung von Glaube und Moral kann eine allgemein nachvollziehbare, in sich schlüssige Begründung nicht ersetzen. 6. Interessentheorien Im Gegensatz zu den bisher erörterten Ansichten suchen die Vertreter der Interessentheorien den Grund für das Lebensrecht des Fötus nicht allein in dessen biologischem Ursprung. Vielmehr wird im Rahmen dieser Theorien die Frage aufgeworfen, ob der Fötus überhaupt ein Interesse an seinem Lebens­recht hat. Ausgangspunkt ist die 1917 von dem Philosophen Nelson aufgestellte These, nach der einem Wesen, welches bestimmte Interessen nicht haben kann, mangels Verletzungsfähigkeit kein subjektives moralisches

54  Holderegger,

in: Freiburger Zeitschrift 2003, S. 424 (432).

74

C. Rechtsethische Problematik

Recht auf Berücksichtigung solcher Interessen zustehen kann.55 Fraglich ist, was unter dem Begriff „Interesse“ zu verstehen ist. Geht man insoweit von einem Minimalinteresse des Fötus an der eigenen Existenz aus, so stellt sich die Frage nach den Kriterien, aus denen auf das Vorliegen eines solchen Interesses geschlossen werden kann. Bevor diese zu suchen sind, ist zu klären, ob die Abtreibung und somit der Tod als Übel zu begreifen ist, denn es kann grundsätzlich nur von einem Lebensinteresse ausgegangen werden, wenn die Tötung für das Individuum einen Nachteil mit sich bringt. a) Tod als Übel Platon hat als erster Philosoph die These vertreten, dass der Tod kein Übel sei. In dem Dialog „Phaidon“ beschreibt er den letzten Tag im Leben des zum Tode verurteilten Sokrates, der seinen Freunden gegenüber erläutert, in Anbetracht des nahenden Todes nicht traurig zu sein, da dieser das Ziel des ganzen Lebens sei. Als Philosoph sei man das Leben lang bestrebt, die Seele vom hinderlichen Körper zu lösen, genau dies geschehe aber mit dem Tod, sodass dieser das eigentliche Ziel des Lebens sei.56 Dieser Typ von Argumentation findet sich nicht nur in Platons „Phaidon“, sondern ist charakteristisch für Religionen und Philosophien, denen die ­Vorstellung zugrunde liegt, dass mit dem Tod kein Ende verbunden ist, sondern er sich als ein Durchgangsstadium zu einer, meist besseren, anderen Art der Existenz darstellt, es nach dem Tod somit in irgendeiner Form weitergeht.57 Auch Epikur, der Materialist war, vertrat die Auffassung, dass der Tod kein Übel sei. Ihm zufolge gibt es am Nichtleben nichts Schreckliches. Alles Gute und Schlimme beruht auf der Wahrnehmung, der Tod führt aber zum Verlust derselben, womit er uns nichts angeht.58 Da der Schaden für jemanden dessen Existenz voraussetzt, der Tod aber gerade diese Voraussetzung beseitigt, wird er zu einem Übel, das niemanden trifft, wodurch der Übel­ charakter an sich entfällt.59 Es gibt kein Subjekt, das vom Übel des Todes betroffen sein kann. Solange wir als Person existieren, sind wir nicht betroffen, da wir noch nicht gestorben sind, sind wir aber bereits gestorben, so Kritik der praktischen Vernunft, Bd. 4, S. 144 (344 ff.). Platon, Phaidon, Bl. 16 ff.; Bordt SJ, in: Müller, Platon, Phaidon, S. 33

55  Bernays/Nelson, 56  Vgl.

(41).

Philosophische Antropologie, S. 163. Von der Überwindung der Furcht, S. 101, Rn. 124. 59  Epikur, Von der Überwindung der Furcht, S. 101, Rn. 125. 57  Bordt,

58  Epikur,



I. Lebensrecht des Embryos75

existieren wir ja nicht mehr. Da der Tod Annihilation bedeutet, kann er uns nichts angehen. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass es kein Lebensinteresse geben kann, dieses ist nämlich nichts anderes als Todesvermeidungsinteresse, welches es aber wiederum nicht geben kann, da der Tod kein Übel darstellt. Mangels begründbaren Todesvermeidungsinteresses kann es folglich kein Lebensinteresse geben. Demnach müsste man sich zu Lebzeiten in einem Zustand der Gleichgültigkeit gegenüber der Fortsetzung des eigenen Lebens befinden, in dem Bewusstsein und der Akzeptanz, dass einen der eigene Tod, wann immer er auch eintreten mag, nichts angehen kann. Lohmar60 beschreibt diesen Zustand, in dem es für einen selbst nicht wichtig sein kann, ob man weiterlebt oder nicht, als einen Zustand der „teilnahmslosen Hinnahme der Sinnlosigkeit des eigenen Lebens“61, einen Zustand der vollkommenen Resignation. Thomas Nagel greift Epikurs These insoweit mit der Begründung an, Leben hieße für den Menschen, Erfahrungen machen zu können. Diese Möglichkeit werde durch den Tod genommen. Die Zeit nach unserem Tod sei die Zeit, die der Tod uns nehme. Daher führe der Tod stets zu dem Verlust irgendeiner Lebensspanne, die sein Opfer noch erlebt hätte, wäre es nicht gestorben.62 Der Mensch finde sich als Subjekt eines Lebens wieder, dem eine unbestimmte Zukunft offenstehe und der Tod, wie unvermeidlich er auch sei, lösche aus dieser Perspektive all das mögliche Gute aus, das andernfalls in unbestimmtem Umfang hätte eintreten können.63 Einmal davon abgesehen, dass der Tod insofern sehr wohl als Übel aufgefasst werden kann, als er einen Zustand beendet und somit schon einen gewissen Verlust herbeiführt, ist die These Epikurs für eine Rechtsordnung unhaltbar. Wir verfügen über keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse darüber, ob es eine Seele gibt und was nach dem Tod mit uns ist, sodass dies eine reine Glaubensfrage bleibt. Es steht jedem frei, zu glauben, dass es nach dem Tod eine bessere Existenz, eine andere oder gar keine mehr gibt oder aber auch, sich hierüber gar keine Gedanken zu machen. Ziel der Rechtsordnung kann insoweit nur sein, ein geordnetes Zusammenleben zu sichern, welches den Schutz des gesicherten „Ist-Zustands“ – des Lebens – voraussetzt. Die „Verharmlosung“ des Todes steht im Widerspruch zu dem verfassungsrechtlich verbürgten Lebensschutz. Dieser wäre, mangels Lebensinteresses, unnötig. Darüber hinaus bedürfte es der Vorschriften des 16. Abin: Hirsch-Luipold, Ps.-Platon, S. 155 (180). in: Hirsch-Luipold, Ps.-Platon, S. 155 (180). 62  Gebauer, Nagel, Letzte Fragen, S. 25. 63  Gebauer, Nagel, Letzte Fragen, S. 27 f. 60  Lohmar, 61  Lohmar,

76

C. Rechtsethische Problematik

schnitts des StGB nicht mehr, da es für die Ahndung der Tötungsdelikte, mangels einer sittlich verwerflichen Tat, keinen Grund gäbe. Zwar vermögen die einzelnen Gegenargumente zu Epikurs These noch nicht das Recht auf Leben bzw. das Tötungsverbot zu begründen, jedoch können sie eine Erklärung dafür liefern, dass der Tod ein Übel ist.64 „Der Tod ist ein Übel, weil es Angst macht, wie er den Lebenswunsch vereitelt, weil mit ihm ein wertvolles Leben verloren geht.“65 Kann auch im Einzelfall diskutabel sein, ob der Tod für das konkrete Individuum als Übel oder Schaden anzusehen ist, so wird hier, mit der weitgehend anerkannten Auffassung, davon ausgegangen, dass der Tod sich generell als Übel darstellt. Dies erlaubt den Rückschluss auf ein grundsätzlich bestehendes Lebensinteresse bei insoweit interessefähigen Lebewesen. b) Lebensinteresse Fraglich ist, an welchem Kriterium das Lebensinteresse des sich entwickelnden menschlichen Individuums festgemacht werden kann. Ab welchem Zeitpunkt der individuellen Entwicklung kann die Fähigkeit zu einem eigenen Lebensinteresse sinnvoll behauptet werden? Nach der bisherigen Diskussion in der Moralphilosophie kommen hierfür sowohl das Kriterium des Wunsches eines Individuums nach seinem eigenen Weiterleben in Betracht als auch die Empfindungsfähigkeit, die den Beginn seines subjektiven Erlebens markiert und damit einen plausiblen Grund bietet, dem sich entwickelnden menschlichen Individuum ein Interesse am weiteren Erleben zuzuschreiben.66 Zum Teil wird für die Zuschreibung von Lebensrecht auf die „Person­ eigenschaft“ eines Menschen abgestellt, die das gesuchte Kriterium für Lebensinteresse darstellen soll.67 Der Personstatus hängt dann wiederum von der Annahme des Wunschkriteriums oder der Empfindungsfähigkeit ab, sodass das Personsein insoweit kein selbstständiges Kriterium bildet und vorliegend außer Acht gelassen werden kann.

in: Bundesamt für Justiz, Festschrift für H. Koller, S. 77 (86). in: Bundesamt für Justiz, Festschrift für H. Koller, S. 77 (86). 66  Merkel, Früheuthanasie, S. 453. 67  So z. B.: Harris, Wert, S.  33 ff.; Tooley, Abortion, S.  87 ff. 64  Rütsche, 65  Rütsche,



I. Lebensrecht des Embryos77

aa) Wunschkriterium Ausgangspunkt des Wunschkriteriums ist die Annahme, dass jedem Wesen, das Wünsche hat, ein Überlebensinteresse zuzuschreiben ist, da das Überleben Voraussetzung für die Realisierbarkeit eines Wunsches ist.68 Der explizite Wunsch nach dem eigenen Überleben ist hierfür ebenso wenig erforderlich, wie die stete mentale Präsenz eines Wunsches. Hoerster hält es hierbei für erforderlich, zwischen gegenwartsbezogenen und zukunftsorientierten Wünschen zu unterscheiden, wobei lediglich die Fähigkeit zu letzteren für ein Lebensinteresse spreche, welches die Zuschreibung von subjektivem Lebensrecht rechtfertige. Zukunftsbezogene Wünsche zu besitzen und mithin Präferenzen zu haben, setzt die Möglichkeit voraus, über Selbstbewusstsein in der Form, seine eigene Existenz als identisch bleibendes Individuum wahrzunehmen, Sinn für Zukunft und Vergangenheit, Neugier und Entscheidungsfähigkeit, zu verfügen.69 Nach Singer ist es die Entscheidungsfähigkeit, die dem Menschen Grundrechte und damit auch das Lebensrecht verleiht.70 Der Fötus kann jedoch weder einen Überlebenswunsch noch den Wunsch nach irgendwelchen konkreten künftigen Erfahrungen haben, für deren Realisierung das Überleben eine notwendige Voraussetzung wäre.71 Somit kann ihm nach Hoerster kein Lebensinteresse zugeschrieben werden, durch seine Tötung wird kein Lebensinteresse verletzt, sondern lediglich das künftige Entstehen eines solchen verhindert. Legt man Hoersters Wunschkriterium zugrunde, so verfügt auch der Säugling über kein eigenständiges Lebens­ interesse, diesem will Hoerster72 jedoch aus pragmatischen Gründen, die er nicht näher benennt, das ungeschmälerte Lebensrecht zukommen lassen. Ebenso macht Singer den Personstatus und somit die Zuschreibung von ­Lebensrecht von der Fähigkeit abhängig, sich als kontinuierlich existierend zu erleben und über einen gewissen Grad an Selbstbewusstsein zu verfügen.73 Singer74 verbindet mit dem Hinweis auf den Personstatus mancher nichtmenschlicher Lebewesen die Einforderung von Tierrechten mit der

68  Hoerster,

Abtreibung, S. 73; Glover, Causing Death, S. 158. in: Rager, Beginn,

69  Baumgartner/Heinemann/Honnefelder/Wickler/Wildfeuer,

S. 333 (357). 70  Singer, Leben und Tod, S. 90. 71  Hoerster, in: ARSP 1991, S. 385 (388); Hoerster, in: ARSP 1990, S. 255(257); Hoerster, Neugeborene, S. 15 (hier in Bezug auf Säuglinge). 72  Hoerster, in: Analyse & Kritik 1990, S. 226 (235). 73  Kuhse/Singer, Muß dieses Kind am Leben bleiben?, S. 163. 74  Singer: Praktische Ethik, S. 137 ff./173 ff.

78

C. Rechtsethische Problematik

­ erabwürdigung von Menschen (Un- und Neugeborenen) mit schweren BeH einträchtigungen.75 Ein Schwangerschaftsabbruch wäre demnach, selbst im Spätstadium der Schwangerschaft, moralisch unbedenklich. Zwar räumt Hoerster ein, dass man darüber diskutieren könne, ob empfindungsfähige Wesen tatsächlich gegenwartsbezogene Wünsche hätten, oder es sich allenfalls um Empfindungen handele,76 jedoch bleibt dies im Ergebnis unerheblich, da sich aus ihnen kein hinreichend starkes Überlebensinteresse ableiten lässt, aus dem sich ein Lebensschutz gegenüber der abtreibungswilligen Schwangeren herleiten ließe. Unzweifelhaft ist ein so definierter Lebenswunsch ein hinreichendes Kriterium für die Zuschreibung von Lebensinteresse. Es darf aber nicht übersehen werden, dass das Wunschkriterium sehr starke Voraussetzungen für die Zuschreibung von Lebensrechten postuliert. Es lassen sich zahlreiche Kriterien, die mit Sicherheit für die Zuschreibung von Lebensrecht sprechen, finden. Ziel muss es aber sein, eine Minimalbedingung herauszuarbeiten, unter deren Schwelle das Vorliegen von Lebensinteresse nicht sinnvoll behauptet werden kann. Geht es um solch existenzielle Fragen wie den Lebensschutz, so sollten im Zweifelsfall dem Embryo eher zu viele als zu wenig relevante Eigenschaften zuerkannt werden. Insoweit stellt sich die Frage, ob es ein Kriterium unterhalb des Wünschens gibt, welches die Zuschreibung von Lebensinte­ resse moralisch rechtfertigen kann. Jegliche Ungewissheit in diesem Punkt muss zugunsten des Lebens ausgelegt werden.77 bb) Empfindungsfähigkeit Fraglich ist, ob die Empfindungsfähigkeit des Embryos als Kriterium für die Zuschreibung von Lebensinteresse dienen kann. Empfindungen unterscheiden sich von Wünschen insoweit, als für sie kein bewusster Zukunftsbezug erforderlich ist. Ein Wesen, das nichts empfinden kann, kann subjektiv nichts erleben und insoweit auch kein eigenes Interesse an seiner Existenz haben.78 Ein solches Wesen kennt keine lust- oder schmerzvollen Erfahrungen, kann somit kein Interesse an der Fortdauer oder Beendigung eines Zustands haben und folglich für sich keine moralischen Rechte beanspruchen. Merkel79 und Was bleibt, S. 52; Baumann, Vereinnahmung des Individuums, S. 228. Hoerster, Abtreibung, S. 91. 77  Spaemann, in: Löw, Bioethik, S. 48 (56). 78  Merkel, Früheuthanasie, S. 460; Schwarz, Menschenwürde, S. 69. 79  Merkel, Früheuthanasie, S. 447. 75  Ahmann, 76  Vgl.



I. Lebensrecht des Embryos79

Leist80 sprechen insoweit von einem eigenen bzw. subjektiven „Wohl“. Verfügt der Embryo über lustvolle Erfahrungen, so spricht einiges dafür, ihm ein Interesse am Fortbestand dieser Erfahrungen – und insoweit seines Lebens – zuzuschreiben. „Leben“ ist hierbei nicht als rein objektiv-biologische Tatsache aufzufassen, sondern als ein subjektiver Bewusstseinszustand, der stets ein subjektives „Erleben“ umfasst.81 Auch Singer und Hoerster erachten das Kriterium der Empfindungsfähigkeit für relevant, wenn sie ihm auch ein untergeordnetes Gewicht zuschreiben. So sind empfindungsfähige Wesen für Singer82 zwar nicht in Bezug auf ihre Tötung schadensfähig, jedoch hält er es für angemessen, sie schmerzfrei zu töten. Weshalb die Beendigung der positiven Erfahrung indes keinen Schaden für das empfindende Wesen darstellen soll, bleibt offen. Hoerster83 erkennt im Gegensatz zu Singer zwar einen Schaden für das Wesen an, vergleicht diesen jedoch mit dem Schaden eines Baumes, der gefällt wird. Der Schaden erschöpft sich für Hoerster in der Beendigung der natürlichen Entwicklung, unter der das Wesen selbst jedoch nicht leidet. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Fötus ab einem gewissen Schwangerschafts­ alter über ein eigenes Empfinden verfügt, während der Schaden des Baumes allenfalls im objektiven Wohl gesucht werden kann. Hinzukommend ist nach Hoerster der so entstehende Schaden innerhalb von Interessenkonflikten einzuordnen und muss hinter gewichtigeren Interessen zurücktreten. Hierbei darf jedoch nicht übersehen werden, dass es insoweit nur um die Frage gehen kann, ab wann dem Fötus ein Lebensinteresse – und damit Lebensrecht – sinnvoll zugeschrieben werden kann. Möchte man dies ab dem Zeitpunkt der Empfindungsfähigkeit anerkennen, so kann es auf eine Abwägung aufgrund des absoluten Lebensschutzes nicht ankommen. Empfindungsfähigkeit ermöglicht einem Wesen positive und negative Wahrnehmungen, wodurch die Tötung ab diesem Zeitpunkt einen Verlust herbeiführt. Im Rahmen der Entwicklung des Nervensystems bedeutet die Geburt keine Diskontinuität. Bereits ab der 14. SSW zeigt der Fötus ein differenziertes Bewegungsrepertoire, das komplexe Abläufe wie Saugen, Schlucken, Daumenlutschen und Gähnen umfasst.84 Da nicht ersichtlich ist, weshalb ein Verlust dieser Wahrnehmungsmöglichkeit keinen Schaden darstellen sollte, ist die Empfindungsfähigkeit ein hinreichendes Kriterium für die Zuschreibung von Lebensinteresse. Nach dem gegenwärtigen embryologischen Eine Frage des Lebens, S. 141. in: ARSP 1992, S. 94 (97). 82  Singer, Praktische Ethik S. 197 f. 83  Hoerster, in: JuS 1989, S. 172 (175). 84  Zimmermann, in: Der Schmerz 1991, S. 122 (125). 80  Leist, 81  Leist,

80

C. Rechtsethische Problematik

Wissen setzt die Empfindungsfähigkeit zu einem Zeitpunkt während des zweiten Trimesters der fötalen Entwicklung ein.85 Zum Teil wird das erstmögliche Auftreten von Empfindungen unter Hinweis auf die zu diesem Zeitpunkt eintretende Ausbildung des Thalamus, in dem Schmerz und Be­ rührungsreize wahrgenommen werden, ziemlich genau in die Mitte des 4. Schwangerschaftsmonats datiert.86 Konditionierungsversuche an Frühgeborenen87 sowie ihr Erkennen der mütterlichen Stimme88 weisen darauf hin, dass beim Fötus bereits Lernvorgänge ablaufen und Gedächtnisinhalte gebildet werden. Es lässt sich vermuten, dass das motorische Verhalten des Fötus mehr ist als stereotypes reflexhaftes Geschehen, eine primitive Form (oder Vorstufe) von Bewusstsein erscheint möglich, da bereits komplexe Bewegungsgestalten ablaufen und Lernvorgänge, die Spuren der ersten Sinneserfahrungen festhalten, zu erkennen sind.89 Ist der Zeitpunkt auch nicht genau zu bestimmen, so lässt sich doch das Einsetzen der Empfindungsfähigkeit des Fötus im mittleren Trimester vermuten, zumindest lässt sich die ­Fähigkeit der Gedächtnisbildung und Schmerz- oder Lustempfindung nicht ausschließen. Kann man dem Fötus aber solche Erfahrungen zuschreiben, so stellt jegliche Beendigung dieser Wahrnehmung einen möglichen Schaden für ihn dar, ihm ist insoweit ein Lebensinteresse zuzuschreiben. Das Kriterium der Empfindungsfähigkeit ist nach alledem gegenüber dem Wunsch­ kriterium ethisch vorzugswürdig.90

II. Fazit Die vorangegangenen Untersuchungen haben das normtheoretische und ethische Grundkonzept abgesteckt, auf dessen Basis strafrechtliche Lösungsmöglichkeiten zu suchen sind. Die Gehirnstrukturen, auf denen die Fähigkeit zu bewusstem Erleben beruht, bilden sich während des zweiten Schwangerschaftstrimesters, sodass vor dem Ende des ersten Trimesters von einer subjektiven Betroffenheit des Embryos keine Rede sein kann. Im späteren Schwangerschaftsalter ist der Embryo hingegen plausibles Objekt der Zuschreibung eines Lebensinteresses und des damit verbundenen moralischen und rechtlichen Schutzes. Ein Inte85  Shannon, in: Humber/Almeder, Bioethics, S. 124  ff.; Birnbacher, in: Wiener med. Wochenschrift, S. 13 (15). 86  Vgl. Wozniak/O’Rahilly/Olszewska, in: Hirnforschung 1980, S. 101 ff.; Flower, in: Journal of Med. and Phil., S. 237 ff.; Okado, in: JCN 1981, S. 211 ff. 87  Vgl. Humphrey, in: Progress in Brain Research 1964, S. 93 – 135. 88  De Casper/Fifer, in: Science, S. 1174 – 1176. 89  Zimmermann, in: Der Schmerz 1991, S. 122 (123, 125). 90  Merkel, Früheuthanasie, S. 462; Steinbock, Life, S. 14 ff.



II. Fazit81

resse zu haben bedeutet hierbei nicht mehr, als einen gegenwärtigen Zustand in einem elementaren Sinn zu bewerten, zu wollen oder nicht zu wollen, zu mögen oder nicht zu mögen.91 Liegt solch ein schwaches Interesse vor, so ist seine Berücksichtigung durch die moralische Norm zu fordern. Jemand gehört zu den von der Nicht-Geltung oder Geltung einer moralischen Norm Betroffenen, wenn er diese Betroffenheit subjektiv empfindet, sie eigens zum Gegenstand eines Gedankens zu machen, ist hierfür nicht erforderlich.92 Fraglich ist, wie dieser moralische Schutzanspruch rechtlich ausgestaltet sein kann.

91  Birnbacher, 92  Birnbacher,

Bioethik, S. 230. Bioethik, S. 230.

D. Juristische Ausgangslage Aufgrund seines Lebensinteresses ist dem empfindungsfähigen Embryo ein moralischer Schutzanspruch zuzuschreiben. Nicht gesagt ist damit, dass allen Entwicklungsstadien des menschlichen embryonalen Lebens gegenüber dieselben ethischen Verpflichtungen bestehen wie gegenüber dem geborenen Menschen. Im strafrechtlichen Lebensschutz bildet die Geburt, d. h. das Einsetzen der Eröffnungswehen, bis heute die entscheidende Zäsur. Bis zum Einsetzen der Eröffnungswehen wird der Embryo durch den Tatbestand des Schwangerschaftsabbruchs geschützt und damit weit weniger intensiv, als dies mit dem Beginn der Geburt als Mensch durch die §§ 211 ff. StGB der Fall ist.1 Ob diese Menschwerdung durch Geburt im Zeitalter pränataler Diagnostik noch angemessen ist, erscheint fragwürdig, insbesondere die Problematik der Spätabbrüche und ein Vergleich zum Umgang mit unterentwickelten Frühchen lassen hieran berechtigte Zweifel aufkommen. Die extrauterine Tötung selbst extrem unterentwickelter, überlebensunfähiger Frühchen wird als Kapitalverbrechen bestraft, während wesentlich weiter entwickelte, problemlos überlebensfähige Föten intrauterin, allein unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren, abgetrieben werden dürfen.2 Selbst ohne Indikation wäre die willkürliche intrauterine Tötung des wesentlich weiter entwickelten Fötus lediglich als Schwangerschaftsabbruch und somit als Vergehen strafbar. Diese Inkonsistenz der Rechtsordnung wirft die Frage auf, ob allein der Aufenthaltsort des Kindes als taugliches Differenzierungskriterium für den Lebensschutz geeignet ist, oder ob nicht vielmehr nach anderen Kriterien zu suchen ist, anhand derer das „Menschsein“ bestimmt werden kann und die zugleich eine rechtlich stimmige Lösung ermöglichen. Bei der Problematik der Spätabbrüche ist es gerade die extrauterine Lebensfähigkeit des Embryos, die mögliche Unabhängigkeit von der schwangeren Frau, die Zweifel an dem Vorgehen aufkommen lässt.

1  Gropp,

2  Merkel,

in: GA 2000, S. 1. in: Rechtsphil. Hefte, Bd. 8, S. 103 (109).



I. Verfassungsrechtliche und verfassungsgerichtliche Vorgaben83

I. Verfassungsrechtliche und verfassungsgerichtliche Vorgaben Um einen juristisch tragfähigen Lösungsansatz für die Problematik der Spätabbrüche zu finden, müssen zunächst die verfassungsrechtlichen Vorgaben herausgearbeitet werden, die Grundlage jedes parlamentarischen Gesetzesentwurfs zu sein haben. Strafrechtliche Normen rechtfertigen sich dadurch, dass in unserer Verfassung Werte als derart wesentlich herausgestellt werden, dass zu ihrem effektiven Schutz gegen vorsätzliche oder teils auch fahrlässige Verletzungen strafrechtliche Sanktionen vorgesehen sind. Daraus folgt, dass sich strafrechtliche Normen als Unterverfassungsrecht an der Verfassung messen lassen müssen. Soweit sie mit einer Verfassungs-, insbesondere einer Grundrechtsnorm nicht vereinbar sind, sind sie verfassungswidrig und in der Regel nichtig.3 Es wird des Weiteren zu untersuchen sein, ob der Staat mit der momentanen Fassung des § 218a II StGB seiner gegebenenfalls gegenüber dem Ungeborenen bestehenden Schutzpflicht in ausreichendem Maße genügt. Nach § 31 I BVerfGG sind die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden an den Tenor und die tragenden Gründe der bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidungen gebunden.4 Das Grundgesetz und die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts zum Schwangerschaftsabbruch in den Entscheidungen von 19755 und 19936 haben daher Ausgangspunkt jeglicher Interpretation der einfachgesetzlichen Regelungen zum Schwangerschaftsabbruch zu sein. Primär stellen die Grundrechte nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Abwehrrechte des Einzelnen gegen den Staat dar. Der U.S. Supreme Court bezeichnet dies treffend als „right to be left alone“. Dieser status negativus ist in den Fällen der hier in Rede stehenden Schwangerschaftsabbrüche nicht betroffen, denn dem Nasciturus droht keine Gefahr von staatlicher Seite. Der Staat ordnet keine Schwangerschaftsabbrüche an, vielmehr droht dem werdenden Leben Gefahr von privater Seite durch die den Abbruch wünschende Mutter und den ausführenden Mediziner. Lange Zeit wurde eine Horizontalwirkung der Grundrechte

Grundrechte, S. 2, Rn. 5. in: Lechner/Zuck, BVerfGG, § 31, Rn. 30 ff.; Heusch, in: Burkiczak/Dollinger/Schorkopf, BVerfGG, § 31, Rn. 51 ff. (56, 60). 5  BVerfGE Bd. 39, Urteil vom 25. Februar 1975, S. 1 ff. 6  BVerfGE Bd. 88, Urteil vom 28. Mai 1993, S. 203 ff. 3  Kingreen/Poscher, 4  Zuck,

84

D. Juristische Ausgangslage

gefordert7, heute besteht aber weitgehend Einigkeit darüber, dass Grundrechte keine unmittelbare Drittwirkung zwischen Privaten entfalten. Hierfür spricht, dass die Grundrechte historisch als Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat konzipiert sind und nicht als Anspruchsgrundlagen zwischen Bürgern. Privatrechtsbeziehungen unterscheiden sich von dem Bürger-StaatVerhältnis dadurch, dass Privatrechtssubjekte auf der Grundlage der Privatautonomie handeln, sodass grundsätzlich alle Ansprüche rechtsgeschäftliche Vereinbarungen voraussetzen.8 Dem Staat kommt hingegen, das Bestehen einer Ermächtigungsgrundlage vorausgesetzt, eine einseitige Eingriffsbefugnis zu. Die mittelbare Drittwirkung würde den mit bürgerlichen Freiheitsrechten ausgestalteten Grundrechtskatalog in eine allgemeine Pflichtenordnung verwandeln. Das Bundesverfassungsgericht sprach im ersten Abtreibungsurteil jedoch die Verpflichtung des Staates aus, das werdende Leben im Mutterleib, gegebenenfalls durch den Einsatz des Strafrechts, zu schützen und bestätigte diese Rechtsprechung 19939 im zweiten Abtreibungsurteil.10 „Die Schutzpflicht des Staates ist umfassend. Sie verbietet nicht nur – selbstverständlich – unmittelbare staatliche Eingriffe in das sich entwickelnde Leben, sondern gebietet dem Staat auch, sich schützend und fördernd vor dieses Leben zu stellen, das heißt vor allem, es auch vor rechtswidrigen Eingriffen von Seiten anderer zu bewahren.“11 „Entscheidend ist, ob die Gesamtheit der dem Schutz des ungeborenen Lebens dienenden Maßnahmen, seien sie bürgerlichrechtlicher, öffentlich-rechtlicher, insbesondere sozialrechtlicher oder strafrechtlicher Natur, einen der Bedeutung des zu sichernden Rechtsgutes entsprechenden tatsächlichen Schutz gewährleistet.“12 Damit erkannte das Bundesverfassungsgericht die Existenz grundrechtlicher Schutzpflichten als normative Funktion an und billigte den Grundrechten somit eine im weitesten Sinne horizontale Funktion zu.13 In der Praxis gibt es heute zahlreiche Fälle, in denen das Bundesverfassungsgericht solch staatliche Schutzpflichten angenommen hat, beispielhaft

7  Insbesondere vom Bundesarbeitsgericht in seiner Frühzeit aufgrund teleologischer Erwägungen, vgl. BAGE Bd. 1, Urteil vom 3. Dezember 1954, S. 185 (193), BAGE Bd. 7, Urteil vom 23. Februar 1959, S. 256 (260). 8  Ipsen, Staatsrecht, S. 22, Rn. 69; BVerfGE Bd. 128, Urteil vom 22. Februar 2011, S. 226 (244 f.). 9  BVerfGE Bd. 88, Urteil vom 28. Mai 1993, S. 203 (251). 10  Hufen, Staatsrecht, S. 53. 11  BVerfGE Bd. 39, Urteil vom 25. Februar 1975, S. 1 (42). 12  BVerfGE Bd. 39, Urteil vom 25. Februar 1975, S. 1 (46). 13  Dolderer, Menschenwürde, S. 26; Dietlein, Schutzpflichten, S. 17.



I. Verfassungsrechtliche und verfassungsgerichtliche Vorgaben85

seien die Entscheidungen zum Umwelt- und Technikrecht14 oder Nichtraucherschutz15 genannt. Der Staat ist somit verpflichtet, grundrechtsbewehrte Rechtsgüter seiner Bürger vor rechtswidrigen Eingriffen Dritter zu schützen, was zunächst einen Regelungsauftrag an den parlamentarischen Gesetzgeber beinhaltet. Die rechtsgestaltenden Entscheidungen obliegen damit nicht dem Bundesverfassungsgericht, seine Aufgabe besteht vielmehr darin, anhand der Verfassung aufzuzeigen, wo die Grenzen der rechtspolitischen Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers liegen.16 Somit muss bei der Analyse der verfassungsgerichtlichen Entscheidungen zum Schwangerschaftsabbruch beachtet werden, dass Untersuchungsgegenstand die Frage war, ob der Gesetzgeber seiner aus Art. 1 I i. V. m. Art. 2 II GG abgeleiteten Schutzpflicht in aus­ reichendem Maß nachgekommen ist.17 Jegliche Aussagen können daher lediglich zur Begründung des verfassungsrechtlich geforderten Minimums ­ herangezogen werden, über das Optimum ist hiermit hingegen noch nichts gesagt. Ausgangspunkt der Analyse der verfassungsrechtlichen Vorgaben für eine einfachgesetzliche Regelung des Schwangerschaftsabbruchs sind die kollidierenden Rechte mit Verfassungsrang des Nasciturus und der Mutter. Während bei der Abwehrfunktion von Grundrechten ein bipolares Verhältnis zwischen Staat und Bürger besteht, wird bei grundrechtlichen Schutzpflichten dieses Verhältnis zu einem Beziehungsdreieck erweitert, in dessen Rahmen neben den Grundrechten des Opfers auch die des Störers berücksichtigt werden müssen. In Betracht kommen aufseiten des werdenden Lebens das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 II GG, der Menschenwürdeschutz gemäß Art. 1 I GG sowie das Benachteiligungsverbot des Art. 3 III S. 2 GG, wobei zu beachten ist, dass das spezielle Diskriminierungsverbot zugunsten Behinderter erst 199418, somit nach den Abtreibungsentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, in das Grundgesetz aufgenommen wurde, sodass es bei den Entscheidungen keine Berücksichtigung fand. Aufseiten der werdenden Mutter kommen nach dem fünften Leitsatz des zweiten Abtreibungsurteils des Bundesverfassungsgerichts19 ihr Anspruch auf Schutz und Achtung ihrer Menschenwürde, ihr Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit sowie ihr Persönlichkeitsrecht als vom Lebensrecht des Ungeborenen berührte Rechtsgüter in Betracht. 14  BVerfGE Bd. 49, Beschluss vom 8. August 1978, S. 89 (95); BVerfGE Bd. 77, Beschluss vom 26. Januar 1988, S. 381 (403). 15  BVerfGE Bd. 121, Urteil vom 30. Juli 2008, S. 317 (356). 16  Degenhart, Staatsrecht, S. 331. 17  Rohloff-Brokmann, Spätabtreibung, S. 14. 18  BGBl. 1994 Teil I, S. 3146, Bekanntmachung vom 27. Oktober 1994. 19  BVerfGE Bd. 88, Urteil vom 28. Mai 1993, S. 203.

86

D. Juristische Ausgangslage

Bevor näher auf die gegebenenfalls betroffenen Grundrechtspositionen eingegangen wird, soll zunächst untersucht werden, inwieweit völkerrecht­ liche Verträge und das Gemeinschaftsrecht Vorgaben enthalten und welche Rolle diese für das nationale Recht spielen.

II. Internationaler und supranationaler Schutz der Menschenrechte Die zunehmenden Verletzungen der Grundrechte durch machtstaatliches Handeln in diktatorischen und totalitären Staaten hat dem Gedanken immer stärkere Wirkung verliehen, dass es Aufgabe der internationalen Rechtsgemeinschaft sei, nicht lediglich die Beziehung der Staaten untereinander zu regeln, sondern sich darüber hinaus auch des Schutzes des Einzelmenschen unmittelbar anzunehmen, insbesondere auch gegenüber dem eigenen Staatswesen.20 1. Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) Heutzutage wird der Grundrechtsschutz nicht mehr lediglich auf nationaler Ebene thematisiert, vielmehr werden die Grund- und Menschenrechte seit dem Ende des Zweiten Weltkriegs als allgemeine Grundsätze des Völkerrechts in zahlreichen internationalen Konventionen und völkerrechtlichen Verträgen verankert und hervorgehoben. Die EMRK bildet eine Antwort auf die systematische Missachtung von Menschenrechten, insbesondere im Dritten Reich, und ist die älteste Gewährleistung von Grund- und Menschenrechten auf europäischer Ebene.21 Ihrer Rechtsnatur nach ist die EMRK Völkerrecht. Nach Art. 1 EMRK verpflichten sich die Vertragsparteien, allen ihrer Hoheitsgewalt unterstehenden Personen die in der Konvention festgeschriebenen Rechte und Freiheiten zuzusichern. Wie diese Zusicherung im Einzelnen erfolgt, bleibt den einzelnen Vertragsparteien überlassen. Das Bundesverfassungsgericht hat ausdrücklich festgestellt, dass der EMRK kein Verfassungsrang zukommt22, vielmehr hat sie gemäß Art. 59 II GG den Rang eines einfachen Bundesgesetzes.

Der völkerrechtliche Schutz, S. 20. EMRK, Rn. 1. 22  BVerfGE Bd. 64, Beschluss vom 17. Mai 1983, S. 135 (157); BVerfGE Bd. 74, Beschluss vom 13. Januar 1987, S. 102 (128); BVerfGE Bd. 74, Beschluss vom 26. März 1987, S. 358 (370). 20  Dobler,

21  Grabenwarter/Pabel,



II. Internationaler und supranationaler Schutz der Menschenrechte87

Lediglich vereinzelt stellen die Regelungen der EMRK zugleich nach Art. 25 GG „allgemeine Regeln des Völkerrechts“ dar, die dem einfachen Bundesrecht vorgehen. Nach der lex-posterior-Regel kann der Bund also theoretisch entgegenstehendes Recht erlassen, das die EMRK verdrängt. Da dies aber ein Verstoß gegen das Völkerrecht wäre, geht das Bundesverfassungsgericht von der Vermutung aus, dass sich nachfolgende Gesetze im Rahmen der EMRK halten wollen.23 Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) wird als Auslegungshilfe für die Bestimmung des Inhalts und der Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes herangezogen. Daneben sind Inhalt und Entwicklungsstand der EMRK bei der Auslegung des Grundgesetzes zu berücksichtigen.24 2. Europäische Grundrechtscharta Die zweite europäische Perspektive ist die der Europäischen Union (EU). Formal sind die EMRK und die EU zu trennen, jedoch nimmt die Charta der Grundrechte der EU, die bei Fragen in Bezug auf Abtreibungen im Unionsrecht maßgeblich ist, in vielerlei Hinsicht Bezug auf die EMRK und die Rechtsprechung des EGMR.25 In der Präambel der Charta der Grundrechte der EU wird neben der EMRK und anderen Rechtsquellen die Rechtsprechung des EGMR als mitkonstituierendes Element des Inhalts der Gemeinschaftsgrundrechte genannt. Gemäß Art. 6 III des Vertrags über die Euro­ päische Union wirken die Grundrechte der EMRK als allgemeine Grundsätze unmittelbar auf den Grundrechtsbestand in der Union.26 Bei Themen wie dem Schwangerschaftsabbruch, der nicht zum eigentlichen Regelungsbereich der EU gehört, bildet damit die EMRK und die hierzu ergangene Rechtsprechung des EGMR den inhaltlichen Maßstab und Bezugspunkt, der auch für die EU relevant ist, deren gesamte Mitglieder Mitgliedsstaaten der EMRK sind.27 Zur Abtreibungsproblematik ist eine umfangreiche Rechtsprechung des EGMR ergangen, während keine entsprechende Rechtsprechung der Unionsgerichte vorliegt. Da die Rechtsprechung des EGMR wegweisend ist, wird diese im Mittelpunkt der folgenden Untersuchungen stehen. Die EU-Grundrechtscharta kann auf eine umfassende Rechtsprechung des EGMR

23  BVerfGE Bd. 74, Beschluss vom 26. März 1987, S. 358 (370); Epping, Grundrechte, S. 452. 24  BVerfGE Bd. 74, Beschluss vom 26. März 1987, S. 358 (370). 25  Pabel, in: Österreichische Juristenkommission, S. 143 (151). 26  Grabenwarter, in: EuGRZ 2004, S. 563 (568). 27  Pabel, in: Büchner/Kaminski/Löhr, Abtreibung, S. 14.

88

D. Juristische Ausgangslage

zurückgreifen, die in wesentlichen Teilen unmittelbar übertragbar sein wird.28 3. UN-Kinderrechtskonvention (KRK) und UN-Behindertenrechtskonvention (BRK) Für den Rechtsstatus des pränatalen Lebens auf völkerrechtlicher Ebene ist schließlich noch die UN-Kinderrechtskonvention von Interesse. Mit der Verabschiedung der KRK durch die Generalversammlung der Vereinten Nationen 1989 sind erstmals Kinderrechte und damit korrespondierende staatliche Umsetzungspflichten in umfassender Form völkerrechtlich festgeschrieben worden. Kinder werden damit erstmals auf völkerrechtlich verbindlicher Basis als eigenständige Rechtsträger angesprochen. In dem Übereinkommen finden sich zentrale menschenrechtliche Verbürgungen, so enthält Art. 6 I KRK eine Lebensgarantie, wonach die Vertragsstaaten anerkennen, dass „jedes Kind ein angeborenes Recht auf Leben hat“. Gemäß Art. 2 I KRK haben die Vertragsstaaten darauf zu achten, dass die in dem Übereinkommen festgelegten Rechte ohne jegliche Diskriminierung – beispielhaft ist hier unter anderem „aufgrund einer Behinderung“ genannt – gewährleistet werden. Eigenständige praktische Bedeutung entfaltet die KRK dann, wenn ihre Garantien weiter reichen als die in einem Vertragsstaat geltenden sonstigen internationalen und nationalen Normen.29 Es könnte darüber nachgedacht werden, ob sich aus dem angeborenen Recht auf Leben eine Verpflichtung der Staaten ergibt, ein generelles Abtreibungsverbot zu erlassen, sodass § 218a II StGB als völkerrechtswidrig anzusehen wäre. Daneben wären bei zuvor erfolgter pränataler Untersuchung und Feststellung einer kindlichen Anomalie Art. 2 I, Art. 6, Art. 23 I KRK und die BRK zu berücksichtigen. 2006 hat die Generalversammlung der Vereinten Nationen die BRK verabschiedet, die Deutschland 2009 per Gesetz ratifiziert hat. Damit liegt erstmals ein Dokument vor, das auf internationaler Ebene Fragen der Behinderung sowohl aus sozialrechtlicher als auch aus menschenrechtlicher Perspektive behandelt.30 Das Übereinkommen bestätigt den Paradigmenwechsel weg von der Fürsorge, von partiellem Ausgleich von Benachteiligungen, hin zu echter gleichberechtigter Teilhabe – der lang verwendete Integrationsbegriff 28  Grabenwarter, in: VVDStRL 2001, S. 290 (340); Schneiders, Grundrechte, S. 163. 29  Berlin, Kinder- und Jugendrechte, S. 81; Biaggini, in: Gerber Jenni/Hausammann, Rechte des Kindes, S. 30. 30  Rupprecht, in: Schorlemer/Schulte-Herbrüggen, UN-Kinderrechtskonvention, S. 24.



II. Internationaler und supranationaler Schutz der Menschenrechte89

wird zu Gunsten eines allgemeinen Inklusionsverständnisses aufgegeben.31 Die Konvention verdeutlicht, dass die Menschenrechte nicht teilbar sind: „Die Vertragsstaaten treffen alle erforderlichen Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass Kinder mit Behinderungen gleichberechtigt mit anderen Kindern alle Menschenrechte und Grundfreiheiten genießen können“ (Art. 7 I BRK). Art. 8 I Buchstabe a) BRK verpflichtet die Vertragsstaaten, wirksame und geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um „in der gesamten Gesellschaft, einschließlich auf der Ebene der Familien, das Bewusstsein für Menschen mit Behinderung zu schärfen und die Achtung ihrer Rechte und ihrer Würde zu fördern“. Buchstabe b) schreibt vor, „Klischees, Vorurteile und schädliche Praktiken gegenüber Menschen mit Behinderungen, […], in allen Lebensbereichen zu bekämpfen“32. Die Vertragsstaaten werden angehalten, wirksame politische Konzepte zur Bewusstseinsbildung zu verfolgen, um ein positives Bild von Menschen mit Behinderungen zu fördern.33 Es darf nicht übersehen werden, dass Regelungen und Praktiken der Pränataldiagnose auf die Lebenssituation bereits geborener Menschen mit Behinderung ausstrahlen. So vermittelt eine als allgemeine Kassenleistung finanzierte pränatale Suche nach Behinderungen den Eindruck, die Suche sei medizinisch sinnvoll. Da jedoch im Fall eines positiven Befunds die einzige Handlungsalternative zur Geburt, mangels Therapiemöglichkeit, der Schwangerschaftsabbruch ist, wird hier die Botschaft transportiert, dass ein solcher Mensch – ein Leben mit dieser konkreten Behinderung – vermeidbar und unerwünscht ist. Es besteht die Gefahr, dass der Gesellschaft und insbesondere den Menschen, die mit dieser Behinderung leben, der Eindruck vermittelt wird, ihr „Defekt“ sei beim vorgeburtlichen Screening übersehen worden. Die Inklusion behinderter Menschen kann durch diese negative Wahrnehmung beeinträchtigt werden. Die BRK beschränkt sich grundsätzlich darauf, die Rechte bereits geborener Menschen mit Behinderung zu sichern,34 ihr Zweck, die Achtung der Würde behinderter Menschen zu fördern35, sollte bei der Suche nach einem juristisch tragfähigen Lösungsansatz für die Problematik der Spätabbrüche jedoch nicht aus dem Fokus geraten. 31  Vgl. Präambel des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen; Flieger/Schönwiese, in: Flieger/Schönwiese, Menschenrechte, S. 29; DIfM, Zum Innovationspotential, S. 10 f. 32  BGBl. 2008, II, Nr. 35 vom 31.12.2008, S. 1419. 33  Palleit, in: Welke: UN-Behindertenrechtskonvention, S. 119. 34  Tolmein, in: Netzwerk gegen Pränataldiagnostik, Rundbrief 30/2018, S. 8 (11). 35  Art. 1 BRK.

90

D. Juristische Ausgangslage

Als die KRK 1992 in Kraft trat, wurde die Ratifizierung zunächst mit Interpretations- und Vorbehaltserklärungen versehen.36 Die deutsche Regierung erklärte, dass sie das Übereinkommen „als einen Meilenstein der Entwicklung des internationalen Rechts begrüßt und die Ratifizierung zum Anlass nehmen wird, Reformen des innerstaatlichen Rechts in die Wege zu leiten“37. „Die Bundesrepublik Deutschland erklärt zugleich, daß das Übereinkommen innerstaatlich keine unmittelbare Anwendung findet. Es begründet völkerrechtliche Staatenverpflichtungen, die die Bundesrepublik Deutschland nach näherer Bestimmung ihres mit dem Übereinkommen übereinstimmenden innerstaatlichen Rechts erfüllt.“38 Am 15. Juli 2010 nahm die Bundesrepublik Deutschland die Vorbehalte zum Übereinkommen zurück. Mit dieser vorbehaltlosen Anerkennung der KRK hat die Bundesregierung den Weg dafür geebnet, dass menschenrechtliche Verbriefungen in der Rechts­praxis stärker zur Geltung kommen. Einer unmittelbaren Anwendung der KRK in Deutschland steht nach Rücknahme der Vorbehaltserklärung nichts mehr entgegen. So erklärte die damalige Bundesjustizministerin Leutheusser-Schnarrenberger anlässlich der Rücknahme der Vorbehalte, sie sehe darin ein klares Signal für „die Rechtsanwendung“39. Die Gesetzgebung muss somit umfassend überprüft werden, ob sie in Einklang mit den Vorgaben der KRK steht oder gegebenenfalls dahingehend abgeändert werden muss. Die KRK ist geltendes Recht der deutschen Rechtsordnung und bindet die staatliche Gewalt umfassend, da sie subjektive Rechtspositionen normiert, deren Geltendmachung durch Einzelpersonen möglich ist. Sie ist mithin unmittelbar innerstaatlich anwendbar. Dies folgt aus der Auslegung des völkerrechtlichen Vertrags nach dem objektiven Ansatz, wie er in Art. 31 – 33 der Wiener Vertragsrechts­ konvention (WVK) kodifiziert wurde. Danach ist für die Vertragsauslegung, primär unter Berücksichtigung von Treu und Glauben, auf sein Ziel und seinen Zweck abzustellen. Hierbei ist der Vertrag in der authentischen Sprache zugrunde zu legen, wenn nicht der Vertrag oder eine Vereinbarung der Vertragsparteien etwas anderes vorsieht. Dies kann Relevanz erlangen, wenn die deutsche Übersetzung der KRK von der verbindlichen Festsetzung abweicht. Authentische Sprachfassungen sind gemäß Art. 54 KRK die arabische, chinesische, englische, französische, russische und spanische Fassung. Das OLG Karlsruhe40 hingegen sieht für eine Auslegung die deutsche Ver36  Schorlemer, in: Schorlemer, Die Vereinten Nationen, S. 14; Lauenstein, Die UN-KRK, S. 18. 37  BGBl. 1992, Teil II, S. 990, Bekanntmachung vom 10. Juli 1992; Kid-Dokumentation, S. 18. 38  BGBl. 1992, Teil II, S. 990, Bekanntmachung vom 10. Juli 1992. 39  Bundesministerium der Justiz 2010: Pressemitteilungen vom 3. Mai und vom 15. Juli 2010. 40  OLG Karlsruhe, Beschluss vom 02.12.2010 – UF 172/10 Ziff. 26.



II. Internationaler und supranationaler Schutz der Menschenrechte91

tragsübersetzung als die entscheidende an, da davon auszugehen sei, dass der deutsche Gesetzgeber den Vertragsinhalt zugrunde gelegt habe, der der Übersetzung zu entnehmen sei. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass dann im Rahmen des deutschen Gesetzgebungsverfahrens geltendes Völkerrecht in autonomes deutsches Recht umgewandelt würde.41 Sinn und Zweck des Ratifikationsakts liegen aber gerade darin, dem Inhalt des geschlossenen Vertrags in seiner völkerrechtlich verbindlichen Fassung innerstaatliche Geltung zu verleihen.42 Die Herausbildung völkerrechtlicher Menschenrechte, hierbei insbesondere die Verabschiedung der UN-Charta 1945 und darauf folgende zahlreiche internationale Menschenrechtsverträge, haben dazu beigetragen, die Bedeutung des Einzelnen als staatliches Schutzobjekt durch die Anerkennung individueller völkerrechtlicher Rechte zu ergänzen.43 Von einer völkerrechtlichen Berechtigung des Individuums kann allerdings nur gesprochen werden, wenn diesem durch eine völkerrechtliche Norm die Befugnis eingeräumt wird, von einem Staat ein bestimmtes Verhalten in einem völkerrechtlich geregelten Verfahren zu fordern.44 In Bezug auf Art. 22 KRK kommt das OLG Karlsruhe45 zu dem Ergebnis, dass die Auslegung der Vertragsbestimmung ergebe, dass es sich hierbei um keine unmittelbar anwendbare Rechtsnorm handele. Als Begründung wird im Wesentlichen der Wortlaut der Vorschrift angeführt, der lediglich auf ein vereinbartes Ziel gerichtet sei, ohne konkrete Maßnahmen zur Erreichung desselben von den Vertragsstaaten zu fordern.46 Die Auffassung, dass die KRK lediglich zwischenstaatliche Verpflichtungen enthalte, vermag jedoch nicht zu überzeugen. Für einen individualrechtlichen Charakter der Normen der KRK spricht bereits der Wortlaut des Art. 2 KRK, der von den Rechten des Kindes spricht. Strukturell kann man diesen mit Art. 1 der BRK vergleichen, der als Zweck des Übereinkommens nennt, „den vollen und gleichberechtigten Genuss aller Menschenrechte und Grundfreiheiten durch alle Menschen mit Behinderung zu fördern, zu schützen und zu gewährleisten und die Achtung der ihr innewohnenden Würde zu fördern.“ Das Bundessozialgericht sieht hierin eine Generalklausel, die durch die folgenden Artikel konkretisiert wird „und zwar hinsichtlich der Rechte und Grundfreiheiten der Menschen mit Behinderungen und der

Die UN-KRK, S. 7. Völkerrecht, S. 85; Öhlinger, in: Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, S. 496; Doehring, Völkerrecht, S. 149; Schweisfurth, Völkerrecht, S. 158. 43  Stein/Buttlar/Kotzur, Völkerrecht, S. 177, Rn. 497. 44  Epping, in: Ipsen, Völkerrecht, S. 362, Rn. 5. 45  OLG Karlsruhe, Beschluss vom 02.12.2010 – UF 172/10 Ziff. 28. 46  OLG Karlsruhe, Beschluss vom 02.12.2010 – UF 172/10 Ziff. 29. 41  Cremer,

42  Fischer/Köck,

92

D. Juristische Ausgangslage

daraus erwachsenden Verpflichtungen der Vertragsstaaten.“47 Dies spricht dafür, ebenso aus der KRK Individualrechte abzuleiten und Art. 2 KRK als Generalklausel zu betrachten, die durch die nachfolgenden Bestimmungen konkretisiert wird. Die Zielrichtung der KRK ist primär nach innen gerichtet, da ihre Erfüllung durch die Vertragsstaaten vor allem gegenüber den jeweiligen Kindern im Hoheitsbereich erfolgt, was gegen einen Vertrag mit rein zwischenstaatlichen Verpflichtungen spricht.48 Würde man die Normen der KRK lediglich als Staatenverpflichtungen ansehen, würden einige Normen des Übereinkommens einen geringeren Schutzstandard enthalten als er nach Völkergewohnheitsrecht oder anderen Menschenrechtsabkommen allen Menschen gegenüber besteht, was den in der Präambel genannten Hauptzweck des Vertrags, den Menschenrechtsschutz der Kinder zu verbessern, wirkungslos werden ließe. Sollen aus der Konvention nun unmittelbar Aussagen für die Problematik der Spätabbrüche und der damit zusammenhängenden Frage des pränatalen Lebensschutzes hergeleitet werden, so ist zunächst festzustellen, ob der personale Anwendungsbereich eröffnet ist. Fällt das werdende Leben in den Schutzbereich der KRK könnten aus Art. 6 I KRK Ansprüche hergeleitet werden, denn dieser verbürgt das Recht auf Leben. Ebenfalls kämen Rechte aus Art. 6 II KRK in Betracht, nachdem die Vertragsstaaten in größtmöglichem Umfang das Überleben und die Entwicklung des Kindes zu gewährleisten haben. Ist unter dem hier verwendeten Begriff des Kindes bereits der Nasciturus zu verstehen, so könnte auch dessen Entwicklung im Mutterleib unter Art. 6 II KRK zu fassen sein. Es läge mit der KRK erstmalig ein internationales Menschenrechtsabkommen vor, das das Kind vor der Geburt als Rechtsträger anerkennen würde. In den Pakten und der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte steht nämlich der Schutz der werdenden Mutter im Vordergrund, während dem Schutz des Ungeborenen lediglich eine abgeleitete Bedeutung zukommt.49 Die KRK definiert in Art. 1 ihren Anwendungsbereich. Demnach ist Kind im Sinne der Konvention, „jeder Mensch, der das achtzehnte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, soweit die Volljährigkeit nach dem auf das Kind anzuwendenden Recht nicht früher eintritt.“ Somit ist eine Altersgrenze nach oben bestimmt, über die Anwendbarkeit auf den Zeitpunkt vor der Geburt enthält Art. 1 KRK hingegen keine Hinweise. Der Wortlaut des Art. 6 I KRK spricht eher gegen eine Einbeziehung des Nasciturus in den Schutzbereich, da hier von einem „angeborenen“ Recht auf 47  BSGE

Bd. 106, Urteil vom 29.04.2010, S. 101 (110). Die UN-KRK, S. 9. 49  Habib, in: Torelli, La Protection, S. 73 f. 48  Cremer,



II. Internationaler und supranationaler Schutz der Menschenrechte93

Leben die Rede ist, was dafür spricht, die Konventionsrechte erst postnatal anzuwenden. Hierfür spricht auch der Gesamtzusammenhang, da die folgenden Rechte der Konvention sich thematisch zumeist eindeutig auf Zustände beziehen, die erst nach einer Geburt relevant werden können. Andererseits ist die Präambel gemäß Art. 31 II WVK grundsätzlich bei der Vertragsauslegung heranzuziehen. Diese bestimmt, „dass, wie in der Erklärung der Rechte des Kindes ausgeführt ist, ‚das Kind wegen seiner mangelnden körperlichen und geistigen Reife besonderen Schutzes und besonderer Fürsorge, insbesondere eines angemessenen rechtlichen Schutzes vor und nach der Geburt, bedarf‘ “50. Hierbei bleibt jedoch eine Konkretisierung dessen, was als angemessen anzusehen ist, aus. Ferner ist zu berücksichtigen, dass eine Vereinbarung darüber getroffen wurde, dass diesem neunten Präambelsatz kein Einfluss bei der Auslegung des operativen Teils der Konvention zukommen soll.51 Der Vorsitzende der Arbeitsgruppe für den Entwurf der KRK Lopatka gab auf Vorschlag des Redaktionskomitees und in Übereinstimmung mit der Arbeitsgruppe die Erklärung zu Protokoll: „Mit der Annahme dieses Präambelsatzes verfolgt die Arbeitsgruppe nicht die Absicht, der Auslegung des Art. 1 oder einer anderen Bestimmung des Übereinkommens durch die Vertragsstaaten vorzugreifen“52. Dem Vertragstext lässt sich folglich kein eindeutiger Hinweis darauf entnehmen, ob bereits das pränatale Leben dem Schutzbereich der Konvention unterfallen soll. Nach Art. 32 WVK können in solch einem Fall im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die vorbereitenden Arbeiten herangezogen werden. Im Rahmen der Beratungen zur KRK nahm die Frage des pränatalen Lebensschutzes viel Raum ein, obwohl die Verfasser zunächst bestrebt waren, die Problematik, aufgrund der insoweit bestehenden kulturellen, religiösen und politischen Differenzen, auszuklammern, da sie eine Einigung aufgrund der spezifischen Interessen für unerreichbar hielten.53 Während der Debatte sprachen sich insbesondere Senegal54 und Malta55 dafür aus, das Kindsein bereits auf den vorgeburtlichen Zeitpunkt zu erstrecken, nahmen ihre Vorschläge dann aber in der zweiten Lesung mit der Begründung zurück, mit Einführung der Präambel werde die Schutzbedürftigkeit des Kindes vor der

Übereinkommen über die Rechte des Kindes, S. 10. Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 397; UN Doc. E/CN.4/ 1989/48, para. 43. 52  UN Doc. E/CN.4/1989/48, para. 11. 53  Eriksson, in: GYIL 1993, S. 86 (96). 54  UN Doc. E/CN.4/1989/48, para. 76; UN Doc. E/CN.4/1989/48, para. 15 f. 55  UN Doc. E/CN.4/1989/WG.1/WP.9; Detrick, UNC, S. 117 f. 50  Bmfsfj,

51  Müller-Terpitz,

94

D. Juristische Ausgangslage

Geburt anerkannt.56 Die Regelung zum Beginn der Rechtsstellung des Kindes wurde insbesondere auf den Vorschlag von Marokko57 aus Art. 1 der KRK gestrichen, aber auch Frankreich und England vertraten den Standpunkt, der Beginn der Rechtsstellung des Kindes solle erst ab der Lebend­ geburt eintreten.58 Die kroatische Regierung bat das Komitee um Rat, ob das Recht eines Mädchens, sich für eine Abtreibung zu entscheiden, eingeschränkt werden solle und ob es nicht vorzuschreiben sei, die Eltern hierüber zu informieren. Kroatische Ärzte befürworteten eine Informationspflicht der Eltern, damit diese, wenn es später zu Komplikationen käme, wüssten, dass ihr Kind eine Abtreibung hatte, während Juristen überwiegend die Entscheidungsfreiheit des Mädchens hierdurch als zu weit eingeschränkt sahen.59 Das Komitee gab an, hierauf keine eindeutige Antwort geben zu können, der Staat solle vielmehr versuchen, sicherzustellen, dass die betreffende gesetzliche Regelung die Konvention einhalte, hierbei insbesondere Art. 3 und Art. 12 KRK.60 Somit standen im Rahmen der Beantwortung der Fragen die Rechte des schwangeren Mädchens im Vordergrund, während zu dem eventuell ebenfalls geschützten Recht des Nasciturus keine Aussagen getroffen wurden. Ferner wurden im Rahmen der Beratungen Abtreibungen als Mittel der Familienplanung kritisiert, besonders in Bezug auf die Lage in Nicaragua. Ausgangspunkt war abermals nicht die Frage des pränatalen Lebensschutzes, sondern die hohe Muttersterblichkeit der sich häufig noch im Teenageralter befindlichen Schwangeren bei heimlich vorgenommenen Eingriffen.61 Zwar gibt es Staaten, die Gesetze eingeführt haben, nach denen späte Schwangerschaftsabbrüche nach festgestellter kindlicher Anomalie zulässig sind, im Rahmen der Beratungen zur KRK ging das Komitee aber nicht auf einen unmittelbaren Bezug dieser Regelungen zur KRK – oder auf einen Verstoß gegen diese – ein. Mit Blick auf Art. 1 KRK ist davon auszugehen, dass das ungeborene ­ eben nicht unter den Schutz des Art. 6 KRK fällt, hierfür spricht neben L dem Wortlaut, dass die Mehrheit der Staaten während der Ausarbeitung der Konvention einen Bezug auf den Zeitpunkt der Empfängnis als Beginn des ­Lebensschutzes ausdrücklich abgelehnt hat.62 Dieses Ergebnis wird dadurch untermauert, dass es sich ansonsten nicht erklären ließe, warum die KRK, 56  UN

Doc. E/CN.4/1989/48, para. 77. Doc. E/CN.4/L.1542, para. 5. 58  Verschraegen, Die Kinderrechtskonvention, S. 21. 59  UN Doc. CRC/C/SR.281, para. 3. 60  UN Doc. CRC/C/SR.281, para. 5. 61  UN Doc. CRC/C/3/Add.25, para. 122. 62  Schmahl, KRK, Art. 6, Rn. 7. 57  UN



II. Internationaler und supranationaler Schutz der Menschenrechte95

wenn sie sich an einem Kindbegriff orientiert, der bereits das vorgeburtliche Leben erfassen soll, nicht das Verbot der Vollstreckung der Todesstrafe an Schwangeren enthält, wie es in Art. 6 V IPbürgR zu finden ist.63 Ebenso finden sich derartige Regelungen in Art. 6 IV des Zusatzprotokolls vom 8. Juni 1977 zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer nicht internationaler bewaffneter Konflikte und in Art. 76 III des I. Zusatzprotokolls. Nach alledem kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Übereinkommen bindende Verpflichtungen zum Schutz des ungeborenen Lebens begründet.64 4. Entscheidungen des EGMR Vergleicht man die Vorschriften der EMRK mit denen des Grundgesetzes, finden sich keine unmittelbaren Textkollisionen, hinzu kommt ein Harmonisierungseffekt durch die Auslegung der Grundrechte unter Berücksichtigung der EMRK.65 Somit erscheint es wahrscheinlicher, dass richterliche, auf der Grundlage dieser Gewährleistungen ergangene, Einzelentscheidungen kollidieren, da die jeweiligen Wertungen über die Ausbalancierung der beteiligten Grundrechtspositionen auseinanderfallen.66 Da die Entscheidungen des EGMR bei dem Verständnis und der Auslegung der Grundrechte heranzuziehen sind, ist zunächst festzustellen, welche grundsätzlichen Aussagen zum Thema des Schwangerschaftsabbruchs den Entscheidungen des EGMR zu entnehmen sind. Insbesondere ist zu untersuchen, ob sich aus Art. 8 EMRK ein Recht der Frau auf Abtreibung ergibt, oder ob der Nasciturus „Mensch“ im Sinne von Art. 2 EMRK ist und er folglich ein Recht auf Leben nach dieser Vorschrift hat. a) Das Urteil Vo gegen Frankreich vom 08.07.2004 Im Jahr 2004 hatte der EGMR67 Gelegenheit, eine Grundsatzentscheidung zur Problematik des pränatalen Lebensschutzes zu treffen. Hierbei ging es nicht um die kollidierenden Interessen des Nasciturus und der Mutter, wie sie bei maternal gewünschten Schwangerschaftsabbrüchen aufeinandertreffen, sondern um die Frage des Lebensrechts des Ungeborenen, dessen Mutter die Schwangerschaft aufgrund einer ärztlichen Fehlbehandlung beenden musste. Die Konvention, S. 101. S. 34. 65  Klein, in: JZ 2004, S. 1176. 66  Klein, in: JZ 2004, S. 1176. 67  EGMR (Große Kammer), Urteil vom 8. Juli 2004 – 53924/00 (Vo/France); dt. Übersetzung, in: ÖIM-Newsletter (jetzt Newsletter Menschenrechte), 4/2004, S. 180. 63  Dorsch,

64  BT-Drs. 12/42,

96

D. Juristische Ausgangslage

Fraglich war insoweit, ob der Nasciturus als Rechtsträger angesehen werden kann und ob etwaige Schutzpflichten aus Art. 2 EMRK zu seinen Gunsten abgeleitet werden können. Zentral war die Frage, ob das Fehlen einer strafrechtlichen Sanktion für die fahrlässige Tötung eines Embryos ein Säumnis Frankreichs darstellt, das Recht auf Leben gemäß Art. 2 EMRK zu schützen. aa) Sachverhalt, Verfahren und Parteivorbringen Die Beschwerdeführerin begab sich im 6. Schwangerschaftsmonat zu einer regulären Schwangerschaftsuntersuchung in ein Krankenhaus in Lyon. Am gleichen Tag sollte bei einer Frau ähnlichen Nachnamens eine empfängnisverhütende Spirale entfernt werden. Infolge einer Verwechslung der Patientinnen und aufgrund von Verständigungsschwierigkeiten wurde der Eingriff versehentlich an der schwangeren Beschwerdeführerin vorgenommen, was zu einer Beschädigung der Fruchtblase mit erheblichem Fruchtwasserabgang führte. Da sich das Fruchtwasser nicht erneuerte, musste aus medizinischen Gründen ein Schwangerschaftsabbruch vorgenommen werden. Ein später eingeholtes Gutachten ergab, dass der weibliche Fötus 375 Gramm schwer und 20 bis 21 Wochen alt gewesen war. Nach der Entfernung aus dem Mutterleib habe er nicht geatmet, auch spräche nichts für eine morphologische Todesursache. Die Beschwerdeführerin stellte Strafanzeige gegen den behandelnden Mediziner. Es wurde ein Ermittlungsverfahren wegen fahrlässiger Körperverletzung an der Patientin selbst und fahrlässiger Tötung an dem Ungeborenen eingeleitet. Zunächst wurde der Arzt vor dem Tribunal Correctionnel von Lyon freigesprochen. Hinsichtlich der fahrlässigen Körperverletzung unterlag der Arzt dem Amnestiegesetz vom 3. August 1995, bezüglich der fahrlässigen Tötung befand das Gericht, eine solche sei nicht gegeben, da ein Fötus im Alter von bis zu sechs Monaten nicht lebensfähig und daher keine „menschliche Person“ im Sinne des französischen Strafgesetzbuchs sei.68 Dieses enthalte insoweit eine Lücke, die aber lediglich vom Gesetzgeber geschlossen werden könne. Die Cour d’Appel von Lyon bestätigte im Berufungsverfahren die Entscheidung in Bezug auf die fahrlässige Körperverletzung, erkannte aber hinsichtlich der fahrlässigen Tötung des Embryos auf schuldig. Zur Begründung der abweichenden Entscheidung stützte sich das Gericht im Wesentlichen auf Art. 2 EMRK, Art. 6 des UN-Pakts über bürgerliche und politische Rechte sowie Art. 6 KRK. All diese Bestimmungen würden den Lebensschutz für jedermann anerkennen, ganz besonders den für Kinder. Die Cour de Cassation habe diese Vorschriften bereits in einigen Urteilen angewandt. Heute könne nicht ausgeschlossen werden, dass ein Fö68  Verschraegen,

in: Baumann/Dickhuth-Harrach/Marotzke, FS für Otte, S. 417 f.



II. Internationaler und supranationaler Schutz der Menschenrechte97

tus zwischen der 23. und 24. SSW lebensfähig sei, was vor einigen Jahren noch unvorstellbar gewesen wäre. Aufgrund dessen verurteilte die Cour d’Appel den Arzt zu einer Bewährungsstrafe und einer Geldbuße. In letzter Instanz hob die Cour de Cassation das Urteil auf und führte hierzu an, die französische Vorschrift der fahrlässigen Tötung, Art. 221 VI code pénal, sei durch die Vorinstanz fehlerhaft interpretiert worden. Dem im Strafrecht geltenden Prinzip der engen Auslegung folgend, könne die Vorschrift, trotz der genannten internationalen Bestimmungen, nur auf den Schutz bereits geborener Menschen angewandt werden, der Fötus hingegen sei nicht als strafrechtlich geschütztes menschliches Leben anzusehen. Die Beschwerdeführerin wandte sich daraufhin an den EGMR, da nach ihrer Auffassung die Versagung einer strafrechtlichen Sanktion für die fahrlässige Beendigung der Existenz des Fötus Art. 2 EMRK verletze.69 Nach heutiger wissenschaftlicher Erkenntnis beginne das Leben mit der Befruchtung, sodass man bereits zu diesem Zeitpunkt nicht mehr von einer bloßen Zellansammlung ausgehen könne. Zwar sei nach französischem Recht unter gewissen Voraussetzungen ein Schwangerschaftsabbruch möglich, hierbei handele es sich jedoch um Ausnahmeregelungen. Auch beträfen diese das besondere Verhältnis der Mutter zu dem Ungeborenen, die strafrechtliche Verfolgung eines Dritten, der das Leben des Ungeborenen zerstöre, dürfe aber nicht ausgeschlossen werden. Den Konventionsstaaten stehe es nicht frei, dem Embryo den Schutz des Art. 2 EMRK zu entziehen. Ohne den Schutz des Strafrechts bei Tötungsdelikten werde der Lebensschutz des Art. 2 EMRK entwertet. Den Weg zu den Verwaltungsgerichten habe sie nicht gewählt, da sie bei dieser Verfahrensart nicht die gerichtliche Feststellung der fahrlässigen Tötung ihres Kindes hätte erreichen können, dass dieser Rechtsweg nunmehr aufgrund von Verfristung abgeschnitten sei, beruhe auf der nicht vorhersehbaren Erfolglosigkeit des strafrechtlichen Verfahrens. Die französische Regierung stützte sich im Wesentlichen darauf, dass der Fötus im französischen Recht indirekt über den Körper der Mutter geschützt sei, da beispielsweise bei Unfällen das Absterben des Fötus als Beeinträchtigung der Organe der Frau angesehen werden könne. Die Beschwerdeführerin hätte auch das Krankenhaus auf Schadensersatz verklagen können, dies wäre erfolgversprechend gewesen, da die gerichtlichen Gutachten Organisationsprobleme im Krankenhaus von Lyon belegt hätten. Diese Klage hätte auch auf den Eingriff in das Leben des ungeborenen Kindes gestützt werden können, da die Verwaltungsgerichte es bisher nicht ausschlössen, den Fötus unter den Schutz des Art. 2 EMRK zu stellen. Die Regierung vertrat die Ansicht, dass selbst wenn Art. 2 EMRK anwendbar sei, er jedenfalls nicht zwingend einen strafrechtlichen Schutz bei fahrlässigem Fehlverhalten Dritter verlange. 69  Groh/Lange-Bertalot,

in: ZfL 2005, S. 2.

98

D. Juristische Ausgangslage

Die französische Regierung wies darauf hin, dass in der Wissenschaft keine endgültige Antwort auf die Frage gefunden sei, wann menschliches Leben beginne. Die Artikel der EMRK ließen sich erst auf menschliche Wesen nach der Geburt anwenden, was sich aus der EMRK selbst ergebe, da die dort genannten abschließenden Einschränkungen zwangsläufig geborene Menschen beträfen. Die Konvention auf Föten anzuwenden hieße im Fall von erlaubten Schwangerschaftsabbrüchen ungeschriebene Ausnahmen zuzulassen, was aber bei solch einem fundamentalen Recht, wie dem Recht auf ­Leben, unvorstellbar sei. Anders als die Amerikanische Konvention für Menschenrechte in Art. 4 III stelle die EMRK gerade nicht das werdende Leben ab dem Zeitpunkt der Empfängnis unter Schutz. Andernfalls hätte man all die Staaten verurteilt, die sich zugunsten des Rechts der Frau für das Recht auf die Möglichkeit eines Schwangerschaftsabbruchs entschieden hätten. Unterstützt wurde die französische Regierung in ihrer Argumentation durch Stellungnahmen des Zentrums für Fragen der Fortpflanzung (Center for ­Reproductive Rights – CRR) und des Vereins für Familienplanung (Family Planning Association – FPA), die sich beide gegen die Einbeziehung des Fötus in den Schutzbereich des Art. 2 EMRK aussprachen. bb) Die Grundzüge der Urteilsbegründung Zunächst stellte der EGMR70 die bisherige Spruchpraxis der Straßburger Konventionsorgane zur Frage des Lebensrechts des Ungeborenen aus Art. 2 EMRK komprimiert dar und hob hervor, dass in den bisher entschiedenen Fällen, bei denen es um Gesetze über den Schwangerschaftsabbruch ging, das Ungeborene nicht als „Mensch“ angesehen worden sei. Die Straßburger Konventionsorgane hätten aber nicht ausgeschlossen, dass für das Ungeborene möglicherweise ein Lebensschutz aus Art. 2 EMRK hergeleitet werden könne, dieser aber jedenfalls durch Rechte und Interessen der Mutter beschränkt werde. Dass gegenüber dem Ungeborenen gewisse Garantien bestünden, ließe sich auch der Feststellung der Kommission entnehmen, wonach Art. 8 EMRK nicht dahingehend ausgelegt werden könne, dass eine Schwangerschaft und ihr Abbruch grundsätzlich ausschließlich Teil des Privatlebens der Mutter seien.71 Im Anschluss hob der Gerichtshof hervor, dass der hier zu entscheidende Fall auf einer anderen Ebene liege, es fehle an einem Konflikt zwischen der Mutter und dem Ungeborenen, da die Mutter hier gewillt gewesen sei, das Kind auszutragen. Somit stelle sich die Frage, ob die Tötung des Fötus im Hinblick auf Art. 2 EMRK strafrechtlich verfolgt 70  Vgl.

EGMR, Urteil vom 8. Juli 2004, NJW 11/2005, S. 727 (728 ff.). (Große Kammer), Urteil vom 8. Juli 2004 – 53924/00 (Vo/France),

71  EGMR

Punkt 76.



II. Internationaler und supranationaler Schutz der Menschenrechte99

werden müsse, um ihn nach dieser Vorschrift zu schützen. Es sei zudem fraglich, ob eine Einmischung des Gerichtshofs in die Frage, wer Mensch sei und wann das Leben beginne, zweckmäßig sei, da die Frage des Rechtsschutzes in diesem Bereich innerhalb der Mehrzahl der Vertragsstaaten nicht gelöst sei und es an einem europäischen Konsens, wann wissenschaftlich und juristisch gesehen das Leben beginne, fehle. Den Vertragsstaaten sei insoweit ein weiter Ermessensspielraum zuzugestehen. Des Weiteren führt der Gerichtshof aus, der zur Entscheidung stehende Fall mache die Beantwortung der Frage, ob der Fötus im Mutterleib Mensch im Sinne von Art. 2 EMRK sei, nicht erforderlich, denn selbst wenn dies der Fall wäre, habe der französische Staat die im Bereich des öffentlichen Gesundheitswesens geltenden Anforderungen an den Schutz des ungeborenen Lebens nicht verkannt. Der gewährte Rechtsschutz genüge den Anforderungen des Art. 2 EMRK, da eine Klage vor dem Verwaltungsgericht es ermöglicht hätte, das ärztliche Verschulden festzustellen und Schadensersatz zugesprochen zu bekommen, ein hinreichend wirksamer Rechtsbehelf habe mithin vorgelegen. Selbst wenn man von einer Anwendbarkeit des Art. 2 EMRK ausgehe, sei dieser demnach zumindest nicht verletzt, da eine strafrechtliche Verfolgung in diesem Fall nicht notwendig sei. cc) Sondervoten Die Große Kammer entschied mit 14:3 Stimmen, dass Art. 2 EMRK nicht verletzt sei. Dem Urteil sind vier Sondervoten angefügt. Hiervon stammen zwei von Richtern, die für eine Verletzung von Art. 2 EMRK gestimmt haben. Die anderen zwei wurden von Richtern verfasst, die zwar im Ergebnis mit der Entscheidung der Großen Kammer übereinstimmen, nicht aber mit der Begründung. Sämtlichen Sondervoten ist das Bestreben zu entnehmen, die Reichweite des Anwendungsbereichs des Art. 2 EMRK zu klären und diese Frage nicht weiterhin, wie im Urteil geschehen, offen zu lassen. (1) Abweichende Urteilsbegründung des Richters Rozakis In seinem Sondervotum stellt Richter Rozakis72 dar, dass seines Erachtens Art. 2 EMRK in dem vorliegenden Fall nicht anwendbar sei. Im Wesent­ lichen begründet er die Unanwendbarkeit damit, dass nach dem derzeitigen Stand von Wissenschaft, Recht und Moralvorstellungen in Europa das Recht auf Leben des Ungeborenen noch nicht anerkannt sei. Zwar sei das Leben des Ungeborenen in gewisser Hinsicht geschützt, es könne aber nicht dem 72  Seiner Auffassung schlossen sich die Richterin Thomassen sowie die Richter Caflisch, Fischbach und Lorenzen an.

100

D. Juristische Ausgangslage

Leben nach der Geburt gleichgesetzt werden, daher komme ihm kein Recht auf Leben in dem Sinne zu, wie Art. 2 EMRK es garantiere. Die Mehrheit der Richter habe sich bei der Entscheidung bemüht, eine neutrale Position einzunehmen. Die vom Gericht verwendete Formel „selbst wenn das der Fall ist“ mache jedoch deutlich, dass die Mehrheit sehr wohl einen direkten Bezug zu Art. 2 EMRK sehe, den Rozakis aber für unanwendbar hält. Seine Neutralität halte der Gerichtshof im Anschluss nicht durch, da er für den Fall der hypothetischen Anwendbarkeit des Art. 2 EMRK auf sich daraus ergebende verfahrensrechtliche Garantien eingehe, die Herleitung prozeduraler Pflichten setze aber stets zunächst die Anwendbarkeit der Norm voraus. (2) Abweichende Urteilsbegründung des Richters Costa Richter Costa73 hätte es für vorzugswürdig gehalten, die Anwendbarkeit des Art. 2 EMRK ausdrücklich zu bejahen und nicht lediglich hypothetisch zu unterstellen. Die Europäische Kommission für Menschenrechte (EKMR) und der Gerichtshof haben sich seines Erachtens bereits auf den Standpunkt gestellt, dass Art. 2 EMRK auf das werdende Leben anwendbar sei, ohne aber zugleich festzustellen, dass der Fötus ein Mensch sei. Das Unvermögen der Ethik, zu einem Konsens bezüglich der Begriffe „Mensch“ und „Recht auf Leben“ zu kommen, hindere nicht an einer Rechtsbestimmung wie sie auch für andere Begriffe wie „Strafrecht“ oder „Gericht“ vorlägen. So hätten auch der Oberste Gerichtshof Norwegens, das Bundesverfassungsgericht Deutschlands und der Verfassungsgerichtshof Spaniens angenommen, dass das Recht auf Leben für den Fötus gelte, sei es nach Art. 2 EMRK oder nach nationalen Regelungen, ohne dass es sich dabei um ein absolutes Recht handele. Für den Gerichtshof gebe es hier keinen Grund, zurückhaltender zu sein. Da es sich um kein absolutes Recht handele, habe der nationale Gesetzgeber die getroffenen Ausnahmen dann zu rechtfertigen. Zum Ende seiner Ausführungen betont Richter Costa nochmals, seines Erachtens gebe es vor der Geburt ein Leben, das in den Schutzbereich des Art. 2 EMRK falle, ohne weitere Begründung schließt er sich dann jedoch dem Urteil der Mehrheit an, dass Art. 2 EMRK in dem vorliegenden Fall jedenfalls nicht verletzt sei. (3) Abweichende Meinung des Richters Ress Richter Ress hebt in seinem Sondervotum zunächst die Verpflichtung Frankreichs hervor, wirksame Schutzmechanismen zu schaffen, um die fahrlässige Tötung eines ungeborenen Kindes zu verhindern. Die Möglichkeit einer Schadensersatzklage vor dem Verwaltungsgericht hält er insoweit nicht 73  Dieser

Meinung schloss sich Richter Traja an.



II. Internationaler und supranationaler Schutz der Menschenrechte101

für ausreichend. Dabei gehe es hierbei nicht vorrangig um die Frage der Vergeltung, sondern um vorbeugenden Schutz. Über die Sanktionen des Strafrechts könne eine Gesellschaft ihre Bürger am klarsten und striktesten warnen und die vorrangig zu schützenden Werte herausstellen. Finanzielle Verantwortlichkeit mit Entschädigung als Folge komme beim Lebensschutz nur sekundär in Betracht, außerdem sei zu berücksichtigen, dass Krankenhäuser und Ärzte gegen solche Risiken zumeist abgesichert seien, was den Druck verringere. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass grundsätzlich auch Disziplinarmaßnahmen gegen einen Arzt eine Alternative sein könnten, wobei aber zu beachten sei, dass diese nie dem allgemeinen Unwerturteil gleichkämen, das sich in einer Strafe ausdrücke. Daneben müsse gesehen werden, dass im vorliegenden Fall die Behörden zu keiner Zeit Disziplinarmaßnahmen gegen den behandelnden Arzt eingeleitet hätten, was zeige, dass Frankreich eine strafrechtliche Regelung benötige, in jedem Fall aber eine strikte disziplinarrechtliche Praxis, um einen effektiven Schutz des Lebens Ungeborener zu gewährleisten. Das ungeborene Leben falle unter den Schutz des Art. 2 EMRK, wenn es auch zulässige Unterscheidungen beim Schutz zwischen Embryonen und geborenen Kindern gebe. Der Schutz des Embryos im Rahmen der Konvention könne nicht mehr allein über den Schutz der Mutter geregelt werden, diese seien zwei „unterschiedliche menschliche Wesen“74, die jeweils ihres eigenen Schutzes bedürften. In der Spruchpraxis der EKMR und des Gerichtshofs fänden sich Hinweise, dass Art. 2 EMRK auf das ungeborene Leben anwendbar sei, es habe sich ein Konzept des gerechten Ausgleichs zwischen den Interessen der Gesellschaft und des Einzelnen herausgebildet. Zwar sei diese Linie in Zusammenhang mit gewünschten Schwangerschaftsabbrüchen entwickelt worden, doch wären die Erwägungen nicht erforderlich gewesen, wenn die EKMR und der Gerichtshof stets von einer Unanwendbarkeit des Art. 2 EMRK auf das Ungeborene ausgegangen wären. Dieses Ergebnis werde gestützt, wenn man einen Blick auf die Praxis der Vertragsstaaten werfe, die deutlich zeige, dass das Recht auf Leben sich grundsätzlich auch auf das ungeborene Kind beziehe, denn es bedürfe keiner spezifischen Regelungen zum Schwangerschaftsabbruch, wenn der Fötus bis zur Geburt ohnehin dem freien Recht der schwangeren Frau unterliege. Sollte diese Auffassung, wonach Art. 2 EMRK sich auch auf das ungeborene Leben bezieht, Auswirkungen auf die Gesetze zum Schwangerschaftsabbruch haben, so ergebe sich hieraus kein Grund, das Recht auf Leben des Ungeborenen abzulehnen. Da der Fötus im vorliegenden Fall unstreitig lebensfähig gewesen sei, habe nicht entschieden werden müssen, wann das menschliche Leben beginne. Abschließend betont Ress noch einmal, dass es hinsichtlich der Anwendbarkeit des Art. 2 EMRK keinen Ermessensspielraum gebe, ein 74  EGMR,

Urteil vom 8. Juli 2004, NJW 11/2005, S. 727 (734).

102

D. Juristische Ausgangslage

Ermessen komme den Staaten lediglich bei der Wahl der Maßnahme zu, mit der sie ihrer sich aus Art. 2 EMRK gegenüber dem ungeborenen Leben ergebenden Schutzpflicht nachkommen. Dies sei – wie dargelegt – entweder in Form von strikten Disziplinarmaßnahmen oder mithilfe des Strafrechts möglich. (4) Abweichende Meinung der Richterin Mularoni Die Richterin Mularoni75 kommt in ihrem Sondervotum zu dem Ergebnis, dass der von Frankreich der Beschwerdeführerin gewährte Rechtsschutz angesichts der in Art. 2 EMRK mit enthaltenen verfahrensrechtlichen Garantien nicht genügt habe. Zu dem Zeitpunkt, als die Beschwerdeführerin Anzeige erstattet habe, sei von dem französischen Staatsrat noch die Auffassung vertreten worden, eine Haftung trete nur in Fällen grober Fahrlässigkeit ein. Nach damaliger Rechtslage wäre der Erfolg einer Klage vor dem Verwaltungsgericht demnach äußerst fragwürdig gewesen. Ihre Bevorzugung des strafrechtlichen Rechtswegs habe die Beschwerdeführerin nachvollziehbar damit begründet, dass eine strafrechtliche Untersuchung die Feststellung der Verantwortlichkeit erlaube. Da der eingetretene Schaden nicht zweimal geltend gemacht werden könne, sei ihr auch nicht anzulasten, dass sie nicht gleichzeitig beide Wege beschritten habe. Die Verjährungsfrist sei abgelaufen gewesen, als das Strafverfahren geendet habe. Folglich könne man die Auffassung vertreten, dass der Beschwerdeführerin kein effektiver Rechtsbehelf an die Hand gegeben worden sei. Auch Mularoni hält Art. 2 EMRK für anwendbar und verletzt. Die Anwendbarkeit begründet sie insbesondere damit, dass die Konvention evolutiv ausgelegt werden müsse, um auf die großen Gefahren der heutigen Zeit für das menschliche Leben antworten zu können. Die Mittel zu genetischer Manipulation und die Möglichkeit einer Verwertung wissenschaftlicher Ergebnisse unter Verstoß gegen Würde und Identität des Menschen verlangten dies. Dass der Mensch erst mit Geburt Rechtspersönlichkeit erlange, stehe dem Ergebnis nicht entgegen. Der Fötus sei zwar noch nicht unabhängig von der Mutter, dies seien Kleinstkinder aber auch nicht und dennoch sei der Fötus ein von der Mutter zu unterscheidendes Wesen, von dem man womöglich bereits Gewicht, Maße, Geschlecht und eventuelle Fehlbildungen kenne und das eines Schutzes bedürfe. Art. 2 EMRK sei verletzt, da das französische Recht das Recht auf Leben nicht geschützt habe.

75  Ihrer

Ansicht schloss sich Richterin Strážnická an.



II. Internationaler und supranationaler Schutz der Menschenrechte103

b) Die Urteile Draon gegen Frankreich und Maurice gegen Frankreich vom 06.10.2005 Die diesen Urteilen76 aus dem Jahr 2005 zugrundeliegenden Beschwerden wurden von Eltern behinderter Kinder eingebracht. Die jeweiligen Mütter unterzogen sich während der Schwangerschaft Fruchtwasseruntersuchungen, bei denen – wie später durch das Verwaltungsgericht festgestellt – grob fahrlässig schwere genetische Anomalien der Föten übersehen wurden. Die Eltern strengten daraufhin Verfahren gegen den Krankenhausträger an und forderten Ersatz des durch die Behinderung ihrer Kinder erlittenen immate­ riellen und materiellen Schadens. Durch ein im Jahr 2002 erlassenes Gesetz wurde in Frankreich die Haftung von Ärzten und medizinischen Einrichtungen gegenüber Eltern, deren Kinder aufgrund einer grob fahrlässig nicht diagnostizierten Erkrankung mit Behinderung geboren wurden, für besondere, sich aus der Behinderung ergebende Aufwendungen, eingeschränkt. Damit wollte der Gesetzgeber der Rechtsprechung des Conseil d’Etat und der Cour de Cassation einen Riegel vorschieben, die diese besonderen Aufwendungen in ständiger Rechtsprechung zubilligten. Das Verwaltungsgericht erkannte in beiden Fällen auf grobe Fahrlässigkeit des Krankenhausträgers, durch welche die Eltern der Möglichkeit einer Abtreibung aus medizinischen Gründen beraubt worden seien. Den Eltern wurde Schadensersatz zugesprochen, der jedoch nicht die aus der Behinderung des jeweiligen Kindes resultierenden Mehrkosten umfasste. Neben der Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren aus Art. 6 EMRK, des Rechts auf wirksame Beschwerde gemäß Art. 13 EMRK und des Rechts auf Achtung des Eigentums nach Art. 14 EMRK rügten die Beschwerdeführer die Verletzung von Art. 8 EMRK, der das Recht auf die Achtung des Familienlebens verbürgt. Hierzu stellte der EGMR einstimmig fest, dass es auf die Frage der Anwendbarkeit von Art. 8 EMRK in Fällen wie den vorliegenden nicht ankomme, da er jedenfalls nicht verletzt sei. Die Entscheidung des französischen Gesetzgebers, die Pflegekosten behinderter Kinder nicht anhand des allgemeinen Haftungsrechts zu beurteilen, sondern im Rahmen der nationalen Solidarität zu tragen, sei zu respektieren. Es sei nicht Aufgabe des EGMR, solch innerstaatliche Systeme auf ihre Tauglichkeit hin zu untersuchen, vielmehr stehe den Staaten, gerade in diesem schwierigen gesellschaftlichen Bereich, ein weiter Ermessensspielraum zu. Somit sei kein Grund ersichtlich,

76  EGMR, Urteile vom 6. Oktober 2005 – 1513/03 (Draon/France) und 11810/03 (Maurice/France); dt. Übersetzung, in: Newsletter Menschenrechte 5/2005, S. 233 ff.

104

D. Juristische Ausgangslage

die durch den französischen Gesetzgeber getroffene Regelung für unvereinbar mit Art. 8 EMRK zu erklären. c) Das Urteil Tysiak gegen Polen vom 20.03.2007 In dem 2007 zu entscheidenden Fall hatte der EGMR77 darüber zu befinden, inwieweit das Verfahren, das eine Frau in Polen durchlaufen muss, um rechtmäßig eine Abtreibung durchführen lassen zu können, mit den Regeln der EMRK vereinbar ist. 1993 trat in Polen das neue Gesetz über „Familienplanung, Schutz des menschlichen Fötus und Bedingungen für erlaubte Abtreibung“ in Kraft, das einen Schwangerschaftsabbruch nur im Fall einer Gefahr für das Leben oder die Gesundheit der Schwangeren, bei schweren Missbildungen des Embryos sowie bei Vergewaltigung vorsieht. Nicht die schwangere Frau, sondern derjenige, der den Abbruch vornimmt, wird mit Strafe bedroht. Straffrei ist ein Arzt nach einem von ihm aus Gründen der Lebens- oder Gesundheitsgefahr für die Schwangere vorgenommenen Abbruch nur, wenn die Gefahr für die Frau zuvor von zwei Medizinern diagnostiziert wurde. Das Gesetz bestimmt in seiner Präambel, dass das Leben das fundamentale Gut des Menschen sei und daher der Lebens- und Gesundheitsschutz zu den Hauptverpflichtungen des Staates und seiner Bürger gehörten. Art. 1 Punkt 1 legt sodann fest, dass jedes menschliche Wesen von der Empfängnis an ein angeborenes Recht auf Leben habe. aa) Sachverhalt, Verfahren und Parteivorbringen Die Beschwerdeführerin war bereits Mutter zweier Kinder, als sie im Jahr 2000 erneut schwanger wurde. Da sie unter starker Kurzsichtigkeit litt und eine Verschlimmerung derselben durch die Schwangerschaft befürchtete, suchte sie drei Augenärzte auf. Diese kamen zu dem Ergebnis, dass infolge der Schwangerschaft eine pathologische Veränderung der Netzhaut der Beschwerdeführerin zu befürchten sei, welche mit der Gefahr des Verlustes des Augenlichts der Beschwerdeführerin einhergehe. Da die drohende Netzhautablösung aber nicht mit absoluter Sicherheit vorhersehbar war, weigerten sich die Mediziner, der schwangeren Beschwerdeführerin die für einen Schwangerschaftsabbruch erforderliche Bestätigung auszustellen. Ende April bestätigte eine Allgemeinmedizinerin die Gesundheitsgefahr für die Schwangere, da wegen der durch Kaiserschnitt durchgeführten zwei bereits erfolgten 77  EGMR, Urteil vom 20. März 2007 – 5410/03 (Tysiac/Poland); dt. Übersetzung, in: Newsletter Menschenrechte, 2/2007, S. 82 ff.



II. Internationaler und supranationaler Schutz der Menschenrechte105

Geburten eine Verletzung der Gebärmutter drohe, ferner wies sie auf die pathologische Veränderung der Netzhaut und die Sehschwäche hin. Mit diesem Attest wandte die Beschwerdeführerin sich an ein Krankenhaus in Warschau mit dem Wunsch, den rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruch vornehmen zu lassen. Der Leiter der gynäkologischen Abteilung der Warschauer Klinik vermerkte auf dem Attest, dass weder die vorhandene Sehschwäche noch die vorangegangenen Geburten seines Erachtens den Abbruch rechtfertigten. Daraufhin brachte die Beschwerdeführerin ihr drittes Kind zur Welt. Nach der Geburt kam es zu einer erheblichen Verschlechterung der Sehkraft der Beschwerdeführerin, der eine völlige Erblindung droht. Die Beschwerdeführerin versuchte, den Leiter der gynäkologischen Abteilung des Warschauer Krankenhauses strafrechtlich zu belangen, da sie aufgrund seiner Verweigerung des Schwangerschaftsabbruchs durch den fortschreitenden Verlust ihrer Sehkraft eine schwere Körperverletzung erlitten habe. Daneben strengte sie ein Disziplinarverfahren gegen den Arzt an. Beide Verfahren wurden eingestellt. Drei Gutachter hatten einen Zusammenhang zwischen dem Verlust der Sehkraft und der Schwangerschaft verneint, die eingetroffene Netzhautveränderung sei auch ohne Schwangerschaft zu erwarten gewesen. Die Beschwerdeführerin rügte vor dem EGMR eine Verletzung der Art. 3, 8, 13 und 14 EMRK. Die polnische Regierung wandte ein, die Beschwerde sei unzulässig, da die Beschwerdeführerin keine zivilrechtliche Klage gegen die verantwortlichen Mediziner eingebracht habe und es folglich an der Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtswegs fehle. bb) Die Grundzüge der Urteilsbegründung Im Wesentlichen subsumiert der EGMR den Fall unter Art. 8 EMRK, dessen Anwendbarkeit er im vorliegenden Fall als unbestritten ansieht. Er überprüft sodann nicht, wie von der Beschwerdeführerin gerügt, einen Eingriff in die durch Art. 8 EMRK geschützten Rechte, sondern macht zur Ausgangsfrage, ob die polnische Regierung der sich ebenfalls aus Art. 8 EMRK ergebenden Schutzpflicht gegenüber werdenden Müttern in ausreichendem Maße nachgekommen ist. Das Privatleben umfasse auch die physische und psychische Integrität, sodass eine positive Staatenverpflichtung bestehe, dieses Recht auf Achtung der Integrität zu schützen. Wenn sich der polnische Gesetzgeber dafür entschieden habe, Schwangerschaftsabbrüche unter gewissen Voraussetzungen zuzulassen, dürfe er den rechtlichen Rahmen nicht so gestalten, dass die Frau an der tatsächlichen Inanspruchnahme gehindert werde. Gerade in den Fällen, in denen zwischen der schwangeren Frau und den behandelnden Medizinern Uneinigkeit über

106

D. Juristische Ausgangslage

das Vorliegen der Voraussetzungen für einen legalen Abbruch bestehe, müsse das verfahrensrechtliche Vorgehen klar und unmissverständlich geregelt sein. Die Rechtsstaatlichkeit verlange, dass über Maßnahmen, durch die grund­ legende Menschenrechte berührt werden, ein unabhängiger Spruchkörper entscheide, der die dem Fall zugrunde liegenden Beweise prüfen könne und vor dem die Frau rechtliches Gehör fände. Hierbei spiele der Zeitfaktor eine wesentliche Rolle, um die Gefahr von Gesundheitsschädigungen der den Abbruch wünschenden Frau zu vermeiden, die mit einem Spätabbruch der Schwangerschaft einhergehen könnten. Das Fehlen solch eines innerstaat­ lichen Verfahrens im polnischen Recht führe dazu, dass der polnische Staat seine sich aus Art. 8 EMRK ergebenden Verpflichtungen nicht erfülle. Es sei nicht Aufgabe des EGMR, die Beurteilungen der handelnden Mediziner auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen, entscheidend sei allein, dass das polnische Recht keinen wirksamen Mechanismus für die Fälle bereithalte, in denen die Hilfe suchende Frau in ihrer Auffassung von der Meinung des Spezialisten abweiche, der die Voraussetzungen für die Indikationsstellung attestieren solle. Die Einwände der polnischen Regierung wies der EGMR zurück, rein re­ trospektive Maßnahmen seien nicht ausreichend, um den vorgeschriebenen Schutz für die physische Integrität von schutzbedürftigen Personen in solch einer verletzlichen Position sicherzustellen. d) Das Urteil A., B. und C. gegen Irland vom 16.12.2010 In diesem im Jahr 2010 erlassenen Urteil prüfte der EGMR78 ausdrücklich, ob das in Irland bestehende Verbot von Abtreibungen aus gesundheit­lichen Gründen oder aus Gründen des Wohlbefindens der Frau, das durch Art. 8 EMRK geschützte Privatleben der Frau unverhältnismäßig beschränkt. Grundsätzlich sind Abtreibungen in Irland verboten und mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht. Einem Urteil des Supreme Court zufolge79 ist eine Abtreibung erlaubt, wenn durch die Schwangerschaft das Leben der werdenden Mutter tatsächlich erheblich gefährdet ist. Der Staat erkennt das Lebensrecht des Ungeborenen an und garantiert, dieses – unter Berücksichtigung desselben Rechts der Frau – zu achten, zu schützen und zu verteidigen. Allerdings ist es nicht untersagt, zwecks Durchführung eines Schwangerschaftsabbruchs in ein anderes Land zu reisen und diesen dort vornehmen zu lassen. 78  EGMR (Große Kammer), Urteil vom 16. Dezember 2010 – 25579/05 (A., B., C./Ireland); dt. Übersetzung, in: Newsletter Menschenrechte 6/2010, S. 368 ff. 79  Supreme Court, Urteil vom 5. März 1992 No. 846P, The Attorney General Plaintiff v. X and Others Defendants.



II. Internationaler und supranationaler Schutz der Menschenrechte107

aa) Sachverhalt, Verfahren und Parteivorbringen Die Beschwerdeführerinnen A., B. und C. reisten ins Ausland, um dort einen Schwangerschaftsabbruch durchführen zu lassen. Die Beschwerdeführerin A. war bereits Mutter von vier Kindern, als sie ungewollt schwanger wurde. Ihre Kinder lebten aufgrund früherer Alkoholprobleme der A. in Pflege. Die Beschwerdeführerin fürchtete, eine weitere Schwangerschaft könne eine geplante Familienzusammenführung gefährden und bei ihr postnatale Depressionen auslösen. B. wurde ebenfalls ungeplant schwanger und zunächst von zwei Ärzten vor einer ektopischen Schwangerschaft gewarnt, die jedoch zum Zeitpunkt ihrer Reise ins Ausland bereits ausgeschlossen war. Grund für den Abbruch der Schwangerschaft war, dass die Beschwerdeführerin sich nicht in der Lage sah, ein Kind alleine großzuziehen. Sowohl A. als auch B. gingen davon aus, in Irland nicht zu einem rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruch berechtigt zu sein. C. litt an einer seltenen Krebserkrankung und war infolgedessen mit Chemotherapie behandelt worden. In Unwissenheit von ihrer Schwangerschaft ließ sie mehrere Untersuchungen durchführen. Krebssymptome hatte sie zu diesem Zeitpunkt nicht mehr. In der Folge konsultierte sie mehrere Ärzte, um sich über die Auswirkungen der Schwangerschaft auf ihren Gesundheitszustand und die möglichen Folgen der während der Schwangerschaft durchgeführten Tests für das ungeborene Kind zu informieren. Aufgrund der weiterhin bestehenden Ungewissheit entschloss sie sich für einen Schwangerschaftsabbruch im Ausland, da sie davon ausging, ihr Recht auf Abtreibung in Irland nicht hinreichend belegen zu können. A. und B. rügten, das in Irland bestehende Verbot der Abtreibung aus gesundheitlichen Gründen oder solchen des Wohlbefindens der Frau führe zu einem Verstoß gegen Art. 3, 8, 13 und 14 der EMRK. Die Beschwerdeführerin C. machte darüber hinaus eine Verletzung des Art. 2 der EMRK geltend, da ihr in Irland keine geeigneten Mittel zur Feststellung ihres Rechts auf eine legale Abtreibung bei Bestehen von Lebensgefahr zur Verfügung gestanden hätten. Die irische Regierung zweifelte die Tatsachen zwar an, bestritt sie aber nicht ernstlich, sodass der EGMR davon ausging, A. habe den Abbruch aus gesundheitlichen Gründen und Gründen des Wohlergehens vornehmen lassen, B. zwecks ihres Wohlergehens und C., da sie eine Gefährdung ihres Lebens fürchtete.

108

D. Juristische Ausgangslage

bb) Die Grundzüge der Urteilsbegründung Wiederum ging der EGMR von der Anwendbarkeit des Art. 8 EMRK aus. Zwar ergebe sich aus diesem kein Recht der Schwangeren auf Abtreibung, aber jegliche Regelungen über den Schwangerschaftsabbruch berührten das Recht auf Achtung des Privatlebens der Frau und müssten sich mithin an Art. 8 EMRK messen lassen. Sodann prüfte der EGMR die Beschwerden von A. und B. im Hinblick auf die negative Verpflichtung des Staates, einen nicht gerechtfertigten Eingriff zu unterlassen, die Beschwerde der C. hingegen unter dem positiven Aspekt, ob nach Art. 8 EMRK eine positive Staatsverpflichtung bestehe, ein effektives Verfahren zur Verfügung zu stellen, anhand dessen Frauen ihren Anspruch auf eine legale Abtreibung in Irland feststellen lassen könnten. Zu den Beschwerden von A. und B. führte der EGMR aus, die irische Regelung, die einen Abbruch der Schwangerschaft aus Gründen einer maternalen Gesundheitsgefahr oder des Wohlbefindens verbiete, stelle einen Eingriff in das Privatleben der Frau dar. Sodann prüfte der EGMR, ob in diesem festgestellten Eingriff zugleich eine Konventionsverletzung liege oder ob er gemäß Art. 8 II EMRK gerechtfertigt sei. Die dem Abbruchverbot zugrundeliegenden Gesetze (§  58 Offences Against the Person Act 1861, Art. 40.3.3 der irischen Verfassung i. V. m. dem Urteil des Supreme Court) waren frei zugänglich und die Lage für die Beschwerdeführerinnen damit eindeutig und vorhersehbar. Der im irischen Recht gewährte Schutz des Ungeborenen basiere auf der moralischen Überzeugung der Mehrheit der irischen Bevölkerung. Die Wahrung dieser Werte sei ein legitimes Ziel, das die irische Gesetzgebung zum Abtreibungsrecht bestimme. Die der Frau auferlegten Beschränkungen verfolgten das Ziel, die Moral zu schützen, zu der in Irland der gewährte Schutz des Ungeborenen zähle. Sodann untersucht der EGMR, ob zwischen dem Recht der Beschwerdeführerinnen auf Achtung ihres Privatlebens und dem Schutz des ungeborenen Lebens nach irischen Moralvorstellungen ein gerechter Ausgleich geschaffen wurde. Für die folgende Abwägung der Rechte der Frau gegenüber dem Schutz des Ungeborenen ist es entscheidend, wie weit der EGMR den Beurteilungsspielraum der Konventionsstaaten („margin of appreciation“) zieht. Mit diesem Konzept steuert der EGMR seine Kontrolldichte gegenüber staatlichen Maßnahmen, gegen die in Straßburg Beschwerde geführt wird.80 Geht der EGMR von einem weiten Beurteilungsspielraum der Konventionsstaaten aus, 80  Pabel,

in: Büchner/Kaminski/Löhr, Abtreibung, S. 18.



II. Internationaler und supranationaler Schutz der Menschenrechte109

haben diese eine größere Freiheit zur Regelung im Bereich der betroffenen Grundrechte. Liegt hingegen ein enger Beurteilungsspielraum vor, überprüft der EGMR die staatlichen Maßnahmen im Hinblick auf die betroffenen Grundrechte detailliert. Beschränkt wird der dem Staat im Rahmen von Art. 8 EMRK zustehende Ermessensspielraum vor allem dann, wenn ein wichtiger Aspekt der Identität oder Existenz des Einzelnen auf dem Spiel steht.81 ­Besteht innerhalb der Konventionsstaaten hinsichtlich der Bedeutung eines ­betroffenen Interesses oder seiner Schutzmöglichkeit kein Konsens, so ist der Beurteilungsspielraum größer, insbesondere dann, wenn ein Fall sensible moralische und ethische Fragen aufwirft.82 Lassen sich innerhalb der euro­ päischen Mitgliedsstaaten hingegen für den Regelungsbereich einheitliche Standards ausmachen, wird der Beurteilungsspielraum hierdurch eingeschränkt. Zunächst stellt der EGMR fest, dass hinsichtlich der Sensibilität der betroffenen ethischen und moralischen Themen kein Zweifel bestehe, womit von einem weiten Ermessensspielraum Irlands auszugehen sei. Dieser könne aber durch das Bestehen eines Konsenses eingeschränkt sein, denn unter der Mehrheit der Konventionsstaaten bestehe immerhin dahingehende Übereinstimmung, Schwangerschaftsabbrüche liberaler zuzulassen, als dies nach dem irischen Recht der Fall sei. Aus Gesundheits- und Wohlergehensgründen hätten die betroffenen Beschwerdeführerinnen in 40 Staaten einen Abbruch vornehmen lassen können, aus reinen Wohlergehensgesichtspunkten immerhin noch in 35 Konventionsstaaten. Hingegen sähen lediglich drei Staaten strengere Regelungen als die irische vor. Trotz dieser gewissen Übereinstimmung, Schwangerschaftsabbrüche unter weniger strengen Voraussetzungen zuzulassen als in Irland, geht der EGMR von einem weiten Ermessensspielraum aus und überlässt die Frage des Schutzes des Ungeborenen und eines damit einhergehenden Schutzkonzepts weitgehend den Konventionsstaaten. Es bestehe nämlich gerade kein europäischer Konsens darüber, wann ein Leben in wissenschaftlicher oder rechtlicher Hinsicht beginne und somit könne die Frage, ob der Embryo eine Person im Sinne des Art. 2 EMRK sei, nicht beantwortet werden. Da die Rechte des Ungeborenen und der Schwangeren aber untrennbar miteinander verbunden seien, werde der Beurteilungsspielraum bezüglich des Lebensschutzes des Ungeborenen zwingend zu einem Ermessensspielraum, auf welche Weise ein Ausgleich zwischen den konkurrierenden Rechten des Fötus und der Frau geschaffen werden solle. 81  Grabenwarter/Pabel, EMRK, S. 150; EGMR (Große Kammer), Urteil vom 11. Juli 2002 – 28957/95 (Christine Goodwin/The United Kingdom), Punkt 90; EGMR (Große Kammer), Urteil vom 29. April 2002 – 2346/02 (Pretty/The United Kingdom), Punkt 61 und 65. 82  EGMR (Große Kammer), Urteil vom 16. Dezember 2010 – 25579/05 (A., B., C./Ireland), Punkt 232.

110

D. Juristische Ausgangslage

Infolge dieses weiten Ermessensspielraums sieht der EGMR durch die irische Regelung keinen Verstoß gegen Art. 8 EMRK, da ein gerechter Ausgleich der Interessen geschaffen worden sei. Die schwangere Frau könne legal ins Ausland reisen, um dort einen Abbruch durchführen zu lassen, auch stehe ihr ein ausreichender Zugang zu Informationen und medizinischer Versorgung in Irland zu, sodass das bei Gesundheits- und Wohlergehensgründen bestehende Abtreibungsverbot nicht außerhalb des staatlichen Ermessensspielraums liege. Im Rahmen der Beschwerde der C. kommt der EGMR hingegen zu dem Ergebnis, dass ein Verstoß gegen Art. 8 EMRK gegeben sei, da Irland seiner positiven Verpflichtung, das Recht der C. auf Achtung ihres Privatlebens effektiv zu schützen, nicht hinreichend nachgekommen sei. Die Beschwerdeführerin hatte die Untätigkeit der irischen Regierung gerügt, Art. 40.3.3 der Verfassung gesetzlich umzusetzen und ein funktionsfähiges Verfahren einzurichten, mit dem verbindlich hätte festgestellt werden können, ob sie zu einem in Irland legalen Schwangerschaftsabbruch aufgrund einer durch die Schwangerschaft bewirkten Lebensgefahr berechtigt gewesen wäre. Der EGMR untersuchte zunächst die von der Regierung aufgezeigten Möglichkeiten der Beschwerdeführerin, zu solch einer Feststellung zu kommen. Als Weg der außergerichtlichen Klärung hatte die Regierung den Konsultationsprozess zwischen der schwangeren Frau und ihrem behandelnden Mediziner angeführt. Der EGMR hält dies jedoch nicht für ein effektives Mittel, um zu der gewünschten Feststellung zu kommen. Zur Begründung führt er aus, die Gründe für eine legale Abtreibung seien durch Art. 40.3.3 der irischen Verfassung und die hierzu ergangene Rechtsprechung nur grob definiert. Ein Abbruch der Schwangerschaft sei danach zulässig, wenn die Wahrscheinlichkeit einer realen und substanziellen Gefahr für das Leben der Mutter bestehe, die nur durch den Abbruch abgewendet werden könne. Im irischen Recht seien keine Kriterien oder Verfahren eingeführt worden, anhand derer sich das Vorliegen dieser Voraussetzungen bestimmen ließe, was zu großen Unsicherheiten führe. Ferner seien die Regelungen des Offences Against the Person Act 1861 weiterhin in Kraft, die Schwangerschaftsabbrüche unter allen Umständen verböten, was die Unsicherheit der Betroffenen bestärke. Des Weiteren halte das irische System kein Verfahren bereit, das zu einer Klärung führen könne, wenn es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen der Schwangeren und dem Arzt oder zwischen mehreren Medizinern käme. Für die Frau und den Mediziner bestünde die Gefahr hoher Freiheitsstrafen, wenn sich eine im Konsultationsprozess getroffene Entscheidung für einen Schwangerschaftsabbruch im Nachhinein als fehlerhaft herausstelle. Somit führten die Bestimmungen zu einer Abschreckung, was den ärztlichen Konsultationsprozess als effektives geeignetes Mittel ausschließe. Die Effektivität einer Verfassungsklage verneint der EGMR ebenfalls, da die Verfassungsgerichte un-



II. Internationaler und supranationaler Schutz der Menschenrechte111

geeignet seien, primär festzustellen, ob eine Frau die Voraussetzungen für eine innerhalb des Staates legale Abtreibung erfülle. Im Ergebnis komme es aufgrund der fehlenden legislativen Umsetzung des Art. 40.3.3 der irischen Verfassung zu einer starken Unsicherheit bei den Betroffenen, was wiederum zu einem eklatanten Missverhältnis zwischen dem in Irland theoretisch bestehenden Recht auf Abtreibung bei entsprechender Lebensgefahr der Frau und seiner praktischen Umsetzung führe. Die Umsetzung der Verfassungsbestimmungen bedeute für Irland, bereits bestehendem Recht Effektivität zu verleihen, das Fehlen eines zugänglichen effektiven Verfahrens zur Feststellung der Voraussetzungen einer legalen innerstaatlichen Abtreibung führe zu einem Verstoß gegen Art. 8 EMRK. e) Das Urteil R. R. gegen Polen vom 26.05.2011 In dem Verfahren R. R. gegen Polen83 stand abermals das polnische Verfahren auf dem Prüfstand, das eine Frau einhalten muss, um rechtzeitig einen Schwangerschaftsabbruch durchführen lassen zu können. Nach § 4 (a) 1.2 Familienplanungsgesetz 1993 sind Schwangerschaftsabbrüche durch einen Mediziner erlaubt, wenn pränatale Tests oder andere medizinische Ergebnisse eine hohe Wahrscheinlichkeit anzeigen, dass der Fötus ernsthaft irreversibel geschädigt sein wird oder an einer unheilbaren lebensbedrohlichen Krankheit leidet. aa) Sachverhalt, Verfahren und Parteivorbringen Die Beschwerdeführerin erfuhr im Februar 2002 in der 18. SSW nach einer Ultraschalluntersuchung, dass eine Fehlbildung ihres Fötus nicht auszuschließen sei. Da sie bei Bestätigung eines Befunds das Kind abtreiben lassen wollte, ließ sie auch in anderen Kliniken Ultraschalluntersuchungen durchführen, welche die Möglichkeit einer Anomalie bestätigten. Der Beschwerdeführerin wurden zur genaueren Abklärung genetische Tests mittels Fruchtwasseruntersuchung empfohlen. Hierzu riet ihr ein Genetikexperte, sich eine formelle Überweisung ihres Arztes zu besorgen, um sodann die Untersuchungen im öffentlichen Krankenhaus von Lodz vornehmen lassen zu können. Der aufgesuchte Mediziner verweigerte jedoch die Überweisung, da der Zustand des Fötus seines Erachtens nicht zu einer erlaubten Abtreibung berechtige. Im März wurde die Beschwerdeführerin in ein öffentliches Krankenhaus eingewiesen, in dem man ihr mitteilte, dass man dort keine Abtreibungen 83  EGMR, Urteil vom 26. Mai 2011 – 27617/04 (R. R./Poland); dt. Übersetzung, in: Newsletter Menschenrechte 3/2011, S. 149 ff.

112

D. Juristische Ausgangslage

vornehme. Es folgte eine Überweisung der Beschwerdeführerin in die Universitätsklinik Krakau, wo ihr mitgeteilt wurde, dass die Klinik Schwangerschaftsabbrüche kategorisch ablehne, eine genetische Untersuchung wurde verweigert. Der zuständige Arzt kritisierte die Frau dafür, dass sie einen Abbruch der Schwangerschaft in Erwägung ziehe und entließ sie mit der Empfehlung, einen genetischen Test durchführen zu lassen, um die Art der Krankheit des Kindes festzustellen. Daraufhin suchte die Schwangere erneut den Genetikexperten auf, der durch eine weitere Ultraschalluntersuchung den Verdacht einer Fehlbildung bestätigt sah. Er riet ihr, sich im Krankenhaus von Lodz als Notfallpatientin zu melden, die eine Fehlgeburt erleide, da sie so wahrscheinlich eine Aufnahme erreichen könne. Anderenfalls würde sie eine Überweisung eines Arztes aus ihrer Region benötigen, die ihr laut eigenen Angaben verweigert wurde. Ende März erhielt die Beschwerdeführerin in dem Krankenhaus in Lodz eine Fruchtwasseruntersuchung, auf deren Ergebnis sie zwei Wochen warten sollte. Daraufhin stellte die Beschwerdeführerin Ende März einen schriftlichen Antrag auf Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs. Ein Treffen mit dem zur Entscheidung hierüber befugten Facharzt sollte am 10. April stattfinden. Am 9. April wiederholte die Beschwerdeführerin ihren Antrag, da sie die Untersuchungsergebnisse erhalten hatte, die aufzeigten, dass der Fötus am Turner-Syndrom litt. Ein Schwangerschaftsabbruch wurde seitens der Klinik in Erwägung gezogen, letztlich aber mit der Begründung abgelehnt, dass der Fötus mittlerweile extrauterin lebensfähig sei. Die Beschwerdeführerin gebar im Juli 2002 ein Kind, das am Turner-Syndrom leidet. Die Beschwerdeführerin reichte zahlreiche erfolglose Beschwerden in den Kliniken ein. Ende Juli 2002 stellte sie Anzeige gegen die in ihren Fall involvierten Personen und machte Säumnisse der Ärzte geltend, zeitgerecht pränatale Untersuchungen durchgeführt zu haben. Das Verfahren wurde eingestellt. Gegen drei Ärzte und die zwei Krankenhäuser, in denen genetische Untersuchungen verweigert wurden, strengte die Beschwerdeführerin zudem ein zivilrechtliches Verfahren an. Zunächst wurden alle Klagen, bis auf die gegen einen Arzt aufgrund der Bekanntgabe von Informationen über das Privatleben und den Gesundheitszustand der Schwangeren und verletzender Kommentare zu ihrem Verhalten, in zwei Instanzen abgewiesen. Das Oberste Gericht in Warschau hob das Urteil auf und ordnete die erneute Untersuchung des Falls an. Es sei unzweifelhaft, dass lediglich ein genetischer Test Klarheit über den Zustand des Fötus hätte bringen können, was den Medizinern auch bewusst gewesen sei, und dennoch hätten sie der Beschwerdeführerin die Untersuchung versagt. Hierdurch habe sie Leid, Angst und Erniedrigung erlitten, was einen immateriellen Schaden darstelle. Nach neuer Verhandlung vor dem Berufungsgericht wurden der Beschwerdeführerin Entschädigungsansprüche von insgesamt PLN 65.000 gegen die handelnden Mediziner und die Kran-



II. Internationaler und supranationaler Schutz der Menschenrechte113

kenhäuser zugesprochen, was in etwa EUR 15.535 entspricht. Hiervon betrafen PLN 35.000 die Details des geschilderten Falls, die übrigen PLN 30.000 standen im Zusammenhang mit den Äußerungen des Arztes in der Presse. Die Beschwerdeführerin rügte vor dem EGMR die Verletzung von Art. 3 und 8 EMRK. bb) Die Grundzüge der Urteilsbegründung Der EGMR sah vorliegend sowohl eine Verletzung von Art. 3 als auch von Art. 8 EMRK als gegeben an. Zunächst ging er näher auf Art. 3 EMRK ein und erläuterte in diesem ­ usammenhang das polnische Familienplanungsgesetz 1993, das unmissverZ ständlich eine staatliche Verpflichtung vorsehe, ungehinderten Zugang zu pränatalen Untersuchungen und Informationen zu gewährleisten, gerade wenn der Verdacht einer genetischen Fehlbildung im Raum stehe. Daneben normiere das Ärztegesetz die Pflicht, Patienten Informationen über ihren Zustand, die Prognose, mögliche Behandlungen und deren vorhersehbare Folgen zu erteilen. Ferner sehe das Gesetz über medizinische Einrichtungen ein Patientenrecht auf den Erhalt verständlicher Informationen über ihren Gesundheitszustand vor. Somit hätten unmissverständliche Bestimmungen vorgelegen, nach denen Schwangeren der Zugang zu Informationen über ihren Gesundheitszustand und den des ungeborenen Kindes zu erteilen seien. Diese Vorschriften seien von den handelnden Ärzten und den medizinischen Einrichtungen missachtet worden. Der Zugang der Beschwerdeführerin zu genetischen Tests sei mithilfe von Verschleppungen, Wirren und dem Fehlen ordentlicher Informationen vereitelt worden. Dabei seien gerade diese Tests die einzige Möglichkeit für die Betroffene gewesen, Klarheit darüber zu erhalten, ob die anfängliche Verdachtsdiagnose sich bestätigen werde oder nicht. Die Beschwerdeführerin habe sechs Wochen in der schmerzlichen Ungewissheit über den Zustand des Fötus, die Zukunft ihrer Familie und die Aussicht, ein vielleicht unheilbar krankes Kind großziehen zu müssen, gelebt. Dem zeitlichen Element ihrer Notlage sei nicht die geringste Beachtung geschenkt worden. Die tatsächlichen Befunde habe sie erst erhalten, als der Fötus extrauterin lebensfähig und damit eine Abtreibung nach dem Familienplanungsgesetz 1993 unzulässig gewesen sei. Verstärkt worden sei das Leid der Beschwerdeführerin dadurch, dass die von ihr gewünschten Dienste jederzeit verfügbar gewesen seien und sie einen Anspruch auf diese gehabt habe, der lediglich missachtet worden sei. Dies stelle eine erniedrigende Behandlung dar, sodass eine Verletzung von Art. 3 EMRK gegeben sei. Des Weiteren sei auch Art. 8 EMRK verletzt. Der EGMR habe bereits mehrfach befunden, dass die Entscheidung einer Frau, eine Schwangerschaft

114

D. Juristische Ausgangslage

abzubrechen oder fortzusetzen, in den Bereich des Privatlebens und der Willensfreiheit falle, wodurch auch gesetzliche Bestimmungen zum Schwangerschaftsabbruch diesen Bereich berührten. Da das Privatleben der Schwangeren eng mit dem sich entwickelnden Fötus verbunden sei, sei bisher durch eine Abwägung der teils widerstreitenden Interessen entschieden worden. Mangels europäischer Einigkeit darüber, wann das Leben beginne, bestehe bei der Interessenabwägung ein staatlicher Ermessensspielraum. Die Weigerung, der Beschwerdeführerin Zugang zu pränatalen genetischen Tests zu ermöglichen, stelle einen Eingriff in Art. 8 EMRK dar. Sodann untersuchte der EGMR, ob die sich aus Art. 8 EMRK ergebenden positiven staatlichen Verpflichtungen eingehalten wurden, und zwar nicht in Bezug auf die Abtreibung als solche, sondern in erster Linie in Bezug auf die Möglichkeit fristgemäßen Zugangs zu medizinischen diagnostischen Dienstleistungen, die erst eine Aussage darüber ermöglicht hätten, ob die Voraussetzungen einer legalen Abtreibung vorlagen oder nicht. Im Rahmen einer Schwangerschaft seien der Zustand und die Gesundheit des Fötus als ein Element der mütterlichen Gesundheit zu werten. Rechtzeitige Informationen über den Gesundheitszustand seien besonders dort von Bedeutung, wo die Möglichkeit der Betroffenen, unter Berücksichtigung der gewonnenen Informationen Entscheidungen für das weitere Vorgehen zu treffen, zeitlich begrenzt sei. Seien Abtreibungen unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt, sei der effektive Zugang zu Informationen über den Gesundheitszustand des Fötus unmittelbar relevant für die Ausübung der Entscheidungsfreiheit. Zwar garantiere die EMRK keinen Anspruch auf kostenlose medizinische Behandlung oder besondere Untersuchungen, doch habe der EGMR bei Beschwerden über unzureichende Verfügbarkeit medizinischer Versorgung Art. 8 EMRK für relevant erachtet. Die Schwierigkeiten, mit denen die Beschwerdeführerin zu kämpfen gehabt habe, hätten sich aus der Weigerung einiger Ärzte ergeben, eine Überweisung auszustellen sowie aus den Wirren im polnischen Gesundheitssystem. Lasse ein Staat aber Abtreibungen unter gewissen Voraussetzungen zu, so habe er auch Sorge dafür zu tragen, dass ein Regelungssystem vorliege, das eine effektive Inanspruchnahme durch die betroffenen Frauen gewährleiste. Erlaube ein Staat somit eine Abtreibung aufgrund einer kindlichen Anomalie, so müsse er auch gewährleisten, dass eine Frau verlässliche Informationen über den Gesundheitszustand des Kindes erhalten könne. Da dem Zeitfaktor hierbei eine wesentliche Bedeutung beizumessen sei, sollten in diesen Verfahren rechtzeitige Entscheidungen zugesichert werden. Der Beschwerdeführerin sei es vorliegend unmöglich gewesen, mithilfe genetischer Tests innerhalb der Frist, in der eine Abtreibung mit der notwendigen Klarheit über den Gesundheitszustand des Fötus möglich gewesen wäre, eine verlässliche Diagnose zu erhalten. Der Zugang zu genetischen Tests sei nicht mit dem Zugang zu Abtreibungen gleichzusetzen, da die Diagnostik mehreren Zwecken dienen



II. Internationaler und supranationaler Schutz der Menschenrechte115

könne, so auch einem Ausschluss von befürchteten Anomalien. Ferner bestehe eine Verpflichtung der Staaten, ihr Gesundheitssystem so auszugestalten, dass eine effektive Ausübung der Gewissensfreiheit des Gesundheitspersonals die Patienten nicht daran hindere, Zugang zu Informationen und Diensten zu erhalten, auf die ein Anspruch bestehe. Der polnische Staat habe die Verpflichtung, das normierte Recht auf Abtreibung funktionsfähig zu machen. 5. Zwischenergebnis Nach alledem gewährt die EMRK kein Recht auf einen Schwangerschaftsabbruch. Zwar subsumiert der EGMR die Entscheidung, ein Kind zu bekommen oder nicht, als Teilbereich des Privatlebens unter den Schutzbereich des Art. 8 EMRK, betont aber zugleich, dass sich hieraus nicht ergebe, dass diese Frage nur das Privatleben der Frau betreffe. Vielmehr seien ihre Interessen und Rechte aufs Engste mit denen des ungeborenen Kindes verbunden, sodass sie stets gegeneinander abgewogen werden müssten. Der EGMR hatte mehrfach Gelegenheit, zur Thematik des pränatalen Lebensschutzes Stellung zu beziehen und darzulegen, ob die EMRK selbst das ungeborene Leben schützt. Er führte jedoch die zurückhaltende Aussage­ praxis der EKMR84 fort und ließ die Frage nach der personalen Reichweite des Art. 2 EMRK ungeklärt. Der EGMR billigt den Mitgliedsstaaten insofern einen weiten Entscheidungsspielraum zu, unter welchen Voraussetzungen Schwangerschaftsabbrüche für zulässig erklärt werden. Ob auch ein gänzliches Abtreibungsverbot, selbst im Falle einer medizinischen Indikation, noch eine verhältnismäßige Beschränkung der Rechte der betroffenen Frau aus Art. 8 EMRK wäre, bleibt ebenfalls offen. Der Entscheidung A., B. und C. gegen Irland lassen sich Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass solch eine innerstaatliche Regelung nicht mit der Konvention vereinbar wäre. Der EGMR stützt seine Entscheidung, dass die irische Regelung, die einen Abbruch aus Gesundheits- und Wohlergehensgründen verbietet, den staatlichen Beurteilungsspielraum nicht überschreite, nämlich gerade darauf, dass die betroffene Frau das Recht habe, für einen Schwangerschaftsabbruch ins Ausland zu reisen und dass in Irland angemessene Informationen hierüber zur Verfügung stünden.

84  Vgl. EKMR, Brüggemann and Scheuten v. the Federal Republic of Germany, EuGRZ 1978, S. 199 ff.; EKMR, Paton v. the United Kingdom, EuGRZ 1981, S. 20 ff.; EKMR, Robert Hercz v. Norway, Yearbook of the European Convention on Human Rights 35 (1992), S. 53 ff.

116

D. Juristische Ausgangslage

Trotz wachsender Übereinstimmung der gesetzlichen Regelungen in den Mitgliedsstaaten überlässt der EGMR die fundamentale Entscheidung darüber, unter welchen Voraussetzungen Schwangerschaftsabbrüche für zulässig erklärt werden, also ausdrücklich den Konventionsstaaten. Allerdings müssen sich die jeweiligen Regelungen an Art. 8 EMRK messen lassen. Ferner muss ein Staat, der unter gewissen Voraussetzungen einen Abbruch für legal erklärt, auch ein Regelungssystem zur Verfügung stellen, das den betroffenen Frauen zugänglich ist und die verbindliche Feststellung gewährleistet, ob die Voraussetzungen für einen legalen Abbruch vorliegen oder nicht. In der Spruchpraxis des EGMR ist bisher somit nicht entschieden worden, ob sich aus Art. 2 EMRK ein Schutz gegen Abtreibungen herleiten ließe.85 Dennoch hat der EGMR dem Embryo nicht jeglichen Schutz durch die EMRK abgesprochen, mit rechtsvergleichenden Erwägungen hat er vielmehr begründet, dass der Schutz des Ungeborenen um der Würde des Menschen willen erforderlich sei.86 So wird der Embryo nicht als durch Art. 2 EMRK geschützter „Mensch“ angesehen, er wird aber in einer Art Vorwirkung oder Anwartschaft unter den nicht näher konkretisierten Schutz der EMRK gestellt.87 Die Ausgestaltung desselben bleibt dann wiederum den Vertragsstaaten überlassen. Dieser Begründungsansatz irritiert und lässt eine saubere Dogmatik vermissen, denn gerade in der EMRK fehlt eine allgemeine Menschenwürdegarantie, aus der Schutzwirkungen zugunsten des Ungeborenen hergeleitet werden könnten. Das Menschenwürdeprinzip dient hier lediglich als ein die Menschenrechtsordnung tragendes Fundament, aus dem Interpretationshilfen für die speziellen menschenrechtlichen Verbürgungen gewonnen werden können.88 Daneben hat der EGMR in Bezug auf die Umsetzung der staatlichen Schutzpflichten großzügige Maßstäbe angelegt und selbst Disziplinarmaßnahmen als ausreichend erachtet, um den Tod eines Embryos zu sanktionieren. Damit hat er es versäumt, ein positives Signal zum Schutz des werdenden Lebens zu setzen, denn für die Konventionsstaaten besteht nun keine Veranlassung, weitreichendere Maßnahmen zum Schutz desselben zu ergreifen.89 Ob tatsächlich rein zivilrechtliche oder sogar lediglich disziplinarrechtliche Maßnahmen unter generalpräventiven Gesichtspunkten ausreichen können, der staatlichen Schutzpflicht zu genügen, erscheint in Anbetracht dessen, dass es um das höchste Rechtsgut geht, durchaus zweifelhaft. In der 85  Meyer-Ladewig/Huber, in: Meyer-Ladewig/Nettesheim/Raumer, EMRK, S. 65; Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK, S. 30. 86  Schübel-Pfister, in: Karpenstein/Mayer, EMRK, S. 66, Rn. 10. 87  Schübel-Pfister, in: Karpenstein/Mayer, EMRK, S. 66, Rn. 10. 88  Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 411 f. 89  Blau, in: ZEuS 2005, S. 397 (440).



III. Grundrechte und Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts117

Entscheidung Vo gegen Frankreich hätte sich der EGMR klar zu der Anwendbarkeit von Art. 2 EMRK auf das Ungeborene äußern können. Er hätte damit nicht zugleich die in mehreren Mitgliedsstaaten existierende Fristen­ lösung verworfen, da es in dem zu entscheidenden Fall lediglich um die Rechte des Nasciturus einem außenstehenden Dritten gegenüber ging, zu der Interessenabwägung im Verhältnis zwischen dem Embryo und der den Abbruch wünschenden Schwangeren hätte er sich dadurch noch nicht festgelegt. Erst auf der zweiten Ebene, nämlich nach der Zuerkennung eines Lebensrechts des Embryos, würde die Frage nach dem genauen Umfang des Rechts eine Rolle spielen und inwieweit gegebenenfalls kollidierende Rechte und Interessen der Schwangeren gewichtig genug sein können, um einen Schwangerschaftsabbruch zu rechtfertigen. Eine eindeutige Aussage über die Anwendbarkeit von Art. 2 EMRK auf den Embryo hätte Klarheit geschaffen und wäre richtungsweisend für die zunehmenden Fragestellungen im Zusammenhang mit den Fortschritten im Bereich der Biotechnologie gewesen.90 Bei klarer Bejahung der Anwendbarkeit des Art. 2 EMRK wäre das Lebensrecht in den Vordergrund gestellt worden, jegliche Ausnahmen somit rechtfertigungsbedürftig gewesen.

III. Grundrechte und Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Für die deutsche Abtreibungsgesetzgebung nach 1975 verneinte die EKMR den Eingriff in Art. 8 I EMRK, da die Schwangerschaft nicht ausschließlich zum Privatleben der Schwangeren gehöre, was folglich auch für den Abbruch derselben gelte.91 Der Anspruch auf Achtung des Privatlebens werde automatisch in dem Umfang gemindert, in dem der Einzelne sein Privatleben mit dem öffentlichen Leben in Berührung bringe oder mit anderen geschützten Interessen eng verbinde.92 Die Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten der EMRK zeigten, dass dem Embryo eine gewisse Rechtsstellung zukomme, der rein private Bereich der Schwangeren somit bei dieser Problemstellung verlassen werde.93 Die Reform des Schwangerschaftsrechts in der Bundesrepublik Deutschland sei mit der EMRK vereinbar.

in: Baumann/Dickhuth-Harrach/Marotzke, FS für Otte, S. 424. Bericht vom 12. Juli 1977 – 6959/75 (Brüggemann and Scheuten/Federal Republic of Germany); dt. Übersetzung, in: EuGRZ 1978, S. 199 (200). 92  EKMR, Bericht vom 12. Juli 1977 – 6959/75 (Brüggemann and Scheuten/Federal Republic of Germany); dt. Übersetzung, in: EuGRZ 1978, S. 199. 93  EKMR, Bericht vom 12. Juli 1977 – 6959/75 (Brüggemann and Scheuten/Federal Republic of Germany); dt. Übersetzung, in: EuGRZ 1978, S. 199. 90  Verschraegen, 91  EKMR,

118

D. Juristische Ausgangslage

Das deutsche Grundgesetz enthält keinen dem Art. 8 EMRK entsprechenden Artikel. Dieser gewährleistet vier verschiedene Rechte, die sich teilweise überschneiden. Art. 8 EMRK enthält eine spezielle Garantie des Schutzes der Privatsphäre, von der verschiedene Schutzbereiche – das Privatleben, das Familienleben, die Wohnung und die Korrespondenz – umfasst sind. Im Grundgesetz finden sich diese Schutzbereiche in unterschiedlichen Artikeln wieder. So schützt Art. 1 I i. V. m. Art. 2 I GG das allgemeine Persönlichkeitsrecht, Art. 6 I GG stellt die Ehe und die Familie unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung. Art. 10 I GG umfasst das Brief-, Post-, und Fernmeldegeheimnis, während die Unverletzlichkeit der Wohnung von Art. 13 I GG geschützt wird. Art. 2 GG, der die allgemeine Handlungsfreiheit, das allgemeine Persönlichkeitsrecht, das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit sowie das Recht auf Freiheit der Person umfasst, stand – neben Art. 1 GG – im Mittelpunkt der deutschen verfassungsgerichtlichen Auseinandersetzung mit der Abtreibungsproblematik. Anders als die Entscheidungen von EKMR und EGMR, die sich vordergründig mit dem Privat- und Familienleben der Schwangeren und des potenziellen Vaters beschäftigten, stand in den bisherigen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts die Frage des Schutzes des ungeborenen Lebens im Vordergrund. Die Normen des Grundgesetzes sind zumeist weit gefasst, wodurch ihre Generalisierbarkeit ermöglicht und eine Anpassung an neue gesellschaftliche Entwicklungen gewährleistet wird. Sie geben somit den Rahmen des einfachgesetzlich Zulässigen vor, der in Bezug auf Schwangerschaftsabbrüche durch die „Abtreibungsurteile“ des Bundesverfassungsgerichts von 1975 und 1993 präzisiert wurde. Im Mittelpunkt der verfassungsrechtlichen Statusbetrachtung des Nasciturus stehen das in Art. 2 II S. 1 GG gewährte Recht auf Lebensschutz und die in Art. 1 I GG verankerte Würdegarantie. Daneben kommen als betroffene Grundrechte das Recht auf körperliche Unversehrtheit, informationelle Selbstbestimmung und das Diskriminierungsverbot in Betracht. Als gegebenenfalls kollidierende Grundrechte der schwangeren Frau werden ihr Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit, ihre Menschenwürde sowie ihr Persönlichkeitsrecht Berücksichtigung finden müssen. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinen beiden Leitentscheidungen zum Schwangerschaftsabbruch dem Menschenwürdeschutz eine zentrale Rolle bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung der jeweils angefochtenen Regelungen beigemessen.94 Dies sollte jedoch nicht dazu verleiten, die ver94  Dreier,

in: DÖV 1995, S. 1036.



III. Grundrechte und Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts119

fassungsrechtliche Diskussion vorschnell unter dem Aspekt der Menschenwürdegarantie mit ihrem „Absolutheitspostulat“95 zu führen und dabei die Dogmatik der Grundrechte zu missachten. Das Recht auf Leben steht selbstständig neben der Menschenwürdegarantie, Art. 2 II S. 1 GG und Art. 1 I GG verbürgen unterschiedliche verfassungsrechtliche Gewährleistungen.96 Dies wird verdeutlicht, wenn man sich vor Augen führt, dass die Menschenwürdegarantie schrankenlos verbürgt wird und sogar einer Verfassungsänderung gemäß Art. 79 III GG entzogen ist, während das Lebensrecht nach Maßgabe des Gesetzesvorbehalts in Art. 2 II S. 3 GG „aufgrund eines Gesetzes“ beschränkt werden kann. So stellen weder die Tötung in Notwehr noch der polizeiliche Todesschuss, z. B. zur Rettung einer Geisel, Eingriffe in die Menschenwürde des Angreifers dar. Ebenso liegt es bei Lebensopfern von Polizisten oder Feuerwehrmännern, die aufgrund ihrer besonderen Dienstpflicht zum Einsatz ihres Lebens verpflichtet sein können. Hier zeigt sich, dass ein Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts auf Leben nicht zugleich eine Verletzung der Menschenwürde indiziert, um diese annehmen zu können, müssen vielmehr weitere Umstände zu dem reinen Eingriff in das Lebensrecht hinzutreten. Nach alledem ist es geboten, zunächst auf das insoweit speziellere Grundrecht des Art. 2 II S. 1 GG einzugehen, anstatt sogleich auf den abstrakten und schrankenlos gewährleisteten Menschenwürdeschutz zurückzugreifen. 1. Art. 2 II S. 1 GG – Das Recht auf Leben Nach Art. 2 II S. 1 GG hat jeder das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Ein Schwangerschaftsabbruch ist per definitionem die „Herbeiführung des Fruchttodes“97 und stellt folglich einen Eingriff in die durch Art. 2 II GG gewährten Rechte dar. Fraglich ist, ob das ungeborene Leben in den personellen Schutzbereich des Art. 2 II S. 1 GG fällt. Besitzt der Nasciturus keinen grundrechtlichen Lebensschutz, so darf der Gesetzgeber – unter dem Vorbehalt des Willkürverbots – nach Ermessen entscheiden, wie mit dem Leben des Nasciturus umzugehen ist.98 Das Bundesverfassungsgericht hat den Nasciturus bereits im ersten Abtreibungsurteil als vom persönlichen Schutzbereich des Art. 2 II S. 1 GG umfasst in: Thomas/Kluth, Das zumutbare Kind, S. 126. in: Dreier, GG, Art. 2, S. 455, Rn. 118; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Auflage, Art. 2, S. 272, Rn. 251; Dederer, in: AöR 2002, S. 1 (14); Steiner, Schutz des Lebens, S. 13. 97  Kröger, in: StGB, Leipziger Kommentar Band 7/1, § 218, Rn. 9. 98  Hangartner, Schwangerschaftsabbruch, S. 27. 95  Höfling,

96  Schulze-Fielitz,

120

D. Juristische Ausgangslage

angesehen.99 Art. 2 II S. 1 GG schütze auch das sich im Mutterleib entwickelnde Leben als selbstständiges Rechtsgut.100 In dieser Entscheidung ließ das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich offen, ob der Nasciturus selbst Grundrechtsträger ist oder aber aufgrund mangelnder Rechts- und Grundrechtsfähigkeit „nur“ von den objektiven Normen der Verfassung in seinem Lebensrecht geschützt wird.101 In seiner zweiten Abtreibungsentscheidung sprach das Bundesverfassungsgericht dem Ungeborenen hingegen ein eigenes Lebensrecht zu. Die Rechtsordnung müsse die rechtlichen Voraussetzungen seiner Entfaltung (des ungeborenen menschlichen Lebens) im Sinne eines eigenen Lebensrechts des Ungeborenen gewährleisten, welches nicht erst durch die Annahme seitens der Mutter begründet werde.102 Das Bundesverfassungsgericht verwies im ersten Abtreibungsurteil im Wesentlichen auf die Entstehungsgeschichte des Art. 2 II S. 1 GG, die es nahelege, dass auch das „keimende Leben“ in den Schutzbereich einbezogen sein sollte.103 Es könne aus den Gesetzgebungsmaterialien jedenfalls weniger für die gegenteilige Ansicht abgeleitet werden.104 Nach dem ersten Fristenlösungsurteil wurde das Bundesverfassungsgericht kritisiert, die Materialien fehlerhaft zu interpretieren, dieser Vorwurf wird im Rahmen der Debatte um die verfassungsrechtlichen Grenzen der Embryonenforschung wieder laut.105 Da zahlreiche Konfliktherde, wie beispielsweise Fragen der Abtreibung, der PND oder des Umgangs mit künstlich erzeugten Embryonen, entscheidend von der Fragestellung des Grundrechtsschutzes des menschlichen Embryos abhängen, kommen Überlegungen zu der Thematik nicht um eine Klärung der Frage umhin, ob der Nasciturus in den Schutzbereich des Art. 2 II S. 1 GG fällt. a) Wortlaut In Art. 2 II S. 1 GG wird der Nasciturus nicht explizit als Zuordnungssubjekt genannt. Nach dieser Norm hat „jeder“ das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit, womit sich die Frage stellt, ob das Ungeborene unter den Begriff „jeder“ zu subsumieren ist. Ausgangspunkt der grammatikalischen Auslegung ist der natürliche Sprachgebrauch, von einem hiervon abweichenden juristischen Sprachgebrauch darf nur ausgegangen werden, wenn 99  Vgl.

BVerfGE Bd. 39, Urteil vom 25. Februar 1975, S. 1 (36 ff.). Bd. 39, Urteil vom 25. Februar 1975, S. 1 (36). 101  BVerfGE Bd. 39, Urteil vom 25. Februar 1975, S. 1 (41). 102  BVerfGE Bd. 88, Urteil vom 28. Mai 1993, S. 203 (LS 1). 103  BVerfGE Bd. 39, Urteil vom 25. Februar 1975, S. 1 (40). 104  BVerfGE Bd. 39, Urteil vom 25. Februar 1975, S. 1 (40). 105  Vgl. Kriele, in: JZ 1975, S. 222 (224 f.); Ipsen, in: JZ 2001, S. 989 (991 ff.); Merkel, in: ZfL 2008, S. 38 (39). 100  BVerfGE



III. Grundrechte und Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts121

konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Gesetzgeber den verwendeten Ausdruck in solch einem vom normalen Gebrauch abweichenden Sinn verwendet hat. Dem Gesetzgeber steht es grundsätzlich frei, solch eine spezifisch juristische Bedeutung eines Ausdrucks festzulegen, jedoch ist der Rechtsanwender nicht befugt, einen solchen im Rahmen der Auslegung ohne konkrete Anhaltspunkte zu unterstellen und in den gewöhnlichen Sprachgebrauch hineinzuinterpretieren. Da keine Hinweise dafür vorliegen, dass der Gesetzgeber den Begriff „jeder“ im Rahmen von Art. 2 II S. 1 GG abweichend vom üblichen Sprachgebrauch verwenden wollte, ist somit zu untersuchen, ob im gewöhnlichen Sprachgebrauch der Nasciturus von der Bezeichnung „jeder“ umfasst ist. Im Grundgesetz steht der Begriff „jeder“ synonym für „jeder Mensch“.106 Bei dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit handelt es sich um ein Menschenrecht im Sinne der grundgesetzlichen Terminologie, was für eine Einbeziehung des Ungeborenen in den Schutzbereich spricht. Geht man davon aus, dass das Ungeborene aufgrund seiner Gattungszugehörigkeit ein Mensch ist, ohne dass weitere Merkmale oder Anforderungen hinzutreten müssten, so wäre er sprachlich unter den Schutzbereich der Norm zu subsumieren. Davon auszugehen, dass nur jeder geborene Mensch gemeint sein soll, würde, diesem Verständnis folgend, insoweit bedeuten, eine willkürliche Einschränkung vorzunehmen, die der Gesetzestext nicht hergibt. Es würde zu dem reinen Menschsein ein einschränkendes Kriterium hinzugefügt, für das sich in der Norm keine Stütze finden lässt. Der Wortlaut „jeder“ legt ein weites Verständnis nahe.107 Ist dies nicht gemeint, so müsste man sprachlich in der Regel genauere Spezifizierungen oder Einschränkungen vornehmen wie „jeder Mann“, „jede Frau“, „jeder Deutsche“, „jeder sportliche Mann“ oder „jeder gesunde Mensch“. Da sich solch eine Reduzierung des Schutzbereichs dem Wortlaut der Norm aber nicht entnehmen lässt und schlichtweg „jeder“ grundrechtlich geschützt ist, meint dies „jeden Menschen“ und damit auch den ungeborenen. Dem steht nicht entgegen, dass § 1 BGB die Rechtsfähigkeit des Menschen erst mit der Geburt beginnen lässt. Das BGB enthält selbst Normen, die den Ungeborenen teilweise explizit mit in den Schutzbereich einbeziehen, wie etwa § 844 II S. 2 BGB oder § 1923 II BGB.

106  Murswiek/Rixen, in: Sachs, GG, Art. 2, Rn. 145a; Giwer, Präimplantationsdiagnostik, S. 63. 107  Kunig, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 2, Rn. 47.

122

D. Juristische Ausgangslage

Hinzukommend kann die Verfassung, als Fundament der gesamten Rechtsordnung, einem solch zentralen Rechtsbegriff durchaus eine umfassendere Bedeutung beimessen als die einfachen Gesetze.108 Wenn auch einiges für solch ein Verständnis des Wortlauts des Art. 2 II S. 2 GG spricht, ist doch nicht von der Hand zu weisen, dass der Normtext auch eine andere Deutung zulässt. Der Embryo wird in den §§ 218 ff. StGB und dem Embryonenschutzgesetz – mit Ausnahme des § 219 I StGB, der vom „Austragen des Kindes“ spricht – nicht als „Mensch“ bezeichnet. Innerhalb der Vorschriften des StGB finden sich häufig die Bezeichnungen „Menschen“ und „anderen“ im Rahmen der Tatbestände, wobei hiervon lediglich die geborenen Menschen umfasst sein sollen. Soll sich der Schutz auf das vorgeburtliche Leben erstrecken, so wird es im Rahmen der einfachen Gesetze als „Ungeborenes“, „Embryo“ oder „Leibesfrucht“ bezeichnet und nicht unter die allgemeinen Begriffe „Mensch“ oder „anderen“ subsumiert. Im Ergebnis gibt der Begriff „jeder“ einen Interpretationsspielraum frei, der, ohne gegen allgemein anerkannte sprachliche Konventionen zu verstoßen, im Sinne von „jeder Mensch“ verstanden werden kann, was den Embryo unzweifelhaft einschließen würde als auch im Sinne von „jeder Geborene“, was den im Mutterleib befindlichen Menschen ausschließen würde. So ist es für den einen klar, dass im allgemeinen Sprachgebrauch bei der Verwendung des Begriffs „jeder“ ohne weitere Zusätze „jeder Mensch“ und damit auch der ungeborene gemeint sein soll. Ebenso gut ist es aber möglich, im allgemeinen Sprachgebrauch mit der Verwendung des Begriffs „jeder“, ohne diesen ausdrücklich einzuschränken, lediglich jeden Geborenen zu meinen und mit dieser Ansicht gegen die Einbeziehung des Ungeborenen in den Schutzbereich des Art. 2 II S. 1 GG zu argumentieren. Dies folgt daraus, dass der Begriff „jeder“ im allgemeinen Sprachgebrauch zumeist nicht rein deskriptiv verwandt wird, sondern ein normatives Element beinhaltet, wodurch die Bedeutung – je nach Auffassung des Verwenders – variieren kann. Da sich durch den Wortlaut allein somit kein klares Ergebnis erzielen lässt, sind weitere juristische Auslegungsmethoden heranzuziehen. b) Gesetzessystematik Ebenso wie die Auslegung nach dem Gesetzeswortlaut zu keinem eindeutigen Ergebnis führt, kann die Frage, ob der Nasciturus in den Schutzbereich 108  Merkel,

Forschungsobjekt, S. 27.



III. Grundrechte und Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts123

des Grundrechts auf Leben fällt, nicht mithilfe der systematischen Auslegung beantwortet werden. Es dürfte insoweit unstrittig sein, dass die Art. 4 ff. GG bereits nach ihrem Schutzbereich nicht auf den Nasciturus anwendbar sind. Es können nicht ernsthaft Aspekte der Meinungs- oder Versammlungsfreiheit für diesen diskutiert werden. Allerdings lassen sich hieraus keine Schlüsse über die Anwendbarkeit der Art. 1 – 3 GG auf das Ungeborene herleiten, welche in Bezug auf ihren Schutzbereich thematisch durchaus auch für das werdende Leben relevant werden können. c) Historische und teleologische Auslegung Da sich der Gesetzesinhalt des Art. 2 II S. 1 GG durch die grammatikalische und systematische Auslegung nicht feststellen lässt, ist dieser unter Heranziehung der Aufzeichnungen des Parlamentarischen Rats zur Entstehung des Art. 2 II S. 1 GG zu bestimmen. Das Wesen dieser textexternen Auslegung besteht in der Suche nach Indizien, die – unter Beachtung der Wortlautgrenze – einen Schluss auf die maßgebliche Regelungsentscheidung zulassen, aus der dann der Norminhalt abzuleiten ist.109 Zu untersuchen ist somit, ob die Mitglieder des Parlamentarischen Rats durch das Recht auf Leben auch das noch ungeborene Leben geschützt wissen wollten oder nicht. Obwohl der Ausschuss für Grundsatzfragen und Grundrechte110 insgesamt 36-mal tagte, fand die Frage des Lebensschutzes nur am Rande Beachtung. So wurde das „Recht auf Leben“ erstmals in der 23. Sitzung des Ausschusses am 19. November 1948 erwähnt.111 Der Abgeordnete der CDU/CSU-Fraktion Dr. von Mangoldt unterbreitete den Vorschlag, sich bei der Formulierung der Menschenrechte an dem Entwurf der Vereinten Nationen zu orientieren und schlug die Bestimmung vor: „Jeder hat das Recht auf Leben, auf Freiheit und auf Sicherheit der Person.“112 Diesem Vorschlag folgend wurde das Recht auf Leben in den Textentwurf der Grundrechte aufgenommen, womit sich der schriftliche Antrag der Fraktion der Deutschen Partei vom gleichen Tag teilweise erledigt hatte.113 Diese hatte die Aufnahme einer Bestimmung des Inhalts „Jeder Mensch hat ein Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Das keimende Leben wird geschützt. Körper und Leibesstrafe sind Methodik, S. 153. Ausschuss war eine von mehreren Gesprächs- und Diskussionsebenen des Parlamentarischen Rates, vgl. Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 5/I, S. IX ff. 111  Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 5/II, S. 604. 112  Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 5/II, S. 605. 113  Beckmann, in: Der Staat 2008, S. 551 (555). 109  Looschelders/Roth, 110  Der

124

D. Juristische Ausgangslage

verboten. Die Todesstrafe wird abgeschafft.“114 gefordert. Am 16. Dezember 1948 stellte die Fraktion der Deutschen Partei erneut den Antrag auf Einführung eines Artikels 2a, der die bisher unberücksichtigten Gesichtspunkte ­ihres Antrags zusammenfassen sollte. „Jeder Mensch hat das Recht auf körperliche Unversehrtheit. Das keimende Leben wird geschützt. Körper und Leibesstrafe sind verboten. Die Todesstrafe wird abgeschafft.“115 In der 32. Sitzung des Ausschusses für Grundsatzfragen und Grundrechte am 11. Januar 1949 wurde die Abtreibungsproblematik erstmals erwähnt, allerdings ohne dass hierbei auf den Antrag der Fraktion der Deutschen Partei eingegangen wurde. Hauptdiskussionspunkt war die Formulierung und Reichweite des Rechts auf körperliche Unversehrtheit. Im Zusammenhang mit der Frage, ob in das Grundgesetz eine Bestimmung eingeführt werden solle, die ärztliche Heileingriffe verbiete, wenn diese nicht der Heilung dienten, führte der Abgeordnete der Fraktion der FDP Dr. Heuss aus, dass hierbei an die Zwangssterilisation gedacht werde und beim Recht auf Leben an die Abtreibung und – wie der Abgeordnete der CDU/CSU-Fraktion Dr. Süsterhenn ergänzte – an die Euthanasie.116 In der 42. Sitzung des Hauptausschusses des Parlamentarischen Rats am 18. Januar 1949 entbrannte eine Debatte darüber, ob es notwendig sei, eine Ergänzung des Art. 2 I GG117 dahingehend vorzunehmen, dass, dem Antrag der Fraktion der Deutschen Partei entsprechend, die Formulierung „Das keimende Leben wird geschützt“ aufgenommen werde. Der Abgeordnete der Fraktion der Deutschen Partei Dr. Seebohm nahm Bezug auf den Antrag vom 16. Dezember 1948 und forderte die bisher fehlenden Gesichtspunkte in Bezug auf das keimende Leben und die Todesstrafe zu ergänzen. Zum Recht auf Leben führte er sodann aus, nach der Auffassung seiner Partei umfasse das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit nicht unbedingt auch das keimende Leben.118 Aus diesem Grund müsse es hier besonders erwähnt werden.119 Zumindest müsse man aber, wenn eine andere Auffassung vorliegen sollte, ausdrücklich zu Protokoll geben, dass bei dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit das ­keimende Leben ausdrücklich eingeschlossen sei.120 Die CDU-Abgeordnete Dr. Weber äußerte namens ihrer Fraktion, dass sie, wenn sie für das Recht 114  Umdruck PR 11.48-298, zitiert nach Reis, in: Leibholz/Faller/Mikat/Reis: FS für Geiger, S. 118 f. 115  Umdruck PR 12.48-398, zitiert nach Reis, in: Leibholz/Faller/Mikat/Reis: FS für Geiger, S. 119. 116  Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 5/II, S. 923. 117  Beim damaligen Entwurf des Grundgesetzes war das Recht auf Leben in Art. 2 I GG geregelt. 118  Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 14, S. 1299. 119  Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 14, S. 1299. 120  Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 14, S. 1299.



III. Grundrechte und Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts125

auf Leben eintrete, das Leben schlechthin meine und somit auch das keimende Leben und vor allem dessen Schutz darin enthalten sei.121 Dieser Auffassung pflichtete der Abgeordnete der FDP Dr. Heuss bei, er teile die Ansicht, dass der Begriff des Lebens auch auf das keimende Leben ausgedehnt sei, jedoch halte er nichts davon, in die Verfassung Dinge hineinzunehmen, die im Strafgesetz als solchem geregelt seien, er halte eine rein de­ klaratorische Nennung für überflüssig.122 Nach diesen unwidersprochenen Äußerungen war der Abgeordnete der Fraktion der Deutschen Partei Dr. Seebohm willens, seinen Antrag auf ausdrückliche Nennung des keimenden Lebens zurückzuziehen.123 Dies führte jedoch zu Gegenäußerungen des SPDAbgeordneten Dr. Greve, der insoweit ausführte, es gebe keine einhellige Meinung, dass das Recht auf Leben auch das werdende Leben umfasse, zumindest was ihn angehe, sei dies nicht der Fall.124 Auch für seine Freunde, zumindest in ihrer sehr großen Mehrheit, dürfe er eine Erklärung gleichen Inhalts abgeben, woraus sich ergebe, dass die vom Abgeordneten Dr. Seebohm angenommene einhellige Auffassung insoweit nicht bestehe.125 Aufgrund dieser Erklärung wünschte Dr. Seebohm eine Abstimmung über seinen Antrag. Von den 21 anwesenden stimmberechtigten Hauptausschussmitgliedern beteiligten sich 18 an der Abstimmung.126 Abgestimmt wurde nicht über die Frage, ob das keimende Leben in das Recht auf Leben einbezogen sei, sondern über die Hinzufügung des Satzes: „Das keimende Leben wird geschützt.“ Der Antrag wurde mit 11 gegen 7 Stimmen abgelehnt. Aus diesem Ergebnis kann aber nicht darauf geschlossen werden, dass die Mehrheit der Abgeordneten im Parlamentarischen Rat das werdende Leben als nicht vom Schutzbereich des Art. 2 GG umfasst ansahen. Bei der Abstimmung ging es lediglich um die Frage, ob das keimende Leben in einem weiteren Satz ausdrücklich genannt werden sollte. Die im Verlauf der Diskussion erkennbaren Einstellungen und mutmaßlichen Fraktionslinien zu dieser Fragestellung erlauben vielmehr den Schluss, dass die Mehrheit für eine Einbeziehung des werdenden Lebens in den Schutzbereich der Norm war, jedoch eine explizite Nennung für unnötig hielt. Die Abgeordneten der CDU/CSU-Fraktion gingen davon aus, dass Art. 2 II S. 1 GG das „keimende Leben“ schütze. Dies lässt sich der Äußerung der Abgeordneten Dr. Weber in der 42. Sitzung des Hauptausschusses am 18. Januar 1949 entnehmen, darüber hinaus wird die Einigkeit innerhalb der FrakBundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 14, S. 1300. Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 14, S. 1301. 123  Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 14, S. 1302. 124  Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 14, S. 1302. 125  Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 14, S. 1302. 126  Beckmann, in: Der Staat 2008, S. 551 (558). 121  Deutscher 122  Deutscher

126

D. Juristische Ausgangslage

tion zu dieser Fragestellung durch das Sitzungsprotokoll der Fraktionssitzung vom 22. Februar 1949 belegt. Zum Schutz des keimenden Lebens ist hier zu lesen: „Die Fraktion steht auf dem Standpunkt, daß das bereits in Art. 2 mitenthalten ist.“127 Diese Fraktionslinie wird untermauert durch einen Eintrag in der Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 3. November 1948, der sich auf den Antrag eines Fraktionsmitglieds auf Einführung eines Artikels über die Sicherung des Lebens und der körperlichen Integrität in den Grundrechtskatalog bezog, in dem es heißt: „Vertrauliche Bemerkung: Durch die obige Fassung des Artikels über Schutz des Lebens und der körperlichen Integrität ist auch die Ablehnung der Abtreibung aus Gründen der sozialen Indikation verfassungsrechtlich verankert.“128 Der Abgeordnete der Fraktion der Deutschen Partei Dr. Seebohm war ebenfalls der Auffassung, dass auch das keimende Leben unter Art. 2 GG zu fassen sei. Er hätte dies, wie sich aus den Anträgen ersehen lässt, nur gerne ausdrücklich verankert gehabt. Die Auffassung der Zentrumspartei zum Schutz des keimenden Lebens dürfte unstrittig sein.129 Die Abgeordnete der Zentrumspartei Wessel betonte in der 10. Sitzung des Plenums am 8. Mai 1949, dass in logischer Fortführung der Einstellung, dass der Staat das Leben eines Verbrechers durch die Abschaffung der Todesstrafe schütze, das unschuldige ungeborene Leben, das kein Verbrechen begangen habe und keinen Menschen gefährde, vor Angriffen von außen durch den Staat geschützt werden müsse.130 Wenn das Leben heilig sei und als solches gewertet werde, müsse das in Art. 2 GG zugesicherte Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit auch das keimende Leben einschließen.131 Der Fraktionsabgeordnete der FDP Dr. Heuss schließlich hatte in der 42. Sitzung des Hauptausschusses ausdrücklich erklärt, mit der Auffassung der Abgeordneten der CDU Dr. Weber übereinzustimmen, dass der Begriff des Lebens auch auf das keimende Leben ausgedehnt und eine ausdrückliche Nennung daher ebenso überflüssig sei wie im Fall der Todesstrafe.132 Diese Zielsetzung, möglichst auf „überflüssige“ Formulierungen zu verzichten, um den Verfassungstext nicht unnötig zu überfrachten, hat sich auch in der darauffolgenden Abstimmung niedergeschlagen. Dies wird umso deutlicher, wenn man das Ergebnis mit der Abstimmung zur Hinzufügung des Satzes „Die Todesstrafe wird abgeschafft“ vergleicht, welche mit 9 gegen 6 Stimmen abgelehnt wurde133, Die CDU/CSU, S. 411. Die CDU/CSU, S. 126. 129  Beckmann, in: Der Staat 2008, S. 559. 130  Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 9, S. 555. 131  Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 9, S. 555. 132  Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 14, S. 1301. 133  Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 14, S. 1303. 127  Gotto/Hockerts/Morsey/Schwarz, 128  Gotto/Hockerts/Morsey/Schwarz,



III. Grundrechte und Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts127

später als inhaltsgleiche Bestimmung aber doch in Art. 102 GG verankert wurde.134 Addiert man die Stimmen der drei Abgeordneten, Wessel (Z), Dr. Heuss (FDP) und Dr. Seebohm (DP), die sich ausdrücklich dafür ausgesprochen haben, dass das keimende Leben unter Art. 2 GG zu fassen sei, zu den vertretenen acht Stimmen der CDU/CSU-Fraktion, so kommt man auf die Anzahl von elf Abgeordneten des Hauptausschusses, die der Sache nach für den Schutz des keimenden Lebens durch Art. 2 GG eintraten.135 Hiergegen steht die SPD-Fraktion, der KPD-Vertreter sowie eventuell der zweite FDP-Abgeordnete, der sich während der Debatte nicht zu Wort meldete. Geht man zu Ungunsten des Lebensrechts des keimenden Lebens davon aus, dass alle SPD-Abgeordneten gegen eine Einbeziehung des keimenden Lebens in den Schutzbereich waren, kommt man hier dennoch lediglich auf eine Summe von zehn Stimmen. Dabei findet dann noch keine Berücksichtigung, dass der Abgeordnete der SPD, als er das Wort ergriff, zunächst betonte, dass zumindest er nicht der Auffassung sei, dass unter dem Recht auf Leben auch das Recht auf das keimende Leben zu verstehen sei.136 Somit scheint es, als habe er zunächst für sich und nicht für die gesamte Fraktion gesprochen, wenn er auch im folgenden Satz betont, dass auch die Mehrzahl „seiner Freunde“ diese Ansicht teile.137 Kein anderes SPD-Mitglied des Parlamentarischen Rats äußerte sich zu der Reichweite des Lebensschutzes, der Formulierung Dr. Greves lässt sich nicht entnehmen, dass er für die gesamte Fraktion sprechen und sich auf einen Beschluss oder eine klare Meinungsbildung berufen konnte. Die Annahme, dass Dr. Greve lediglich seine persön­ liche Auffassung kundtat, liegt umso näher, wenn man berücksichtigt, dass er auch in Bezug auf die Abschaffung der Todesstrafe einen Standpunkt vertrat, der nicht der Ansicht der Fraktionsmehrheit entsprach.138 Für die Einbeziehung des keimenden Lebens in Art. 2 GG spricht ferner der schriftliche Bericht zum Entwurf des Grundgesetzes der Bundesrepublik Deutschland des Abgeordneten Dr. von Mangoldt. In diesem hält er fest: „Dabei hat mit der Gewährleistung des Rechts auf Leben auch das keimende 134  Reis, in: Leibholz/Faller/Mikat/Reis: FS für Geiger, S. 121; Beckmann, in: Der Staat 2008, S. 560. 135  Beckmann, in: Der Staat 2008, S. 560; im Ergebnis so auch Leisner, Das Lebensrecht, S. 43 f., der es allerdings versäumt, die Abgeordnete der Zentrumsfraktion Wessel mit zu den Befürwortern einer Einbeziehung des Ungeborenen in den Schutzbereich des Lebensrechts zu rechnen, hierfür aber den FDP-Abgeordneten, der sich in der Debatte nicht zu Wort gemeldet hat, den Befürwortern hinzurechnet. 136  Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 14, S. 1302. 137  Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 14, S. 1302. 138  Reis, in: Leibholz/Faller/Mikat/Reis: FS für Geiger, S. 121.

128

D. Juristische Ausgangslage

Leben geschützt werden sollen. Von der Deutschen Partei im Hauptausschuß eingebrachte Anträge, einen besonderen Satz über den Schutz des keimenden Lebens einzufügen, haben nur deshalb keine Mehrheit gefunden, weil nach der im Ausschuß vorherrschenden Auffassung das zu schützende Gut bereits durch die gegenwärtige Fassung gesichert war.“139 Schließlich ist für die Deutung der Intention des Verfassungsgebers der Verlauf der abschließenden Beratungen des Plenums zu dieser Frage ganz wesentlich.140 Hier bekräftigten sowohl Dr. Seebohm141 als auch Dr. Weber142, dass das keimende Leben in den Schutzbereich des Lebensrechts einbezogen sei. Diese Aussagen blieben widerspruchslos, dabei war den anwesenden Plenumsmitgliedern – entweder durch eigene Anwesenheit oder aber durch den Bericht des Abgeordneten Dr. von Mangoldt – die Diskussion über den Einschluss des keimenden Lebens durchaus bekannt. Schließlich betonte Dr. Weber noch einmal, dass das Recht auf Leben den Hauptausschuss sehr beschäftigt habe. „Es muß in dieser Plenarsitzung nur noch einmal ausdrücklich erklärt werden, dass unter dem Schutz des Lebens auch der Schutz des keimenden Lebens verstanden werden muß.“143 Auch diese Klarstellung wurde widerspruchsfrei akzeptiert, dabei hatte sie den Charakter einer Protokollerklärung, in der festgelegt werden soll, wie eine Formulierung im Grundgesetz aufgrund der Beratungen in den Fachausschüssen zu verstehen ist.144 In der entscheidenden Plenumssitzung vom 8. Mai 1949 wurden somit nur Stimmen laut, die mit dem Recht auf Leben auch das keimende Leben schützen wollten. Hiergegen wurde kein Widerspruch erhoben, bis der Präsident des Parlamentarischen Rats, Adenauer, feststellte, dass keine weiteren Anträge zu dem Abschnitt „Grundrechte“ vorlägen und ihn für angenommen erklärte.145 Bei der Abstimmung konnte das Recht auf Leben aber nur in der im Rahmen der Plenumssitzung festgelegten inhaltlichen Reichweite verabschiedet werden. Dieses Ergebnis wird durch die teleologische Interpretation gestützt. „Die Sicherung der menschlichen Existenz gegenüber staatlichen Übergriffen wäre unvollständig, wenn sie nicht auch die Vorstufe des ‚fertigen Lebens‘, das ungeborene Leben, umfaßte.“146 An dieser Aussage des Bundesverfassungsgerichts wurde vielfach kritisiert, dass hier die gerade in Frage stehende Einbeziehung des Nasciturus in den Schutzbereich der Norm einfach voraus139  Parlamentarischer Rat, Schriftlicher Bericht zum Entwurf des GG für die BRD, Drucks. Nr. 850, 854, S. 7. 140  Gante, § 218, S. 54. 141  Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 9, S. 565. 142  Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 9, S. 578. 143  Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 9, S. 578. 144  Beckmann, in: Der Staat 2008, S. 567. 145  Parlamentarischer Rat, Steno. Bericht, 10. Sitzung vom 8. Mai 1949, S. 226. 146  BVerfGE Bd. 39, Urteil vom 25. Februar 1975, S. 1 (37).



III. Grundrechte und Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts129

gesetzt werde.147 Solch ein Zirkelschluss sei als Argument unbrauchbar, da er keinen Beweis im klassisch-aristotelischen Sinn darstelle. Diese berechtigte Kritik an der teleologischen Auslegung des Bundesverfassungsgerichts führt aber nicht dazu, dass diese Auslegungsmethode für die Frage des Lebensrechts des Embryos nicht herangezogen werden könnte. Die in Art. 2 GG verankerten Menschenrechte sind als Reaktion auf die Gräueltaten des Naziregimes, die stalinistischen „Säuberungen“ und die Forderung auf „Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens“148 in den 1920er Jahren zu verstehen.149 „Wir haben eine ganze Reihe von Bestimmungen, die nur als eine als notwendig empfundene Antwort auf das Erleben dieser Zeit zu verstehen sind.“150 Die eklatante Missachtung des Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit ließ das Bedürfnis nach einer Regelung entstehen, die als materielles Recht mit Verfassungsrang geeignet ist, zukünftig solchen Exzessen wirksam begegnen zu können.151 Ist im Rahmen der teleologischen Interpretation aber nach dem „Zweck einer Norm“ zu fragen und liegt dieser bei Art. 2 GG auch darin, eine Wiederholung der „Vernichtung lebensunwerten Lebens“ wie unter dem NS-Regime vermeiden zu können, so spricht auch dies dafür, den Ungeborenen mit in den Schutzbereich einzubeziehen. Mit der Aufnahme von Art. 2 II S.1 GG und Art. 1 I GG sollte Euthanasieprogrammen, die sich anmaßten, lebenswertes von lebensunwertem Leben zu unterscheiden und letzterem das Lebensrecht abzusprechen, eine Absage erteilt werden.152 Euthanasieprogramme stellen, wenn der Staat aus rassischen, religiösen oder sozialpolitischen Gründen Abtreibungen anordnet, durchaus auch in der pränatalen Lebensphase eine Bedrohung dar, die auf wirksame Grundrechtsabwehr stoßen muss.153 Sowohl die historische als auch die teleologische Auslegung sprechen dafür, dass das pränatale Leben dem Schutzbereich des Art. 2 II S. 1 GG unterfällt. Daneben ist in Fällen des Schwangerschaftsabbruchs das Recht auf körperliche Integrität des Nasciturus verletzt, denn die Unverletzlichkeit des Körpers stellt ein selbstständiges Grundrecht dar. Bei einer Abtreibung steiin: JuS 1989, S. 172 (173). Vormbaum: Binding/Hoche, Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens, S.  30 ff. 149  Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Auflage, Art. 2, S. 247, Rn. 189. 150  Dr. Heuss im Rahmen der 42. Sitzung des Hauptausschusses des Parlamentarischen Rats in Bezug auf Art. 2 GG, in: Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 14, S. 1301. 151  Fink, in: Jura 2000, S. 210 (210 f.). 152  Dolderer, Menschenwürde, S. 107. 153  Kunig, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 2, Rn. 47. 147  Hoerster, 148  Vgl.

130

D. Juristische Ausgangslage

gert sich die Verletzung der körperlichen Integrität bis hin zur Lebensvernichtung. Durch die Einbeziehung des Nasciturus in den Schutzbereich des Art. 2 II S. 1 GG ist festgelegt, dass bei Eingriffen in die vorgeburtliche Entwicklungsphase hohe verfassungsrechtliche Hürden zu überwinden sind. Wieweit die Schutzpflicht des Staates reicht, hängt davon ab, welche Grundrechte der Schwangeren dem Recht des Nasciturus entgegenstehen und wie diese zu gewichten sind. Kollidieren verschiedene Grundrechte miteinander, so müssen die verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgüter in der Problemlösung einander zugeordnet werden, sodass jedes von ihnen Wirklichkeit gewinnt, wobei beiden Gütern Grenzen gesetzt werden, damit beide zu optimaler Wirksamkeit gelangen können.154 Für dieses Prinzip der sog. praktischen Konkordanz bliebe kein Raum, wenn es infolge von Spätabbrüchen zu einer Würdeverletzung des Nasciturus käme, denn die Garantie der Menschenwürde ist „unantastbar“, ihr kommt der höchste Rang im Grundgesetz zu, sodass sie auch nicht durch andere Verfassungsgüter beschränkbar ist. 2. Art. 1 I GG – Der Menschenwürdeschutz Fraglich ist, ob der Spätabbruch der Schwangerschaft eine Würdeverletzung des Fötus darstellt, womit der Eingriff verfassungswidrig wäre. Da der Menschenwürde der höchste Rang im Grundgesetz zukommt, unterliegt sie keinen Beschränkungsmöglichkeiten, auch nicht durch andere Verfassungsgüter, sodass es auf eine Abwägung mit den betroffenen Grundrechten der Schwangeren nicht mehr ankäme. Ausgehend von dem Verständnis, dass das menschliche Leben konstitutive Voraussetzung für die Zuschreibung von Menschenwürde ist, stellen sich für den Beginn der Menschenwürdegarantie die gleichen Fragen wie für den Beginn der Grundrechtsträgerschaft nach Art. 2 II S. 1 GG.155 Kaum eine Frage der Menschenwürde ist so umstritten wie die, ob Embryonen und der Fötus bereits als Träger der Menschenwürde anzusehen sind. In der Literatur wird vermehrt die Auffassung156 vertreten, dass sich – wie das vorgeburtliche Leben selbst – auch dessen Zuordnung zur Menschenwürde in Stufen entfaltet und steigert. Die Menschenwürde in unterschied­ 154  Vgl.

Hesse, Grundzüge des VerfR, Rn. 72, 317 ff. Verfassungsrecht II, S. 126. 156  Vgl. Renesse, in: ZRP 2008, 161 (162); Hufen, Staatsrecht, S. 141 ff. 155  Kloepfer,



III. Grundrechte und Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts131

liche „Grade“ oder „Stärken“ vergleichbar einem Anwartschaftsrecht einzuteilen, kann jedoch nicht überzeugen, wenn man bedenkt, dass sie unantastbar sein soll. Es kann nicht „ein bisschen Menschenwürde“ geben. Sogleich drängt sich dann das Problem ihrer Unantastbarkeit auf. Darf ein bisschen Menschenwürde dann gegen mehr Menschenwürde eines anderen abgewogen werden? Wann erstarkt sie zum Vollrecht? Bereits das Unterteilen in Stufen stellt einen Angriff auf die Absolutheit des Wert- und Achtungsanspruchs dar. Einer anderen Meinung zufolge157 soll erst dem geborenen Menschen die Menschenwürde zukommen, da es anderenfalls zu kaum lösbaren Widersprüchen käme, wenn man die Tötung eines ungeborenen zuließe, dessen Würde aber zugleich als unantastbar erachten wollte. Daneben ist eine Ansicht158 zu finden, die den Beginn des Würdeschutzes so früh wie möglich definieren und mit der Kernverschmelzung beginnen lassen möchte. Im Augenblick der Verschmelzung von Ei- und Samenzelle bei der Empfängnis entsteht infolge der identitätsstiftenden Festlegung des genetischen Programms und durch die damit angelegte Entwicklungsperspektive menschliches Leben mit Würdeanspruch.159 Für diese Ansicht sprechen die Abtreibungsentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, in denen es hierzu heißt: „Wo menschliches Leben existiert, kommt ihm Menschenwürde zu; es ist nicht entscheidend, ob der Träger sich dieser Würde bewusst ist und sie selbst zu wahren weiß. Die von Anfang an im menschlichen Sein angelegten potentiellen Fähigkeiten genügen, um die Menschenwürde zu begründen.“160 „Menschenwürde kommt schon dem ungeborenen menschlichen Leben zu, nicht erst dem menschlichen Leben nach der Geburt oder bei ausgebildeter Personalität.“161 „Diese Würde des Menschseins liegt auch für das ungeborene Leben im Dasein um seiner selbst willen.“162 „Menschenwürde in diesem Sinne ist nicht nur die individuelle Würde der jeweiligen Person, sondern die Würde des Menschen als Gattungswesen. Jeder besitzt sie, ohne Rücksicht auf seine Eigenschaften, seine Leistungen und seinen sozialen Status. Sie ist auch dem eigen, der aufgrund seines körperlichen oder geistigen Zustands nicht sinnhaft handeln kann.“163 157  Vgl.

Ipsen, Staatsrecht, S. 61, Rn. 227 f. in: JZ 2002, S. 1065 (1067); Höfling, in: Dörr/Fink/Hillgruber/Kempen/ Murswiek, FS für Schiedermair, S. 375; Hoffmann-Klein, in: ZfL 1/2016, S. 2 (11). 159  Herdegen, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 1, Rn. 65. 160  BVerfGE Bd. 39, Urteil vom 25. Februar 1975, S. 1 (41). 161  BVerfGE Bd. 88, Urteil vom 28. Mai 1993, S. 203 (251). 162  BVerfGE Bd. 88, Urteil vom 28. Mai 1993, S. 203 (252). 163  BVerfGE Bd. 87, Beschluss vom 20. Oktober 1992, S. 209 (228). 158  Starck,

132

D. Juristische Ausgangslage

Fraglich ist, was die Menschenwürdegarantie inhaltlich verbürgt. Wird ihr Schutzbereich explizit angesprochen, so folgt nicht die Nennung der eigentlich geschützten Bereiche, sondern die der zur Definition der Menschenwürde eingesetzten Theorien.164 Ohne die hierzu in der Literatur vertretenen Ansätze wie die Mitgift-, Leistungs- oder Anerkennungstheorien im Einzelnen aufzugreifen, sollen hier lediglich die vom Bundesverfassungsgericht herausgearbeiteten Vorgaben Beachtung finden. Die Konkretisierung des Inhalts gestaltet sich unter anderem so schwierig, da der Menschenwürdebegriff in zweieinhalbtausend Jahren Philosophiegeschichte von unterschiedlichen Vorstellungen geprägt wurde.165 Daneben bereitet die spezifische Normstruktur, die im Gegensatz zu anderen Grundrechten über keinen sachlich eigengeprägten Normbereich verfügt, in Verbindung mit der Unantastbarkeitsklausel Probleme bei der genauen Bestimmung.166 Das Bundesverfassungsgericht hat von jeher versucht, den Inhalt der Würdegarantie negativ, d. h. vom Verletzungsvorgang her, zu bestimmen. Dabei steht nicht die Frage im Mittelpunkt, was genau die Menschenwürde ist und umfasst, sondern wann diese durch staatliches oder privates Handeln verletzt ist. Wobei auch bei dieser Herangehensweise der Interpret eine Vorstellung davon haben muss, was nach seiner Vorstellung die Würde ausmacht. Solch eine Herangehensweise, die Bestimmung der Würde vom Eingriff her zu definieren, zeichnete sich bereits im Parlamentarischen Rat ab, wo über die Menschenwürde vorrangig unter dem Aspekt ihrer Missachtung durch das nationalsozialistische Regime gesprochen wurde.167 Eine Bedrohung der Menschenwürde „ergibt sich zunächst aus der Verelendung der Massen, aus der Herrschaft der Technik über die Menschen, die durch die Verödung der geistigen und seelischen Kräfte eingetreten ist, aus der Umwandlung des Rechtes auf Arbeit in Arbeitszwang und Zwangsarbeit, aus der Übersteigerung des Staates zur Totalität der Lebensregelung und damit zum polizeistaatlichen Terror, zur Diktatur einer frechgewordenen Bürokratie, zum Untergang des Rechtsstaates und zum Triumph der Macht-vor-Recht-Einstellung gegenüber den Menschen, damit letzten Endes zur Vermassung der arbeitenden und schaffenden Menschen.“168 Das Bundesverfassungsgericht umschrieb die Menschenwürde auch zunächst mithilfe von Begriffen, die einen Angriff auf dieselbe darstellen sollten, wie „Erniedrigung, Brandmarkung, Verfolgung,

in: Hanschel/Kielmansegg/Kischel/Koenig/Lorz, FS für Riedel, S. 462. Menschenwürde, S. 46. 166  Höfling, in: Sachs, GG, Art. 1, Rn. 8 f. 167  Vgl. Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 5/I, S.  71 ff. 168  Dr. Seebohm in der 3. Sitzung des Plenums am 9. September 1948, abgedruckt, in: Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 9, S. 120. 164  Hufen,

165  Dolderer,



III. Grundrechte und Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts133

Ächtung“169, auch sollte „grau­ sames, unmenschliches und erniedrigendes Strafen“170 einen Eingriff darstellen. Den Versuch, diese Befunde auf den Begriff zu bringen, stellt die an Kants ethische Maxime angelehnte sogenannte Objektformel von Günter Dürig dar, welche das Bundesverfassungsgericht weitgehend übernommen hat.171 Wenn der konkrete Mensch zum Objekt, zu einem bloßen Mittel, zur vertretbaren Größe herabgewürdigt wird, ist die Menschenwürde als solche getroffen.172 Darüber hinaus sieht das Bundesverfassungsgericht eine Verletzung der Würde in jeder Behandlung des Menschen, „die seine Subjektqualität prinzipiell in Frage stellt“173. Das Bundesverfassungsgericht hält die Objektformel zumindest für richtungsweisend, wenn es auch allgemeine Zweifel an der generellen Bestimmung des Menschenwürdebegriffs äußert. „Was den in Art. 1 GG genannten Grundsatz der Unantastbarkeit der Menschenwürde anlangt, der nach Art. 79 Abs. 3 GG durch eine Verfassungsänderung nicht berührt werden darf, so hängt alles von der Festlegung ab, unter welchen Umständen die Menschenwürde verletzt sein kann. Offenbar lässt sich das nicht generell sagen, sondern immer nur in Ansehung des konkreten Falles. Allgemeine Formeln wie die, der Mensch dürfe nicht zum bloßen Objekt der Staatsgewalt herabgewürdigt werden, können lediglich die Richtung andeuten, in der Fälle der Verletzung der Menschenwürde gefunden werden können.“174

Somit ist zu fragen, ob der Spätabbruch der Schwangerschaft einen Eingriff in die Würde des Fötus darstellt. Der Schutz des Lebens ist nicht mit dem Würdeschutz gleichzusetzen, allein die Tatsache der Tötung eines Menschen bedeutet noch keine Antastung seiner Menschenwürde.175 Zum einen erlischt mit dem Tod nicht auch zugleich die Menschenwürde176, zum anderen kann nach unserer Verfassung die Tötung eines Menschen gerechtfertigt werden, während die Menschenwürde stets unantastbar bleibt. Um zu bejahen, dass die Tötung eines Menschen eine Verletzung der Würde des Getöteten darstellt, muss zu der reinen Lebensbeendigung des Getöteten ein Umstand hinzutreten, der die Tötung als Menschenwürdeverletzung erscheinen lässt. Tatmodalitäten, wie die Motivation der Tötung oder auch eine besonders grausame Ausführung derselben, können dazu führen, 169  BVerfGE

Bd. 1, Beschluss vom 19. Dezember 1951, S. 97 (104). Bd. 45, Urteil vom 21. Juni 1977, S. 187 (228). 171  Hofmann, in: AöR 1993, S. 353 (359 f.). 172  Dürig, in: AöR 1956, S. 117 (127). 173  BVerfGE Bd. 30, Urteil vom 15. Dezember 1970, S. 1 (26); BVerfGE Bd. 50, Beschluss vom 17. Januar 1979, 166 (175). 174  BVerfGE Bd. 30, Urteil vom 15. Dezember 1970, S. 1 (25). 175  Kretschmer, in: Recht und Politik 2003, S. 102 (108); Weilert, Folterverbot, S. 169. 176  BVerfGE Bd. 30, Beschluss vom 24. Februar 1971, S. 173 (194). 170  BVerfGE

134

D. Juristische Ausgangslage

dass neben Art. 2 II GG auch Art. 1 I GG als verfassungsrechtlicher Kon­ trollmaßstab heranzuziehen ist. In Fällen von Spätabbrüchen kann sich der Menschenwürdebezug aus der Intention der Lebensbeendigung ergeben. Lässt die Schwangere den Abbruch aus Gründen der Gesundheits- oder Lebensgefahr vornehmen, so liegt juristisch kein Verstoß gegen die Menschenwürde des Fötus vor. Eine Würdeverletzung ist hingegen zu bejahen, wenn eine zuvor diagnostizierte Behinderung der Abtreibungsgrund ist und die Tötung sich somit als systematische Geringschätzung nicht gesunden Lebens darstellt. Die rein embryopathische Indikation gibt es auf der einfachgesetzlichen Ebene des § 218a StGB zwar nicht mehr, jedoch wird in der Praxis in der Regel eine diagnostizierte Anomalie des Kindes als Indiz für eine Gefahr der seelischen Gesundheit der Schwangeren angesehen. Erfolgt somit ein Abtreibungsautomatismus177, der dann im Grunde doch an die diagnostizierte Erkrankung des Fötus anknüpft, so liegt hierin eine Würdeverletzung des Ungeborenen. Wird der Abbruch jedoch rein aufgrund einer Gesundheitsoder Lebensgefahr für die schwangere Frau vorgenommen, ist die Tötung des Fötus verfassungsrechtlich lediglich an Art. 2 GG zu messen, denn durch den Abbruch einer Schwangerschaft wird das Kind nicht per se zum bloßen Objekt degradiert. Wie die Rechtsordnung, durch die Möglichkeit der gerechtfertigten Tötung eines anderen, für den geborenen Menschen die Würdegarantie nicht zwangsweise an den Lebensschutz koppelt, so nimmt das Bundesverfassungsgericht eine solche Entkoppelung für das ungeborene Leben vor, indem es diesem einerseits den Menschenwürdeschutz zuspricht, andererseits jedoch, unter Verweis auf das in Art. 2 II GG nur unter Gesetzesvorbehalt gewährleistete Recht auf Leben, Abtreibungen in Ausnahmesituationen zulässt.178 Grundsätzlich scheint demnach trotz des Schutzes aus Art. 1 I GG, dem der Nasciturus bereits unterfällt, in Ausnahmesituationen eine Beendigung dessen Lebens, ohne zugleich dessen Würdegarantie anzutasten, möglich. Andernfalls wäre bei jedem Schwangerschaftsabbruch die Würde des ungeborenen Lebens verletzt und Schwangerschaftsabbrüche wären, selbst bei Lebensgefahr für die Schwangere, per se nicht zu rechtfertigen.

177  Vgl. Hille, in: Frauenarzt, 1995, S. 1167 (1170), der von einem „Automatismus von der Feststellung einer ernsten pränatalen Anomalie zur Einleitung eines Abbruchverfahrens“ spricht. 178  Rohloff-Brokmann, Spätabtreibung, S. 28.



III. Grundrechte und Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts135

3. Art. 3 III S. 2 GG – Diskriminierungsverbot behinderter Menschen Nach Art. 3 III S. 2 GG darf niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Staatszielbestimmung, sondern um ein echtes Gleichheitsgrundrecht. Auffallend ist, dass in Fällen von Spätabbrüchen oftmals zuvor eine Anomalie des Kindes dia­ gnostiziert wurde. Wenn die diagnostizierte Krankheit, wenn auch nur mittelbar, zur Rechtfertigung des Abbruchs führt, könnte es sein, dass ein krankes Kind unter erleichterten Bedingungen abgetrieben werden kann als zum selben Schwangerschaftszeitpunkt ein gesundes Kind. Dies würde einen Verstoß gegen Art. 3 III S. 2 GG darstellen. Fraglich ist, ob der personale Anwendungsbereich des 1994 in das Grundgesetz eingefügten Benachteiligungsverbots auch für pränatales menschliches Leben eröffnet ist, oder ob nicht vielmehr eine Verbesserung der Rechtsstellung behinderter Menschen in der Gesellschaft die Zielsetzung ist, die nur in Bezug auf geborene Menschen verwirklicht werden kann. a) Wortlaut Das „Niemand“ in Art. 3 III S. 2 GG bezieht sich auf die Formulierung „Alle Menschen“ in dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 I GG. Somit stellt sich die Frage, ob unter „Alle Menschen“ auch bereits der ungeborene zu subsumieren ist. Der reine Wortlaut ist nicht eindeutig, da er für eine Interpretationsmöglichkeit, die den Nasciturus einbezieht, ebenso offen ist wie für eine Deutung, die den Menschen vor der Geburt nicht vom Schutzbereich umfasst wissen möchte. Wie im Rahmen der philosophischen Begründungsmodelle zur Erklärung des Beginns menschlichen Lebens und der Untersuchungen zu Art. 2 GG, ob bereits der Nasciturus ein „Jeder“ im Sinne der Norm ist, kann der reine Wortlaut, der für eine Extension des personalen Schutzbereichs auf das vorgeburtliche Leben zwar grundsätzlich offen ist, eine gegenteilige Auffassung aber auch zulässt, nicht als Begründung der Reichweite des Schutzbereichs herangezogen werden. Der reine Wortlaut des Art. 3 GG lässt keinen Schluss darüber zu, ob das ungeborene Leben sich erst zum Menschen entwickelt oder, an der Gattungszugehörigkeit orientiert, bereits unter den Menschbegriff zu subsumieren ist. Jegliche allein auf den Wortlaut gestützte Argumentation hierzu muss sich dem Vorwurf ausgesetzt sehen, anstatt den Vordersatz eines logischen Schlusses zu benennen, die Beweisführung vom gewünschten Ergebnis her zu be-

136

D. Juristische Ausgangslage

treiben. Allein der Wortlaut des Art. 3 GG lässt keinen Schluss über die Einbeziehung des Nasciturus in den Schutzbereich zu. b) Gesetzessystematik Anhand der systematischen Stellung des Art. 3 III S. 2 GG lässt sich auch nicht eindeutig bestimmen, ob das pränatale Leben von dem Schutzbereich umfasst sein soll. Die nachfolgenden Grundrechte sind bereits von ihrem sachlichen Normgehalt her nicht auf das Ungeborene anwendbar. Für Art. 2 GG besteht die gleiche Unsicherheit und Diskussion wie für das Benachteiligungsverbot, sodass auch hieraus keine Schlüsse gezogen werden können. Die anderen in Art. 3 III S. 1 GG genannten speziellen Differenzierungsverbote verdeutlichen ebenfalls nicht, ob der Nasciturus mit in den Schutzbereich fallen soll. Ein Differenzierungsmerkmal wie das Geschlecht kann heutzutage, wo den meisten Schwangeren dies vor der Geburt bekannt ist, durchaus auch für das ungeborene Kind relevant und zu einer Benachteiligungsgefahr werden, man denke nur an die gezielte Abtreibung weiblicher Embryonen in Indien und China. Die niederländische Gesundheitsministerin Els Borst konnte sich bereits 1997 vorstellen, dass ein Schwangerschaftsabbruch aus dem Grund, dass das ungeborene Kind nicht das gewünschte Geschlecht habe, akzeptiert werden könne. Insbesondere ausländische Frauen, die die dritte oder vierte Tochter erwarteten, könnten in eine „Notsituation“ geraten, unter Umständen stünde ihre „Ehe, ja selbst ihr Leben auf dem Spiel“179. Trotz der kritischen Aus­ einandersetzung mit der Geschlechterwahl in der bioethischen Literatur war zwischen 1985 und 1994 ein allgemeiner Trend zur Durchführung von PND zu diesem Zweck unter Humangenetikern zu beobachten.180 So erklärten sich 1985 noch 6 % der im Rahmen einer Studie von Wertz und Fletcher befragten Humangenetiker aus Deutschland bereit, bei einem Paar mit vier gesunden Töchtern, das sich einen Sohn wünscht und die Schwangerschaft bei ­einem weiteren Mädchen abbrechen würde, zur Bestimmung des Geschlechts des Fötus PND durchzuführen, 1994 waren es 13 % der Befragten, was einen Anstieg um mehr als 100 % bedeutet.181 In europäischen Ländern wie Albanien, Montenegro, Mazedonien oder dem Kosovo kommt es vermehrt zu ­einer gezielten Tötung weiblicher Embryonen.182 Die Vorsitzende des Deutschen Ethikrats, Christiane Woopen, hat vor einem Missbrauch der Prä­ implantationsdiagnostik (PID) bei der Auswahl des Geschlechts der Kinder 179  Vgl.

Süddeutsche Zeitung vom 21. Januar 1997, S. 9. in: Soc. Sci. Med. 1998, S. 255 (262). 181  Wertz/Fletcher, in: Soc. Sci. Med. 1998, S. 255 (262, Table 7). 182  Guilmoto/Duthé, in: Population & Sociétés 506/2013, S. 1 (2). 180  Wertz/Fletcher,



III. Grundrechte und Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts137

gewarnt.183 In Dänemark wurde 2014 eine Ethik-Diskussion ausgelöst, nachdem ein Reisebüro mit der künstlichen Befruchtung im Urlaub inklusive freier Geschlechterwahl warb.184 Da in Dänemark die PID lediglich erlaubt ist, um erblich bedingte Erkrankungen eines Kindes auszuschließen, arbeitet das Reisebüro mit einer Klinik auf Zypern zusammen, wo es diese Beschränkungen nicht gibt.185 Somit wird die Frage nach dem Geschlecht durch die PID zu einem pränatal relevanten Differenzierungskriterium, was dafür spricht, den Nasciturus in den Schutzbereich des Art. 3 III einzubeziehen. Ebenso können andere Benachteiligungskriterien, wie z. B. die Abstammung, welche die natürlichen biologischen Beziehungen eines Menschen zu seinen Vorfahren umschreibt, vor der Geburt festgestellt und rein theoretisch bereits zu diesem Zeitpunkt zum Anknüpfungspunkt einer Benachteiligung gemacht werden. Die ebenfalls in Art. 3 III S. 1 GG aufgezählten Merkmale der Sprache, Herkunft, Heimat, des Glaubens und der religiösen oder politischen Anschauung lassen sich hingegen sinnvoll erst auf den geborenen Menschen beziehen, da das Ungeborene zu der Entwicklung solcher Merkmale pränatal nicht in der Lage ist. Sprache sowie religiöse oder politische Anschauungen werden erst nach der Geburt erworben, sie setzen Verbalisierung oder Handlung voraus, um überhaupt bemerkt zu werden und somit als Anknüpfungspunkt für eine Benachteiligung herangezogen werden zu können. Allein anhand der Gesetzessystematik lässt sich keine abschließende Aussage dazu treffen, ob bereits der Nasciturus vom Schutzbereich des Art. 3 III S. 2 GG umfasst ist, dennoch liegt es nahe, jegliche Zweifel zugunsten seines Schutzes auszulegen, da der grundsätzliche Schutz verfassungsrechtlich verbürgt ist, sodass dieser keiner weiteren Begründung bedarf, während die Verwehrung desselben eine eindeutige Rechtfertigung benötigt. c) Historische und teleologische Auslegung Mit Art. 3 III GG trägt die Verfassung der Verfolgung und Benachteiligung von Minderheiten in der Zeit der nationalsozialistischen Diktatur Rechnung, 183  Ärzteblatt vom 04.01.2013, https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/52911/Ethik rat-Chefin-warnt-vor-Selektion-von-Embryonen-nach-Geschlecht, abgerufen am 20.01. 2019. 184  Ärzteblatt vom 15.05.2014, https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/58679/ Reisebuero-wirbt-fuer-kuenstliche-Befruchtung-mit-Geschlecht-auf-Wunsch, abgerufen am 20.01.2019. 185  Ärzteblatt vom 15.05.2014, https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/58679/ Reisebuero-wirbt-fuer-kuenstliche-Befruchtung-mit-Geschlecht-auf-Wunsch, abgerufen am 20.01.2019.

138

D. Juristische Ausgangslage

sodass auch die Aufnahme eines Diskriminierungsverbots zugunsten Behinderter aus verfassungshistorischer Sicht geschuldet war.186 Führt man sich vor Augen, was mit behinderten Menschen während des Nationalsozialismus geschah, scheint es nur konsequent, den Schutz, um ihn effektiv sein zu lassen, auf den Zeitpunkt vor der Geburt zu erstrecken. Aufgrund des Gesetzes zur Verhütung erbkranken Nachwuchses (GzVeN) vom 14. Juli 1933 wurden Männer und Frauen ab einem bestimmten Behinderungsgrad zwangssterilisiert. § 10a I GzVeN, der durch Gesetz vom 26. Juni 1935 eingeführt wurde, bestimmte: „Hat ein Erbgesundheitsgericht rechtskräftig auf Unfruchtbarmachung einer Frau erkannt, die zur Zeit der Durchführung der Unfruchtbarmachung schwanger ist, so kann die Schwangerschaft mit Einwilligung der Schwangeren unterbrochen werden, es sei denn, dass die Frucht schon lebensfähig ist.“ Die Lage ist sicherlich nicht mit der aktuellen Situation in Deutschland vergleichbar, da hier keine staatlich angeordneten Schwangerschaftsabbrüche durchgeführt werden. Dennoch kann ein gesellschaftlicher Druck auf die schwangere Frau nicht ausgeschlossen werden und staatlich findet insoweit eine Förderung der Abtreibung statt, als diese als „nicht rechtswidrig“ angesehen und von den Krankenkassen finanziert wird. Ist die aktuelle Gesetzeslage auch nicht mit den unter Hitler erlassenen Gesetzen zu vergleichen, so ist doch bemerkenswert, dass im Rahmen von § 10a I GzVeN die Lebens­ fähigkeit der Leibesfrucht eine Grenze war, nach der ein Abbruch der Schwangerschaft nicht mehr erlaubt war. Da das Benachteiligungsverbot aus dem Gleichbehandlungsgebot folgt und dieses Ausdruck der Menschenwürde ist, stellt die Ergänzung des Art. 3 GG klar, dass das Verbot der Diskriminierung Behinderter seine Wurzeln in der gleichen Würde aller Menschen hat.187 Das Bundesverfassungsgericht hat aber zum Ausdruck gebracht, dass der Würdeschutz allein an das mensch­ liche Leben anknüpfe188, welches jedenfalls ab dem 14. Tag nach der Empfängnis existiere.189 Angesichts der Gleichstellung von prä- und postnatalem Leben im Hinblick auf die Menschenwürde, ist es geradezu notwendig, das Benachteiligungsverbot des Art. 3 III S. 2 GG auch auf das vorgeburtliche Leben zu erstrecken, wenn nicht dem Vorurteil von der Minderwertigkeit behinderten Lebens Vorschub geleistet werden soll.

186  BT-Drs. 12/6323,

S. 11. S. 11. 188  BVerfGE Bd. 39, Urteil vom 25. Februar 1975, S. 1 (41). 189  BVerfGE Bd. 39, Urteil vom 25. Februar 1975, S. 1 (37). 187  BT-Drs. 12/6323,



III. Grundrechte und Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts139

Nußberger190 lehnt eine Geltungserstreckung auf das ungeborene Leben ab, da weder die Gleichheitsperspektive noch der besondere Schutzzweck der Integrationsförderung sich ohne Zynismus auf die Situation vorgeburt­ licher Schäden beziehen lasse. Dem ist entgegenzuhalten, dass man den Schutzbereich geradezu aushöhlen könnte, wenn man nicht auch das vorgeburtliche Leben als von dem Diskriminierungsverbot umfasst ansieht. Kommt es bereits vor der Geburt zu einer Selektion kranker Menschen, bedarf es in absehbarer Zeit keiner Integration mehr. Warum die Gleichheitsperspektive nicht übertragbar sein soll, erläutert Nußberger nicht näher. Im Fall einer Spätabtreibung braucht man sich anstelle des kranken Kindes lediglich ein gesundes vorzustellen und muss sich fragen, ob in diesem Fall ein Schwangerschaftsabbruch ebenfalls gerechtfertigt wäre. Ob der Embryo aufgrund einer Wertung seines Lebens als durch die Behinderung „minderwertig“ oder wegen der sich darauf stützenden „Mehrbelastung“ für die Eltern getötet wird, kann keinen Unterschied machen. Das Bundesverfassungsgericht hat zur Reichweite des Benachteiligungsverbots ausgeführt, dass „die Behinderung nicht als Anknüpfungspunkt für eine – benachteiligende – Ungleichbehandlung dienen darf“.191 Dies geschieht aber in Fällen von Spätabtreibungen, bei denen sich die Unzumutbarkeit für die Mutter aus der diagnostizierten Behinderung des Embryos ergibt. Denkt man sich die Behinderung des Kindes weg, verbleibt gerade in Fällen von Spätabbrüchen die Situation einer gewöhnlichen Schwangerschaft, denn grundsätzlich hat sich die Frau zu diesem Zeitpunkt bereits auf ein Leben mit Kind eingestellt und sich für die Schwangerschaft entschieden. Die fehlende Zumutbarkeit für die Frau resultiert aus der Erkrankung des Kindes. Das Bundesverfassungsgericht hat sich für eine Einbeziehung der mittelbaren Diskriminierung in den Anwendungsbereich von Art. 3 GG ausgesprochen.192 Eine solche kann gegeben sein, wenn eine Regelung grundsätzlich andere Ziele verfolgt und an andere als die in Art. 3 GG genannten Merkmale anknüpft, diese aber überwiegend oder typischerweise zu einer unterschiedlichen Behandlung der in Art. 3 III GG genannten Merkmalsträger führen.193 Durch § 218a II StGB kommt es im Wesentlichen zu einer Benachteiligung Behinderter. Nach der Einführung des Art. 3 III S. 2 GG wäre eine embryopathische Indikation heute verfassungswidrig. Der Schwangerschaftsabbruch darf nicht damit begründet werden, dass das Kind behindert ist, denn ein krankes Kind unter einfacheren Bedingungen abtreiben zu können als ein gesundes, verin: Sachs, GG, Art. 3, Rn. 308, in Fn. 820. Beschluss vom 8. Oktober 1997, in: NJW 1998, S. 131. 192  BVerfGE Bd. 97, Beschluss vom 27. November 1997, S. 35 (43). 193  Nußberger, in: Sachs, GG, Art. 3, Rn. 255; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3, Rn. 137. 190  Nußberger, 191  BVerfG,

140

D. Juristische Ausgangslage

stößt gegen Art. 3 III S. 2 GG. Aber ebenso wenig wie die embryopathische Indikation heute noch gerechtfertigt werden kann, steht eine erweiterte medizinische Indikation, welche die ehemals embryopathische Indikation umfasst, im Einklang mit dem Benachteiligungsverbot des Art. 3 III S. 2 GG.194 Die bisherige Anerkennung der embryopathischen und medizinischen Indikation steht dem nicht entgegen, denn eine Überprüfung des § 218a II StGB im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit Art. 3 III S. 2 GG steht noch aus. Das Bundesverfassungsgericht hat sich in seiner ersten Abtreibungsentscheidung nur zu der damals geltenden medizinischen Indikation195 äußern können, diese umfasste aber weder die „gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse“ der Schwangeren, noch deren „seelischen Gesundheitszustand“. Insoweit kann die Rechtsprechung nicht auf die nun geltende weite medizinische Indikation übertragen werden. Ferner lagen beide Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vor der Verfassungsänderung durch Einführung des Benachteiligungsverbots Behinderter, sodass dieses bei den Entscheidungen noch keine Berücksichtigung fand. 4. Zwischenergebnis Die vorstehenden Untersuchungen haben gezeigt, dass bereits das werdende Leben dem Schutzbereich der Art. 1 I GG, Art. 2 II S. 1 GG und Art. 3 III S. 2 GG unterfällt. Dennoch ist nicht jegliche Regelung, welche die Möglichkeit eines Schwangerschaftsabbruchs einräumt, per se verfassungswidrig, da das Lebensrecht aufgrund eines Gesetzes nach Art. 2 II S. 3 GG grundsätzlich beschränkt werden kann. Das Recht auf Leben und der Würdeschutz sind nicht deckungsgleich, menschliches Leben darf in einigen Fällen, wie beispielsweise in Fällen der Notwehr, beendet werden, während die Würde des Menschen stets unantastbar bleibt. Stellt auch nicht jede Tötung eine Verletzung der Würde des Getöteten dar, so kann doch die Art der Tötung dazu führen, dass eine Verletzung der Menschenwürde zu bejahen ist. Hier ist erstaunlich, dass über die Art und Vor­ gehensweise der Tötung im Fall von Schwangerschaftsabbrüchen keine ­Regelung existiert, während für die Tötung von Tieren in § 4 TierSchG eine wirksame Schmerzausschaltung vorgeschrieben ist. Gerade in Fällen von Spätabbrüchen, bei denen die unerwünschten Kinder den eingeleiteten Geburtsvorgang teilweise überleben oder – wie beabsichtigt – dadurch versterin: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Auflage, Art. 3, S. 439, Rn. 421. den damaligen § 218b Nr. 1 StGB in der Fassung des 5. StrRG vom 18.06.1974; BGBl. I, S. 1297. 194  Starck, 195  Vgl.



IV. Strafrechtliche Legitimation der medizinischen Indikationen141

ben, dass ihre Körperstruktur den Anforderungen der Geburt nicht gewachsen ist, insbesondere der fötale Kopf zu weich ist, den Geburtskanal schadlos zu überstehen, stellt sich die Frage des Würdeschutzes. Erfolgt der Abbruch der Schwangerschaft aufgrund einer diagnostizierten Behinderung des Ungeborenen und stellt er sich somit als eine geringere Achtung kranken Lebens dar, liegt – neben dem Verstoß gegen Artikel 3 III S. 2 GG – ein Verstoß gegen Art. 1 I S. 1 GG vor, denn die Würde, die dem einzelnen Menschen kraft seiner Selbst zukommt, ist unabhängig von seiner Funktions- oder Leistungsfähigkeit, für jeden Menschen gleich und unantastbar. Ein Verstoß gegen den Würdeschutz ist ebenfalls gegeben, wenn Anknüpfungspunkt lediglich mittelbar die Erkrankung ist, indem vordergründig die damit einhergehenden gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren zum unmittelbaren Anknüpfungspunkt gemacht werden, diese aber wiederum auf dem Gesundheitszustand des Fötus beruhen. Für die verfassungsrechtliche Anerkennung der embryopathischen Indikation forderte das Bundesverfassungsgericht bereits 1993 „ihre hinreichend genaue Umgrenzung“196. Gerade diese ist aber in der momentanen Fassung des § 218a II StGB, der in seiner weiten medizinischen Indikation die ehemals embryopathische Indikation mit umfasst, nicht gewährleistet. Nach der Einführung des Art. 3 III S. 2 GG ist eine embryopathische Indikation heute verfassungswidrig. § 218a II StGB in seiner aktuellen Fassung führt zu einer Benachteiligung Behinderter und ist daher wegen Verstoßes gegen Art. 3 III S. 2 GG verfassungswidrig.

IV. Strafrechtliche Legitimation der medizinischen Indikationen Der BGH hat anerkannt, dass die mit der momentan geltenden Norm wörtlich übereinstimmende medizinische Indikation des § 218a I Nr. 2 StGB a. F. durch die Ergänzung sozialer Komponenten insgesamt eine deutliche Erweiterung erfahren und hierdurch an klarer Kontur verloren hat.197 Mit der Frage, ob diese Indikation noch insgesamt als Rechtfertigungsgrund für die Tötung eines ungeborenen Kindes auch aus verfassungsrechtlicher Sicht gewertet werden kann, setzt sich der BGH nicht auseinander.198 „Die medizini-

196  BVerfGE

Bd. 88, Urteil vom 28. Mai 1993, S. 203 (257). Bd. 38, Urteil vom 3. Dezember 1991, S. 144 (157). 198  Beckmann, in: MedR 1998, S. 155 (160). 197  BGHSt

142

D. Juristische Ausgangslage

sche Indikation anders als früher – nicht mehr rechtfertigend – zu werten, besteht kein Grund.“199 Hierbei werden jedoch wesentliche strafrechtsdogmatische Kategorien verkannt. Der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgend, ist es dem Gesetzgeber verwehrt, Schwangerschaftsabbrüche strafrechtlich zu rechtfertigen, die bei einer Abwägung der betroffenen Verfassungsgüter nicht zu legitimieren sind.200 Fraglich ist aber, ob nicht genau dies mit der aktuellen Fassung des § 218a II StGB geschehen ist, sodass diese – neben dem Verstoß gegen Art. 3 III S. 2 GG – auch aus diesem Grund verfassungswidrig wäre. 1. Strafrechtliche Legitimation der engen medizinischen Indikation Historisch und sachlich handelt es sich bei der medizinischen Indikation um einen Fall des Notstands.201 Bereits das Reichsgericht wies auf die besondere Konstellation in Fällen von Schwangerschaftsabbrüchen aus medizinischer Indikation hin, in denen „stets ein Notstand vorliegt, nämlich ein Zustand gegenwärtiger Gefahr für das Rechtsgut des Lebens oder der Gesundheit der Schwangeren, der nicht anders beseitigt werden kann, als durch einen den äußeren Tatbestand einer strafbaren Handlung erfüllenden Eingriff in das Leben der Leibesfrucht; und zwar handelt es sich um den besonderen Fall, daß die Notstandsverletzung gegen dasjenige Rechtsgut gerichtet ist, von welchem die Gefahr droht, ohne daß jedoch ein rechtswidriger Eingriff im Sinne der Bestimmungen […] über die Notwehr in Frage kommt“202. Notstand ist im allgemein juristischen Sinne des Worts ein „Zustand gegenwärtiger Gefahr für berechtigte Interessen, der sich nur durch Verletzung berechtigter Interessen eines anderen abwenden läßt“203. Unter diesem Gesichtspunkt lässt sich die enge medizinische Indikation durchaus rechtfer­ tigen, die einen Eingriff in den Fällen legitimiert, in denen es durch die Schwangerschaft zu einer Gefahr für das Leben oder die Gesundheit der Mutter kommt. Im Normalfall des rechtfertigenden Notstands – des aggressiven Notstands – wird in das Rechtsgut eines Unbeteiligten eingegriffen, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden. Der so gerechtfertigte Eingriff versteht sich als Ausdruck eines allgemeinen Solidaritätsprinzips, in 199  BGHSt

Bd. 38, Urteil vom 3. Dezember 1991, S. 144 (158). Bd. 88, Urteil vom 28. Mai 1993, S. 203 (261 f.). 201  Eser/Weißer, in: Schönke/Schröder, StGB, § 218a, Rn. 21 f.; RGSt Bd. 61, Urteil vom 11. März 1927, S. 242 (248). 202  RGSt Bd. 61, Urteil vom 11. März 1927, S. 242 (248). 203  Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, S. 353. 200  BVerfGE



IV. Strafrechtliche Legitimation der medizinischen Indikationen143

dem er wiederum auch seine Grenzen finden muss. Im Sonderfall des Schwangerschaftsabbruchs ist der Fötus kein Unbeteiligter, vielmehr stellt gerade das ungeborene Kind eine Gefahr für Leib oder Leben der Schwangeren dar, ohne dass ihm diese Gefährdung als Handlung zugerechnet werden könnte, denn sowohl seine Entwicklung als auch die bevorstehende Geburt sind biologische Vorgänge, die einer Steuerung durch das Kind in keiner Weise zugänglich sind.204 Hierbei handelt es sich um einen klassischen Fall des Defensivnotstands, der aus dem Grundsatz folgt, dass jeder zur Abwehr von Gefahren in Anspruch genommen werden darf, die von seiner Rechtssphäre für Rechtsgüter anderer ausgehen. Lange Zeit blieb es unerkannt, dass es durch Menschen ausgelöste Fälle des Defensivnotstands geben kann, die über § 34 StGB zu lösen sind, denn für den durch Sachen oder Tiere ausgelösten Defensivnotstand gibt es die Spezialregelung des § 228 BGB, während die von Menschen verursachten Gefahren zumeist unter dem Gesichtspunkt der Notwehr sachgerecht zu lösen sind.205 So ist die rechtliche Behandlung des Defensivnotstands bis heute umstritten. Dies geht soweit, dass nicht einmal Einigkeit darüber besteht, ob die Fallgruppen des Defensivnotstands einer einheitlichen rechtlichen Regelung unterstellt werden können. Innerhalb der Befürworter dieser Möglichkeit variieren die Auffassungen zur passenden Rechtsgrundlage und deren Voraussetzungen wiederum ganz erheblich.206 Die Annahme, die Probleme des Defensivnotstands ließen sich mit Hilfe von § 34 StGB nicht sachgerecht lösen, verkennt, dass Anlass der Entwicklung des übergesetzlichen Notstands, welcher der Regelung zugrunde liegt, gerade ein typischer Fall des Defensivnotstands – der medizinisch indizierte Schwangerschaftsabbruch – war.207 Im Laufe der Beratungen zu der gesetzlichen Regelung setzte sich die Meinung durch, eine umfassende Behandlung aller Fälle sei möglich, wenn man darauf abstelle, „die Interessen der Betroffenen nach der konkreten Lage des Falles gegeneinander abzuwägen“208.209 Die Gegenauffassung interpretiert in Bezug auf § 34 StGB die Interessen­ abwägung fälschlich im Sinne der Güterabwägungslehre.210 Bereits in der in: Vogler, FS für Jescheck, S. 476. Strafrecht AT, S. 758. 206  Zum Streitstand: Otte, Defensivnotstand, S. 95 ff.; Roxin, in: Vogler, FS für Jescheck, S.  457 ff.; Belling, Rechtfertigungsthese, S. 110 ff. 207  RGSt Bd. 61, Urteil vom 11. März 1927, S. 242 ff. 208  Schafheutle in der 119. Sitzung der Großen Strafrechtskommission am 13. März 1959, NiedStrKomm., Bd. 12, S. 175. 209  Otte, Defensivnotstand, S. 110. 210  Roxin, Strafrecht AT, S. 759; Zieschang, in: Cirener, StGB, LK Bd. 3, § 34, Rn. 109. 204  Roxin, 205  Roxin,

144

D. Juristische Ausgangslage

Begründung zu E 1962211 hieß es hierzu, der Rang der entgegengesetzten Rechtsgüter bleibe zwar nicht außer Betracht, im Vordergrund der Abwägung stehe aber, wie der Wortlaut der Norm erkennen lasse, „die Bewertung der einander widerstreitenden Interessen im einzelnen Fall, wobei die Nähe und Schwere der dem einen Gut oder Interesse drohenden Gefahren ebenso in die Waagschale zu werfen sind, wie die Größe und der Umfang des beeinträchtigenden Eingriffs, den das andere Gut oder Interesse bei der Gefahrenabwehr erleidet.“212 Bei dieser konkreten Betrachtungsweise sei es möglich, „daß unter Umständen auch einmal ein Rechtsgut, das seinem absoluten Range nach höherwertig ist, gegenüber einem – absolut betrachtet – geringwertigeren Gut dann zurücktritt, wenn das Interesse, das letztere zu schützen, nach den Besonderheiten des einzelnen Falles gegenüber dem Interesse, das andere unbeeinträchtigt zu lassen, wesentlich überwiegt“213. Der Grundsatz, dass niemand auf ihn zukommende Gefahren, selbst wenn sie nicht zurechenbar verursacht sind, wehrlos hinzunehmen braucht – denn der Gefährdende hat kein Eingriffsrecht – führt dazu, dass beim Defensivnotstand auch bei nicht wertvollerem Rechtsgut die Interessenabwägung vielfach zugunsten des Erhaltungsguts ausfällt. Zur Rechtfertigung genügt, dass der Schaden nicht außer Verhältnis zur Gefahr steht. Gegen eine Lösung über § 228 BGB spricht, dass ein Rückgriff auf das BGB nicht erforderlich ist, da sich die Fälle sachgerecht über § 34 StGB lösen lassen. Im Rahmen von § 228 BGB sind darüber hinaus Eingriffe bis hin zur Grenze der Außerverhältnismäßigkeit gestattet. Solange es um Sachen geht, kann dies sachgerecht sein, soweit es aber um Menschen geht, vermag eine Anwendung dieser Norm nicht zu überzeugen, da mit diesen ein schonenderer Umgang als mit Sachen geboten ist. Bei der engen medizinischen Indikation stehen sich das Leben oder die körperliche Gesundheit der Mutter und das Leben des Ungeborenen gegenüber. Auch wenn man diese Rechtsgüter als gleichwertig ansieht, kann es doch im Rahmen der Abwägung aufgrund der speziellen Konfliktlage zu einer Rechtfertigung des Abbruchs kommen. Dies folgt nicht aus einer geringeren Achtung des Lebens des Ungeborenen. Der abstrakte Rang der Rechtsgüter ist nicht allein entscheidend.214 Eine Abwägung der Gesamtumstände fällt hier aber zugunsten der Mutter aus. Die Gefahrenquelle entstammt der Sphäre des Kindes, das sich im Leib der Mutter fortentwickelt. Die schwangere Frau trifft insoweit gegenüber dem Ungeborenen eine aus ihrer Garantenstellung abzuleitende Gefahrtragungspflicht, sodass ein überschaubares 211  BT-Drs. IV/650,

S. 159. S. 159. 213  BT-Drs. IV/650, S. 159. 214  Fischer, StGB, § 34, Rn. 12. 212  BT-Drs. IV/650,



IV. Strafrechtliche Legitimation der medizinischen Indikationen145

Gesundheitsrisiko hingenommen werden muss. Zu denken ist hierbei insbesondere an Fälle, in denen ein Kaiserschnitt das Leben des Kindes retten kann und durch diesen die Gefahren für die Mutter ausgeräumt werden können. Dass es überhaupt erst zu einer Schwangerschaft gekommen ist, liegt in ihrem Verantwortungsbereich, weshalb ihr die Hinnahme vorübergehender gesundheitlicher Einschränkungen durchaus zuzumuten ist. Ihr ist aber nicht zumutbar, ihr Leben riskieren oder eine schwere Gesundheitsschädigung hinnehmen zu müssen, insoweit muss bei der Abwägung Berücksichtigung finden, dass es die Frau ist, die dem Kind erst das Leben ermöglicht. Im Ergebnis ist eine enge medizinische Indikation als Anwendungsfall des Defensivnotstands zu legitimieren, ohne dass man hierzu dem Leben des Ungeborenen einen geringeren Wert zusprechen müsste, als dem Leben eines geborenen Menschen.215 Im Rahmen des für den Defensivnotstand geltenden Abwägungsmaßstabs kommt es hier darauf an, dass Leib und Leben der Mutter nicht wesentlich geringwertiger sind als das Leben des Fötus. Dass die nicht anders abwendbare Gefahr für die Mutter hier allein aus der Sphäre des sich in ihrem Leib entwickelnden Kindes herrührt, führt dazu, dass die Abwägung aller Gesamtumstände zu ihren Gunsten ausfallen muss und der Abbruch der Schwangerschaft eine Rechtfertigung erfährt, ohne dass hierdurch dem Leben des Kindes ein geringerer Wert zugesprochen wird als dem der schwangeren Frau. 2. Strafrechtliche Legitimation der weiten medizinischen Indikation Fraglich ist, ob diese Legitimation der engen medizinischen Indikation auf die weite medizinische Indikation, wie sie momentan in § 218a II StGB geregelt ist, übertragen werden kann. Hier finden die gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse sowie der seelische Zustand der Schwangeren Berücksichtigung, der Abbruch soll sich aus der Gefahr rechtfertigen, die sich für die Frau aufgrund der Belastung durch das Kind ergibt. Der wesentliche Unterschied zu den Fällen, in denen der Abbruch aufgrund einer Gefahr für den Leib oder das Leben der Schwangeren erfolgt, liegt darin, dass die aus einer Belastung durch das 215  Im Ergebnis so auch Frister, Jahrbuch 2003, S. 381 (385) und Zieschang, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann, LK, § 34, Rn. 74, die zur Begründung den Abwägungsmaßstab entsprechend § 228 BGB heranziehen, wonach das geschützte Interesse nicht wesentlich geringwertiger sein darf als das beeinträchtigte; Lenckner, Notstand, S. 267, für den über allen Erwägungen „das Leid der Mutter, die uns in ihrer Not ungleich näher ist als der anonyme Embryo, in dem noch niemand den Mitmenschen sieht“, steht.

146

D. Juristische Ausgangslage

Kind resultierende Gefahr grundsätzlich auch nach der Schwangerschaft bestehen bliebe, während in den Fällen, in denen beispielsweise aufgrund einer Gestose ein Schwangerschaftsabbruch erforderlich wird, die Gefahr für die Mutter gerade aus dem Zustand der Schwangerschaft resultiert. Es zeigt sich deutlich, dass die zur Rechtfertigung der engen medizinischen Indikation gefundenen Grundsätze nicht einfach übertragbar sind, andernfalls käme eine Rechtfertigung über den Defensivnotstand auch für die Tötung des bereits geborenen Kindes in Betracht. In den hier in Rede stehenden Fällen beruht die Gefahr für die Mutter aber nicht in der Inanspruchnahme ihres Körpers durch den Nasciturus oder in der bevorstehenden Geburtssituation, sondern in einer psychischen Reaktion ihrerseits auf die bestehende bzw. ihr bevorstehende Situation. Fraglich ist, ob dies für die Annahme einer Gefahr im Sinne von § 34 StGB genügen kann. Nicht jede bestehende Gefahr für ein Rechtsgut begründet eine Notstandssituation. Wer eine Beziehung beendet, verursacht unter Umständen die Gefahr einer Selbsttötung des ehemaligen Partners, dennoch kann der Gefahrverursacher nicht nach den Regeln des Defensivnotstands in Anspruch genommen werden. Gefahren, die in Einklang mit der Rechtsordnung von jedermann zu tragen sind, können keine Berücksichtigung finden, da es bei ihnen an einer rechtlich relevanten Konfliktsituation und somit an einer Notstandslage fehlt. Hierunter sind die gewöhnlich mit Schwangerschaft und Geburt verbundenen Risiken und Beschwerlichkeiten zu fassen.216 Ein mit einer Schwangerschaft einhergehendes Risiko ist es aber auch, ein krankes Kind zu gebären, denn es gibt keinen Rechtsanspruch auf ein gesundes Kind. Ebenso wie das Geschlecht des Kindes vielleicht nicht dem Wunsch der werdenden Eltern entsprechen mag, kann dies auch den Gesundheitszustand und etwaige erbliche Anlagen – wie vielleicht die Neigung zu Diabetes oder Fettleibigkeit – betreffen. Dies sind die gewöhnlichen Risiken einer Schwangerschaft, aus denen sich keine Gefahr im Sinne einer Notstandslage konstruieren lässt. Als entscheidendes Kriterium kommt in diesen Fällen noch die psychische Reaktion der Schwangeren hinzu. Aufgrund dieser eine Gefahr zu bejahen, für die das Ungeborene in Anspruch genommen werden kann, erscheint aber – wie der Vergleich mit dem verlassenen Partner, der mit der Situation nicht umgehen kann, zeigt – problematisch. Eine Inanspruchnahme nach den Regeln des Defensivnotstands kommt grundsätzlich nur bei einem Eingriff in die Rechtssphäre des Notstandstäters in Betracht. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Notstandslage vorliegt, die psychische Verfassung desjenigen, der sich beeinträchtigt fühlt, heranzuziehen würde zur konturenlosen Ausuferung von Notstandssituationen führen. 216  Zieschang, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann, LK, § 34, Rn. 38; RGSt Bd. 36, Urteil vom 3. Juli 1903, S. 334 (338).



IV. Strafrechtliche Legitimation der medizinischen Indikationen147

Rein objektiv betrachtet liegt in diesen Fällen keine Gefahr vor, die der Rechtssphäre des Ungeborenen zugerechnet werden kann. Frister217 stellt zur Begründung insoweit einen Vergleich zu den strukturell gleich gelagerten Fällen der Störerverantwortlichkeit im Polizeirecht her. Die herrschende Meinung218 bestimmt die Zurechnung der Störung im Polizei- und Ordnungsrecht anhand der sogenannten Theorie der unmittelbaren Verursachung. Eine Person ist danach für eine Gefahr – vom Sonderfall des Zweckveranlassers abgesehen – verantwortlich, wenn ihr Verhalten die Schwelle zur konkreten Gefahr unmittelbar überschreitet. Lediglich mittelbare Bedingungen begründen grundsätzlich keine Zurechnung. Eine Defensivnotstandslage ist danach nicht gegeben, wenn erst infolge einer psychischen Reaktion des Gefährdeten eine Gefahrenlage hervortritt. Die bloße Hervorrufung einer krankhaften psychischen Reaktion stellt im Regelfall keinen Eingriff in eine fremde Rechtssphäre dar. Überträgt man diese Wertungen auf den Fall der Spätabbrüche, so ist eine Notstandslage lediglich in den Fällen, in denen durch die Schwangerschaft eine physische Gefahr für die Schwangere hervorgerufen wird, eindeutig zu bejahen. In den Fällen, in denen es zu krankhaften psychischen Reaktionen der Schwangeren kommt, die ihre Ursache in dem Zustand der Schwangerschaft haben, kann diese noch als unmittelbare Bedingung angesehen werden, da in diesen Fällen die Einwirkung auf den Körper infolge der Schwangerschaft und die daraus folgende psychische Reaktion nicht zu trennen sind. Hat die psychische Reaktion der Schwangeren ihre unmittelbare Ursache aber nicht im Zustand der Schwangerschaft an sich, lässt sich eine Notstandslage nicht begründen. Ist die psychische Reaktion der Frau die Folge einer diagnostizierten Eigenschaft des Kindes, wie beispielsweise einer Fehlbildung oder dessen Geschlechts, so kann das Kind nicht nach den Regeln des Defensivnotstands in Anspruch genommen werden, denn die Gefahr erwächst hier nicht aus der unmittelbaren Inanspruchnahme des Körpers der Schwangeren. Nicht der Zustand der Schwangerschaft belastet die Schwangere in dieser Situation, sondern die Existenz des Kindes. Die bloße Existenz kann aber nicht als Eingriff in die Rechtssphäre der Schwangeren gewertet werden. Mit einem reinen Abbruch der Schwangerschaft – angenommen durch einen Kaiserschnitt, durch den das Kind überlebt – ist der von der Schwangeren als Gefahr empfundene Zustand nicht behoben, der Abbruch würde insoweit kein angemessenes Mittel darstellen. Der Eingriff, aufgrund dessen man das Kind im Rahmen der engen medizinischen Indikation über Jahrbuch 2003, S. 381 (387). Kugelmann, POR, S. 227, Rn. 27; Schenke, POR, Rn. 241 ff.; Kingreen/ Poscher, POR, S. 139, Rn. 11; krit. etwa Denninger, in: Lisken/Denniger, Polizeirecht, S. 253, Rn. 79. 217  Frister, 218  Vgl.

148

D. Juristische Ausgangslage

die Regeln des Defensivnotstands in Anspruch nehmen kann, liegt in der Inanspruchnahme des Körpers der Schwangeren. Soweit im Rahmen der weiten medizinischen Indikation Fälle erfasst werden, in denen die Gefahr nicht aus dem Zustand der Schwangerschaft herrührt, scheidet eine Legitimation über die Regeln des Defensivnotstands aus. In Betracht käme eine Rechtfertigung der weiten medizinischen Indikation demnach allenfalls über die Grundsätze des Aggressivnotstands, bei dem im Rahmen der Interessenabwägung strengere Maßstäbe an die Bejahung des wesentlichen Überwiegens des geschützten Interesses zu stellen sind als in Fällen des Defensivnotstands. Hier wird in die Rechtsgüter eines Unbeteiligten eingegriffen, weshalb der Eingriff nur in den Grenzen der allgemeinen Solidaritätsverpflichtung zu rechtfertigen ist, denn der Grundgedanke, der dieser Regelung zugrunde liegt, ist, dass von dem Einzelnen im Rahmen einer Rechtsgemeinschaft in bestimmten Notfällen ein gewisses Maß an Opferbereitschaft gefordert werden kann. Wenn auch im Gegensatz zu den zivilrechtlichen Regelungen die Differenzierung zwischen Defensiv- und Aggressivnotstand im StGB keinen erkennbaren Niederschlag gefunden hat, wird dem doch dadurch Rechnung getragen werden müssen, dass im Rahmen der Interessenabwägung die Herkunft der Gefahr Berücksichtigung findet. Im Rahmen des Defensivnotstands ist ein überwiegendes Interesse, zugunsten dessen der Täter handelt, wesentlich früher anzunehmen, und es sind qualitativ und quantitativ weitergehende Beeinträchtigungen zulässig als in Fällen des Aggressivnotstands. Dies nicht zuletzt, da der Notstandstäter in Fällen des Aggressivnotstands in das Rechtsgut eines Unbeteiligten eingreift. Das geschützte Interesse muss das beeinträchtigte wesentlich überwiegen, um den Eingriff zu rechtfertigen. Ob die so erforderliche Wertdifferenz in Fällen von Schwangerschaftsabbrüchen jemals angenommen werden kann, ist fraglich, dies insbesondere, wenn man berücksichtigt, dass bereits die Rechtfertigung der sogenannten „Zwangsblutspende“ kontrovers diskutiert wird.219 Andererseits zeigt sich daran, dass nach § 218a IV StGB ein Schwangerschaftsabbruch nach vorheriger Beratung, wenn seit der Empfängnis nicht mehr als 22 Wochen verstrichen sind, straflos ist, dass der zuerkannte Wert des Lebens von einem gewissen Stadium seiner Entwicklung abhängig sein soll. Hierfür sprechen auch die unterschiedlichen Regelungen und Strafandrohungen von Schwangerschaftsabbrüchen und Tötungsdelikten. Somit ist die Rechtfertigung eines Schwangerschaftsabbruchs im Rahmen der weiten medizinischen Indikation über die Regeln des Aggressivnotstands grundsätzlich möglich. Allerdings muss hier das geschützte Interesse das 219  Frister,

Jahrbuch 2003, S. 381 (390).



V. Fazit149

beeinträchtigte wesentlich überwiegen und die Tat ein angemessenes Mittel zur Gefahrenabwehr sein. Im Fall der Spätschwangerschaftsabbrüche, in denen das Kind bereits ex­ trauterin lebensfähig ist, lässt sich dieses überwiegende Interesse der Mutter in keinem Fall mehr begründen. Das Kind kann hier nicht mehr nach den Grundsätzen des Aggressivnotstands zur Abwendung einer der Mutter drohenden Gefahr in Anspruch genommen werden. Das Kind ist außerhalb des Mutterleibes lebensfähig, seinem Leben muss der gleiche Wert zugesprochen werden wie dem der Schwangeren. Zu dem Umstand, dass eine Abwägung der widerstreitenden Interessen spätestens zu diesem Zeitpunkt nicht mehr zu ihren Gunsten ausfallen kann, kommt hinzu, dass ein Schwangerschaftsabbruch kein angemessenes Mittel ist, die von der werdenden Mutter als Gefahr wahrgenommene Situation zu beenden. Ihr geht es in diesen Fällen nicht primär um den Zustand der Schwangerschaft, den sie beendigen möchte, sondern sie empfindet die Mutterschaft für das konkrete Kind als belastend, sodass die reine Be­endigung der Schwangerschaft kein angemessenes Mittel der Gefahrenabwehr ist. Es ist erforderlich, „daß der Notstandstäter in angemessener Weise vorgeht, also z. B. bei der Beeinträchtigung des anderen Interesses oder Rechtsgutes stets den schonendsten Weg wählt. Nur in diesem Rahmen hat die Notstandshandlung rechtfertigende Wirkung.“220 In den hier diskutierten Fällen steht der Frau unter anderem die Möglichkeit offen, das von ihr nunmehr unerwünschte Kind nach der Geburt zur Adoption freizugeben. Im Fall der weiten medizinischen Indikation werden strafrechtlich Schwangerschaftsabbrüche gerechtfertigt, die bei Abwägung der betroffenen Verfassungsgüter nicht zu legitimieren sind.

V. Fazit § 218a II StGB in seiner momentanen Fassung ist verfassungswidrig. Da eine Wiedereinführung einer rein embryopathischen Indikation nach der Einführung des Artikels 3 III S. 2 GG verfassungswidrig wäre und die momentane Regelung der weiten medizinischen Indikation, da sie zu einer Benachteiligung Behinderter führt, ebenfalls gegen Art. 3 III S. 2 GG verstößt und sich darüber hinaus unter strafrechtsdogmatischen Gesichtspunkten nicht rechtfertigen lässt, ist nach einem strafrechtlichen Lösungsansatz zu suchen, der mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben im Einklang steht.

220  BT-Drs. IV/650,

S. 160.

E. Juristischer Lösungsansatz Als speziell strafrechtsbezogener Ansatz käme in Betracht, den strafrechtlichen Begriff „Mensch“ auf das Ungeborene ab dem Zeitpunkt der extrauterinen Lebensfähigkeit zu erstrecken, sodass alle Tatbestände, die einen Menschen zum Tatobjekt haben, auf diesen Zeitraum Anwendung fänden. Der Anwendungsbereich des § 218 StGB würde dadurch eingeschränkt, und eine Abtreibung wäre ab extrauteriner Lebensfähigkeit des Embryos nicht mehr möglich. Der Embryo wäre „Mensch“ im Sinne der allgemeinen Tötungsund Körperverletzungsdelikte, er würde den absoluten Lebensschutz genießen und wäre in seiner körperlichen Integrität durch die §§ 223 ff. StGB geschützt. Spätabbrüche würden infolgedessen zu Tötungsdelikten werden. Dass es zu der Problematik der Spätabbrüche überhaupt kommen kann, liegt im System des deutschen Strafrechts und dem darin enthaltenen, an den Geburtsbeginn gebundenen, Lebensschutz begründet.

I. Schutz von Leib und Leben im deutschen (Straf-)Recht Das deutsche Strafrecht unterscheidet bei seinem Leib- und Lebensschutz zwischen dem geborenen und dem ungeborenen Leben. Geschütztes Rechtsgut im Rahmen der Tötungsdelikte ist das menschliche Leben, Schutzgut der Körperverletzungsdelikte ist die körperliche Integrität und Gesundheit des Menschen. Deshalb ist es für den Anwendungsbereich dieser Schutznormen von wesentlicher Bedeutung, zu welchem Zeitpunkt das Leben Menschqua­ lität erlangt.1 Das Leben als Mensch beginnt für das Strafrecht mit dem Anfang der Geburt.2 1. Schutz des Geborenen Der Schutz der körperlichen Unversehrtheit und des Lebens kann ab dem Zeitpunkt der Eröffnungswehen als umfassend bezeichnet werden. So enthalten der 16. und 17. Abschnitt des StGB Vorschriften zum Schutz des Lebens in den §§ 211 ff. StGB und der körperlichen Unversehrtheit in den §§ 223 ff. StGB. Sowohl bei der Tötung als auch bei der Körperverletzung steht neben in: Schönke/Schröder, StGB, Vor §§ 211 ff., Rn. 12. StGB, Vor § 211, Rn. 3.

1  Eser/Sternberg-Lieben, 2  Lackner/Kühl,



I. Schutz von Leib und Leben im deutschen (Straf-)Recht151

der vorsätzlichen Begehung auch die fahrlässige Herbeiführung gemäß § 222 StGB und § 229 StGB unter Strafe. Darüber hinaus kann es durch die Tötung oder Körperverletzung eines anderen zu einer Schadensersatzpflicht nach § 823 I BGB kommen. Hierbei ist zu beachten, dass „anderer“ im Sinne der Norm den Status als „natürliche Person“ voraussetzt, welcher erst mit der Rechtsfähigkeit durch den vollständigen Austritt aus dem Mutterleib beginnt.3 2. Schutz des Ungeborenen Maßgebend für den strafrechtlichen Schutz durch die §§ 211 ff. StGB ist der Beginn des Geburtsaktes, d. h. bei regulärem Geburtsverlauf das Einsetzen der Eröffnungswehen.4 Bis zu diesem Zeitpunkt ist die Leibesfrucht durch § 218 StGB geschützt, der klarstellt, dass ein Schwangerschaftsabbruch grundsätzlich als rechtswidrige Handlung anzusehen ist. Jedoch beschreibt § 218a StGB Voraussetzungen, unter denen ein Schwangerschaftsabbruch straflos, d. h. entweder schon nicht tatbestandsmäßig (Abs. I), nicht rechtswidrig (Abs. II, III) oder lediglich straffrei (Abs. IV) ist.5 Schließlich besteht nach § 218a Abs. IV S. 2 StGB die Möglichkeit des Absehens von Strafe nach § 218 StGB, wenn sich die Schwangere zur Zeit eines vollendeten und sowohl nach § 218 IV S. 1 StGB wie nach § 218a IV S. 1 StGB strafbaren Schwangerschaftsabbruchs in besonderer Bedrängnis befunden hat.6 Somit ist der Schutz des Ungeborenen durch § 218 StGB nicht vergleichbar mit dem absoluten Lebensschutz, der durch die §§ 211 ff. StGB dem geborenen Menschen gewährt wird. Daneben liegt das Strafmaß eines Schwangerschaftsabbruchs deutlich unter dem einer Tötung. Da der § 218 StGB eine vorsätzliche Begehung voraussetzt, ist die fahrlässige Tötung der Leibesfrucht nicht erfasst. Im Gegensatz zur sonstigen Zurechnungsdogmatik beim fahrlässigen Erfolgsdelikt bleibt die intrauterin verursachte fahrlässige Tötung selbst dann straffrei, wenn der Tod des geborenen Menschen eintritt, die hierfür ursächliche Einwirkung jedoch vor der Geburt liegt.7 Tatbestände zum Schutz des Ungeborenen erwartet man neben dem Strafrecht am ehesten im 1991 in Kraft getretenen Embryonenschutzgesetz. Dieses trägt jedoch sehr fragmentarische Züge und beschränkt sich darauf, einin: Palandt, BGB, § 1, Rn. 2. StGB, Vor § 211, Rn. 5. 5  Lackner/Kühl, StGB, § 218a, Rn. 1. 6  Fischer, StGB, § 218a, Rn. 38. 7  Gropp, in: Schumann, Verantwortungsbewusste Konfliktlösungen, S. 19 (21). 3  Ellenberger, 4  Fischer,

152

E. Juristischer Lösungsansatz

zelne als besonders strafwürdig empfundene Missbräuche der durch die ­In-vitro-Fertilisationstechniken entstandenen Möglichkeiten zu pönalisieren.8 Nach der Legaldefinition des § 8 I ESchG ist Embryo im Sinne des Gesetzes „bereits die befruchtete, entwicklungsfähige menschliche Eizelle vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung an.“ Gemäß § 1 I Nr. 6 Alt. 2 ESchG wird derjenige mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, der „einer Frau einen Embryo vor Abschluss seiner Einnistung in der Gebärmutter entnimmt, um ihn für einen nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck zu verwenden“. Fraglich ist, ob die Entnahme zur reinen Tötung mit unter den Begriff des „Verwendens“ gefasst werden kann. Dafür spricht, dass andernfalls der Missbrauch unter der Schwelle des Tötens sanktioniert würde, jedoch nicht die Tötung selbst.9 Zivilrechtlich erkennt der BGH seit der sog. zweiten Luesentscheidung10 zwar eine Schadensersatzpflicht gegenüber einem geborenen Kind an, wenn die Ursache der Schädigung vor der Geburt oder sogar vor der Empfängnis gesetzt worden ist, strafrechtlich ist der Nasciturus jedoch im Hinblick auf die körperliche Unversehrtheit schutzlos. Selbst wenn sich Schädigungen des Nasciturus am geborenen Menschen fortsetzen und ihm einen gesundheitlichen Nachteil bringen, sind sie von den Normen des geltenden Strafrechts nicht umfasst. Der Geburtsbeginn entscheidet vielmehr im Strafrecht über die Anwendung zweier grundverschiedener Normenkomplexe, der Tötungsund Körperverletzungstatbestände einerseits und der Vorschriften über den Schwangerschaftsabbruch andererseits.11

II. Geburtsbeginn als wesentlicher Einschnitt Fraglich ist, ob die Geburt heutzutage noch ein geeignetes Differenzierungskriterium für den Lebensschutz darstellen kann. Hierbei muss berücksichtigt werden, dass das StGB aus dem Jahr 1871 stammt. Zu dieser Zeit wurde dem Geburtsvorgang eine wesentlich andere Bedeutung zugemessen als dies heute der Fall ist. Vor dem Geburtsereignis war der Nasciturus nicht sichtbar, geschweige denn waren Vorhersagen über das Geschlecht, die DNA oder etwaige Erkrankungen des Ungeborenen möglich. Die Geburt stellte den ausschlaggebenden Zeitpunkt dar, zu dem das bis dahin unbekannte Kind sichtbar und damit ein Stück weit „real“ wurde. Von diesem Augenblick an unterlag es der Obhut der Eltern und Ärzte und somit erstmals dem Einfluss von außen und den damit einhergehenden Gefahren. Bis zu diesem in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, S. 139, Rn. 66. in: GA 1995, S. 373 (375). 10  BGHZ Bd. 8, S. 243 ff., Urteil vom 20. Dezember 1952. 11  Ingelfinger, Grundlagen des Tötungsverbots, S. 105. 8  Günther, 9  Weiß,



II. Geburtsbeginn als wesentlicher Einschnitt153

Zeitpunkt existierte das Ungeborene zwar, jedoch den römisch-rechtlichen Wurzeln des BGB entsprechend als Leibesfrucht, als Teil der Mutter ohne eigene Schutzwürdigkeit, vergleichbar den Früchten eines Baumes.12 Das Verbot der Tötung Ungeborener im römischen Recht diente nicht dem Lebensschutz, vielmehr sollte es dem pater familias die Nachkommenschaft sichern.13 Erst seit Ende des Zweiten Weltkriegs kann der Schutz des Ungeborenen als primäres Ziel der strafrechtlichen Regelung zum Schwangerschaftsabbruch angenommen werden.14 Im Strafrecht ließ man, im Bewusstsein der besonderen Geburtsrisiken, die allgemeine Schutzwirkung der Tötungsdelikte bereits „in der Geburt“ einsetzen. „Es besteht kein innerer Grund, denjenigen, welcher das Leben der im Geburtsvorgange begriffenen Frucht fahrlässig vernichtet, alsdann nicht zu bestrafen, wenn ihm der Geburtsakt gestattet, die Frucht zur Verletzung zu erreichen, obwohl solche noch innerhalb des Muttermundes liegt, während der Verletzende zu bestrafen ist, wenn er dieselbe Verletzung am nämlichen Teile der Frucht, sobald dieser aus der Mutterscheide hervorgetreten, zufügt.“15 „Denn es soll dem Kinde der Schutz des Strafgesetzes in, d. h. während der Geburt zu statten kommen, ohne daß unterschieden ist, in welchem Stadium sich der Geburtsakt befindet. […] Das Kind soll von diesem Zeitpunkte ab als Mensch gelten.“16 Zweifelhaft ist, ob diese „Menschwerdung durch Geburt“ im Zeitalter pränataler Diagnostik, in dem die meisten Eltern vor der Geburt des Kindes bereits über dessen Geschlecht informiert sind und Untersuchungen über den Gesundheitszustand sowie intrauterine Therapien vorgenommen werden können, noch zeitgemäß ist. Die Leibesfrucht ist heute angesichts der Methoden und Möglichkeiten pränataler Diagnostik zu einem weitaus früheren Zeitpunkt den Verletzungsgefahren ausgesetzt. Der Geburtstermin ist mit Kaiserschnitt planbar und muss nicht mehr dem Zufall überlassen werden. Der enorme medizinische Fortschritt und die Problematik der Spätschwangerschaftsabbrüche lassen berechtigte Zweifel daran aufkommen, den Geburtsakt weiterhin als geeignetes Differenzierungskriterium für den Lebensschutz anzusehen. Mit der Geburt findet zwar eine endgültige Auflösung der „Zweiheit in Einheit“17 statt, die man als eine Art Manifestationsakt betrachten könnte, indes erlaubt dieses äußere Ereignis keinerlei Berücksichtigung des EntwickBeginn, S. 44. in: Joecks/Miebach, MK, Vor § 218, Rn. 13. 14  Gropp, in: Joecks/Miebach, MK, Vor § 218, Rn. 14. 15  RGSt Bd. 9, Urteil vom 29. September 1883, S. 131 (133). 16  RGSt Bd. 26, Urteil vom 5. November 1894, S. 178 (179). 17  BVerfGE Bd. 88, Urteil vom 28. Mai 1993, S. 203 (253). 12  Saerbeck, 13  Gropp,

154

E. Juristischer Lösungsansatz

lungsstandes des Kindes. Erschwerend kommt hinzu, dass die Geburt kein punktuelles Ereignis ist, was wiederum zu Abgrenzungsproblemen führt. Den Wechsel zweier grundverschiedener Schutzkonzepte allein von dem Geburtsereignis abhängig machen zu wollen, birgt insbesondere bei irregulärem Geburtsverlauf, einige Unsicherheiten, zumal mit Wegfall des § 217 StGB a. F. der Grundkonsens, auf den Geburtsbeginn abzustellen, entfallen ist.18 Mit dem Wegfall des § 217 StGB a. F. im Rahmen des 6. StrRG entfiel die sich aus dieser Vorschrift ergebende Trennlinie zwischen „Mensch“ und „Leibesfrucht“, sodass die Lex scripta insoweit kein Hindernis für die Erstreckung des Rechtsbegriffs „Mensch“ auf das Ungeborene vor dem Geburtsbeginn darstellt. Schwerwiegende normative Probleme und Wertungswidersprüche ergeben sich vor allem in Fällen extremer Frühgeburten und bei Spätabbrüchen. Es ist fraglich, ob die Geburt in diesen Grenzfällen eine tragfähige Grundlage für die Unterscheidung der Normenkomplexe sein kann. Die wesentlich weniger weit entwickelte Frühgeburt genießt lediglich durch das psycho-soziale Geburtsereignis den absoluten Lebensschutz, während der wesentlich weiter entwickelte Embryo bei Indikationsstellung intrauterin getötet werden darf. Zu prüfen ist, ob nicht anstelle der objektiven Geburt vielmehr der Entwicklungsstand des Embryos bei der Bestimmung des Lebensschutzes Berücksichtigung finden muss. Mithin stellt sich die Frage, ob nicht gerade die extrauterine Lebensfähigkeit der entscheidende Anknüpfungspunkt für den Menschstatus und damit die Zuschreibung von Lebensrecht ist. Zu prüfen ist, ob die Anerkennung des extrauterin überlebensfähigen Embryos als „Mensch“ im strafrechtlichen Sinne eine Utopie darstellt, oder ob es sich um eine verfassungsrechtlich mögliche Lösung handelt, die Inkonsistenzen der momentanen Gesetzeslage zu beseitigen und das Strafrecht dem medizinischen Fortschritt und unseren gesellschaftlichen Wertvorstellungen anzupassen.

III. Der lebensfähige Embryo als Mensch Ein Rechtssystem, das in Bezug auf den Lebensschutz an die Lebensfähigkeit anknüpfen möchte, muss klar definieren, was hierunter zu verstehen ist. Im Anschluss ist zu klären, ob der lebensfähige Embryo „Mensch“ und daraus folgend „ein anderer“ im Sinne des Strafrechts und der Tötungs- so18  So möchte Herzberg, in Parallele zur Rechtsfähigkeit nach § 1 BGB, für die „Menschwerdung“ auf die Vollendung des Geburtsakts abstellen, Herzberg/Herzberg, in: JZ 2001, S. 1106 (1112).



III. Der lebensfähige Embryo als Mensch155

wie Körperverletzungsdelikte sein kann oder ob die Auslegungsfähigkeit des Rechtsbegriffs „Mensch“ insoweit begrenzt ist. 1. Lebensfähigkeit Um festzulegen, wann und wodurch hinreichende Lebensfähigkeit vorliegt, könnte man sich um eine materielle Umschreibung derselben und ihre Präzisierung bemühen. So könnte von Lebensfähigkeit ausgegangen werden, wenn der Embryo nach Trennung von der Mutter, sei es anfangs auch lediglich mit medizinischer Unterstützung, überleben kann.19 Dies wäre nach dem gegenwärtigen medizinischen Stand ab etwa der 20. – 22. Woche nach der Empfängnis der Fall.20 Problematisch an solch einem Ansatz ist, dass sich die Grenze der Lebensfähigkeit in Anbetracht des medizinischen Fortschritts immer weiter vorverlagern wird. Geht man heute von einer extrauterinen Überlebensfähigkeit ab der 22. SSW aus, so war dies vor 10 Jahren noch undenkbar. Die Erstreckung des strafrechtlichen Schutzes auf den Embryo wäre von den jeweiligen Fortschritten in der Medizin und Pränataltechnologie abhängig. Eine gefundene materielle Umschreibung der Lebensfähigkeit, die heute als weitgehende Freigabe des Schwangerschaftsabbruchs erscheint, kann sich in einigen Jahren in scharfe Restriktion verwandeln, wenn, etwa durch eine künstliche Gebärmutter, das Überleben eines Embryos außerhalb des Mutterleibes zu einem immer früheren Zeitpunkt erreicht werden kann.21 Man könnte in Erwägung ziehen, die potenzielle Lebensfähigkeit des Embryos jeweils im Einzelfall zu bestimmen. Doch auch solch ein Vorgehen würde die genannten Schwierigkeiten nicht ausräumen und zu Unsicherheiten führen. Die extrauterine Überlebensfähigkeit des Kindes könnte von der Ausstattung der jeweiligen von der Mutter aufgesuchten Klinik und den dortigen Möglichkeiten abhängen. Darüber hinaus ist die individuelle Überlebensfähigkeit eines Embryos in utero kaum zu erkennen und müsste wiederum an allgemeinen medizinischen Kriterien, die ein Indiz für die potenzielle Überlebensfähigkeit sein können, festgemacht werden. Nach alledem erscheint es vorzugswürdig, eine abstrakte Frist zu bestimmen, mit deren Ablauf von der Lebensfähigkeit des Embryos auszugehen ist und mit deren Erreichung er „Mensch“ im Sinne des Strafrechts ist und somit dem Schutz der §§ 211 ff. StGB unterfällt.22 in: GA 2000, S. 1 (13). in: MedR 1999, S. 31 (32). 21  Nathanson, Aborting, S.  280 ff.; Hilgendorf, in: MedR 1994, S. 429. 22  Gropp, in: GA 2000, S. 1 (13). 19  Gropp,

20  Bundesärztekammer,

156

E. Juristischer Lösungsansatz

2. Auslegungsfähigkeit des strafrechtlichen „Mensch“-Begriffs Dem Gesetz ist seit 1998 mit der Aufhebung des § 217 StGB a. F. (Kindstötung) durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts23 (6. StrRG) keine klare Trennlinie zwischen dem Leibesfruchtstadium und dem Beginn des Menschseins mehr zu entnehmen. Mit dem Wegfall der Norm entfiel zugleich das positiv-rechtliche Argument für den Wechsel vom Leibesfruchtcharakter zur Menschqualität „in der Geburt“.24 Da nun der Beginn des Menschseins im Sinne der §§ 211 ff. StGB nirgends de lege lata definiert ist, ist zu prüfen, ob sich die Möglichkeit einer neuen Interpretation des Menschstatus im Sinne der Tötungs- und Körperverletzungsdelikte bietet. Dies ist mithilfe der juristischen Hermeneutik, also der grammatischen, historischen, systematischen und teleologischen Interpretation, zu ermitteln. a) Wortlaut Den Ausgangspunkt einer jeglichen Auslegung bildet der Wortlaut, wobei der noch mögliche Wortsinn die äußerste Grenze zulässiger Auslegung darstellt.25 Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist unter einem Menschen ein „mit der Fähigkeit zu logischem Denken und zur Sprache, zur sittlichen Entscheidung und Erkenntnis von Gut und Böse ausgestattetes, höchstentwickeltes Lebewesen“26 zu verstehen. Gerade der Begriff des „menschlichen Lebewesens“ lässt erkennen, dass es insoweit für die Bestimmung zum Menschen nicht auf ein bestimmtes Entwicklungsstadium ankommt, sondern vielmehr auf die Anlagen im Sinne einer Gattungszugehörigkeit. Dem allgemeinen Durchschnittsmenschen ist die Möglichkeit gegeben, die genannten Fähigkeiten zu erwerben und auszubauen, inwieweit er sie kultiviert, ist für seinen Menschstatus jedoch unerheblich. Das StGB verwendet den Begriff „Mensch“, ohne hierfür eine vom all­ gemeinen Sprachgebrauch abweichende Legaldefinition zu enthalten. Zwar ist nach der klassischen auf Franz von Liszt zurückgehenden Definition 23  Sechstes Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 26. Januar 1998, BGBl. 1998 Teil I Nr. 6, S. 164 (174), https://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?startbk=Bundes anzeiger_BGBl&start=//*[@attr_id=%27bgbl198s0164.pdf%27]#__bgbl__%2F%2F* %5B%40attr_id%3D%27bgbl198s0164.pdf %27 %5D__1595944647083, abgerufen am 12.12.2019. 24  Struensee, in: Dencker/Struensee/Nelles/Stein, 6. StrRG, S. 27 (29); Berg, Eugenische Indikation, S. 33. 25  § 1 StGB, Art. 103 II GG. 26  Duden, Universalwörterbuch, S. 1188.



III. Der lebensfähige Embryo als Mensch157

„Mensch“ das „vom Weibe geborene Lebewesen“27, was ein Abstellen auf die Vollendung der Geburt nahelegt, jedoch hat bereits das Reichsgericht darauf hingewiesen, dass das Gesetz der Leibesfrucht, „indem es diese selbst schon dem Kinde gleichstellt und als solches bezeichnet, einen erheblich erhöhten Schutz angedeihen lassen will“.28 Das Bundesverfassungsgericht hat in Bezug auf den Nasciturus klargestellt, dass sich dieser nicht zum Menschen, sondern als Mensch entwickelt: „Jedenfalls in der so bestimmten Zeit der Schwangerschaft handelt es sich bei dem Ungeborenen um individuelles, in seiner genetischen Identität und damit in seiner Einmaligkeit und Unverwechsel­barkeit bereits festgelegtes, nicht mehr teilbares Leben, das im Prozeß des Wachsens und Sich-Entfaltens sich nicht erst zum Menschen, sondern als Mensch entwickelt.“29

Auch ist es unter werdenden Eltern durchaus üblich, sich in Vorfreude auf die Geburt über das Ungeborene bereits als das „Kind“ und den „Menschen“ zu unterhalten. Verstärkt wird dieser Eindruck durch Ultraschallbilder, die inzwischen eine genaue Wiedergabe der Gliedmaßen des Kindes ermöglichen. Insgesamt ist es im allgemeinen Sprachgebrauch durchaus möglich und sogar üblich, das Ungeborene als Mensch zu bezeichnen, ein abweichender juristischer Begriff ist nicht vorhanden. b) Historische Auslegung Historisch gesehen wollte der Gesetzgeber von 1871 den § 218 StGB bis zum Beginn der Geburt angewandt wissen.30 Die Frage, wie ein Mensch entsteht, gehörte zu dieser Zeit ebenso zu den gesellschaftlichen Tabus, wie offen über das Geburtsereignis zu sprechen.31 Der Gesetzgeber konnte davon ausgehen, dass die Leibesfrucht durch ihre Lage im Mutterleib vor Einwirkungen von außen weitgehend geschützt war, und folglich strafrechtlicher Schutz erst von dem Augenblick an erforderlich war, in dem sie begann, diesen schützenden Bereich zu verlassen.32 Nach herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ließ sich die Zäsur zwischen Leibesfrucht und Mensch dem § 217 StGB a. F.33 entnehmen, der eine Tötung eines unehe­ Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, S. 286. Bd. 9, Urteil vom 29. September 1883, S. 131 (132). 29  BVerfGE Bd. 88, Urteil vom 28. Mai 1993, S. 205 (251 f.). 30  Gropp, in: GA 2000, S. 1 (14). 31  Weinschenk, § 217 StGB, S. 164. 32  Tepperwien, Praenatale Einwirkungen, S. 4. 33  Wird im Rahmen der Arbeit auf § 217 StGB a. F. Bezug genommen, so ist die 1998 ersatzlos gestrichene Norm gemeint. 27  Liszt,

28  RGSt

158

E. Juristischer Lösungsansatz

lichen „Kindes“ durch die Mutter „in oder gleich nach der Geburt“ unter Strafe stellte. In dieser Norm wertete das Gesetz die Tötung des in der Geburt Befindlichen nicht mehr als Abtreibung, sondern als Tötungsdelikt. Das Tatobjekt wird zu diesem Zeitpunkt nicht als Leibesfrucht, sondern als „Kind“ bezeichnet. Bezieht das Gesetz derart deutlich den Zeitraum des Geburtsvorgangs mit in den Schutzbereich der Tötungsdelikte ein, so muss konsequenterweise die Zäsur beim Beginn desselbigen liegen.34 Somit bestimmte § 217 StGB a. F. den Beginn der Menschqualität und das Ende des Leibesfruchtstadiums. Mit Aufhebung des § 217 StGB a. F. 1998 entfiel dieses positiv-rechtliche Argument für den Beginn des Lebens „in der Geburt“.35 In der Begründung zum Entwurf des 6. StrRG hat die Bundesregierung die Auffassung vertreten, dass der Tatbestand der Kindstötung, der in der Strafrechtspraxis ohnehin eine untergeordnete Rolle spielte, aufgrund der geänderten gesellschaftlichen Stellung von Müttern nicht ehelicher Kinder, nicht mehr zeitgemäß sei.36 Der Bundesrat plädierte hingegen dafür, lediglich die Beschränkung auf uneheliche Kinder aufzuheben, da die psychische Ausnahmesituation der Mutter Grund für die Privilegierung sei, welche aber unabhängig vom Familienstand des Kindes bestehe.37 Die Auseinandersetzung um die Abschaffung des § 217 StGB a. F. ist fast ausschließlich unter dem Gesichtspunkt geführt worden, inwieweit ein besonderer Tatbestand der privilegierten Kindstötung noch zeitgemäß ist. Die Tatsache, dass nach herrschender Ansicht der § 217 StGB a. F. eine Zäsurfunktion zwischen dem Leibesfruchtstadium und dem Menschsein im Bereich der Körperverletzungs- und Tötungsdelikte innehatte, fand keinerlei Berücksichtigung. Fraglich ist, ob hieraus geschlossen werden kann, dass der Gesetzgeber an der traditionellen Abgrenzung festhalten wollte. Dies hätte aber zumindest eine gedankliche Auseinandersetzung mit der Problematik vorausgesetzt. Eine solche ist indes den Unterlagen des Gesetzgebungsverfahrens nicht zu entnehmen. Es hat weder ein Wille des Gesetzgebers zur Beibehaltung der Zäsur noch ein Wille zur Festlegung auf ein anderes Abgrenzungskriterium im Gesetz seinen Niederschlag gefunden. Vielmehr wurde der § 217 StGB a. F. lediglich aus den genannten Gründen gestrichen, ohne dass die Folge des Wegfalls der positivgesetzlichen Trennlinie zwischen Leibesfrucht und Mensch berücksichtigt wurde. Unter dem Aspekt des Wegfalls des § 217 StGB a. F. steht die Lex scripta insoweit einer Neubestimmung der Grenze zwischen „Mensch“ und „Leibesin: JR 1971, S. 133. in: Dencker/Struensee/Nelles/Stein, 6. StrRG, S. 27 (29). 36  BT-Drs. 13/8587, S. 34; Drescher, Beginn des Menschseins, S. 54. 37  BT-Drs. 13/8587, S. 59 (81). 34  Lüttger,

35  Struensee,



III. Der lebensfähige Embryo als Mensch159

frucht“ nicht entgegen.38 Aufgrund der jahrzehntelangen Rechtspraxis könnte der Geburtsbeginn als Zäsur gewohnheitsrechtlich anerkannt sein. Dagegen spricht, dass bei Aufhebung eines lange geltenden Gesetzes der Gesetzgebungsakt nicht dadurch konterkariert werden kann, dass man den alten Rechtszustand unter Berufung auf Gewohnheitsrecht weiter bestehen lässt.39 Den Geburtsbeginn als wesentliche Zäsur allein gewohnheitsrechtlich her­ leiten zu wollen, würde zudem gegen Art. 103 II GG verstoßen, da die Vorverlagerung in Bezug auf die Körperverletzungsdelikte und die fahrlässige Tötung strafbegründend und im Hinblick auf die vorsätzliche Tötung strafschärfend wäre. Auch darf nicht übersehen werden, dass eine historische Auslegung mit dem Wandel der Zeit oftmals an Überzeugungskraft verliert. So bestand der § 217 StGB a. F. 126 Jahre lang nahezu unverändert und dies bei sich ändernden gesellschaftlichen Verhältnissen. Haben den Gesetzgeber von 1871 die mit dem Geburtsvorgang einhergehenden Gefahren veranlasst, den strafrechtlichen Lebensschutz bereits „in der Geburt“ einsetzen zu lassen, so können die Fortschritte in der Pränatalmedizin und die damit einhergehenden Gefahren heute Anlass geben, über eine Vorverlagerung dieses Lebensschutzes nachzudenken. c) Gesetzessystematik Die systematische Auslegung zeichnet sich dadurch aus, dass die Auslegungsargumente aus dem Zusammenhang hergeleitet werden, in dem die verschiedenen Normen zueinander stehen. Der einzelne Rechtsgedanke wird in den Kontext der gesamten Rechtsordnung gestellt, um die „Einheit des Rechts“ zu wahren.40 Somit ist fraglich, ob es im Rahmen des heutigen Normengefüges möglich ist, den Begriff „Mensch“ neu zu interpretieren. § 1 BGB setzt für den Bereich des Zivilrechts den Beginn des Menschseins mit dem Beginn der Rechtsfähigkeit, d. h. mit der Vollendung der Geburt, gleich. Hieraus lässt sich erkennen, dass bereits seit 1900 der zivilrechtliche Menschbegriff anders bestimmt wird als der strafrechtliche, sodass sich hieraus keine systematische Einschränkung der Möglichkeit der Erweiterung des strafrechtlichen Menschbegriffs auf den lebensfähigen Embryo ergibt. Vielmehr sind die strafrechtlichen Tatbestände der Tötungs- und Körperver-

38  Küper,

39  Hirsch,

in: GA 2001, S. 515 (529). in: Arnold/Burkhardt, Menschengerechtes Strafrecht, FS für A. Eser,

S. 309 (310). 40  Zippelius, Jur. Methodenlehre, S. 43 und 52 ff.

160

E. Juristischer Lösungsansatz

letzungsdelikte sowie der Abtreibung unabhängig von haftungsbegründenden Tatbeständen außerstrafrechtlicher Art konzipiert.41 Zu prüfen ist, ob und inwieweit sich eine Erweiterung des Menschbegriffs auf das lebensfähige Ungeborene mit dem bestehenden strafrechtlichen System des Lebensschutzes vereinbaren lässt. Hierbei sind insbesondere die Regelungen über den Schwangerschaftsabbruch zu berücksichtigen. § 218a IV S. 1 StGB lässt sich entnehmen, dass die Regelungen über den Schwangerschaftsabbruch zumindest bis zum Ende der 22. Woche nach der Empfängnis Anwendung finden sollen. Nach Ablauf der 22 Wochen ist es damit eine Frage der Auslegung, wann das Ungeborene rechtlich als „Mensch“ anzusehen und zu schützen ist.42 Dass diese Zäsur nicht zwingend mit dem Ende der Schwangerschaft zusammenfallen muss, zeigt sich unter anderem daran, dass nach allgemeiner Ansicht der Schutz der §§ 211 ff. StGB bereits in der Geburt einsetzt. Aber auch eine Frau, bei der die Eröffnungswehen gerade eingesetzt haben, ist durchaus noch schwanger. Daneben ist in § 219 I S. 3 StGB im Zusammenhang mit der Beratung vom „Austragen des Kindes“ die Rede. Mit „Kind“ könnte insoweit ein Mensch gemeint sein und folglich in der Norm ein Indiz dafür gesehen werden, dass das Menschsein durchaus bereits vor der Geburt in Betracht kommt. Somit ließe sich § 219 I S. 3 StGB entnehmen, dass das Vorliegen einer Schwangerschaft nicht zwingend dagegen spricht, den Lebens- und Leibesschutz als Mensch durch die §§ 211 ff. StGB bereits vor Vollendung der Schwangerschaft eingreifen zu lassen. Indes ist aber zu berücksichtigen, dass der Begriff des Kindes in § 219 I S. 3 StGB final als Ende des Austragungsprozesses zu verstehen ist und folglich nicht als Hinweis auf die Menschqualität des Schutzobjektes gedeutet werden kann. Sicherlich kann nach Wegfall des § 217 StGB a. F. über die Erweiterung des strafrechtlichen Menschbegriffs auf das lebensfähige Ungeborene nachgedacht werden, wobei die verfassungsrechtlichen Vorgaben zu beachten wären. Soweit zu befürchten ist, dass solch ein Schritt mit einer weitreichenden Neuinkriminierung einhergeht, so kann der Gesetzgeber dem, beispielsweise in Form von Strafausschließungsgründen, entgegenwirken, dies sollte jedoch nicht der Grund sein, einen gebotenen Schutz von vornherein zu beschränken. Schließlich hat sich die Gesetzessystematik nach der ihr zugrunde liegenden Dignität und Eigenart des jeweiligen Schutzobjektes zu richten und nicht umgekehrt dessen Qualifizierung nach der „Systematik“ des Gesetzes.43 in: JR 1971, S. 133 (137). in: GA 2000, S. 1 (14). 43  Küper, in: GA 2001, S. 515 (533); Müller-Terpitz, in: ZfL 2006, S. 34 (42). 41  Lüttger, 42  Gropp,



III. Der lebensfähige Embryo als Mensch161

Andererseits darf nicht übersehen werden, dass der Gesetzgeber sich bewusst gegen die Strafbarkeit des fahrlässigen Schwangerschaftsabbruchs entschieden hat, um eine weitreichende Ausdehnung der Strafbarkeit zu verhindern. Zu einer solchen würde es aber durch die Einbeziehung des lebensfähigen Embryos in den Schutzbereich der §§ 211 ff. StGB kommen. Die Folge wäre eine nicht unerhebliche Strafbarkeitserweiterung. Sowohl die Schwangere als auch die Ärzte und Geburtshelfer wären Strafbarkeitsrisiken ausgesetzt, die sie in ihrer Handlungsfreiheit stark beeinträchtigen würden. Ferner könnte es zu einer starken Verunsicherung des sozialen Umfelds der Schwangeren kommen, wodurch die Gefahr einer Isolierung bestünde. Wenn der Gesetzgeber dem auch in Form von persönlichen Strafausschließungsgründen entgegenwirken könnte, so ist doch fraglich, ob die absolute Strafandrohung der §§ 211 ff. StGB angemessen erscheint. Das Ungeborene würde vom Zeitpunkt der extrauterinen Lebensfähigkeit an als Mensch im Sinne der Tötungsdelikte den umfassenden Lebensschutz der §§ 211 ff. StGB genießen. Aufgrund dieses absoluten Lebensschutzes dürfte die Schwangerschaft, selbst bei Gesundheits- oder Lebensgefahr für die Schwangere, nicht beendet werden, da eine vorzeitige Schwangerschaftsbeendigung regelmäßig mit der Gefahr des Kindstodes einhergeht. Derartige Konfliktfälle würden bei Lebensfähigkeit des Embryos stets zu dem Problem der Unmöglichkeit der Abwägung zweier Menschenleben gegeneinander führen. Mit der herkömmlichen Sicht vom Höchstrang aller Menschenleben und dem insoweit bestehenden Abwägungsverbot ließe sich ein Vorrang des mütterlichen Lebens nicht erklären. Die Schwierigkeit einer rechtlichen Begründung in solchen Fällen ist durch die Problematik der sog. Perforation44 bekannt, welche angesichts der heutigen medizinischen Möglichkeiten, insbesondere des Kaiserschnitts, allerdings weitgehend an Bedeutung und Aktualität verloren hat. Durch die Anerkennung des extrauterin Lebensfähigen als Mensch würden sich die normativen Problemfälle vergrößern. Hinzukommend würde die Aufhebung der Geburtszäsur und das Abstellen auf das Kriterium der Lebensfähigkeit zu erheblichen Nachteilen von überlebensunfähigen Frühgeburten führen. Zwar wäre es möglich, sie straflos aktiv zu töten und ihnen somit ein qualvolles, langwieriges Sterben zu ersparen, jedoch hätten sie auch keinerlei strafrechtlichen Anspruch auf Schmerzvermeidung, da sie mangels Menschqualität auch aus dem Schutzbereich der §§ 223 ff. StGB fallen würden. 44  Perforation ist die zur Rettung der Mutter gebotene Tötung eines Kindes in der Geburt. Hierzu wird vertreten, es handele sich um Fälle des Defensivnotstands (Otte, Defensivnotstand, S. 189), der übergesetzlichen Entschuldigung (Zieschang, in: Hilgendorf/Eckert, FG für Knemeyer, S. 449 (465)), des § 218a II StGB (Merkel, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, § 218a, Rn. 102) sowie eines nicht rechtswidrigen Unterlassens (Jäger, in: ZStW 115, 765 (772)).

162

E. Juristischer Lösungsansatz

Eine vollständige rechtliche Gleichgewichtung von ungeborenem und geborenem Leben lässt sich mit den §§ 218 ff. StGB nicht konsistent erklären, der Gesetzgeber wollte eine Abstufung, die in den unterschiedlichen vor- und nachgeburtlichen Schutzkonzepten ihren Niederschlag gefunden hat.

IV. Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich Wenn es auch nicht sachgerecht erscheint, dem extrauterin lebensfähigen Embryo den umfassenden Schutz der §§ 211 ff. StGB einzuräumen, so ist doch fraglich, ob ihm nicht rechtlich ein Status zugestanden werden kann und muss, der die Relativierung seines auf Art. 2 II S. 1 GG gründenden Lebensrechts, nach den Maßstäben des legalen Schwangerschaftsabbruchs, verbietet. Schließlich wird dem werdenden Leben ebenso wie dem Geborenen das Lebensrecht verfassungsrechtlich garantiert.45 Die Höherbewertung der Interessen der Schwangeren im Vergleich zum Schutzinteresse des Kindes erscheint gerade im Rahmen von Spätabbrüchen fragwürdig, ist die Lebensfähigkeit doch eine erhebliche Zäsur im menschlichen Entwicklungsprozess. Um unauflösbare Wertungswidersprüche zu beseitigen, bedarf es einer gezielten und sachgerechten Reaktion des Gesetzgebers. Zur Entwicklung eines Lösungsversuchs bietet sich ein Rechtsvergleich an. Hierbei lassen sich durchaus Rechtsordnungen mit unbefristeter eugenischer Indikation finden, wie beispielsweise im Vereinigten Königreich46, in Frankreich47, Dänemark48 oder Österreich49. Werden eugenische Faktoren als Teil der medizinischen Indikation behandelt, wie in der Schweiz50, Ägypten51 und der hier diskutierten deutschen Regelung, ergibt sich die Fristlosigkeit daraus, dass die medizinische Indikation zum Schutz der Mutter Anwendung bis zur Geburt findet.52

45  Reichenbach, in: Jura 2000, S. 622 (625); Büchner, in: ZRP 1991, S. 431; Weiß, in: JR 1995, S. 53 (55); a. A. Hoerster, in: JR 1995, S. 51 ff. 46  Abortion Act 1967, Section 1 (1) (d). 47  Article L2213-1 des code de la santé publique, der eine starke Wahrscheinlichkeit fordert, dass das Kind mit besonders schwerwiegenden Gesundheitsproblemen geboren würde, die zum Zeitpunkt der Diagnose unbehandelbar sind. 48  § 94 Ziff. 3 des dänischen Gesundheitsgesetzes. 49  § 97 Abs. 1 Ziff. 2 des österreichischen StGB. 50  Art. 119 Abs. 1 S. 1 des schweizerischen StGB. Satz 2 bestimmt, dass die der Frau drohende Gefahr umso größer sein muss, je fortgeschrittener die Schwangerschaft ist. 51  Eser/Koch, Schwangerschaftsabbruch und Recht, S. 91. 52  Eser/Koch, Abortion and the Law, S. 79.



IV. Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich163

Der deutsche Gesetzgeber hat sich entschieden, um dem Aufruf der Behindertenverbände nachzukommen und einer Diskriminierung behinderten Lebens entgegenzuwirken, die embryopathische Indikation zu streichen. Hierbei trifft ihn die Überwachungspflicht, inwieweit er mithilfe der Neuregelung das angestrebte Ziel erreicht hat. Schaut man sich die oben aufgeführten Daten zu Spätschwangerschaftsabbrüchen und zuvor diagnostizierten kindlichen Anomalien an, so bestehen hieran berechtigte Zweifel. Die Betonung des Gesetzgebers, nicht die Behinderung des Kindes, sondern die „gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren“53 seien Anknüpfungspunkt der Indikation, muss insoweit als Wortklauberei abgetan werden. Es macht der Sache nach keinen Unterschied, ob ein Kind abgetrieben wird, weil es behindert ist oder weil die gegenwärtigen oder zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren darauf schließen lassen, dass es infolge der Behinderung des Kindes zu einer Beeinträchtigung ihres seelischen oder körperlichen Gesundheitszustandes kommen kann. Das Abstellen auf die zukünftige Lage kann sich insoweit immer nur als eine Wahrscheinlichkeitsprognose darstellen, wobei unberücksichtigt bleibt, wie viele Familien das Leben mit einem kranken Kind im Nachhinein als Bereicherung empfinden und wie viele Frauen nach einem Spätabbruch mit psychischen Erkrankungen zu kämpfen haben. Hinzukommend ist das Zumutbarkeitskriterium sehr unbestimmt. Der Lebensschutz des Kindes kann infolgedessen von der Familiensituation der Schwangeren, den kulturellen Hintergründen, den finanziellen Mitteln sowie ihrer psychischen Verfassung abhängen. Das Leben mit ein und demselben Kind kann sich für eine Frau als zumutbar, für eine andere als unzumutbar herausstellen. Soll der vom Gesetzgeber angekündigte Schutz kein leeres Versprechen bleiben, so muss die Lebensfähigkeit des Embryos bei der gesetzlichen Normierung des Schwangerschaftsabbruchs eine Berücksichtigung finden. Die ursprüngliche Begrenzung der embryopathischen Indikation auf 22 Wochen seit der Empfängnis in der Fassung des deutschen StGB von 1976 – 1994 fand gerade mit Rücksicht auf die Lebensfähigkeit des Kindes statt. „Wenn das nationale Recht um die Zuordnung grundlegender Werte vor dem Hintergrund neuer medizinischer, technischer oder wissenschaftlicher Entwicklungen ringt, ist der Blick auf die ausländische Rechtsentwicklung immer hilfreich, vor allem soweit die Konkurrenz von Grundrechten infrage steht, die gleichzeitig supranationale Menschenrechte sind.“54

53  BGBl. 1995, 54  Stürner,

Teil I vom 21. August 1995, S. 1055; § 218a Abs. 2 StGB. in: JZ 1998, S. 317 (321).

164

E. Juristischer Lösungsansatz

Rechtsvergleichend lassen sich hierbei durchaus Rechtsordnungen finden, in denen die potenzielle extrauterine Lebensfähigkeit des Embryos im Rahmen des strafrechtlichen Schutzes eine wesentliche Rolle spielt. Besonders interessant und hervorzuheben sind in diesem Zusammenhang die Rechtsprechung des U.S. Supreme Court sowie das Strafgesetzbuch der Niederlande. 1. Rechtsprechung des U.S. Supreme Court Bis 1973 war die Rechtsprechung der einzelnen Bundesstaaten zum Schwangerschaftsabbruch in den USA uneinheitlich. Während einige Bundesstaaten einen Abbruch zunächst gänzlich verboten, legten andere die Entscheidung hierüber in die Verantwortlichkeit des handelnden Mediziners. Erstmals hatte der U.S. Supreme Court55 197156 über die Verfassungsmäßigkeit eines Abtreibungsgesetzes zu entscheiden. Der Mediziner M. Vuitch war wegen der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen angeklagt worden. Das Bundesgericht des Destrict of Columbia hatte die dortige Vorschrift, die eine Abtreibung lediglich im Fall einer Lebens- oder Gesundheitsgefahr für die Schwangere zuließ, als zu unbestimmt verworfen. Der Supreme Court hob die Entscheidung des Bundesgerichts zwar auf, ging jedoch auf die im Zusammenhang mit Abtreibungen bestehenden verfassungsrechtlichen Probleme nicht näher ein. In der Urteilsbegründung wurde vielmehr betont, dass Gesetze möglichst verfassungskonform auszulegen seien. In dem zur Entscheidung stehenden Fall gelang dies den Richtern durch eine Beweislastumkehr.57 Es sei prinzipiell davon auszugehen, dass ein Arzt einen Schwangerschaftsabbruch gerechtfertigt, nämlich zur Lebens- oder Gesundheitsrettung der Schwangeren, vornehme, für das Nichtvorliegen der rechtfertigenden Ausnahme trage die Staatsanwaltschaft die Beweislast.58 Eine Definition der Gesundheitsschädigung wurde einem Wörterbuch entnommen, auch die psychische Erkrankung der Frau konnte hiernach mit unter den Rechtfertigungsgrund subsumiert werden.59 Lediglich die Richter Stewart60 und Douglas61, welche beide die zwei Jahre später im Fall Roe v. Wade ergehende Grundsatzentscheidung mittragen sollten, wiesen in ihren Stellung55  Im Folgenden ist mit der Bezeichnung „Supreme Court“ stets der U.S. Supreme Court gemeint. 56  United States v. Vuitch, 402 U.S. 62 (1971). 57  Moors, Verfassung und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 84. 58  United States v. Vuitch, 402 U.S. 62, S. 70 (1971). 59  United States v. Vuitch, 402 U.S. 62, S. 71 ff. (1971). 60  United States v. Vuitch, 402 U.S. 62, S. 96 (1971). 61  United States v. Vuitch, 402 U.S. 62, S. 78 ff. (1971).



IV. Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich165

nahmen auf mögliche verfassungsrechtliche Probleme hin, wobei Richter Douglas betonte, nur mithilfe einer klaren Regelung könnten den Ärzten und Geschworenen die notwendigen Richtlinien vermittelt werden. Im Jahr 1973 verlieh der Supreme Court in zwei grundlegenden Entscheidungen62 dem Recht der Schwangeren, frei über die Fortsetzung oder den Abbruch der Schwangerschaft zu entscheiden, Verfassungsrang63 und sprach zugleich dem Gesetzgeber das Recht ab, vor Erreichung der Lebensfähigkeit des Fötus die Entscheidungsfreiheit der Schwangeren durch Strafvorschriften zu beeinträchtigen, es sei denn, die Vorschriften seien zum Schutz der Gesundheit oder des Lebens der Schwangeren notwendig. Die Entscheidungsfreiheit der Frau wurde hierbei aus dem „right to privacy“ hergeleitet, welches in der Verfassung nicht ausdrücklich normiert ist, sondern von der Rechtsprechung entwickelt wurde. Die Klägerin im Fall Roe v. Wade hatte sich gegen ein Strafgesetz des Bundesstaats Texas gewandt, welches schon den Versuch einer Abtreibung unter Strafe stellte. Im Fall Doe v. Bolton richtete sich die Klägerin gegen ein Gesetz des Bundesstaats Georgia, das einem Krankenhaus die Ablehnung der von ihr gewünschten Abtreibung ermöglichte. Das Oberste Bundesgericht erklärte in dem Urteil Roe v. Wade jedes Gesetz eines Bundesstaats für verfassungswidrig, das einen Schwangerschaftsabbruch innerhalb der ersten beiden Schwangerschaftsdrittel verbot, um den Fötus zu schützen.64 In dem gleichzeitig verkündeten Urteil Doe v. Bolton wurde der Gesundheitsbegriff derart weit als Wohlbefinden der Frau definiert, dass sowohl physische, psychische, emotionale und familiäre Aspekte als auch das Alter der Schwangeren Berücksichtigung finden müssten. Somit hatte der Supreme Court auf der Grundlage der Bundesverfassung Richtlinien vorgegeben, die den Entscheidungsraum der Legislative stark einschränkten. Abtreibung wurde ein subjektives Recht.65 Diese weitreichende Liberalisierung erfährt jedoch eine Einschränkung zum Zeitpunkt der potenziellen Lebensfähigkeit des Embryos, wodurch das Gericht verdeutlicht, dass die Lebensfähigkeit eine Stufe in der menschlichen Entwicklung darstellt, durch die der Status des Ungeborenen eine wesentliche rechtliche Festigung erfährt. Das Gericht erkennt ab dem Zeitpunkt der extrauterinen Lebensfähigkeit des Fötus ein staatliches Interesse am Schutz des „potenziellen“ Lebens an: „For the stage subsequent to viability, the State in promoting its interest in the potentiality of human life may, if it chooses, regulate, and 62  Roe

v. Wade, 410 U.S. 113 (1973) und Doe v. Bolton, 410 U.S. 179 (1973). Schutz und Recht, S. 65; Weigend, in: Eser/Koch, SSA, Teil 2, S. 949 (955). 64  Dworkin, Die Grenzen des Lebens, S. 14. 65  Spieker, in: ZfL 2006, S. 110 (111). 63  Bockemühl,

166

E. Juristischer Lösungsansatz

even proscribe, abortion except where it is necessary, in appropriate medical judgement, for the preservation of the life or health of the mother.“66 Im ersten Trimester der Schwangerschaft liegt die Entscheidung über die Fortsetzung oder den Abbruch derselben alleine bei der betroffenen Frau, die mit beratender Hilfe eines Arztes ihren Entschluss treffen kann. Im zweiten Trimester kann jeder Bundesstaat den Schwangerschaftsabbruch rechtlich regeln, jedoch unter der Berücksichtigung eines staatlichen Interesses an der Gesundheit der Frau. Im letzten Trimester der Schwangerschaft, in dem der Fötus lebensfähig ist, dürfen die jeweiligen Bundesstaaten die Abtreibung regeln und verbieten, um das staatliche Interesse an der Erhaltung des potenziellen menschlichen Lebens zu fördern. Eine Ausnahme hiervon liegt lediglich vor, wenn der Abbruch notwendig ist, um das Leben oder die Gesundheit der Schwangeren zu schützen. Die Grenze der Lebensfähigkeit ist hierbei allerdings nicht an eine strikte Zeitgrenze geknüpft, sondern anhand des Einzelfalls fachärztlich zu ermitteln.67 Als Folge der Entscheidung Roe v. Wade wurden noch im selben Jahr 200 Gesetzesvorschläge erarbeitet, die zumeist den Spruch des Supreme Court zu korrigieren suchten.68 Abtreibungsgesetze verschiedener Einzelstaaten bestimmen, dass der Arzt im Fall eines Spätabbruchs in derselben Weise für das Leben und die Gesundheit des Kindes zu sorgen hat, als ob die Mutter anstelle des Abbruchs eine Lebendgeburt wünscht, ferner muss bei mehreren für die Mutter gleich riskanten Abbruchmethoden diejenige gewählt werden, die am ehesten das Überleben des Kindes ermöglicht.69 Das Gesetz des Bundesstaats Pennsylvania bestimmt, dass bei der Wahl der Abbruchmethode die emotionale oder psychologische Auswirkung des Überlebens des Kindes auf die Mutter nicht als medizinisches Risiko gewertet werden darf. Die Regelung wurde jedoch vom Supreme Court kritisiert, da sie den Gesundheitszustand der Frau nicht hinreichend achte.70 Lawrence Friedman spricht insoweit von einem „rituellen Tanz“ zwischen dem Supreme Court und den Gesetzgebern der Einzelstaaten.71 66  Roe

v. Wade, 410 U.S. 113, S. 164 f. (1973). Schwangerschaftsabbruch, S.  167; Bockemühl, Das ungeborene Kind, S.  72 f. 68  Weigend, in: Eser/Koch, SSA, Teil 2, S. 949 (956); Piazolo, Recht auf Abtreibung, S. 124. 69  Weigend, in: Eser/Koch, SSA, Teil 2, S. 949 (1049). 70  Thornburgh v. American College of Obstetricians, 476 U.S. 747 (1986). 71  Friedman, in: Steiner, The Abortion Dispute and the American System, S. 13 (24). 67  Hofstätter,



IV. Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich167

1992 bestätigte der Supreme Court in dem Rechtsstreit Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania et al. v. Casey, Governor of Pennsylvania et al.72 (Casey) im Wesentlichen den Grundsatz von Roe v. Wade. Er löste sich aber von dem starren Trimester-Regelwerk, indem er staatliche Abtreibungsvorschriften für zulässig erklärte, die im Interesse des Lebensschutzes des Fötus auf eine hinreichende Aufklärung der Frau abzielen,73 wie etwa eine obligatorische Beratung oder eine 24-stündige Bedenkzeit vor dem Eingriff. Die Vorschriften dürften nur keine unangemessene Belastung für die Frau darstellen, was der Fall sei, wenn sie ein wesentliches Hindernis für eine Abtreibung darstellten, die Frau nicht lediglich informiert, sondern bei ihrer freien Wahl behindert werde.74 Somit wurde das vollständige Verbot, Abtreibungen während des ersten Trimesters zu regeln, aufgehoben. Dennoch betonte der Gerichtshof, an den im Fall Roe v. Wade gesetzten Grundsätzen festhalten zu wollen. Insbesondere das verfassungsrechtlich garantierte Recht auf Abtreibung zu Beginn der Schwangerschaft werde ­ ­weiterhin anerkannt, was durch Bezugnahme auf ein Zitat aus der Rechts­ sache Eisenstadt v. Baird verdeutlicht wurde: „If the right of privacy means anything, it is the right of the individual, married or single, to be free from unwarranted governmental intrusion into matters so fundamentally affecting a person as the decision whether to bear or beget a child“75.76 Weiter hob der Gerichtshof hervor, dass aufgrund der Fortschritte in der Medizin bei Föten zwischen der 23. und 24. Woche von Lebensfähigkeit ausgegangen werden könne.77 Bei der Entscheidung Roe v. Wade wurde dies zwar für Einzelfälle angenommen, aber grundsätzlich auf die 28. SSW abgestellt.78 Der Gerichtshof betonte, die Lebensfähigkeit sei als Kriterium praktikabler als eine Einteilung in Trimester. Ferner könne man annehmen, dass eine Frau, die vor der Lebensfähigkeit des Fötus nicht gehandelt habe, einer Inter-

72  Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania et al. v. Casey, Governor of Pennsylvania, et al., 505 U.S. 833 ff. (1992). 73  Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania et al. v. Casey, Governor of Pennsylvania, et al., 505 U.S. 833 (837, 878, 882). 74  Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania et al. v. Casey, Governor of Pennsylvania, et al., 505 U.S. 833 (877). 75  Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438, S. 458 (1972). 76  Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania et al. v. Casey, Governor of Pennsylvania, et al., 505 U.S. 833 (851). 77  Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania et al. v. Casey, Governor of Pennsylvania, et al., 505 U.S. 833 (860). 78  Roe v. Wade, 410 U.S. 113, S. 160; Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania et al. v. Casey, Governor of Pennsylvania, et al., 505 U.S. 833 (860).

168

E. Juristischer Lösungsansatz

vention des Staates im Interesse des Lebensschutzes des Kindes zugestimmt habe.79 Regelungen zur Abtreibung vor der Lebensfähigkeit des Fötus wurden damit möglich, solange diese zu keiner unangemessenen Belastung der Frau führen. Diese ist gegeben, wenn der Zweck oder die Wirkung einer Abtreibungsregulierung darin besteht, einer Frau, die eine Abtreibung vor der Lebensfähigkeit des Fötus wünscht, ein wesentliches Hindernis zu bereiten. 2007 traf der Supreme Court in dem Rechtsstreit Gonzales v. Carhart80 eine wegweisende Entscheidung. Er erklärte ein Gesetz für verfassungsgemäß, das ein bestimmtes Abtreibungsverfahren verbot. Im ersten Trimester werden Schwangerschaftsabbrüche auf eine andere Art und Weise vorgenommen, sodass das Gesetz für diesen Zeitraum keine Einschränkung bedeutete.81 Im zweiten Trimester ist die am häufigsten angewandte Methode das Dilatations- und Evakuierungsverfahren (D & E).82 Beim herkömmlichen D & E erweitert der Arzt den Gebärmutterhals und zieht den Fötus mit Hilfe chirurgischer Instrumente heraus, wobei der Fötus auseinandergerissen wird.83 Bei der verbotenen Variante („intact D & E“84) extrahiert der Arzt den Fötus im Ganzen und durchbohrt oder zerquetscht sodann dessen Schädel.85 Die Methode wird, insbesondere von Abtreibungsgegnern, auch als „Abtreibung bei Teilgeburt“ bezeichnet. Alle Vorgehensweisen, bei denen ein Arzt einen lebenden Fötus teilweise entbindet und dann tötet, wurden unter Strafe gestellt, es sei denn, das Vorgehen ist notwendig, um das Leben der Mutter zu retten.86 Zur medizinischen Notwendigkeit des verbotenen Verfahrens wurde strittig vorgetragen. Teils wurde behauptet, das herkömmliche D & E sei für die Frau mit mehr Risiken behaftet, da oftmals mehrere Gänge mit chirurgischen Instrumenten in die Gebärmutter erforderlich seien, was die Gefahr von Uterusperforationen und Zervixrissen in sich berge.87 Daneben könne die Frau 79  Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania et al. v. Casey, Governor of Pennsylvania, et al., 505 U.S. 833 (870). 80  Gonzales v. Carhart, 550 U.S. 124 (2007). 81  Gonzales v. Carhart, 550 U.S. 124, Syllabus, S. 1 ff. 82  Gonzales v. Carhart, 550 U.S. 124, Syllabus, S. 1 ff. 83  Gonzales v. Carhart, 550 U.S. 124, Syllabus, S. 1 ff. 84  Zhang, Gonzales v. Carhart (2007), in: The Embryo Project Encyclopedia, ­https://embryo.asu.edu/pages/gonzales-v-carhart-2007, abgerufen am 18.12.2019. 85  Gonzales v. Carhart, 550 U.S. 124, Syllabus, S. 1 ff. 86  Zhang, Gonzales v. Carhart (2007), in: The Embryo Project Encyclopedia, ­https://embryo.asu.edu/pages/gonzales-v-carhart-2007, abgerufen am 18.12.2019. 87  Gonzales v. Carhart, 550 U.S. 124, Opinion of the Court, S. 31.



IV. Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich169

Verletzungen durch die scharfen Knochen des zerstückelten Fötus erleiden, auch könnten versehentlich Teile des Fötus in der Gebärmutter verbleiben.88 Andere Mediziner widersprachen dem und gaben an, die angeblichen gesundheitlichen Vorteile des „intact D & E“ für die Frau würden auf reinen Spekulationen beruhen, es fehle insoweit an wissenschaftlichen Erkenntnissen.89 Der Oberste Gerichtshof betonte, er räume den Gesetzgebern große Ermessensspielräume ein, um Gesetze in Bereichen zu verabschieden, in denen medizinische und wissenschaftliche Unsicherheiten bestünden.90 Diese Tradition stehe im Einklang mit der Casey-Entscheidung, die das Interesse des Staates an der Förderung des Respekts vor dem menschlichen Leben in allen Phasen der Schwangerschaft bestätige.91 Allein die medizinische Unsicherheit darüber, ob das Verbot der Abtreibungsmethode erhebliche Gesundheitsrisiken für die Frau mit sich bringe, böte eine ausreichende Grundlage, um den Schluss zu ziehen, dass das Gesetz keine übermäßige Belastung darstelle.92 Eine Verfassungswidrigkeit des Gesetzes folge auch nicht aus dem Fehlen einer Ausnahme zur Erhaltung der Gesundheit der Frau, wie von den Vorinstanzen angenommen, da das herkömmliche D & E nicht verboten werde, sondern lediglich die umstrittene Variante des „intact D & E“. Ferner sei auch die grundsätzlich verbotene Methode weiterhin zur Lebensrettung der Mutter erlaubt. Auch führe die Einschränkung nicht zu einer übermäßigen Belastung der Frau, da mehrere andere legale Optionen, nach dem ersten Trimester die Schwangerschaft zu beenden, zur Verfügung stünden.93 Richterin Ruth Bader Ginsburg94 teilte diese Auffassung nicht und argumentierte in ihrer abweichenden Stellungnahme, dass der Supreme Court zu Recht in Übereinstimmung mit den Präzedenzfällen Roe und Casey zuvor das ähnlich lautende Gesetz von Nebraska teilweise für verfassungswidrig erklärt habe, da diesem der erforderliche Schutz zur Erhaltung der Gesundheit der Frau fehlte.95 Die nun getroffene Entscheidung sei alarmierend. Sie komme einer Weigerung gleich, die vorherigen Entscheidungen ernst zu nehmen. Es werde toleriert, dass ein Verfahren verboten werde, welches das American College of Obstetricians and Gynecologists in bestimmten Fällen 88  Gonzales

v. Carhart, 550 U.S. 124, Opinion of the Court, S. 31. v. Carhart, 550 U.S. 124, Opinion of the Court, S. 32. 90  Gonzales v. Carhart, 550 U.S. 124 (2007), Opinion of the Court, S. 33. 91  Gonzales v. Carhart, 550 U.S. 124 (2007), Opinion of the Court, S. 33. 92  Gonzales v. Carhart, 550 U.S. 124 (2007), Opinion of the Court, S. 34. 93  Gonzales v. Carhart, 550 U.S. 124 (2007), Opinion of the Court, S. 34, 37. 94  Ihre Ansicht fand Unterstützung von den Richtern David Souter, John Paul Stevens und Stephen Breyer. 95  Gonzales v. Carhart, 550 U.S. 124 (2007), Ginsburg, Dissenting, S. 1 – 25 (3). 89  Gonzales

170

E. Juristischer Lösungsansatz

für notwendig und angemessen halte. Erstmalig segne der Oberste Gerichtshof ein Verbot ab, das keine Ausnahme im Interesse der Gesundheit der Frau enthalte.96 Die Argumente des Gerichtshofs seien nicht überzeugend, kein einziger Fötus werde durch das Gesetz vor der Zerstückelung gerettet, ferner könne man das herkömmliche D & E als ebenso brutal bezeichnen.97 Aufgrund moralischer und ethischer Bedenken würde der Supreme Court mit der Entscheidung die Grundrechte der Frauen außer Kraft setzen, die ihrer autonomen Entscheidung beraubt würden.98 Mit dem Urteil werde die in Casey fest gezogene Grenze zwischen Abtreibungen vor und nach der Lebensfähigkeit verwischt.99 Die Entscheidung des Gerichtshofs wurde als Zeichen einer Verschiebung der Rechtsprechung hin zu einer Einschränkung der Abtreibungsrechte interpretiert.100 Inzwischen existieren eine Menge Einzelvorschriften, die eine Entscheidung zum Abbruch oder die Durchführung erschweren, beispielsweise durch vorgeschriebene Wartezeiten, Beratung, Benachrichtigungserfordernisse oder fehlende staatliche Finanzierung des Eingriffs.101 Allein zwischen dem 1. Januar und dem 15. Mai 2019 wurden Angaben des Guttmacher-Instituts zufolge landesweit 378 Abtreibungsbeschränkungen erlassen, von denen 40 % Abtreibungsverbote waren,102 es bestehe insgesamt „a patchwork of state ­limitations on abortion“103. Nach der Ernennung zweier Richter für den Obersten Gerichtshof durch US-Präsident Donald Trump gibt es erstmals seit Jahrzehnten wieder eine Mehrheit konservativer Richter am Supreme Court. Somit ist zu erwarten, dass nunmehr verstärkt Bundesstaaten den Schutz von Roe v. Wade infrage stellen, indem sie die Möglichkeit der Abtreibung im frühen Stadium der Schwangerschaft immer weiter einschränken.104 96  Gonzales

v. Carhart, 550 U.S. 124 (2007), Ginsburg, Dissenting, S. 1 – 25 (3). v. Carhart, 550 U.S. 124 (2007), Ginsburg, Dissenting, S. 1 – 25 (14). 98  Gonzales v. Carhart, 550 U.S. 124 (2007), Ginsburg, Dissenting, S. 1 – 25 (15, 17). 99  Gonzales v. Carhart, 550 U.S. 124 (2007), Ginsburg, Dissenting, S. 1 – 25 (3). 100  The Washington Post vom 01.07.2020, „How the Supreme Court could overturn Roe – while claiming to respect precedent“, https://www.washingtonpost.com/out look/how-supreme-court-could-overturn-roe/2020/07/01/51fe4a2c-bb1e-11ea-80b940ece9a701dc_story.html, abgerufen am 15.07.2020. 101  Piazolo, Recht auf Abtreibung, S. 141 f.; Guttmacher, An Overview, 2020; Donovan, the Latest Supreme Court Ruling, 2020. 102  Nash, Unprecedented Wave of Abortion Bans, 2019. 103  Guttmacher, State Bans on Abortion, 2020. 104  Guttmacher, State Bans on Abortion, 2020. 97  Gonzales



IV. Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich171

Mehrere Bundesstaaten105 erließen 2019 Gesetze, die den Schwangerschaftsabbruch verbieten, wenn der Anlass für diesen eine zuvor diagnostizierte Trisomie 21 oder eine andere Behinderung ist. Die entsprechenden Gesetze der Bundesstaaten Indiana und Kentucky hielten einer gerichtlichen Überprüfung nicht stand.106 Die Bestimmungen stellten in den einschlägigen Fällen für die Frau nicht lediglich ein Hindernis auf dem Weg zur Abtreibung dar, sondern kämen einem absoluten Abtreibungsverbot bereits vor der Lebensfähigkeit des Fötus gleich. Bei seiner Begründung bezog sich das Gericht auf Casey.107 Da das Urteil das einzige war, das sich mit der Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit von Abtreibungsbestimmungen aufgrund fetaler Merkmale beschäftigt hat, und der Oberste Gerichtshof dazu neigt, die Lösung von Rechtsfragen zu meiden, die nicht zu einer Aufspaltung der Rechtsprechung der unteren Gerichte führt, lehnte er eine Überprüfung ab.108 Inzwischen mussten sich weitere Gerichte109 mit der Frage staatlicher Abtreibungsbeschränkungen aufgrund fetaler Anomalien auseinandersetzen, sodass zu erwarten ist, dass der Oberste Gerichtshof Stellung beziehen wird. Richter Clarence Thomas äußerte anlässlich der Ablehnung der Überprüfung der Bestimmungen von Indiana, was auch immer über Casey gesagt werden möge, es sei nicht entschieden worden, ob die Verfassung von den Bundesstaaten verlange, eugenische Abtreibungen zuzulassen.110 Die Verankerung eines verfassungsgemäßen Rechts auf Abtreibung, das ausschließlich auf der Rasse, dem Geschlecht oder der Behinderung eines ungeborenen Kindes beruhe, würde die Ansichten der Eugenik-Bewegung des 20. Jahrhunderts konstitutionalisieren.111 Obwohl der Oberste Gerichtshof es ablehne, sich am 105  So

z. B. Arkansas, Missouri und Utah. v. Planned Parenthood of Indiana and Kentucky, Inc., No. 18-483, 587 U.S. (2019). 107  Box v. Planned Parenthood of Indiana and Kentucky, Inc., No. 18-483, 587 U.S. (2019), S. 6 ff. 108  Congressional Research Service, Shimabukuro: Reviewing Recently Enacted State Abortion Laws and Resulting Litigation, S. 3, https://crsreports.congress.gov/ product/pdf/LSB/LSB10346. 109  So z. B. in Arkansas und Cleveland. 110  „Whatever else might be said about Casey, it did not decide wether the Con­ stitution requires States to allow eugenic abortions“, Supreme Court, Box v. Planned Parenthood of Indiana and Kentucky, Inc., No. 18-483, 587 U.S. (2019), S. 19. 111  „Enshrining a constitutional right to an abortion based solely on the race, sex, or disability of an unborn child, as Planned Parenthood advocates, would constitutionalize the views of the 20th-century eugenics movement“, Supreme Court, Box v. Planned Parenthood of Indiana and Kentucky, Inc., No. 18-483, 587 U.S. (2019), S. 20. 106  Box

172

E. Juristischer Lösungsansatz

heutigen Tag mit diesen Fragen zu befassen, könne er es nicht für immer vermeiden. Nachdem der Supreme Court das verfassungsmäßige Recht auf Abtreibung geschaffen habe, sei er verpflichtet, sich mit seinem Anwendungsbereich zu befassen.112 2018 und 2019 wurden in mehreren Bundesstaaten113 sogenannte „Heartbeat bills“ erlassen, nach denen eine Abtreibung verboten ist, sobald ein fetaler Herzschlag erkennbar ist, also zwischen der 6. – 8. SSW. Dies, obwohl das erste solcher Gesetze, das 2013 von North Dakota verabschiedet wurde, 2015 unter Hinweis auf den Präzedenzfall Roe v. Wade einer gerichtlichen Prüfung nicht standhielt.114 Die fortgesetzte Anwendung des Lebensfähigkeitsstandards des Obersten Gerichtshofs mindere das anerkannte Interesse der Legislative am Schutz ungeborener Kinder, so das Gericht.115 Terri Collins, die das Abtreibungsgesetz des Bundesstaats Alabama als Abgeordnete unterstütze, nach dem Abtreibungen – selbst in Fällen von Vergewaltigung und Inzest – vom Augenblick der Zeugung an verboten sind, gab offen bekannt, dass es um die Infragestellung der Entscheidung Roe v. Wade gehe.116 Am 29. Juni 2020 fand die Entscheidung des Supreme Court117 über ein Gesetz des Bundesstaats Louisiana große Beachtung, nach dem lediglich solche Ärzte eine Genehmigung zur Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen erhalten sollten, die Zulassungsrechte in nahe gelegenen Krankenhäusern haben. Dies hätte faktisch eine Schließung fast aller Abtreibungskliniken in Louisiana zur Folge gehabt. Das Gesetz war wörtlich fast identisch mit einem Gesetz des Bundesstaats Texas, welches der Oberste Gerichtshof in einer Entscheidung 2016118 für 112  „Although the Court declines to wade into these issues today, we cannot avoid them forever. Having created the constitutional right to an abortion, this Court is dutybound to address its scope“, Supreme Court, Box v. Planned Parenthood of Indiana and Kentucky, Inc., No. 18-483, 587 U.S. (2019), S. 20. 113  So z. B. Missouri, Mississippi und Georgia. 114  United States Court of Appeals for the Eighth Circuit, No. 14-2128. 115  United States Court of Appeals for the Eighth Circuit, No. 14-2128, S. 13. 116  Washington Post vom 02.04.2019 und vom 14.05.2019, https://www.al.com/ politics/2019/04/rep-terri-collins-seeks-to-overturn-roe-v-wade-with-alabama-abor tion-ban-bill.html, https://www.washingtonpost.com/outlook/2019/05/14/alabamasabortion-bill-is-not-about-alabama-its-about-tossing-roe-v-wade/, abgerufen am 18.12. 2019. 117  Supreme Court, June Medical Services L. L. C. et al. v. Russo, Interim Secretary, Louisiana Department of Health ans Hospitals, No. 18-1323, Urteil vom 29. Juni 2020. 118  Supreme Court, Whole Woman’s Health v. Hellerstedt, 579 U.S., No. 15-274, Urteil vom 27. Juni 2016.



IV. Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich173

verfassungswidrig befunden hatte. Zur Begründung führte der Gerichtshof an, die Bestimmungen seien offensichtlich verfassungswidrig, da die meisten Abtreibungszentren in Texas schließen müssten und dies zu einer Belastung der verbleibenden Abtreibungszentren führen würde.119 Insgesamt würden sich erhebliche Hindernisse für Frauen ergeben, die eine Abtreibung anstrebten.120 Die im Juni 2020 ergangene Entscheidung war die erste Abtreibungsentscheidung seit dem Beitritt der zwei Trump-Kandidaten zum Gerichtshof. Der Supreme Court erklärte das Gesetz des Bundesstaats Louisiana im Ergebnis für verfassungswidrig. Ausschlaggebend war die Stimme des Richters Roberts, der sich mit seiner entscheidenden fünften Stimme der Ansicht des vierköpfigen liberalen Flügels anschloss und dies damit begründete, die Achtung des Präzedenzfalls habe ihn hierzu veranlasst. Dies überraschte, insbesondere da er 2016 für das texanische Gesetz gestimmt hatte. Dennoch wäre es voreilig zu schlussfolgern, dass er bereit wäre, andere Abtreibungsbeschränkungen aufzuheben oder gar dafür stimmen würde, die Roe v. WadeEntscheidung aufrechtzuerhalten, wenn es zu einer Überprüfung kommen sollte.121 An den im Fall Roe v. Wade entwickelten Grundprinzipien, dem aus der Verfassung resultierenden Recht der Frau auf eine freie Entscheidung über die Fortsetzung der Schwangerschaft und dem mit zunehmendem Schwangerschaftsalter erstarkenden Interesse des Staates am Schutz des werdenden Lebens, wurde bislang festgehalten. Ist der Fötus extrauterin lebensfähig, so kann der Staat ein solch zwingendes Interesse am Erhalt seines Lebens haben, dass das Recht der Frau auf eine freie Entscheidung hierdurch gänzlich aufgehoben sein kann. Der Staat darf zu diesem Zeitpunkt den Schwangerschaftsabbruch, außer bei Vorliegen einer medizinischen Indikation, verbieten. Die Entscheidungen des Supreme Court aus den 1970er Jahren haben die übrige Welt beeinflusst. So ist Roe v. Wade im „dissenting vote“ der deutschen Bundesverfassungsgerichtsentscheidung von 1975 zitiert122, sie ist „das 119  Supreme Court, Whole Woman’s Health v. Hellerstedt, 579 U.S., No. 15-274, Urteil vom 27. Juni 2016, S. 37. 120  Supreme Court, Whole Woman’s Health v. Hellerstedt, 579 U.S., No. 15-274, Urteil vom 27. Juni 2016, S. 37. 121  The New York Times, Supreme Court Strikes Down Louisiana Abortion Law, with Roberts the Deciding Vote, 29.06.2020, https://www.nytimes.com/2020/06/29/ us/supreme-court-abortion-louisiana.html, abgerufen am 01.07.2020. 122  Abweichende Meinung der Richterin Rupp-von Brünneck und des Richters Dr. Simon zum Urteil des Ersten Senats des BVerfG vom 25. Februar 1975, BVerfGE Bd. 39, S. 68 (73 f.).

174

E. Juristischer Lösungsansatz

Gütezeichen des ‚fortschrittlichen‘ Abtreibungsliberalismus“123 und diente wohl auch als geistige Vorlage der Entscheidung124 des kanadischen Verfassungsgerichts, welches die kanadische Indikationslösung für verfassungswidrig erklärte, da sie die Freiheit der Frau in unfairer und unnötiger Weise beschränke.125 Neben den USA existieren andere Länder, die sich für eine weitgehende Freigabe des Schwangerschaftsabbruchs entschieden haben,126 die jedoch jeweils mit der Lebensfähigkeit des Kindes endet. Lediglich beispielhaft seien Schweden127 und Norwegen128 genannt.129 Zwar kommt dem Embryo im Rahmen dieser Regelungen nicht der umfassende Schutz der jeweiligen Vorschriften über die Tötung oder Verletzung eines geborenen Menschen zu, jedoch geht die Tendenz dahin, ihm ab dem Beginn der Lebensfähigkeit einen erhöhten Status zukommen zu lassen, der ein Gegengewicht zum Abbruchsrecht der Schwangeren darstellt. 2. Rechtsprechung in den Niederlanden In den Niederlanden bestand seit 1971 für Frauen die Möglichkeit, einen − wenn auch illegalen − Schwangerschaftsabbruch vornehmen zu lassen. Die erste Abtreibungsklinik wurde von der 1970 ins Leben gerufenen Stiftung „Stimezo“130 gegründet, deren vorrangiges Ziel darin bestand, die Hilfeleistung für Frauen bei einer gewünschten Abtreibung zu verbessern und flächendeckend auszubauen. 1981 wurde das Gesetz über den Schwangerschaftsabbruch verabschiedet, das 1984 in Kraft trat. Vor dem Inkrafttreten wurden Abtreibungskliniken bereits geduldet.131 Im Rahmen der erfolgten Legalisierung des Schwangerschaftsabbruchs kam es zugleich zu einer Vorverlagerung des letztmöglichen Zeitpunkts für einen Abbruch und somit zu einer Strafschärfung in Bezug auf Spätabbrüche. Nach alter Rechtsprechung kamen die Delikte der Kindstötung, des Totschlags und des Mordes, vergleichbar der momentanen deutschen Gesetzeslage, erst in Betracht, wenn die Leibesfrucht ganz oder zum Teil aus dem in: JZ 1990, S. 709 (714). v. Morgentaler 1 S. C. R. 30 (1988). 125  Stürner, in: JZ 1990, S. 709 (714). 126  Vgl. Obinger-Gindulis, in: Busch/Hahn (Hrsg.): Abtreibung, S. 193 (196). 127  Schwedisches Abtreibungsgesetz, Abortlag, § 3 S. 3. 128  Norwegisches Gesetz über Schwangerschaftsabbruch (Abtreibungsgesetz), Lov om svangerskapsavbrudd (abortloven), § 2 S. 9. 129  Acosta, Abortion 2015, S. 34; Stürner, in: JZ 1990, S. 709 (713). 130  www.csgnn.nl, abgerufen am 20.01.2019. 131  Niederländisches Ministerium, Schwangerschaftsabbruch, S. 4. 123  Stürner, 124  R.



IV. Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich175

Mutterleib ausgestoßen war oder zumindest die Geburtswehen eingesetzt hatten.132 Hingegen ergibt sich aus dem neuen Art. 82a nlStGB, dass zwar abgetrieben werden darf, jedoch nur solange der Fötus die extrauterine Überlebensfähigkeit noch nicht erlangt hat. „ ‚Einem anderen, oder einem Kind bei oder gleich nach der Geburt, das Leben nehmen‘ schließt mit ein: das Töten einer Leibesfrucht, von der nach vernünftigem Ermessen anzunehmen ist, dass sie fähig ist, außerhalb des Mutterleibes am Leben zu bleiben.“133 Somit findet man im niederländischen Recht eine Einbeziehung des lebensfähigen Ungeborenen in den Schutzbereich der Tatbestände der vorsätzlichen Tötung, Art. 287 – 292 nlStGB. Der Gesetzgeber ging hierbei davon aus, dass die Lebensfähigkeit jedenfalls nach der 24. SSW anzunehmen ist. Die Schwangerschaftsdauer wird durch Ultraschall festgestellt. Da in der Praxis die Festlegung des genauen Alters der Frucht nur relativ ungenau möglich ist, kalkuliert man eine Ungenauigkeit ein, sodass eine geschätzte Schwangerschaftsdauer von 22 Wochen zumeist die äußerste Grenze darstellt, bis zu der ein Abbruch erwogen wird.134 So besteht auch für die Ärzte die Sicherheit, die Frist nicht zu überschreiten.135 Bis zur 24. SSW werden Abbrüche in der Regel nur durchgeführt, wenn eine medizinische Indikation hierfür vorliegt.136 Das niederländische Recht nimmt somit zum Schutz lebensfähiger Ungeborener zwar eine entsprechende Verwirklichung bestimmter vorsätzlicher Tötungsdelikte an, ohne jedoch dadurch den Status des Ungeborenen grundsätzlich zu ändern und ohne in das bestehende System der Tötungsdelikte einzugreifen.137 Im Hinblick auf Spätschwangerschaftsabbrüche kam es durch die Einführung des Art. 82a nlStGB zu einer deutlichen Strafschärfung im Vergleich zu der zuvor geltenden Gesetzeslage. Gemäß Art. 295 nlStGB a. F. war der durch die Schwangere vorgenommene Abbruch mit bis zu drei Jahren Gefängnisstrafe bedroht, der mit Zustimmung der Frau erfolgte Eingriff eines Dritten mit bis zu viereinhalb Jahren. Nun ist die Tat, abhängig davon, ob sie als Kindstötung, Totschlag oder Mord zu qualifizieren ist, mit lebensläng­ licher, 15-jähriger, in jedem Fall aber sechsjähriger Gefängnisstrafe bedroht. Hingegen wird die fahrlässige Tötung der Leibesfrucht nicht durch Art. 82a nlStGB miterfasst, da das Gesetz die Formulierung „das Leben nehmen“ nur 132  Scholten, in: Eser/Koch, SSA, Teil 1, S. 991 (1019); Deutscher Bundestag, Schwangerschaftsabbruch in Mitgliedstaaten der EU, S. 22 f. 133  Niederländisches Gesetzbuch vom Strafrecht, Wetboek van Strafrecht, Art. 82a. 134  Niederländisches Ministerium, Schwangerschaftsabbruch, S. 3. 135  Niederländisches Ministerium, Schwangerschaftsabbruch, S. 3. 136  Niederländisches Ministerium, Schwangerschaftsabbruch, S. 3. 137  Gropp, in: GA 2000, S. 1 (12).

176

E. Juristischer Lösungsansatz

bei vorsätzlichen Tötungsdelikten verwendet.138 Ebenso ist die Körperverletzung der lebensfähigen Leibesfrucht nicht strafbar. 2011 waren in den Niederlanden 92 Krankenhäuser und 15 Fachkliniken zur Durchführung eines Schwangerschaftsabbruchs befugt.139 Seit dem Jahr 2000 ist in den Niederlanden unter dem Handelsnamen „Mifegyne“ die Abtreibungspille erhältlich. Der weitgehenden Liberalisierung des Schwangerschaftsabbruchs setzt die Lebensfähigkeit des Ungeborenen jedoch eine Grenze. Kann man die niederländische Regelung zwar nicht als Anerkennung des Embryos als „Mensch“ mit einem umfassenden Leibes- und Lebensschutz werten, so lässt sich doch erkennen, dass das Kriterium der Lebensfähigkeit einen bedeutenden Einschnitt markiert, von dem an der Status des Embryos eine wesentliche „Höherbewertung“ erfährt.

V. Lebensfähigkeit als wesentlicher Einschnitt Es lassen sich durchaus Rechtsordnungen finden, in denen dem Kriterium der Lebensfähigkeit im Rahmen des strafrechtlichen Lebensschutzes eine bedeutende Rolle zukommt. Dies kann in Form von eigenen Tatbeständen oder im Rahmen einer allgemeinen Aufwertung des lebensfähigen Embryos im Rahmen des Schwangerschaftsabbruchtatbestands zum Ausdruck gebracht werden. Insgesamt steht im internationalen Vergleich dem Rückzug des Strafrechts vom Schutz des Embryos im Frühstadium eine vorsichtige Änderung der Haltung zum Schutz des Ungeborenen im Spätstadium der Schwangerschaft gegenüber.140 Vergleicht man die Entscheidungen des Supreme Court mit denen des Bundesverfassungsgerichts, so fallen die sehr konträren verfassungsrechtlichen und moralischen Abwägungen auf. Während das amerikanische Gericht eine weitgehende Entscheidungsfreiheit der Frau über die Fortsetzung der Schwangerschaft als in der Verfassung verankert ansieht, die nur in Ausnahmefällen eingeschränkt werden darf, vertritt das deutsche Gericht den Standpunkt, dass den Gesetzgeber grundsätzlich die verfassungsrechtliche und moralische Pflicht trifft, Abtreibungen zu illegalisieren und nur in Ausnahmefällen zuzulassen.141 Das Bundesverfassungsgericht erkennt der schwangeren Frau kein mit Verfassungsrang verbürgtes Recht auf einen Schwangerschaftsabbruch zu, sondern geht vielmehr von einem eigenen Lebensrecht in: Eser/Koch, SSA, Teil 1, S. 919 (1021). Ministerium, Schwangerschaftsabbruch, S. 6. 140  Stürner, in: JZ 1990, S. 709 (714). 141  Brugger, in: NJW 1986, S. 896; Kaup, Schwangerschaftsabbruch, S. 13. 138  Scholten,

139  Niederländisches



V. Lebensfähigkeit als wesentlicher Einschnitt177

des Nasciturus aus, welches dem Abtreibungsinteresse der Frau gegenübersteht. Der Supreme Court, welcher grundsätzlich ein verfassungsrechtlich geschütztes Recht der Frau auf Abtreibung anerkennt, hält die Lebensfähigkeit des Nasciturus für so wesentlich, dass die Rechte der Frau im letzten Schwangerschaftsdrittel hinter dem Schutz des werdenden Lebens zurücktreten müssen, hingegen geht das deutsche Gericht von einem verfassungsrechtlich verankerten Recht des Ungeborenen auf Leben und einem grundsätz­ lichen Abtreibungsverbot aus, lässt dies aber bis zum Ende der Schwangerschaft unter den Maßgaben des § 218a II StGB hinter den Interessen der Schwangeren zurücktreten. Dass hierbei die Lebensfähigkeit keinen wesentlichen Einschnitt markiert, überrascht insbesondere unter der Berücksichtigung, dass die ursprüngliche Begrenzung der embryopathischen Indikation auf 22 Wochen seit der Empfängnis gerade mit Rücksicht auf die Lebensfähigkeit des Kindes erfolgt ist. So betonte der Gesetzgeber, die Frist dürfe nicht verlängert werden, da „das Kind in diesem Schwangerschaftsstadium schon außerordentlich weit entwickelt ist. […] Eine Verlängerung der Frist könnte also zur Folge haben, daß es […] in Einzelfällen zur Abtreibung lebensfähiger Kinder kommen könnte.“142 In den gravierendsten Fällen werden ohnehin die Voraussetzungen der medizinischen Indikation gegeben sein, für die keine Befristung existiert. „Für die anderen Fälle allerdings, in denen […] ausschließlich die kindliche Indikation gegeben ist, glauben die Befürworter des Entwurfs, es nicht vertreten zu können, die Grenze für den Schwangerschaftsabbruch noch näher an die Grenze der Lebensfähigkeit heranzurücken.“143 Dem Beginn potenzieller Lebensfähigkeit kommt in der Entwicklung der Leibesfrucht eine maßgebliche Bedeutung zu, da diese nun extrauterin unabhängig von der Mutter leben kann. Es ist nicht leicht, einem Nichtstrafrechtler glaubhaft zu machen, dass die Abtötung des bereits lebensfähigen ungeborenen Kindes straftatbestandlich das Gleiche wie eine Abtreibung sein soll.144 Nach geltendem Recht sind die Unterschiede zwischen dem Schutz des geborenen Menschen und dem der extrauterin lebensfähigen Leibesfrucht vor Körperverletzungs- und Tötungsdelikten gravierend. Sowohl die vorsätzliche als auch die fahrlässige Tötung und Körperverletzung eines geborenen Menschen sind strafbar. Der Leibesfrucht kommt hingegen lediglich der Schutz vor einem vorsätzlichen Abbruch der Schwangerschaft nach § 218 StGB zugute. Besonders deutlich wird der Unterschied, wenn man die Höhe der Strafrahmen vergleicht. Der Totschlag wird mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, in besonders schweren Fällen mit lebenslanger Freiheitsstrafe, 142  BT-Drs. 7/1981

(neu), S. 15. (neu), S. 16. 144  Hirsch, in: JR 1985, S. 335 (340). 143  BT-Drs. 7/1981

178

E. Juristischer Lösungsansatz

der Mord grundsätzlich mit lebenslanger Freiheitsstrafe und die fahrlässige Tötung mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Hingegen wird ein Schwangerschaftsabbruch in besonders schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren, ansonsten mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Im Gegensatz zu Mord und Totschlag ist der Schwangerschaftsabbruch somit lediglich als Vergehen eingestuft. Dies führt besonders im Rahmen von Spätabbrüchen zu erheblichen Wertungswidersprüchen. Ist ein Abbruch noch in der Minute vor Beginn der Eröffnungswehen bei Indikationsstellung gerechtfertigt, so kann in der darauffolgenden Minute durch den Beginn der Wehentätigkeit der Schutz der §§ 211 ff. StGB einsetzen. Indes wird auf den Entwicklungsstand des Kindes keinerlei Rücksicht genommen. Auch darf nicht außer Acht gelassen werden, dass der Schwangerschaftsabbruch als Vergehen auf der Grundlage des geltenden Rechts häufig unverfolgt bleibt. Diese Bagatellisierung ist insbesondere in den letzten Schwangerschaftswochen aufgrund des weiten Entwicklungsstandes der Leibesfrucht bedenklich.145 Des Weiteren sind in diesem Zusammenhang die Fälle fahrlässiger pränataler Einwirkungen mit postnatalen Schadens- oder Todesfolgen, insbesondere bei fahrlässiger Verletzung von Berufspflichten durch Ärzte und ihr Hilfspersonal, problematisch. Auch hier hängt die Strafbarkeit davon ab, ob der Eingriff noch zu dem Zeitpunkt des „Leibesfruchtstadiums“ stattfindet, oder ob bereits die „Menschqualität“ erreicht ist. Neben Beweisschwierigkeiten kann es durch die Unterdrückung von Eröffnungswehen zu Strafbarkeitsdifferenzen kommen.

VI. Schaffung eines neuen qualifizierenden Tatbestands Nach alledem erscheint es sachgerecht, zu dem Zeitpunkt der extrauterinen Lebensfähigkeit eine „Zwischenstufe“ zwischen den §§ 218 ff. StGB und den §§ 211 ff. StGB zu markieren. Diese rechtfertigt sich nicht durch eine Steigerung der Wertigkeit des Fötus, da der Wert menschlichen Lebens keinen Abstufungen zugänglich ist, sondern durch eine Erhöhung der Schutzwürdigkeit, die mit dem Beginn extrauteriner Lebensfähigkeit einhergeht. Der strafrechtliche Schutz der lebensfähigen Leibesfrucht sollte von dem der noch nicht lebensfähigen abweichen und dem des Menschen angeglichen werden. Zwar könnte der Schutz des extrauterin lebensfähigen Embryos durch die Wiedereinführung einer gesetzlichen Frist von 22 Wochen erreicht werden, jedoch fände hierdurch keine Angleichung des gesetzlichen Strafrahmens an den Schutz des geborenen Menschen statt. 145  Drescher,

Beginn des Menschseins, S. 153.



VII. Mögliche Gesetzesfassung der Abbruchtatbestände179

Eine Wiedereinführung einer embryopathischen Indikation wäre nach Art. 3 III S. 2 GG verfassungswidrig. Die aufgezeigte Inkonsistenz der momentanen Regelung könnte vielmehr durch die Schaffung eines den Schwangerschaftsabbruch qualifizierenden Tatbestands behoben werden. Der Lebensschutz des Embryos in der Spätphase der Schwangerschaft könnte dem des geborenen Menschen angeglichen werden, wodurch die wesentlichen, oftmals von Zufälligkeiten abhängenden, Strafbarkeitsdifferenzen eine Angleichung erfahren würden. Ein weiterer Vorteil im Verhältnis zu einer bloßen Fristsetzung liegt darin, dass in einem eigenen Tatbestand die Verletzung der lebensfähigen Leibesfrucht miterfasst werden könnte. In das System des strafrechtlichen Leib- und Lebensschutzes, mit dem Beginn der Geburt als Zäsur zwischen Leibesfrucht und Mensch, würde insoweit nicht eingegriffen werden. Auch wenn die Geburt in Bezug auf den Entwicklungsstand des Kindes keine „echte“ Grenze ist, und eine Frühgeburt weniger weit entwickelt sein kann als ein extrauterin überlebensfähiger ­Fötus, so ist sie doch eine Grenze in der Wahrnehmung Dritter,146 weshalb sie als Zäsur weiterhin eine Rolle spielen sollte. Die vom Gesetzgeber gewünschte Straflosigkeit des fahrlässigen Schwangerschaftsabbruchs könnte beibehalten werden. Es käme zu keiner Erweiterung der Menschqualität auf ein vorgeburtliches Stadium, sondern die Möglichkeit zum „gewöhnlichen“ Schwangerschaftsabbruch würde eine Beschränkung durch die potenzielle Lebensfähigkeit des Embryos erfahren. Hinsichtlich der Strafbarkeitshöhe würde ein „Übergang“ zwischen dem § 218 StGB und den §§ 211 ff. StGB geschaffen und dem Embryo ab dem Zeitpunkt der extrauterinen Lebens­ fähigkeit ein erhöhter Schutz zuteilwerden. Daneben ist ab dem Zeitpunkt der Lebensfähigkeit über die eigenständige Strafbarkeit der Leibesfruchtverletzung nachzudenken.

VII. Mögliche Gesetzesfassung der Abbruchtatbestände Aufgrund der vorangegangenen Überlegungen soll nun ein konkreter Gesetzesvorschlag für die Neufassung des Schwangerschaftsabbruchs unterbreitet werden.

146  Birnbacher, in: Hegselmann/Merkel, Zur Debatte, S. 25 (47); Papageorgiou, in: ARSP 1992, S. 108 (117).

180

E. Juristischer Lösungsansatz

§  218 n. F. Schwangerschaftsabbruch (1) 1Wer eine Schwangerschaft abbricht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. 2Handlungen, deren Wirkung vor Abschluss der Einnistung des befruchteten Eies in die Gebärmutter eintritt sowie Handlungen, die nach der 22. Schwangerschaftswoche vorgenommen werden, gelten nicht als Schwangerschaftsabbruch im Sinne dieses Gesetzes. (2) 1In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. 2Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1. gegen den Willen der Schwangeren handelt oder 2. leichtfertig die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung der Schwangeren verursacht. (3) Begeht die Schwangere die Tat, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. (4) 1Der Versuch ist strafbar. 2Die Schwangere wird nicht wegen des Versuchs bestraft. §  218a n. F. Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs (1) Der Tatbestand des § 218 ist nicht verwirklicht, wenn 1. die Schwangere den Schwangerschaftsabbruch verlangt und dem Arzt durch eine Bescheinigung nach § 219 Abs. 2 Satz 2 nachgewiesen hat, dass sie sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff hat beraten lassen, 2. der Schwangerschaftsabbruch von einem Arzt vorgenommen wird und 3. seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind. (2) Der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch ist nicht rechtswidrig, wenn der Abbruch der Schwangerschaft unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren abzuwenden, und die Gefahr nicht auf eine andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann.



VII. Mögliche Gesetzesfassung der Abbruchtatbestände181

(3) Die Voraussetzungen des Absatzes 2 gelten bei einem Schwangerschaftsabbruch, der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommen wird, auch als erfüllt, wenn nach ärztlicher Erkenntnis an der Schwangeren eine rechtswidrige Tat nach den §§ 176 bis 179 des Strafgesetzbuches begangen worden ist, dringende Gründe für die Annahme sprechen, dass die Schwangerschaft auf der Tat beruht, und seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind. (4) 1Die Schwangere ist nicht nach § 218 strafbar, wenn der Schwangerschaftsabbruch nach Beratung (§ 219) von einem Arzt vorgenommen worden ist. 2Das Gericht kann von Strafe nach § 218 absehen, wenn die Schwangere sich zur Zeit des Eingriffs in besonderer Bedrängnis befunden hat. § 218b Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung, unrichtige ärztliche Feststellung (1) 1Wer in den Fällen des § 218a Abs. 2 oder 3 eine Schwangerschaft abbricht, ohne dass ihm die schriftliche Feststellung eines Arztes, der nicht selbst den Schwangerschaftsabbruch vornimmt, darüber vorgelegen hat, ob die Voraussetzungen des § 218a Abs. 2 oder 3 gegeben sind, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 218 mit Strafe bedroht ist. 2Wer als Arzt wider besseres Wissen eine unrichtige Feststellung über die Voraussetzungen des § 218a Abs. 2 oder 3 zur Vorlage nach Satz 1 trifft, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 218 mit Strafe bedroht ist. 3Die Schwangere ist nicht nach Satz 1 oder 2 strafbar. (2) 1Ein Arzt darf Feststellungen nach § 218a Abs. 2 oder 3 nicht treffen, wenn ihm die zuständige Stelle dies untersagt hat, weil er wegen einer rechtswidrigen Tat nach Absatz 1, den §§ 218, 219a oder 219b oder wegen einer anderen rechtswidrigen Tat, die er im Zusammenhang mit einem Schwangerschaftsabbruch begangen hat, rechtskräftig verurteilt worden ist. 2 Die zuständige Stelle kann einem Arzt vorläufig untersagen, Feststellungen nach § 218a Abs. 2 und 3 zu treffen, wenn gegen ihn wegen des Verdachts einer der in Satz 1 bezeichneten rechtswidrigen Taten das Hauptverfahren eröffnet worden ist.

182

E. Juristischer Lösungsansatz

§ 218c Ärztliche Pflichtverletzung bei einem Schwangerschaftsabbruch (1) Wer eine Schwangerschaft abbricht, 1. ohne der Frau Gelegenheit gegeben zu haben, ihm die Gründe für ihr Verlangen nach Abbruch der Schwangerschaft darzulegen, 2. ohne die Schwangere über die Bedeutung des Eingriffs, insbesondere über Ablauf, Folgen, Risiken, mögliche physische und psychische Auswirkungen ärztlich beraten zu haben, 3. ohne sich zuvor in den Fällen des § 218a Abs. 1 und 3 auf Grund ärztlicher Untersuchung von der Dauer der Schwangerschaft überzeugt zu haben oder 4. obwohl er die Frau in einem Fall des § 218a Abs. 1 nach § 219 beraten hat, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 218 mit Strafe bedroht ist. (2) Die Schwangere ist nicht nach Absatz 1 strafbar. §  218d n. F. Abtötung einer extrauterin lebensfähigen Leibesfrucht (1) 1Wer auf eine extrauterin lebensfähige Leibesfrucht einwirkt und diese dadurch abtötet, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft. 2 Ab der 22. Schwangerschaftswoche ist von der Lebensfähigkeit der Leibesfrucht auszugehen. (2) Der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt unter wirksamer Schmerzausschaltung (Betäubung) der Leibesfrucht vorgenommene Eingriff ist nicht rechtswidrig, wenn der Eingriff angezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben der Schwangeren abzuwenden, und die Gefahr nicht auf eine andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann, oder die Leibesfrucht aufgrund schwerster Schädigung oder Entwicklungsstörungen nicht lebensfähig ist, und eine derart infauste Prognose von zwei unabhängigen Fachärzten schriftlich festgestellt wurde. (3) Wer im Fall des Absatzes 1 fahrlässig handelt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (4) Begeht die Schwangere die Tat nach Absatz 1, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.



VII. Mögliche Gesetzesfassung der Abbruchtatbestände183

§  218e n. F. Verletzung einer extrauterin lebensfähigen Leibesfrucht (1) Wer auf eine extrauterin lebensfähige Leibesfrucht einwirkt und diese dadurch verletzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Die Schwangere ist nicht nach Absatz 1 strafbar. (3) Der Versuch ist strafbar. (4) Wer im Fall des Absatzes 1 fahrlässig handelt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

F. Fazit Die Erfassung der Daten durchgeführter Spätabbrüche in Hamburger ­ liniken zeigt, dass dem Abbruchwunsch der Eltern im Spätstadium der K Schwangerschaft zumeist die Diagnose einer kindlichen Behinderung vorausgeht. Bei etwa 98 % der untersuchten Fälle wurde zuvor eine kindliche Anomalie festgestellt. Dies verwundert nicht, wenn man bedenkt, dass die Frau zu diesem Zeitpunkt in der Regel bereits über ihre Schwangerschaft informiert ist und sich auf ein Leben mit Kind vorbereitet hat. Insoweit stellt sich die Entscheidung für den Abbruch als eine Entscheidung gegen dieses konkrete Kind dar. Mit der Neuregelung des § 218a StGB sollte das Missverständnis, die Rechtfertigung des Abbruchs ergebe sich aus einer geringeren Achtung des Lebensrechts kranker Kinder, ausgeräumt und somit einer Diskriminierung behinderter Menschen entgegengewirkt werden. Dieses Ziel wurde durch die Fassung der embryopathischen Indikation unter die medizinische nicht erreicht. Vielmehr ist die Frist zum Abbruch entfallen und durch eine vage Gesetzesformulierung die Möglichkeit der Abtreibung unerwünschter Kinder bis zum Geburtsbeginn geschaffen worden. Zudem lassen Vermerke der den Abbruch durchführenden Mediziner wie „Aborteinleitung aufgrund fetaler Anomalie“ oder „Einleitung wegen multipler Fehlbildungen“ erkennen, dass eine Trennung zwischen der bestehenden Behinderung des Kindes und der psychischen Beeinträchtigung der Frau nicht möglich ist. Die diagnostizierte Erkrankung stellt zumeist den Anknüpfungspunkt und Auslöser der psychischen Belastungssituation der Frau und ihres Abbruchwunsches dar. Die Betonung des Gesetzgebers, nicht die Behinderung des Kindes, sondern die „gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren“ seien Anknüpfungspunkt der Indikation, vermag daher nicht zu überzeugen. Auch zeigen die durch die Frauen abgegebenen Einverständniserklärungen häufig, dass für die betroffene Frau ein Leben mit behindertem Kind unvorstellbar ist. Formulierungen wie „Ich möchte kein behindertes Kind“1 könnten ein Indiz dafür sein, dass ein grundsätzliches Missverständnis des § 218a II StGB vorliegt. Verstärkt wird dieser Eindruck, wenn man bedenkt, dass lediglich 21 % der Bevölkerung überhaupt wissen, dass nach geltendem Recht 1  Formulierung einer Schwangeren aus der in den Hamburger Kliniken ausgewerteten Datenlage zu Spätabbrüchen (vgl. IX.).



F. Fazit185

Abtreibungen in Deutschland grundsätzlich verboten sind; 66 % der Bevölkerung gehen davon aus, dass Abtreibungen grundsätzlich erlaubt sind.2 Die Kontrolle des gesetzgeberischen Ziels wird dadurch erschwert, dass eine genaue statistische Erfassung von embryopathisch motivierten Spätabbrüchen nicht möglich ist, da diese mit unter die medizinische Indikation gefasst und somit nicht gesondert ausgewiesen werden. Im Gegensatz zur ursprünglichen medizinischen Indikation ist bei einem Spätabbruch der Tod des erwarteten Kindes das vorrangige Ziel. Will der Arzt drohenden Haftungsansprüchen entgehen, die ihn bei der Geburt eines lebenden Kindes erwarten können, so ist er gezwungen, das Kind bereits im Mutterleib aktiv zu töten. Solch eine Handlung ist aber für viele Mediziner mit dem ärztlichen Ethos unvereinbar. Daneben ist ungeklärt, inwieweit sich der Mediziner, der aufgrund seiner ethisch-moralischen Überzeugung an dem Abbruch nicht mitwirken möchte, auf § 12 I SchKG berufen kann. Im Rahmen der alten Rechtslage war dies für embryopathisch motivierte Schwangerschaftsabbrüche möglich. In dem Fall, dass eine nicht anders abwendbare schwere Gesundheitsschädigung der Mutter droht, ist dem Arzt die Verweigerung der Mitwirkung am Abbruch jedoch gemäß § 12 II Alt. 2 SchKG versagt. Die Höherbewertung der Interessen der Schwangeren im Rahmen der weiten medizinischen Indikation, bei der die Gefahr für die Frau nicht unmittelbar auf dem Zustand der Schwangerschaft beruht, lässt sich angesichts des verfassungsrechtlich verankerten Lebensrechts des Kindes zu einem Zeitpunkt, in dem es von der Mutter unabhängig lebensfähig ist, unter strafrechtsdogmatischen Gesichtspunkten nicht rechtfertigen. Ein Vergleich mit anderen Rechtsordnungen zeigt, dass es eine dahin gehende Tendenz gibt, den Zeitpunkt extrauteriner Lebensfähigkeit als wesentlichen Einschnitt zu markieren, von dem an die Leibesfrucht einen erhöhten strafrechtlichen Schutz erfährt. Der § 218a StGB ist teilweise verfassungswidrig, er führt zu einer gegen Art. 3 III S. 2 GG verstoßenden Benachteiligung Behinderter und rechtfertigt strafrechtlich Schwangerschaftsabbrüche, die sich unter Abwägung der betroffenen Verfassungsgüter nicht legitimieren lassen. Der Gesetzgeber muss tätig werden. Nach den vorangegangenen Untersuchungen erscheint es sachgerecht, auch nach Wegfall des § 217 StGB a. F. an der strafrechtlichen Menschwerdung durch die Geburt festzuhalten. Hierbei ist weiterhin auf den Beginn der Eröffnungswehen abzustellen, wie es der herkömmlichen Auffassung in Rechtslehre und Rechtsprechung entspricht. De lege ferenda ist eine gesetzliche Klarstellung des Beginns des Menschseins im Sinne der allgemeinen 2  Denninger/Hassemer,

in: KritV 1993, S. 78 (90).

186

F. Fazit

Körperverletzungs- und Tötungsdelikte wünschenswert. Um die aufgezeigten Wertungswidersprüche zu vermeiden und extreme Differenzen hinsichtlich der Strafhöhe zwischen Abtreibung und Körperverletzungs- bzw. Tötungsdelikten abzumildern, wird die Schaffung eines neuen, den Schwangerschaftsabbruch qualifizierenden Tatbestands vorgeschlagen. Eine Abtreibung nach der 22. SSW wäre nach den Maßgaben des „gewöhn­ lichen“ Schwangerschaftsabbruchs nicht mehr möglich. Der Embryo würde zu diesem Zeitpunkt einen höheren, dem Menschen angeglichenen, Schutz erfahren. Ein Abbruch könnte lediglich bei Lebensgefahr für die werdende Mutter erfolgen. Somit könnte vermieden werden, dass entgegen dem Willen des Gesetzgebers die diagnostizierte Behinderung eines Embryos den Anknüpfungspunkt für einen Schwangerschaftsabbruch darstellt, was nach der momentanen Gesetzeslage gerade im letzten Schwangerschaftstrimenon oftmals zu befürchten ist. Eine statistische Kontrolle dahin gehend, wie häufig Eingriffe aufgrund der Lebensgefahr für die Mutter oder aufgrund einer infausten Prognose für das Kind vorgenommen werden, ist unerlässlich. Ebenso sollte der Gesetzgeber für die Fälle, in denen eine Tötung des Embryos gerechtfertigt sein kann, eine möglichst schmerzfreie, schnelle Tötungsart gesetzlich vorschreiben.

Literaturverzeichnis Acosta, Luis: Abortion Legislation in Europe, The Law Library of Congress, Global Legal Research Center, 2015, abrufbar unter: https://www.loc.gov/law/help/abor tion-legislation/europe.php#_ftn192, abgerufen am 20. Mai 2019 (zit.: Acosta, Abortion 2015, S.). Ahmann, Martina: Was bleibt vom menschlichen Leben unantastbar? Kritische Analyse der Rezeption des praktisch-ethischen Entwurfs von Peter Singer aus praktischtheologischer Perspektive, Münster 2001 (zit.: Ahmann, Was bleibt, S.). Akademie für Ethik in der Medizin/Deutsche Gesellschaft für Kinderheilkunde/Deutsche Gesellschaft für Medizinrecht (Hrsg.): Einbecker Empfehlungen, Revidierte Fassung 1992, in: MedR 1992, Heft 4, S. 206–207 (zit.: Akademie für Ethik in der Medizin, in: MedR 1992, Abs., S.). Akerma, Karim: Lebensende und Lebensbeginn. Philosophische Implikationen und mentalistische Begründung des Hirn-Todeskriteriums, Hamburg 2006 (zit.: Akerma, Lebensende u. Lebensbeginn, S.). Aristoteles: Metaphysik. Übersetzt, mit Einleitung und Anmerkungen von Hans Günter Zekl, Würzburg 2003 (zit.: Aristoteles, Metaphysik, Buch, S., Rn.). Arnold, Jörg/Burkhardt, Björn/Gropp, Walter u. a. (Hrsg.): Menschengerechtes Strafrecht, Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag, München 2005 (zit.: Verfasser, in: Arnold/Burkhardt, Menschengerechtes Strafrecht, FS für A. Eser, S.). Bachmann, Sandra: Psychische Aspekte der pränatalen Diagnostik. Ängste werdender Eltern hinsichtlich pränataler Untersuchungsmethoden, med. Dissertation Universität Lübeck, Lübeck 2007 (zit.: Bachmann, Psychische Aspekte, S.). Baldus, Marion: Von der Diagnose zur Entscheidung. Eine Analyse von Entscheidungsprozessen für das Austragen der Schwangerschaft nach der pränatalen Dia­ gnose Down-Syndrom, Bad Heilbrunn 2006 (zit.: Baldus, Von der Diagnose zur Entscheidung, S.). Baumann, Eva: Die Vereinnahmung des Individuums im Universalismus. Vorstel­ lungen von Allgemeinheit illustriert am Begriff der Menschenwürde und an Regelungen zur Abtreibung, Münster 2001 (zit.: Baumann, Vereinnahmung des Indivi­ duums, S.). Baumann, Wolfgang/Dickhuth-Harrach, Hans-Jürgen von/Marotzke, Wolfgang (Hrsg.): Gesetz Recht Rechtsgeschichte, Festschrift für Gerhard Otte, München 2005 (zit.: Bearbeiter, in: Baumann/Dickhuth-Harrach/Marotzke, FS für Otte, S.). Becker, Rolf/Fuhrmann, Walter/Holzgreve, Wolfgang/Sperling, Karl (Hrsg.): Präna­ tale Diagnostik und Therapie. Humangenetische Beratung, Ätiologie und Patho­ genese von Fehlbildungen, invasive, nichtinvasive und sonografische Diagnostik

188 Literaturverzeichnis sowie Therapie in utero, Stuttgart 1995 (zit.: Verfasser, in: Becker/Fuhrmann, Pränatale Diagnostik und Therapie, S.). Beckmann, Rainer: Fristenregelung mit Beratungsangebot – Anspruch und Wirklichkeit der neuen Abtreibungsregelung, in: Zeitschrift für Lebensrecht, 1995, S. 24– 37 (zit.: Beckmann, in: ZfL 1995, S.). Beckmann, Rainer: Der „Wegfall“ der embryopathischen Indikation, in: MedR 1998, Heft 4, S. 155–161 (zit.: Beckmann, in: MedR 1998, S.). Beckmann, Rainer: Der Parlamentarische Rat und das „keimende Leben“, in: Der Staat, Band 47, 2008, S. 551–572 (zit.: Beckmann, in: Der Staat 2008, S.). Belling, Claus: Ist die Rechtfertigungsthese zu § 218a StGB haltbar?, Berlin 1987 (zit.: Belling, Rechtfertigungsthese, S.). Belling, Claus: Die Rechtfertigungsproblematik beim Schwangerschaftsabbruch nach dem 2. Fristenlösungsurteil des Bundesverfassungsgerichts, in: MedR 1995, Heft 5, S. 184–189 (zit.: Belling, in: MedR 1995, S.). Berg, Dietrich/Boland, Patrick/Pfeiffer, Rudolf/Wuermeling, Hans-Bernhard (Hrsg.): Pränatale Diagnostik. Eine Auseinandersetzung, Braunschweig 1989 (zit.: Verfasser, in: Berg/Wuermeling, Pränatale Diagnostik, S.). Berg, Ulrike: Die Problematik der „eugenischen Indikation“ als Rechtfertigungsgrund i. S. v. § 218 a II StGB n. F., insbesondere im Vergleich mit den entsprechenden Regelungen in Tschechien und Ungarn, jur. Dissertation Universität Gießen 2004, E-Book 2006 (zit.: Berg, Eugenische Indikation, S.). Bergermann, Ulrike/Breger, Claudia/Nusser, Tanja (Hrsg.): Techniken der Reproduktion. Medien-Leben-Diskurse, Königstein/Taunus 2002 (zit.: Verfasser, in: Bergermann/Breger/Nusser, Techniken der Reproduktion, S.). Berlin, Hilke: Kinder- und Jugendrechte in der Schweiz. Eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der neuen Bundesverfassung, jur. Dissertation Universität Hamburg, Berlin 2011 (zit.: Berlin, Kinder- und Jugendrechte, S.). Bernaschek, Gerhard/Stuempflen, Ingrid/Deutinger, Josef: The influence of the experience of the investigator on the rate of sonographic diagnosis of fetal malformations in Vienna, in: Prenatal Diagnosis, Bd. 16 (1996), S. 807–811 (zit.: Bernaschek/Stuempflen/Deutinger, in: Prenatal Diagnosis, Bd. 16, S.). Bernays, Paul/Eichler, Willi/Gysin, Arnold u. a. (Hrsg.): Leonard Nelson. Kritik der praktischen Vernunft. Gesammelte Schriften in neun Bänden, Bd. 4, 2. Auflage, Hamburg 1972 (zit.: Bernays/Nelson, Kritik der praktischen Vernunft, Bd. 4, S.). Berufsverband der Frauenärzte e. V./Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (Hrsg.): Erklärung zum Schwangerschaftsabbruch nach Pränatal­ diagnostik. Entwurf/Stand vom 19.01.1998, in: Der Frauenarzt, 39. Jg., 2/1998, S. 321–324 (zit.: Berufsverband der Frauenärzte/DGGG, in: Frauenarzt, 1998, S.). Binkert, Franz/Mutter, Michael/Schinzel, Albert: Impact of prenatal diagnosis on the prevalence of live births with Down syndrome in the eastern half of Switzerland 1980–1996, in: Swiss Medical Weekly 132 (Sonderdruck), 2002, S. 478–484 (zit.: Binkert/Mutter/Schinzel, in: Swiss Medical Weekly, 2002, S.).

Literaturverzeichnis189 Birnbacher, Dieter (Hrsg.): Medizin-Ethik, Hannover 1986 (zit.: Verfasser, in: Birnbacher, Medizin-Ethik, S.). Birnbacher, Dieter: Thesen zur Ethik und Rechtsethik der Abtreibung, in: Wiener medizinische Wochenschrift. Diskussionsforum medizinische Ethik, 1992 Nr. 2/3, S. 13–16 (zit.: Birnbacher, in: Wiener med. Wochenschrift, S.). Birnbacher, Dieter: Bioethik zwischen Natur und Interesse, Frankfurt/Main 2006 (zit.: Birnbacher, Bioethik, S.). Bjerregaard, Louise/Betsagoo Stenbakken, Anne/Skov Andersen, Camilla/Kristensen, Line/Jensen, Cecilie Vibeke/Skovbo, Peter/Nødgaard Sørensen, Anne: The rate of invasive testing for trisomy 21 is reduced after implementation of NIPT, in: D­anish Medical Journal 64/4, April 2017, S. 1–4 (zit.: Bjerregaard et al., in: Dan Med J 2017, S.). Blau, Kerstin: Neuere Entwicklungen in der Schutzpflichtdogmatik des EGMR am Beispiel des Falles „Vo/Frankreich“, in: ZEuS 2005, Heft 3, S. 397–440 (zit.: Blau, in: ZEuS 2005, S.). Blumberg, Bruce D./Golbus, Mitchell S./Hanson, Karl H.: The psychological sequelae of abortion performed for a genetic indication, in: American Journal of Obstetrics and Gynecology, Vol. 122, No. 7, August 1975, S. 799–808 (zit.: Blumberg/ Golbus/Hanson, in: AJOG, Vol. 122, S.). Bockemühl, Leopold: Das ungeborene und neugeborene Kind. Rechtsmedizinische Aspekte zum Schutz und Recht des Ungeborenen und Neugeborenen unter Berücksichtigung des deutschen und angloamerikanischen Schrifttums, med. Dissertation Universität Köln, Köln 1992 (zit.: Bockemühl, Das ungeborene Kind, S.). Bockemühl, Leopold: Schutz und Recht des Ungeborenen im deutschen und angloamerikanischen Recht, Aachen 1995 (zit.: Bockemühl, Schutz und Recht, S.). Boin, Kai T.: Unterhaltsbelastung für ein Kind als Schaden – Eine unendliche Geschichte?, in: JA 1995, S. 425–431 (zit.: Boin, in: JA 1995, S.). Bordt, Michael: Philosophische Anthropologie, München 2011 (zit.: Bordt, Philosophische Anthropologie, S.). Bradish, Paula/Gräning, Gisela/Kratz, Tina: Reproduktionsmedizin, Gentechnologie, Pränatale Diagnostik und ihre Bedeutung für Frauen. Eine Bestandsaufnahme zur Situation in Hamburg, Hamburg 1993 (zit.: Bradish/Gräning/Kratz, Reproduk­ tionsmedizin, S.). Brauer, Susanne/Strub, Jean-Daniel/Bleisch, Barbara/Bolliger, Christian/Büchler, Andrea/Filger, Isabel/Miny, Peter/Sax, Anna/Tercanli, Sevgi/Zimmermann, Markus: Wissen können, dürfen, wollen? Genetische Untersuchungen während der Schwangerschaft, TA-SWISS 63/2016, Zürich 2016 (zit.: Verfasser, in: Brauer et al., Wissen, S.  90 f.). Braun, Annegret: Der Wunsch nach dem perfekten Kind, in: Deutsches Ärzteblatt 103, Heft 40, 2006, B-2264-B-2268 (zit.: Braun, in: Deutsches Ärzteblatt 2006, B-). Breckwoldt, Meinert/Kaufmann, Manfred/Pfleiderer, Albrecht (Hrsg.): Gynäkologie und Geburtshilfe, 5. aktualisierte Auflage, Stuttgart 2008 (zit.: Verfasser, in: Breckwoldt/Kaufmann/Pfleiderer, Gynäkologie, S.).

190 Literaturverzeichnis Brugger, Winfried: Abtreibung − ein Grundrecht oder ein Verbrechen? Ein Vergleich der Urteile des United States Supreme Court und des BVerfG, in: NJW 1986, S. 896–901 (zit.: Brugger, in: NJW 1986, S.). Büchler, Andrea: Nationale Ethikkommission im Bereich der Humanmedizin NEK. Zur Praxis des Abbruchs im späten Verlauf der Schwangerschaft – Ethische Erwägungen und Empfehlungen, Stellungnahme Nr. 30/2018, Bern 2018 (zit.: Büchler, Praxis des Abbruchs, S.). Büchner, Bernward: Kein Rechtsschutz für ungeborene Kinder?, in: Zeitschrift für Rechtspolitik 1991, Heft 11, S. 431–435 (zit.: Büchner, in: ZRP 1991, S.). Büchner, Bernward/Kaminski, Claudia (Hrsg.): Lebensschutz oder kollektiver Selbstbetrug? 10 Jahre Neuregelung des § 218 (1995–2005), Bonn 2006 (zit.: Verfasser, in: Büchner/Kaminski, Lebensschutz, S.). Büchner, Bernward/Kaminski, Claudia/Löhr, Mechthild (Hrsg.): Abtreibung – ein neues Menschenrecht?, Krefeld 2012 (zit.: Bearbeiter, in: Büchner/Kaminski/ Löhr, Abtreibung, S.). Budde, Emma: Abtreibungspolitik in Deutschland. Ein Überblick, Wiesbaden 2015 (zit.: Budde, Abtreibungspolitik, S.). Bundesamt für Justiz, die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (Hrsg.): Aus der Werkstatt des Rechts: Festschrift zum 65. Geburtstag von Heinrich Koller = L’atelier du droit/Schriftleiter Benjamin Schindler, Basel 2006 (zit.: Verfasser, in: Bundesamt für Justiz, Festschrift für H. Koller, S.). Bundesärztekammer: Ethik-Kommissionen: Verfahrensgrundsätze, in: Deutsches Ärzteblatt 88, Heft 31/32, 1991, B-1779-B-1780 (zit.: Bundesärztekammer, in: Deutsches Ärzteblatt 1991, B-). Bundesärztekammer: Erklärung zum Schwangerschaftsabbruch nach Pränataldiagnostik, in: Deutsches Ärzteblatt 95, Heft 47, 1998, B-2334-B-2337 (zit.: Bundesärztekammer, in: Deutsches Ärzteblatt 1998, B-). Bundesärztekammer: Erklärung zum Schwangerschaftsabbruch nach Pränataldiagnostik, in: MedR 1999, S. 31–33. (zit.: Bundesärztekammer, Erklärung zum SSA nach PND, in: MedR 99, S.). Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (Hrsg.): Übereinkommen über die Rechte des Kindes, UN-Kinderkonvention im Wortlaut mit Mate­ rialien, Texte in amtlicher Übersetzung, 6. Auflage, Essen 1998 (zit.: Bmfsfj, Übereinkommen über die Rechte des Kindes, S.). Bundesministerium für Forschung und Technologie (Hrsg.): Ethische und rechtliche Probleme der Anwendung zellbiologischer und gentechnologischer Methoden am Menschen. Dokumentation eines Fachgesprächs im Bundesministerium für Forschung und Technologie (Gentechnologie 1), München 1984 (zit.: Teilnehmer, in: Bundesministerium für Forschung und Technologie, S.). Bundesverband für Körper- und Mehrfachbehinderte e. V. (Hrsg.): Selbstbestimmung statt Schicksal? Selbstbestimmung in der Debatte um Fortpflanzungsmedizin und Gentechnik. Dokumentation des Fachtages „Argumente auf dem Prüfstand“ vom 28. Juni 2003, Oldenburg 2003 (zit.: Verfasser, in: Bundesverband für Körperund Mehrfachbehinderte, Selbstbestimmung, S.).

Literaturverzeichnis191 Bundesverband für Körper- und Mehrfachbehinderte e. V. (Hrsg.): „Da stimmt doch was nicht …“ Logik, Praxis und Folgen vorgeburtlicher Diagnostik. 29. Februar −  1. März 2008, Deutsches Hygiene-Museum Dresden, Kongressdokumentation, Oldenburg 2008 (zit.: Verfasser, in: Bundesverband für Körper- und Mehrfachbehinderte, Kongressdokumentation, S.). Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung (Hrsg.): Schwangerschaftserleben und Pränataldiagnostik. Repräsentative Befragung Schwangerer zum Thema Pränataldiagnostik 2006, BZgA 2007 (zit.: BZgA, Pränataldiagnostik, S.). Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung (Hrsg.): Pränataldiagnostik – Informationen über Beratung und Hilfe bei Fragen zu vorgeburtlichen Untersuchungen, Meldorf 2007 (zit.: BZgA, Pränataldiagnostik – Informationen, S.). Burkiczak, Christian/Dollinger, Franz-Wilhelm/Schorkopf, Frank (Hrsg.): Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Neuausgabe, Heidelberg 2015 (zit.: Verfasser, in: Burki­ czak/Dollinger/Schorkopf; BVerfGG, §, Rn.). Burrichter, Clemens/Inhetveen, Rüdiger/Kötter, Rudolf (Hrsg.): Zum Wandel des Naturverständnisses, Paderborn 1987 (zit.: Verfasser, in: Burrichter/Inhetveen/Kötter, Zum Wandel, S.). Busch, Ulrike/Hahn, Daphne (Hrsg.): Abtreibung. Diskurse und Tendenzen, Bielefeld 2015 (zit.: Verfasser, in: Busch/Hahn, Abtreibung, S.). Cameron, P./Titus, D. G./Kostin, J./Kostin, M.: The life satisfaction of nonnormal persons, in: Journal of Consulting and Clinical Psychology 1973, Vol. 41, S. 207– 214 (zit.: Cameron et al. in: Journal of Consulting and Clinical Psychology, 1973, Vol. 41, S.). Chitty, Lyn/Cameron, Louise/Daley, Rebecca/Fisher, Jane/Hill, Melissa/Jenkins, Lucy/Kroese, Mark/McEwan, Alec/McKay, Fiona/Morris, Steve/Verhoef, Talitha/ Wright, David: RAPID non-invasive prenatal testing (NIPT) evaluation study: a report for the UK National Screening Commitee, Executive summary, National Institute for Health Research, London 2015 (zit.: Chitty et al., NIPT 2015, S.). Cirener, Gabriele/Radtke, Henning/Rissing-van Saan, Ruth/Rönnau, Thomas/Schluckebier, Wilhelm (Hrsg.): Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, Großkommentar, 13. neu bearbeitete Auflage, bearbeitet von Kristian Hohn u. a., Dritter Band, §§ 32 bis 37, Berlin 2019 (zit.: Bearbeiter, in: Cirener, StGB, LK Bd. 3, §, Rn.). Cohen, Sherrill/Taub, Nadine (Hrsg.): Reproductive Laws for the 1990s, Clifton 1989 (zit.: Verfasser, in: Cohen/Taub, Reproduktive Laws, S.). Cramer, Stephan: Genom- und Genanalyse. Rechtliche Implikationen einer „Prädiktiven Medizin“, Frankfurt 1991 (zit.: Cramer, Genom- und Genanalyse, S.). Cramer, Stephan: Embryopathische Indikation und pränatale Diagnostik, in: ZRP 1992, S. 136–140 (zit.: Cramer, in: ZRP 1992, S.). Cremer, Hendrik: Die UN-Kinderrechtskonvention. Geltung und Anwendbarkeit in Deutschland nach der Rücknahme der Vorbehalte. Tübingen 2011 (zit.: Cremer, UN-KRK, S.). Cushman, L. A./Dijkers, M. P.: Depressed mood in spinal cord injured patients: staff perceptions and patient realities, in: Archives of Physical Medicine and Rehabili-

192 Literaturverzeichnis tation, 1990, Vol. 71, S. 191–196 (zit.: Cushman/Dijkers, in: Arch Phys Med Rehabil, 1990, Vol. 71, S.). Damschen, Gregor/Schönecker, Dieter (Hrsg.): Der moralische Status menschlicher Embryonen. Pro und contra Spezies-, Kontinuums-, Identitäts- und Potentialitätsargument, Berlin 2003 (zit.: Verfasser, in: Damschen/Schönecker, Der moralische Status, S.). Damschen, Gregor/Schönecker, Dieter: Die Würde menschlicher Embryonen. Zur moralischen Relevanz von Potentialität und numerischer Identität, in: Internationale Zeitschrift für Philosophie, 2003, 2, S. 44–69 (zit.: Damschen/Schönecker, in: Internat. Zeitschrift f. Phil. 2003, S.). Damschen, Gregor/Schönecker, Dieter (Hrsg.): Verletzungsverbot oder Menschenwürde? Ludger Honnefelder und Reinhard Merkel über ihre Grunddifferenzen in der Beurteilung des moralischen Status von Embryonen, in: Information Philosophie, Bd. 31, 2003, 2, S. 118–124 (zit.: Damschen/Schönecker/Diskutant, in: Information Phil. 2003, S.). De Casper, Anthony J./Fifer, William P.: Of Human Bonding: Newborns Prefer Their Mothers’ Voices, in: Science, Vol. 208, Juni 1980, S. 1174–1176 (zit.: De Casper/ Fifer, in: Science, S.). Dederer, Hans-Georg: Menschenwürde des Embryo in vitro? In: AöR 2002, S. 1–26 (zit.: Dederer, in: AöR 2002, S.). Degener, Theresia/Köbsell, Swantje: „Hauptsache, es ist gesund“? Weibliche Selbstbestimmung unter humangenetischer Kontrolle, Hamburg 1992 (zit.: Verfasser, in: Degener/Köbsell, Hauptsache gesund?, S.). Degenhart, Christoph: Staatsrecht I Staatsorganisationsrecht. Mit Bezügen zum Europarecht, 34. neu bearbeitete Auflage, Heidelberg 2018 (zit.: Degenhart, Staatsrecht, S.). Dencker, Friedrich/Struensee, Eberhard/Nelles, Ursula/Stein, Ulrich: Einführung in das 6. Strafrechtsreformgesetz 1998, München 1998 (zit.: Bearbeiter, in: Dencker/ Struensee/Nelles/Stein, 6. StrRG, S.). Denninger, Erhard/Hassemer, Winfried: Zum Verfahren zu §§ 218 ff. StGB vor dem Bundesverfassungsgericht, in: KritV 1993, S. 78–127 (zit.: Denninger/Hassemer, in: KritV 1993, S.). Detrick, Sharon: The United Nations Convention on the Rights of the Child. A Guide to the „Travaux Préparatoires“, Dordrecht 1992 (zit.: Detrick, UNC, S.). Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (Hrsg.): Schwangerschaftsabbruch nach Pränataldiagnostik, Positionspapier, Berlin 2003 (zit.: DGGG, Schwangerschaftsabbruch, S.). Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (Hrsg.): Fortschritt ermöglichen, Grenzen erkennen. 55. Kongress der Deutschen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe, Festansprache des Kongresspräsidenten am 14. September 2004 in Hamburg (zit.: DGGG, Forschung ermöglichen, Grenzen erkennen, S.).

Literaturverzeichnis193 Deutscher Bundestag (Hrsg.): Sachstand, Gesetzliche Regelungen zum Schwangerschaftsabbruch in Mitgliedstaaten der Europäischen Union, der Türkei und Kanada, Berlin 2014 (zit.: Deutscher Bundestag, Schwangerschaftsabbruch in Mitgliedstaaten der EU, S.). Deutscher Bundestag (Hrsg.): Sachstand, Rechtslage und Praxis des Schwangerschaftsabbruchs sowie Regelungen für kostenfreie Verhütungsmittel in ausgewählten Staaten, Berlin 2018 (zit.: Deutscher Bundestag, Schwangerschaftsabbruch in ausgewählten Staaten, S.). Deutscher Bundestag/Bundesarchiv (Hrsg.): Der Parlamentarische Rat 1948–1949, Akten und Protokolle, Band 5/I, Ausschuß für Grundsatzfragen, bearbeitet von Eberhard Pikart und Wolfram Werner, Boppard am Rhein 1993 (zit.: Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 5/I, S.). Deutscher Bundestag/Bundesarchiv (Hrsg.): Der Parlamentarische Rat 1948–1949, Akten und Protokolle, Band 5/II, Ausschuß für Grundsatzfragen, bearbeitet von Eberhard Pikart und Wolfram Werner, Boppard am Rhein 1993 (zit.: Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 5/II, S.). Deutscher Bundestag/Bundesarchiv (Hrsg.): Der Parlamentarische Rat 1948–1949, Akten und Protokolle, Band 9, Plenum, bearbeitet von Wolfram Werner, München 1996 (zit.: Deutscher Bundestag/Bundesarchiv: Der Parlamentarische Rat, Bd. 9, S.). Deutscher Bundestag/Bundesarchiv (Hrsg.): Der Parlamentarische Rat 1948–1949, Akten und Protokolle, Band 14, Teilband II, Hauptausschuß, bearbeitet von Michael Feldkamp, München 2009 (zit.: Deutscher Bundestag/Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Bd. 14, S.). Deutsches Institut für Menschenrechte (Hrsg.): Zum Innovationspotential der UNBehindertenrechtskonvention, 3. aktualisierte und erweiterte Auflage, Berlin 2009 (zit.: DIfM, Zum Innovationspotential, S.). Die Bundesrepublik Deutschland und die UN-Kinderkonvention, 2. ergänzte Auflage, Bonn 1992, http://www.kid-verlag.de/brd.pdf (zit.: Kid-Dokumentation, S.). Dietlein, Johannes: Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Band 58, Berlin 1992; zugleich jur. Dissertation Universität Münster (Westfalen) 1991, Berlin 1992 (zit.: Dietlein, Schutzpflichten, S.). Dobler, Alois: Der völkerrechtliche Schutz des Kindes, Winterthur 1959 (zit.: Dobler, Der völkerrechtliche Schutz, S.). Doehring, Karl: Völkerrecht, 2. neubearbeitete Auflage, Heidelberg 2004 (zit.: Doeh­ ring, Völkerrecht, S.). Dolderer, Anja Beatrice: Menschenwürde und Spätabbruch, jur. Dissertation Universität Heidelberg 2011, Berlin 2012 (zit.: Dolderer, Menschenwürde, S.). Donovan, Megan K./Guttmacher Institute (Hrsg.): After the Latest Supreme Court Ruling on Abortion, the Women’s Health Protection Act is more important than ever, July 30, 2020, https://www.guttmacher.org/article/2020/07/after-latest-supreme-

194 Literaturverzeichnis court-ruling-abortion-womens-health-protection-act-more, abgerufen am 30. Juli 2020 (zit.: Donovan, The Latest Supreme Court Ruling, 2020). Dörr, Dieter/Fink, Udo/Hillgruber, Christian/Kempen, Bernhard/Murswiek, Dietrich (Hrsg.): Die Macht des Geistes, Festschrift für Hartmut Schiedermair, Heidelberg 2001 (zit.: Verfasser, in: Dörr/Fink/Hillgruber/Kempen/Murswiek, FS für Schiedermair, S.). Dorsch, Gabriele: Die Konvention der Vereinten Nationen über die Rechte des Kindes, jur. Dissertation Universität München, Berlin 1992 (zit.: Dorsch, Die Konvention, S.). Dreier, Horst: Menschenwürdegarantie und Schwangerschaftsabbruch, in: DÖV 1995, S. 1036–1040 (zit.: Dreier, in: DÖV 1995, S.). Dreier, Horst (Hrsg.): Grundgesetz, Kommentar, Band I, Präambel, Artikel 1–19, bearbeitet von Werner Heun u. a., 3. Auflage, Tübingen 2013 (zit.: Bearbeiter, in: Dreier, GG, Art., S., Rn.). Drescher, Tanja: Beginn des Menschseins im Sinne der §§ 211 ff. StGB nach Fortfall des § 217 StGB a. F., jur. Dissertation Universität Köln, Köln 2004, Europäische Hochschulschriften, Reihe II, Bd. 3937, Frankfurt/Main 2004 (zit.: Drescher, Beginn des Menschseins, S.). Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 8. überarbeitete und erweiterte Auflage, Berlin 2015 (zit.: Duden, Universalwörterbuch, S.). Dumler, E. A./Kolben, M./Schneider, K. T. M.: Intracardiac fibrin adhesive for selective fetocide in twin pregnancy: report of three cases, in: Ultrasound in Obstetrics and Gynecology, Vol. 7, 1996, S. 213–215 (zit.: Dumler/Kolben/Schneider, in: Ultrasound 1996, S.). Dürig, Günter: Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde, in: AöR 1956, S. 117– 157 (zit.: Dürig, in: AöR 1956, S.). Düwell, Marcus/Mieth, Dietmar (Hrsg.) unter Mitarb. von Uta Knoerzer: Ethik in der Humangenetik. Die neueren Entwicklungen der genetischen Frühdiagnostik aus ethischer Perspektive, Tübingen 1998 (zit.: Verfasser, in: Düwell/Mieth, Ethik, S.). Dworkin, Ronald: Die Grenzen des Lebens. Abtreibung, Euthanasie und persönliche Freiheit, Reinbek 1994 (zit.: Dworkin, Die Grenzen des Lebens, S.). Enzensberger, C./Pulvermacher, C./Degenhardt, J./Kawacki, A./Germer, U./Gembruch, U./Krapp, M./Weichert, J./Axt-Fliedner, R.: Fetal Loss Rate and Associated Risk Factors After Amniocentesis, Chorionic Villus Sampling and Fetal Blood Sampling, in: Ultraschall in der Medizin, 2012, 33, E75–E79 (zit.: Enzensberger et al., in: Ultraschall in Med, 2012, E). Epikur: Von der Überwindung der Furcht. Katechismus, Lehrbriefe, Spruchsammlung, Fragmente, 3. Auflage, München 1983 (zit.: Epikur, Von der Überwindung der Furcht, S., Rn.). Epping, Volker: Grundrechte, 5. erweiterte Auflage Heidelberg 2012 (zit.: Epping, Grundrechte, S.).

Literaturverzeichnis195 Eriksson, Maja Kirilova: The Legal Position of the Unborn Child in International Law, in: German Yearbook of International Law, Vol. 36, 1993, S. 86–130 (zit.: Eriksson, in: GYIL 1993, S.). Eser, Albin: Schwangerschaftsabbruch zwischen Grundwertorientierung und Strafrecht. Eine rechtspolitische Überlegungsskizze, in: ZRP 1991, S. 291–298 (zit.: Eser, in: ZRP 1991, S.). Eser, Albin/Koch, Hans-Georg (Hrsg.): Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich. Rechtliche Regelungen – Soziale Rahmenbedingungen – Empirische Grunddaten, Teil 1: Europa, mit Beiträgen von A. Menges, E. Weigend u. a., Baden-Baden 1988 (zit.: Verfasser, in: Eser/Koch, SSA, Teil 1, S.). Eser, Albin/Koch, Hans-Georg (Hrsg.): Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich. Rechtliche Regelungen – Soziale Rahmenbedingungen – Empirische Grunddaten, Teil 2: Außereuropa, mit Beiträgen von P. Hünerfeld, J. Martin u. a., Baden-Baden 1989 (zit.: Verfasser, in: Eser/Koch, SSA, Teil 2, S.). Eser, Albin/Koch, Hans-Georg: Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich. Teil 3: Rechtsvergleichender Querschnitt – Rechtspolitische Schlußbetrachtungen – Dokumentation zur neueren Rechtsentwicklung, Baden-Baden 1999 (zit.: Eser/Koch, SSA, Teil 3, S.). Eser, Albin/Koch, Hans-Georg: Schwangerschaftsabbruch und Recht. Vom internationalen Vergleich zur Rechtspolitik, Baden-Baden 2003 (zit.: Eser/Koch, Schwangerschaftsabbruch und Recht, S.). Eser, Albin/Koch, Hans-Georg: Abortion and the Law, From International Comparison to Legal Policy, Den Haag 2005 (zit.: Eser/Koch, Abortion and the Law, S.). Esser, Ruth: Der Arzt im Abtreibungsstrafrecht. Eine verfassungsrechtliche Analyse. Schriften zum Öffentlichen Recht, Bd. 624, Berlin 1992 (zit.: Esser, Der Arzt im Abtreibungsstrafrecht, S.). Fehige, Christoph/Meggle, Georg (Hrsg.): Zum moralischen Denken, Bd. 2, Frankfurt/Main 1995 (zit.: Verfasser, in: Fehige/Meggle, Zum moralischen Denken, S.). Feldhaus-Plumin, Erika: Zur Frage pränataler Diagnostik als Routine und der Zweitrangigkeit psychosozialer Beratung, in: BZgA (Hrsg.), Vorgeburtliche Untersuchungen. Forum Sexualaufklärung und Familienplanung, 2/2012, S. 14–17 (zit.: Feldhaus-Plumin, in: BZgA, Forum 2012, S.). Fink, Udo: Der Schutz des menschlichen Lebens im Grundgesetz – zugleich ein Beitrag zum Verhältnis des Lebensrechts zur Menschenwürdegarantie, in: Jura 4/2000, S. 210–216 (zit.: Fink, in: Jura 2000, S.). Fischer, Peter/Köck, Heribert Franz: Allgemeines Völkerrecht, 5. Auflage, Wien 2000 (zit.: Fischer/Köck, Völkerrecht, S.). Fischer, Thomas: Strafgesetzbuch und Nebengesetze. Kommentar, 56. Auflage, München 2009 (zit.: Fischer, StGB, 56. Auflage, §, Rn.). Fischer, Thomas: Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 67. Auflage, München 2020 (zit.: Fischer, StGB, §, Rn.).

196 Literaturverzeichnis Flieger, Petra/Schönwiese, Volker (Hrsg.): Menschenrechte Integration Inklusion, Aktuelle Perspektiven aus der Forschung, Bad Heilbrunn 2011 (zit.: Bearbeiter, in: Flieger/Schönwiese, Menschenrechte, S.). Flower, Michael J.: Neuromaturation of the Human Fetus, in: Journal of Medicine and Philosophy 10, 1985, S. 237–251 (zit.: Flower, in: Journal of Med. and Phil., S.). Friese, Klaus: Kontroversen in der Pränataldiagnostik, in: Der Gynäkologe, Bd. 39, 2006, S. 841 (zit.: Friese, in: Der Gynäkologe, Bd. 39, S. 841). Frister, Helmut: Spätabtreibung, in: Jahrbuch der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf 2003, S. 381–393 (zit.: Frister, Jahrbuch 2003, S.). Frowein, Jochen Abr./Peukert, Wolfgang: Europäische MenschenRechtsKonvention, EMRK-Kommentar, 2. vollständig neubearbeitete Auflage, Kehl 1996 (zit.: Bearbeiter, in: Frowein/Peukert, EMRK, S.). Fumagalli, Manuel: Rechtsprobleme vorgeburtlicher Diagnoseverfahren. Die personenrechtliche Begründung von Pränataldiagnostik und Präimplantationsdiagnostik, jur. Dissertation Universität Hamburg 2005, Schriften zum Strafrecht und Strafprozeßrecht, Bd. 90, Frankfurt/Main 2006 (zit.: Fumagalli, Rechtsprobleme, S.). Gante, Michael: § 218 in der Diskussion, Meinungs- und Willensbildung 1945–1976, zugleich Forschungen und Quellen zur Zeitgeschichte, Band 21, Düsseldorf 1991 (zit.: Gante, § 218, S.). García-Pérez, Lidia/Linertová, Renata/Álvarez-de-la-Rosa, Margarita/Bayón, Juan Carlos/Imaz-Iglesla, Iñaki/Ferrer-Rodríguez, Jorge/Serrano-Agullar, Pedro: Costeffectiveness of cell-free DNA in maternal blood testing for prenatal detection of trisomy 21, 18 and 13: a systematic review, in: The European Journal of Health Economics 19/2018, S. 979–991 (zit.: García-Pérez et al., in: EJHE 2018, S.). Gebauer, Michael (Hrsg.): Thomas Nagel, Letzte Fragen, Mortal Questions, 3. Auflage Hamburg 2012 (zit.: Gebauer, Nagel, Letzte Fragen, S.). Gembruch, Ulrich/Hecher, Kurt/Steiner, Horst: Ultraschalldiagnostik in Geburtshilfe und Gynäkologie, 2. vollständig neu bearbeitete Auflage, Berlin 2018 (zit.: Verfasser, in: Gembruch/Hecher/Steiner, Ultraschalldiagnostik, S.). Gerber Jenni, Regula/Hausammann, Christina (Hrsg.): Die Rechte des Kindes – Das UNO-Übereinkommen und seine Auswirkung auf die Schweiz, Basel 2001 (zit.: Bearbeiter, in: Gerber Jenni/Hausammann, Rechte des Kindes, S.). Gerhart, KA./Koziol-McLain, J./Lowenstein, SR./Whiteneck, GG.: Quality of Life Following Spinal Cord Injury; Knowledge and Attitudes of Emergency Care providers, in: Annals of Emergenca Medicine, Vol. 23, S. 807–812 (zit.: Gerhart et al., in: Annals of Emergency Medicine, 1994, Vol. 23, S.). Gil, M. M./Quezada, M. S./Revello, R./Akolekar, R./Nicolaides, K. H.: Analysis of cell-free DNA in maternal blood in screening for fetal aneuploidies: updated metaanalysis, in: Ultrasound Obstet Gynecol 2015, S. 249–266 (zit.: Gil et al., in: Ul­ trasound Obstet Gynecol 2015, S.). Gillitzer, Berthold: Personen, Menschen und ihre Identität, Stuttgart 2001 (zit.: Gillitzer, Personen, S.).

Literaturverzeichnis197 Giwer, Elisabeth: Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik, jur. Dissertation Universität Köln, Köln 2000, Schriften zum Öffentlichen Recht, Band 859, Berlin 2001 (zit.: Giwer, Präimplantationsdiagnostik, S.). Glover, Jonathan: Causing Death and Saving Lives, reprinted, New York 1984 (zit.: Glover, Causing Death, S.). Gotto, Klaus/Hockerts, Hans Günter/Morsey, Rudolf/Schwarz, Hans-Peter: Die CDU/ CSU im Parlamentarischen Rat, Sitzungsprotokolle der Unionsfraktion, bearbeitet von Rainer Salzmann, Stuttgart 1981 (zit.: Gotto/Hockerts/Morsey/Schwarz, Die CDU/CSU, S.). Grabenwarter, Christoph: Europäisches und nationales Verfassungsrecht, in: VVDStRL 60, 2001, S. 290–349 (zit.: Grabenwarter, in: VVDStRL 2001, S.). Grabenwarter, Christoph: Auf dem Weg in die Grundrechtsgemeinschaft? In: EuGRZ 2004, S. 563–570 (zit.: Grabenwarter, in: EuGRZ, S.). Grabenwarter, Christoph/Pabel, Katharina: Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Auflage, München 2016 (zit.: Grabenwarter/Pabel, EMRK, S.). Graf, Roland: Ethik in der medizinischen Forschung rund um den Beginn des menschlichen Lebens, Sonderausgabe, Darmstadt 2005 (zit.: Graf, Ethik in der med. Forschung, S.). Groh, Thomas/Lange-Bertalot, Nils: Urteilsspruch mit Urteilskraft?!, in: ZfL 1/2005 S. 2–9 (zit.: Groh/Lange-Bertalot, in: ZfL 2005, S.). Gropp, Walter: Der Embryo als Mensch: Überlegungen zum pränatalen Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit, in: GA 2000, S. 1–18 (zit.: Gropp, in: GA 2000, S.). Grub, Anna: Schadensersatzansprüche bei Geburt eines behinderten Kindes nach fehlerhafter Pränataldiagnostik in der Spätschwangerschaft, jur. Dissertation AlbertLudwigs-Universität Freiburg, Freiburg im Breisgau 2006 (zit.: Grub, Schadensersatzansprüche, S.). Gruber, Sarah: Gynäkologie und Geburtshilfe, 3. aktualisierte Auflage, München 2009 (zit.: Gruber, Gynäkologie, S.). Guckes, Barbara: Das Argument der schiefen Ebene. Schwangerschaftsabbruch, die Tötung Neugeborener und Sterbehilfe in der medizinethischen Diskussion, Stuttgart 1997 (zit.: Guckes, Das Argument der schiefen Ebene, S.). Guilmoto, Christophe/Duthé, Géraldine: La masculinisation des naissances en Europe orientale, in: Population & Sociétés 506/2013, S. 1–4 (zit.: Guilmoto/Duthé, in: Population & Sociétés, S.). Günther, Hans-Ludwig/Keller, Rolf (Hrsg.): Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik – Strafrechtliche Schranken?, 2. erweiterte Auflage, Tübingen 1991 (zit.: Verfasser, in: Günther/Keller, Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, S.). Günther, Hans-Ludwig/Taupitz, Jochen/Kaiser, Peter: Embryonenschutzgesetz. Juristischer Kommentar mit medizinisch-naturwissenschaftlichen Grundlagen, 2. neu bearbeitete Auflage, Stuttgart 2014 (zit.: Bearbeiter, in: Günther/Taupitz/Kaiser, ESchG, S., Rn.).

198 Literaturverzeichnis Guttmacher Institute (Hrsg.): An Overview of Abortion Laws, July 1, 2020, https:// www.guttmacher.org/state-policy/explore/overview-abortion-laws, abgerufen am 30. Juli 2020 (zit.: Guttmacher, An Overview, 2020). Guttmacher Institute (Hrsg.): State Bans on Abortion Throughout Pregnancy, July 20, 2020, https://www.guttmacher.org/state-policy/explore/state-policies-later-­abortions, abgerufen am 30. Juli 2020 (zit.: Guttmacher, State Bans on Abortion, 2020). Hackelöer, Bernhard-Joachim: Sinn und Grenzen der geburtshilflichen Sonographie, in: Gynäkologisch-geburtshilfliche Rundschau, Bd. 45, 2005, S. 62–72 (zit.: ­Hackelöer, in: Gynäkologisch-geburtshilfliche Rundschau 2005, S.). Hackelöer, Bernhard-Joachim: Wie notwendig ist invasive Pränataldiagnostik?, in: Der Gynäkologe, 11/2006, S. 878–882 (zit.: Hackelöer, in: Der Gynäkologe 2006, S.). Hackelöer, Bernhard-Joachim: Später Abbruch, in: Deutsche Hebammen Zeitschrift 7/2008, S. 8–13 (zit.: Hackelöer, in: Deutsche Hebammen Zeitschrift 2008, S.). Hagen, Andreas/Entezami, Michael: Sonographische Pränataldiagnostik, Ersttrimesterscreening, Schriftenreihe Frauenärztliche Taschenbücher, Herausgeber Thomas Römer und Andreas D. Ebert, Berlin 2018 (zit.: Hagen/Entezami, Sonographische Pränataldiagnostik, S.). Hangartner, Yvo: Schwangerschaftsabbruch und Sterbehilfe, Zürich 2000 (zit.: Hangartner, Schwangerschaftsabbruch, S.). Hanschel, Dirk/Kielmannsegg, Graf Sebastian/Kischel, Uwe/Koenig, Christian/Lorz, Ralph Alexander (Hrsg.): Mensch und Recht, Festschrift für Eibe Riedel zum 70. Geburtstag, Berlin 2013 (zit.: Verfasser, in: Hanschel/Kielmannsegg/Kischel/ Koenig/Lorz, FS für Riedel, S.). Harris, John: Der Wert des Lebens. Eine Einführung in die medizinische Ethik, Berlin 1995 (zit.: Harris, Wert, S.). Hauser, Christian: Selbstbewusstsein und personale Identität. Positionen und Aporien ihrer vorkantischen Geschichte. Locke, Leibnitz, Hume und Tetens, Stuttgart 1994 (zit.: Hauser, Selbstbewusstsein und personale Identität, S.). Hegselmann, Rainer/Merkel, Reinhard (Hrsg.): Zur Debatte über Euthanasie. Beiträge und Stellungnahmen, Frankfurt/Main 1991 (zit.: Verfasser, in: Hegselmann/Merkel, Zur Debatte, S.). Hepp, Hermann: Schwangerschaftsabbruch aus kindlicher Indikation − Aus der Sicht eines Frauenarztes, in: Geburtshilfe und Frauenheilkunde, Heft 43 (1983), S. 131– 137 (zit.: Hepp, in: Geburtshilfe und Frauenheilkunde 1983, S.). Hepp, Hermann: Pränatalmedizin und reformierter § 218a StGB − oder: die „versteckte Indikation“, in: Der Gynäkologe 29/1996, S. 407–411 (zit.: Hepp, in: Der Gynäkologe 1996, S.). Hepp, Hermann: Pränataldiagnostik. Eine Standortbestimmung, in: Der Gynäkologe, 11/2006, S. 861–869 (zit.: Hepp, in: Der Gynäkologe 2006, S.). Herzberg, Rolf/Herzberg, Annika: Der Beginn des Menschseins im Strafrecht: Die Vollendung der Geburt, in: JZ 2001, S. 1106–1113 (zit.: Herzberg/Herzberg, in: JZ 2001, S.).

Literaturverzeichnis199 Hesse, Konrad: Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. neubearbeitete Auflage, Heidelberg 1995 (zit.: Hesse, Grundzüge des VerfR, Rn.). Hildt, Elisabeth: Autonomie in der biomedizinischen Ethik. Genetische Diagnostik und selbstbestimmte Lebensgestaltung, Frankfurt/Main 2006 (zit.: Hildt, Autonomie in der biomedizinischen Ethik, S.). Hilgendorf, Eric: Ektogenese und Strafrecht, in: MedR 1994, S. 429–432 (zit.: Hilgendorf, in: MedR 1994, S.). Hilgendorf, Eric/Eckert, Frank: Festgabe für Franz-Ludwig Knemeyer, Würzburg 2012 (zit.: Verfasser, in: FG für Knemeyer, S.). Hille, Heino: Der neue Paragraph 218: Gesellschaftlicher Wandel und die Rolle des Arztes, in: Der Frauenarzt 36. Jg., 10/1995, S. 1167–1171 (zit.: Hille, in: Frauenarzt, 1995, S.). Hille, Hans-Heino: Pränataldiagnostik zwischen fetaler Medizin und Selektion, in: Der Frauenarzt, 40. Jg., 1/1999, S. 74–80 (zit.: Hille, in: Frauenarzt 1999, S.). Hillenkamp, Thomas (Hrsg.): Medizinrechtliche Probleme der Humangenetik, Heidelberg 2002 (zit.: Verfasser, in: Hillenkamp, Medizinrechtliche Probleme, S.). Hirsch, Hans Joachim: Anmerkung zum Urteil des BGH vom 7. Dezember 1983 − 1 StR 665/83 (BGHSt. 32, 194), in: JR 1985, Heft 8, S. 335–340 (zit.: Hirsch, in: JR 1985, S.). Hirsch-Luipold, Rainer/Feldmeier, Reinhard/Nesselrath, Heinz-Günther (Hrsg.): Ps.Platon, Über den Tod, Sapere Bd. XX, Tübingen 2012 (zit. Verfasser, in: HirschLuipold, Ps.-Platon, S.). Hoerster, Norbert: Ein Lebensrecht für die menschliche Leibesfrucht?, in: JuS 1989, Heft 3, S. 172–178 und 1031–1032 (zit.: Hoerster, in: JuS 1989, S.). Hoerster, Norbert: Hat der Nasciturus ein Interesse am Überleben?, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 1990, S. 255–257 (zit.: Hoerster, in: ARSP 1990, S.). Hoerster, Norbert: Kindstötung und das Lebensrecht von Personen, in: Analyse & Kritik 1990, S. 226–244 (zit.: Hoerster, in: Analyse & Kritik 1990, S.). Hoerster, Norbert: Haben Föten ein Lebensinteresse?, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 1991, S. 385–395 (zit.: Hoerster, in: ARSP 1991, S.). Hoerster, Norbert: Abtreibung im säkularen Staat. Argumente gegen den § 218. 2. Auflage, mit einem Anhang: Das Lippenbekenntnis des Bundesverfassungsgerichts zum Lebensrecht des Ungeborenen, Frankfurt/Main 1995 (zit.: Hoerster, Abtreibung, S.). Hoerster, Norbert: Das angebliche Menschenrecht des Embryos auf Leben, in: JR 1995, S. 51–53 (zit.: Hoerster, in: JR 1995, S.). Hoerster, Norbert: Neugeborene und das Recht auf Leben, Frankfurt/Main 1995 (zit.: Hoerster, Neugeborene, S.). Hoffmann-Klein: Menschenwürde und Recht auf Leben des ungeborenen Menschen – Ausweg aus einer angenommenen Begründungsaporie. Erwiderung auf Josef

200 Literaturverzeichnis Franz Lindner, ZfL 2015, 10 ff., in: ZfL 1/2016, S. 2–11 (zit.: Hoffmann-Klein, in: ZfL 1/2016, S.). Hofmann, Hasso: Die versprochene Menschenwürde, in: AöR 1993, S. 353–377 (zit.: Hofmann, in: AöR, S.). Hofstätter, Heiko: Der embryopathisch motivierte Schwangerschaftsabbruch. Recht und Rechtswirklichkeit, jur. Dissertation Rubrecht-Karls-Universität Heidelberg, Europäische Hochschulschriften, Reihe II, Bd./Vol. 2981, Frankfurt/Main 2000 (zit.: Hofstätter, Schwangerschaftsabbruch, S.). Holderegger, Adrian: Embryologische Fakten und ihre Bedeutung für die Würde des Embryos. Bemerkungen zum Beginn menschlichen Lebens, in: Freiburger Zeitschrift für Philosophie und Theologie, Bd. 50, 2003, S. 424–437 (zit.: Holderegger, in: Freiburger Zeitschrift 2003, S.). Holzgreve, Wolfgang (Hrsg.): Pränatale Medizin, Berlin 1987 (zit.: Verfasser, in: Holzgreve, Pränatale Medizin, S.). Holzgreve, Wolfgang: Der Schwangerschaftsabbruch aus sogenannter „kindlicher“ Indikation, in: Zeitschrift für ärztliche Fortbildung 10/1993, S. 837–839 (zit.: Holzgreve, in: ZaeF 1993, S.). Hoshi, N./Hattori, R./Hanatani, K./Okuyama, K./Yamada, H./Kishida, T./Yamada, T./ Sagawa, T./Sumiyoshi,Y./Fujimoto, S.: Recent Trends in the Prevalence of Down Syndrome in Japan, 1980–1997, in: American Journal of Medical Genetics, Bd. 84/1999, S. 340–345 (zit.: Hoshi et al. in: American Journal of Medical Genetics 1999, S.). Hufen, Friedhelm: Verfassungsrechtliche Bedenken gegen frühe Pränataldiagnostik?, in: MedR 2017, Heft 35, S. 277–282 (zit.: Hufen, in: MedR 2017, S.). Hufen, Friedhelm: Staatsrecht II, 7. aktualisierte und überarbeitete Auflage, München 2018 (zit.: Hufen, Staatsrecht, S.). Humber, James M./Almeder, Robert F.: Bioethics and the Fetus. Medical, Moral and Legal Issues, Totowa, NJ, 1991 (zit.: Verfasser, in: Humber/Almeder, Bioethics, S.). Humphrey, Tryphena: Some Correlations between the Appearance of Human Fetal Reflexes and the Development of the Nervous System, in: Progress in Brain Research, Growth and Maturation of the Brain, Vol. 4, 1964, S. 93–135 (zit.: Humphrey, in: Progress in Brain Research 1964, S.). Hürlimann, Denise C./Baumann-Hölzle, Ruth/Müller, Hansjakob (Hrsg.): Der Beratungsprozess in der Pränatalen Diagnostik, Frankfurt 2008 (zit.: Verfasser, in: Hürlimann/Baumann-Hölzle/Müller, Beratungsprozess in der PND, S.). Ingelfinger, Ralph: Grundlagen und Grenzbereiche des Tötungsverbots. Das Menschenleben als Schutzobjekt des Strafrechts, Köln 2004 (zit.: Ingelfinger, Grundlagen des Tötungsverbots, S.). Ipsen, Jörn: Der „verfassungsrechtliche Status“ des Embryos in vitro, in: JZ 2001, S. 989–996 (zit.: Ipsen, in: JZ 2001, S.). Ipsen, Jörn: Staatsrecht II, Grundrechte, 21. überarbeitete Auflage, München 2018 (zit.: Ipsen, Staatsrecht, S., Rn.).

Literaturverzeichnis201 Ipsen, Knut: Völkerrecht, 7. neu bearbeitete Auflage, herausgegeben von V. Epping und W. Heintschel von Heinegg, bearbeitet von Stefan Oeter u. a., München 2018 (zit.: Bearbeiter, in: Ipsen, Völkerrecht, S., Rn.). IQTIG – Institut für Qualitätssicherung und Transparenz im Gesundheitswesen (Hrsg.): Bundesauswertung zum Erfassungsjahr 2016, Geburtshilfe, Qualitätsindikatoren, Stand: 12.07.2017, Berlin 2017 (zit.: IQTIG, Geburtshilfe, S.). Jäger, Christian: Die Abwägbarkeit menschlichen Lebens im Spannungsfeld von Strafrechtsdogmatik und Rechtsphilosophie, in: ZStW 115 (2003), S. 765–790 (zit.: Jäger, in: ZStW 115, S.). Jahn, A./Razum, O./Berle, P.: Routine-Ultraschall in der deutschen Schwangerenvorsorge: Ist die Effektivität gesichert?, in: Geburtshilfe und Frauenheilkunde, Bd. 59, 1999, S. 97–101 (zit.: Jahn/Razum/Berle, in: Geburtshilfe und Frauenheilkunde 1999, S.). Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 15. Auflage, München 2018 (zit.: Bearbeiter, in: Jarass/Pieroth, GG, Art., Rn.). Jescheck, Hans-Heinrich/Vogler, Theo (Hrsg.): Festschrift für Herbert Tröndle zum 70. Geburtstag am 24. August 1989, Berlin 1989 (zit.: Verfasser, in: Jescheck/ Vogler, Festschrift für Tröndle, S.). Jescheck, Hans-Heinrich/Weigend, Thomas: Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. neubearbeitete Auflage, Berlin 1996 (zit.: Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, S.). Joecks, Wolfgang/Miebach, Klaus (Hrsg.): Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 4, §§ 185–262 StGB, bearbeitet von Walter Gropp, Jürgen Cierniak u. a., 3. Auflage, München 2017 (zit.: Bearbeiter, in: Joecks/Miebach, MK, §, Rn.). Juristen-Vereinigung Lebensrecht e. V. (Hrsg.): Schriftenreihe der Juristen-Vereinigung Lebensrecht e. V. zu Köln, Nr. 1, Referate der Mitgliederversammlung vom 27./28. April 1985 in Köln, mit Beiträgen von Bernward Büchner, Karl Lackner u. a., Köln 1985 (Bearbeiter, in: Juristen-Vereinigung Lebensrecht 1985, S.). Kähler, Christiane/Gembruch, Ulrich/Heling, Kai-Sven/Henrich, Wolfgang/Schramm, Thomas: Empfehlungen der DEGUM zur Durchführung von Amniozentese und Chorionzottenbiopsie, in: Ultraschall in der Medizin, 2013, S. 435–440 (zit.: Verfasser, in: Ultraschall in Med, 2013, S.). Kaminsky, Carmen: Embryonen, Ethik und Verantwortung. Eine kritische Analyse der Statusdiskussion als Problemlösungsansatz angewandter Ethik, Tübingen 1998 (zit.: Kaminsky, Embryonen, S.). Kaminsky, Carmen/Hallich, Oliver (Hrsg.): Verantwortung für die Zukunft. Zum 60. Geburtstag von Dieter Birnbacher, Ethik in der Praxis, Bd. 22, Münster 2006 (zit.: Verfasser, in: Kaminsky/Hallich, Verantwortung, S.). Karnein, Anja: Zukünftige Personen. Eine Theorie des ungeborenen Lebens von der künstlichen Befruchtung bis zur genetischen Manipulation, Berlin 2013 (zit.: Karnein, Zukünftige Personen, S.).

202 Literaturverzeichnis Karpenstein, Ulrich/Mayer, Franz: EMRK, Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Kommentar, bearbeitet von Juliane Pätzold, Dora Schaffrin u. a., München 2015 (zit.: Bearbeiter, in: Karpenstein/Mayer, EMRK, S., Rn.). Kaup, Heike: Der Schwangerschaftsabbruch aus verfassungsrechtlicher Sicht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung anhand des deutschen und des amerikanischen Rechts, jur. Dissertation Universität Würzburg, Schriften zum Staats- und Völkerrecht, Bd. 43, Frankfurt/Main 1991 (zit.: Kaup, Schwangerschaftsabbruch, S.). Kentenich, Heribert/Vetter, Klaus/Diedrich, Klaus: Schwangerschaftskonfliktgesetz: Was ändert sich beim Abbruch aus medizinischer Indikation? Neuerungen für betroffene Frauen sowie Frauenärztinnen und Frauenärzte, in: Frauenarzt 50/2009, Nr. 11, S. 936–944 (zit.: Kentenich/Vetter/Diedrich, in: Frauenarzt 2009, S.). Kiechle, Marion: Gynäkologie und Geburtshilfe, 2. überarbeitete Auflage, München 2011 (zit.: Kiechle, Gynäkologie, S.). Kindhäuser, Urs/Neumann, Ulfrid/Paeffgen, Hans-Ullrich (Hrsg.): Strafgesetzbuch; Kommentar, 5. Auflage, Baden-Baden 2017 (zit.: Verfasser, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, §, Rn.). Kingreen, Thorsten/Poscher, Ralf: Grundrechte Staatsrecht II, 34. Auflage, Heidelberg 2018 (zit.: Kingreen/Poscher, Grundrechte, S., Rn.). Kingreen, Thorsten/Poscher, Ralf: Polizei- und Ordnungsrecht mit Versammlungsrecht, 10. Auflage, München 2018 (zit.: Kingreen/Poscher, POR, S., Rn.). Klein, Eckart: Anmerkung zum Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Oktober 2004, in: JZ 2004, S. 1176–1178 (zit.: Klein, in: JZ 2004, S.). Klinkhammer, Gisela: Keine Abtreibung nach der 20. Woche, in: Deutsches Ärzteblatt 95, Heft 11, 1998, A-573 (zit.: Klinkhammer, in: Deutsches Ärzteblatt, 1998, A-). Klinkhammer, Gisela: Kein Anspruch auf das Wunschkind nach Maß, in: Deutsches Ärzteblatt 95, Heft 14, 1998, B-641 (zit.: Klinkhammer, in: Deutsches Ärzteblatt, 1998, B-). Klinkhammer, Gisela: Pränatale Diagnostik, „Ein für Ärzte bedrückendes Dilemma“, Der Fall des sogenannten Oldenburger Babys löste eine Diskussion über Spätabbrüche aus, in: Deutsches Ärzteblatt 96, Heft 20, 1999, A-1332-A-1335 (zit.: Klinkhammer, in: Deutsches Ärzteblatt 1999, A-). Klinkhammer, Gisela: Reform des Schwangerschaftskonfliktgesetzes: Mehr Beratung, in: Deutsches Ärzteblatt 106, Heft 47, 2009, A-2352-A-2354 (zit.: Klinkhammer, in: Deutsches Ärzteblatt 2009, A-). Kloepfer, Michael: Verfassungsrecht Band II, Grundrechte, München 2010 (zit.: Kloep­fer, Verfassungsrecht II, S.). Koch, Hans-Georg: Schwangerschaftsabbruch im Spätstadium: Ist der Gesetzgeber gefordert?, Schriftliche Stellungnahme zur Anhörung des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, Berlin, 16. Februar 2005, A.-Drs. 15(12)425-H, S. 1–17 (zit.: Koch, Schwangerschaftsabbruch, S.). Kolleck, Alma/Sauter, Arnold: Aktueller Stand und Entwicklungen der Pränataldiagnostik, Endbericht zum Monitoring, Büro für Technikfolgen-Abschätzung beim

Literaturverzeichnis203 Deutschen Bundestag, Arbeitsbericht Nr. 184, Berlin 2019 (zit.: Kolleck/Sauter, Aktueller Stand, S.). Kretschmer, Bernhard: Folter in Deutschland: Rückkehr einer Ungeheuerlichkeit?, in: Recht und Politik, 2003, S. 102–118 (zit.: Kretschmer, in: Recht und Politik 2003, S.). Kriele, Martin: Anmerkung zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Fe­ bruar 1975, in: JZ 1975, S. 222–225 (zit.: Kriele, in: JZ 1975, S.). Kugelmann, Dieter: Polizei- und Ordnungsrecht, 2. Auflage, Heidelberg 2012 (zit.: Kugelmann, POR, S., Rn.). Kuhse, Helga/Singer, Peter: Muß dieses Kind am Leben bleiben? Das Problem schwerstgeschädigter Neugeborener, Erlangen 1991 (zit.: Kuhse/Singer, Muß dieses Kind am Leben bleiben?, S.). Küper, Wilfried: Mensch oder Embryo? Der Anfang des „Menschseins“ nach neuem Strafrecht, in: GA 2001, S. 515–537 (zit.: Küper, in: GA 2001, S.). Lackner, Karl/Kühl, Kristian: Strafgesetzbuch. Kommentar, 29. neu bearbeitete Auflage von Kristian Kühl u. a., München 2018 (zit.: Lackner/Kühl, StGB, §, Rn.). Lauenstein, Britta: Die UN-Kinderrechtskonvention in Deutschland – verbindlich, aber unbekannt? Denken und Handeln, Beiträge aus Wissenschaft und Praxis Band 38, Lippe, 2000 (zit.: Lauenstein, Die UN-KRK, S.). Laufhütte, Heinrich Wilhelm/Rissing-van Saan, Ruth/Tiedemann, Klaus (Hrsg.): Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Zweiter Band §§ 32 bis 55, bearbeitet von Thomas Rönnau u. a., 12. neu bearbeitete Auflage, Berlin 2006 (zit.: Bearbeiter, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann, LK, §, Rn.). Laufhütte, Heinrich Wilhelm/Rissing-van Saan, Ruth/Tiedemann, Klaus (Hrsg.): Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Siebenter Band §§ 211 bis 241a, 1. Teilband §§ 211 bis 231, bearbeitet von Ruth Rissing-van Saan u. a., 12. neu bearbeitete Auflage, Berlin 2019 (zit.: Bearbeiter, in: StGB, Leipziger Kommentar Band 7/1, §, Rn.). Laufs, Adolf: Arzt und Recht − Fortschritte und Aufgaben, in: NJW 1998, Heft  24, S. 1750–1754 (zit.: Laufs, in: NJW 1998, S.). Laufs, Adolf/Kern, Bernd-Rüdiger/Rehborn, Martin: Handbuch des Arztrechts, 5. neubearbeitete Auflage, München 2019: (zit.: Laufs/Kern/Rehborn, Arztrecht, §, Rn.). Lechner, Hans (Begründer)/Zuck, Rüdiger (Hrsg.): BVerfGG, Kommentar 6. Auflage, München 2011 (zit.: Verfasser, in: Lechner/Zuck, BVerfGG, §, Rn.). Lee, Wing K./Baggish, Michael S.: Live birth as a complication of second trimester abortion induced with intra-amniotic prostaglandin F2α, in: Advances in planned parenthood, Bd. 13, 1978, S. 7–15 (zit.: Lee/Baggish, in: Advances in planned parenthood 1978, S.). Leibholz, Gerhard/Faller, Hans Joachim/Mikat, Paul/Reis, Hans (Hrsg.): Menschenwürde und freiheitliche Rechtsordnung, Festschrift für Willi Geiger zum 65. Geburtstag, unter Mitarbeit von Heinz Laufer u. a., Tübingen 1974 (zit.: Bearbeiter, in: Leibholz/Faller/Mikat/Reis, FS für Geiger, S.).

204 Literaturverzeichnis Leisner, Walter: Das Lebensrecht, zugleich Schriftenreihe der Niedersächsischen Landeszentrale für politische Bildung, Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit – 12, Das Recht auf Leben, Hannover 1976 (zit.: Leisner: Das Lebensrecht, S.). Leist, Anton: Eine Frage des Lebens. Ethik der Abtreibung und künstlichen Befruchtung, Frankfurt/Main 1990 (zit.: Leist, Eine Frage des Lebens, S.). Leist, Anton: Lebensganzes oder Lebenswunsch? Erwiderung zu Hoerster, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 1992, S. 94–103 (zit.: Leist, in: ARSP 1992, S.). Leist, Anton (Hrsg.): Um Leben und Tod. Moralische Probleme bei Abtreibung, künstlicher Befruchtung, Euthanasie und Selbstmord, 4. Auflage Frankfurt/Main 2016 (zit.: Verfasser, in: Leist, Um Leben und Tod, S.). Lenckner, Theodor: Der rechtfertigende Notstand, Tübingen 1965 (zit.: Lenckner, Notstand, S.). Lenzen, Wolfgang (Hrsg.): Wie bestimmt man den „moralischen Status“ von Embryonen?, Paderborn 2004 (zit.: Verfasser, in: Lenzen, Wie bestimmt man den „moralischen Status“, S.). Liedke, Ulf: Der nichtinvasive Pränataltest. Versuch einer ethischen Kartografie, in: Ärzteblatt Sachsen, 12/2019, S. 34–38 (zit.: Liedke, in: Ärzteblatt Sachsen, S.). Lisken, Hans/Denninger, Erhard: Handbuch des Polizeirechts, bearbeitet von Helmut Frister u. a., 6. Auflage, München 2018 (zit.: Bearbeiter, in: Lisken/Denniger, Polizeirecht, S., Rn.). Liszt, Franz von: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 7. durchgearbeitete Auflage, Berlin 1896 (zit.: Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, S.). Locke, John: Versuch über den menschlichen Verstand. In vier Büchern, Bd. 1: Buch I und II, 5. durchgesehene Auflage, (Philosophische Bibliothek Band 75), Hamburg 2000 (zit.: Locke, Versuch, S.). Looschelders, Dirk/Roth, Wolfgang: Juristische Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung, zugleich Schriften zur Rechtstheorie Heft 176, Berlin 1996 (zit.: Looschelders/Roth, Methodik, S.). Lorenz, Dieter: Die verfassungsrechtliche Garantie der Menschenwürde und ihre Bedeutung für den Schutz menschlichen Lebens vor der Geburt, in: ZfL 2/2001, S. 38–49 (zit.: Lorenz, in: ZfL 2001, S.). Löw, Reinhard (Hrsg.): Bioethik. Philosophisch-theologische Beiträge zu einem brisanten Thema, Köln 1990 (zit.: Verfasser, in: Löw, Bioethik, S.). Lüttger, Hans: Der Beginn der Geburt und das Strafrecht. Probleme an der Grenze zwischen Leibesfruchtcharakter und Menschqualität, in: JR 1971, S. 133–142 (zit.: Lüttger, in: JR 1971, S.). Lux, Vanessa: Die Pränataldiagnostik in der Schwangerenvorsorge und der Schwangerschaftsabbruch nach Pränataldiagnostik, 3. überarbeitete Auflage, Berlin 2007 (zit.: Lux, Pränataldiagnostik, S.). Mackie, John L.: Problems from Locke, Oxford 1976 (zit.: Mackie, Problems, S.).

Literaturverzeichnis205 Mändle, Christine/Opitz-Kreuter, Sonja: Das Hebammenbuch, Lehrbuch der praktischen Geburtshilfe, 6. Auflage, Stuttgart 2015 (zit.: Verfasser, in: Mändle/OpitzKreuter, Hebammenbuch, S.). Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian: Kommentar zum Grundgesetz, Band 1: Präambel, Artikel 1–19, bearbeitet von Michael Kemper u. a., 6. neubearbeitete Auflage, München 2010 (zit.: Bearbeiter, in: von Mangoldt/ Klein/Starck, GG, 6. Auflage, Art., S., Rn.). Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian: Kommentar zum Grundgesetz, Band 1: Präambel, Artikel 1–19, bearbeitet von Ferdinand Wollenschläger u. a., 7. Auflage, München 2018 (zit.: Bearbeiter, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Auflage, Art., S., Rn.). Mansfield, Caroline/Hopfer, Suellen/Marteau, Theresa M.: Termination Rates After Prenatal Diagnosis of Down Syndrome, Spina Bifida, Anencephaly, and Turner and Klinefelter Syndromes: A Systematic Literature Review, in: Prenatal Diagnosis 19/1999, S. 808–812 (zit.: Mansfield et al., in: Prenatal Diagnosis 1999, S.). Martis, Rüdiger/Winkhart-Martis, Martina: Arzthaftungsrecht. Fallgruppenkommentar, 2. Auflage, Köln 2007 (zit.: Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, S.). Maunz, Theodor/Dürig, Günter: Grundgesetz, Kommentar Band I, Texte Art. 1–5, bearbeitet von Hans H. Klein u. a., Loseblattsammlung, 84. Lieferung, August 2018 (zit.: Bearbeiter, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art., Rn.). Merkel, Reinhard: Extrem unreife Frühgeborene und der Beginn des strafrechtlichen Lebensschutzes. Rechtsethische und strafrechtliche Grundlagen, in: Rechtsphilosophische Hefte, Bd. 8, Frankfurt/Main 1998 (zit.: Merkel, in: Rechtsphil. Hefte, Bd. 8, S.). Merkel, Reinhard: Früheuthanasie. Rechtsethische und strafrechtliche Grundlagen ärztlicher Entscheidungen über Leben und Tod in der Neonatalmedizin, BadenBaden 2001 (zit.: Merkel, Früheuthanasie, S.). Merkel, Reinhard: Forschungsobjekt Embryo, München 2002 (zit.: Merkel, Forschungsobjekt, S.). Merkel, Reinhard: Grundrechtsschutz für den menschlichen Embryo?, in: Zeitschrift für Lebensrecht 2/2008, S. 38–43 (zit.: Merkel, in: ZfL 2008, S.). Merz, Eberhard et al.: DEGUM-Stufe-III Empfehlung zur „weiterführenden“ sonographischen Untersuchung (=DEGUM-Stufe II) im Zeitraum 11–14 Schwangerschaftswochen, in: Ultraschall Med 25, 2004, S. 218–220 (zit.: Merz, in: Ultraschall Med 2004, S.). Meyer-Ladewig, Jens/Nettesheim, Martin/Raumer, Stefan von (Hrsg.): EMRK, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 4. Auflage, Baden-Baden 2017 (zit.: Bearbeiter, in: Meyer-Ladewig/Nettesheim/Raumer, EMRK, S.). Moors, Christiane: Die Rolle von Verfassung und Verfassungsgerichtsbarkeit in der politischen Auseinandersetzung in den USA und Kanada am Beispiel des Schwangerschaftsabbruchs, Schriften zum Öffentlichen Recht, Band 733, Berlin 1997 (zit.: Moors, Verfassung und Verfassungsgerichtsbarkeit, S.).

206 Literaturverzeichnis Müller, Jörn (Hrsg.): Platon, Phaidon, zugleich Schriftenreihe Klassiker Auslegen, herausgegeben von Otfried Höffe, Band 44, Berlin 2011 (zit.: Verfasser, in: Müller, Platon, Phaidon, S.). Müller-Terpitz, Ralf: Der Embryo ist Rechtsperson, nicht Sache. Verfassungsrecht­ liches Plädoyer für einen pränatalen Würde- und Lebensschutz, in: ZfL 2/2006, S. 34–42 (zit.: Müller-Terpitz, in: ZfL 2006, S.). Müller-Terpitz, Ralf: Der Schutz des pränatalen Lebens, Tübingen 2007 (zit.: MüllerTerpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S.). Münch, Ingo von/Kunig, Philip (Hrsg.): Grundgesetz Kommentar, Band 1 (Präambel bis Art. 69), 6. neubearbeitete Auflage, bearbeitet von Sigrid Boysen u. a., München 2012 (zit: Bearbeiter, in: Münch/Kunig, GG, Art., Rn.). Muraskas, J./Hasson, A./Besinger, R. E: A girl with a birth weight of 280  g, now 14 years old, in: The New England Journal of Medicine 351:836, August 19, 2004, S. 836–837 (zit.: Muraskas/Hasson/Besinger, in: NEJM 2004, S.). Murken, J.-D./Cleve, H. (Hrsg.): Humangenetik, 5. neubearbeitete Auflage, Stuttgart 1994 (zit.: Murken/Cleve, Humangenetik, S.). Mutton, D./Ide, R. G./Alberman, E.: Trends in prenatal screening for and diagnosis of Down’s syndrome: England and Wales, 1989–97, in: British medical journal, 317/1998, S. 922–923 (zit.: Mutton et al., in: British medical journal 1998, S.). Nash, Elizabeth/Guttmacher Institute (Hrsg.): Unprecedented Wave of Abortion Bans is an Urgent Call to Action, May 22, 2019, https://www.guttmacher.org/article/ 2019/05/unprecedented-wave-abortion-bans-urgent-call-action, abgerufen am 30. Juli 2020 (Nash, Unprecedented Wave of Abortion Bans, 2019). Nathanson, Bernard N.: Aborting America, New York 1979 (zit.: Nathanson, Aborting, S.). Netzwerk gegen Selektion durch Pränataldiagnostik (Hrsg.): Rundbrief 28, Tagungsdokumentation, Netzwerktagung 17.–19. Juni 2016 im LidiceHaus in Bremen, Bremen 2016 (zit.: Netzwerk gegen Selektion durch Pränataldiagnostik, Rundbrief 28/2016, S.). Netzwerk gegen Selektion durch Pränataldiagnostik (Hrsg.): Rundbrief 30, Dokumentation der Netzwerktagung 2018, Was hat die UN-Behindertenkonvention mit Pränataldiagnostik zu tun?“, 15.–17. Juni 2018 in Essen, Hamburg 2019 (zit.: Verfasser, in: Netzwerk gegen Pränataldiagnostik, Rundbrief 30/2018, S.). Nida-Rümelin, Julian (Hrsg.): Angewandte Ethik. Die Bereichsethiken und ihre theoretische Fundierung, 2. aktualisierte Auflage, Stuttgart 2005 (zit.: Verfasser, in: Nida-Rümelin, Angewandte Ethik, S.). Niederländisches Ministerium für auswärtige Angelegenheiten (Hrsg.): FAQ Schwangerschaftsabbruch, Den Haag 2011 (zit.: Niederländisches Ministerium, Schwangerschaftsabbruch, S.). Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 12. Band, Zweite Lesung des Entwurfs – Allgemeiner Teil – Bonn 1959 (zit.: NiedStrKomm., Bd. 12, S.).

Literaturverzeichnis207 Oishi, Masaya/Hiroshi, Nishida/Sasaki, Toshie: Japanese experience with micropremies weighing less than 600 grams born between 1984 to 1993, in: Pediatrics 1997, Vol. 99, No. 6, e7 (zit.: Oishi/Nishida/Sasaki, in: Pediatrics, Vol. 99, No. 6, www.pediatrics.org). Okado, Nobuo: Onset of Synapse Formation in the Human Spinal Cord, in: The Journal of Comparative Neurology, Vol. 201, 1981, S. 211–219 (zit.: Okado, in: JCN 1981, S.). O’Rahilly, Ronan/Müller, Fabiola: Human embryology and teratology, 3rd ed., New York 2001 (zit.: O’Rahilly/Müller, Human embryology, S.). Österreichische Juristenkommission (Hrsg.): Grundrechte im Europa der Zukunft. Kritik und Fortschritt im Rechtsstaat, Band 36, Wien 2010 (zit.: Bearbeiter, in: Österreichische Juristenkommission, S.). Otte, Lars: Der durch Menschen ausgelöste Defensivnotstand, Dissertation Universität München 1997, Frankfurt am Main 1998 (zit.: Otte, Defensivnotstand, S.). Otto, Harro: Die strafrechtliche Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs, in: Jura 1996, Heft 3, S. 135–145 (zit.: Otto, in: Jura 1996, S.). Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 79. neubearbeitete Auflage, bearbeitet von Karsten Thorn u. a., München 2020 (zit.: Bearbeiter, in: Palandt, BGB, §, Rn.). Papageorgiou, Konstantinos A.: Interessen, moralische Berücksichtigung und das „Lebensrecht des Nasciturus“, in: ARSP 1992, S. 108–117 (zit.: Papageorgiou, in: ARSP 1992, S.). Petermann, Franz/Wiedebusch, Silvia/Quante, Michael (Hrsg.): Perspektiven der Humangenetik, Paderborn 1997 (zit.: Verfasser, in: Petermann/Wiedebusch/Quante, Humangenetik, S.). Pfordten, Dietmar von der: Gibt es Argumente für ein Lebensrecht des Nasciturus?, in: ARSP 1990, S. 69–82 (zit.: Pfordten, in: ARSP 1990, S.). Pfordten, Dietmar von der: Rechtsethik, München 2001 (zit.: Pfordten, Rechtsethik, S.). Piazolo, Michael: Das Recht auf Abtreibung als Teilaspekt des Right of Privacy, jur. Dissertation Universität Regensburg, Schriften zum Staats- und Völkerrecht, Bd. 49, Frankfurt/Main 1992 (zit.: Piazolo, Recht auf Abtreibung, S.). Pichlhofer, Gabriele (Hrsg.): Grenzverschiebungen. Politische und ethische Aspekte der Fortpflanzungsmedizin, Frankfurt/Main 1999 (zit.: Verfasser, in: Pichlhofer, Grenzverschiebungen, S.). Platon, Phaidon, entstanden 380 vor Christus, Übersetzung: Friedrich Daniel Ernst Schleiermacher, Berlin 2015 (zit.: Platon, Phaidon, S.). Rager, Günter (Hrsg.): Beginn, Personalität und Würde des Menschen, 3. neubearbeitete Auflage, München 2009 (zit.: Verfasser, in: Rager, Beginn, S.). Reichenbach, Peter: Ist die medizinisch-embryopathische Indikation bei dem Schwangerschaftsabbruch nach § 218a II StGB verfassungswidrig?, in: Jura 12/2000, S. 622–628 (zit.: Reichenbach, in: Jura 2000, S.).

208 Literaturverzeichnis Reitter, Anke/Schlößer, Rolf: Perinatalmedizin in Fällen, Pränatale Diagnostik, Management und Beratung, Stuttgart 2008 (zit.: Reitter/Schlößer, Perinatalmedizin, S.). Renesse, Margot von: Reform des Stammzellgesetzes: Ein neuer Stichtag? In: ZRP 2008, S. 161–162 (zit.: Renesse, in: ZRP 2008, S.). Rohde, Anke/Woopen, Christiane: Psychosoziale Beratung im Kontext von Pränataldiagnostik, Evaluation der Modellprojekte in Bonn, Düsseldorf und Essen, Köln 2007 (zit.: Rohde/Woopen, Psychosoziale Beratung, S.). Rohloff-Brockmann, Jana: Spätabtreibung, Rechtslage und Konflikte, jur. Dissertation Universität Rostock 2010 (zit.: Rohloff-Brockmann, Spätabtreibung, S.). Roxin, Claus: Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 4. neu bearbeitete Auflage, München 2006 (zit.: Roxin, Strafrecht AT, S.). Sachs, Michael (Hrsg.): Grundgesetz Kommentar, bearbeitet von Thomas Mann u. a., 8. Auflage, München 2018 (zit.: Bearbeiter, in: Sachs, GG, Art., Rn.). Saerbeck, Klaus: Beginn und Ende des Lebens als Rechtsbegriffe. Münsterische Beiträge zur Rechts- und Staatswissenschaft, Bd. 19, Berlin 1974 (zit.: Saerbeck, Beginn, S.). Salaschek, Sarah: Die „Kind als Schaden“-Rechtsprechung im Verhältnis zu den §§ 218 ff. StGB, jur. Dissertation Universität Göttingen 2016, Schriftenreihe Medizinrecht, Berlin 2018 (zit.: Salaschek, Kind als Schaden, S.). Sass, Hans-Martin (Hrsg.): Medizin und Ethik, Reclams Universal-Bibliothek Nr. 8599, revidierte und erneuerte Ausgabe 1999, Stuttgart 2006 (zit.: Verfasser, in: Sass, Medizin und Ethik, S.). Schaaf, Christian P./Zschocke, Johannes: Basiswissen Humangenetik, 3. überarbeitete Auflage, Berlin 2018 (zit.: Verfasser, in: Schaaf/Zschocke, Humangenetik, S.). Schäfers, Rainhild/Kolip, Petra: Zusatzangebote in der Schwangerschaft: Sichere Rundumversorgung oder Geschäft mit der Unsicherheit?, in: Bertelsmann Stiftung, Gesundheitsmonitor 3/2015 (zit.: Schäfers/Kolip, in: Gesundheitsmonitor 2015, S.). Schechtman, Kenneth B./Gray, Diana L./Baty, Jack D./Rothman, Steven M.: Decision-Making for Termination of Pregnancies with Fetal Anomalies: Analysis of 53,000 Pregnancies, in: Obstetrics and Gynecology, Vol. 99, 2/2002, S. 216–222 (zit.: Schechtman et al., in: Obstet. Gynecol. 2002, S.). Schenke, Wolf-Rüdiger: Polizei- und Ordnungsrecht, 10. Auflage, Heidelberg 2018 (zit.: Schenke, POR, Rn.). Schindele, Eva: Schwangerschaft. Zwischen guter Hoffnung und medizinischem Risiko, Hamburg 1995 (zit.: Schindele, Schwangerschaft, S.). Schmahl, Stefanie: Kinderrechtskonvention mit Zusatzprotokollen, Handkommentar, 2. Auflage, Baden-Baden 2017 (zit.: Schmahl, KRK, Art., Rn.). Schmid, M./Klaritsch, P./Arzt, W./Burkhardt, T./Duba, H. C./Häusler, M./Hafner, E./ Lang, U./Pertl, B./Speicher, M./Steiner, H./Tercanli, S./Merz, E./Heling, K. S./ Eiben, B.: Drei Länder-Empfehlung zum Einsatz von Nicht-invasiven pränatalen

Literaturverzeichnis209 Tests (NIPT) zur Analyse der zellfreien DNA (cfDNA) im mütterlichen Blut zum Screening auf fetale Chromosomenstörungen in der klinischen Praxis, in: EJoU 2015, 36 (05), S. 507–510 (zit.: Schmid et al, in: EJoU 2015, S.). Schmitt, Wolfgang: Relevante Aspekte der pränatalen Diagnostik für den niedergelassenen Frauenarzt. Teil 1, in: Der Frauenarzt 41/2000 Nr.1, S. 81–88 (zit.: Schmitt, in: Der Frauenarzt 2000, S.). Schneider, Henning/Husslein, Peter/Schneider, Karl-Theo M. (Hrsg.): Die Geburts­ hilfe, 2. Auflage, Sonderausgabe, Heidelberg 2004 (zit.: Verfasser, in: Schneider/ Husslein/Schneider, Die Geburtshilfe, S.). Schneiders, Benedikt: Die Grundrechte der EU und die EMRK: das Verhältnis zwischen ungeschriebenen Grundrechten, Grundrechtscharta und Europäischer Menschenrechtskonvention, jur. Dissertation Universität Bochum 2009, 1. Auflage 2010, zugleich Schriftenreihe Europäisches Recht, Politik und Wirtschaft, Band 351 (zit.: Schneiders, Grundrechte). Schönke, Adolf/Schröder, Horst: Strafgesetzbuch, Kommentar, 30. neu bearbeitete Auflage von Albin Eser u. a., München 2019 (zit.: Bearbeiter, in: Schönke/Schröder, StGB, §, Rn.). Schorlemer, Sabine von (Hrsg.): Die Vereinten Nationen und die Entwicklung der Rechte des Kindes, Aachen 2007 (zit.: Bearbeiter, in: Schorlemer, Die Vereinten Nationen, S.). Schorlemer, Sabine von/Schulte-Herbrüggen, Elena (Hrsg): 1989–2009: 20 Jahre UN-Kinderrechtskonvention, Dresdner Schriften zu Recht und Politik der Vereinten Nationen Band 15, Frankfurt am Main 2010 (zit.: Bearbeiter, in: Schorlemer/ Schulte-Herbrüggen, UN-Kinderrechtskonvention, S.). Schröder, Ann S./Schalinski, Sarah/Püschel, Klaus: Forensische Pädopathologie – Das Dilemma der Spätabtreibung, in: Praktische Pädiatrie 13/2007, S. 129–135 (zit.: Schröder/Schalinski/Püschel, in: Päd 2007, S.). Schumann, Eva (Hrsg.): Verantwortungsbewusste Konfliktlösungen bei embryopathischem Befund, Göttinger Schriften zum Medizinrecht, Bd. 4, Göttingen 2008 (zit.: Verfasser, in: Schumann, Verantwortungsbewusste Konfliktlösungen, S.). Schumann, Eva/Schmidt-Recla, Adrian: Die Abschaffung der embryopathischen Indikation − eine ernsthafte Gefahr für den Frauenarzt?, in: MedR 1998, Heft 11, S. 497–504 (zit.: Schumann/Schmidt-Recla, in: MedR 1998, S.). Schwarz, Stephen: Die verratene Menschenwürde. Abtreibung als philosophisches Problem, Köln 1992 (zit.: Schwarz, Menschenwürde, S.). Schweisfurth, Theodor: Völkerrecht, Tübingen 2006 (zit.: Schweisfurth, Völkerrecht, S.). Seidl-Hohenveldern, Ignaz (Hrsg.): Völkerrecht, Lexikon des Rechts, 3. Auflage, Neuwied 2001 (zit.: Autor, in: Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, S.). Singer, Peter: Praktische Ethik, 2. revidierte und erweiterte Auflage, Stuttgart 1994 (zit.: Singer, Praktische Ethik, S.).

210 Literaturverzeichnis Singer, Peter: Leben und Tod. Der Zusammenbruch der traditionellen Ethik, Ulm 1998 (zit.: Singer, Leben und Tod, S.). Spieker, Manfred: Katholische Kirche und Pro-Life-Bewegung in den USA, in: ZfL 2006, S. 110–123 (zit.: Spieker, in: ZfL 2006, S.). Starck, Christian: Verfassungsrechtliche Grenzen der Biowissenschaft und Fortpflanzungsmedizin, in: JZ 2002, S. 1065–1072 (zit.: Starck, in: JZ 2002, S.). Steger, Florian/Orzechowski, Marcin/Schochow, Maximilian (Hrsg.): Pränatalmedizin. Ethische, juristische und gesellschaftliche Aspekte, München 2018 (zit.: Bearbeiter, in: Steger/Orzechowski/Schochow, Pränatalmedizin, S.). Stein, Torsten/Buttlar, Christian von/Kotzur, Markus: Völkerrecht, 14. neu bearbeitete Auflage, München 2017 (zit.: Stein/Buttlar/Kotzur, Völkerrecht, S., Rn.). Steinbock, Bonnie: Life Before Birth. The Moral and Legal Status of Embryos and Fetuses, Oxford 1992 (zit.: Steinbock, Life, S.). Steiner, Gilbert Y. (Hrsg.): The Abortion Dispute and the American System, Washington D.C. 1983 (zit.: Verfasser, in: Steiner, The Abortion Dispute and the American System, S.). Steiner, Udo: Der Schutz des Lebens durch das Grundgesetz: erweiterte Fassung eines Vortrags, gehalten vor der Juristischen Gesellschaft in Berlin am 26. Juni 1991, Berlin 1992 (zit.: Steiner, Schutz des Lebens, S.). Stiefel, Andrea/Geist, Christine/Harder, Ulrike (Hrsg.): Hebammenkunde, Lehrbuch für Schwangerschaft, Geburt, Wochenbett und Beruf, 5. überarbeitete und erweiterte Auflage, Stuttgart 2013 (zit.: Verfasser, in: Stiefel/Geist/Harder, Hebammenkunde, S.). Strachota, Andrea: Zwischen Hoffen und Bangen. Frauen und Männer berichten über ihre Erfahrungen mit pränataler Diagnostik, Frankfurt 2006 (zit.: Strachota, Zwischen Hoffen und Bangen, S.). Stroh, George/Hinman, Alan R.: Reported live births following induced abortion: Two and one-half years’ experience in Upstate New York, in: American Journal of Obstetrics and Gynecology, Vol. 126, Sept–Dec. 1976, S. 83–90 (zit.: Stroh/Hinman, in: AJOG 1976, S.) . Stumm, Markus/Schröer, Andreas: Sollen die Indikationen für nichtinvasive Pränataltests erweitert werden?, in: Der Gynäkologe 1/2018, S. 24–31 (zit.: Stumm/Schröer, in: Der Gynäkologe, S.). Stürner, Rolf: Die Unverfügbarkeit ungeborenen menschlichen Lebens und die menschliche Selbstbestimmung, in: JZ 1990, S. 709–724 (zit.: Stürner, in: JZ 1990, S.). Stürner, Rolf: Das Bundesverfassungsgericht und das frühe menschliche Leben − Schadensdogmatik als Ausformung humaner Rechtskultur?, in: JZ 1998, S. 317– 330 (zit.: Stürner, in: JZ 1998, S.). Tanner, Sabine: Ethische Problemstellungen bei pränataler Diagnostik und spätem Schwangerschaftsabbruch aus unterschiedlicher Indikation: Eine explorative Interviewstudie zur Wahrnehmung von Konfliktsituationen aus der Perspektive von Ärztinnen, Ärzten und Hebammen, phil. Dissertation Universität Basel, Basel 2011 (zit.: Tanner, Interviewstudie, S.).

Literaturverzeichnis211 Tarkian, Tatjana: Die Auswahl zukünftiger Kinder, in: Zeitschrift für Ethik und Moralphilosophie 3/2020, S. 109–125 (zit.: Tarkian, in: ZEMO 2020, S.). Tepperwien, Ingeborg: Praenatale Einwirkungen als Tötung oder Körperverletzung?, Tübingen 1973 (zit.: Tepperwien, Praenatale Einwirkungen, S.). Thiel, Udo: Lockes Theorie der personalen Identität, Bonn 1983 (zit.: Thiel, Lockes Theorie, S.). Thiel, Udo (Hrsg.): John Locke. Essay über den menschlichen Verstand, Berlin 1997 (zit.: Verfasser, in: Thiel, John Locke, S.). Thomas, Hans/Kluth, Winfried (Hrsg): Das zumutbare Kind, Herford 1993 (zit.: Bearbeiter, in: Thomas/Kluth, Das zumutbare Kind, S.). Tooley, Michael: Abortion and Infanticide, Oxford 1983 (zit.: Tooley, Abortion, S.). Torelli, Maurice (Hrsg.): La Protection internationale des Droits de l’Enfant. La Haye 1979 (zit.: Bearbeiter, in: Torelli, La Protection, S.). Tröndle, Herbert: Das Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz, in: NJW 1995, S. 3009–3019 (zit.: Tröndle, in: NJW 1995, S.). Verschraegen, Bea: Die Kinderrechtskonvention, Wien 1996 (zit.: Verschraegen, Die Kinderrechtskonvention, S.). Vilmar, K./Bachmann, K.-D.: Richtlinien zur pränatalen Diagnostik von Krankheiten und Krankheitsdispositionen, in: Deutsches Ärzteblatt 1995, Heft 50, B-2512-B2517 (zit.: Vilmar/Bachmann, in: Deutsches Ärzteblatt 1995, B-). Vogler, Theo (Hrsg.): Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, Erster Halbband, Berlin 1985 (zit.: Verf., in: Vogler, FS für Jescheck, S.). Vöneky, Silja/Hagedorn, Cornelia/Clados, Miriam/Achenbach, Jelena von (Hrsg.): Legitimation ethischer Entscheidungen im Recht. Interdisziplinäre Untersuchungen. Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, Bd. 201, Heidelberg 2009 (zit.: Verfasser, in: Vöneky/Hagedorn/Clados/Achenbach, Legitimation ethischer Entscheidungen im Recht, S.). Vormbaum, Thomas (Hrsg).: Karl Binding/Alfred Hoche, Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens, Berlin 2006 (zit.: Vormbaum: Binding/Hoche, Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens, S.). Weigert, Vivian: Bekommen wir ein gesundes Baby? Was Sie über pränatale Diagnostik wissen sollten, München 2006 (zit.: Weigert, Bekommen wir ein gesundes Baby?, S.). Weilert, Anja Katharina: Grundlagen und Grenzen des Folterverbotes in verschiedenen Rechtskreisen. Eine Analyse anhand der deutschen, israelischen und pakistanischen Rechtsvorschriften vor dem Hintergrund des jeweiligen historisch-kulturell bedingten Verständnisses der Menschenwürde, Heidelberg 2009 (zit.: Weilert, Folterverbot, S.). Weinschenk, Miriam: § 217 StGB − Folgen des Wegfalls einer Norm, jur. Dissertation Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg 2003, Konstanzer Schriften zur Rechtswissenschaft, Bd. 207, Konstanz 2004 (zit.: Weinschenk, § 217 StGB, S.).

212 Literaturverzeichnis Weir, Robert F.: Selective Nontreatment of Handicapped Newborns. Moral Dilemmas in Neonatal Medicine, Oxford University Press 1984 (zit.: Weir, Selective Nontreatment, S.). Weiske, Katja: Die ärztliche Sicht auf Menschen mit Down-Syndrom. Medizin und Kulturwissenschaft. Bonner Beiträge zur Geschichte, Anthropologie und Ethik der Medizin, Bd. 4, Göttingen 2008 (zit.: Weiske, Down-Syndrom, S.). Weiß, Axel: Schlußwort: Statt Ethik „bloß“ Dogmatik? Das Primat des Rechts, in: JR 1995, S. 53–55 (zit.: Weiß, in: JR 1995, S.). Weiß, Axel: Zur Strafbarkeit der Körperverletzung und Tötung Ungeborener, vor und nach der Nidation, in: GA 1995, S. 373–378 (zit.: Weiß, in: GA 1995, S.). Welke, Antje (Hrsg.): UN-Behindertenrechtskonvention mit rechtlichen Erläuterungen, Berlin 2012 (zit.: Verfasser, in: Welke: UN-Behindertenrechtskonvention, S.). Wertz, Dorothy C./Fletcher, John C.: Ethical and social issues in prenatal sex selections: A survey of geneticists in 37 nations, in: Social science & medicine, 1998, Vol. 46, No. 2, S. 255–273 (zit.: Wertz/Fletcher, in: Soc. Sci. Med. 1998, S.). Wewetzer, Christa/Wernstedt, Thela (Hrsg.): Spätabbruch der Schwangerschaft. Praktische, ethische und rechtliche Aspekte eines moralischen Konflikts, Frankfurt/ Main 2008 (zit.: Verfasser, in: Wewetzer/Wernstedt, Spätabbruch, S.). Wiebe, Knut: Anmerkung zu BGH 5 StR 592/02, Urteil vom 20. Mai 2003, in: Zeitschrift für Lebensrecht 3/2003, S. 85–87 (zit.: Wiebe, ZfL 2003, S.). Wiggins, David: Sameness and Substance Renewed, reprinted, Cambridge Univ. Press 2004 (zit.: Wiggins, Sameness, S.). Wirth, Gesine: Strafrechtliche und rechtsethische Probleme der Spätabtreibung − wann ist das Leben lebenswert −, jur. Dissertation Universität Frankfurt/Main, Frankfurt/Main 2006 (zit.: Wirth, Strafrechtliche und rechtsethische Probleme der Spätabtreibung, S.). Wolbring, Gregor: „Folgen der Anwendung genetischer Diagnostik für behinderte Menschen“, erstellt im Auftrag der Enquete-Kommission des deutschen Bundestages „Recht und Ethik der modernen Medizin“, Berlin 2001 (zit.: Wolbring, Folgen der Anwendung genetischer Diagnostik, S.). Wolff, Janna/Graumann, Sigrid: Aktueller Stand und Entwicklungen von Pränataldiagnostik, unveröffentlichtes Gutachten im Auftrag des Deutschen Bundestages, vorgelegt dem Büro für Technikfolgen-Abschätzung beim Deutschen Bundestag (TAB), 2016 (zit.: Wolff/Graumann, Aktueller Stand und Entwicklungen von Pränataldiagnostik, S.). Wortelboer, M. J. M./Wolf, B. T. H. M. de/Verschuuren-Bemelmans, C. C./Reefhuis, J./Mantingh, A./Beekhuis, J. R./Cornel, M. C.: Trends in live birth prevalence of Down syndrome in the Nothern Netherlands, 1987–96: The impact of screening and prenatal diagnosis, in: Prenatal Diagnosis 20/2000, S. 709–713 (zit.: Wortelboer et al., in: Prenatal Diagnosis 2000, S.). Wozniak, Witold/O’Rahilly, Ronan/Olszewska, Bogumila: The Fine Structure of the Spinal Cord in Human Embryos and Early Fetuses, in: Journal für Hirnforschung

Literaturverzeichnis213 21/1980, S. 101–124 (zit.: Wozniak/O’Rahilly/Olszewska, in: Hirnforschung 1980, S.). Wüstner, Kerstin: Genetische Beratung − Risiken und Chancen, Bonn 2000 (zit.: Wüstner, Genetische Beratung, S.). Zimmermann, Manfred: Zur Frage der Schmerzempfindlichkeit des Feten: Neuro-, psycho- und verhaltensphysiologische Aspekte, in: Der Schmerz, Vol. 5, No. 3, September 1991, S. 122–130 (zit.: Zimmermann, in: Der Schmerz 1991, S.). Zippelius, Reinhold: Juristische Methodenlehre, Schriftenreihe der Juristischen Schulung, Bd. 93, 10. neubearbeitete Auflage, München 2006 (zit.: Zippelius, Jur. Methodenlehre, S.).

Sachverzeichnis Abortrate siehe Abortrisiko Abortrisiko  26, 29 ff., 37 Abtreibungspille  176 Abtreibungsverbot  68, 88, 110, 115, 170 f., 177 Abwehrrechte  73, 83 ff., 129 Amniozentese  26, 30 ff., 39 Anspruchsdenken  35 ff., 52 Anspruchshaltung siehe Anspruchsdenken Anwartschaftsrecht  116, 131 Artbegriffe  71 Arzt-Patienten-Verhältnis  39 ff. Asklepios Klinik Barmbek  45, 53 ff. Befruchtung  67, 97, 137 Behandlungspflicht  40 ff. Beobachtungspflicht siehe Nachbesserungspflicht Beurteilungsspielraum siehe Ermessensspielraum Bundesärztekammer  19, 58 Bundesgerichtshof  141 f., 152 Bundesverfassungsgericht  84 ff., 100, 118 ff., 132 ff., 157, 176 CDU  123 ff. Chorionzottenaspiration  31 Cordozentese  32 Cour de Cassation  96 f., 103 Datenschutz  47 Deutsche Partei  123 ff. Dilatations- und Evakuierungsverfahren  168 ff. Diskriminierungsverbot  85, 118, 135, 138 f. Disziplinarmaßnahmen  101 f., 116

Eihautentnahme siehe Chorionzotten­ aspiration Einverständniserklärung  53, 184 Eizelle  66 f., 70, 152 Empfindungsfähigkeit  65, 76, 78 ff. Entscheidungsfähigkeit  77 Entscheidungsfreiheit  94, 114, 165, 176 Entwicklungsstadium  25, 63, 71, 82, 87, 154 ff., 178 f. Ermessensspielraum  99, 101, 103, 108 f., 114 f. Eröffnungswehen  18, 39 ff., 82, 150 f., 160, 178, 185 Ethikkommission  45 f. Europäische Menschenrechtskonvention  86 f., 95 ff. Europäische Union  87 f. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte  87, 95 ff. Extrauterine Lebensfähigkeit  18, 25, 40 f., 61, 112 f., 149, 154, 161 f., 173, 177 ff. Fahrlässige Tötung  96, 100, 151, 159, 175 ff. Familienplanung  94, 98, 104, 111, 113 FDP  124 ff. Fetal Medicine Foundation  25 Fetoskopie  33 Fetozid  18, 42, 45, 52 ff. Fristenlösung  31, 117, 120 Garant  40, 144 Gattungszugehörigkeit  65 f., 121, 135, 156 Geburtsbeginn  40, 52, 150 ff., 159, 184; siehe auch Eröffnungswehen

Sachverzeichnis215 Genetische Beratung siehe Humangenetische Beratung Geschlecht  54, 102, 136 f., 146 f., 152 f., 171 Gesetz zur Verhütung erbkranken Nachwuchses  138 Gesetzesentwurf  179 ff. Gestose  146 Gesundheitsgefahr  18, 47, 104, 108, 164 Grundfreiheiten  89, 91

Leibesgefahr siehe Gesundheitsgefahr Liberalisierung  165, 176

Hermeneutischer Zirkel  61 Homo sapiens  65 f. Humangenetische Beratung  38 f.

Nabelschnurpunktion siehe Cordozen­ tese Nachbesserungspflicht  47 Neonatologie  21 Nichtinvasive Methoden  24 ff. Nichtinvasive Pränataltests  27 ff., 60 Niederlande  174 ff. Notstand  142 ff. Notwehr  119, 140, 142 f.

Identitätsargument  70 ff. Individualrechte  92 Infauste Prognose  182, 186 Inklusion  89 Inkonsistenz  39, 43, 46, 82, 154, 162, 179, 186 Integration  88, 139 Interessentheorien  73 ff. Internationaler Vergleich  162 ff. Invasive Methoden  29 ff. Kaiserschnitt  34, 104, 145, 147, 153, 161 Kindstötung  154, 156 ff., 174 f., 179, 185 Kontinuitätsargument  63 ff. Konventionsrechte  93 Körperverletzung  96, 105, 150 ff., 155 ff., 176 f., 186 Lebendgeburt  41, 55, 94, 166 Lebensgefahr  18, 47, 104, 107, 110 f., 134, 160 f., 164, 186 Lebensinteresse  62, 65, 67, 74 ff. Lebensqualität  68 f. Lebensrecht  –– moralisch  62 ff., 76 ff. –– rechtlich  17, 21, 35 f., 95, 98, 119 f., 127 ff., 162, 184 f.

Medizinisch-soziale Indikation  17 f. Mehrlingsschwangerschaft  27, 52 Menschenrechtsabkommen  92 Menschenwürde  66, 85, 116 ff., 129 ff. Menschliches Leben  61 ff., 70, 97 f., 131, 135, 140 Mutterschafts-Richtlinien  22 ff., 28, 59

Palliativmedizinische Versorgung  18, 60 Parlamentarischer Rat  123 ff. Perforation  161 Perinatalzentren  24, 55 Perinatologie  21 Personstatus  76 f. Phasensortal siehe Sortal Postnatale Behandlung  33 f. Potenzialitätsargument  66 f., 70 Prostaglandin  40 f., 53 ff. Psychische Verfassung/Reaktion  48, 105, 146 ff., 158, 164 f. Psychosoziale Beratung  44 Ratifikationsakt  91 Recht auf Abtreibung  107, 111, 115, 167, 172 Recht auf Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK)  95, 98, 103 ff. Rechtsprechung (Auswahl) –– Bundesverfassungsgericht

216 Sachverzeichnis –– erstes Abtreibungsurteil (1975)  17, 63, 66, 83 f., 120, 128, 131, 138, 173 –– zweites Abtreibungsurteil (1993)  47, 83 ff., 120, 131, 141 f., 153, 157 –– Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte –– A., B., und C. v. Ireland (2010)  106 ff. –– Draon v. France (2006)  103 ff. –– Maurice v. France (2005)  103 ff. –– R. R. v. Poland (2011)  111 ff. –– Tysiak v. Poland (2007)  104 ff. –– Vo v. France (2004)  95 ff., 117 –– U.S. Supreme Court –– Doe v. Bolton (1973)  165 –– Gonzales v. Carhart (2007)  168 ff. –– Planned Parenthood v. Casey (1992)  167 ff. –– Roe v. Wade (1973)  164 ff. Reichsgericht  142, 157 Schadensersatz  41 f., 97, 99 f., 103, 151 f. Schmerz  79 f., 140, 182 Schmerzensgeld siehe Schadensersatz Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz  17 Schwangerschaftskonfliktgesetz  43 ff., 51, 185 Schwangerschaftsvorsorge  22, 59 f. Schutzpflicht  83 ff., 96, 102 ff., 116, 130 Sechstes Gesetz zur Reform des Strafrechts  117, 154, 156, 158 Selbstbestimmungsrecht  19, 61 Selbstbewusstsein  68, 77 Selektion  38, 139

Solidarität  66, 103, 142, 148 Sortal  71 ff. SPD  45, 125, 127 Speziesargument  64 ff. Statistische Erfassung  44, 46 ff., 58, 185 Substanzsortal siehe Sortal Tod als Übel  74 Todesbescheinigung  51, 53 Todesvermeidungsinteresse  75 Tötungsverbot  62, 64 ff., 70, 72, 76 Triple-Test  26, 29 Trisomie 13  27 Trisomie 18  27 Trisomie 21  26 f., 30, 34 f., 49, 171 Turner-Syndrom  27, 49, 112 UKE  45, 53 ff. Ultraschalldiagnostik  24 ff. UN-Behindertenrechtskonvention  88 ff. UN-Kinderrechtskonvention  88, 90 ff. Universitätsklinikum Hamburg-Eppendorf siehe UKE Unmittelbares Ansetzen  37 U.S. Supreme Court  83, 164 ff. Völkerrecht  86 ff. Wahrnehmungsmöglichkeit  79 Wertungswidersprüche siehe Inkonsistenz Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge  90, 93 Wunschkriterium  77 ff. Zentrumspartei  126 f. Zygote  70