Das Prinzip der Koexistenz im Gentechnikrecht [1 ed.] 9783428534418, 9783428134410

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Schriften zum Technikrecht Band 11

Das Prinzip der Koexistenz im Gentechnikrecht Von Tanja Brunner

Duncker & Humblot · Berlin

TANJA BRUNNER

Das Prinzip der Koexistenz im Gentechnikrecht

Schriften zum Technikrecht Herausgegeben von Prof. Dr. M i c h a e l K l o e p f e r, Berlin

Band 11

Das Prinzip der Koexistenz im Gentechnikrecht

Von Tanja Brunner

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Bayerischen Julius-Maximilians-Universität Würzburg hat diese Arbeit im Jahre 2010 als Dissertation angenommen.

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Alle Rechte vorbehalten # 2011 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Process Media Consult GmbH, Darmstadt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 1616-1084 ISBN 978-3-428-13441-0 (Print) ISBN 978-3-428-53441-8 (E-Book) ISBN 978-3-428-83441-9 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 * ∞

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Inhaltsverzeichnis A. Das Prinzip der Koexistenz und sein Problemfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 I. Gentechnikrecht im Streit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 II. Begrifflichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 1. Traditionelle Bio- und Gentechnik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 2. Moderne Bio- und Gentechnik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 3. Grüne, weiße, graue und rote Gentechnik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 4. Anwendungsbereiche moderner Bio- und Gentechnik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 III. Das Prinzip der Koexistenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 B. Entwicklung des Gentechnikrechts in Deutschland und Europa . . . . . . . . . . . . . . . 25 I. Ursprünge in Europa und Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 1. Europarechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2. Deutsche Vorgaben und GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 a) Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 b) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 c) Modifikationen in den Folgejahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 3. Moratorium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 II. Weiterentwicklungen und Novellierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1. Europarechtliche Novellierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 a) Die neue Freisetzungsrichtlinie 2001/18/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 b) Verordnung Nr. 1829/2003/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 c) Verordnungen Nr. 1830/2003/EG und Nr. 1946/2003/EG . . . . . . . . . . . . . . . . 32 d) Verordnung Nr. 834/2007/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Novellierung des deutschen GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 a) Das Gesetz zur Neuordnung der Gentechnik vom 21. Dezember 2004 . . . . . . 35 aa) Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

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Inhaltsverzeichnis bb) Überblick über die Neuerungen des Gesetzes zur Neuordnung der Gentechnik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 b) Das Dritte Gesetz zur Änderung des Gentechnikgesetzes vom 17. März 2006

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aa) Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 bb) Wesentliche Neuerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 c) Viertes Gesetz zur Änderung des Gentechnikgesetzes vom 1. April 2008 . . . . 42 aa) Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 bb) Inhalt der Novellierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 d) Gentechnik-Pflanzenerzeugungsverordnung und Kennzeichnung „Ohne Gentechnik“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 aa) Gentechnik-Pflanzenerzeugungsverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 bb) Kennzeichnung „Ohne Gentechnik“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 C. Gentechnikrecht als Umwelt- und Technikrecht – Besonderheiten des Technikrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 I. Recht, Technik, Innovation, Risiko, Verantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 1. Begrifflichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 2. Problemfelder und spezifische Aufgaben des Technikrechts . . . . . . . . . . . . . . . . 56 3. Mechanismen des Technikrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 II. Gentechnikrecht als Technikrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 1. Mechanismen und Lösungsansätze des Gentechnikrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 a) Richtlinie 2001/18/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 b) Das novellierte deutsche GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 2. Das Prinzip der Koexistenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 a) Richtlinie 2001/18/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 b) Zielsetzungen der Novellierung des deutschen GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 c) Gesetzlicher Niederschlag im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 aa) § 1 Nr. 2 GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 bb) § 16 b GenTG: Erreichung von Koexistenz mittels Verhaltenssteuerung . 69 cc) § 36 a GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

Inhaltsverzeichnis

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D. Die gute fachliche Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 I. Stellung und Bedeutung der guten fachlichen Praxis im GenTG . . . . . . . . . . . . . . . 73 1. Gesetzliche Verankerung im GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 2. Stand der Wissenschaft, Stand der Wissenschaft und Technik als weitere Regelungsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 3. Konsequenzen einer Missachtung der Regeln der guten fachlichen Praxis . . . . . 75 II. Allgemeingültige Begriffsbedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 1. Der Begriff „gute fachliche Praxis“ außerhalb des GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 a) Europarechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 aa) „Nitratrichtlinie“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 bb) Verordnung über die Förderung der Entwicklung des ländlichen Raums . 77 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 b) Nationale Vorgaben/Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 aa) § 17 BBodSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 bb) § 5 Abs. 4 BNatSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 cc) § 1 a DMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 dd) §§ 2 a, 6 PflSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 2. Allgemeine Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 a) Ableitung einer Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 b) Aufstellen einer eigenen Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 3. Bedeutung / Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 III. Vergleich mit anderen ähnlichen Regelungskonzepten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 1. Stand der Technik im Bundesimmissionsschutzgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2. Stand von Wissenschaft und Technik / Stand der Wissenschaft im GenTG . . . . . 91 3. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 4. Vergleich der Begrifflichkeiten mit der guten fachlichen Praxis . . . . . . . . . . . . . . 92 IV. Bedeutung der guten fachlichen Praxis im GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 1. Gute fachliche Praxis in § 16 b GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 a) Derzeit gültiger Wortlaut des § 16 b GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

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Inhaltsverzeichnis b) Gute fachliche Praxis in § 16 b Abs. 3 GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 c) Änderungen nach der Novelle des GenTG im April 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . 95 d) Inhalte der Rechtsverordnung nach § 16 b Abs. 6 GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . 96 2. Wesentliche Beeinträchtigung i. S. d. § 16 b Abs. 1 GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 3. Vergleich mit den bisherigen Begriffsverwendungen und Bedeutungen . . . . . . . . 99 a) Vor dem Novellierungsbeschluss vom 8. August 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 b) Nach der Novellierung im April 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 V. Auswirkungen auf das GenTG bzw. den Einsatz der Gentechnik . . . . . . . . . . . . . . . 103 1. Vor der Novellierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 2. Nach der Novellierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

E. Die Haftungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 1. Der fünfte Teil des GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 2. Haftung nach den §§ 32 ff. GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3. Haftung aufgrund anderer Rechtsvorschriften nach § 37 Abs. 3 GenTG . . . . . . . 113 4. Hintergrund der Einführung des § 36 a GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 II. Einordnung des § 36 a GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 1. Inhalt des § 36 a GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 2. § 906 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 3. Verweistechnik des § 36 a GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 4. Verknüpfung Privatrecht – Öffentliches Recht: Verbundlösung . . . . . . . . . . . . . . 119 a) Verbundlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 b) Grenzen und Fragestellungen im Rahmen der Verbundlösung . . . . . . . . . . . . . 121 aa) Alleiniger Geltungsanspruch des § 906 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 bb) Geltung zivilrechtlicher Haftungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

Inhaltsverzeichnis

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III. § 36 a GenTG im Detail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 1. § 36 a Abs. 1 GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 aa) Freisetzung und Inverkehrbringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 bb) Lebens-, Futtermittel und sonstige Erzeugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 b) § 36 a Abs. 1 Nrn. 1 – 3 GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 aa) Nr. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 (1) Vor der Novellierung des GenTG im Jahr 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 (2) Nach der neuesten Novellierung des GenTG im Jahr 2008 . . . . . . . . . 130 (3) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 bb) Nr. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (1) „Vorschriften dieses Gesetzes“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (2) „Andere Vorschrift“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (3) Abgrenzung zu Nr. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 cc) Nr. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (1) Mögliche Kennzeichnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (2) Begriff der Rechtsvorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 (3) Rechtsvorschrift im Sinne des § 36 a Abs. 1 Nr. 3 GenTG . . . . . . . . . 135 (4) Anwendungsbereich der Nr. 3 vor den neuesten Novellierungen . . . . 136 (5) Anwendungsbereich nach den neuesten Novellierungen . . . . . . . . . . . 138 c) Verhältnis der Nummern 1 – 3 zueinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 d) Weitere Anwendungsfälle des § 36 a Abs. 1 GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 aa) Kontamination des Bodens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 bb) Interne Richtlinien eines Biolabels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 cc) Gewinneinbußen, fehlende Absatzfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 dd) Substanzeinbußen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2. § 36 a Abs. 2 i. V. m. § 16 b GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 a) Nichtergreifen der Maßnahmen der guten fachlichen Praxis gem. § 16 b Abs. 3 GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 b) Geeignete Verhinderungsmaßnahme nicht dem Gesetz entnehmbar . . . . . . . . 144 c) Auskreuzung trotz Erfüllens aller Maßnahmen der guten fachlichen Praxis . . 147 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 3. § 36 a Abs. 3 GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 4. Beeinträchtigung über das zumutbare Maß hinaus, § 906 Abs. 2 S. 2 BGB . . . . . 150

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Inhaltsverzeichnis 5. Bedeutung des § 36 a Abs. 4 GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 a) Materiellrechtliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 b) Prozessrechtliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 c) Gesamtschuldnerische Haftung des § 36 a Abs. 4 GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . 154 d) Weitere Problemfelder im Rahmen des § 36 a Abs. 4 GenTG . . . . . . . . . . . . . 154 aa) (Unzulässige) Haftungsverschärfung durch § 36 a Abs. 4 GenTG? . . . . . 154 bb) Schädiger allein nicht voll verantwortlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 6. Anspruchsgegner und Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 a) Anspruchinhaber und -gegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 b) Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 7. Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 a) Bewertung des neu eingeführten § 36 a GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 b) Einführung eines Haftungsfonds als Alternative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

IV. Weitere Haftungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. Anwendbarkeit anderer Haftungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 2. § 823 Abs. 1 BGB und § 16 b GenTG als Verkehrssicherungspflicht . . . . . . . . . . 163 a) Rechtsgutsverletzung im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 163 aa) Eigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (1) Nutzungsbeeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (2) „Wesentlichkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 bb) Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb . . . . . . . . . . . . . 166 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 b) Verletzungshandlung – § 16 b GenTG als Verkehrssicherungspflicht . . . . . . . 167 c) Rechtswidrigkeit und Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 e) Kollision zivilrechtlicher Schadensersatzpflicht – Ausgleichsanspruch § 906 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 3. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 16 b GenTG als Schutzgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 a) Drittschutzcharakter der § 16 b Abs. 1 bis 3 GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 b) „Wesentliche Beeinträchtigung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 c) Drittschutz der Produktinformationspflicht des § 16 b Abs. 5 GenTG . . . . . . . 173 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

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e) Kollision zivilrechtlicher Schadensersatzpflicht – Ausgleichsanspruch § 906 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 4. Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 5. § 22 WHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 a) Begrifflichkeiten nach dem WHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 aa) Gewässer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 bb) Stoff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 cc) Einbringen, Einleiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 dd) Anlagenbegriff nach dem WHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 b) Anwendbarkeit neben dem GenTG und dem BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 c) § 22 Abs. 1 WHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 d) § 22 Abs. 2 WHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 6. Ansprüche nach dem Produkthaftungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 7. Ansprüche nach dem Umwelthaftungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 a) Allgemeines und Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 b) Haftung nach § 1 UmweltHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 8. § 906 Abs. 2 S. 2 BGB analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 a) „Faktischer Duldungszwang“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 b) Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 c) Kollision zivilrechtlicher Schadensersatzpflicht – Ausgleichsanspruch § 906 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 F. Rechtmäßigkeitskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 I. Europarechtskonformität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 1. Vereinbarkeit mit Primärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 a) Art. 28 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 b) Art. 43 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 2. Vereinbarkeit mit Sekundärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 a) Vereinbarkeit des GenTG mit der Richtlinie 2001/18/EG . . . . . . . . . . . . . . . . 191 b) Vereinbarkeit des EGGenTDurchfG mit der Verordnung Nr. 834/2007/EG . . 192 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

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Inhaltsverzeichnis 4. Rechtswidrigkeit wegen Inländerdiskriminierung bzw. umgekehrter Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 a) Grundsatz der Inländerdiskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 b) Umgekehrte Diskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 aa) Verstoß gegen die Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 bb) Art. 12 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 cc) Binnenmarktgebot, Art. 10 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 g EG . . . . . . . . . . . . . . . 196 II. Verfassungsmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 1. Gesetzgebungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 2. Grundrechtskonformität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 a) Art. 12 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 b) Art. 14 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 c) Art. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 3. Rechtswidrigkeit aufgrund umgekehrter Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 G. Ausblick – neue Herausforderungen für den Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 I. Bienensterben und verunreinigter Honig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 1. Bienensterben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 2. Verunreinigter Honig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 a) Wesentliche Beeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 aa) Organismus i. S. d. Verordnung Nr. 1829/2003/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 bb) Zulassung zum Inverkehrbringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 b) Wirtschaftliche Zumutbarkeit der Verhinderung der Beeinträchtigung . . . . . . 210 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 II. Umsetzung des Prinzips der Koexistenz – eine Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 1. Das Prinzip der Koexistenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 2. Novellierungs- und Regelungsbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 III. Jüngste Entwicklungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 1. Ruhensanordnung für Bt-Mais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

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2. Freisetzungsgenehmigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 3. Entwicklungen in Ländern Europas und den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 IV. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 H. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 I. Derzeitiger gesetzlicher Rahmen der grünen Gentechnik in Deutschland und Europa 217 II. Gentechnikrecht als Technikrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 III. Die gute fachliche Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 IV. Haftungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 1. § 36 a GenTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 2. Weitere in Betracht kommende Haftungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 V. Europarechtskonformität und Rechtmäßigkeit der Novellierungen . . . . . . . . . . . . . 225 VI. Neue Herausforderungen für den Gesetzgeber und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 1. Neue Herausforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 2. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

A. Das Prinzip der Koexistenz und sein Problemfeld I. Gentechnikrecht im Streit „Nicht fort sollt ihr euch entwickeln, sondern hinauf“ – diese Aussage von Friedrich Nietzsche setzt ein hohes, aber durchaus wahres Ziel. Die Ambitionen, die hinter neuen Entwicklungen stehen, sind vielgestaltig und oft schwer zu durchdringen; tragender Aspekt ist zumeist nicht deren Entwicklung um ihrer selbst willen, sondern die Verfolgung unterschiedlichster Interessen und Ziele. Ob die Neuentwicklung schließlich tatsächlich eine Verbesserung darstellt und sich demgemäß entwickelt, hängt von vielen, ganz unterschiedlichen Faktoren ab, die teilweise unbekannt, teilweise aufgrund weiterer hinzutretender Faktoren nur schwer steuerbar sind oder sich gar der menschlichen Beeinflussbarkeit gänzlich entziehen. Wesen einer jeden Neuentwicklung ist, dass sie sowohl die Chancen eines „Hinaufentwickelns“ im Sinne obigen Zitates schafft, als auch diverse Risiken in sich birgt, sei es, dass sie sich als bloße Fortentwicklung ohne Verbesserung entpuppt oder sich gar als negativ herausstellt. Diese Risiken gilt es zu minimieren und mit den – erhofften – Chancen in Einklang zu bringen, was aufgrund ganz unterschiedlicher Interessen Konflikte mit sich bringen kann. Seit 1994 die FlavrSavr-Tomate weltweit als erste gentechnisch veränderte Pflanze für die Vermarktung zugelassen wurde1, gehört auch die grüne Gentechnik als neue Entwicklung zu den Gebieten derartiger Herausforderungen. Heute hat diese so genannte Anti-Matsch-Tomate praktisch keine Bedeutung mehr; wegen ihrer geringen Ernteerträge, ihrer hohen Anfälligkeit gegenüber Schädlingen und Krankheiten2 sowie der langfristig betrachteten fehlenden Marktdurchsetzung3, spielt sie heute auf dem Markt keine Rolle mehr. Dies gilt allerdings nicht für die grüne Gentechnik im Allgemeinen. Ihr Einsatz erhöhte sich in den vergangenen Jahren um ein Vielfaches. Bis zum Jahr 2006 wurde der Anbau gentechnisch veränderter Pflanzen in 22 Ländern auf insgesamt ca. 102 Millionen Hektar ausgedehnt4 ; 2007 waren es

1 Siehe Neil A. Campbell, Biologie, 1997, S. 424; Gerald G. Sander, Gentechnik in der Landwirtschaft – Hintergründe, europarechtlicher Rahmen und Novellierung des deutschen Gentechnikrechts, AuR 2008, S. 162 (163). 2 Sander, Gentechnik in der Landwirtschaft (Fn. 1), S. 162 (163). 3 Campbell, Biologie (Fn. 1), S. 424. 4 Dritter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen mit dem Gentechnikgesetz, Stand: 30. April 2007, BT-Drs. 16/8155, S. 5.

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A. Das Prinzip der Koexistenz und sein Problemfeld

114 Millionen5 ; Tendenz weiter steigend. Der größte Anteil der Flächen entfällt dabei auf die USA, Argentinien und Brasilien; aber auch Kanada, Indien, China, Paraguay und Südafrika verfügen jeweils über mehr als 1 Million Hektar Anbaufläche6. 40 Prozent der weltweiten Anbauflächen entfallen dabei inzwischen auf Entwicklungsländer7. Angebaut werden vor allem Sojabohnen, Mais, Raps und Baumwolle8. Mit insgesamt 59 Millionen Hektar ist Soja die wichtigste transgene Kultur, gefolgt von Mais und Baumwolle. Weitere wichtige Kulturen sind gentechnisch veränderter Raps, Papaya, Zucchini, Luzerne und Reis9. Berichte über Spuren gentechnischer Veränderungen in noch nicht zum Inverkehrbringen zugelassenen Pflanzen, wie 2006 im Langkornreis10, lösen eine erhöhte Aufmerksamkeit und Skepsis in der Öffentlichkeit aus; eine Vielzahl der Menschen lehnt gentechnisch veränderte Lebensmittel ab und ist besorgt hinsichtlich ihrer schädlichen Auswirkungen auf Gesundheit und Umwelt11. Folgen sind die Zerstörung von Freisetzungsversuchen12 und ein geringes Angebot gentechnisch veränderter Lebensmittel13. Auch in Politik und Gesetzgebung macht sich die ambivalente Stellung zur grünen Gentechnik bemerkbar. Die ersten großen Reformbemühungen um das existierende GenTG 2003/2004 bedurften mehrerer Anläufe; die damals für das GenTG zuständige Verbraucherschutzministerin Renate Künast legte bereits 2003 Entwürfe zur Neuordnung des Gentechnikrechts vor. Nachdem der erste Entwurf auf erhebliche Kritik gestoßen war, hatte die Bundesregierung schließlich einem weiteren Entwurf am 11. Februar 2004 zugestimmt14. Der Bundesrat lehnte jedoch diesen Entwurf wegen seiner Bestimmungen zur Koexistenz und Haftung ab15. Am 18. Juni 2004 5

Laut Internetportal transgen, http://www.transgen.de/aktuell/archiv/1020.doku.html; Stand: 03.11.2009. 6 Dritter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen mit dem Gentechnikgesetz, Stand: 30. April 2007, BT-Drs. 16/8155, S. 11. 7 Dritter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen mit dem Gentechnikgesetz, Stand: 30. April 2007, BT-Drs. 16/8155, S. 11. 8 Dritter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen mit dem Gentechnikgesetz, Stand: 30. April 2007, BT-Drs. 16/8155, S. 5; http://www.transgen.de/anbau/eu_international/ 531.doku.html; Stand: 03.11.2009. 9 Dritter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen mit dem Gentechnikgesetz, Stand: 30. April 2007, BT-Drs. 16/8155, S. 11. 10 Dritter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen mit dem Gentechnikgesetz, Stand: 30. April 2007, BT-Drs. 16/8155, S. 42. 11 Siehe Dritter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen mit dem Gentechnikgesetz, Stand: 30. April 2007, BT-Drs. 16/8155, S. 40. 12 Siehe Übersicht im Dritten Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen mit dem Gentechnikgesetz, BT_Drs. 16/8155; S. 29. 13 Siehe Dritter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen mit dem Gentechnikgesetz, Stand: 30. April 2007, BT-Drs. 16/8155, S. 40. 14 Siehe Tobias Dolde, Gesetz zur Neurodnung des Gentechnikrechts, ZRP 2005, S. 25. 15 BRat-Drs. 131/04; siehe hierzu auch Katarina Bergfeld/Joachim Lang, Zur Vereinbarkeit des novellierten Gentechnikgesetzes mit Verfassungs- und Europarecht, AuR 2008, S. 301.

I. Gentechnikrecht im Streit

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wurde das Gesetz schließlich vom Bundestag beschlossen. Es war zuvor so umformuliert worden, dass eine Zustimmung des Bundesrats nicht mehr erforderlich war. Der Bundesrat forderte hinsichtlich des am 18. Juni 2004 beschlossenen Gesetzes eine grundlegende Überarbeitung und überwies das Gesetz an den Vermittlungsausschuss16. Eine vollständige Umsetzung der europäischen Vorgaben erfolgte dann erst im Jahr 2006. Der Wechsel der Bundesregierung im Jahr 2005 brachte auch Reformbestrebungen hinsichtlich der grünen Gentechnik mit sich, die die Forschung und Anwendung in Deutschland fördern sollten. Die rot-grüne Bundesregierung der Jahre 1998 bis 2005 wollte zwar ebenfalls Schlüsseltechnologien wie die Biotechnologie weiter vorantreiben, allerdings sollten in der Gentechnik vor allem Sicherheitsfragen und Folgewirkungen intensiv untersucht und „Grenzen gesetzt“ werden17. Das an sich weitergehende Reformpaket der folgenden großen Koalition, das auch eine Verordnung über die gute fachliche Praxis bei der Erzeugung gentechnisch veränderter Organismen und die Einführung der Kennzeichnung „ohne Gentechnik“ enthielt, lieferte weiteren Diskussionsstoff, insbesondere im Hinblick auf festzulegende Abstandsflächen. Die Zahl der Novellierungen des GenTG in den vergangenen Jahren und das Tauziehen in Öffentlichkeit und Politik machen deutlich, dass sich die verschiedenen Meinungen und Lager zur grünen Gentechnik auch in Politik und Gesetzgebung niederschlagen. Dieses ambivalente Verhältnis zur grünen Gentechnik rührt zum einen daher, dass zahlreiche unterschiedliche gesellschaftliche Gruppierungen von ihr betroffen sind – Wirtschaft, Forschung, Landwirte, Naturschützer und auch Verbraucher –, deren Interessen und Ziele ganz unterschiedlichen Charakters sind; zum anderen spielen auch die kontroversen Diskussionen um Chancen und Risiken der grünen Gentechnik eine entscheidende Rolle. Hauptziel der grünen Gentechnik ist die Schaffung von Kulturpflanzen mit neuen Merkmalen und deren Optimierung. Von ihrem Einsatz verspricht man sich Ertragssteigerungen, erhöhte Widerstandsfähigkeit und verbesserte Anpassungsfähigkeit an schlechte Umweltbedingungen durch höhere genetische Vielfalt. Pflanzen sollen sich beispielsweise an nährstoffarme Böden, Trockenheit, zu hohen Salzgehalt, Schädlinge oder Schadstoffe in Luft und/oder Boden anpassen können und so auch unter widrigen Umständen hohe Erträge liefern. Die dadurch insgesamt größere Menge und qualitativ verbesserte Nahrung soll helfen der neuen Weltentwicklung erfolgreich zu begegnen18. Ziel ist es, aktuell stattfindende Klimaveränderungen, wie Dürre oder Überflutungen, abzufedern, durch stetigen Anstieg der Weltbevölkerung entstehenden Hunger und Mangelernährung zu bekämpfen und die vorhandene und zuneh16

Siehe Dolde, Gesetz zur Neuordnung des Gentechnikrechts (Fn. 14), S. 25. Siehe Archiv des Internetportals „biosicherheit“, gefördert vom Bundesministerium für Bildung und Forschung; abrufbar unter: http://www.biosicherheit.de/de/archiv/2002/166.doku. html; Stand: 03.11.2009. 18 Helmut Karl, Volkswirtschaftliche Entwicklungs- und Risikopotenziale der Bio- und Gentechnik, in: Joachim Lege (Hrsg.), Gentechnik im nicht-menschlichen Bereich – was kann und was sollte das Recht regeln?, 2000, S. 31 (35). 17

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A. Das Prinzip der Koexistenz und sein Problemfeld

mende Bodenknappheit auszugleichen. Ferner erhofft man sich Einsparungen in der Verwendung von Dünge- und Pflanzenschutzmitteln.19 Kritiker der grünen Gentechnik weisen dagegen auf deren Nachteile und Risiken hin. Befürchtet werden vor allem Schäden durch die unbeabsichtigte Rekombination mit nicht gentechnisch veränderten Organismen in der freien Natur und deren Unvorhersehbarkeit. Diese beruhe vor allem darauf, dass durch die gentechnische Veränderung häufig Eigenschaften hervortreten, die weder dem Ausgangs- noch dem Zielorganismus zueigen sind20. Hinsichtlich der zum Verzehr bestimmten gentechnisch veränderten Pflanzen und Tiere besteht die Befürchtung, dass durch die Bildung neuer Proteine schädliche Wirkungen beim Menschen hervorgerufen werden könnten, beispielsweise die Auslösung von Allergien21. Aber nicht nur für den Menschen als solchen, sondern auch für die Umwelt insgesamt seien erhebliche Nachteile nicht auszuschließen. Durch Genübertragungen könnten Resistenzen bei Schädlingen entstehen und so die derzeit bereits vorhandene Zahl weiter erhöht werden. Zudem wird um eine ungewollte Ausbreitung der gentechnisch veränderten Organismen in der Natur gefürchtet22, sodass sich – sogar ohne hohe Pollenkonzentration und ohne Nutzen für die Pflanzen, wie gewisse Untersuchungen in Südamerika zeigen, Gene in Wildpflanzen ansiedeln. Aus diesen Untersuchungen lassen sich zweierlei Konsequenzen ableiten. Abstandsflächen sind zum einen nur von verminderter Wirksamkeit im Hinblick auf die Verhinderung von Einkreuzungen, da sie einen geringen Pollenflug zum anderen Feld nicht verhindern können; zum anderen entstehen Einkreuzungen bei Fremdpflanzen ohne einen Vorteil zu bewirken und führen zum Verschwinden von Wildpflanzenarten, was einen weiteren Rückgang der Biodiversität zur Folge hat. Die ohnehin gefährdete biologische Vielfalt23 könnte durch das Verdrängen und Verschwinden gewisser Arten weiter verschlechtert werden. Befürchtet wird ferner, dass aufgrund der Tatsache, dass die Macht für Saatgut auf einige wenige Konzerne entfallen könnte, es letzten Endes weniger um die Bewältigung des Welthungerproblems als um die Kontrolle über Saatgut geht. Die Unternehmen Monsanto, Bayer, Syngenta und Dupont sind die größten und einflussreichsten Konzerne bezüglich des Einsatzes der Gentechnik in der Landwirtschaft. Weltweit stammen 90 Prozent aller gentech19

Sander, Gentechnik in der Landwirtschaft (Fn. 1), S. 162 (163); Sandra Schmieder, Risikoentscheidungen im Gentechnikrecht, 2004, S. 43 f. 20 Arnim Karthaus, Risikomanagement durch ordnungsrechtliche Steuerung, Die Freisetzung gentechnisch veränderter Organismen, 2001, S. 35 f. 21 Karthaus, Risikomanagement durch ordnungsrechtliche Steuerung (Fn. 20), S. 36; Sander, Gentechnik in der Landwirtschaft (Fn. 1), S. 162 (163); Bernhard Irrgang/Michael Göttfert/Matthias Kunz/Joachim Lege/Gerhard Rödel/Ines Vondran, Gentechnik in der Pflanzenzucht, Eine interdisziplinäre Studie, S. 26 f. 22 Karthaus, Risikomanagement durch ordnungsrechtliche Steuerung (Fn. 20), S. 36; Sander, Gentechnik in der Landwirtschaft (Fn. 1), S. 162 (163). 23 Umweltbericht 2006, abrufbar unter: http://www.bmu.de/files/pdfs/allgemein/applica tion/pdf/broschuere_umweltbericht2006.pdf; Stand: 03.11.2009.

II. Begrifflichkeiten

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nisch veränderten Pflanzen von Monsanto. Monsanto hat sich nicht nur eine globale Marktherrschaft über gentechnisch verändertes Saatgut gesichert, sondern auch enge Kontakte zum US-amerikanischen Landwirtschaftsministerium24. Trotz aller Bedenken nimmt der Anbau an gentechnisch verändertem Mais in Europa, vor allem in Osteuropa25, weiter zu. Wurden EU-weit 2006 nur 62.000 Hektar, etwa ein Prozent der gesamten Maisanbaufläche in der EU, so wurden 2007 in Spanien, Frankreich, Tschechien, Portugal, Deutschland und der Slowakei eine Fläche von etwa 110.000 Hektar mit gentechnisch verändertem Mais genutzt. Im Jahr 2008 ging der Anbau leicht zurück und lag bei 108.000 Hektar; in Frankreich ist der Anbau von gentechnisch verändertem Mais seit 2008 verboten, da die Langzeitauswirkungen von gentechnisch verändertem Mais nicht geklärt sind26 ; stattdessen stieg jedoch der Anbau in Tschechien, Rumänien und Polen stark an.27

II. Begrifflichkeiten Zu Beginn der folgenden Ausführungen wird in die Begriffe Gentechnik, Gentechnologie und Biotechnologie eingeführt, was sie bedeuten, wie sie zusammenhängen, welcher Instrumentarien sie sich bedienen und in welche Arten sie untergliedert sind. Biotechnologie setzt biologische Systeme und Prozesse zur Stoffumwandlung, -neusynthese und -produktion ein, um diese technisch nutzbar zu machen. Sie befasst sich mit dem Einsatz biologischer Prozesse im Rahmen von technischen Verfahren und industriellen Produktionen28. Die Begriffe Biotechnik und Biotechnologie sowie Gentechnik und Gentechnologie werden synonym verwendet29. Differenziert werden kann jedoch zwischen der herkömmlichen Bio- und Gentechnik und der modernen, die begrifflich erst seit Ende der 50er-Jahre des letzten Jahrhunderts geprägt wurde30. 1. Traditionelle Bio- und Gentechnik Traditionelle Bio- und Gentechnik sind keine neuen Phänomene. Sie machen sich vielmehr herkömmliche Methoden der Tier- und Pflanzenzüchtung zunutze, d. h. die gezielte Selektion bestimmter Individuen oder Gene für die weitere Reproduktion. 24

Sander, Gentechnik in der Landwirtschaft (Fn. 1), S. 162 (164). Siehe Statistik im Internetportal transgen; http://www.transgen.de/anbau/eu_internatio nal/643.doku.html; Stand: 03.11.2009. 26 Siehe Sander, Gentechnik in der Landwirtschaft (Fn. 1), S. 162 (163). 27 Daten unter http://www.transgen.de/anbau/eu_international/643.doku.html; Stand: 03.11.2009. 28 Siehe auch Joachim Lege, Das Recht der Bio- und Gentechnik, in: Martin Schulte (Hrsg.), Handbuch des Technikrechts, 2003, S. 669 (670). 29 Campbell (Fn. 1), S. 401. 30 Lege, Das Recht der Bio- und Gentechnik (Fn. 28), S. 669 (670). 25

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A. Das Prinzip der Koexistenz und sein Problemfeld

Diese traditionellen Biotechniken finden sich vor allem in der Lebensmittelherstellung. Hierbei werden lebende Organismen, wie Hefen bei der Herstellung von Brot oder Bier, Bakterien bei der Herstellung von Joghurt sowie Stoffe, die von lebenden Organismen produziert werden, wie beispielsweise das Enzym Chymosin bei der Käseherstellung, verwendet. Diese traditionellen Biotechniken sind im Gegensatz zur modernen Biotechnik an die natürlichen Artgrenzen gebunden.31 2. Moderne Bio- und Gentechnik Moderne Bio- und Gentechnik ermöglicht es im Gegensatz zur herkömmlichen Bio- und Gentechnik ausgewählte Eigenschaften eines Organismus gezielt zu verändern; hierbei besteht die Möglichkeit Artgrenzen zu überschreiten und beispielsweise das Gen eines Menschen in das Erbgut eines Bakteriums einzubauen. Moderne Biound Gentechnik setzen nicht mehr auf makroskopischer Ebene, sondern auf mikroskopischer oder submikroskopischer Ebene an. Sie findet auf zellbiologischer Ebene Anwendung, insbesondere bei der industriellen Verwendung von Zellkulturen, wie beispielsweise die Herstellung von Zitronensäure, aber auch auf zellulärer Ebene im Rahmen künstlicher Befruchtungen beim Zusammenführen von Ei- und Samenzelle32. Gentechnik stellt seit der Strukturaufklärung der DNA 195333 und der Entwicklung gentechnologischer Methoden eine Methode der Biotechnologie dar. Zwei grundlegende Entdeckungen der Biologie bereiteten dabei dieser modernen Form der Gentechnik den Weg. Dies war zum einen die Entdeckung der Universalität des genetischen Codes, wonach die Erbinformationen eines jeden Organismus aus den gleichen vier Stickstoffbasen Adenin, Guanin, Cytosin und Thymin bestehen, und zum anderen die Entdeckung der Molekülklassen in der Zelle; DNA – RNA – Proteine. Sie ermöglichen es erst über die Artgrenzen hinweg Eigenschaften des einen Organismus auf einen anderen zu übertragen. Gentechnik operiert mithin am genetischen Material selbst. Sie ermöglicht die Herstellung neu kombinierter DNA, die so genannte rekombinante DNA, durch Kombination der DNA zweier Organismen34. Grundelemente hierbei sind so genannte Restriktionsenzyme und Ligasen. Restriktionsenzyme können den DNA-Doppelstrang zerschneiden, Ligasen dagegen den Strang wieder zusammenfügen. So werden die DNA eines Spenderorganismus und die eines anderen Organismus mittels Restriktionsenzymen zerschnitten. Ein gewisses Fragment des Spenderorganismus, Träger eines gewünschten Gens, wird dann mittels Ligasen an einer bestimmten Stelle des anderen Organismus eingebaut. Die dadurch entstandene rekombinante DNA wird anschließend in einen Or-

31 32 33 34

Hierzu Lege, Das Recht der Bio- und Gentechnik (Fn. 28), S. 669 (670 f.). Siehe Lege, Das Recht der Bio- und Gentechnik (Fn. 28), S. 669 (671 f.). Campbell (Fn. 1), S. 307. Campbell (Fn. 1), S. 403.

II. Begrifflichkeiten

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ganismus, meist Bakterien, eingebaut und durch deren Teilungen vermehrt. Es entstehen schließlich mehrere Zellen mit identischem Erbgut, so genannte Klone35.36 Kurz und prägnant zusammengefasst lautet die Definition der Gentechnik nach der vom Bundestag eingesetzten Enquete-Kommission „Chancen und Risiken der Gentechnologie“: „die Gesamtheit der Methoden zur Charakterisierung und Isolierung von genetischem Material, zur Bildung neuer Kombinationen genetischen Materials sowie zur Wiedereinführung und Vermehrung des neukombinierten Erbmaterials in anderer biologischer Umgebung“37.

3. Grüne, weiße, graue und rote Gentechnik Die Gentechnik unterscheidet je nach ihrer Anwendungsform und ihrem Einsatz zwischen „grüner, weißer, grauer und roter Gentechnik“. Anzumerken ist allerdings, dass diese Begrifflichkeiten/Einteilungen weniger Gegenstand der Wissenschaft sind, als der Öffentlichkeit, Politik und Medien. „Rote Gentechnik“ beschäftigt sich mit der Anwendung gentechnologischer Verfahren in der Medizin38, wobei die Entwicklung diagnostischer und therapeutischer Verfahren sowie neuartiger Arzneimittel im Vordergrund steht. Als „weiße“ und „graue Gentechnik“ bezeichnet man biotechnologische Verfahren, die in Umwelttechnik und Ökologie eingesetzt werden39. Im Zentrum stehen hierbei Prozesse der Biokatalyse. Die Erforschung und Entwicklung biotechnologischer Verfahren ermöglicht zum einen die Erschließung neuer Produkt- und Dienstleistungsmärkte, zum anderen die Substitution herkömmlicher, zumeist chemischer Produktionsprozesse. Industrielle Anwendungen der weißen Biotechnologie finden sich beispielsweise in der Chemie- oder Papierindustrie. Eingesetzt wird sie auch im Rahmen moderner Umwelttechnologien, wie bei der Abwasser- oder Abfallbehandlung40. Die Bezeichnung „grüne Gentechnik“ steht für gentechnologische Verfahren in der Landwirtschaft, so zum Beispiel die Herstellung von „Gen-Mais“. Pflanzen können mit ihrer Hilfe so verändert werden, dass sie ertragssteigernder eingesetzt, länger haltbar gemacht, nährstoffhaltiger werden oder gewisse Resistenzen entwickeln41. Ihre Auswirkungen auf den menschlichen Organismus und das Ökosystem insgesamt sind jedoch noch weitgehend unerforscht. Unklar ist, ob und wenn ja welche gesund35

Campbell (Fn. 1), S. 403. Siehe auch Lege, Das Recht der Bio- und Gentechnik (Fn. 28), S. 669 (672 – 674); sehr ausführliche Darstellung auch bei Schmieder, Risikoentscheidungen (Fn. 19), S. 28 ff. 37 BT-Drs. 10/6775, S. 7. 38 Siehe auch Lege, Das Recht der Bio- und Gentechnik (Fn. 28), S. 669 (676). 39 Auch Lege, Das Recht der Bio- und Gentechnik (Fn. 28), S. 669 (677). 40 Siehe Dritter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen mit dem Gentechnikgesetz, Stand: 30. April 2007; BT-Drs. 16/8155, S. 5. 41 Marianne Schauzu, Risiken und Chancen der Gentechnik für die Lebensmittelherstellung, ZUR 1999, S. 3. 36

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A. Das Prinzip der Koexistenz und sein Problemfeld

heitlichen Risiken für den Menschen durch den Verzehr gentechnisch veränderter Lebensmittel entstehen können. Weiterhin besteht die Gefahr, dass die Schädlinge Resistenzen entwickeln oder Auskreuzungen auf gentechnikfreie Pflanzen stattfinden. Auskreuzung bedeutet die Übertragung von Genen zwischen verschiedenen Pflanzen. Ursprünglich gentechnikfreie Pflanzen werden durch den Anbau gentechnisch veränderter Organismen auf dem Nachbarfeld und einer damit verbundenen Genübertragung gentechnisch verändert. 4. Anwendungsbereiche moderner Bio- und Gentechnik Moderne Biotechnik ist vielfach einsetzbar, wie bereits die begrifflichen Qualifikationen „grün, rot, weiß und grau“ zeigen. Ein bedeutender Bereich ist die Pflanzenproduktion im Rahmen der „grünen Gentechnik“. Bekannt sind vor allem herbizidresistente Pflanzen, meist Soja und Mais, in deren Genom ein Gen eingebracht wurde, das die Pflanzen resistent gegen Unkrautvernichtungsmittel macht42, oder so genannter B.t. Mais. Diesem wurde ein Gen eingebaut, welches ein Insektengift produziert. Dadurch kann er sich selbst gegen Fraßschädlinge wie den Maiszünsler wehren. In Deutschland werden ausschließlich Maissorten der Linie MON810, die gegen den Schädling „Maiszünsler“ resistent sind, angebaut43. Bei der Linie MON810 handelt es sich um einen bestimmten B.t. Mais, von der in Deutschland bis 2009 elf Sorten im Handel waren44. Andere Ziele bei der gentechnischen Veränderung von Pflanzen sind die Erhöhung ihrer Toleranzen gegenüber Umweltfaktoren wie Kälte, Hitze oder Salz, aber auch die Veränderung ihrer Zusammensetzung, zum Beispiel erhöhter Stärkegehalt oder bessere Haltbarkeit. Von großem Interesse ist auch die Inaktivierung gewisser Gene, die für die Bildung allergieauslösender Proteine verantwortlich sind45. Die Erzeugung transgener Tiere dient zum einen der Ertragssteigerung durch den Einbau gewisser Wachstumsgene, beispielsweise in der Fischzucht, oder gewisser Krankheitsresistenzen. Im Rahmen der Arzneimittelproduktion dient sie der Herstellung von Antibiotika oder Insulin; biotechnisch erzeugte Enzyme sind neben der Lebensmittelproduktion auch bei der Herstellung von Waschmittel und von Textilien und Leder relevant. Eingesetzt wird Bio- und Gentechnik auch im Umweltschutz, beispielsweise bei der Reinigung von Abwasser.46 42

Siehe hierzu auch Irrgang/Göttfert/Kunz/Lege/Rödel/Vondran, Gentechnik in der Pflanzenzucht, S. 19 ff. 43 Siehe Dritter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen mit dem Gentechnikgesetz, BT-Drs. 16/8155, S. 11. Dies traf nach Angaben des Internetportals transgen auch für das Jahr 2008 zu; siehe: http://www.transgen.de/anbau/deutschland/933.doku.html; Stand: 03.11.2009. 44 Siehe Angaben des Internetportals transgen; http://www.transgen.de/anbau/deutschland/; Stand: 03.11.2009. 45 Siehe Irrgang/Göttfert/Kunz/Lege/Röde/Vondran, Gentechnik in der Pflanzenzucht, S. 23 f. 46 Siehe hierzu Lege, Das Recht der Bio- und Gentechnik (Fn. 28), S. 669 (676 – 680).

III. Das Prinzip der Koexistenz

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III. Das Prinzip der Koexistenz Die nachfolgende Bearbeitung will beleuchten, welche Instrumentarien das Recht einsetzt, um einen effektiven Schutz vor möglichen Risiken der grünen Gentechnik gegenüber Mensch und Umwelt zu gewährleisten. Maxime des Gesetzgebers war dabei jedoch nicht nur der Schutzgedanke, sondern auch der Gedanke grüne Gentechnik zuzulassen, um Wahlfreiheit für Produzenten und Konsumenten zu ermöglichen und das Nebeneinander der verschiedenen Anbauformen zu fördern. Gewährleisten soll diese Maximen das Ziel der Koexistenz als zentrale Neuerung im Rahmen der jüngsten Novellierungsbestrebungen des Rechts der grünen Gentechnik. Dieses Ziel soll den Einsatz der grünen Gentechnik zum einen ermöglichen, zum anderen durch geeignete Maßnahmen das Vorhandensein gentechnisch veränderter Organismen in anderen Produkten verhindern47. Das Prinzip der Koexistenz wurde auf europäischer Ebene verankert und anschließend durch den deutschen Gesetzgeber im deutschen Gentechnikgesetz (GenTG) umgesetzt. Durch Art. 43 Nr. 2 der Verordnung Nr. 1829/2003/EG48 wurde auf europäischer Ebene in die neue Freisetzungsrichtlinie, die Richtlinie 2001/18/EG49, Art. 26 a eingefügt, wonach die Mitgliedstaaten die Koexistenz zwischen gentechnisch veränderten, konventionellen und ökologischen Kulturen sicherstellen sollen. Nach Absatz 1 des Art. 26 a können die Mitgliedstaaten die geeigneten Maßnahmen ergreifen, um das unbeabsichtigte Vorhandensein gentechnisch veränderter Organismen in anderen Produkten zu verhindern. Dies ist im Rahmen der jüngsten Novellierung des deutschen Gentechnikrechts geschehen. Nach dem neu eingefügten § 1 Nr. 2 GenTG soll Zweck des Gesetzes sein, dass der Schutz gentechnikfreier Landwirtschaft und die Förderung der Gentechnik gleichberechtigt nebeneinander stehen. Nach § 16 b GenTG hat der jeweilige Gentechnikanwender Vorsorge dafür zu treffen, dass dieser Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt wird, was durch Einhaltung der guten fachlichen Praxis geschieht. Ferner schlägt sich das Prinzip der Koexistenz im novellierten Haftungsrecht nieder. Die neue Haftungsvorschrift des § 36 a GenTG soll mehr Rechtssicherheit für den Fall einer Auskreuzung gentechnisch veränderter Pollen in gentechnikfreie schaffen und so dem Nebeneinander der unterschiedlichen Anbauformen dienen. Gegenstand dieser Arbeit ist die Untersuchung, wie diese Normen das vorgegebene gesetzliche Ziel der Koexistenz umsetzen und ob sie jeweils für sich betrachtet, aber auch in ihrer Zusammenschau generell zur Erreichung der Zielvorgabe geeignet sind und dieses auch in ihrer konkreten Ausgestaltung gewährleisten. . .

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BT-Drs. 15/3088, S. 19. ABl. EG 2003 L 268, S. 1 ff. ABl. EG 2001 L 106, S. 1 ff.

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A. Das Prinzip der Koexistenz und sein Problemfeld

Bevor jedoch im Detail auf die genannten Normen eingegangen wird, soll zunächst ein Überblick über die gesetzliche Entwicklung und die derzeitige Rechtslage des Rechts der grünen Gentechnik gegeben werden. Ferner wird das Gentechnikrecht in den Kontext des Technikrechts eingeordnet.

B. Entwicklung des Gentechnikrechts in Deutschland und Europa Aufgrund der vielfältigen Anwendungsgebiete der Gentechnik, aber auch der mit ihr verbundenen Ungewissheiten und Risiken bedarf es eines breit gefächerten Regelwerkes, das zum einen versucht, ihre Anwendbarkeit zu ermöglichen, zum anderen aber auch Risiken zu regulieren und mögliche Gefahren zu verhindern und abzuwehren. Im Folgenden werden die rechtlichen Grundlagen der grünen Gentechnik, mit der sich diese Arbeit beschäftigt, ihre Entstehung und ihre Veränderung in den vergangenen Jahren dargestellt. Da das nationale Gentechnikrecht weitestgehend von europarechtlichen Vorgaben und Neuerungen geprägt wird, sind neben dem deutschen Gentechnikrecht auch diese europarechtlichen Vorgaben und ihre Änderungen Gegenstand der Betrachtung.

I. Ursprünge in Europa und Deutschland 1. Europarechtliche Grundlagen Ursprüngliche Grundlagen für die Regulierung der Gentechnik waren die Systemrichtlinie 90/219/EWG1, modifiziert 1998, die Freisetzungsrichtlinie 90/220/EWG2 und die Richtlinie über den Schutz der Arbeitnehmer durch biologische Arbeitsstoffe bei der Arbeit3,4. 1997 kam schließlich die Novel-Food-Verordnung, Verordnung Nr. 258/97/EG5, hinzu6. Die Systemrichtlinie normierte präventiv-behördliche Verfahren für den Umgang mit gentechnisch veränderten Organismen in geschlossenen Systemen. Dabei wird unterschieden zwischen Forschungs- und sonstigen Arbeiten, ungefährlichen und anderen Mikroorganismen sowie der erstmaligen Verwendung gentechnisch veränderter Organismen und deren weiterer Verwendung7. Die Novellierung 1998 brachte zwei wesentliche Änderungen mit sich. Zum einen erlaubte die 1

ABl. EG 1990 L 117, S. 1 ff. ABl. EG 1990 L 117, S. 15 ff. 3 ABl. EG 1990 L 374, S. 1 ff. 4 Siehe Günter Hirsch/Andrea Schmidt-Didczuhn, Gentechnikgesetz (GenTG) – Kommentar, 1991, Einl. Rn. 28 ff. 5 ABl. EG 1997 L 43, S. 1 ff. 6 Barbara Waldkirch, Die Steuerung der Gentechnik zwischen Förder- und Schutzzweck, Politische Vierteljahresschrift Politik und Recht, Sonderheft 36/2006, S. 585 (588). 7 Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), Einl. Rn. 26. 2

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B. Entwicklung des Gentechnikrechts in Deutschland und Europa

Richtlinie nunmehr gewisse gentechnisch veränderte Organismen vom Anwendungsbereich auszunehmen, zum anderen erfolgte weitestgehend eine Gleichstellung von gewerblicher Nutzung der Gentechnik und deren weiterer Nutzung8. Bereits die ursprüngliche Freisetzungsrichtlinie regelte neben der Freisetzung gentechnisch veränderter Organismen auch das Inverkehrbringen von Produkten, die gentechnisch veränderte Organismen enthalten oder aus solchen bestehen9. Geringfügige Änderungen erfuhr die Richtlinie in den Jahren 1994 und 1997 durch die Richtlinien 94/15/EG10 und 97/35/EG11,12. Ziel der Richtlinie über den Schutz der Arbeitnehmer durch biologische Arbeitsstoffe bei der Arbeit ist, Arbeitnehmern einen gewissen Mindestschutz hinsichtlich der Gefährdung ihrer Sicherheit und Gesundheit durch den Umgang mit biologischen Arbeitsstoffen zu gewährleisten. Unter biologische Arbeitsstoffe fallen u. a. auch gentechnisch veränderte Organismen13. Die Novel-Food-Verordnung wurde zum besseren Gesundheitsschutz der Verbraucher erlassen. Sie regelt das Inverkehrbringen so genannter neuartiger Lebensmittel. Neuartige Lebensmittel und Lebensmittelzutaten durften in der Europäischen Union demnach erst nach Erteilung einer entsprechenden Zulassung in den Verkehr gebracht werden. Im Rahmen dieses Zulassungsverfahrens wurden die Erzeugnisse einer umfassenden gesundheitlichen Bewertung unterzogen, um die Verbraucherinnen und Verbraucher vor gesundheitlichen Risiken neuer, in der EU bisher noch nicht verzehrter Lebensmittel und Lebensmittelzutaten zu schützen. Unter neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten fielen solche Lebensmittel, die vor dem Stichtag 15. Mai 1997 (Tag des Inkrafttretens dieser Verordnung) noch nicht in nennenswertem Umfang in der Europäischen Union für den menschlichen Verzehr verwendet worden waren und bestimmten, in der genannten Verordnung aufgeführten Gruppen zugeordnet werden konnten. Gem. Art. 1 Abs. 2 a der Verordnung galten Lebensmittel und Lebensmittelzutaten, die genetisch veränderte Organismen im Sinne der Freisetzungsrichtlinie enthielten oder aus solchen bestanden, als neuartig. Zudem schrieb die Verordnung gewisse Anforderungen hinsichtlich der Etikettierung derartiger Lebensmittel und Lebensmittelzutaten zur besseren Information der Verbraucher vor14.

8

Siehe Joachim Lege, Die Steuerung der Gentechnik durch das Recht, Zum Erfordernis und zu den Möglichkeiten der rechtlichen Steuerung neuer Technologien, in: Michael Kloepfer (Hrsg.), Technikumsteuerung als Rechtsproblem, Rechtsfragen der Einführung der Gentechnik und des Ausstiegs aus der Atomenergie, Schriften zum Technikrecht, Band 5, 2001, S. 67 (79). 9 Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), Einl. Rn. 28. 10 ABl. EG 1994 L 103, S. 20. 11 ABl. EG 1997 L 169, S. 72. 12 Siehe hierzu Lege, Das Recht der Bio- und Gentechnik (Fn. 28), S. 669 (688). 13 Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), Einl. Rn. 30. 14 Siehe zum Verordnungsinhalt ABl. EG 1997 L 43, S. 1 – 6.

I. Ursprünge in Europa und Deutschland

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2. Deutsche Vorgaben und GenTG a) Entstehung Vor Inkrafttreten des deutschen GenTG 1990 war die Anwendung der grünen Gentechnik in Deutschland nicht in einem einheitlichen Normenwerk kodifiziert. Dennoch erfolgte eine Anwendung gentechnischer Methoden in Deutschland nicht gänzlich frei, sondern es gelangten eine Vielzahl unterschiedlicher Regelwerke zur Anwendung. So galten Anlagen zur Arzneimittelproduktion und Produktionsanlagen, in denen Umgang mit gentechnisch verändertem Material stattfindet, als genehmigungsbedürftige Anlagen i. S. d. § 4 Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG). Für gentechnische Forschungsanlagen galten §§ 22 – 25 BImSchG. Flankiert wurden diese Normen durch weitere Regelungen wie das Arzneimittelgesetz, Lebensmittelgesetz, das Pflanzenschutzgesetz, Düngemittelgesetz oder das Chemikaliengesetz und die Gefahrstoffverordnung, die seit 1987 das bei der Bio- und Gentechnik anfallende gefährliche Material als Gefahrstoff in diesem Sinne deklarierte. Zudem hatte die Bundesregierung bereits 1978 so genannte „Gen-Richtlinien“, Richtlinien zum Schutz vor Gefahren durch invitro neukombinierte Nukleinsäuren, beschlossen und diese stetig erneuert. Verbindlichkeit erlangten diese Verwaltungsvorschriften jedoch nur für die vom Bund geförderten Forschungs- und Entwicklungsprojekte auf der Grundlage von Vertragsrecht; im Bereich der Industrieforschung und der gewerblichen Nutzung der Gentechnik basierte ihre Beachtung lediglich auf einer freiwilligen Selbstbindung15. Einen Entwurf für ein einheitliches Gentechnikgesetz legte das zuständige Ministerium bereits im Jahr 1978 vor. Dieser stieß jedoch insbesondere in Wirtschaftskreisen auf Kritik, da ausreichende Erfahrungen fehlen würden16. Notwendig wurde der Erlass eines einheitlichen Gesetzes für die Gentechnik aufgrund EG-rechtlicher Vorgaben, die es umzusetzen galt, und der nach einer Entscheidung des VGH Kassel entstandenen Rechtsunsicherheit17. Der Hessische VGH18 hatte im Jahr 1989 entschieden, dass das BImSchG als Rechtsgrundlage für die Genehmigung gentechnischer Anlagen nicht ausreichend sei; vielmehr habe der Staat seiner Schutzpflicht gerecht zu werden und dem Vorbehalt des Gesetzes entsprechend ein eigenes Regelwerk für die Gentechnik zu schaffen. Bis zum Erlass eines solchen seien gentechnische Anlagen nicht genehmigungsfähig. Diese Entscheidung wurde zwar vielseitig als falsch kritisiert, jedoch hatte auch sie Einfluss auf den Erlass eines GenTG. Der Bundestag beschloss schließlich am 29. 03. 1990 das GenTG, das nach der Zustimmung des Bundesrates vom 11. 05. 1990 am 23. 06. 1990 verkündet wurde19.

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Siehe Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), Einl. Rn. 14 – 23. Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), Einl. Rn. 6. Siehe Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), Einl. Rn. 39. VGH Hessen, Entscheidung vom 06.11.1989, NVwZ 1990, S. 276 ff. Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), Einl. Rn. 8 f.

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B. Entwicklung des Gentechnikrechts in Deutschland und Europa

b) Inhalt Das GenTG von 1990 gliederte sich in sieben Teile. Der erste beschäftigte sich mit Allgemeinen Vorschriften. § 1 GenTG beschreibt den Zweck des Gesetzes, § 2 Abs. 1 GenTG seinen Anwendungsbereich. Das damalige GenTG galt bereits, so wie es auch heute noch der Fall ist, für gentechnische Anlagen (Nr. 1), gentechnische Arbeiten (Nr. 2), Freisetzung gentechnisch veränderter Organismen (Nr. 3) oder das Inverkehrbringen von Produkten, die gentechnisch veränderte Organismen enthalten oder aus solchen bestehen (Nr. 4). § 3 GenTG definiert wichtige Begriffe, die im Rahmen dieses Gesetzes verwendet werden. So ist gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 GenTG ein Organismus eine biologische Einheit, die zur Vermehrung oder Übertragung genetischen Materials fähig ist. Ein gentechnisch veränderter Organismus ist laut Nr. 3 ein Organismus, dessen genetisches Material in einer Weise verändert wurde, wie es auf natürliche Weise durch Kreuzen oder natürliche Rekombination nicht vorkommt. Gentechnische Arbeiten sind gem. § 3 Abs. 1 Nr. 2 GenTG zum einen die Erzeugung gentechnisch veränderter Organismen, zum anderen Vermehrung, Lagerung, Zerstörung oder Entsorgung gentechnisch veränderter Organismen oder deren Verwendung in anderer Weise. § 1 Nr. 1 GenTG enthielt einen Schutzauftrag bezüglich möglicher Gefahren für Leben und Gesundheit von Menschen, Tieren, Pflanzen sowie der sonstigen Umwelt in ihrem Wirkungsgefüge und Sachgüter, sowie dem Entstehen derartiger Gefahren vorzubeugen. In Nr. 2 war der Zweck kodifiziert, einen rechtlichen Rahmen für die Erforschung, Entwicklung, Nutzung und Förderung der Gentechnik zu schaffen. Der zweite Teil regelt damals wie heute gentechnische Arbeiten in gentechnischen Anlagen, der dritte Freisetzungen und Inverkehrbringen von gentechnisch veränderten Organismen. Gem. § 3 Nr. 7 GenTG war unter Freisetzung das gezielte Ausbringen gentechnisch veränderter Organismen in die Umwelt zu verstehen. Inverkehrbringen stellte gem. § 3 Nr. 8 GenTG die Abgabe von Produkten, die gentechnisch veränderte Organismen enthalten oder aus solchen bestehen, an Dritte und das Verbringen in den Geltungsbereich des Gesetzes dar. Nach § 7 GenTG wurden gentechnische Arbeiten in gentechnischen Anlagen in vier Sicherheitsstufen eingeteilt. § 8 GenTG regelte die Genehmigungsbedürftigkeit bzw. Anmeldepflicht hinsichtlich der Errichtung und des Betriebes gentechnischer Anlagen; § 11 GenTG das diesbezügliche Genehmigungsverfahren, § 12 GenTG das Anmeldeverfahren und § 13 GenTG schließlich die Genehmigungsvoraussetzungen. § 14 GenTG normierte die Genehmigungspflicht für Freisetzung und Inverkehrbringen; § 16 GenTG die Genehmigungsvoraussetzungen. Im vierten Teil fanden und finden sich gemeinsame Vorschriften, wie Anhörungsverfahren, Nebenbestimmungen, einstweilige Einstellung, Überwachung, Unterrichtungspflichten u. Ä.; im fünften Teil die Haftungsvorschriften, im sechsten Straf- und Bußgeldvorschriften und im siebten Teil schließlich die Übergangs- und Schlussvorschriften.

I. Ursprünge in Europa und Deutschland

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c) Modifikationen in den Folgejahren Änderungen des im Jahr 1990 erlassenen GenTG erfolgten durch den Erlass des ersten Änderungsgesetzes 199320 und dem zweiten Änderungsgesetz 200221. Die Novelle 1993 brachte eine Reihe von Verfahrenserleichterungen mit sich, die eine Beschleunigung der Genehmigungsverfahren bewirken sollten. Die materiellen Anforderungen wurden hingegen nicht gelockert22. Die Novellierung im Jahr 2002 diente der Umsetzung der Änderung der Systemrichtlinie 90/219/EWG durch die Richtlinie 98/81/EG in nationales Recht. Folge hiervon war insbesondere eine Änderung des Verwaltungsverfahrens bei gentechnischen Arbeiten. Es entfiel fortan eine Differenzierung zwischen Arbeiten zu Forschungs- und gewerblichen Zwecken. Ferner erfolgten Änderungen hinsichtlich der Anmelde- und Genehmigungsbedürftigkeit. Gentechnische Anlagen und erstmalige gentechnische Arbeiten bedürfen auf den Sicherheitsstufen 3 und 4 der Genehmigung (siehe § 8 Abs. 1 S. 2 GenTG); auf den Sicherheitsstufen 1 und 2 der Anmeldung (§ 8 Abs. 2 S. 1 a. F. GenTG). Weitere gentechnische Arbeiten der Sicherheitsstufe 1 sind ohne Anmeldung oder Anzeige zulässig; bei Arbeiten der Sicherheitsstufe 2 genügt eine Anmeldung (§ 9 Abs. 1, 2 a. F. GenTG).23 3. Moratorium 1999 erlitt die Agrogentechnik in Europa einen herben Rückschlag. Die Umweltminister der EU-Länder verständigten sich darauf, nach der damals gültigen Freisetzungsrichtlinie 90/220/EWG keine weiteren Genehmigungen zum Anbau und zur Vermarktung transgener Pflanzen zu erteilen. Der förmliche Beschluss hierzu erfolgte zwar nur von Frankreich, Italien, Dänemark, Griechenland und Luxemburg, dennoch kam es europaweit zu einem De-facto-Moratorium. So erklärten die genannten Länder „Die Regierungen der Mitgliedstaaten Dänemark, Griechenland, Frankreich, Italien und Luxemburg, in Ausübung ihrer Befugnisse hinsichtlich des Züchtens, Anbaus und Inverkehrbringens von genetisch veränderten Organismen (GVO), angesichts der Notwendigkeit, einen strengeren und transparenteren Rahmen insbesondere für die Risikobewertung unter Berücksichtigung der Besonderheiten europäischer Ökosysteme sowie der Überwachung und der Kennzeichnung zu schaffen, angesichts der Notwendigkeit, das Vertrauen der Öffentlichkeit und des Marktes wiederherzustellen, weisen darauf hin, dass die Kommission unverzüglich einen vollständigen Entwurf für Regelungen vorlegen sollte, damit die Kennzeichnung und Rückverfolgbarkeit von GVO und aus GVO hergestellten Erzeugnissen sichergestellt ist, und ferner erklären sollte, dass sie bis zur Festlegung solcher Regelungen gemäß dem Vorsorge- und Verhütungsprinzip Maßnahmen ergreifen wird, damit alle neuen 20 21 22 23

BGBl. I S. 2059. BGBl. I S. 3220. Siehe Lege, Die Steuerung der Gentechnik durch das Recht (Fn. 57), S. 67 (78). Siehe hierzu Lege, Das Recht der Bio- und Gentechnik (Fn. 28), S. 669 (712 f.).

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B. Entwicklung des Gentechnikrechts in Deutschland und Europa

Genehmigungen für das Züchten, den Anbau und das Inverkehrbringen ausgesetzt werden.“24

II. Weiterentwicklungen und Novellierungen Gleichzeitig verständigten sich die Umweltminister auf den Erlass einer neuen Freisetzungsrichtlinie25, der heute gültigen Richtlinie 2001/18/EG. Zu einem derartigen Handeln kam es aufgrund der ungewissen Folgewirkungen dieser Risikotechnologie, der darauf beruhenden ökologischen und ethischen Bedenken sowie der Skepsis der Verbraucher und dem Wissen der unzureichenden bestehenden Rechtslage26. Wegen der weltweiten Zunahme der Agroindustrie27, der auch daraus resultierenden wirtschaftlichen Erwartungen und Ansprüche auf eine weltweite Vermarktung28 und des internationalen Drucks, vor allem durch die USA29 konnte an der bestehenden Situation in Europa nicht festgehalten werden. Nachdem zuletzt 1998 gentechnisch veränderte Pflanzen nach der Richtlinie 90/ 220/EWG zugelassen worden waren, wurden in der Europäischen Union erst im Mai 2004 nach der Überarbeitung des Zulassungsrechts wieder Zulassungen für das Inverkehrbringen gentechnisch veränderter Organismen erteilt30.

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Siehe Anhang III des Protokolls der entsprechenden Tagung des Rates der Europäischen Union, S. 14; dokumentiert auch bei http://www.transgen.de/aktuell/archiv/89.doku.html; Stand: 03.11.2009. 25 Siehe Protokoll der 2194. Tagung des Rates der Europäischen Union, abrufbar unter: http://register.consilium.europa.eu/pdf/de/99/st09/09433-r1d9.pdf; Stand: 31.12.2008; auch dokumentiert bei transgen, siehe unter http://www.transgen.de/aktuell/archiv_1999/89.doku. html Stand 03.11.2009. 26 Siehe hierzu: Moritz Reese, Die Grüne Gentechnik in der Novellierung des Gentechnikrechts, EurUP 2004, S. 184 f.; Christoph Palme/Matthias Schlee/Jochen Schumacher, Das neue Recht der Grünen Gentechnik: Europarechtliche Vorgaben und fachliche Praxis, EurUP 2004, S. 170; Iwan Chotjewitz, Schwierigkeiten bei der Umsetzung der Richtlinie über die absichtliche Freisetzung genetisch veränderter Organismen in die Umwelt, ZUR 2003, S. 270 f.; Christoph Palme, Die Novelle zur grünen Gentechnik, ZUR 2005, S. 119; sehr detaillierte Ausführungen über die rechtlichen Probleme finden sich bei Meike Jörgensen/Gerd Winter, Rechtliche Probleme der Freisetzung von gentechnisch veränderten Organismen, ZUR 1996, S. 293 ff. 27 Gerhard Roller, Die Genehmigung zum Inverkehrbringen gentechnisch veränderter Produkte und ihre Anpassung an Änderungen des Standes der Wissenschaft, ZUR 2005, S. 113. 28 Reese, Die Grüne Gentechnik (Fn. 75), S. 184. 29 Palme/Schlee/Schumacher, Das neue Recht der Grünen Gentechnik (Fn. 75), S. 170. 30 Siehe Dritter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen mit dem Gentechnikgesetz, BT-Drs. 16/8155, S. 11; Sander, Gentechnik in der Landwirtschaft (Fn. 1), S. 162 (164).

II. Weiterentwicklungen und Novellierungen

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1. Europarechtliche Novellierungen Durch die Richtlinie 2001/18/EG31 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 12. März 2001 wurde die ursprüngliche Freisetzungsrichtlinie 90/220/EWG gem. Art. 36 Abs.1 der neuen Freisetzungsrichtlinie zum 17. Oktober 2002 aufgehoben und durch die neu erlassene Richtlinie ersetzt. Mit den 2003 erlassenen Verordnungen Nr. 1829/2003/EG, die die Novel-Food-Verordnung ersetzte, Verordnung Nr. 1830/2003/EG und Nr. 1946/2003/EG32 wurde in Europa ein neuer Rechtsrahmen für die grüne Gentechnik geschaffen33. a) Die neue Freisetzungsrichtlinie 2001/18/EG Auch die neue Freisetzungsrichtlinie gilt für Freisetzung und Inverkehrbringen gentechnisch veränderter Organismen. Diese sollen unter grundsätzlicher Beachtung des Vorsorgeprinzips möglich sein, siehe Art. 1 der Richtlinie. Neben der verstärkten Betonung des Vorsorgeprinzips und damit einhergehender Maßnahmen zum Schutz der menschlichen Gesundheit und Umwelt, finden sich vermehrt verbraucherschützende Elemente. So wird Transparenz und Information durch eine stärkere Beteiligung der Öffentlichkeit geschaffen, siehe Erwägungsgrund 9 und Art. 7 Abs. 2, 9 der Richtlinie. Die vorgeschriebene deutliche Etikettierung und damit Kennzeichnung von Produkten, die gentechnisch veränderte Organismen enthalten, dient ebenso dem Verbraucherschutz34. Ferner dürfen Zustimmungen für ein Inverkehrbringen nur noch befristet, höchstens für 10 Jahre, erteilt werden, siehe Art. 15 der Richtlinie. Die Zustimmung kann nach Ablauf der Befristung allerdings erneuert werden, Art. 17 der Richtlinie. Zudem wird versucht, eine effektive Risikovorsorge durch Risikoanalyse im Vorfeld der Zulassung und anbaubegleitendes Monitoring zu gewährleisten. So muss jeder Anwender einen Plan zur Überwachung vorlegen, anhand dessen geprüft werden kann, ob der gentechnisch veränderte Organismus schädlicher als erwartet ist, Art. 13 Abs. 2 e der Richtlinie.35 Entgegen dieser verschärften Anforderungen hinsichtlich des Freisetzens gentechnisch veränderter Organismen werden andererseits gem. Art. 12 der Richtlinie gewisse Produkte mit gentechnisch veränderten Organismen, die bereits nach anderen Vorschriften der Gemeinschaft zugelassen sind, vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen. Zudem werden bestehende Verfahrensvereinfachungen nicht infrage gestellt, Art. 7 Abs. 6 der Richtlinie, und künftige ermöglicht, Art. 16 der Richtlinie. Die Richtlinie weist daher insgesamt 31

ABl. EG 2001 L 106, S. 1 ff. Ein ausführlicher Überblick über den europäischen Rechtsrahmen des GenTG: Josef Falke, Neueste Entwicklungen im Europäischen Umweltrecht, ZUR 2005, S. 384 (385 f.). 33 Siehe dazu auch Reese, Die Grüne Gentechnik (Fn. 75), S. 184. 34 Siehe auch Ulrike Voß, Die Novelle der Freisetzungsrichtlinie – Richtlinie 2001/18/EG, 2006, S. 193 f. 35 Siehe hierzu Lege, Das Recht der Bio- und Gentechnik (Fn. 28), S. 669 (734 f.); Reese, Die Grüne Gentechnik (Fn. 75), S. 184. 32

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eine gewisse Ambivalenz zwischen verstärkter Vorsorge einerseits und Verfahrensvereinfachungen andererseits auf.36 Novelliert wurde die Freisetzungsrichtlinie zuletzt durch die Richtlinie 2008/27/EG vom 11. März 200837, allerdings ohne wesentliche Inhaltsänderungen. b) Verordnung Nr. 1829/2003/EG Die Verordnung Nr. 1829/2003/EG vom 22. September 2003 über genetisch veränderte Lebens- und Futtermittel regelt das Inverkehrbringen von Lebens- und Futtermitteln, die aus genetisch veränderten Organismen bestehen oder solche enthalten. Gemäß Erwägungsgrund 16 der Verordnung fallen jedoch solche Lebens- und Futtermittel nicht in deren Anwendungsbereich, die lediglich mit gentechnisch veränderten Organismen hergestellt werden. Zum Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier werden gentechnisch veränderte Lebens- und Futtermittel einer Sicherheitsprüfung nach einem Gemeinschaftsverfahren unterzogen, bevor sie in der Gemeinschaft in Verkehr gebracht werden. Ein Inverkehrbringen ist ohne die vorherige Zulassung des Lebens- oder Futtermittels nicht erlaubt, siehe Art. 4 Abs. 2, Art. 16 Abs. 2 der Verordnung. Hierfür sind vom Antragsteller u. a. Informationen über das Lebens- oder Futtermittel und Proben beizufügen, zudem ist ein Beobachtungsplan zur Feststellung von Umweltauswirkungen beizubringen, siehe Art. 3 Abs. 3, 5; Art. 17 Abs. 3, 5. Ferner statuiert die Verordnung eine Kennzeichnungspflicht für gentechnisch veränderte Lebens- und Futtermittel, Art. 12 und 24 der Verordnung. Ausgenommen von dieser Kennzeichnungspflicht sind lediglich Lebens- und Futtermittel, wenn der Anteil an gentechnisch veränderten Organismen 0,9 Prozent nicht übersteigt oder wenn der Anteil zufällig oder technisch nicht zu vermeiden ist, siehe Art. 12 Abs. 2 und Art. 24 Abs. 2 der Verordnung. Entsprechend Art. 38 der Verordnung gelten für die Lebens- und Futtermittel, die in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallen, ausschließlich deren Vorschriften und nicht mehr die der Novel-Food-Verordnung, die im Übrigen weiter anwendbar bleibt. Gemäß Art. 43 Nr. 2 der Verordnung wird ferner die Richtlinie 2001/18/EG dahingehend geändert, dass diese um einen Art. 26 a erweitert wird, der die Koexistenz zwischen gentechnisch veränderten, konventionellen und ökologischen Kulturen sicherstellen soll. Nach Absatz 1 des Art. 26 a können die Mitgliedstaaten die geeigneten Maßnahmen ergreifen, um das unbeabsichtigte Vorhandensein gentechnisch veränderter Organismen in anderen Produkten zu verhindern. c) Verordnungen Nr. 1830/2003/EG und Nr. 1946/2003/EG Die Verordnung Nr. 1830/2003/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. September 2003 über die Rückverfolgbarkeit und Kennzeichnung von genetisch veränderten Organismen und über die Rückverfolgbarkeit von aus genetisch 36 37

Siehe hierzu auch Lege, Das Recht der Bio- und Gentechnik (Fn. 28), S.669 (734). Siehe ABl. EG 2008 L 81, S. 45 ff.

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veränderten Organismen hergestellten Lebens- und Futtermitteln sowie zur Änderung der Richtlinie 2001/18/EG schafft ein warenbegleitendes Dokumentationssystem für alle gentechnisch veränderten Produkte. Entsprechend dem Erwägungsgrund 4 der Verordnung sollen Bestimmungen über die Rückverfolgbarkeit gentechnisch veränderter Lebens- und Futtermitteln geschaffen werden, um die genaue Kennzeichnung dieser Produkte nach Maßgabe der Verordnung Nr. 1829/2003/EG zu erleichtern und sicherzustellen, dass den Beteiligten und den Verbrauchern genaue Informationen zur Verfügung stehen, sodass diese ihr Recht auf freie Wahl effizient ausüben können. Ferner soll die Verordnung ermöglichen, die Angaben in der Etikettierung leichter kontrollieren und überprüfen zu können. Gemäß der Erwägungsgründe 5 und 6 sind Grundlagen dieser Rückverfolgbarkeit die Übermittlung und Speicherung der Information, dass ein Produkt gentechnisch veränderte Organismen enthält oder aus solchen besteht, und die eindeutigen Codes dieser gentechnisch veränderten Organismen. Diese Codes ermöglichen den Zugriff auf die in einem Register gespeicherten spezifischen Informationen über die gentechnisch veränderten Organismen und erleichtern deren Identifizierung, den Nachweis und die Überwachung nach der Richtlinie 2001/18/EG. Zudem regelt sie die Kennzeichnung von Produkten, die aus gentechnisch veränderten Organismen bestehen oder diese enthalten, mit Ausnahme der bereits durch die Verordnung Nr. 1829/2003/EG erfassten gentechnisch veränderten Lebens- und Futtermittel. Die Verordnung Nr. 1946/2003/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Juli 2003 über grenzüberschreitende Verbringungen genetisch veränderter Organismen setzt das Cartagena-Protokoll („Biosafety-Protokoll“) über die biologische Sicherheit in der Europäischen Union um. Ziel des Protokolls ist die präventive Kontrolle grenzüberschreitender Verbringungen von gentechnisch veränderten Organismen. Es sollen sowohl ein angemessenes Schutzniveau hinsichtlich der Erhaltung der biologischen Vielfalt sichergestellt als auch Risiken für die menschliche Gesundheit berücksichtigt werden, siehe Erwägungsgrund 2 der Verordnung. Nach Art. 1 der Verordnung soll dies durch ein gemeinsames Anmelde- und Informationssystem für grenzüberschreitende Verbringungen genetisch veränderter Organismen geschehen. Entsprechend Art. 4 der Verordnung hat ein Exporteur vor der ersten absichtlichen grenzüberschreitenden Verbringung diese schriftlich bei der zuständigen Behörde der Vertragspartei bzw. Nichtvertragspartei der Einfuhr anzumelden. d) Verordnung Nr. 834/2007/EG Seit 1. Januar 2009 ist zudem die Verordnung Nr. 834/2007/EG vom 28. Juni 2007 über die ökologische/biologische Produktion und die Kennzeichnung von ökologischen/biologischen Erzeugnissen und zur Aufhebung der Verordnung Nr. 2092/91/ EWG38 in Kraft. Nach Art. 1 Abs. 1 ist Ziel dieser Verordnung, eine Grundlage für eine nachhaltige Entwicklung ökologischer/biologischer Produktion zu schaffen; 38

ABl. EG 2007 L 189, S. 1 ff.

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sie trifft Regelungen hinsichtlich aller Stufen der Produktion sowie in Bezug auf die Verwendung von Angaben in der Kennzeichnung. Sie gilt für Erzeugnisse der Landwirtschaft, Art. 1 Abs. 2. Grundsätze der ökologischen/biologischen Produktion sind nach Art. 4 der Verordnung u. a., dass keine gentechnisch veränderten Organismen oder aus gentechnisch veränderten Organismen hergestellte Erzeugnisse verwendet werden dürfen. Art. 9 der Verordnung konkretisiert dies dahingehend, dass gentechnisch veränderte Organismen und aus gentechnisch veränderten Organismen hergestellte Erzeugnisse weder als Lebens-, Futtermittel, Verarbeitungshilfsstoff, Pflanzenschutzmittel, Düngemittel, Bodenverbesserer, Saatgut, vegetatives Vermehrungsmaterial, Mikroorganismen noch als Tier in der ökologischen/biologischen Produktion verwendet werden dürfen. Hinsichtlich Lebens- und Futtermitteln können sich die Unternehmer auf das nach der Verordnung Nr. 1829/2003/EG und der Richtlinie 2001/ 18/EG erforderliche Etikett bzw. Begleitpapier verlassen. Nach Art. 29 der Verordnung Nr. 1829/2003/EG und § 16 b Abs. 5 GenTG ist ein derartiges Produktinformationsschreiben mitzuliefern. Ein Produkt gilt nach dieser Verordnung als ökologisches/biologisches, wenn dem Käufer nach der Etikettierung, der Werbung oder den Geschäftspapieren der Eindruck vermittelt wird, dass das Erzeugnis, seine Bestandteile oder die Futtermittelausgangserzeugnisse nach den Vorschriften dieser Verordnung gewonnen wurden. Nach Art. 25 Abs. 3 dürfen diese Bezeichnungen nicht für Erzeugnisse verwendet werden, die nach den gemeinschaftlichen Vorschriften eine Kennzeichnung oder einen Hinweis tragen müssen, die bzw. der besagt, dass sie gentechnisch veränderte Organismen enthalten, aus solchen bestehen oder hergestellt wurden. Nach Art. 25 Abs. 2 dürfen nationale Logos für eine Kennzeichnung verwendet werden, wenn die Erzeugnisse die Vorgaben dieser Verordnung erfüllen. Zur Durchführung dieser Verordnung sind 2008 zahlreiche weitere Verordnungen durch die Kommission erlassen worden. 2. Novellierung des deutschen GenTG Die Novellierungen des Rechtsrahmens der grünen Gentechnik auf europäischer Ebene machten auch auf nationaler Ebene ein Handeln des deutschen Gesetzgebers und damit eine weitere Novellierung des vorhandenen Gentechnikrechts erforderlich. Hierfür bestanden mehrere Gründe. So bedürfen Richtlinien nach Art. 249 Abs. 3 EG einer Umsetzung und können bei Nichtumsetzung innerhalb der dazugehörigen Frist, bei der Richtlinie 2001/18/EG nach deren Art. 34 Abs. 1 der 17.10.200239, ein Vertragsverletzungsverfahren gem. Art. 226 EG nach sich ziehen40. Zudem war durch die Aufhebung des Moratoriums mit einer erhöhten Zahl von Genehmigungsanträgen zu 39

ABl. EG 2001 L 106, S. 26. Siehe Werner Schroeder, in: Rudolf Streinz, Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft – Kommentar, 2003, Art. 249 EGV Rn. 78 f. 40

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rechnen41, was eine Beseitigung der im nationalen GenTG vorhandenen Regelungslücken dringend erforderlich machte42. Unklarheit und daher Klärungsbedürfnis bestand vor allem im Rahmen von Haftungs- und Ausgleichsfragen43. Konventionell oder ökologisch wirtschaftende Landwirte hatten Probleme Freisetzungen gentechnisch veränderter Organismen in unmittelbarer Nähe zu ihren Feldern zu verhindern44, um dadurch ihre Ernten im Vorhinein vor Auskreuzungen zu schützen. Problematisch waren aber auch Haftung und Ausgleichsansprüche im Falle einer Auskreuzung. Die Haftungsregeln der §§ 32 ff. GenTG galten gem. § 37 Abs. 2 S. 1 GenTG nicht für einen derartigen Fall45, sodass auf zivilrechtliche Vorschriften, wie §§ 906, 1004, 823 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), zurückgegriffen werden musste. Da diese aber eine Reihe unbestimmter Rechtsbegriffe, wie zum Beispiel die Beeinträchtigung oder deren Wesentlichkeit i. S. d. § 906 BGB, enthalten, war auch dies eine sehr ungewisse Rechtsposition46. Des Weiteren bestand die Gefahr eines Einschreitens gegen die Kläger selbst als von der Auskreuzung Betroffene, falls ihre Ernte durch die Auskreuzung gentechnisch verändert war und dadurch den (Genehmigungs-)Anforderungen des GenTG unterlag47. a) Das Gesetz zur Neuordnung der Gentechnik vom 21. Dezember 2004 aa) Hintergrund Diese Novellierung des vorhandenen GenTG diente in erster Linie der Umsetzung der Richtlinie 2001/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. März 2001 über die absichtliche Freisetzung genetisch veränderter Organismen in die Umwelt. Dies stellte nach der bereits 2002 erfolgten Umsetzung der novellierten Systemrichtlinie einen weiteren Schritt zur Anpassung des Gentechnikrechts an das europäische Recht dar. Entsprechend der Begründung des Gesetzesentwurfs erfolgte die Umsetzung der Richtlinie unter Berücksichtigung des Verbraucherschutzes, nämlich der Wahlfreiheit für Produzenten und damit auch für Konsumenten, insbesondere unter Hervorhebung der so genannten Koexistenz, die die Möglichkeit eines Anbaus von gentechnisch veränderten Kulturpflanzen neben konventionellem Anbau und Ökolandbau gewährleisten soll, und schließlich des Schutzes ökologisch sensibler Gebie41

Roller, Die Genehmigung zum Inverkehrbringen (Fn. 76), S. 113. Übersicht bei Jörgensen/Winter, Rechtliche Probleme (Fn. 75), S. 293 ff. 43 Zur generellen Geeignetheit des alten GenTG im Falle von Auskreuzungen und anderer Fälle von Drittbetroffenheit Tobias Linke, Nochmals: Zufallsauskreuzungen und Gentechnikgesetz (GenTG), NuR 2003, S. 154 ff. 44 Jörgensen/Winter, Rechtliche Probleme (Fn. 75), S. 293 (296). 45 So auch Lorenz Stökl, Die Gentechnik und die Koexistenzfrage: Zivilrechtliche Haftungsregelungen, ZUR 2003, S. 274 (276). 46 So z. B. OLG Stuttgart, ZUR 2000, S. 29 (29 ff.). 47 Siehe OVG Münster, NuR 2001, S. 104 (104 ff.). 42

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te. Ferner sollte ein Ausgleichsanspruch für ungewollte Auskreuzungen gentechnisch veränderter Organismen geschaffen werden. Neben der die Sicherheit erhöhenden Instrumente, wie ein umfassendes Monitoring auch nach erteilter Genehmigung, einer Befristung der Inverkehrbringensgenehmigung, der Einführung von Standortregistern, Kennzeichnungspflichten und der vermehrten Öffentlichkeitsbeteiligung der Freisetzungsrichtlinie, bildete die Umsetzung des neuen Artikels 26 a der Richtlinie, der durch die Verordnung Nr. 1829/2003/ EG in die Richtlinie eingefügt wurde, einen weiteren Schwerpunkt des Gesetzesentwurfs. Mit diesem Artikel erhalten die Mitgliedstaaten die Möglichkeit, die geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, „um das unbeabsichtigte Vorhandensein von GVO in anderen Produkten zu verhindern“. Von dieser Möglichkeit macht die Novellierung Gebrauch, um zukünftigen Entwicklungen, die sich aus dem möglichen großflächigen Einsatz der grünen Gentechnik insbesondere in der Land- und Lebensmittelwirtschaft ergeben können, begegnen zu können. Denn gerade bei einem großflächigen Einsatz stellt sich vor allem die Frage der Koexistenz der verschiedenen landwirtschaftlichen Erzeugungsformen. Durch die Gewährleistung der Koexistenz werden folglich das Prinzip der Wahlfreiheit für Verbraucher und Produzenten sowohl der Landwirtschaft als auch der Lebensmittelwirtschaft gewahrt, ob sie gentechnisch veränderte Produkte oder Produktionsmittel kaufen, verwenden oder erzeugen möchten oder nicht.48 Infolgedessen kam es zu einer Fülle so genannter Koexistenzregeln. Ein generelles Anbauverbot dagegen wäre mit EU-Recht nicht vereinbar gewesen. Nach Art. 22 der Richtlinie 2001/18/EG49 dürfen die Mitgliedstaaten das Inverkehrbringen von gentechnisch veränderten Produkten, die den Anforderungen dieser Richtlinie entsprechen, nicht verbieten, einschränken oder behindern. Ein solches Verbot wäre gem. Art. 23 Abs. 1 der Richtlinie lediglich dann möglich, wenn das gentechnisch veränderte Produkt aufgrund neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse eine Gefahr für die menschliche Gesundheit oder Umwelt darstellt. Dies bestätigen auch die Entscheidungen des Europäischen Gerichts erster Instanz und des EuGH zum generellen Verbot der Anwendung der grünen Gentechnik durch das Bundesland Oberösterreich. So stellte das Gericht erster Instanz in seiner Entscheidung fest, dass das Land Oberösterreich gerade keine ausreichenden Beweise dahingehend vorgebracht hatte, dass neue wissenschaftliche Erkenntnisse eine Gefahr für die Umwelt darstellten. Das Vorbringen, dass das Land Oberösterreich sich durch eine kleinbetrieblich strukturierte Landwirtschaft besonders auszeichne, genügte hierfür nicht. Erforderlich wäre vielmehr eine Darlegung gewesen, dass das Land Oberösterreich über ein ungewöhnliches oder einzigartiges Ökosystem verfüge. Eine kleinbetrieblich strukturierte Landwirtschaft sei dagegen gerade keine spezifische Besonderheit des Landes Oberösterreichs50. Der EuGH entschied in seiner Entscheidung vom 13. September 200751, 48 49 50

Siehe hierzu BT-Drs. 15/3088, S. 19. ABl. EG 2001 L 106, S. 1 ff. EuG, Slg. der Rspr. 2005, S. II-04005.

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dass dem EuG kein Verstoß gegen EU-Recht, insbesondere gegen Art. 95 Abs. 5 EG, vorzuwerfen sei, und wies die Rechtsmittel zurück. bb) Überblick über die Neuerungen des Gesetzes zur Neuordnung der Gentechnik Wegen Meinungsverschiedenheiten mit dem Bundesrat musste die Bundesregierung jedoch ihren ursprünglichen Plan, alle Änderungen in einer einzigen Novelle zu verabschieden, aufgeben und stattdessen die geplanten Neuerungen in zwei Teile, einen zustimmungs- und einen nicht zustimmungspflichtigen, aufspalten52. Nachdem der Bundestag am 26.11.200453 den nicht zustimmungspflichtigen Teil beschlossen hatte, konnte dieser am 04.02.200554 in Kraft treten55. Im Folgenden werden die wesentlichen Neuerungen des GenTG dargestellt. Das Gesetz zur Neuordnung der Gentechnik gliedert sich wie das bisherige GenTG in sieben Teile. In § 1 GenTG, der den Zweck des Gesetzes wiedergibt, wird neben dem Vorsorgeprinzip angesichts der Risiken der grünen Gentechnik in Nr. 1, die Ermöglichung eines Nebeneinanders gentechnikfreier und gentechnisch veränderter Organismen in Nr. 2 gewährleistet56. Nr. 1 hat sich dahingehend geändert, dass die Berücksichtigung ethischer Belange und der Begriff der Vorsorge aufgenommen wurden. Nach Nr. 2 soll der Schutz der gentechnikfreien Landwirtschaft gleichberechtigt neben der Förderung der Gentechnik stehen. Dies macht sich in vielen weiteren Neuerungen bemerkbar. § 16 b Abs. 1 GenTG verfolgt eine doppelte Zielsetzung. Der Gentechnikanwender hat Vorsorge zu treffen, dass weder die in § 1 Nr. 1 GenTG noch die in Nr. 2 genannten Rechtsgüter wesentlich beeinträchtigt werden. Wie diese Vorsorgepflicht erfüllt werden soll, regelt § 16 b Abs. 2 GenTG; und zwar durch „Einhaltung der guten fachlichen Praxis“57. Was zur guten fachlichen Praxis gehört, zählt wiederum § 16 b Abs. 3 GenTG, allerdings nicht abschließend58, auf. Dabei geht es im Wesentlichen darum, ein unkontrolliertes Ausbreiten gentechnisch veränderter Organismen zu verhindern59. Weiter wird in Abs. 4 angeordnet, dass beim Inverkehrbringen eine Produktinformation mitzuliefern ist. Inverkehrbringer ist nach § 3 Nr. 6 GenTG jeder, der gentechnisch veränderte Produkte an Dritte abgibt. 51

EuGH, Slg. der Rspr. 2007, S. I-07141. Palme, Die Novelle (Fn. 75), S. 119. 53 Palme, Die Novelle (Fn. 75), S. 119. 54 BGBl. I S. 186. 55 Christoph Palme, Zur Verfassungsmäßigkeit des neuen Gentechnikgesetzes, UPR 2005, S. 164. 56 Siehe hierzu auch Palme, Die Novelle (Fn. 75), S. 119 (120). 57 Siehe BT-Drs. 16/3088, S. 26 f. 58 Siehe Wortlaut § 16 b Abs. 3 GenTG „insbesondere“. 59 Siehe Marcus Lemke, Gentechnik-Naturschutz-Ökolandbau, 2003, S. 36 ff. 52

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Zentraler Gegenstand der Novellierung ist zudem das Haftungsrecht durch Einführung der Vorschrift des § 36 a GenTG. Er soll die Probleme, die wie oben dargestellt im Rahmen des zivilrechtlichen Haftungs- und Ausgleichssystems der §§ 823, 1004, 906 BGB entstehen können, lösen und die damit einhergehende Rechtsunsicherheit beseitigen60. § 36 a Abs. 1 GenTG definiert, wann eine „wesentliche Beeinträchtigung“ i. S. v. § 906 BGB vorliegt. Die Einhaltung der „guten fachlichen Praxis“ i. S. d. § 16 b Abs. 2 und 3 GenTG gilt gem. § 36 a Abs. 2 GenTG als wirtschaftlich zumutbar i. S. d. § 906 Abs. 2 BGB. § 36 a Abs. 3 GenTG bezieht sich auf die Ortsüblichkeit des § 906 Abs. 2 BGB. § 36 a Abs. 4 GenTG führt zudem eine gesamtschuldnerische Haftung ein. Lässt sich bei mehreren in Betracht kommenden Nachbarn der Verursacher nicht feststellen, so ist jeder für die Beeinträchtigung verantwortlich. Neben diesen Normen wurden zahlreiche weitere Normen eingeführt, um Ungewissheiten und Bedenken hinsichtlich eines Einsatzes der grünen Gentechnik auszuräumen. So werden gem. § 16 a GenTG Bundesregister, so genannte Standortregister, eingeführt. In ihnen erfolgt die Aufnahme aller Flächen freigesetzter oder angebauter gentechnisch veränderter Organismen. § 16 a Abs. 2 und 3 GenTG regeln, was registrierungspflichtig ist. Dieser Paragraph dient sowohl der Risikovorsorge als auch dem Koexistenzkonzept und der Vertrauensbildung in die Gentechnik61. Er soll die Beobachtung entsprechend dem im Genehmigungsverfahren vorgelegten Beobachtungsplan sowie die behördliche Überwachung der etwaigen Auswirkungen der gentechnisch veränderten Organismen ermöglichen. Außerdem stellt er die für die Öffentlichkeit notwendige Transparenz her62. § 16 c GenTG setzt die in Artikel 13 Abs. 2, Artikel 19 Abs. 3 und Artikel 20 sowie die im Annex VII der Richtlinie 2001/18/EG statuierte Beobachtungspflicht um63. Ein derartiges Monitoring gilt demnach auch für bereits in Verkehr gebrachte Produkte64. § 16 d GenTG führt neben einer detaillierten Regelung des Mindestinhalts einer Inverkehrbringensgenehmigung65 und eines Änderungsvorbehalts für das Monitoring in Abs. 366 die Befristung einer Inverkehrbringensgenehmigung ein. Danach werden in Umsetzung der Artikel 15 Abs. 4 und Artikel 17 Abs. 6 der Richtlinie 2001/18/EG Genehmigungen zum Inverkehrbringen laut § 16 d Abs. 2 GenTG für höchstens zehn Jahre erteilt. Nach dem neuen § 16 Abs. 2 GenTG sind die Inverkehrbringensgenehmigung und deren Verlängerung zu erteilen, wenn nach dem Stand der 60 Christoph Palme, Verfassungsmäßigkeit (Fn. 104), S. 164 (165 f.) und Sandra Schmieder, Die Neuregelung der Folgen von Auskreuzungen im Gentechnikrecht, UPR 2005, S. 49 (52). 61 Palme, Die Novelle (Fn. 75), S. 119 (123 f.). 62 BT-Drs. 15/3088, S. 26. 63 Siehe BT-Drs. 15/3088, S. 28. 64 Siehe ebenso Palme, Die Novelle (Fn. 75), S. 119 (125). 65 Palme, Die Novelle (Fn. 75), S. 119 (123). 66 Palme, Die Novelle (Fn. 75), S. 119 (123).

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Wissenschaft im Verhältnis zum Zweck des Inverkehrbringens unvertretbare schädliche Einwirkungen auf die in § 1 Nr. 1 GenTG genannten Rechtsgüter nicht zu erwarten sind. Absatz 4 normiert ferner, welche wissenschaftlichen Gremien vor der Erteilung einer Freisetzungs- bzw. Inverkehrbringensgenehmigung eine Stellungnahme abzugeben haben. In § 14 Abs. 1 Nr. 4 GenTG wird ein neuer genehmigungspflichtiger Vorgang eingeführt. Er erfasst einen vom bisherigen Recht unklar geregelten Fall eines Inverkehrbringensvorgangs. In der Vergangenheit war umstritten, ob bei einer vorliegenden Genehmigung zu einem Freisetzungsversuch das Inverkehrbringen solchen Materials mitgenehmigt oder ob eine zusätzliche zweite (Inverkehrbringens-)Genehmigung erforderlich war67. Gem. § 14 Abs. 1 Nr. 4 GenTG ist nun eine solche zweite Genehmigung erforderlich68. Auch wird die in der Vergangenheit bestehende Rechtsunklarheit in Bezug auf Auskreuzungen freigesetzten Materials auf Nachbarfelder geklärt. Die von der Zufallsauskreuzung betroffenen Nachbarlandwirte bedürfen danach zum Inverkehrbringen einer Genehmigung69, da gem. § 3 Nr. 6 GenTG auch unbewusst gentechnisch veränderte Organismen ein im Sinne dieses Gesetzes relevantes Inverkehrbringen darstellen. Ein Landwirt, der seine Ernte aufgrund dessen nicht mehr vermarkten kann, ist dann auf die Haftungs- und Ausgleichsansprüche angewiesen. Zum Schutz der Nachbarn vor derartigen Zufallsauskreuzungen wurden allerdings Schwellenwerte eingeführt, bis zu deren Erreichen gentechnische Veränderungen unbeachtlich im Sinne dieses Gesetzes sind. Man differenziert hierbei zwischen Zulassungs- und Kennzeichnungsschwellenwerten. Der Zulassungsschwellenwert war in § 14 Abs. 2 a GenTG geregelt und erlaubte, dass ein infolge der Auskreuzung an sich gentechnisch verändertes Erzeugnis bis zu einem Anteil von 0,5 % genehmigungsfrei in Verkehr gebracht werden durfte, wenn zusätzlich die in § 14 Abs. 2 a GenTG genannten Voraussetzungen erfüllt werden. Diese lauten u. a., dass das Vorhandensein des gentechnisch veränderten Organismus zufällig oder technisch nicht zu vermeiden sein muss. Absatz 2 a des § 14 GenTG setzte Artikel 12 a der Richtlinie 2001/18/EG, eingefügt durch Artikel 43 der Verordnung 1829/2003/EG, in Verbindung mit Artikel 47 dieser Verordnung um70. In § 17 b Abs. 3 GenTG findet sich der Kennzeichnungsschwellenwert. Er stellt von der in § 17 b Abs. 1 GenTG statuierten Kennzeichnungspflicht des Produkts als gentechnisch verändert frei. Danach müssen Produkte, die von einer zufälligen oder technisch nicht zu vermeidenden Auskreuzung betroffen sind, bei einem unter 0,9 Prozent lie-

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Sabine Schlacke, Die Entwicklung des Gentechnikrechts von 1989 bis 2001 – ein Rechtsprechungsüberblick, ZUR 2001, S. 393 (396 f.); Palme, Die Novelle (Fn. 75), S. 119 (122). 68 Palme, Die Novelle (Fn. 75), S. 119 (122). 69 Palme, Die Novelle (Fn. 75), S. 119 (122). 70 Siehe auch BT-Drs. 15/3088, S. 24.

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genden Anteil gentechnisch veränderten Materials nicht als solche auf dem Etikett oder Begleitdokument gekennzeichnet werden71. § 6 GenTG, der allgemeine Sorgfaltspflichten auferlegt, regelt das Erfordernis einer Risikobewertung und wie diese zu erfolgen hat; sie soll umfassend und für die in § 1 Nr. 1 GenTG genannten Rechtsgüter erfolgen. Demnach hat derjenige, der gentechnische Anlagen errichtet oder betreibt, gentechnische Arbeiten durchführt, gentechnisch veränderte Organismen freisetzt oder gentechnisch veränderte Produkte in Verkehr bringt, die damit verbundenen Risiken für die in § 1 Nr. 1 genannten Rechtsgüter vorher umfassend zu bewerten (Risikobewertung) und diese Risikobewertung sowie die Sicherheitsmaßnahmen in regelmäßigen Abständen zu prüfen und gegebenenfalls zu überarbeiten. Dies hat jedenfalls dann zu geschehen, wenn die angegebenen Maßnahmen nicht mehr angemessen oder dem neuesten wissenschaftlichen und technischen Kenntnisstand entsprechen. Dadurch wird die Berücksichtigung neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse und deren Umsetzung in der Praxis garantiert. Dies schlägt sich gem. § 15 Abs. 3 GenTG in den für den Genehmigungsantrag bei Freisetzung und Inverkehrbringen erforderlichen Unterlagen nieder. So sind darin u. a. die Risikobewertung nach § 6 Abs. 1 GenTG anzuführen, ferner eine Beschreibung der geplanten Kontrollmaßnahmen und ein Beobachtungsplan mit einzureichen. Gem. § 4 Abs. 1 GenTG wird unter der Bezeichnung „Zentrale Kommission für die Biologische Sicherheit“ eine Sachverständigenkommission bei der zuständigen Bundesoberbehörde eingerichtet. Diese bestand aus zwei Ausschüssen, einem für gentechnische Arbeiten und einem für Freisetzung und Inverkehrbringen. § 5 GenTG regelt, wie sich der Ausschuss für gentechnische Arbeiten in gentechnischen Anlagen zusammensetzt und was dessen Aufgaben sind; § 5 a GenTG regelt als Äquivalent das Gleiche für den Ausschuss für Freisetzung und Inverkehrbringen. Beide Ausschüsse prüften und bewerteten sicherheitsrelevante Fragen, geben hierzu Empfehlungen ab und beraten die Bundesregierung. Nicht wie ursprünglich geplant im GenTG, sondern in § 34 a Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) wurde der Schutz ökologisch sensibler Gebiete aufgenommen. Danach ist in den von der EU besonders geschützten Gebieten des Netzwerks Natura 2000 i. S. v. § 33 BNatSchG ein Einsatz der Gentechnik nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 34 BNatSchG möglich72. Hier zeigt sich wiederum das Spannungsverhältnis zwischen Nutzung der Gentechnik zum einen, zum anderen aber der Schutz ökologisch wertvoller Gebiete, mit dem die Gesetzgebung zu kämpfen hat.

71 72

Siehe hierzu auch Schmieder, Die Neuregelung (Fn. 109), S. 49 (51). Siehe dazu Palme, Die Novelle (Fn. 75), S. 124.

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b) Das Dritte Gesetz zur Änderung des Gentechnikgesetzes vom 17. März 2006 aa) Hintergrund Das Dritte Gesetz zur Änderung des Gentechnikgesetzes73 dient der vollständigen Umsetzung der Richtlinie 2001/18/EG. Die Richtlinie war bis zum 17. Oktober 2002 in nationales Recht umzusetzen. Das Gesetz zur Neuordnung des Gentechnikrechts vom 21. Dezember 2004 hatte bereits Teile der Richtlinie umgesetzt. Eine vollständige Umsetzung war allerdings nicht erfolgt. Mit Urteil vom 15. Juli 2004 stellte der Europäische Gerichtshof74 eine Vertragsverletzung fest. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2005 leitete die Kommission der Europäischen Gemeinschaften ein Zwangsgeldverfahren ein und forderte Deutschland auf, binnen zwei Monaten nach Erhalt des Schreibens die erforderlichen Maßnahmen zu erlassen, um dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs nachzukommen75. Da ein Großteil der Richtlinie bereits durch das Gesetz zur Neuordnung des Gentechnikrechts umgesetzt worden war, betrifft das Dritte Gesetz zur Änderung des Gentechnikgesetzes vorwiegend die Novellierung von Verfahrensvorschriften76. Das Dritte Gesetz zur Änderung des Gentechnikgesetzes wurde am 17. März 2006 verabschiedet. bb) Wesentliche Neuerungen § 14 GenTG erhielt demnach einen neuen Absatz 1 a, wonach für ein Inverkehrbringen keine Genehmigung erforderlich ist, wenn gentechnisch veränderte Produkte mit in § 3 Nr. 3 c genannten Verfahren hergestellt worden sind, Nr. 1, für Arbeiten in Anlagen bestimmt sind, sofern in den Anlagen Einschließungsmaßnahmen nach Maßgabe des Satzes 2 angewandt werden, Nr. 2, und nur zwischen Anlagen nach Nr. 2 befördert werden, Nr. 3. Nach Satz 2 sollen die Einschließungsmaßnahmen den für sie geltenden Sicherheitsanforderungen entsprechen, den Kontakt der Produkte mit Menschen und Umwelt begrenzen und ein dem Gefährdungspotential angemessenes Sicherheitsniveau gewährleisten. Nach dem neuen § 14 Abs. 3 kann sich eine Genehmigung auf die Freisetzung eines gentechnisch veränderten Organismus oder einer Kombination gentechnisch veränderter Organismen am selben Standort oder an verschiedenen Standorten erstrecken, soweit die Freisetzung zum selben Zweck und innerhalb eines in der Genehmigung bestimmten Zeitraums erfolgt. Bei einem Antrag auf Genehmigung einer Freisetzung wird Nr. 4 a in § 15 Abs. 1 GenTG eingefügt, wonach ein Plan zur Ermittlung der Auswirkungen des freizusetzenden Organismus auf die menschliche Gesundheit und die Umwelt beizufügen ist. Nach § 17 Abs. 1 S. 2 GenTG kann ein Betreiber in einem Genehmigungsverfahren 73 74 75 76

BGBl. I S. 534 ff. Urteil des Europäischen Gerichtshofs, Rs. C-420/03, ABl. EG 2004 C 228, S. 16. Siehe hierzu Begründung des Gesetzesentwurfs BT-Drs. 16/430, S. 8. Siehe BT-Drs. 16/430, S. 8.

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auf Unterlagen Bezug nehmen, die er oder ein Dritter in einem vorangegangenen Verfahren vorgelegt hat, es sei denn, es handelt sich um vertrauliche Unterlagen des Dritten und dieser hat seine Zustimmung zur Verwendung nicht erteilt. Ferner wurden das Anhörungsverfahren nach § 18 Abs. 2 GenTG und die Überwachungs-, Auskunfts- und Duldungspflichten nach § 25 GenTG an die novellierte Gesetzesfassung angepasst. § 26 GenTG wird um die Absätze 4 und 5 ergänzt, die die Untersagung einer Freisetzung oder eines Inverkehrbringens betreffen. Demnach ist eine Freisetzung zu untersagen, soweit die Voraussetzungen von Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 vorliegen, und zwar eine Anmeldung oder Anzeige unterblieben ist oder die Voraussetzungen der Rücknahme bzw. des Widerrufs der Genehmigung vorliegen. Die zuständige Behörde kann eine Freisetzung untersagen, soweit die Voraussetzungen von Absatz 1 Satz 2 Nr. 3 und 4 vorliegen, d. h. gegen Nebenbestimmungen oder nachträgliche Auflagen verstoßen wird oder die vorhandenen sicherheitsrelevanten Einrichtungen nicht oder nicht mehr ausreichen. Nach Absatz 5 hat die zuständige Behörde ein Inverkehrbringen zu untersagen, wenn die erforderliche Genehmigung nicht vorliegt. Sie hat ein Inverkehrbringen bis zur Entscheidung des Rates oder der Kommission der Europäischen Gemeinschaften nach Artikel 23 in Verbindung mit Artikel 30 Abs. 2 der Richtlinie 2001/18/EG vorläufig zu untersagen, soweit das Ruhen der Genehmigung angeordnet worden ist. Das Inverkehrbringen kann bis zu dieser Entscheidung vorläufig ganz oder teilweise untersaget werden, wenn der hinreichende Verdacht besteht, dass die Voraussetzungen für das Inverkehrbringen nicht vorliegen. Ferner wurde § 28 a GenTG zur Unterrichtung der Öffentlichkeit eingefügt. Danach soll die zuständige Behörde die Öffentlichkeit über Anordnungen nach § 26 GenTG unterrichten, sofern diese unanfechtbar geworden sind oder deren sofortige Vollziehung angeordnet worden ist, einschließlich der angeordneten Vorsichtsmaßnahmen. c) Viertes Gesetz zur Änderung des Gentechnikgesetzes vom 1. April 2008 aa) Hintergrund Da die große Koalition laut Koalitionsvertrag den Wirtschafts- und Forschungsstandort Deutschland stärker fördern wollte, mithin innovationsoffener sein wollte, wurde auch eine weitere dahingehend orientierte Novelle des GenTG angestoßen77. Am 28. 02. 2007 wurde dazu ein Eckpunktepapier78 verabschiedet, worauf das Vierte Gesetz zur Änderung des Gentechnikgesetzes basiert. Ziel war es, die Regelungen so auszugestalten, dass sie Forschung und Anwendung der Gentechnik in Deutschland fördern. Der Schutz von Mensch und Umwelt bleibt, entsprechend dem Vorsorgegrundsatz, oberstes Ziel des Gentechnikrechts. Die Wahlfreiheit der Landwirte 77

Siehe ebenso Eckpunktepapier, S. 2. Abrufbar unter http://www.keine-gentechnik.de/fileadmin/files/eckpunkte_28_02_07. pdf; Stand: 03.11.2009. 78

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sowie der Verbraucher und die Koexistenz der unterschiedlichen Bewirtschaftungsformen sollen hierbei ebenso gewährleistet bleiben79. Zentrales Augenmerk sollte auf die Forschung gelegt werden, wofür Erleichterungen im Zulassungsverfahren getroffen wurden. bb) Inhalt der Novellierung Inhaltlich schlagen sich diese Gründe wie folgt nieder80 : Änderungen erfahren die Begriffe Inverkehrbringen nach § 3 Nr. 6 GenTG und der Begriff des Betreibers nach Nr. 7. Neu eingefügt wird zudem unter Nr. 13 a der Begriff des Bewirtschafters. Inverkehrbringen bedeutet fortan die Abgabe von Produkten an Dritte, einschließlich der Bereitstellung für Dritte, und das Verbringen in den Geltungsbereich des Gesetzes, soweit die Produkte nicht zu gentechnischen Arbeiten in gentechnischen Anlagen oder für genehmigte Freisetzungen bestimmt sind; jedoch gelten unter zollamtlicher Überwachung durchgeführter Transitverkehr und die Bereitstellung für Dritte, die Abgabe sowie das Verbringen in den Geltungsbereich des Gesetzes zum Zweck einer genehmigten klinischen Prüfung nicht als Inverkehrbringen. Durch die Gesetzesnovelle von 2004 ist die Zentrale Kommission für die Biologische Sicherheit in zwei Ausschüsse aufgeteilt und die Zahl der Mitglieder nahezu verdoppelt worden. Angesichts der aufgetretenen praktischen Schwierigkeiten wurden die beiden Ausschüsse wieder in ein Gremium zusammengeführt81. § 5 a GenTG, der den Ausschuss für Freisetzung und Inverkehrbringen regelte, ist demnach weggefallen. § 4 Abs. 1 GenTG regelte fortan die Zusammensetzung der Kommission; § 5 GenTG die Aufgaben, die sich nicht verändert haben. Ferner werden für Arbeiten in gentechnischen Anlagen deutliche Verfahrenserleichterungen vorgenommen. Erstmalige gentechnische Arbeiten in gentechnischen Anlagen der Sicherheitsstufe 1 sind nur noch anzuzeigen statt anzumelden. Der Betreiber darf nach der Anzeige mit den gentechnischen Arbeiten sofort beginnen. Weitere gentechnische Arbeiten der Sicherheitsstufe 2, d. h. Folgearbeiten zur genehmigten erstmaligen Arbeit, sollen ebenfalls nur anzeigepflichtig sein. Mit der Anzeige werden erleichterte administrative Anforderungen bezüglich der einzureichenden Unterlagen verbunden, soweit dies nach der Richtlinie 90/ 219/EWG möglich ist82. Demnach sind gem. § 8 Abs. 2 S. 1 GenTG die Errichtung und der Betrieb gentechnischer Anlagen und erstmalige gentechnische Arbeiten im Falle der Sicherheitsstufe 1 anzuzeigen, im Falle der Sicherheitsstufe 2 anzumelden. § 9 Abs. 2 GenTG wird dahingehend geändert, dass für weitere gentechnische Arbeiten der Sicherheitsstufe 2 künftig eine Anzeige entgegen der früher erforderlichen Anmeldung ausreicht. Dementsprechend wird hieran auch § 12 GenTG angepasst. Mit der Änderung der

79 80 81 82

Siehe Gesetzesbegründung BT-Drs. 16/6814, S. 10. Siehe BGBl. I S. 499 ff. BT-Drs. 16/6814, S. 10. Siehe BT-Drs. 16/6814, S. 10.

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Anmelde- und Anzeigepflichten werden somit auch vereinfachte administrative Anforderungen hinsichtlich der einzureichenden Unterlagen geschaffen83. Hinsichtlich Freisetzung und Inverkehrbringen erfuhr § 14 GenTG, der die Genehmigungspflichtigkeit dieser festschreibt, eine Änderung. Absatz 2 a dieser Norm ermöglichte bislang eine Genehmigungsfreiheit für das Inverkehrbringen gentechnisch veränderter Lebens- und Futtermittel sowie für die Verarbeitung vorgesehener Erzeugnisse, sofern der Anteil gentechnisch veränderter Organismen 0,5 Prozent in dem Erzeugnis nicht überstieg und das Vorhandensein gentechnisch veränderter Organismen zufällig oder technisch nicht zu vermeiden war; ein entsprechender Zulassungsantrag u. a nicht abgelehnt worden und eine entsprechende befürwortende Stellungnahme abgegeben worden war. Diese Genehmigungsfreiheit fiel aufgrund der Tatsache, dass die Übergangsregelung des Art. 47 der Verordnung Nr. 1829/ 2003/EG seit dem 18. April 2007 nicht mehr anwendbar war, weg84. Eine zentrale Änderung erhielt auch § 16 b GenTG. Nach dessen Abs. 1 S. 2 muss fortan die Pflicht hinsichtlich der in § 1 Nr. 2 genannten Belange gegenüber einem anderen nicht beachtet werden, wenn dieser durch schriftliche Vereinbarung auf seinen Schutz verzichtet oder die auf Anfrage für seinen Schutz erforderlichen Auskünfte nicht innerhalb eines Monats erteilt hat und die Pflicht im jeweiligen Einzelfall ausschließlich seinem Schutz dient. Er ist in der schriftlichen Vereinbarung oder der Anfrage über die Rechtsfolgen der Vereinbarung oder die Nichterteilung der Auskünfte aufzuklären und darauf hinzuweisen, dass er zu schützende Rechte Dritter zu beachten hat. Diese zulässige Abweichung von den Vorgaben der guten fachlichen Praxis sind der zuständigen Behörde rechtzeitig vor der Aussaat oder Pflanzung anzuzeigen. Der entsprechende Bewirtschafter hat dies ergänzend zu den sonstigen Angaben nach § 16 a Abs. 3 Satz 2 der zuständigen Bundesoberbehörde spätestens einen Monat vor dem Anbau unter Bezeichnung des betroffenen Grundstückes mitzuteilen, § 16 b Abs. 1 a GenTG. Zudem wurde § 16 b Abs. 3 GenTG neu gefasst. Zur guten fachlichen Praxis gehören demnach nun, soweit dies zur Erfüllung der Vorsorgepflicht nach Absatz 1 erforderlich ist, insbesondere nach Nr. 1 die Beachtung der Bestimmungen der Genehmigung für das Inverkehrbringen nach § 16 Abs. 5 a GenTG beim Umgang mit gentechnisch veränderten Organismen, nach Nr. 2 beim Anbau von gentechnisch veränderten Pflanzen und bei der Herstellung und Ausbringung von Düngemitteln, die gentechnisch veränderte Organismen enthalten, Maßnahmen, um Einträge in andere Grundstücke zu verhindern sowie Auskreuzungen in andere Kulturen benachbarter Flächen und die Weiterverbreitung durch Wildpflanzen zu vermeiden, nach Nr. 3 gehört bei der Haltung gentechnisch veränderter Tiere die Verhinderung des Entweichens aus dem zur Haltung vorgesehenen Bereich und des Eindringens anderer Tiere der gleichen Art in diesen Bereich, und schließlich nach Nr. 4 bei Beförderung, Lagerung und Weiterverarbeitung gentechnisch veränderter Organismen die Verhin83 84

BT-Drs. 16/6814, S. 12. Siehe BT-Drs. 16/6814, S. 13.

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derung von Verlusten sowie von Vermischungen und Vermengungen mit anderen Erzeugnissen. Ferner wird ein neuer § 16 e GenTG eingefügt, wonach die §§ 16 a und 16 b GenTG nicht auf Saatgut anzuwenden sind, sofern das Saatgut auf Grund eines in Rechtsakten der Europäischen Union und deren Umsetzung durch § 17 b Abs. 1 S. 2 festgelegten Schwellenwertes nicht mit einem Hinweis auf die gentechnische Veränderung gekennzeichnet werden muss oder, soweit es in den Verkehr gebracht werden würde, gekennzeichnet werden müsste. Keine Änderungen erfuhren dagegen die Haftungsvorschriften. d) Gentechnik-Pflanzenerzeugungsverordnung und Kennzeichnung „Ohne Gentechnik“ aa) Gentechnik-Pflanzenerzeugungsverordnung Am 9. August 2007 legte das Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz einen Entwurf einer Verordnung über die gute fachliche Praxis bei der Erzeugung gentechnisch veränderter Pflanzen vor. Die Bundesregierung machte dadurch von der ihr nach § 16 b Abs. 6 GenTG zustehenden Kompetenz, die Grundsätze der guten fachlichen Praxis nach § 16 b Abs. 3 GenTG näher zu bestimmen, Gebrauch. Nach § 16 b Abs. 1 GenTG hat derjenige, der zum Inverkehrbringen zugelassene Produkte, die gentechnisch veränderte Organismen enthalten oder daraus bestehen, anbaut, weiterverarbeitet oder diese erwerbswirtschaftlich, gewerbsmäßig oder in vergleichbarer Weise in den Verkehr bringt, Vorsorge gegen wesentliche Beeinträchtigungen durch die Übertragung von Eigenschaften eines Organismus, die auf gentechnischen Arbeiten beruhen, durch die Beimischung oder durch sonstige Einträge von gentechnisch veränderten Organismen zu treffen. Diese Vorsorgepflicht wird durch die Einhaltung der guten fachlichen Praxis erfüllt. Die Gentechnik-Pflanzenerzeugungsverordnung (GenTPflEV) soll die in § 16 b Abs. 3 GenTG enthaltene beispielhafte Aufzählung, was zur Einhaltung der guten fachlichen Praxis erforderlich ist, konkretisieren und die Vorsorgepflicht des Erzeugers gentechnisch veränderter Pflanzen nach § 16 b Abs. 1 GenTG handhabbar machen. Zugleich dient die Rechtsverordnung der Umsetzung der Empfehlung der Europäischen Kommission vom 23. Juli 2003, die Leitlinien für die Erarbeitung einzelstaatlicher Strategien und geeigneter Verfahren für die Koexistenz gentechnisch veränderter, konventioneller und ökologischer Kulturen enthielt85.86 Der Bundesrat, der gem. § 16 b Abs. 6 GenTG einer derartigen Verordnung zustimmen muss, hatte am 30. November 2007 unter gewissen Änderungen dem Verordnungsentwurf zugestimmt87.

85

ABl. EG 2003 L 189, S. 36. Siehe hierzu Begründung des Verordnungsentwurfes S. 10; abrufbar unter: http:// www.gmo-safety.eu/pdf/aktuell/gfp_entwurf_200707.pdf; Stand: 12.11.2009. 87 Siehe BRat-Drs. 563/07, S. 1 ff. 86

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Daraufhin beschloss die Bundesregierung folgende GenTPflEV vom 7. April 200888: § 1 GenTPflEV bestimmt, dass diese Verordnung die Grundsätze der guten fachlichen Praxis im Sinne des § 16 b Abs. 3 GenTG bei der erwerbsmäßigen Erzeugung gentechnisch veränderter Pflanzen regelt. § 2 GenTPflEV enthält Begriffsbestimmungen; definiert werden Anbaufläche, benachbarte Fläche, Erzeuger und Nachbar. Die folgenden §§ 3 – 12 enthalten Pflichten, die der jeweilige Bewirtschafter von Flächen mit gentechnisch veränderten Pflanzen – Erzeuger nach § 2 Nr. 3 GenTPflEV – zu beachten hat. Gem. § 3 obliegt dem jeweiligen Erzeuger eine Mitteilungspflicht gegenüber seinem Nachbarn, nach § 2 Nr. 4 GenTPflEV dem Bewirtschafter einer benachbarten Fläche. Der Erzeuger hat demnach dem Nachbarn spätestens drei Monate vor der Aussaat oder Anpflanzung seinen Namen und seine Anschrift, das Grundstück des Anbaus sowie die Größe der Anbaufläche und die Pflanzenart sowie die Bezeichnung und den spezifischen Erkennungsmarker der gentechnischen Veränderung mitzuteilen. Ferner hat er den Nachbarn aufzufordern, dem Erzeuger innerhalb eines Monats mitzuteilen, ob die benachbarten Flächen mit nicht gentechnisch veränderten Pflanzen bestellt werden, welcher Art diese Pflanzen angehören und welche Bewirtschaftungsform geplant ist. Erhält der Erzeuger daraufhin innerhalb eines Monats nicht die erforderlichen Auskünfte vom Nachbarn, kann er davon ausgehen, dass der Nachbar keine Pflanzen derselben Art oder andere Auskreuzungspartner auf benachbarten Flächen anbaut. Diese Folge hat der Erzeuger dem Nachbarn in seinem Mitteilungsschreiben anzugeben. Ist dem Erzeuger der Nachbar nicht bekannt, kann er die Mitteilung auch an den jeweiligen Eigentümer des benachbarten Feldes schicken, allerdings mit der Aufforderung dieses Schreiben an den Nachbarn weiterzuleiten. § 4 GenTPflEV normiert eine Anpassungspflicht. Demnach hat der Erzeuger dafür Sorge zu tragen, dass die Anbaufläche den für die jeweilige Pflanzenart in dieser Verordnung normierten Anforderungen entspricht. § 6 GenTPflEV bestimmt, wie gentechnisch verändertes Saat- bzw. Pflanz- und Erntegut zu lagern ist. Saat- und Pflanzengut ist in geschlossenen Behältnissen, zumindest sorgfältig abgedeckt, und getrennt von nicht gentechnisch verändertem Gut zu lagern; Erntegut ist, soweit es vermehrungsfähig ist, in geschlossenen Lagerräumen oder sorgfältig abgedeckt zu lagern. Ebenso hat der Transport nach § 7 GenTPflEV zu erfolgen. Nach § 8 GenTPflEV sind Bewirtschaftungsmaßnahmen einschließlich der Ernte durch die Wahl einer geeigneten Technik so zu gestalten, dass Einträge von gentechnisch veränderten Organismen in fremde Grundstücke auf ein Mindestmaß beschränkt werden. Ferner bedürfen Einrichtungen, Maschinen und Geräte, die zur Aussaat, zur Ernte, zur Aufbereitung oder zur Beförderung von gentechnisch verändertem Saat-, Pflanz- oder Erntegut eingesetzt wurden, der sorgfältigen Reinigung, bevor sie für nicht gentechnisch verändertes Saat-, Pflanz- oder Erntegut eingesetzt werden, § 9 GenTPflEV. Nach Abschluss des Anbaus gentechnisch veränderter Pflanzen hat der Bewirtschafter das Feld auf Durchwuchs zu überwachen und diesen gegebenenfalls zu beseitigen. 88

BGBl. I S. 655 ff.

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Zu den zu überwachenden Flächen gehören auch diejenigen, die bei der Ernte überfahren wurden oder solche, auf denen vermehrungsfähiges Gut verschüttet wurde. Diese Pflicht geht bei einem Wechsel des Bewirtschafter auf den neuen über, soweit dieser Kenntnis von der vorherigen Bewirtschaftung mit gentechnisch veränderten Pflanzen hat oder haben muss, § 10 GenTPflEV. Gem. § 12 GenTPflEV treffen den Bewirtschafter Aufzeichnungspflichten. Danach hat er Aufzeichnungen zu führen über die Sorte des gentechnisch veränderten Saat- oder Pflanzguts, die Schläge des Betriebs, die pflanzenbaulichen Maßnahmen sowie die pflanzenartspezifischen Vorgaben der Anlage. Diese Aufzeichnungen hat er für mindestens fünf Jahre aufzubewahren und gegebenenfalls dem ihm nachfolgenden Bewirtschafter eine Abschrift zu übergeben. Die Anlage der Verordnung enthält pflanzenartspezifische Vorgaben für gentechnisch veränderten Mais, der derzeit als einzige gentechnisch veränderte Pflanze in Deutschland angebaut wird89. Danach gelten beim Anbau diejenigen Flächen als benachbart, die – ganz oder zum Teil – innerhalb eines Abstands von 300 Metern vom Rand der Anbaufläche liegen. Der beim Anbau einzuhaltende Mindestabstand zwischen dem Rand einer Anbaufläche mit gentechnisch verändertem Mais und dem Rand einer benachbarten Fläche mit konventionellem oder ökologischem Maisanbau beträgt 150 Meter bei konventionellem Anbau und 300 Meter bei ökologischem Anbau. Ferner hat der Erzeuger durch geeignete Maßnahmen zu vermeiden, dass Flächen, auf denen Mais angebaut wird, der nicht gentechnisch verändert ist und zur Verwendung als Saatgut bestimmt ist, wesentlich beeinträchtigt werden. Dieser Mindestabstand darf im Falle amtlicher Versuche unterschritten werden, soweit durch andere Maßnahmen, insbesondere durch Entfernen oder Eintüten der männlichen Blütenstände (Fahnen) vor der Blüte und durch Anlage einer Mantelsaat, ein Austrag von Pollen aus der Anbaufläche verhindert wird. Die Überprüfung auf Durchwuchs gemäß § 10 GenTPflEV hat nach der Ernte sowie in dem auf den Anbau des gentechnisch veränderten Maises folgenden Jahr zu erfolgen. Sofern Durchwuchsmais festgestellt wird, verlängert sich der Zeitraum der Überprüfung um jeweils ein Jahr. Zudem darf eine Anbaufläche frühestens im zweiten auf die Ernte des gentechnisch veränderten Maises folgenden Jahres mit nicht gentechnisch verändertem Mais bestellt werden. Wenn Durchwuchsmais festgestellt wurde, darf die Anbaufläche frühestens im zweiten auf die Feststellung des Durchwuchsmaises folgenden Jahres mit nicht gentechnisch verändertem Mais bestellt werden.

89 Siehe Dritter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen mit dem Gentechnikgesetz, BT-Drs. 16/8155, S. 11. Dies traf nach Angaben des Internetportals transgen auch für das Jahr 2008 zu; siehe: http://www.transgen.de/anbau/deutschland/933.doku.html; Stand: 03.11.2009.

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bb) Kennzeichnung „Ohne Gentechnik“ Im Zusammenhang mit der Novellierung des deutschen Gentechnikrechts 2008 war neben dem Erlass der GenTPflEV auch die Kennzeichnung „Ohne Gentechnik“ novelliert worden. Bisher regelte die aus dem Jahre 1998 stammende Neuartige Lebensmittel- und Lebensmittelzutaten-Verordnung (NLV) die Kennzeichnung und Bewerbung von Lebensmitteln mit der Angabe „Ohne Gentechnik“. In der Praxis hatte diese Regelung allenfalls marginale Bedeutung gewonnen. Sie bedurfte einer praktikableren Ausgestaltung, um für Verbraucherinnen und Verbraucher realistische Wahlmöglichkeiten und Transparenz zu schaffen. Ferner war der Fortentwicklung des Gemeinschaftsrechts im Hinblick auf die Begrifflichkeiten Rechnung zu tragen. Der bisherige Regelungsort, die NLV, war seit Erlass der Verordnung Nr. 1829/ 2003/EG über genetisch veränderte Lebens- und Futtermittel rechtssystematisch unpassend geworden. Die der NLV korrespondierende Gemeinschaftsregelung, die Verordnung Nr. 257/98/EG über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten, galt seit Erlass der Verordnung Nr. 1829/2003/EG nicht mehr für gentechnisch veränderte Lebensmittel. Diese sind vielmehr in der Verordnung Nr. 1829/2003/EG enthalten, mit der das EG-Gentechnik-Durchführungsgesetz korrespondiert. Dieses Gesetz ist folglich auch der rechtssystematisch passendere Ort zur Regelung der Kennzeichnung ohne Anwendung gentechnischer Verfahren hergestellter Lebensmittel. Daher wurde das EG-Gentechnik-Durchführungsgesetz um eine Regelung zur Kennzeichnung ohne Anwendung gentechnischer Verfahren hergestellter Lebensmittel ergänzt, diese neue Vorschrift an die bestehenden Begrifflichkeiten des Gemeinschaftsrechts angepasst und praktikabler ausgestaltet. Während die Verwendung von Tierarzneimitteln und Futtermittelbestandteilen, die durch gentechnisch veränderte Organismen, in aller Regel Mikroorganismen, im geschlossenen System hergestellt wurden, kennzeichnungsunschädlich sein soll, darf diese Angabe für Produkte von Tieren, an die Futtermittel verabreicht wurden, die den Hinweis auf die Gentechnik tragen, nicht verwendet werden.90 Als Folge sind die Bestimmungen der Neuartige(n) Lebensmittel- und Lebensmittelzutaten-Verordnung zur Regelung der Kennzeichnung ohne Anwendung gentechnischer Verfahren hergestellter Lebensmittel aufgehoben und das Gesetz zur Durchführung der Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet der Gentechnik und über die Kennzeichnung ohne Anwendung gentechnischer Verfahren hergestellter Lebensmittel, kurz EG-Gentechnik-Durchführungsgesetz (EGGenTDurchfG), um die §§ 3 a, b und eine Anlage erweitert worden91. Nach § 3 a Abs. 1 EGGenTDurchfG darf die Angabe, die auf die Herstellung des Lebensmittels ohne Anwendung gentechnischer Verfahren hindeutet, nur „Ohne Gentechnik“ lauten. § 3 a Abs. 2 – 5 EGGenTDurchfG regeln, wann eine dahingehende Kennzeichnung erlaubt ist. So dürfen keine Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten verwendet 90 91

Siehe Begründung der Novellierung BT-Drs. 16/7868, S. 17. Siehe BGBl. I S. 919.

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werden, die nach den Verordnungen Nr. 1829/2003/EG oder Nr. 1830/2003/EG gekennzeichnet sind oder zu kennzeichnen wären. Ferner darf es sich nicht um Lebensmittel handeln, die aufgrund einer Ausnahmevorschrift der jeweiligen Verordnung von der grundsätzlichen Kennzeichnungspflicht befreit sind. Falls das Lebensmittel oder die Zutat tierischer Herkunft ist, darf dem Tier kein Futtermittel verabreicht worden sein, das nach der Verordnung Nr. 1829/2003/EG oder der Verordnung Nr. 1830/ 2003/EG gekennzeichnet ist oder zu kennzeichnen wäre, § 3 a Abs. 4 EGGentDurchfG. Zu kennzeichnen sind Futtermittel gem. Art. 24 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1829/ 2003/EG, auf den ausdrücklich verwiesen wird, jedoch erst ab einem Anteil gentechnisch veränderter Organismen von 0,9 Prozent. Das bedeutet, dass bei Lebensmitteln tierischer Herkunft dem Tier durchaus gentechnisch veränderte Futtermittel verabreicht worden sein dürfen. Im Umkehrschluss ergibt sich aus Satz 2 des § 3 a Abs. 4 EGGenTDurchfG, wonach in einem nach der Anlage bestimmten Zeitraum keine als gentechnisch verändert gekennzeichneten Futtermittel verfüttert werden dürfen, das vor diesem Zeitraum sogar als gentechnisch verändert gekennzeichnete Futtermittel verfüttert werden dürfen. Die Anlage des EGGenTDurchfG bestimmt nach Tierarten aufgelistet, wie lange der Zeitraum zwischen Verfütterung gentechnisch veränderten Materials und der Gewinnung des Lebensmittels mindestens sein muss, um die Angabe „Ohne Gentechnik“ erhalten zu können. So beträgt dieser Zeitraum beispielsweise bei Rindern für die Fleischerzeugung mindestens 12 Monate und mindestens drei Viertel ihres Lebens; bei Schweinen muss dieser Zeitraum mindestens vier Monate betragen; bei milchproduzierenden Tieren drei Monate oder bei Geflügel für die Eierzeugung mindestens sechs Wochen. Entsprechend § 3 Abs. 5 EGGentDurchfG dürfen hinsichtlich des Zubereitens, Bearbeitens, Verarbeitens oder Mischens eines Lebensmittels oder einer Lebensmittelzutat keine durch einen genetisch veränderten Organismus hergestellten Lebensmittel, Lebensmittelzutaten, Verarbeitungshilfsstoffe sowie Stoffe im Sinne des § 5 Abs. 2 der Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung verwendet werden. Dies gilt nicht, falls aufgrund einer Entscheidung der Kommission nach Artikel 22 Abs. 2 g in Verbindung mit Artikel 37 Abs. 2 der Verordnung Nr. 834/2007/EG vom 28. Juni 2007 über die ökologische/biologische Produktion und die Kennzeichnung von ökologischen/biologischen Erzeugnissen92 eine Ausnahme zugelassen ist. Gem. Art. 22 der Verordnung Nr. 834/2007/EG kann die Kommission Ausnahmeregelungen hinsichtlich der Produktionsvorschriften erlassen; nach Abs. 2 g für Lebensmittelzusatzstoffe, Aromen, Enzyme und andere Verarbeitungshilfsstoffe oder Futtermittelzusatzstoffe dahingehend, dass diese, wenn sie verwendet werden müssen und nicht anders erhältlich sind, auch als gentechnisch veränderte verwendet werden dürfen. Derartige, sehr komplexe Durchführungsvorschriften sind durch die Verordnungen Nr. 889/2008/EG93, Nr. 967/2008/EG94, Nr. 1235/2008/EG95 und Nr. 1254/2008/EG96 erlassen worden. 92 93

ABl. EG 2007 L 189, S. 1. ABl. EG 2008 L 250, S. 1 – 84.

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§ 3 b EGGenTDurchfG regelt die Nachweispflicht desjenigen, der die Angabe „ohne Gentechnik“ verwenden will. Danach hat derjenige, der Lebensmittel mit der Angabe nach § 3 a Abs. 1 EGGenTDurchfG in den Verkehr bringt oder bewirbt, über das Zubereiten, Bearbeiten, Verarbeiten oder Mischen der Lebensmittel oder das Füttern der Tiere Nachweise dahingehend zu führen, dass die für das Verwenden der Angabe vorgeschriebenen Anforderungen eingehalten worden sind. Seit Anfang Oktober 2008 wird als erstes Produkt bundesweit Landliebe-Milch des Molkereikonzerns Campina mit dem Label „Ohne Gentechnik“ vertrieben97. Inwiefern sich dieses Label aufgrund doch sehr verwirrender Regelungen und nicht von der Hand zu weisender Zweifel hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit der Verordnung Nr. 834/2007/EG etablieren wird, bleibt allerdings abzuwarten. 3. Fazit Das Recht der grünen Gentechnik ist in den letzten Jahren auf europäischer, vor allem aber auf deutscher Ebene einem großen Novellierungsprozess unterlegen. Nach dem De-facto-Moratorium und dem Entschluss der Novellierung des europäischen Gentechnikrechts, der vor allem auch aufgrund internationalen Druckes zustande kam, wurden eine Vielzahl von Vorschriften erlassen, die zum einen die Anwendung der grünen Gentechnik ermöglichen sollen, zum anderen aber möglichst effektiv vor Risiken für Menschen und Umwelt schützen sollen, sowie den Verbrauchern weiterhin die Wahlfreiheit zwischen gentechnikfreien, ökologisch hergestellten oder gentechnisch veränderten Produkten erhalten sollten.

94 95 96 97

ABl. EG 2008 L 264, S. 1 f. ABl. EG L 2008 334, S. 25 – 52. ABl. EG L 2008 337, S. 80 – 82. Siehe http://www.transgen.de/recht/kennzeichnung/280.doku.html; Stand: 03.11.2009.

C. Gentechnikrecht als Umweltund Technikrecht – Besonderheiten des Technikrechts Die mannigfaltigen Anwendungsmöglichkeiten, die vielgestaltigen unterschiedlichen Interessen an einer Erforschung und Anwendung und nicht zuletzt die Ungewissheiten in Bezug auf Vor- und Nachteile der Gentechnik, die eine wachsende Skepsis der Bevölkerung nach sich ziehen, bedürfen eines Ausgleichs und einer Steuerung im gesellschaftlichen Ganzen. Gentechnikrecht ist Teil des Technikrechts. Im Folgenden wird das Gentechnikrecht in den Kontext des Technikrechts eingeordnet und dessen typischen Instrumentarien zu denen des Gentechnikrechts in Bezug gesetzt. Wie obige Ausführungen zeigen, existiert eine Vielzahl rechtlicher Regelungen, die die Anwendung der grünen Gentechnik ermöglichen und einen Ausgleich der unterschiedlichen Interessen herbeiführen sollen. Dies resultiert daraus, dass Recht als soziales System Technik in das gesellschaftliche Zusammenleben einfügt. Recht wirkt steuernd auf menschliches Verhalten ein, d. h. auf Entwickler, Anwender und Nutzer der Technik, indem es das im Rahmen von technischen Neuerungen und Innovationen auftretende Risiko steuert.1 Technische Neuentwicklungen stellen grundsätzlich vor das Problem der Ungewissheit. Sie können Gefahren mit sich bringen, die noch ungewiss in ihrer Entstehung und ihren Auswirkungen sind und somit ein Risiko auch im Rechtssinne darstellen, sie können andererseits aber auch Chancen darstellen. Aufgabe des Technikrechts ist es daher, einerseits diese Risiken zu steuern und zu minimieren, andererseits zu ermöglichen, die in der neuen Technik liegenden Chancen zutage treten zu lassen und ihre Nutzung so zu gewährleisten, dass eben erwähnte Risiken nicht auftreten oder möglichst gering bleiben2. Verantwortungsvolle Rechtsetzung3 bedeutet demnach, auf die mit dem fortwährenden Technikwandel einhergehenden Chancen und deren widerstreitende Risiken steuernd einzuwirken, indem ein möglichst ausgleichender rechtlicher Rahmen ge-

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Lege, Die Steuerung der Gentechnik durch das Recht (Fn. 57), S. 67 (86 ff.). Lege, Die Steuerung der Gentechnik durch das Recht, (Fn. 57), S. 67 (86 ff.); Wolfgang Kahl, Risikosteuerung durch Verwaltungsrecht: Ermöglichung oder Begrenzung von Innovationen?, DVBl. 2003, S. 1105 (1105 f.). 3 Siehe auch Michael Kloepfer, Einführung, in: Michael Kloepfer (Hrsg.), Technikumsteuerung als Rechtsproblem, Rechtsfragen der Einführung der Gentechnik und des Ausstiegs aus der Atomenergie, Schriften zum Technikrecht, Band 5, 2001, S. 9 (10). 2

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C. Gentechnikrecht als Umwelt- und Technikrecht

schaffen wird4. Dieses Ziel verfolgen die diversen rechtlichen Normierungen im Rahmen des Gentechnikrechts als Teil des Technikrechts.

I. Recht, Technik, Innovation, Risiko, Verantwortung Gentechnikrecht ist Teil des Umweltrechts, dessen zentrale Aufgabe darin besteht, durch Risikomanagement ökologische und ökonomische Belange zu vereinbaren, technischen Fortschritt zuzulassen und zu fördern, zugleich aber Schutz und Vorsorge effektiv zu gewährleisten5. Die Begriffe „Technik, Innovation, Risiko, Verantwortung“ spielen daher in ihrem komplexen Zusammenspiel dort seit jeher eine zentrale Rolle. Die auf den ersten Blick vielleicht zusammenhanglos nebeneinander stehenden Begriffe stellen somit gerade im Umwelt- und Technikrecht eine sich gegenseitig bedingende, eng verwobene Sinneinheit dar. Im Folgenden wird erläutert, was die Begriffe „Recht, Technik, Innovation, Risiko, Verantwortung“ für sich genommen bedeuten (1.), welche besonderen Aufgaben dem Recht in diesem Zusammenhang zukommen (2.), welche Probleme damit einhergehen und welcher Mechanismen und Lösungsansätze sich das Recht hierbei bedient (3.). Schließlich soll dargestellt werden, wie das Gentechnikrecht als innovative Biotechnologie das im Rahmen dieser Begrifflichkeiten auftretende Spannungsverhältnis zu lösen versucht (II.) 1. Begrifflichkeiten Recht im objektiven Sinne ist die Rechtsordnung als Gesamtheit der Rechtsvorschriften, die das Verhältnis der Menschen zueinander, zu den übergeordneten Hoheitsträgern oder das zwischen diesen regeln6. In Bezug auf Technik stellt Recht das soziale System dar, das Technik in das gesellschaftliche Zusammenleben einfügt, indem es Technik durch Einwirken auf menschliches Verhalten steuert7. Dem Technikrecht kommt dabei die Rolle zu, Technik und Technikentwicklung rechtlich zu gestalten und zu strukturieren8. 4 Siehe Armin Grunwald, Technikeinführung als gesellschaftlicher Lernprozess. Zur Rolle von Politik und Technikfolgenabschätzung, in: Michael Kloepfer (Hrsg.), Technikumsteuerung als Rechtsproblem, Rechtsfragen der Einführung der Gentechnik und des Ausstiegs aus der Atomenergie, Schriften zum Technikrecht, Band 5, 2001, S. 43 (50 f.). 5 Siehe Hans-Joachim Koch, Innovationssteuerung im Umweltrecht, in: Wolfgang Hoffmann-Riem/Jens-Peter Schneider (Hrsg.), Rechtswissenschaftliche Innovationsforschung: Grundlagen, Forschungsansätze, Gegenstandsbereiche, 1998, S. 273 (273 f.); Ivo Appel, Stufen der Risikoabwehr, Zur Neuorientierung der umweltrechtlichen Sicherheitsdogmatik im Gentechnikrecht, NuR 1996, S. 227. 6 Siehe Carl Creifelds/Klaus Weber, Rechtswörterbuch, 19. Aufl. 2007. 7 Lege, Die Steuerung der Gentechnik durch das Recht (Fn. 57), S. 67 (86). 8 Helmuth Schulze-Fielitz, Technik und Umweltrecht, in: Martin Schulte (Hrsg.), Handbuch des Technikrechts, 2003, S. 443 (449).

I. Recht, Technik, Innovation, Risiko, Verantwortung

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Technik ist die Gesamtheit der Maßnahmen, Einrichtungen und Verfahren, die dazu dienen, naturwissenschaftliche Erkenntnisse praktisch nutzbar zu machen9. Technik kann dabei angesehen werden als eine Reaktion des Menschen auf seine Umwelt, aber auch als Reform. Technik bewirkt eine Nutzung der Natur für bestimmte Zwecke, indem menschliche Vorstellungen und Kreativität in neuen Produkten umgesetzt werden. Technik ist also die Basis für menschlichen Fortschritt und Innovation10. Der Begriff der Innovation wird vielfach gleichbedeutend mit Fortschritt, Entwicklung oder Neuerung verwandt. Daran ablesbar ist bereits das Facettenreichtum des Begriffes und dessen multifunktionale Einsetzbarkeit. Innovation steht für eine Veränderung des Status quo. Es handelt sich um einen interdisziplinären Grundbegriff, der die Entwicklung und Einführung von Erneuerungen, insbesondere neuer Produkte, Anlagen und Verfahren bezeichnet11. Dabei stellt der Begriff der Innovation keinen feststehenden Rechtsbegriff dar; er findet sich vielmehr in anderen Wissenschaften oder ist Gegenstand kultureller, naturwissenschaftlicher und technischer Themen. Jedoch können diese für das Recht erheblich sein, indem sie durch dieses beeinflusst werden oder das Recht selbst Gegenstand von Innovationen wird, wenn es neuartige Wege und Konstruktionen zur Lösung von Problemen und zur Steuerung von Innovationen sucht12. Aufgrund seiner Vagheit und seines Facettenreichtums wird der Begriff der Innovation auch als ein „Modewort“ angesehen, welches als bloße „Worthülse“ für ganz unterschiedliche Inhalte stehe13. Zur Eingrenzung dieser Vagheit finden sich in der Literatur ganz unterschiedliche Ansätze. Eine grundsätzliche Eingrenzung soll dahingehend erfolgen, dass nicht jede Neuerung und jeder Fortschritt, sondern nur signifikante Änderungen unter den Begriff der Innovation fallen14. Konkretisierungen finden sich auch dahingehend, dass 9

Aus Duden, Fremdwörterbuch. Siehe auch Günter Spur, Technikwandel durch Innovationsmanagement, in: Michael Kloepfer (Hrsg.), Technikumsteuerung als Rechtsproblem, Rechtsfragen der Einführung der Gentechnik und des Ausstiegs aus der Atomenergie, Schriften zum Technikrecht, Band 5, 2001, S. 11. 11 Helmuth Schulze-Fielitz, Instrumente der Innovationssteuerung durch Öffentliches Recht – insbesondere im Umweltrecht –, in: Wolfgang Hoffmann-Riem/Jens-Peter Schneider (Hrsg.), Rechtswissenschaftliche Innovationsforschung: Grundlagen, Forschungsansätze, Gegenstandsbereiche, 1998, S. 291 (292 f.); Kahl, Risikosteuerung (Fn. 148), S. 1105 (1107). 12 Kahl, Risikosteuerung (Fn. 148), S. 1105 (1107); Wolfgang Hoffmann-Riem, Vorüberlegungen zur rechtswissenschaftlichen Innovationsforschung, in: ders./Jens-Peter Schneider (Hrsg.), Rechtswissenschaftliche Innovationsforschung, rundlagen, Forschungsansätze, Gegenstandsbereiche, 1998, S. 11 (12 ff., 15). 13 Siehe Schulze-Fielitz, Instrumente der Innovationssteuerung durch Öffentliches Recht (Fn. 157), S. 291 (292 f.). 14 Schulze-Fielitz, Instrumente der Innovationssteuerung durch Öffentliches Recht (Fn. 157), S. 291 (292 f.); Hoffmann-Riem, Vorüberlegungen zur rechtswissenschaftlichen Innovationsforschung (Fn. 158), S. 11 (12 f.); Wolfgang Hoffmann-Riem, Innovationsoffenheit und Innovationsverantwortung durch Recht, Aufgaben rechtswissenschaftlicher Innovationsforschung, AöR 131 (2006), S. 255. 10

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C. Gentechnikrecht als Umwelt- und Technikrecht

zwischen unterschiedlichen Phasen oder Dimensionen differenziert wird. Ein Innovationsprozess stelle sich in Anlehnung an Schumpeter dreiphasig dar, und zwar der Invention, der Innovation und der Diffusion oder auch der Erfindung einer Neuerung, der Phase der Systematisierung und schließlich der der konkreten Durchsetzung und Verbreitung15. Andere differenzieren verschiedene Dimensionen des Innovationsbegriffes. Jürgen Hauschildt unterscheidet zwischen inhaltlicher, gegenstandsbezogener, prozessualer, subjektiver, Kooperations- und normativer Dimension16. Die inhaltliche Dimension fragt seiner Ansicht nach danach, wie neu eine Tatsache sei. Dies ermögliche eine feinere Abstufung und Unterscheidung zu Begriffen wie „Wandel“ oder „Reform“17. Gegenstandsbezogene Dimensionen fragen dagegen, was neu ist; handelt es sich im wirtschaftswissenschaftlichen Sinne um eine Produkt- oder Prozessinnovation oder aus rechtswissenschaftlicher Sicht um eine Strukturinnovation, welche nicht unbedingt vergleichbar und identisch ablaufen18. Die prozessuale Dimension dagegen beschäftige sich damit, wo eine Innovation beginnt und wo sie endet. So könnten Innovationsprozesse zeitlich in gewisse Abschnitte, Stufen oder Phasen gegliedert werden19. Die subjektive Dimension stellt darauf ab, für wen die Innovation neu, die Kooperationsdimension dagegen mit wem sie neu sei20. Die normative Perspektive werfe schließlich die brisanteste und spannendste Frage auf, ob neu auch zugleich gut bedeute. Hier beginne zum einen die gesellschaftliche und ethische Diskussion, zum anderen aber auch die Technikfolgenabschätzung, welche versucht eventuelle negative Folgen so früh wie möglich und so gut wie möglich abzufangen21. Insgesamt ist festzustellen, dass es „den“ Begriff „Innovation“ nicht gibt, dass sich aber anhand gewisser Kriterien Aspekte finden lassen, die es ermöglichen, eine Innovation von einem bloßen Wandel oder einer Reform abzuschichten. Festzuhalten bleibt auch, dass Innovationen entgegen der generell vorherrschenden positiven Konnotation auch vor Probleme stellen können; insbesondere im Hinblick darauf, dass sie Gefahren mit sich bringen können, die noch ungewiss hinsichtlich ihrer Entstehung, Entwicklung und Folgen sind, d. h. ein Risiko darstellen können22. Risiko im gemeinen Sinn meint ein Wagnis, eine Gefahr bei unsicherer Unternehmung23. Risiko im Rechtssinne ist die Möglichkeit eines Eintritts einer nicht nur un15

Siehe Schulze-Fielitz, Instrumente der Innovationssteuerung durch Öffentliches Recht (Fn. 157), S. 291 (293); Kahl, Risikosteuerung (Fn. 148), S. 1105 (1107). 16 Jürgen Hauschildt, Facetten des Innovationsbegriffes, in: Wolfgang Hoffmann-Riem/ Jens-Peter Schneider (Hrsg.), Rechtswissenschaftliche Innovationsforschung: Grundlagen, Forschungsansätze, Gegenstandsbereiche, 1998, S. 29 (33 ff.). 17 Hauschildt, Facetten des Innovationsbegriffes (Fn. 162), S. 29 (33 f.). 18 Hauschildt, Facetten des Innovationsbegriffes (Fn. 162), S. 29 (34 f.). 19 Hauschildt, Facetten des Innovationsbegriffes (Fn. 162), S. 29 (35 f.). 20 Hauschildt, Facetten des Innovationsbegriffes (Fn. 162), S. 29 (36 f.). 21 Hauschildt, Facetten des Innovationsbegriffes (Fn. 162), S. 29 (37 f.). 22 Siehe auch Lege, Die Steuerung der Gentechnik durch das Recht (Fn. 57), S. 67 (87). 23 Siehe Duden, Fremdwörterbuch.

I. Recht, Technik, Innovation, Risiko, Verantwortung

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erheblichen Beeinträchtigung eines rechtlichen Schutzgutes24. Verantwortungsvolle Risikosteuerung bedeutet dabei trotz der Ungewissheit, der Komplexität der Vorgänge und des Wettbewerbs- und Innovationsdrucks Risiken zu vermeiden oder im Falle ihres Eintritts diese bestmöglich zu bewältigen25. In Abgrenzung zum Gefahrenbegriff des Verwaltungsrechts stellt das Risiko eine Vorstufe dar. Gefahr ist die Lage, die bei ungehindertem Fortgang des Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in einen Schaden für ein konkretes Schutzgut mündet26. Bei der Prognose einer Gefahr liegen im Gegensatz zur Risikoabschätzung Erfahrungen vor; der Risikobegriff bezieht sich dagegen auf Ungewissheit. Es sind entweder die Wahrscheinlichkeit bekannter Möglichkeiten, mögliche Handlungsabläufe oder deren Folgen nicht abschätzbar27. Ungewissheiten jenseits jeder Vernunft werden dabei als so genanntes Restrisiko bezeichnet, welches hinzunehmen ist. Das Schadenspotential und/oder dessen entsprechende Realisierung sind dabei so ungewiss oder liegen jenseits jeder menschlichen Vernunft, dass ein tatsächlicher Eintritt des Schadens als sehr gering anzusehen und daher hinzunehmen ist28. Eine exakte Abgrenzung, ob ein Risiko oder ein hinzunehmendes Restrisiko gegeben ist, ist kaum möglich und vielmehr eine wertende Frage29. Der Gesetzgeber jedoch hat, zumindest um einen verbindlichen Rechtsrahmen schaffen zu können, diese Wertungen anzustellen und diese schließlich festzusetzen. Er hat zu entscheiden, ob und wenn ja welche künftigen Innovationen möglich gemacht werden sollen, inwieweit sich diese weiterentwickeln können und sollen und wie dies auf einem möglichst sicheren, risikoarmen Weg zu geschehen hat. Ferner ist es Aufgabe des Staates, Neuerungen in die Gesellschaft einzuführen, diese hinsichtlich einer künftigen Akzeptanz vorzubereiten und schließlich eine solche letzten Endes auch in einem möglichst breiten Rahmen herbeizuführen30. Er darf dabei nie seine „Doppelrolle“, nämlich die der Innovationsverantwortung und die der Risikoverantwortung aus den Augen verlieren, sodass das Recht sowohl seiner Förder-, als auch seiner Schutzfunktion gerecht werden kann und muss31.

24 Siehe Kahl, Risikosteuerung (Fn. 148), S. 1105 (1107 f.); Schmidt-Aßmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl 2004, S. 161. 25 Kahl, Risikosteuerung (Fn. 148), S. 1105 (1108). 26 Kahl, Risikosteuerung (Fn. 148), S. 1105 (1108). 27 Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee (Fn. 170), S. 161. 28 Kahl, Risikosteuerung (Fn. 148), S. 1105 (1109); Schulze-Fielitz, Technik und Umweltrecht (Fn. 154), S. 443 (461 f.). 29 Kahl, Risikosteuerung (Fn. 148), S. 1105 (1109); Schulze-Fielitz, Technik und Umweltrecht (Fn. 154), S. 443 (462). 30 Beschrieben auch bei Spur, Technikwandel durch Innovationsmanagement (Fn. 156), S. 11 (15 ff.). 31 Siehe auch Kahl, Risikosteuerung (Fn. 148), S. 1105 (1109).

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C. Gentechnikrecht als Umwelt- und Technikrecht

Technikrecht stellt somit entgegen der auch vertretenen Ansicht eines Dreiecksverhältnisses32, ein Vierecksverhältnis zwischen Staat – Gesellschaft – jeweiligem Innovationsanwender – und dem konkret betroffenen Einzelnen dar. 2. Problemfelder und spezifische Aufgaben des Technikrechts Aufgabe des Verwaltungsrechts ist es, eben diese unterschiedlichen Interessen in Ausgleich zu bringen und eine praktische Konkordanz zwischen Förder- und Schutzauftrag des Staates herzustellen33. Ermöglichung und Förderung von Innovationen sind in der heutigen Zeit nötig, gerade in Anbetracht der Begrenztheit der Ressourcen, dem Bedürfnis nach neuen hochwirksamen Medikamenten, neuen Pestiziden und Düngemitteln. Aber andererseits bergen gerade diese Innovationen neben den genannten positiven Wirkungen auch negative Folgen und Risiken in sich. Aufgrund des Vorsorgeprinzips ist der Staat verpflichtet, diese zu steuern34. Das Problem an diesem Auftrag ist „im Zeitalter der Nebenfolgen“35, dass gerade diese negativen Folgen schwer absehbar und prognostizierbar sind und aufgrund der hohen Wandelbarkeit und Wandelungen nur schwer erfassbar sind. So fehlt es an Erfahrungen hinsichtlich Langzeitfolgen und entsprechender Kenntnis im Hinblick auf die Vermeidung und Minderung von Schäden, die gerade aufgrund der Neuartigkeit der Technik in unkalkulierbar großem Ausmaß entstehen können und möglicherweise irreversibel sind. Gerade deswegen können Innovationen besonders riskant und langfristig folgenreich sein. Ferner kommt hinzu, dass neuartige Techniken häufig so komplex sind, dass nur noch der spezifische wissenschaftliche Sachverstand ausreichende Kenntnisse besitzt und urteilsfähig ist36. Auch das Recht selbst ist dieser Ungewissheit in mehrfacher Hinsicht ausgesetzt; es muss Entwicklungen richtig diagnostizieren und prognostizieren; es muss diese ermöglichen und zulassen, aber zugleich seinen Tatbestand den gesellschaftlichen Erwartungen anpassen; und es muss Sicherheit schaffen37. Diese Herausforderungen bringen zahlreiche Probleme für das Recht mit sich. Zum einen das Zeitproblem – Recht kann sich immer nur auf den Erkenntnisstand beziehen, der im Zeitpunkt seiner Schaffung vorhanden ist; allerdings stellen gerade Wissenschaft und Technik sich schnell wandelnde Materien dar, auf die das Recht reagieren muss und die es widerspiegeln muss. Das bedeutet, dass auch das Recht 32 So Michael Kloepfer, Instrumente des Technikrechts, in: Martin Schulte (Hrsg.), Handbuch des Technikrechts, 2003, S. 111 (115). 33 Siehe auch Kahl, Risikosteuerung (Fn. 148), S. 1105. 34 Kahl, Risikosteuerung (Fn. 148), S. 1105 (1106); siehe auch Fritz Ossenbühl, Vorsorge als Rechtsprinzip im Gesundheits-, Arbeits- und Umweltschutz, NVwZ 1986, S. 161 (163 f.). 35 Siehe diese Bezeichnung u. a. bei Ivo Appel, Rechtliche Strategien im Umgang mit Ungewissheit, in: Alexander Ruch (Hrsg.), Recht und neue Technologien, 2004, S. 123 (125). 36 Schulze-Fielitz, Technik und Umweltrecht (Fn. 154), S. 443 (448 f.). 37 Appel, Rechtliche Strategien (Fn. 181), S. 123 (126).

I. Recht, Technik, Innovation, Risiko, Verantwortung

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schnell wandelbar und anpassungsfähig sein muss. Zum anderen muss es trotz aller Ungewissheit Regelungen bereithalten; auch auf die Gefahr hin, dass es die „falschen“ oder zumindest nicht optimalen Regelungen sind. Denn gar keine Regelungen zu haben oder das generelle Verbot einer neuen Technologie birgt ebenso Risiken38. Aufgrund der komplexen, auf spezifischen wissenschaftlichen Sachverstand angewiesenen Sachverhalte unterliegt auch das Recht selbst dieser wissenschaftlichen Logik, denn technische oder naturwissenschaftliche Fragestellungen sind grundsätzlich von spezifischen Sachverständigen zu entscheiden. Dadurch bestimmt Expertenwissen einen Großteil der rechtlichen Entscheidungen39. Konsequenz dessen ist, dass die Erfahrungen der Vergangenheit nicht mehr als Maßstab dienen können bzw. ausreichen; das klassische Sicherheits- und Ordnungsrecht, in dem staatliche Steuerung durch einseitig hoheitliches Handeln erfolgt, stößt auf seine Grenzen. Vielmehr bedarf es einer neuen staatlichen Steuerung mit neuen Instrumenten40. Die Strategien und Mechanismen des Rechts im Umgang mit der Ungewissheit sind dabei breit gefächert; allerdings lassen sich gewisse grundlegende Steuerungsinstrumente ablesen, die mit den Aufgaben des Technikrechts korrespondieren. Technikrecht weist eine höhere Offenheit für Revisionen und Anpassung auf, es ist flexibler und dynamischer gestaltet und überträgt der Verwaltung einen immer größer werdenden Gestaltungsspielraum. Ferner zeichnet es sich durch verstärkte Kooperation und Verantwortungsteilung aus. So werden rechtliche Räume für privates Handeln und private Verantwortung gesetzt; der Staat bedient sich immer häufiger des Sachverstands Privater oder außenstehender Dritter, um zum einen seine eigenen Wissensdefizite zu kompensieren, zum anderen dem mit den vorhandenen Mitteln kaum zu bewältigenden Anforderungen und Aufgaben gerecht zu werden. Der Staat übernimmt hierbei lediglich eine Auffang- oder Gewährleistungsverantwortung, indem er einen rechtlichen Rahmen setzt, das Handeln Privater überwacht und zum Schutze Dritter oder der Allgemeinheit regulierend eingreift41. Der Staat behält die Ergebnisverantwortung42. Im Rahmen der hier beschriebenen Gewährleistungsverantwortung oder – als verwandter Bezeichnung43 – der regulierten Selbstregulierung findet weder ein vollständiger Ersatz des hergebrachten Ordnungsrechts, noch eine vollständige Substitution ordnungsbehördlicher Kontrollen statt; vielmehr erfolgt eine Verzahnung von staatlicher Steuerung und privater Selbststeuerung44.

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Appel, Rechtliche Strategien (Fn. 181), S. 123 (127 f.). Schulze-Fielitz, Technik und Umweltrecht (Fn. 154), S. 443 (449). 40 Appel, Rechtliche Strategien (Fn. 181), S. 123 (127 f.); Kloepfer, Instrumente des Technikrechts (Fn. 178), S. 111 (117 ff.). 41 Siehe auch Appel, Rechtliche Strategien (Fn. 181), S. 123 (128 ff.); Koch, Innovationssteuerung im Umweltrecht (Fn. 151), S. 273 (280 ff.). 42 Kloepfer, Instrumente des Technikrechts (Fn. 178), S. 111 (119). 43 Siehe Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee (Fn. 170), S. 172. 44 Kloepfer, Instrumente des Technikrechts (Fn. 178), S. 111 (118). 39

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C. Gentechnikrecht als Umwelt- und Technikrecht

3. Mechanismen des Technikrechts Im Folgenden sollen verschiedene Mechanismen, derer sich das Technikrecht zur Bewältigung seiner spezifischen Aufgaben bedient, dargestellt werden. Typisch für das klassische Gefahrenabwehrrecht ist die Normierung von Genehmigungserfordernissen für gewisse gefahrträchtige und risikobehaftete Tätigkeiten, die dem Staat eine Eröffnungskontrolle gewährleistet. Sie ermöglichen verwaltungsrechtliche Einzelfallentscheidungen, die auf die typischen Gegebenheiten und Risiken des jeweiligen Falles bezogen sind. Durch Auferlegung von Ge- und Verboten, zum Beispiel durch den Erlass von Nebenbestimmungen oder durch eine einzelfallspezifische Ermessensausübung wird die Reaktion auf den konkreten Einzelfall ermöglicht45. Auch das Technikrecht bedient sich dieser klassischen Methode. Spezifische Einzelfallentscheidungen als Steuerungsmethoden werden ferner durch informales Verwaltungshandeln, gezielte Vorklärungen oder Selbstverpflichtungen und im Rahmen der Ausgestaltung von Verwaltungsverträgen gewährleistet46. Die Schaffung von Wettbewerbsvorteilen und die Nutzung von Marktkräften durch die Verwaltung stellen weitere klassische Steuerungsinstrumente dar. So kann eine gezielte Subventionierung gewisser Bereiche oder einzelner Entwicklungen für eine Förderung und Etablierung gewisser Technologien und Produkte entscheidend sein47. Eine weitere Möglichkeit der Verwaltung Innovationen zu fördern, besteht darin, gezielt Raumordnungspläne zu erlassen, die Innovationen vorsehen, oder eine dahingehende Umweltplanung zu schaffen48. Ferner kann durch gezielte Rechtsetzung auf die Entwicklung der Technik Einfluss genommen werden. Rechtsetzung im Rahmen des Technikrechts kennzeichnet sich regelmäßig dadurch, dass sie durch Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe gewisse Standards setzt, die dann mithilfe technischen Sachverstands durch die Exekutive konkretisiert werden49. Dies ermöglicht eine flexible Reaktion auf neue Erkenntnisse hinsichtlich potentieller Risiken, aber auch im Hinblick auf die stetige Weiterentwicklung der Technik und daraus resultierenden neuen Chancen und Risiken. Derartige Normen beinhalten häufig Begrifflichkeiten, wie „Stand der Wissenschaft“, „Stand der Technik“, „allgemein anerkannte Regeln der Technik“, welche einerseits Raum für die genannten Änderungen und Optimierung lassen, andererseits jedoch auch deren schnelle Antizipation ermöglichen50. Sie erhalten ihre Konkretisierung schließlich in einem zweiten Schritt unter Zuhilfenahme technischen und wissenschaftlichen Sachverstands. Durch Ermittlung und Festsetzung gewisser 45

Siehe auch Kahl, Risikosteuerung (Fn. 148), S. 1105 (1113). Kahl, Risikosteuerung (Fn. 148), S. 1105 (1113 f.). 47 Schulze-Fielitz, Instrumente der Innovationssteuerung durch Öffentliches Recht (Fn. 157), S. 291 (299); Kloepfer, Instrumente des Technikrechts (Fn. 178), S. 111 (119 f.). 48 Kahl, Risikosteuerung (Fn. 148), S. 1105 (1113). 49 Kloepfer, Instrumente des Technikrechts (Fn. 178), S. 111 (135); Schulze-Fielitz, Technik und Umweltrecht (Fn. 154), S. 443 (452 f.). 50 Siehe auch Schulze-Fielitz, Technik und Umweltrecht (Fn. 154), S. 443 (451 f.). 46

I. Recht, Technik, Innovation, Risiko, Verantwortung

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Grenz- und Schwellenwerte werden so Standards geschaffen, die diese Rechtsnormen handhabbar machen, sodass sowohl Rechtsklarheit und Rechtssicherheit bestehen, als auch eine vorhersehbare und gleichmäßige Anwendung der Normen garantiert ist. Dies ist nicht nur im Hinblick auf das Rechtsstaatsgebot, sondern auch für Innovationsförderung und Vertrauen der Wirtschaft und die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedingungen erforderlich51. Eine derartige Standardfestsetzung kann auf unterschiedlichen Wegen entstehen; durch die Exekutive selbst in Verwaltungsvorschriften und Rechtsverordnungen oder aber durch private Gremien. Setzt die Exekutive selbst Standards in Rechtsverordnungen oder Verwaltungsvorschriften fest, so geschieht dies in der Regel unter Anhörung von Sachverständigen und Beteiligung beratender Gremien52. Die Standardsetzung durch private Gremien und Verbände basiert auf keiner rechtlichen Regelung oder einem gesetzlich fixierten Verfahren, vielmehr erfolgen diese vereins- oder institutsintern nach den jeweiligen Regeln des Gremiums. Die bekanntesten privaten „Normenwerke“ dürften die des Deutschen Instituts für Normung (DIN-Normen) oder die des Vereins Deutscher Ingenieure (VDI-Richtlinien) sein. Sie entstehen zum Teil unter staatlicher Einflussnahme, aber grundsätzlich von diesem unabhängig53. Relevanz für eine Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe des staatlichen Rechts erlangen sie durch dessen ausdrückliche oder implizite Verweisung auf diese Standards54. Verfassungsrechtlich bedenklich dürfte eine derartige Verweistechnik allerdings nicht sein, da die so zustande gekommenen Normen lediglich als Auslegungsmaßstab der unbestimmten Rechtsbegriffe staatlicher Rechtsnormen, nicht jedoch unbedingten Geltungsanspruch besitzen55. Auf ähnliche Weise erfolgt eine rechtliche Standardsetzung auf EU-Ebene. Auch hier werden technische Standards entweder unmittelbar in der Richtlinie oder Verordnung normiert oder aber durch Verweisung auf festgelegte Normen inkorporiert. So begründet beispielsweise das CE-Zeichen auf Produkten die Vermutung, dass die von privaten europäischen Normorganisationen festgelegten Produktstandards eingehalten sind56. Die Generalklauseln des Technikrechts ermöglichen zudem eine Verknüpfung von Staat und Gesellschaft. Dies ermöglicht es dem Staat sowohl im Rahmen der Konkretisierung dieser als auch im Bereich der Umsetzung und Optimierung von Standards Private einzubeziehen, wobei die Letztentscheidungskompetenz beim Staat verbleiben kann und muss57. So kann der Staat Informationsbeschaffung, zum Beispiel im 51

Schulze-Fielitz, Technik und Umweltrecht (Fn. 154), S. 443 (453). Kloepfer, Instrumente des Technikrechts (Fn. 178), S. 111 (137); Schulze-Fielitz, Technik und Umweltrecht (Fn. 154), S. 443 (457). 53 Kloepfer, Instrumente des Technikrechts (Fn. 178), S. 111 (138 f.); Schulze-Fielitz, Technik und Umweltrecht (Fn. 154), S. 443 (458 f.). 54 Siehe Schulze-Fielitz, Technik und Umweltrecht (Fn. 154), S. 443 (458). 55 Siehe Schulze-Fielitz, Technik und Umweltrecht (Fn. 154), S. 443 (472 f.). 56 Schulze-Fielitz, Technik und Umweltrecht (Fn. 154), S. 443 (455 f.). 57 Kloepfer, Instrumente des Technikrechts (Fn. 178), S. 111 (140). 52

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C. Gentechnikrecht als Umwelt- und Technikrecht

Rahmen einer Umweltverträglichkeitsprüfung, Mitwirkungs- und Beibringungspflichten und schließlich auch die Überwachung seiner risikobehafteten Betätigung durch die Erfordernis einer Eigenüberwachung und Installation eines betrieblichen Projekt- und Risikomanagements dem einzelnen privaten Akteur übertragen. Dabei nutzt und stimuliert der Staat die konkreten Eigeninteressen des jeweiligen Akteurs. Informations-, Berichts- und Monitoringpflichten ermöglichen eine funktionsfähige Letztentscheidungskompetenz des Staates58. Eine Einschaltung privater Sachverständiger als Verwaltungshelfer, Beliehene, Private mit staatlicher Anerkennung oder lediglich als Beratungshilfen des Antragstellers/Betreibers können obige Pflichten Privater flankieren und so eine staatliche Gewährleistungsverantwortung sicherstellen59. Das Ziel, Innovationen zu fördern, kann beispielsweise durch die Einführung von Mediationen geschehen, da diese zu einer friedlichen und schnelleren Konfliktbewältigung beitragen60. Innovationen können ferner dadurch gefördert werden, dass das Gebot wirtschaftlichen und gewinnbringenden Handelns der Wirtschaft durch die Ausgestaltung eines speziellen Abgabensystems für eine Art „Innovationszwang“ der Wirtschaft genutzt wird, so beispielsweise die Zertifikate im Immissionsschutzrecht61. Zuletzt ist die Rechtsprechung als innovationsbeeinflussende Staatsgewalt zu nennen. Sie kann durch ihre Abwägungsentscheidungen oder durch die Überprüfung erfolgter Risikobewertungen die künftige Verwaltungspraxis beeinflussen und damit sowohl innovationsfördernd, als auch innovationshemmend fungieren62. Ein Mechanismus der Politik muss bei jeder Innovation sein, Akzeptanz oder zumindest eine verbreitete Zustimmung in der Bevölkerung zu schaffen. Dies kann nur geschehen durch die Schaffung von Vertrauen, was bedeutet, dass eine offene Diskussion zwischen Betreibern, Staat, Bevölkerung und Experten stattzufinden hat. Die Politik hat dabei Information und Kommunikation zu steuern und auch nach Einführung einer Innovation für die Zukunft zu garantieren. Dies kann durch die Normierung konkreter Kennzeichnungs- und Informationspflichten geschehen63.

58 Gunnar Folke Schuppert, Innovationssteuerung im Verwaltungsorganisationsrecht, in: Wolfgang Hoffmann-Riem/Jens-Peter Schneider, Rechtliche Innovationsforschung: Grundlagen, Forschungsansätze, Gegenstandsbereiche, 1998, S. 171 (193 f.); Kahl, Risikosteuerung (Fn. 148), S. 1105 (1113 f.); Appel, Rechtliche Strategien (Fn. 181), S. 123 (128 ff.). 59 Schuppert, Innovationssteuerung im Verwaltungsorganisationsrecht (Fn. 204), S. 171 (194 f., 198 f.). 60 Schuppert, Innovationssteuerung im Verwaltungsorganisationsrecht (Fn. 204), S. 171 (196 f.). 61 Schulze-Fielitz, Instrumente der Innovationssteuerung durch Öffentliches Recht (Fn. 157), S. 291 (311 ff.). 62 Kahl, Risikosteuerung (Fn. 148), S. 1105 (1117 f.); Schulze-Fielitz, Instrumente der Innovationssteuerung durch Öffentliches Recht (Fn. 157), S. 291 (301 ff.). 63 Kahl, Risikosteuerung (Fn. 148), S. 1105 (1114 f., 1116 f.).

II. Gentechnikrecht als Technikrecht

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Zusammenfassend lässt sich hinsichtlich der Mechanismen des Technikrechts feststellen, dass sich administrative Spielräume ausweiten und der Staat zunehmend in ein Kooperationsverhältnis gegenüber Privatpersonen tritt. Erforderlich sind im Rahmen des Technikrechts einzelfallbezogene Entscheidungen, die eine Berücksichtigung der jeweils relevanten Faktoren erlauben. Deshalb steigt der Entscheidungsspielraum der Exekutive, insbesondere durch die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe64. Diese ermöglichen dem Erfordernis ständiger Überprüfung des Rechts dahingehend, dass die festgesetzten Standards den aktuellen Einschätzungen entsprechen65, gerecht zu werden. Damit gehen legislatorische Nachbesserungspflichten, Befristung von Normen, Optimierungs- und Abwägungsgebote einher66. Recht wird flexibler und dynamischer ausgestaltet67. Die aus dem hohen Anpassungsdruck und dem fehlenden Sachverstand resultierende „Überforderung des Staates“ bedingt die Einbeziehung Privater, der im Technik- und Umweltrecht besondere Bedeutung zukommt68. Der Staat bedient sich zur Aufgabenerfüllung privaten Sachverstands, aber auch des Eigeninteresses privater Akteure. Der Rechtsrahmen muss dabei so ausgestaltet werden, dass eine derartige Kooperation zwischen Staat und Privaten verantwortungsgerecht geschehen kann. Es müssen sowohl Freiräume für Zulassung und Etablierung von Innovationen geschaffen werden zugleich aber auch Sicherheitsbelange der Allgemeinheit effektiv sichergestellt werden. Jedenfalls muss eine effektive staatliche Letztverantwortlichkeit im Sinne nachträglicher Zugriffsrechte und Rückholoptionen gewährleistet sein69.

II. Gentechnikrecht als Technikrecht Bio- und Gentechnik sind als neue Technologien geradezu ein Paradebeispiel der oben aufgezeigten Problemfelder und Mechanismen. Der Gesetzgeber geht dabei von einem gewissen „Basisrisiko“ der Gentechnik aus, das ein spezielles Rechtsregime erfordert, um dem besonderen Risikopotential der Gentechnik gerecht zu werden70. Dabei hat das GenTG den oben dargestellten Spagat zwischen Sicherheitsinteressen, Forschungs- und Wirtschaftsinteressen der einzelnen Akteure und dem Interesse an Aufklärung und Information im Sinne einer gewissen Sozialakzeptanz der Allge64

Appel, Rechtliche Strategien (Fn. 181), S. 123 (133 f.). Siehe Florian M. Dietz/Thomas Regenfus, Risiko und echnische Normung im Spannungsfeld von Recht und Technik, in: Klaus Vieweg (Hrsg.), Recht – Technik – Verantwortung, 2006, S. 403 (406). 66 Kahl, Risikosteuerung (Fn. 148), S. 1105 (1111 f.); Schulze-Fielitz, Instrumente der Innovationssteuerung durch Öffentliches Recht (Fn. 157), S. 291 (296 ff., 316 ff.). 67 Siehe auch Appel, Rechtliche Strategien (Fn. 181), S. 123 (131 ff., 142 f.). 68 Siehe auch Koch, Innovationssteuerung im Umweltrecht (Fn. 151), S. 273 (275). 69 Siehe Kloepfer, Instrumente des Technikrechts (Fn. 178), S. 111 (136, 142); SchulzeFielitz, Technik und Umweltrecht (Fn. 154), S. 443 (484). 70 Siehe Entscheidung des VGH Kassel vom 06.11.1989, NVwZ 1990, S. 276 ff. 65

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C. Gentechnikrecht als Umwelt- und Technikrecht

meinheit zu gewährleisten. Im Folgenden soll untersucht werden, welcher der für das Technikrecht typischen Mechanismen sich das europäische Gentechnikrecht und das deutsche GenTG bedienen und wie sie das zentrale Problem eines friedlichen Nebeneinanders gentechnisch veränderter Organismen und gentechnikfreier Organismen zu lösen versuchen. 1. Mechanismen und Lösungsansätze des Gentechnikrechts a) Richtlinie 2001/18/EG Die Novellierung des GenTG 2004 erfolgte insbesondere mit dem Ziel die „Freisetzungsrichtlinie“ 2001/18/EG71 umzusetzen72. Daher sind zunächst deren Vorgaben auf ihre typischen Mechanismen hin zu beleuchten und darzustellen. Die Richtlinie 2001/18/EG will grundsätzlich das absichtliche Freisetzen und Inverkehrbringen gentechnisch veränderter Organismen in die Umwelt ermöglichen, allerdings soll dies gefahrlos erfolgen. Das Prinzip der Vorsorge spielt eine überragende Rolle. Nach den Erwägungsgründen 5 und 8 der Präambel sowie Art. 1 der Richtlinie erfordern der Schutz der menschlichen Gesundheit und der Umwelt gebührende Kontrolle der Risiken; der Grundsatz der Vorsorge ist dabei stets zu berücksichtigen73. Dafür sollen entsprechend dem Vorsorgeprinzip nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie alle geeigneten Maßnahmen geschaffen werden. Hierfür tragen die Mitgliedstaaten Sorge74. Nach Art. 4 Abs. 3 stellen die Mitgliedstaaten und gegebenenfalls die Kommission sicher, dass mögliche schädliche Auswirkungen auf die menschliche Gesundheit und die Umwelt, die unmittelbar oder mittelbar durch den Gentransfer von gentechnisch veränderten Organismen auf andere Organismen auftreten können, Fall für Fall sorgfältig geprüft werden75. Demgemäß darf eine Marktfreigabe nur dann in Betracht kommen, wenn zuvor eine ausreichende praktische Erprobung stattgefunden hat, siehe Erwägungsgrund 25 der Präambel76. Zudem sind Freisetzung und Inverkehrbringen einem Genehmigungsverfahren unterworfen. Entsprechend Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie77 und Erwägungsgrund 33 der Präambel78 hat der jeweilige Anmelder einer Freisetzung / eines Inverkehrbringens im Vorfeld eine Umweltverträglichkeitsprüfung nach den in Anhang II aufge71

ABl. EG 2001 L 106, S. 1 ff. BT-Drs. 13/3088, S. 19. 73 ABl. EG 2001 L 106, S. 1, 4. 74 Siehe ebenso Arno Scherzberg/Stephan Meyer, Risikomanagement in der Europäischen Union, Grüne Gentechnologie und Nanotechnologie – retro- und prospektiver Blick auf das Vorsorgeprinzip, in: Klaus Vieweg (Hrsg.), Risiko – Recht – Verantwortung, 2006, S. 71 (83). 75 ABl. EG 2001 L 106, S. 5. 76 ABl. EG 2001 L 106, S. 2. 77 ABl. EG 2001 L 106, S. 5. 78 ABl. EG 2001 L 106, S. 3. 72

II. Gentechnikrecht als Technikrecht

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führten Grundprinzipien durchzuführen und Sicherheits- und Notfallhinweise zu präsentieren79. Ferner ist die Öffentlichkeit eingehend zu beteiligen; nach Art. 9 der Richtlinie80 gilt dies für die jeweiligen Mitgliedstaaten, nach Art. 2481 für die Kommission. Aus Erwägungsgrund 47 der Präambel ergibt sich, dass eine Genehmigung von der zuständigen Behörde nur erteilt werden sollte, wenn ausreichend nachgewiesen ist, dass die Freisetzung für die menschliche Gesundheit und Umwelt ungefährlich ist82. Gelten Auswirkungen auf die menschliche Gesundheit und/oder Umwelt als wahrscheinlich, sollten nach Erwägungsgrund 53 der Präambel83 die entsprechenden wissenschaftlich beratenden Ausschüsse gehört werden. Die Kommission hatte bereits 1997 beratende wissenschaftliche Ausschüsse benannt, u. a. befindet sich darunter ein Ausschuss für Lebens- und Futtermittel84. Nach Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie85 konsultiert die Kommission diese Ausschüsse von sich aus, wenn von einer nationalen Behörde oder der Kommission selbst Einwände hinsichtlich Gefahren für die menschliche Gesundheit oder Umwelt bestehen. Da die Umweltverträglichkeitsprüfung nur anhand des vorhandenen Wissens durchgeführt werden kann, nicht jedoch hinsichtlich des Nichtwissens, ist zur eingehenden Überwachung von Entwicklung und Anwendung gentechnisch veränderter Organismen ein Überwachungsplan bei der zuständigen Behörde einzureichen, siehe Art. 6 Abs. 2 a (v)86 und Art. 13 Abs. 2 e der Richtlinie87. Diesbezüglich sieht die Richtlinie eine umfassende Beobachtung der gentechnisch veränderten Organismen auch nach der Genehmigungserteilung vor88. Neue Informationen über Gefahren haben zur Folge, dass vom jeweiligen Anwender umgehend die für einen Schutz von Mensch und Umwelt erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen sind, Art. 8, 20 der Richtlinie89, und er die zuständige Behörde zu informieren hat. Diese hat nach Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie90 die Öffentlichkeit zu informieren und kann eine Freisetzung einstellen lassen bzw. nach dem Verfahren des Art. 20 Abs. 3 der Richtlinie91 mit der Europäischen Kommission das Inverkehrbringen ge79 Ebenso Scherzberg/Meyer, Risikomanagement in der Europäischen Union (Fn. 220), S. 71 (83). 80 ABl. EG 2001 L 106, S. 8. 81 ABl. EG 2001 L 106, S. 14. 82 ABl. EG 2001 L 106, S. 3. 83 ABl. EG 2001 L 106, S. 4. 84 Siehe ABl. 1997 L 237, S. 18. 85 ABl. EG 2001 L 106, S. 14. 86 ABl. EG 2001 L 106, S. 6. 87 ABl. EG 2001 L 106, S. 9. 88 Siehe auch Scherzberg/Meyer, Risikomanagement in der Europäischen Union (Fn. 220), S. 71 (86). 89 ABl. EG 2001 L 106, S. 8, 9 und S. 12, 13. 90 ABl. EG 2001 L 106, S. 8. 91 ABl. EG 2001 L 106, S. 13.

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C. Gentechnikrecht als Umwelt- und Technikrecht

gebenenfalls verhindern bzw. aufheben92. Dabei spielt die Berücksichtigung wissenschaftlicher Erkenntnisse und wissenschaftlichen Sachverstands eine wichtige Rolle, siehe Art. 7 Abs. 2 c; 13 Abs. 2; 16 Abs. 2; 18 Abs. 1; 23 und 28 der Richtlinie93. Weitere Instrumente des Risikomanagements sind ferner eine jederzeitige Rückverfolgbarkeit und Kennzeichnung94 sowie eine Befristung der Inverkehrbringensgenehmigung, siehe Art. 13 Abs. 2 d, 15 Abs. 4 der Richtlinie95 oder die Einführung eines öffentlichen Standortregisters. Zudem findet nach Art. 31 der Richtlinie96 ein regelmäßiger Erfahrungsaustausch zwischen Kommission und Mitgliedstaaten statt. Technischer Fortschritt ist entsprechend Art. 27 der Richtlinie97 zu berücksichtigen und Verfahren und Anwendung an diesen anzupassen98. Erwägungsgrund 9 der Präambel99 deklariert als besonders wichtig, dass die in dem jeweiligen Mitgliedstaat anerkannten ethischen Grundsätze beachtet werden. Ethische Aspekte können danach auch im Rahmen von Freisetzung und Inverkehrbringen berücksichtigt werden. b) Das novellierte deutsche GenTG Das GenTG geht ebenso grundsätzlich von einer Zulassung der Anwendung der Gentechnik aus. Zu differenzieren ist jedoch nach gentechnischen Arbeiten in gentechnischen Anlagen, der Freisetzung und dem Inverkehrbringen gentechnisch veränderter Organismen. Gentechnische Arbeiten bedürfen gem. § 8 Abs. 1 GenTG der Genehmigung, wenn sie bestimmten Sicherheitsstufen angehören, ansonsten nur einer Anzeige, § 8 Abs. 2 GenTG. Gem. § 14 GenTG bedürfen Freisetzungen und Inverkehrbringen grundsätzlich der Genehmigung. Gem. § 6 Abs. 1 GenTG hat der jeweilige Betreiber und Anwender eine Risikobewertung im Vorhinein anzustellen und sowohl diese als auch die daraufhin getroffenen Sicherheitsmaßnahmen in regelmäßigen Abständen zu prüfen und, wenn es nach dem Prüfungsergebnis erforderlich ist, zu überarbeiten. Nach § 6 Abs. 2 GenTG hat der Einzelne ferner entsprechend den Ergebnissen der Risikobewertung die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik notwendigen Vorkehrungen zu treffen und unverzüglich anzupassen, um die in § 1 Nr. 1 GenTG genannten 92

Ebenso Scherzberg/Meyer, Risikomanagement in der Europäischen Union (Fn. 220), S. 71 (86). 93 ABl. EG 2001 L 106, S. 7, 9, 11 – 14. 94 Siehe Scherzberg/Meyer, Risikomanagement in der Europäischen Union (Fn. 220), S. 71 (86). 95 ABl. EG 2001 L 106, S. 9, 10. 96 ABl. EG 2001 L 106, S. 15 f. 97 ABl. EG 2001 L 106, S. 14. 98 Auch Scherzberg/Meyer, Risikomanagement in der Europäischen Union (Fn. 220), S. 71 (93 f.). 99 ABl. EG 2001 L 106, S. 1.

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Rechtsgüter vor möglichen Gefahren zu schützen und dem Entstehen solcher Gefahren vorzubeugen. Der Staat nutzt also gezielt das spezifische Fachwissen privater Akteure und deren Interesse an einer Zulassung der Betätigung. Gem. § 15 GenTG sind eine dem Stand der Wissenschaft entsprechende Beschreibung der sicherheitsrelevanten Eigenschaften die Risikobewertung nach § 6 Abs. 1 GenTG unter Darlegung der vorgesehenen Sicherheitsvorkehrungen, ein Plan zur Ermittlung der Auswirkungen des freizusetzenden Organismus auf die menschliche Gesundheit und die Umwelt, ein Beobachtungsplan, eine Beschreibung der geplanten Überwachungs- und Kontrollmaßnahmen sowie Notfallpläne dem Genehmigungsantrag beizufügen. Nach § 16 Abs. 1 GenTG ist die Genehmigung für eine Freisetzung zu erteilen, wenn u. a. gewährleistet ist, dass alle nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderlichen Sicherheitsvorkehrungen getroffen werden; die Genehmigung für ein Inverkehrbringen, wenn nach dem Stand der Wissenschaft im Verhältnis zum Zweck des Inverkehrbringens unvertretbare schädliche Einwirkungen auf die in § 1 Nr. 1 GenTG bezeichneten Rechtsgüter nicht zu erwarten sind. Daraus wird bereits ersichtlich, dass sich das GenTG nicht nur vermehrt der Mitwirkung privater Akteure bedient, sondern auch vielfach unbestimmte Rechtsbegriffe einsetzt. Gem. § 16 Abs. 4 GenTG ergeht die Entscheidung über eine Freisetzung im Benehmen mit dem Bundesamt für Naturschutz und dem Robert Koch-Institut sowie dem Bundesinstitut für Risikobewertung; zuvor ist eine Stellungnahme des Julius Kühn-Instituts, Bundesforschungsinstitut für Kulturpflanzen, und unter gewissen Voraussetzungen auch des Friedrich-Loeffler-Institutes einzuholen. Ganz ähnlich lauten die Genehmigungsanforderungen an gentechnische Arbeiten nach §§ 10, 11 GenTG. Gemäß §§ 4, 5 GenTG wird zudem eine Sicherheitskommission, die „Zentrale Kommission für die Biologische Sicherheit“, eingerichtet. Sie besteht aus Sachverständigen mit besonderen Erfahrungen u. a. in Mikrobiologie, Zellbiologie, Genetik, Pflanzenzucht oder Sicherheitstechnik und sachverständigen Personen aus Bereichen, wie Wirtschaft, Arbeitsschutz, Landwirtschaft, Umweltschutz, Naturschutz, oder Verbraucherschutz. Sie berät die Bundesregierung und Länder in sicherheitsrelevanten Fragen der Gentechnik, prüft und bewertet derartige Fragen. Das GenTG sieht somit auch in ganz erheblichen Umfang die Hinzuziehung spezifischen Sachverstandes vor. Nach § 16 b GenTG hat der jeweilige Anwender beim Umgang mit in Verkehr gebrachten Produkten die gute fachliche Praxis, ein weiterer unbestimmter Rechtsbegriff des GenTG, zu beachten. Dabei kann nach der neuesten Novellierung des GenTG der jeweils Geschützte in einer schriftlichen Vereinbarung auf diesen Schutz verzichten. Private regeln mithin ihre Schutzbedürftigkeit zum Teil selbst und können auf Rechte, die zu ihrem spezifischen Schutz installiert wurden, verzichten. § 16 c GenTG normiert spezifische Beobachtungspflichten des einzelnen Betreibers hinsichtlich des Inverkehrbringens. Ferner hat der Einzelne Mitteilungspflichten hinsichtlich Änderungen des Betriebes und der verantwortlichen Personen. Zudem

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obliegen ihm Duldungs- und Auskunftspflichten im Hinblick auf die Überwachung durch die Behörden oder durch die von diesen beauftragten Personen, § 25 GenTG. Nach §§ 19, 20 GenTG kann die Behörde Nebenbestimmungen und nachträgliche Auflagen erlassen oder den Betrieb einstweilen einstellen. Dies ermöglicht ein auf den spezifischen Einzelfall bezogenes abgestimmtes Vorgehen. Um die Gesellschaft konkret in diese neue Technologie zu involvieren und für Transparenz zu sorgen, normiert § 17 b GenTG spezifische Kennzeichnungspflichten. Danach sind in Verkehr gebrachte gentechnisch veränderte Produkte mit dem Hinweis „Dieses Produkt enthält genetisch veränderte Organismen“, gentechnisch veränderte Organismen, die für gentechnische Arbeiten oder Freisetzungen zur Verfügung gestellt werden, mit dem Hinweis „Dieses Produkt enthält genetisch veränderte Organismen“ zu kennzeichnen. c) Zusammenfassung Das Gentechnikrecht bedient sich vieler der oben dargestellten Mechanismen des Technikrechts, um mit der diesem typischerweise anhaftenden Risikoproblematik und der damit verbundenen Unsicherheit bezüglich des Vorhandenseins von Gefahren, ihres Ausmaßes und ihrer Verhinderbarkeit begegnen zu können. Europäischer und deutscher Gesetzgeber hatten sich bewusst für die Zulassung grüner Gentechnik entschieden; im Gegenzug aber vielseitige Vorsorgeinstrumente installiert. Die Richtlinie 2001/18/EG trifft Vorkehrungen im Hinblick auf den Umgang mit und das Reduzieren von Nichtwissen, indem sie bereits im Vorfeld der Nutzung gentechnisch veränderter Organismen umfassende Untersuchungs- und Überwachungspflichten statuiert, um die bereits ergriffenen Maßnahmen auf ihre Effektivität hin zu überprüfen und zugleich neue Gefahrenpotentiale bzw. die Weiterentwicklungsbedürftigkeit des Vorhandenen aufzudecken und voranzutreiben. Dabei bindet sie den jeweiligen konkreten Anwender gentechnisch veränderter Organismen mit ein. Der Einbezug wissenschaftlichen Kenntnisstandes und die stetige Anpassung an diesen sind dabei von erheblicher Bedeutung100. Risikoermittlung und Bewertung/Einstufung spielen daher auch eine überragende Rolle im deutschen GenTG. Diese haben sich jeweils an dem neuesten Erkenntnisstand und den dadurch bedingten neuesten Standards zu orientieren. Eine schnelle Reaktion des Rechts und damit der Anwender auf die jeweilig neuesten Erkenntnisse und Standards wird durch die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, wie „Stand von Wissenschaft und Technik“ oder „Stand der Wissenschaft“, garantiert. Sowohl der Gesetzgeber, als auch die Exekutive bedienen sich bei Normgebung und -anwendung externen Sachverstands, wobei Entscheidungen vermehrt auf die Exekutive

100 Siehe auch Scherzberg/Meyer, Risikomanagement in der Europäischen Union (Fn. 220), S. 71 (94).

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übertragen sind101. Diese nimmt ihre Aufgaben dabei unter gezielter Zuhilfenahme privaten Eigeninteresses der Akteure wahr. 2. Das Prinzip der Koexistenz Zentrales Ziel europäischer wie deutscher Gesetzgebung ist, wie bereits dargestellt, eine Koexistenz der verschiedenen Anbauformen herzustellen und eine schleichende Kontamination nicht kultivierter Arten zu verhindern. Mittels der geschaffenen verschiedenen Regelwerke soll diesbezüglich ein interessengerechter Ausgleich geschaffen werden. Die Wahlfreiheit der Verbraucher soll gewährleistet sein und sowohl Gentechnikbefürwortern als auch Gegnern in Forschung und Praxis gleichberechtigter Raum gegeben werden. Das Bekenntnis zur Gleichberechtigung der verschiedenen Anbauformen und damit der Ermöglichung jeglicher Anbauform bedeutet zugleich das Ziel, jede Anbauform zu schützen, da sonst bald eine der verschiedenen Anbauformen nicht mehr möglich sein könnte. Als Ziel wurde daher formuliert, den Anbau gentechnisch veränderter Organismen zu ermöglichen, zugleich aber auch den konventionellen und ökologischen Landbau zu schützen. Das ist unter dem Prinzip der Koexistenz zu verstehen. Dieses findet sich sowohl auf europäischer als auch auf nationaler Ebene. a) Richtlinie 2001/18/EG Die Richtlinie 2001/18/EG steht bereits ihrem Titel nach für eine grundsätzliche Ermöglichung einer absichtlichen Freisetzung gentechnisch veränderter Organismen in die Umwelt; aus Erwägungsgrund 7 der Präambel, wonach die Entwicklung gewerblicher Produkte, in denen gentechnisch veränderte Organismen angewendet werden, gewährleistet werden soll, geht dies ebenso klar hervor102. Allerdings soll dies gefahrlos erfolgen. Das Prinzip der Vorsorge spielt wie bereits dargestellt eine überragende Rolle103. Mit Art. 43 der Verordnung Nr. 1829/2003/EG104, der die Richtlinie 2001/18/EG ändert, wird durch dessen Nr. 2 Art. 26 a mit dem Titel „Maßnahmen zur Verhinderung des unbeabsichtigten Vorhandenseins von GVO“ in die Richtlinie eingefügt105. Nach dessen Absatz 1 können die Mitgliedstaaten die geeigneten Maßnahmen ergreifen, um das unbeabsichtigte Vorhandensein von gentechnisch veränderten Organismen in anderen Produkten zu verhindern. Hierfür sammelt und koordiniert die Kommission Informationen auf der Grundlage von Untersuchun101 Ivo Appel, Risikoabwehr im Gentechnik- und Biotechnologierecht, in: Klaus Vieweg (Hrsg.), Risiko – Recht – Verantwortung, 2006, S. 47 (59 f.). 102 ABl. EG 2001 L 106, S. 1. 103 Siehe auch Martin Ittershagen/Tobias Runge, Die europäischen Vorschriften zur Zulassung und Kennzeichnung genetisch veränderter Produkte und die Vorschläge zu ihrer Reform, NVwZ 2003, S. 549 (550). 104 ABl. EG 2003 L 268, S. 1 ff. 105 ABl. EG 2003 L 268, S. 21.

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gen auf gemeinschaftlicher und nationaler Ebene, beobachtet die Entwicklungen bei der Koexistenz in den Mitgliedstaaten und entwickelt auf der Grundlage dieser Informationen und Beobachtungen Leitlinien für die Koexistenz von genetisch veränderten, konventionellen und ökologischen Kulturen, Absatz 2. b) Zielsetzungen der Novellierung des deutschen GenTG Im Rahmen der Novellierung des deutschen GenTG stellt die Umsetzung des Art. 26 a der Richtlinie 2001/18/EG einen der Schwerpunkte dar. Das GenTG macht von den dort genannten Möglichkeiten der Mitgliedstaaten Gebrauch, um zukünftigen Entwicklungen, die sich aus einem möglichen großflächigen Einsatz der grünen Gentechnik, insbesondere in Land- und Forstwirtschaft, ergeben können, begegnen zu können. Denn gerade bei einem großflächigen Anbau stellt sich die Frage der Koexistenz: Nicht nur die Verwender gentechnisch veränderter Organismen sind von deren Einsatz betroffen, sondern neben den Verbrauchern auch solche Wirtschaftsteilnehmer, die auf deren Einsatz, sei es im konventionellen oder ökologischen Landbau, verzichten möchten. Durch die Gewährleistung der Koexistenz soll die Wahlfreiheit der Verbraucher, Produzenten der Landwirtschaft und der Lebensmittelwirtschaft gewahrt und die hierfür erforderliche Transparenz geschaffen werden. Konkretisierung soll das Prinzip der Koexistenz durch die Einführung einer Vorsorgepflicht und einer guten fachlichen Praxis zur Verhinderung oder Minimierung von Einträgen gentechnisch veränderter Organismen erfahren. Ergänzend wurde ein Abwehr- oder Ausgleichanspruch für den Fall eingeführt, dass durch Einträge eine wesentliche Beeinträchtigung der Nutzung fremder Sachen vorliegt. Ferner werden Standortregister eingerichtet, sodass Betroffene sich einen Überblick über den geplanten Anbau verschaffen und durch entsprechende Absprachen, z. B. hinsichtlich der Sortenwahl, selbst Maßnahmen zur Gewährleistung der Koexistenz ergreifen können106. c) Gesetzlicher Niederschlag im Einzelnen aa) § 1 Nr. 2 GenTG Die zentrale Norm des § 1 des GenTG, die den Zweck des GenTG festlegt, normiert in seiner Nr. 2 u. a. das Prinzip der Koexistenz107. Dort heißt es, dass es Zweck dieses Gesetzes ist, die Möglichkeit zu gewährleisten, dass Produkte, insbesondere Lebens- und Futtermittel, konventionell, ökologisch oder unter Einsatz gentechnisch veränderter Organismen erzeugt und in den Verkehr gebracht werden können. Laut Gesetzesbegründung soll den aktuellen Entwicklungen Rechnung getragen werden, die mit Einführung der Gentechnik im landwirtschaftlichen Produktionsbereich auftreten; nämlich mögliche Auskreuzungen in benachbarte Grundstücke und 106 Siehe Begründung des Gesetzesentwurfs zur Neuordnung des Gentechnikrechts, BTDrs. 15/3088, S. 19, 20. 107 BT-Drs. 15/3088, S. 21.

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die damit verbundenen Auswirkungen auf deren konventionelle oder ökologische Nutzung. Die Ermöglichung des gesellschaftlichen Nebeneinanders, das letzten Endes in die Wahlfreiheit des Endverbrauchers mündet, ist dabei jenseits der Risikodiskussion Anliegen des Gesetzgebers108. Die Aufnahme des neuen Belangs diene auch der gesellschaftlichen Befriedigung109. bb) § 16 b GenTG: Erreichung von Koexistenz mittels Verhaltenssteuerung Eine Möglichkeit, die Gewährleistung einer Koexistenz sicherzustellen, liegt im Instrument der guten fachlichen Praxis und den hierfür entwickelten Methoden110. Diese wird in § 16 b GenTG statuiert. Diese Vorschrift soll einen verantwortungsvollen Umgang mit gentechnisch veränderten Organismen, die zum Inverkehrbringen zugelassen sind, erreichen111. § 16 b GenTG begründet eine Vorsorgepflicht für denjenigen, der zum Inverkehrbringen zugelassene Produkte, die gentechnisch veränderte Organismen enthalten oder daraus bestehen, anbaut, weiterverarbeitet oder entsprechende Tiere hält oder in den Verkehr bringt. Er hat dafür Sorge zu tragen, dass die in § 1 Nr. 1 und 2 GenTG genannten Rechtsgüter und Belange nicht durch die Übertragung von Eigenschaften eines Organismus, die auf gentechnischen Arbeiten beruhen, durch die Beimischung oder durch sonstige Einträge von gentechnisch veränderten Organismen wesentlich beeinträchtigt werden. Eine Ausnahme hiervon regelt § 16 b Abs. 1 S. 2 GenTG für den Fall, dass der Schutzberechtigte durch schriftliche Vereinbarung auf seinen Schutz verzichtet oder dieser auf Anfrage die für seinen Schutz erforderlichen Auskünfte nicht innerhalb eines Monats erteilt hat. Voraussetzung ist, dass die Pflicht im jeweiligen Einzelfall ausschließlich dem Schutz des Verzichtenden dient. Beim Anbau von Pflanzen oder Halten von Tieren wird diese Vorsorgepflicht nach Absatz 2 der Vorschrift durch die Einhaltung der guten fachlichen Praxis erfüllt. § 16 b Abs. 3 GenTG benennt, was insbesondere zur Einhaltung der guten fachlichen Praxis gehört. So sind beim Anbau gentechnisch veränderter Pflanzen beispielsweise Maßnahmen zu ergreifen, um Einträge in andere Grundstücke zu verhindern sowie Auskreuzungen in andere Kulturen benachbarter Flächen und die Weiterverbreitung durch Wildpflanzen zu vermeiden; oder bei der Haltung gentechnisch veränderter Tiere zu verhindern, dass diese aus dem zur Haltung vorgesehenen Bereich entweichen oder in Bereiche anderer Tiere der gleichen Art eindringen; bei der Beförderung, Lagerung und Weiterverarbeitung gentechnisch veränderter Organismen soll deren Verlust sowie eine Vermischung und Vermengung mit anderen Er108

BT-Drs. 15/3088, S. 21. BT-Drs. 15/3088, S. 21. 110 Siehe BT-Drs. 15/3088, S. 19; Eckard Rehbinder, Koexistenz und Haftung im Gentechnikrecht in rechtsvergleichender Sicht, NuR 2007, S. 115. 111 BT-Drs. 15/3088, S. 26. 109

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zeugnissen verhindert werden. Die dort genannten Aspekte sind nicht abschließend. Da die beim Anbau gentechnisch veränderter Pflanzen zu beachtenden Faktoren, deren Zusammenwirken und deren Auswirkungen im Detail noch nicht geklärt sind, überlässt Absatz 6 der Norm eine weitere Konkretisierung einer Rechtsverordnung, die schneller und gezielter an neue Erkenntnisse angepasst werden kann. Absatz 4 stellt besondere Anforderungen an Person und Ausstattung des Anwenders. Danach müssen Person und Ausstattung des Anwenders so beschaffen sein, dass er die in Absatz 1 statuierte Vorsorgepflicht erfüllen kann. So muss der Anwender sich beispielsweise Kenntnisse über die Auskreuzungs- und sonstigen Ausbreitungseigenschaften verschaffen; er muss über geeignete Betriebsmittel und eine entsprechende Betriebsorganisation verfügen. Die genannten Anforderungen gelten jedoch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nur für den erwerbswirtschaftlichen Umgang mit gentechnisch veränderten Organismen112. Nach § 16 b Abs. 5 GenTG hat derjenige, der Produkte, die gentechnisch veränderte Organismen enthalten oder daraus bestehen, in Verkehr bringt, eine Produktinformation mitzuliefern. In dieser sollen zum einen die in der Genehmigung genannten Bestimmungen hinsichtlich des Umgangs mit gentechnisch veränderten Organismen wiedergegeben werden, zum anderen sollen die Maßnahmen, die zur Erfüllung der in Absatz 1 genannten Vorsorgepflicht, insbesondere zur Einhaltung der guten fachlichen Praxis erforderlich sind, konkretisiert werden. Den Inverkehrbringer trifft damit die Pflicht zur Mitwirkung und zur (Mit-)Erforschung möglicher Auswirkungen des gentechnisch veränderten Produkts. Diese Pflicht trifft in der Kette zwischen Genehmigungsinhaber und Anwender alle Personen, die Produkte, die die betreffenden gentechnisch veränderten Organismen enthalten oder daraus bestehen, weiterveräußern113. Eine derartige Pflicht des Bürgers stärkt dessen Eigenverantwortlichkeit und macht wiederum deutlich, dass sich der Staat auch im Gentechnikrecht zurückzieht und bloße Gewährleistungsverantwortung im Rahmen einer regulierten Selbstregulierung übernimmt. cc) § 36 a GenTG Mit § 36 a GenTG wurde schließlich eine besondere Haftungsregelung in das GenTG eingefügt. Laut Gesetzesbegründung rechtfertigt sich diese insbesondere vor dem Hintergrund des § 1 Nr. 2 GenTG und des Art. 26 a der Richtlinie 2001/ 18/EG114; diese Regelung soll somit ebenfalls das Ziel der Koexistenz gewährleisten. Das verträgliche Nebeneinander der verschiedenen landwirtschaftlichen Produktionsformen kann gerade durch die mit Einkreuzungen verbundenen Vermögensschäden gefährdet werden. § 36 a GenTG konkretisiert die nachbarrechtliche Haftung nach §§ 1004, 906 BGB, sodass eine im Falle einer Einkreuzung gegebene Eigentumsbeeinträchtigung kompensiert werden kann. Die im GenTG normierten Haf112 113 114

Siehe BT-Drs. 15/3088, S. 27. Siehe dazu BT-Drs. 15/3088, S. 27. BT-Drs. 15/3088, S. 30.

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tungsvorschriften der §§ 32 ff. GenTG erfassen Schäden durch zum Inverkehrbringen zugelassene gentechnisch veränderte Organismen nicht; die verbleibenden nachbarrechtlichen Anspruchsgrundlagen des BGB erzeugten durch ihre unbestimmten Rechtsbegriffe einen erheblichen Auslegungsspielraum und damit große Rechtsunsicherheit beim Gentechnikanwender. Diese Unklarheit ist einer verträglichen Koexistenz abträglich und sollte durch die nähere Ausgestaltung der nachbarrechtlichen Vorschriften in § 36 a GenTG beseitigt werden115. Eine Koexistenz zwischen konventioneller, ökologischer und gentechnisch veränderter Landwirtschaft soll dabei durch § 36 a GenTG sowohl als präventives Instrument als auch durch Kompensation von Vermögenseinbußen konventionell oder ökologisch Wirtschaftender ermöglicht werden116.

115 116

Siehe Gesetzesbegründung BT-Drs. 15/3088, S. 30. Siehe ebenso Rehbinder, Koexistenz und Haftung (Fn. 256), S. 115 (116).

D. Die gute fachliche Praxis In den folgenden Ausführungen wird das Prinzip der Koexistenz näher beleuchtet. Zum einen werden die Normen, die das Ziel der Koexistenz ausgestalten und gewährleisten, detailliert betrachtet, zum anderen ihre Auswirkungen auf die Praxis untersucht. Zentrale Frage ist dabei, ob die genannten Normen tatsächlich geeignet sind ein verträgliches Nebeneinander der verschiedenen Anbauformen zu schaffen und ob sie die Risiken, die sich hinter der grünen Gentechnologie verbergen mögen, ausschließen bzw. minimieren oder ob sie letztgenanntes gerade durch eine zu starke präventive Ausgestaltung erreichen wollen und damit die praktische Anwendung der grünen Gentechnik durch zu unklare Normierungen und Anforderungen und/oder zu hohe Anwendungsrisiken, insbesondere Haftungsrisiken, unmöglich machen oder zumindest nahezu verhindern. Das GenTG bedient sich im Umgang mit gentechnisch veränderten Organismen in der Praxis zur Lösung der Koexistenzproblematik in § 16 b GenTG dem Instrument der guten fachlichen Praxis. Dabei handelt es sich um ein junges Vorsorgemodell, das sich dadurch auszeichnet, dass der Staat sich von seiner alleinigen Garantiefunktion auf eine Gewährleistungsfunktion zurückzieht. Er greift in das eigenverantwortliche Handeln der Bürger lediglich steuernd ein; der Staat kontrolliert und reagiert notfalls durch Nachjustieren1. Die gute fachliche Praxis stellt nach deutschem Gesetzgeber eine Maßnahme im Sinne des Art. 26 a der Richtlinie 2001/18/EG2 dar, um das unbeabsichtigte Vorhandensein von gentechnisch veränderten Organismen in anderen Produkten zu verhindern. Durch dieses nicht gänzlich unbekannte Instrument soll laut Gesetzesbegründung ein verantwortungsvoller Umgang mit gentechnisch veränderten Organismen, die zum Inverkehrbringen zugelassen sind, erreicht3 und die Erfüllung der in § 1 Nr. 1 und 2 GenTG genannten Ziele sichergestellt werden. Das Prinzip der guten fachlichen Praxis im GenTG soll damit neben dem Schutz der dort genannten Rechtsgüter (Nr. 1) vor allem dem Prinzip der Koexistenz (Nr. 2), wie bereits der Wortlaut des Art. 26 a Richtlinie 2001/18/EG zeigt, dienen.

1 Siehe Ulrich Smeddinck, Gute fachliche Praxis – Eine Einführung, in: Edmund Brandt/ Ulrich Smeddinck (Hrsg.), Gute fachliche Praxis – Zur Standardisierung von Verhalten, 2005, S. 19 f.; ders., Gute fachliche Praxis – Zur Standardisierung von Verhalten, in: Edmund Brandt/ Ulrich Smeddinck (Hrsg.), Gute fachliche Praxis – Zur Standardisierung von Verhalten, 2005, S. 25 (38 ff., 46). 2 ABl EG 2001 L 106, S. 1 ff. 3 BT-Drs. 15/3088, S. 26.

I. Stellung und Bedeutung der guten fachlichen Praxis im GenTG

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Ziel der folgenden Ausführungen ist es, den gesetzlichen Kontext dieses Instruments darzustellen (I.), die Bedeutung des Begriffs „gute fachliche Praxis“ (II.) zu beleuchten und ihn mit seiner Bedeutung in anderen Gesetzen, aber auch mit anderen Regelungsinstrumenten des Umweltrechts zu vergleichen und in Bezug zu setzen (III.). Anschließend wird die Bedeutung des Begriffes der „guten fachlichen Praxis“ im GenTG dargelegt (IV.). Daran anknüpfend soll erörtert werden, ob der Begriff der guten fachlichen Praxis in seiner konkreten Verwendung und Umsetzung ein geeignetes Instrument darstellt, die eigentliche Intention, dem Prinzip der Koexistenz zu dienen und dieses – auch in der Praxis – zu garantieren, erfüllt (V.).

I. Stellung und Bedeutung der guten fachlichen Praxis im GenTG 1. Gesetzliche Verankerung im GenTG Das Prinzip der guten fachlichen Praxis ist in § 16 b GenTG verankert. Dort soll geregelt werden, wie ein nach §§ 14, 16 GenTG genehmigtes Inverkehrbringen verantwortungsvoll in der Praxis ablaufen soll. Verantwortungsvoll zum einen im Hinblick auf Schutz und Gefahrenvorsorge der in § 1 Nr. 1 GenTG genannten Rechtsgüter, nämlich Leben, Gesundheit von Menschen, die Umwelt in ihrem Wirkungsgefüge, Tiere, Pflanzen und Sachgüter; zum anderen verantwortungsvoll dahingehend, dass das in § 1 Nr. 2 GenTG statuierte Prinzip der Koexistenz ermöglicht werden kann. Nach § 16 b Abs. 1 GenTG soll dies dadurch gewährleistet werden, dass der jeweilige Anwender dahingehend Vorsorge zu treffen hat, dass die genannten Rechtsgüter und Prinzipien durch Beimischung oder Einträge gentechnisch veränderter Organismen nicht wesentlich beeinträchtigt werden. Gem. § 16 b Abs. 2 GenTG wird diese Vorsorgepflicht beim Anbau von Pflanzen, beim sonstigen Umgang mit Pflanzen und bei der Haltung von Tieren durch die Einhaltung der guten fachlichen Praxis erfüllt. Welche Maßnahmen insbesondere zur guten fachlichen Praxis gehören, soweit dies zur Erfüllung der Vorsorgepflicht nach Absatz 1 erforderlich ist, regelt § 16 b Abs. 3 in seinen Nummern 1 bis 4. Nach Nr. 1 hat der jeweilige Inverkehrbringer beim Umgang mit gentechnisch veränderten Organismen die Bestimmungen der Genehmigung für das Inverkehrbringen, insbesondere im Hinblick auf Anwendung, Beförderung und Lagerung zu beachten. Gemäß Nr. 2 gehören zur guten fachlichen Praxis Maßnahmen beim Anbau gentechnisch veränderter Pflanzen und bei der Herstellung und Ausbringung von Düngemitteln, die gentechnisch veränderte Organismen enthalten, die Einträge in andere Grundstücke bei Aussaat und Ernte verhindern sowie Auskreuzungen in andere Kulturen und in Wildpflanzen benachbarter Flächen vermeiden. Nach Nr. 3 ist zu verhindern, dass bei der Haltung gentechnisch veränderter Tiere diese aus dem zur Haltung vorgesehenen Bereich entweichen oder andere Tiere der gleichen Art in diesen Bereich eindringen; entsprechend Nr. 4 sind bei Beförderung, Lagerung und Weiterver-

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D. Die gute fachliche Praxis

arbeitung gentechnisch veränderter Organismen Verluste sowie Vermischungen und Vermengungen mit anderen Erzeugnissen zu verhindern. Gemäß § 16 b Abs. 6 GenTG wird die Bundesregierung ermächtigt mit Zustimmung des Bundesrates in einer Rechtsverordnung unter anderem diese Grundsätze der guten fachlichen Praxis näher zu bestimmen. Dies ist mit Erlass der GenTPflEV geschehen. 2. Stand der Wissenschaft, Stand der Wissenschaft und Technik als weitere Regelungsinstrumente Obigen Ausführungen zur Folge ist die gute fachliche Praxis im Rahmen des Anbaus, der Weiterverarbeitung oder eines sonstigen Inverkehrbringens von zum Inverkehrbringen zugelassenen Produkten zu beachten, d. h. in der Praxis. Das GenTG normiert allerdings auch im Hinblick auf das Inverkehrbringen weitere aus dem Umweltrecht bereits bekannte Regelungsinstrumente, wie den Stand der Wissenschaft und den Stand der Wissenschaft und Technik. So sind im Rahmen der allgemeinen Sorgfaltspflichten des § 6 GenTG bei einem erstmaligen Inverkehrbringen entsprechend dem Ergebnis der Risikobewertung die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik notwendigen Vorkehrungen zu treffen und unverzüglich anzupassen, um die in § 1 Nr. 1 GenTG genannten Rechtsgüter vor möglichen Gefahren zu schützen und dem Entstehen solcher Gefahren vorzubeugen. Dementsprechend ist nach § 16 Abs. 2 GenTG die Genehmigung für ein Inverkehrbringen zu erteilen oder zu verlängern, wenn nach dem Stand der Wissenschaft im Verhältnis zum Zweck des Inverkehrbringens unvertretbare schädliche Einwirkungen auf die in § 1 Nr. 1 GenTG bezeichneten Rechtsgüter nicht zu erwarten sind. Gemäß § 16 d Abs. 3 GenTG kann die zuständige Bundesoberbehörde, soweit dies zur Abwehr unvertretbarer schädlicher Einwirkungen auf die in § 1 Nr. 1 GenTG bezeichneten Rechtsgüter erforderlich ist, die Entscheidung hinsichtlich der Anforderungen an die Beobachtung und die Laufzeit des Beobachtungsplans nachträglich ändern, wenn dies zur Anpassung der Beobachtungsmethoden, der Probenahme- oder Analyseverfahren an den Stand von Wissenschaft erforderlich ist. Die unbestimmten Rechtsbegriffe „Stand der Wissenschaft“ bzw. „Stand von Wissenschaft und Technik“ stellen im GenTG ein weiteres praxisbezogenes Regelungsinstrument dar, durch das der Bezug zwischen Wissenschaft und Gesetzgebung hergestellt werden soll. Insgesamt kann dabei festgestellt werden, dass das GenTG im Hinblick auf die Verwendung der Begrifflichkeiten „Stand der Wissenschaft“, „Stand der Wissenschaft und Technik“ einerseits und der „guten fachlichen Praxis“ andererseits dahingehend differenziert, ob erstmals in Verkehr gebracht werden soll bzw. noch keine Inverkehrbringensgenehmigung vorliegt oder ob diese bereits vorhanden ist. Um den Begriff der guten fachlichen Praxis erfassen, seine Bedeutung erörtern und ihn in den Regelungskontext des deutschen Rechts einordnen zu können, wird in den nachfolgenden Ausführungen daher auch auf die oben erwähnten

I. Stellung und Bedeutung der guten fachlichen Praxis im GenTG

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Begrifflichkeiten und das Verhältnis der Regelungsinstrumente zueinander einzugehen sein. .

3. Konsequenzen einer Missachtung der Regeln der guten fachlichen Praxis Gemäß § 26 Abs. 1 GenTG kann die zuständige Landesbehörde im Einzelfall die Anordnungen treffen, die zur Beseitigung festgestellter oder zur Verhütung künftiger Verstöße gegen dieses Gesetz, gegen die aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen oder gegen unmittelbar geltende Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes notwendig sind. Bei Missachtung der Regeln der guten fachlichen Praxis gem. § 16 b GenTG können daher die erforderlichen Maßnahmen angeordnet und der Gentechnikanwender zu ihrer Beachtung verpflichtet werden. Fraglich ist allerdings, ob dies auch für die nach der Verordnung Nr. 1829/2003/EG zulassungspflichtigen gentechnisch veränderten Lebensund Futtermittel gilt. Da nach Art. 43 der Verordnung Nr. 1829/2003/EG die Mitgliedstaaten die geeigneten Maßnahmen ergreifen können, um das unbeabsichtigte Vorhandensein von gentechnisch veränderten Organismen in anderen Produkten zu verhindern, gilt § 16 b GenTG auch für diesen. Einschlägig könnten hier statt § 26 GenTG für Überwachung und Erlass notwendiger Anordnungen jedoch §§ 38, 39 Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFBG) sein. Denn nach § 4 Abs. 3 Nr. 1 lit. a und b EGGenTDurchfG gelten für Lebensmittel, die nach Art. 3 der Verordnung Nr. 1829/2003/ EG in den Anwendungsbereich dieser fallen, und für Futtermittel, die nach Art. 15 in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen, die §§ 38, 39 LFBG. Allerdings bezieht sich § 4 EGGenTDurchfG seinem Absatz 1 nach u. a. auf die Überwachung der Einhaltung der Verordnung Nr. 1829/2003/EG. Da jedoch § 16 b GenTG eine Regelung des nationalen Gesetzgebers ist, zu der die Verordnung Nr. 1829/2003/EG lediglich indirekt ermächtigt, indem sie Art. 26 a in die Richtlinie 2001/18/EG einfügt, gelten für die Überwachung und Anordnung entsprechender Maßnahmen im Hinblick auf § 16 b GenTG nicht die §§ 38, 39 LFGB, sondern die entsprechenden Vorschriften des GenTG, mithin auch § 26 GenTG. § 26 GenTG verdrängt insbesondere für die Verletzung von Vorschriften nach dem GenTG als spezialgesetzliche Regelung die ordnungsbehördlichen Generalklauseln4. Relevant wird die gute fachliche Praxis auch im Rahmen von Unterlassungsansprüchen und der Haftung des Gentechnikanwenders wegen erfolgter Auskreuzung gentechnisch veränderten Materials. Die Vorschrift des § 36 a GenTG, der § 906 BGB konkretisiert, verweist in seinem Absatz 2 auf die gute fachliche Praxis. Als wirtschaftlich zumutbar i. S. d. § 906 BGB gilt die Einhaltung der guten fachlichen Praxis nach § 16 b Abs. 2 und 3 GenTG. Dies wird relevant für die Möglichkeit des Nachbarn, einen Unterlassungsanspruch nach § 1004 BGB geltend zu machen 4

Siehe Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), § 26 Rn. 2.

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D. Die gute fachliche Praxis

oder bei Bestehen einer Duldungspflicht einen Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB zu erheben; bei schuldhafter Verletzung der Regeln der guten fachlichen Praxis kommen ferner Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 1 und 2 BGB in Betracht.

II. Allgemeingültige Begriffsbedeutung Um den Inhalt des § 16 b GenTG, insbesondere den unbestimmten Rechtsbegriff der „guten fachlichen Praxis“ und dessen Anforderungen im Umgang mit gentechnisch veränderten Organismen, verstehen und – gerade im Hinblick auf eine Abgrenzung zu anderen umweltrechtlichen rahmengebenden Regelungsinstrumenten, im Gentechnikrecht der „Stand der Wissenschaft“ und „Stand der Wissenschaft und Technik“ – , einordnen zu können, soll im Folgenden der Begriff „gute fachliche Praxis“ im Allgemeinen, losgelöst von seiner Bedeutung im Gentechnikrecht, beleuchtet werden. Herangezogen werden hierzu andere europäische und nationale Regelungen, die ebenfalls den Begriff der „guten fachlichen Praxis“ verwenden; es soll zum einen untersucht werden, wie der Begriff darin verwendet, definiert und konkretisiert wird, zum anderen soll interessieren, ob die Verwendung einheitlich erfolgt, sodass hieraus eine gewisse Bedeutung für die Festlegung genauerer Anforderungen an den Begriff der guten fachlichen Praxis und seine Ausgestaltung im GenTG abgeleitet werden können. Ferner werden in einem zweiten Schritt andere umweltrechtliche vergleichbare Rahmenregelungen und deren Bedeutung beleuchtet, um die „gute fachliche Praxis“ mit diesen vergleichen und von ihnen abgrenzen zu können. Hierzu sollen eventuelle Gemeinsamkeiten und Unterschiede herausgearbeitet werden. 1. Der Begriff „gute fachliche Praxis“ außerhalb des GenTG Der Begriff der guten fachlichen Praxis wird sowohl auf europäischer Ebene als auch in nationalen Gesetzen verwendet. a) Europarechtliche Vorgaben aa) „Nitratrichtlinie“ Bereits in der „Nitratrichtlinie“5 werden in Art. 4 Abs. 1 die Mitgliedstaaten verpflichtet, Regeln der guten fachlichen Praxis für Landwirte aufzustellen6 und, falls notwendig, Programme und Schulungen zur Förderung der Anwendung der Regeln 5

Richtlinie 91/676/EWG vom 12.12.1991; ABl. EG 1991 L 373, S. 1 ff. Erwähnt auch bei Juliane Gerling, Cross compliance und gute fachliche Praxis – Steuerungsinstrumente der Agrarpolitik auf nationaler und europäischer Ebene, in: Edmund Brandt/ Ulrich Smeddinck (Hrsg.), Gute fachliche Praxis – Zur Standardisierung von Verhalten, 2005, S. 75. 6

II. Allgemeingültige Begriffsbedeutung

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der guten fachlichen Praxis zu erarbeiten. Ziel dabei ist es, für alle Gewässer einen allgemeinen Schutz vor Verunreinigung zu gewährleisten. Ob diese Normierung der guten fachlichen Praxis allerdings von größerer weiterführender Bedeutung ist, ist eher fraglich. Denn es gilt zwei wesentliche Punkte zu berücksichtigen; zum einen ist zu beachten, dass nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie die Regeln der guten fachlichen Praxis ausdrücklich von den Landwirten auf freiwilliger Basis anzuwenden sind. Zum anderen wird im Rahmen der Begriffserläuterungen der Richtlinie in Art. 2 nicht auf den Begriff der guten fachlichen Praxis eingegangen, sodass es ganz den Mitgliedstaaten überlassen bleibt den unbestimmten Rechtsbegriff auszufüllen. bb) Verordnung über die Förderung der Entwicklung des ländlichen Raums Etwas konkreter wird die Verwendung des Begriffs auf europäischer Ebene im Rahmen der Verordnung über die Förderung der Entwicklung des ländlichen Raums7. Nach Art. 28 Abs. 1 der entsprechenden Durchführungsverordnung8 gilt für die gute fachliche Praxis folgendes: „Im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1257/ 1999 und der vorliegenden Verordnung ist die gute landwirtschaftliche Praxis im üblichen Sinne der gewöhnliche Standard der Bewirtschaftung, die ein verantwortungsbewusster Landwirt in der betreffenden Region anwenden würde“. Hierfür legen die Mitgliedstaaten in ihren Plänen zur Entwicklung des ländlichen Raums überprüfbare Standards fest, Art. 28 Abs. 2. Durch den zitierten Artikel der Durchführungsverordnung erhält der Begriff der guten fachlichen Praxis auf europäischer Ebene zumindest eine gewisse Kontur, wobei auch hier die genauere Ausgestaltung und Definition den Mitgliedstaaten überlassen bleibt. Einen Anhaltspunkt bildet dabei jedoch das Verständnis der guten fachlichen Praxis als Bewirtschaftungs- und Referenzniveau im Europäischen Recht9. cc) Ergebnis Eine konkrete Definition des Begriffs der guten fachlichen Praxis findet sich im Europäischen Recht nicht. Jedoch finden sich mit der guten fachlichen Praxis als Bewirtschaftungs- und Referenzniveau Vorgaben für die mitgliedstaatliche Umsetzung und Ausgestaltung. .

b) Nationale Vorgaben/Vorschriften Auch auf nationaler Ebene ist die gute fachliche Praxis kein unbekannter Begriff. Er wurde bereits vor seiner Normierung im GenTG in zahlreichen umwelt- und land7

Verordnung Nr. 1257/1999/EG vom 17.5.1999; ABl. EG 1999 L 160, S. 80 ff. Verordnung Nr. 1750/1999/EG vom 23.7.1999; ABl. EG 1999 L 214, S. 31 ff. 9 Chris Müller, Zum Verhältnis von Naturschutz und Landwirtschaft nach dem BNatSchGNeuregelungsgesetz, NuR 2002, S. 530 (531). 8

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D. Die gute fachliche Praxis

wirtschaftlichen Regelwerken verwendet10, so zum Beispiel im Bundesbodenschutzgesetz (BBodSchG), dem Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG), im Düngemittelgesetz (DMG), in der Düngeverordnung (DVO) und auch im Pflanzenschutzgesetz (PflSchG). Im Folgenden sollen mit § 17 BBodSchG, § 5 Abs. 4 BNatSchG, § 1 a DMG und §§ 2 a, 6 PflSchG die entsprechenden Normierungen der guten fachlichen Praxis in diesen Gesetzen genauer beleuchtet werden. aa) § 17 BBodSchG § 17 BBodSchG trägt den Titel „Gute fachliche Praxis in der Landwirtschaft“. Ebenso wie im GenTG wird gem. § 17 Abs. 1 BBodSchG die Vorsorgepflicht nach § 7 BBodSchG bei der landwirtschaftlichen Bodennutzung abschließend11 durch die gute fachliche Praxis erfüllt; nicht erfasst dagegen sind Vorsorgepflichten der Landwirte, die sich aus anderen Vorschriften als § 7 BBodSchG ergeben12. Daher gilt § 16 b GenTG überhaupt erst für den Anbau gentechnisch veränderter Organismen und damit in der Landwirtschaft bzw. wurde deswegen für eine Nutzung gentechnisch veränderter Organismen in der Landwirtschaft erst erforderlich13. Nach Abs. 2 der Vorschrift sind die Grundsätze der guten fachlichen Praxis der landwirtschaftlichen Bodennutzung die nachhaltige Sicherung der Bodenfruchtbarkeit und Leistungsfähigkeit des Bodens als natürliche Ressource. Satz 2 dieser Vorschrift besagt, was insbesondere zu den Grundsätzen der guten fachlichen Praxis gehören soll. So hat beispielsweise nach Nr. 1 die Bodenbearbeitung grundsätzlich standortangepasst zu erfolgen; nach Nr. 2 soll die Bodenstruktur erhalten oder verbessert werden; Bodenabträge nach Nr. 4 durch standortangepasste Nutzung vermieden oder nach Nr. 7 der standorttypische Humusgehalt des Bodens erhalten bleiben. Die hier dargestellten Grundsätze sollen mithilfe des Kooperationsprinzips umgesetzt werden14, d. h. sie sollen durch die landwirtschaftlichen Beratungsstellen im Rahmen ihrer Beratungstätigkeit vermittelt werden, § 17 Abs. 1 S. 2 BBodSchG. Dies geschieht u. a. durch ausfüllende Leitlinien15. Neben der Beratung scheint es keine weitere Maßnah10 Aufzählung auch bei Müller, Verhältnis von Naturschutz und Landwirtschaft (Fn. 271), S. 530 (531); genauer: Gerling, Cross compliance und gute fachliche Praxis (Fn. 268), S. 75 ff. 11 Ludger-Anselm Versteyl, in: Ludger-Anselm Versteyl/Wolf Dieter Sondermann, Bundesbodenschutzgesetz, Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 17 Rn. 7; s. ebenso Daniel Hogenmüller, Die gute fachliche Praxis der landwirtschaftlichen Bodennutzung – Mehr Bodenschutz oder Steuerungseffizienz durch Beratung?, in: Daniel Hogenmüller/Ulrich Smeddinck/Ralf Tils (Hrsg.), Landwirtschaft im Spektrum der Umweltwissenschaften, 2002, S. 113 (114 f.); Carsten Loll, Vorsorgender Bodenschutz im Bundesbodenschutzgesetz, 2003, S. 168 f. 12 Versteyl, in: Versteyl/Sondermann, Bundesbodenschutzgesetz (Fn. 273), § 17 Rn. 8. 13 Dies stützend auch Loll, Vorsorgender Bodenschutz (Fn. 273), S. 74: Danach kommt dem GenTG gegenüber dem BBodSchG hinsichtlich des Bodenschutzes eine Vorrangstellung zu, die einen Rückgriff auf das BBodSchG ausschließt. 14 Versteyl, in: Versteyl/Sondermann, Bundesbodenschutzgesetz (Fn. 273), § 17 Rn. 9; Loll, Vorsorgender Bodenschutz (Fn. 273), S. 169. 15 Gerling, Cross compliance und gute fachliche Praxis (Fn. 268), S. 76.

II. Allgemeingültige Begriffsbedeutung

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menbefugnis zu geben, die es den Behörden ermöglichen würde, die Einhaltung der Grundsätze der guten fachlichen Praxis im Einzelfall anzuordnen; die Beratung ist damit das einzige Handlungsinstrument16. Da ein vom Bundesrat im Gesetzgebungsprozess vorgeschlagener Satz, wonach die nach Landesrecht zuständige Behörde Maßnahmen anordnen können soll, letzten Endes nicht in das Gesetz aufgenommen wurde, spricht auch der Gesetzgebungsprozess gegen eine Sanktionierbarkeit17. Demnach zieht eine Missachtung der Einhaltung der guten fachlichen Praxis zumindest bis zur Überschreitung des allgemeinen Gefahrenbegriffs des Polizei- und Sicherheitsrechts keine Konsequenzen nach sich18. Auffallend an der Regelung des § 17 BBodSchG ist, dass nur Maximen dargestellt werden, was die gute fachliche Praxis bei der landwirtschaftlichen Bodennutzung beinhalten soll, es aber keinerlei Anleitung oder Hinweise dahingehend gibt, wie die Landwirte dies erfüllen sollen. Zudem scheinen die Regelungen wenig konkret und verweisen häufig auf den konkreten Standort (siehe „standortangepasst/standorttypisch“). Da es keine weitere Definition der Begrifflichkeiten gibt, insbesondere keine Verordnungsermächtigung zur Konkretisierung19, wird dem jeweiligen Landwirt ein relativ großes Vertrauen hinsichtlich seines Wissens und Eigeninteresses an der Erfüllung der guten fachlichen Praxis und damit der Erhaltung seiner Böden entgegengebracht. Wegen der zudem fehlenden Sanktionsbewehrtheit der Norm, handelt es sich bei § 17 Abs. 1, 2 BBodSchG lediglich um eine Zielvorgabe20. Neben der Kritik, dass sie insgesamt weit hinter europäischen Anforderungen zurückbleibe21 und bezweifelt 16 Hogenmüller, Die gute fachliche Praxis der landwirtschaftlichen Bodennutzung (Fn. 273), S. 114, insbes. 115; ders., Landwirtschaft und gute fachliche Praxis, Die normativen Anforderungen des Düngemittel-, Pflanzenschutz- und Bodenschutzrechts an die landwirtschaftliche Bodennutzung im Spannungsfeld von Ökologie und Ökonomie, Ordnungsrecht und Beratung, 2002, S. 64, 105; Hagen Hof, Gute fachliche Praxis – Entwicklungsperspektiven aus rechtsethologischer Sicht, in: Edmund Brandt/Ulrich Smeddinck (Hrsg.), Gute fachliche Praxis – Zur Standardisierung von Verhalten, 2005, S. 159 (162); Gerling, Cross compliance und gute fachliche Praxis (Fn. 268), S. 76; Versteyl, in: Versteyl/Sondermann, Bundesbodenschutzgesetz (Fn. 273), § 17 Rn. 9 ff.; im Ergebnis ebenso: Volker Kaus, in: Jürgen Fluck, Kreislaufwirtschafts-, Abfall- und Bodenschutzrecht, Kommentar, Loseblatt, Band 4, § 17 BBodSchG Rn. 48 ff. (19. Erg.-Lfg. Aug. 1999); a. A. Christian Bickel, Bundes-Bodenschutzgesetz, Kommentar, 4. Aufl. 2004, § 17 Rn. 2; Loll, Vorsorgender Bodenschutz (Fn. 273), S. 169 ff.; 219. 17 Sich ausgiebig mit der Gesetzbegründung auseinandersetzend Kaus, in: Fluck, Kreislaufwirtschafts-, Abfall- und Bodenschutzrecht (Fn. 278), § 17 BBodSchG Rn. 13 f., 48 ff. (19. Erg.-Lfg. Aug. 1999). 18 Auch gegen eine Anwendbarkeit des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts: Loll, Vorsorgender Bodenschutz (Fn. 273), S. 170 (allerdings ohne zwischen Vorsorge- und Gefahrbegriff zu differenzieren). 19 Kritisiert bei Versteyl, in: Versteyl/Sondermann, Bundesbodenschutzgesetz (Fn. 273), § 17 Rn. 29. 20 Gerling, Cross compliance und gute fachliche Praxis (Fn. 268), S. 76. 21 Versteyl, in: Versteyl/Sondermann, Bundesbodenschutzgesetz (Fn. 273), § 17 Rn. 29.

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D. Die gute fachliche Praxis

wird, ob sie tatsächlich einen substanziellen Beitrag zur Vermeidung landwirtschaftlicher Bodennutzung leisten kann22, kann die Einführung der guten fachlichen Praxis als ein neues Rechtsinstrument im BBodSchG als immerhin weiterentwicklungsfähige Grundlage gesehen werden23. bb) § 5 Abs. 4 BNatSchG § 5 Abs. 1 BNatSchG statuiert, dass bei Maßnahmen des Naturschutzes und der Landschaftspflege die besondere Bedeutung einer natur- und landschaftsverträglichen Land-, Forst- und Fischereiwirtschaft zu berücksichtigen ist. § 5 Abs. 4 BNatSchG setzt erstmals24 naturschutzfachliche Grundsätze zur guten fachlichen Praxis für die Landwirtschaft fest. Diese sind neben den sonst für die Landwirtschaft geltenden Vorschriften und den Grundsätzen des § 17 Abs. 2 BBodSchG zu beachten. Durch ihre Einhaltung wird ein Eingriff in Natur und Landschaft i. S. d. § 18 Abs. 2 BNatSchG ausgeschlossen25. Die Vorschrift enthält detaillierte stoffbezogene und mediale Vorgaben in Bezug auf die agraische Bodennutzung im Düngemittel-, Pflanzenschutz- und Bodenschutzrecht26. Aufgrund des Wortlauts „insbesondere“ ist festzuhalten, dass es sich wiederum um keine abschließende, sondern lediglich um eine beispielhafte Aufzählung handelt. Nach der spiegelstrichartigen Aufzählung ist gem. § 5 Abs. 4 BNatSchG beispielsweise zu beachten, dass bei der landwirtschaftlichen Nutzung die Bewirtschaftung standortangepasst erfolgt (Spiegelstrich 1) oder vermeidbare Beeinträchtigungen vorhandener Biotope unterlassen werden (Spiegelstrich 2); ferner muss die Tierhaltung in einem ausgewogenen Verhältnis zum Pflanzenbau stehen und es sind schädliche Umwelteinwirkungen zu vermeiden (Spiegelstrich 4); zudem darf beispielsweise die natürliche Ausstattung der Nutzfläche nicht über das zur Erzielung eines nachhaltigen Ertrages erforderliche Maß hinaus beeinträchtigt werden (Spiegelstrich 6). Vor allem der letztgenannte Spiegelstrich 6 zeigt die Probleme, die sich im Zusammenhang mit der Normierung der guten fachlichen Praxis in § 5 Abs. 4 BNatSchG 22

Nach eingehender Diskussion so Hogenmüller, Die gute fachliche Praxis der landwirtschaftlichen Bodennutzung (Fn. 273), S. 125, 128 ff., darin für die Aufnahme einer Sanktionierbarkeit neben der Beratung plädierend, auch im Sinne einer staatlichen Auffangverantwortung; zudem Loll, Vorsorgender Bodenschutz (Fn. 273), S. 171 f. 23 Ausführlich hierzu Hogenmüller, Landwirtschaft und gute fachliche Praxis (Fn. 273): Hogenmüller zeigt die Wichtigkeit einer Beratungsarbeit auf, S. 107 ff., stellt aber zugleich deren Mängel fest, S. 113 ff.; er kommt daher zu dem Schluss, dass eine Sanktionsmöglichkeit erforderlich sei, S. 120 ff.; Gerling, Cross compliance und gute fachliche Praxis (Fn. 268), S. 76; als „positive Ausstrahlungswirkung“ bezeichnend Loll, Vorsorgender Bodenschutz (Fn. 273), S. 172. 24 Gerling, Cross compliance und gute fachliche Praxis (Fn. 268), S. 75; Müller, Verhältnis von Naturschutz und Landwirtschaft (Fn. 271), S. 530 (531). 25 Gerling, Cross compliance und gute fachliche Praxis (Fn. 268), S. 75. 26 Gerling, Cross compliance und gute fachliche Praxis (Fn. 268), S. 75 f.; Müller, Verhältnis von Naturschutz und Landwirtschaft (Fn. 271), S. 530 (531).

II. Allgemeingültige Begriffsbedeutung

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ergeben. Auffallend ist die große Zahl an unbestimmten Rechtsbegriffen, wie „die natürliche Ausstattung der Nutzfläche“, „Erzielung eines nachhaltigen Ertrages“ oder das „erforderliche Maß“. Diese unbestimmten Begriffe sind auszulegen; sie sind abhängig von der konkreten Situation des Einzelfalles und divergieren von Standort zu Standort. Problematisch erscheinen daran zum einen die Einhaltbarkeit, zum anderen die tatsächliche Einhaltung derartiger Vorschriften und eine damit verbundene Kontrollierbarkeit. Nur der konkret bewirtschaftende Landwirt kann – wenn überhaupt – die natürliche Ausstattung der Nutzfläche kennen. Die Frage ist allerdings, ob die „natürliche Ausstattung“ einer Fläche überhaupt noch bestimmbar ist. In der Regel wird diese seit Einführung der Vorschriften über die gute fachliche Praxis schon über Jahre hinweg landwirtschaftlich genutzt, eventuell gar von verschiedenen Personen. Wer soll also die natürliche Ausstattung der Fläche kennen bzw. festlegen? Ferner kann nur der konkrete Landwirt festlegen, welches das erforderliche Bewirtschaftungsmaß sein dürfte. Es erscheint daher naheliegend, dass dieser nicht objektiv, sondern aus eigenen wirtschaftlichen Interessen heraus urteilen wird. Eine weitere Frage ist, durch wen und wie diese tatsächliche Bewirtschaftung kontrolliert werden soll. Denn es wird dabei nicht mit der konkreten landwirtschaftlichen Nutzung der Fläche und der Beobachtung eventueller brach liegender Flächen getan sein. Die Bewirtschaftung in einem angemessenen Maße kann sicher auch durch gewisse andere Maßnahmen, wie bloßem Anbau zur Düngung oder anderer Bodenpflegemaßnahmen erzielt werden. Um das abschließend beobachten und bewerten zu können, müsste ein Kontrolleur die entsprechende Fläche und den dazugehörigen Landwirt bei jeder auf diese Fläche bezogene Handlung beobachten, was schlicht unvorstellbar sein dürfte. Kritik erfährt die Normierung des Spiegelstriches 6 auch bei Müller27. So habe aus seiner Sicht die Verpflichtung zum nachhaltigen Bewirtschaften keinen zufrieden stellenden gesetzlichen Niederschlag gefunden. Die programmsatzartige Ausgestaltung enthalte zahlreiche Doppelungen und sachliche Überschneidungen zur guten fachlichen Praxis im Agrarumweltrecht, so beispielsweise zu Spiegelstrich 1 und zu § 2 a PflSchG. Problematisch sei die Norm ferner im Hinblick auf § 1 a DMG. Dieser erlaube zuoberst eine optimale Pflanzenernährung, was § 5 Abs. 4 Spiegelstrich 6 BNatSchG nicht gewährt. Es ist daher fraglich, wofür aus Sicht Müllers einiges spricht, ob durch das Naturschutzrecht nunmehr stärkere Restriktionen für den Düngemitteleinsatz geschaffen wurden. Ferner kritisiert auch er, dass die Vorgaben einer derartigen Regelung, was sich allerdings aus seiner Sicht bereits aus der Natur der Sache ergebe, derart unbestimmt seien, dass ihnen keine „wirkliche Steuerungs- und Vollzugseffizienz“ zukomme.28 Ebenso wie im BBodSchG stellt auch das BNatSchG auf die Standortangepasstheit ab; zudem ist § 17 Abs. 2 BBodSchG und § 5 Abs. 4 BNatSChG gemeinsam, 27 28

Müller, Verhältnis von Naturschutz und Landwirtschaft (Fn. 271), S. 530 (535). Müller, Verhältnis von Naturschutz und Landwirtschaft (Fn. 271), S. 530 (535).

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D. Die gute fachliche Praxis

dass sie keine Sanktionsandrohung enthalten29; es handelt sich daher auch bei der Norm des BNatSchG weniger um eine Vorschrift des Ordnungsrechts, als vielmehr um eine bloße Zielvorgabe30. Wegen der oft kritisierten Ungenauigkeit und der mangelnden Vollziehbarkeit31, werden beide Normen als „weiterentwicklungsfähige Grundlage“ gesehen32. cc) § 1 a DMG Auch § 1 a DMG kennt und verwendet den Begriff der guten fachlichen Praxis. Nach dessen Abs. 1 dürfen Düngemittel, Bodenhilfsstoffe, Kultursubstrate und Pflanzenhilfsmittel (Stoffe i. S. d. § 1 Nrn. 1 – 5 DMG) nur nach guter fachlicher Praxis angewandt werden. Gem. § 1 a Abs. 1 S. 2 DMG dient die Düngung nach guter fachlicher Praxis der Versorgung der Pflanzen mit notwendigen Nährstoffen sowie der Erhaltung und Förderung der Bodenfruchtbarkeit, um insbesondere die Versorgung der Bevölkerung mit qualitativ hochwertigen und preiswerten Erzeugnissen zu sichern. Abs. 2 der Norm definiert Anhaltspunkte, die bei der Einhaltung der guten fachlichen Praxis zu berücksichtigen sind. So gehört demnach zur guten fachlichen Praxis, dass die Düngung nach Art, Menge und Zeit auf den Bedarf der Pflanzen und des Bodens unter Berücksichtigung der im Boden verfügbaren Nährstoffe und organischen Substanz sowie der Standort- und Anbaubedingungen ausgerichtet wird. Satz 2 des Absatzes definiert zusätzlich, wonach sich der Nährstoffbedarf von Pflanzen richtet; nämlich nach ihrer Ertragsfähigkeit unter den gegebenen Bedingungen und den Qualitätsanforderungen an die Erzeugnisse. Im Gegensatz zum BBodSchG und BNatSchG handelt es sich bei § 1 a DMG um eine konkrete und knappe Darstellung dessen, was bei der guten fachlichen Praxis zu berücksichtigen ist. Diese Aufzählung ist gerade nicht nur beispielhaften Charakters. Dies könnte jedoch vor allem daran liegen, dass sich das Gesetz auch konkret auf eine umweltrechtlich relevante Tätigkeit bezieht, und zwar die Düngung. Jedoch scheinen auch die wenigen Normierungen des DMG bei genauerer Betrachtung konkretisierungsbedürftig zu sein. Denn was ist der konkrete Bedarf einer Pflanze und wonach richtet sich dieser? Ist der Bedarf der Pflanze gedeckt, wenn sie überlebt, sie wächst und gedeiht oder erst, wenn sie Früchte trägt? Aus § 1 a Abs. 1 S. 2 DMG, nach dem die Düngung nach guter fachlicher Praxis auch die Versorgung der Bevölkerung sichern soll, könnte man schließen, dass eine Bedarfsdeckung im Sinne der Norm erst gegeben ist, wenn die Pflanze auch Früchte trägt. Fraglich ist jedoch, ob es sich hierbei überhaupt um den richtigen Ansatz handelt. Denn die Düngung zur Versorgung der Pflanze erfolgt grundsätzlich während ihrer Wachstums- und „Produktionspha29

S. 76. 30

Für das BNatSchG: Gerling, Cross compliance und gute fachliche Praxis (Fn. 268),

Gerling, Cross compliance und gute fachliche Praxis (Fn. 268), S. 76. Gerling, Cross compliance und gute fachliche Praxis (Fn. 268), S. 76; Müller, Verhältnis von Naturschutz und Landwirtschaft (Fn. 271), S. 530 (535). 32 Gerling, Cross compliance und gute fachliche Praxis (Fn. 268), S. 76. 31

II. Allgemeingültige Begriffsbedeutung

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se“; eine Düngung nach Bedarf der Pflanze kann sich mithin eigentlich nur nach dem geschätzten erfahrungsgemäßem Bedarf der Pflanze richten. Hier lässt sich eine gewisse Parallelität zum Gentechnikrecht feststellen. Die Einhaltung gewisser Abstandsflächen zwischen gentechnikfreien und gentechnisch veränderten Organismen und die Wahl einer entsprechenden, dem Eintrag abträglichen Sorte sind vor dem Anbau des Organismus zu bestimmen und umzusetzen. Ob tatsächlich die richtige Sorte und ein ausreichender Abstand festgelegt wurden, stellt sich jedoch erst im Nachhinein heraus. Zur Konkretisierung und Vermeidung etwaiger dargestellter Unsicherheiten im Rahmen des Düngemitteleinsatzes33 wurde die auf der Verordnungsermächtigung nach § 1 a Abs. 3 Nr. 1 DMG beruhende Düngemittelverordnung erlassen. Diese beinhaltet auch ordnungsrechtliche Elemente, v. a. Bußgelder. Zur Erleichterung der Umsetzung der Vorschriften durch die Landwirte werden zudem Merkblätter von Behörden und Fachgruppen erlassen34. Zusammenfassend lässt sich im Vergleich zu den Regelungen zur guten fachlichen Praxis im BBodSchG und BNatSchG für die Norm des § 1 a DMG festhalten, dass es sich hierbei um eine relativ knappe Darstellung dessen, was im Rahmen der guten fachlichen Praxis zu beachten ist und woran sich diese zu orientieren hat, handelt. Allerdings zeichnen sich auch diese Regelungen durch Unbestimmtheit aus. Im Vergleich zu BBodSchG und BNatSchG wird jedoch versucht, dies durch eine konkretisierende Rechtsverordnung zu beseitigen. Gegenüber den erwähnten Vorschriften, die nicht sanktionsbedroht sind, ist die Nichteinhaltung der guten fachlichen Praxis im Rahmen des DMG sanktionierbar. Dadurch traten auch Erfolge in der Praxis auf. So wurde die Stickstoffbelastung durch die Regeln der guten fachlichen Praxis gesenkt35. Im Gegensatz zu § 17 BBodSchG und § 16 b GenTG statuieren § 5 Abs. 4 BNatSChG und § 1 a DMG die gute fachliche Praxis nicht zur Einhaltung des Vorsorgeprinzips. dd) §§ 2 a, 6 PflSchG Als weiteres landwirtschaftliches Fachrecht, das das Instrument der guten fachlichen Praxis kennt, ist das Pflanzenschutzrecht zu nennen. Dieses soll als letztes Gesetz im Rahmen der Frage berücksichtigt werden, wie der Begriff der guten fachlichen Praxis in anderen Gesetzen verwandt wird und was daraus abgeleitet werden kann. Nach § 2 a Abs. 1 PflSchG darf der Pflanzenschutz nur nach guter fachlicher Praxis durchgeführt werden. Die gute fachliche Praxis dient insbesondere der Gesunderhaltung und Qualitätssicherung von Pflanzen und deren Erzeugnissen, u. a. durch vorbeugende Maßnahmen; ferner der Abwehr von Gefahren, die durch das Anwenden, das Lagern oder den sonstigen Umgang mit Pflanzenschutzmitteln oder an33 34 35

Gerling, Cross compliance und gute fachliche Praxis (Fn. 268), S. 76. Gerling, Cross compliance und gute fachliche Praxis (Fn. 268), S. 76. Gerling, Cross compliance und gute fachliche Praxis (Fn. 268), S. 76 f.

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D. Die gute fachliche Praxis

dere Maßnahmen des Pflanzenschutzes entstehen können. Zudem gehört zur guten fachlichen Praxis, dass die Grundsätze des integrierten Pflanzenschutzes und der Schutz des Grundwassers berücksichtigt werden. § 2 a Abs. 2 PflSchG erteilt dem Bundesministerium für Verbraucherschutz, Ernährung und Landwirtschaft unter Beteiligung der Länder und unter Berücksichtigung des Standes der wissenschaftlichen Erkenntnisse den Auftrag, Grundsätze für die Einhaltung der guten fachlichen Praxis zu erstellen. Davon wurde durch die Veröffentlichung der „Grundsätze der guten fachlichen Praxis im Pflanzenschutz“ im Bundesanzeiger vom 21. November 1998 Gebrauch gemacht36. § 6 Abs. 1 S. 1 PflSchG normiert, dass bei der Anwendung von Pflanzenschutzmitteln ebenso nach guter fachlicher Praxis zu verfahren ist. Pflanzenschutzmittel dürfen nicht angewendet werden, soweit der Anwender damit rechnen muss, dass ihre Anwendung im Einzelfall schädliche Auswirkungen auf die Gesundheit von Mensch und Tier, das Grundwasser oder sonstige erhebliche Auswirkungen, insbesondere den Naturhaushalt, hat, § 6 Abs. 1 S. 2 PflSchG. § 6 Abs. 1 S. 3 PflSchG erlaubt der zuständigen Behörde Maßnahmen anzuordnen, die zur Erfüllung der genannten Anforderungen erforderlich sind. Ebenso wie im Umgang mit gentechnisch veränderten Organismen handelt es sich auch bei der Anwendung von Pflanzenschutzmitteln um eine risikobehaftete Tätigkeit; falsche oder unsachgemäße Anwendung kann bei beiden Technologien zu schwer oder gar nicht rückgängig machbaren Folgen führen37. Die anders als im GenTG als bloße Generalklausel38 und ohne weitere Konkretisierungen erlassene Norm des § 6 Abs. 1 PflSchG erhält ihre Konkretisierung durch die an die Zulassung/das Inverkehrbringen des Pflanzenschutzmittels gekoppelte, festgelegte Anwendung des jeweiligen Mittels nach § 15 Abs. 2 PflSchG, § 6 a PflSchG39 und die sich auch auf Pflanzenschutzmittel beziehende Bekanntmachung der Grundsätze für die Durchführung der guten fachlichen Praxis im Pflanzenschutz40. Laut Schiwy ist damit eine sachgerechte Grundlage für den Umgang mit Pflanzenschutzmitteln geschaffen worden41. Die Vorschriften der §§ 2 a, 6 PflSchG werden flankiert durch Strafbarkeitstatbestände, § 39 PflSchG, und den Bußgeldvorschriften des § 40 PflSchG, die es der zu36 Peter Schiwy, Deutsches Pflanzenschutzrecht, Kommentar zum Pflanzenschutzgesetz und Rechtssammlung mit internationalen Bestimmungen, Band I, § 2 a PflSchG (63. Erglfg., Dez. 2002). 37 Siehe auch Schiwy, Deutsches Pflanzenschutzrecht, Kommentar (Fn. 298), § 6 PflSchG, Rn. 1 (58. Erglfg., Feb. 2002). 38 Siehe ebenso Schiwy, Deutsches Pflanzenschutzrecht, Kommentar (Fn. 298), § 6 Rn. 3 (58. Erglfg., Feb. 2002). 39 Siehe Schiwy, Deutsches Pflanzenschutzrecht, Kommentar (Fn. 298), § 6 PflSchG Rn. 4 (58. Erglfg., Feb. 2002). 40 Wohl zuletzt am 9. Februar 2005; siehe Bundesanzeiger vom 24. März 2005, Jahrgang 57, Nr. 58 a; zur Anwendung von Pflanzenschutzmitteln S. 27 ff. 41 Schiwy, Deutsches Pflanzenschutzrecht, Kommentar (Fn. 298), § 6 PflSchG Rn. 3; § 2 PflSchG (58. Erglfg., Feb. 2002).

II. Allgemeingültige Begriffsbedeutung

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ständigen Behörde ermöglichen, bei der Nichtbefolgung entsprechend erlassener Maßnahmen ein Bußgeld zu verhängen42. Das PflSchG schafft durch die Verbindung von Ordnungsrecht mit Instrumenten der Information, d. h. direkter und indirekter Verhaltenssteuerung, ein wirkungsvolles Kontrollsystem für den Einsatz von Pflanzenschutzmitteln43. ee) Ergebnis Nach der Betrachtung dieser Normen, lässt sich feststellen, dass es weder eine bundesrechtlich einheitliche (Legal-)Definition des Begriffs der guten fachlichen Praxis, die für alle weiteren Normierungen gelten soll, gibt, noch eine einheitliche Verwendung ersichtlich wird. Vielmehr zeichnet sich in jedem der betrachteten Gesetze eine eigenständige Umschreibung des Begriffs ab. Dies verwundert bei näherer Betrachtung jedoch wenig; ergibt sich dies doch aus der Eigenart der Sache. Der Bezugspunkt und die Zwecksetzung jedes betrachteten Gesetzes sind unterschiedlich, sodass auch der Begriff der guten fachlichen Praxis als Bewirtschaftungs- und Referenzniveau jeweils andere Schwerpunkte setzen muss. Allen Bundesgesetzen ist gemeinsam, dass sie sehr unbestimmt sind, großen Spielraum für Interpretationen lassen und daher auch im Sinn der Landwirte konkretisierungsbedürftig sind. Dies ist zumindest teilweise in entsprechenden Verordnungen oder durch Leitlinien geschehen. Festzustellen ist ferner, dass häufig mit der Normierung einer Standortangepasstheit auf einen jeweils konkreten Standort Bezug genommen wird und dieser den Inhalt der guten fachlichen Praxis (mit)bestimmt. Dieser Bezugspunkt rührt aus dem Europäischen Recht her. So verweist der oben dargestellte Art. 28 der Durchführungsverordnung auf „den gewöhnlichen Standard der Bewirtschaftung in der betreffenden Region“, also auf die Gegebenheiten/Anforderungen des jeweiligen Standorts. Auffällig ist überdies, dass die Normierungen der guten fachlichen Praxis häufig bloße Zielvorgaben darstellen, also eine Nichteinhaltung gerade nicht sanktionsbedroht ist. Nur im landwirtschaftlichen Fachrecht werden zur Einhaltung der guten fachlichen Praxis auch Sanktionen angedroht. Abschließend ist daher festzustellen, dass der Begriff der guten fachlichen Praxis eher umschreibend dargestellt als konkret definiert und fixiert wird und seine Effektivität in der Praxis stark schwanken dürfte; je nach erfolgter Konkretisierung und Sanktionierung. 2. Allgemeine Definition Da es, wie bereits festgestellt, keine allgemeingültige einheitliche Definition des Begriffs der guten fachlichen Praxis gibt, stellt sich die Frage, ob in einem ersten Schritt eine solche aus den obigen Darstellungen abgeleitet werden kann und gege42

Siehe Gerling, Cross compliance und gute fachliche Praxis (Fn. 268), S. 77; Schiwy, Deutsches Pflanzenschutzrecht, Kommentar (Fn. 298), § 6 PflSchG Rn. 6 (49. Erglfg., Sept. 2000). 43 Gerling, Cross compliance und gute fachliche Praxis (Fn. 268), S. 77.

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D. Die gute fachliche Praxis

benenfalls in einem zweiten Schritt eine solche mittels Auslegung des Begriffs und Heranziehung der bereits vorhandenen Verwendung aufgestellt werden kann. a) Ableitung einer Definition Die Ableitung einer allgemeingültigen Definition aus einer Zusammenschau der oben genannten Regelungen dürfte jedoch kaum gelingen. Denn die gute fachliche Praxis wird jeweils bezogen auf die Ziel- und Zwecksetzung des jeweiligen Bundesgesetzes gebraucht. So hat die gute fachliche Praxis im BBodSchG, welche die Erfüllung der Vorsorgepflicht hinsichtlich der landwirtschaftlichen Bodennutzung bezweckt, einen anderen Bezugspunkt als beispielsweise im DMG, das sich konkret auf die Düngung und den Einsatz von Düngemitteln bezieht. Bezugspunkt ist zwar bei beiden die Landwirtschaft, jedoch aus einer jeweils anderen Perspektive und Zielsetzung heraus. Gerade wegen dieser Unterschiede kann sich daraus keine allgemeingültige Definition ergeben oder ableiten lassen. Es kann lediglich auf die allgemeine Definition des Europarechts in Art. 28 der Durchführungsverordnung verwiesen werden. Nach dieser ist die gute landwirtschaftliche Praxis im üblichen Sinne der gewöhnliche Standard der Bewirtschaftung, die ein verantwortungsbewusster Landwirt in der betreffenden Region anwenden würde. b) Aufstellen einer eigenen Definition Fraglich ist, ob mittels Auslegung des Begriffs der guten fachlichen Praxis unter Zuhilfenahme obiger Ausführungen eine allgemeingültige Definition formulierbar ist. Hierfür werden im Folgenden die Begriffe „Praxis“, „fachlich“ und „gut“ betrachtet und auf ihre Bedeutung hin untersucht. Angesichts der Tatsache, dass eine Auslegung des Begriffs der guten fachlichen Praxis nicht spezifisch an ein bestimmtes Gesetz gekoppelt sein soll, ist vor allem die Wortbedeutung von Interesse; die systematische und teleologische Auslegung dagegen erfordern gerade eine Betrachtung im Lichte eines bestimmten Gesetzes, in dem der auszulegende Begriff verwendet wird. Es ist daher zu fragen, was „Praxis“ bedeutet. Weniger hilfreich erscheinen dabei Definitionen wie „tätige Auseinandersetzung mit der Wirklichkeit, Erfahrung, Handhabung, Verfahrensart“44. Weiterführend ist dagegen die Definition als „Anwendung von Gedanken, Vorstellungen, Theorien o. Ä. in der Wirklichkeit oder durch praktische Tätigkeit gewonnene Erfahrung“45. Daraus lässt sich ableiten, dass es bei Praxis um ein Wissen/Handeln geht, das im Rahmen einer Tätigkeit gewonnen und angewendet wird. Legt man diese Definition zugrunde, stößt man jedoch schnell auf das Problem, dass dieser Begriff eine weite Spannbreite in sich birgt, denn Praxisgeschehen und daraus resultierende Erfahrungen können gerade ganz unterschiedlicher Natur 44 45

Siehe Brockhaus, Meyers großes Taschenlexikon. Duden, Das Fremdwörterbuch.

II. Allgemeingültige Begriffsbedeutung

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sein. Bezogen auf die Landwirtschaft könnte demnach unter „Praxis“ das zu verstehen sein, was jeder Landwirt tut, gut oder schlecht46. Allerdings ist da schon die Frage, was jeder Landwirt tut. Die Bewirtschaftungsweisen und -arten sind ganz unterschiedlich; sie divergieren zwischen ökologisch, konventionell, hin zu gentechnisch verändert. Oder meint Praxis nur das, was Beratungsstellen als Empfehlungen festgelegt haben?47 Eine weitere Möglichkeit wäre, die komplette landwirtschaftliche Tätigkeit als solche unter „Praxis“ zu verstehen und in einem weiteren Schritt eine Einschränkung durch die weiteren Anforderungen „gut“ und „fachlich“ vorzunehmen. Die Definition Hofs, wonach Praxis die „Beschreibung üblichen Verhaltens“48 ist, birgt ähnliche Probleme. Auch hier drängt sich die Frage auf, was als „üblich“ gelten soll. Klarer dagegen ist der Terminus „fachliche Praxis“, worunter das Handeln bzw. Tätigsein eines Fachkundigen zu verstehen ist49. Wiederum problematischer wird es bei dem Begriff „gut“. Auch er lässt eine ähnlich weite Spannbreite hinsichtlich des anzulegenden Maßstabes wie der Begriff „Praxis“ zu. Allerdings ist hierfür die europäische Vorgabe in Art. 28 der Durchführungsverordnung hilfreich; der anzulegende Maßstab wird durch den Wortlaut „der gewöhnliche Standard eines verantwortungsbewussten Landwirts“ konkretisiert. Als gut gilt damit im Rahmen der guten fachlichen Praxis das, was ein Landwirt im Rahmen seiner Arbeit nach bestem (üblichem) Wissen und Gewissen tun und beachten würde, d. h. insbesondere ohne Nachlässigkeit und ohne Schadensverursachung50 im üblichen Sinn tätig zu sein; aber eben auch nur befriedigend51. Eine konkrete Definition lässt sich daraus insgesamt nicht herausbilden. Es lassen sich lediglich gewisse Eckpunkte für den Begriff der guten fachlichen Praxis formulieren. c) Ergebnis Als Ergebnis ist festzuhalten, dass keine einheitliche, starre Definition des Begriffs der guten fachlichen Praxis ab- oder hergeleitet werden kann. Es lassen sich allenfalls gewisse Eckpunkte formulieren, an denen sich die gute fachliche Praxis orientiert52. Als gewöhnlichen Standard normiert sie die Bewirtschaftung eines verantwortungsvollen Landwirts der betreffenden Region. Dieser Standard orientiert sich dabei an den spezifischen Einzelgesetzen und deren umweltrechtlich relevanten ge46 Siehe auch Christof Weins, Schritte zur Agrarwende: Die „gute fachliche Praxis“ konkretisieren, ZUR 2001, S. 247. 47 Siehe auch Weins, Schritte zur Agrarwende (Fn. 308), S. 247. 48 Hof, Gute fachliche Praxis (Fn. 278), S. 162. 49 Siehe Hof, Gute fachliche Praxis (Fn. 278), S. 163. 50 So auch Hof, Gute fachliche Praxis (Fn. 278), S. 163. 51 Siehe auch Ulrich Smeddinck, Standardisierung von Verhalten (Fn. 263), S. 25 (42). 52 Ebenso Chris Müller, Die gute fachliche Praxis im Pflanzenschutz-, Düngemittel- und Bodenschutzrecht, 2001, S. 38: Seiner Ansicht nach ist eine einheitliche und vollständige Beschreibung aufgrund der Vielfalt der Erscheinungsformen und der begrifflichen Variationsbreite ein schwieriges Unterfangen.

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D. Die gute fachliche Praxis

regelten Materien, deren eventuellem Gefahrenpotential und deren spezifischen Zielsetzungen. So wird zum einen eine flexible Handhabung der im Zusammenspiel zwischen Mensch, Technik und Natur entstehenden dynamischen biologischen Prozesse ermöglicht; zum anderen kann auf gewisse naturgegebene Unterschiede, die sich aus Abhängigkeit von Standort, Naturbedingungen, Pflanzenart und deren Anbauverfahren etc. ergeben, Rücksicht genommen werden53. Der Begriff der guten fachlichen Praxis formuliert hierfür gewisse Mindestanforderungen und dient als Bewirtschaftungs- und Referenzniveau54. Dagegen soll nicht jegliche negative Einwirkung verhindert, sondern das zusammengefasst werden, was sich bewährt hat55. 3. Bedeutung / Ergebnis Die Verwendung des Begriffs der guten fachlichen Praxis stellt den Versuch des Gesetzgebers dar, durch die Festlegung gewisser Standards den Schutz der Umwelt steuernd zu gewährleisten56. Es handelt sich dabei um eine Form der Verhaltenssteuerung57, d. h. Ziel des Staates ist, durch die Beeinflussung des Verhaltens der Bürger den Schutz der Umwelt zu erreichen. Der Gesetzgeber schafft mit dem Begriff der guten fachlichen Praxis lediglich eine Rahmenregelung; der Normadressat selbst erhält einen weiten Verhaltens- und Gestaltungsraum58. Mit dieser Rahmenregelung verbleibt dem Staat die Möglichkeit steuernd auf den Schutz natürlicher Ressourcen einzugreifen und gewisse Prozesse durch die Festsetzung von Mindeststandards zu regulieren. Der Begriff ermöglicht, auf die für die Materie spezifischen Gegebenheiten Rücksicht zu nehmen und sachgerechte Maßstäbe zu schaffen, die sich immer wieder aufs Neue an die tatsächlichen Gegebenheiten und die veränderten biologischen Prozesse, aber auch die von Menschenhand geschaffenen Entwicklungen anpassen, und auf diese reagieren59.

III. Vergleich mit anderen ähnlichen Regelungskonzepten Aus anderen umweltrechtlichen Regelwerken bekannt und auch im GenTG selbst verwendet, sind die Termini „Stand der Wissenschaft“, „Stand der Technik“ oder „Stand von Wissenschaft und Technik“. Auch diese Begriffe verweisen auf etwas, was noch genauer zu konkretisieren ist. Relevant für die Einordnung des Begriffs der guten fachlichen Praxis sind diese Regelungskonzepte insofern, als dass sie 53 54 55 56 57 58 59

Siehe Gerling, Cross compliance und gute fachliche Praxis (Fn. 268), S. 74. Gerling, Cross compliance und gute fachliche Praxis (Fn. 268), S. 74. Gerling, Cross compliance und gute fachliche Praxis (Fn. 268), S. 74. Gerling, Cross compliance und gute fachliche Praxis (Fn. 268), S. 74. Smeddinck, Standardisierung von Verhalten (Fn. 263), S. 35. Hof, Gute fachliche Praxis (Fn. 278), S. 165. Siehe auch Hogenmüller, Landwirtschaft und gute fachliche Praxis (Fn. 278), S. 43 f.

III. Vergleich mit anderen ähnlichen Regelungskonzepten

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durch ihre eingehendere Betrachtung zum Begriff der guten fachlichen Praxis in Bezug gesetzt und die Begrifflichkeiten verglichen werden können. Die gute fachliche Praxis wird dadurch weiter in das Gesamtgefüge umweltrechtlicher Gesetzgebung eingeordnet. 1. Stand der Technik im Bundesimmissionsschutzgesetz Im Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) wird der Begriff „Stand der Technik“ in verschiedenen Normen verwendet. Die Betreiber genehmigungsbedürftiger und nicht genehmigungsbedürftiger Anlagen müssen sich am Stand der Technik messen lassen, ebenso der Bau und die Änderung von Straßen und Schienenwegen. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG gehört es zu den Pflichten von Betreibern genehmigungsbedürftiger Anlagen, dass Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, insbesondere durch die dem Stand der Technik entsprechenden Maßnahmen, getroffen wird. Ebenso haben Betreiber nicht genehmigungsbedürftiger Anlagen die schädlichen Umwelteinwirkungen zu verhindern, die nach dem Stand der Technik vermeidbar sind, § 22 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG, und nach dessen Nr. 2 die unvermeidbaren Umwelteinwirkungen auf ein Mindestmaß zu beschränken. Ferner ist gem. § 41 Abs. 1 BImSchG bei dem Bau oder der wesentlichen Änderung öffentlicher Straßen sowie von Eisenbahnen, Magnetschwebebahnen und Straßenbahnen sicherzustellen, dass durch diese keine schädlichen Umwelteinwirkungen durch Verkehrsgeräusche hervorgerufen werden können, die nach dem Stand der Technik vermeidbar sind. Ebenso richten sich die nach § 48 BImSchG von der Bundesregierung erlassenen Verwaltungsvorschriften hinsichtlich von Emissionswerten nach dem Stand der Technik. § 3 Abs. 6 BImSchG definiert den Begriff „Stand der Technik“ für dieses Gesetz. Danach ist der Stand der Technik der Entwicklungsstand fortschrittlicher Verfahren, Einrichtungen oder Betriebsweisen, der die praktische Eignung einer Maßnahme zur Begrenzung von Emissionen in Luft, Wasser und Boden, zur Gewährleistung der Anlagensicherheit, zur Gewährleistung einer umweltverträglichen Abfallentsorgung oder sonst zur Vermeidung oder Verminderung von Auswirkungen auf die Umwelt zur Erreichung eines allgemein hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt gesichert erscheinen lässt. Der Sinn und Zweck einer Bindung des Gesetzes an einen derartigen Terminus liegt vor allem darin, die gesetzlichen Vorgaben dauerhaft an die technische Fortentwicklung zu binden und die Erfordernisse des Immissionsschutzes zur Vermeidung und Verminderung einer Umweltverschmutzung an die beste verfügbare Technik zu binden. Um dies zu erreichen, sind gesetzliche Vorgaben gerade nicht dauerhaft festlegbar, sondern an neue Entwicklungen gebunden60. Durch den Stand der Technik als Maßstab sollen technische Fortschritte so schnell wie möglich zur Verhinderung schädlicher Umwelteinwirkungen nutzbar gemacht werden; er ist damit auch ein

60

Hans D. Jarass, Bundesimmissionsschutzgesetz, Kommentar, 7. Aufl. 2007, § 3 Rn. 93.

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D. Die gute fachliche Praxis

wichtiges Instrument der Vorsorge61. Nach der Definition in § 3 Abs. 6 BImSchG geht es um die besten verfügbaren Techniken, d. h. beste Technologien sind auf allen Stufen zu nutzen, bei allen technischen Maßnahmen im engeren Sinne, aber auch bei sämtlichen Arbeitsweisen, der Betriebsorganisation oder der Ausbildung des Personals62. Der anzulegende Maßstab wird dabei sowohl durch die technische als auch die wirtschaftliche Eignung der jeweils geforderten Maßnahme bestimmt. Technische Eignung bedeutet, dass eine Maßnahme nur dann als vom Stand der Technik gefordert anzusehen ist, wenn die Maßnahme zur Erreichung einer Umweltentlastung bei gleich bleibender Leistung der Anlage erfolgen kann. Wirtschaftlich ist die Maßnahme dann geeignet, wenn sie unter wirtschaftlich vertretbaren Verhältnissen anwendbar ist, d. h. es findet eine Verhältnismäßigkeitsabwägung zwischen Aufwand und Nutzen statt. Dabei wird auf einen Durchschnittsbetreiber abgestellt. Eine wirtschaftliche Eignung fehlt erst dann, wenn die Maßnahme bei (neuen) Anlagen der betreffenden Art unter keinen Umständen erwartet werden kann63. Abzugrenzen ist der Begriff „Stand der Technik“ von den „allgemein anerkannten Regeln der Technik“ und vom „Stand der Wissenschaft und Technik“. Nach den „allgemein anerkannten Regeln der Technik“ ist es lediglich erforderlich die Techniken anzuwenden, die sich in der Praxis bereits durchgesetzt haben64 ; der Stand der Technik ist demgegenüber als das anspruchsvollere Instrument anzusehen65, denn danach können auch Maßnahmen gefordert werden, die nicht durch die Allgemeinheit bereits anerkannt sind66. Dagegen sind nach dem Stand der Wissenschaft und Technik diejenigen Maßnahmen erforderlich, die nach den neuesten wissenschaftlichen Erkenntnissen für erforderlich gehalten werden. Notfalls müssen diese erstmals technisch realisiert werden67. Dieses Instrument stellt gegenüber dem Stand der Technik das wiederum anspruchsvollere dar, da beim Stand der Technik die jeweils geforderten Maßnahmen bereits realisiert sein müssen68.

61 Gerhard Feldhaus, in: ders. (Hrsg.), Bundesimmissionsschutzgesetz, Kommentar, Band 1, Teil 1, § 3 Rn. 15 (38. Erg.-Lfg., Dez. 1990). 62 Jarass, Bundesimmissionsschutzgesetz (Fn. 322), § 3 Rn. 102 f. 63 Jarass, Bundesimmissionsschutzgesetz (Fn. 322), § 3 Rn. 104 ff., insbes. Rn. 107. 64 Jarass, Bundesimmissionsschutzgesetz (Fn. 322), § 3 Rn. 95; Feldhaus, in: ders. (Hrsg.), Bundesimmissionsschutzgesetz (Fn. 323), § 3 Rn. 16 (38. Erg.-Lfg., Dez. 1990). 65 Siehe auch Jarass, Bundesimmissionsschutzgesetz (Fn. 322), § 3 Rn. 95. 66 Siehe Feldhaus, in: ders. (Hrsg.), Bundesimmissionsschutzgesetz (Fn. 323), § 3 Rn. 17 (38. Erg.-Lfg., Dez. 1990). 67 Jarass, Bundesimmissionsschutzgesetz (Fn. 322), § 3 Rn. 95. 68 So auch Feldhaus, in: ders. (Hrsg.), Bundesimmissionsschutzgesetz (Fn. 323), § 3 Rn. 18 (38. Erg.-Lfg., Dez. 1990).

III. Vergleich mit anderen ähnlichen Regelungskonzepten

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2. Stand von Wissenschaft und Technik / Stand der Wissenschaft im GenTG Wie bereits dargelegt, kennt auch das GenTG die Begriffe „Stand von Wissenschaft und Technik“, in § 6 Abs. 2 GenTG, „Stand der Wissenschaft“, in § 16 Abs. 2 GenTG, oder „Stand der Technik“ in § 23 S. 2 GenTG. Problematisch an den Begriffen „Stand von Wissenschaft und Technik“ und „Stand der Wissenschaft“ erscheint für den Bereich der Gentechnik insbesondere zu sein, dass es an einer einhelligen Meinung im Hinblick auf die grüne Gentechnik innerhalb der Wissenschaft fehlt. Dies rührt vor allem daher, dass es keinen gesicherten Erkenntnisstand gibt, der eine einheitliche Ausgangsposition darstellen könnte. Die Bezeichnung „Stand“ ist daher etwas irreführend. Allerdings behilft man sich damit, dass unter dem Begriff „Stand“ nicht die gesicherte herrschende Meinung zu verstehen ist, sondern die Bandbreite wissenschaftlicher Erkenntnisse69. In Anlehnung an das BVerfG ist der Stand von Wissenschaft und Technik als der „Entwicklungsstand fortschrittlichster Verfahren, Einrichtungen und Betriebsweisen zu verstehen, die nach der Auffassung führender Fachleute aus Wissenschaft und Technik auf der Grundlage neuester wissenschaftlich vertretbarer Erkenntnisse im Hinblick auf das gesetzlich vorgegebene Ziel für erforderlich gehalten werden und die Erreichung des Ziels als gesichert erscheinen lassen“70. Dabei sind alle vertretbaren wissenschaftlichen Erkenntnisse in Erwägung zu ziehen; nach fern liegenden Gegenmeinungen muss dabei allerdings nicht geforscht werden71. Maßstab ist das, was nach neuester wissenschaftlicher Erkenntnis für erforderlich gehalten wird72. Maßgeblich ist nicht Erfahrungswissen von Praktikern, sondern es sind auch theoretische Überlegungen und Berechnungen heranzuziehen, um Wissenslücken zu schließen73. Der Vorsorge kommt dabei ohne Abwägung Vorrang gegenüber wirtschaftlicher Interessen zu. Alles in allem handelt es sich also um keinen statischen Begriff, sondern einen der sich fortwährend neuen Entwicklungen anpasst74. Neben dem GenTG findet sich dieser Begriff auch im Atomrecht. Das resultiert daraus, dass es sich bei beiden Technologien um relativ junge Techniken handelt, deren Auswirkungen besonders schwer und die Gefahren im Einzelnen noch nicht komplett vorhersehbar sind75. Dagegen ist der Stand der Technik der Entwicklungsstand, der nach herrschender Auffassung führender Fachleute die Erreichung des ge69

Siehe schon Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), § 6 Rn. 23. BVerfGE 49, 89 (135 f.). 71 Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), § 6 Rn. 24. 72 Ernst Kutscheidt, in: Martin Beckmann (Hrsg.), Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Bd. 1, § 3 Rn. 30 (1. EL, Mai 1978). 73 Kutscheidt, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht (Fn. 334), § 3 Rn. 30 (1. EL, Mai 1978). 74 Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), § 6 Rn. 25. 75 Siehe auch Feldhaus, in: ders. (Hrsg.), Bundesimmissionsschutzgesetz (Fn. 323), § 3 Rn. 18 (38. Erg.-Lfg., Dez. 1990). 70

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D. Die gute fachliche Praxis

setzlich vorgegebenen Ziels gesichert erscheinen lässt76 : Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsabwägung sind hier, wie bereits im Rahmen des BImSchG festgestellt, wirtschaftliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen77. Insgesamt stellt der „Stand von Wissenschaft und Technik“ ein deutliches Mehr gegenüber dem „Stand der Technik“ dar78. 3. Resümee Festzustellen ist, dass die Begriffe „Stand der Wissenschaft und Technik“, „Stand der Wissenschaft“ und „Stand der Technik“ in den unterschiedlichen Gesetzen gleichbedeutend verwendet werden. Sie binden das Recht an den technischen Fortschritt und die damit verbundenen neuen Entwicklungen. Nicht Voraussetzung dagegen ist, dass sich die entsprechende Maßnahme bereits in der Praxis durchgesetzt und bewährt hat. Sie sind jeweils Instrumente der Vorsorge. Die Instrumente unterscheiden sich durch die Anforderungen, die sie an den jeweiligen Adressaten stellen. Wie bereits dargestellt handelt es sich beim „Stand von Wissenschaft und Technik“ um das schärfste Prinzip. Berücksichtigt werden muss der fortschrittlichste Stand der neuesten Entwicklungen, die gegebenenfalls erstmals in der Praxis eingesetzt werden, ohne dass dabei deren wirtschaftliche Verhältnismäßigkeit erforderlich ist. Dagegen handelt es sich beim „Stand der Technik“ um den fortschrittlichen Stand neuer Entwicklungen. Gefordert wird zwar die beste verfügbare Technik; diese muss jedoch bereits in der Praxis realisiert und wirtschaftlich geeignet sein. Ob sich diese angeführten Unterschiede der Standards allerdings in der Praxis ebenso zeigen oder ob die verschiedenen Prinzipien mehr oder weniger eingeebnet werden79, mag hier dahinstehen. 4. Vergleich der Begrifflichkeiten mit der guten fachlichen Praxis Vergleicht man diese Begrifflichkeiten mit dem Standard, den die gute fachliche Praxis erfordert, lässt sich feststellen, dass dieser unter all den Termini die geringsten Anforderungen an den jeweiligen Normadressaten stellt. Die gute fachliche Praxis, im üblichen Sinne zu verstehen als der gewöhnliche Standard der Bewirtschaftung, die ein verantwortungsbewusster Landwirt in der betreffenden Region anwenden würde, nimmt Rücksicht auf das bereits in der Praxis Bewährte und die jeweiligen Gegebenheiten des Standorts. Dahingegen nehmen die eben dargestellten Vergleichsprinzipien keine Rücksicht auf die Gegebenheiten und Besonderheiten des Einzelfalles, sondern stellen einen generellen Maßstab auf80. Unterstützt wird dieses Ergebnis 76 77 78 79 80

Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), § 6 Rn. 26. Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), § 6 Rn. 26. Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), § 6 Rn. 26. Angedeutet auch bei Jarass, Bundesimmissionsschutzgesetz (Fn. 322), § 3 Rn. 96. Siehe Jarass, Bundesimmissionsschutzgesetz (Fn. 322), § 3 Rn. 98.

IV. Bedeutung der guten fachlichen Praxis im GenTG

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durch den Vergleich und die Beschreibung der „allgemein anerkannten Regeln der Technik“ als ein Weniger gegenüber dem Stand der Technik. Das Prinzip der allgemein anerkannten Regeln der Technik stimmt mit dem der guten fachlichen Praxis insofern überein, als dass es sich bei dem Geforderten ebenso um Maßnahmen handelt, die sich bereits in der Praxis etabliert und durchgesetzt haben. Allgemeiner formuliert kann man den Unterschied in der Form beschreiben, dass es sich beim Stand der Wissenschaft oder dem Stand von Wissenschaft und Technik um so genannte Kenntnis-, beim Stand der Technik um eine Technikklausel handelt, die auf den jeweils neuesten Kenntnis- und den aktuellen Technikstand Bezug nehmen; bei der guten fachlichen Praxis dagegen geht es um eine verhaltensbezogene Praxisklausel81.

IV. Bedeutung der guten fachlichen Praxis im GenTG Im Anschluss an diese allgemeinen Ausführungen zur guten fachlichen Praxis soll dieser Begriff im Kontext des GenTG näher beleuchtet werden; es soll dabei insbesondere interessieren, wie er darin zum einen verwendet und konkretisiert wird, zum anderen wie er sich zu seiner bisherigen Verwendung und Bedeutung verhält. Dies erscheint schon gerade deswegen interessant, da die grüne Gentechnik eine im Vergleich zu den Gesetzen, die den Terminus bisher verwendeten, relativ junge Technologie darstellt, hinsichtlich derer zum einen große Unsicherheiten im Blick auf Risiken und Gefahren bestehen, zum anderen im Hinblick auf die recht kurze Zeitdauer ihrer praktischen Anwendung, zumindest in Europa, sich die Frage stellen dürfte, ob es hier überhaupt eine (herausgebildete) Praxis/Übung gibt – es also Sinn macht, den Begriff „gute fachliche Praxis“ zu verwenden bzw. ob dieser Begriff nicht gerade deswegen ganz anders oder zumindest mit neuen, erweiterten Gesichtspunkten verwendet wird als bisher. 1. Gute fachliche Praxis in § 16 b GenTG a) Derzeit gültiger Wortlaut des § 16 b GenTG § 16 b GenTG regelt den Umgang mit in Verkehr gebrachten Produkten. Nach dessen Absatz 1 hat derjenige, der zum Inverkehrbringen zugelassene Produkte, die gentechnisch veränderte Organismen enthalten oder daraus bestehen, anbaut, weiterverarbeitet oder in vergleichbarer Weise in den Verkehr bringt, eine Vorsorgepflicht dahingehend, dass die Rechtsgüter und Belange des § 1 Nr. 1 und Nr. 2 GenTG durch die Übertragung von Eigenschaften eines gentechnisch veränderten Organismus nicht wesentlich beeinträchtigt werden. Die Vorsorgepflicht bezieht sich dabei nur auf eine Ausbreitung gentechnisch veränderter Organismen, die die Rechtsgüter und Belange des § 1 Nr. 1 und Nr. 2 GenTG beeinträchtigt. Anderweitige Ausbreitungen, 81

Siehe Hof, Gute fachliche Praxis (Fn. 278), S. 165 f.

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D. Die gute fachliche Praxis

beispielsweise auf eigene Sachgüter, nimmt das Gesetz laut Gesetzesbegründung dagegen hin82. Beim Anbau von Pflanzen, beim sonstigen Umgang mit Pflanzen und bei der Haltung von Tieren wird diese Vorsorgepflicht durch die Einhaltung der guten fachlichen Praxis erfüllt, § 16 b Abs. 2 GenTG. Unerheblich ist dabei, ob der Anbau oder das Halten zu erwerbswirtschaftlichen Zwecken erfolgt oder nicht, da in beiden Fällen die gleichen Beeinträchtigungen der in § 1 Nr. 1 und Nr. 2 GenTG genannten Rechtsgüter und Belange möglich sind und sich die zur Einhaltung der guten fachlichen Praxis erforderlichen Maßnahmen nicht unterscheiden83. § 16 b Abs. 3 statuiert exemplarisch („insbesondere“), was, soweit es zur Erfüllung der Vorsorgepflicht nach Absatz 1 erforderlich ist, zur guten fachlichen Praxis gehört. Da durch die Vorsorgepflicht nach Absatz 1 nur wesentliche Beeinträchtigungen verhindert werden sollen, geht auch die gute fachliche Praxis und das durch sie Geforderte nur soweit. Es handelt sich also nicht um einen maximalen Schutz, sondern nur um einen „abgestuften“84. Der Begriff der guten fachlichen Praxis bzw. das durch diesen Begriff vom Einzelnen Abverlangte stimmt daher insofern mit dem bereits Erwähnten überein, dass kein absoluter Schutz erreicht, sondern gewisse Mindestanforderungen erfüllt werden sollen. In § 16 b Abs. 6 GenTG wird die Bundesregierung u. a. ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Grundsätze der guten fachlichen Praxis im Sinne des Absatzes 3 näher zu bestimmen. b) Gute fachliche Praxis in § 16 b Abs. 3 GenTG Im Folgenden soll dargestellt werden, was die Grundsätze der guten fachlichen Praxis nach § 16 b Abs. 3 GenTG von dem einzelnen Nutzer gentechnisch veränderter Organismen abverlangen, um der Vorsorgepflicht des Absatzes 1 nachzukommen, d. h. Vorsorge dahingehend zu treffen, dass wesentliche Beeinträchtigungen der in § 1 GenTG genannten Rechtsgüter und Belange unterbleiben. Das zu Beachtende wird exemplarisch in vier Nummern statuiert. § 16 b Abs. 3 GenTG hat im Rahmen der letzten Novellierung des GenTG und dem Erlass der Gentechnik-Pflanzenerzeugungsverordnung einige Änderungen erfahren. Zur Verdeutlichung des Inhalts der Neuerungen soll hier jedoch auch die alte Fassung der Norm Berücksichtigung finden. Nach der ehemaligen Nr. 1 und jetzigen Nr. 2 gehören zur guten fachlichen Praxis beim Anbau von gentechnisch veränderten Pflanzen und bei der Herstellung und Ausbringung von Düngemitteln, die gentechnisch veränderte Organismen enthalten, 82

Siehe BT-Drs. 15/3088, S. 27. Siehe BT-Drs. 15/3088, S. 27. 84 Laut Begründung der Bundesregierung zum ursprünglichen § 16 c (nun § 16 b) GenTG soll die Ausbreitung gentechnisch veränderter Organismen möglichst vermieden, zumindest jedoch auf ein Mindestmaß beschränkt werden; siehe BT-Drs. 15/3088, S. 26 f. 83

IV. Bedeutung der guten fachlichen Praxis im GenTG

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Maßnahmen, um Einträge in andere Grundstücke bei Aussaat und Ernte zu verhindern sowie Auskreuzungen in andere Kulturen und in Wildpflanzen benachbarter Flächen zu vermeiden. Dass dies insbesondere durch „Mindestabstände, Sortenwahl, Durchwuchsbekämpfung oder Nutzung von natürlichen Pollenbarrieren“ erreicht werden soll, ist im Rahmen der Novellierung weggefallen. Konkrete Mindestabstände sind heute in der GenTPflEV normiert. Die diesbezüglichen Aufzeichnungspflichten, das Ausbringung von Düngemitteln, die gentechnisch veränderte Organismen enthalten und die pflanzenbaulichen Maßnahmen, und die Durchwuchsbekämpfung finden sich nunmehr ebenso in der GenTPflEV. Beim Halten gentechnisch veränderter Tiere fordert die jetzige Nr. 3, früher Nr. 2, die Verhinderung des Entweichens dieser aus dem zur Haltung vorgesehenen Bereich und des Eindringens anderer Tiere der gleichen Art in diesen. Die in Nr. 3 und 4 des § 16 b Abs. 3 GenTG alte Fassung normierten Pflichten hinsichtlich Lagerung und Beförderung gentechnisch veränderter Organismen sind heute in Nr. 4 zusammengefasst und werden ebenso durch die GenTPflEV konkretisiert. Wie diese Darstellung zeigt, war und ist § 16 b Abs. 3 GenTG sehr allgemein hinsichtlich dessen gehalten, was der Anwender der grünen Gentechnik zu beachten hat, um der in Absatz 1 statuierten Vorsorgepflicht nachzukommen. Insbesondere die Aufzählung möglicher Maßnahmen in Nr. 1 des alten § 16 b Abs. 3 GenTG, die für den Anbau gentechnisch veränderter Pflanzen gelten sollten, hatte für erhebliche Verunsicherung bei den Landwirten gesorgt, die zu einer eher abwehrenden Haltung gegenüber der Nutzung der grünen Gentechnik geführt hatte85. c) Änderungen nach der Novelle des GenTG im April 2008 Entsprechend dem Ziel des Koalitionsvertrags der großen Koalition von 2005 unter der Maßgabe des Schutzes von Mensch und Umwelt, die Wahlfreiheit der Landwirte und Verbraucher und die Gewährleistung der Koexistenz unterschiedlicher Bewirtschaftungsformen den Rahmen für die weitere Entwicklung und Nutzung der Gentechnik zu gestalten, sollte auch § 16 b GenTG diesen Vorgaben angepasst werden. In § 16 b Abs. 1 GenTG wurde die Möglichkeit einer zwischen Nachbarn getroffenen Vereinbarung zur Abweichung von Regeln der guten fachlichen Praxis neu aufgenommen. Danach muss die Vorsorgepflicht hinsichtlich der Belange des § 1 Nr. 2 GenTG, also dem Prinzip der Koexistenz, gegenüber demjenigen nicht beachtet werden, der in einer schriftlichen Vereinbarung mit dem Vorsorgepflichtigen auf den Schutz verzichtet. Ferner gilt die Vorsorgepflicht im Hinblick auf diese Belange nicht, wenn dem an sich Vorsorgepflichtigen auf Anfrage hin die für den Schutz erforderlichen Auskünfte nicht erteilt werden. Voraussetzung für eine derartige Frei85 Siehe ebenso Roland Hartmannsberger, Das Eckpunktepapier zur weiteren Novellierung des Gentechnikrechts vom 28. Februar 2007 – (notwendige) Änderungen der Haftung für den Anbau gentechnisch veränderter Pflanzen, DVBl. 2007, S. 726 (729).

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zeichnungsmöglichkeit ist allerdings, dass die eigentliche Pflicht im jeweiligen Einzelfall nur dem Schutz des Freistellenden dient und die Behörde rechtzeitig vor der Aussaat davon in Kenntnis gesetzt wird. Daneben ist auch eine Änderung in § 16 b Abs. 3 GenTG und damit dem, was zur guten fachlichen Praxis gehören soll, erfolgt. Das hinsichtlich der guten fachlichen Praxis gesetzlich Geregelte wurde gestrafft und an die Beachtung der in der Genehmigung genannten Bestimmungen erinnert86. Zur guten fachlichen Praxis gehören demnach weiterhin nur die exemplarisch aufgezählten Dinge, die zur Erfüllung der Vorsorgepflicht nach Absatz 1 auch erforderlich sind. Es wird somit auch zukünftig ganz dem Begriff der guten fachlichen Praxis entsprechend kein absoluter Schutz, sondern die Statuierung gewisser Mindestanforderungen erfolgen. Die gute fachliche Praxis wird in § 16 b Abs. 3 GenTG auch künftig in vier Nummern dargestellt. Gänzlich neu kommt Nr. 1 hinzu, wonach zur Einhaltung der guten fachlichen Praxis gehört, dass beim Umgang mit gentechnisch veränderten Organismen die Genehmigung für das Inverkehrbringen nach § 16 Abs. 5 a GenTG zu beachten ist. Das beim Anbau von Pflanzen und dem Ausbringen von Düngemitteln zu Beachtende findet sich nun nicht mehr in Nr. 1, sondern in Nr. 2 des § 16 b Abs. 3 GenTG. Die ursprüngliche Aufzählung, was dabei insbesondere zu berücksichtigen sein soll, wie Mindestabstände, Sortenwahl etc. ist weggefallen. Das hinsichtlich des Haltens gentechnisch veränderter Tiere Geforderte hat sich nicht verändert, findet sich allerdings nun in Nr. 3 des § 16 b Abs. 3 GenTG. Die Anforderungen an das Lagern und Befördern von gentechnisch veränderten Organismen wurden zusammengefasst und finden sich in der neuen Nr. 4. Die nähere Ausgestaltung sollte in der gleichzeitig mit zur Abstimmung vorgelegten Rechtsverordnung erfolgen87, was mit Erlass der GenTPflEV auch geschehen ist. d) Inhalte der Rechtsverordnung nach § 16 b Abs. 6 GenTG Die aufgrund der Ermächtigung in § 16 b Abs. 6 GenTG erlassene Rechtsverordnung „Verordnung über die gute fachliche Praxis bei der Erzeugung gentechnisch veränderter Pflanzen“ regelt nach ihrem § 1 die Grundsätze der guten fachlichen Praxis im Sinne des § 16 b Abs. 3 GenTG bei der erwerbsmäßigen Erzeugung gentechnisch veränderter Pflanzen. Im Einzelnen statuiert die Verordnung eine Mitteilungspflicht gegenüber dem Nachbarn (§ 3), eine Anpassungspflicht des Feldbestands der Anbauflächen an gewisse im Anhang festgelegte Anforderungen, trifft Regelungen im Hinblick auf Lagerung (§ 6), Beförderung (§ 7), Bewirtschaftung (§ 8), Reinigungspflichten hinsichtlich der eingesetzten Einrichtungen, Maschinen und Geräte (§ 9), die Durchwuchsbekämpfung (§ 10) und schließlich regelt sie Details hinsichtlich der Aufzeichnungspflicht, die der Erzeuger bezüglich der Sorte der gentechnisch veränderten Pflanze, des Aufbringens von Düngemitteln und weiterer pflanzenbaulicher 86 87

Siehe Begründung des Gesetzesentwurfs BT-Drs. 535/07, S. 24. Siehe hierzu die Gesetzesbegründung, BT-Drs 535/07 S. 24 f.

IV. Bedeutung der guten fachlichen Praxis im GenTG

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Maßnahmen, wie beispielsweise der Ernte, nachzukommen hat (§ 12). Hinsichtlich Lagerung und Beförderung gilt zum großen Teil das bereits im alten § 16 b GenTG Geregelte, das lediglich leicht ergänzt wurde. Alle Bewirtschaftungsmaßnahmen einschließlich der Ernte haben durch die Wahl der geeigneten Technik so zu erfolgen, dass Einträge von gentechnisch veränderten Organismen in fremde Grundstücke auf ein Mindestmaß beschränkt werden, § 8 GenTPflEV. In der sich anschließenden Anlage finden sich „pflanzenspezifische Vorgaben“ für gentechnisch veränderten Mais. Hier wird definiert, dass es sich bei Flächen in einer Entfernung von 300 Metern von der Anbaufläche um benachbarte Flächen handelt; weiter findet sich eine Regelung zum stark umstrittenen Mindestabstand, zur Durchwuchsbekämpfung und zur Fruchtfolge. Der viel diskutierte Mindestabstand soll demnach nunmehr 150 Meter zu konventionellem Maisanbau und 300 Meter zum Rand einer im ökologischen Anbau mit Mais bewirtschafteten Fläche betragen. Im Falle amtlicher Versuche darf dieser Mindestabstand unterschritten werden, wenn andere Maßnahmen zur Vermeidung von Auskreuzungen ergriffen werden, wie beispielsweise das Entfernen der männlichen Blütenstände. Die Regelung zur Überwachung und Beseitigung von Durchwuchs erscheint insgesamt wenig detailliert; § 10 verweist auf die für die jeweilige Sorte in der Anlage spezifisch aufgeführten Anforderungen; in der Anlage heißt es lediglich, dass die Überprüfung auf Durchwuchs nach der Ernte und in dem nachfolgenden Jahr zu erfolgen hat. Bei der dargestellten Anlage für Mais handelt es sich derzeit um die Einzige der Verordnung; der Grund hierfür ist, dass Mais die einzige gentechnisch veränderte Pflanzenart ist, die mit gentechnikrechtlicher Genehmigung zum Inverkehrbringen sowie Sortenzulassung in Deutschland angebaut wurde88. Ferner findet sich in der Anlage eine Regelung zur Fruchtfolge; das bedeutet, dass die Anbaufläche frühestens im zweiten auf die Ernte des gentechnisch veränderten Maises folgenden Jahres mit nicht gentechnisch verändertem Mais bestellt werden darf.

2. Wesentliche Beeinträchtigung i. S. d. § 16 b Abs. 1 GenTG Fraglich ist, was wesentliche Beeinträchtigung i. S. d. § 16 b Abs. 1 GenTG bedeutet. Eine Definition findet sich weder in der bisher gültigen Fassung des § 16 b GenTG noch sieht die Neufassung oder die Rechtsverordnung nach § 16 b Abs. 6 GenTG eine derartige Definition vor. Betrachtet man § 16 b GenTG nach seiner Zielsetzung, dem Schutz der in § 1 Nr. 1 und Nr. 2 GenTG genannten Belange, könnten für die Auslegung des Begriffs der wesentlichen Beeinträchtigung insbesondere die Belange des § 1 Nr. 2 GenTG von Bedeutung sein. Danach soll die Möglichkeit gewährleistet werden, dass Produkte, insbesondere Lebens- und Futtermittel, konven88 Siehe Dritter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen mit dem Gentechnikgesetz, BT-Drs. 16/8155, S. 11. Dies traf nach Angaben des Internetportals transgen auch für das Jahr 2008 zu; siehe: http://www.transgen.de/anbau/deutschland/933.doku.html; Stand: 03.11.2009.

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tionell, ökologisch oder unter Einsatz gentechnisch veränderter Organismen erzeugt und in den Verkehr gebracht werden können, d. h. Koexistenz der verschiedenen Bewirtschaftungsformen ermöglicht und gewährleistet werden. Eine wesentliche Beeinträchtigung läge damit dann vor, wenn eine konventionelle oder ökologische Bewirtschaftungsform nicht mehr neben dem Einsatz gentechnisch veränderter Organismen bestehen könnte. Daraus folgernd wäre eine wesentliche Beeinträchtigung im Rahmen der konventionellen Bewirtschaftung dann gegeben, wenn ein Produkt/Erzeugnis als gentechnisch verändert zu kennzeichnen wäre bzw. eine Inverkehrbringensgenehmigung nach GenTG erforderlich wird; bei der ökologischen Bewirtschaftung dann, wenn eine Kennzeichnung als „ökologisch“ oder „Ohne Gentechnik“ nicht mehr möglich wäre. Dies richtet sich nach den jeweils diesbezüglich einschlägigen Regelwerken und den dort normierten Schwellenwerten. Eine Kennzeichnung als gentechnisch verändert ist nach § 17 b Abs. 3 GenTG ab einem Anteil an gentechnisch veränderten Organismen von 0,9 Prozent erforderlich. Da der Anteil an gentechnisch veränderten Organismen ab dem eine Genehmigung des Inverkehrbringens erforderlich wird unter dem des Kennzeichnungsschwellenwertes liegt, ist das Erfordernis eines Inverkehrbringensgenehmigung maßgeblicher Bezugspunkt einer wesentlichen Beeinträchtigung. Der in Art. 47 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1829/2003/EG festgelegte Schwellenwert, wonach eine Genehmigung zum Inverkehrbringen von Lebens- und Futtermitteln bei zufälligem oder technisch nicht zu vermeidendem Eintrag erst ab einer Schwelle von 0,5 Prozent vorgesehen war, gilt nicht mehr. Nach Art. 47 Abs. 5 der Verordnung sollte diese Ausnahme vom Genehmigungserfordernis nur bis zu drei Jahren nach dem Geltungsbeginn der Verordnung anwendbar sein89. Für das Inverkehrbringen von Erzeugnissen, die weniger als 0,5 Prozent gentechnisch veränderte Organismen enthalten, ist nach nunmehr geltender Rechtslage eine Genehmigung erforderlich. Gleiches gilt nach dem GenTG. § 14 Abs. 2 a GenTG, der den entsprechenden Schwellenwert normierte, ist im Rahmen der Novellierung des GenTG im April 2008 weggefallen. Dies als Maßstab für die Auslegung und Bestimmung des Begriffs der wesentlichen Beeinträchtigung heranzuziehen, wird sowohl durch § 36 a Abs. 1 GenTG als auch durch die Gesetzesbegründung gestützt. § 36 a Ab. 1 GenTG verwendet ebenfalls den Begriff der wesentlichen Beeinträchtigung. § 36 a GenTG konkretisiert den Begriff der wesentlichen Beeinträchtigung i. S. d. § 906 BGB, d. h. ein anderes Gesetz, ist jedoch nichtsdestotrotz zumindest indirekt bzw. entsprechend als Maßstab für eine wesentliche Beeinträchtigung heranzuziehen. Dies resultiert daraus, dass anzunehmen ist, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Schaffung von Neuregelungen, die sich aufeinander beziehen, systematisch agiert und begriffliche Konsistenz schafft. § 36 a Abs. 1 GenTG legt den gleichen Maßstab für die Konkretisierung des Begriffs der wesentlichen Beeinträchtigung i. S. d. § 906 Abs. 2 BGB an wie obige Auslegung. Als Kriterien für eine wesentliche Beeinträchtigung zieht er zum einen heran, dass das Erzeugnis wegen des Eintrages nicht in Verkehr gebracht 89

ABl. EG 2003 L 268, S. 22.

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oder nur unter Hinweis auf die gentechnische Veränderung gekennzeichnet in den Verkehr gebracht werden darf. Die erfolgte Auslegung des Begriffs der wesentlichen Beeinträchtigung des § 16 b Abs. 1 GenTG wird ferner gestützt von der Gesetzesbegründung. Auch danach sollen für die Frage, was als wesentlich anzusehen ist, zum einen die europäischen Schwellenwerte herangezogen werden, zum anderen § 36 a GenTG hinsichtlich des Begriffs der wesentlichen Beeinträchtigung90. Dass der Schwellenwert in Bezug auf die Genehmigung eines Inverkehrbringens nunmehr nicht mehr existiert, ändert hieran nichts. Hätte der Gesetzgeber nur auf den verbleibenden Schwellenwert der Kennzeichnungspflicht verweisen wollen, so wäre ein Verweis auf § 36 a GenTG überflüssig gewesen. Insgesamt kann daher festgehalten werden, dass der Begriff der wesentlichen Beeinträchtigung in § 16 b Abs. 1 GenTG grundsätzlich der Aufzählung des § 36 a Abs. 1 GenTG, der den Begriff der wesentlichen Beeinträchtigung i. S. d. § 906 BGB definiert, entspricht. 3. Vergleich mit den bisherigen Begriffsverwendungen und Bedeutungen Im Folgenden soll der Begriff der guten fachlichen Praxis des § 16 b GenTG zu anderen umweltrechtlichen Regelungen, die bereits bei Einführung der guten fachlichen Praxis im GenTG den Begriff der guten fachlichen Praxis verwendeten, in Bezug gesetzt werden; als Vergleichsmaßstab dienen dabei oben vorgestellte Gesetze. Insbesondere scheint dabei interessant zu sein, wie sich der Begriff der guten fachlichen Praxis im Sinne eines standardisierten, gewöhnlichen Verhaltens eines verantwortungsbewussten Landwirts gegenüber einer so jungen, fast ohne vorhandene Erfahrungswerte auskommende Technologie wie der Gentechnik verhält. Wird der Begriff genauso verwendet wie in den traditionsreicheren Materien; wird er gänzlich anders verwendet oder liegt die Lösung dazwischen? Werden die fehlenden Erfahrungswerte kompensiert und wenn ja, wie. Anzudenken wäre eine stärkere Wissenschaftsorientierung des Begriffs der guten fachlichen Praxis im GenTG. Zur Beantwortung dieser Fragen werden die herausgearbeiteten Merkmale der guten fachlichen Praxis in den jeweiligen Gesetzen detailliert betrachtet und diese zu den dargestellten Aspekten im GenTG in Bezug gesetzt. Im Hinblick auf die Formulierung und den Aufbau des § 16 b Abs. 3 GenTG lässt sich gegenüber der anderen Gesetze grundsätzlich kein großer Unterschied erkennen – auch das BBodSchG und das BNatSchG verwenden eine eher unbestimmte exemplarische Aufzählung desjenigen, was Anhaltspunkte für die gute fachliche Praxis darstellen soll. Gemeinsam ist dem GenTG mit dem BBodSchG oder dem PflSchG, dass das Instrument der guten fachlichen Praxis der Erfüllung einer Vorsorgepflicht dient; wie beim PflSchG handelt es sich dabei auch beim GenTG um eine risikobe90

BT-Drs. 15/3088, S. 27.

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haftete Tätigkeit, in der sich ein einmal eingetretener Schaden als nicht mehr revidierbar erweist. Ein Unterschied – zumindest gegenüber einem Teil der den Begriff der guten fachlichen Praxis verwendenden Gesetze – lässt sich hinsichtlich der Kontrollierbarkeit der Einhaltung der Regeln der guten fachlichen Praxis feststellen; beim GenTG scheint diese einfacher und zielgerichteter durchführbar zu sein. Als Indiz können hierfür mehrere Gesichtspunkte herangezogen werden. Zum einen ist die Zahl der Feldflächen, auf denen ein Anbau gentechnisch veränderter Mechanismen stattfindet, noch relativ gering gegenüber den Flächen der herkömmlichen Landwirtschaft. Es besteht daher zumindest noch eine Chance, die Felder auch tatsächlich in Augenschein nehmen zu können. Zum anderen kann man zumindest die Einhaltung der Abstandsflächen durch Messung und Pflanzenuntersuchung der bewirtschafteten Flächen sowie die Sortenwahl relativ leicht feststellen – zumindest gegenüber dem angesprochenen kaum kontrollierbaren Spiegelstrich 6 des § 5 Abs. 4 BNatSchG, der besagt, dass die natürliche Ausstattung der Nutzfläche nicht über das zur Erzielung eines nachhaltigen Ertrages erforderliche Maß hinaus beeinträchtigt werden darf –, scheint eine vorzunehmende Messung von Abstandsflächen oder eine Sortenuntersuchung doch wenig komplex. Demgegenüber bedeutet eine effiziente Kontrolle des zitierten Spiegelstrichs 6 eine Beobachtung des kompletten Bewirtschaftungsvorgangs von der Aussaat bis zur Ernte und würde sich wohl auch auf eventuelle Regenerationsmaßnahmen in der Nichtanbauphase erstrecken; eine kaum zu bewältigende Aufgabe. Zudem lässt sich eine Einhaltung der guten fachlichen Praxis zumindest dem Ergebnis nach anhand einer Untersuchung der Ernte des Nachbarn nachträglich feststellen. Dieser Indikator könnte dahingehend ein schwacher sein, als dass Studien zu Folge theoretisch eine Auskreuzung auch über eine Entfernung von Hunderten von Kilometern erfolgen kann. So fliegen Maispollen je nach Windstärke und Befruchtungsdauer, die stark umstritten ist, zwischen 800 Metern und 2 Kilometern; bodennah bis zu 800 Metern91. Derartiges Auskreuzungsverhalten dürfte dann allerdings dem konkreten Nachbarn nicht als Nichteinhaltung der guten fachlichen Praxis anzulasten sein. Nach dem Gesetzgeber und der Gesetzesbegründung dürften diese bei Einhaltung der Abstandsflächen von fortan 150 Metern zu konventionellem, 300 Metern zu ökologischem Landbau keinesfalls über der Schwelle von 0,9 Prozent liegen92.

91 Ruth Brauner/Karin Nowack/Beatrix Tappeser, in: Ruth Brauner/Andreas Hermann/ Robert Hermanowski/Karin Nowack/Hanspeter Schmidt/Beatrix Tappeser, Grüne Gentechnologie und ökologische Landwirtschaft, Forschungsbericht des Umweltbundesamts, Januar 2003, S. 111 (122 f.); abrufbar unter: Texte 01/03; http://www.umweltdaten.de/publikationen/ fpdf-l/2240.pdf; Stand: 03.11.2009. 92 Begründung des Entwurfs der GenTPflEV, S. 16; abrufbar unter: http://www.gmo-safety. eu/pdf/aktuell/gfp_entwurf_200707.pdf; Stand: 12.11.2009.

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a) Vor dem Novellierungsbeschluss vom 8. August 2007 Ein großer Unterschied zum herkömmlichen Begriff der guten fachlichen Praxis lässt sich in der Fassung des § 16 b Abs. 3 Nr. 1 GenTG vor den neuesten Novellierungsbestrebungen feststellen. Darin hieß es, dass die Maßnahmen zur Verhinderung von Einträgen in andere Grundstücke bei Aussaat und Ernte oder Auskreuzung in andere Kulturen und Wildpflanzen u. a. insbesondere durch die Wahrung von Mindestabständen erreicht werden sollen. Diese Abstandsflächen basieren aber gerade nicht auf der mit einer jahrelangen Bewirtschaftung verbundenen Erfahrung des jeweiligen Landwirts, sodass man im Sinne des Begriffs der guten fachlichen Praxis von einem standardisierten, gewöhnlichen Verhalten des Landwirts sprechen könnte; vielmehr hängen diese stark von der Wissenschaft, deren Versuchen und Auswertungen ab. Die Werte beruhen zwar teilweise auch auf praktischen Erfahrungen; allerdings in der Form, dass die im Rahmen einzelner Freilandversuche gewonnenen Werte anschließend von der Wissenschaft unter Zuhilfenahme einschlägiger Literatur ausgewertet wurden. Im Übrigen gehen sie gänzlich auf die Auswertung von Literatur zurück93. Das größte Problem hierbei ist, dass es im Bezug auf vorhandene Werte keine einheitliche Meinung innerhalb der Wissenschaft gibt. Den starken Wissenschaftsbezug der Abstandswerte kann man auch aus der nach § 16 b Abs. 6 GenTG entstandenen Rechtsverordnung ablesen. Dort heißt es in der Begründung, dass die darin festgelegten Werte jeweils an die neuesten Erkenntnisse der Wissenschaft anzupassen sind. Diese wissenschaftliche Orientierung entspricht eher der Beschreibung des Terminus „Stand der Wissenschaft“ als dem Begriff der guten fachlichen Praxis. Festzustellen ist daher, dass der Begriff der guten fachlichen Praxis in diesem Punkt eher dem Stand der Wissenschaft ähnelt als dem herkömmlichen Verständnis der guten fachlichen Praxis. Allerdings kann dies nur für diesen einen Punkt ausgemacht werden; die restlichen Normierungen des § 16 b Abs. 3 GenTG lassen dem einzelnen Anwender wiederum breiten Spielraum in der Umsetzung. Der Begriff der guten fachlichen Praxis in § 16 b Abs. 3 GenTG stellt sich somit keineswegs als „Stand der Wissenschaft“ dar; vielmehr entsprechen viele weitere Punkte dem herkömmlichen Verständnis des Begriffs der guten fachlichen Praxis. So lässt gerade die Nichtfestlegung fester Abstandswerte eine Anpassung dieser an den jeweiligen Standort zu; damit können spezifische Faktoren und Umweltbedingungen berücksichtigt und in die Beurteilung des jeweils Erforderlichen einfließen; beispielsweise, dass eine bestimmte Fläche besonders windgeschützt oder windschüssig liegt. Dadurch zeichnet sich die gute fachliche Praxis aber gerade aus. Sie ermöglicht auf spezifische Standortgegebenheiten und damit Einzelfälle Rücksicht zu nehmen.

93 Siehe auch G. Rühl in der Ausschusssitzung des Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 25.10.2006, S. 32 des Protokolls; abrufbar unter: http:// www.bundestag.de/ausschuesse/a10/anhoerungen/a10_28/Protokoll.pdf; Stand: 03.11.2009.

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Im Ergebnis kann festgestellt werden, dass sich der Begriff der guten fachlichen Praxis in § 16 b Abs. 3 GenTG alte Fassung zwischen seinem „herkömmlichen“ Verständnis und dem Regelungsinstrument des Standes der Wissenschaft bewegt, sich jedoch insgesamt stärker an seiner „herkömmlichen“ Bedeutung orientiert als am Stand der Wissenschaft. b) Nach der Novellierung im April 2008 Die bedeutendste Neuerung durch die aufgrund des § 16 b Abs. 6 GenTG erlassene Rechtsverordnung für den Gentechnikanwender in der Praxis liegt in der Festlegung verbindlicher Abstandsflächen. Sie schafft soweit Klarheit in Bezug auf einen der umstrittensten Punkte und für den einzelnen Anwender der grünen Gentechnik mehr Rechtssicherheit. Allerdings verschließt diese Festlegung erst einmal die Möglichkeit, diesbezüglich spezifische Standortgegebenheiten zu berücksichtigen und die jeweiligen Werte einzelfallbezogen daran anzupassen. Allerdings bedeutet dies keinesfalls, dass eine Berücksichtigung der Gegebenheiten des konkreten Einzelfalles ausgeschlossen ist. Die GentPflEV schafft hierfür andere Instrumente. So ermöglichen die GenTPflEV und der neue § 16 b Abs. 1 S. 2 GenTG mit der Möglichkeit, Anbaupläne abzugleichen und v. a. mit der Möglichkeit einer Dispositivität der Abstandsflächen zwischen Nachbarn kooperative Maßnahmen vorzunehmen94, die dem Einzelfall und dessen spezifischen Gegebenheiten gerecht werden können. Dies bedeutet eine deutliche Abwendung von Termini wie „Stand der Technik“ oder „Stand der Wissenschaft“; denn bei diesen Instrumenten handelt es sich um einen jeweils generellen Maßstab, bei denen die Besonderheiten des Einzelfalls gerade keine Rolle spielen95. Die Abhängigkeit vom Stand der Wissenschaft besteht allerdings wiederum darin, dass die festgesetzten Abstandswerte den aktuellen Werten und Erkenntnissen der Wissenschaft angepasst werden sollen96. 4. Ergebnis Insgesamt kann festgehalten werden, dass sich der Begriff der guten fachlichen Praxis auch im GenTG dadurch auszeichnet, dass er auf das Verhalten des Einzelnen steuernd einwirkt. Es wird insbesondere durch die neue Rechtsverordnung ein gewisser Rahmen geschaffen, was der Einzelne beim Umgang mit gentechnisch veränderten Organismen beim Ausbringen aufs Feld, bei der Ernte und im Nachhinein hinsichtlich Durchwuchs, Lagerung und Transport zu beachten hat. Die Ausgestaltung im Einzelnen bleibt jedoch dem konkreten Erzeuger selbst überlassen. Gerade die Berücksichtigung typischer Standortgegebenheiten und die Erfordernisse des Einzelfal94

Siehe ebenso Hartmannsberger, Eckpunktepapier (Fn. 347), S. 726 (729). Siehe Jarass, BImSchG (Fn. 322), § 3 Rn. 98. 96 Siehe Begründung des Entwurfs der GenTPflEV, S. 16; abrufbar unter: http://www.gmosafety.eu/pdf/aktuell/gfp_entwurf_200707.pdf; Stand: 12.11.2009. 95

V. Auswirkungen auf das GenTG bzw. den Einsatz der Gentechnik

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les werden dadurch ermöglicht und realisiert. Allerdings orientieren sich grundlegende Vorgaben wie auch bereits im PflSchG an dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse und nehmen Bezug auf diese. Dies rührt wie auch bereits beim PflSchG vor allem aus der Tatsache her, dass es sich bei der Gentechnologie um eine noch sehr junge Technologie handelt, bei der praktische Erfahrungswerte gerade im Hinblick auf ein Inverkehrbringen weitgehend fehlen und auch innerhalb der Wissenschaft große Unsicherheiten und Uneinheitlichkeit auszumachen sind.

V. Auswirkungen auf das GenTG bzw. den Einsatz der Gentechnik Die in § 16 b GenTG statuierte Vorsorgepflicht und deren Erfüllung beim Anbau von Pflanzen, beim sonstigen Umgang mit Pflanzen und bei der Haltung von Tieren durch Einhaltung der guten fachlichen Praxis in § 16 b Abs. 2, 3 GenTG stellt eine Schnittstelle zwischen Gesetzgebung und Praxis dar. Daher sollen im Folgenden die Auswirkungen dieser Norm auf die Praxis beleuchtet werden. Folgende Fragen sind hierbei von besonderer Bedeutung: Erleichtert diese Regelung den Einsatz gentechnisch veränderter Organismen für den jeweiligen Anwender oder wird er dadurch eher verhindert; wird der Einsatz durch diese Norm sicherer und klarer überschaubar; sind die Festsetzungen realistisch? Da mit der Festlegung genauer Abstandswerte für erheblich mehr Rechtssicherheit gesorgt worden sein dürfte, ist hinsichtlich der Beantwortung zwischen der Situation vor und nach der Novellierung zu differenzieren. 1. Vor der Novellierung § 16 b GenTG in seiner vor der Novellierung gültigen Fassung nannte hinsichtlich dessen, was für die Erfüllung der guten fachlichen Praxis erforderlich ist, lediglich die in § 16 b Abs. 3 GenTG zu findende exemplarische Aufzählung möglicher Maßnahmen. Da diese ohne eine Konkretisierung, insbesondere in einer nach § 16 b Abs. 6 GenTG möglichen Rechtsverordnung, wenig Anhaltspunkte für den einzelnen Anwender gaben, hatte das zu einer erheblichen Verunsicherung der Landwirte geführt97. Als besonders problematisch erwiesen sich dabei die nicht festgelegten Mindestabstände. Diesbezüglich besteht sogar in Wissenschaft und Forschung große Uneinigkeit98 – so werden mit Werten von 9 bis 18 Metern99, 20 bis 50 Metern100, bis hin zu 97

Siehe auch Hartmannsberger, Eckpunktepapier (Fn. 347), S. 726 (729). Zur allgemeinen Problematik objektiver Schadenswahrscheinlichkeiten im Bereich der Biotechnologie: Karl, Volkswirtschaftliche Entwicklungs- und Risikopotentiale (Fn. 18), S. 31 (38). 99 Ergebnisse einer Studie des Institute of Prospective Technological Studies des Joint Research Centre der Europäischen Union: A. Messean/F. Angevin/M. Gýmez-Barbero/K. Menrad/ 98

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mehr als 150 Meter101 doch sehr unterschiedliche Positionen vertreten. Um sich überhaupt ein Bild über den Stand der Wissenschaft machen zu können, hätte der jeweilige Landwirt erst einmal diesen erfassen müssen. Daraufhin stellte sich berechtigterweise die Frage, woher der einzelne Landwirt danach hätte wissen sollen, ab welchem Abstand er wesentliche Beeinträchtigungen verhindern kann. Die einzige Möglichkeit sich abzusichern wäre daher gewesen, beim Anbau gentechnisch veränderter Organismen einen relativ großen Abstand zum Nachbarfeld einzuhalten. Dies hätte aber neben der Sorge von Haftungsansprüchen, also einem finanziellen Risiko, und Angst vor behördlichen Eingriffen, zu einem starken Flächenverlust102 und damit zu Umsatzeinbußen geführt. Der Deutsche Bauernverband riet aufgrund dieser finanziellen Risiken von der Nutzung der grünen Gentechnik ab103. Das Ergebnis war, dass der Anteil an Flächen, die mit gentechnisch veränderten Organismen genutzt wurden, relativ gering war. So wurden 2005 auf einer Fläche von 342 Hektar an 52 Standorten, 2006 auf einer Fläche von 947 Hektar an 106 Standorten und 2007 auf einer Fläche von 2685 Hektar an 174 Standorten gentechnisch veränderter Mais angebaut; im Verhältnis zum Gesamtmaisanbau bedeutet das eine Prozentzahl von 0,02 (2005); 0,05 (2006) und 0,15 Prozent (2007)104. Die Frage, ob derartige Regelungen dem Prinzip der Koexistenz, also einem gleichberechtigten Nebeneinander der verschiedenen Anbauformen förderlich oder eher abträglich sind, erscheint berechtigt. Die bei den Landwirten vorhandene Verunsicherung und die tatsächlichen Anbauzahlen sprechen eher für eine Verschiebung hin zu Vorsorge und Schutz105. Der Forderung nach praktikableren Regelungen, die sich als effektive Vorsorgemaßnahmen erweisen106 und Rechtssicherheit ermöglichen, um dem Ziel der Koexistenz zu dienen, kann daher nur beigepflichtet werden.

E. Rodr†guez-Cerezo, New case studies on the coexistence of GM and non-GM crops in European agriculture; abrufbar unter: http://www.monsanto.de/biotechnologie/publikationen/ EUJRC_2006 – 01_New_case_studies_on_coexistence.pdf; Stand: 22.01.2009. 100 Siehe Hartmannsberger, Eckpunktepapier (Fn. 347), S. 726 (730); J. A. Katzek im Protokoll des Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages vom 25.10.2006, S. 21 f.; abrufbar unter: http://www.bundestag.de/aus schuesse/a10/anhoerungen/a10_28/Protokoll.pdf; Stand: 03.11.2009. 101 U. Heink im Protokoll des Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages vom 25.10.2006, S. 21 f.; abrufbar unter: http://www. bundestag.de/ausschuesse/a10/anhoerungen/a10_28/Protokoll.pdf; Stand: 03.11.2009. 102 Anschauliches Beispiel zum Flächenverlust bei Hartmannsberger, Eckpunktepapier (Fn. 347), S. 726 (730). 103 Siehe Schmieder, Die Neuregelung (Fn. 109), S. 49. 104 Nach einer Auswertung des Standortregisters; abrufbar unter: http://www.bvl.bund.de/ nn_491798/DE/06__Gentechnik/07__Anbau/01__Standortregister/HG-Auswertung__Stareg. html; Stand: 03.11.2009. 105 So auch Hartmannsberger, Eckpunktepapier (Fn. 347), S. 726 (729). 106 Hartmannsberger, Eckpunktepapier (Fn. 347), S. 726 (729).

V. Auswirkungen auf das GenTG bzw. den Einsatz der Gentechnik

105

2. Nach der Novellierung Die im April 2008 verabschiedeten Novellierungen, insbesondere die konkretisierende GenTPflEV, sollten die vorhandenen Unsicherheiten beseitigen und den Anbau gentechnisch veränderter Organismen erleichtern, indem die Vorgaben des § 16 b GenTG handhabbar gemacht wurden107. Die Festlegung der Mindestabstände diente dabei insbesondere der erforderlichen Rechtssicherheit. Die Möglichkeit der Abweichung von den vorgesehenen Werten in einer schriftlichen Vereinbarung zwischen Nachbarn, die Mitteilungspflicht und die Abstimmung von Anbauplänen, ermöglichen eine Kooperation zwischen Nachbarn, können Konflikte entschärfen108 und stärken die bürgerliche Eigenverantwortung. Die teilweise offenen Formulierungen bzw. vorhandenen Spielräume für den einzelnen Landwirt lassen Raum für dessen eigene Praxis, was dem Wortsinn „standardisiertes Verhalten“ im Rahmen der guten fachlichen Praxis entspricht. Fraglich ist allerdings, ob die festgelegten Abstandsflächen der Realität entsprechen oder dem Anbau gentechnisch veränderter Organismen weiter hemmend gegenüberstehen. Zweifel werden vor allem dahingehend geäußert, ob die festgelegten Werte in dieser Höhe tatsächlich erforderlich sind. Nach einer von der Europäischen Kommission in Auftrag gegebenen Studie kann deren Einhaltung zur Reduzierung wesentlicher Beeinträchtigungen führen. Die Studie untersuchte Abstände zwischen 9 und 18 Metern109. Auch die im Rahmen der Schaffung der GenTPflEV gehörte Expertengruppe wies teilweise darauf hin, dass bereits niedrigere Abstandsflächen wesentliche Beeinträchtigungen vermeiden können. So verwies J. A. Katzek von der Bio Mitteldeutschland GmbH darauf, dass Werte von 20 Metern ausreichen würden, um unter dem Schwellenwert von 0,9 Prozent zu bleiben; er empfiehlt jedoch auch eine Sicherheitszugabe auf 50 Meter110. Hartmannsberger spricht sich daraufhin unter Vornahme eines gewissen Sicherheitszuschlags auf die Werte der Forschung für einen Wert zwischen 20 und 50 Metern als sachgerecht aus111. Allerdings gibt es im Rahmen der gehörten Experten auch vorsichtigere Stimmen. So hält Greenpeace einen Wert von 150 Metern Mindestabstand

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Siehe Begründung des Entwurfs der GenTPflEV, S. 10 f.; abrufbar unter: http:// www.gmo-safety.eu/pdf/aktuell/gfp_entwurf_200707.pdf; Stand: 12.11.2009. 108 Siehe ebenso Hartmannsberger, Eckpunktepapier (Fn. 347), S. 726 (729). 109 Ergebnisse einer Studie des Institute of Prospective Technological Studies des Joint Research Centre der Europäischen Union: A. Messean/F. Angevin/M. Gýmez-Barbero/ K. Menrad/E. Rodr†guez-Cerezo, New case studies on the coexistence of GM and non-GM crops in European agriculture; abrufbar unter: http://ftp.jrc.es/EURdoc/eur22102en.pdf; Stand: 03.11. 2009. 110 Protokoll des Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages vom 25.10.2006, S. 21 f.; abrufbar unter: http://www.bundestag.de/ ausschuesse/a10/anhoerungen/a10_28/Protokoll.pdf; Stand: 03.11.2009. 111 Hartmannsberger, Eckpunktepapier (Fn. 347), S. 726 (730).

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D. Die gute fachliche Praxis

für immer noch zu gering112. U. Heink vom Institut für Ökologie der TU Berlin verwies auf verschiedene Studien und deren unterschiedlichste Ergebnisse. So waren bei einer länger zurückliegenden Studie mit einem Abstand von 100 Metern Auskreuzungswerte von 0,16 bis 3,6 Prozent festgestellt worden. Bei einer neueren Studie bei 55 Metern Abstand Werte zwischen 0,5 bis 0,76 Prozent. Bei wirklich praxisnahen Versuchen konnten bisher bei einer Entfernung von 200 Metern eine Auskreuzungsrate von 0,3 bis 0,5 Prozent nachgewiesen werden. Ferner wies er darauf hin, dass die Ergebnisse von Jahr zu Jahr sehr schwankten und keinesfalls endgültig repräsentativ seien. Insgesamt erachtet er zwar den Sicherheitsabstand der Bundesregierung von 150 Metern als in Ordnung, empfiehlt aber gerade aufgrund dieser Unsicherheiten einen Sicherheitszuschlag113. G. Rühl von der Bundesforschungsanstalt für Landwirtschaft, die Freilandversuche auswertet, gab an, dass ein Abstand von 50 Metern unter Umständen nicht ausreichen könne. Allerdings waren zur Zeit dieser Erklärung erst zwei Standorte ausgewertet. Diese Ergebnisse sind daher auch aus seiner Sicht in den kommenden Jahren zu überprüfen114. Langjährige Erfahrungen anderer Länder, wie den USA, können für Deutschland nur bedingt herangezogen werden. Dies liegt insbesondere an den dort herrschenden klimatischen Bedingungen, die bei der Bestäubung von Mais gerade besonders wichtig sind, da die Fremdbestäubung in erster Linie windgetragen und weniger durch Insekten erfolgt115. Diese in Deutschland insbesondere auf fehlenden praktischen Erfahrungen beruhenden Unsicherheiten wurden laut Begründung des Entwurfs zur GenTPflEV im Rahmen der Festlegung auf 150 bzw. 300 Meter berücksichtigt. So heißt es in der Begründung „Bei der Festlegung des Mindestabstands in dieser Verordnung wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass die Erfahrungen mit dem Auskreuzungspotenzial von gentechnisch verändertem Mais unter Praxisbedingungen begrenzt sind und dass das Wissen über den Zusammenhang zwischen den natürlichen, insbesondere meteorologischen und geographischen Bedingungen des jeweiligen Standorts sowie Größe und Zuschnitt der jeweiligen Felder einerseits und den zu verzeichnenden Auskreuzungsraten andererseits lückenhaft ist (…)“116.

112 Protokoll des Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages vom 25.10.2006, S. 17 f.; abrufbar unter: http://www.bundestag.de/ ausschuesse/a10/anhoerungen/a10_28/Protokoll.pdf; Stand: 03.11.2009. 113 Protokoll des Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages vom 25.10.2006, S. 19 f.; abrufbar unter: http://www.bundestag.de/ ausschuesse/a10/anhoerungen/a10_28/Protokoll.pdf; Stand: 03.11.2009. 114 Protokoll des Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages vom 25.10.2006, S. 24; abrufbar unter: http://www.bundestag.de/aus schuesse/a10/anhoerungen/a10_28/Protokoll.pdf; Stand: 22.01.2009. 115 Brauner/Nowack/Tappeser, in: Brauner/Hermann/Hermanowski/Nowack/Schmidt/Tappeser, Grüne Gentechnologie und ökologische Landwirtschaft (Fn.), S. 122, 124 f.; abrufbar unter: http://www.umweltdaten.de/publikationen/fpdf-l/2240.pdf; Stand: 03.11.2009. 116 Begründung des Verordnungsentwurfs, S. 16; siehe unter: http://www.gmo-safety.eu/ pdf/aktuell/gfp_entwurf_200707.pdf; Stand: 12.11.2009.

V. Auswirkungen auf das GenTG bzw. den Einsatz der Gentechnik

107

Zudem sprechen auch die in anderen europäischen Ländern vorgesehenen Werte größtenteils für den gewählten Abstandswert. Diese liegen in vielen Ländern Europas bei 200 oder 300 Metern (Dänemark, Portugal, Lettland, Litauen Slowakei, Spanien), Luxemburg gar 800 und Ungarn 400 bis 800 Meter; lediglich die Niederlande mit 25 Metern (ökologisch 250 Meter) und Tschechien mit 70 Metern (ökologisch 200 Meter) wählen geringere Werte117. Abschließend lässt sich nicht sagen, welcher Abstandswert nun der Richtige ist – 20, 50, 100, 150 oder 200 Meter –, meiner Ansicht nach sind die vorhandenen Ergebnisse mangels Dauer der Anwendung in Deutschland kaum repräsentativ. Interessant erscheint gerade auch, wer welchen Wert präsentiert; es scheint doch eine gewisse Interessenprägung feststellbar zu sein. In Anbetracht der spärlichen Erfahrungen des Einsatzes der grünen Gentechnik in der Praxis erscheint ein Wert von 150 Metern (300 Meter bei ökologischem Anbau) durchaus sinnvoll. Hinsichtlich der nun festgelegten Grenzwerte lässt sich als praktische Auswirkung wiederum auf die großen Flächenverluste beim Gentechnikanwender verweisen, die zu erheblichen Umsatzeinbußen führen können. Bei einem Feld von 1000 x 500 Metern würde bei einem einzuhaltenden Abstand von 150 Metern eine Fläche von 360.000 qm nicht mit gentechnisch veränderten Pflanzen genutzt werden können (wenn um das Feld rings herum konventioneller Anbau stattfindet und keine abweichenden Vereinbarungen mit Nachbarn getroffen wurden). Das sind mehr als 23 der Gesamtanbaufläche von 500.000 qm118. Aufgrund derartiger Flächenverluste findet die Gentechnikanwendung ihre „faktische Grenzen in Gebieten kleinräumiger Landwirtschaft“119; eine Gentechnikanwendung in Deutschland kommt daher nur in großflächigen Bundesländern in Betracht120. Einer Statistik des Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit kann entnommen werden, dass der Anbau gentechnisch veränderten Maises 2007 größtenteils in den großflächigen ostdeutschen Bundesländern, angeführt von Brandenburg, gefolgt von Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen und Sachsen-Anhalt, erfolgte; mit 4 Prozent der Anbaufläche folgt als erstes westdeutsches Bundesland Niedersachsen nach121.

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Siehe tabellarische Darstellung i. R. d. Begründung des Verordnungsentwurfs, S. 15 f. Dieses eindrucksvolle Beispiel findet sich bei Hartmannsberger, Eckpunktepapier (Fn. 347), S. 726 (730). 119 Siehe Rehbinder, Koexistenz und Haftung (Fn. 256), NuR 2007, S. 115. 120 Hartmannsberger, Eckpunktepapier (Fn. 347), S. 726 (730). 121 Studie abrufbar unter: http://www.bvl.bund.de/cln_027/DE/06__Gentechnik/00__ doks__downloads/auswertung__stareg__bundeslaender07,templateId=raw,property=publica tionFile.pdf/auswertung_stareg_bundeslaender07.pdf, Stand: 03.11.2009; siehe auch Dritter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen mit dem Gentechnikgesetz, BT-Drs. 16/8155, S. 11. 118

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D. Die gute fachliche Praxis

3. Ergebnis Insgesamt lässt sich feststellen, dass auch mit der erfolgten Novellierung des Gentechnikrechts in Deutschland keine optimalen Anbaubedingungen für Gentechnikanwender in der Praxis vorliegen; was sicher nicht (nur) ein Fehler des Gesetzgebers durch die Wahl zu hoher Abstandswerte ist, sondern auch aus einer wissenschaftlichen Uneinigkeit, insbesondere aufgrund fehlender Erfahrungen und erheblicher Kenntnislücken resultiert. Hinzu kommt, dass Deutschland ein Land ist, das sich zum großen Teil durch kleinräumige Landwirtschaft auszeichnet. Der Deutsche Bauernverband kommentiert die Gentechniknovelle jedenfalls dahingehend, dass sie keine ausreichenden Fortschritte mit sich bringe. Die Beeinträchtigungen benachbarter Landwirte müssten durch die Festlegung kulturspezifischer Anbauregeln ausgeschlossen und die Abstandsflächen für alle Bewirtschaftungsformen einheitlich festgelegt werden; maßgeblich sollten dabei wissenschaftliche Erkenntnisse und die deutschen Anbaubedingungen sein. Insbesondere wurde kritisiert, dass die gesamtschuldnerische, verschuldensunabhängige Haftung nicht novelliert worden sei, sodass jegliche Kalkulierbarkeit eines Haftungsrisikos sowohl bei den Landwirten als auch bei der Versicherungswirtschaft fehle122. In einer Pressemitteilung vom 24. Juli 2007, nachdem das Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz die wesentlichen Novellierungspunkte bekannt gegeben hatte, riet der Deutsche Bauernverband weiter vom Anbau gentechnisch veränderter Pflanzen ab123. Er begrüßte zwar, wie schließlich auch bei Beschlussfassung am 15. Februar 2008124, die Verankerung der Grundsätze der guten fachlichen Praxis, kritisierte jedoch weiterhin, dass die verschuldensunabhängige, gesamtschuldnerische Haftung nicht geändert worden sei und die Saatgutindustrie auch weiterhin nicht in die Verantwortung genommen werde. Auch der Naturschutzbund lehnt in einer Stellungnahme von S. Ober125 die Neuregelungen ab. Hauptkritikpunkt ist die fehlende Harmonisierung von Naturschutzrecht und Gentechnikrecht; auch die Natura 2000-Flächen sollten mit in die Rechtsverordnung nach § 16 b Abs. 6 GenTG aufgenommen und diesbezüglich ebenso Mindestabstände gesetzlich fixiert werden (entsprechend derer zum ökologischen Anbau). Ferner lehnt auch der NABU eine Differenzierung im Rahmen der Abstandsregelungen hinsichtlich konventionellem und ökologischem Landbau im Hinblick

122 DBV Pressemitteilung vom 8. August 2007, abrufbar unter: http://www.bauernverband. de/index.php?redid=152814&mid=172439; Stand: 03.11.2009. 123 DBV Pressemitteilung vom 24. Juli 2007, siehe: http://www.bauernverband.de/index. php?redid=152814&mid=171750; Stand: 03.11.2009. 124 http://www.bauernverband.de/index.php?redid=152814&mid=205383; Stand: 03.11. 2009. 125 Abrufbar unter: http://www.nabu.de/imperia/md/content/nabude/gentechnik/stellung nahmen/stellungnahme-gentechnikgesetz.pdf; Stand: 03.11.2009.

VI. Zusammenfassung

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auf das Prinzip der Koexistenz ab126. Zudem klingt an, dass ein Abstand von 150 Metern als zu gering erachtet wird127; herangezogen werden kann hierfür auch die so genannte Berliner Erklärung des NABU128. Dort wird ein Mindestabstand von 300 Metern zu Schutzgebieten und ökologischem Landbau gefordert. Da der NABU jedoch insgesamt einheitliche Mindestabstände fordert, spricht dies für eine gewollte Erhöhung des Mindestabstands auch gegenüber dem konventionellen Landbau. Der Bundesrat hat in seiner Sitzung am 21. September 2007 zu der im Bundestag verabschiedeten Novellierung des GenTG nach Art. 76 Abs. 2 GG Stellung genommen129; laut H.-H. Sander, dem niedersächsischen Umweltminister, bleiben die Novellierungsvorschläge deutlich hinter den Erwartungen der Länder zurück130. Zudem beabsichtigt der Bundesrat auch eine bisher in der Novelle nicht angestrebte Änderung des § 36 a GenTG. Das nach der bisherigen Fassung des § 36 a GenTG bestehende unverhältnismäßig hohe Haftungsrisiko laufe dem Prinzip der Koexistenz des § 1 Nr. 2 GenTG laut Bundesrat zuwider, um negative Auswirkungen auf Forschung und Entwicklung der grünen Gentechnik in Deutschland zu verhindern131.

VI. Zusammenfassung Durch die zuletzt erfolgte Novellierung des Gentechnikrechts, im Besonderen durch die Einführung der GenTPflEV, hat eine erforderliche und handhabbare Konkretisierung der Grundsätze der guten fachlichen Praxis stattgefunden. Der vorherigen beispielhaften Normierung in § 16 b Abs. 3 GenTG fehlte hinsichtlich mangelnder Erfahrungswerte im Einsatz der grünen Gentechnik die erforderliche Bestimmtheit. Sie beinhaltete eine dem einzelnen Anwender kaum zumutbare Unsicherheit, was zur Einhaltung der guten fachlichen Praxis erforderlich sei, vor allem gerade im Hinblick darauf, dass Regeln einer guten fachlichen Praxis bei einer so jungen Technologie stark vom wissenschaftlichen Sachverstand abhängen und vom Laien kaum überblickbar sein dürften. Durch die Festsetzung konkreter Mindestabstände ist daher ein richtiger Schritt hin zu einer Koexistenz geschehen. Gerade im Hinblick darauf, dass auch die GenTPflEV dem einzelnen Erzeuger eigenen Handlungs- und

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Siehe S. 3 der Stellungnahme; abrufbar unter: http://www.nabu.de/imperia/md/content/ nabude/gentechnik/stellungnahmen/stellungnahme-gentechnikgesetz.pdf; Stand: 03.11.2009. 127 Siehe S. 3 obiger Stellungnahme. 128 Berliner Erklärung des NABU zur Agro-Gentechnik: http://www.nabu.de/imperia/md/ content/nabude/gentechnik/hintergrund/7.pdf; Stand 03.11.2009. 129 Stellungnahme siehe BRat-Drs. 535/07. 130 Siehe Plenarprotokoll 836 des Bundesrats, 836. Sitzung vom 21.09.2007; abrufbar unter: http://www.bundesrat.de/cln_051/nn_6906/SharedDocs/Downloads/DE/Plenarproto kolle/2007/Plenarprotokoll-836,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/Plenarproto koll-836.pdf; Stand: 03.11.2009. 131 BRat-Drs. 535/07, S. 15.

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D. Die gute fachliche Praxis

Entscheidungsspielraum gewährt, bleibt es beim ursprünglichen Charakter der Regeln der guten fachlichen Praxis. Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass trotz der Kritik der Novellierung, diese als Schritt in die richtige Richtung gewertet werden kann132. Auch wenn die fixierten Mindestabstände den einen zu groß, den anderen dagegen zu klein sind und das Rechenbeispiel hinsichtlich der Flächenverluste zeigt, dass der Anbau gentechnisch veränderter Pflanzen in Deutschland aus Sicht aller Landwirte nicht einfach ist, versuchen diese Festlegungen meiner Ansicht nach dem Prinzip der Koexistenz in § 1 Nr. 2 GenTG gerecht zu werden. Angesichts mangelnder wissenschaftlicher und praktischer Erfahrungen muss ein Mittelweg gefunden werden, der sowohl ökologische Landwirtschaft als auch Landwirtschaft mit gentechnisch veränderten Organismen ermöglicht. Durch die Wahl der nunmehr festgelegten Abstandswerte ist dies geschehen und versucht worden, sowohl dem Vorsorgeprinzip als auch der Zulassung der grünen Gentechnik bestmöglich gerecht zu werden. Diese Problemstellung die, wie P. Hauk in seiner Stellungnahme vor dem Bundesrat sagte, einer „Quadratur des Kreises“ gleiche133, ist durch einen richtigen Schritt versucht worden zu überwinden. Die Einführung fester Mindestabstände schafft die nötige Rechtssicherheit zur Anwendung der grünen Gentechnik. Die dadurch gewonnenen neuen Erfahrungen ermöglichen es, mehr über potentielle Schäden und Eintrittswahrscheinlichkeiten zu lernen134. Dies schafft in einem zweiten Schritt erst die Möglichkeit weiterer gesetzlicher Änderungen und so auch den eventuellen Abbau zu prohibitiver Regelungen. Dies verdeutlichen auch die neuen Entwicklungen in der Praxis. 2008 stieg der Anbau von gentechnisch verändertem Mais in Deutschland weiter an. Waren in den Jahren 2005 und 2006 jeweils lediglich rund 300 bzw. 900 Hektar Fläche mit gentechnisch verändertem Mais angebaut, so waren es 2007 rund 2.600 Hektar und 2008 3.100135. Deutschland befand sich 2008 hinter Spanien, Tschechien und Portugal auf Platz 4 in der EU136.

132 Siehe auch Ursula Helmschrott, Das neue Gentechnikgesetz vom 1. April 2008 – Ein effektiver Beitrag zur Beförderung der Anwendung der Gentechnik in Deutschland, DVBl. 2009, S. 348 (353). 133 Siehe Plenarprotokoll 836 des Bundesrats, 836. Sitzung vom 21.09.2007; abrufbar unter: http://www.bundesrat.de/cln_051/nn_6906/SharedDocs/Downloads/DE/Plenarproto kolle/200 7/Plenarprotokoll-836,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/Plenarpro tokoll-836.pdf; Stand: 03.11.2009. 134 Siehe auch Karl, Volkswirtschaftliche Entwicklungs- und Risikopotentiale (Fn. 18), S. 31 (47). 135 Siehe Internetportal transgen, Auswertung des Standortregisters; abrufbar unter: http:// www.transgen.de/anbau/eu_international/643.doku.html; Stand: 03.11.2009. 136 Siehe Übersicht bei transgen: http://www.transgen.de/anbau/eu_international/643. doku.html; Stand: 03.11.2009.

E. Die Haftungsregelungen Gerade die Haftungsregeln sind im Hinblick auf die Frage nach der Ermöglichung einer Koexistenz und der Innovationsoffenheit der Neuerungen des GenTG von besonderem Interesse. Im Zentrum der folgenden Ausführungen wird der im Rahmen der Novellierung eingeführte § 36 a GenTG stehen. Beleuchtet wird dabei sowohl dessen Bedeutungsgehalt als auch dessen Zusammenspiel mit anderen haftungsrechtlich relevanten Normen des GenTG und denen anderer Gesetze. Im Anschluss an deren rechtliche Analyse soll des Weiteren in diesem Kapitel die Bedeutung des Regelungskomplexes für die Praxis dargestellt werden.

I. Überblick 1. Der fünfte Teil des GenTG Der fünfte Teil des GenTG mit dem Titel „Haftungsvorschriften“ widmet sich dem Haftungsrecht. § 32 GenTG stellt den Grundtatbestand der Haftung dar1 und regelt den Schadensfall, der aufgrund von Eigenschaften eines Organismus, die auf gentechnischen Arbeiten beruhen, entstehen. Tatbestandlich erfasst sind nach § 32 Abs. 1 GenTG Tötung, Körperverletzung oder die Beschädigung einer Sache. Nach Absatz 2 haften mehrere zum Schadensersatz verpflichtete Betreiber als Gesamtschuldner, wobei sich ihr Haftungsanteil im Innenverhältnis nach ihrem Verursachungsbeitrag bestimmt2. § 33 GenTG befasst sich mit einem Haftungshöchstbetrag, § 34 GenTG mit einer Ursachenvermutung, § 35 GenTG normiert Auskunftsansprüche des Geschädigten und § 36 GenTG bestimmt eine Deckungsvorsorge. Nach § 33 GenTG haftet der Betreiber im Falle des § 32 GenTG für den Geschädigten bis zu einem Höchstbetrag von 85 Millionen Euro. § 37 GenTG normiert die Möglichkeit einer Haftung nach anderen Vorschriften und das Verhältnis zu dieser. Nach § 37 Abs. 3 GenTG bleibt eine Haftung nach anderen Vorschriften unberührt, sodass andersgesetzliche Haftungsnormen neben denen des GenTG gerade nicht ausgeschlossen sind. § 37 Abs. 1 und Abs. 2 GenTG normieren Fälle, in denen die gentechnikrechtlichen Haftungsvorschriften der §§ 32 ff. GenTG nicht anwendbar sind. Die Haftung richtet sich in diesen Fällen gem. § 37 Abs. 3 GenTG nach andersgesetzlichen Haftungsnormen. 1 Siehe auch Lülling, in: Eberbach/Lange/Ronellenfitsch, GenTR/BioMedR (Fn. 758), Teil B, § 32 Überschrift vor Rn. 20 (25. Erg.-Lfg., Oktober 1999). 2 Siehe auch Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), § 32 Rn. 37 f.

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E. Die Haftungsregelungen

2. Haftung nach den §§ 32 ff. GenTG Die Haftungsvorschrift des § 32 GenTG erfasst Schäden, die aufgrund von Eigenschaften eines Organismus, die auf gentechnischen Arbeiten beruhen, entstehen. Es handelt sich hierbei um eine Gefährdungshaftung3, die grundsätzlich auch im Falle höherer Gewalt eingreift. Denn anders als beispielsweise im Produkthaftungsgesetz oder im Atomgesetz findet sich ein expliziter Ausschluss für höhere Gewalt gerade nicht4. Interessant ist dabei, die Bedeutung des Begriffs „gentechnische Arbeiten“. Irrelevant ist, durch welche Arbeiten der Organismus hergestellt und verwendet wird; Forschung, Entwicklung und Produktion sind gleichermaßen erfasst5. Dies ergibt sich insbesondere aus der sich aus dem Wortlaut des § 32 Abs. 1 GenTG ergebenden Betreiberhaftung. Nach § 3 Nr. 7 GenTG ist Betreiber nicht nur derjenige, der gentechnische Anlagen errichtet oder betreibt und gentechnische Arbeiten durchführt, sondern auch derjenige, der Freisetzungen durchführt oder gentechnisch veränderte Produkte in Verkehr bringt. Nicht in den Anwendungsbereich der Norm fallen dagegen Schäden, die durch bereits im Naturzustand gefährliche Organismen ausgelöst werden. Allerdings werden über den Wortlaut der Norm hinaus solche Schäden mit erfasst, die durch selbstständige Mutationen von zuvor gentechnisch veränderten Organismen ausgelöst werden6. Grundsätzlich hat der Geschädigte auch im Bereich der Gefährdungshaftung des GenTG alle anspruchsbegründenden Tatsachen, die den Haftungstatbestand ausfüllen zu beweisen. Als problematisch könnte sich bei der Gentechnik allerdings der Beweis hinsichtlich der haftungsbegründenden Kausalität darstellen. Dies würde den Beweis erfordern, dass die eingetretene Rechtsgutsverletzung auf Eigenschaften eines Organismus zurückzuführen ist, die auf gentechnischen Arbeiten beruhen. Grundsätzlich greift zwar auch bei der haftungsbegründenden Kausalität der Anscheinsbeweis, jedoch gelten die Grundsätze des Anscheinsbeweises nur für typische Geschehensabläufe. Dies wirft im Falle der Gentechnik als relativ junger Technologie ohne ausreichende wissenschaftliche Erfahrungen das Problem auf, dass es keine derartigen typischen, auf Erfahrungen beruhenden Geschehensabläufe gibt. Deshalb wurde § 34 GenTG in das GenTG aufgenommen, der für die haftungsbegründende Kausalität die widerlegbare gesetzliche Vermutung normiert, dass der Schaden durch die gentechnisch veränderten Eigenschaften des Organismus verursacht wurde7. Diese Vermutung kann der in Anspruch Genommene widerlegen. Erforderlich ist hierfür nicht die vollständige Darlegung, dass die gentechnische Veränderung des Organismus nicht für den Schaden ursächlich war, sondern nach § 34 Abs. 2 3

Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), vor § 32 Rn. 1. Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), § 32 Rn. 27 f. 5 Lülling, in: Eberbach/Lange/Ronellenfitsch, GenTR/BioMedR (Fn. 399), Teil B, § 32 Rn. 20 (25. Erg.-Lfg., Oktober 1999). 6 Lülling, in: Eberbach/Lange/Ronellenfitsch, GenTR/BioMedR (Fn. 399), Teil B, § 32 Rn. 24 f. (25. Erg.-Lfg., Oktober 1999). 7 Siehe Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), § 34 Rn. 1 – 3. 4

I. Überblick

113

GenTG im Gegenzug zu der Beweiserleichterung des Anspruchstellers nach Absatz 1 eine Darlegung dahingehend, dass der vermutete Bedingungszusammenhang nicht wahrscheinlich ist. Die Darlegung nicht ganz unerheblicher Zweifel genügen hierfür allerdings nicht; vielmehr muss die Darlegung dahin gehend gelingen, dass es wahrscheinlicher ist, dass der Schaden nicht auf der gentechnischen Veränderung beruht. Hält das Gericht die Vermutung nach Absatz 1 für widerlegt, so obliegt dem Geschädigten der volle Beweis. Gelingt ihm dieser nicht, so ist die Klage abzuweisen8. Nach § 35 Abs. 1 GenTG hat der Geschädigte für den Fall, dass Tatsachen vorliegen, wonach der Schaden auf gentechnischen Arbeiten beruht, einen Auskunftsanspruch gegenüber dem Betreiber der gentechnischen Anlage. Dieser ist bei einem Verlangen nach Auskunft verpflichtet, über Art und Ablauf der gentechnischen Arbeiten Auskunft zu erteilen. Dieser Auskunftsanspruch steht dem Geschädigten auch gegenüber der Behörde zu, die für die Anmeldung oder Genehmigung und Überwachung der Anlage zuständig ist. 3. Haftung aufgrund anderer Rechtsvorschriften nach § 37 Abs. 3 GenTG Entsprechend § 37 GenTG kann die Haftung nach dem GenTG mit ihren spezielleren Voraussetzungen neben diejenige treten, die sich aus allgemeinen Vorschriften ergibt; die Haftung des GenTG kann jedoch auch durch speziellere Vorschriften verdrängt werden. § 37 Abs. 1, 2 GenTG regeln Fälle, in denen die Anwendbarkeit der §§ 32 ff. GenTG ausgeschlossen ist. Es bleibt dann jedoch gem. § 37 Abs. 3 GenTG die Möglichkeit einer Haftung aufgrund anderer Vorschriften. § 37 Abs. 1 GenTG normiert einen Vorrang der Arzneimittelhaftung. Demnach finden die §§ 32 bis 36 GenTG für den Fall keine Anwendung, dass jemand infolge der Anwendung eines zum Gebrauch bei Menschen bestimmten Arzneimittels, das im Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes an den Verbraucher abgegeben wurde und der Pflicht zur Zulassung unterliegt oder durch Rechtsverordnung von der Zulassung befreit worden ist, getötet oder an Körper oder Gesundheit verletzt wird. Nur falls die Vorschriften des Arzneimittelgesetzes nicht greifen sollten, gelten die §§ 32 ff. GenTG9. Nach § 37 Abs. 2 S. 1 GenTG sind die §§ 32 bis 36 GenTG ebenso nicht anzuwenden auf gentechnisch veränderte Produkte, die aufgrund einer Genehmigung nach § 16 Abs. 2 GenTG oder unter den Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 GenTG in Verkehr gebracht werden. § 1 Abs. 2 Nr. 5 des Produkthaftungsgesetzes findet in einem solchen Fall für die Haftung desjenigen Herstellers, dem die Zulassung oder Geneh-

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Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), § 34 Rn. 13 f. Landsberg/Lülling, in: Eberbach/Lange/Ronellenfitsch, GenTR/BioMedR (Fn. 399), Teil B, § 37 Rn. 12 f. (6. Erg.-Lfg., August 1992). 9

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E. Die Haftungsregelungen

migung für das Inverkehrbringen erteilt worden ist, keine Anwendung, wenn der Produktfehler auf gentechnischen Arbeiten beruht. Es stellt sich hier insbesondere die Frage, was im Falle einer Freisetzung oder eines ungenehmigten Inverkehrbringens gilt. Denn seinem Wortlaut nach bezieht sich § 37 Abs. 2 S. 1 GenTG eindeutig nur auf ein genehmigtes Inverkehrbringen10. Es ist also davon auszugehen, dass bei nicht vorliegender Genehmigung die §§ 32 bis 36 GenTG gelten11. Ein Rückgriff auf § 37 Abs. 3 GenTG und die andersgesetzlichen Haftungsvorschriften, beispielsweise §§ 823 ff. BGB, § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG oder § 22 WHG, bleibt dennoch weiterhin möglich, da uneingeschränkt der Grundsatz der Anspruchskonkurrenz gilt. Dies kann insbesondere bedeutsam sein, wenn sich die Haftung aufgrund anderer Vorschriften für den Geschädigten günstiger darstellt12. 4. Hintergrund der Einführung des § 36 a GenTG Im Rahmen des Novellierungsverfahrens wurde § 36 a GenTG vollständig neu eingeführt. Er wurde insbesondere im Hinblick auf das in § 1 Nr. 2 GenTG und der Richtlinie 2001/18/EG vorgegebene Ziel des verträglichen Nebeneinanders der verschiedenen landwirtschaftlichen Produktionsformen geschaffen und erfasst auch Schadensfälle aufgrund von Auskreuzungen13. Da die §§ 32 ff. GenTG Schäden durch das Inverkehrbringen zugelassener gentechnisch veränderter Organismen nicht erfassen, fallen Eigentumsbeeinträchtigungen und damit verbundene Vermögensschäden durch Einkreuzungen gentechnisch veränderter Pflanzen in ansonsten nicht gentechnisch veränderte nicht in den Anwendungsbereich der §§ 32 ff. GenTG14. Die allgemeinen Vorschriften, insbesondere die nachbarrechtlichen Anspruchsgrundlagen des BGB, enthalten eine Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe hinsichtlich derer ein beträchtlicher Auslegungsspielraum besteht. Dies wirkt sich gerade bei einer so jungen Technologie wie der Gentechnik, zu der es noch verhältnismäßig wenig Rechtsprechung gibt, aus. Diese Rechtsunsicherheiten führten nach der Gesetzesbegründung zur Einführung des § 36 a GenTG zu einer abträglichen Wirkung hinsichtlich des verfolgten Prinzips der Koexistenz. Durch eine nähere Ausgestaltung der wichtigsten Voraussetzungen der nachbarrechtlichen Vorschriften des BGB sollten diese Unklarheiten beseitigt werden. Nach den §§ 1004, 906 BGB hat ein Nachbar einen Abwehranspruch bei wesentli10 So auch Benedikt Wolfers/Marcel Kaufmann, Grüne Gentechnik: Koexistenz und Haftung, ZUR 2004, S. 321; Stökl, Die Gentechnik und die Koexistenzfrage (Fn. 94), S. 274 (276). 11 So auch Palme, Die Novelle (Fn. 75), S. 119 (125 f.). 12 Landsberg/Lülling, in: Eberbach/Lange/Ronellenfitsch, GenTR/BioMedR (Fn. 399), Teil B, § 37 Rn. 22 ff. (6. Erg.-Lfg., August 1992). 13 Siehe Gesetzesbegründung BT-Drs. 15/3088, S. 30. 14 Siehe auch BT-Drs. 15/3088, S. 30.

II. Einordnung des § 36 a GenTG

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chen Beeinträchtigungen, die entweder ortsunüblich sind oder mit Maßnahmen abgewendet werden können, die dem Emittenten wirtschaftlich zumutbar sind. Ein Ausgleichsanspruch besteht, wenn die Voraussetzungen für einen Abwehranspruch nicht erfüllt sind, aber die Beeinträchtigung eine ortsübliche Benutzung des Grundstücks des Beeinträchtigten oder dessen Ertrag über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigt. Die unbestimmten Rechtsbegriffe „wesentliche Beeinträchtigung“, „Ortsüblichkeit“ und „wirtschaftliche Zumutbarkeit“ sollten im Rahmen der Novellierung konkretisiert werden, was schließlich mit Einführung des § 36 a GenTG auch geschehen ist15.

II. Einordnung des § 36 a GenTG 1. Inhalt des § 36 a GenTG § 36 a GenTG gliedert sich in vier Absätze. Absatz 1 konkretisiert, was eine wesentliche Beeinträchtigung im Sinne des § 906 BGB darstellt. Die Übertragung von Eigenschaften eines Organismus, die auf gentechnischen Arbeiten beruhen, oder sonstige Einträge von gentechnisch veränderten Organismen stellen insbesondere dann eine wesentliche Beeinträchtigung im Sinne des § 906 BGB dar, wenn entgegen der Absicht des Nutzungsberechtigten wegen der Übertragung oder des sonstigen Eintrags Erzeugnisse nach Nr. 1 nicht in Verkehr gebracht werden dürfen oder nach Nr. 2 nach den Vorschriften dieses Gesetzes oder nach anderen Vorschriften nur unter Hinweis auf die gentechnische Veränderung gekennzeichnet in den Verkehr gebracht werden dürfen oder gem. Nr. 3 nicht mit einer Kennzeichnung in den Verkehr gebracht werden dürfen, die nach den für die Produktionsweise jeweils geltenden Rechtsvorschriften möglich gewesen wäre. § 36 a Abs. 2 GenTG definiert, was wirtschaftlich zumutbar im Sinne des § 906 BGB ist. Demnach gilt die Einhaltung der guten fachlichen Praxis nach § 16 b Abs. 2 und 3 GenTG als wirtschaftlich zumutbar. § 36 a Abs. 3 GenTG stellt klar, dass es für die Beurteilung der Ortsüblichkeit nach § 906 BGB nicht darauf ankomme, ob die Gewinnung von Erzeugnissen mit oder ohne gentechnisch veränderte Organismen erfolge. Absatz 4 regelt den Fall, dass mehrere Nachbarn als Verursacher des Eintrages in Betracht kommen. Lässt sich nicht ermitteln, wer von ihnen den Eintrag verursacht hat, so ist jeder für diesen verantwortlich. Das gilt nicht, wenn jeder von ihnen nur einen Teil der Beeinträchtigung verursacht hat und eine Aufteilung nach § 287 der Zivilprozessordnung („ZPO“) möglich ist. Der Intention der Gesetzesbegründung entsprechend16 definiert und konkretisiert § 36 a GenTG die unbestimmten Rechtsbegriffe des § 906 BGB im Sinne des Gentechnikrechts, um so die vor der Novellierung bestehenden Anwendungs- und Auslegungsfragen sowie die damit einhergehenden Rechtsunsicherheiten zu beseitigen. Entgegen dem amtlichen Titel „Ansprüche bei Nutzungsbeeinträchtigungen“

15 16

Siehe BT-Drs. 15/3088, S. 30. Siehe BT-Drs. 15/3088, S. 30.

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E. Die Haftungsregelungen

stellt § 36 a GenTG selbst jedoch keine Anspruchsgrundlage dar17; Anspruchsgrundlage bleibt vielmehr der zivilrechtliche § 906 BGB. 2. § 906 BGB Da § 906 BGB im Rahmen der Haftung für Auskreuzungen nach dem Gentechnikrecht eine zentrale Rolle spielt, soll im Folgenden auf den Inhalt dieser Norm eingegangen werden. § 906 BGB steht im Bürgerlichen Gesetzbuch unter dem Titel „Inhalt des Eigentums“. § 903 BGB weist dem Eigentümer einer Sache neben einem umfassenden Nutzungs- und Verfügungsrecht auch die Befugnis zu, Einwirkungen anderer auf die Sache auszuschließen18. Dieses nach § 1004 oder § 823 BGB geltend machbare Ausschlussrecht tritt in Konflikt mit dem umfassenden Nutzungsrecht des Eigentums des jeweiligen Anspruchsgegners. § 906 BGB bietet für diesen Nutzungskonflikt einen Ausgleich. Für den Fall, dass die Nutzung des Grundstücks durch Einwirkungen (Immissionen), so genannte Imponderabilien, des Nachbargrundstücks beeinträchtigt wird, trifft § 906 BGB eine differenzierende Regelung hinsichtlich der Ausschlussrechte gegenüber diesen Einwirkungen. So bestimmt § 906 BGB, dass der jeweilige Eigentümer eines Grundstücks gewisse Einwirkungen auf dieses zu dulden hat; hierfür steht ihm aber unter gewissen Voraussetzungen ein Ausgleichsanspruch zu. § 906 BGB differenziert dabei danach, ob eine Einwirkung überhaupt als Beeinträchtigung anzusehen ist und ob eine solche als wesentlich oder unwesentlich einzustufen ist. § 906 Abs. 1 S. 1 BGB legt fest, wann der Eigentümer eines Grundstücks die Zuführung von Gasen, Dämpfen, Gerüchen, Rauch, Ruß, Wärme, Geräuschen, Erschütterungen und ähnliche Einwirkungen, die von einem anderen Grundstück ausgehen, nicht verbieten kann. Nämlich dann, wenn die Einwirkungen die Benutzung des Grundstücks nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigen. Satz 2 dieses Absatzes konstituiert eine Vermutungsregel dafür, wann in der Regel eine derartige unwesentliche Beeinträchtigung vorliegt; so bei Einhaltung gewisser in Rechtsvorschriften festgelegter Grenz- und Richtwerte. Nach § 906 Abs. 2 S. 1 BGB gilt das Gleiche auch für den Fall, dass die Beeinträchtigung wesentlich ist, wenn es sich um eine Einwirkung handelt, die durch eine ortsübliche Benutzung des Grundstücks herbeigeführt und nicht durch Maßnahmen verhindert werden kann, die Benutzern dieser Art wirtschaftlich zumutbar sind. Satz 2 des Absatzes 2 normiert für den Fall einer Duldungspflicht i. S. d. Absatz 2 Satz 1 einen Ausgleichsanspruch des Eigentümers, wenn die Einwirkung eine ortsübliche Benutzung seines Grundstücks oder dessen Ertrag über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigt. Fraglich ist dabei, für welche Duldungspflichten der Aus17 Siehe auch Jürgen Kohler, Schadensausgleich in Fällen des § 36 a Gentechnikgesetz, NuR 2005, S. 566; Sebastian Neutze, Die Haftung für Einträge gentechnisch veränderter Organismen nach § 36 a GenTG, AuR 2008, S. 193 (194). 18 Siehe Peter Bassenge, in: Otto Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 68. Aufl. 2009, § 903 Rn. 1, 5 f.

II. Einordnung des § 36 a GenTG

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gleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB gilt, für § 906 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 BGB oder nur für § 906 Abs. 2 S. 1 BGB. Der Wortlaut des § 906 Abs. 2 S. 2 BGB „Hat der Eigentümer hiernach eine Einwirkung zu dulden (…)“ ist für sich genommen offen; „hiernach“ kann sich sowohl auf die beiden Duldungspflichten des Absatzes 1 und des Absatzes 2 als auch nur auf die direkt voranstehende des Absatzes 2 beziehen. Allerdings lassen sowohl Regelungstechnik als auch Sinnzusammenhang keinen anderen Rückschluss zu, als dass sich der Ausgleichsanspruch lediglich auf die Duldungspflicht des § 906 Abs. 2 S. 1 BGB bezieht. So ist der Ausgleichsanspruch in § 906 Abs. 2 BGB angeordnet und nicht etwa in einem separaten Absatz 3 der Norm, was als Indiz dafür zu werten ist, dass er sich ausschließlich auf Absatz 2 beziehen soll. Dafür spricht auch der Sinnzusammenhang. Nach § 906 Abs. 1 BGB können Einwirkungen, die das Grundstück nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigen, nicht verboten werden und sind somit zu dulden. Bei einer derartigen Duldungspflicht einen Ausgleichsanspruch zu gewähren, würde dessen Sinn unterlaufen und das Haftungsmaß ungewollt weit ausdehnen, nämlich auf unwesentliche oder gar nicht vorhandene Beeinträchtigungen. Bei den Duldungspflichten i. S. d. Absatzes 2 Satz 1 dagegen handelt es sich um wesentliche Beeinträchtigungen, die eigentumserheblich sind und nur zur Schaffung und Ermöglichung eines Zusammenlebens zu dulden sind. Daher ist festzuhalten, dass ein Ausgleichsanspruch grundsätzlich nur bei zu duldenden wesentlichen Beeinträchtigungen nach § 906 Abs. 2 S. 1 BGB geltend gemacht werden kann19.

3. Verweistechnik des § 36 a GenTG Ferner gilt es für die folgenden Ausführungen zu klären, auf welchen Absatz des § 906 BGB sich § 36 a GenTG bezieht. Ausgangspunkt hierfür ist der Wortlaut des § 36 a GenTG. Die Überschrift „Ansprüche bei Nutzungsbeeinträchtigungen“ ist hierbei wenig hilfreich. Sie kann sowohl auf Abwehransprüche als auch auf Ausgleichsansprüche verweisen. Die einzelnen Absätze des § 36 a GenTG nehmen zwar wörtlich Bezug auf § 906 BGB, benennen jedoch nicht explizit dessen Absatz. § 36 a Abs. 1 GenTG normiert, wann eine wesentliche Beeinträchtigung i. S. d. § 906 BGB vorliegt. Da erstmals § 906 Abs. 2 S. 1 BGB direkt den Fall der Wesentlichkeit einer Beeinträchtigung aufgreift, spricht die Formulierung des § 36 a Abs. 1 GenTG dafür, dass sich dieser auf § 906 Abs. 2 BGB bezieht. Auch die Absätze 2 und 3 des § 36 a GenTG bestätigen dies. § 36 a Abs. 2 GenTG definiert, was als wirtschaftlich zumutbar i. S. d. § 906 BGB anzusehen ist; Abs. 3 nimmt Bezug auf den Begriff der Ortsüblichkeit. Sowohl der Begriff „wirtschaftliche Zumutbarkeit“ als auch der der „Ortsüblichkeit“ kommt nur in § 906 Abs. 2 BGB vor. Daher lässt sich aus dem Wortlaut des § 36 a GenTG 19 So auch Franz Jürgen Säcker, in: ders./Roland Rixecker, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 6, 5. Aufl. 2009, § 906 Rn. 137; ebenso Bassenge, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 906 Rn. 25, 29.

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E. Die Haftungsregelungen

der Bezug auf § 906 Abs. 2 BGB ableiten. Unterstützt wird dies auch von der Gesetzesbegründung. Danach ist sowohl die Rede von einem Abwehranspruch bei wesentlicher Beeinträchtigung als auch von einem Ausgleichsanspruch20, der im Wortlaut des § 36 a GenTG selbst keinen Niederschlag fand. Dieser wird nach obigen Ausführungen im Falle einer Duldungspflicht trotz wesentlicher Beeinträchtigung gem. § 906 Abs. 2 S. 1 BGB nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB gewährt. Die Erwähnung des Ausgleichsanspruchs in der Gesetzesbegründung ist Zeichen dafür, dass die Gewährung eines Ausgleichs gewollt war. Da es diesen aber grundsätzlich nur in Fällen des § 906 Abs. 2 BGB gibt, zeigt dies, dass § 36 a GenTG auf § 906 Abs. 2 BGB verweist und Bezug nehmen will. Dieser Ansicht ist auch die vorhandene Literatur. So sprechen Arnold21 und Schmieder22 von § 906 Abs. 2 BGB, im Ergebnis auch Kohler23 und Dolde24. Dass Kohler teilweise zu Beginn seiner Ausführungen allgemein nur von § 906 BGB spricht bzw. sich sogar auf § 906 Abs. 1 S. 1 BGB bezieht25, ist damit zu erklären, wie er auch selbst aufzeigt26, dass er darauf hinweisen will, dass grundsätzlich, um überhaupt von § 906 Abs. 2 BGB sprechen zu können, eine Einwirkung i. S. d. § 906 BGB gegeben sein muss. Wann eine solche vorliegt, erschließt sich aber aus § 906 Abs. 1 S. 1 BGB. Dies stellt auch Dolde in seinen Ausführungen klar, indem er transgene Pollen und Samen, die auf ein anderes Grundstück gelangen, als ähnliche Einwirkungen i. S. d. § 906 Abs. 1 S. 1 BGB benennt27. Hinsichtlich dieser klarstellenden Ausführungen ist sowohl Kohler als auch Dolde zuzustimmen. Dies kann jedoch nicht als Argument dafür herangezogen werden, dass § 36 a GenTG auf § 906 Abs. 1 BGB verweist. Vielmehr muss aus der Formulierung des § 36 a Abs. 1 GenTG „wesentliche Beeinträchtigung im Sinne von § 906 des Bürgerlichen Gesetzbuchs“ gefolgert werden, dass der Gesetzgeber das Vorliegen einer Einwirkung i. S. d. § 906 BGB als selbstverständlich gegeben ansah. Dies rührt, wie auch Kohler in seinen Ausführungen28 zutreffend feststellt, daher, dass bereits die zuvor ergangene Rechtsprechung29 von einer eigentumsrelevanten Einwirkung i. S. d. § 906 BGB ausging und dies nunmehr Gesetzeskraft erhielt.

20

BT-Drs. 15/3088, S. 30. Sylvia Arnold, Die Haftung von Landwirten bei Auskreuzungen von gentechnisch veränderten Organismen im Nachbarrecht, NUR 2006, S. 15 (15, 18 ff.). 22 Schmieder, Die Neuregelung (Fn. 109), S. 49 (52). 23 Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 f. 24 Dolde, Gesetz zur Neuordnung des Gentechnikrechts (Fn. 14), S. 25 (26 f.). 25 Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 f. 26 Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (567). 27 Dolde, Gesetz zur Neuordnung des Gentechnikrechts (Fn. 14), S. 25 (26). 28 Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (567). 29 OLG Stuttgart, NuR 2000, S. 357 f.; LG Stuttgart NJW 1997, S. 1860 ff. 21

II. Einordnung des § 36 a GenTG

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Der Ansicht Lüllings30, der ohne nähere Erläuterung von einem Verweis des § 36 a Abs. 1 GenTG auf § 906 Abs. 1 S. 1 BGB ausgeht, kann daher nur insoweit gefolgt werden, dass § 36 a Abs. 1 GenTG davon ausgeht, dass Einträge gentechnisch veränderter Organismen eine Eigentumsbeeinträchtigung darstellen. Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass § 36 a GenTG auf § 906 Abs. 2 BGB verweist; dass überhaupt eine Einwirkung i. S. d. Norm vorliegt, setzen Gesetzgeber und Norm stillschweigend als gegeben voraus. Im Folgenden wird daher ohne weitere Begründung von § 906 Abs. 2 BGB als Bezugspunkt ausgegangen und gesprochen. 4. Verknüpfung Privatrecht – Öffentliches Recht: Verbundlösung § 36 a GenTG verweist wie bereits dargestellt in seinen Absätzen 1 bis 3 auf Begrifflichkeiten des § 906 BGB und definiert diese im Sinne des GenTG bzw. bringt diese mit den Gegebenheiten des GenTG in Einklang. § 36 a GenTG ist dabei Teil eines öffentlich-rechtlichen Gesetzes und § 906 BGB Teil eines privatrechtlichen. Durch § 36 a GenTG werden diese beiden Normen und damit die beiden Rechtsregime öffentliches Recht und Privatrecht miteinander verbunden und ineinander verwoben. Auf den ersten Blick erscheint diese Verbindung eher ungewöhnlich, da man zumeist mit einer Trennung31 der beiden Rechtsregime öffentliches und privates Recht konfrontiert wird; so beispielsweise die Abgrenzungstheorien im Rahmen der Rechtswegbestimmung nach § 40 Abs. 1 VwGO, aber auch in der Verwaltungsrechtsliteratur32. Erklärt werden kann diese Trennung nicht nur mit den Vorgaben der geltenden Rechtsordnung – siehe § 40 Abs. 1 VwGO oder § 1 VwVfG –, sondern auch mit den grundsätzlich unterschiedlichen Ausgangspunkten und Funktionen des öffentlichen Rechts gegenüber dem Privatrecht33.

30

Lülling, GenTR/BioMedR (Fn. 399), Teil B, § 36 a (53. Erg.-Lfg., August 2006) Rn. 19. Siehe auch Burgi, Rechtsregime, in: Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann/Andreas Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band 1, 2006, § 18 Rn. 5, der eine Trennungsperspektive als vorherrschend ansieht. 32 Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 7. Aufl. 2009, § 2 Rn. 16 ff.; Dirk Ehlers, Verwaltung und Verwaltungsrecht im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, in: Hans-Uwe Erichsen/Dirk Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl. 2006, § 3 Rn. 10 ff.; Jörn Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2005, § 1 Rn. 2 ff.; Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, § 3 Rn. 12 ff.; Hans J. Wolff/Otto Bachof/Rolf Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 1, 11. Aufl. 1999, § 22 I, II, wobei darauf hingewiesen wird, dass Verwaltungsrecht nicht isoliert betrachtet werden dürfe, siehe § 22 I 1, 1a; Hans Peter Bull/Veith Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 7. Aufl. 2005, § 2 Rn. 43, 64 – 66. 33 Siehe Mauerer, Allgemeines Verwaltungsrecht (Fn. 430), § 3 Rn. 12 f.; Burgi, Rechtsregime (Fn. 429), § 18 Rn. 6 ff.; Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee (Fn. 170), S. 285 ff. 31

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E. Die Haftungsregelungen

a) Verbundlösung Im Folgenden wird daher zu fragen sein, welche Faktoren zu einer Abkehr von einer Trennung beigetragen haben, wie dieses Phänomen bezeichnet werden kann und wo eventuelle Grenzen bzw. Probleme der Verknüpfung liegen könnten. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass beide Rechtsgebiete Teile einer einheitlichen Rechtsordnung sind und schon aus dieser Gegebenheit zueinander in Bezug treten34. Der Rückzug des Staates, die damit verbundene stärkere gesellschaftlich-staatliche Zusammenarbeit und die verstärkte gemeinsame Aufgabenerfüllung zwischen Staat und Privaten erfordern eine gewisse Abstimmung; auch führen (Aufgaben-)Privatisierungen zu einem verstärkten Kooperationserfordernis. Außerdem machen neu hinzukommende, zum Teil sehr komplexe, Aufgabenfelder neue Gestaltungselemente nötig, die beispielsweise durch einen Rückgriff von Möglichkeiten der jeweils anderen Teilrechtsordnung erfüllt werden können. So etwa im Umweltrecht, wo neben einem ordnungsrechtlichen Element auch haftungsrechtliche Elemente eine zentrale Rolle spielen. Ein Rückgriff auf die andere Teilrechtsordnung und das damit verbundene Zusammenspiel beider Teilrechtsordnungen bewirkt eine erhöhte Problemlösungsfähigkeit35 ; es können sowohl die Vorteile der öffentlich-rechtlichen Handlungsformen, insbesondere die präventiv ansetzende Risikokontrolle, sowie die Möglichkeiten des Zivilrechts einer quasi „ex-post-Kontrolle“ zur Kompensation eventueller Schwächen öffentlich-rechtlicher Handlungsinstrumente genutzt werden36. Die teilweise geforderten Vorrangansprüche37 der einen gegenüber der jeweils anderen Teilrechtsordnung und deren jeweils zur Verfügung stehenden Instrumentarien wurden daher durch (Versuche einer) Harmonisierung beider Teilrechtsordnungen aufgegeben38. Deutlich zeigt sich dies an § 906 BGB, der schon im Rahmen des Immissionsschutzrechts deutlich durch öffentlich-rechtliche Vorgaben überformt wurde, ohne allerdings gänzlich verdrängt zu werden39. Eben eine solche Überformung des § 906 BGB findet sich nun auch in § 36 a GenTG. Damit kann der (rechtlichen) Notwendigkeit begegnet werden, dass die Interessen aller Beteiligten und 34

Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht (Fn. 430), § 3 Rn. 63 ff. Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee (Fn. 170), S. 294 ff.; Burgi, Rechtsregime (Fn. 429), § 18 Rn. 30 ff. 36 Hans-Heinrich Trute, Verzahnungen von öffentlichem und privatem Recht – anhand ausgewählter Beispiele –, in: Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, S. 167 (185). 37 Thematisiert bei Franz-Joseph Peine, Öffentliches und Privates Nachbarrecht, JuS 1987, S. 169 (171 ff.); Johann W. Gerlach, Die Grundstrukturen des privaten Umweltrechts im Spannungsverhältnis zum öffentlichen Recht, JZ 1988, S. 161 (162), Manfred Wolf/Marina Wellenhofer, Sachenrecht, 24. Aufl. 2008, § 26 Rn. 9. 38 Trute, Verzahnungen (Fn. 434), S. 183 f. 39 Trute, Verzahnungen (Fn. 434), S. 184; Gerlach, Spannungsverhältnis (Fn. 435), S. 161 ff., insbesondere S. 173; Bassenge, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 906 Rn. 19; Säcker, in: Münchener Kommentar (Fn. 417), § 906 Rn. 69, 72, 74. 35

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Dritter ausreichend vertreten, geschützt und gewahrt sind40. Des Weiteren bedingen auch europarechtliche Einflüsse eine derartige Verbindung41. Bezeichnet wird dieses „Phänomen“ des Verwobenseins der beiden Teilrechtsordnungen in der Literatur mit unterschiedlichen Begrifflichkeiten; gebraucht werden (Rechtsregime-)Verbund42, wechselseitige Auffangordnungen43 oder auch duales Funktionsmuster44. Erscheinungsformen des „Verbundes“ sind beispielsweise die Rechtsregimewahl durch den Verwaltungsträger, die rechtsregimeübergreifenden Wirkungen und das Gewährleistungsverwaltungsrecht45. Für die vorliegende Bearbeitung sind insbesondere von Interesse die „tatbestandliche Verknüpfung“ der beiden Teilrechtsordnungen und der Fall der Verbindung, in dem die Verletzung einer öffentlich-rechtlichen Norm eine Sanktionswirkung im Privatrecht bewirkt46. Beide regimeübergreifenden Wirkungen sind im Rahmen des GenTG zu beobachten. Eine tatbestandliche Verknüpfung liegt im Falle des Verweises von § 36 a GenTG auf § 906 BGB vor. Der zweitgenannte Fall findet sich im gentechnikrechtlichen Haftungssystem. So kann der Verstoß gegen die gute fachliche Praxis nach § 16 b GenTG, einer öffentlich-rechtlichen Pflicht, eine privatrechtliche Sanktionswirkung in Form einer Schadensersatzpflicht nach sich ziehen; in Betracht kommen hierbei sowohl die Schadensersatzpflicht aus § 823 Abs. 2 BGB, wenn § 16 b GenTG als Schutzgesetz im Sinne dieser Vorschrift zu erachten ist, als auch nach § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. § 16 b GenTG als Verkehrssicherungspflicht. b) Grenzen und Fragestellungen im Rahmen der Verbundlösung Zu beachten sind jedoch bei der Verbundlösung auch gewisse Grenzen oder Probleme, die das Zusammenwirken mit sich bringen kann. So sind Normwidersprüche oder Wertungswidersprüche auszuschließen und Dysfunktionalitäten zu verhindern47. Problematisch und erörterungsbedürftig erscheint auch die Frage, ob im Rahmen der tatbestandlichen Verknüpfung zweier Normen der jeweiligen (Einzel-)Norm daneben noch alleiniger Bedeutungsgehalt zukommt bzw. ob die sonst im Rahmen 40

Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee (Fn. 170), S. 296. Burgi, Rechtsregime (Fn. 429), § 18 Rn. 30 f. 42 Burgi, Rechtsregime (Fn. 429), § 18 Rn. 1, 4, 34 ff. 43 Wolfgang Hoffmann-Riem, Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen – Systematisierung und Entwicklungsperspektiven, in: ders./Eberhard Schmidt-Aßmann, Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, S. 261 (271). 44 Rainer Pitschas, Staatliches Management für Risikoinformation zwischen Recht auf informationelle Selbstbestimmung und gesetzlichem Kommunikationsvorbehalt, in: Dieter Hart, Privatrecht im „Risikostaat“, 1997, S. 215 (228 ff.). 45 Siehe Burgi, Rechtsregime (Fn. 429), § 18 Rn. 44 ff. 46 Siehe Burgi, Rechtsregime (Fn. 429), § 18 Rn. 75 f. 47 Siehe Burgi, Rechtsregime (Fn. 429), § 18 Rn. 39 ff. 41

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E. Die Haftungsregelungen

dieser Norm verwendete Auslegung noch Geltung beansprucht oder durch die tatbestandliche Verknüpfung verdrängt wird. Denn trotz einer Verknüpfung der beiden Teilrechtsordnungen bleiben die jeweiligen Normen des Zivilrechts und des öffentlichen Rechts grundsätzlich bestehen; die entscheidende Frage ist dabei nur, inwieweit ihnen noch alleiniger Geltungsanspruch zukommt. In Zusammenhang mit dem Haftungssystem um das GenTG erscheinen insbesondere die folgenden Grenzen und Probleme erörterungsbedürftig: Zum einen stellt sich die Frage nach einem Normwiderspruch im Rahmen des Verweises des § 36 a GenTG auf § 906 BGB und der Möglichkeit der Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB über § 37 Abs. 3 GenTG. Zum anderen wird eine weitere eigenständige Bedeutung des § 906 BGB neben der Anwendung über § 36 a GenTG zu erörtern sein. Die gleiche Fragestellung ergibt sich auch im Rahmen der privatrechtlichen Sanktionswirkung bei Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Pflichten. aa) Alleiniger Geltungsanspruch des § 906 BGB Zu fragen gilt es, wie dieses Nebeneinander von zivilrechtlichen und öffentlichrechtlichen Normkomplexen in der Praxis zu lösen ist, d. h. kommt zum einen der jeweiligen Norm überhaupt noch alleiniger Bedeutungsgehalt zu und zum anderen, wie – bzw. ob – öffentlich-rechtliche Vorgaben Geltung im Rahmen der Anwendung der jeweiligen zivilrechtlichen Normen beanspruchen. Insbesondere stellt sich diese Frage im Rahmen des § 906 BGB. Dessen Begrifflichkeiten werden im GenTG von § 36 a GenTG definiert und konkretisiert. Interessant ist dabei allerdings die Frage, ob für § 906 BGB in alleiniger Anwendung noch Raum bleibt, d. h. kann auf § 906 BGB zurückgegriffen werden, wenn nach § 36 a GenTG eigentlich keine „wesentliche Beeinträchtigung“ oder keine „Ortsüblichkeit“ gegeben wäre. Zur Klärung dieses Problems erscheint wegen der Parallelität der Rechtslage ein Blick auf das öffentliche Immissionsschutzrecht und dessen Verhältnis zu § 906 BGB sinnvoll. Hier war durch die Rechtsprechung und schließlich diese aufnehmend im Rahmen des Sachenrechtsänderungsgesetzes von 1994 eine Anpassung der Erheblichkeit von Immissionen nach §§ 3, 22 Abs. 1 BImSchG an den Begriff der „Wesentlichkeit“ i. S. d. § 906 Abs. 1 BGB erfolgt. Nach § 906 Abs. 1 S. 2, 3 BGB liegt eine unwesentliche Beeinträchtigung in der Regel dann vor, wenn die in Gesetzen und Rechtsverordnungen, nach S. 3 die nach § 48 BImSchG erlassenen Verwaltungsvorschriften, erlassenen Grenz- oder Richtwerte nicht überschritten werden. Diesen Grenzwerten kommt grundsätzlich Indizwirkung zu48 ; d. h. sind die dort festgesetzten Grenzwerte eingehalten, liegt in der Regel keine wesentliche Beeinträchtigung i. S. d. § 906 BGB vor. Allerdings bleibt Raum für eine anderweitige Beurteilung gegebener Immissionen und damit die Möglichkeit, eine wesentliche Beeinträchtigung i. S. d. § 906 BGB an48 Siehe Zivilrechtskommentare: Bassenge, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 906 Rn. 19; Säcker, in: Münchener Kommentar (Fn. 417), § 906 Rn. 48 ff.; Trute, Verzahnungen (Fn. 434), S. 184.

II. Einordnung des § 36 a GenTG

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zunehmen49. Diesen Raum für anderweitige Interpretationen lässt jedoch die gesetzliche Normierung in § 906 Abs. 1 S. 2 BGB „in der Regel“ eindeutig zu. Zu beachten gilt es bei der Verbindung von § 906 BGB und BImSchG grundsätzlich allerdings die „absolute“ Grenze des § 14 BImSchG für Beseitigungs- bzw. Unterlassungsansprüche. Danach kann eine Unterlassung des Betriebs nicht gefordert werden, auch wenn dies nach § 906 BGB grundsätzlich möglich wäre. Ähnlich dem Immissionsschutzrecht wird in der öffentlich-rechtlichen Norm des § 36 a Abs. 1 GenTG statuiert, dass und wann eine wesentliche Beeinträchtigung i. S. d. § 906 BGB bei der Verwendung gentechnisch veränderter Organismen gegeben ist. Dessen Wortlaut „insbesondere“ bzw. die Regelung des § 906 Abs. 1 S. 2 BGB lassen dabei ebenfalls Abweichungen zu. Problematischer dagegen ist die Definition der „wirtschaftlichen Zumutbarkeit“ in § 36 a Abs. 2 GenTG. Danach „gilt die Einhaltung der guten fachlichen Praxis nach § 16 b Abs. 2, 3 als wirtschaftlich zumutbar“. Die Bedeutung dieser Formulierung ist auslegungsbedürftig. Fraglich ist, ob sich die wirtschaftliche Zumutbarkeit allein anhand des § 16 b GenTG beurteilt oder ob diese auch davon unabhängig im Sinne des § 906 BGB erfolgen kann. Die oben beschriebenen Ansichten des Vorrangs der einen oder anderen Teilrechtsordnung gegenüber der jeweils anderen, sind abzulehnen; dies spricht erst einmal gegen eine einheitliche Auslegung im Lichte der einen oder gegebenenfalls der anderen Teilrechtsordnung und grundsätzlich für ein Nebeneinander beider Rechtsmaterien50 und Auslegungsansätze. Allerdings ist dem Vorhandensein zweier – eventuell unterschiedlicher Auslegungen – vor allem im Hinblick auf die Einheitlichkeit der Rechtsordnung und der Rechtssicherheit kritisch zu begegnen. So könnten durch eine bestimmte zivilrechtliche Auslegung die Normierungen des GenTG gänzlich umgangen werden und damit die Prinzipien des GenTG, beispielsweise die Schaffung einer Koexistenz konventioneller, ökologischer und Gentechnik-Landwirtschaft außer Kraft gesetzt werden. Dies kann und darf nicht möglich sein. Deshalb ist eine einheitliche Auslegung erforderlich51 und schließlich auch – im Sinne des GenTG – vorzunehmen52. Diese gilt dann sowohl für § 36 a GenTG als auch für § 906 BGB. Zu beachten ist auch hier, wie im Rahmen des BImSchG, die Grenze des § 23 GenTG für einen eventuell bestehenden Unterlassungsanspruch nach § 1004 BGB (wenn also keine Duldungspflicht nach § 906 BGB gegeben ist). Nach diesem können aufgrund privatrechtlicher, nicht auf besonderen Titeln beruhender Ansprüche zur 49

Vom Gesetzgeber intendiert, siehe BT-Drs. 12/7425, S. 89 f.; Säcker, in: Münchener Kommentar (Fn. 417), § 906 Rn. 32, 48 ff., der eine Vielzahl von Beispielen benannt, in denen von den gesetzten Richtwerten gegebenenfalls abzuweichen ist; z. B. bei Kinder- und Schullärm, Rn. 51 f. 50 Peine, Nachbarrecht (Fn. 435), S. 173 ff.; Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht (Fn. 435), § 26 Rn. 1 ff.; Gerlach, Spannungsverhältnis (Fn. 435), S. 163. 51 Siehe auch Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht (Fn. 435), § 26 Rn. 13 f.; Peine, Nachbarrecht (Fn. 435), S. 173 f. 52 Siehe unten im Rahmen des § 36 a Abs. 2 i.V.m. § 16 b Abs. 2, 3.

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E. Die Haftungsregelungen

Abwehr benachteiligender Einwirkungen von einem Grundstück auf ein benachbartes Grundstück nicht die Einstellung des Betriebs der gentechnischen Anlage, der gentechnischen Arbeiten oder die Beendigung einer Freisetzung verlangt werden, deren Genehmigung unanfechtbar ist und für die ein Anhörungsverfahren nach § 18 durchgeführt wurde; es können nur Vorkehrungen verlangt werden, die die benachteiligenden Wirkungen ausschließen. Soweit solche Vorkehrungen nach dem Stand der Technik nicht durchführbar oder wirtschaftlich nicht vertretbar sind, kann lediglich Schadensersatz verlangt werden. Danach können wesentliche Beeinträchtigungen mittels des Unterlassungsanspruchs nach §§ 1004, 906 Abs. 2 BGB abgewehrt werden, es sei denn, sie stammen aus einer Anlage oder Freisetzung, deren Genehmigung unanfechtbar ist und unter Öffentlichkeitsbeteiligung erfolgt ist, § 23 S. 1 GenTG53. Statt des Unterlassungsanspruchs können dann lediglich Schutzvorkehrungen verlangt werden. Sollten diese nach dem Stand der Technik nicht durchführbar oder wirtschaftlich nicht vertretbar sein, tritt an deren Stelle als Surrogat ein Schadensersatzanspruch, § 23 S. 2 GenTG54. Zu beachten ist, dass § 23 GenTG nur den eben beschriebenen Fall erfasst. Ist eine Beeinträchtigung jedoch gem. § 906 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 36 a GenTG zu dulden, richtet sich der Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB ohne Eingreifen des § 23 GenTG55. Auch für die Fälle, in denen die Genehmigung noch nicht unanfechtbar ist, keine Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 18 GenTG erfolgte oder gem. § 1004 BGB kein Unterlassungsanspruch, sondern ein Beseitigungsanspruch geltend gemacht wird, greift § 23 GenTG nicht ein. Festzuhalten ist insgesamt, dass, wie auch im Rahmen des Immissionsschutzrechts, Raum für § 906 BGB bleibt; eine Grenze ist jedoch darin zu sehen, dass die im GenTG angelegten Ansätze und Grundsätze dadurch nicht umgangen werden dürfen. Eine analoge Anwendung des § 906 BGB kommt zum einen im Falle des Vorliegens weiterer Duldungsgründe, zum anderen im Falle anderer Einwirkungen als den bisher genannten in Betracht. Weitere Duldungsgründe sind das öffentliche Interesse oder die faktische Duldung rechtswidriger Einwirkungen. Die Duldungspflicht aus öffentlichem Interesse soll dann vorliegen, wenn die störenden Einwirkungen der Erfüllung von Aufgaben dienen, die im Allgemeininteresse liegen und von öffentlich-rechtlichen Trägern oder dem öffentlichen Interesse dienenden gemeinwichtigen Einrichtungen ausgehen56 bzw. das öffentliche Interesse aus natur- oder artenschutzrechtlichen Vorschriften resultiert. Im Fall der faktischen Duldung rechtswidriger Einwirkungen wird dem rechtlichen Ausschluss des Abwehranspruchs die tatsächliche Behinderung der Durchsetzung des Anspruchs gleichgestellt, denn der rechtswidrig Verletzte darf nicht schlechter stehen als bei einem rechtmäßig erfolgten Eingriff. Ein Ausgleichs53 54 55 56

Siehe auch Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), § 23 Rn. 14. Siehe auch Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), § 23 Rn. 11 f. Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), § 23 Rn. 14. Siehe dazu auch Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht (Fn. 435), § 24 Rn. 30 ff.

II. Einordnung des § 36 a GenTG

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anspruch kann damit auch dann greifen, wenn der Geschädigte die Gefahr/Einwirkung nicht rechtzeitig erkannt hat oder erkennen konnte. Im Rahmen einer analogen Anwendung des § 906 BGB bei gentechnikrechtlich relevanten Sachverhalten kommt insbesondere der Fall des „faktischen Duldungszwangs“ in Betracht; also der ausgleichspflichtige Fall einer eigentlich abwehrbaren nicht duldungspflichtigen Einwirkung, die aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht unterbunden werden kann57. Eine solche analoge Anwendung kommt allerdings dann nicht in Betracht, wenn andere gesetzliche Bestimmungen den konkreten Fall abschließend regeln58. Von einer abschließenden Regelung des § 36 a GenTG kann allerdings nicht ausgegangen werden, da eine derartige analoge Anwendung des § 906 BGB durch den Gesetzgeber in seiner Gesetzesbegründung zu § 36 a GenTG ausdrücklich zugelassen wurde59. Die Tatsache, dass gerade ein Nebeneinander der beiden Teilrechtsordnungen favorisiert wird, spricht ebenso für eine analoge Anwendung des § 906 BGB, auch in Zusammenhang mit der grünen Gentechnik, sodass keine Gründe gegen die Möglichkeit einer analogen Anwendung des § 906 BGB auf gentechnikrechtlich relevante Sachverhalte ersichtlich sind. bb) Geltung zivilrechtlicher Haftungsansprüche Auch hinsichtlich der verschiedenen zivilrechtlichen Haftungsnormen treten durch die Verbindung von öffentlichem Recht und Privatrecht bedingte Fragestellungen auf, die es zu beleuchten gilt. So stellt sich im Rahmen der Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB die Frage, inwiefern eine grundsätzlich tatbestandliche Eigentumsbeeinträchtigung auch im Rahmen der gentechnikrechtlichen Haftung tatbestandlich ist bzw. bleibt. Es geht also darum, ob die in § 36 a Abs. 1 GenTG aufgestellten Maßstäbe und Grenzwerte einer Eigentumsbeeinträchtigung auf § 823 Abs. 1 BGB übertragen werden und somit auch für diesen Geltung beanspruchen. Wenn ja, würde dies bedeuten, dass nicht jeglicher Eintrag gentechnisch veränderten Materials eine Eigentumsbeeinträchtigung darstellt, sondern nur ein solcher, der die in § 36 a Abs. 1 GenTG gesetzten Maßstäbe erreicht. Geht man von einem Nebeneinander beider Teilrechtsordnungen und deren jeweils eigenständig verbleibendem Bedeutungsgehalt aus, spricht das gegen eine derartige Einschränkung des Tatbestandsmerkmals der Eigentumsverletzung nach § 823 Abs. 1 BGB auf Verletzungen von gewisser Intensität; zumal § 823 BGB auch nicht wie § 906 BGB von § 36 a GenTG konkretisiert wurde. Für eine einheitliche Betrachtung lässt sich allerdings anführen, dass der Gesetzgeber durch die Festlegung gewis57 BGHZ 66, 70 (74); 85, 375 (384 ff.); 90, 255 (262 f.); Gerlach, Spannungsverhältnis (Fn. 435), S. 173; auch: Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht (Fn. 435), § 24 Rn. 21; Säcker, in: Münchener Kommentar (Fn. 417), § 906 Rn 141; Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (21). 58 Säcker, in: Münchener Kommentar (Fn. 417), § 906 Rn 141. 59 BT-Drs. 15/3088, S. 30.

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E. Die Haftungsregelungen

ser Schwellenwerte in § 36 a Abs. 1 GenTG darlegt, wann ein gentechnisch relevanter Vorgang eigentumsrelevant sein soll. Die Missachtung dieser gesetzgeberischen Intention, würde eine erhebliche Rechtsunsicherheit und ein stark erhöhtes Haftungsrisiko für den Gentechnikanwender bedeuten, was dem in § 1 Nr. 2 GenTG niedergelegten Koexistenzprinzip des GenTG zuwiderlaufen würde. Das darf jedoch durch den Verbund privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Normen in Anbetracht obiger Ausführungen gerade nicht geschehen. Daher ist eine für § 823 Abs. 1 BGB relevante Eigentumsverletzung nur in den Fällen anzunehmen, in denen die dem § 36 a Abs. 1 GenTG zugrunde gelegte Schwelle einer relevanten wesentlichen Beeinträchtigung erreicht ist60. Außerdem erscheint erörterungsbedürftig zu sein, inwiefern die im Rahmen des GenTG auferlegten Sorgfaltspflichten abschließende Verkehrssicherungspflichten für die Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB darstellen oder ob aufgrund der Eigenständigkeit des § 823 Abs. 1 BGB gegenüber dem GenTG die Entwicklung weiterer Verkehrssicherungspflichten im Rahmen richterlicher Rechtsfortbildung in Erwägung zu ziehen sind. Grundsätzlich ist dies aufgrund des Nebeneinanders beider Teilrechtsordnungen möglich. Allerdings ist zu beachten, dass durch derartiges Richterrecht dem Gentechnikanwender weitere nicht vom GenTG vorgesehene Sorgfaltspflichten auferlegt werden könnten und somit wiederum die gentechnikrechtlichen Grundsätze verändert bzw. aus den Angeln gehoben werden könnten. Es gilt daher festzuhalten, dass weitere Verkehrssicherungspflichten grundsätzlich möglich sind, diese aber nicht denen des GenTG zuwiderlaufen bzw. das Risiko des Gentechnikanwenders einer Haftung zu unterliegen unvorhersehbar erweitern dürfen. Ob daher in der Praxis Raum für eine derartige richterliche Entwicklung weiterer Verkehrssicherungspflichten bleibt, erscheint sehr fraglich61. Zudem klärungsbedürftig erscheinen die Bedeutung und gegebenenfalls die Auswirkung der Existenz des § 23 GenTG auf die privatrechtlichen Abwehr- und Schadensersatzansprüche nach §§ 823 ff. i. V. m. 249 ff. BGB, § 1004 BGB zu sein. Die in diesem Zusammenhang auftretenden Fragen sind zum einen, wie die §§ 823 ff., 1004 BGB im Rahmen von § 23 GenTG einzuordnen sind und ob sie bei dessen Eingreifen noch Geltung beanspruchen. § 23 GenTG erfasst wohl alle allgemeinen Ansprüche des Bürgerlichen Gesetzbuchs, d. h. solche, die nicht auf besonderen privatrechtlichen Titel beruhen, wie z. B. solche aus Vertrag, Nießbrauch oder Grundpfandrecht62. Grundsätzlich sind daher die §§ 823, 1004 BGB von § 23 GenTG und dessen Wirkung erfasst63. 60 So auch Dolde, Gesetz zur Neuordnung des Gentechnikrechts (Fn. 14), S. 25 (27); ebenso Schmieder, Die Neuregelung (Fn. 109), S. 49 (52); Wolfers/Kaufmann, Grüne Gentechnik (Fn. 408), S. 321 (322) zur Rechtslage vor Novellierung 2004. 61 So grundsätzlich auch Trute, Verzahnungen (Fn. 434), S. 186 f., insbesondere S. 187. 62 Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), § 23 Rn. 3. 63 Siehe auch Ronellenfitsch, in: Eberbach/Lange/Ronellenfitsch, GenTR/BiomedR (Fn. 399), § 23 Rn. 12 f. (44. Erg.-Lfg., Juni 2004).

II. Einordnung des § 36 a GenTG

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Durch § 23 GenTG ausgeschlossen sind die §§ 823 ff. BGB jedoch nur, insofern sie auf Naturalrestitution64 bzw. Einstellung oder vorbeugende Unterlassung65 gerichtet sind. Nach § 23 S. 1 GenTG können mithin auch wesentliche Beeinträchtigungen eines Grundstücks nicht dahingehend abgewehrt werden, dass Einstellung des Betriebes gefordert wird. Es kann lediglich das Treffen von Vorkehrungen gegen derartige Beeinträchtigungen gefordert werden. Nach § 23 S. 2 GenTG kann für den Fall, dass diese Vorkehrungen nach dem Stand der Technik nicht durchführbar oder wirtschaftlich nicht vertretbar sind, Schadensersatz in Form eines privatrechtlichen Aufopferungsanspruches geltend gemacht werden66. Dies gilt jedoch zum einen nur dann, wenn eine unanfechtbare Genehmigung und eine Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 18 GenTG vorliegen; zum anderen nur für den Fall einer Grundstücksbeeinträchtigung durch gentechnische Anlagen, gentechnische Arbeiten und Freisetzungen. Demzufolge findet § 23 GenTG auf ein Inverkehrbringen keine Anwendung. Im Falle einer wesentlichen Beeinträchtigung bleibt es mithin bei den zivilrechtlichen Abwehr- und Beseitigungsansprüchen nach § 1004 BGB und den Schadensersatzansprüchen nach §§ 823 ff. BGB. Eine eingeschränkte Geltung der zivilrechtlichen Abwehr- und Schadensersatzansprüche gilt vielmehr nur bei einer Beeinträchtigung durch gentechnische Arbeiten oder Freisetzungen. c) Ergebnis Über § 36 a und § 16 b GenTG findet eine Verbindung der Rechtsregime öffentliches Recht und Privatrecht statt. Die beiden Rechtsgebiete werden im Rahmen des § 906 BGB und den zivilrechtlichen Schadensersatznormen miteinander verwoben; dabei kommt jeder betroffenen Rechtsnorm aus dem jeweiligen Rechtsgebiet weiterhin eigenständige Bedeutung zu, jedoch begrenzt durch die Grundsätze und Maximen der jeweils anderen Rechtsnormen, die nicht umgangen werden dürfen. Eine analoge Anwendung des § 906 BGB ist daher in diesen Grenzen neben § 36 a GenTG i. V. m. § 906 BGB weiterhin möglich.

64 So Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), § 23 Rn. 3; Peine, Privatrechtsgestaltung durch Anlagengenehmigung, NJW 1990, S. 2442 (2443). 65 Bassenge, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 906 Rn. 32 für Verhältnis zu vergleichbarem § 14 BImSchG. 66 Siehe Ronellenfitsch, in: Eberbach/Lange/Ronellenfitsch, GenTR/BiomedR (Fn. 399), § 23 Rn. 21 (44. Erg.-Lfg., Juni 2004).

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E. Die Haftungsregelungen

III. § 36 a GenTG im Detail 1. § 36 a Abs. 1 GenTG a) Anwendungsbereich § 36 a GenTG gilt für die Übertragung von Eigenschaften eines Organismus, der auf gentechnischen Arbeiten beruht. Im Folgenden wird daher zu beleuchten sein, für welche Fälle der Anwendung der grünen Gentechnik und für welche gentechnisch veränderten Erzeugnisse diese Norm gilt. aa) Freisetzung und Inverkehrbringen Dem Wortlaut des § 36 a Abs. 1 GenTG nach finden sich keine Einschränkungen auf gewisse Anwendungsfelder der grünen Gentechnik, d. h. er scheint für Freisetzungen und Inverkehrbringen gentechnisch veränderter Organismen, sowohl genehmigte als auch ungenehmigte, gleichermaßen zu gelten. Allerdings könnte mit Blick auf § 37 Abs. 2 S. 1 GenTG und das Verhältnis des zivilrechtlichen Ausgleichsanspruchs § 906 Abs. 2 S. 2 BGB, auf den § 36 a GenTG verweist, zu zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen, ein anderes Ergebnis vorliegen. § 37 Abs. 2 S. 1 GenTG schließt eine Anwendung der §§ 32 – 36 GenTG nur für genehmigtes Inverkehrbringen aus; bei ungenehmigtem Inverkehrbringen und Freisetzungen gelten §§ 32 – 36 GenTG67. Ebenso gelten wegen des Grundsatzes der Anspruchskonkurrenz daneben andersgesetzliche Haftungsvorschriften. Weiterhin gilt es zu berücksichtigen, dass § 36 a GenTG auf § 906 BGB und dessen in Abs. 2 S. 2 geregelten Ausgleichsanspruch verweist. Dieser Ausgleichsanspruch ist gegenüber den zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen subsidiär68. Daher besteht im Falle der Freisetzung und des ungenehmigten Inverkehrbringens grundsätzlich kein Bedürfnis für § 36 a GenTG, da dessen Geltendmachung die Zahl möglicher Entschädigungsansprüche gerade verringern würde. Ferner gilt 16 b GenTG, der Vorgaben zur guten fachlichen Praxis macht, für zum Inverkehrbringen zugelassene Produkte, nicht allerdings für Freisetzungen. Daher erscheint es unlogisch, § 36 a GenTG auf Freisetzungen anzuwenden, wenn dieser im Rahmen seiner Definition, was wirtschaftlich zumutbar ist, ausdrücklich auf die gute fachliche Praxis verweist. Daher beschränkt sich der Anwendungsbereich des § 36 a GenTG – zumindest der praktische – auf Fälle des genehmigten Inverkehrbringens gentechnisch veränderter Organismen69.

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Siehe ebenso Stökl, Die Gentechnik und die Koexistenzfrage (Fn. 94), S, 274 (277); auch Ludger Wellkamp, Haftung in der Gentechnologie, NuR 2001, S. 188. 68 Bassenge, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 906 Rn. 25; BGH NJW 2004, S. 3328; so auch Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht (Fn. 435), § 24 Rn. 18. 69 So auch Palme, Die Novelle (Fn. 75), S. 119 (125 f.).

III. § 36 a GenTG im Detail

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bb) Lebens-, Futtermittel und sonstige Erzeugnisse Für Lebens- und Futtermittel gilt grundsätzlich die Verordnung Nr. 1829/2003/ EG, die in Deutschland direkt gilt, Art. 249 Abs. 3 EG. § 36 a GenTG findet jedoch auch auf die Lebens- und Futtermittel in diesem Sinne Anwendung, da keine einheitliche Haftungsvorschrift auf europäischer Ebene geschaffen wurde70. Die Verordnung Nr. 1829/2003/EG, die für gentechnisch veränderte Lebens- und Futtermittel gilt, enthält gerade keine Regelung im Hinblick auf Auskreuzungsfälle und eine diesbezügliche Haftung; vielmehr ermöglicht diese mit Art. 43 Nr. 2 den Mitgliedstaaten, ausdrücklich Maßnahmen zur Sicherstellung der Koexistenz zu ergreifen. § 36 a GenTG gilt mithin sowohl für Lebens- und Futtermittel als auch für sonstige gentechnisch veränderte Organismen, beispielsweise Saatgut. b) § 36 a Abs. 1 Nrn. 1 – 3 GenTG § 36 a Abs. 1 GenTG normiert, wann eine wesentliche Beeinträchtigung i. S. d. § 906 Abs. 2 S. 1 BGB infolge einer Übertragung von Eigenschaften oder sonstiger Einträge eines gentechnisch veränderten Organismus vorliegt. In den Nummern 1 – 3 des § 36 a Abs. 1 GenTG werden drei Fälle dargestellt, in denen eine solche wesentliche Beeinträchtigung vorliegt. Wegen des Wortlauts „insbesondere“ ist diese Aufzählung jedoch nicht als abschließend anzusehen71. aa) Nr. 1 Nach § 36 a Abs. 1 Nr. 1 GenTG liegt eine wesentliche Beeinträchtigung gem. § 906 BGB dann vor, wenn Erzeugnisse entgegen der Absicht des Nutzungsberechtigten wegen der Übertragung oder eines sonstigen Eintrags nicht in Verkehr gebracht werden dürfen. Gentechnisch veränderte Erzeugnisse dürfen dann nicht in Verkehr gebracht werden, wenn für sie keine entsprechende Genehmigung erteilt wurde, ihr Inverkehrbringen allerdings genehmigungspflichtig ist. Diese Interpretation ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung im Rahmen der Einführung des § 36 a GenTG und dem ursprünglichen Vorschlag des Gesetzestextes, der lautete: „Erzeugnisse dürfen nicht in Verkehr gebracht werden, weil für die vorgesehene Verwendung der ausgekreuzten oder in sonstiger Weise eingetragenen GVO keine Genehmigung für das Inverkehrbringen vorliegt“72. Genehmigungspflichtig ist das Inverkehrbringen gentechnisch veränderter Lebensmittel nach Art. 3 Abs. 1, 4 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1829/2003/EG73, das von gentechnisch veränderten Futtermitteln nach 70

Siehe ebenso Neutze, Haftung für Einträge (Fn. 415), S. 193 (194). So auch Lülling, GenTR/BioMedR (Fn. 399), Teil B, § 36 a Rn. 20 (53. Erg.-Lfg., August 2006); Gerhard Wagner, Nachbarhaftung für gentechnische Immissionen, VersR 2007, S. 1017 (1022); VGH München, NuR 2007, S. 687 (688 f.). 72 BT-Drs. 15/3088, S. 30. 73 ABl. EG 2003 L 268, S. 6 f. 71

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E. Die Haftungsregelungen

Art. 15 Abs. 1, 16 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1829/2003/EG74 und das Inverkehrbringen sonstiger Erzeugnisse nach § 14 Abs. 1 Nrn. 2 – 4 GenTG. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass gewisse Vorhaben eines Inverkehrbringens keiner Genehmigung bedürfen und daher in einem solchen Fall keine Haftung nach § 36 a GenTG i. V. m. § 906 BGB begründet wird. (1) Vor der Novellierung des GenTG im Jahr 2008 Vor der Novellierung des GenTG im Jahr 2008 normierte der bis dahin existierende § 14 Abs. 2 a GenTG eine Ausnahme von der Genehmigungspflicht eines Inverkehrbringens. Das Inverkehrbringen gentechnisch veränderter Erzeugnisse war demnach dann nicht genehmigungsbedürftig, wenn die Veränderung zufällig oder technisch nicht zu vermeiden war und der Anteil gentechnisch veränderter Organismen in dem Erzeugnis 0,5 Prozent nicht überstieg. Nach Art. 47 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1829/2003/EG galt dies unter den gleichen Voraussetzungen auch für Lebensund Futtermittel, die in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen. Genehmigungsfreiheit bestand somit auch nach dieser Norm bis zu einem Schwellenwert von 0,5 Prozent75. Da Art. 47 Abs. 1 explizit für Lebens- und Futtermittel galt, war diesbezüglich von einem Vorrang dieser Norm gegenüber § 14 Abs. 2 a GenTG auszugehen, sodass dieser nur für diejenigen Erzeugnisse galt, die nicht Lebens- und Futtermittel waren76. Da hiernach ein Inverkehrbringen von Erzeugnissen ohne Genehmigung möglich war, waren bei einem Anteil an gentechnisch veränderten Organismen in einem Erzeugnis von bis zu 0,5 Prozent nachteilige Wirkungen für den Inverkehrbringer zu erwarten und daher ein Ausgleich nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB auch nicht erforderlich77. (2) Nach der neuesten Novellierung des GenTG im Jahr 2008 Im Rahmen der Novellierung des GenTG im April 2008 ist u. a. diese Genehmigungsfreiheit weggefallen. Der Grund hierfür ist in Art. 47 der Verordnung Nr. 1829/ 2003/EG zu sehen. Dieser stellte gemäß seinem Absatz 5 lediglich eine Übergangsvorschrift dar; Art. 47 sollte nur bis zu drei Jahre nach dem Geltungsbeginn dieser Verordnung anwendbar sein78. Da diese Übergangsvorschrift verstrichen ist, bedeutet das, dass auch für das Inverkehrbringen von Erzeugnissen, die weniger oder bis zu 0,5 Prozent gentechnisch veränderte Organismen enthalten, eine Genehmigung erforderlich ist; mithin bei jeder Auskreuzung nachteilige Wirkungen für den jeweili74

ABl. EG 2003 L 268, S. 12. ABl. EG 2003 L 268, S. 22. 76 So auch Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (16); Schmieder, Die Neuregelung, (Fn. 109), S. 49 (51) mit Verweis auf eine Stellungnahme der Kommission; Roller, Die Genehmigung zum Inverkehrbringen (Fn. 76), S. 113 (117 f.). 77 Siehe auch Schmieder, Die Neuregelung (Fn. 109), S. 49 (52); auch berücksichtigend Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (16). 78 ABl. EG 2003 L 268, S. 22. 75

III. § 36 a GenTG im Detail

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gen Eigentümer entstehen können und somit nunmehr auch Ausgleichsansprüche bei gentechnischer Verunreinigung unter 0,5 Prozent bestehen können. (3) Zusammenfassung Vor der Novellierung des GenTG im Jahr 2008 griff § 36 a Abs. 1 Nr. 1 GenTG grundsätzlich erst bei einem Anteil einer gentechnischen „Verunreinigung“ von über 0,5 Prozent ein; seit der Novellierung kann eine wesentliche Beeinträchtigung im Sinne des § 906 BGB auch bereits bei einer „Verunreinigung“ unter 0,5 Prozent vorliegen. bb) Nr. 2 § 36 a Abs. 1 Nr. 2 GenTG normiert das Vorliegen einer wesentlichen Beeinträchtigung für den Fall, dass ein Inverkehrbringen nach den Vorschriften dieses Gesetzes oder anderen Vorschriften nur mit einem Hinweis auf die gentechnische Veränderung möglich ist. Entsprechend der Gesetzesbegründung sollten eventuell bestehende relevante Schwellenwerte explizit in Bezug genommen werden und nicht für den Ausgleichsanspruch neu definiert werden79. (1) „Vorschriften dieses Gesetzes“ § 17 b GenTG statuiert eine Kennzeichnungspflicht für gentechnisch veränderte Produkte. Gemäß Absatz 1 sind Produkte, die gentechnisch veränderte Organismen enthalten oder aus solchen bestehen, grundsätzlich mit dem Hinweis „Dieses Produkt enthält genetisch veränderte Organismen“ zu kennzeichnen; gleiches gilt gemäß Abs. 2 für gentechnisch veränderte Organismen, die einem anderen für gentechnische Arbeiten oder eine Freisetzung zur Verfügung gestellt werden. § 17 b Abs. 3 GenTG normiert von dieser Kennzeichnungspflicht für zufällig gentechnisch veränderte Produkte, die für eine unmittelbare Verarbeitung vorgesehen sind, dann eine Ausnahme, wenn der Anteil an genehmigten gentechnisch veränderten Organismen nicht höher als 0,9 Prozent ist. (2) „Andere Vorschrift“ Als „andere Vorschrift“ i. S. d. § 36 a Abs. 1 Nr. 2 GenTG ist die Verordnung Nr. 1829/2003/EG gemeint. Diese sieht sowohl für Lebens- als auch für Futtermittel eine Kennzeichnungspflicht vor. Nach Art. 12. Abs. 1 der Verordnung Nr. 1829/ 2003/EG80 sind Lebensmittel, die an Endverbraucher oder an Anbieter von Gemeinschaftsverpflegung innerhalb der Gemeinschaft geliefert werden, kennzeichnungspflichtig. Nach Art. 24 Abs. 1 der Verordnung81 gilt dies ebenso für Futtermittel. Art. 12 Abs. 2 und 24 Abs. 2 normieren entsprechend § 17 b Abs. 3 GenTG ein kenn79 80 81

BT-Drs. 15/3088, S. 31. ABl. EG 2003 L 268, S. 11. ABl. EG 2003 L 268, S. 16.

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E. Die Haftungsregelungen

zeichnungsfreies Inverkehrbringen bei zufälligen, unbeabsichtigten Auskreuzungen bis zu einem Schwellenwert von 0,9 Prozent. Die Verordnung Nr. 1830/2003/EG über die Rückverfolgbarkeit und Kennzeichnung von genetisch veränderten Organismen und über die Rückverfolgbarkeit von aus genetisch veränderten Organismen hergestellten Lebens- und Futtermitteln sowie zur Änderung der Richtlinie 2001/18/EG regelt diesbezüglich nichts anderes und ist daher als „andere Vorschrift“ im Sinne des § 36 a Abs. 1 Nr. 1 GenTG nicht von Bedeutung. Nach Art. 4 Abs. 7 gilt u. a. die in Abs. 6 dieser Norm festgesetzte Kennzeichnungspflicht nicht, wenn der Anteil an gentechnisch veränderten Organismen die in anderen Vorschriften normierten Schwellenwerte nicht übersteigt. Gemeint sind eben genannte Schwellenwerte der Verordnung Nr. 1829/2003/EG und der Richtlinie 2001/18/EG, die gem. Art. 21 Spielraum für nationale Regelungen lässt82. (3) Abgrenzung zu Nr. 1 In Abgrenzung zu Nr. 1 erfasst Nr. 2 gerade Erzeugnisse, die zwar in den Verkehr gebracht werden dürfen, allerdings nur unter Hinweis auf die gentechnische Veränderung. Durch eine solche Kennzeichnung eines Erzeugnisses können in Anbetracht der Skepsis der Verbraucher gegenüber gentechnisch veränderten Produkten erhebliche Nachteile für den jeweiligen Eigentümer entstehen. Eine Festschreibung als wesentliche Beeinträchtigung erscheint daher sinnvoll. cc) Nr. 3 Gem. § 36 a Abs. 1 Nr. 3 GenTG liegt eine wesentliche Beeinträchtigung i. S. d. § 906 BGB auch dann vor, wenn Erzeugnisse nicht mehr mit einer Kennzeichnung in Verkehr gebracht werden dürfen, die nach der für die Produktionsweise jeweils geltenden Rechtsvorschriften möglich gewesen wäre. Diese Vorschrift gilt für diejenigen Erzeugnisse, die sich durch eine bestimmte Kennzeichnung, gewissermaßen ein Prädikat, von den übrigen Produkten, zumindest für gewisse Verbraucher, abheben. Wegen der Einkreuzung wird nun diese konkrete Bezeichnung unmöglich. (1) Mögliche Kennzeichnungen Zentrale Frage ist daher, welche besonderen Kennzeichnungen hierfür überhaupt in Betracht kommen und ob diese dann tatsächlich vom Wortlaut des § 36 a Abs. 1 Nr. 3 GenTG erfasst sind. Erfasst sollen nach der Gesetzesbegründung zur Einführung des § 36 a GenTG insbesondere die Bezeichnungen „ökologisch“ nach der Verordnung Nr. 2092/91/EWG83 und „Ohne Gentechnik“ nach der Neuartige(n) Lebens-

82 83

ABl. EG 2001 L 106, S. 13. ABl. EG 1991 L 198, S. 1 ff.

III. § 36 a GenTG im Detail

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mittel- und Lebensmittelzutaten-Verordnung84 sein85. Dies ist allerdings aufgrund der erfolgten Novellierungen sowohl auf europäischer als auch auf nationaler Ebene veraltet. Die Verordnung Nr. 2092/91/EWG über den ökologischen Landbau/die biologische Landwirtschaft und die entsprechende Kennzeichnung der landwirtschaftlichen Erzeugnisse und Lebensmittel ist durch die Verordnung Nr. 834/2007/EG vom 28. Juni 2007 über die ökologische/biologische Produktion und die Kennzeichnung von ökologischen/biologischen Erzeugnissen zum 1. Januar 2009 aufgehoben worden. Ferner wurde im Rahmen der Novellierung des GenTG 2008 auch das EGGentechnik-Durchführungsgesetz geändert und § 3 a eingeführt, der regelt, dass ein Lebensmittel, das eine Bezeichnung trägt, die auf eine gentechnikfreie Herstellung hindeutet, nur die Angabe „Ohne Gentechnik“ nutzen darf sowie die Voraussetzungen für das Verwenden der Angabe „Ohne Gentechnik“86. Ferner sind jedoch auch die auf den Vorgaben von Ökoverbänden, wie beispielsweise Demeter oder Bioland, beruhenden Verkaufslabels in Betracht zu ziehen. Problematisch ist hierbei, dass sie auf internen Richtlinien der Verbände beruhen und es daher Bedenken bezüglich des Wortlauts der Nr. 3, insbesondere wegen des Begriffs „Rechtsvorschrift“, geben könnte87. Um den genauen Anwendungsbereich dieser Norm festlegen zu können, ist zu ermitteln, was der in dieser Vorschrift zentrale Begriff der Rechtsvorschrift bedeutet und wie er auf die bereits vorhandenen Kennzeichnungsmöglichkeiten und Labels anzuwenden ist. (2) Begriff der Rechtsvorschrift Der Begriff der Rechtsvorschrift ist weder im GenTG selbst noch in der Verfassung als höherrangiges Gesetz definiert. Es gilt deshalb festzustellen, was dieser Begriff bedeutet. In der Literatur, die sich abstrakt mit Rechtsquellen beschäftigt, findet sich der Begriff der Rechtsvorschrift entweder gar nicht88 oder nur in Verbindung mit einer Erklärung, wie ihn der jeweilige Verfasser gebraucht89. Zumeist wird hierbei eine Einteilung in Rechtsquelle, Rechtssatz und Rechtsnorm vorgenommen90. Nach 84

BGBl. I S. 123. Siehe BT-Drs. 15/3088, S. 31. 86 BGBl. I S. 919. 87 Siehe auch Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (16). 88 Ulrich Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2002, S. 27 ff.; Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht (Fn. 430), § 2; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht (Fn. 430), § 4; Franz-Joseph Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2006, S. 31 ff.; Wolff/Bachof/ Stober, Verwaltungsrecht (Fn. 430), §§ 24 – 28; Ehlers, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht (Fn. 430), § 2 Rn. 1 – 89; Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 1984, S. 796 ff. 89 Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht (Fn. 430), § 3 Rn. 90, 95: Gebrauch des Begriffs Rechtsvorschrift wie Gesetz im materiellen Sinn i. R. d. Definitionen von Rechtsverordnung und Satzung; nicht i. R. v. Verwaltungsvorschriften. 90 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht (Fn. 430), § 4 Rn. 4; Ehlers, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht (Fn. 430), § 2 Rn. 1 – 7; Wolff/Bachof/Stober, Verwal85

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E. Die Haftungsregelungen

der bei H. Maurer verwendeten Definition, ist Rechtsnorm jede allgemeinverbindliche Regelung, d. h. jede generell-abstrakte Regelung, die Rechte und Pflichten für den Bürger oder sonstige selbstständige Rechtspersonen begründet, ändert oder aufhebt91; ein Rechtssatz dagegen kann auch Regelungen des Innenrechts enthalten92. Diesen Ausführungen zufolge kann man noch nicht erschließen, ob es sich bei einer Rechtsvorschrift nur um eine Rechtsnorm nach obiger Definition handelt oder ob auch Regelungen des Innenrechts erfasst sein sollen. Eine allgemeingültige Definition für den Begriff der Rechtsvorschrift kann aus all den hier herangezogenen Texten nicht hergeleitet werden. Allerdings ist der Begriff der Rechtsvorschrift keine völlig neue Erfindung des GenTG; vielmehr findet dieser sich in der Literatur, mit einer Erklärung der jeweiligen Verwendungsart, und in zahlreichen weiteren Gesetzen. Ein Blick hierauf könnte für eine Definition des Begriffs i. R. d. § 36 a Abs. 1 Nr. 3 GenTG weiterhelfen. H. Schulze-Fielitz bezeichnet beispielsweise in seinen Ausführungen zum Rechtsstaatsprinzip im Grundgesetz-Kommentar von H. Dreier „Gesetz und Recht“ als die Gesamtheit der materiellen Rechtsvorschriften und konkretisiert diesen Begriff anschließend als solche Vorschriften, die die Rechtsverhältnisse zwischen Staat und Bürger und der Bürger untereinander regeln93. H. D. Jarass verwendet den Begriff der Rechtsvorschrift ebenso in seiner Kommentierung zu Art. 20 GG. Rechtsvorschriften sind demnach insbesondere Rechtsverordnungen und Satzungen. Daneben erscheinen hier noch das Gewohnheitsrecht und das EG-Recht; Verwaltungsvorschriften sind gerade nicht erfasst94. Beide Verfasser scheinen den Begriff also entsprechend obiger Definition einer Rechtsnorm zu verwenden. So bezeichnet auch Detterbeck Rechtsvorschriften als Gesetze (im materiellen Sinne)95. § 47 Abs. 1 Nr. 2, 2. Alt. VwGO gebraucht als gesetzliche Regelung ebenso den Begriff der Rechtsvorschrift. Innenrecht und grundsätzlich auch Verwaltungsvorschriften sollen hiervon gerade nicht erfasst sein96. Ein Widerrufsgrund des § 49 VwVfG, § 49 Abs. 2 Nr. 1, 1. Alt. VwVfG, verwendet ebenso den Begriff der Rechtsvorschrift. Rechtsvorschriften in diesem Sinne können laut Literatur auch Verordnungen oder Satzungen sein97; nach der Definition von H.-U. Erichsen sind davon erfasst tungsrecht (Fn. 430), §§ 24 – 28; Ossenbühl, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof, Handbuch des Staatsrecht, Bd. III, 3. Aufl. 2005, § 61 Rn. 15. 91 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht (Fn. 430), § 4 Rn. 4. 92 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht (Fn. 430), § 4 Rn. 4. 93 Helmuth Schulze-Fielitz, in: Horst Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Band II, 2. Aufl. 2006, Art. 20 Rn. 93. 94 Hans D. Jarass, in: ders./Bodo Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 10. Aufl. 2009, Art. 20 Rn. 38. 95 Detterbeck, Verwaltungsrecht (Fn. 430), § 3 Rn. 90, 95 f. 96 Ferdinand O. Kopp/Wolf-Rüdiger Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 16. Aufl. 2009, § 47 Rn. 28 ff., insbes. Rn. 29. 97 Ferdinand O. Kopp/Ulrich Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Aufl. 2008, § 49 Rn. 32.

III. § 36 a GenTG im Detail

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Außenrechtssätze, nicht jedoch Verwaltungsvorschriften98. Eine Rechtsvorschrift i. S. d. § 21 Abs. 1 Nr. 4 BImSchG ist jede generell-abstrakte Regelung, die auf Rechtswirkung nach außen gerichtet ist; erfasst sind förmliche Bundes- und Landesgesetze, Rechtsverordnungen, Satzungen und Normen des Gewohnheitsrechts99, nicht jedoch Verwaltungsvorschriften100. Diesen Ausführungen zeigen, dass mit dem Begriff „Rechtsvorschrift“ eine generell-abstrakte Regelung mit Außenwirkung gemeint ist. (3) Rechtsvorschrift im Sinne des § 36 a Abs. 1 Nr. 3 GenTG Einen sicheren Rückschluss jedoch, ob „Rechtsvorschrift“ i. R. d. § 36 a Abs. 1 Nr. 3 GenTG auch so verstanden wird bzw. was der Begriff in dieser Norm bedeutet, erlaubt dies nicht, da es sich, wie oben festgestellt, eben gerade nicht um ein allgemeingültiges Verständnis handelt. Daher lässt ein Vergleich hinsichtlich seiner Verwendung in Literatur und seiner Bedeutung in anderen Gesetzen keine vollständige Übertragung zu; vielmehr bieten diese lediglich einen gewissen Anhaltspunkt. Es ist nun anhand des GenTG selbst und anhand des Willens des Gesetzgebers zu ermitteln, wie der Begriff „Rechtsvorschrift“ in diesem Zusammenhang verstanden werden soll. Wenn von dem Begriff der Rechtsvorschrift nicht nur Außenrechtssätze, sondern auch Innenrecht erfasst sein soll, würde dies eine Erweiterung des Haftungsrisikos des Genlandwirts bedeuten; denn je mehr Kennzeichnungsvorschriften von der Norm erfasst sind, desto größer wird die Wahrscheinlichkeit, dass nach irgendeiner dieser Normen eine Kennzeichnung infolge einer Auskreuzung unmöglich wird. Es ist also zu fragen, ob eine derart weite Haftung zugunsten der Ökolandwirte und Biobauern und damit eine weite Auslegung des Begriffs „Rechtsvorschrift“ gewollt sind. Gem. § 1 Nr. 2 GenTG ist Zweck des GenTG die Schaffung einer Koexistenz zwischen konventioneller, ökologischer und der Gentechniklandwirtschaft. Weiter soll gem. § 1 Nr. 3 GenTG dieses Gesetz den Rahmen, und damit die Möglichkeit, für die Erforschung, Entwicklung, Nutzung und Förderung der Gentechnik schaffen. Eine aufgrund weiter Auslegung des Begriffs „Rechtsvorschrift“ entstehende Haftungsausdehnung des Gentechnikanwenders würde diesen Zweck des Gesetzes konterkarieren. Nach der Begründung des Gesetzgebers zur Einführung des § 36 a Abs. 1 Nr. 3 GenTG sind lediglich die Verordnung Nr. 2092/91/EWG und die Neuartige Lebensmittel- und Lebensmittelzutatenverordnung – also Normen des Außenrechts – als je98 Erichsen, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl. 2002, § 18 Rn. 13; nicht mehr explizit, aber die genannten Beispiele verdeutlichen, dass Außenrechtssätze gemeint sind: Matthias Ruffert, Verwaltungsakt, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht (Fn. 430), § 24 Rn. 2, 6. 99 Hans-Werner Laubinger, in: Carl Hermann Ule/Hans-Werner Laubinger (Hrsg.), Bundesimmissionsschutzgesetz, Kommentar, Teil I, § 21 Rn. C 37 (43. Lfg., Juni 1989). 100 Laubinger, in: Ule/Laubinger (Hrsg.), BImSchG (Fn. 497), § 21 Rn. C 37 (43. Lfg., Juni 1989); Hans D. Jarass, Bundesimmissionsschutzgesetz (Fn. 322), § 21 Rn. 14.

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E. Die Haftungsregelungen

weilige Kennzeichnungsvorschriften genannt101; Vorschriften des Innenrechts sind nicht genannt. Hätte der Gesetzgeber aber in Abweichung von der oben dargelegten üblichen Verwendung des Begriffs „Rechtsvorschrift“ auch letztere erfassen wollen, hätte er diesen Willen in seiner Gesetzesbegründung auch eindeutig darlegen müssen. Hinzu kommt, dass eine Ausdehnung auch auf innenrechtliche Vorschriften für den Gentechnikanwender zu unbekannten und undurchsichtigen Haftungsfällen führen würde. Dies würde in einem derart grundrechtssensiblen Bereich dem Gebot der Rechtssicherheit nicht standhalten. Zu bedenken gilt es jedoch, dass ein Ökolandwirt von einem Verbot des Verkaufs unter einem gewissen Label, das auf internen Richtlinien von Verbänden beruht, wie beispielsweise Bioland oder Demeter102, genauso hart betroffen ist, wie andere vom Verbot einer gewissen Kennzeichnung nach oben genannten Verordnungen. Allerdings ist hierbei zu berücksichtigen, dass sich der Landwirt freiwillig den jeweils geltenden Vorschriften der Verbände unterworfen hat103 und daher auch als weniger schutzwürdig zu betrachten ist, als wenn ihn ein Kennzeichnungsverbot aufgrund allgemeingültiger Regelungen trifft. Daher ist der Schutz des Gentechnikanwenders vor undurchsichtiger Haftung und dessen „Anspruch“ auf Rechtssicherheit als höherrangig anzusehen. „Rechtsvorschrift“ i. S. d. § 36 a Abs. 1 Nr. 3 GenTG meint damit jede generell-abstrakte Regelung, die auf Rechtswirkung nach außen gerichtet ist; Vorschriften des Innenrechts sind dagegen gerade nicht erfasst104. (4) Anwendungsbereich der Nr. 3 vor den neuesten Novellierungen Nach Klärung der Begriffsbedeutung „Rechtsvorschrift“ i. S. d. § 36 a Abs. 1 Nr. 3 GenTG ist deren Anwendungsbereich zu eruieren. Als wesentliche Beeinträchtigung i. S. d. § 906 Abs. 2 S. 1 BGB kamen ursprünglich sowohl ein Verbot der Kennzeichnung als „ökologisch“ nach der Verordnung Nr. 2092/91/EWG oder „Ohne Gentechnik“ nach der Neuartige(n) Lebensmittel- und Lebensmittelzutaten-Verordnung (NLV), sowie eine Verkaufsuntersagung von Ökoverbänden aufgrund interner Richtlinien in Betracht. Die internen Richtlinien von Ökoverbänden weisen grundsätzlich keine Außenwirkung auf und fallen daher nicht unter den soeben definierten Begriff der Rechtsvorschrift des § 36 a Abs. 1 Nr. 3 GenTG. Zu beachten ist jedoch, dass auch privat gesetztes Recht unter bestimmten Voraussetzungen Rechtsnormcharakter, d. h. Allgemeingültigkeit erlangen kann und damit unter die Rechtsvorschrift der Nr. 3 subsumiert werden könnte und müsste105. Als Bei-

101

BT-Drs. 15/3088, S. 31. Siehe Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (16). 103 Bioland ist als eingetragener Verein organisiert, s. http://www.bioland.de/bioland/start seite.html, Stand: 03.11.2009; ebenso Demeter, s. http://www.demeter.de/index.php?id= 1494&MP=14-1492; Stand:03.11.2009. 104 So auch Wagner, Nachbarhaftung (Fn. 469), S. 1017 (1025). 105 Ossenbühl, in: HdbStR III (Fn. 488), § 61 Rn. 46. 102

III. § 36 a GenTG im Detail

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spiel hierfür sei der Tarifvertrag genannt106. Für eine derartige normative Wirkung sind jedoch gewisse Normen erforderlich, die dies ermöglichen, z. B. §§ 1 Abs. 1; 4 Abs. 1 Tarifvertragsgesetz, wonach der Tarifvertrag Rechtsnormen enthält. Derartige Normen, die den internen Richtlinien der Ökoverbände Rechtsnormcharakter zuschreiben könnten, sind jedoch nicht vorhanden, sodass eine Allgemeingültigkeit interner Richtlinien von Ökoverbänden nicht in Betracht kommt. Somit sind diese auch keinesfalls als Rechtsvorschriften i. S. d. § 36 a Abs. 1 Nr. 3 GenTG anzusehen; die von einem Ökoverband ausgesprochene Verkaufsuntersagung stellt mithin keine wesentliche Beeinträchtigung i. S. v. § 906 Abs. 2 S. 1 BGB107 dar108. Daher verblieben als Rechtsvorschriften im Sinne des § 36 a Abs. 1 Nr. 3 GenTG die Verordnungen Nr. 2092/91/EWG und die NLV, welchen zweifelsohne die erforderliche Außenwirkung zukommt. Problematisch war allerdings deren praktische Relevanz für eine Anwendung von § 36 a Abs. 1 Nr. 3 GenTG. Beide Verordnungen untersagten den beabsichtigten Einsatz von Gentechnik bzw. gentechnisch veränderten Organismen, siehe Art. 5 Abs. 3 h, Abs. 5 f, Abs. 5 a (i); Art. 6 Abs. 1 d, Abs. 2 a der Verordnung Nr. 2092/91/EWG109 und § 4, S. 1 der NLV110,111 wohingegen es sich bei der von § 36 a Abs. 1 GenTG erfassten Übertragung von Eigenschaften eher um einen zufälligen Einsatz der Gentechnik handelt. Welche Folgen eine derartige zufällige Verunreinigung jedoch für die Kennzeichnung als „ökologisch“ im Sinne der Verordnung Nr. 2092/91/EWG hat, war in dieser nicht geregelt. Man konnte höchstens folgern, dass ein Landwirt, der bei Kenntnis von der Verunreinigung weiterhin eine Vermarktung als „ökologisch“ anstrebte, Gentechnik beabsichtigt i. S. d. Verordnung eingesetzt und deswegen den eben genannten Untersagungsnormen unterfiel; dann wäre auch ein Anwendungsbereich von § 36 a Abs. 1 Nr. 3 GenTG gegeben gewesen. Gegen eine derartige Schlussfolgerung sprach allerdings § 4, 2 NLV112, nach dem einer Kennzeichnung eines Produkts als „Ohne Gentechnik“ ausdrücklich nicht entgegenstand, dass im Laufe der Herstellung, des Inverkehrbringens oder des Behandelns unbeabsichtigt und in unvermeidbaren Spuren gentechnisch veränderte Bestandteile in das Lebensmittel gelangt waren.

106

Abbo Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2009, Rn. 502, 504. So auch Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (17). 108 Eine Verkaufsuntersagung von Ökoverbänden dagegen als wesentliche Beeinträchtigung ansehend: Christoph Palme, Das neue Gentechnik-Gesetz, NVwZ 2005, S. 253 (256); ebenso Palme, Die Novelle (Fn. 75), S. 119 (126) und Palme, Verfassungsmäßigkeit (Fn. 104), S. 164 (166). 109 Art. 5 Abs. 3 h, Abs. 5 f, Abs. 5 a (i); Art. 6 Abs. 1 d, Abs. 2 a der Verordnung Nr. 2092/ 91/EWG wurden eingeführt durch Verordnung 1804/1999/EG vom 19.07.1999, ABl. EG 1999 L 222, S. 1 ff. 110 Früher § 5 gem. Art. 2 Nr. 6, siehe BGBl. I S. 1246. 111 Siehe auch Wolfers/Kaufmann, Grüne Gentechnik (Fn. 408), S. 324; vgl. auch Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (16). 112 Früher § 5 gem. Art. 2 Nr. 6, siehe BGBl. I S. 1246. 107

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E. Die Haftungsregelungen

Ob diese Norm zur Schließung der vermeintlichen Gesetzeslücke der Verordnung Nr. 2092/91/EWG herangezogen werden kann, erscheint mehr als fraglich. Argumentieren ließe sich auch dahingehend, dass der Gesetzgeber für den Fall zufälliger Auskreuzungen gerade kein Verbot der Bezeichnung „ökologisch“ wollte, da er nur eine Untersagung im Falle einer beabsichtigten Anwendung der Gentechnik normiert hat113. Hiergegen sind jedoch in zweifacher Hinsicht Bedenken anzumelden. Zum einen würde bei einer derartigen Intention des Gesetzgebers die Produktbezeichnung „ökologisch“ für den Verbraucher völlig wertlos werden und ad absurdum führen114; zum anderen gilt es zu beachten, dass die Verordnung aus der Zeit des De-facto-Moratoriums der grünen Gentechnik stammte, der Gesetzgeber also an Fälle zufälliger Auskreuzungen eventuell gar nicht gedacht hat, da diese zu diesem Zeitpunkt in Europa schlicht nicht existierten. Ohne eine Klarstellung oder der Einführung von Schwellenwerten lief § 36 a Abs. 1 Nr. 3 GenTG praktisch leer115. (5) Anwendungsbereich nach den neuesten Novellierungen Die neuesten Entwicklungen und Novellierungen lösen dieses Problem nur bedingt. Art. 9 Abs. 1 der seit dem 1. Januar 2009 gültigen Verordnung Nr. 834/ 2007/EG statuiert ausdrücklich, dass gentechnisch veränderte Organismen oder gentechnisch veränderte Erzeugnisse nicht als Lebensmittel, Futtermittel, Verarbeitungshilfsstoff, Pflanzenschutzmittel, Düngemittel, Bodenverbesserer, Saatgut, vegetatives Vermehrungsmaterial, Mikroorganismus oder Tier in der ökologischen/biologischen Produktion verwendet werden dürfen. Nach Absatz 2 dieser Norm kann sich der jeweilige Unternehmer für die Zwecke des Verbots nach Absatz 1 auf das Etikett des Erzeugnisses oder auf die Begleitpapiere verlassen. Ein entsprechendes Etikett „gentechnisch verändert“ ist zwar erst ab dem Erreichen eines Schwellenwertes von 0,9 Prozent gentechnisch veränderter Organismen erforderlich, jedoch hat jeder Inverkehrbringer eines gentechnisch veränderten Produkts eine Produktinformation mitzuliefern, aus der sich die gentechnische Veränderung entnehmen lässt, siehe § 16 b Abs. 5 GenTG, Art. 29 der Verordnung Nr. 1829/2003/EG116. Dem steht auch nicht Art. 23 Abs. 3 der Verordnung Nr. 834/2007/EG entgegen, wonach ein Bezug auf die ökologische/biologische Produktion nicht für Erzeugnisse verwendet werden darf, die nach den gemeinschaftlichen Vorschriften eine Kennzeichnung oder einen Hinweis tragen müssen, die bzw. der besagt, dass sie gentechnisch verändert sind. Hiernach könnte man auf den ersten Blick vermuten, dass die Angabe „biologische/ökologische Produktion“ nur ab der Kennzeichnungspflicht ab 0,9 Prozent aus113

(29). 114

So im Ergebnis Dolde, Gesetz zur Neuordnung des Gentechnikrechts (Fn. 14), S. 25

So auch Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (18). Siehe auch Wagner, Nachbarhaftung (Fn. 469), S. 1017 (1024); Neutze, Haftung für Einträge (Fn. 415), S. 193 (197). 116 Abl. EG 2003 L 268, S. 17 f. 115

III. § 36 a GenTG im Detail

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geschlossen ist. Allerdings ist das Wort „Hinweis“ so zu verstehen, dass es gerade die Pflicht der erforderlichen Produktinformation meint, die für jegliches Inverkehrbringen gilt. Dieses Verständnis bestätigt auch die Begriffsdefinition „Kennzeichnung“ nach Art. 2 g der Verordnung Nr. 834/2007/EG, wonach eine solche alle Begriffe, Angaben, Bezeichnungen, Hersteller- oder Handelsmarken, Abbildungen oder Zeichen auf Verpackungen, Schriftstücke, Schilder, Etiketten, Ringe oder Verschlüsse, die ein Erzeugnis begleiten oder sich auf dieses beziehen, umfassen. Ausdrücklich erfasst sind demnach die das Erzeugnis begleitenden Schriftstücke, die auf die mitzuliefernde Produktinformation hindeuten. Der Ansicht117, die die Kennzeichnung „ökologisch/biologisch“ nach der Verordnung Nr. 834/2007/EG bis zu einem Schwellenwert von 0,9 Prozent als möglich ansieht, kann mithin nicht gefolgt werden. Der seit 2008 geltende § 3 a EGGenTDurchfG trifft diesbezüglich jedoch andere Regelungen. Hiernach dürfen für eine Kennzeichnung „Ohne Gentechnik“ keine Lebensmittel und Lebensmittelzutaten verwendet werden, die nach Artikel 12 und 13 der Verordnung Nr. 1829/2003/EG, Artikel 4 oder 5 der Verordnung Nr. 1830/ 2003/EG gekennzeichnet sind oder, soweit sie in den Verkehr gebracht würden, zu kennzeichnen wären. Zudem dürfen nach Absatz 3 der Norm keine Lebensmittel und Lebensmittelzutaten verwendet werden, die in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1829/2003/EG fallen, aber nach Artikel 12 Abs. 2 oder Artikel 4 Abs. 7 oder 8 oder Artikel 5 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1830/2003/EG von den Kennzeichnungsvorschriften ausgenommen sind. Nach der EGGenTDurchfG besteht daher eine Nulltoleranz bezüglich eines Vorhandenseins von gentechnisch veränderten Organismen in Lebensmitteln. Eine Ausnahme macht § 3 a EGGenTDurchfG hinsichtlich Lebensmittel tierischer Herkunft, wonach diesen Futtermittel verabreicht werden dürfen, die einen Anteil gentechnisch veränderter Organismen bis zu 0,9 Prozent enthalten dürfen; eine gewisse Zeit vor Verarbeitung zum Lebensmittel sogar noch mit höherem Anteil gentechnisch veränderter Organismen. Danach sind zwei Fragestellungen gelöst. Zum einen besteht das ursprüngliche Problem, ab wann eine Kennzeichnung als gentechnikfrei nicht mehr möglich war, zumindest dahingehend nicht mehr, dass bei Überschreitung des Anteils gentechnisch veränderter Organismen von 0,9 Prozent eine solche grundsätzlich nicht mehr möglich ist. Zum anderen eröffnen § 3 a EGGentDurchfG und die Verordnung Nr. 834/2007/EG einen Anwendungsbereich des § 36 a Abs. 1 Nr. 3 GenTG für die Fälle, in denen sie eine Nulltoleranz gentechnischer Veränderung ermöglichen. Zweifelsfrei handelt es sich hierbei um eine Rechtsvorschrift i. S. d. § 36 a Abs. 1 Nr. 3 GenTG.

117 Siehe Wagner, Nachbarhaftung (Fn. 469), S. 1017 (1024); Neutze, Haftung für Einträge (Fn. 415), S. 193 (197).

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E. Die Haftungsregelungen

c) Verhältnis der Nummern 1 – 3 zueinander Zusammenfassend soll nunmehr ein Überblick über das Verhältnis der Nummern 1 bis 3 hergestellt werden. Vor den erfolgten Novellierungen griff Nr. 1 des § 36 a Abs. 1 GenTG wegen der Regelung des bisherigen § 14 Abs. 2 a GenTG unter Umständen erst ab einem Anteil gentechnisch veränderter Organismen von 0,5 Prozent ein. Nr. 2 galt und gilt ab der gesetzlich bestehenden Kennzeichnungspflicht von 0,9 Prozent. Wann ein Inverkehrbringen nach Nr. 3 nicht mehr möglich sein sollte, war hingegen vor der Novellierung völlig unklar. Dies ist nunmehr geklärt. Nach § 3 a EGGentDurchfG führt jegliches Vorhandensein gentechnisch veränderter Organismen in Lebensmitteln, die nicht tierischer Herkunft sind, zu einem Verbot der Kennzeichnung „Ohne Gentechnik“, sodass ab dem Vorhandensein jeglicher Spuren gentechnisch veränderter Organismen eine wesentliche Beeinträchtigung i. S. v. § 36 a Abs. 1 Nr. 3 GenTG vorliegt. Zugleich ist jedoch auch § 36 a Abs. 1 Nr. 1 GenTG erfüllt, da für das nunmehr gentechnisch veränderte Produkt in der Regel keine Inverkehrbringensgenehmigung vorliegen dürfte. Denn Nr. 1 erfasst diejenigen Fälle, in denen Erzeugnisse nicht in Verkehr gebracht werden dürfen. Genehmigungspflichtig ist ein Inverkehrbringen seit Wegfall des § 14 Abs. 2 a GenTG ab dem Vorhandensein jeglicher gentechnischer Veränderung. Ab einem Anteil von 0,9 Prozent gentechnisch veränderter Organismen in einem Erzeugnis besteht zudem eine Kennzeichnungspflicht, sodass auch eine wesentliche Beeinträchtigung im Sinne des § 36 a Abs. 1 Nr. 2 GenTG vorliegt. Nr. 2 setzt dabei, im Gegensatz zu Nr. 1 gerade die Möglichkeit eines Inverkehrbringens, also die Existenz einer Genehmigung für das Inverkehrbringen, voraus. Liegt keine Genehmigung für das Inverkehrbringen des gentechnisch veränderten Erzeugnisses vor und wird der für die Kennzeichnungspflicht einschlägige Schwellenwert von 0,9 Prozent überschritten, liegt jedenfalls ein Anwendungsfall der Nr. 1 vor, da ab jeglichem Vorhandensein gentechnisch veränderter Organismen ein ungenehmigtes Inverkehrbringen nicht mehr möglich ist und damit die etwaige Kennzeichnungspflicht erst als sekundäres Problem auftritt. Da jedoch eine erforderlich gewordene Kennzeichnung eine weitere Beeinträchtigung des Inverkehrbringers darstellt, spricht nichts dagegen, eine wesentliche Beeinträchtigung neben Nr. 1 zur Klarstellung auch aus Nr. 2 anzunehmen. Das Problem, ob nur Nr. 1 oder die Nrn. 1 und 2 zitiert werden können/müssen, stellt ein rein theoretisches dar. Für den jeweiligen Inverkehrbringer kommt es allein darauf an, ob ihm ein Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB infolge einer wesentlichen Beeinträchtigung zusteht, was jedenfalls gegeben ist. Zusammenfassend lässt sich damit festhalten, dass Nr. 1 grundsätzlich für die Fälle einschlägig ist, in denen bisher keine Genehmigung nach GenTG bzw. Zulassung nach der Verordnung Nr. 1829/2003/EG vorliegt; Nr. 2 dagegen für die Fälle, in denen eine solche vorliegt, aber aufgrund der Auskreuzung die Kennzeichnungsschwelle erreicht wurde, die der Genehmigungsinhaber allerdings nicht hätte erreichen wollen. Nr. 3 greift in den Fällen, in denen die Kennzeichnung „Ohne Gentech-

III. § 36 a GenTG im Detail

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nik“ nicht mehr möglich ist. Da dann zugleich ein Inverkehrbringen grundsätzlich nicht mehr möglich ist, wird in diesen Fällen zugleich auch Nr. 1 einschlägig sein. d) Weitere Anwendungsfälle des § 36 a Abs. 1 GenTG Seinem Wortlaut nach ist § 36 a Abs. 1 GenTG nicht abschließend; die Nummern 1 – 3 sind vielmehr wegen des Wortes „insbesondere“ lediglich beispielhafte wesentliche Beeinträchtigungen118. Daher finden sich auch Anwendungsbereiche des § 36 a Abs. 1 GenTG und damit Fälle einer wesentlichen Beeinträchtigung jenseits der Nummern 1 – 3. Dabei darf jedoch eine derartige Ausdehnung des Anwendungsbereiches weder die in Nummern 1 – 3 beschriebenen Fälle unterlaufen, noch die Ziele und Systematik des GenTG selbst119. aa) Kontamination des Bodens Infolge des Anbaus gentechnisch veränderter Pflanzen auf den Nachbarfeldern, kann es zu einer Übertragung des gentechnisch veränderten Erbmaterials auf andere Felder und somit zu einer Beeinträchtigung der dort vorhandenen Bodenqualität kommen. Interessant erscheint daher, ob auch die bloße Veränderung der Bodenqualität eine wesentliche Beeinträchtigung i. S. d. § 906 BGB darstellt, mithin von § 36 a Abs. 1 GenTG erfasst ist. Der Wortlaut des § 36 a Abs. 1 GenTG erfasst derartige Bodenkontaminationen nicht ausdrücklich; vielmehr bezieht dieser sich nur auf „Erzeugnisse“, also ein gewisses Produkt, gerade nicht auf den Rohstoff selbst. Andererseits ist die in § 36 a GenTG aufgenommene Aufzählung wesentlicher Beeinträchtigungen nach der Wortwahl „insbesondere“ gerade nicht abschließend. Allerdings bezieht sich der Wortlaut der Norm auf die nicht abschließende Aufzählung von Beeinträchtigungen von Erzeugnissen. Eine Ausdehnung auf die Veränderung der Bodenqualität ist auch nicht aus der Gesetzesbegründung zu § 36 a GenTG120 ersichtlich; die Formulierung, wonach Fälle von § 36 a GenTG erfasst sein sollen, in denen für Erzeugnisse erst künftig ein geringerer Verkaufserlös erzielt werden kann, lässt nicht darauf schließen, dass eine bloße Verunreinigung des Bodens genügen soll. Zudem schließt der Zweck der Koexistenz der verschiedenen Anbauformen, § 1 Nr. 2 GenTG, eine derart weite Ausdehnung der Haftung auf eine Bodenverunreinigung aus. Die bloße Bodenkontamination ist folglich nicht von § 36 a Abs. 1 GenTG erfasst121. Anders verhält es sich jedoch, wenn infolge einer einmal stattgefundenen Verunreinigung das Angebaute so verändert wird, dass der Tatbestand des § 36 a Abs. 1 118

Siehe auch VGH München, NuR 2007, S. 687 (688 f.). Palme, Die Novelle (Fn. 75), S. 119 (126). 120 BT-Drs. 15/3088, S. 30. 121 So auch Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (17); Wagner, Nachbarhaftung (Fn. 469), S. 1017 (1033). 119

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E. Die Haftungsregelungen

GenTG, insbesondere eine der Nummern des § 36 a Abs. 1 GenTG, erfüllt ist. Denn dann liegt dem Wortlaut entsprechend ein gentechnisch verändertes Produkt vor. Dies entspricht auch dem in der Gesetzesbegründung gebrauchten Wort „zukünftig“. Das gilt auch dann, wenn sich die Verunreinigung des Bodens erst im auf den Anbau folgenden Anbaujahr in diesem Sinne auswirkt. Hierfür spricht insbesondere auch die GenTPflEV, die normiert, was zur Einhaltung der guten fachlichen Praxis i. S. d. § 16 b GenTG erforderlich ist. Danach sind die Maßnahmen zur Durchwuchsbekämpfung nach § 10 i. V. m. Nr. 4 der Anlage der GenTPflEV auch noch in dem auf den Anbau mit gentechnisch veränderten Pflanzen folgenden Jahr durchzuführen. bb) Interne Richtlinien eines Biolabels Als weiterer derartiger Anwendungsfall des § 36 a Abs. 1 GenTG kommt insbesondere oben beschriebener Fall einer Verkaufsuntersagung aufgrund interner Richtlinien in Betracht. Bei den Darstellungen, was eine Rechtsvorschrift i. S. d. § 36 a Abs. 1 Nr. 3 GenTG ist, wurde festgestellt, dass aus Gründen eines zu weiten Haftungsrisikos und einer zu großen Rechtsunsicherheit des Gentechnikanwenders, Normen des Innenrechts nicht unter diesen Begriff fallen. Würde man nun über die Klausel „insbesondere“ doch eine Anwendbarkeit des § 36 a Abs. 1 GenTG auf interne Richtlinien und damit eine wesentliche Beeinträchtigung bejahen, bestünde die gleiche oben beschriebene Rechtsunsicherheit. Zudem würde die Auslegung des Begriffs „Rechtsvorschrift“ in Nr. 3 unterlaufen. Ferner widerspricht eine derart weite Ausdehnung des Anwendungsbereiches des § 36 a GenTG der in § 1 Nr. 2 GenTG ausdrücklich festgesetzten Koexistenz. Dieses nach Art. 26 a der Richtlinie 2001/18/ EG122 vorgegebene Ziel muss schon in Bezug auf eine sonst drohende Europarechtswidrigkeit beachtet werden. Auf internen Richtlinien der Ökoverbände beruhende Verkaufuntersagungen können mithin keine ungeschriebene Fallgruppe des § 36 a Abs. 1 GenTG darstellen. Sie scheiden daher als wesentliche Beeinträchtigungen i. S. d. § 906 BGB aus123. cc) Gewinneinbußen, fehlende Absatzfähigkeit In Betracht kommt ferner eine wesentliche Beeinträchtigung auch aufgrund der Tatsache, dass infolge einer Verunreinigung durch gentechnisch veränderte Organismen Produkte unabhängig von den Genehmigungs-/Zulassungsvoraussetzungen und Kennzeichnungspflichten nicht mehr oder nur mit erheblichen Gewinnverlusten absetzbar sind. Eine solche Beeinträchtigung kann allerdings nicht als gleichwertig mit den in § 36 a Abs. 1 GenTG genannten Fallgruppen angesehen werden. Diese stellen objektive Kriterien für das Vorliegen einer wesentlichen Beeinträchtigung auf. Dage122

Art. 26 a der RL 2001/18/EG wurde durch Art. 43 der Verordnung Nr. 1829/2003/EG eingeführt; siehe ABl. EG 2003 L 268, S. 21. 123 Im Ergebnis ebenso: Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (17); Wagner, Nachbarhaftung (Fn. 469), S. 1017 (1025).

III. § 36 a GenTG im Detail

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gen hat eine Beeinträchtigung durch Absatzschwierigkeiten zum einen lediglich Vermutungscharakter, zum anderen ist eine solche kaum nachprüfbar und daher kaum objektivierbar. Das konkrete Verhalten der Verbraucher ist mitunter bezogen auf einen Einzelfall und daher kaum zu analysieren und kann, wenn doch, von ganz anderen (zusätzlichen) Beweggründen als der gentechnischen Veränderung geleitet sein. Eine derartige Beeinträchtigung ist mangels Vergleichbarkeit mit den in § 36 a Abs. 1 GenTG genannten Fallgruppen nicht unter § 36 a Abs. 1 GenTG zu fassen.124 dd) Substanzeinbußen Ferner ist bei Substanzeinbußen an eine wesentliche Beeinträchtigung i. S. d. § 36 a Abs. 1 GenTG zu denken. Gemeint ist der Fall, dass gewisse Pflanzen nach einer Auskreuzung aufgrund einer Intoleranz gegen die gentechnisch veränderten Organismen absterben. Ein derartiger Fall dürfte einer fehlenden Vermarktungsmöglichkeit oder einer Vermarktungsschwierigkeit aufgrund Kennzeichnung nach Nummern 1 und 2 des § 36 a Abs. 1 GenTG entsprechen, da in allen Fällen gleichermaßen objektiv messbar in den vorhandenen Zuweisungsgehalt des Eigentumsrechts eingegriffen wird. Substanzeinbußen sind daher als ungeschriebener Fall des § 36 a Abs. 1 GenTG anzusehen. 2. § 36 a Abs. 2 i. V. m. § 16 b GenTG Eine wesentliche Beeinträchtigung i. S. d. § 906 Abs. 2 S. 1 BGB ist nur zu dulden, und damit gem. § 906 Abs. 2 S. 2 BGB ausgleichspflichtig, wenn die Beeinträchtigung des Eigentums des Nachbarn nicht durch Maßnahmen verhindert werden kann, die wirtschaftlich zumutbar sind. Weitere Voraussetzung für einen Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB und damit korrelierend eine Duldungspflicht gem. § 906 Abs. 2 S. 1 BGB, ist also, dass die in Betracht kommende Verhinderungsmaßnahme nicht wirtschaftlich zumutbar ist. Ob Zumutbarkeit gegeben ist, bestimmt sich im Allgemeinen danach, ob einem durchschnittlichen Benutzer des emittierenden Grundstücks unter Berücksichtigung der nachbarlichen Verhältnisse, der Vorund Nachteile, der Möglichkeiten und Leistungsfähigkeit, die Verhinderungsmaßnahme zugemutet werden kann125; hierfür findet eine Verhältnismäßigkeitsabwägung statt126. § 36 a Abs. 2 GenTG modifiziert diese allgemeingültige Bestimmung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit klarstellend dahingehend, dass die Einhaltung der guten fachlichen Praxis nach § 16 b Abs. 2 und 3 GenTG als wirtschaftlich zumutbar i. S. d. § 906 BGB gilt. All diejenigen Maßnahmen, die § 16 b Abs. 3 GenTG klarstellend als zur guten fachlichen Praxis gehörend nennt, gelten als wirtschaftlich zumutbare Verhinderungsmaßnahmen.

124 125 126

Siehe ebenso VGH München, NuR 2007, S. 687 (689). Bassenge, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 906 Rn. 23. Siehe Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (18).

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E. Die Haftungsregelungen

In diesem Zusammenhang treten drei Fragen auf. Zum einen stellt sich die Frage, wie es zu beurteilen ist, wenn der Gentechnikanwender alle in § 16 b Abs. 3 GenTG und der GenTPflEV genannten Maßnahmen zur Einhaltung der guten fachlichen Praxis erfüllt, es aber trotzdem zu Auskreuzungen kommt; zum anderen, wie es sich verhält, wenn die Maßnahmen zur Verhinderung keine der in § 16 b Abs. 3 GenTG und der GenTPflEV genannten sind, sondern andere. Die dritte Frage ist, wie die Rechtslage ist, wenn der Genlandwirt als Verhinderungsmaßnahmen solche des § 16 b Abs. 3 GenTG ergreifen müsste, dies aber nicht tut. a) Nichtergreifen der Maßnahmen der guten fachlichen Praxis gem. § 16 b Abs. 3 GenTG Im letztgenannten Fall müsste der Gentechnikanwender eigentlich zur Erfüllung seiner Vorsorgepflicht gem. § 16 b Abs. 1 GenTG gewisse Maßnahmen der guten fachlichen Praxis gem. § 16 b Abs. 2, 3 GenTG i. V. m. der GenTPflEV ergreifen, tut dies jedoch nicht. Die Verhinderung der daraufhin stattfindenden Auskreuzung, die auch als wesentliche gem. § 906 Abs. 2 S. 1 BGB i. V. m. § 36 a Abs. 1 GenTG anzusehen ist, wäre dann gem. § 906 Abs. 2 S. 1 BGB i. V. m. § 36 a Abs. 2 i. V. m. § 16 b Abs. 2, 3 GenTG wirtschaftlich zumutbar gewesen. Daher besteht in einem solchen Fall keine Duldungspflicht gegenüber der Einkreuzung; der betroffene Landwirt hat einen Anspruch nach § 1004 BGB und eventuelle Schadensersatzansprüche aus § 823 i. V. m. §§ 249 ff. BGB. Ergreift der Gentechnikanwender also Maßnahmen der guten fachlichen Praxis gem. § 16 b Abs. 2, 3 GenTG nicht, setzt er sich einem Anspruch nach § 1004 oder § 823 BGB aus, da keine Duldungspflicht gem. § 906 Abs. 2 S. 1 BGB besteht127. In der Regel wird es sich hierbei um einen Schadensersatzanspruch gem. § 823 BGB handeln, da die Nichteinhaltung der Regeln der guten fachlichen Praxis in der Regel erst mit Bemerken des Schadens geschehen dürfte. .

b) Geeignete Verhinderungsmaßnahme nicht dem Gesetz entnehmbar Als problematisch erweist sich auch der Fall, dass die in Betracht kommende und geeignete Verhinderungsmaßnahme keine der in § 16 b Abs. 2, 3 GenTG i. V. m. GenTPflEV genannten Maßnahmen darstellt. In Anbetracht des Wortlauts des § 36 a Abs. 2 GenTG, der die Maßnahmen der guten fachlichen Praxis gem. § 16 b Abs. 2, 3 GenTG als wirtschaftlich zumutbar deklariert, könnte man davon ausgehen, dass Verhinderungsmaßnahmen, die nicht den § 16 b Abs. 2, 3 GenTG i. V. m. GenTPflEV zu entnehmen sind eben nicht als wirtschaftlich zumutbare anzusehen sind. Diese Meinung ist jedoch zugleich in zweifacher Hinsicht problematisch. Zum einen ist die Aufzählung der Maßnahmen, die einer guten fachlichen Praxis 127

Wohl ebenso Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (18).

III. § 36 a GenTG im Detail

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i. S. d. § 16 b Abs. 2 GenTG i. V. m. GenTPflEV entsprechen, keinesfalls abschließend. Zum anderen steht dem auch § 36 a Abs. 2 GenTG selbst entgegen. Zu ersterem ist zu erläutern, dass der Wortlaut in § 16 b Abs. 3 GenTG ausdrücklich die dort genannten Maßnahmen nur als „insbesondere“ zur guten fachlichen Praxis gehörend ausweist. Die Wahl des Wortes „insbesondere“ deutet gerade darauf hin, dass der Gesetzgeber keine abschließende Regelung diesbezüglich, was alles zur guten fachlichen Praxis gehört, schaffen wollte128. Etwas anderes ergibt sich auch nur bedingt durch den Erlass der GenTPflEV im April 2008, die entsprechend ihrem § 1 die Grundsätze der guten fachlichen Praxis im Sinne des § 16 b Abs. 3 GenTG regelt. Zwar schafft diese zum Großteil Klarheit, wo und wie die gute fachliche Praxis beachtet werden muss, wie beispielsweise bei der Lagerung und Beförderung, bei der Durchwuchsbekämpfung, bei der Wahl der Mindestabstände, die nunmehr gesetzlich fixiert wurden, oder bei der Bewirtschaftung und Ernte; allerdings besagt gerade § 8 der Verordnung, dass bei allen Bewirtschaftungsmaßnahmen einschließlich der Ernte, Einträge durch die Wahl einer geeigneten Technik auf ein Mindestmaß zu beschränken sind. Dabei drängt sich die Frage auf, was „geeignete Techniken“ sein und v. a. was alles hierzu gehören soll. Hinsichtlich des zweiten Arguments, dass § 36 a Abs. 2 GenTG dem selbst entgegenstehe, ist dessen Wortlaut heranzuziehen. Nach § 36 a Abs. 2 GenTG gelten die Maßnahmen der guten fachliche Praxis als wirtschaftlich zumutbar i. S. d. § 906 BGB. „Gilt als“ bedeutet allerdings seinem Wortsinn entsprechend nicht, dass die in § 16 b Abs. 3 GenTG i. V. m. GenTPflEV genannten Maßnahmen die ausschließlich wirtschaftlich zumutbaren darstellen129, sondern nur dass die genannten jedenfalls wirtschaftlich zumutbar sind. Hätte der Gesetzgeber eine abschließende Verweisung vornehmen wollen, so wäre zu erwarten gewesen, dass er die Regelung des § 36 a Abs. 2 GenTG durch ein „ist“ oder ein zusätzliches „ausschließlich“ klarer gefasst hätte. Dies ist jedoch gerade nicht erfolgt. Mithin gilt es festzuhalten, dass die in § 16 b Abs. 3 GenTG und der GenTPflEV aufgeführten Maßnahmen, nicht einen abschließenden Katalog wirtschaftlich zumutbarer Verhinderungsmaßnahmen darstellen; allerdings kann man § 36 a Abs. 2 und § 16 b Abs. 3 GenTG eine gewisse Indizwirkung nicht absprechen130. Es stellt sich folglich die Frage, welche Maßnahmen zur guten fachlichen Praxis gehören bzw. als „geeignete Techniken“ anzusehen sind, dass sie (noch) wirtschaftlich zumutbar sind. In der Tat herrscht diesbezüglich eine gewisse Rechtsunsicherheit131, die auch die Einführung der GenTPflEV nicht vollständig beseitigen konnte; gerade wenn man bedenkt, dass eine völlige Verhinderung von Auskreuzungen und damit

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Siehe auch Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (18). So auch Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (569). 130 Ebenso Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (569); Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (18). 131 Siehe auch Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (569). 129

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E. Die Haftungsregelungen

ein völliges Reinhalten der Arten von gentechnischen Veränderungen derzeit nicht möglich scheint132. Grundsätzlich bestimmt sich das wirtschaftlich Zumutbare i. S. v. § 906 BGB nach dem, was der Leistungsfähigkeit eines durchschnittlichen Benutzers des emittierenden Grundstücks zuzumuten wäre133. Hierbei ist eine Verhältnismäßigkeitsprüfung mit einzubeziehen. Demnach kann nicht jede Verhinderungsmaßnahme als „geeignete Technik“ i. S. v. § 8 GenTPflEV und damit als wirtschaftlich zumutbar eingestuft werden. Fraglich ist allerdings, was zur Konkretisierung der „geeigneten Technik“ i. S. d. § 8 GenTPflEV herangezogen werden kann. § 6 GenTG normiert, dass sich Risikobewertung und Sicherheitsmaßnahmen am neuesten wissenschaftlichen und technischen Kenntnisstand zu orientieren haben. Da § 6 GenTG allgemeine Sorgfaltspflichten gleichsam vor die Klammer gezogen normiert, gilt dieser auch im Rahmen der guten fachlichen Praxis. Maßstab der Geeignetheit könnte der aus § 6 Abs. 1 und 2 GenTG resultierende Stand von Wissenschaft und Technik sein134.Den Stand von Wissenschaft und Technik als Beurteilungskriterium zu wählen, ist im Bereich einer Risikotechnologie wie der Gentechnik135 nicht abwegig. Eine schnell reagierende und eine die Forschungsergebnisse zügig umsetzende Praxis würden dadurch garantiert. Dies würde mithin dem in § 1 Nr. 1 GenTG normierten Zweck, die gesamte Umwelt, vor den Risiken, die ein Einsatz der Gentechnik mit sich bringen kann, dienen. Allerdings würde eine Einstufung jeglicher von Wissenschaft und Technik erforschter Verhinderungsmaßnahmen als wirtschaftlich zumutbar den tatsächlichen, in der Realität vorliegenden Leistungsrahmen eines Genbauern sprengen und kann daher nicht mehr als verhältnismäßig angesehen werden. Zudem wäre eine derartige Anforderung einer Nutzung der grünen Gentechnik und damit dem in § 1 Nr. 2 GenTG geforderten Nebeneinander der verschiedenen Anbauformen abträglich. Weiterhin ist zu bedenken, dass die gute fachliche Praxis gerade ein Weniger gegenüber dem Stand der Wissenschaft und Technik darstellt; sie ist vielmehr ein praxisbezogenes Instrument. Es hat daher hinsichtlich dessen, was als wirtschaftlich zumutbar neben den in § 16 b GenTG i. V. m. GenTPflEV genannten Maßnahmen anzusehen ist, ein verhältnismäßiger Ausgleich zwischen dem Vorsorgeprinzip nach § 1 Nr. 1 GenTG und dem Ziel der Koexistenz gem. § 1 Nr. 2 GenTG so zu erfolgen, dass zwar die nach dem aktuellen Erkenntnisstand von Wissenschaft und Technik möglichen praktischen Techniken zur Verhinderung von Auskreuzungen als Maßstab herangezogen werden, allerdings nur diejenigen Bewirtschaftunsgtechniken wirtschaftlich zumutbar sein 132

Siehe hierzu Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (18). Siehe Bassenge, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 906 Rn. 23. 134 So auch Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (18). 135 Christian Calliess, Die grüne Gentechnik zwischen Nutzung und Haftung – Zugleich eine Einführung in eines der Themen der Tagung, in: Christian Calliess/Ines Härtel/Barbara Veit (Hrsg.), Neue Haftungsrisiken in der Landwirtschaft: Gentechnik, Lebensmittel- und Futtermittelrecht, Umweltschadensrecht, 2007, S. 1. 133

III. § 36 a GenTG im Detail

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sollen, die auch von einem durchschnittlichen Genlandwirt erwartet werden können, d. h. in Intensität, Aufwand und Kosten den in § 16 b Abs. 3 GenTG und der GenTPflEV bereits genannten Maßnahmen entsprechen und im praktischen Landbau bereits existieren. Ob eine solche im Einzelfall erforderliche Maßnahme schließlich als wirtschaftlich zumutbar angesehen werden kann, ist eine Entscheidung des konkreten Einzelfalles, die nicht generalisierbar ist. c) Auskreuzung trotz Erfüllens aller Maßnahmen der guten fachlichen Praxis Die dritte eingangs gestellte Frage, wie sich die Rechtslage darstellt, wenn alle Maßnahmen der guten fachlichen Praxis ergriffen wurden, es aber trotz allem zu Auskreuzungen kommt, ist differenziert zu betrachten. Kommt es zu einer Auskreuzung, obwohl alle der in § 16 b Abs. 3 GenTG explizit genannten Maßnahmen ergriffen wurden, so ist die Frage mit der unter 2. beantworteten identisch. Es ist in dieser Konstellation also zu fragen, ob die erforderliche Verhinderungsmaßnahme auch den in § 16 b Abs. 3 GenTG aufgestellten Rahmen entspricht und daher als „geeignete Technik“ i. S. v. § 8 GenTPflEV anzusehen ist. Kommt es dagegen zu einer Auskreuzung trotz Erfüllens aller als wirtschaftlich zumutbar ansehbaren Maßnahmen der guten fachlichen Praxis, so war die wesentliche Beeinträchtigung nicht durch Maßnahmen zu verhindern, die dem Genlandwirt wirtschaftlich zumutbar gewesen wären. Damit besteht gem. § 906 Abs. 2 S. 1 BGB eine Duldungspflicht und bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen ein Ausgleichsanspruch gem. § 906 Abs. 2 S. 2 BGB. d) Ergebnis Festzuhalten ist, dass die zur Verhinderung von Auskreuzungen wirtschaftlich zumutbaren Maßnahmen nicht abschließend in § 36 a Abs. 2 bzw. § 16 b i. V. m. GenTPflEV genannt sind, sondern dass sich die geeigneten Techniken zum einen am jeweiligen aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik, zum anderen an einem für durchschnittliche Landwirte zumutbarem Maßstab zu orientieren haben. Hat der jeweilige Erzeuger die in § 16 b i. V. m. der GenTPflEV genannten und erfassten Maßnahmen beachtet, so war die Einkreuzung nicht durch wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen zu verhindern und ist daher von dem jeweiligen Nachbarn entsprechend § 906 Abs. 2 S. 1 BGB zu dulden. Der Nachbar hat dann jedoch einen Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB. Beachtet der Erzeuger dagegen die genannten und erfassten Maßnahmen der guten fachlichen Praxis nicht, so hat der Nachbar die wesentliche Beeinträchtigung auch nicht zu dulden. Er hat dann einen Anspruch nach § 1004 BGB oder einen Schadensersatzanspruch gem. § 823 i. V. m. §§ 249 ff. BGB.

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E. Die Haftungsregelungen

3. § 36 a Abs. 3 GenTG § 36 a Abs. 3 GenTG bezieht sich auf das Kriterium der Ortsüblichkeit in § 906 BGB und beschreibt, was im Sinne des GenTG als ortsüblich anzusehen ist. Für eine Beurteilung der Ortsüblichkeit i. S. d. § 906 Abs. 2 S. 1 BGB wird grundsätzlich ein so genannter Vergleichsbezirk herangezogen. Verglichen wird das störende Grundstück mit der ortsüblichen Grundstücksnutzung des maßgebenden Gebiets. Maßgeblich ist dabei, ob die Mehrheit der Grundstücke im Vergleichsgebiet mit nach Art und Umfang annähernd gleich beeinträchtigender Wirkung auf andere Grundstücke genutzt werden136 ; entscheidend ist also das Gepräge (Profil) des jeweiligen Gebiets137. Das GenTG modifiziert diese Prüfung. Nach § 36 a GenTG kommt es für die Beurteilung der Ortsüblichkeit nicht darauf an, ob die Gewinnung von Erzeugnissen mit oder ohne gentechnisch veränderte Organismen erfolgt. Gemeint ist damit, dass es für die Beurteilung der Ortsüblichkeit unerheblich ist, ob im betreffenden Gebiet die konventionelle, ökologische oder Genlandwirtschaft prägend und damit ortsüblich ist138. Es kann mithin für die Beurteilung der Ortsüblichkeit weder vorgebracht werden, dass das jeweilige Anbaugebiet von Gentechnikanwendern noch, dass es von konventioneller bzw. ökologischer Landwirtschaft geprägt ist139. Anders als für die Beurteilung der Ortsüblichkeit grundsätzlich, bei der ein gewisses spezifisches Gebiet oder Terrain der Umgebung als Vergleichsmaßstab für die Feststellung dessen, was ortsüblich ist, herangezogen wird, kommt es hierauf nach § 36 a GenTG gerade nicht an. Dies mag im ersten Moment befremdlich erscheinen, da der Begriff der Ortsüblichkeit sein charakteristisches Merkmal zu verlieren scheint. Allerdings ist Hintergrund dieser Definition, dass der Anbau gentechnisch veränderter Organismen gerade noch nicht so weit verbreitet sein dürfte, als dass man ihn als prägend für ein bestimmtes Gebiet ansehen kann. Nach der allgemeinen Definition i. S. d. § 906 Abs. 2 BGB wäre dann aber jede Beeinträchtigung, die von einem Grundstück mit gentechnisch veränderten Pflanzen herrührt als ortsunüblich anzusehen140 und müsste nach § 906 Abs. 2 S. 1 BGB folglich nicht geduldet werden. Dies würde wiederum der Zwecksetzung des § 1 GenTG widersprechen. Nach § 1 Nr. 2 GenTG soll gerade ein Nebeneinander der verschiedenen Anbauformen ermöglicht und gem. § 1 Nr. 3 GenTG die Gentechnik gefördert werden. Dies würde unterlaufen, wenn jede Anwendung der Gentechnik als ortsunüblich anzusehen wäre und im Falle einer Auskreuzung per se nicht zu dulden wäre.

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Bassenge, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 906 Rn. 20 ff. Säcker, in: Münchener Kommentar (Fn. 417), § 906 Rn. 89. 138 Siehe auch Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (17); Palme, Die Novelle (Fn. 75), S. 119 (126). 139 So auch Lülling, GenTR/BioMedR (Fn. 399), Teil B, § 36 a Rn. 23 (53. Erg.-Lfg., August 2006). 140 Dahingehend auch Wagner, Nachbarhaftung (Fn. 469), S. 1017 (1027). 137

III. § 36 a GenTG im Detail

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Die Ansicht Kohlers, dass nicht deshalb Ortsüblichkeit angenommen werden solle und dürfe, weil das entsprechende Gebiet tatsächlich der Bewirtschaftung gentechnisch veränderter Organismen dient141, ist nicht so recht verständlich; ihr kann aus oben angeführten Argumenten deswegen so auch nicht gefolgt werden142. Der eben dargestellten Ansicht Kohlers kann nur dann beigepflichtet werden, wenn gemeint ist, dass Ortsüblichkeit nicht daraus resultiert, dass das entsprechende Gebiet tatsächlich von der Gewinnung gentechnisch veränderter Organismen geprägt ist; der Verfasser also auf eine von der tatsächlichen Gebietsnutzung unabhängigen Beurteilung der Ortsüblichkeit hinaus will143. Denn dies ist letzen Endes ausschlaggebend für das Kriterium der Ortsüblichkeit; relevant für die Beurteilung ist schlussendlich nur, ob das entsprechende Gebiet landwirtschaftlich genutzt wird144. Sonst würde das Kriterium der Ortsüblichkeit in § 906 Abs. 2 BGB im Rahmen des Anwendungsbereichs des § 36 a GenTG letzten Endes irrelevant145. Kohler kritisiert dieses Ergebnis als eine Haftungssteigerung zugunsten der konventionellen oder Öko-Landwirte, da eine Haftung auch dann begründet sein könne, wenn nach den allgemeinen Grundsätzen des § 906 Abs. 2 BGB gar keine Ortsüblichkeit gegeben wäre146. Bezüglich letzterem ist ihm zuzustimmen; durch § 36 a Abs. 3 GenTG kann nach eben Festgestelltem auch dann eine Haftung begründet sein, wenn an sich nach der allgemeinen Definition des Merkmals Ortsüblichkeit im Rahmen des § 906 Abs. 2 BGB gar kein Ausgleichsanspruch bestünde147. Insgesamt kann der Ansicht Kohlers jedoch nicht zugestimmt werden. Denn wäre keine Ortsüblichkeit gegeben, bräuchte der Nachbar die Einträge erst gar nicht nach § 906 Abs. 2 S. 1 BGB zu dulden. Dies hätte dann die Möglichkeit zur Folge, einen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch gem. § 1004 BGB, einen Schadensersatzanspruch gem. § 823 BGB oder gegebenenfalls einen Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB analog gegen den Genlandwirt geltend zu machen. Dies würde bedeuten, der Geschädigte hat den verschuldensunabhängigen148 Beseitigungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB und den daneben geltend machbaren149, zwar verschuldensabhängi141

Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (568). Kritik auch von Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (19). 143 Diese Interpretation der Aussage Kohlers ist eventuell der Begründung seiner Ansicht mit dem Ziel eines Nebeneinanders entnehmbar. Siehe hierfür Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (568). 144 Siehe auch Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (19); Wagner, Nachbarhaftung (Fn. 469), S. 1017 (1027). 145 So auch Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (568); Neutze, Haftung für Einträge (Fn. 415), S. 193 (198). 146 Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (568). 147 So auch Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (19). 148 Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht (Fn. 435), § 24 Rn. 20. 149 Zwischen § 1004 und § 823 BGB herrscht Anspruchskonkurrenz, siehe Bassenge, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 1004 Rn. 3; Christian Baldus, in: Münchener Kommentar (Fn. 417), § 1004, Rn. 130. 142

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E. Die Haftungsregelungen

gen, dafür aber auf vollen Schadensersatz nach §§ 249 ff. BGB gerichteten und damit weitergehenden Anspruch150 aus § 823 Abs. 1 BGB. Das würde dazu führen, dass aufgrund des Beseitigungsanspruchs die Gentechnikanwendung zum einen deutlich erschwert, zum anderen wegen der Ansprüche nach § 823 BGB eine deutliche Haftungsverschärfung zu Lasten der Genlandwirte erzeugt würde, was das Prinzip der Koexistenz beträchtlich erschweren oder gar unterlaufen könnte151. Daher kann festgehalten werden, dass die bezüglich der Ortsüblichkeit getroffene Regelung keinesfalls eine Benachteiligung der Gentechnikanwender beinhaltet; vielmehr versucht sie einen gerechten Ausgleich zwischen der Ermöglichung der Gentechnikanwendung und dem Ausgleich der bei Nachbarn dadurch entstehenden Pflichten und Schäden zu schaffen. 4. Beeinträchtigung über das zumutbare Maß hinaus, § 906 Abs. 2 S. 2 BGB Um letztlich einen Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB bejahen zu können, genügt das Vorliegen einer Duldungspflicht alleine nicht. Vielmehr ist nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB erforderlich, dass die Einwirkung eine ortsübliche Benutzung des Grundstücks oder dessen Ertrag über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigt. Auch hierbei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. § 36 a GenTG oder eine sonstige Norm des GenTG konkretisiert diesen jedoch nicht. Es bleibt damit bei den allgemeinen Maßstäben, die für die Beurteilung der Zumutbarkeit gelten. Es ist auf das Empfinden eines normalen Benutzers, nicht jedoch des konkreten, abzustellen152. Die Grenze der Zumutbaren kann sich hierbei erhöhen, wenn die beeinträchtigte Benutzung erst in Kenntnis der bereits erfolgenden Einwirkung vorgenommen wird153. Im konkreten Fall bezogen auf Auskreuzungen und Nutzung des Nachbarfeldes zur Genlandwirtschaft kann dies bedeuten, dass es eventuell gar keinen Ausgleichsanspruch oder einen stark geminderten gibt, wenn der klagende Nachbar sein Feld erst nach einer gentechnischen Nutzung des anderen Feldes erworben hat oder erst nach Kenntnis von der gentechnischen Wirtschaftsform seines Nachbarn zum Biobauern wurde und ökologische Anbauformen wählte154. Von Bedeutung für die Beurteilung der Zumutbarkeit kann zudem sein, ob der klagende Nachbar auch zur Verhinderung 150 Der Unterschied zwischen dem Beseitigungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB und dem Schadensersatzanspruch nach §§ 823 i. V. m. 249 ff. BGB ist wohl ein ungeklärtes Problem. Die beiden nähern sich einander an, allerdings gewähre § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB eben gerade keinen vollen Schadensersatzanspruch, siehe hierzu: Bassenge, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 1004 Rn. 1, 28; Baldus, in: Münchener Kommentar (Fn. 417), § 1004 Rn. 103 ff., insbesondere Rn. 106; Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht (Fn. 435), § 25 Rn. 16. 151 Die Ansicht Kohlers ebenso kritisierend Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (19). 152 Bassenge, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 906 Rn. 26. 153 Bassenge, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 906 Rn. 26. 154 So auch Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (20).

III. § 36 a GenTG im Detail

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der Einkreuzung durch entsprechende Sortenwahl oder Abstandshaltung beigetragen hat155. Zuzustimmen ist dieser Ansicht jedenfalls dann uneingeschränkt, wenn der klagende Nachbar seinen Anbau erst nach dem des Genlandwirts beginnt. Denn der Genlandwirt kann nicht alleine für etwas geradestehen müssen, was er zum Zeitpunkt seines Anbaubeginns gar nicht absehen konnte, zum Beispiel, dass sein Nachbar beabsichtigt eine hinsichtlich Einkreuzungen anfällige Sorte oder Pflanze anzubauen. Gleiches wird auch dann gelten, wenn der Nachbar gem. § 16 b Abs. 1 S. 2 GenTG auf seinen Schutz verzichtet hat oder die zu seinem Schutz erforderlichen Auskünfte i. S. d. § 16 b Abs. 1 S. 2 GenTG i. V. m. § 3 Abs. 2 GenTPflEV nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der entsprechenden Mitteilung des Genbauern erteilt. Die Beurteilung der Zumutbarkeit gem. § 906 Abs. 2 S. 2 BGB findet daher immer bezogen auf den jeweils konkreten Einzelfall statt156. 5. Bedeutung des § 36 a Abs. 4 GenTG Weitere Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Ausgleichsanspruchs nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB sind zum einen ein Kausalzusammenhang zwischen der Gentechnikanwendung und der Beeinträchtigung, zum anderen muss der Anspruch auch im Prozess geltend gemacht werden können. a) Materiellrechtliche Bedeutung Ersteres meint, dass das Vorliegen eines Anspruchs gem. § 906 Abs. 2 S. 2 BGB voraussetzt, dass die Beeinträchtigung des Anspruchstellers in einem ursächlichen, haftungsbegründenden Zusammenhang zur Verwendung gentechnisch veränderter Organismen beim Anspruchsgegner stehen muss. Der Wortlaut des § 906 Abs. 2 S. 2 BGB benennt zwar kein derartiges Kausalitätserfordernis, alles andere würde jedoch den haftungsrechtsrechtlichen Grundsätzen dieser Norm widersprechen157. Im Allgemeinen muss daher für einen Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Emission und Beeinträchtigung bestehen158. Diese allgemeinen Haftungsgrundsätze gelten auch für das Vorliegen einer Beeinträchtigung durch einen Übertrag gentechnisch veränderter Organismen. § 36 a Abs. 4 GenTG ändert hieran nichts. Dieser regelt die Verantwortlichkeit. Nach dessen Satz 1 ist jeder Nachbar für eine Beeinträchtigung verantwortlich, wenn mehrere Nachbarn als Verursacher in Betracht kommen und sich nicht ermitteln lässt, wer durch seine Handlung die Beeinträchtigung verursacht hat. Gemäß Satz 2

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Siehe Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (20). So auch Wagner, Nachbarhaftung (Fn. 469), S. 1017 (1029). 157 Zur Kausalitätserfordernis siehe auch Bassenge, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 906 Rn. 28. 158 Ebenso Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (570). 156

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E. Die Haftungsregelungen

gilt dies nicht, wenn jeder nur einen Teil der Beeinträchtigung verursacht hat und eine Aufteilung des Ausgleichs unter den Verursachern gem. § 287 ZPO möglich ist. Bereits der Wortlaut dieser Norm zeigt, dass keine anderweitige Regelung des Haftungsverständnisses als die allgemeine gewollt war. Die Wahl des Wortes „Verursacher“ impliziert gerade eine Ursächlichkeit; nach § 36 a Abs. 4 GenTG soll nur der Nachbar, der die Beeinträchtigung auch verursacht hat, in Anspruch genommen werden können. Die Gesetzesbegründung unterstützt diese Ansicht. Danach handelt es sich bei § 36 a Abs. 4 GenTG um einen Rechtsfolgenverweis auf §§ 830 I 2, 840 BGB, woraus sich eine gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Verursacher ergibt159. Zudem verweist die Gesetzesbegründung auf die allgemeinen Beweisregeln des § 286 ZPO, auch bezüglich des Geschehensablaufs160. Diese Hinweise machen gerade nur Sinn, wenn die Ursächlichkeit auch materiell-rechtlich eine Anspruchsvoraussetzung ist161. b) Prozessrechtliche Bedeutung Weiterhin muss der Anspruchsteller den Anspruch auf Ausgleich nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB im Prozess darlegen und beweisen. Grundsätzlich trifft denjenigen die Darlegungs- und Beweislast, der sich auf das Vorliegen gewisser Tatbestandsmerkmale einer ihm günstigen Norm beruft162. Der Geschädigte muss folglich beweisen können, dass es bei ihm zu einem Eintrag gentechnisch veränderter Organismen gekommen ist und dass der Anspruchsgegner, der gentechnisch veränderte Organismen verwendet, für die Beeinträchtigung ursächlich war. An diesem Grundsatz ändert auch § 36 a, insbesondere § 36 a Abs. 4, GenTG nichts. Dies ergibt sich sowohl aus der Gesetzesbegründung163 als auch aus dem Wortlaut des § 36 a Abs. 4 GenTG. Insgesamt lässt sich daher mit Kohler sagen, dass § 36 a Abs. 4 GenTG nur den Spezialfall einer Verursachung durch mehrere regelte164. Eine Beweiserleichterung hinsichtlich des Verursachungszusammenhangs könnte sich jedoch aus § 34 GenTG ergeben, was voraussetzt, dass dieser auch im Rahmen eines Ausgleichsanspruchs nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB Anwendung findet. § 34 GenTG, der wie § 36 a GenTG zum fünften Teil, den Haftungsvorschriften, gehört, normiert in Absatz 1, dass bei einem Schaden durch gentechnisch veränderte Organismen vermutet wird, dass er durch Eigenschaften dieser Organismen herrührt, die auf gentechnischen Arbeiten beruhen. In Bezug auf die Schadensverursachung durch die gentechnische Veränderung bedeutet das eine nahezu völlige Entbundenheit des 159

BT-Drs. 15/3088, S. 31. BT-Drs. 15/3088, S. 31. 161 Siehe auch Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (570). 162 Klaus Reichold, in: Heinz Thomas/Hans Putzo, Zivilprozessordnung, Kommentar, 29. Aufl. 2008, Vorbem. § 284 Rn. 23. 163 BT-Drs. 15/3088, S. 31. 164 Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (570). 160

III. § 36 a GenTG im Detail

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Geschädigten von der Beweislast165. Hierfür spricht, dass die beiden Normen innerhalb des gleichen Abschnitts des GenTG zu finden sind und den Haftungsvorschriften zuzuordnen sind; zum anderen geht es in beiden Fälle auch um den gleichen Vorgang, nämlich um eine Schädigung aufgrund gentechnisch veränderter Organismen. Dagegen lässt sich allerdings einwenden, dass der Gesetzgeber zum einen § 34 GenTG im Rahmen der Novellierung § 36 a GenTG folgend hätte eingliedern können, zum anderen hätte er in § 36 a GenTG explizit oder zumindest in der Gesetzesbegründung auf § 34 GenTG verweisen können. Zudem bezieht sich § 34 GenTG explizit auf eine Verursachung des Schadens durch Eigenschaften, die auf gentechnischen Arbeiten beruhen166. Auf gentechnische Arbeiten stellt auch die Haftungsvorschrift des § 32 Abs. 1 GenTG ausdrücklich ab, § 36 a GenTG dagegen gerade nicht. Im Ergebnis lässt sich daher sowohl aus der systematischen Stellung als auch aus dem Wortlaut des § 34 GenTG folgern, dass die dort festgesetzte Beweiserleichterung nicht auf § 36 a GenTG übertragen werden kann. Allerdings ist § 34 GenTG im Rahmen von § 906 Abs. 2 S. 2 BGB i. V. m. § 36 a GenTG gar nicht mehr erforderlich. Die Beweiserleichterung des § 34 Abs. 1 GenTG rührt noch aus der Zeit von 1990 her. Sie wurde ausdrücklich deswegen geschaffen, weil man hinsichtlich eines Eingreifens des Anscheinsbeweises, der nur für typische Geschehensabläufe gilt, Probleme sah. Es fehlten nämlich die (wissenschaftlichen) Erfahrungen, wann typischerweise gentechnikbedingte Schäden entstehen. Dies hat sich inzwischen zumindest teilweise geändert, sodass die Grundsätze des Anscheinsbeweises nun gelten. So auch die explizit die Gesetzesbegründung, nach der „regelmäßig der Beweis des ersten Anscheins dafür spricht, dass der Anbau auf Feld A für die Einkreuzung auf Feld B ursächlich war“167. Hiernach kommen dem Anspruchsteller im Prozess die allgemeingültigen Formen der Beweiserleichterungen zugute168. Für eine explizite Regelung einer solchen und damit für die Anwendung des § 34 GenTG im Rahmen des Ausgleichsanspruches nach § 906 BGB besteht daher kein Bedürfnis (mehr). Zusammenfassend lässt sich mithin festhalten, dass § 36 a Abs. 4 GenTG keine Beweiserleichterungen hinsichtlich eines Ursachenzusammenhangs regelt und es daher mangels Eingreifens besonderer beweiserleichternder/-ausschließender Vorschriften bei den allgemeinen Beweisgrundsätzen, inklusive des inzwischen heranziehbaren Anscheinsbeweises, bleibt169.

165 166 167 168 169

Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), § 34 Rn. 11. So auch Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (570). Siehe BT-Drs. 15/3088, S. 31. BT-Drs. 15/3088, S. 31. Siehe zu diesem Ergebnis auch Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (570).

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E. Die Haftungsregelungen

c) Gesamtschuldnerische Haftung des § 36 a Abs. 4 GenTG § 36 a Abs. 4 S. 1 GenTG erfasst den Fall, dass mehrere Nachbarn als Verursacher in Betracht kommen, sich jedoch nicht ermitteln lässt, wer von ihnen durch seine Handlung die Beeinträchtigung verursacht hat. Rechtsfolge ist dann, dass jeder für die Beeinträchtigung verantwortlich ist. Es gilt damit nach der Rechtsfolgenverweisung eine gesamtschuldnerische Haftung gem. §§ 830, 840 BGB170. Der Innenausgleich richtet sich nach § 426 BGB. Von Interesse ist bei Vorliegen mehrerer Schädiger die Frage, wie sich der Beitrag des Einzelnen zur Gesamtbeeinträchtigung, auf die sich der Ausgleichsanspruch gem. § 906 Abs. 2 S. 2 BGB richtet, verhält. § 36 a Abs. 4 S. 1 GenTG erfasst diejenigen Fälle der Kausalität, in denen jeder die Gesamtbeeinträchtigung verursacht haben kann171. Das ergibt sich insbesondere aus dem Wortlaut. Satz 2 beginnt „Dies gilt nicht, wenn jeder nur einen Teil (…) verursacht hat (…)“. Daraus lässt sich entnehmen, dass Satz 1 gerade die Fälle erfasst, in denen jeder nicht einen bemessbaren/abgrenzbaren Teil der Gesamtbeeinträchtigung verursacht hat, sondern vielmehr jeder für sich alleine die Gesamtbeeinträchtigung verursacht haben kann172. § 36 a Abs. 4 S. 2 GenTG dagegen bezieht sich auf die Fälle, in denen jeder einzelne Schädiger nur einen Teil der Gesamtbeeinträchtigung verursacht hat173 und eine Aufteilung des Ausgleichs gem. § 287 ZPO möglich ist. d) Weitere Problemfelder im Rahmen des § 36 a Abs. 4 GenTG aa) (Unzulässige) Haftungsverschärfung durch § 36 a Abs. 4 GenTG? Fraglich ist, ob die in § 36 a Abs. 4 GenTG eingeführte gesamtschuldnerische Haftung nicht eine dem Sinn und Zweck des GenTG zuwiderlaufende Regelung darstellt, indem sie den Anbau gentechnisch veränderter Organismen unzulässig erschwert und damit unter Umständen prohibitiven Charakter entfaltet174. Das Verhindern von Auskreuzungen ist trotz der Konkretisierung und Einhaltung der Regeln der guten fachlichen Praxis risikobehaftet und aufgrund des verbleibenden Restrisikos mangels ausreichender (wissenschaftlicher) Kenntnisse zusätzlich erschwert. Der Gentechnikanwender sieht sich unter diesen Umständen einem hohen Haftungsrisiko ausgesetzt175, wozu auch gerade die eingeführte gesamtschuldnerische Haftung bei170

Siehe BT-Drs. 15/3088, S. 31. So auch Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 56 (570). 172 Ebenso Lülling, GenTR/BioMedR (Fn. 399), Teil B, § 36 a Rn. 25 f. (53. Erg.-Lfg., August 2006). 173 Siehe auch Lülling, GenTR/BioMedR (Fn. 399), Teil B, § 36 a Rn. 32 f. (53. Erg.-Lfg., August 2006). 174 Wolfers/Kaufmann, Grüne Gentechnik (Fn. 408), S. 326. 175 Wolfers/Kaufmann, Grüne Gentechnik (Fn. 408), S. 328; wohl auch Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (575). 171

III. § 36 a GenTG im Detail

155

trägt. Denn der Gesamtschuldnerausgleich im Innenverhältnis gem. § 426 BGB dürfte zum einen erhebliche Probleme im Bezug auf die genaue Schadensaufteilung bereiten176, zum anderen stellt eine Inanspruchnahme eines Gesamtschuldners durch den Anspruchsteller für diesen erst einmal eine kaum finanziell zu bewältigende Spannungslage dar. Einen Versicherungsfall wird dies in der Regel nicht darstellen, da sich bei dieser Haftungslage keine Versicherung finden dürfte, die gegen etwaige Einkreuzungsschäden versichert. Das entstandene Haftungssystem wird teilweise gar als De-facto-Gefährdungshaftung bezeichnet177; schon aus dem Grunde, weil ein Verhindern einer Einkreuzung kaum möglich erscheint. Zu prüfen ist daher, ob das eben beschriebene Haftungssystem den einfachgesetzlichen Geboten des GenTG zuwider läuft. Insbesondere kommen hier das in § 1 Nr. 2 GenTG normierte Koexistenzprinzip178 und der in § 1 Nr. 3 GenTG festgesetzte Förderungsgrundsatz zugunsten der grünen Gentechnik179 in Betracht. So wird argumentiert, § 36 a Abs. 4 GenTG gewährleiste keine Gleichbehandlung der verschiedenen Anbauformen. Diese wäre aber gerade deswegen geboten, weil eine Inverkehrbringensgenehmigung vorliegt. Eine solche bedeute zum einen, dass der Organismus auf seine Schädlichkeit hin überprüft wurde und er daher in seiner Nutzbarkeit natürlichen Organismen gleichstehe. Dies schaffe einen gewissen Vertrauenstatbestand des Gentechnikanwenders180. Zum anderen berücksichtige § 36 a Abs. 4 GenTG nicht, dass ein völliges Verhindern von Auskreuzungen schlichtweg unmöglich sei181. Dem kann jedoch entgegen gehalten werden, dass es für die Nutzer gewisser Risikotechnologien nichts Ungewöhnliches ist, gewisse Sicherheitsvorkehrungen und -maßnahmen auch bei vorliegender Genehmigung zu erfüllen. Zudem gebieten das Eigentum Dritter, dessen Schutz und das nachbarliche Rücksichtnahmegebot gewisse Vorsichtsmaßnahmen.182. Mit Arnold183 und Palme184 ist festzustellen, dass § 36 a Abs. 4 GenTG in zulässiger Weise einen verhältnismäßigen Ausgleich zwischen dem Schutz der Umwelt und Einzelner, wie er in § 1 Nr. 1 GenTG vorgesehen ist, dem Koexistenzkonzept nach § 1 Nr. 2 GenTG sowie dem Förderzweck gem. § 1 Nr. 3 GenTG vornimmt. Gem. § 1 Nr. 1 GenTG ist der Versuch, völlig von gentechnischen Veränderungen freie Gebiete auch weiterhin vor Einkreuzungen zu bewahren, zulässig und geradezu zu erwarten. Da bei der Prüfung eines Ausgleichsanspruchs auch berücksichtigt wird, ob der kon176

Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (571). Dolde, Gesetz zur Neuordnung des Gentechnikrechts (Fn. 14), S. 25 (27). 178 So wohl Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (575); ebenso Dolde, Gesetz zur Neuordnung des Gentechnikrechts (Fn. 14), S. 25 (28). 179 Siehe Schmieder, Die Neuregelung (Fn. 109), S. 49 (54). 180 So Wolfers/Kaufmann, Grüne Gentechnik (Fn. 408), S. 328. 181 Wolfers/Kaufmann, Grüne Gentechnik (Fn. 408), S. 328. 182 Siehe Palme, Die Novelle (Fn. 75), S. 119 (127). 183 Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (21 f.). 184 Palme, Die Novelle (Fn. 75), S. 119 (127). 177

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E. Die Haftungsregelungen

ventionell/ökologisch Wirtschaftende alles ihm mögliche beigetragen hat, um Einkreuzungen zu verhindern, kann nicht von völlig einseitigen Regeln zu Lasten der Gentechnikanwender gesprochen werden. Hierfür spricht auch, dass dem Willen des Gesetzgebers entsprechend nach der neu geschaffenen GenTPflEV die Regeln der guten fachlichen Praxis bereits eingehalten sind, wenn hinsichtlich der Bewirtschaftung und Ernte alle geeigneten Techniken angewendet wurden, um Auskreuzungen auf ein Mindestmaß zu beschränken, § 8 GenTPflEV. Erfolgt letzten Endes doch eine Einkreuzung, die wegen Vorliegens gewisser definierter Voraussetzungen ausgleichspflichtig ist, spricht nichts dagegen den „Risikoverursacher“ hierfür zur Verantwortung zu ziehen185. Nichts anderes jedoch regelt § 36 a GenTG und dessen Absatz 4. Daher kann festgestellt werden, dass § 36 a Abs. 4 GenTG einen verhältnismäßigen Ausgleich schafft zwischen der Schutz- und Vorsorgepflicht nach § 1 Nr. 1 GenTG auf der einen Seite und dem Koexistenzprinzip gem. § 1 Nr. 2 GenTG und dem Förderungsgrundsatz nach § 1 Nr. 3 GenTG auf der anderen Seite. bb) Schädiger allein nicht voll verantwortlich Ein weiteres Problem i. R. d. § 36 a Abs. 4 GenTG ergibt sich dann, wenn keiner der Schädiger voll für die Gesamtbeeinträchtigung verantwortlich ist, jedoch auch eine Schadensaufteilung gem. § 287 ZPO nicht erfolgen kann. Die Frage ist dabei, welcher Satz von § 36 a Abs. 4 GenTG in einem solchen Fall eingreifen soll, denn Satz 1 gilt eigentlich nur, wenn jeder Verursacher die Gesamtbeeinträchtigung für sich alleine verursacht haben kann. Satz 2 dagegen wiederum gerade nur dann, wenn jeder nur einen Teil verursacht hat und kumulativ eine Ausgleichsaufteilung möglich ist. Wie allerdings bereits dargestellt, greift Satz 1 nur nicht, wenn die kumulativen Voraussetzungen des Satzes 2 gegeben sind. Die Maxime, dass in Satz 1 jeder Schädiger auch komplett verantwortlich sein kann, ergab sich gerade aus dem Umkehrschluss zu Satz 2. Daher ist davon auszugehen, dass es für den Fall, in dem Satz 2 nicht eingreift, bei Satz 1 bleibt. So dann auch in der Konstellation, in der zwar der Schädiger nicht voll verantwortlich ist, aber eine Aufteilung der Ausgleichspflicht nicht möglich ist186. 6. Anspruchsgegner und Anspruchsinhalt a) Anspruchinhaber und -gegner Entgegen des Wortlauts des § 906 Abs. 2 S. 2 BGB ist anspruchsberechtigt nicht nur der Eigentümer, sondern auch der Besitzer des jeweiligen Grundstücks. Dem Wortlaut des § 906 Abs. 2 S. 2 BGB ist dies nicht zu entnehmen. Da auch § 36 a 185 186

Siehe auch Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S.15 (22). Ebenso Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (571).

III. § 36 a GenTG im Detail

157

GenTG hierzu keine Regelung trifft, kann auf die Regelung des § 906 BGB und die dort geltenden Grundsätze zurückgegriffen werden. Nach wohl einhelliger Meinung187 ist diesbezüglich nicht nur der Eigentümer anspruchsberechtigt, sondern auch ein betroffener Besitzer. Daher ist auch der Pächter eines betroffenen Grundstücks als bloßer Besitzer anspruchsberechtigt nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB i. V. m. § 36 a GenTG. An den Anspruchsgegner sind schon nach dem Wortlaut des § 906 Abs. 2 S. 2 BGB „Benutzer“ geringere Anforderungen zu stellen, sodass ein Anspruch nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB zumindest in entsprechender Anwendung auch zwischen zwei Besitzern in Betracht kommt188, nicht allerdings zwischen Mietern, die dasselbe Grundstück bewohnen189. b) Anspruchsinhalt Der Anspruch nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB richtet sich auf einen „angemessenen Ausgleich in Geld“. Ausgeglichen werden diejenigen Vermögenseinbußen, die der Geschädigte durch die wesentliche Beeinträchtigung erleidet190. Angemessen ist dabei der Ersatz des vollen Schadens, d. h. dem Beeinträchtigten ist der Differenzbetrag zwischen dem infolge der Immissionen tatsächlichen und dem hypothetischen Benutzungswert des Grundstückes auszugleichen, den das Grundstück hätte, wenn die Duldungsgrenze des § 906 Abs. 2 S. 1 BGB nicht überschritten worden wäre191; ersatzfähig sind auch der entgangene Gewinn bei Grundstückserzeugnissen und der Ertragsverlust als Nutzungsbeeinträchtigung192. Dabei handelt es sich im Ergebnis um einen vollen Schadensersatzanspruch, wobei auch Reserveursachen, eine eventuelle Vorteilsausgleichung oder ein Mitverschulden nach § 254 BGB zu berücksichtigen sind193.

187 Bassenge, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 906 Rn. 25; Säcker, in: Münchener Kommentar (Fn. 417), § 906 Rn. 137; Baur, in: Hans Theodor Soergel/Wolfgang Siebert/Jürgen F. Baur, Bürgerliches Gesetzbuch: mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Kommentar, Band 14, 13. Aufl. (Stand: Sommer 2002), § 906 Rn. 6, 8; Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht (Fn. 435), § 25 Rn. 33 f.; Joachim Wenzel, Der Störer und seine verschuldensunabhängige Haftung im Nachbarrecht, NJW 2005, S. 241 (244). 188 So auch BGH NJW 2004, S. 775 f.; Bassenge, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 906 Rn. 25; Wenzel, Störer (Fn. 585), S. 241 (244). 189 BGH NJW 2004, S. 775 ff. 190 Bassenge, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 906 Rn. 27. 191 Säcker, in: Münchener Kommentar (Fn. 417), § 906 Rn. 138. 192 Bassenge, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 906 Rn. 27. 193 Säcker, in: Münchener Kommentar (Fn. 417), § 906 Rn. 138; Bassenge, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 906 Rn. 27.

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E. Die Haftungsregelungen

7. Zusammenfassende Bewertung a) Bewertung des neu eingeführten § 36 a GenTG Der neu eingeführte § 36 a GenTG konkretisiert und definiert eine Vielzahl der unbestimmten Rechtsbegriffe des § 906 BGB und sollte hierdurch die vor seiner Einführung bestehenden Rechtsunsicherheiten beseitigen. Vor Konkretisierung der guten fachlichen Praxis in der GenTPflEV war dies allerdings nur bedingt gelungen, da § 16 b Abs. 3 GenTG lediglich sehr vage Anhaltspunkte lieferte, was zur guten fachlichen Praxis gehören sollte und damit als wirtschaftlich zumutbar anzusehen war. Durch die eingeführte GenTPflEV dürfte diesbezüglich jedoch größere Klarheit entstanden sein. Gerade im Hinblick auf Bewirtschaftung und Ernte beseitigt diese durch den unbestimmten Rechtsbegriff „Wahl der geeigneten Technik“ zwar nicht jegliche Unsicherheit, was vom jeweiligen Erzeuger gefordert und für ihn als wirtschaftlich zumutbar anzusehen ist, allerdings ermöglicht dies gerade auch eine gewisse Freiheit und Eigenverantwortlichkeit für den jeweiligen Erzeuger. Es obliegt ihm, die dem Gelände und seiner individuellen Fähigkeit und Leistungskraft am ehesten entsprechende Wahl zu treffen und anzuwenden. Zudem ist zu beachten, dass ein exakter abschließender Maßnahmenkatalog auch im Hinblick auf die verschiedenen gentechnisch veränderten Organismen sowie auf die verschiedenen Anbauformen und Möglichkeiten schlicht nicht möglich sein dürfte. Vielmehr handelt es sich bei den verbleibenden Rechtsunsicherheiten, die durch Heranziehung des Standes der Wissenschaft und Technik und eine Verhältnismäßigkeitsabwägung zu schließen sind, um eine für das Umwelt- und Technikrecht typische Regelungsmöglichkeit, die sämtliche Akteure derartiger Materien trifft194. Die verbleibenden Rechtsunsicherheiten können mithin nicht (mehr) als „Gentechnikverhinderungstaktik“ kritisiert werden. Auch die durch den Wortlaut „insbesondere“ offen gestaltete Formulierung des § 36 a Abs. 1 GenTG lässt sich nicht als die Gentechnik verhindernde oder beschränkende Rechtsunsicherheit ansehen. Die darin enthaltene Flexibilität ist nicht eine allein im Gentechnikrecht verwandte Offenheit hinsichtlich der Konkretisierung privaten Nachbarrechts. Ferner ermöglicht sie gerade als „Sicherheitsventil“ künftige unvorhergesehene Schadensfälle zu bewältigen195 und dem jeweiligen Gentechnikanwender die Vorläufigkeit und Erweiterungsfähigkeit der Norm – und damit das Risikopotential – vor Augen zu führen. Dies ist gerade erforderlich, um im Falle neuer Erkenntnisse grundlegende Strategieänderungen vorzunehmen und neue Normierungswege zu suchen. Dies ist jedoch Entscheidungen unter Unsicherheit typischerweise immanent. Der einzelne Gentechnikanwender, der die Vorteile dieser Risikotechnologie genießt, muss sich dessen bewusst sein und kann nicht die Augen vor sei-

194 195

Siehe auch Wagner, Nachbarhaftung (Fn. 469), S. 1017 (1029). Siehe auch Wagner, Nachbarhaftung (Fn. 469), S. 1017 (1032 f.).

III. § 36 a GenTG im Detail

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ner eigenen Einstandspflicht verschließen196. Der nach Wegfall des § 14 Abs. 2 a GenTG, wonach bis zu einem Schwellenwert von 0,5 Prozent Anteil gentechnisch veränderter Organismen ein Inverkehrbringen ohne entsprechende Genehmigung erfolgen konnte, erhöhte Anwendungsbereich des § 36 a Abs. 1 Nr. 1 GenTG197 beruht auf europarechtlichen Vorgaben und kann demzufolge auch nicht § 36 a GenTG angelastet werden. Kritikpunkt ist insbesondere auch nach der Novellierung noch die gesamtschuldnerische Haftung nach § 36 Abs. 4 GenTG und die fehlende Einführung einer anderen Haftungslösung, wie etwa die Einführung eines Haftungsfonds oder eine Versicherungspflicht198. Die gesamtschuldnerische Haftung, die es ermöglicht den Gentechnikanwender trotz Vorhandenseins mehrer Schädiger alleine in Anspruch zu nehmen, führt zu einem hohen finanziellen Risiko und zu Unsicherheiten. Dem kann allerdings entgegengehalten werden, dass bei Vorhandensein mehrerer Schädiger diese auch nach allgemeinen Vorschriften des Zivilrechts als Gesamtschuldner haften. Auch hier kann ein Anspruchsteller gegen einen der Gesamtschuldner vorgehen, der dann im Außenverhältnis unter Umständen voll haftet199. b) Einführung eines Haftungsfonds als Alternative Diskutiert und gefordert wird in Deutschland immer wieder die Einführung eines Haftungsfonds, um Haftungsrisiken der einzelnen Gentechnikanwender zu minimieren. Bereits bei Einführung des § 36 a GenTG im Rahmen der Novellierung des GenTG 2005 forderte der Bundesrat in seiner Stellungnahme zum Gesetzesentwurf die Einführung eines § 36 b GenTG, der einen solchen Ausgleichsfonds vorsah200. Dieser sollte dem Ausgleich von wesentlichen Beeinträchtigungen nach § 36 a Abs. 1 GenTG dienen. Für den Fall, dass Ausgleichsansprüche gegen den Fonds bestehen sollten, sollte ein Anspruch gegen den Benutzer des anderen Grundstücks nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB ausgeschlossen sein. Der Fonds sollte wiederum einen Rückgriffsanspruch gegen den Inverkehrbringer haben, falls die wesentliche Beeinträchtigung dadurch verursacht wurde, dass die Grundsätze der guten fachlichen Praxis unter Beachtung der mitzuliefernden Produktinformation nicht eingehalten wurden. Beiträge zu diesem Fonds sollten zum 196 Siehe zur staatlichen Entscheidung unter Unsicherheit auch Indra Spiecker genannt Döhmann, Staatliche Entscheidungen unter Unsicherheit – juristische und ökonomische Vorgaben, in: Lege, Gentechnik im nicht-menschlichen Bereich – was kann und was sollte das Recht regeln?, 2001, S. 51 (78). 197 Siehe Wagner, Nachbarhaftung (Fn. 469), S. 1017 (1024). 198 Siehe auch Marcel Kaufmann, Die Haftungsregelungen für die Grüne Gentechnik – Aktueller Stand und Perspektiven –, in: Christian Calliess/Ines Härtel/Barbara Veit (Hrsg.), Neue Haftungsrisiken in der Landwirtschaft: Gentechnik, Lebensmittel- und Futtermittelrecht, Umweltschadensrecht, 2007, S. 99 (109). 199 Christian Grüneberg, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 421 Rn. 1. 200 BT-Drs. 15/3088, S. 53.

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E. Die Haftungsregelungen

einen diejenigen Wirtschaftsbeteiligten leisten, die einen Nutzen aus dem Anbau gentechnisch veränderter Organismen haben, zum anderen sollte sich der Bund angemessen beteiligen201. Ziel eines solchen Fonds sei es, laut Begründung des Bundesrats, einerseits Ausgleichsansprüche Beeinträchtigter zu erleichtern und diese zu sichern, andererseits aber auch das hohe Haftungsrisiko des Gentechnikanwenders zu minimieren und so erst eine effektive Gleichbehandlung der Anbauformen zu gewährleisten202. Die Bundesregierung führte in ihrer Gegenäußerung an, dass § 36 a GenTG an die zivilrechtlichen Abwehr- und Ausgleichansprüche anknüpfe. Ein etwaiges Risiko des Genlandwirts habe dieser bei der Vertragsgestaltung mit dem (erstmaligen) Inverkehrbringer im Rahmen der Kaufpreisverhandlungen und eventueller Regressklauseln zu berücksichtigen. Ferner widerspreche das Fondsmodell dem Verursacherprinzip und sei mit der Haushaltslage des Bundes nicht vereinbar. Zudem würden auch mit Ausgleichsfonds die Abwehr- und Ausgleichansprüche des BGB gelten. § 36 a GenTG laufe ohne Fonds gerade nicht dem Prinzip der Koexistenz entgegen, da dieser keine Haftung für jegliche Beeinträchtigung normiere, sodass von einem Anbauverbot gleichkommenden Haftungsrisiko nicht gesprochen werden könne203. Auch der Deutsche Bauernverband fordert immer wieder die Einrichtung eines Ausgleichsfonds. Zum einen ermögliche nur ein solcher, dass Haftungsrisiken kalkulierbar würden; zum anderen, dass Landwirte, die keine Gentechnik anwenden, schnell und unbürokratisch entschädigt würden204. Der Bundesrat wies im Rahmen der jüngsten Novellierung nochmals auf die Einführung eines solchen Fonds hin205. Die Einrichtung eines solchen Ausgleichsfonds ist weder zur Beseitigung unkalkulierbarer Haftungsrisiken noch zur effektiven Umsetzung des Prinzips der Koexistenz erforderlich. § 36 a GenTG ist typischer Ausdruck des auch im Umwelt- und Technikrecht zu beobachtenden Rückzugs des Staates. Der Staat schafft lediglich einen rechtlichen Rahmen und übernimmt eine Gewährleistungsverantwortung; im Übrigen wird der private Akteur vermehrt gefordert und mit einbezogen. Der Staat kann, auch wenn er wollte, aufgrund der mit neuen Technologien verbundenen Unsicherheiten und Ungewissheiten, keine Lösung und Absicherung vor allen Risiken bieten; er kann vielmehr lediglich eine gewisse Auffangverantwortung übernehmen. Erst durch die Übertragung von Eigenvorsorge und Eigenverantwortlichkeit kann ein

201

Siehe BT-Drs. 15/3088, S. 53. BT-Drs. 15/3088, S. 53 f. 203 Siehe BT-Drs. 15/3088, S. 65. 204 Exemplarische Pressemitteilung, abrufbar unter: http://www.bauernverband.de/index. php?redid=152814&mid=172439; Stand: 03.11.2009. 205 Siehe Plenarprotokoll 836 des Bundesrats, 836. Sitzung vom 21.09.2007; abrufbar unter: http://www.bundesrat.de/cln_051/nn_6906/SharedDocs/Downloads/DE/Plenarproto kolle/2007/Plenarprotokoll-836,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/Plenarproto koll-836.pdf; Stand: 03.11.2009. 202

III. § 36 a GenTG im Detail

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Maximum an Wissen und Kreativität im Umgang mit Risiken geschaffen werden206. § 36 a GenTG ist Ausdruck eines Umgangs mit Ungewissheit. Er gibt durch die Konkretisierung des § 906 BGB einen rechtlichen Rahmen; hinsichtlich der Ausgestaltung seines Haftungsrisikos ist dann allerdings der einzelne Gentechnikanwender selbst verantwortlich. Er kann sein Haftungsrisiko zum einen durch Aushandeln günstiger Vertragsbedingungen mit dem Inverkehrbringer und Absprachen mit Nachbarn, zum anderen durch Beachtung entsprechender Sorgfaltsmaßstäbe und gewissenhaftes Vorgehen, verringern und selbst steuern. Ein Haftungsfonds und eine Beteiligung des Bundes würden diesem Prinzip gegenarbeiten und sowohl beim Gentechnikanwender als auch bei dessen Nachbarn ein Gefühl der Sicherheit verbreiten, das der Staat aber gerade nicht garantieren kann und will207. Ein solcher Fonds würde das Gefühl hervorrufen, dass Sicherheitsstandards weniger ernst zu nehmen seien bzw. aufgrund fehlender eigener finanzieller Belastung – zumindest fürs Erste – zu einer tatsächlichen Herabsetzung der eigenen Sorgfalt führen, was eine Gefahr hinsichtlich des tatsächlichen Eintritts befürchteter Risiken nur erhöhen würde. Richtig ist zwar, dass diese Risiken nicht nur den konkreten Anwender der grünen Gentechnik treffen, sondern die Gesellschaft im Allgemeinen208, was für deren Beitrag zum Haftungsausgleich spricht. Diese Einschätzung missachtet allerdings, dass derjenige, der die Vorteile aus einer Anwendung der grünen Gentechnik ziehen will, im Sinne seiner Eigenverantwortlichkeit auch die Risiken und Nachteile zu tragen hat und nicht den Staat als Versicherung eines ungünstigen Ausgangs nutzen kann209. Ferner sprechen praktische Erwägungen dafür, dass die zivilrechtlichen Abwehrund Ausgleichsansprüche nur für den Fall ausgeschlossen werden können, in dem der Beeinträchtigte auch Ansprüche gegen den Fonds geltend macht. Für den Fall, dass er das nicht tut, bleibt es bei der Möglichkeit der Inanspruchnahme des jeweiligen Gentechnikanwenders. Das Haftungsrisiko des einzelnen Gentechnikanwenders würde mithin auch bei Einführung eines Ausgleichsfonds nicht gemindert und dem Prinzip der Koexistenz daher zu verstärkter Durchsetzung verholfen, wie es die Intention des Bundesrats war. Zudem ist mit der Bundesregierung anzumerken, dass die Haftung nach § 36 a GenTG keinesfalls dem Prinzip der Koexistenz zuwiderläuft. Er legt die nähere Ausgestaltung lediglich in die Hände der privaten Akteure, und zwar in die beider Seiten, der Gentechnikanwender und der konventionell oder ökologisch Wirtschaftenden. Es 206 Siehe auch Spiecker genannt Döhmann, Staatliche Entscheidungen unter Unsicherheit (Fn. 594), S. 51 (84 f.). 207 Siehe Spiecker genannt Döhmann, Staatliche Entscheidungen unter Unsicherheit (Fn. 594), S. 51 (85). 208 So auch Karl, Volkswirtschaftliche Entwicklungs- und Risikopotentiale (Fn. 21), S. 31 (41). 209 Ebenso Spiecker genannt Döhmann, Staatliche Entscheidungen unter Unsicherheit (Fn. 594), S. 51 (78).

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E. Die Haftungsregelungen

liegt an ihnen zu kooperieren, ihren Anbau abzustimmen und durch Einhaltung von Sicherheitsanforderungen das Risiko zu minimieren. Hierfür sprechen auch die Statistiken hinsichtlich des Einsatzes der grünen Gentechnik in Deutschland, wonach diese in den vergangenen Jahren einen deutlichen Zuwachs verzeichnete (bis einschließlich 2008). Gewisse vorgegebene natürliche Strukturen des Landes (Kleingliedrigkeit der Flächen) kann auch ein Fonds nicht beseitigen. Der Kritik, die Haftung des Erzeugers sei zu weit reichend210 und stelle eine Defacto-Gefährdungshaftung211 dar, kann daher trotz fehlenden Ausgleichsfonds nicht beigepflichtet werden212. § 36 a GentG schafft eine Konkretisierung des § 906 BGB und beseitigt damit Rechtsunsicherheiten. Durch seinen Wortlaut verdeckt er gerade nicht die Realität des Einsatzes einer Risikotechnologie, was jedem Akteur bewusst sein sollte. Zudem darf nicht vergessen werden, dass § 36 a GenTG keine gegenüber § 906 BGB völlig neuartigen Wertungskriterien schafft, sondern versucht, lediglich diesen auf die Landwirtschaft mit gentechnisch veränderten Organismen zuzuschneiden und zu konkretisieren213 ; mithin lediglich ein bereits lange Jahre existierendes Haftungssystem zwischen Privaten aufgreift.

IV. Weitere Haftungsnormen 1. Anwendbarkeit anderer Haftungsnormen Nach § 37 Abs. 3 GenTG bleibt die Haftung nach anderen Vorschriften neben denen des GenTG unberührt. Daher sind grundsätzlich auch Haftungsnormen anderer Gesetze anwendbar. Das GenTG ordnet in seinem fünften Teil eine detailliert geregelte Haftung grundsätzlich nur für Schäden aufgrund Eigenschaften eines Organismus, die auf gentechnischen Arbeiten beruhen, an. Schäden aufgrund des Inverkehrbringens, für die gem. § 37 Abs. 2 GenTG die §§ 32 – 36 GenTG nicht gelten, sind außer in § 36 a GenTG, der auf § 906 BGB verweist, nicht geregelt. Dabei ist zu beachten, dass § 906 Abs. 2 S. 2 BGB im Falle einer zu duldenden wesentlichen Beeinträchtigung nur eine Ausgleichspflicht vorsieht und keinen Schadensersatzanspruch gewährt214. Für Schadensersatzansprüche können aber gem. § 37 Abs. 3 GenTG andere Haftungsvor210

Wolfers/Kaufmann, Grüne Gentechnik (Fn. 408), S. 321 (329). Siehe Dolde, Gesetz zur Neuordnung des Gentechnikrechts (Fn. 14), S. 25 (27). 212 A. A. auch nach der Novellierung 2008 Helmschrott, Das neue Gentechnikgesetz vom 1. April 2008 (Fn. 394), S. 348 (354). 213 Ebenso Wagner, Nachbarhaftung (Fn. 469), S. 1017 (1034). 214 Jürgen F. Bauer, in: Soergel, BGB (Fn. 585), § 906 Rn. 9; Alice Ostertag, GVO-Spuren und Gentechnikrecht, 2006, S. 424; Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 f., der, wie auch in den hier gemachten Ausführungen, den Ausgleichsanspruch als schadensersatzähnlich, aber nicht als solchen im Sinne der §§ 249 ff. verstanden haben will; ebenso Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (20). 211

IV. Weitere Haftungsnormen

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schriften, insbesondere die des BGB, herangezogen werden. In Betracht zu ziehen sind hier insbesondere die Schadensersatzansprüche des § 280 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. einem Schutzgesetz. Hierbei stellt sich die Frage des Verhältnisses zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche zum Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB und ob eventuell die Anordnungen des GenTG im Rahmen der §§ 36 a und 37 Abs. 3 GenTG an der Haftung nach zivilrechtlichen Vorschriften etwas ändern und es dadurch zu einem Normwiderspruch zwischen der im BGB geltenden Systematik und der, die das GenTG vorsieht, kommt. Denn grundsätzlich ist der nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB bei einer nach S. 1 zu duldenden wesentlichen Beeinträchtigung bestehende Ausgleichsanspruch gegenüber Schadensersatzansprüchen subsidiär215. Das heißt, dass eigentlich den zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen Vorrang gebühren würde. Da sich aber das GenTG in § 36 a GenTG gerade explizit und ausführlich mit § 906 BGB beschäftigt und weitere Haftungsvorschriften im nachfolgenden § 37 Abs. 3 GenTG lediglich für anwendbar erklärt werden, drängt sich die Frage auf, ob das GenTG an dieser an sich im BGB geltenden Systematik etwas ändert. Da diese Frage nur auftreten kann, wenn geklärt ist, ob und für welche Sachverhaltsvarianten die jeweilige Haftungsnorm im Rahmen einer Auskreuzung tatbestandlich vorliegt, soll diese Frage zu Beginn dieses Kapitels nur aufgeworfen werden und am Ende der Prüfung der einzelnen generell in Betracht kommenden Haftungsvorschriften nochmals aufgegriffen und für die konkrete Norm jeweils beantwortet werden. 2. § 823 Abs. 1 BGB und § 16 b GenTG als Verkehrssicherungspflicht In Betracht kommt als andersgesetzliche Haftungsnorm zunächst der Tatbestand des § 823 Abs. 1 BGB. Schadensersatz gem. §§ 249 ff. BGB gewährt diese Norm dann, wenn vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, der Körper, die Gesundheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt werden. a) Rechtsgutsverletzung im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB aa) Eigentum (1) Nutzungsbeeinträchtigung Die Verletzung immaterieller Güter, wie Leben, Körper, Gesundheit, sind im Zusammenhang der Anwendung der grünen Gentechnik durchaus relevante Rechtsgüter, was auch der eigens im GenTG dafür existierende § 32 GenTG zeigt. Allerdings 215 Bassenge, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 906 Rn. 25; BGH NJW 2004, S. 3328; so auch Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht (Fn. 435), § 25 Rn. 18; a. A. Wenzel, Störer (Fn. 585), S. 241 (243).

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E. Die Haftungsregelungen

spielen diese Rechtsgüter im Rahmen der Erörterung eines möglichen Nebeneinanders des Ausgleichsanspruchs nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB und dem Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 1 BGB keine Rolle; denn Bezugspunkt des Anspruchs aus § 906 Abs. 2 S. 2 BGB ist das Eigentum. Es gilt daher zu fragen, ob die nach § 36 a GenTG i. V. m. § 906 Abs. 2 S. 2 BGB relevanten Verletzungshandlungen, nämlich die Übertragungen von Eigenschaften eines Organismus oder sonstige Einträge, auch zu einer Eigentumsverletzung i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB führen können. Eine derartige Eigentumsverletzung kann sowohl durch den Entzug des Eigentums als auch durch eine Zerstörung oder Beschädigung dessen entstehen216. Ebenfalls erfasst ist unter gewissen Voraussetzungen die Verletzung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs der Sache217. Auf eine mögliche Eigentumsverletzung hin zu untersuchen sind sowohl die neu entstandene gentechnisch veränderte Frucht als auch die Mutterpflanze und das Anbaugrundstück selbst. Die gentechnisch veränderten Früchte kommen deswegen als möglicherweise verletztes Eigentum in Betracht, da infolge einer Auskreuzung im Rahmen der Befruchtung mit einem gentechnisch veränderten Pollen des Nachbargrundstücks die angebauten Früchte nicht mehr als gentechnikfrei gelten. Dies läuft dem ursprünglichen bestimmungsgemäßen Gebrauch zuwider. Früchte stehen auch im Eigentum des jeweiligen Anbauers, da sie gem. § 93 BGB als wesentlicher Bestandteil in das Eigentum desjenigen fallen, der Eigentümer der Mutterpflanze ist. Eine i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB relevante Eigentumsverletzung bezüglich der Frucht scheidet jedoch aus anderem Grunde aus. Der Eigentümer der Frucht hat nie anderes als gentechnisch verändertes Eigentum erlangt, da die Frucht ab ihrem Entstehen, nämlich der Befruchtung, gentechnisch verändert war. Es kann jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit und eines Schutzes vor ausufernder Haftung nicht Sinn des § 823 Abs. 1 BGB sein, zukünftiges Eigentum und den ihm (nach seinem Entstehen) zugedachten bestimmungsgemäßen Gebrauch zu sichern. Daher kommt die gentechnisch veränderte Frucht nicht als verletztes Eigentum in Betracht. Etwas unklar drückt sich diesbezüglich dagegen der Gesetzgeber in seiner Begründung aus. Er spricht von Eigentumsbeeinträchtigungen infolge von Einkreuzungen bezüglich der Erzeugnisse und deren eventuellem zukünftigen geringeren Verkaufserlös218, was durchaus auf die Bejahung einer Eigentumsverletzung hindeuten könnte bzw. nach teilweiser Ansicht219 zur Bejahung einer solchen führt. Dagegen gilt es jedoch einzuwenden, dass der Gesetzgeber sich in diesem Zusammenhang auf den Abwehranspruch des Nachbarn i. S. d. § 906 BGB bezieht und auch in der Terminologie des § 906 BGB „Eigentumsbeeinträchtigung“ bleibt und nicht etwa von einer Eigentumsverletzung i. S. d. § 823 BGB spricht.

216 217 218 219

Hartwig Sprau, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 823 Rn. 7. Siehe bereits BGH, NJW-RR 1990, S. 1172. BT-Drs. 15/3088, S. 30. So Schmieder, Die Neuregelung (Fn. 109), S. 49 (52).

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Allerdings ist zu beachten, dass bloße Nutzungsbeeinträchtigungen am Eigentum durchaus auch Eigentumsverletzungen i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB bedeuten können, da gerade in § 903 BGB die Nutzungsfunktion des Eigentums betont wird220. Eine detaillierte Auseinandersetzung mit der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Eigentumsbeeinträchtigung i. S. d. § 906 BGB auch als Eigentumsverletzung i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB zu qualifizieren ist, die ganze Monographien füllt, würde den Rahmen dieser Bearbeitung jedoch sprengen221. Zu bedenken gilt es nur, dass der Unterschied einer Nutzungsbeeinträchtigung von Früchten gegenüber anderen Fällen darin liegt, dass der Eigentümer bei diesen nie die Möglichkeit hatte, sie als gentechnikfrei zu nutzen, da sie als solche nie existierten. Vielmehr ist eine Eigentumsverletzung wegen gentechnischer Veränderungen gem. § 823 Abs. 1 BGB auf eine Verletzung des Eigentums an der Mutterpflanze oder am Anbaugrundstück zu stützen. Die Eigentumsverletzung liegt dabei in der Verletzung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs, der ein gentechnikfreier sein sollte. Die Verletzung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs als Eigentumsverletzung i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB setzt eine Einwirkung auf die Sache selbst und den dadurch bedingten Entzug des bestimmungsgemäßen Gebrauchs voraus222. Durch die Befruchtung ist im vorliegenden Fall einer Auskreuzung eine direkte Einwirkung auf die Muttersache gegeben. Das Grundstück selbst wird dadurch in seinem Gebrauch beeinträchtigt, da die Pflanzen auf diesem wesentlicher Bestandteil sind und diese daher nicht sonderrechtsfähig sind, d. h. eigentlich nur das Grundstück eigentumsrelevant verletzt werden kann. Die Eigentumsverletzung der Muttersache selbst liegt zum einen in einer Nutzungsbeeinträchtigung des Eigentums, beispielsweise bei einem Tier, indem sich Milch- oder Fleischproduktion durch die Veränderung des Genoms ändern223 ; zum anderen aber auch direkt in einer Substanzverletzung durch die Beschädigung des natürlich vorhandenen Genoms224. Als weiteren eigentumsrelevanten Aspekt gilt es Vermögenseinbußen zu beachten, die dadurch entstehen können, dass die Frucht infolge der Auskreuzung nicht mehr unter dem angestrebten Ökolabel veräußerbar ist. Die Schwierigkeit liegt hierbei darin, dass reine Vermögensschäden grundsätzlich nicht von § 823 Abs. 1 BGB 220 Gerhard Wagner, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 5, 5. Aufl. 2009, § 823 Rn. 117 ff., insbesondere Rn. 122. 221 Siehe hierzu als ganze Monographie Winfried Boecken, Deliktsrechtlicher Eigentumsschutz gegen reine Nutzungsbeeinträchtigungen, 1995. 222 BGHZ 55, 153 (159); weniger Einschränkungen fordert dagegen die Literatur, siehe Überblick bei Wagner, in: Münchener Kommentar (Fn. 618), § 823 Rn. 111 f.; auf das Erfordernis eines Substanzeingriffs komplett verzichtend Wellkamp, Haftung (Fn. 465), S. 188 (190). 223 Neben Schmieder eine Eigentumsverletzung ebenfalls bejahend: Dolde, Gesetz zur Neuordnung des Gentechnikrechts (Fn. 14), S. 25 (27); Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (573); Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (20). 224 Wellkamp, Haftung (Fn. 465), S. 190; Wagner, in: Münchener Kommentar (Fn. 516), § 823 Rn. 113.

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E. Die Haftungsregelungen

erfasst sind225 ; im vorliegenden Fall eine Erfassung von Vermögenseinbußen durch herabgesetzten Marktwert jedoch einem solchen Schaden entsprechen würde. Fälle einer Nutzungsbeeinträchtigung, die sich in einem herabgesetzten Marktwert der Sache äußern, werden jedoch von der Literatur teilweise unter den Begriff der Eigentumsbeeinträchtigung i. S. v. § 823 Abs. 1 BGB gefasst226. Da allerdings die Erfassung einer derartigen Marktwertherabsetzung von § 823 Abs. 1 BGB dem Ersatz reiner Vermögensschäden sehr nahe kommt und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass eine solche Frucht niemals anders als gentechnisch verändert existierte, ist ein Ersatz dieser Vermögenseinbußen über § 823 Abs. 1 BGB nicht geboten227. Weiterhin kommt eine Vermögenseinbuße dahingehend in Betracht, dass durch eine erfolgte Einkreuzung der Verkehrswert des Grundstücks selbst sinkt. Dies ist jedoch wegen der Nähe zum Vermögensschaden abzulehnen. Eine Eigentumsverletzung liegt in diesem Fall jedoch in Form einer Nutzungsbeeinträchtigung vor, da der bestimmungsgemäße Gebrauch des Feldes/Eigentums als gentechnikfrei nicht realisiert werden kann.228 (2) „Wesentlichkeit“ Wie bereits dargestellt, muss das Merkmal der Eigentumsverletzung i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB um den Aspekt der „Wesentlichkeit“ ergänzt werden. Danach ist eine Eigentumsverletzung nicht bei jeglicher gentechnischer Veränderung anzunehmen, sondern erst bei Erfüllung der Voraussetzungen einer wesentlichen Beeinträchtigung nach § 36 a Abs. 1 GenTG229. bb) Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb Weiterhin kommt als relevante Rechtsgutsverletzung in diesem Zusammenhang das als sonstiges Rechtsgut i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB anerkannte Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb230 in Betracht. Allerdings handelt es sich dabei um einen subsidiären Auffangtatbestand231, sodass diese Rechtsgutsverletzung schon wegen gegebener Verletzung des Rechtsguts „Eigentum“ ausscheidet. Zudem dürfte 225

Medicus, Bürgerliches Recht, 19. Aufl. 2002, Rn. 610. Siehe Wagner, in: Münchener Kommentar (Fn. 516), § 823 Rn. 113; ebenso Wellkamp, Haftung (Fn. 465), S. 190. 227 Andeutend auch OLG Stuttgart, VersR 2001, S. 70 (73). 228 Das gefundene Ergebnis in Bezug auf Vermögenseinbußen wird unterstützt durch die Rechtsprechung vor der Novellierung des GenTG, siehe dazu Schlacke, Entwicklung des Gentechnikrechts (Fn. 116), S. 393 (394). 229 Siehe ebenso Wagner, Nachbarhaftung (Fn. 469), S. 1017 (1031); Caroline-Ann Schlösser, Grüne Gentechnik, Koexistenz und Haftung, S. 143 f. 230 Sprau, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 823 Rn. 20. 231 Sprau, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 823 Rn. 126. 226

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es an der erforderlichen Betriebsbezogenheit des Eingriffs, d. h. an der unmittelbaren Beeinträchtigung des Betriebs232, fehlen233, da der Betrieb der Landwirtschaft von der Auskreuzung als solcher nicht unmittelbar betroffen ist.234 cc) Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass eine Eigentumsverletzung i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB nicht auszuschließen ist und daher die Konkurrenz zwischen dem Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB i. V. m. § 36 a GenTG und dem Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB entstehen kann. b) Verletzungshandlung – § 16 b GenTG als Verkehrssicherungspflicht Bei einer Einkreuzung gentechnisch veränderten Materials handelt es sich um ein Naturereignis, d. h. nicht um eine typische Verletzungshandlung im Sinne eines menschlich gesteuerten Verhaltens. Daher gestaltet sich die Frage nach dem Vorliegen einer Verletzungshandlung i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB komplex. Menschlich relevantes Verhalten kommt bei diesem Vorgang insofern in Betracht, als dass gewisse Forschungsergebnisse bezüglich des Verhinderns bzw. der Reduzierung von Einkreuzungen vorliegen, deren Einhaltung bzw. Beachtung im Rahmen der menschlichen Beeinflussbarkeit liegt. Das GenTG konkretisiert und normiert diese Ergebnisse und legt dem Gentechnikanwender gewisse darauf Bezug nehmende Verhaltenspflichten auf. Deren Außerachtlassen kann als menschliches Tun und, wenn es eine Verletzung der Rechtsgüter des § 823 Abs. 1 BGB zur Folge hat, als eine Verletzungshandlung i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB qualifiziert werden. Es handelt sich dabei um eine so genannte mittelbare Verletzungshandlung, da nicht das eigentliche Außerachtlassen gewisser Pflichten direkt zum Schaden führt, sondern dieser erst aufgrund gewisser Vorgänge der Natur eintritt bzw. eventuell eintreten kann; denn nicht jede Verletzung gewisser Sorgfaltspflichten führt letzten Endes zu einem Schaden und nicht jede von Natur aus stattfindende Befruchtung führt zu den gleichen Schäden, da diese von diversen unterschiedlichen Umweltfaktoren abhängt und so zu ganz unterschiedlichen Abläufen führen kann. Fraglich ist jedoch, ob das Außerachtlassen gewisser Pflichten, zum Bespiel das Einhalten von Abstandsflächen oder die Wahl bestimmter Sorten etc., als Tun oder Unterlassen einzuordnen ist. Ausschlaggebend ist hierfür grundsätzlich der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit235. Es ist mithin zu fragen, ob der Schwerpunkt der Vorwerf232

Sprau, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 823 Rn. 128. So auch Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419) S. 15 (20); Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (574). 234 Dieses Ergebnis entspricht auch der Rechtsprechung vor Novellierung des GenTG; siehe Schlacke, Entwicklung des Gentechnikrechts (Fn. 116), S. 393 (394). 235 Harro Otto, Das Problem der Abgrenzung von Tun und Unterlassen, Jura 2000, S. 549 f. 233

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E. Die Haftungsregelungen

barkeit darin zu sehen ist, dass der jeweilige Gentechnikanwender gewisse vom Gesetz auferlegten Pflichten zu erfüllen bzw. zu unterlassen hat oder gerade darin, wie er konkret gewirtschaftet und angebaut hat. Meiner Ansicht nach ist die Vorwerfbarkeit hier in einem Unterlassen zu sehen236. Nicht allein die Anwendung der Risikotechnologie Gentechnik und das Wirtschaften mit dieser, also das Tun, kann als Vorwurf qualifiziert werden. Dies würde dem in § 1 Nr. 2 GenTG geforderten Nebeneinander der verschiedenen Anbauformen zuwiderlaufen. Dagegen kann jedoch das Unterlassen gewisser vom Gesetz im Wissen um das Vorliegen einer Risikotechnologie geforderter Pflichten als Vorwurf deklariert werden. Daher liegt der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit in einem Unterlassen. Ein solches Unterlassen ist nur als Verletzungshandlung i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB zu qualifizieren, wenn eine Verkehrssicherungspflicht des jeweiligen Gentechnikanwenders besteht237. Darunter versteht man den Gedanken, dass jeder, der eine Gefahrenquelle schafft oder unterhält, die notwendigen Vorkehrungen zum Schutze Dritter zu treffen hat238. Grundsätzlich begründen Naturereignisse, wie es eine Einkreuzung darstellt, keine Verkehrssicherungspflichten239. Jedoch ist festzuhalten, dass das Wirtschaften mit gentechnisch veränderten Organismen keine normale (land-)wirtschaftliche Nutzung darstellt, sondern vielmehr das Wirtschaften mit einer Risikotechnologie, für deren Handhabung ein eigenes Gesetz entstanden ist. Daher kann der Einwand gegen das Bestehen einer Verkehrssicherungspflicht, es handele sich um ein Naturereignis, nicht durchgreifen. Der Anwender der grünen Gentechnik schafft und unterhält eine Gefahrenquelle. Da eine Verkehrssicherung, die jeden Unfall ausschließt, nicht möglich ist, muss der Anwender nicht gegen jeden denkbaren oder entfernt möglichen Schaden Vorsorge treffen240 ; allerdings müssen zumindest die gesetzlich vorgesehenen Schadensvermeidungspflichten ergriffen werden241. Dazu gehören insbesondere die Maßnahmen zur Einhaltung der guten fachlichen Praxis nach § 16 b Abs. 2, 3 GenTG oder auch die Beobachtungspflicht des § 16 c Abs. 1 GenTG. Festzuhalten ist somit, dass dem jeweiligen Anwender der grünen Gentechnik gewisse Verkehrssicherungspflichten obliegen, deren Verletzung bei Vorliegen der restlichen Voraussetzungen zu einer Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB führt.

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So auch Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (20). Sprau, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 823 Rn. 2. 238 Sprau, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 823 Rn. 46. 239 Siehe auch BGH NJW-RR 2001, S. 1208. 240 Sprau, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 823 Rn. 51. 241 So konkretisieren z. B. gewisse technische Regelwerke wie DIN-Vorschriften oder Unfallverhütungsvorschriften die Verkehrssicherungspflichten, siehe Palandt-Sprau, BGB (Fn. 416), § 823 Rn. 51. 237

IV. Weitere Haftungsnormen

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c) Rechtswidrigkeit und Verschulden Weiterhin sind für eine Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB Rechtswidrigkeit und Verschulden erforderlich. Nach der Lehre vom Erfolgsunrecht wird die Rechtswidrigkeit bei bejahter Verletzungshandlung durch positives Tun indiziert242 ; im vorliegenden Fall liegt aber gerade kein Tun, sondern ein Unterlassen vor. Rechtswidrigkeit ist in diesem Fall nur bei Verletzung einer Pflicht zum Handeln gegeben243, hier also dem Verstoß gegen eine Verkehrssicherungspflicht244. Weiterhin dürfte die Rechtswidrigkeit nicht durch das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes ausgeschlossen sein245. Da vorliegend als Verletzungshandlung insbesondere ein Verstoß gegen die gute fachliche Praxis gem. § 16 b Abs. 2, 3 GenTG von Bedeutung sein dürfte, kommt vorrangig eine Duldungspflicht gem. § 906 Abs. 2 S. 1 BGB i. V. m. § 36 a GenTG in Betracht. Da aber eine Rechtswidrigkeit auch nur bei einem Verstoß gegen die jeweilige Verkehrssicherungspflicht, hier also die gute fachliche Praxis gem. § 16 b Abs. 2, 3 GenTG, überhaupt vorliegt, scheidet die Duldungspflicht gem. § 906 Abs. 2 S. 1 BGB i. V. m. § 36 a Abs. 2 GenTG als Rechtfertigungsgrund vorliegend aus, da die Beeinträchtigung ja gerade durch wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen, nämlich gem. § 36 a Abs. 2 GenTG i. V. m. § 16 b Abs. 2, 3 GenTG durch solche der guten fachlichen Praxis, hätten verhindert werden können. Die gute fachliche Praxis wurde jedoch gerade nicht eingehalten, obwohl dies zumutbar gewesen wäre. Das Vorliegen eines Verschuldens richtet sich wie grundsätzlich nach § 276 BGB. d) Ergebnis Die dem Inverkehrbringer gentechnisch veränderter Organismen durch das GenTG auferlegten Sorgfaltspflichten, insbesondere die der guten fachlichen Praxis, stellen Verkehrssicherungspflichten i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB dar. Bei Vorliegen einer kausalen Eigentumsverletzung hat der beeinträchtigte Eigentümer mithin einen Schadensersatzanspruch gem. §§ 823 Abs. 1 i. V. m. §§ 249 ff. BGB, wenn er gegen die einzuhaltenden Verkehrssicherungspflichten verstößt. e) Kollision zivilrechtlicher Schadensersatzpflicht – Ausgleichsanspruch § 906 BGB Im Falle eines Ausgleichsanspruchs nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB i. V. m. § 36 a GenTG liegt nach § 906 Abs. 2 S. 1 BGB eine zu duldende wesentliche Beeinträchtigung vor. Eine Duldungspflicht bedeutet jedoch einen Rechtfertigungsgrund und

242 243 244 245

Sprau, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 823 Rn. 25. Sprau, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 823 Rn. 26. So auch Dieter Medicus, Bürgerliches Recht (Fn. 623), Rn. 644 ff. Sprau, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 823 Rn. 32.

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E. Die Haftungsregelungen

führt zum Ausschluss der Rechtswidrigkeit246 bzw. nach anderer Ansicht zu fehlendem Verschulden nach § 276 BGB247, sodass ein Anspruch nach § 823 Abs. 1 BGB bei gegebener Duldungspflicht ausscheidet. Für den eben beschriebenen Fall, dass § 823 Abs. 1 BGB eingreift, liegt der Fall jedoch anders; es liegt gerade ein Verstoß gegen die gute fachliche Praxis vor und damit besteht keine Duldungspflicht, sodass der Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB ausscheidet248. Eine Kollision des zivilrechtlichen Vorrangs eines Schadensersatzanspruches gegenüber dem Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB kommt somit nicht in Betracht. 3. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 16 b GenTG als Schutzgesetz Weiterhin kommt im Falle eines Schadenseintritts ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Betracht. Voraussetzung hierfür ist die Verletzung eines Schutzgesetzes. Schutzgesetz kann grundsätzlich jede Rechtsnorm sein, die den Schutz eines anderen bezweckt249. Maßgeblich ist der Drittschutzcharakter einer Norm, d. h. die Norm darf nicht nur dem Schutz der Allgemeinheit dienen, sondern zumindest auch dem Individualrechtsschutz250. Ob dies der Fall ist, ist durch Auslegung der entsprechenden Norm zu ermitteln; relevant ist dabei u. a. die gesetzgeberische Intention bei Schaffung der Norm. Als Drittschutz entfaltende Norm im Falle eines Inverkehrbringens gentechnisch veränderter Organismen kommt insbesondere § 16 b GenTG in Betracht. a) Drittschutzcharakter der § 16 b Abs. 1 bis 3 GenTG Gem. § 16 b Abs. 1 GenTG hat derjenige, der zum Inverkehrbringen zugelassene gentechnisch veränderte Produkte anbaut, weiterverarbeitet, Tiere hält oder in sonstiger Weise in den Verkehr bringt, Vorsorge zu treffen, dass die in § 1 Nr. 1 und Nr. 2 GenTG genannten Rechtsgüter und Belange nicht wesentlich beeinträchtigt werden. Dies geschieht gem. § 16 b Abs. 2 GenTG durch die Einhaltung der guten fachlichen Praxis. § 16 b Abs. 1 GenTG statuiert eine allgemeine Vorsorgepflicht251. Der Grundsatz der Vorsorgepflicht entfaltet für sich selbst keinen Drittschutz; vielmehr ist die konkrete einzelgesetzliche Ausgestaltung des allgemeinen Vorsorgegrundsatzes maßgeblich. Hier also, ob § 16 b Abs. 1 bis 3 GenTG i. V. m. der GenTPflEV, die die Vorsorgepflicht nach Abs. 1 konkretisieren, nicht nur dem Schutz der Allgemeinheit, sondern auch dem Individualschutz dienen. Es ist somit zu fragen, ob § 16 b 246 Bassenge, in: Palandt, BGB (Fn.416), § 906 Rn. 14; Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (20). 247 Schmieder, Die Neuregelung (Fn. 109), S. 49 (52). 248 Siehe auch Wagner, Nachbarhaftung (Fn. 469), S. 1017 (1031): § 823 BGB kommt nur in Betracht, wenn die Anforderungen der guten fachlichen Praxis nicht gewahrt sind. 249 Sprau, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 823 Rn. 56 ff. 250 Sprau, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 823 Rn. 57. 251 Siehe auch Roller, Die Genehmigung zum Inverkehrbringen (Fn. 76), S. 113 (115).

IV. Weitere Haftungsnormen

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GenTG dem Schutz der Umwelt und Menschheit an sich dient oder konkret den des Nichtgentechnikanwenders bezweckt. § 16 b Abs. 1 GenTG und die dort statuierte Vorsorgepflicht beziehen sich auf die in § 1 Nr. 1 und Nr. 2 GenTG genannten Rechtsgüter und Belange. § 1 Nr. 1 GenTG normiert eine Schutz- und Vorsorgepflicht bezüglich ethischer Werte, dem Leben und der Gesundheit von Menschen, der Umwelt in ihrem Wirkungsgefüge, Tieren, Pflanzen und Sachgütern. Seinem Wortlaut nach bezweckt dieser Paragraph den Schutz der Menschheit und der gesamten Umwelt; dient also grundsätzlich der Allgemeinheit. Die konkrete Erfassung auch von Sachgütern deutet hingegen durchaus auf eine gewisse Drittbezogenheit hin, da der Schutz eines Sachgutes letzten Endes doch immer auch seinem Eigentümer oder Besitzer zugute kommt. Die Altkommentierung zu § 1 Nr. 1 GenTG, der sich im Rahmen der Novellierung kaum verändert hat, sieht dies ähnlich. So komme dem in Nr. 1 statuierten Zweck des Gesetzes grundsätzlich individualschützende Wirkung zu, die jedoch nicht allen Bestimmungen des Gesetzes drittschützende Wirkung verleihe. Vielmehr sei im Lichte von § 1 Nr. 1 GenTG den Normen drittschützende Wirkung zuzusprechen, die auf den Ausgleich von Betreiberinteressen und die Belange individualisierbarer Nachbarn im Einwirkungsbereich gentechnischer Anlagen und Arbeiten gerichtet seien252. Die in § 16 b Abs. 1 GenTG geforderte Vorsorgepflicht als Betreiberpflicht dient einem solchen Interessenausgleich. Dieses Ergebnis unterstützt auch die Rechtsprechung, die dem ehemaligen § 1 Nr. 1 GenTG Drittschutz zusprach253. Verstärkt wird dies durch die Tatsache, dass § 16 b Abs. 1 GenTG auch auf § 1 Nr. 2 GenTG Bezug nimmt. Die Nr. 2 des § 1 GenTG soll das Nebeneinander von konventioneller, ökologischer und Genlandwirtschaft ermöglichen. Diese Norm gilt für alle Produktionsformen und deren Anwender gleichermaßen. Könnte sich aber nicht der jeweilige Anwender konkret auf das Nebeneinander berufen, würde der Sinngehalt dieser Maxime weitestgehend leer laufen. Die konkrete Begründung des Gesetzgebers, die Aufnahme dieser Belange dienten „auch einer gesellschaftlichen Befriedigung“254, steht dem nicht entgegen. Wie die Wortwahl „auch“ zeigt, sollte gerade nicht nur die Gesellschaft, also die Allgemeinheit, angesprochen werden, sondern vielmehr auch der konkrete Einzelne. Die Aufnahme des Belangs der Koexistenz soll den aktuellen Entwicklungen Rechnung tragen, die mit der Einführung der Gentechnik in der landwirtschaftlichen Produktion verbunden sind; diese treffen auch konventionelle oder ökologische Produzenten255. Das Koexistenzprinzip soll das Prinzip der Wahlfreiheit der Verbraucher und der Produzenten der Landwirtschaft und der Lebensmittelwirtschaft wahren256. 252

Herdegen, in: Eberbach/Lange/Ronellenfitsch, GenTR/BioMedR (Fn. 399), Teil B, § 1 Rn. 18 (10. Erg.-Lfg., September 1994). 253 Siehe dazu den umfassenden Rechtsprechungsüberblick bei Schlacke, Entwicklung des Gentechnikrechts (Fn. 116), S. 393 (394). 254 BT-Drs. 15/3088, S. 21. 255 BT-Drs. 15/3088, S. 21. 256 BT-Drs. 15/3088, S. 19.

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E. Die Haftungsregelungen

Der jeweilige Produzent soll also eindeutig von § 1 Nr. 2 GenTG geschützt werden. Ausdrücklich heißt es in der Gesetzesbegründung weiter, dass das Eigentum an den jeweiligen Kulturen vom Koexistenzprinzip geschützt werden soll257. Wenn also der jeweilige Produzent allgemein vom Schutz der „Koexistenznorm“ des § 1 Nr. 2 GenTG erfasst werden soll, so gilt dies auch für die in § 16 b GenTG eingeführte Vorsorgepflicht und gute fachliche Praxis, die die Gewährleistung der Koexistenz konkretisiert258. Bereits § 16 b Abs. 1 GenTG legt daher eine Drittbezogenheit des Vorsorgeprinzips sehr nahe. § 16 b Abs. 2 und 3 GenTG ergänzen und verdeutlichen dies. § 16 b Abs. 2 GenTG besagt, dass die Vorsorgepflicht des Abs. 1 durch die Einhaltung der guten fachlichen Praxis erfüllt wird. § 16 b Abs. 3 GenTG i. V. m. GenTPflEV normiert, was insbesondere zur guten fachlichen Praxis gehört. So erfasst dessen Nr. 2 seinem Wortlaut nach die Verhinderung von Einträgen in andere Grundstücke und die Vermeidung von Auskreuzungen in benachbarte Flächen. Der Schutz „anderer Grundstücke“ wiederum macht nur Sinn, wenn sich der konkrete Eigentümer bei Verletzung dieser Schutzpflicht auch auf diese berufen kann. Verstärkt wird dieses Argument durch die Tatsache, dass auch konkret „benachbarte Flächen“ in den Schutzbereich mit aufgenommen wurden. Das Wort „benachbart“ nimmt ausdrücklich Bezug auf den jeweiligen Nachbarn. Dadurch wird deutlich, dass die Vorsorgepflicht konkret dem jeweiligen Nachbarn gelten soll und dessen konkreter Schutz gewollt ist. Der Sinn und Zweck des § 16 b GenTG unterstützt diese Auslegung. Er soll das Koexistenzprinzip des § 1 Nr. 2 GenTG konkretisieren259, dient damit auch der Sicherung der Wahlfreiheit der Produzenten der Landwirtschaft260 und dem Schutze der Eigentümer261. Diese Ansicht teilt auch vorwiegend die Literatur. Kohler sieht § 16 b GenTG mit etwas abweichender Begründung ebenso als Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 GenTG an262. Seiner Ansicht nach ergibt sich der Drittschutz daraus, dass § 36 a GenTG inhaltlich auf die Verhaltenspflichten des § 16 b GenTG zurückgreife und damit erkennbar mache, dass der Gesetzgeber die dort statuierten Verhaltenspflichten als haftungsbegründenden Vorgang zugunsten privater Dritter und zum Schutz deren Vermögenswerte ansieht263. Dieser Ansicht gilt es mit Arnold dahingehend entgegenzutreten, dass sich der Drittschutzcharakter doch vielmehr aus § 1 GenTG ergebe264. Dass § 16 b GenTG zur Konkretisierung einer zivilrechtlichen Norm, § 906 BGB, herangezogen wird, die dem Nachbarrecht zuzuordnen ist, spricht zwar für einen 257 258 259 260 261 262 263 264

BT-Drs. 15/3088, S. 19. Siehe BT-Drs. 15/3088, S. 19. BT-Drs. 15/3088, S. 19. BT-Drs. 15/3088, S. 19. BT-Drs. 15/3088, S. 19. Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (574). Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (574). Siehe Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (21).

IV. Weitere Haftungsnormen

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Drittschutzcharakter des § 16 b GenTG, bedeutet aber nicht zwingend einen solchen. Zudem ist festzustellen, dass § 906 BGB explizit im Rahmen der Novellierung des GenTG durch § 36 a GenTG konkretisiert werden sollte; dies wiederum gilt nicht für § 823 Abs. 2 BGB. Weiterhin gilt es zu beachten, dass § 906 BGB in Abs. 2 eventuell – nicht primär – einen Ausgleichsanspruch gewährt, § 823 Abs. 2 BGB dagegen direkt auf Schadensersatz abzielt. Zusammenfassend kann jedenfalls festgestellt werden, dass § 16 b GenTG Drittschutzcharakter zukommt. b) „Wesentliche Beeinträchtigung“ Allerdings begründet nicht jeglicher Verstoß gegen die gute fachliche Praxis eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB. § 823 Abs. 2 BGB fordert einen Verstoß gegen das jeweilige Schutzgesetz als haftungsbegründende Tatsache. Eine Verletzung der drittschützenden Vorsorgepflicht liegt jedoch gem. § 16 b Abs. 1 GenTG nur bei einer wesentlichen Beeinträchtigung der in § 1 Nr. 1 und Nr. 2 GenTG genannten Rechtsgüter und Belange vor. Dass das Kriterium der Wesentlichkeit die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB schon dem Wortlaut des § 16 b GenTG entsprechend einschränkt, ergibt sich aber, wie Arnold zu Recht feststellt265, auch aus dem Prinzip der Koexistenz, § 1 Nr. 2 GenTG. Würde nämlich jegliche tatsächliche Beeinträchtigung eines Nachbars eine Haftung begründen, würde dies zu einem sehr hohen und unberechenbaren Haftungsrisiko des Gentechnikanwenders führen und damit dem gewollten Nebeneinander der verschiedenen Anbauformen entgegenstehen. c) Drittschutz der Produktinformationspflicht des § 16 b Abs. 5 GenTG Dolde wirft in seinen Ausführungen die Frage nach einem Drittschutzcharakter der Produktinformationspflicht des § 16 b Abs. 5 GenTG auf266. Nach § 16 b Abs. 5 GenTG hat jeder Inverkehrbringer gentechnisch veränderter Produkte eine Produktinformation mitzuliefern. Diese soll unter anderem auch konkretisieren, wie die Vorsorgepflicht der Absätze 1 bis 3 erfüllt werden kann. Diese Information dient in erster Linie dem Anwender eines gentechnisch veränderten Produkts. Jedoch kann dieser optimierte und aufgeklärte Umgang des Anwenders auch dem jeweiligen Nachbarn zugute kommen und ihn vor Schäden bewahren. Die Frage ist, ob dieser Aspekt Ziel des § 16 b Abs. 5 GenTG ist. Nach der Gesetzesbegründung soll die Produktinformation den Anwender in die Lage versetzen seiner Vorsorgepflicht nachzukommen267; vom Schutz der Nachbarn ist dagegen nicht die Rede. Gegen die Annahme des Drittschutzcharakters des § 16 b Abs. 5 GenTG 265 266 267

Siehe Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (21). Dolde, Gesetz zur Neuordnung des Gentechnikrechts (Fn. 14), S. 25 (27 f.). BT-Drs. 15/3088, S. 27.

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E. Die Haftungsregelungen

zugunsten des jeweiligen Nicht-Gentechnikanwenders spricht, dass die Produktinformationspflicht nur in der Kette der Anwender kursiert und für diese bestimmt ist. Ein Verstoß gegen die Vorsorgepflicht, der dann gegenüber dem einzelnen Nachbarn eventuell Auswirkungen zeigt, bedeutet jedenfalls einen Verstoß gegen § 16 b Abs. 1 GenTG, der nach hier vertretener Ansicht Drittschutz entfaltet, so dass es diesbezüglich auf einen Drittschutz des § 16 b Abs. 5 GenTG nicht ankommt. Relevanz entfaltet der Drittschutz der Produktinformationspflicht allerdings dann, wenn zwar ein Verstoß gegen die Produktinformationspflicht vorliegt, jedoch das im Rahmen der § 16 b Abs. 1 GenTG geforderte Merkmal der Wesentlichkeit fehlt. Aus Gründen der Koexistenz wäre das Kriterium der Wesentlichkeit allerdings auch für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 16 b Abs. 5 GenTG als ungeschriebenes Merkmal zu fordern. Die Frage des Drittschutzes des § 16 b Abs. 5 GenTG dürfte sich daher im Verhältnis zum geschädigten Nicht-Gentechnikanwender nicht stellen. Allenfalls kann ein Gentechnikanwender, falls er haftet, bei fehlerhafter Produktinformation Regress gegen seinen Lieferanten nehmen; dies stellt jedoch eine andere Frage dar. Mithin ist auch im Hinblick auf die Gesetzesbegründung davon auszugehen, dass § 16 b Abs. 5 GenTG keinen Drittschutz entfaltet. d) Ergebnis Ein Schadensersatzanspruch kommt bei Verletzung der Regeln der guten fachlichen Praxis auch gem. § 823 Abs. 2 BGB in Betracht. § 16 b Abs. 1 bis 3 GenTG entfalten drittschützenden Charakter und stellen ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB dar. e) Kollision zivilrechtlicher Schadensersatzpflicht – Ausgleichsanspruch § 906 BGB Eine Kollision des zivilrechtlichen Schadensersatzpflicht mit dem Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB scheidet auch in diesem Falle aus. Eine Duldungspflicht nach § 906 Abs. 2 S. 1 BGB kommt gerade dann in Betracht, wenn die Beeinträchtigung nicht durch wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen hätte verhindert werden können. Maßstab für die wirtschaftliche Zumutbarkeit bilden gem. § 36 a Abs. 2 GenTG die Maßnahmen der guten fachlichen Praxis. Diese hätten allerdings im Falle einer Duldungspflicht gerade nicht zur Verhinderung geführt. Eine Schadensersatzpflicht gem. § 823 Abs. 2 i. V. m. § 16 b GenTG kommt jedoch gerade dann in Betracht, wenn ein Schaden durch einen Verstoß gegen die Regeln der guten fachlichen Praxis entstanden ist. Die beiden dargestellten Fälle schließen sich folglich gegenseitig aus; eine Kollision kommt mithin nicht in Betracht.

IV. Weitere Haftungsnormen

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4. Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB Bei einem Schaden infolge einer Auskreuzung oder sonstiger Einträge durch gentechnisch veränderte Organismen kommt grundsätzlich auch eine Schadensersatzpflicht nach § 280 Abs. 1 BGB in Betracht. Grundvoraussetzung hierfür ist jedoch gem. § 280 Abs. 1 BGB ein Schuldverhältnis nach § 241 BGB. Klärungsbedürftig ist daher, ob zwischen benachbarten Grundstückseigentümern ein solches Schuldverhältnis besteht und woraus dieses erwächst. Teilweise wird argumentiert, dass sich aus dem gesteigerten Näheverhältnis zwischen Nachbarn eine rechtliche Sonderverbindung bzw. -beziehung ergebe, die Pflichten wie aus einem Schuldverhältnis begründen würde268. Dieses Konstrukt ist jedoch wie bei Neuner mit der Begründung abzulehnen, dass es nicht einleuchte, dass aus einer bloßen Risikoerhöhung Verletzungshandlungen den Pflichtverletzungen in einem Schuldverhältnis gleichzustellen wären269. Sowohl von der Rechtsprechung270 als auch von der herrschenden Lehre271 wird dieses Verhältnis als nachbarschaftliches Gemeinschaftsverhältnis bezeichnet. Die h. M. lehnt dabei bis auf Ausnahmefälle eine Begründung selbständiger Rechte und Pflichten aus dieser Figur ab, wonach im Nachbarverhältnis allein die §§ 906 ff. BGB gelten sollen272. Teilweise wird jedoch das nachbarschaftliche Gemeinschaftsverhältnis als (gesetzliches) Schuldverhältnis mit Rücksichtspflichten nach § 241 Abs. 2 BGB eingestuft273. Argumentiert wird dabei zum einen damit, dass das Verhältnis zwischen Nachbarn immer detailliertere Regelungen durch den Gesetzgeber erfahren habe und so die Annahme gerechtfertigt sei, es entstehe ein gesetzliches Schuldverhältnis. Zum anderen wird aus der faktischen Verbundenheit von Grundstücksnachbarn und der damit verbundenen wechselseitigen Beeinflussung eine Rechtsverhältnis begründende Wirkung gefolgert. Dies erscheint jedoch nicht einleuchtend und ist daher abzulehnen. Wie Olzen selbst darlegt, normiert das Gesetz zum einen selbst keine gemeinsamen Erhaltungs- und Verwaltungspflichten zwischen Nachbarn274 ; zum anderen liegt der Zweck der §§ 906 ff. BGB gerade nicht darin, wechselseitige Pflichten und eine nachbarrechtliche Verbundenheit, wie sie ein Schuldverhältnis kennzeich268 Siehe Peter Krebs, Sonderverbindung und außerdeliktische Schutzpflichten, 2000, S. 233; Helmut Heinrichs, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 278 Rn. 3; Bezug nehmend: Dirk Olzen, in: Julius von Staudinger, J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 2, Neubearbeitung 2005, § 241 Rn. 402; Jörg Neuner, Das nachbarrechtliche Haftungssystem, JuS 2005, S. 385 (386). 269 Neuner, Haftungssystem (Fn. 666), S. 386. 270 Siehe beispielhaft BGHZ 113, 384 (389 ff.) und nach der Schuldrechtsreform BGH NJW 2004, S. 1037 (1038). 271 Bassenge, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 903 Rn. 13; Jürgen F. Baur/Rolf Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. 2009, § 5 II 1 c Rn. 16; Medicus, Bürgerliches Recht (Fn. 623), Rn. 799. 272 Siehe BGH NJW 2004, S. 1037 (1038); Bassenge, in: Palandt, BGB (Fn. 416), § 903 Rn. 13; Neuner, Haftungssystem (Fn. 666), S. 386. 273 So wohl Olzen, in: Staudinger, BGB (Fn. 666), § 241 Rn. 406 f. 274 Siehe Olzen, in: Staudinger, BGB (Fn. 666), § 241 Rn. 406.

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E. Die Haftungsregelungen

nen, zu schaffen. Der Zweck des § 906 BGB (i. V. m. § 903 BGB) liegt vielmehr darin, einerseits einen Ausgleich zwischen prinzipiell gleichrangigen Nutzungsinteressen zu schaffen; andererseits darin, das Recht aus § 903 BGB, mit seinem Eigentum nach Belieben verfahren zu dürfen und andere von jeglicher Einwirkung auszuschließen, zu gewähren275. Zudem ist die Vorschrift nicht genuin nachbarrechtlich, d. h. sie erfasst nicht nur Einwirkungen unmittelbar angrenzender Grundstücke, sondern Einwirkungen anderer Grundstücke schlechthin276. Auch dies spricht deutlich gegen die Begründung eines gesetzlichen Schuldverhältnisses; die von Olzen statuierte faktische Verbundenheit und wechselseitige Beeinflussung von Grundstücksnachbarn hat § 906 BGB also nicht (nur) zum Hintergrund. Danach ist den Nachbarregeln der §§ 906 ff. BGB abschließender Charakter zuzusprechen. Hierfür spricht auch, dass § 906 Abs. 2 BGB nach den Verhandlungen des Deutschen Bundestages auf das nachbarschaftliche Gemeinschaftsverhältnis zurückgeht277. Es ist daher mit der h. M. festzustellen, dass Schadensersatzansprüche aus dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis nur in Ausnahmefällen bestehen. Derartige Ausnahmefälle liegen dann vor, wenn ein billiger Ausgleich der widerstreitenden Interessen dringend geboten erscheint278. Da Sinn und Zweck des § 36 a GenTG ist, den § 906 BGB zu konkretisieren, ist im vorliegenden Fall einer Auskreuzung nicht von einem Ausnahmefall auszugehen. Ein Anspruch nach § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis scheidet mangels dringender Gebotenheit aus. 5. § 22 WHG Ferner kommt ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 22 WHG in Betracht, der eine Änderung der Beschaffenheit des Wassers erfasst. Nach dessen Absatz 1 ist derjenige zum Ersatz, des einem anderen entstehenden Schadens verpflichtet, wenn er in ein Gewässer Stoffe einbringt oder einleitet oder auf ein Gewässer derart einwirkt, dass die physikalische, chemische oder biologische Beschaffenheit des Wassers verändert wird. Absatz 2 bezieht sich auf eine Anlage und der von dieser ausgehenden Gefahren. Gelangen von einer Anlage, die dazu bestimmt ist, Stoffe herzustellen, zu verarbeiten, zu lagern, abzulagern, zu befördern oder wegzuleiten, derartige Stoffe in ein Gewässer ohne in dieses eingebracht oder eingeleitet zu sein, so ist der Inhaber der Anlage zum Ersatz des dadurch einem anderen entstehenden Schadens verpflichtet.

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Siehe Säcker, in: Münchener Kommentar (Fn. 417), § 906 Rn. 1. Säcker, in: Münchener Kommentar (Fn. 417), § 906 Rn. 1. 277 Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 3. Wahlperiode, Stenographische Berichte, S. 4855. 278 BGH NJW 2004, S. 1037 (1038). 276

IV. Weitere Haftungsnormen

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a) Begrifflichkeiten nach dem WHG aa) Gewässer Was als Gewässer i. S. d. WHG anzusehen ist, ist § 1 Abs. 1 WHG zu entnehmen. Grundsätzlich ist das in Zusammenhang mit dem natürlichen Wasserkreislauf fließende oder stehende Wasser Gewässer. Nicht erfasst sind damit das vom natürlichen Wasserhaushalt künstlich und abgesonderte fließende Wasser, z. B. Wasser in Rohren und Leitungen279. bb) Stoff Der Begriff des Stoffes wird im WHG selbst nicht näher definiert und bestimmt, ist aber so weit zu verstehen, dass jede Materie als Stoff anzusehen ist, die vor dem Einbringen / Einleiten im Gewässer nicht vorhanden war280. cc) Einbringen, Einleiten § 3 WHG regelt, was Benutzungen im Sinne dieses Gesetzes sind. Darunter sind in § 3 Abs. 1 Nrn. 4, 4 a, 5 WHG auch das Einbringen und Einleiten genannt. Einleiten bedeutet dabei das Zuführen flüssiger und gasförmiger, Einbringen das Zuführen fester Stoffe281. Wichtig ist, dass nur solche Handlungen unter die Benutzungsarten des § 3 WHG und damit auch unter den sich darauf beziehenden § 22 WHG282 fallen, die sich nach ihrer objektiven Eignung unmittelbar auf ein Gewässer richten und diesbezüglich auch zielgerichtet283 und zweckgerichtet sind284. dd) Anlagenbegriff nach dem WHG Da es im Umweltrecht keinen einheitlichen Anlagenbegriff gibt285, muss dieser spezifisch für das Wasserrecht bestimmt werden. Eine Legaldefinition des Begriffs der Anlage findet sich im Wasserrecht nicht; maßgeblich für den jeweiligen Anlagen279 Günther-Michael Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, Wasserhaushaltsgesetz und Abwasserabgabengesetz, Kommentar, Bd. 1, § 1 Rn. 4 ff. (EL 29, Dez. 2004). 280 Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG (Fn. 677), § 3 Rn. 17c (EL 31, Juli 2006). 281 Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG (Fn. 677), § 3 Rn. 17 (EL 31, Juli 2006). 282 Josef Schwendner, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG (Fn. 677), § 22 Rn. 17 (EL 35, Juni 2008). 283 Schwendner, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG (Fn. 677), § 22 Rn. 18 (EL 35, Juni 2008). 284 Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG (Fn. 677), § 3 Rn. 3, 3c (EL 31, Juli 2006); ebenso Manfred Czychowski/Michael Reinhardt, Wasserhaushaltsgesetz, Kommentar, 9. Aufl. 2007, § 22 Rn. 7. 285 Siehe auch Harald Ginzky/Jörg Rechenberg, Der Gewässerschutz in der Föderalismusreform, ZUR 2006, S. 344 (346).

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E. Die Haftungsregelungen

begriff ist jedoch insbesondere der Gesetzeszweck286, hier §§ 1, 1 a WHG. Nach diesem Schutzzweck sind Anlagen alle technischen Einrichtungen, die geeignet sind, nachteilige Einwirkungen auf Gewässer zu verursachen287. § 22 Abs. 2 WHG erfasst seinem Wortlaut nach solche Anlagen, die dazu bestimmt sind, Stoffe herzustellen, zu verarbeiten, zu lagern, abzulagern, zu befördern oder wegzuleiten. Der Anlagenbegriff setzt demnach zusätzlich diese Eigenschaften der Anlage voraus288. Des Weiteren erfasst § 22 Abs. 2 WHG nur solche Anlagen, von denen Gefahren für die Beschaffenheit des Wassers ausgehen; d. h., dass das Betreiben der Anlage die besondere Gefahr der Gewässerverunreinigung in sich birgt289. Bis auf diese Ausnahme ist der Anlagenbegriff jedoch weit zu verstehen290, erfasst sind nicht nur Fabriken und Gewerbebetriebe, sondern auch solche nicht baulicher oder maschineller Art, beispielsweise ein Misthaufen291. b) Anwendbarkeit neben dem GenTG und dem BGB Zu prüfen gilt es jedoch, ob § 22 WHG neben dem gentechnikrechtlichen Haftungssystem überhaupt anwendbar ist. § 37 Abs. 2 GenTG bezieht sich ausdrücklich nur auf §§ 32 bis 36 GenTG und das Produkthaftungsgesetz. Daher gilt § 37 Abs. 3 GenTG, nach dem eine Haftung nach anderen Vorschriften unberührt bleibt. Damit ist eine Haftung nach § 22 WHG neben dem Anspruch nach § 36 a GenTG i. V. m. § 906 BGB möglich. § 22 WHG ist ebenso neben §§ 823 Abs. 1 und 2 BGB anwendbar292. c) § 22 Abs. 1 WHG § 22 Abs. 1 S. 1 WHG kommt insbesondere für den Fall in Betracht, dass gentechnisch verändertes Material ins Grundwasser, das gem. § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WHG auch unter die Gewässereigenschaft fällt, gelangt. Von welcher Konsistenz derartiges gentechnisches Material hinsichtlich der Merkmale „Einleiten/Einbringen“ ist, dürfte fraglich sein, allerdings bleibt hierfür in § 22 Abs. 1 WHG jedenfalls die Tatbestandsalternative des Einwirkens. Voraussetzung ist eine physikalische, chemische oder biologische Beschaffenheitsveränderung des Wassers. Eine physikalische Veränderung liegt vor bei einer Zustandsveränderung, eine chemische setzt ein Verän286

Ginzky/Rechenberg, Föderalismusreform (Fn. 683), S. 346. Ginzky/Rechenberg, Föderalismusreform (Fn. 683), S. 347. 288 Herbert Zeitler, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG (Fn. 677), § 22 Rn. 27 (EL 22, Juli 2000). 289 Schwendner, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG (Fn. 677), § 22 Rn. 31 (EL 35, Juli 2008). 290 Zeitler, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG (Fn. 677), § 22 Rn. 27 (EL 22, Juli 2000). 291 Schwendner, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG (Fn. 677), § 22 Rn. 31 (EL 35, Juli 2008). 292 Jürgen Nagel, Zur Begrenzung der Haftung nach § 22 WHG, UPR 2009, S. 378 (380). 287

IV. Weitere Haftungsnormen

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dern der chemischen Zusammensetzung des Wassers voraus; die biologische Beschaffenheit dagegen bezieht sich auf die Eigenschaft des Wassers als Element für das tierische und pflanzliche Leben293. Erforderlich ist für ein tatbestandliches Einwirken i. S. d. §§ 22 Abs. 1 WHG jedoch ein unmittelbar gewässerbezogenes Handeln294. Dies wird in der Regel einem Gentechnikanwender nicht unterstellt werden können. Fraglich ist allerdings, ob angenommen werden kann, dass im Falle eines Verstoßes gegen die gute fachliche Praxis nach § 16 b Abs. 1, 2 GenTG mittelbar ein gewässerbezogenes Verhalten in Kauf genommen wird und wenn ja, ob ein derartiges mittelbares Verhalten für ein Einwirken i. S. d. § 22 WHG ausreicht. Einwirken erfordert jedenfalls ein zweckgerichtetes Handeln, das ein über einen lediglich kausalen Geschehensablauf hinausgehendes finales Verhalten darstellt. Dieses finale Verhalten muss laut Literatur nicht bewusste Absicht umfassen295 ; auch mittelbare Einwirkungen296 und ein dem Tun gleichstellbares Unterlassen sind erfasst297. Daraus lässt sich zumindest entnehmen, dass ein Unterlassen der Maßnahmen der guten fachlichen Praxis und ein Inkaufnehmen eines mittelbar gewässerbezogenen Verhaltens für die Verwirklichung des „Einwirkens“ i. S. d. § 22 Abs.1 WHG ausreichend wären. Allerdings wirft der Verstoß gegen die Regeln der guten fachlichen Praxis bezüglich § 22 Abs. 1 WHG in mehrerlei Hinsicht Probleme auf. Zum einen stellt sich die Frage, ob nicht auch bei Einhalten der guten fachlichen Praxis gentechnisch verändertes Material ins Grundwasser gelangen kann, d. h., dass auch die Maßnahmen der guten fachlichen Praxis ein solches gar nicht verhindern können, da es von menschlicher Hand nicht beherrschbar ist. Da die Installation von „Abfangbecken“ in der Tiefe des Boden oder ähnliche in Betracht kommende Maßnahmen zum einen technisch unmöglich zu sein scheint, zum anderen ein derart hoher Aufwand auch in finanzieller Hinsicht einem Gentechnikanwender im Hinblick auf das Prinzip der Koexistenz nach § 1 Nr. 2 GenTG nicht zugemutet werden können dürfte, stellt die gute fachliche Praxis keinen heranziehbaren Maßstab für die Frage eines „Einwirkens“ dar. Zum anderen dürfte sich der Beweis einer Ursächlichkeit des konkreten Gentechnikanwenders als schwierig gestalten. Für eine Haftung nach § 22 Abs. 1 WHG ist erforderlich, dass zwischen dem Einwirken, der Beschaffenheitsveränderung des

293 Schwendner, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG (Fn. 677), § 22 Rn. 19 a (EL 32, Sept. 2006). 294 Ebenso Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (574). 295 Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG (Fn. 677), § 3 Rn. 17 (EL 31, Juli 2006); Czychowski/Reinhardt, WHG (Fn. 682), § 22 Rn. 7. 296 Czychowski/Reinhardt, WHG (Fn. 682), § 22 Rn. 16. 297 Czychowski/Reinhardt, WHG (Fn. 682), § 22 Rn. 8; Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme/ Knopp, WHG (Fn. 677), § 3 Rn. 3 b (EL 31, Juli 2006).

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E. Die Haftungsregelungen

Wassers und dem konkreten Schadenseintritt ein Kausalzusammenhang besteht298. Ein derartiger Nachweis dürfte sich allerdings als schwierig herausstellen. Denn eine über übliche Beweiserleichterungen, wie etwa den prima-facie-Beweis, hinausgehende Ursachenvermutung gibt es nicht. Aus diesen Gründen dürfte eine Haftung nach § 22 Abs. 1 WHG bei einem Inverkehrbringen gentechnisch veränderter Produkte kaum in Betracht kommen. d) § 22 Abs. 2 WHG § 22 Abs. 2 WHG normiert eine Anlagenhaftung. Nach obiger Definition des wasserrechtlichen Anlagenbegriffs stellen Getreide- oder Maislager Anlagen dar299. Fraglich ist allerdings, ob auch landwirtschaftlich mit gentechnisch veränderten Organismen genutzte Flächen als Anlagen im wasserrechtlichen Sinne zu qualifizieren sind. Eine Anlage im wasserrechtlichen Sinn muss keine bauliche Anlage sein und auch der Misthaufen oder das Holzlager können unter diesen Begriff fallen. Bei Feldern handelt es sich ebenso um eine abgrenzbare Fläche, die auf gewisse Dauer für einen bestimmten Zweck genutzt wird. Fraglich ist bei letztgenanntem Punkt allerdings, ob die Bewirtschaftung mit gentechnisch verändertem Material für eine Saison als ausreichend anzusehen ist. Misthaufen oder Holzlager werden auf gewisse Dauer angelegt. Die Bewirtschaftung von Feldern erfolgt jedoch nicht jede Saison gleich; der Ort, an dem bestimmtes Saatgut ausgebracht wird, wechselt vielmehr in der Regel. Gegen ein Feld als Anlage dürfte auch sprechen, dass es vorwiegend nicht als Lager des Saatguts anzusehen ist, sondern dem Anbau, d. h. dem Gedeihen eines Produkts dient. Beim Holzlager oder Misthaufen dagegen wird etwas abgelegt; ein bereits bestehendes „Produkt“. Dagegen könnte man einwenden, dass gerade Fabriken als klassische Anlagen ähnlich einem bewirtschafteten Feld auf ein Produkt hinarbeiten. Allerdings handelt es sich bei diesen um bauliche Anlagen, was bei einem Feld wiederum gerade nicht der Fall ist. Daher wird man ein bewirtschaftetes Feld nicht als Anlage im wasserrechtlichen Sinne bezeichnen können, sodass auch § 22 Abs. 2 WHG ausscheidet. Eine Haftung des Inverkehrbringers nach Wasserrecht dürfte daher im Ergebnis zu verneinen sein300. 6. Ansprüche nach dem Produkthaftungsgesetz In Betracht zu ziehen ist im Falle der landwirtschaftlichen Nutzung gentechnisch veränderter „Produkte“ auch eine Haftung nach Produkthaftungsgesetz („ProdHaftG“). Nach dessen § 1 Abs. 1 ist der Hersteller eines Produkts für den Fall, 298 Schwendner, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG (Fn. 677), § 22 Rn. 22 (EL 29, Dez. 2004). 299 Siehe auch Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (574). 300 Ebenso Caroline-Ann Schlösser, Grüne Gentechnik (Fn. 627), S. 140.

IV. Weitere Haftungsnormen

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dass durch den Fehler eines Produkts eine Sache beschädigt wird, dem Geschädigten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. § 1 Abs. 1 ProdHaftG könnte dahingehend erfüllt sein, dass der Genlandwirt ein Produkt (Mais) erzeugt, das dann aufgrund eines Fehlers – z. B. das Tätigen von Auskreuzungen oder zu weiter Pollenflug – bei dem konventionell oder ökologisch Wirtschaftenden einen Schaden in Form eines Vermarktungshindernisses oder einer -erschwernis hervorruft. Diese Folgerung wirft in mehrerlei Hinsicht Probleme auf. Zum einen ist die Frage, ob eine Pflanze ein Produkt sein soll und ob der Genlandwirt überhaupt Hersteller ist; denn eigentlich handelt es sich bei einer Pflanze um ein Naturprodukt, das ohne Herstellungsprozess im Sinne menschlicher Schaffungs- und Kompositionsenergie entsteht. Nach § 2 ProdHaftG sind Produkte im Sinne des ProdHaftG grundsätzlich bewegliche Sachen; nach § 37 Abs. 2 GenTG gilt das ProdHaftG explizit auch für in Verkehr gebrachte genehmigte Produkte und damit auch für landwirtschaftliche Erzeugnisse301. Eine Anwendbarkeit des ProdHaftG ist demnach auch neben § 906 BGB i. V. m. § 36 a GenTG gegeben, insbesondere weil § 37 GenTG nur die §§ 32 – 36 GenTG für daneben unanwendbar erklärt. Hersteller nach § 4 ProdHaftG ist nicht nur der Hersteller des Grundstoffes, also beispielsweise der Hersteller des gentechnisch veränderten Saatguts, sondern auch der jeweilige Hersteller des landwirtschaftlichen Erzeugnisses302. Hersteller nach ProdHaftG ist zudem jeder, der eine bewegliche Sache produziert hat, unabhängig davon, wie das Produkt angefertigt oder erzeugt wurde. Die Landwirtschaft ist damit ebenso erfasst303. Da es sich im Rahmen des ProdHaftG um eine Gefährdungshaftung handelt, scheint demgemäß eine Haftung des Genlandwirts nach ProdHaftG sehr wahrscheinlich. Allerdings steht dem der Wortlaut und Gedanke des § 37 Abs. 2 GenTG entgegen. § 37 Abs. 2 GenTG stellt hinsichtlich einer Haftung nach ProdHaftG für das in Verkehr gebrachte Produkt auf die Inverkehrbringensgenehmigung ab. Diese erhält jedoch derjenige, der als Betreiber gentechnischer Anlagen dieses Produkt erstmals in Verkehr bringt, zum Beispiel für gentechnisch verändertes Saatgut; der jeweilige Inverkehrbringer der daraus entstandenen Pflanze oder Frucht bedarf einer solchen Genehmigung dagegen nicht erneut. Demgemäß soll der Inverkehrbringer des landwirtschaftlichen Erzeugnisses nicht Hersteller i. S. d. § 4 ProdHaftG sein304, sodass für den einzelnen Genlandwirt eine Haftung wegen einer erfolgten Auskreuzung nach ProdHaftG ausscheidet.

301

Siehe hierzu auch Landsberg/Lülling, in: Eberbach/Lange/Ronellenfitsch, GenTR/ BioMedR (Fn. 399), Teil B, § 37 Rn. 18 (6. Erg.-Lfg., August 1992). 302 Gerhard Wagner, in: Münchener Kommentar (Fn. 417), Bd. 5, § 4 Rn. 1. 303 Wagner, in: Münchener Kommentar (Fn. 417), Bd. 5, § 4 Rn. 5. 304 Siehe hierzu auch Landsberg/Lülling, in: Eberbach/Lange/Ronellenfitsch, GenTR/ BioMedR (Fn. 399), Teil B, § 37 Rn. 18 ff. (6. Erg.-Lfg., August 1992).

182

E. Die Haftungsregelungen

7. Ansprüche nach dem Umwelthaftungsgesetz Zu beachten sind bei Schäden durch die Übertragung von Eigenschaften eines gentechnisch veränderten Organismus oder sonstigen Einträgen i. S. d. § 36 a GenTG auch Ansprüche nach dem Umwelthaftungsgesetz. a) Allgemeines und Anwendbarkeit Das Umwelthaftungsgesetz (UmweltHG) sieht in den §§ 1 und 2 eine Haftung für Umwelteinwirkungen, die von einer Anlage ausgehen, vor. Da § 2 UmweltHG einen derartigen Anspruch explizit für nicht betriebene Anlagen vorsieht, wird daraus abgeleitet, dass sich § 1 UmweltHG gerade auf die betriebenen Anlagen bezieht305. Das UmweltHG hat primär die Aufgabe, die Haftung für Schäden durch Umwelteinwirkungen im Sinne des Geschädigten zu verbessern, bezweckt aber auch präventiv die Vermeidung von Umweltschäden durch eine Erhöhung des Kostenrisikos bei Eintritt des Haftungsfalls306. Eine derartige Haftungsverbesserung erfasst zum einen den Sachgüterschutz, der traditionell durch § 906 BGB erfolgt, und zum anderen durch die Aufnahme der Individualrechtsgüter Leben, Körper und Gesundheit den deliktsrechtlichen Haftungsschutz der §§ 823 ff. BGB. Der Verzicht auf ein Rechtswidrigkeits- und Verschuldenserfordernis, d. h. die Ausgestaltung als Gefährdungshaftung, die Vermutungsregeln bezüglich der Kausalität (§ 6 UmweltHG) und die Normierung von Auskunftsansprüchen (§§ 8 – 10 UmweltHG) soll den Schutz der Geschädigten erleichtern. Gegenüber § 22 WHG soll das Umwelthaftungsgesetz auch den Schutz vor Umweltbeeinträchtigungen über die Medien Luft und Boden erfassen307. Grundvoraussetzungen für Schadensersatzansprüche nach diesem Gesetz sind das Vorliegen einer Umwelteinwirkung und deren Anlagenbezug. § 3 UmweltHG definiert hierfür die Begriffe Umwelteinwirkung, § 3 Abs. 1 UmweltHG und den der Anlage, § 3 Abs. 2, 3 UmweltHG. Gem. § 37 Abs. 3 GenTG bleibt eine Haftung nach anderen Vorschriften unberührt, sodass nichts gegen die Anwendung des UmweltHG spricht. b) Haftung nach § 1 UmweltHG Durch den Eintrag gentechnisch veränderten Materials liegt bei demjenigen, der konventionell oder ökologisch wirtschaften will, ein Schaden durch ein Abweichen der Ist- von der Sollbeschaffenheit an der Frucht oder an der Mutterpflanze durch Verlust der bestimmungsgemäßen Gebrauchsmöglichkeit vor. Gem. § 1 UmweltHG 305

Peter Salje/Jörg Peter, Umwelthaftungsgesetz, Kommentar, 2. Aufl. 2003, § 2 Rn. 2. Jürgen Kohler, in: Julius von Staudinger, J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Neubearbeitung 2002, § 1 UmweltHG Rn. 1. 307 Kohler, in: Staudinger, BGB (Fn. 704), § 1 UmweltHG Rn. 1. 306

IV. Weitere Haftungsnormen

183

müsste dieser Schaden durch eine Umwelteinwirkung, die von einer Anlage ausgeht, verursacht worden sein. Da vorliegend Ansprüche, die neben § 906 Abs. 2 S. 2 BGB i. V. m. § 36 a GenTG in Betracht kommen, untersucht werden, ist die Auskreuzung gentechnisch veränderter Organismen auf nicht gentechnisch veränderte, sei es durch den Anbau gentechnisch veränderter Organismen oder durch Lagerung gentechnisch veränderten Saatguts in Lagerhallen, als mögliche Ursache einer Umwelteinwirkung i. S. d. § 1 UmweltHG zu untersuchen. Grundvoraussetzung hierfür ist, dass die Umwelteinwirkung von einer Anlage ausgeht. Der Begriff der Anlage wird in § 3 Abs. 2 und ergänzend in Abs. 3 UmweltHG definiert. Nach § 3 Abs. 2 UmweltHG sind Anlagen ortsfeste Einrichtungen wie Betriebsstätten und Lager. Diese Begriffsdefinition lehnt sich an die des Bundesimmissionsschutzgesetzes an, ist aber von dieser zu unterscheiden. So kommt es bei § 3 Abs. 2 UmweltHG in Anlehnung an § 2 Abs. 1 UmweltHG gerade nicht auf die Betriebsfähigkeit der Anlage an308. Ein Lager mit gentechnisch verändertem Saatgut fällt damit in diesen Definitionsbereich der Anlage; es handelt sich zum einen um eine bauliche ortsfeste Einrichtung, die zum anderen exemplarisch in § 3 Abs. 2 UmweltHG genannt ist. Problematischer hingegen ist der Fall, in dem die Einwirkung vom Anbau des gentechnisch veränderten Organismus ausgeht. Fraglich ist, was hier als Anlage in Betracht kommt. Nahe liegend ist zunächst das Grundstück, auf dem der Feldanbau stattfindet. Der Begriff der Anlage lässt allerdings vom Sprachgebrauch her erst einmal eine bauliche Einrichtung erwarten, was auch die Beispiele des § 3 Abs. 2 UmweltHG „Betriebsstätte und Lager“ indizieren. § 3 Abs. 2 UmweltHG definiert allerdings Anlage grundsätzlich nur als ortsfeste Einrichtung. Eine solche muss aber nicht begriffsnotwendig eine bauliche sein; so ist auch nicht jedes Lager von einer baulichen Fixierung gekennzeichnet. Da ein Grundstück ortsfest ist, liegt die Annahme einer Anlage nicht völlig fern. Zu berücksichtigen sind dabei jedoch eben beschriebene Begriffsassoziation zum Wort „Anlage“ und die in § 3 Abs. 2 UmweltHG genannten Beispiele einer solchen ortsfesten Einrichtung. Zudem ist der Begriff im Lichte des UmweltHG zu sehen. Dieses stellt auf eine Umwelteinwirkung, die von der Anlage ausgeht, ab. Der Begriff der Umwelteinwirkung wird in § 3 Abs. 1 UmweltHG definiert. Danach entsteht ein Schaden durch eine Umwelteinwirkung, wenn er durch Stoffe, Erschütterungen, Geräusche, Druck, Strahlen, Gase, Dämpfe, Wärme oder sonstige Erscheinungen verursacht wird, die sich in Boden, Luft oder Wasser ausgebreitet haben. Dass von einem Grundstück als Anlage eine derartige Einwirkung ausgeht, ist durchaus möglich und findet bei einer Einkreuzung gentechnisch veränderten Materials durch Feldanbau gerade statt. Der Begriff der Anlage im Lichte des gesamten UmweltHG schließt mithin ein Grundstück als Anlage nicht aus.

308

Kohler, in: Staudinger, BGB (Fn. 704), § 3 UmweltHG Rn. 15.

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E. Die Haftungsregelungen

Allerdings sind hierbei im Hinblick auf die in § 3 Abs. 2 UmweltHG exemplarisch genannten Anlagen gewisse Einschränkungen vorzunehmen309. So wird ein Grundstück auf dem ohne bauliche Vorrichtung Abfall gelagert wird, nur als Anlage angesehen, wenn die Grundstücksnutzung eine gewisse Nachhaltigkeit im Sinne eines wiederholten, für eine gewisse Dauer erfolgendes Ablagern des Abfalls aufweist310. Vergleicht man diesen anerkannten Fall mit dem hier vorliegenden des Anbaufeldes, stellt sich die Frage, ob ein Anbau für eine Saison als nachhaltige Grundstücksnutzung zu qualifizieren ist. Dies ist zu verneinen. Das Kriterium der Nachhaltigkeit ist beim Anbau in der Regel nicht erfüllt; denn anders als bei einer Nutzung für gewisse über eine Saison hinausgehende Zwecke, beispielsweise eine Obstplantage, kann bei lediglich saisonaler Nutzung nicht von Nachhaltigkeit gesprochen werden. Da gentechnisch veränderte Organismen allerdings vorwiegend in der Raps-, Maisoder Reisproduktion, also gerade im saisonal erfolgenden Anbau eingesetzt werden, ist von einer Nachhaltigkeit der Grundstücksnutzung ebenso nicht auszugehen. Insgesamt ist daher festzustellen, dass das Anbaugrundstück keine Anlage i. S. d. § 3 Abs. 2 UmweltHG darstellt. Allerdings ergänzt § 3 Abs. 3 UmweltHG den Anlagenbegriff. Nach Buchstabe a dieser Definition fallen auch Maschinen, Geräte, Fahrzeuge und sonstige ortsveränderliche technische Einrichtungen und nach Buchstabe b Nebeneinrichtungen unter den Begriff der Anlage. Man könnte das Grundstück als Nebeneinrichtung i. S. d. § 3 Abs. 3 Buchstabe b UmweltHG ansehen. Diese zeichnet sich jedenfalls als ortsgebunden aus311. Da auch Maschinen und Geräte beim Feldanbau für Auskreuzungen verantwortlich sein können, ist auch an § 3 Abs. 3 Buchstabe a UmweltHG zu denken. Grundvoraussetzung ist allerdings, dass die in § 3 Abs. 3 UmweltHG genannten Einrichtungen in einem räumlichen oder betrieblichen Zusammenhang mit der Anlage stehen. Als Bezugspunkt kommt hierfür der Bauernhof oder die Fabrik, zu dem/ der die Geräte bzw. das Grundstück gehören, in Betracht. Diese würden jedenfalls als ortsfeste Einrichtung dem Anlagenbegriff des § 3 Abs. 2 UmweltHG genügen. Nach § 1 UmweltHG ist für eine Haftung jedoch nicht nur eine Anlage erforderlich, sondern gerade eine solche, die unter die in Anhang 1 genannten Anlagen fällt. Dort kommen allenfalls Mühlen für Nahrungs- und Futtermittel (Nr. 66 des Anhangs 1), die zusätzlich selbst Anbau betreiben oder Anlagen zum Extrahieren pflanzlicher Fette oder Öle (Nr. 67) in Betracht, die dann aber zugleich ebenso gentechnisch veränderten Raps oder sonstig für die Ölproduktion erforderliche gentechnisch veränderte Organismen selbst anbauen müssten. Dies erscheint gerade in Anbetracht der in Nrn. 66 und 67 genannten Produktionsleistungen sehr unwahrscheinlich. Ebenso müssten die oben beschriebenen für Auskreuzungen verantwortlichen Lagerstätten Anlagen i. S. d. Anhangs 1 sein. Die in Nrn. 78 – 89 genannten Lagerstätten erscheinen sehr abwegig, allerdings könnten die in Nr. 66 genannten Mühlen als derartige 309 310 311

So auch Kohler, in: Staudinger, BGB (Fn. 704), § 3 UmweltHG Rn. 16. Siehe Kohler, in: Staudinger, BGB (Fn. 704), § 3 UmweltHG Rn. 16. Siehe Kohler, in: Staudinger, BGB (Fn. 704), § 3 UmweltHG Rn. 24.

IV. Weitere Haftungsnormen

185

Lagerstätten in Betracht kommen. In aller Regel werden diese jedoch eher Getreide als Mais lagern, das derzeit in Deutschland allein zum Anbau zugelassene gentechnisch veränderte Saatgut. Es kann daher festgestellt werden, dass in der Regel keine Anlagen i. S. d. Anhangs 1 vorliegen und somit auch keine Haftung nach § 1 UmweltHG gegeben ist. 8. § 906 Abs. 2 S. 2 BGB analog a) „Faktischer Duldungszwang“ Im Rahmen möglicher Haftungsnormen im Falle einer Auskreuzung gentechnisch veränderten Materials dürfte der Ausgleichsanspruch nach § 906 BGB analog eine besondere Rolle spielen. Eine analoge Anwendung des § 906 BGB kommt für die Fälle eines so genannten „faktischen Duldungszwangs“ in Betracht312. Dieser „faktische Duldungszwang“ erfasst die Fälle einer eigentlich abwehrbaren, d. h. grundsätzlich nicht zu duldenden, Beeinträchtigung, die jedoch aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht unterbunden werden können313. Im Falle einer Einkreuzung wird dies sehr häufig praktische Relevanz erhalten. Denn der jeweilige konventionell oder ökologisch Wirtschaftende wird von der Einkreuzung meist erst nach deren Stattfinden Kenntnis erlangen, beispielsweise wenn er das Angebaute vermarkten will; anderes erscheint auch technisch und rechtlich nahezu unmöglich zu sein. Technisch, weil es unmöglich ist, ein Ereignis vor dessen Eintreten bzw. das konkrete Ereignis der Einkreuzung bei seinem Stattfinden zu bemerken; rechtlich, weil eine vorbeugende Unterlassungsklage bei der bloßen möglichen Erkennbarkeit einer Gefährdung gerade nicht gewollt und daher auch „unmöglich“ im Sinne von Erfolg versprechend ist314. Stellt sich heraus, dass der Genlandwirt die Einkreuzung durch Maßnahmen der guten fachliche Praxis nach § 16 b GenTG hätte verhindern können, hätte der Geschädigte nach § 906 Abs. 2 S. 1 BGB diese Beeinträchtigung seines Grundstückes letzten Endes nicht zu dulden brauchen; für einen Abwehranspruch ist es allerdings dann zu spät. Ein Ausgleichsanspruch gem. § 906 Abs. 2 S. 2 BGB i. V. m. § 36 a GenTG scheidet jedoch in einem solchen Fall mangels Duldungspflicht aus. Dem Geschädigten stehen für diesen Fall grundsätzlich die oben beschriebenen Schadensersatzansprüche, insbesondere die relevanten des Zivilrechts, zu. Problematisch daran ist, dass diese verschuldensabhängig sind, wohingegen der Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB verschuldensunabhängig ist. Dies würde letzten Endes dazu führen, dass derjenige, der eine – dann rechtswidrige – Einwirkung nicht zu dulden braucht, schlechter gestellt ist als derjenige, der eine – an sich rechtmäßige – dulden muss. 312 Siehe auch Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S.15 (21); Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 572. 313 Siehe auch BGH NJW 2004, S. 3701 (3702). 314 Siehe dazu Wenzel, Störer (Fn. 585), S. 241 (246); OLG Stuttgart, ZUR 2000, S. 29 ff.

186

E. Die Haftungsregelungen

Dies spricht dafür, auf vorliegende Fälle der rechtswidrigen Einwirkung § 906 BGB analog anzuwenden. Dies lässt der Gesetzgeber auch ausdrücklich in seiner Gesetzesbegründung zu315. Das bereits oben erörterte Verhältnis öffentliches Recht und Zivilrecht, das ein grundsätzliches Nebeneinander beider Teilrechtsordnungen gerade ermöglichen soll, spricht ebenfalls nicht gegen, sondern für die analoge Anwendung des § 906 BGB. § 906 BGB kann somit im Rahmen gentechnikrechtlich relevanter Sachverhalte analog angewandt werden316. b) Einschränkungen Zu beachten ist jedoch, dass bei Offensichtlichkeit der drohenden Gefahr einer konkreten Beeinträchtigung der potentiell Geschädigte grundsätzlich verpflichtet ist, seinen Nachbarn darauf aufmerksam zu machen und bei fehlendem Tätigwerden, einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch geltend zu machen. Dies resultiert aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB, und der Schadensminderungspflicht, § 254 BGB317. Fraglich ist, wie dies im Rahmen gentechnikrechtlich relevanter Sachverhalte zu handhaben ist. Denn das Vorliegen einer derartigen Offensichtlichkeit dürfte im Gentechnikrecht nur schwerlich möglich sein. Das Stattfinden bzw. unmittelbare Bevorstehen einer Auskreuzung ist ein nur schwer erfassbarer Vorgang und daher lässt er sich aus dem Blickwinkel des Geschädigten auch nur schwerlich feststellen. So war die unter anderem auf vorbeugende Unterlassung von Beeinträchtigungen aufgrund Übertritts gentechnisch veränderten Materials gerichtete Klage eines ökologisch wirtschaftenden Landwirts erfolglos, weil diese Bedrohung laut Entscheidung des Gerichts nicht als unmittelbar und konkret erachtet wurde318. Wann somit Offensichtlichkeit und damit der Erfolg einer vorbeugenden Klage gegeben sein soll, ist für den Kläger eine überaus unsichere Angelegenheit. Erhebt er vorbeugende Klage, trägt er das Risiko, mangels hinreichender Konkretheit der (drohenden) Beeinträchtigung zu unterliegen; erhebt er diese nicht und macht den Anspruch aus § 906 BGB analog geltend, besteht die Gefahr, dass ihm eine Verletzung der Schadensminderungspflicht nach § 254 BGB entgegengehalten wird und eine Kürzung seines Anspruchs erfolgt. Wegen dieser Unsicherheit, die gerade durch die fehlende Fassbarkeit und Erkennbarkeit einer Auskreuzung entsteht, sollte doch aber gerade eine analoge Anwendung des § 906 BGB erfolgen. Daher ist das Kriterium der Offensichtlichkeit im Hinblick auf den Auskreuzungsvorgang abzulehnen. 315

BT-Drs. 15/3088, S. 30. Ebenso bejahend Arnold, Die Haftung von Landwirten (Fn. 419), S. 15 (21); Kohler, Schadensausgleich (Fn. 415), S. 566 (572). 317 Siehe Wenzel, Störer (Fn. 585), S. 241 (246); insoweit keine Verpflichtung, sondern die Möglichkeit ansprechend Säcker, Münchener Kommentar (Fn. 417), § 906 Rn. 141. 318 OLG Stuttgart, ZUR 2000, S. 29. 316

V. Ergebnis

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Was allerdings besser fassbar ist, sind die Maßnahmen der guten fachlichen Praxis nach § 16 b GenTG. Hierauf kann und muss das Merkmal der „Offensichtlichkeit“ angewendet werden. Erkennt der Landwirt, dass die nach § 16 b GenTG erforderlichen Maßnahmen offensichtlich nicht eingehalten werden, wäre es gegenüber dem Gentechnikanwender treuwidrig, erst einen Schaden abzuwarten und diesen dann gestützt auf § 906 Abs. 2 S. 2 BGB analog im Nachhinein geltend zu machen. Hier soll er, will er einen Ersatz ohne Abzüge nach § 254 BGB erlangen, verpflichtet sein, vorbeugende Unterlassungsklage zum Zivilgericht zu erheben oder einen Anspruch auf Einhaltung der guten fachlichen Praxis vor dem Verwaltungsgericht geltend zu machen. Klagebefugt ist der Nachbar gem. § 42 Abs. 2 VwGO diesbezüglich, da § 16 b GenTG insoweit drittschützend ist319. Ob der Nachbar zivilrechtliche Unterlassungsklage oder die verwaltungsgerichtliche Verpflichtungsklage auf behördliches Einschreiten, beispielsweise die Anordnung der Einhaltung der guten fachlichen Praxis nach § 26 Abs. 1 GenTG, erhebt, ist für das Erfüllen seiner Schadensminderungspflicht nach § 254 BGB irrelevant und daher als gleichwertig anzusehen320. Hinsichtlich Beweislast, Anspruchsberechtigten und Anspruchsinhalt gilt das zu § 906 Abs. 2 S. 2 BGB i. V. m. § 36 a GenTG Erörterte. c) Kollision zivilrechtlicher Schadensersatzpflicht – Ausgleichsanspruch § 906 BGB Ein eventuell durch § 36 a GenTG geschaffener Normwiderspruch zwischen dem Vorrang der zivilrechtlichen Schadensersatzpflicht gegenüber einem Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 BGB wird hier gar nicht erst relevant, da bei der hier erfolgenden analogen Anwendung des § 906 BGB dessen Anwendungsbereich nicht über § 36 a GenTG eröffnet wird.

V. Ergebnis § 36 a GenTG definiert und konkretisiert die unbestimmten Rechtsbegriffe des § 906 BGB und sorgt so für mehr Rechtsklarheit und damit auch Rechtssicherheit. Die weiterhin in Betracht kommenden Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 i. V. m. § 16 b GenTG als Schutzgesetz und schließlich ein möglicher Anspruch aus § 906 BGB analog erhöhen das Haftungsrisiko eines Anwenders der grünen Gentechnik nicht überdimensional. Diese Vorschriften und ihr Eingreifen orientieren sich an der Einhaltung der guten fachlichen Praxis nach § 16 b GenTG321. 319 Siehe oben im Zusammenhang mit der Erörterung der Schutzgesetzeigenschaft des § 16 b GenTG im Rahmen von § 823 Abs. 2 BGB. 320 Zur Gleichwertigkeit der Rechtswege siehe auch OLG Stuttgart, ZUR 2000, S. 29; BGHZ 122, S. 1 ff. 321 Ebenso Ingo Glas, Die Haftung der Landwirtschaft im Kontext des Pachtrechts und Gesellschaftsrechts im Rahmen des Gentechnikrechts, in: Christian Calliess/Ines Härtel/Bar-

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E. Die Haftungsregelungen

Nach deren Konkretisierung durch den Erlass der GenTPflEV jedoch hat diese mehr Substanz erhalten und damit für Klarheit gesorgt. Der einzelne Anwender hat nunmehr ein Orientierungsmaß durch dessen Einhaltung er selbst sein Haftungsrisiko reduzieren kann. Das mögliche Haftungssystem steht für den Fall einer Auskreuzung gentechnisch veränderten Materials dem Prinzip der Koexistenz in § 1 Nr. 2 GenTG nicht entgegen. Vielmehr wurde in Anbetracht des derzeitigen Wissensstandes im Hinblick auf die Risikotechnologie grüne Gentechnik ein ausgewogenes oder zumindest nicht überdimensional belastendes Haftungssystem geschaffen, das dem Gentechnikanwender eine Anwendung dieser ermöglichen, den konventionell oder ökologisch Wirtschaftenden ausreichend schützen dürfte und dem Verbraucher Wahlfreiheit gewährleistet.

bara Veit (Hrsg.), Neue Haftungsrisiken in der Landwirtschaft: Gentechnik, Lebensmittel- und Futtermittelrecht, Umweltschadensrecht, 2007, S. 141 (153).

F. Rechtmäßigkeitskontrolle Entgegen der hier vertretenen Ansicht wurde die Novellierung des GenTG, insbesondere die von 2004, vielfach hinsichtlich der scharfen Haftungsregelungen und der Anbauerschwernisse, die einem De-facto-Verbot der grünen Gentechnik gleichkämen, kritisiert. Das Land Sachsenanhalt reichte gar 2005 einen Antrag auf Durchführung eines Normenkontrollverfahrens beim Bundesverfassungsgericht ein1. Angesichts dieser nicht außer Acht zu lassenden Bedenken soll nunmehr nach Beleuchtung des Inhalts der als kritisch proklamierten Normen des § 16 b und § 36 a GenTG kurz auf deren Europarechtskonformität und Verfassungsmäßigkeit eingegangen werden.

I. Europarechtskonformität Die erwähnten Neuerungen des GenTG müssen sich an den bestehenden europäischen Vorgaben messen lassen. In Betracht kommen hierbei sowohl Bestimmungen des EG-Vertrages als auch Bestimmungen der Richtlinie 2001/18/EG, deren Umsetzungen durch die Neuerungen erreicht werden sollte. 1. Vereinbarkeit mit Primärrecht a) Art. 28 EG Das geplante Haftungsregime könnte gegen den freien Warenverkehr, Art. 28 EG i. V. m. Art. 23 Abs. 2 EG, verstoßen2. Indem sich Importeure aus anderen EU-Ländern den scharfen Haftungsvorschriften in Deutschland ausgesetzt sehen, könnten Saatgutimporteure, Unternehmer, die ihre gentechnisch veränderte Ernte in Deutschland in Verkehr bringen wollen, oder andere Inverkehrbringer nach dem deutschen GenTG von ihrem Vorhaben abgehalten werden. Art. 28 EG verbietet mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung. Gem. Art. 23 Abs. 2 EG gilt er dabei für Waren, die aus den Mitgliedstaaten oder Drittstaaten stammen können. Ware ist jedes bewegliche Gut, das einen Geldwert hat und Gegenstand 1

Siehe auch Bergfeld/Lang, Vereinbarkeit mit Verfassungs- und Europarecht (Fn. 15), S. 301 (303); eine Entscheidung des BVerfG hierzu steht noch immer aus und ist für dieses Jahr angekündigt, siehe Homepage des BVerfG: http://www.bundesverfassungsgericht.de/organi sation/erledigungen_2009.html; Stand: 03.11.2009. 2 Auch aufgeworfen bei Bergfeld/Lang, Vereinbarkeit mit Verfassungs- und Europarecht (Fn. 15), S. 301 (307).

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F. Rechtmäßigkeitskontrolle

von Handelsgeschäften sein kann3. Dies ist bei den hier zur Debatte stehenden gentechnisch veränderten Organismen gegeben. Alle Maßnahmen, die die Einfuhr einer Ware der Menge oder dem Wert nach begrenzen oder sie gänzlich verbieten, sind mengenmäßige Beschränkungen4. Derartige Beschränkungen liegen hier nicht vor, sodass es sich nur um eine Maßnahme gleicher Wirkung handeln könnte. Nach der so genannten „Dassonville-Formel“ sind das alle Regelungen, „die geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern“5. Es genügt also eine mittelbare Beeinträchtigung, die nicht einmal tatsächlich, d. h. erwiesenermaßen, den Handel behindern muss. Durch die Haftungsvorschriften des GenTG liegt eine derart mittelbare Behinderung vor, die auch noch nicht erwiesen ist. Problematisch erscheint allerdings, dass Deutsche wie EU-Ausländer diesen Vorschriften gleichermaßen ausgesetzt sind. Dies wirft die Frage auf, ob von einer Diskriminierung überhaupt gesprochen werden kann. Nach der Entscheidung „Cassis de Djon“ des EuGH sind jedoch auch Regelungen erfasst, die für In- und Ausländer gleichermaßen gelten und daher keinen diskriminierenden Charakter haben6. Damit sind die neuen Haftungsvorschriften grundsätzlich als Maßnahmen gleicher Wirkung i. S. d. Art. 28 EG zu werten. Eine Einschränkung des Tatbestands des Art. 28 EG wurde aber in der Entscheidung Keck vorgenommen. Danach ist zwischen produktbezogenen Regeln und Verkaufsmodalitäten zu differenzieren. Verkaufsmodalitäten, die für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten und den Absatz inländischer wie ausländischer Erzeugnisse gleichermaßen berühren, fallen nicht unter die Definition der Maßnahme gleicher Wirkung i. S. d. „Dassonville-Formel“7. Hier liegen, wenn überhaupt, durch härtere Haftungsvorschriften Maßnahmen vor, die Einfluss auf die Verkaufsmodalitäten, d. h. Modalitäten, die den Absatz der Ware betreffen, vor, sodass ein Verstoß gegen Art. 28 EG ausscheidet. b) Art. 43 EG Allerdings könnte ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43 Abs. 1 EG vorliegen. Der Begriff der Niederlassung wird definiert als die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat für unbestimmte Zeit8. Dass jedoch Landwirte durch schärferes 3 Christian Waldhoff, in: Christian Calliess/Matthias Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit der Europäischen Grundrechtecharta, Kommentar, 3. Aufl. 2007, Art. 23 EGV Rn. 15. 4 Stefan Leible, in: Eberhard Grabitz/Meinhard Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union – Kommentar, Band I, Art. 28 EG Rn. 1 (15. EL, Januar 2000). 5 EuGH, Rs 8/74, Dassonville, Slg. 1974, 837 Rn. 5. 6 EuGH, Rs 120/78, Cassis de Dijon, Slg. 1979, 649 Rn. 8 f. 7 EuGH, NJW 1994, S. 121. 8 Jürgen Bröhmer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV (Fn. 722), Art. 43 EG Rn. 12.

I. Europarechtskonformität

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deutsches Haftungsrecht gehindert werden könnten sich in Deutschland als Genlandwirt niederzulassen oder ihren Beruf als Genlandwirt auszuüben, erscheint nicht ersichtlich. Jedenfalls sind jedoch die deutschen Haftungsregeln aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gem. Art. 46 Abs. 1 EG gerechtfertigt. Wie oben gezeigt sind die Haftungsregelung sowohl aus Schutz der menschlichen Gesundheit vor unbekannten Risiken als auch zum Schutz der Umwelt und der gentechnikfrei Wirtschaftenden erlassen worden und daher nach Art. 46 Abs. 1 EG gerechtfertigt. Mithin liegt kein Verstoß gegen Art. 43 EG vor. 2. Vereinbarkeit mit Sekundärrecht a) Vereinbarkeit des GenTG mit der Richtlinie 2001/18/EG Zudem gilt es zu fragen, ob sich die Neuordnung des GenTG im Rahmen der europarechtlichen Vorgaben der Richtlinie 2001/18/EG hält, die Grundlage der Novellierung ist. Insbesondere fraglich ist hierbei wiederum die Vereinbarkeit von §§ 16 b, 36 a GenTG mit dieser Richtlinie. Art. 22 der Freisetzungsrichtlinie stellt ein Behinderungsverbot auf. Demnach dürfen Mitgliedstaaten das Inverkehrbringen gentechnisch veränderter Organismen, die den Anforderungen der Richtlinie entsprechen, nicht verbieten, einschränken oder behindern, Art. 22 Richtlinie 2001/18/EG9. Daran müssen sich die Neuerungen messen lassen. Fraglich ist jedoch, ob Art. 22 überhaupt auf privatrechtliche Haftungsvorschriften anwendbar ist10. Dies ist allerdings zu bejahen11, da es im Rahmen der Diskussion bezüglich einer eventuellen Schärfe der Haftungsvorschriften nicht um die privatrechtlichen Normen selbst geht, sondern um deren Konkretisierung durch §§ 16 b, 36 a GenTG, denn dadurch erhalten sie erst die kritisierte Schärfe. Zu ermitteln ist daher, was unter „behindern“ i. S. d. Art. 22 zu verstehen ist. Der nachträglich eingeführte Art. 26 a der Freisetzungsrichtlinie besagt, dass die Mitgliedstaaten Maßnahmen gegen das unbeabsichtigte Vorhandensein von gentechnisch veränderten Organismen in anderen Produkten treffen können, d. h. nationale Regeln zum Schutz der gentechnikfrei Wirtschaftenden möglich sind. Weiterhin wird in den Erwägungsgründen zum Erlass der Richtlinie sowohl der Schutz der menschlichen Gesundheit und Umwelt als auch das Prinzip der Vorsorge und Vorbeugung genannt. Ebenso wird den Mitgliedstaaten ermöglicht, ethische Aspekte zu berücksichtigen12. Daraus ergibt sich, dass das in Art. 22 festgeschriebene Behinderungsverbot jedenfalls kein absolutes ist. Fraglich ist aber, wie stark auf ein Inverkehrbringen 9

ABl. EG 2001 L 106, S. 13. Verneinend Stökl, Die Gentechnik und die Koexistenzfrage (Fn. 94), S. 274 (278). 11 So auch Wolfers/Kaufmann, Grüne Gentechnik (Fn. 408), S. 321 (327); Palme, Die Novelle (Fn. 75), S. 119 (129). 12 Siehe Erwägungsgründe 5, 6, 8, 9; ABl. EG 2001 L 106, S. 1. 10

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F. Rechtmäßigkeitskontrolle

durch mitgliedstaatliche Vorschriften Einfluss genommen werden darf, d. h. es ist zu fragen, ob sich die §§ 16 b, 36 a GenTG noch in dem erlaubten Rahmen bewegen. Hierbei müssen Aspekte der Wirtschaft und solche des Umwelt- und Verbraucherschutzes zu einem verhältnismäßigen Ausgleich im Sinne einer praktischen Konkordanz gebracht werden13. Es stehen sich hier Art. 95 EG, auf dem auch die Richtlinie beruht, die Unternehmergrundrechte und Grundfreiheiten einerseits und das Umweltschutzprinzip Art. 174 ff. EG, insbesondere Art. 174 Abs. 2 EG, und der Verbraucherschutz Art. 3 Abs. 1 t EG andererseits gegenüber. Entsprechend obiger Argumentation bleibt festzustellen, dass die hier diskutierten Normen des GenTG die Rechte der Wirtschaft nicht unverhältnismäßig beschränken und damit kein Verstoß gegen die Freisetzungsrichtlinie gegeben ist. b) Vereinbarkeit des EGGenTDurchfG mit der Verordnung Nr. 834/2007/EG Bedenken gelten ferner hinsichtlich einer Vereinbarkeit der in Deutschland mit § 3 a Abs. 1 EGGenTDurchfG eingeführten Kennzeichnung „Ohne Gentechnik“ im Hinblick auf die Verordnung Nr. 834/2007/EG14, die seit 1. Januar 2009 in Kraft ist. Nach § 3 a EGGenTDurchfG dürfen Lebensmittel und Lebensmittelzutaten grundsätzlich keine gentechnisch veränderten Organismen enthalten, da sowohl die nach den Verordnungen Nr. 1829/2003/EG und Nr. 1830/2003/EG erforderlichen kennzeichnungspflichtigen Lebensmittel sowie diejenigen Lebensmittel, die zwar gentechnisch veränderte Organismen enthalten, jedoch aufgrund von Ausnahmevorschriften dieser Verordnungen nicht zu kennzeichnen sind, nicht die Angabe „Ohne Gentechnik“ tragen dürfen. Die Vorschriften, die hinsichtlich der Kennzeichnungspflicht eine Ausnahme normieren, beinhalten eine Kennzeichnungsfreiheit trotz eines Anteils an gentechnisch veränderten Organismen von 0,9 Prozent, wenn dieser zufällig oder technisch unvermeidbar ist. Die Verordnung Nr. 834/2007/EG ermöglicht zwar grundsätzlich eigene nationale Logos, die eine Kennzeichnung als ökologisch/biologisch ausweisen, jedoch nur sofern sie die Vorgaben der Verordnung erfüllen. Hiergegen könnten jedoch die eben dargestellten Normierungen des § 3 a EGGenTDurchfG hinsichtlich landwirtschaftlicher Erzeugnisse, für welche die Verordnung Nr. 834/2007/EG nur gilt, verstoßen. Und zwar dann, wenn diese Verordnung in ihren Normierungen gerade das Vorhandensein eines gewissen Anteils an gentechnisch veränderten Organismen erlaubt. Art. 4 und 9 der Verordnung normieren zwar, dass bei der ökologisch/biologischen Produktion keine gentechnisch veränderten Organismen oder durch gentechnisch veränderte Organismen hergestellte Erzeugnisse als Lebens-, Futtermittel, Verarbeitungshilfsstoffe, Pflanzenschutz- und Düngemittel sowie u. a. Saatgut verwendet 13 Siehe auch Bergfeld/Lang, Vereinbarkeit mit Verfassungs- und Europarecht (Fn. 15), S. 301 (306). 14 ABl. EG 2007 L 189, S. 1 ff.

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werden dürfen, jedoch könnte Art. 23 dem entgegenstehen. Nach Art. 23 Abs. 3 dürfen Erzeugnisse, die nach gemeinschaftlichen Vorschriften eine Kennzeichnung oder einen Hinweis hinsichtlich ihrer gentechnischen Veränderung tragen müssen, nicht die Angabe oder Etikettierung „ökologisch/biologisch“ tragen. Nach Art. 12 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1829/2003/EG besteht jedoch eine derartige Etikettierungspflicht bei zufälligem oder technisch unvermeidbarem Anteil an gentechnisch veränderten Organismen erst ab einem Anteil von über 0,9 Prozent, was bedeuten würde, dass Erzeugnisse nach der Verordnung Nr. 834/2007/EG bis zu diesem Anteil an gentechnisch veränderten Organismen noch als „ökologisch/biologisch“ gekennzeichnet werden dürften. Die zitierten Regelungen des § 3 a EGGenTDurchfG würden dem mithin widersprechen. Jedoch ist Art. 23 Abs. 3 der Verordnung anders auszulegen. Sein Wortlaut verweist eben nicht nur auf die Kennzeichnungspflicht nach gemeinschaftlichen Vorschriften, sondern auch auf Hinweispflichten hinsichtlich einer gentechnischen Veränderung. Sowohl die Verordnungen Nr. 1829/2003/EG und Nr. 1830/2003/EG, sowie die Richtlinie 2001/18/EG sehen für gentechnisch veränderte Organismen mitzuliefernde Begleitdokumente vor, die auf die gentechnische Veränderung des Produkts hinweisen. Diese sind jedoch unabhängig von gewissen Schwellenwerten. Zudem bedeutet „Kennzeichnung“ nach Art. 2 k der Verordnung Nr. 834/2007/ EG u. a. auch alle Angaben auf einem Schriftstück, die ein Erzeugnis begleiten oder sich auf dieses beziehen, was ebenso darauf hindeutet, dass das Ausweisen der gentechnischen Veränderungen in einem Begleitdokument als Kennzeichnung gilt. Dagegen kann zwar eingewendet werden, dass sich Art. 23 Abs. 3 gerade nicht auf die Kennzeichnung nach der Verordnung Nr. 834/2007/EG bezieht, sondern auf andere gemeinschaftsrechtliche Vorgaben, jedoch steht dies obiger Auslegung des Art. 23 Abs. 3 nicht entgegen. Denn wären nur die Kennzeichnungspflichten anderer gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben dessen Bezugspunkt gewesen, so wäre die Aufnahme des Wortes „Hinweis“ überflüssig gewesen. Ferner spricht der Wortlaut, dass Erzeugnisse bis zu einer Schwelle gentechnischer Veränderung von 0,9 Prozent die Angabe „ökologisch/biologisch“ tragen dürfen, ebenfalls dafür, dass ausgestaltende nationale Regelungen nur keine Kennzeichnung als ökologisch/biologisch über diesem Schwellenwert vorsehen dürfen, jedoch aber eine Grenze darunter. Dies hat der deutsche Gesetzgeber in § 3a EGGenTDurchfG getan. Der Wortlaut des Art. 23 der Verordnung Nr. 834/2007/EG ist zwar nicht eindeutig, steht aber nach einer Auslegung der in § 3 a EGGenTDurchfG teilweise normierten Nulltoleranz gentechnischer Veränderung nicht entgegen. Damit ist § 3 a EGGenTDurchfG als europarechtskonform anzusehen.

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3. Ergebnis Die Novellierungen des deutschen Gentechnikrechts, sowohl das GenTG als auch das EGGenDurchfG, sind mithin als europarechtskonform anzusehen15. 4. Rechtswidrigkeit wegen Inländerdiskriminierung bzw. umgekehrter Diskriminierung Eine weitere Möglichkeit der Rechtswidrigkeit der Novellierung des GenTG könnte sich aus einer Diskriminierung deutscher Bauern und Saatguthersteller gegenüber ihren Konkurrenten in anderen EU-Mitgliedstaaten ergeben. Wenn diese – zumindest teilweise – den Umgang mit gentechnisch veränderten Organismen günstiger ausgestaltet hätten, so könnten Anwender der grünen Gentechnik in Deutschland diskriminiert werden, was zu einer Rechtswidrigkeit der Novellierung führen würde. a) Grundsatz der Inländerdiskriminierung Diese könnte aus einer unzulässigen Inländerdiskriminierung herrühren. Fraglich ist allerdings, ob eine solche überhaupt vorliegt. Festzustellen ist daher zunächst, was Inländerdiskriminierung bedeutet. Eine Inländerdiskriminierung liegt dann vor, wenn ein Mitgliedstaat rein innerstaatliche Sachverhalte stärker reguliert als Sachverhalte, die in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts fallen und dadurch EG-Ausländer besser behandelt werden als Inländer, weil ihnen die entsprechenden nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegengehalten werden dürfen16. Charakteristisch für eine Inländerdiskriminierung ist somit, dass ein Ausländer im Inland etwas darf bzw. einen Anspruch hat, der dem Inländer bei gleicher Sachlage nicht zusteht17. Nach dieser Definition liegt aber im vorliegenden Fall gerade keine Inländerdiskriminierung vor. Denn es geht vorliegend gerade nicht um einen Fall, in dem ein Ausländer im Inland etwas darf, das der Inländer bei gleicher Sachlage nicht darf, sondern darum, dass ein Inländer in Deutschland etwas nicht darf, was ein anderer (EU-)Inländer bei gleicher Sachlage in seinem Staat darf. Will ein EU-Ausländer dagegen in Deutschland gentechnisch veränderte Organismen anbauen bzw. diese vermarkten, unterliegt er den gleichen Vorschriften, nämlich dem deutschen GenTG und seinen Ausführungsgesetzen, wie der deutsche Konkurrent. Es geht lediglich darum, dass der EU-Ausländer gegebenenfalls in seinem Land weniger prohibitiven und harten Vorschriften unterliegt als sein deutscher Konkurrent in Deutschland18. Ein Verstoß gegen das Verbot der Inländerdiskriminierung scheidet mithin aus. 15 A. A. Schlösser, Grüne Gentechnik (Fn. 627), S. 264 (Bearbeitung auf dem Stand von 2007). 16 Siehe Rudolf Streinz, in: Streinz, EUV/EGV (Fn. 89), Art. 12 EGV Rn. 58. 17 Theodor Schilling, Gleichheitssatz und Inländerdiskriminierung, JZ 1994, S. 8. 18 Siehe ebenso Christoph Hammerl, Inländerdiskriminierung, 1996, S. 41.

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b) Umgekehrte Diskriminierungen Allerdings könnte eine so genannte „umgekehrte Diskriminierung“ vorliegen. Umgekehrte Diskriminierungen sind von dem Institut der Inländerdiskriminierung zu unterscheiden. Unter umgekehrter Diskriminierung versteht man die nachteilige Behandlung von Personen oder Produkten, die zu einem Mitgliedstaat einen besonderen (Inlands-)Bezug aufweisen, im Vergleich zu Personen oder Produkten, bei denen ein solcher nicht oder bezüglich eines anderen Mitgliedstaats besteht19. Daraus erklärt sich auch, dass die Begriffe „umgekehrte Diskriminierung“ und „Inländerdiskriminierung“ nicht synonym zu verwenden sind. Begrifflich knüpft eine Inländerdiskriminierung an eine Differenzierung nach der Person an; der Begriff der umgekehrten Diskriminierung dagegen ist weiter, da er auch an das Produkt anknüpft/anknüpfen kann20. Der Begriff der umgekehrten Diskriminierung fasst mithin Diskriminierungen zusammen, die über das Begriffsverständnis einer Inländerdiskriminierung hinausgehen21. Unterschieden werden als Fallgruppen der umgekehrten Diskriminierungen die im Geltungsbereich verschiedener nationaler Rechtsordnungen und solche im Geltungsbereich einer nationalen Rechtsordnung22. Im Falle des GenTG könnte die Fallgruppe „umgekehrte Diskriminierung im Geltungsbereich verschiedener nationaler Rechtsordnungen“ in Betracht kommen. Diese hat ihren Ausgangspunkt darin, dass in verschiedenen Mitgliedstaaten aufgrund ihrer Souveränität und der jeweiligen territorialen Hoheitsgewalt unterschiedliche Regelungen gelten und anzuwenden sind und dadurch Ungleichheiten gegenüber anderen Mitgliedstaaten entstehen können23. Ungleichheiten entstehen dann, wenn in einem Mitgliedstaat strengere Vorschriften gelten und es dann, wenn die Produkte innerhalb der EU zirkulieren, zu Wettbewerbsnachteilen der betroffenen Inländer kommt. Die jeweilige nationale Vorschrift entfaltet also durch gemeinschaftsweiten Handel über ihren materiellen Gehalt hinausgehende Auswirkungen24. Zulässigkeitsgrenzen für derartige umgekehrte Diskriminierungen stellen gemeinschaftsrechtliche wie nationale Vorschriften dar25. Zu prüfen ist daher im Folgenden, ob durch die Novellierung des deutschen Gentechnikrechts eine Diskriminierung nationaler Gentechnikanwender gegenüber denen anderer Mitgliedstaaten entstanden ist, die den Vorschriften des Gemeinschaftsrechts widerspricht.

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Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, 1995, S. 33. Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen (Fn. 738), S. 33. Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen (Fn. 738), S. 69. Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen (Fn. 738), S. 19 ff. Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen (Fn. 738), S. 22. Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen (Fn. 738, S. 22. Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen (Fn. 738), S. 77 ff., 343 ff.

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aa) Verstoß gegen die Grundfreiheiten Es gilt zu überprüfen, ob der beschriebene Fall einen Verstoß gegen die Grundfreiheiten des EG-Vertrages darstellt. Hierbei stellt sich die Frage, ob die Grundfreiheiten überhaupt derartigen umgekehrten Diskriminierungen entgegenstehen können, d. h. ob sie als Prüfungsmaßstab herangezogen werden können. Dies ist umstritten26, kann hier aber aufgrund der folgenden Erwägungen dahinstehen. Zum einen ergab obige Prüfung gerade keinen Verstoß gegen die Grundfreiheiten, zum anderen würde eine zweite Prüfung zu einer Umgehung nationaler Hoheitsrechte und Gestaltungsrechte führen. Die Novellierung des deutschen GenTG beruht auf der Umsetzung der Richtlinie 2001/18/EG. Hierbei bleibt den souveränen Mitgliedstaaten gerade ein gewisser, wenn auch begrenzter Freiraum27, der sich in ihrer hoheitlichen Gesetzgebungskompetenz äußert. Wird diese Gesetzgebungskompetenz im Rahmen der europarechtlichen und verfassungsrechtlichen Vorgaben erfüllt, können derartige Hoheitsrechte durch die Schaffung eines weiteren Prüfungsmaßstabes nicht umgangen oder weiter begrenzt werden. Eine Rechtswidrigkeit der Novellierung scheidet mithin auch hiernach aus. bb) Art. 12 EG Nach dem Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 EG „Unbeschadet besonderer Bestimmungen“ gilt dieser nur, wenn keine derartigen besonderen Bestimmungen einschlägig sind28. Im vorliegenden Fall sind, wie oben gezeigt, die Grundfreiheiten des EG-Vertrages einschlägig. Diese gelten als solche „besonderen Bestimmungen“ i. S. d. Art. 12 EG29. Daher scheidet Art. 12 EG als Maßstab für die Rechtmäßigkeitsprüfung der umgekehrten Diskriminierung aus. cc) Binnenmarktgebot, Art. 10 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 g EG Gem. Art. 10 EG trifft die Mitgliedstaaten die Pflicht, alle geeigneten Maßnahmen zur Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Vertrag zu treffen bzw. nach Abs. 2 Maßnahmen, die die Vertragsverwirklichung gefährden, zu unterlassen. Darunter fällt auch das Ziel der Binnenmarktverwirklichung, Art. 14, 95 EG30, und gem. Art. 3 Abs. 1 g EG den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen zu schützen. Dadurch, dass Anwender der grünen Gentechnik in Deutschland durch die prohibitive Wirkung des GenTG gegenüber anderen Mitgliedstaaten benachteiligt sein könnten, stellt sich die Frage, ob der deutsche Gesetzgeber nicht gegen 26

Siehe Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen (Fn. 738), S. 525. Siehe Wortlaut Art. 249 Abs. 3 EG; Schroeder, in: Streinz, EUV/EGV (Fn. 89), Art. 249 EGV Rn. 86 f. 28 Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen (Fn. 738) S. 172; dies., in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV (Fn. 722), Art. 12 EG Rn. 4 ff., insbes. Rn. 6. 29 Streinz, in: Streinz, EUV/EGV (Fn. 89), Art. 12 EGV Rn. 14. 30 Wolfgang Kahl, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV (Fn. 722), Art. 10 EG Rn. 67. 27

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oben genannten Grundsatz verstoßen hat. Problematisch dürfte hierbei erstens sein, ob und inwieweit Art. 10 EG überhaupt zur Anwendung kommen kann; denn grundsätzlich stellt eine Verletzung des Gemeinschaftsrechts auch eine Verletzung von Art. 10 EG dar. Art. 10 EG tritt in einem solchen Fall gegenüber der spezielleren Norm zurück31. Zweitens stellt sich die Frage, ob und wie sich die Umsetzung einer Richtlinie an Art. 10 EG messen lassen muss. Die Frage, ob Art. 10 EG auf vorliegende Sachlage überhaupt Anwendung findet, kann jedenfalls dahinstehen, wenn ein Verstoß gegen diese Vorschrift ausscheidet. Die Verpflichtung zur Umsetzung einer Richtlinie ergibt sich aus Art. 249 Abs. 3 EG. Dieser verdrängt als speziellere Vorschrift Art. 10 EG32. Unterschiedliche Ansichten werden dahingehend vertreten, ob Art. 10 EG hinsichtlich der Art und Weise der Umsetzung eigenständige Bedeutung zukommt33; die Frage kann aber ebenso dahinstehen, wenn sich auch diesbezüglich kein Verstoß gegen Art. 10 EG ergibt. Das Ziel der Binnenmarktverwirklichung ist mit anderen Zielen und Grundsätzen des EG-Vertrages in Einklang zu bringen. Zu berücksichtigen sind hierbei insbesondere die umweltpolitischen Ziele der Art. 174 ff. EG. Es hat ein Ausgleich zwischen dem wirtschaftlichen Interesse des Binnenmarkts und den Umweltschutzmaßnahmen zu erfolgen. Dieser erfolgte nach obiger Argumentation durch den deutschen Gesetzgeber gerade nicht in rechtswidriger Art und Weise. Somit ergibt sich auch aus Art. 10 EG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 g EG keine Rechtswidrigkeit; daher bedarf es auch keiner Lösung der Anwendbarkeitsfragen i. R. d. Art. 10 EG.

II. Verfassungsmäßigkeit 1. Gesetzgebungskompetenz Da sich in dem Gesetzgebungskatalog der Art. 73 ff. GG kein ausdrücklicher Kompetenztitel für das GenTG findet34, ist zunächst festzustellen, ob dem Bund überhaupt die Gesetzgebungskompetenz zusteht. Denn findet sich in den Art. 73 ff. GG grundsätzlich keine Zuweisung der Gesetzgebungskompetenz an den Bund, greift der Grundsatz des Art. 70 GG, wonach die Gesetzgebungskompetenz bei fehlender ausdrücklicher Bundeszuweisung den Ländern obliegt35. Allerdings bestehen für das 31 Armin von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV (Fn. 723), Art. 10 EG Rn. 30 (20. EL, August 2002). 32 Siehe auch v. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV (Fn. 723), Art. 10 EG Rn. 40 (20. EL, August 2002). 33 Nicht differenzierend und daher wohl insgesamt verneinend: v. Bogdandy, in: Grabitz/ Hilf (Hrsg.), EUV/EGV (Fn. 723), Art. 10 EG Rn. 40 (20. EL, August 2002); dagegen bejahend: Kahl, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV (Fn. 722), Art. 10 EG Rn. 63 f.; Streinz, in: Streinz, EUV/EGV (Fn. 89), Art. 10 EGV Rn. 20. 34 Siehe auch Günter Hirsch/Andrea Schmidt-Didczuhn, „Mosaikkompetenz“ für die Gentechnik, BayVBl. 1990, S. 289. 35 Siehe hierzu auch Hartmut Maurer, Staatsrecht I, 4. Aufl. 2005, § 17 Rn. 24.

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GenTG eine Reihe von Einzelkompetenztiteln des Bundes, die in ihrer Gesamtschau eine Zuständigkeit des Bundes begründen36. Genannt werden hier Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG für Bürgerliches Recht und Strafrecht, Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG für das Recht der Wirtschaft, Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG für das Arbeitsrecht und den Arbeitnehmerschutz, Art. 74 Abs. 1 Nr. 13 GG zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung, Art. 74 As. 1 Nr. 19 GG für den Schutz von Mensch und Tier vor gemeingefährlichen und übertragbaren Krankheiten, Art. 74 Abs. 1 Nr. 20 GG für den Schutz von Lebensund Futtermitteln und des Saatguts, Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG für Abfallbeseitigung und Luftreinhaltung und schließlich die Rahmenkompetenz des Bundes für den Naturschutz Art. 75 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GG37. Allgemein anerkannt ist, dass eine derartige „additive Mosaikkompetenz“38, d. h. eine Kompetenzzuweisung durch Bündelung von Einzelkompetenzen39, für das GenTG zulässig ist und damit dem Bund Gesetzgebungskompetenz zusteht. 2. Grundrechtskonformität Ferner ist zu prüfen, ob die Novellierung gegen die Grundrechte des GG verstößt. a) Art. 12 GG Die im Rahmen von § 16 b GenTG auferlegten Sorgfaltspflichten und die damit verbundene Haftung des § 36 a GenTG müssen sich an Art. 12 GG messen lassen. Das einheitliche Grundrecht der Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG schützt sowohl die Berufsausübung als auch die freie Wahl40. Beruf ist dabei jede erlaubte, auf gewisse Dauer angelegte Tätigkeit, die der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient41. Durch die Auferlegung von Sorgfaltspflichten und die Haftungsvorschriften ist die berufliche Tätigkeit von Landwirten, Saatgutindustrie und weiterer beteiligter Betriebe betroffen42. Es ist daher zu klären, ob die Neuregelungen unzulässigerweise in deren Berufsfreiheit eingreifen. Ob ein Landwirt gentechnisch veränderte Organismen anbaut oder nicht und wie er dies tut, gehört zu seiner beruflichen Freiheit. Zu prüfen ist allerdings, ob die §§ 16 b, 36 a GenTG nicht nur in die Berufsausübungsfreiheit des Genlandwirts eingreifen, sondern die freie Berufswahl betreffen. Dafür wäre erforderlich, dass „Genlandwirt“ ein eigenes Berufsbild dar36 BT-Drs. 11/5622, S. 21 f.; auch Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), Einl. Rn. 10; Michael Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 18 Rn. 16. 37 Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), Einl. Rn. 10. 38 Hirsch/Schmidt-Didczuhn, GenTG (Fn. 53), Einl. Rn. 10. 39 Matthias Herdegen, in: Wolfram Eberbach/Peter Lange/Michael Ronellenfitsch, GenTR/ BioMedR (Fn. 399), Einl. GenTG Rn. 23 (5. Erg.-Lfg., Mai 1992). 40 BVerfGE 7, 377 (400 ff., insbes. 403). 41 Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 25. Aufl. 2009, Rn. 879 ff. 42 Siehe Palme, Verfassungsmäßigkeit (Fn. 104), S. 164 (166).

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stellt. Dies ist aber nicht der Fall; das Berufsbild „Genlandwirt“ existiert nicht43. Als die Berufswahl betreffend wären die Neuregelungen auch zu qualifizieren, wenn der Landwirt durch diese seinen Beruf nicht mehr sinnvoll und erfolgreich ausüben könnte44. Dergleichen ist hier jedoch nicht ersichtlich. Ein Landwirt kann wählen, was er anbaut und welches Saatgut er dafür verwendet. Dabei bleibt er aber immer Landwirt und als solcher entscheidungsbefugt und existenzfähig. Es handelt sich bei den benannten Neuregelungen also um Berufsausübungsregelungen, die in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG eingreifen. Eine Verfassungswidrigkeit dieser Normen wegen Verstoßes gegen Art. 12 GG liegt jedoch dann nicht vor, wenn der Eingriff gerechtfertigt werden kann. Der Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG erstreckt sich dabei sowohl auf die Berufsausübung als auch die Wahl45. Allerdings ist der Gesetzgeber in dieser Regelungsbefugnis nicht völlig frei, er unterliegt vielmehr zur Wahrung des Wesensgehalts des jeweiligen Grundrechts wiederum Schranken46. Er ist dabei umso freier, je mehr die Regelung die Berufsausübung betrifft, umso enger begrenzt, je mehr die Berufswahl betroffen ist47. Es ist folglich ein verhältnismäßiger Ausgleich zwischen dem Regelungsziel und der Freiheitsgarantie des Grundrechts, hier der Schutz der Genlandwirte, herzustellen48. Als Ziel verfolgte der Gesetzgeber mit derartigen Regelungen vor allem die Ermöglichung der Koexistenz von Genlandwirtschaft, konventioneller und ökologischer Landwirtschaft, wie sowohl § 1 Nr. 2 GenTG als auch die Begründung des Gesetzentwurfs zeigen49. Die Einführung von Sorgfaltspflichten und Haftungsvorschriften ist hierfür durchaus legitim und auch als geeignet anzusehen. So sind die Umwelt vor den ungewissen Risiken der Gentechnologie, Art. 20 a GG, und die gentechnikfrei Wirtschaftenden vor Grundrechtsbeeinträchtigungen durch Ernteeinbußen oder Bodenkontamination zu schützen. Zudem zeigt die Erfahrung, dass ohne effektives Haftungsrecht gentechnikfreier Anbau kaum mehr möglich ist50, und damit auch das Ziel der Koexistenz nicht erreicht wäre. Die Vorschriften §§ 16 b, 36 a GenTG sind daher zur Zielerreichung legitimes und geeignetes Mittel. Fraglich ist allerdings, ob sie auch erforderlich sind. Hier greift erstmals die vom BVerfG zu Art. 12 GG entwickelte Dreistufentheorie51. Zu unterscheiden sind i. R. v. Art. 12 GG die drei unterschiedlichen Eingriffsstufen Berufsausübungsregeln, subjektive und objektive Zu43

Zu Berufsbildern vgl. BVerfGE 59, 302 (315); 78, 179 (193). Siehe BVerfGE 11, 30 (42, 44). 45 BVerfGE 7, 377 (402). 46 Pieroth/Schlink, Grundrechte (Fn. 760), Rn. 223 ff., 285 ff. 47 BVerfGE 7, 377 (403). 48 Pieroth/Schlink, Grundrechte (Fn. 760), Rn. 299 ff. 49 BT-Drs. 15/3088, S. 19. 50 So in USA, Kanada, Kolumbien oder Mexiko. Siehe hierzu Palme, Verfassungsmäßigkeit (Fn. 104), S. 164 (168). 51 BVerfGE 7, 377 (404 ff.). 44

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gangsbeschränkungen52, die mit zunehmender Intensität größere Anforderungen an die Rechtfertigung stellen. Die Erforderlichkeitsprüfung wird dahingehend modifiziert, dass zu prüfen ist, ob ein milderes Mittel auf gleicher oder einer weniger intensiv eingreifenden Stufe in Betracht kommt53. Da es sich vorliegend um eine Berufsausübungsregelung handelt, kommt keine weniger intensiv wirkende Eingriffsstufe in Betracht. Es ist also nach einem milderen Mittel auf gleicher Eingriffsstufe zu fragen. In Betracht käme hier die Möglichkeit einer Mediation zwischen den jeweiligen betroffenen Nachbarn statt der gesetzlich geregelten Haftungsvorschriften54. Mediation bedeutet dabei die außergerichtliche Streitbeilegung durch einen neutralen Helfer55; d. h. die beiden betroffenen Nachbarlandwirte würden ihre Situation durch Gespräche auf freiwilliger Basis zu lösen versuchen. Als weitere Alternative zu den gegebenen Haftungsregeln käme die Einrichtung eines Haftungsfonds in Betracht. In diesen würden alle Genlandwirte, unter Umständen mit staatlicher Unterstützung, einzahlen. Entstehende Schadensforderungen durch Auskreuzungen etc. würden dann hieraus finanziert. Das mildere Mittel muss jedoch nur dann gewählt werden, wenn es auch ebenso wirksam wie das gewählte ist56. Da aber fraglich ist, ob ohne strikte Sanktionsregeln eine Befolgung gewisser Sorgfaltspflichten erreichbar ist und auch das private Nachbarrecht grundsätzlich Raum für eine Mediation lässt, fehlt es hierbei an einer gleichen Wirksamkeit. Der Einrichtung eines Haftungsfonds lässt sich die Frage entgegenhalten, ob ein monatlicher oder jährlicher Festbetrag, der sich vielleicht nach Größe des jeweiligen Genanbaus oder nach Höhe des Einkommens des jeweiligen Genlandwirts richtet, wirklich das mildere Mittel darstellt. Daher durften derartige Haftungsvorschriften hier als erforderlich angesehen werden57. Weiter ist jedoch die Angemessenheit, d. h. die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, der neuen Regeln zu prüfen. Die hier vorliegenden Beschränkungen der Berufsausübung sind nach der Dreistufentheorie dann legitim, wenn vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls sie erfordern58. Das einfachgesetzliche Koexistenzprinzip des § 1 Nr. 2 GenTG ist hierfür als ausreichend anzusehen. Weiterhin erfordern die Grundrechte Art. 12 und 14 GG der gentechnikfrei wirtschaftenden Landwirte Schutzmaßnahmen. Diese gebieten, dass auch ihnen die Möglichkeit verbleibt, ihre Grundstücke uneingeschränkt zu nutzen und sie in der Wahl ihrer Anbauform frei bleiben. Weiter ist Art. 20 a GG als gewichtiges Interesse des Gemeinwohls an-

52 Joachim Wieland, in: Horst Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Band I, 2. Aufl. 2004, Art. 12 Rn. 107. 53 Pieroth/Schlink, Grundrechte (Fn. 760), Rn. 920. 54 Siehe auch Schmieder, Die Neuregelung (Fn. 109), S. 49 (54). 55 Ines Härtel, Mediation im Verwaltungsrecht, JZ 2005, S. 753 (754). 56 BVerfGE 75, 246 (269); 80, 1 (30). 57 Siehe auch Palme, Verfassungsmäßigkeit (Fn. 104), S. 164 (167). 58 Jarass, in: ders./Pieroth, GG (Fn. 492), Art. 12 Rn. 36.

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zuführen. Das „Staatsziel Umweltschutz“59 des Art. 20 a GG ordnet den Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen und der Tiere an. Zum Begriff der natürlichen Lebensgrundlagen, der dem Begriff der Umwelt entspricht, gehören neben Luft, Wasser, Boden, Pflanzen, Tiere, Klima und Landschaft auch die Vielfalt, Eigenart und Schönheit von Natur und Landschaft60. Hierbei soll jedenfalls der Status quo erhalten bleiben61 und auch ein Einbezug der Risikovorsorge erfolgen62. Es existieren Untersuchungen in Mexiko, die typisch transgene Fremdgene in Landsorten von mexikanischem Mais nachweisen sollen63. Mexiko ist für Mais ein Zentrum biologischer Vielfalt. Weiter fanden US-amerikanische Wissenschaftler heraus, dass sich Kulturpflanzengene in Wildpflanzen etablierten, ohne dass die Pollenmenge hoch war und diese Gene der Pflanze einen Vorteil brachten64. Das Ergebnis hat natürlich besondere Bedeutung auch für die Freisetzung und Ausbreitung transgener Pflanzen. Es bestehen daher die begründeten Bedenken, dass durch die Freisetzung transgener Organismen und damit verbundene Auskreuzungen die biologische Vielfalt abnimmt. Bekannt ist zwar, dass die genetische Ausstattung von Wildsorten durch Auskreuzungen einem ständigen Wandel unterliegt65, sich also die biologische Vielfalt stetig verändert, aber dies geschieht auf natürlichem Weg durch die Natur selbst und nicht aufgrund menschlicher genetischer Veränderungen. Somit ist aufgrund des Staatszieles Umweltschutz gem. Art. 20 a GG diesem bestehenden Risiko zu begegnen. Da sogar Belege für das Bestehen eines derartigen Risikos bestehen, handelt es sich um ein wichtiges Interesse des Gemeinwohls diesem entgegenzutreten. Da der Genlandwirt durch entsprechende Sortenwahl und Absprachen mit dem Nachbarn aktiv etwas gegen das Risiko einer Auskreuzung unternehmen kann66, kann er selbst das Risiko einer Inanspruchnahme minimieren. In Anbetracht dieser Möglichkeiten des Genlandwirts und den gewichtigen anderweitigen Interessen des Gemeinwohls, sind die hier diskutierten Vorschriften als angemessen anzusehen. Ein Verstoß gegen Art. 12 GG liegt infolgedessen nicht vor. b) Art. 14 GG Weiterhin kommt eine Verletzung von Art. 14 GG in Betracht. Durch die Auflagen i. R. d. Einhaltung der Regeln der guten fachlichen Praxis oder die Haftungsvorschrif59

Siehe Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG (Fn. 771), Art. 20 a Rn. 23. Siehe Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG (Fn. 771), Art. 20 a Rn. 32. 61 Astrid Epiney, in: Hermann v. Mangoldt/Friedrich Klein/Christian Starck (Hrsg.), Das Bonner Grundgesetz – Kommentar, Band 2, 5. Aufl. 2005, Art. 20 a Rn. 65. 62 Epiney, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bonner GG (Fn. 780), Art. 20 a Rn. 69 f.; ebenso Tzung-Jen Tsai, Die verfassungsrechtliche Umweltschutzpflicht des Staates, 1995, S. 106 ff. 63 Siehe http://www.biosicherheit.de/aktuell/101.doku.html, Stand: 03.11.2009. 64 Siehe hierzu http://www.biosicherheit.de/aktuell/224.doku.html, Stand: 03.11.2009. 65 http://www.biosicherheit.de/aktuell/101.doku.html, Stand: 03.11.2009. 66 So auch Palme, Verfassungsmäßigkeit (Fn. 104), S. 164 (169). 60

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ten könnte ein Landwirt, der Gentechnik anbauen will, in der freien Nutzungsmöglichkeit seines Ackerlandes beeinträchtigt werden. Allerdings stellt sich die Frage, ob Art. 14 GG neben Art. 12 GG überhaupt anwendbar ist. Es ist also das Verhältnis dieser beiden Grundrechte zu klären. Denn die Wahl und Form des Anbaus stellen einen für die Berufsfreiheit relevanten Aspekt dar. Grundsätzlich herrscht Grundrechtskonkurrenz, d. h. fällt ein grundrechtsrelevantes Handeln unter den Schutzbereich mehrerer Grundrechte, gebührt einem Grundrecht der Vorrang67. Besteht jedoch kein Vorrang des einen Grundrechts, stehen diese beiden Grundrechte in Idealkonkurrenz, d. h. sie sind beide nebeneinander anwendbar68. Fraglich ist also, wie das Verhältnis von Art. 12 und 14 GG zu beurteilen ist. Das BVerfG fragt grundsätzlich danach, welches Grundrecht im Vordergrund steht bzw. gegen welche Grundrechtsnorm sich der Schwerpunkt des Eingriffs richtet69. Teilweise wird zwischen Art. 12 und 14 GG Idealkonkurrenz angenommen70, aber wenn Art. 12 GG das sachnähere Grundrecht darstellt, dann wird Art. 14 GG verdrängt71. Die Faustformel „Art. 14 GG schützt das bereits Erworbene, Art. 12 GG dagegen den Erwerb“72, greift hier nicht. Es gilt also festzustellen, ob Art. 12 GG hier sachnäher ist oder nicht. Es ist daher zu analysieren, ob eher ein Eingriff in die Freiheit der individuellen Erwerbs- und Leistungsfähigkeit oder eine Begrenzung der Innehabung und Verwendung vorhandener Vermögensgüter vorliegt73. Hier geht es um die Frage, was angebaut werden soll bzw. kann, gentechnisch veränderter oder gentechnikfreie Organismen. Da das Land weiter weitgehend frei genutzt werden kann, dahingehend welche Frucht angebaut wird und der Anbau gentechnisch veränderte Organismen nicht einmal durch einen Verbotstatbestand unmöglich gemacht wird, sondern nur eine eventuell harte Konsequenz in Form der scharfen Haftung nach sich ziehen kann, ist weniger die Nutzung als die freie Wahl der Anbauform, und damit die Berufsfreiheit, betroffen. Die endgültige Entscheidung, welches Grundrecht hier sachnäher ist, kann jedoch dahinstehen, wenn Art. 14 GG schon aus einem anderen Grund ausscheidet. Die Nutzung des Ackerlandes wird im Rahmen der Neuordnung des GenTG weder durch ein ausdrückliches Verbot noch durch besonders scharfe Haftungsvorschriften beschränkt, sodass keine eigentumsrelevante Position betroffen ist. Dies gilt auch für die im Rahmen der guten fachlichen Praxis auferlegten Sorgfaltspflichten, da sie nur den Anbau, d. h. die Art und Weise der Bewirtschaftung, betreffen, nicht aber die Nutzungsmöglichkeit des Grundstücks. Eine Verletzung von Art. 14 GG scheidet mithin aus. 67 68 69 70 71 72 73

Pieroth/Schlink, Grundrechte (Fn. 760), Rn. 351. Pieroth/Schlink, Grundrechte (Fn. 760), Rn. 355. Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2, 1994, S. 1385. BVerfGE 8, 71 (76); siehe auch Stern, Staatsrecht (Fn. 788), S. 1387. BVerfGE 84, 133 (157); 102, 26 (40). Wieland, in: Dreier (Hrsg.), GG (Fn. 771), Art. 12 Rn. 181. BVerfGE 30, 292 (335); 84, 133 (157).

II. Verfassungsmäßigkeit

203

c) Art. 3 GG Einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG könnte man zum einen in einer ungleichen Behandlung gegenüber gentechnikfrei wirtschaftenden Landwirten sehen, zum anderen gegenüber anderen Gentechnikanwendern in der EU. Verfassungsrechtlich relevant und damit rechtfertigungsbedürftig ist aber nur eine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem74. Aufgrund der großen Unsicherheit und des hohen Anwendungsrisikos in Zusammenhang mit der grünen Gentechnik ist die Genlandwirtschaft nicht als wesentlich Gleiches gegenüber des gentechnikfreien Anbaus anzusehen. Diesbezüglich scheidet daher Art. 3 Abs. 1 GG aus. Fraglich ist, ob eine Ungleichbehandlung deutscher Genlandwirte gegenüber anderen der EU, die anderen gegebenenfalls weniger prohibitiv wirkenden Vorschriften unterliegen, vorliegt. Zu beachten gilt ist, dass die hierfür einschlägigen Gesetze von unterschiedlichen Gesetzgebern stammen; Art. 3 Abs. 1 GG findet jedoch grundsätzlich nur Anwendung auf eventuelle Ungleichbehandlungen durch denselben Gesetzgeber75. Daher scheidet ein Verstoß gegen Art. 3 GG ebenso aus. 3. Rechtswidrigkeit aufgrund umgekehrter Diskriminierung Da der nationale Gesetzgeber jedenfalls im Rahmen der Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben an nationales Verfassungsrecht gebunden ist, ist auch dieses als Prüfungsmaßstab hinsichtlich eines Vorliegens unzulässiger umgekehrter Diskriminierungen heranzuziehen. Prüfungsmaßstab umgekehrter Diskriminierungen sind die nationalen Grundrechte76. In Betracht kommen hier die Art. 12 und Art. 3 GG. Jedoch kann hier kein anderes Ergebnis als bei obiger Prüfung festgestellt werden. Dem Gesetzgeber kommt hinsichtlich der Schaffung von Gesetzen ein gewisser Beurteilungsspielraum zu77, der sich im Rahmen höherrangigen Rechts zu bewegen hat. Dieser kann nicht durch eine zweite Grundrechtsprüfung umgangen oder beschränkt werden, sodass hinsichtlich der Grundrechtskonformität der Neuerungen kein anderes Ergebnis gefunden werden kann. 4. Ergebnis Die Novellierungen sind daher auch verfassungsgemäß erfolgt78. 74

Siehe Pieroth/Schlink, Grundrechte (Fn. 760), Rn. 463. Werner Heun, in: Dreier (Hrsg.), GG (Fn. 771), Art. 3 Rn. 48. 76 Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen (Fn. 738), S. 344. 77 Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG (Fn. 771), Art. 20 Rn. 190 f.; Wieland, in: Dreier (Hrsg.), GG (Fn. 771), Art. 12 Rn. 119, 135 ff. 78 Vgl. inzwischen auch BVerfG, Urteil vom 24.11.2010, Az. 1BvF 2/05, zitiert nach Juris; a. A. Schlösser, Grüne Gentechnik (Fn. 627), S. 174 (Bearbeitung auf dem Stand von 2007). 75

204

F. Rechtmäßigkeitskontrolle

III. Ergebnis Die Novellierung des deutschen GenTG kann nach obigen Ausführungen mithin nicht als rechtswidrig angesehen werden. Die Novellierungen des GenTG, die Einführung der GenTPlEV und die Erweiterung der EGGentDurchfV erfolgten daher nicht nur europarechts- und verfassungskonform, sondern stellen in Anbetracht der Risikotechnologie „grüne Gentechnik“, die in der Gesellschaft ganz unterschiedlich bewertet wird, von Zustimmung bis hin zur Ablehnung, ein nach dem derzeitigen Wissens- und Kenntnisstand bestmögliches Ausgleichssystem für alle beteiligten Interessen dar. Hervorzuheben gilt es, dass es seit 2004 gelungen ist, ein verbessertes anwenderfreundlicheres Rechtssystem aufzubauen, das eine Anwendung der grünen Gentechnik durchaus ermöglichen sollte; der nationale Gesetzgeber hat sich daher durchaus innovationsoffen gezeigt.

G. Ausblick – neue Herausforderungen für den Gesetzgeber Aus der Tatsache heraus, dass es sich bei der grünen Gentechnologie um eine sehr junge Technologie handelt, deren praktischer Einsatz noch relativ wenig erprobt ist, treten mit Anwendung dieser im Gleichschritt auch neue Probleme auf. Zum Ende der Bearbeitung sollen einige dieser aktuellen Fragestellungen aufgegriffen und thematisiert werden. Am Ende der Arbeit soll ein Ausblick hinsichtlich der zukünftigen Entwicklungen der grünen Gentechnik stehen.

I. Bienensterben und verunreinigter Honig 1. Bienensterben 2007 wurde in den USA und Teilen Kanadas ein dramatisches Bienensterben beobachtet; in manchen Regionen waren rund 90 Prozent der Populationen betroffen. Größere Verluste von Bienenvölkern waren zwar auch bisher immer wieder aufgetreten, jedoch waren 2007 die Symptome völlig anderer Art. Es wurden nicht einzelne tote Tiere gefunden, sondern ganze Bienenvölker verließen ihre Stöcke und kehrten nicht mehr zurück. Die Ursachen für ein derartiges Bienensterben sind bisher nicht eindeutig identifiziert; bekannte Bienenkrankheiten und Parasiten konnten jedoch ausgeschlossen werden. Offensichtliche Anhaltspunkte liegen lediglich für eine Schwächung des Immunsystems der betroffenen Tiere vor. Als mögliche Ursachen werden neben Pflanzenschutzmitteln, alten und neuen Krankheitserregern auch landwirtschaftliche Monokulturen oder zu geringe genetische Vielfalt innerhalb der Bienenpopulationen diskutiert. Gentechnisch veränderte Pflanzen, vor allem Bt-Mais und Bt-Baumwolle, die in den USA großflächig angebaut werden, stehen dabei als mögliche Verursacher ebenfalls im Fokus der Wissenschaft.1 Verschiedene Expertengremien der USA und Europas beschäftigten sich mit dem Verdacht, dass gentechnisch veränderte, insektenresistente Mais- und Baumwollpflanzen und deren Toxin-Gen Verursacher des Bienensterbens sein könnten. Die vorliegenden Ergebnisse lassen allerdings einen derartigen Schluss zumindest nicht mit erforderlicher Sicherheit zu. Der National Research Council wies zwar darauf hin, dass bei einzelnen Studien auch negative Effekte durch Bt-Pollen gefunden worden seien, diese allerdings ohne tödliche Folgen für die Bienen gewesen seien. Das Gremium betonte, 1 Siehe Internetportal biosicherheit: http://www.biosicherheit.de/de/aktuell/565.doku. html; Stand: 03.11.2009.

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G. Ausblick – neue Herausforderungen für den Gesetzgeber

dass in keinem Fall die Beeinträchtigung von Honigbienen-Populationen durch transgene Pflanzen gezeigt werden konnte. Auch das Mid-Atlantic Apiculture Research and Extension Consortium kam zu diesem Ergebnis. Die Europäische Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA) befasste sich mit einer Studie, die die griechische Regierung als Beleg für mögliche negative Effekte von Bt-Mais auf Bienen anführte und damit ein Verbot des Bt-Maisanbaus in Griechenland zu begründen versuchte. In der 2005 veröffentlichten Arbeit wurde die beobachtete Verringerung der Nahrungsaufnahme von Bienen als Folge einer Fütterung mit Bt-Toxin dargestellt. Das EFSA-Expertengremium kritisierte jedoch technische Schwächen in der Versuchsdurchführung, sodass keine allgemeinen Aussagen möglich seien. Vor allem fehlten unabhängige Kontrollexperimente und der Versuch wurde ohne Wiederholungen nur mit einer Bienenkolonie durchgeführt. Die EFSA wies darauf hin, dass selbst die Autoren der Studie nicht ausschließen konnten, dass die reduzierte Nahrungsaufnahme der Tiere nur auf jahreszeitliche Effekte zurückgeführt werden könnte. Ein Versuch der Universität Jena aus dem Jahr 2004 deutete darauf hin, dass mit Bt-Pollen gefütterte Bienen eine höhere Anfälligkeit gegenüber einem bestimmten Parasiten haben könnten. Der Versuch konnte aber bisher nicht wiederholt werden. Weitere Versuche dieser Forschergruppe zeigten allerdings auch, dass Bt-Maispollen keine chronisch toxische Wirkung auf gesunde Honigbienenvölker haben. Eine Fütterung mit hohen Bt-Toxinmengen führte weder zu verkürzten Lebenszeiten, noch zu einer veränderten Futteraufnahme. Auch die Larvenentwicklung wurde nicht negativ beeinflusst. Dieses Ergebnis wird zusätzlich dadurch untermauert, dass frei lebende Honigbienen selbst in Regionen mit großen Maisflächen nur wenig Maispollen sammeln, wenn andere Pflanzen als Pollenquellen zur Verfügung stehen. Gegen eine Verursachung des Bienensterbens durch gentechnisch veränderte Organsimen spricht auch, dass in den USBundesstaaten Illinois und Indiana, die zu den Hauptanbaugebieten von Bt-Mais in den USA gehören, kein Bienensterben beobachtet wurde; dagegen tritt das Bienensterben auch in Regionen auf, in denen der Anbau von Bt-Mais keine Rolle spielt. Ähnliches ist auch in Europa zu beobachten. Auch hier klagen die Imker in Deutschland, Österreich, Spanien, Polen und der Schweiz über einen hohen Bienenverlust. In der Schweiz tritt dieser jedoch ebenso auf, wie in anderen Ländern, obwohl dort bisher keine gentechnisch veränderten Pflanzen angebaut werden.2 2. Verunreinigter Honig Neben einem vermehrten Bienensterben treten in Deutschland durch den vermehrten Anbau von gentechnisch verändertem Mais immer häufiger Probleme wegen gentechnisch verunreinigtem Honig auf. Imker fürchten um eine Verunreinigung ihres Honigs und damit verbundene Umsatzeinbußen, zum einen wegen eines Verbots des Inverkehrbringens, zum anderen wegen des Kaufverhaltens der Verbraucher, die der „Makel“ der gentechnischen Verunreinigung abschrecke. 2007 und 2008 wur2 Siehe Internetportal biosicherheit: http://www.biosicherheit.de/de/aktuell/565.doku. html; Stand: 03.11.2009.

I. Bienensterben und verunreinigter Honig

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den deshalb einstweilige Rechtsschutzverfahren und Klagen erhoben. Diese hatten das Ziel, durch eine Untersagung den Anbau von gentechnisch verändertem Mais in der Umgebung zu verhindern oder zumindest den Erlass gewisser Auflagen und Schutzmaßnahmen, wie das Entfernen von Pollenfahnen oder einer Ernte vor Maisblüte, zu bewirken. .

a) Wesentliche Beeinträchtigung Als Gegenstand möglicher Eigentumsbeeinträchtigungen eines Imkers kommen neben dem in seinem Eigentum stehenden Bienenvolk auch der von diesen produzierte Honig in Betracht3. Der substantiierte Vortrag einer Eigentumsbeeinträchtigung durch eine Gesundheitsgefahr der Bienen wird dem jeweiligen Imker jedoch kaum gelingen. Denn nach den bisherigen Studien kann eine toxische Wirkung von gentechnisch verändertem Mais auf gesunde Bienen mit großer Sicherheit ausgeschlossen werden4. Eine Eigentumsbeeinträchtigung kommt jedoch an dem von den Bienen produzierten Honig in Betracht, wenn dieser gentechnisch veränderte Pollen entgegen des Willens des jeweiligen Eigentümers enthält. Grundsätzlich entsteht Honig durch das Sammeln von Nektar und Blütentau, die angereichert von Bienensekreten in den Waben zu Honig reifen. Neben dem Nektar befördern die Bienen an ihren Hinterbeinen Pollen, der schließlich in kleinen Mengen auch in den Honig gelangt. Da die männlichen Blüten an der Spitze der Maispflanze keinen Nektar produzieren, werden diese von Bienen nur gelegentlich angeflogen; als Pollenlieferant spielt er jedoch in der Blühzeit für Bienen durchaus eine Rolle. Nach Untersuchungen in Bayern 2004 und 2005 wurde bei Bienen, deren Bienenstöcke sich in der Nähe von Feldern befanden, die mit gentechnisch verändertem Mais bewirtschaftet wurden, im Höselpollen messbare Anteile gentechnisch veränderter Pollen gefunden. Der sich im so genannten „Höschen“ der Biene befindliche Pollen wird beim Einflug in den Bienenstock abgestreift; gewisse Anteile können sich jedoch im Stock verteilen und so auch in den Honig gelangen.5 Will der Eigentümer Unterlassung des Anbaus gentechnisch veränderten Mais nach § 1004 BGB oder einen Schadensersatzanspruch nach § 823 BGB bzw. Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB i. V. m. § 36 a GenTG geltend machen, ist grundsätzliche Voraussetzung eine wesentliche Beeinträchtigung des Eigentums des Imkers. Derartige Ansprüche des Imkers werfen in mehrerlei Hinsicht Probleme auf. Zum einen ist Grundvoraussetzung, dass überhaupt gentechnisch veränderter Maispollen im Honig gefunden wird. Nach der bayerischen Studie 2004/2005 ist das nicht gänzlich unmöglich, aber häufig schwierig. Nachweisbar waren zwar die Maispollen, häufig jedoch nicht mehr, ob diese gentechnisch ver-

3

Siehe auch Entscheidung des VG Augsburg vom 30. Mai 2008, ZUR 2008, S. 538 (539). Siehe oben erwähnte Studien: http://www.biosicherheit.de/de/aktuell/565.doku.html; Stand: 03. 11. 2009; ebenso VG Augsburg, ZUR 2008, S. 538 (539 f.). 5 Informationen, siehe Internetportal transgen: http://www.transgen.de/datenbank/lebens mittel/238.honig.html; Stand: 03.11.2009. 4

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G. Ausblick – neue Herausforderungen für den Gesetzgeber

ändert waren6. Falls allerdings ein Nachweis gentechnisch veränderter Maispollen gelingt, stellen sich weitere Probleme. Handelt es sich bei diesem gentechnisch veränderten Pollen um einen Organismus i. S. d. Verordnung Nr. 1829/2003/EG; wenn ja, stellt sich die Frage, ob demnach für den Honig eine Zulassung zum Inverkehrbringen erforderlich ist und wenn man auch dies bejaht, ob trotz der geringen Verunreinigung von in der Regel zwischen 0,1 und 0,5 Prozent Unterlassungs- bzw. Ausgleichsansprüche gegen den Gentechnikanwender hergeleitet werden können? aa) Organismus i. S. d. Verordnung Nr. 1829/2003/EG Gem. Art. 2 Nr. 1 der Verordnung Nr. 1829/2003/EG7 handelt es sich bei Honig um ein Lebensmittel i. S. d. Richtlinie 2001/110/EG8, sodass die Verordnung Nr. 1829/2003/EG die hier maßgebliche Rechtsgrundlage für ein Inverkehrbringen ist. Jedoch müsste es sich bei dem im Honig enthaltenen Maispollen um einen Organismus i. S. d. Verordnung Nr. 1829/2003/EG handeln, denn nach Art. 3 Abs. 1 lit. b und c gilt die Verordnung nur für Lebensmittel, die gentechnisch veränderte Organismen enthalten oder aus solchen bestehen, oder nach lit. c Lebensmittel, die aus gentechnisch veränderten Organismen hergestellt oder Zutaten enthalten, die aus gentechnisch veränderten Organismen hergestellt werden. Nach Art. 2 Nr. 4 der Verordnung gilt für den Begriff „Organismus“ die Definition der Richtlinie 2001/18/EG9. Nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie ist Organismus jede biologische Einheit, die fähig ist, sich zu vermehren oder gentechnisches Material zu übertragen. Die Frage ist, ob ein im Honig eingeschlossener Maispollen dies kann. Nach einer Entscheidung des VG Frankfurts10 ist ein Pollen nur innerhalb von 24 Stunden nach Abtrennung von der eigentlichen Pflanze vermehrungsfähig. Demnach wäre die Verordnung Nr. 1829/2003/EG auf gentechnisch verunreinigten Honig gar nicht anwendbar. Anderer Ansicht ist das VG Augsburg11, das nicht an der Vermehrungsfähigkeit, sondern an der Fähigkeit des Pollens, Genmaterial zu übertragen anknüpft. Der im Honig eingeschlossene gentechnisch veränderte Pollen könne dieses Material in den Honig übertragen. Dies erscheint zumindest nicht völlig abwegig, sodass die Eigenschaft als Organismus nicht völlig auszuschließen ist12. Ferner ist im Anschluss hieran zu fragen, ob Honig nicht deshalb aus dem Anwendungsbereich der Verordnung fällt, weil er nach Erwägungsgrund 16 der Verordnung entgegen Art. 3 Abs. 1 lit. c gerade nicht „aus gentechnisch veränderten Organismen hergestellt“, sondern lediglich „mit 6 Siehe transgen: http://www.transgen.de/datenbank/lebensmittel/238.honig.html; Stand: 03.11.2009. 7 ABl. EG 2003 L 268, S. 1 ff. 8 ABl. EG 2002 L 10, S. 1 ff. 9 ABl. EG 2001 L 106, S. 1 ff. 10 Beschluss des VG Frankfurt vom 8. Mai 2007, ZUR 2007, S. 441 (442). 11 Beschluss des VG Ausgsburg vom 4. Mai 2007, NuR 2007, S. 690 (691). 12 Offen lassend auch der BayVGH in der Beschwerde gegen die Entscheidung des VG Augsburg, NuR 2007, S. 687 (688).

I. Bienensterben und verunreinigter Honig

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diesen hergestellt“ ist. Nach Erwägungsgrund 16 fallen letztere Lebensmittel ausdrücklich nicht in den Geltungsbereich der Verordnung. Ausweislich des Wortlauts des Erwägungsgrunds 16 bezieht sich dieser allerdings nur auf technische Hilfsstoffe, die bei der Herstellung des Lebensmittels hergestellt wurden. Der gentechnisch veränderte Pollen dient jedoch anders als Enzyme bei Käse oder Bakterien bei Joghurt nicht der Herstellung des Honigs, indem er dem Herstellungsprozess förderlich ist, sondern befindet sich als Inhaltsteil im Erzeugnis13. Der Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1829/2003/EG ist mithin für gentechnisch veränderten Honig eröffnet. bb) Zulassung zum Inverkehrbringen Problematisch ist ferner, ob nach der Verordnung Nr. 1829/2003/EG eine Zulassung zum Inverkehrbringen für den mit gentechnisch veränderten Maispollen verunreinigten Honig erforderlich ist. Grundsätzlich bedarf nach Art. 4 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1829/2003/EG jeder, der ein Lebensmittel i. S. d. Art. 3 Abs. 1 in Verkehr bringt, einer Zulassung. Jedoch kann eine einmal erteilte Zulassung nach Art. 4 Abs. 4 der Verordnung gewisse Lebensmittel, die aus dem gentechnisch verändertem Organismus hergestellt oder eine aus diesem hergestellte Zutat enthalten, „fortwirken“, sodass für dieses Lebensmittel keine weitere Zulassung erforderlich ist. Das hier geführte Register enthält Honig jedoch nicht14, sodass eine Zulassung nach Art. 4 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1829/2003/EG erforderlich ist. Hiergegen wird eingewendet, dass die gentechnische Verunreinigung des Honigs nur einen ganz geringen Anteil, meist nur 0,1 bis 0,5 Prozent15, betrage16. Dies kann jedoch an der Erfordernis einer Zulassung nichts ändern; gerade im Hinblick darauf, dass Art. 47 Abs. 1 der Verordnung, wonach eine Zulassung bei zufälligem und technisch nicht vermeidbarem Anteil gentechnisch veränderter Organismen bis zu einer Schwelle von 0,5 Prozent nicht erforderlich war, inzwischen nicht mehr gilt und hierfür kein anderweitiger Schwellenwert eingeführt wurde17. Da demnach eine Zulassung nach der Verordnung Nr. 1829/2003/EG für gentechnisch veränderten Honig erforderlich ist, ist auch eine wesentliche Eigentumsbeeinträchtigung zu bejahen. Nach § 36 a Abs. 1 Nr. 1 GenTG ist eine solche gegeben, wenn aufgrund der Übertragung gentechnisch veränderte Organismen nicht in Verkehr gebracht werden dürfen.

13 14 15

2009.

Ebenso VG Augsburg, ZUR 2008, S. 538 (539). Siehe auch VG Augsburg, NuR 2007, S. 690 (691 f.); ZUR 2008, S. 538 (541). Siehe http://www.transgen.de/datenbank/lebensmittel/238.honig.html, Stand: 03.11.

16 BayVGH NuR 2007, S. 687 (688 f.); angedacht auch in OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Juni 2007, Az.: 11 S 54.07. 17 Siehe auch VG Augsburg, ZUR 2008, S. 538 (541).

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G. Ausblick – neue Herausforderungen für den Gesetzgeber

b) Wirtschaftliche Zumutbarkeit der Verhinderung der Beeinträchtigung Einen Unterlassungsanspruch nach § 1004 BGB hat der jeweilige Imker allerdings nur dann, wenn die Beeinträchtigung durch Maßnahmen verhindert werden kann, die dem Gentechnikanwender wirtschaftlich zumutbar sind. Wirtschaftlich zumutbar sind dem Gentechnikanwender nach § 36 a Abs. 2 GenTG die Einhaltung der Regeln der guten fachlichen Praxis. Ein Schadensersatzanspruch nach § 823 BGB steht dem Imker nur dann zu, wenn die Regeln der guten fachlichen Praxis schuldhaft nicht eingehalten worden sind. Die Regeln der guten fachlichen Praxis enthalten weder in § 16 b GenTG selbst noch in der GenTPflEV Regelungen hinsichtlich Pflichten gegenüber Imkern; insbesondere die angegebenen Abstandsflächen beziehen sich lediglich auf benachbarte Feldbewirtschaftung. Dass der Imker hierin nicht genannt ist, bedeutet allerdings nicht, dass er vom Schutz der guten fachlichen Praxis nicht erfasst ist oder ihm gegenüber keine Vorsorgepflichten zu beachten wären. Vielmehr sind die Regelungen der guten fachlichen Praxis weder in § 16 b GenTG noch in der GenTPflEVabschließenden Charakters18, d. h. der Gentechnikanwender erfüllt seine Vorsorgepflichten gegenüber dem Imker nicht automatisch, wenn er die in § 16 b GenTG und der GenTPflEV genannten Maßnahmen erfüllt. Allerdings ist das, was im Rahmen der guten fachlichen Praxis gegenüber dem Imker zu beachten ist, dahingehend problematisch, dass der Bienenflug eine vom Gentechnikanwender nicht zu beeinflussende Gegebenheit sein dürfte, die schwerlich bis kaum verhinderbar sein dürfte19. Allerdings kommen Maßnahmen, wie das Entfernen der Pollenfahnen oder das Ernten vor Blüte, durchaus als geeignete Maßnahmen in Betracht. Diese stellen jedoch einen erheblichen Aufwand für den einzelnen Gentechnikanwender dar. Im Sinne der Gewährleistung einer Koexistenz nach § 1 Nr. 2 GenTG wird hier im Einzelfall abzuwägen sein, ob dies im Rahmen der Einhaltung der guten fachlichen Praxis zumutbar ist. Einfacher dürfte demgegenüber das Verstellen der Bienenstöcke durch den Imker sein. Diese Entscheidung wird jedoch in jedem einzelnen Fall zu treffen sein; zumindest bis eine gesetzliche Fixierung der guten fachlichen Praxis gegenüber dem Imker erfolgt ist. In seiner Entscheidung mutet das VG Augsburg dem Imker sogar zu, sich selbst über den Anbau im öffentlichen Standortregister zu informieren20. c) Ergebnis Festzustellen ist, dass im Ergebnis die gentechnische Verunreinigung von Honig durch das Vorhandensein gentechnisch veränderter Pollen eine wesentliche Beeinträchtigung des Imkers in seinem Eigentum darstellt. Der gentechnisch veränderte Honig wird als Organismus i. S. d. Verordnung Nr. 1829/2003/EG anzusehen sein und in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallen. Da mit gentechnisch ver18 19 20

Siehe auch VG Augsburg, ZUR 2008, S. 538 (541). Auch bedenkend BayVGH NuR 2007, S. 687 (689). VG Augsburg, ZUR 2008, S. 538 (541 ff.).

II. Umsetzung des Prinzips der Koexistenz – eine Bewertung

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änderten Maispollen verunreinigter Honig auch ein genehmigungspflichtiges Lebensmittel darstellen dürfte, bedarf es hierfür einer Zulassung zum Inverkehrbringen. Ob schließlich der einzelne Imker einen Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Bewirtschaftung eines Feldes mit gentechnisch verändertem Mais in der Nähe seiner Bienenstöcke hat, oder ob er den Gentechnikanwender zu besonderen Vorsorgemaßnahmen verpflichten kann, bleibt bis zu einer gesetzlichen Normierung der Regeln der guten fachlichen Praxis, die einem Gentechnikanwender gegenüber Imkern obliegen, in jedem konkreten Einzelfall zu entscheiden.

II. Umsetzung des Prinzips der Koexistenz – eine Bewertung 1. Das Prinzip der Koexistenz Nach anfänglichen Bedenken im Hinblick auf die Umsetzung des Prinzips der Koexistenz im deutschen GenTG ist durch zahlreiche Novellierungen in den letzten vier Jahren eine zufrieden stellende Umsetzung des Prinzips der Koexistenz zu verzeichnen. Für den einzelnen Genlandwirt ist durch die Konkretisierung der guten fachlichen Praxis Rechtsklarheit und -sicherheit eingekehrt, die sich auch in den bis 2009 ansteigenden Anbauzahlen niederschlagen dürfte. Die Kritik, die Haftungsrisiken seien als De-facto-Gefährdungshaftung für den Gentechnikanwender zu hoch und stellten quasi ein verstecktes Verbot der Gentechnikanwendung dar, kann nicht aufrechterhalten werden. Zwar wurde dem Wunsch einen Ausgleichsfonds einzuführen nicht entsprochen, dies kann allerdings nicht als dem Prinzip der Koexistenz abträglich angesehen werden. Durch die Einführung privater Absprachemöglichkeiten und Informationspflichten des konventionell oder ökologisch Wirtschaftenden hinsichtlich seiner Anbaupläne wurden ausreichend Möglichkeiten geschaffen, die Haftung bzw. den Anspruchsausschluss selbst zu beeinflussen. Ein Haftungsfonds ist daher nicht erforderlich. Zu bedenken gilt es hierbei zudem, dass der jeweilige Gentechnikanwender alleiniger Nutznießer der Vorteile der grünen Gentechnik ist und bisher gerade nicht Mehrerwerb oder Einsparung an Pestiziden an den Staat abführt. Vielmehr handelt es sich bei der Ausgestaltung des § 36 a GenTG um eine vom Staat angepasste Reaktion auf den Umgang mit Ungewissheit. Von einem zu hohen Haftungsrisiko kann auch schon deshalb nicht gesprochen werden, da laut dem Dritten Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen mit dem Gentechnikgesetz im Berichtszeitraum keine Verfahren bekannt geworden sind, in denen auf die Vorschriften des Gentechnikgesetzes gestützte Schadensersatzansprüche geltend gemacht worden wären21.

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BT-Drs. 16/8155, S. 44.

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G. Ausblick – neue Herausforderungen für den Gesetzgeber

Es kann daher festgehalten werden, dass das Prinzip der Koexistenz durch die erfolgten Novellierungen und Konkretisierungen des GenTG zufrieden stellend umgesetzt worden ist. 2. Novellierungs- und Regelungsbedarf Allerdings zeigen die voranstehenden Ausführungen bereits weiteren Novellierungs- und Konkretisierungsbedarf. Die neu eingefügte Kennzeichnung „Ohne Gentechnik“ in §§ 3 a, b EGGenTDurchfG scheint bezüglich ihrer Festsetzungen bei eingehender Betrachtung teilweise unklar zu sein; gerade im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit der Verordnung Nr. 834/2007/EG bedarf es einer klarstellenden Angabe. Dass bei der Verwendung dieser Kennzeichnung gentechnisch veränderten Organismen in den gekennzeichneten Produkten nicht vorhanden sein dürfen, stimmt nach hier vertretener Ansicht mit der Verordnung Nr. 834/2007/EG überein; nach anderer Ansicht dürfte dies jedoch gerade nicht der Fall sein22. Ferner wäre gerade im Hinblick auf eine einheitliche Rechtsprechung erforderlich, dass die Verordnung Nr. 1829/2003/EG hinsichtlich der Erfassung von gentechnisch verunreinigtem Honig konkretisiert würde. Definitionsbedarf besteht in Bezug auf den Begriff „Organismus“ und Klärungsbedarf hinsichtlich der Frage, ob für diesen Honig eine eigene Zulassung zum Inverkehrbringen erforderlich wird. Zu prüfen gilt es auch, ob die Regeln der guten fachlichen Praxis betreffend ihrer Anwendung bei Bienen zu konkretisieren sind. Dies hatte der Bundesrat bereits im Rahmen des Erlasses der Verordnung kritisiert23. Die von den Gerichten bei derzeitiger Rechtslage zu treffenden Einzelfallentscheidungen bergen eine gewisse Rechtsunsicherheit für den Gentechnikanwender. Festzustellen ist jedoch nach einer Auswertung der Rechtsprechung auch, dass dem Gentechnikanwender nicht generell das Entfernen der Pollenfahnen und die Ernte vor Blütezeit auferlegt worden ist. Die Rechtsprechung kann daher keinesfalls als gentechnikfeindlich angesehen werden. Eine entsprechende gesetzliche Fixierung der Regeln der guten fachlichen Praxis gegenüber Imkern müsste gerade im Hinblick auf die fehlende Beeinflussbarkeit und Verantwortbarkeit des Bienenfluges und in Bezug auf die Möglichkeit des Verstellens der Bienenstöcke als weniger beeinträchtigende Maßnahme stark am Verhältnismäßigkeitsprinzip orientiert sein. Alles in allem scheinen jedoch angesichts der bis 2009 steigenden Zahlen einer Gentechnikanwendung in Deutschland das GenTG und das Prinzip der Koexistenz keine abträgliche Wirkung auf deren Einsatz gehabt zu haben.

22 23

Siehe Wagner, Nachbarhaftung (Fn. 469), S. 1017 (1024). BRat-Drs. 563/1/07, S. 8.

III. Jüngste Entwicklungen

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III. Jüngste Entwicklungen 1. Ruhensanordnung für Bt-Mais Am 17. April 2009 erlitt die kommerzielle Nutzung der grünen Gentechnik in Deutschland nichtsdestotrotz einen herben Rückschlag. Das zuständige Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit hatte auf Anweisung des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz von der Ruhensanordnung nach § 20 Abs. 2 GenTG Gebrauch gemacht. Danach kann die zuständige Bundesbehörde bis zu einer Entscheidung durch die Europäische Kommission das Ruhen der Genehmigung ganz oder teilweise anordnen, wenn nach Erteilung einer Genehmigung des Inverkehrbringens aufgrund neuer oder zusätzlicher Informationen, die Auswirkungen auf die Risikobewertung haben, oder aufgrund einer Neubewertung der vorliegenden Informationen auf der Grundlage neuer oder zusätzlicher wissenschaftlicher Erkenntnisse ein berechtigter Grund zu der Annahme besteht, dass der gentechnisch veränderte Organismus eine Gefahr für die menschliche Gesundheit oder die Umwelt darstellt. Diese Anweisung beruht auf neuen wissenschaftlichen Arbeiten, die sich mit der Ausbreitung der Maispollen und möglicher Auswirkungen von Toxinen des Bt-Maises auf Nichtzielorganismen beschäftigen. Letztere konnten dabei im Ergebnis nicht generell ausgeschlossen werden. Interessant hinsichtlich dieser Entscheidung ist, dass das zuständige Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit die Auffassung vertrat, dass die Ergebnisse dieser Studien nicht die Schlussfolgerung auf eine Gefahr für die Umwelt zuließen. Nichtsdestotrotz wurde es am 15. April 2009 vom unter der Führung von Bundesministerin Aigner stehenden Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz angewiesen, von der Schutzklausel des § 20 Abs. 2 GenTG Gebrauch zu machen. Die Frage nach einer rein politisch und von subjektiven Motiven geleiteten Entscheidung liegt dabei nicht völlig fern. Allerdings bestätigten das VG Braunschweig und das Niedersächsische OVG die erlassene Ruhensanordnung im Eilrechtsschutzverfahren. So handele es sich bei der Ruhensanordnung nach § 20 Abs. 2 GenTG um eine der Abwehr abstrakter Gefahren für die menschliche Gesundheit oder die Umwelt und zugleich auch der Gefahrenvorsorge dienende Maßnahme, deren tatbestandliche Voraussetzungen einem weitgehenden behördlichen Beurteilungsspielraum unterliegen, der nur eingeschränkt gerichtlich überprüft werden könne. Für den Erlass einer Ruhensanordnung nach § 20 Abs. 2 GenTG bedürfe es keiner konkreten oder gar dringenden Gefahr, sondern lediglich den Grad einer bestimmten Gewissheit hinsichtlich einer solchen. Diesbezüglich dürften jedoch gerade im Hinblick auf die lediglich temporäre Wirkung der Ruhensanordnung keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Ausreichend sei vielmehr die auf (neue) Informationen oder wissenschaftliche Erkenntnisse gestützte Prognose einer abstrakten Gefahr, wobei auch der Gesichtspunkt der Gefahrenvorsorge zu berücksichtigen sei. Daher sei hinsichtlich der herangezogenen neuen Informationen nicht deren Unangreifbarkeit zu fordern, sondern sie dienten

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G. Ausblick – neue Herausforderungen für den Gesetzgeber

lediglich als Grundlage einer „Momentaufnahme zum Zeitpunkt der Gefahrenprognose“24. Fraglich ist allerdings, ob derart geringe Anforderungen dem Sinn und Zweck einer Inverkehrbringensgenehmigung und dem damit verbundenen zumindest passiven Bestandsschutz noch gerecht werden. Dem OVG Lüneburg ist in seiner Argumentation dahingehend zuzustimmen, dass es sich bei der Ruhensanordnung nach § 20 Abs. 2 GenTG lediglich um eine Entscheidung von vorübergehendem Charakter handelt, die ein deutliches Weniger im Vergleich zu einem Widerruf der entsprechenden Genehmigung darstellt. Dass an die Voraussetzungen einer Ruhensanordnung mithin geringere Anforderungen geknüpft werden können, erscheint aus diesem Grund und auch hinsichtlich einer möglichst effektiven Gefahrenvorsorge durchaus gerechtfertigt. Fraglich ist jedoch, ob jegliche neue wissenschaftliche Meinung/Veröffentlichung für einen Erlass einer Ruhensanordnung genügen kann. Gemessen an dem hohen Risikopotential und der hohen Verantwortung der beobachtenden Behörden ist dem OVG dahingehend zuzustimmen, dass die neuen Erkenntnisse, auf die sich eine Ruhensanordnung stützt, nicht unangreifbar sein müssen. Allerdings scheint jegliche Momentaufnahme im Hinblick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht geeignet, eine Ruhensanordnung zu begründen. Zu fordern ist vielmehr eine wissenschaftlich fundierte und nachvollziehbare Begründung der negativen Auswirkung der gentechnisch veränderten Pflanze und eine gewisse Wahrscheinlichkeit negativer Auswirkungen auf die menschliche Gesundheit oder Umwelt. Studien, die Gefahren lediglich „nicht ausschließen“, wie sie vorliegend Grundlage der Entscheidung geworden sind25, genügen hierfür nicht. 2. Freisetzungsgenehmigungen Dagegen hat das Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz dem Freisetzungsversuch für die gentechnisch veränderte Kartoffel „Amflora“ von BASF auf einer Fläche von 20 Hektar zugestimmt. Die höherwertige Stärkezusammensetzung würde die industrielle Verwendung in der Papier-, Textil und Klebstoffindustrie vereinfachen26. Ferner wurde die Freisetzung einer gentechnisch veränderten Kartoffel und von gentechnisch veränderter Gerste zur Fortsetzung bereits bestehender Versuche der Universitäten Rostock und Gießen vom zuständigen Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit genehmigt27.

24 25 26 27

OVG Lüneburg, Beschluss vom 28.05.2009, Az.: 13 ME 76/09; zitiert nach Juris. OVG Lüneburg, Beschluss vom 28.05.2009, Az.: 13 ME 76/09; zitiert nach Juris. Nachweis siehe unter www.transgen.de/aktuell/1050.doku.html; Stand: 03.11.2009. Nachweise siehe unter www.transgen.de/aktuell/1054.doku.html; Stand: 03.11.2009.

IV. Ausblick

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3. Entwicklungen in Ländern Europas und den USA Am 4. Dezember 2008 hatte sich der Rat der Umweltminister darauf geeinigt, dass es in der EU keine Kehrtwende im Hinblick auf den Einsatz der grünen Gentechnik geben werde; allerdings wurde dies an eine Reihe von Vorgaben geknüpft. Unter anderem sollen Langzeiteffekte auf die Umwelt besser abgeschätzt und bei einer Zulassung stärker regionale Umweltbedingungen berücksichtigt werden. Frankreich hatte wegen Bedenken bereits 2008 keine Genehmigung für den Anbau von gentechnisch verändertem Mais ausgesprochen; zuvor stand Frankreich beim Anbau hinter Spanien in der EU an zweiter Stelle. Durch Anbauverbote in Ungarn seit 2005, in Griechenland 2006 und schließlich auch in Frankreich 2008 scheint sich in Europa eine Tendenz zu entwickeln, die gegen die kommerzielle Nutzung der grünen Gentechnik spricht. Auch die USA beschlossen im Dezember 2008 stärkere Kontrollen, um zu verhindern, dass nicht zugelassene gentechnisch veränderte Organismen in Lebens- und Futtermittel gelangen. Seit dem Jahr 2000 hatte es sechs solcher Fälle gegeben. Wie es scheint, ist trotz allen Strebens nach Fortschritt und Gewinn ein verstärktes Besinnen auf die Risiken der grünen Gentechnik und ein verantwortungsvollerer Umgang mit dieser zu beobachten. Nichtsdestotrotz wird sich unter der neuen US-Regierung hinsichtlich der grünen Gentechnik nichts ändern; vielmehr wurden kürzlich in den USA Leitlinien für die Zulassung gentechnisch veränderter Tiere erarbeitet. Bislang sind solche zumindest als Lebensmittel noch nicht zugelassen.

IV. Ausblick Die jüngsten Entwicklungen rund um die grüne Gentechnik zeigen, dass es sich bei dieser um eine Technologie handelt, die ständigem Wandel und Neuerungen unterliegt und auch unterliegen muss. Positiv zu werten ist, dass begonnene Forschungsreihen in Deutschland auch oder trotz der jüngsten Entwicklungen fortgesetzt werden können. Fraglich ist jedoch, wie sich angesichts der politischen Motivation von Entscheidungen die Genehmigungspolitik weiterentwickeln wird. Die Zentrale Kommission für die Biologische Sicherheit hat die jüngsten wissenschaftlichen Erkenntnisse, die zu einer Ruhensanordnung der Inverkehrbringensgenehmigung für gentechnisch veränderten Mais geführt haben, am 7. Juli 2009 nicht bestätigt28. Denjenigen allerdings, die auch 2009 mit einer kommerziellen Anwendung der grünen Gentechnik kalkulierten, ist damit wenig geholfen. Das Vertrauen in den Bestand von Inverkehrbringensgenehmigungen hat sich dadurch nicht erhöht. In Europa scheint sich mithin eine Tendenz abzu28 Stellungnahme des ZKBS, veröffentlicht am 07.07.2009, Az. 6788-02-13; einsehbar unter der Homepage des BVL: www.bvl.bund.de/cln_027/nn_1208608/DE/06__Gentechnik/ 093__ZKBS/01__Allg__Stellungnahmen/04__pflanzen/Mon810-Neubewertung-Juli09-Kurz fassung.html; Stand: 14.11.2009.

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G. Ausblick – neue Herausforderungen für den Gesetzgeber

zeichnen, die gegen die künftige kommerzielle Nutzung der Gentechnik in der Lebensmittelindustrie spricht. Demgegenüber stiegen die Anbauzahlen auch im Jahr 2008 weltweit weiter an. In Ägypten, Bolivien und in Burkina Faso wurden erstmals gentechnisch veränderte Pflanzen angebaut29. Die steigenden Zahlen setzen sich in den USA auch 2009 fort; insbesondere der Anbau gentechnisch veränderter Zuckerrüben hat sich um ein Drittel erhöht30. Dies zeigt, dass sich Risikotechnologien wie die Gentechnologie abhängig von Akzeptanz und herrschenden gesetzlichen Rahmenbedingungen ganz unterschiedlich entwickeln können. Es handelt sich dabei um ein dynamisches Themengebiet, das Politik und Gesetzgebung vor eine Daueraufgabe stellt. Sie begegnen dabei immer neuen Herausforderungen, die es zu lösen gilt. Mit der Einführung des Prinzips der Koexistenz wurde jedoch eine zukunftsfähige Basis geschaffen, um diesen Herausforderungen begegnen zu können. Das Prinzip der Koexistenz stellt damit ein zukunftsweisendes Prinzip dar, das zum einen die Anwendung der grünen Gentechnik ermöglicht, zum anderen aber Raum gibt für justierende Maßnahmen von Gesetzgeber und Verwaltung.

29

Siehe unter transgen; http://www.transgen.de/anbau/eu_international/531.doku.html; Stand: 03.11.2009. 30 Siehe unter transgen; http://www.transgen.de/anbau/eu_international/189.doku.html; Stand: 03.11.2009.

H. Zusammenfassung Seit 1994 die FlavrSavr-Tomate als erste gentechnisch veränderte Pflanze für die Vermarktung zugelassen wurde, stellt die grüne Gentechnologie als Risikotechnologie Gesellschaft, Politik und Gesetzgeber vor immer neue Herausforderungen. Es müssen dabei nicht nur die unterschiedlichsten Interessen in Einklang gebracht werden, sondern insbesondere Vorteile einer Anwendung der grünen Gentechnik gegenüber (potentiellen) Risiken abgewogen werden. Diese Spannungsfelder versucht der Gesetzgeber zum einen mit typischen Instrumenten des Technikrechts zu lösen, andererseits mit der auf europäischer Ebene geschaffenen Maxime des Prinzips der Koexistenz.

I. Derzeitiger gesetzlicher Rahmen der grünen Gentechnik in Deutschland und Europa Nach der Entscheidung des VGH Kassel im Jahr 1989, in der das bisher als Rechtsgrundlage für die Genehmigung gentechnischer Anlagen herangezogene BImSchG als nicht ausreichend eingestuft worden war1, und verschiedener europäischer Vorgaben, die es umzusetzen galt, wurde das deutsche GenTG erlassen und trat im Jahr 1990 in Kraft. Nach Beendigung des De-facto-Moratoriums, das insbesondere auf internationalen Druck aufgrund der weltweiten Zunahme der Agroindustrie zustandekam, wurde das europäische und deutsche Gentechnikrecht einem umfassenden Novellierungsprozess unterworfen. In Europa wurden eine neue Freisetzungsrichtlinie, die Richtlinie 2001/18/EG2, die Verordnung Nr. 1829/2003/EG3, die das Inverkehrbringen gentechnisch veränderter Lebens- und Futtermittel regelt, und die Verordnung Nr. 1830/2003/EG4 über die Rückverfolgbarkeit und Kennzeichnung von genetisch veränderten Organismen und aus solchen hergestellten Lebens- und Futtermitteln geschaffen. Seit Januar 2009 ist zudem die Verordnung Nr. 834/2007/EG5 über die ökologische und biologische Produktion und die Kennzeichnung von ökologischen/biologischen Erzeugnissen in Kraft. 1 2 3 4 5

VGH Hessen, NVwZ 1990, S. 276 ff. ABl. EG 2001 L 106, S. 1 ff. ABl. EG 2001 L 268, S. 1 ff. ABl. EG 2003 L 268, S. 24 ff. ABl. EG 2007 L 189, S. 1 ff.

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H. Zusammenfassung

Art. 43 Nr. 2 der Verordnung Nr. 1829/2003/EG fügte in die Richtlinie 2001/18/ EG Art. 26 a ein, der die Koexistenz zwischen gentechnisch veränderten, konventionellen und ökologischen Kulturen sicherstellen soll. Danach können die Mitgliedstaaten die geeigneten Maßnahmen ergreifen, um das beabsichtigte Vorhandensein gentechnisch veränderter Organismen in anderen Produkten zu verhindern. Aufgrund dieser Novellierungen und bestehender Rechtsunsicherheiten, insbesondere im Hinblick auf Haftungs- und Ausgleichsfragen im Falle einer Auskreuzung gentechnisch veränderter Organismen, bestand auch Handlungsbedarf des deutschen Gesetzgebers. Das GenTG wurde von 2004 bis 2008 zahlreichen Novellierungen unterzogen. Zentraler Leitgedanke war dabei, neben dem Schutz ökologisch sensibler Gebiete, den Verbraucherschutz, nämlich die Wahlfreiheit für Produzenten und Konsumenten, durch Einführung des Prinzips der Koexistenz zu stärken. Danach sollte ein Nebeneinander des Anbaus gentechnisch veränderter Kulturpflanzen neben dem konventionellen Anbau und Ökolandbau gewährleistet werden. Neben der Einführung umfassender Monitoringpflichten, Standortregistern, Kennzeichnungspflichten und vermehrter Öffentlichkeitsbeteiligung wurden zur Förderung und Gewährleistung einer Koexistenz der verschiedenen Anbauformen, das als Leitmotiv in § 1 Nr. 2 GenTG verankert ist, § 16 b GenTG und § 36 a GenTG neu in das GenTG eingefügt. § 16 b GenTG führt zur Wahrung der Vorsorgepflicht im Umgang mit inverkehrgebrachten Produkten die gute fachliche Praxis ein; § 36 a GenTG erweitert die Haftungsvorschriften des fünften Teils des GenTG. Flankiert werden diese Neuerungen durch die Einführung der GenTPflEV und der Novellierung der Kennzeichnung „Ohne Gentechnik“ durch Erweiterung des EGGenTDurchfG um §§ 3 a, 3 b EGGenTDurchfG.

II. Gentechnikrecht als Technikrecht Die Gentechnologie stellt eine Technologie dar, die ausgewählte Eigenschaften eines Organismus mittels biochemischer Methoden gezielt verändern kann und so von Natur aus vorhandenes genetisches Material neu kombinieren und vermehren kann. Rechtliche Regelungen zur Anwendung und Regulierung dieser Biotechnologie müssen die mit dieser einhergehenden Chancen und Risiken steuern und ausgleichen. Gentechnikrecht ist Teil des Technikrechts. Denn dessen zentrale Aufgabe ist es, die Anwendung einer neuen Technologie so zu steuern, dass die in dieser liegenden Chancen zutage treten, zugleich jedoch die in neuen Technologien liegenden Risiken minimiert werden. Das Technikrecht bedient sich dabei unterschiedlicher Mechanismen, die sich auch im Gentechnikrecht finden. Hierzu gehören u. a. umfassende Risikobewertungen, die der jeweilige Anwender anzustellen hat, deren regelmäßige Überprüfung und Anpassung an neue Erkenntnisse in Wissenschaft und/oder Technik. Neben der Ausarbeitung eines Beobachtungsund Notfallplans ist auch eine konkrete Beschreibung der erforderlichen Überwachungs- und Kontrollmaßnahmen zu erstellen. Entscheidungen über Genehmigungen ergehen im Gentechnikrecht nur im Benehmen mit Sachverständigengremien, die die

III. Die gute fachliche Praxis

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zuständigen Behörden mit ihrem spezifischen Fachwissen beraten. Durch die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe wurde auch im Rahmen der Novellierung des GenTG der Spielraum der Administrative weiter ausgedehnt. Die neu eingeführten Kennzeichnungspflichten sorgen zudem für mehr Transparenz. Im Gentechnikrecht lassen sich die typischen Instrumente des Technikrechts feststellen. Administrative Spielräume und eine zunehmende Kooperation zwischen Staat und Privaten sind diesem ebenso zueigen wie ein stetig steigender Entscheidungsspielraum der Exekutive durch die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe und die Einbindung externen Sachverstandes. Denn nur durch eine flexiblere und dynamischere Ausgestaltung des Rechts und der Kooperation mit Privaten und der Implementierung externen Sachverstands kann schnell auf neue Erkenntnisse reagiert werden. Diesen Maximen entsprechend wurde auch das Prinzip der Koexistenz im Gentechnikrecht umgesetzt. Durch die Normierung der guten fachlichen Praxis wird Vorsorge dadurch erreicht, dass steuernd auf das Verhalten des jeweiligen Anwenders eingewirkt wird. Durch die gesetzliche Möglichkeit, durch schriftliche Vereinbarung auf den Schutz vor Einträgen zu verzichten oder der Vereinbarung geringerer Abstandsflächen, werden der Umfang der Vorsorge und das Maß des Schutzes zumindest zum Teil den Privaten selbst überlassen. Der Rückzug des Staates zeigt sich auch im Rahmen der neu eingefügten Haftungsnorm, § 36 a GenTG. Da eine Haftung im Falle einer Auskreuzung gentechnisch veränderten Materials an die Einhaltung der Regeln der guten fachlichen Praxis anknüpft, stellt zentrale Sanktion einer Nichteinhaltung die Haftung nach § 906 BGB i. V. m. § 36 a GenTG dar. Ob gegen den jeweiligen Anwender der Gentechnik ein Anspruch auf Entschädigung allerdings auch geltend gemacht wird, ist Sache des betroffenen Privaten und nicht der Beeinflussbarkeit durch den Staat unterworfen.

III. Die gute fachliche Praxis § 16 b GenTG ist neben § 36 a GenTG zentrale Norm der dem Prinzip der Koexistenz unterworfenen Novellierungen. §16 b GenTG normiert Vorsorgepflichten, die im Rahmen des Umgangs mit inverkehrgebrachten Produkten zu beachten sind. Zur Verhinderung einer wesentlichen Beeinträchtigung der in § 1 Nr. 1 und Nr. 2 GenTG genannten Belange hat der jeweilige Anwender Vorsorgemaßnahmen zu ergreifen. Diese Vorsorgepflicht wird beim Anbau von Pflanzen, beim sonstigen Umgang mit Pflanzen und dem Halten von Tieren durch die Einhaltung der guten fachlichen Praxis erfüllt. Maßnahmen, die zur guten fachlichen Praxis gehören, waren ursprünglich beispielhaft in § 16 b Abs. 3 GenTG normiert. Seit 2008 konkretisiert und regelt die nach § 16 b Abs. 6 GenTG erlassene GenTPflEV das, was zur guten fachlichen Praxis gehört. Insbesondere enthält diese eine Regelung über die umstrittenen Mindestabstände, die bei einem Anbau gentechnisch veränderter Organismen zu den Nachbarfeldern mit konventionellem oder ökologischem Anbau zu wahren sind. Beim Anbau von gentechnisch verändertem Mais, der bisher in Deutschland einzig

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H. Zusammenfassung

zum Anbau zugelassenen gentechnisch veränderten Pflanze, beträgt der Mindestabstand 150 Meter zu Flächen mit konventionellem Anbau und 300 Meter zu Feldern mit ökologischem Anbau. Der Begriff der guten fachlichen Praxis findet sich zwar in weiteren nationalen Gesetzen, wie dem BBodSchG, BNatSchG, DMG und dem PflSchG, jedoch ist festzustellen, dass sich dem keine einheitliche Verwendung des Begriffes der guten fachlichen Praxis entnehmen lässt. Die gute fachliche Praxis wird vielmehr entsprechend dem Schutzzweck des jeweiligen Gesetzes entsprechend verwendet und ausgestaltet. Sie stellt entsprechend dem der europäischen Nitratrichtlinie6 zugrunde liegenden Maßstab „den gewöhnlichen Standard eines verantwortungsbewussten Landwirts“ dar und dient durch die Formulierung gewisser Mindestanforderungen als „Bewirtschaftungs- und Referenzniveau“. Der Begriff der guten fachlichen Praxis ermöglicht es dem Gesetzgeber, gewisse Standards festzulegen und so steuernd auf das Verhalten des Bürgers zum Schutz der Umwelt einzuwirken. Da der unbestimmte Begriff einen weiten Gestaltungs- und Verhaltensspielraum ermöglicht, gewährt er eine gezielte Einflussnahme auf die spezifischen Zielsetzungen eines Gesetzes und eine dynamische und flexible Anpassung an neueste Entwicklungen. Vergleicht man den Begriff mit den ebenfalls in umweltrechtlichen Regelwerken verwendeten Termini „Stand der Wissenschaft“, „Stand der Technik“ oder „Stand von Wissenschaft und Technik“ ist festzustellen, dass diese anders als die gute fachliche Praxis in den unterschiedlichen Gesetzen einheitlich im Sinne einer identischen Auslegung verwendet werden. Die gute fachliche Praxis stellt im Vergleich zu diesen Termini die geringsten Anforderungen an den Normadressaten. Beim „Stand der Wissenschaft“ oder dem „Stand von Wissenschaft und Technik“ handelt es sich um eine Kenntnis-, beim „Stand der Technik“ um eine Technikklausel, die jeweils auf den neuesten Kenntnis- bzw. den aktuellen Technikstand Bezug nehmen. Die gute fachliche Praxis dagegen bezieht sich auf das, was sich in der Praxis bereits seit langem bewährt hat; sie stellt eine verhaltensbezogene Praxisklausel dar. Diese Bedeutung der „guten fachlichen Praxis“ wirft in einer so jungen Technologie wie der Gentechnik Probleme auf. Aufgrund fehlender Erfahrungen und Kenntnisse kann gerade nicht auf eine über lange Jahre bewährte Praxis zurückgegriffen werden. Die anfänglich lediglich beispielhafte Normierung der Anforderungen an die gute fachliche Praxis in § 16 b GenTG führte daher zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit und zu einer abwehrenden Haltung gegenüber der Nutzung der grünen Gentechnik. Durch die Einführung der auf § 16 b Abs. 6 GenTG beruhenden GenTPflEV, die die Anforderungen an eine gute fachliche Praxis konkretisiert, ist für mehr Rechtssicherheit gesorgt worden. Auch nach der Konkretisierung verbleiben dem Landwirt ausreichend Möglichkeiten den konkreten Standort und die konkrete Pflanzensorte sowie seine individuelle Arbeitsweise zu berücksichtigen. 6

ABl. EG 1991 L 373, S. 1 ff.

IV. Haftungsregelungen

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Die häufig kritisierten Mindestabstände stellen ein Mittelmaß der von den unterschiedlichen Interessenverbänden geforderten Abstände dar. Durch ihre Wahl ist versucht worden sowohl dem Vorsorgeprinzip als auch der Zulassung der grünen Gentechnik bestmöglich gerecht zu werden. Ihre Einführung schafft die erforderliche Rechtssicherheit für eine Anwendung der grünen Gentechnik in der Landwirtschaft. Die dadurch gewonnnen Erfahrungen ermöglichen es dem Normgeber letzten Endes erst, praktische Erfahrungen auszuwerten und damit praxisnähere Werte festzusetzen.

IV. Haftungsregelungen Die Haftung des jeweiligen Anwenders der grünen Gentechnik ist für die Schaffung einer Koexistenz von besonderer Bedeutung. Im Rahmen der Novellierungen mit dem Ziel, Koexistenz zu schaffen, wurde § 36 a GenTG in das GenTG eingefügt. Nach § 37 Abs. 3 GenTG bleibt jedoch eine Haftung nach anderen Vorschriften grundsätzlich unberührt, so dass auch eine Haftung nach andersgesetzlichen Anspruchsgrundlagen in Betracht kommt. Die Haftung im Fall einer Auskreuzung war deshalb häufig als uferlos und dem Prinzip der Koexistenz abträglich kritisiert worden. Dieser Auffassung kann jedoch nicht zugestimmt werden. 1. § 36 a GenTG Der neu eingefügte § 36 a GenTG ist eine Haftungsnorm und regelt Ansprüche bei Nutzungsbeeinträchtigungen, die durch die Auskreuzung gentechnisch veränderte Organismen entstehen. Er verweist dabei auf § 906 BGB, der für Ausgleichansprüche die eigentliche haftungsrechtliche Anspruchsgrundlage darstellt. § 36 a GenTG konkretisiert, was eine wesentliche Beeinträchtigung i. S. d. § 906 BGB darstellt, stellt klar, dass die Einhaltung der guten fachlichen Praxis wirtschaftlich zumutbar i. S. d. § 906 BGB ist und legt fest, worauf es für die Beurteilung der Ortsüblichkeit i. S. d. § 906 BGB ankommt. Mit § 36 a GenTG findet damit eine Verbindung der Rechtsregime öffentliches Recht und Privatrecht statt. Jedem Rechtsregime kommt dabei weiterhin seine eigenständige Bedeutung zu, wobei allerdings die eigenständige Bedeutung durch die Grundsätze und Maximen der jeweils anderen Rechtsordnung begrenzt wird. Der Anwendungsbereich des § 36 a GenTG beschränkt sich – zumindest in praktischer Hinsicht – auf Fälle des genehmigten Inverkehrbringens gentechnisch veränderter Organismen. Für Freisetzungen und ungenehmigtes Inverkehrbringen greifen die §§ 32 – 36 GenTG, die ausreichend vor Schäden aufgrund dieser Anwendungsformen schützen. § 36 a Abs. 1 GenTG legt fest, wann insbesondere eine wesentliche Beeinträchtigung i. S. d. § 906 Abs. 2 S. 1 BGB vorliegt. Nach Nr. 1 ist dies dann der Fall, wenn Erzeugnisse entgegen der Absicht des Nutzungsberechtigten wegen der Übertragung gentechnisch veränderter Organismen

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H. Zusammenfassung

nicht in Verkehr gebracht werden dürfen. Dies ist der Fall, wenn das Inverkehrbringen gentechnisch veränderter Organismen genehmigungspflichtig ist, eine solche Genehmigung jedoch nicht vorliegt. Nach § 14 Abs. 1 Nrn. 2 – 4 GenTG bedarf jegliches Inverkehrbringen einer Genehmigung, so dass § 36 a Abs. 1 Nr. 1 GenTG immer dann einschlägig ist, wenn das Angebaute in Verkehr gebracht werden soll. Nach § 36 a Abs. 1 Nr. 2 GenTG liegt eine wesentliche Beeinträchtigung vor, wenn ein Inverkehrbringen nach den Vorschriften dieses Gesetzes oder nach anderen Vorschriften nur mit einem Hinweis auf die gentechnische Veränderung möglich ist. Der Terminus „Vorschriften dieses Gesetzes“ verweist auf § 17 b GenTG, der die Kennzeichnungspflicht des Inverkehrbringens gentechnisch veränderter Produkte normiert. Nach § 17 b Abs. 3 GenTG besteht eine Ausnahme von der Kennzeichnungspflicht, wenn das Produkt für eine unmittelbare Verarbeitung vorgesehen ist und der Anteil gentechnisch veränderter Organismen nicht mehr als 0,9 Prozent beträgt. „Andere Vorschriften“ i. S. d. § 36 a Abs. 1 Nr. 2 GenTG sind die Vorschriften der Art. 12 Abs. 1 und Art. 24 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1829/2003/EG. Auch hier ist eine Ausnahme von der Kennzeichnungspflicht für zufällige, unbeabsichtigte Auskreuzungen bis zu einem Schwellenwert von 0,9 Prozent normiert, Art. 12 Abs. 2, 24 Abs. 2. Nach § 36 a Abs. 1 Nr. 3 GenTG liegt eine wesentliche Beeinträchtigung auch dann vor, wenn eine nach den für die jeweilige Produktionsform geltenden Rechtsvorschriften maßgebliche Kennzeichnung aufgrund der Auskreuzung nicht mehr möglich ist. Rechtsvorschrift meint dabei jede generell-abstrakte Regelung, die auf Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Vorschriften der Ökoverbände wie „Demeter“ oder „Bioland“ gelten damit nicht als Rechtsvorschrift i. S. d. § 36 a Abs. 1 Nr. 3 GenTG. Ein Verbot unter diesem Label zu vermarkten führt mithin nicht zu einer Ausgleichspflicht nach § 906 BGB. In Betracht kommende Rechtsvorschriften sind derzeit § 3 a EGGenTDurchfG, der die Kennzeichnung gentechnikfreier Produkte mit der Aufschrift „Ohne Gentechnik“ ermöglicht, und die Verordnung Nr. 834/2007/ EG. § 36 a Abs. 1 GenTG ist aufgrund seines Wortlauts „insbesondere“ hinsichtlich wesentlicher Beeinträchtigungen als nicht abschließend anzusehen. Der Gesetzesbegründung folgend, stellt jedoch eine bloße Kontamination des Bodens durch gentechnisch veränderte Organismen keine wesentliche Beeinträchtigung dar. Auch Richtlinien der erwähnten Ökolabels fallen nicht hierunter, da dies zu einer Umgehung des eindeutigen Wortlauts des § 36 a Abs. 1 Nr. 3 GenTG führen würde. Gewinneinbußen und fehlende Absatzfähigkeit sind mangels Vergleichbarkeit mit den geregelten Alternativen in § 36 a Abs. 1 GenTG nicht als wesentliche Beeinträchtigung in diesem Sinne anzusehen. Lediglich Substanzeinbußen, die durch das Absterben von Pflanzen infolge der Auskreuzung resultieren, fallen unter den Begriff der „wesentlichen Beeinträchtigung“, da sie mit den Alternativen des § 36 a Abs. 1 GenTG vergleichbar sind. § 36 a Abs. 2 GenTG verweist hinsichtlich dessen, was als wirtschaftlich zumutbar i. S. d. § 906 BGB anzusehen ist, auf die gute fachliche Praxis. Daraus ergibt sich, dass der geschädigte Nachbar eine Auskreuzung nach § 906 Abs. 2 S. 1 GenTG zu

IV. Haftungsregelungen

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dulden hat, wenn der Genlandwirt alle in § 16 b GenTG i. V. m. GenTPflEV genannten Maßnahmen eingehalten hat. Jedoch steht dem Geschädigten nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB ein Entschädigungsanspruch zu. Beachtet der Erzeuger dagegen die genannten Maßnahmen der guten fachlichen Praxis nicht, so hat der Nachbar die wesentliche Beeinträchtigung nicht zu dulden und hat einen Abwehranspruch nach § 1004 BGB oder einen Schadensersatzanspruch nach § 823 BGB i. V. m. §§ 249 ff. BGB. § 36 a Abs. 3 definiert die Ortsüblichkeit i. S. d. § 906 BGB. Nach § 36 a GenTG kommt es entgegen der grundsätzlichen Definition der Ortsüblichkeit i. S. d. § 906 BGB nicht auf das konkrete Gepräge des Gebietes an. Für die Beurteilung der Ortsüblichkeit ist es vielmehr unerheblich, ob die Erzeugung in dem entsprechenden Gebiet mit oder ohne gentechnisch veränderte Organismen erfolgt. Als ortsüblich werden sowohl konventionelle, ökologische als auch Genlandwirtschaft angesehen. § 36 a Abs. 4 GenTG normiert zum einen, dass grundsätzlich nur der jeweilige Verursacher, d. h. derjenige, der für die Auskreuzung auch kausal gewesen ist, haften soll; zum anderen regelt er die gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Verursacher. § 36 a Abs. 4 S. 1 GenTG erfasst den Fall, dass nicht bestimmbar ist, wer von mehreren Verursachern welchen konkreten Teil der Beeinträchtigung verursacht hat, sondern jeder für sich alleine auch die gesamte Beeinträchtigung verursacht haben könnte. § 36 a Abs. 4 S. 2 GenTG dagegen erfasst diejenigen Fälle, in denen jeder einzelne nur einen ganz bestimmten Teil der Gesamtbeeinträchtigung verursacht hat. Da § 36 a GenTG hinsichtlich Anspruchsberechtigtem, Anspruchsgegner und Anspruchsinhalt keine Regelungen trifft, ist hierfür auf § 906 BGB zurückzugreifen. Anspruchsberechtigt ist nicht nur der Eigentümer eines Grundstücks, sondern auch der jeweilige Pächter. Als Anspruchsgegner kommt ebenso der Besitzer des Grundstücks, von dem die schädigende Einwirkung ausgeht, in Betracht. § 906 Abs. 2 S. 2 BGB gewährt eine „angemessene Entschädigung in Geld“, die einem vollen Schadensersatz nach §§ 249 ff. BGB entspricht. 2. Weitere in Betracht kommende Haftungsnormen Da nach § 37 Abs. 3 GenTG die Haftung nach anderen Vorschriften unberührt bleibt, sind neben § 906 BGB i. V. m. § 36 a GenTG auch Haftungsnormen anderer Gesetze anwendbar. Der durch eine Auskreuzung Geschädigte hat nach § 823 Abs. 1 BGB dann einen Anspruch auf Schadensersatz, wenn der Gentechnikanwender die Regeln der guten fachlichen Praxis nicht eingehalten hat. Die Einhaltung der Regeln der guten fachlichen Praxis i. S. d. § 16 b GenTG stellen eine Verkehrssicherungspflicht i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB dar, so dass im Falle einer Eigentumsbeeinträchtigung aufgrund der Nichteinhaltung der Regeln der guten fachlichen Praxis dem Geschädigten ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 249 ff. BGB zusteht.

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H. Zusammenfassung

Ferner steht dem Geschädigten bei Nichteinhaltung der Regeln der guten fachlichen Praxis ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB zu. § 16 b GenTG ist insofern als Schutzgesetz i. S. d. Norm zu bewerten, da § 16 b Abs. 1 bis 3 GenTG Drittschutz entfalten. Zudem kommt ein Anspruch des Geschädigten infolge der analogen Anwendung des § 906 Abs. 2 S. 2 BGB in den Fällen eines faktischen Duldungszwangs in Betracht. Erfasst werden hiervon diejenigen Fälle, in denen eine Beeinträchtigung nach der Gesetzeslage nicht geduldet werden müsste, diese jedoch aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht unterbunden werden kann. Da Auskreuzungen grundsätzlich nur schwer bemerkbar sind und vorläufige Unterlassungsklagen gegen den Anbau gentechnischer Organismen nicht Erfolg versprechend sind, kommt der analogen Anwendung des § 906 BGB im Bereich des Gentechnikrechts besondere Bedeutung zu. Zudem normiert § 906 Abs. 2 S. 2 BGB einen verschuldensunabhängigen Anspruch auf Entschädigung, so dass der Geschädigte den Nachweis des Verschuldens des Genlandwirts nicht zu erbringen braucht. Da eine analoge Anwendung des § 906 BGB allerdings grundsätzlich die Ausnahme darstellen muss, kommt ein derartiger Anspruch dann nicht in Betracht, wenn der Geschädigte offensichtlich einen Verstoß gegen die gute fachliche Praxis hätte erkennen müssen und im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht nach § 254 BGB hiergegen nicht eingeschritten ist. Die weiter anzudenkenden Haftungsgrundlagen des § 280 Abs. 1 i. V. m. §§ 249 ff. BGB, § 22 WHG, nach ProdHaftG oder UmweltHG kommen vorliegend nicht in Betracht. § 280 Abs. 1 BGB setzt ein Schuldverhältnis voraus, das zwischen Nachbarn nicht alleine aus den gesteigerten Sozialpflichten des Nachbarschaftsverhältnisses heraus resultiert. Insofern sind die §§ 903 ff. BGB speziellere Regelungen neben denen das nachbarschaftliche Gemeinschaftsverhältnis als Schuldverhältnis nicht anerkannt wird. Eine Haftung nach § 22 WHG dürfte deswegen ausscheiden, weil das Eindringen gentechnisch veränderter Organismen in das Wasser nicht als Einwirken im Sinne eines zielgerichteten Handelns anzusehen ist. Ferner stellt ein Feld, auf dem der Anbau stattfindet keine Anlage i. S. d. Wasserrechts dar. Eine Haftung nach ProfHaftG scheidet aus, weil der Inverkehrbringer eines landwirtschaftlichen Erzeugnisses nicht als Hersteller i. S. d. § 4 ProdHaftG anzusehen ist. Eine Haftung nach § 1 UmweltHG scheitert ebenso an der fehlenden Anlage im Sinne dieses Gesetzes. 3. Bewertung § 36 a GenTG definiert und konkretisiert die unbestimmten Rechtsbegriffe des § 906 BGB und sorgt so für mehr Rechtssicherheit und -klarheit. Da sich die weiterhin in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen der §§ 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB und § 906 Abs. 2 S. 2 BGB analog an der Einhaltung der guten fachlichen Praxis orientieren, erhöhen diese das Haftungsrisiko des Genlandwirts nicht in unverhältnismäßiger Weise. Durch die Konkretisierung der guten fachlichen Praxis durch die

V. Europarechtskonformität und Rechtmäßigkeit der Novellierungen

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GenTPflEV hat der Anwender der grünen Gentechnik klare Vorgaben, an denen er sich orientieren kann. Das geschaffene Haftungssystem ist mithin dem Prinzip der Koexistenz nicht abträglich.

V. Europarechtskonformität und Rechtmäßigkeit der Novellierungen Die Neuregelungen des deutschen Gentechnikrechts sind rechtmäßig. Sie verstoßen weder gegen Europarecht, noch gegen deutsches Verfassungsrecht. Die Novellierungen des deutschen Gentechnikrechts verstoßen nicht gegen europäisches Primär- oder Sekundärrecht. Ein Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit nach Art. 28 EG wegen eventuell schärferer Haftungsvorschriften im deutschen Recht als in anderen mitgliedstaatlichen Regelungen scheidet aus, weil diese Regelungen wenn überhaupt nur Einfluss auf Verkaufsmodalitäten nehmen. Ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EG ist jedenfalls nach Art. 46 Abs. 1 EG gerechtfertigt, da die Haftungsregeln dem Schutz der menschlichen Gesundheit vor etwaigen Risiken der grünen Gentechnik dienen. Das novellierte GenTG geht ferner konform mit der Richtlinie 2001/18/EG. Da das in Art. 22 der Richtlinie normierte Verhinderungsverbot der grünen Gentechnik kein absolutes darstellt, stellen die deutschen Regelungen einen verhältnismäßigen Ausgleich zwischen Unternehmergrundrechten, den Grundfreiheiten und dem Umweltschutzprinzip nach Art. 174 ff. EG her. Der neu eingeführte § 3 a EGenTDurchfG verstößt nicht gegen die Verordnung Nr. 834/2007/EG. Nach § 3 a EGGenTDurchfG dürfen Lebensmittel und Lebensmittelzutaten bei ihrer Kennzeichnung mit der Aufschrift „Ohne Gentechnik“ grundsätzlich keine gentechnisch veränderten Organismen enthalten. Da die Verordnung Nr. 834/2007/EG insoweit nichts anderes normiert, steht sie § 3 a EGGenTDurchfG nicht entgegen. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Inländerdiskriminierung ist ebenso wenig gegeben. Die neuen Vorschriften stellen auch keine Diskriminierung deutscher Gentechnikanwender gegenüber denen anderer Mitgliedstaaten dar. Eine derartige umgekehrte Diskriminierung ist an Primär- und Sekundärrecht zu messen und scheidet aufgrund obiger Erwägungen aus. Weiterhin erfolgten die Novellierungen verfassungskonform. Im Rahmen einer „additiven Mosaikkompetenz“ war der deutsche Gesetzgeber für die erfolgten Novellierungen zuständig. Auch verstoßen die Novellierungen nicht gegen die Grundrechte Art. 12, 14, 3 GG. Die insbesondere problematischen Haftungsvorschriften stellen im Hinblick auf Art. 20 a GG eine verhältnismäßige Berufsausübungsregelung dar. Da die Nutzung des Ackerlands weder durch ein ausdrückliches Verbot noch durch besonders scharfe Haftungsvorschriften beschränkt wird, betreffen die Neuregelungen

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H. Zusammenfassung

keine eigentumsrelevante Position i. S. d. Art. 14 GG. Dass in anderen Staaten der EU eventuell andere Haftungsvorschriften existieren, führt nicht zu einem Verstoß gegen Art. 3 GG, da diese Vorschriften keinen heranziehbaren Vergleichsmaßstab darstellen.

VI. Neue Herausforderungen für den Gesetzgeber und Ausblick 1. Neue Herausforderungen In den Jahren 2007 und 2008 wurden vermehrt Klagen und Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz von Imkern gegen Genlandwirte angestrengt, die eine gentechnische Verunreinigung ihres Honigs durch den Anbau gentechnisch veränderter Organismen in der Nähe ihres Bienenstocks befürchteten. Im Rahmen einer Entscheidung dieser Verfahren traten in mehrerlei Hinsicht Probleme mit der derzeitigen Rechtslage auf. Zum einen stellt sich die Frage, ob ein Maispollen ein Organismus i. S. d. Verordnung Nr. 1829/2003/EG darstellt. Zum anderen ist problematisch, ob nach der Verordnung Nr. 1829/2003/EG für das Inverkehrbringen gentechnisch veränderten Honigs eine Genehmigung erforderlich ist. Ferner stellt sich die Frage, ob eine Beeinträchtigung des Honigs durch Maßnahmen hätte verhindert werden können, die dem einzelnen Gentechnikanwender wirtschaftlich zumutbar sind. Wirtschaftlich zumutbar ist die Einhaltung der guten fachlichen Praxis. Allerdings treffen § 16 b GenTG i. V. m. GenTPflEV keine Regelungen hinsichtlich Pflichten gegenüber Imkern. Da jedoch weder das GenTG noch die GenTPlEV diesbezüglich abschließend sind, stellt sich das Problem, welche Maßnahmen dem Gentechnikanwender zumutbar sind, um ein Aufgreifen des gentechnisch veränderten Pollens durch Bienen zu verhindern. 2. Ausblick Diese neuen Fragestellungen zeigen, dass im Rahmen einer Risikotechnologie wie der grünen Gentechnik fortwährend neue Problemstellungen auftreten, die eine Reaktion des Gesetzgebers erfordern. Gentechnik als Risikotechnologie stellt sich mithin als gesetzgeberische Daueraufgabe dar. Mit der Einführung der Regelungen für eine Koexistenz der verschiedenen Anbauformen wurde jedoch eine wichtige Basis für die Erfüllung dieses Dauerauftrages geschaffen. Durch die offene Formulierung dieser Normen können sie sowohl durch den Gesetzgeber als auch durch die Verwaltung flexibel und den dynamischen Entwicklungen entsprechend ausgestaltet werden. Das Prinzip der Koexistenz ermöglicht es daher zukünftige Herausforderungen zu bewältigen.

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Stichwortverzeichnis Abstandsflächen 17 f., 83, 100 – 102, 105, 108, 167, 210, 219 Agrogentechnik 29 allgemein anerkannte Regeln der Technik 58 Anbau 15, 19, 22, 29 f., 35, 44, 46 f., 67 – 70, 73 f., 78, 81, 83, 94 – 97, 100, 103 – 105, 107 f., 110, 141 f., 148, 151, 153 f., 160, 162, 180, 183 – 185, 199, 200, 202 f., 206 f., 210, 215 f., 218 – 220, 224, 226 Anscheinsbeweis 112, 153 Ausgleichsanspruch 36, 76, 115 – 118, 124 f., 128, 131, 140, 143, 147, 149 – 155, 163 f., 167, 169 f., 173 f., 185, 187, 207 Auskreuzung 22 f., 35 f., 39, 44, 68 – 70, 73, 75, 95, 97, 100 f., 114, 116, 130, 132, 135, 138, 140, 143 – 148, 150, 154 – 156, 163 – 165, 167, 172, 175 f., 181, 183 – 186, 188, 200 f., 218 f., 221 – 224 Bauernverband 104, 108, 160 Beobachtungsplan 32, 38, 40, 65, 74 Betreiberhaftung 112 Biodiversität 18 biologische Vielfalt 18, 201 Biotechnologie 17, 19 – 21, 52, 218 Bundesrat 16 f., 27, 37, 45, 74, 79, 94, 109 f., 159 – 161, 212 Bundestag 17, 21, 27, 37, 109, 176 DNA 20 Duldungspflicht 42, 76, 116 – 118, 123 f., 143 f., 147, 150, 169 f., 174, 185 Durchwuchsbekämpfung 95 – 97, 142, 145 Eigentumsbeeinträchtigung 70, 114, 119, 125, 164 – 166, 207, 209, 223 Eigenverantwortlichkeit 70, 158, 160 f. Einkreuzung 18, 70, 114, 132, 144, 147, 151, 153, 155 f., 164, 166 – 168, 183, 185 Emission 89, 151

Faktischer Duldungszwang 185 FlavrSavr-Tomate 15, 217 Freisetzung 26, 28, 31, 35, 39 – 44, 62 – 67, 112, 114, 124, 127 f., 131, 201, 214, 221 Freisetzungsrichtlinie 23, 25 f., 29 – 32, 36, 62, 191 f., 217 Freisetzungsversuch 16, 39, 214 Futtermittel 32 – 34, 44, 48 f., 63, 68, 75, 97 f., 129 – 132, 138 f., 184, 192, 198, 215, 217 Gefahr 22, 25, 27 f., 35 f., 51, 54 f., 57, 63, 65 f., 74, 83, 89, 91, 93, 125, 161, 176, 178, 186, 213 f. Gefährdungshaftung 112, 155, 162, 181 f., 211 Gentechnik 15 – 28, 31, 34 – 38, 40, 42, 48, 50 f., 61, 64 – 66, 68, 72, 91, 93, 95, 99, 102 – 104, 107, 109 f., 112, 114, 125, 128, 135, 137 f., 146, 148, 155, 158, 160 f., 163, 168, 171, 187 – 189, 194, 196, 202 – 205, 211, 213, 215 – 217, 219 – 221, 225 f. gentechnische Arbeiten 28 f., 40, 43, 64, 65 f., 112, 127, 131, 153 Gentechnologie 19, 21, 72, 103, 199, 205, 216 – 218 Genübertragung 18, 22 Gewährleistungsverantwortung 57, 60, 70, 160 graue Gentechnik 21 Grundfreiheiten 192, 196, 225 grüne Gentechnik 15, 21, 23, 31, 91, 93, 188, 204, 215 gute fachliche Praxis 17, 45, 65, 72 – 79, 81, 83, 86 f., 89, 92, 93 f., 96, 99, 101, 121, 128, 145 f., 169 f., 172 f., 179, 218 – 220, 222, 224 haftungsbegründende Kausalität 112 Haftungsrisiko 108 f., 126, 135, 142, 154, 160 f., 173, 187 f., 211, 224

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Stichwortverzeichnis

Haftungssystem 121 f., 155, 162, 178, 188, 225 Haftungsverschärfung 150, 154 Haftungsvorschriften 28, 45, 71, 111, 114, 128, 152 f., 163, 189 – 191, 198 – 200, 202, 218, 225 f. Immissionen 116, 122, 157 Inländerdiskriminierung 194 f., 225 Innovation 51 – 56, 58, 60 f. Innovationsverantwortung 55 Inverkehrbringen 16, 26, 28 – 32, 36 – 45, 62 – 65, 69, 71 – 74, 84, 93, 96 – 99, 103, 114, 127 – 130, 132, 137, 139 – 141, 159, 162, 170, 180, 191, 206, 208 f., 211 – 213, 217, 221 f., 226 Kennzeichnung 17, 29, 31 – 34, 45, 48 f., 64, 98, 115, 132 f., 135 – 140, 143, 192 f., 212, 217 f., 222, 225 Kennzeichnungspflicht 32, 36, 39, 49, 66, 99, 131 f., 138, 140, 142, 192 f., 218 f., 222 Klon 21 Koexistenz 16, 23, 32, 35 f., 38, 43, 45, 67 – 73, 95, 98, 104, 109 – 111, 114, 123, 129, 135, 141 f., 146, 150, 160 f., 171 – 174, 179, 188, 199, 210 – 212, 216 – 219, 221, 225 f. Maiszünsler 22 Maßnahme gleicher Wirkung 190 mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen 189 Mindestabstand 47, 97, 105 f., 109, 220 Monitoring 31, 36, 38, 60, 218 Moratorium 29, 34, 50, 138, 217 NABU 108 f. Nebenbestimmung 28, 42, 58, 66 neuartige Lebensmittel 26, 48, 135 Novel-Food-Verordnung 25 f., 31 f. Nutzungsbeeinträchtigung 117, 157, 163, 165 f., 221 Oberösterreich 36 ohne Gentechnik 45, 48 – 50, 98, 132 f., 136 f., 139 – 141, 192, 212, 218, 222, 225

Ordnungsrecht 57, 82, 85 Ortsüblichkeit 38, 115, 117, 122, 148 – 150, 223 Pflanzenschutzmittel 18, 34, 83 – 85, 138, 205 Pollen 23, 47, 118, 164, 205 – 210, 226 praktische Konkordanz 56 Privatisierung 120 Rahmenregelung 76, 88 Rechtsregime 61, 119, 121, 127, 221 Rechtsvorschrift 52, 115 f., 132 – 137, 139, 142, 194, 222 Resistenz 18, 21 f. Restrisiko 55, 154 Risiko 51 f., 54 f., 126, 159, 186, 201 Risikoanalyse 31 Risikobewertung 29, 40, 60, 64 f., 74, 146, 213, 218 Risikotechnologie 30, 146, 155, 158, 162, 168, 188, 204, 216 f., 226 Risikoverantwortung 55 Risikovorsorge 31, 38, 201 RNA 20 rote Gentechnik 21 schädliche Umwelteinwirkung 80, 89 Schlüsseltechnologie 17 Schwellenwert 39, 45, 59, 98 f., 105, 126, 130 – 132, 138 – 140, 159, 193, 209, 222 Sorgfaltspflichten 40, 74, 126, 146, 167, 169, 198 – 200, 202 Stand der Technik 220 Stand der Wissenschaft 21, 39, 58, 65 f., 74, 76, 88, 91 – 93, 101 f., 103 f., 220 Stand der Wissenschaft und Technik 74, 76, 90, 92, 146 Standortregister 36, 38, 64, 68, 210, 218 Steuerung 51, 53, 57, 69, 81 Substanzeinbußen 143, 222 Substanzverletzung 165 Systemrichtlinie 25, 29, 35 Technikrecht 51 f., 56 – 59, 61 f., 66, 217 – 219

Stichwortverzeichnis umgekehrte Diskriminierung 195, 225 unbestimmter Rechtsbegriff 35, 58, 61, 65 f., 114, 219 Unterlassungsanspruch 75, 123 f., 149, 186, 210 f. Verhaltenssteuerung 69, 85, 88 Verhältnismäßigkeit 70, 92, 200 Verkaufsmodalität 190, 225 Verkehrssicherungspflicht 121, 126, 163, 167 – 169, 223 Vermögenseinbußen 71, 157, 165 f. Vermögensschaden 166 Vorsorge 23, 29, 32, 37, 45, 52, 62, 67, 73, 89 – 92, 104, 170, 191, 219

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Vorsorgepflicht 37, 44 f., 68 – 70, 73, 78, 86, 93 – 96, 99, 103, 144, 156, 170 – 174, 210, 218 f. Vorsorgeprinzip 31, 37, 56, 62, 83, 110, 146, 172, 221 Wahlfreiheit 23, 35 f., 42, 50, 67 – 69, 95, 171 f., 188, 218 wesentliche Beeinträchtigung 38, 45, 68, 94, 97 f., 104, 115 – 118, 122 – 124, 127, 129, 131 f., 136 f., 140 – 143, 147, 157, 159, 169, 173, 207, 210, 221 – 223 Zentrale Kommission für die Biologische Sicherheit 40, 43, 65, 215 Zufallsauskreuzung 39