Causa und genetisches Synallagma: Zur Struktur der Zuwendungsgeschäfte [1 ed.] 9783428452712, 9783428052714

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ULRICH KLINKE

Causa und genetisches Synallagma

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 77

Causa und genetisches Synallagma Zur Struktur der Zuwendungsgescbäfte

Von

Dr. Ulrich Klinke

DUNCKER & HUMBLOT / BERLIN

Alle Rechte vorbehalten & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1983 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany

© 1983 Duncker

ISBN 3 428 05271 4

Vorwort Sich mit dem genetischen Synallagma zu beschäftigen, scheint gewagt: Man hört meist Negatives. Das hat Gründe: Das genetische Synallagma ist die besondere Struktur der causa im gegenseitigen Vertrag bzw. des gegenseitigen Vertrages. Die causa oder cause ist ihrerseits schwer zu verstehen und noch schwerer zu handhaben. Sie war mithin immer Attacken ausgesetzt (vgl. jüngst Gordley, European Codes and American Restatements: Some Difficulties 81 [1981] Col. L. Rev., 140 - 157). Sinnvolles zur ,theorie de la cause' haben nur wenige sagen können. Abstruses und Banales liest man hingegen nicht selten. Die causa ist alt, allein die Fortschritte in der causa-Diskussion sind gering und meist mühsam erkämpft.

Capitant, Krawielicki und Kegel ragen heraus. Das genetische Synallagma beschreibt eine bestimmte Struktur. Strukturen im Sinne von "Mechanismen" darzustellen, ist des Zeitgeistes Anliegen nicht. Allgemeine schuldrechtliche Modelle lösen sich in "Sonderprivatrechtsmodelle" auf: Einzelfällen und Kategorien von Einzelfällen will man besser (?) gerecht werden. Vielleicht ist eine einfache Beschreibung des Bestehenden zu diesem Zeitpunkt reizvoll: Für das deutsche Recht liegen die ersten umfangreichen Arbeiten zur Reform des Schuldrechts des BGB vor (Kritik z. B. bei E. Wolf, Kein Abschied vom BGB, ZRP 1982, 1- 6). Die Niederländer sind weiter, ihr "Fahrplan" zum Inkrafttreten des neuen Schuldrechts liegt vor (vgl. Hartkamp, Vers un nouveau Code civil neerlandais, Rev. int. dr. comp. 1982, 319 - 336; der "Fahrplan" selbst ist abgedruckt in W. P. N. R. no. 5507 [1980], 166). Gleichwohl ist die Diskussion um einzelne Regelungen und Regeln keineswegs abgebrochen. Einige Worte des Dankes: Prof. Dr. Gerhard Kegel hat die Arbeit angeregt. Mir war sie zuerst ein Alptraum. Dann, nach seinem Beitrag in der Festschrift für F. A. Mann, lichtete sich die Finsternis des Unverständnisses. Aber die Lampe der Erkenntnis ist schwach, nicht alles wird ausgeleuchtet. Prof. Dr. Alexander Lüderitz war anfangs skeptisch. Er half mir dann sehr großzügig, die Arbeit zu vollenden: Von Dienstverpflich-

Vorwort

6

tungen im Institut für Internationales und Ausländisches Privatrecht befreite er mich, meinen Lebensunterhalt sicherte er. Ohne seine Hilfe läge das Manuskript noch als Fragment in der Schublade. Rat und Hilfe, vom Formellen bis zum Inhaltlichen, fand ich bei "Effendi" Dr. Hilmar Krüger: Er hörte sich geduldig meine geistigen "Ergüsse" an. Die "materiellen" Voraussetzungen des Buches verdanke ich Herrn Prof. Dr. Broermann, dem Inhaber des Verlages Duncker & Humblot, und meinen Eltern. Köln, den 1. Mai 1982

Ulrich Klinke

Inhaltsverzeichnis Erster Teil

Einleitung A. Die Frage nach dem Synallagma .................................... I. Das Problem

15 15

11. Synallagma, Vermögens verschiebung und Zweck ................ 1. Vermögensverschiebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 2. Zuwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 3. Zuwendung und Leistung .................................. B. Der Zweck

17 17 17 18 19

I. Finalstruktur menschlichen HandeIns .......................... 1. Finalität des Willens ........................................ 2. Kausal- und Finalreihe ......................................

20 20 20

II. Rechtsgeschäft und Vertrag .................................... 1. Zweck des Rechtsgeschäfts .................................. 2. Vertrag und Schuldvertrag .................................. 3. Schuldvertrag und Zweck ....................................

22 22 24 26

111. Rechtshandlung ................................................

30

C. Zwischenergebnis .................................................. 30 Zweiter Teil

Causa· A. Causa und Motiv I. Beachtlichkeit des Zwecks ...................................... 11. Causa und Motiv ..............................................

31 31

32 32 2. Motiv als nichtvereinbarte causa ............................ 34 a) "Voraussetzung" ........................................... 34 b) Geschäftsgrundlage ....................................... 36 aal Geschäftsgrundlage und Motiv ........................ 36 bb) Geschäftsgrundlage, Motiv und Risiko ................ 38 1. Causa als vereinbartes Motiv ................................

8

B.

Inhaltsverzeichnis 111. Vereinbarung des Zwecks ...................................... 1. Selbständige und unselbständige Vereinbarung .............. 2. Rechtsnatur der Vereinbarung .............................. a) Erfüllungszweck .......................................... b) Leistungszweck in § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB .......... 3. Arten der Vereinbarung .................................... 4. Ausnahmen ................................................

42 42 42 43 46 46 49

IV. Zwischenergebnis ..............................................

49

Causa.............................................................. 50 I. Arten..........................................................

1. Primär- und Sekundärzwecke ................................ 2. Primärzweck ................................................ a) Grundgeschäft ............................................ b) Abwicklungsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 3. Sekundärzweck . .......... ..... . .. .. .. ... . . . .. .. . .. .. . .. .. ... a) Begriff .................................................. b) Beachtlichkeit ............................................ 4. Klassische Lehre ............................................

50 50 50 50 52 55 55 55 58

11. Inhalt ..........................................................

59

111. Rechtsgrund .................................................... 1. Erwerbs- oder Behaltenstitel ................................ 2. Reiner Rechtsgrund oder Anspruch .......................... 3. Rechtsgrund der Leistung gemäß § 812 Abs. 1 BGB .......... 4. Erwerbsmodus als Rechtsgrund ..............................

60 60 62 63 67

IV. Sprachgebrauch ................................................

68

V. Zwischenergebnis ..............................................

69

C. Zweck und Mittel .................................................. 69 I. Entgeltlichkeit, Unentgeltlichkeit ................................

3. Rechtsfolgen ................................................

69 70 71 71 72 73

11. Entgeltliche Geschäfte .......................................... 1. Zweck-Mittel-Verhältnis .................................... 2. Formen der Entgeltlichkeit ..................................

74 74 76

111. Neutrale Geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1. Begriff ...................................................... 2. Schenkung oder neutrales Geschäft ..........................

78 78 79

1. Kriterien der Entgeltlichkeit ................................ 2. Mischform und Grenzfälle .................................. a) Gemischte Schenkung .................................... b) Schenkung unter Auflage, Zweckschenkung . . . . . . . . . . . . . . ..

Inhaltsverzeichnis

9

80

IV. Zwischenergebnis

D. Abstraktionsprinzip ................................................

80

I. Abstraktheit und Kausalheit ........... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1. Abhängigkeit des Mittels vom Zweck ........................ 2. Arten der Abstraktheit ......................................

81 81 82

3. Gesetzliche Regelung ........................................ a) Verpflichtungen .......................................... b) Verfügungen ............................................ c) Trennungsprinzip ........................................

82 83 84 84

II. Privatautonomie und Abstraktionsprinzip ......................

84

1. Gesetzlich abstrakte Zuwendungen ..........................

85

2. Gesetzlich kausale Zuwendungen ............................

86

!II. Arten der Verknüpfung von Mittel und Zweck ..................

86

1. Gesetzliche und vertragliche Verknüpfung ............ . . . . . ...

86

2. Finale Verknüpfung ........................................

87

IV. Causamängel

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

88

1. Arten

...................................................... 2. Rechtsfolgen ................................................

88 89

a) b) c) d)

Fehlende causa .......................................... Fehlerhafte causa ........................................ Verfehlter Zweck ........................................ Gemeinsame Regel

89 90 90 92

V. Zwischenergebnis ..............................................

92

Dritter Teil

Genetisches Synallagma

A. Begriff und Geschichte .. ...... " . . . .. . . . .. ... .. . . . . . . . . . . .. . . . .. . . ..

94

I. Synallagma als Struktur ........................................

94

1. Austauschvertrag ............................................

2. Gegenseitigkeit und Konnexität ..............................

94 96

II. Synallagma als Rechtsfolge ....................................

96

III. Genetisches Synallagma ........................................

98

IV. Zur Geschichte

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 100

1. Synallagma im römischen Recht ............................ 100

2. "Genetisches" Synallagma

102

V. Zwischenergebnis ................................ . ............. 103 B. Theorien des Synallagma .................................. . .... . .. 103

Inhal tsverzeichnis

10

I. überblick

103

11. Austauschzwecktheorie 1. Austauschzweck 2. Zweckbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. a) Vertragsabschluß ........................................ b) Vertragsabwicklung ...................................... 3. Aquivalenz .................................................. 111. Geschäftsgrundlagentheorie

104 104 106 106 107 109

.................................... 110

IV. Bedingungstheorie .............................................. 113 1. Hoeniger .................................................... 113 2. Das genetische Synallagma als bedingter Vertrag ............ 114 V. Causatheorie .................................................. 1. Kausalheit der Verpflichtungen .............................. 2. Finalität des Schuldens ...................................... 3. Zweck-Mittel-Struktur des Synallagma .... . .................

116 116 117 118

VI. Zwischenergebnis .............................................. 120 C. Einzeljragen zur Struktur .......................................... 120 I. Aquivalenz

.................................................... 120

1. Objektive Aquivalenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 121

a) Der gerechte Preis ........................................ b) laesio enormis ............................................ c) Funktionelle Gleichwertigkeit ............................ 2. Subjektive Aquivalenz ...................................... a) Kriterien der Aquivalenz .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. b) Aquivalenz und Synallagma ..............................

121 122 124 126 126 127

11. Synallagma und Sekundärcausa ................................ 1. Möglichkeiten der Zuordnung ................................ 2. Gesetzliche Regelung ........................................ 3. Sekundärzweck und Kausalheit .............................. 4. Die Wahl der Zuordnung ....................................

128 128 129 131 133

111. Schuldverhältnis im weiteren Sinne ............................ 133 1. Nebenpflichten und Synallagma ............................ 133 2. Mehrzahl von Verpflichtungen .............................. 135 IV. Unvollkommenes Synallagma .................................. 1. Bedingte Verpflichtung ...................................... 2. Rechtsgrundgeschäfte ........................................ a) Formloser Grundstückskauf (§ 313 S. 1 BGB) .............. b) Verträge mit Minderjährigen .............................. c) Spiel und Wette ..........................................

136 136 137 137 138 141

Inhaltsverzeichnis

11

142

V. Zwischenergebnis

D. Rechtsjalgen des genetischen Synallagma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 142 I. Fehlende causa ................................................ 143

1. Dissens (§§ 154, 155 BGB) .................................... 143

2. Dissens über die Sekundärcausa .............................. 146 11. Fehlerhafte causa .............................................. 147 1. Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) ............ 147

2. Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) .......................... 150 a) Sittenwidrige Primärcausa ................................ 152 b) Sittenwidrige Sekundärcausa .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 153 c) Sittenwidriges Synallagma ................................ 155 3. Äquivalenzmangel .................................. . . . . . . .. 156 a) Lesion oder imprevision .................................. 156 b) Anfänglich mangelhafte Äquivalenz ...................... 157 4. Anfängliche Unmöglichkeit .................................. 160 a) Synallagmastruktur in § 306 BGB ........................ 160 b) Rechtsfolge .............................................. 162 III. Fehlerhafte causa mit Rechtsgrundwirkung ...................... 163 IV. Teilmängel der causa .......................................... 165 1. Fehlende Vereinbarung eines Teils der causa ................ 165

2. Teilfehlerhaftigkeit der causa (§ 139 BGB) .................... 166 a) Regel: Gesamtnichtigkeit .................................. b) Geschäftseinheit .......................................... c) Teilbarkeit und Synallagma .............................. aal Unteilbarkeit von Mittel und Zweck .................. bb) Teilcausa ............................................

166 167 167 167 168

V. Zwischenergebnis .............................................. 172 Vierter Teil Zusammenfassung der Ergebnisse

174

Hinweise zur Literatur ................................................ 179 Literaturverzeichnis

180

1. Deutsche und deutschsprachige Literatur ............................ 180 2. Ausländische Literatur .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 198

Sachverzeichnis ........................................................ 202

Verzeichnis weniger gebräuchlicher Abkürzungen a.A.

andere (oder abweichende) Ansicht

ArchBürgR

Archiv für Bürgerliches Recht (Band, Jahr und Seite)

BB Betr.

Betriebs-Berater, Zeitschrift für Recht und Wirtschaft (Jahr und Seite) Der Betrieb (Jahr und Seite)

Cam.L.J. Can. Bar Rev. Cass. civ. C.civ.

Cambridge Law Journal Canadian Bar Review Cour de Cassation, Chambre civile Code civil

D. DJT DRZ

Reeueil Dalloz Sirey, (Jahr) Chr. (Chronique) oder J. (Jurisprudenee), (Seite) Deutscher Juristentag Deutsche Rechtszeitschrift

Festg. Festschr.

Festgabe Festschrift

Gedenkschr. Ges.Aufs. Ges. Sehr.

Gedenkschrift Gesammelte Aufsätze Gesammelte Schriften

Harv. L. Rev.

Harvard Law Review

Int. Comp. L. Q. IPG

International and Comparative Law Quaterly Gutachten zum internationalen und ausländischen Privatrecht, hrsg. von Ferid, Kegel, Zweigert (Jahr, Nr., Institut, Seite)

JA JherJb

Juristische Arbeitsblätter (Jahr und Seite) Jherings Jahrbücher der Dogmatik des Bürgerlichen Rechts (Band, Jahr und Seite) Juristen-Jahrbuch (Band, Jahr und Seite) Jura (Jahr und Seite) Juristische Analysen (Jahr und Seite) Juristische Wochenschrift

JurJb Jura JurA JW

L.Q.Rev.

Das Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen, hrsg. von Lindenmaier und Möhring Law Quaterly Review

Pas. beIge

Pasicrisie beIge (Jahr und Seite)

LM

RabelsZ

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begründet von Ernst Rabel Rev. erit. jur. beIge Revue eritique de jurisprudenee beIge (Jahr und Seite) Rev. dr. int. dr. eomp. Revue de droit international et de droit eompare (Jahr und Seite)

Abkürzungsverzeichnis Rev. int. dr. comp. Rev. trim. dr. civ. RheinZ Rvgl.HWB

13

Revue internationale de droit compare Revue trimestrielle de droit civil Rheinische Zeitschrift für Zivil- und Prozeßrecht (Band, Jahr und Seite) Rechtsvergleichendes Handwörterbuch für das Zivilund Handelsrecht

SJZ SZ

Süddeutsche Juristen-Zeitung Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung (Band, Jahr und Seite)

WM

Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, Wertpapiermitteilungen

Yale L. J.

Yale Law Journal

ZfRvgl. (österr.) ZfRvgl. ZHR

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft österreichische Zeitschrift für Rechtsvergleichung Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht

Erster Teil

Einleitung A. Die Frage nach dem Synallagma I. Das Problem Das Synallagma ist Ausdruck für die Struktur des gegenseitigen Vertrages. Mit dieser Feststellung endet schon, worüber Rechtsprechung und Literatur sich einig sind. 1 Wie diese Struktur beschaffen ist, ist streitig: So sollen teils Leistungsverpflichtungen, teils aber die Leistungen selbst und nach einer dritten Ansicht beide im Synallagma verknüpft sein. 2

Verknüpft werden Leistungspflicht und Gegenleistungspflicht, Leistung und Gegenleistung dadurch, daß die eine Zweck 3 der anderen ist. Aber viele mißtrauen ihrem eigenen Erklärungsversuch und fügen deshalb hinzu, daß Leistung und Gegenleistung sich wechselseitig bedingen. 4 Daß daneben noch weitere Versuche gemacht worden sind5 , Art und Weise der Verknüpfung zu erklären, sei einstweilen nur erwähnt: 6 Recht undifferenziert wird indes zusätzlich auf den Gedanken des Austausches, des Entgeltes und der Gleichwertigkeit der zu tauschenden Leistungen abgestellt.7 1· Leonhard, SehR, 336 (Synallagma sei ein ,barbariseher Name'); vgl. den überblick bei Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 56 - 58 Fn.8. 2 Soergel / Schmidt, Vorbem. zu § 320 BGB Rn. 5; Staudinger / Coing, 11. Auf!., vor § 145 BGB Rn. 13; Palandt / Heinrichs, Einf. vor § 320 BGB Rn. 1 c; Larenz, SehR, § 15 I, S. 167; Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 24, 58; Haymann, Sehenkung, 9; Lehmann, Leistung, 8 a. E.; Neuner, RheinZ 14 (1926), 37. 3 BGHZ 15, 102 (105); RGZ 147, 340 (342); Larenz, SehR, § 15 I, S. 167; Esser, SehR, § 16, S. 103; Fikentscher, SehR, § 10114, S. 37; MünchKomm - Emmerich, Vor § 320 BGB Rn. 10; Palandt / Heinrichs, Einf. vor § 320 BGB Anm.

1 c.

4 Esser, SehR, § 16, S. 103; Kress, § 5, S. 41; Staudinger / Kaduk, 10./11. Auf!., Vorbem. vor § 320 BGB Rn. 4, 4 a; Soergel / Schmidt, Vorbem. zu § 320 BGB Rn. 5; sehon Bechmann I, 542 a. E. 5 Z. B. Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 62. 8 überblick bei Staudinger / Dtto, Vorbem. zu §§ 320 - 322 BGB Rn. 14 - 16. Einzelheiten unten Teil 3, B 11 - IV, S. 104 - 116.

16

1. Teil, A. Die Frage nach dem Synallagma

Diese Vertragsstruktur entsteht als genetisches Synallagma mit Abdes gegenseitigen Vertrages. 8 Das genetische Synallagma ist zugleich die umstrittenste Form des Synallagrna. Denn die dem genetischen Synallagma zugeschriebenen Rechtsfolgen, wie z. B. Nichtigkeit des Vertrages bei anfänglicher Unmöglichkeit (§ 306 BGB), sollen sich schon aus dem Vertragsprinzip, d. h. dem Abschluß des Vertrages durch korrespondierende Willenserklärungen ergeben: Ein Teil der Literatur lehnt folglich das genetische Synallagma als überflüssig, weil inhaltsleer ab. 9 Auf der anderen Seite ist die Lehre vom genetischen Synallagma im französischen Recht unter dem Begriff der ,formation du contrat' fester und wesentlicher Bestandteil der ,theorie de la cause'.10 übersetzt man cause mit Zweck, ,but'11, wird der Zusammenhang zwischen Synallagma und causa auch für das deutsche Recht anhand der überwiegenden Erklärungen des Synallagma als Zweckstruktur deutlich. schluß

7 z. B. BGHZ 15, 102 (105); RGZ 65, 46 (47); Soergel / Schmidt, Vorbem. zu § 320 BGB Rn. 6; Erman / Battes, Vor § 320 BGB Rdn. 5, 6; RGRK - Ballhaus, Vor § 320 BGB Rn. 3, 4. 8 BGHZ 15, 102 (l05); RGZ 147, 340 (342). Staudinger / Dtto, Vorbem. zu §§ 320 - 322 BGB Rn. 11; Staudinger / Kaduk, 10./11. Auf!., Vorbem. vor § 320 BGB Rn. 4, 4 a; Soergel / Schmidt, Vorbem. zu § 320 BGB Rn. 8; MünchKomm - Emmerich, Vor § 320 BGB Rn. 14, 15; RGRK - Ballhaus, Vor § 320 BGB Rn. 3, 4; Erman / Battes, Vor § 320 BGB Rn. 12, 13; Palandt / Heinrichs, Einf. vor § 320 BGB Anm. 2 a; Lüderitz, StudK, § 305 BGB Anm. IV 3 c; Planck / Siber, vor §§ 320 ff. BGB Anm. 1. Larenz, SehR, § 15 I, S. 167; Esser / E. Schmidt, § 11 111, S. 123; Esser, SehR, § 16, S. 103; Gernhuber, Bürgerliehes Reeht, 58; Medicus, § 12111 Rn. 218; Fikentscher, SehR, § 10 11 4, S. 37 a. E.; Enneccerus / Lehmann, § 32 111, S. 139 Fn. 2; Blomeyer, SehR, § 21 111 I, S. 105; Titze, SehR, § 19, S. 69; Siber, SehR, § 44, S. 192; Heck, SehR, § 42 Anm. 4, S. 127 - 128; Kress, § 5, S. 42 bei Fn. 17; Leonhard, SehR, 336. Kegel, Festsehr. Mann, 66; Dubischar, Festsehr. Raiser, 99 - 118; Gernhuber, Festsehr. Raiser, 57 - 97 (64 - 66); ders., Festsehr. Larenz" 455 - 494 (476 - 478); Rittner, Festsehr. Lange, 213 - 238; Teubner, 20 - 22, 74; Kirn, JZ 1969, 325330; M. Wolf, JurA 1969, 119 - 129; Westermann, 85 - 87; van den Daele, 23, 24 - 25; Benöhr, 63 - 71, 103; Koch, Synallagma, 36 - 39; Müller, Gesellsehaftsvertrag, 18 - 19, 73 - 75; BTÜggemann, JR 1968, 206 - 207; Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 58; Becker, Gegenopfer, 322; Blomeyer, Studien, 111; Hoeniger, 226; Brandt, Eigentumserwerb, 36, 171-173; Rheinstein, 78; Rabel, Warenkauf, § 19IH, S. 128; Capitant, no. 90 - no. 119, S. 195 - 259; Keutner, 1425; Bechmann I, 542. 9 Rittner, Festsehr. Lange, 237; Medicus, § 12 11 1 Rn. 218; Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 58; Hoeniger, 226; jetzt aueh MünchKomm - Emmerich, Vor § 320 BGB Rn. 15; Staudinger / Dtto, Vorbem. zu §§ 320 - 322 BGB Rn. 11; Gernhuber, Festsehr. Larenz, 476 (sieht es zumindest für die Theorie des

Sehuldvertrages als wertvoll an). 10 Capitant, no. 6, S. 27 - 28; insbes. aber no. 90 - 119, S. 195 - 259; Weill / Terre, no. 270, S. 313; Gaudin de Lagrange, Art. Cause, no. 15; Maury, Art. Cause, no. 28 - no. 38 (beide mit umf. Naehw.); Wollny, 302 - 314; Überblick bei Ferid, Rn. 1 E 233 ff.; Westermann, 6 - 11, 22 - 40; Weitnauer, Wertpapierreeht, 31; Ghestin, no. 689 S. 580 - 581. 11 Capitant, no. 3, S. 21 und passim; Weitnauer, Festsehr. Paepcke, 619.

II. Synallagma, Vermögensverschiebung und Zweck

17

Dementsprechend interessiert zunächst der Begriff des Zwecks, der causa und die Stellung, die er im deutschen Recht einnimmt.

11. Synallagma, Vermögensverschiebung und Zweck 1. Vermögensverschiebung

Der gegenseitige Vertrag ist nur eine Form unter mehreren, um jemandem einen Vermögenswert zuzuwenden. Deshalb spielt der Zweck nicht nur im gegenseitigen Vertrag, sondern im gesamten Recht der Vermögensverschiebung 12 bzw. der Güterschiebung 13 eine entscheidende Rolle. 2. Zuwendungen Vermögensverschiebungen durch menschliche Handlungen sind Zuwendungen14, im Gegensatz zu Vermögensverschiebungen kraft Gesetzes 15 , wie Ersitzung (§§ 937 - 945 BGB), Verbindung, Vermischung, Verarbeitung (§§ 946 - 951 BGB) und Fund (§§ 965 - 984 BGB).16 Zuwendungen erfolgen durch Rechtsgeschäft oder durch tatsächliches Handeln bzw. tatsächliche Leistung.17 Wer mittels Rechtsgeschäft zuwendet, verpflichtet sich oder er verfügt. 1B Zuwendungen treten also in drei Formen auf, als Verpflichtung, Verfügung und tatsächliche Leistung. 19 Der Zuwendungsempfänger erwirbt: 20 Bei der tatsächlichen Leistung erhält er den Gegenstand oder die Leistung selbst, bei der Verpflichtung nur den Anspruch (auf eine Leistung), bei der Verfügung ein Recht. 12 Krawielicki, 4 ("Was eine Vermögensverschiebung ist, findet sich in den Vorschriften, welche die rechts geschäftliche oder gesetzliche Verschiebung eines Gutes von einer Person auf eine andere Person regeln"). 13 Stampe, Causaproblem, 23. 14 Palandt / Heinrichs, überbl. vor § 104 BGB Anm. 3 e aa; Kegel, Festschr. Mann, 59; Rother, AcP 169 (1969), 6; Krawielicki, 12; ausf. Liebisch, 6 - 19; einschränkender Neuner, RheinZ 14 (1926), 12; vgl. Neubecker, ArchBürgR 22 (1903), 65 - 66 Fn. 4; Breyhan, 3 Fn.4. Auf die Vermehrung fremden Vermögens stellen ab, Lehmann / Hübner, § 25 H, S. 157; Flume, § 11 Anm. 2, S. 135; § 12 Anm. I 1, S. 152; von Tuhr, AT II 2, § 71, S. 49; Weitnauer, Festschr. von Caemmerer, 259 a. E. 15 Kegel, Festschr. Mann, 60; Krawielicki, 8 a. E. f. 16 KrawieZicki, 14,57 - 58 (Verbindung, Vermischung), 58 a. E. - 59 (Fund), 59 (Ersitzung). 17 Kegel, Festschr. Mann, 59; Staudinger / Weber, 11. Aufl., § 241 BGB Rn. 10 - 13; Westermann, JuS 1968, 18; Liebisch, 18; Krawielicki, 12 bei Fn. 45; von Tuhr, AT II 2, § 72, S. 52. 18 Flume, § 12 Anm. I 1, S. 152; Enneccerus / Nipperdey, § 147 III, S. 913; § 148 I, S. 915; Lehmann / Hübner, § 25III, S. 157; ausf. Kegel, Festsehr. Mann, 59; Krawielicki, 12; Liebisch, 19 - 27; Locher, Rvgl. HWB 614. 19 Kegel, Festschr. Mann, 59; Garl, 20. 20 Harder, Leistung, 165; Kegel, Festschr. Mann, 59.

2 Klinke

18

1. Teil, A. Die Frage nach dem Synallagma

In dem Maße, in dem der Zuwendungsempfänger erwirbt, opfert der Zuwendende: Er wird um einen Gegenstand oder eine tatsächliche Leistung ärmer, wird (vermögensmindernd) mit einer Pflicht belastet, verliert ein Recht. 21 Der Zuwendende opfert indes nicht grundlos: Er verfolgt mit seiner Zuwendung einen (oder mehrere) Zweck(e):22 Er bezweckt, vom Zuwendungsempfänger eine Gegenleistung zu erhalten; er will eine Verpflichtung erfüllen. 23 Eine Zuwendung ohne einen damit vom Zuwendenden verfolgten Zweck ist deshalb undenkbar: "S'obliger sans but ne pourrait etre que l'acte d'un fou."24 Der Zweck ist entweder ein gesetzlicher, ein quasigesetzlicher (wie bei sittlichen und moralischen Pflichten) oder wird von den Parteien festgelegt. 25 Nur um den von den Parteien festgelegten Zweck geht es hier. 3. Zuwendung und Leistun:

Zuwendung unter Berücksichtigung des mit ihr verfolgten Zwecks ist

Leistung (Stichwort: Zuwendung plus Zweck).26 Dieser Leistungsbegriff ist Kern des Bereicherungsrechts, soweit es um Zuwendungen geht. 27 Er ist insoweit notwendig, als durch ihn erst der Zweck wieder in die Betrachtung eingeführt wird: 28 Denn Gegenstand der Leistungskondik21 Ausf. Kegel, Festschr. Mann, 59; ähnlich KlingmülZer, Rechtsgrund, 23 a. E.; Maury, Rev. int. dr. camp. 1951, 490 a. E. f. 22 Kegel, Festschr. Mann, 59; Flume, § 12 11, S. 152; Westermann, 184 - 185; Zeiss, JZ 1963, 8; Neuner, RheinZ 14 (1926), 13. 23 Zu den einzelnen Zwecken unten, Teil 2, BIS. 50 - 59. 24 Capitant, no. 1, S. 17; Maury, Rev. int. dr. camp. 1951, 485 (Zweck als allgemeines Strukturelement). 25 Siber, JherJb 70 (1921), 232 Fn. 1. 26 BGHZ 58, 184 (188); BGHZ 50, 227 (230); BGHZ 48, 70 (73); BGH NJW

1974, 1132; BGHZ 40, 272 (277). Pinger, AcP 179 (1979), 303 bei Fn. 8; Peters, AcP 173 (1973), 79 - 82; Wieling, JuS 1978, 801; ders., JZ 1977, 291; Beuthien, JZ 1968, 323; ders., 283; ders., StudK, § 812 Anm. 13; Westermann, JuS 1968, 18; ders., 185 - 186 a. E.; Rothoeft, AcP 163 (1963), 224 - 225; Zeiss, JZ 1963, 8; SCheyhing, AcP 157 (1958), 376 - 379; Kötter, AcP 153 (1954), 198; Esser, SchR, § 101 H, S. 339; Medicus, § 27 H 6 Rn. 686; Koch, Bereicherung, 159; ähnlich schon Jung, 60 a. E.; a. A. z. B. Harder, Leistung, 169 - 170; Kupisch, 19; KelZmann, 100 -102; Krawielicki,1 Fn. 4; von Tuhr, AT II 2, § 71, S. 54; Liebisch, 24 - 25. 27 Leistung i. S. des § 812 Abs. 1 BGB ist weniger als Leistung im Sinne des allgemeinen Schuldrechts: Leistung gern. § 812 Abs. 1 BGB ist nur der vermögenswerte Erfolg, Westermann, 180 - 181; Kötter, AcP 153 (1954), 195; Wacke, 139 a. E.

Leistung im allgemeinen Schuldrecht ist Leistungserfolg durch Leistungshandlung des Schuldners, Wieacker, Festschr. Nipperdey, 798, 812; Esser, SchR, § 5 I, S. 22 - 23; Köhler, 23 - 24 (Fn. 31 mit w. Nachw.); Welker, 48 a. E. 49, 53; Beuthien 45 a. E. f.; vgl. Himmelschein, AcP 135 (1932), 284 f.; abw. Koch, Synallagrri.a, 33 a. E. f.; Haymann, Versicherungsvertrag, 5 (" ... jede

willentliche Förderung fremder Interessen"). 28 Kritisch zu Leistung und Leistungszweck (aus bereicherungsrechtlichen Gründen) KelZmann, 100 - 102; Kupisch, 12, 65 a. E.; ihm folgend Harder, JuS

11. Synallagrna, Vermögensverschiebung und Zweck

19

tion ist nur die Zuwendung, die von ihrem Zweck unabhängig ist: die abstrakte Zuwendung. 29 Das bedeutet indessen nicht, daß der Zuwendende mit seiner (in der Regel abstrakten) Zuwendung keinen Zweck verfolgt. Er verfügt z. B., um eine Pflicht zu erfüllen; um etwas zu schenken.3° Abstraktheit und Kausalheit einer Zuwendung sind juristisch-technische MittePl, das Verhältnis der Zuwendung zu ihrem Zweck zu gestalten: Eine Zuwendung ist kausal, wenn sie ohne den mit ihr verfolgten Zweck nicht ent- und bestehen kann. Sie ist abstrakt, wenn sie auch ohne Zweck zunächst wirksam ist. 32

Dabei ist zu unterscheiden: Wichtig ist nicht, ob eine Zuwendung als solche abstrakt oder kausal ist. Dies hat das Gesetz festgelegt. Die zu kondizierende Zuwendung muß nur im Hinblick auf den mit ihr verfolgten (Leistungs-)Zweck abstrakt sein. Deshalb kann auch eine kausale Verpflichtung kondizierbar sein, wenn sie zu einem über die Gegenleistung hinausgehenden Zweck erbracht wird.3 3 Gegenüber der Leistung ist der Zuwendungsbegriff zweckneutral: 34 Er umfaßt die (meist) kausale Verpflichtung ebenso wie die (meist) abstrakte Verfügung.

B. Der Zweck Es stellt sich die Frage, warum Zuwendungen zweckgerichtet sind. Die Antwort liegt in der allgemeinen Finalität des menschlichen HandeIns:

1979, 76; ders., Leistung, 169 - 170 (für einen eingeschränkt zweckfreien Leistungsbegriff); Wilhelm, 108; ders., JuS 1973, 7; Welker, 27 bei Fn. 26; insbes. Canaris, Festschr. Larenz, 800, 805 f.; ders., WM 1980, 367 - 368 (der den Abschied vom Leistungsbegriff fordert). 29 Palandt / Heinrichs, überbl. vor § 104 BGB Anm. 3 e; Kegel, Festschr. Mann, 57,65; Harder, Leistung, 167 - 170; Krawielicki, 6 - 8. 30 Krawielicki, 6; Neubecker, ArchBürgR 22 (1903), 69 bei Fn. 13; Neuner, RheinZ 14 (1926), 13. 31 Einzelheiten unten Teil 2, D I, S. 81 - 84. 32 Palandt / Heinrichs, überbl. vor § 104 BGB Anm. 3 e; Kegel, Festschr. Mann, 57,65, 71 - 78; Harder, Leistung, 167 - 170; Rother, AcP 169 (1969), 5 - 6; Kübler, 19, 74 f.; May, 27 - 33; Krawielicki, 6 - 8; von Tuhr, AT II 2, § 73, S. 103; Kress, § 5, S. 45; Breyhan, 3 a. E.; Brandt, 70; Neuner, RheinZ 14 (1926), 9 - 10; Neubecker, ArchBürgR 22 (1903), 73; Klingmüller, Schuldversprechen, 54,57,59; vgl. von Mehren, 72 (1959), Harv. L. Rev. 1011 - 1015. 33 Kegel, Festschr. Mann, 70; Einzelheiten unten Teil 2, B II1 3, S. 63 - 67. 34 Kegel, Festschr. Mann, 65 a. E.; Krawielicki, 3, 6; vgl. Jahr, AcP 168 (1968), 15 - 16; Degenkolb, JherJb 56 (1909), 89; Esser, SchR, § 101 I 1, S. 398 (hält den Zuwendungsbegriff deshalb für überflüssig). 2"

20

1. Teil, B. Der Zweck

I. Finalstruktur menschlichen HandeIns 1. Finalität des Willens

Zuwendungen sind zweckgerichtet, weil sie Vermögensverschiebungen durch menschliches Handeln sind. 1 Denn menschliches Handeln ist willentliches Handeln2 und verfolgt als solches immer einen Zweck: 3 Der das Handeln bestimmende Wille ist auf einen Zweck gerichtet. Er ist final. 4 Zweck ist jeder Tatumstand, den man wil1. 5 In diesem Sinne bedeutet der Zweck zweierlei: Er kennzeichnet zum einen den Inhalt des Wollens. 6 Andererseits, und das ist die Hauptbedeutung, benennt er den Erfolg und damit das Ziel des Handelns. 7 Im ersten Sinne ist Zweck das Wollen des Zieles, im zweiten Sinne das Ziel des Wollens. 8 Beide Bedeutungen sind voneinander nicht zu trennen. 9 Das Wollen des Zieles allein führt noch nicht zum Ziel: Notwendig dazu ist das Handeln. Wer demnach das Ziel erreichen will, muß zunächst das Handeln wollen: Das Wollen des Zieles erzeugt vorab das Wollen des Handelns.1° Das Handeln ist mithin Mittel, um den bezweckten Erfolg herbeizuführen. Der Wille bringt Handeln und Erfolg in eine psycholo gische Zweck-Mi ttel-S truktur. l l 2. KausaI- und Finalreihe

Rückschauend beruht die Erfolgsbezogenheit willentlichen HandeIns auf dem Prinzip von Ursache und Wirkung: 12 Ursache der Handlung Ausf. Carl, 5 - 7; Capitant, no. I, S. 17. Vgl. Zitelmann, 125, 186. 3 Jhering, Zweck, 5; Zitelmann, 131; Kriegsmann, 11; Fikentscher, Geschäftsgrundlage, 21; Jung, 62; kritisch (im Hinblick auf die juristische Brauchbarkeit) Welker, 27. 4 Zitelmann, 131, 181 (von ihm stammt die für die Willenserklärung des BGB grundlegende psychologische Auffassung); ausf. zu seiner Auffassung Rothoeft, AcP 170 (1970), 231 a. E f.; ders., 64 - 71; MünchKomm - Kramer, Vor § 116 BGB Rn. 15; Capitant, no. I, S. 19 - 21, no. 16, S. 49. 5 Zitelmann, 140 - 141; Kegel, Festschr. Mann, 62; Westermann, 187; Welker, 27. 6 Zitelmann, 140 - 141, 143 (,innerer Zweck'); Carl, 5 Fn.2, 4 Fn.5 (,Zweckwille'); Fikentscher, Geschäftsgrundlage, 23 - 24. 7 Zitelmann, 144 - 145 (,realer oder äußerer Zweck'); Carl, 5 Fn.2. 8 So Carl, 5 Fn.2 a. E.; Zitelmann, 140 a. E., 141 a. E.; ähnlich Kriegsmann, 1

2

7.

Carl, 7; Zitelmann, 181. Carl, 4 bei Fn. 5; Zitelmann, 167; vgl. Rothoeft, AcP 170 (1970),232. 11 Schlossmann, 31; Chiotellis, 17 bei Fn. 27. 12 Carl, 3 - 5; Kriegsmann, 2, 4 - 5; Zitelmann, 161. Zum Kausalitätsgesetz bei psychologischen Vorgängen, Klingmüller, Rechtsgrund, 9; Jung, 62; Schlossmann, 31 (Fn. 49 mit Bedenken). 9

10

I. Finalstruktur menschlichen HandeIns

21

und des der Handlung zugrundeliegenden Handlungswillens ist der Zweckwille. Ursache des Zweckwillens ist die Vorstellung, durch die Handlung ein Stück unerwünschter Wirklichkeit ändern zu können: 13 Diese Vorstellung ist das Motiv des Handelns. 14 Das Motiv bezeichnet die Ursache, der Zweck das Ziel des Handelns. 15 Mit Erreichen des Zwecks fallen kausale und finale Handlungsreihe zusammen: Wird der Zweck verwirklicht, entfällt das Motiv. 16 Deshalb ist die Unterscheidung zwischen Zweck und Motiv unbeachtlich: "Ich kaufe Brot, weil mich hungert (Motiv) oder damit ich satt werde (Zweck)."17 Jeder Zweck ist mithin seinem Wesen nach Motiv. 18 Jeder vorgestellte Tatumstand kann Motiv wie auch Zweck sein. Sind Zweck und Motiv aber zwei Seiten einer Medaille, dann muß, wie der Zweck, auch das Motiv grundsätzlich (d. h. aus psychologischer Betrachtungsweise) Inhalt des Willens sein.1 9 Wenn die Zweckerreichung gerade das Motiv als Ursache beseitigen will, dann muß auch das Motiv psychologisch Teil des Willens sein. Eine andere Frage ist, wie der psychologische Wille, der das Motiv einschließt, zum rechtlich relevanten der Willenserklärung und des Rechtsgeschäfts wird. 20

Zum Frustrationsgedanken, Carl, 4. Kegel, Gutachten, 147 Fn. 36; ders., AcP 150 (1949), 361. 15 Carl, 6; Kegel, Festschr. Mann, 59 Fn. 10; Capitant, no. 3 - no. 4, S. 21 - 23. 18 Carl, 6 ("Der letzte Zweck liegt also in der Aufhebung seines Motivs"); Kegel, AcP 150 (1949), 361 a. E. 17 Kegel, Gutachten, 147 Fn. 36 (unter Aufgabe von AcP 150 [1949], 361); ders., Festschr. Mann, 59 Fn. 10; Westermann, 19 bei Fn. 99, 100; von Tuhr, AT 11 2, § 72, S. 62; Locher, AcP 121 (1923), 75 a. E.; dazu Brox, Irrtumsanfechtung, 79 - 80; Jung, 61 a. E. f., 110; a. A. Carl, 7, 15; Capitant, no. 4, S. 22 - 25, insbes. 24 ("Le motif est un facteur psychologique qui n'est pas compris dans l'acte de volonte createur de l'obligation et par consequent n'est pas un element constitutif de l'accord des volontes"). 18 Kegel, Festschr. Mann, 60 Fn. 18; ders., Gutachten, 147 Fn. 36; Westermann, 19 Fn. 98, 53, 100 (jeweils mit weit. Nachw.); Enneccerus / Nipperdey, § 148, S. 915 Fn. 3; Jung, 110; Locher, Rvgl. HWB, 614; Klingmüller, Rechtsgrund, 21; Kriegsmann, 2; a. A. z. B. Carl, 7, 15; Zitelmann, 33 und passim (vgl. Drexelius, 13 -14; Rothoeft, AcP 170 [1970], 232); Stampe, Wertbewegungslehre, 127 a. E. f. 19 Flume, § 26 Anm. 3, S. 498; ders., Eigenschaftsirrtum, 13, 23 - 26; Kegel, Gutachten, 148; Staudinger / Coing, 11. Aufl., § 119 BGB Rn. 16; Westermann, 19; Jung, 110 bei Fn. 163; Locher, AcP 121 (1923), 55, 75; a. A. Oertmann, Geschäftsgrundlage, 26 (vgl. schon Kress, § 5, S. 40 - 41 Fn. 14); Stampe, AcP 108 (1912), 168; Larenz, Geschäftsgrundlage, 20 - 21 (insbes. Fn. 1); Carl, 15 bis 16. 20 Dazu unten Teil 2, All, S. 32 - 42. 13

14

22

1. Teil, B. Der Zweck

11. Rechtsgeschäft und Vertrag 1. Zweck des Rechtsgeschäfts

Verpflichtung und Verfügung sind Zuwendungen durch Rechtsgeschäft, tatsächliche Leistung ist Zuwendung durch Rechtshandlung: Rechtsgeschäft und Rechtshandlung sind demnach technische Mittel der Güterbewegung. 21 Rechtsgeschäft bzw. Willenserklärung 22 als Abstraktion der Aktstypen Verpflichtung und Verfügung sind nun ebenfalls final: 23 Das ergibt sich (zwangsläufig) aus der psychologischen Struktur des Willenselements.24

Diese Finalität des Rechtsgeschäfts hat mit der Zweckbezogenheit von Zuwendungen nichts zu tun: Die Willenserklärung ist nur insoweit final, als sie Rechtsfolgen bezweckt. 25 Bezweckte Rechtsfolge ist z. B. sich zu verpflichten oder zu verfügen.26 Diese Rechtsfolge soll aufgrund der Privatautonomie 27 allein deshalb gelten, weil sie gewollt ist. 28 21 Bydlinski, JZ 1975, 1; Medicus, Festschr. Flume, 623 bei Fn. 1; Zepos, AcP 155 (1956), 489. 22 Zum Verhältnis der Begriffe Flume, § 2 Anm. 3, S. 25 - 28; Mot. I 126 = Mugdan 1,421. Das Wesen des Rechtsgeschäfts steht nicht zur Debatte. Es geht um die Abgrenzung der Funktionen von Rechtsgeschäft und causa. 23 Flume, § 2 Anm. 2, S. 24 - 25; § 4 Anm. 5, S. 52 - 53; MünchKomm - Kramer, Vor § 116 BGB Rn. 14, 19; May, 15 a. E. f. 24 Oben Teil 1, B I, S. 20 - 21. Im Anschluß an Zitelmanns Untersuchung zur psychologischen Struktur des Willens wird der Wille der Willenserklärung zerlegt in Handlungswille, Erklärungswille (oder -bewußtsein) und Geschäftswille. Darauf beruht die Irrtumsregelung des BGB, Rothoeft, AcP 170 (1970), 233; Flume, § 4 Anm. 3, S. 48; Drexelius, 13 - 14; Chiotellis, 15. Einzelheiten zu dieser umstrittenen Einteilung bei Lüderitz, Auslegung, 314 - 315; Kramer, Grundfragen, 147; MünchKomm - Kramer, Vor § 116 BGB Rn. 8, 9, 14; Enneccerus / Nipperdey, § 148 I, S. 915; Lehmann / Hübner § 24 IV, S. 146 - 147. 25 So die Rechtsfolgentheorie, RG JW 1934, 1797; Zitelmann, 276 - 277; Manigk, Privatautonomie, 83; Jung, 102; von Tuhr, AT 11 1, § 50 V, S. 161 bis 162; Enneccerus / Nipperdey, § 14511, S. 896 (mit weit. Nachw. in Fn. 4); Staudinger / Coing, 11. Auf!., Ein!. Rechtsgeschäfte, Rn. 12 - 16; Vorbem. vor § 116 BGB Rn. 1; Lehmann / Hübner, § 24 I, S. 141; Flume, § 4 Anm. 5, S. 52; Ehmann, NJW 1969, 402; Lüderitz, Auslegung, 316 ("Geschäftswille ist somit der Rechtsfolgewille, soweit er den auf einen wirtschaftlichen Erfolg gerichteten Parteiwillen zutreffend konkretisiert"); Rittner, Festschr. von Hippel, 401 a. E. a. A. die Grundfolgentheorie, Lenel, JherJb 19 (1881), 155, 250; Schlossmann, 37; Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 143, 146 -147,176; ders., Festschr. Raiser, 56; ders., Gegenseitigkeit, 62; vg!. MünchKomm - Kramer, Vor § 116 BGB Rn. 14 - 15; Pawlowski, 171 - 172 Fn. 65; Staudinger / Coing, 11. Auf!., Ein!. Rechtsgeschäfte, Rn. 12 - 16. 26 Enneccerus / Nipperdey, § 148 I, S. 915 (Unmittelbarer Zweck im Gegensatz zum mittelbaren, mit der Zuwendung verfolgten Zweck); ebenso May, 16. 27 Sie überläßt dem Einzelnen, ob er eine Rechtsfolge will (Abschlußfrei-

11. Rechtsgeschäft und Vertrag

23

Zwei grundlegende Einschränkungen sind, im groben Überblick, zu machen: Zum einen wird bis auf geringe Ausnahmen die Privatautonomie durch das Vertragsprinzip (§ 154 Abs. 1 BGB, § 305 BGB) ein geschränkt. 29 Die Willenserklärung des einzelnen genügt bis auf Ausnahmen (Kündigung, Eigentumsaufgabe, Auslobung, letztwillige Verfügung) nicht, sondern bedarf der Billigung ("Annahme") durch den Geschäftsgegner: 3o Die private Willenserklärung wird erst durch den Vertrag zur objektiv gültigen Norm. 3l Auch dieser Zweck des Rechtsgeschäfts, eine Rechtsfolge hervorzubringen, muß mithin in aller Regel vereinbart werden.

Die zweite Einschränkung beruht auf dem Spannungsverhältnis von (subjektivem) Wille(n) und (objektiver) Erklärung, verdeutlicht durch den Gegensatz von § 133 BGB und § 157 BGB.32 Seinen historischen Niederschlag hat der Gegensatz in Willens- und Erklärungstheorie gefunden. 33 Man stritt und streitet um einen Ausgleich der Interessen bei heit) und welche er inhaltlich will (Inhaltsfreiheit); Larenz, SchR, § 4 I, S. 38; Zweigert, Festschr. Rheinstein, 502 - 503; E. von Hippel, Kontrolle, 9 Fn. 1 (fünf Freiheiten: 1. Abschlußfreiheit; 2. Partnerfreiheit; 3. Inhaltsfreiheit; 4. Formfreiheit; 5. Aufhebungsfreiheit). 28 Kramer, Grundfragen, 147; Bydlinski, 1 - 5, 114 und passim; ders., JZ 1975, 1; Wieling, AcP 172 (1972), 300, 302; Manigk, Privatautonomie, 83; Staudinger / Coing, 11. Aufl., Ein!. vor § 104 BGB Rn. 2 a; Ranouil, 65 - 69, 71-74.

In der Begründung anders die Geltungstheorie, Larenz, AT, § 19 I, S. 300 bis 301; ders., Auslegung, 46 - 47, insbes. 59; Diesselhorst, Sympotica Wieacker, 201 - 202; a. A. Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 159 - 161, 163. 29 Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 56; Bydlinski, 122; Reinhardt, Festschr. Schmidt-Rimpler, 124 a. E. - 125; Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 153, 165. Umgekehrt werden Vertrags freiheit und Privatautonomie gleichgesetzt, Flume, § 1 Anm. 8, S. 12; § 1 Anm. 10, S. 18; Zweigert, Festschr. Rheinstein, 502; E. von Hippel, Kontrolle, 12. 30 Flume, § 33 Anm. 4, S. 605. Ob Konsens oder übereinstimmende Willenserklärungen, dazu Becker, Gegenopfer, 316 - 328 (320). 31 Rother, Festschr. Larenz, 435. 32 Kramer, Grundfragen, 124 - 126; a. A. Wieacker, JZ 1967,385. 33 überblick MünchKomm - Kramer, Vor § 116 BGB Rn. 4 - 5; ders., Grundfragen, 127 - 136; Flume, § 4 Anm. 6 u. 7, S. 54 - 59; Bydlinski, 1 - 5; Pawlowski, 179,211- 213; Welker, 52 Fn. 41; Lüderitz, Auslegung, 278 - 280. Den Gegensatz zu überwinden, war die Geltungstheorie angetreten, Larenz, Auslegung, 44 - 45; ders., AT, § 19 I, S. 300 f.; Enneccerus / Nipperdey, § 145112, S. 898; § 164113, S. 1023 - 1024; Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 163; Pawlowski, 211 - 213, 250 - 251; kritisch Diesselhorst, Sympotica Wieacker, 201 - 205; Flume, § 4 Anm. 7, S. 59. Neuere Ansichten betonen die Selbstverantwortung der Parteien, Flume, AcP 161 (1962), 52; ders., § 4 Anm. 8, S. 59 - 62; Pawlowski, 232 - 276; Bydlinski, 54. Ob man allerdings mit Pawlowski, 233 einen (neuen) "rechtlichen" oder "vernünftigen" Willen einführen muß, ist zu bezweifeln, Säcker, Jura 1971,520 - 523; Lüderitz, Auslegung, 398 f.

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1. Teil, B. Der Zweck

Auslegung und in pathologischen Fällen wie Irrtum und Dissens: 34 Denn hier steht das Interesse des Einzelnen, allein die Rechtsfolge nach seinem Willen zu bestimmen, gegen das Interesse des Rechtsverkehrs, den Einzelnen aus Gründen der Verkehrssicherheit an seine Erklärung zu binden. Der Wille des Einzelnen muß deshalb durch das berechtigte Vertrauen des Rechtsverkehrs eingeschränkt werden. 35 Streitig ist aus rechtstheoretischen Überlegungen, ob Privatautonomie und Vertrauensprinzip nebeneinander stehen und sich wechselseitig beschränken36 , oder aber der Vertrauensschutz beschränkendes Element der Privatautonomie ist. 37 Diese Fragen mögen offenbleiben: Von Belang ist allein das Verhältnis zwischen dem Zweck des Rechtsgeschäfts, eine Rechtsfolge (z. B. eine Verpflichtung) zu erzeugen, und dem mit dieser Rechtsfolge verfolgten Zweck: Betroffen ist das Verhältnis von Vertrag als Vertragsprinzip und Vertrag als Schuldvertrag (oder Verfügung). 2. Vertrag und Schuldvertrag

Willenserklärung und Vertrag (als korrespondierende Willenserklärungen) benötigen das Gesetz als Garanten und als Schiedsrichter: 38 Aufgrund dessen fragt sich, warum das Gesetz jeden Vertragspartner an seine einmal abgegebene Willenserklärung bindet, diese also verbindlich ist;39 und das Gesetz die dadurch ausgelöste Rechtsfolge anerkennt. Zugleich wird nicht nur nach der Rechtfertigung, sondern auch nach der Grenze der Verbindlichkeit gefragt: Beide Fragen hängen untrennbar aneinander. 40 Flume, AcP 161 (1962), 52; ders., Privatautonomie, 153; Bydlinski, 53. Staudinger / Coing, 11. Auf!., Vor § 116 BGB Rn. 3; § 133 BGB Rn. 10; Hanau, AcP 165 (1965), 230; Lüderitz, Auslegung, 459 ("In dem durch Form34

35

zwecke und Vertrauensschutz begrenzten Bereich herrscht der Wille der Parteien"); Raiser, Vertragsfunktion, 123 - 124; Reinhardt, Festschr. SchmidtRimpler, 120 - 123. 36 Bydlinski, 54 bei Fn. 84; Säcker, Jura 1971, 520 - 521; Staudinger / Coing, 11. Auf!., vor § 116 BGB Rn. 19 b; vg!. Flume, § 4 Anm. 8, S. 61. 37 Raiser, Vertragsfunktion, 123 - 124 (sieht im Vertrauensprinzip keine Beschränkung der Privatautonomie). Zum Verhältnis von Selbstverantwortung und Vertrauensschutz, Flume, § 4 Anm. 8, S. 59 - 62; Bydlinski, 54 - 55. 38 Raiser, Vertragsfunktion, 115; Reinhardt, Festschr. Schmidt-Rimpler, 116, 124 - 126; Larenz, Auslegung, 46 - 47 (dazu kritisch Diesselhorst, Sympotica Wieacker, 202); Brox, JZ 1966, 761; Manigk, Privatautonomie, 92, 95, 130 f. 39 Ehrenzweig, 7 - 8; Weill / Terre, no. 50, S. 51 - 52, no. 55, S. 56 - 57, no. 58, S. 58 - 60 (,la force obligatoire'). Im wesentlichen stellt sich die Frage der Verbindlichkeit bei Schuldverträgen, Zweigert, Festschr. Rheinstein, 499 bis 500; Bydlinski, 67. Aber Vertrag ist nicht immer Schuldvertrag. 40 Pawlowski, 166 - 173 (insbes. 168 - 169); Bydlinski, 66 - 70; Raiser, Vertragsfunktion, 115, 127; Reinhardt, Festschr. Schmidt-Rimpler, 116; F. von Hippel, Privatautonomie, 74; ähnlich Hofmann, 65.

II. Rechtsgeschäft und Vertrag

25

Die Antwort auf die Frage nach der Voraussetzung der Verbindlichkeit von Rechtsgeschäft und Vertrag 41 wird mit der Privatautonomie selbst, in all ihren Ausformungen42 , mit dem von der Verkehrssicherheit geforderten Vertrauen 43 , oder mit dem Vertragsmechanismus und einer darin enthaltenen Richtigkeitsgewähr gegeben: 44 Im Ergebnis rechtfertigen nach allen Ansichten die Rechtsgeschäft und Vertrag tragenden Prinzipien, im Kern also die Privatautonomie45 , zugleich die Verbindlichkeit von Rechtsgeschäft und Vertrag. 46

Die Frage nach der Grenze der Verbindlichkeit wird mit der Vertragsgerechtigkeit beantwortet: Sie markiert die Schranken der Privatautonomie und der Vertragsfreiheit. 47 Diese Grenzen sind in § 134, § 138, § 242 und § 817 BGB privatrechtlich abgesteckt. Sie wirken ebenfalls auf der Abstraktionsebene von Rechtsgeschäft und Vertrag und stellen nicht auf den Inhalt einer bestimmten Vertragsart ab. 48 Ergebnis: Im deutschen Recht werden die Verbindlichkeit und die Rechtsfolge des Rechtsgeschäfts mit der Privatautonomie und der Vertragsfreiheit gerechtfertigt. Unbillige Rechtsfolgen werden vermieden, 41 überblick bei Pawlowski, 169 - 172; Wieacker, JZ 1967, 386 - 388; schon Ehrenzweig, 8 - 16; ausf. Hofmann, 85 - 112. Einzelheiten der teils komplexen

Begründungen sind nicht von Bedeutung. 42 Pawlowski, 169 Fn. 49, 201 - 232 (eigene Begründung mit Hilfe des "rechtlichen" Willens, 232 - 276); Larenz, Auslegung, 54 ff.; Manigk, Privatautonomie, 54; Ehrenzweig, 87; Flume, § 1 Anm. 3, S. 3, § 1 Anm. 5, 6, S. 6 - 8; Zweigert, Festschr. Rheinstein, 50. 43 Bydlinski, 69 - 70, 135 - 136 (zusammen mit dem ethischen Gedanken der Vertragstreue); van den Daele, 19; Larenz, Methodenlehre, 485 a. E.; Liebe, 78 a. E.; Hofmann, 68, 103 - 104. 44 Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 155, 165 f.; ders., Festschr. Raiser, 6 - 7; einschränkender ders., Gegenseitigkeit, 60 Fn. 11 (Schmidt-Rimpler sieht im Vertragsmechanismus eine Richtigkeitsgewähr, wobei er richtig als gerecht und zweckmäßig, AcP 147 [1941], 133 und Festschr. Raiser, 10 - 11, versteht); Larenz, Geschäftsgrundlage, 161 - 162; vgl. Schmidt-Salzer, NJW 1971, 8 a. E. f.; ablehnend Mayer-Maly, Festschr. Nipperdey, 513; Raiser, Vertrags funktion, 117 f.; Pawlowski, 228 - 231; Bydlinski, 62 - 66; Zweigert, Festschr. Rheinstein, 499. 45 Im folgenden wird zwischen Privatautonomie und allen anderen, die Verbindlichkeit rechtfertigenden Theorien nicht mehr unterschieden: Das ist zwar grob vereinfachend, erleichtert aber das Verständnis. 46 Larenz, AT, § 211, S. 36; Rother, Festschr. Larenz, 435; Mayer-Maly, Festschr. Nipperdey, 516 - 517, 520; Raiser, Vertragsfunktion, 115; Bydlinski, 66 - 69; F. von Hippel, Privat autonomie, 71; Rheinstein, 104; David, Melanges Maury, 119; Flume, Privat autonomie, 141 und Ripert, no. 22, S. 38, verweisen darauf, daß im Anschluß an Kant eine Rechtfertigung der Verbindlichkeit nicht für nötig gehalten wurde. 47 Raiser, Vertragsfunktion, 127; E. von Hippel, Kontrolle, 12, 21; F. von Hippel, Privatautonomie, 74 - 75 Fn. 4; M. Wolf, Entscheidungsfreiheit, 32 bis 34; Bydlinski, 68; Schmidt-Salzer, NJW 1971,9,173 -174. 48 Vgl. Titze, SchR, § 16 Anm. 2, S. 57.

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1. Teil, B. Der Zweck

indem man die Privat autonomie durch abstrakte Prinzipien der Vertragsgerechtigkeit beschränkt. 49 Demzufolge müßten die Rechtsfolgen des Schuldvertrages, also die Verpflichtung (z. B. im Schenkungsvertrag) oder die Verpflichtungen (im gegenseitigen Vertrag), allein mit der Privatautonomie zu rechtfertigen sein. 50 Indessen steht dem entgegen, daß auch im deutschen Recht der Zuwendende mit jeder Verpflichtung, wie überhaupt mit jeder Zuwendung, einen Zweck verfolgt und sie beim Empfänger nur verbleiben darf, wenn der Zuwendende seinen mit der Verpflichtung verfolgten Zweck erreicht: 51 Denn das deutsche Recht baut wie das französische auf dem Causaprinzip (Zweckprinzip) auf52 , auch wenn das nur am Bereicherungsrecht deutlich wird. 53 Deshalb können Privatautonomie und Vertragsprinzip nur beschränkt aussagen, daß und auf welche Weise die Verpflichtung als Rechtsfolge eintritt. 54 Mehr kann auf dieser Grundlage unter der Verbindlichkeit des Verpflichtungsgeschäfts nicht verstanden werden. Das Vertragspnnzip schafft mithin nur eine formale Ordnung55 , wo jeder Wille gleich zählt. 56 3. Schuldvertrag und Zweck

Mithin bleibt die Frage offen, warum die Verpflichtung (als Rechtsfolge) zustande kommt und von Bestand ist: 57 Die Verbindlichkeit der Verpflichtung sagt, wann die Verpflichtung gerechtfertigt ist. .9 Daß das deutsche Recht damit die Privatautonomie und in der konsequenten Folge Rechtsgeschäfts- und Vertragslehre in den Mittelpunkt stellt, hat historische Gründe (Stichwort: Liberalismus), vgl. dazu Lüderitz, StudK, § 305 BGB Anm. 11 2 a; Wieacker, Privatrechtsgeschichte, 480 - 483; a. A. Flume, § 1 Anm. 9, S. 15 bei Fn. 11; Scholten, 90, weist zu Recht darauf hin, daß die sog. "Antikausalisten" (dazu Teil 1, B 11 3, S. 28) die gleiche philosophische Heimat haben. 50 Der obligatorische Vertrag ist nur Beispiel: Dasselbe gilt bei allen vertraglichen Zuwendungen. 51 Zur Begründung unten Teil 2, B III, S. 60 - 68; a. A. z. B. OLG Hamm NJW 1976, 1212 - 1213. 52 Kegel, Festschr. Mann, 61 a. E. 53 Unten Teil 2, B 111 3, S. 63 - 67. 54 Vgl. Larenz, Methodenlehre, 279. 55 Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 56; Zweigert, Festschr. Rheinstein, 498 - 500; Raiser, Vertragsfunktion, 115; Rieg, no. 78 - 86, S. 78 - 88 (Um Rechtsfolgen zu erzeugen, genüge "unanimite, conformite et simultaneite des consentements" .); Bender, NJW 1980, 1129, 1131 (Kritik am Beispiel des Konsumentenkredits); zu Hintergründen und neuerer Kritik Ghestin, D. 1982 ehr. 2; Westermann, AcP 178 (1978), 150 - 195; Chiotellis 14 - 16. 56 Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 31, 33. M. E. ist deshalb die Lehre von Schmidt-Rimpler im Ansatz verfehlt.

11. Rechtsgeschäft und Vertrag

27

Die innere Berechtigung und ihre in der Vertragsgerechtigkeit umrissenen Grenzen lassen sich nicht mehr auf der (Abstraktions-)Ebene von Rechtsgeschäft und Vertrag finden 58 , auch wenn § 134, § 138 BGB die Vertragsgerechtigkeit dort ansiedeln. Erst auf der (niedrigeren Abstraktions-)Ebene der mittels Rechtsgeschäft und Vertrag erzeugten Verpflichtung (allgemeiner: auf der Ebene der Zuwendung) läßt sich die Rechtfertigung nachweisen. 59 Diese notwendige Funktionstrennung wird im französischen, aber auch trotz des ganz anderen Ansatzes im anglo-amerikanischen Recht deutlich: In beiden Rechtskreisen ist der Vertrag in erster Linie Verpflichtung(-sgeschäft: contrat d'obligation) oder Versprechen(-sgeschäft: promise).60 Während das französische Recht eine dem deutschen Recht entsprechende Rechtsgeschäfts- und Vertragslehre besitzt61 , denkt das angloamerikanische Recht in weit geringerem Maße in dieser Kategorie. 62 Gleichwohl besitzen beide Rechtssysteme, wenngleich in unterschiedlichem Maße, ein Vertragselement, das die Verbindlichkeit von Verpflichtung und Versprechen rechtfertigt: Das französische Recht sucht sich mit der cause zu helfen. 63 In Art. 1108 C. civ. stellt es neben ,le 67 Bydlinski, 66 - 70; Pawlowski, 168 - 169; Raiser, Vertragsfunktion, 115, 127; Starck, no. 1487, S. 460; Rieg, no. 245 - 246, S. 250 - 251; Geny, Science III

no. 198, S. 70 a. E. Dies ist die klassische Frage: ,cur debetur?'. 68 Zweigert, Festschr. Rheinstein, 501; ders., JZ 1964, 353; ebenso Ghestin, D. 1982 ehr. 3. 69 Deutlich Rieg, no. 247, S. 251 - 252. 60 Zweigert, Festschr. Rheinstein, 496; ders., JZ 1964, 353; Westermann, 5 a. E. - 6; Stoll, Festschr. Flurne, 742 bei Fn. 9. Verpflichtung und Versprechen sind identisch, anders z. B. noch Siegel, 10 -12 (Versprechen als Angebot zum Vertragsschluß). Das angloamerikanische Recht zieht Versprechen (promise) vor. Im deutschen Recht wird manchmal zwischen Versprechen (genauer: Versprechenserklärung) und Verpflichtung unterschieden, Haymann, Versicherungsvertrag, 14 - 15, 31, 54; Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 13; Koch, Synallagrna, 16, 37; Lehmann, Leistung, 12: Das Versprechen wird dann als eine Art Vorverpflichtung, bedingter Verpflichtung oder Anwartschaft verstanden. Vgl. zur Verbindlichkeit einseitigen Versprechens zuletzt Coipel, Rev. crit. jur. beIge 1980, 65 - 91 (bezieht sich, S. 67, ausdrücklich auf Siegel). 61 Die Lehre vom ,acte juridique' steht stark unter deutschem Einfluß, vgl. Weill / Terre, no. 76 - 77, S. 76 - 80; überblick über die dogmatische Entwicklung, Ranouil, 71 - 74, 76 - 96. 62 Becker, Gegenopfer, 21; Keith, 22; David, Melanges Maury, 116, 117; Kessler, Festschr. Rabel, 254; Rheinstein, 54; vgl. Henrich, 53; Stoll, Festschr. Flurne, 742 Fn. 9. 63 Weill / Terre, no. 254, S. 297, no. 259, S. 298 - 300; Starck, no. 1503 - 1505, S. 464; insgesamt Ghestin, no. 655 - 722, S. 545 - 618; Ripert / Boulanger, no. 275, S. 110; Rieg, no. 245, S. 251; Maury, Rev. int. dr. comp. 1951,486; Capitant, no. 5, S. 26 - 27 (u ... le consentement est subordonne a la cause ... ");

28

1. Teil, B. Der Zweck

consentement' als Ausdruck der Vertragsfreiheit die ,cause de l'obligation' als Ausdruck der Verbindlichkeit der Verpflichtung und der Vertragsgerechtigkeit. 64 Das handelsrechtlich geprägte anglo-amerikanische Recht hilft sich mit der consideration. 65 Beide Rechtsinstitute werden zum Teil heftig kritisiert, was aber ihrer Wirksamkeit keinen Abbruch getan hat. 66 Wenngleich cause und consideration sich deutlich unterscheidenü7 , sind beide 68 doch objektive Wirksamkeitsvoraussetzung jeder Verpflichtung: 69 Ohne cause oder consideration bleibt eine VerpflichSaleilles, 252; Nieuwenhuis,

70 (untersucht das Verhältnis von Privatautonomie, causa und Vertrauenslehre für das niederländische Recht); Westermann, 23 bei Fn. 11; Becker, Gegenopfer, 337; Zweigert, JZ 1964, 351 a. E. f.; vgl. ferner Elwan, ZfRvgl. 80 (1981), 109 - 112 (zum ägypt. Recht). 64 Vgl. Capitant, (Fn. 63); Maury, Art. Cause, no. 5; Mazeaud / Juglart, no. 265, S. 231 - 232; Planiol / Ripert, no. 252, S. 322 - 325; ganz deutlich Ghestin, D. 1982 Chr. 3 (obwohl er die cause nicht erwähnt). 65 Statt vieler nur Sutton, 13 - 33 (insbes. 25 - 29 zur consideration im gegenseitigen Vertrag); Rheinstein, 55 - 121; Kessler, Festschr. Rabel, 251 bis 277 (zum amerikanischen Recht); Zweigert, Festschr. Rheinstein, 502; Hay, 54 - 57 ("eine consideration, grob und ungenau: eine Gegenleistung ... "), Henrich, 53 - 55; Becker, Gegenopfer und Opferverwehrung (insgesamt); ders., RabelsZ 9 (1935), 293 - 298; weit. Nachw. bei Kegel, Festschr. Mann, 61 Fn. 26; Stall, Festschr. Flume 74. 66 Zu den Antikausalisten zählen in Frankreich Baudry / Lacantinerie, Demogue, Planiol, in Belgien Dabin, in den Niederlanden Meijers und Opzoomer, vgl. Westermann, 36 - 38; Goltz, 37 Fn. 192; Weill / Terre, no. 267, S. 310; Capitant, no. 12, S. 39 - 41; Planiol / Ripert, no. 249, S. 316 - 317; no. 260, S. 332; Maury, Art. Cause, no. 3 (mit weit. Nachw.); Schalten, 28 - 38; David, Melanges Maury, 111 ("La cause est plus solidement etablie que jamais dans le droit fran!;ais"); Ghestin, no. 642, S. 531. Für Abschaffung der consideration, Chloros, 17 (1968) Int. Comp. L. Q. 137 bis 166; vgl. Rheinstein, 72 (zu älteren Versuchen); Lord Wright, 49 (1936) Harv. L. Rev. 1225 - 1253; Atiyah, Consideration, 60 - 61 (für vorsichtige Korrektur). 67 Neubecker, ArchBürgR 22 (1903), 55 - 60. 68 Cause and consideration vergleichen, Becker, Gegenopfer, 329 - 350; Lorenz, Festschr. Rheinstein, 547 - 568; Rheinstein, 101 - 111; Neuner, RheinZ 14 (1926), 31 - 50; überblick bei Locher, Rvgl. HWB, 615, 617 - 619; Chloros, Festschr. Cohn, 14 - 15; Markesinis, 37 (1978) Cam. L. J. 53 - 71; von Mehren, 72 (1959) Harv. L. Rev. 1009 - 1078; Newman, 30 (1952) Can. Bar. Rev. 662 bis 691; Lorenzen, 28 (1918) Yale L. J. 621 - 646; Baudouin, 699 - 715; David, Melanges Maury, 111 - 123; Walton, Rev. trim. dr. civ. 1919, 469 - 473; Capitant, no. 87 - 88, S. 189 - 194; Smith, Festschr. Rabel, 279 - 306; ausf. Länderberichte zur cause in Radiere, Objet, 42 - 49 (Frankreich von Souchan) , 62 - 70 (Belgien, Luxemburg von Eckert und Fouques-Duparc) , 87 - 91 (Niederlande von Van Grevenstein und Henny) , 122 -127 (Deutschland von Basedow und Kneip), 138 - 141 (England und Irland von Patchett-Joyce), 150 - 154 (Dänemark von Lando). 69 Maury, Art. Cause, no. 2, no. 14; Gaudemet, 127; Flour / Aubert, no. 253 a. E., S. 187; Ripert / Boulanger, no. 285, S. 114; no. 289, S. 117; no. 292, S. 118; David, Melanges Maury, 113 - 115 (weist darauf hin, daß rechtsgeschichtlich nach dem übergang vom Formalismus zum reinen Konsensualismus ein neues Maß für die Rechtssicherheit und ein Rechtfertigungselement außerhalb der Willenserklärung gesucht wurde. Einzelheiten dazu bei Söllner,

11. Rechtsgeschäft und Vertrag

29

tung weder bestehen noch entsteht sie überhaupPo Deshalb liegt bei beiden Rechtsinstituten der Schwerpunkt bei der Entstehung des gegenseitigen Vertrages, also beim genetischen Synallagma. 71 Da unter cause der Zweck der Verpflichtung (le but de l'obligation) verstanden wird 72 , ist die Parallele zur Zweckstruktur des Schuldvertrages im deutschen Recht zu ziehen: 73 Demnach müßte auch im deutschen Recht erst die causa die Verbindlichkeit der Verpflichtung rechtfertigen. 74 Im deutschen Recht wird zwar die Zweckstruktur des Schuldvertrages nicht geleugnet: 75 Aber Notwendigkeit und Funktion der causa bei Entstehung der Verpflichtungen im gegenseitigen Vertrag und damit der Wert des genetischen Synallagma werden bezweifelt. 76 Denn anders als im französischen Recht werden die Ebene des Rechtsgeschäfts und des Vertrages und die der Verpflichtungen nicht auseinandergehalten, zum al das Gesetz selbst nicht genau trennt und der allgemeinen Rechtsgeschäfts- und Vertragslehre den Vorrang einräumt. Die Rechtfertigung einer Zuwendung durch den mit ihr verfolgten Zweck wird wegen des Abstraktionsprinzips und dem darauf aufbauenden Bereicherungsrecht erst berücksichtigt, wenn die Zuwendung abstrakte Zuwendung ist: 77 Während im französischen Recht mithin Causa, 142 - 157.); Zweigert, JZ 1964, 350; Westermann, 6, 22; Rheinstein, 70 a. E. - 71; Gordley, 89 (1975) Harv. L. Rev. 457 a. E. (" ... that a binding promise always requires consideration"). 70 Die cause hat gegenüber der consideration noch eine zweite Funktion: Sie soll sittenwidrige Verträge verhindern, indem sie dem Richter eine, allerdings beschränkte Inhaltskontrolle erlaubt. Demgemäß unterscheidet die französische Theorie zwischen der cause als ..condition d'existence d'une obligation" (sog. "theorie classique") und der "liceite de la cause" (sog. "theorie moderne"), Maury, no. 5 - no. 6; Flour / Aubert, no. 251, S. 185; überblick bei Westermann, 23 ff., 26 ff.; Ferid, Rn. 1 E 235 - 1 E 241 a; Rheinstein, 103; Wollny, 296 - 297; 302 - 314. 71 van den Daele, 25 Fn. 43; Rheinstein, 78 (die Wirkung der Considerationslehre beschränke sich auf das genetische Synallagrna); Goltz, 37 bei Fn.196. 72 Capitant, no.3, S.21; (zu seiner Lehre) Ghestin, no.646, S.533; Flour / Aubert, no. 251, S. 185; Weill / Terre, no. 254, S. 297; ganz deutlich Mazeaud / Juglart, no. 266, S. 232; Westermann, 23; Weitnauer, Festschr. Paepcke, 619 (genauer: Zweckerreichung); Kübler, 17 - 18. 73 Vgl. Weitnauer, Festschr. Paepcke, 622, 623; Jonasco, Rev. trim. dr. civ. 1931,51 (auch das deutsche Vertragsrecht kenne den Begriff der cause). 74 Esser, SchR, § 4 I, S. 17; vgl. Mayer-Maly, Festschr. Wilburg, 245; MünchKomm - Söllner, § 305 BGB Rn. 6; Westermann, 15. 75 Flume, § 12 I 1, S. 154, § 12 I 3, S. 157, § 12 II 4, S. 170; Palandt / Heinrichs, überbl. vor § 104 BGB Anm. 3 e bb; Mayer-Maly, Festschr. Wilburg, 245; Rheinstein, 105; Locher, Rvgl. HWB, 616 sub III a; vgl. auch Rieg, no. 294, S.295. 76 Nachw. oben AI, S. 16 Fn. 9; Zweigert, JZ 1964, 353; Westermann, 22 a. E.; van den Daele, 37 - 39; Cohn, AcP 135 (1930), 72. 77 Zweigert, JZ 1964, 353; Kegel, Festschr. Mann, 61 a. E.; Mayer-Maly, Festschr. Wilburg, 245; Jung, 57.

1. Teil, C. Zwischenergebnis

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der Schwerpunkt der cause im Verpflichtungsgeschäft liegt, kommt sie im deutschen Recht im wesentlichen erst bei der Leistung zum Zuge.78

III. Rechtshandlung Soweit die Zuwendung durch Rechtshandlung geschieht, tritt ihre Rechtsfolge kraft Gesetzes ein; nicht, weil und soweit sie der Zuwendende bezweckte. 79 Aber auch sie bedarf der Rechtfertigung. Im Hinblick auf die causa ergeben sich gegenüber Zuwendungen durch Rechtsgeschäft keine Abweichungen. C.~Zwischenergebnis

1. Das Synallagma bezeichnet die Struktur des gegenseitigen Vertrages: Nach überwiegender Ansicht ist es eine Zweckstruktur (Teil 1, AI,S.15-17). 2. Der Zweck ist Grundelement des gesamten Rechts der Vermögensverschiebung, gleich in welcher Form (Verpflichtung, Verfügung oder tatsächliche Leistung) Vermögen zugewendet wird. Auch der gegenseitige Vertrag ist nur eine Art, Vermögen zu verschieben (Teil 1, A 11, 8.17-19). 3. Der Zweck ist menschlichem Handeln als willentlichem Handeln zu eigen. Jeder Zweck ist psychologisch seinem Wesen nach Motiv. Zweck und Motiv sind dasselbe (Teil 1, B I, 8.20 - 21).

4. Im deutschen Recht tritt der Zweck als Strukturelement des gegenseitigen Vertrages in den Hintergrund: Die Technik des Vertragsabschlusses durch übereinstimmende Willenserklärungen überlagert die Frage nach der wechselseitigen Verknüpfung der Leistungsverpflichtungen als Struktur des gegenseitigen Vertrages. Beide Problemkreise werden folglich vermengt, wie sich am Beispiel der §§ 134, 138 BGB zeigen läßt. Der bloße Willenskonsens rechtfertigt noch nicht, eine Verpflichtung "behalten" zu dürfen. Die Behaltensberechtigung ist dem rechtlich relevanten Zweck, der causa zu entnehmen, wie der Vergleich mit dem französischen Recht ergibt (Teil 1, B 11, 8. 22 - 30).

78 79

Weitnauer, Wertpapierrecht, 25. Flume, § 9 Anm. 1, S. 104 - 108.

Zweiter Teil

Causa A. Causa und Motiv I. Beachtlichkeit des Zwecks Der Zweck ist von Bedeutung, da an ihn Rechtsfolgen geknüpft werden: Legen die Parteien einen oder mehrere Zwecke fest, dann stellen sie damit ein Zweckverwirklichungsprogramm auf.1 Damit wird es grundsätzlich Sache des Gegners, der den Zweck "übernimmt", dafür zu sorgen, daß der Zuwendende ihn erreicht. 2 Erreicht der Zuwendende seinen Zweck, ist sein Vermögensverlust gerechtfertigt3 und der Gegner darf die Zuwendung damit endgültig behalten. 4 Wird der Zweck im weitesten Sinne verfehlt 5 , trägt der Gegner das Risiko: 6 Wer seinen vom Gegner übernommenen Zweck verfehlt, muß seine dafür eingesetzte Zuwendung nicht opfern; es sei denn, die Verfehlung ist ihm auf die eine oder andere Weise zuzurechnen. Von einer Verpflichtung wird er frei (§ 323 Abs. 1 BGB, § 306 BGB), eine Verfügung oder tatsächliche Leistung erhält er zurück (§ 323 Abs. 2, § 812 Abs. 1 BGB).7 Mit der Festsetzung eines Zwecks wälzen die Parteien das Risiko seiner Verfehlung auf den Gegner desjenigen über, der den Zweck verfolgt. 8 Indessen übernimmt der Gegner das Risiko meist pauschal: 1 So Köhler, 133; Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 62; ders., AcP 147 (1941), 143. 2 Kegel, Gutachten, 200. 3 Vgl. oben Teil 1, B 11 3, S. 26 - 30. 4 Einzelheiten unten Teil 2, B 111 3, S. 63 - 67. 5 Zweckverfehlung im allgemeinen Sinne von Zweckstörung, Köhler, 3, 10; ihm folgend Koller, 2. Vgl. aber unten Teil 2, D IV, S. 88 - 92. 6 BGH NJW 1979, 1818 (1819); BGH DNotZ 1980, 620 (622); Kegel, Gutachten, 198, 200; ders., Festschr. Mann, 59; Esser, SchR, § 4, S. 17; Köhler, 130, 137; Koller, 2, 8; Nicklisch, BB 1980, 951; zu einfach Neuner, RheinZ 14 (1926), 40 ("ein Vertrag ist dann nichtig, wenn der erklärte Zweck des Vertrages nicht erreicht werden kann"). 7 Vgl. Westermann, 88. S Deutlich BGH DNotZ 1980, 620 (622); Kegel, Gutachten, 200; ders.,

32

2. Teil, A. Causa und Motiv

Denn die Rechtsfolgen der Zweckverfehlung regelt dispositiv das Gesetz, wenn die Parteien keine privatautonome Verteilung vorgenommen haben. 9 Das Gesetz regelt zudem nicht alle Risiken, an denen die Zweckerreichung scheitern kann. lO Da die bloße Festsetzung des Zwecks noch nicht die Rechtsfolgen seiner Verfehlung regelt, wird der Wert des Zwecks und damit der der Causalehre insgesamt bezweifelt.!1

11. Causa und Motiv 1. Causa als vereinbartes Motiv Jeder Zuwendende hat meist mehrere Motive und verfolgt mehrere Zwecke. Nicht jeder Tatumstand kann als Zweck und Motiv für die Risikoverteilung erheblich sein: Der Rechtsverkehr muß aus Gründen der Verkehrssicherheit den beachtlichen Zweck genau bestimmen. 12 Die Grenze zwischen dem rechtlich relevanten und dem rechtlich unbeachtlichen Zweck oder Motiv verläuft nicht zwischen einem psychologisch zum (Geschäfts-)Willen zählenden Zweck und einem nicht zum Inhalt des Willens, sondern zur Willensbildung zählenden Motiv: 13 Denn Motiv wie Zweck sind beide aus psychologischer Sicht Bestandteil des Willens.!4 Die Trennung zwischen dem juristischen, d. h. für die Risikoverteilung beachtlichen Motiv und dem beachtlichen Zweck vom unbeachtFestschr. Mann, 60; Teichmann, S. 60 Rn. 404, S. 66 - 67 Rn. 421 - 425 (zum Verhältnis von Zweck und Risikoverteilung); Lüderitz, StudK, § 242 BGB Anm. 3 b ce; Fikentscher, Geschäftsgrundlage, 31. 9 Medicus, Festschr. Flume, 630 - 631; Ulmer, AcP 174 (1974), 181, 182 - 183; Kegel, Festschr. Mann, 69 sub d; ders., Gutachten, 146 a. E. - 147, 200; ausf. ders., DRZ 1949, 17; Flume, § 26 Anm. 3, S. 499; Westermann, 53, 96; anders Köhler, 122, 138. In Geschäftsgrundlagenfällen wird das dann übersehen, wenn die Rechtsfolge durch ergänzende oder korrigierende Vertragsauslegung gefunden werden soll, Köhler, 162 - 163; Lüderitz, Auslegung, 451. Vgl. unten Teil 3, C II, S. 128 - 133.

10 z. B. regelt es nicht, wenn die eine Seite wegen veränderter Umstände mehr leisten muß als vereinbart (Äquivalenzstörung), Kegel, Gutachten, 200; kritisch deshalb Häsemeyer, Festg. Weitnauer, 68 - 69. 11 Westermann, 53, 96; Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 62; Köhler, 138, 139. Die gleiche Kritik trifft aber auch den Risikogedanken, Häsemeyer, Festg. Weitnauer, 68 - 69. 12 Ausdr. schon Lenel, AcP 74 (1889), 219; ders., AcP 79 (1892), 50 - 51; Esser, SchR, § 4 I, S. 16; Jonasco, Rev. trim. dr. civ. 1931,41. 13 Flume, § 26 Anm. 3, S. 498; ders., Eigenschaftsirrtum, 13, 17 - 20; Kegel, Gutachten, 147; Carl, 12, 15 (das Motiv ist ihm Ursache: Es gehöre nicht zum Willen; der Zweck könne beachtlich wie unbeachtlich sein); Rothoejt, 15 a. E. f.; a. A. Oertmann, Geschäftsgrundlage, 33 (im Anschluß an Zitelmann); Capitant, no. 4, S. 24. 14 Oben Teil 1, B I 2, S. 20 - 21.

II. Causa und Motiv

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lichen Motiv und Zweck kann nur normativ vorgenommen werden. 1S Diese Trennung nimmt der Vertragsmechanismus vor: Beachtlich ist der Zweck, der zwischen den Geschäftspartnern vereinbart wird. Da Gleiches für das Motiv gilt, ist causa der vereinbarte Zweck oder das vereinbarte Motiv.t 6 Bestritten wird die Zweckvereinbarung allerdings für bestimmte Zwecke wie den Erfüllungszweck (causa solvendi) und bei der entsprechenden Leistungskondiktion, wenn die Erfüllung scheitertP Bezeichnet man den nicht vereinbarten Zweck als (unbeachtliches) Motiv 18 , dann ist causa das vereinbarte Motiv. 19 In ähnlicher Weise ist im französischen Recht die cause beachtlich(-er Zweck), das Motiv (meist: motif oder mobile determinant) aber unbeachtlich. 20 Bei der cause ist indessen die Notwendigkeit ihrer Vereinbarung nicht herausgearbeitet worden: 21 Soweit die cause als ,cause classique' notwendig für jede Verpflichtung ist22 , wie z. B. der Schen15 Ehmann, Gesamtschuld, 142 a. E.; Westermann, 99 a. E. - 100; van den Daele, 15, 22; Carl, 16; Rothoeft, 15 a. E. 16 Kegel, Festschr. Mann, 60 a. E., 61 a. E. bei Fn. 18; ders., Gutachten, 147; Flume, § 12 I 5, S. 158, § 24 Anm. 2, S. 477; Esser, SchR, § 4 III, S. 20; Kress, § 5, S. 40; von Tuhr, AT 11 2, § 72, S. 81 - 92; Enneccerus / Nipperdey, § 148 I 3, S. 916 bei Fn.4, 5; Weitnauer, Festschr. von Caemmerer, 262 - 263; ders., Wertpapierrecht, 31; Ehmann, Gesamtschuld, 139 - 141; ders., NJW 1969, 400; Lüderitz, Auslegung, 441; Westermann, 52 - 55, 56 (Fn. 300 mit weit. Nachw.), 79 a. E. - 80; Huber, JuS 1972, 57; Carl, 13; Moecke, 14; Schnorr von Carolsfeld, Festschr. Reinhardt, 155 bei Fn. 23; Zeiss, AcP 164 (1964), 54 - 55; Breyhan, 5 a. E.; Rheinstein, 104; Siber, JherJb 70 (1921), 231; Locher, AcP 121 (1923), 40, 62 a. E. (nur für den notwendigen Zweck einer Zuwendung); Wollny, 83 - 85 (zu Lochers Lehre). a. A. noch Windscheid, AcP 78 (1892), 198; Lenel, AcP 74 (1889), 230; Klingmüller, Rechtsgrund, 30 - 31 (dazu Kress, § 5, S. 40 Fn. 13); Kriegsmann, 5,7,79; wohl auch Schlossmann, 37 - 38 (insbes. Fn. 46); May, 23 a. E. f. 17 So Wieling, JZ 1977, 291; ders., JuS 1978, 801 - 802; Canaris, Festschr. Larenz, 827 bei Fn. 77; Thomä, JZ 1962, 625; Beuthien, JZ 1968, 323; Lorenz, JuS 1968, 442; Zeiss, JZ 1963, 9; Kötter, AcP 153 (1954), 224. Haymann, JherJb 56 (1909), 109 bestreitet dies auch für den Schenkungszweck. 18 m. E. ist der Begriff des Zwecks neutral: Er kann causa sein, wenn er vereinbart ist und Motiv, wenn nicht vereinbart; ähnlich Klingmüller, Rechtsgrund, 25. 19 Kegel, Gutachten, 147 bei Fn. 36; ders., Festschr. Mann, 60 a. E. ("Motiv ist nicht vereinbarte causa, causa ist vereinbartes Motiv." In Fn. 18 nimmt er erläuternd Stellung zu dieser als ,Kontrast' gebrauchten, von Flume, § 26 Anm. 2 b, S. 477, kritisierten Ausdrucksweise); ähnlich MünchKomm - Söllner, § 305 BGB Rn. 7. 20 WeiH / Terre, no. 274, S. 317; David, Melanges Maury, 134; Capitant, no. 4, S. 22 - 23; Dabin, no. 259, S. 286; Schalten, 30 - 33; deutlich Jonasco, Rev. trim. dr. civ. 1931, 32, 41 - 47; Ghestin, nos. 664 - 665, S. 549 - 551 (weist daraufhin, daß bei der "cause classique" das psychologische Moment keine Rolle spielt). 21 Westermann, 30; a. A. Neuner, RheinZ 14 (1926), 26 bei Fn. 32. 22 Oben Teil 1, B 11 3, S. 26 - 30.

3 Klinke

2. Teil, A. Causa und Motiv

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kungszweck oder der Gegenleistungszweck, wird sie immer Geschäftsbestandteil. 23 Denn sie wird notwendig bei der entsprechenden Vertragsart mitvereinbart. 24 Das französische Recht stellt schon deshalb nicht auf den Tatbestand der Vereinbarung ab, da die cause nach Art. 1108 C. dv. gleichberechtigtes Tatbestandsmerkmal neben der Vereinbarung (consentement) ist und die Vereinbarung rechtfertigen sol1. 25 Verfolgt eine Partei einen weiteren Zweck26 , ist dieser als ,motif determinant' unbeachtlich, kann aber ebenfalls als Geschäftsbestandteil beachtliche cause werden. 27 Einen von der herrschenden Auffassung im deutschen wie im französischen Recht völlig abweichenden Causabegriff hat Stampe entwikkelt: 28 Causa sei das Grundgeschäft, mit dem die Parteien den wirtschaftlichen Gesamterfolg vereinbaren. 29 Das Grundgeschäft erzeuge gleichzeitig obligatorische Verpflichtungen. Obwohl es nicht mit dem obligatorischen Vertrag identisch ispo, decken sich beide Begriffe im Ergebnis weitgehend. 3l

Stampes Ziel war eine "formelle und materielle Umgestaltung des Civilrechtssystems in großem Umfange" .32 Deshalb gehört sein Versuch eher der Geschichte der Rechtsdogmatik an, als daß er ein Beitrag zur causa des geltenden Rechts wäre. 2. Motiv als nichtvereinbarte causa

a) "Voraussetzung" Anders als durch Vereinbarung sind die beachtlichen von den unbeachtlichen Zwecken und Motiven nur schwer zu trennen: 33 Ein Rest Unsicherheit bleibt immer. Das zeigt rückblickend, ohne daß es auf Einzelheiten ankommt, Windscheids Lehre von der Voraussetzung: 34 23 24 25

Capitant, no. 4, S. 22 a. E.; WeiH / TeTTe, no. 259, S. 299; Westermann, 24. Capitant, no. 4, S. 23; Ghestin, no. 664, S. 549 - 550, no. 665, S. 551. Westermann, 30; Jonasco, Rev. trim. dr. civ. 1931,35 - 40.

Zu den Arten der causa unten Teil 2, B I, S. 50 - 59. WeiH / TeTTe, no. 280, S. 323 - 324; Gaudin de Lagrange, Art. Causa, no. 65; Capitant, no. 112, S. 244 - 245 (spricht von "fins economiques", da er das "motif determinant" als außerhalb des Vertrages stehend ansieht, no. 4, S. 23); dazu Maury, Art. Causa, no. 6; vgl. unten Teil 3, C H, S. 128 - 133. 28 Stampe, Wertbewegungslehre, 11, 15; ders., Causaproblem, 24; ders., ZHR 55 (1904), 391. Darstellung seiner Lehre bei Westermann, 69 - 72; Kritik bei Klingmüller, ZHR 58 (1906), 156 - 160; Siber, SchR, 171 Fn.2. 29 Stampe, Causaproblem, 20, 24. 30 Stampe, Wertbewegungslehre, 15; Westermann, 70. 31 Ähnlich Westermann, 72 - 73. 32 Stampe, Causaproblem, 39. 33 Kegel, Gutachten, 148 - 150. 3' Windscheid, Zur Lehre des Code Napoleon, 271 - 297; ders., Die Lehre 26

27

11. Causa und Motiv

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Voraussetzung eines Rechtsgeschäfts kann jeder Tatumstand, aber auch jeder Zweck sein.35 Die Voraussetzung ist nach Windscheid causa: In ihr sieht er den Kern der französischen cause. 3G Deshalb kann derjenige, dessen Zuwendung der Voraussetzung entbehrt, kondizieren. 37 Die Voraussetzung ist demnach mehr als ein Motiv: 38 Dessen Verfehlung löst keine Rechtsfolgen aus, denn das Motiv gehört nach Windscheid nicht zur Willenserklärung. 39 Aber ein Tatumstand, der nur die Qualität eines Motives hat, kann Voraussetzung werden, wenn er Bestandteil des Willens wird. 40 Die Voraussetzung ist andererseits weniger als eine Bedingung: Die Wirkung der Bedingung ist in ihrer Rechtsfolge stärker 41 (als die der Voraussetzung); denn Nichteintritt der Bedingung macht das Rechtsgeschäft unwirksam, nicht aber Nichteintreffen der Voraussetzung.

Windscheid definiert die Voraussetzung als eine unentwickelte Bedingung, die nicht den wirklichen Willen, sondern den hypothetischen beschränkt. 42 Im Hinblick auf ihre Abgrenzung von causa und Motiv ergibt sich: Die Voraussetzung ist als willensbeschränkendes Element Bestandteil des Willens. 43 Aber sie wird dies auch, ohne daß die Parteien sich darüber einigen: Es genügt, daß der Gegner die Voraussetzung erkannt hat oder hätte erkennen müssen. 44 Damit ist die Voraussetzung von der Wirkung her causa, vom Tatbestand her aber aus heutiger Sicht Geschäftsgrundlage, wenn man darunter ein ausnahmsweise des römischen Rechts von der Voraussetzung, 1850; ders., AcP 78 (1892), 161 - 202; dazu Kegel, Gutachten, 143 -150; Westermann, 41 - 43; Stötter, AcP 166 (1966), 155 - 156; Simshäuser, AcP 172 (1972), 25 - 30; Braun, JuS 1979, 693; Rieg, no. 268, S. 271; Häsemeyer, Geschäftsgrundlage, 248; auch Wollny, 72 -77. 35 Windscheid, Zur Lehre des Code Napoleon, 271 a. E.; ders., AcP 78 (1982), 168; vgl. Simshäuser, AcP 172 (1972), 28; Kegel, Gutachten, 146. 36 Windscheid, Zur Lehre des Code Napoleon, 270 - 271. 37 Windscheid, AcP 78 (1892), 167; ausf. ders., Zur Lehre des Code Napoleon, 273 - 286; vgl. Rieg, no. 268 a. E., S. 271; Simshäuser, AcP 172 (1972),21,25 - 26 (zum bereicherungsrechtlichen Ansatz von Windscheids Voraussetzung). 38 Windscheid, AcP 78 (1892), 195; Simshäuser, AcP 172 (1972), 27; Kegel, Gutachten, 144. 39 Windscheid, Zur Lehre des Code Napoleon, 286. 40 Windscheid, Zur Lehre des Code Napoleon, 286 a. E. 41 Kegel, Gutachten, 144. 42 Windscheid, Zur Lehre des Code Napoleon, 286 a. E. ("Ich will, würde aber nicht wollen, wenn nicht ..."), 293 - 294. 43 Windscheid, AcP 78 (1892), 162, 195; ders., Zur Lehre des Code Napoleon, 286, 293; Kegel, Gutachten, 144, 147; Larenz, Geschäftsgrundlage, 5 - 6. U Windscheid, Voraussetzung, 82 - 83; vgl. Kegel, Gutachten, 144; Simshäuser, AcP 172 (1972),28,29. 3'

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2. Teil, A. Causa und Motiv

beachtliches Motiv versteht. Ein sicheres Kriterium, wann ein Tatumstand oder Zweck im Sinne der Voraussetzung beachtlich ist, fehlt: Wegen der Gefahr für die Rechtssicherheit wurde die Lehre von der Voraussetzung denn auch für das BGB verworfen. 45 b) Geschäftsgrundlage aal Geschäftsgrundlage und Motiv Im Anschluß an Oertmanns Lehre 46 hat sich die Frage nach der möglichen Beachtlichkeit des Motivs, soweit es nicht causa geworden ist, in den Bereich der Geschäftsgrundlage verschoben47 ; allerdings nur solange, wie die Geschäftsgrundlage subjektiv als (psychologischer) Bestandteil des Willens zu verstehen ist: 48 Geschäftsgrundlage ist dann Lenel, AcP 74 (1889), 213. Oertmann, Geschäftsgrundlage, 33 (Definition); dazu Kegel, Gutachten, 153 - 157; Larenz, Geschäftsgrundlage, 5 - 11; Stötter, AcP 166 (1966), 156 - 158; Häsemeyer, Geschäftsgrundlage, 249; Wollny, 77 - 81. 47 Esser, SchR, § 4 IV 2, S. 22. 48 Die st. Rspr. knüpft an die Formel von Oertmann an, vgl. BGH WM 1981, 655 - 657 (656); BGH WM 1978, 322 (323) = BB 1978, 1033 (mit weit. Nachw.); BGHZ 61, 153 (160); OLG Hamm JZ 1979, 266 (267); Lüderitz, StudK, § 242 BGB Anm. 3 b. Zum Meinungsstand MünchKomm - Roth, § 242 BGB Rn. 466 - 470; Fikentscher, Geschäftsgrundlage, 5 - 7; Stötter, AcP 166 (1966), 154 - 164; Lange, Festschr. Giesecke, 21 a. E.; Köhler, JA 1979, 499 - 500; Haarmann, 21 - 34; ausf. Teichmann, S. 69 Rn. 431 - 433; Chiotellis, 25 - 28 (zu neueren Vorschlägen von Brox, Flume, Fikentscher, Goltz, Huber, Koller, Lehmann, Medicus). Im Anschluß an Larenz unterscheiden Schrifttum und Rechtsprechung drei Fallgruppen (vgl. Stötter, AcP 166, (1966), 156 - 157 Fn. 27; Kegel, Gutachten, 190 - 196; Köhler, JA 1979, 499 a. E. f.; Häsemeyer, Geschäftsgrundlage, 250 45

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bis 252): 1. Bei der subjektiven Geschäftsgrundlage irren sich die Parteien bei Abschluß des Vertrages gemeinsam über außervertragliche Umstände, Larenz, Geschäftsgrundlage, 20, 142 - 147; vgl. Kegel / Rupp / Zweigert, 131 - 132; Titze, Festschr. Heymann, 75 - 76. Gegen diese Einordnung Kegel, Gutachten, 196 - 197; Flume, § 26 Anm. 4 c, S. 507; Brox, Irrtumsanfechtung, 181; Wieacker, Festschr. Wilburg, 245 (will Irrtumsregeln anwenden); Medicus, Festschr. Flume, 632 Fn. 26; Häsemeyer, Festg. Weitnauer, 76; Teichmann, S. 72 Rn. 439. Vgl. z. B. OLG Hamm JZ 1979, 266 (267); BGH WM 1981, 655 bis 657 (656; gemeinsamer Irrtum in der Preiskalkulation); BGH NJW 1976, 565 (566). 2. Das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung wird nach Vertragsschluß erheblich gestört ("Aquivalenzstörung"), Larenz, Geschäftsgrundlage, 78 - 91, 147 - 150; dazu Kegel, Gutachten, 193 - 195, 197 - 198; Wieacker, Festschr. Wilburg, 247 - 251; Häsemeyer, Festg. Weitnauer, 78 - 79 (faßt den anfänglichen gemeinsamen Motivirrtum über wertbildende Faktoren und die Fälle der Äquivalenzstörung zusammen); Chiotellis, 18 - 24. Aus der Rechtsprechung zuletzt BGH WM 1978, 322 (323); bespr. von Braun, JuS 1979, 692; Köhler, ZHR 144 (1980), 595. 3. Ein weiterer, mit dem Vertrag verfolgter Zweck wird nicht erreicht, Larenz, Geschäftsgrundlage, 91 - 108, 150 - 154; dazu Kegel, Gutachten, 197 bis 198; Köhler, 117 - 181 (140 - 152). Zu dieser Gruppe werden die sog. Krö-

11. Causa und Motiv

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jeder außervertragliche Umstand 49 (bei Vertragsabschluß oder bei Vertragsdurchführung 50 ), den sich eine Partei (oder die Parteien) nicht oder nichtig richtig vorgestellt hat (haben).51 So verstanden ist die Geschäftsgrundlage ihrem Wesen nach Motiv, das die Willensbildung der Partei oder der Parteien beeinflußt. 52 Daß ein bestimmter Umstand Motiv ist, soll nun die Frage lösen, wer das Risiko trägt, wenn der Umstand fehlt oder später wegfällt. 53 Beachtlich soll ein Umstand sein, wenn beide Parteien ihn ihrem Willen zugrundegelegt und beide sich darüber geirrt haben (doppelseitiger Motivirrtum);54 ferner, wenn der Gegner das Motiv gekannt hat oder es ihm erkennbar war. 55 Indes können dies nicht die entscheidenden Kriterien sein: Denn diese Ansicht versagt, wenn keine Partei sich den die Geschäftsgrundlage bildenden Umstand vorgestellt hat. Dann ist er schon überhaupt nicht Motiv. 56 Zum anderen führt auch ein vom Gegner erkanntes Motiv nungszugfälle gerechnet, Larenz, Geschäftsgrundlage, 74 - 75; Kegel, Gutachten, 175; Rheinstein, 177. Ebenfalls hierzu zählt der Windscheid zugeschriebene Brautmöbelkauf, Windscheid, AcP 78 (1892), 169; vor ihm schon Lenel, AcP 74 (1889), 225; Kegel, Festschr. Mann, 60 bei Fn. 16, 70; Schmiedel, Festschr. von Caemmerer, 233 a. E. 49 Oertmann, Geschäftsgrundlage, 31; Soergel! Knopp, § 242 BGB Rn. 390; Köhler, 122, 124, 132; Beuthien, 61; ausf. Kegel, DRZ 1948, 5; Kegel! Rupp! Zweigert, 111, 120 - 122. 50 Kegel, Gutachten, 190, 196 (lehnt diese Trennung zwischen "Entstehungs"- und "Abwicklungsgrundlage" als zu subtil ab); ebenso Häsemeyer, Festg. Weitnauer, 71, 78; daran anknüpfend aber Wieacker, Festschr. Wilburg, 241; Schmiedel, Festschr. von Caemmerer, 235; schon Stall, Leistungsstörungen, 40. 51 BGHZ 62, 20 (24 - 25) = WM 1974, 192 (194); BGH WM 1978, 554 (555 bis 556); BGH WM 1978, 322 (323); BGH WM 1977, 118; OLG Hamm JZ 1979, 266 (267); Oertmann, Geschäftsgrundlage, 37; Soergel! Knopp, § 242 BGB Rn. 378; vgl. Köhler, JA 1979, 499; Kegel, JZ 1951, 399 (Aufzählung der Tatbestandsmerkmale der Geschäftsgrundlage). 52 Staudinger ! Weber, 10./11. Aufl., § 242 BGB Rn. E 96; Flume, § 26 Anm. 3, S. 498; Fikentscher, Geschäftsgrundlage, 36, 39; Enneccerus ! Nipperdey, § 177111, S. 1076, 1078 a. E.; Westermann, 109; Stötter, AcP 166 (1966), 154 a. E.; Esser, JZ 1958, 115; Rhode, AcP 124 (1925), 293. 53 OLG Hamm, JZ 1979, 266 (267); Esser, JZ 1958, 115; Westermann, 111 bis 112. 54 Larenz, Geschäftsgrundlage, 142 - 147; Wieacker, Festschr. Wilburg, 242; ausf. Kritik bei Flume, § 26 Anm. 4, S. 501 - 507 (insbes. 507); Kegel, Gutachten, 196 - 197; Medicus, Festsehr. Flume, 632. 55 BGH WM 1978, 322 (323); OLG Hamm JZ 1979, 266 (267); Köhler, JA 1979,500.

56 Kegel, Gutachten, 196; Lüderitz, StudK, § 242 BGB Anm. 111 3 b aa; Westermann, 111 a. E. - 112. Gerade um fehlende Vorstellungen einzubeziehen, unterscheidet Oertmann, Geschäftsgrundlage, 33, zwischen Geschäftsgrundlage und Motiv. Vgl. Kegel, Gutachten, 154; Larenz, Geschäftsgrundlage, 48; Lüderitz, StudK, § 242 BGB Anm. III 3 b aa (a. E.).

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2. Teil, A. Causa und Motiv

nicht zwingend dazu, es beachten zu müssen: Der Verkäufer, der dem redseligen Brautvater Brautmöbel verkauft, hat das Motiv des Kaufes (Hochzeit) gekannt. Erheblich ist die Flucht des Bräutigams selbst dann nicht, wenn der Verkäufer dieses Ereignis nicht ausdrücklich für unbeachtlich erklärt. 57 Ob ein fehlender oder später entfallender außervertraglicher Umstand Motiv ist oder nicht, sagt mithin noch nichts darüber, ob und wann er im Einzelfall beachtlich wird oder werden kann. 58 Das Motiv hat im Ergebnis keine positive Aufgabe. Aber es kann eine negative haben. Denn es kann die Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage ausschließen. Vorstellungen über außervertragliche Umstände lassen auf Vorhersehbarkeit schließen: Mußte und konnte eine Partei einen bestimmten Umstand, eine bestimmte Entwicklung voraussehen, kommt ihr die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht zu Hilfe. 59 Mithin ist das Motiv ein subjektives Element mit Einschränkungsfunktion. 60 Es begründet nicht, warum ein außervertraglicher Umstand beachtlich ist, kann aber die Beachtlichkeit verhindern. bb) Geschäftsgrundlage, Motiv und Risiko Anzuknüpfen ist vielmehr allgemein an die ZweckstruktuT jeder Zuwendung, im gegenseitigen Vertrag an die besondere des Synallagma. Die Geschäftsgrundlagenlehre verteilt dann das Risiko der andersartigen oder veränderten Wirklichkeit. 61 Die veränderte oder andersVom Ergebnis her muß ein Umstand Geschäftsgrundlage sein können, gleich, ob die Parteien sich über ihn geirrt haben oder ihn sich überhaupt nicht vorgestellt haben: Deshalb ist nicht zwischen fehlender oder irriger Vorstellung zu unterscheiden, Kegel, Gutachten, 196; Brox, Irrtumsanfechtung, 180; Fikentscher, Geschäftsgrundlage, 42; Medicus, Festschr. Flurne, 632; Häsemeyer, Festg. Weitnauer, 78. 57 Lüderitz, StudK, § 242 BGB Anm. 111 3 b aa; ausf. Koller, 22 - 24; Fikentscher, Geschäftsgrundlage, 36. 58 Auch die die subjektive Lehre verteidigende Rechtsprechung wertet letztlich, ob ein Tatumstand erheblich ist, und greift nur ein, wenn die Aufrechterhaltung des Vertrages unzumutbar erscheint, BGH WM 1978, 322 (323); BGH WM 1977, 946 (947 - 948); BGH LM § 242 BGB (Bb) Nr. 80; vgl. Ahrens, WM 1980, 750; Lüderitz, StudK, § 242 BGB Anm. III 3 b aa; Haarmann, 25. 59 Deutlich BGH WM 1978, 322 (323 - 324); Köhler, ZHR 144 (1980), 595; MünchKomm - Roth, § 242 BGB Rn. 487; Lüderitz, StudK, § 242 BGB Anm. III 3 b ce; (einschränkender) Soergel / Knopp, § 242 BGB Rn. 410; Ulmer, AcP 174 (1974), 185; Nicklisch, BB 1980, 951; Kegel, DRZ 1948, 3; ders., JZ 1951,402; Larenz, Geschäftsgrundlage, 107. 60 Vgl. Häsemeyer, Festg. Weitnauer, 71; Esser, JZ 1958, 115 (im Rahmen der Kritik an der objektiven Geschäftsgrundlage bei Larenz); Kegel, DRZ 1949,9. 61 BGH NJW 1979, 1818 (1819); Rabel, Warenkauf, 343, 357; Kegel, Gutachten, 200; Esser, JZ 1958, 115; Wieacker, Festschr. Wilburg, 247, 250; Fikentscher, Geschäftsgrundlage, 30; Flume, § 26 Anm. 3, S. 499; Stötter, AcP

II. Causa und Motiv

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artige 62 Wirklichkeit führt in zwei, nach der Art des Zwecks zu unterscheidenden Fallgruppen zur Verfehlung des Zwecks: 63 -

Im gegenseitigen Vertrag kann das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung unterhalb der Grenze der Unmöglichkeit und des Wuchers (§ 138 Abs. 2 BGB) gestört sein. 64 Dann ist die Leistung entweder für den Schuldner mühsamer als vereinbart, oder der Gläubiger erhält weniger. 65 Schuldner wie Gläubiger verfehlen den vereinbarten Zweck, die causa: Das ergibt sich für denjenigen, der mehr leisten muß, daraus, daß die causa im Synallagma durch die eigene Leistung beschränkt wird. 66 Dieses Risiko der Zweckverfehlung ist weder von den Parteien privatautonom noch durch Rückgriff auf eine dispositive gesetzliche Norm hinsichtlich Tatbestand 67 und Rechtsfolge geregelt. 6S Das Gericht muß dann im Tatbestand wertend festlegen 69 , von welcher Grenze ab ("Opfergrenze") der Causamangel beachtlich ist. 70

166 (1966), 170 - 171; Köhler, 130, 162 -163; Ulmer, AcP 174, (1974), 181; Medicus, Festschr. Flurne, 630; NickZisch, BB 1980, 949; deutlich Köhler, ZHR 144 (1980), 594; kritisch Häsemeyer, Geschäftsgrundlage, 247. 62 Zweigert, (österr.) ZfRvgl. 7 (1966), 21 (zum Risikogedanken bei gemein-

samem Motivirrtum). Die andersartige Wirklichkeit, mithin das Problem des doppelseitigen Motivirrtums bleibt im folgenden außer Betracht. 63 Kegel, Gutachten 200; vgl. Flume, § 26 Anm. 3, S. 499. 64 Kegel, DRZ 1948, 4; Rothoejt, AcP 170 (1970), 238; Wieacker, Festschr. Wilburg, 248; Stötter, AcP 166 (1966), 178 -179; Teichmann, S. 72 -74 Rn. 440 bis 443; vgl. schon Eckstein, ArchBürgR 37 (1912), 415. 65 Kegel, Gutachten, 200; Medicus, Festschr. Flurne, 623 a. E.; ausf. Häsemeyer, Festg. Weitnauer, 77 - 84. 66 Einzelheiten unten Teil 3, B II 2, S. 106 - 109. Kegel, Festschr. Mann, 62; ders., Gutachten, 200. Ähnlicher Gedanke im französischen Recht: Ein schwerer (allerdings nur anfänglicher) Äquivalenzmangel wird zum Teil als beachtliche "absence partielle de la cause" angesehen, WeiH / Terre, no. 204, S. 238 - 240, no. 278, S. 320; Starck, no. 1555, S. 477; Ripert, no. 68, S. 117 a. E. f. Vielleicht wäre es genauer, in der Äquivalenzstörung eine Störung des Synallagma zu sehen, Wieacker, Festschr. Wilburg, 252. 47 Hier geht es allein um den Tatbestand: Wann liegt ein Äquivalenzstörung genannter Causamangel vor? 68 Ist das Risiko geregelt, ist nach überwiegender Ansicht der Rückgriff auf die Geschäftsgrundlagenlehre nicht möglich, z. B. OLG Hamm, JZ 1979, 266 (267); BGH WM 1978, 760 (761); BGH WM 1978, 322 (323); BGH WM 1973, 869 (871); BGH JR 1979, 61; Ahrens, WM 1980, 750; Häsemeyer, Festg. Weitnauer, 73; Köhler, JA 1979, 500. 69 Zu werten ist anhand parteiautonomer und gesetzestypischer Risikobereiche, Ulmer, AcP 174 (1974), 182 -183; Flume, § 26 Anm. 5, S. 507 - 518; Fikentscher, Geschäftsgrundlage, 43 - 47; Kegel, Gutachten, 200; Haarmann, 57 - 65 (mit umf. Nachw.); vgl. Köhler, 141 - 155; Koller entwickelt drei eigene Prinzipien, nämlich die "abstrakte Beherrschbarkeit", S. 77 - 88, die "Absorption", S. 89 - 95 und die "arbeitsteilige Veranlassung", S. 95; ausf. ChioteZZis, 36 - 39, 57 - 60 und folgend. Die Rechtsprechung wägt die vertraglichen Risikobereiche ab, prüft die Voraussehbarkeit (vgl. oben S. 38) und greift mit Hilfe der Lehre vom Weg-

40

2. Teil, A. Causa und Motiv Zum anderen vereitelt die veränderte Wirklichkeit, daß im gegenseitigen Vertrage eine Geschäftspartei einen weiteren, mit der Leistung verfolgten Zweck erreicht. 71

Betrachtet man diese Fallgruppe unter dem Blickwinkel von causa und Motiv, so weicht sie in Teilen von der der Äquivalenzstörung ab: 72 Äquivalenzstörung bedeutet Verfehlung eines vereinbarten, im Synallagma stehenden Zweckes, also der causa. Wird ein weiterer Zweck verfehlt, ist die Geschäftsgrundlagenlehre nach überwiegender Ansicht nur anwendbar bei einem nichtvereinbarten weiteren Zweck, also einem Motiv. 73 Dieser einseitig gebliebene Parteizweck (Motiv) wird als Geschäftsgrundlage zu einem für die Risikoverteilung erheblichen Zweck. Im Hinblick auf causa und Motiv ergibt sich dann eine Leiter (der Beachtlichkeit)14 von unbeachtlichem, weil nicht vereinbartem Motiv, von ausnahmsweise aufgrund richterlicher Wertung als Geschäftsgrundlage beachtlichem Motiv und von der causa als beachtlichem, weil vereinbartem Motiv. fall der Geschäftsgrundlage dann in einen bestehenden Vertrag ein, wenn es für die vom Risiko betroffenen Partei unzumutbar ist, am Vertrag festgehalten zu werden, z. B. BGH WM 1978, 322 (323) = BB 1978, 1033; BGH NJW 1977,2262 (2263); BGH WM 1978,760 (761- 762); Ulmer, AcP 174 (1974), 181 a. E.; Fikentscher, Geschäftsgrundlage, 35; Häsemeyer, Festg. Weitnauer, 74; Haarmann, 57 - 65 (zur Konkretisierung des Begriffes der Unzumutbarkeit); schon Stoll, Leistungsstörungen, 40. 70 Kegel, Gutachten, 202 a. E. (25 Ofoige Entwertung der causa); Wieacker, Festschr. Wilburg, 251 (50 Ofoige Entwertung); Larenz, Geschäftsgrundlage, 165 ("offener und grober Verstoß"); überblick bei Stötter, AcP 166 (1966), 178; Stoll, Leistungsstörungen, 40. 71 Z. B. BGH DNotZ 1980, 620 (Kauf eines Grundstücks zum weiteren Zweck des Bebauens); BGH MDR 1953, 282 = BB 1953, 217 (Kauf von Bohrhämmern, um sie in den Ostblock weiter zu verkaufen). So auch die "Krönungszugfälle", Flume, § 26 Anm. 3, S. 499; Kegel, Gutachten, 198; Larenz, Geschäftsgrundlage, 47, 93 a. E.; Wieacker, Festschr. Wilburg, 248 a. E. f. 72 Im Schrifttum und (teilweise auch) in der Rechtsprechung werden beide Fallgruppen als Äquivalenzstörung zusammengefaßt. Denn der weitere Zweck wirke sich auf die Gegenleistung aus, Häsemeyer, Festg. Weitnauer, 79 - 80; Rothoeft, 250 - 257; ähnlich Koller, 328; Wieacker, Festschr. Wilburg, 248 a. E. f.; Larenz, Geschäftsgrundlage, 105; Chiotellis, 18 - 24. Aus der Rspr. z. B. BGH WM 1980, 800 (801) = DNotZ 1980, 620 (622); OLG Celle WM 1980, 747 (749) mit Anm. Ahrens. Dahinter steht, daß auch ein weiterer Zweck ins Synallagma aufgenommen werden kann, vgl. unten Teil 3, C II, S. 128 - 133. Kegel verklammert beide Fallgruppen durch den Zweck: Äquivalenzstörung ist Störung des typischen, Verfehlung des weiteren Zwecks ist Störung eines individuellen Zwecks, Kegel, Gutachten, 199. 78 z. B. BGH NJW 1978, 695 (696) a. E.; Soergel / Knopp, § 242 BGB Rn. 390; Enneccerus / Nipperdey, § 177 IV, S. 1083; Köhler, 124 a. E.; deutlich Huber, JuS 1972, 64 a. E. - 65; anders Larenz, Geschäftsgrundlage, 93 - 94. 104 - 107; Kegel, Gutachten, 198; ohne Stellungnahme Häsemeyer, Festg. Weitnauer, 79 - 80. Vgl. aber unten Teil 2, B 13, S. 55 - 58. 74 Soergel / Knopp, § 242 BGB Rn. 390; Beuthien, 61; Köhler, 132.

11. Causa und Motiv

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Allerdings bestehen gegen einen als Geschäftsgrundlage erheblichen weiteren Zweck große Bedenken, auf die noch einzugehen sein wird. 75 Umgekehrt soll dann das, was durch Vereinbarung Geschäjtsinhalt geworden ist, nicht gleichzeitig Geschäftsgrundlage sein können. 76 Jede Zweckvereinbarung ist, was nicht weiter zu vertiefen ist, indes nur relativ, auf bestimmte Risiken bezogen. 77 Mithin kann nach der Risikobetrachtung Wegfall der Geschäftsgrundlage auch bei einem vereinbarten weiteren Zweck zu bejahen sein, wenn sich ein nicht mit dem Zweck gewöhnlich verbundenes Risiko verwirklicht; wie fast nur in den Fällen der sog. "großen Geschäftsgrundlage" .78 Gerade beim weiteren ("Sekundär-")Zweck sind deshalb zwei Problemkreise zu trennen: Es ist eine Frage, welche Partei das Risiko der Verfehlung eines bestimmten Zwecks trägt. Ist dieser Zweck nicht vereinbart, mithin Motiv geblieben, trägt der Zweckverfolger selbst das Risiko: Es bleibt bei ihm. Wird der Zweck vereinbart, wird das Risiko seiner Verfehlung auf den Gegner übergewälzt. Mithin ist das Risiko der Zweckverfehlung niemals "herrenlos". Mit Hilfe der Lehre der Geschäftsgrundlage soll nach Treu und Glauben das Risiko des nichtvereinbarten Zwecks ganz oder teilweise übergewälzt werden können. Eine andere Frage ist die der Zweckverfehlung, weil ein ungewöhnliches Risiko sich verwirklicht. Hier bleibt die ursprüngliche Zweckverteilung unangetastet, aber das außergewöhnliche Risiko wird anderweitig verteilt. Unten Teil 2, B I 3, S. 55 - 58. BGH WM 1978, 760 (761); BGH NJW 1976, 565 (566); Ahrens, WM 1980, 750 (mit weit. Nachw. der Rspr.); Huber, JuS 1972, 64 a. E.; Beuthien, 61 - 62; vgl. Köhler, 121 - 122 (mit weit. Nachw.); ders., JA 1979, 500; Soergel / Knopp, § 242 BGB Rn. 390; vgl. oben S. 39 Fn. 68. a. A., aber aus unterschiedlichen Gründen, Larenz, Geschäftsgrundlage, 93 a. E. f., 104 - 108 (ihm mit Einschränkung folgend Köhler, 140); Kegel, Gutachten, 198 - 199: Larenz will den weiteren Zweck berücksichtigen, wenn er nach dem Sinn des Vertrages Vertragsinhalt geworden ist. Den Sinn des Vertrages ermittelt er durch ergänzende oder korrigierende Auslegung, vgl. (für Einzelheiten) Köhler, 123 - 132. Im Ergebnis sei der vereinbarte wie der sinngemäße (nicht vereinbarte) weitere Zweck erheblich. Kegel geht von der Risikoerwägung aus. Die Geschäftsgrundlagenlehre erfasse nur außergewöhnliche Risiken. Causa und Motiv verteilten nur die gewöhnlichen Risiken, die vertragstypisch oder parteiautonom vereinbart würden. Die Geschäftsgrundlagenlehre (sog. große Geschäftsgrundlage, vgl. Lüderitz, StudK, § 242 BGB Anm. 111 3 b bb) verteilt dann, wenn außergewöhnliche Risiken den Zweck vereiteln, in einem zweiten Arbeitsgang (Kegel, Gutachten, 146 - 147) anders oder neu. 77 Ausdr. Köhler, 140. 78 Ähnlich im Falle des OLG Celle WM 1980, 747 mit Anm. Ahrens, WM 1980, 749 - 752 (insbes. 750); BGH WM 1978, 760 - 762; ausf. Kegel, Gutachten 146 - 147, 199, 200 f.; Lehmann, JZ 1955, 11 ("Man kann das Leid der Welt nicht mit § 242 BGB beseitigen ..."). 75

76

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2. Teil, A. Causa und Motiv

Allerdings wird letzteres die große Ausnahme sein, so daß als Faustregel nach der überwiegenden Ansicht bleibt, daß nur der nichtvereinbarte ("Sekundär-")Zweck Gegenstand der Geschäftsgrundlage ist.

III. Vereinbarung des Zwecks 1. Selbständige und unselbständige Vereinbarung

Mithin ist, das Problem des weiteren Zwecks einmal ausgeklammert, die causa bei allen Zuwendungen zu vereinbaren. Dies ist unbestritten beim kausalen Verpjlichtungsgeschäjt. Denn hier gehört die causa zu den notwendigen Bestandteilen (essentialia negotii)19 des Rechtsgeschäfts. sO Dennoch sind auch hier Verpjlichtung und Vereinbarung des Z wecks gedanklich auseinanderzuhalten. 81 Wird eine abstrakte Zuwendung vereinbart, dann muß diese Vereinbarung nicht zugleich die Vereinbarung des mit ihr verfolgten Zwecks enthalten. 82 Sind (abstrakte) Zuwendung und Zweck getrennt, so ist umstritten, ob auch der Zweck dieser Zuwendung vereinbart werden muß; oder ob er auch in anderer Weise rechtsverbindlich bestimmt werden kann. 2. Rechtsnatur der Vereinbarunr

Ist causa der vereinbarte Zweck, so sind auf diese Vereinbarung die Regeln der Willenserklärung 83 , und gerade weil der Zweck einverständlich vom Zuwendenden und vom Zuwendungsempfänger festgelegt wird, auch die des Vertrages (§§ 145 ff. BGB) anzuwenden. 84

79 Flume, § 56 Anm. 2, S. 80 (zur Einteilung von essentialia, naturalia und accidentalia negotii). 80 Westermann, 16, 53, 80 (mit weit. Nachw.); Jahr, AcP 168 (1968), 16; Enneccerus / Lehmann, § 200 IV, S. 819; von Tuhr, AT II 2, § 72 III, S. 81; Breyhan, 9; Cohn, AcP 135 (1931), 72. 81 Ausdr. Klingmüller, ZHR 58 (1906), 154 a. E., 162; von Tuhr, AT II 2,

§ 73 I, S. 103 - 104. 82 Locher, AcP 121 (1923), 40. 83 Wieling, JZ 1977, 291; ders., JuS 1978, 802; CanaTis, Festschr. Larenz, 827 (insbes. Fn. 77); Beuthien, JZ 1968, 323; Lorenz, JuS 1968, 442; Thomä, JZ 1962,626.

Die Frage wird nur erheblich beim Leistungszweck: Dieser wird getrennt von der Zuwendung festgelegt. Entscheidende Frage ist dann, wie und aus welcher Sicht die zweckfestsetzende Willenserklärung auszulegen ist, vgl. (statt vieler) BGHZ 72, 246 (249); BGH JZ 1975, 27 (28); Wieling, JZ 1977, 292, 293; Medicus, § 27 II 7 Rn. 687 a. E. (mit weit. Nachw.). Aus Verkehrsschutzinteressen wird man den Erklärenden an seiner Erklärung festhalten müssen, LüdeTitz, Auslegung, 441. 8( Ausdr. von Tuhr, AT II 2, § 72 III, S. 84 bei Fn. 138; Moecke, 14.

III. Vereinbarung des Zwecks

43

Bestritten wird das indes für den Erjüllungszweck (causa solvendi) im Rahmen der Erjüllung und im Rahmen der Leistungskondiktion nach gescheiterter Erfüllung.8s

a) Erjüllungszweck Es geht hierbei nicht so sehr darum, ob die Zweckbestimmung (einseitiges) Rechtsgeschäjt oder nur rechtsgeschäjtsähnlich ist. 86 Insoweit kommen beide Ansichten dazu, die Regeln über die Willenserklärung anzuwenden. 87 Vielmehr ist streitig, ob zur Erfüllung neben den objektiven Voraussetzungen 88 notwendig ist89 , daß Leistender und Leistungsempfänger den Erfüllungszweck (causa solvendi) vereinbaren. oo 85 Oben Teil 2, All 1, S. 33. Zur Identität von causa solvendi und dem Leistungszweck der condictio indebiti, Pinger, AcP 179 (1979), 310 - 311; Wieling, JuS 1978, 801; Hagmann-Lauterbach, 87, 183; Welker, 32 f., 43; Beuthien, 282 - 285 (284 bei Fn. 4); ders., StudK, § 812 BGB Anm. I 3; Rother, AcP 169 (1969), 26; Thomä, JZ 1962, 626 bei Fn. 34; von Caemmerer, Festschr. Rabel, 343 Fn. 39 = Ges.Schr. I, 219 - 220; auch schon Krawielicki, 79 - 80; Barnstedt, 13, 55; a. A. Wieacker, Festschr. Nipperdey, 785 Fn. 5; Rothoejt,

AcP 163 (1963), 223 - 224. 86 BGHZ 40, 272 (278); OLG München VersR 1956, 413; MünchKomm - Heinrichs, § 362 BGB Rn. 10; Wieling, JZ 1977, 291; ders., JuS 1978, 801; Welker, 45 bei Fn. 14, 15 (mit weit. Nachw. daselbst); Beuthien, 291 bei Fn. 22; Schmidt, Erfüllung, 23 - 99. 87 Einschränkender Esser / E. Schmidt, § 17 11, S. 183. 88 Dazu Rother, AcP 169 (1969),20 - 21; Himmelschein, AcP 135 (1932),282. 89 Zum Meinungsstand MünchKomm - Heinrichs, § 362 BGB Rn. 5 - 8; Harder, JuS 1977, 150; Rother, AcP 169 (1969), 26 - 27; Schmidt, Erfüllung, 23 - 99. 90 So die Vertragstheorie (besser: Zweckvereinbarungstheorie): Weitnauer, Festschr. von Caemmerer, 266 - 270; ders., NJW 1974, 1730; Ehmann, Gesamtschuld, 130; ders., JZ 1968, 550; ders., NJW 1969, 1835; Rother, AcP 169 (1969), 24 bei Fn. 55, 32 - 33; Kress, § 35, S. 446, 448; wohl auch Kegel, Festschr. Mann, 64 ("Die causa eines Erfüllungsgeschäfts ... ist also nicht wie meist gesagt wird, das Verpflichtungsgeschäft [GrundgeschäftJ, sondern eine zusätzliche Abrede."); von Tuhr, AT II 2, § 72 111, S. 82; Barnstedt, 32 (unter Hinweis auf den Vertrags charakter im gemeinen Recht); Schöninger, 189 a. E. Auch das französische Recht geht überwiegend vom Vertrag aus, Weill / Terre, no. 985, S. 1043; a. A. (unter übernahme der Ansichten des deutschen und des italienischen Rechts) Catala, no. 177 - 184, S. 258 - 265; no. 210, S. 299 bis 300. Eine Mindermeinung innerhalb dieser Gruppe verlangt einen Vertrag nur, wenn die zur Erfüllung erbrachte Leistung einen Vertrag erfordert (wie z. B. die übereignung), Enneccerus / Lehmann, § 60 I, S. 250 - 251; vgl. Soergel/ Schmidt, Vor § 362 BGB Rn. 5. a. A. die Theorie der realen Leistungsbewirkung: Palandt / Heinrichs, § 362 BGB Anm. 1; ders. in MünchKomm, § 362 BGB Rn. 6, 9; Staudinger / Kaduk, Vorbem. vor § 362 BGB Rn. 17 - 36; Soergel / Schmidt, Vorbem. vor § 322 BGB Rn. 5; Larenz, SchR, § 18 I, S. 193 - 195; Esser / E. Schmidt, § 1711, S. 183; Westermann, 91; Carl, 27; Welker, 44 (Fn. 13 mit weit. Nachw.), 46 Fn. 12;

44

2. Teil, A. Causa und Motiv

Stützen läßt sich die Notwendigkeit einer Zweckvereinbarung, abgesehen von dem allgemeinen Causaprinzip (causa = vereinbartes Motiv), auf die §§ 363, 367 Abs. 2 BGB:u1 Der Gläubiger muß bei § 363 BGB in die Zweckbestimmung durch den Schuldner einwilligen, oder kann sie, schwächer, nach § 367 Abs. 2 BGB ablehnen. Dem steht allerdings § 366 Abs. 1 BGB entgegen, wonach der Schuldner einseitig den Erfüllungszweck bestimmen kann. 92 Der gesetzlichen Regelung ist letztlich nur Widersprüchliches zu entnehmen. Das kann auch nicht anders sein: Bei den Beratungen zum BGB hat man die Rechtsnatur des Erfüllungszwecks bewußt nicht geregelt. 93 Deshalb verzichten die Anhänger der realen Leistungstheorie zunächst auf das subjektive Zweckelement und verhalten sich "antikausalistisch" : Die objektive Obereinstimmung von erbrachter und geschuldeter Leistung reicht aus, um die Erfüllung(-swirkung) eintreten zu lassen. 94 Dem Zweck wird aber eine negative Aufgabe zugebilligt: Der Leistende kann seiner Leistung eine andere Zweckrichtung geben und damit einseitig die Erfüllungswirkung verhindern. 9s Darüber hinaus sind die Parteien grundsätzlich frei, die gesetzlichen Regeln der Erfüllung durch Vereinbarung des Zwecks auszuschließen: D6 Der Erfüllungszweck kann also vereinbart werden, aber er muß es hiernach nicht. Ob die causa solvendi vereinbart werden muß, ergibt sich m. E. aus dem Zusammenspiel von Causalehre, Wesen der Erfüllung und gesetzlicher Regelung: Zunächst ist Erfüllung das Urteil darüber, ob eine abstrakte Zuwendung mit dem Inhalt einer bestimmten Verpflichtung übereinstimmt. 97 Geurteilt wird über den Bezug oder die Zuordnung der (abstrakten) Zuwendung zur Verpflichtung. 9s

von Caemmerer, Festsehr. Däne, 141 = Ges. Sehr. I, 342 bei Fn. 20; Krawielicki, 80, 122 - 124; Titze, SehR, 79 a. E. - 81; Leonhard, SehR, 585; Siber, SehR, 119; Heck, SehR, 160, 169. 91 Kress, § 35, S. 440 a. E. f.; Barnstedt, 33; Ehmann, JZ 1968, 551, 554 - 555. Daneben wird § 362 Abs. 2, § 185 BGB herangezogen, Barnstedt, 33 - 34; dagegen MünchKomm - Heinrichs, § 362 BGB Rn. 9. 92 Kress, § 35, S. 448 - 449 Fn. 3 (weist selbst darauf hin, daß § 366 Abs. 1 BGB von den Gegnern einer Zweckvereinbarung angeführt wird). 93 Mot. 11, 81; BGHZ 47, 168 (171); Kress, § 35, S. 448 Fn. 2; Beuthien, 282 Fn. 1; Ehmann, JZ 1968,553 bei Fn. 42. 94 von Caemmerer, Festsehr. Däne, 141 = Ges. Sehr. I, 342; Welker, 43 a. E. f.; Krawielicki, 166; anders Ehmann, JZ 1968, 555 (sieht darin eine stillsehweigende Willenserklärung); wohl aueh Weitnauer, Festsehr. von Caemmerer, 269.

95 BGH NJW 1972, 1750; MünchKomm - Heinrichs, § 362 BGB Rn. 10 bei Fn. 24; Lüderitz, StudK, § 362 BGB Anm. 12 c; von Caemmerer, Festsehr. Däne, 141 a. E. = Ges. Sehr. I, 343. 98 BGHZ 51, 157 (161); RGZ 105, 29 (31); Staudinger / Kaduk, § 366 BGB Rn. 45; Lüderitz, StudK, § 366 BGB Anm. 2 a; Thomä, JZ 1962, 626.

IH. Vereinbarung des Zwecks

45

Die Zuordnung ergibt sich in der Regel aus der objektiven Übereinstimmung von geschuldeter und erbrachter Leistung. g9 Denn die Parteien haben diese Zuordnung vorab in der Verpflichtung (im Anspruch) mit geregelt. IOO Die Verpflichtung ist nämlich insoweit final, als der Verpflichtete den Zweck verfolgt, das Versprochene tatsächlich zu erbringen ("bewirken"): Jeder Anspruch bezweckt Erfüllung. 101 Dieser notwendig von den Parteien mit jeder Verpflichtung vereinbarte Zweck ordnet die abstrakte Zuwendung der Verpflichtung zu, wenn Inhalt der Verpflichtung und Inhalt des Geleisteten objektiv übereinstimmen: 102 Der Zweck der abstrakten Zuwendung ist der, der sich aus der notwendigen Finalität der Verpflichtung ergibt. Erst wenn ein objektives Tatbestandsmerkmal der Erfüllung fehlt oder fehlerhaft ist, muß die (abstrakte) Zuwendung ausdrücklich zugeordnet werden: 103 Diese Zuordnung erleichtert das Gesetz, indem es für bestimmte Fallgruppen einseitige Festlegung der causa solvendi erlaubt. In allen anderen, vom Gesetz nicht geregelten Fällen muß es dann aus den Gründen der Causalehre dabei bleiben, daß nur der vereinbarte Zweck die Zuordnung bewältigen kann. Gelingt die Zuordnung, wird der mit der Verpflichtung angelegte Zweck oder bezweckte Erfolg erreichtl° 4 und tritt von Gesetzes wegen Erfüllungs- oder Tilgungswirkung (§ 362 Abs. 1 BGB) ein. lOS

Krawielicki, 79 - 80, 166; ähnlich Welker, 43 a. E.; Breyhan, 12 a. E. Larenz, SchR, § 18 14, S. 195; Welker, 43, 49; Hagmann / Lauterbach, 85, 87; Rother, AcP 169 (1969), 26 vor Fn. 57, 31 - 33; Beuthien, 290; Zeiss, JZ 1963, 8 a. E. f.; Scheyhing, AcP 157 (1957), 386; Krawielicki, 79 a. E. f.; Barnstedt, 31. 99 von Caemmerer, Festschr. Dölle, 141 = Ges. Schr. I, 342 - 343; Breyhan, 12; kritisch Beuthien, 288 - 289; Ehmann, JZ 1968, 555 (1. Sp. a. E.). Das reicht auch nach der Zweckvereinbarungstheorie, die darin aber eine stillschweigende Willenserklärung bzw. Vereinbarung sieht, Ehmann, JZ 1968, 555 (1. Sp. a. E.); Weitnauer, Festschr. von Caemmerer, 268 - 269. 100 Welker, 43 (spricht von einem "zuordnungs rechtlich vorfixierten Vermögenszustand van den Daele, 17; Thomä, JZ 1962, 627; von Caemmerer, Festschr. Dölle, 141 = Ges. Schr. I, 342 a. E. f.; Boehmer, 6. Einzelheiten zur Struktur der Verpflichtung Teil 3, B V 3, S. 118 - 120. 101 Welker, 43 (was er Zuordnungselement nennt, ist nichts anderes als dieser auf Erfüllung gerichtete Zweck); wohl ebenso Finger, AcP 179 (1979), 91

98

U

315.

);

102 Breyhan, 12; Ehmann, JZ 1968, 555 (sieht in der objektiven übereinstimmung die Willenserklärung). 103 Vg1. Lorenz, AcP 168 (1968),301. 104 Welker, 47; angedeutet bei Krawielicki, 123. 105 Esser, SchR, § 4 I, S. 17; Carl, 27; ähnlich Rothoeft, AcP 163 (1963), 224 (insbes. Fn. 36); Scheyhing, AcP 157 (1957), 376 - 377; ungenau Westermann, 89; Krawielicki, 166.

46

2. Teil, A. Causa und Motiv

b) Leistungszweck in § 812 Abs. 1 S. 11. Alt. BGB

Leistungszweck bei der condictio indebiti (§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB) ist der Erfüllungszweck. lo6 Mithin gelten auch für die Bestimmung des Leistungszwecks die Regeln der Erfüllung. lo7 Indes ist Leistungskondiktion Rückabwicklung einer Leistung, die den Erfüllungszweck verfehlt hat: Die Zuwendung ist ohne Rechtsgrund, denn Rechtsgrund wäre der mit der Leistung vereinbarte und erreichte Zweck. 10S Demnach ist in allen Fällen der Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. der Rechtsgrund notwendig mangelhafU o9 Am Rechtsgrund kann es dann schon fehlen, wenn die Zweckvereinbarung, auch in der Form der Zuordnung durch die Erfüllungsregeln, nicht oder nicht wirksam zustandegekommen ist: 110 Deshalb kann Leistungszweck gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB auch ein nichtvereinbarter Zweck sein. 111 3. Arten der Vereinbarung

Die causa kann ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart werden. ll2 Stillschweigend vereinbaren die Parteien eine causa dann, wenn sie sich eines gesetzestypischen Vertrages bedienen. 113 Meist aber wird die gesetzes typische causa nicht zur vereinbarten causa gerechnet. Vielmehr sieht man die vereinbarte und die gesetzestypische causa als Gegensatz an. 114 106

Statt vieler Finger, AcP 179 (1979), 310 - 311. Weit. Nachweise oben

S. 43 Fn. 85.

107 Barnstedt, 55; weit. Nachw. Finger, AcP 179 (1979), 310 - 311 und oben S. 42; Beuthien StudK, § 812 BGB Anm. 5 B b. 108 Statt vieler Finger, AcP 179 (1979), 315; Wieling, JuS 1978, 801. Begründung unten Teil 2, B 1113, S. 63 - 67. 109 Zu den möglichen Mängeln der causa unten Teil 2, D IV, S. 88 - 92. 110 Weitnauer, Festschr. von Caemmerer, 262 - 263; vgl. MünchKomm - Lieb, § 812 BGB Rn. 26; Ehmann, NJW 1969, 400 Fn. 19. z. B. in den Fällen fehlender oder fehlerhafter Anweisung, BGHZ 69, 186 (190); BGHZ 67, 75 (79); BGHZ 66, 372 (375 - 376); BGHZ 66, 362 (365 - 366); BGHZ 61, 289 (293, zur fehlerhaften Anweisung); vgl. statt vieler Medicus, § 27113 Rn. 676, 677 (mit weit. Nachw.). Auf die bereicherungs rechtlichen Schwierigkeiten kann hier nicht näher eingegangen werden; vgl. MünchKomm - Lieb. § 812 BGB Rn. 25, 26; Canaris, Festschr. Larenz, 799 - 865 (805 f.). 111 MünchKomm - Lieb, § 812 BGB Rn. 26. Allerdings führt ein gänzlich fehlender Zweck zur condictio sine causa, Westermann, 210 - 211. Eine weitere Ausnahme macht die condictio ob rem § 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB; Einzelheiten unten Teil 2, B 1113, S. 63 - 67. 112 Kegel, Festschr. Mann, 59 a. E.; Rothoeft, 42 Fn. 59; Staudinger / Reuss, § 516 BGB Rn. 16 (zur causa donandi). 113 Kegel, Festschr. Mann, 59; ders., Gutachten, 146; Ehmann, Gesamtschuld,

140; Beuthien, 184.

III. Vereinbarung des Zwecks

47

Daß auch gesetzestypische Zwecke stillschweigend vereinbart werden, ergibt sich insbesondere bei dem gesetzestypischen weiteren, mit der Leistung verbundenen, dem sog. Sekundärzweck: Bei Kauf, Miete, Werkvertrag wird der Verwendungszweck der Leistung (§ 459 Abs. 1 S. 1 BGB, § 537 Abs. 1 BGB, § 633 Abs. 1 BGB) stillschweigend mitvereinbart, zu dem nach der Verkehrsanschauung die Sache üblicherweise benutzt wird. ll5 Der übliche Verwendungszweck wird causa und damit Inhalt des Vertrages. 11G Für diesen typischen Sekundärzweck verteilt damit das Gesetz das Risiko seiner Verfehlung: ll7 Es wird dem Gegner, also dem Verkäufer, Vermieter u. s. w. aufgebürdet. 118 Die stillschweigende Vereinbarung eines weiteren gesetzestypischen Zwecks findet sich auch bei den Sach- und Personeneigenschaften, die bei Irrtum über sie zur Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB berechtigen: Aber die Einordnung des § 119 Abs. 2 BGB in die Causalehre ist umstritten. Im Anschluß an Zitelmann ll9 ist und bleibt jede Sacheigenschaft Motiv. 12O § 119 Abs. 2 BGB regelt dann den Irrtum über ein Motiv und ist damit Ausnahme: 121 Denn ein Motiv und demzufolge der Irrtum über ein Motiv sind grundsätzlich unbeachtlich. Flume wies nach, daß bestimmte Sacheigenschaften Teil des Geschäftswillens sein können. 122 Damit ist die grundsätzliche Einordnung 114 Esser, SchR, § 4 II, S. 18; Westermann, 57, 80, 100 - 101; Zeiss, AcP 164 (1964), 55 - 56; Leenen, 127 - 128 (verweist auf die im Typus liegende Erleichterung des Rechtsverkehrs). 115 Flume, § 24 Anm. 2 b, S. 476 - 479; ders., Eigenschaftsirrtum, 80 - 81; Kegel, Festschr. Mann, 59 bei Fn. 9. Zum Sekundärzweck unten Teil 2, B 13,

S. 55 - 58. 116 Schon RG JW 1909, 72 Nr. 5. Vgl. Köhler, 110 - 102, 122 (zum ausdrücklich vereinbarten weiteren Zweck); WesteTmann, 68, 80, 92 - 93,100 - 101. 117 BGH NJW 1970, 1313 - 1314 = LM § 242 BGB (Bb) Nr. 60; BGH BB 1957, 164; BGHZ 17,317 (327). 118 Für alle übrigen Verwendungszwecke trägt deshalb umgekehrt der Käufer, Mieter u. s. w. das Risiko, Stötter, JZ 1967, 150; WieackeT, Festschr. Wilburg, 250. 119 Zitelmann, 442; dazu Flume, Eigenschaftsirrtum, 13; Titze, Festschr. Heymann, 80. 120 Flume, Eigenschaftsirrtum, 17; Titze, Festschr. Heymann, 77 (griff die Unterscheidung von erheblichem Geschäftsirrtum und unerheblichem Motivirrtum als unsinnig an: Jeder Eigenschaftsirrtum sei Geschäftsirrtum, S. 84. Unausgesprochen dehnt Titze damit den Begriff des Motivs auf alle erheblichen wie unerheblichen Sacheigenschaften aus, vgl. Diesselhorst, Sympotica Wieacker, 188 - 190; Flume, Eigenschaftsirrtum, 27). 121 Erman! WesteTmann, § 119 BGB Rn. 8; Lehmann - Hübner, § 34 III 1, S. 263 - 264; Goltz, 201 (im Widerspruch zu S. 199); Hadding, StudK, § 119 BGB Anm. 2; LaTenz, Geschäftsgrundlage, 31; Lessmann, JuS 1969, 478 a. E. bis 479; von Tuhr, AT II 1, § 67 II, S. 577 - 578; Oertmann, AcP 117 (1919), 278; vgl. Soergel! Hefermehl, § 119 BGB Rn. 26; Diesselhorst, Sympotica Wieacker, 194.

48

2. Teil, A. Causa und Motiv

in die Causalehre möglich geworden. Jede Sacheigenschaft ist Motiv und damit zunächst rechtlich unerheblicher Bestandteil des Willens. Erheblich wird nur die Sacheigenschaft, die die Parteien vereinbaren: 123 Denn im Interesse der Verkehrssicherheit kann nicht jede Sacheigenschaft erheblich sein 124 , wohl aber erheblich werden. 125 Die Sacheigenschaft muß mithin causa geworden sein. 126 § 119 Abs. 2 BGB betrifft also ausschließlich den Irrtum über Eigenschaften, die causa geworden sind. Deshalb handelt es sich um eine Vorschrift innerhalb der Causalehre, nicht um eine Ausnahme davon.1 27 Die Parteien treffen nun im Hinblick auf die Sacheigenschaft oftmals keine ausdrückliche Vereinbarung. Wie beim Verwendungszweck ist auch die Sacheigenschaft sekundärer Natur.1 28 Das Gesetz hilft wiederum, indem es die verkehrswesentlichen Eigenschaften als stillschweigend vereinbart versteht. 122 Flume, Eigenschaftsirrtum, 17 - 23, 23 - 28; ders., § 24 Anm. 2 b, S. 477; weitergehend Kegel, AcP 150 (1949), 360 (Jede Eigenschaft oder Tatumstand kann Teil des Geschäftswillens sein; denn jeder Tatumstand kann Motiv sein, vgl. oben Teil 1, B I, S. 21). 123 Flume, Eigenschaftsirrtum, 87; ders., § 24 Anm. 2 b, S. 477; Soergel/ Hejermehl, § 119 BGB Rn. 27; MünchKomm - Kramer, § 119 BGB Rn. 96, 97 (überblick über den Meinungsstreit Rn. 90 - 95); Kegel, Festschr. Mann, 59 bei Fn. 8, 9 (mit weit. Nachw.); Westermann, 133; Schmidt-Rimpler, Festschr. Lehmann, 214, 232 (kritisch). 124 Diesselhorst, Sympotica Wieacker, 193 a. E.; Flume, § 24 Anm. 4, S. 487. 125 Schmidt-Rimpler, Festschr. Lehmann, 215. 126 Kegel, Gutachten, 146; ähnlich Soergel / Hejermehl, § 119 BGB Rn. 28; Lenel, AcP 123 (1925), 14 (die Sacheigenschaft muß Vertragsinhalt geworden sein). Dieser Zusammenhang zwischen dem Irrtum über eine Sacheigenschaft und der causa ist der französischen Lehre und Rechtsprechung bewußt: Ein im Sinne des Art. 1110 C. ciu. erheblicher Irrtum über eine Sacheigenschaft ("sur la substance meme de la chose") setzt voraus, daß die Sacheigenschaft cause geworden ist, Maury, Art. Cause, no. 70 - 87, insbes. no. 72, no. 80, no. 87 (jeweils mit weit. Nachw.); Gaudet de Lagrange, Art. Cause, no. 49, no. 51; Diesselhorst, Sympotica Wie acker, 183; Westermann, 32; Capitant, no. 112, S. 245; ausf. Ghestin, no. 668 - 672, S. 553 - 559 (insbes. no. 672, S. 557). 127 In der Folge ist aber innerhalb des Irrtumsrechts § 119 Abs. 2 BGB nur schwer gegenüber § 119 Abs. 1 BGB abzugrenzen (vgl. Soergel / Hejermehl, § 119 BGB Rn. 26): Einer Ansicht nach erfaßt § 119 Abs. 2 BGB nur die Abweichung der Wirklichkeit vom Vereinbarten, während § 119 Abs. 1 BGB das Auseinanderfallen von Inhalt und Erklärung voraussetzt, Flume, § 24 Anm. 2, S. 474, 478; Kegel, AcP 150 (1949), 360; Staudinger / Coing, 11. Aufl., § 119 BGB Rn. 16. Dann regelt § 119 Abs. 2 BGB einen Fall der Nichterjüllung, Kegel, AcP 150 (1949), 360; Westermann, 145 a. F.; ablehnend deshalb Soergel/ Hejermehl, § 119 BGB Rn. 29; Lessmann, JuS 1969, 479 bei Fn. 11; SchmidtRimpler, Festschr. Lehmann, 230. Nach anderer Ansicht ist § 119 Abs. 2 BGB ein Sonderjall des Erklärungsirrtums, Soergel / Hejermehl, § 119 BGB Rn. 30; Schmidt-Rimpler, Festschr. Lehmann, 223, 224; vgl. Westermann, 135. 128 Schmidt-Rimpler, Festschr. Lehmann, 221 - 223.

IV. Zwischenergebnis

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4. Ausnahmen

Causa als nichtvereinbarter Zweck findet sich bei emigen Zuwendungen als Ausnahme: Bei Auslobung, Dereliktion, Geschäftsführung ohne Auftrag, Stiftung, Zuwendung von Todes wegen legt der Zuwendende den Zweck der Zuwendung allein fest. 129 In diesen Fällen ist entweder der Zuwendungsempfänger unbekannt oder unbestimmt (Auslobung), nicht erreichbar (Geschäftsführung ohne Auftrag) oder nicht vorhanden (Dereliktion). Bei der Zuwendung von Todes wegen und der Stiftung steht der Respekt vor dem Willen des zuwendenden Erblassers oder Stifters im Vordergrund: Der Zuwendende darf den Zweck einseitig bestimmen.

IV. Zwischenergebnis 1. Da das Recht nur an bestimmte, nicht an alle Zwecke Rechtsfolgen bei Zweckverfehlung und Zweckerreichung knüpfen kann, ist der rechtlich relevante Zweck aus der Masse aller (psychologisch denkbaren) Zwecke, bzw. Motive auszusondern (Teil 2, A I, S. 31 - 32).

Nur die Zwecke und Motive sind rechtlich relevant, die die Parteien vereinbart haben: Jedes vereinbarte Motiv ist causa. Eine Ausnahme macht die Rechtsprechung, wenn sie einen weiteren, mit einer Verpflichtung oder Leistung verfolgten Zweck als Geschäftsgrundlage berücksichtigt (Teil 2, A 11, S. 32 - 34). 2. Bei kausaler Zuwendung wird der Zweck mit der Zuwendung vereinbart. Bei abstrakter Zuwendung ist gesonderte Zweckvereinbarung notwendig. Dafür gelten die Regeln der Willenserklärung und des Vertragsschlusses. Bestritten wird dies allerdings bei dem wichtigen Erfüllungszweck. Hier hilft das Gesetz aber durch ausdrückliche Regeln in Zweifelsfällen. Ähnliches gilt bei einigen vertragstypischen weiteren (Verwendungs-)Zwecken: Bei ihnen muß der weitere (Verwendungs-)Zweck nicht, wie üblich, ausdrücklich vereinbart werden, sondern gilt als mit der Vertrags art vereinbart (Teil 2, A 111, S. 42 - 49).

129 Enneccerus I Nipperdey, § 148 I 3, S. 916; von Tuhr, AT I! 2, § 72 II!, S. 80 a. E.; vg1. Kress, § 5, S. 58; Oertmann, Entgeltliche Geschäfte, 19 (zur Auslobung).

4 Klinke

50

2. Teil, B. Causa

B. Causa I. Arten 1. Primär- und Sekundärzwecke

Causa einer Zuwendung ist der vereinbarte Zweck. Eine Zuwendung muß eine causa haben und kann weitere Zwecke verfolgen. 1 Daraus ergibt sich eine Zweiteilung in notwendige Primärzwecke und mögliche, aber nicht notwendige Sekundärzwecke. 2 Gemeinsam ist beiden Arten, daß sie ihrem Wesen nach Zweck oder Motiv sind. 2. Primärzweck

a) Grundgeschäft Wird zwischen den Parteien eine Vermögensverschiebung begründet, dann wird der mit jeder Zuwendung verfolgte Zweck erstmalig als Kausal- oder Grundgeschäft vereinbart. 3 Wichtigster Typ des Grundgeschäfts ist der obligatorische Vertrag. 4 Mit der Verpflichtung (im einseitigen Schuldvertrag) oder den Verpflichtungen (im gegenseitigen Vertrag) wird zugleich ihre causa vereinbart 5, soweit es sich, wie meist, um kausale, mit ihrer causa notwendig verbundene Verpflichtungen handelt. 6 Causa ist dann im gegenseitigen Vertrag die Gegenverpflichtung (oder Gegenleistung) des anderen Vertragspartners. 7 Oder aber der Vgl. oben Teil 2, A III 3, S. 46. Köhler, 8 - 15; ihm folgend Koller, 2; Esser, SchR, § 4 II, S. 17, § 4III, S. 20 ("strukturell-typischer Geschäftszweck" [Primärzweck] und "Geschäftszweck"); Ehmann, Gesamtschuld, 171-172 ("angestaffelter Zweck" [Sekundärzweck]); Weitnauer, Festschr. von Caemmerer, 260 a. E. - 261; ebenso schon Kress, § 5, S. 37; Staudinger / Ostler, 11. Aufl., § 516 BGB Rn. 16 a; Siber, JherJb 70 (1921), 230 a. E.; Krawielicki, 40 - 46 ("zweiter Rechtsgrund" [Sekundärzweck]); Locher, Rvgl. HWB, 616 ("erster Zweck" und "atpyischer Zuwendungszweck"); unklar Zeiss, AcP 164 (1964), 59 f. In der französischen Terminologie ist der Primärzweck "cause", "but immediat", "cause objective", der Sekundärzweck "motif determinant" oder "cause subjective", Flour / Aubert, no. 251, S. 185; Ghestin, no. 650, S. 538 a. E. f.; Llorens, 204 bei Fn. 475. 3 Ehmann, Gesamtschuld, 159; Moecke, 15; Siber, JherJb 70 (1921), 232; Kress, § 5, S. 35; Stampe, Causaproblem, 24; ders., ZHR 55 (1904), 391 (verwendet den Begriff aber abweichend, vgl. Westermann, 69 - 72 und oben Teil 2, A II 1, S. 33 - 34. 4 Siber, JherJb 70 (1921), 236. 5 Ehmann, Gesamtschuld, 181; Westermann, 17; Flume, § 11 Anm. 4, S. 170; 1

2

Krawielicki, 8.

Vgl. unten Teil 2, D I 1, S. 81. Zum Streit, ob Verpflichtung oder versprochene Leistung, oben Teil 1, AI, S. 15. 6

7

I. Arten

51

Zuwendende verfolgt keinen über die eigene Verpflichtung hinausgehenden Zweck: Dann ist causa die Unentgeltlichkeit (causa donandi).8 Der obligatorische Vertrag ist nicht die einzige Form eines Grundgeschäfts. Das Grundgeschäft kann als bloße Zweckvereinbarung oder bloße Rechtsgrundabrede geschlossen werden. 9 Eine bloße Zweckvereinbarung ist jede causa, die nicht in Form einer Verpflichtung vereinbart wird: 10 So wird beim Handkauf nur vereinbart, daß die sofort erbrachte Gegenleistung Zweck der eigenen Leistung ist. l l

Bloße Zweckvereinbarungen sind insbesondere formnichtige Verpflichtungsgeschäfte, die eine Behaltensberechtigung in sich tragen: 12 Diese Verträge sind als Verpflichtungsgeschäfte nichtig, stellen aber ein "reines Rechtsgrundgeschäft" dar, so daß ein formnichtiger obligatorischer Vertrag "erfüllt" werden kann. 13 Rechtsgrundgeschäfte sind mithin neben den Handgeschäften der formlose Grundstückskauf (§ 313 Abs. 1 BGB)14, das formlose Schenkungsversprechen (§ 518 Abs. 2 BGB), die formlose Bürgschaft15 sowie alle sog. Naturalobligationen wie Ehemäklervertrag (§ 656 Abs. 2 S. 2 BGB), Spiel und Wette (§ 762 Abs. 1 S.2 BGB).16 Statt vieler Westermann, 83, 89; Kress, § 5, S. 35 - 36. Welker, 55 a. E. f. ("Zuordnungsvereinbarung", Im übrigen bietet er einen überblick über die wechselnden Bezeichnungen); Flume, § 7 Anm. 8, S. 92, § 12 I 1, S. 155 ("Vereinbarung ohne Rechtsverbindlichkeit" , was m. E. mißverständlich klingt); Häsemeyer, 241 f.; Honsell, JZ 1975, 440; E. Wolf, Festg. Herrfahrdt, 203, 210; von Caemmerer, Festschr. Rabel, 344 Fn. 39 = Ges. Schr. I, 220; ders., Ges. Schr. I, 377; Siber, JherJb 70 (1921), 232 - 233; ders., SchR, 172 ("Rechtsgrundverhältnis"); Krawielicki, 76 - 83, 160 - 161 und passim ("reiner Rechtsgrund"); Jung, 64. "Bloße Zweckvereinbarung" , "reiner Rechtsgrund" und "Rechtsgrundabrede" sind m. E. nebeneinander zu verwenden: § 814 BGB enthält z. B. einen gesetzlichen reinen Rechtsgrund, den man nicht als bloße Zweckvereinbarung bezeichnen kann. 10 Ausdr. Krawielicki, 160 a. E. 11 Krawielicki, 48 a. E. f.; Welker, 56. 12 Häsemeyer, 99 f., 241; Krawielicki, 133 - 139. 13 Deshalb ist Erfüllung eines formlosen Grundstückskaufvertrages Erfüllung einer bloßen Rechtsgrundabrede, Krawielicki, 82. Ebenso ist die Erfüllung einer Spielschuld Erfüllung einer bloßen Rechtsgrundabrede, Krawielicki, 150. Bei gegenseitigen formnichtigen Verträgen ist zu unterscheiden, ob nur die eine der beiden Verpflichtungen der Form bedarf oder ob beide formgebunden sind: Im letzten Fall müssen beide erfüllt sein, damit die gegenseitigen Zweckvereinbarungen zum Rechtsgrund erstarken, Häsemeyer, 247 bis 248, 251 ff.; Krawielicki, 134; Siber, JherJb 70 (1921), 238; Heldrich, AcP 147 (1941), 98 - 99; vgl. unten Teil 2, B 111 2, S. 62 - 63. 14 Ausf. Häsemeyer, 251 - 258; Welker, 56 - 57. 15 Häsemeyer, 99 (überblick über die Rspr.), 245. 18 Palandt / Heinrichs, Einl. vor § 241 BGB Anm. 4 a; Hadding, StudK, Vorbem. vor § 762 BGB Anm. 2; E. Wolf, Festg. Herrfahrdt, 204; Siber, JherJb 70 (1921), 244; Welker, 56 a. E. Auch im französischen Recht ist die 8

B

52

2. Teil, B. Causa

Im Ergebnis bleibt festzuhalten, daß das Grundgeschäft entweder

obligatorischer Vertrag oder bloße Rechtsgrundabrede ist. b) Abwicklungsgeschäft

Besteht hingegen ein Grundgeschäft in Form eines obligatorischen Vertrages (genauer: einer Verpflichtung) oder einer Rechtsgrundabrede, kann das Grundgeschäft erfüllt, gesichert oder ersetzt werdenP Das gilt in gleicher Weise für gesetzliche Verpflichtungen (z. B. § 823 BGB) wie für gesetzliche reine Rechtsgründe (z. B. sittliche und moralische Pflichten in § 814 BGB):18 Auch sie können erfüllt, gesichert und ersetzt werden. 19 In diesen Abwicklungsgeschäften20 wird eine Zuwendung mithin zum Zwecke der Erfüllung (causa solvendi)21, der Sicherung oder der Surrogation erbracht. 22 Der Sicherungszweck und der Surrogationszweck sind komplexerer Natur als die causa solvendi: So wird der Sicherungszweck nicht schon wie die causa solvendi mit der zu erfüllenden Verpflichtung selbst "obligation naturelle" cause, vg1. Maury, Art. Cause, no. 19; weniger deutlich Dupeyroux, Melanges Maury, 330 - 334. Vg1. aus jüngster Zeit Trib. Brux., 11. 4. 1978, Pasicrisie beIge (Pas. beIge)

1979 III, 6 - 8: Der Schwiegervater verpflichtet sich gegenüber dem Schwiegersohn, dessen vorzeitige Darlehensrückzahlung zu akzeptieren, falls dieser sich einverständlich von seiner Tochter scheiden läßt. Das in zweiter Instanz bestätigte Urteil sieht darin einen gegen die guten Sitten verstoßenden Kauf einer einverständlichen Ehescheidung ("Que le defendeur [der Schwiegersohn] a incontestablement achete son divorce civil en echange de la nonopposition de son beau-pere"). Im deutschen Recht hätte der Schwiegersohn sich ebenfalls nicht verpflichten können. Aber man kann eine bloße Rechtsgrundabrede annehmen: Der Schwiegervater bleibt zur Annahme vorzeitiger Darlehensrückzahlung nur verpflichtet, wenn die Scheidung ausgesprochen wird. 17 Krawielicki, 163 - 165, 182 - 183; Welker, 81 - 86 (zur Erfüllung einer Rechtsgrundabrede); Breyhan, 8. 18 Ausdr. Krawielicki, 161 - 162. Letztere sind umstritten, vg1. RGZ 125, 380 (382 - 384); Kegel, JZ 1952,658 1. Sp. Unten Teil 2, C III, S. 78 - 80. 19 Man sollte von Erfüllung einer Rechtsgrundabrede nicht sprechen, wenn es sich um gesetzliche Rechtsgründe handelt: Es können sich sonst Schwierigkeiten ergeben, vg1. unten Teil 2, C III 2, S. 79 - 80. 20 Ehmann, Gesamtschuld, 136; Westermann, 89 - 92 (zur Erfüllung); earl, 59 - 60; Stampe, Causaproblem, 24, 30 ("solutorische Hilfsgeschäfte"); vg1. Krawielicki, 163 (Fn. 551 mit Kritik an Stampe). 21 Westermann, 185 a. E. f.; Zeiss, JZ 1963, 8; ders., AcP 165 (1965), 335; Scheyhing, AcP 157 (1957), 386; vg1. oben Teil 2, A III 2 a, S. 43 - 45 (mit weit. Nachw.). 22 Kegel, Festschr. Mann, 62. Genauer wäre: Gesichert werden soll die Erfüllung, Flume, § 12 I 2, S. 155; Ersetzt wird entweder die Verpflichtung oder die Erfüllung, Krawielicki, 172 - 179.

I. Arten

53

festgelegt.2 3 Er muß immer zusätzlich vereinbart werden. Die Zuwendung zum Zwecke der Sicherung kann nun Verpflichtung (so bei der Bürgschaft) wie Verfügung (so bei der Sicherungsgrundschuld) sein. Ist die zur Sicherung zu erbringende Verpflichtung kausal wie die akzessorische Bürgschaft24 , wird der Sicherungszweck mit dem Bürgschaftsversprechen vereinbart. Bei der abstrakten Sicherungsgrundschuld wird der Sicherungszweck in der Sicherungsabrede getrennt vereinbart. Die Sicherungsabrede kann nun in Form einer bloßen Zweckvereinbarung oder als Verpflichtung getroffen werden. 25 Ist sie Verpflichtung, kompliziert sich alles: Dann wird die Sicherungsgrundschuld zugleich, nach überwiegender Ansicht wohl ausschließlich26 , in Erfüllung dieser schuldvertraglichen Sicherungsabrede erbracht. M. E. sollte man Verpflichtung (zur Bestellung einer Sicherungsgrundschuld) und Sicherungs(-zweck-)abrede gedanklich trennen: Die Sicherungsabrede wird nur anläßlich der Verpflichtung getroffen. Im Verhältnis zu dieser Verpflichtung (auf Bestellung einer Sicherungsgrundschuld) ist der Sicherungszweck dann Sekundärzweck. 27 Die Sicherungsgrundschuld ist dann von zwei causae abhängig: 28 Zum einen wird die Sicherungsgrundschuld zum Zwecke der Erfüllung der auf ihre Bestellung gerichteten Verpflichtung, zum anderen zum Zweck der Sicherung erbracht. Beide causae (Erfüllungs- wie Sicherungszweck) müssen mit Bestellung der Grundschuld erreicht werden, soll sie von Bestand sein. 29 Besteht die zu sichernde Forderung nicht, so kann die Sicherungsgrundschuld kondiziert werden: 30 Der Sicherungszweck wird verfehlt 23 Oben Teil 2, A III 2 a, S. 43 - 45. Muß bei der Zuwendung die causa solvendi einmal ausdrücklich vereinbart werden, so geschieht dies wiederum in Form einer bloßen Zweckvereinbarung. 24 Statt vieler M. Wolf, Studk, § 765 BGB Anm. 1. 25 earl, 59 - 61; vgl. Huber, 87 - 91 (in Einzelheiten zweifelhaft); Weber, AcP 169 (1969), 240; deutlich Weitnauer, DNotZ 1976, 761; anders wohl Jäckle, JZ 1982,51 a. E. f.; Felgentraeger, 147; ungenau Weirich, JuS 1980, 188 - 189. 26 OLG München NJW 1980, 1051 - 1052 mit Anm. Vollkammer, 1052 - 1053; Medicus, § 21 II 2 Rn. 496; Welker, 96 - 98; Weber, AcP 169 (1969), 240; Zeiss, AcP 164 (1964), 66 - 68 (insbes. 67 a. E. f.); vgl. M. Wolf, StudK, § 1191 BGB Anm. 7 b, § 1113 BGB Anm. 6; earl, 38 - 56 (überblick über den Meinungsstand). 27 Ebenso Jäckle, JZ 1982, 55 - 56; Einzelheiten zum Sekundärzweck unten Teil 2, B 13, S. 59 - 63 und Teil 3, eIl, S. 128 - 133. 28 Krawielicki, 35, 169; von Tuhr, AT II 2, § 72 11 3, S. 79; vgl. Zeiss, AcP 164 (1964), 66 - 67; anders Jäckle, JZ 1982, 51 bei Fn. 20, 21; Felgentraeger, 147 (alleinige causa sei der Sicherungsvertrag). 29 Vgl. earl, 60 - 61 (zu der zu sichernden Forderung als Teil des Sicherungszwecks). 30 earl, 61; Krawielicki, 169, 172; Weitnauer, DNotZ 1976, 761; Jäckle, JZ 1982, 55 - 56; a. A. wohl die h. M., Zeiss, AcP 164 (1964), 69; Huber, 88.

2. Teil, B. Causa

54

und die Sicherungsgrundschuld ist ihrem Sicherungszweck gegenüber abstrakt. 31 Die Verpflichtung auf Bestellung der Grundschuld steht nicht (als Rechtsgrund) entgegen. Zwar ist sie (meist) mit einem Darlehensversprechen synallagmatisch verknüpft: 32 Der Darlehensnehmer verpflichtet sich nicht nur zur Zahlung von Zinsen als Gegenleistung zur Darlehensgewährung, sondern zugleich zur Bestellung der die Rückforderung sichernden Grundschuld. 33 Wird aber das Darlehen nicht gezahlt, so wird zunächst der Primärzweck (Anspruch auf das Darlehen), aber zugleich auch der Sekundärzweck (Sicherung der Rückzahlung) dieses Vertrages verfehlt. 34 Über die Rechts/algen dieser Verfehlungen ist man sich wohl insoweit einig, als daß die Verpflichtung dann ihre rechtliche Bedeutung verliert. 35 Uneinig ist man sich über die rechtliche Konstruktion. M. E. erlischt die Verpflichtung aufgrund der Regeln des konditionellen Synallagma: Die Verpflichtung zur Bestellung der Grundschuld ist mit ihrem (hier vorrangig zu berücksichtigen) Primärzweck kausal verbunden und sollte auch mit ihrem Sekundär-(Sicherungs-)Zweck kausal verbunden sein. 36 Einzelheiten aber müssen hier dahinstehen. Ist die Verpflichtung zur Bestellung der Grundschuld isoliert und nicht Teil des Darlehensvertrages, dann verfolgt der sich Verpflichtende jedenfalls den weiteren Zweck, die Darlehensrückzahlungsforderung zu sichern. Wird der Sicherungszweck nicht mehr erreichbar, dann kann der Verpflichtete seine Verpflichtung m. E. gern. § 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB jedenfalls kondizieren;37 denn die Verpflichtung (auf Bestellung einer Sicherungsgrundschuld) ist ihrem (Sicherungs-)Zweck gegenüber abstrakt. Vielleicht aber sollte man sie mit diesem Zweck kausal verbinden.

31

Zum Abstraktionsprinzip unten Teil 2, D I 1, S. 8I.

32

Felgentraeger, 147 (Sicherungsgeber: Verpflichtung zur Bestellung der

Grundschuld; Sicherungsnehmer: Verpflichtung zur Darlehensgewährung und späteren Rückübertragung der Grundschuld); kritisch Jäckle, JZ 1982, 52 - 53 (mit überblick über den Meinungstand); vgl. Weirich, JuS 1980, 188 - 189. 33 Die Verpflichtung wird mithin Teil eines gegenseitigen Vertrages, des sog. Sicherungsvertrages, Jäckle, JZ 1982, 51 a. E. f. (mit weit. Nachw. zum Sprachgebrauch). 34 Allgemein zur Zweckverfehlung unten S. 92. 35 Neuestens Jäckle, JZ 1982, 55 - 56. 36 Unten Teil 3, C II 3, S. 131 - 133; Jäckle, JZ 1982, 55 - 56 (will die Lehre von der Zweckverfehlung bzw. vom Zweckfortfall anwenden). 37 So Welker, 96 - 98; Jäckle, JZ 1982, 56 (für die Lehre vom Zweckfortfall und von der Zweckverfehlung). Einzelheiten zum weiteren Zweck S. 55 58. Zur condictio ob rem beim Sekundärzweck Teil 2, B III 3, S. 63 - 67.

I. Arten

55

3. Sekundirzweck a) Begriff

Mit dem Grundgeschäft verfolgt der Zuwendende oftmals einen weiteren (Sekundär-)Zweck: 38 Kauft jemand ein Grundstück, um es zu

bebauen, so ist Bebaubarkeit Sekundärzweck. 39

Grundsätzlich aber kann jeder Umstand zum Sekundärzweck werden, wie die Sacheigenschaften im Rahmen des § 119 Abs. 2 BGB zeigen. 40 Im gegenseitigen Vertrag können Sachleistungsschuldner wie Sachleistungsgläubiger einen Sekundärzweck verfolgen. 41 Meist allerdings ist es der Sachleistungsgläubiger, der die Sachleistung zu einem bestimmten Sekundärzweck nutzen Will. 42 Primär- und Sekundärzweck stehen in einer Finalreihe. Denn der Sekundärzweck setzt voraus, daß der Primärzweck erreicht wird. 43 Umkehrbar ist dieser Satz nicht. Die Verfehlung eines Sekundärzwecks kann Verfehlung des Primärzwecks zur Folge haben: Fehlerhafte Erstellung eines Werkes ist Nichterfüllung. Hingegen ist Leistung einer fehlerhaften Kaufsache Erfüllung. 44 b) Beachtlichkeit Hauptproblem des Sekundärzwecks ist, ob die Parteien ihn vereinbart und damit das Risiko seiner Verfehlung verteilt haben: Zwar hilft

das Gesetz bei den wichtigsten typisierten Verträgen (Kauf, Miete, Werk- und Dienstvertrag). Bei ihnen wird der (technische) Verwendungszweck bei der Wahl der Vertragsart als vertragstypisch mitvereinbart. 45 Ein Teil der Lehre knüpft hieran an, um auch bei atypischen 38 Köhler, 8, 12 -13; Neuner, Rheinz 14 (1926), 10 (hält wegen der Sekundärzwecke den Causabegriff für zu unbestimmt); Krawielicki, 40 - 46 (zweiter Rechtsgrund); gewisse Vorbehalte klingen an bei Chiotellis, 22 bei Fn. 58. Vgl. oben Teil 2, A II 2 b bb, S. 38 - 42. 39 z. B. BGH DNotZ 1980, 620 (622) = WM 1980, 800 (801); BGH NJW 1978, 695 - 696. 40 Oben Teil 2, A III 3, S. 46 - 48. Weiteres Beispiel ist der Brautmöbelkauf, Lenel, AcP 74 (1889), 225; Windscheid, AcP 78 (1892), 169; Kegel, Festschr. Mann, 60 bei Fn. 16, 70. 41 überblick bei Huber, JuS 1972, 59 - 63 (Sekundärzwecke des Sachleistungsgläubigers), 63 - 64 (Sekundärzwecke des Sachleistungsschuldners); Köhler, 81, 187. 42 Zum Sekundärzweck des Sachleistungsschuldners RGZ 132, 238 ff. (Verkauf eines Grundstücks, damit der Staat eine Festung darauf baut); vgl. Köhler, 187; Söllner, AcP 163 (1963), 31 - 32. 43 Köhler, 14 - 15; Kress, § 5, S. 37 f.; Ehmann, Gesamtschuld, 137, 171 -172 (Staffelung von Zwecken). 44 Statt vieler Palandt / Putzo, Vorbem. vor § 459 BGB Anm. 2 a. 45 Huber, JuS 1972, 59 - 63 (mit weit. Einzelheiten). Vgl. oben Teil 2, A III 3, S. 46 - 48.

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2. Teil, B. Causa

und damit individuellen Sekundärzwecken dem Vertragstyp eine Risikoverteilung zu entnehmen. 46 Ist das nicht möglich, muß auf das Prinzip des vereinbarten Zwecks abgestellt werden. Im Sinne der Causalehre kann ein Sekundärzweck nur dann (für die Risikoverteilung) erheblich sein, wenn er Vertragsinhalt geworden ist: 47 Die Parteien müssen ihn deshalb vereinbaren. 48 Meist wird ein Sekundärzweck stillschweigend vereinbart. 49 Dann ist auszulegen, bis zur Grenze der ergänzenden Vertragsauslegung 50 , ob ein weiterer, von einer Partei verfolgter Zweck Vertragsinhalt geworden ist: Anhaltspunkt kann etwa sein, daß die Gegenleistung höher ist als üblich. 51 Die ergänzende Vertragsauslegung endet zwar, wo ein geschlossener Vertrag abgeändert oder unzulässig erweitert wird 52 und die Geschäftsgrundlage beginnt hinter der Grenze ergänzender Vertragsauslegung. 53 Aber die ergänzende Vertrags auslegung setzt eine durch den hypothetischen Parteiwillen zu schließende Lücke voraus: 54 46 Beuthien, 159 - 162; Flume, § 26 Anm. 5 b, S. 513; Goltz, 233 - 234, 247248; kritisch Köhler, 84 - 100 (insbes. 95 - 100); Koller, 34 - 39; Wieacker, Festschr. Wilburg, 253. 41 Vgl. Larenz, Geschäftsgrundlage, 105; schon Locher, AcP 121 (1923), 76 - 77. 48 Flume, § 26 Anm. 3, S. 499; § 26 Anm. 5 b, S. 511; Beuthien, 183 - 184; Köhler, 89, 93, 100 - 102, 138 - 140 (hält den Sekundärzweck für erheblich, wenn er geregelt worden ist. Damit ist nichts gewonnen. Denn eine Regelung treffen meist nicht die Parteien, sondern das Gesetz. Das aber versagt sich hier, vgl. Schmidt-Rimpler, Festschr. Lehmann, 225); Schnorr von Carolsfeld, Festschr. Reinhardt, 155; Kegel, Gutachten, 198 - 199; wohl auch Brox, Irrtumsanfechtung, 182; vgl. Locher, AcP 121 (1923), 76 - 77 (ohne das Erfordernis der Vereinbarung herauszuarbeiten, vgl. Brox, Irrtumsanfechtung, 79 - 80). 49 BGHZ 44, 321 (323); BGH WM 1975, 366 (367); BGH WM 1977, 535; Simshäuser, AcP 172 (1972), 37 a. E., 38. 50 BGH NJW 1978, 695 (696); BGH BB 1981, 1599 - 1602 (1601; Vorrang der ergänzenden Vertrags auslegung vor Anpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage); insbes. Brox, Irrtumsanfechtung, 181 - 182; ders., JZ 1966, 767; Rothoeft, AcP 170 (1970), 237; Larenz, Geschäftsgrundlage, 159 - 160; kritisch bis ablehnend Kegel, Gutachten, 149; Fikentscher, Geschäftsgrundlage, 34 (insbes. Fn. 102); Chiotellis, 29 - 32 (im Rahmen der Fallgruppe der Inäquivalenz). 51 Häsemeyer, Festg. Weitnauer, 75 a. E.; ausf. Beuthien, 185 - 186; ähnlich Rothoeft, AcP 170 (1970), 237 (orientiert sich an der Äquivalenz: Umstände, die für das Wertverhältnis von Leistung und Gegenleistung maßgeblich sind, sollen zum Vertragsinhalt gehören). 52 BGH NJW 1978, 695 (696); BGHZ 40, 91 (103); BGHZ 23, 282 (285); MünchKomm - Mayer-Maly, § 157 BGB Rn. 48; Littbarski, JZ 1981,9. 53 BGH NJW 1979, 1818 (1819); BGH NJW 1978, 695 (696 a. E.); BGH NJW 1976, 565 (566); Häsemeyer, Festg. Weitnauer, 73 a. E. f.; Littbarski, JZ 1981, 11; Köhler, 122, 137; Huber, JuS 1972,56; Fikentscher, Geschäftsgrundlage, 41; Beuthien, 62, 183; deutlich Chiotellis, 31; unklar m. E. Medicus, Festschr. Flume, 633. 54 BGH NJW 1979, 1818 - 1819; BGH NJW 1978, 695 - 696; Brox, JZ 1966,

I. Arten

57

Denn sie "findet nicht Vorhandenes, sondern ergänzt Fehlendes" .55 Da aber auch die Geschäftsgrundlage eine Lücke voraussetzt 56 , ist die Grenze zwischen § 157 BGB (Auslegung) und § 242 BGB (Geschäftsgrundlage)57 nur schwer zu ziehen: 58 Denn in beiden Fällen, auch beim hypothetischen Parteiwillen der ergänzenden Vertragsauslegung, sind Treu und Glauben, also ein normatives Element maßgeblich. 59 Deshalb wird in der Lehre diese Grenze teilweise bewußt überschritten: 6o Ein Sekundärzweck ist dann sowohl als Sekundärcausa wie als Geschäftsgrundlage beachtlich. 61 Auch die Rechtsprechung hält den Sekundärzweck für beachtlich, der als Geschäftsgrundlage dem Vertrag zugrundeliegt. 62 An die Stelle der vereinbarten Obernahme des Risikos für das Verfehlen eines Sekundärzwecks ordnet das Gericht wertend die übernahme an. M. E. dreht man Ausgangsfrage und Causaprinzip um: Das Risiko der Verfehlung des Sekundärzwecks wird nach dem Causaprinzip vom Gegner getragen, weil die Parteien den Zweck vereinbart haben. Das Risiko der Verfehlung des Sekundärzwecks wird auf den Gegner mittels der Geschäftsgrundlage übergewälzt und deswegen ist der Sekundärzweck beachtlich. 63 Indessen sollte man Sekundärcausa und Geschäftsgrundlage tatbestandlich nicht vermengen: Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte der Sekundärzweck nur dann beachtlich sein, wenn die Parteien 766; Lüderitz, Auslegung, 406 - 409 (zur Frage, ob eine Lücke zur Lückenschließung zwingt); vgl. Larenz, NJW 1963,738. ss So Kegel, zit. nach Hadding, StudK, § 133 BGB Anm. 5; Kegel, Gutachten, 149 (insbes. Fn. 43); Köhler, 136 (bejaht aber ergänzende Vertragsauslegung für den Bereich des Zweckverwirklichungsprogramms). 56 Häsemeyer, Festg. Weitnauer, 73 a. E. f.; Ulmer, AcP 174 (1974), 183 a.E.f. 57 Kegel, Gutachten, 149 Fn.43. SB Kegel, Gutachten, 149; Littbarski, JZ 1981, 11; vgl. BGHZ 16, 71 (76); BGHZ 23, 282 (285). 59 Mayer-Maly, Festschr. Flume, 621. 60 Nicklisch, BB 1980, 952 (will ergänzende Vertrags auslegung und Geschäftsgrundlage zu einer Einheit verschmelzen); Kritik bei Littbarski, JZ 1981, 11 - 12; dazu jüngst Müller, JZ 1981, 337 - 338 (gegen Littbarski); im Ergebnis ebenso Larenz, Geschäftsgrundlage, 159 - 160. 61 Larenz, Geschäftsgrundlage, 93, 105, 185 (geht einen entscheidenden Schritt weiter: Auch der vereinbarte Sekundärzweck ist bei ihm immer Geschäftsgrundlage); ihm weitgehend folgend Köhler, 140; Schmidt-Rimpler, Festschr. Lehmann, 225. 62 BGH NJW 1978, 695 (696; der BGH verwies das Untergericht ausdrücklich darauf, daß die Bebaubarkeit eines Grundstücks als Geschäftsgrundlage beachtlich sein könne, auch wenn die ergänzende Vertragsauslegung dies nicht ergeben würde); BGH DNotZ 1980, 620 (622; im Ergebnis Geschäftsgrundlage und damit Beachtlichkeit abgelehnt, weil die Parteien die Bebaubarkeit ausdrücklich ausgeklammert hatten); BGH Betr. 1953,217 (Bohrhämmerfall). 63 Häsemeyer, Festg. Weitnauer, 73.

58

2. Teil, B. Causa

ihn vereinbart haben und er damit Sekundärcausa geworden ist. 64 Indes kann die Geschäftsgrundlagenlehre bei Störung der Sekundärcausa für die Rechtsfolgen heranzuziehen sein: wenn nämlich die parteiautonome Regelung oder die dispositive gesetzliche Regelung im Einzelfall unbillig (§ 242 EGE) erscheint. 65 4. Klassiscl1e Lehre

Die causa einer Zuwendung ist also entweder im Grundgeschäft eine Zuwendung des Gegners in einer der drei möglichen Formen einer Zuwendung (Verpflichtung, Verfügung, tatsächliche Leistung) oder die Unentgeltlichkeit; im Abwicklungsgeschäft eine der drei Abwicklungszwecke, Erfüllung, Sicherung oder Surrogation: Damit ist der Kreis der Primärzwecke im Sinne eines numerus clausus beschränkt. 66 Hingegen ist der Kreis der Sekundärzwecke offen. Der Unterschied beruht darauf, daß die Primärcausa auf einen typisierten rechtlichen Erfolg gerichtet ist G7 , nicht auf einen wirtschaftlichen. 68 Die Sekundärcausa hingegen erfaßt alle möglichen individuellen Zwecke, darunter auch die wirtschaftlichen. 69 Die klassische Lehre von der causa beschränkte sich im gemeinen Recht und beschränkt sich noch heute (als ,theorie classique') im französischen Recht auf die strukturtypische causa donandi (Une nt geltlichkeit), causa credendi (Entgeltlichkeit) und causa solvendi (Erfüllung):7o Es geht mithin um die verschiedenen Primärzwecke. 71 84 Umgekehrt wird der vereinbarte Sekundärzweck als Geschäftsgrundlage verstanden, BGH WM 1977, 535 (536); vgl. unten Teil 2, B III 3, S. 63 - 67. Anders vielleicht nur bei der sog. großen Geschäftsgrundlage, Kegel, Gutachten, 197 - 198, nicht aber, wenn die Parteien die Bebaubarkeit eines Grundstücks nicht regeln oder die Exportmöglichkeit von Bohrhämmern in den Ostblock entfällt. 65 Abgelehnt z. B. in BGH WM 1978, 760 - 762. (Die Pächterin eines Hotels hatte das Risiko des Verwendungszwecks übernommen und wurde daran bis zur eigenen Existenzgefährdung festgehalten); ähnlich OLG Celle WM 1980, 747 mit Anm. Ahrens, WM 1980, 750. Vgl. aber unten Teil 2, B III 3, S. 63 - 67, und oben Teil 2, A II 2 b bb, S. 38 - 42. 66 Ehmann, Gesamtschuld, 136; Westermann, 17,59; Kress, § 5, S. 37. 67 Esser, SchR, § 4 II, S. 17 a. E. f.; von Caemmerer, Festschr. Rabel, 338 Fn. 24 = Ges. Schr. I, 214; Boehmer, 47; Jung, 102; Klingmüller, ZHR 58 (1906),

156 a. E. f.

68 So aber Westermann, 17 bei Fn. 85, 79; unklar Carl, 23; Breyhan, 4; insbes. Stampe, Causaproblem, 24; ders., AcP 108 (1912), 63; Gaudemet, 117. 69 Capitant, no. 112, S. 244. 70 Zum deutschen Recht: Ehmann, Gesamtschuld, 131 a. E. - 133; Zeiss, AcP 164 (1964), 55; von Thur, AT II 2, § 72 II, S. 67 - 80; kritisch dazu Westermann, 57; Barnstedt, 55; Krawielicki, 159 - 160; Koch, Bereicherung, 157 f.; Boehmer, 46; Klingmüller, Rechtsgrund, 23 - 25; Oertmann, Geschäftsgrundlage, 9;

Kriegsmann, 62; Jung, 61. Zum französischen Recht: Flour / Aubert, no. 251, S. 185, no. 261, S. 193; Planiol / Ripert, no. 249, S. 216 - 217; Mazeaud / Juglart,

II. Inhalt

59

Wenngleich die Zweckstruktur der cause allgemein anerkannt ist, ist die französische Lehre auf dem Hintergrund der klassischen Dreiteilung gespalten: 72 Der Primärzweck steht als ,cause objective ou abstraite', als ,cause de l'obligation', als ,but immediat' in einem gewissen Gegensatz zum Sekundärzweck, der ,cause concrete ou subjective', ,cause du contrat' oder dem ,mobile, motif determinant'.73 Dieser Trennung entsprechen unterschiedliche Funktionen: Der Primärzweck ist Kriterium für die Verbindlichkeit der Verpflichtung, der Sekundärzweck Instrument der Vertragsgerechtigkeit; denn er erlaubt eine Inhaltskontrolle des obligatorischen Vertrages. 74

n. Inhalt Vornehmlich im Grundgeschäft sind Inhalt der causa und Inhalt der als causa vereinbarten (Gegen-)Zuwendung auseinanderzuhalten. 75 Die causa im gegenseitigen Vertrag ist zwar die Gegenverpflichtung als solche. 76

Inhalt jeder Verpflichtung aber ist die Leistung (§ 241 BGB) oder nach französischer Terminologie (Art. 1108, Art. 1126 C. civ.) das objet,77 no. 263 - no. 264, S. 229 - 231; Starck, no. 1489 - no. 1501, S. 460 - 463; Ferid, Rn. 1 E 235 - 237; Westermann, 23 - 26; Ghestin, no. 641, S. 531, no. 664 - 672, S. 549 - 559; Souchon, in: ROdiere, Objet, 42 - 43. 71 übersicht bei Ferid, Rn. 1 E 236; Starck, no. 1490 - no. 1500, S. 461 - 463. 72 Maury, Art. Cause, no. 6; Gaudin de Lagrange, Art. Cause, no. 8, 11; Westermann, 28, 35. 73 Zur Terminologie Flour / Aubert, no. 261, S. 193 - 194; Mazeaud / Juglart, no. 255, S. 226; Savatier, no. 132, S. 178 - 179; Souchon, in: Rodiere, Objet, 42 - 43. 74 Planiol / Ripert, no. 252, S. 322 - 325; Mazeaud / Juglart, no. 255, S. 216, no. 265, S. 221; Llorens, 204 - 205 (weist darauf hin, daß im "contrat d'entreprise" die "cause subjective" die übliche Rolle spiele, während in den zum "marche de travaux publics" zählenden Verträgen ihr nur untergeordnete Bedeutung zukomme). 75 Ehmann, Gesamtschuld, 149; Capitant, no. 108, S. 236 - 238. Unrichtig m. E. Köhler, 10 - 11 (was er als unterschiedliche Intensität der Einwirkung auf den vom Gegner verfolgten Zweck versteht, ist nur Inhalt der Verpflichtung). 76 Der Streit, ob Gegenverpflichtung oder Gegenleistung bleibt hier ausgeklammert, oben Teil 1, AIS. 15. 77 Weill / Terre, no. 225, S. 263 (Objet sei die versprochene Leistung [prestation]). Anders die Antikausalisten: Objet sei der gesamte Vertragsinhalt, Dabin, no. 64, S. 50 a. E. f.; vgl. Weill / Terre, no. 224, S. 261 - 263; Planiol / Ripert, no.260, S. 332 - 334; Mazeaud / Juglart, no.264, S.230; Capitant, no. 16, S. 47 49; Westermann, 37. Dann wird der Begriff cause überflüssig: Das objet bezeichnet im gegenseitigen Vertrag schlicht das Synallagrna, Dabin, no. 64, S. 50 a. E. f.; Weill / Terre, no. 267, S. 311; Capitant, no. 26, S. 48 - 49; vgl. Westermann, 38. Dessen Struktur wird mit nichts anderem erklärt, als daß die Parteien es so wollen:

2. Teil, B. Causa

60

Leistung kann Geben, Tun oder Unterlassen sein: 78 Gleichwohl wird der

Inhalt der Verpflichtung individuell festgelegt, während die Primärcausa einem der genannten Typen angehört.

Die Verbindung von individueller Leistung und typischer Primärcausa ergibt für das Verpflichtungsgeschäft den jeweiligen Vertrags typ: Die causa teilt die obligatorischen Verträge (grob) in entgeltliche und unentgeltliche 7D , die weitere Differenzierung erfolgt nach dem Inhalt der Verpflichtung. 8o Allerdings wird diese Trennung von causa und Inhalt der Verpflichtung, die causa sein kann, nicht strikt beachtet. Im gegenseitigen Vertrag wird nicht die Gegenleistung schlechthin, sondern etwa die Leistung der Kaufsache als causa bezeichnet.B t

Causa und Inhalt der Verpflichtung können auseinanderfallen: Bei § 316 BGB haben sich die Parteien über die causa geeinigt, nicht aber über den Inhalt der Verpflichtung.82 Allerdings handelt es sich um einen Grenzfall, in dem feststehen muß, daß eine Gegenleistung vereinbart ist.83 111. Rechtsgrund 1. Erwerbs- oder BehaItenstitel

Wird der vom Zuwendenden verfolgte, mit dem Gegner vereinbarte Zweck erreicht, dann wandelt sich die causa zum Rechtsgrund: Rechtsgrund ist der mit der Zuwendung verfolgte, vereinbarte und erreichte Zweck.B4 Damit wird aus der subjektiven, auf dem Willen des Zuwendenden beruhenden causa ein objektiver Rechtsgrund. 85 Sei eine Leistung unmöglich, entfiele das objet insgesamt, Dabin, no. 64, S. 50 - 51, no. 152, S. 134; Ripert / Boulanger, no. 287, S. 115 - 116; Capitant, no. 16, S. 48 - 49 (die Struktur des Synallagma werde damit nicht erklärt);

Westermann, 38.

78 So Art. 1126 C. civ. § 241 BGB erwähnt nur das Unterlassen. Vgl. Krahmer, 73 (zum Inhalt einer Verpflichtung im gegenseitigen Vertrag). 79

Einzelheiten unten Teil 2, C I, S. 69 - 74.

Müller, Gesellschaftsvertrag, 66; mehr auf die causae abstellend von Tuhr, AT II 2, § 72 III, S. 81 a. E.; ebenso BTÜggemann, JR 1968, 205. 81 van den Daele, 15; Klingmüller, ZHR 58 (1906), 165, 167; Ferid, Rn. 1 E 80

235.

82 OLG Hamm, NJW 1976, 1212; Herzog, 26 - 27 (geht aber zu weit, wenn er dann § 139 BGB anwenden will; vgl. Zimmermann, 65 - 66); Bergsten, 8; a. A. Sill er, AcP 138 (1933), 150. 83 Einzelheiten unten Teil 3, D I 1, S. 143 - 146. 84 Esser, SchR, § 101 II, S. 341, § 4 I, S. 17; Pinger, AcP 179 (1979), 315; Weitnauer, Festschr. von Caemmerer, 263; ders., Festschr. Paepcke, 619; ders., NJW 1974,1730 bei Fn. 7; Carl, 17 - 18,31; Koch, Bereicherung, 159; Ehmann, NJW 1969, 398, 400 1. Sp. (mit Nachw. der RG-Rspr.); ders., Gesamtschuld, 167; Westermann, 18, 83, 201 a. E. f.; Welker, 33 Fn. 3; Zeiss, AcP 164 (1964),

III. Re('.htsgrund

61

Causa und Rechtsgrund müßten sich demnach auseinander halten lassen: Causa wäre ausschließlich der vereinbarte, aber noch nicht erreichte, Rechtsgrund aber der vereinbarte und erreichte Zweck. e6 Indes läßt sich diese Trennung nicht aufrechterhalten. s7 Zwar ist bei abstrakter Zuwendung und damit bereicherungsrechtlich der Leistungszweck als (meist) vereinbarter Zweck causa, der Rechtsgrund gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 BGB hingegen vereinbarter und erreichter Zweck. s8 Aber auch im gegenseitigen Vertrag ist die Gegenleistung nicht nur causa, sondern zugleich Rechtsgrund, obwohl man diese Funktion nicht betont. s9

Als Rechtsgrund rechtfertigt die causa den durch die eigene Zuwendung bedingten Verlust und den Erwerb der Zuwendung durch den Empfänger. § 812 Abs. 1 BGB stellt allerdings einzig auf den Erwerb der Zuwendung ab, macht aber als alleinige Vorschrift im deutschen Recht die Rechtfertigungsfunktion des Rechtsgrundes für diesen Erwerb deutlich: Der Rechtsgrund ist Erwerbs- oder Behaltenstite1. 9o Geregelt ist damit ausdrücklich nur die Behaltensberechtigung, genauer die Nichtbehaltensberechtigung einer abstrakten Zuwendung. Bi Während das Bereicherungsrecht die Behaltensberechtigung der abstrakten Zuwendung ausdrücklich regelt, gehört die Behaltensberechtigung der kausalen Verpflichtung zur Synallagmalehre, soweit es um den gegenseitigen Vertrag geht. B2 Die Behaltensberechtigung wird im 53 a. E. - 54; Kress, § 5, S. 40, S. 50; Locher, AcP 121 (1923), 37; Kriegsmann, 51 a. E. f. 85 Westermann, 17. Die causa ist Rechtfertigungselement der Zuwendung, weil der Wille, auch der vertragsgemäße Wille nicht ausreicht, oben Teil 1, B II 3, S. 26 - 30. Andererseits beruht auch die causa zunächst wie die Zuwendung selbst auf dem Willen: Rechtfertigendes Element kann sie nur werden, wenn sie sich verwirklicht. Das läßt sich objektiv nachprüfen. 86 Vgl. Ehmann, NJW 1969, 398 1. Sp.; ders., Gesamtschuld, 167; earl, 2122,24. 87 Weitnauer, Festschr. Paepcke, 623; Westermann, 82, 201 a. E.; Kegel, Festsehr. Mann, 64 - 65 sub. 7. 88 BGHZ 50, 227 (231) = NJW 1968, 1822 (1823); MünchKomm - Lieb, § 812 BGB Rn. 137, Rn. 138 (a. A. er selbst); Koppensteiner / Kramer, 27; Weitnauer, Festschr. von Caemmerer, 263; Westermann, 201 a. E. f.; Reeb, JuS 1972, 706; a. A. (m. E. unklar) Beuthien, StudK, § 812 BGB Anm. I 5. 89 Westermann, 17, 59; Weitnauer, Festschr. Paepcke, 619; earl, 24. Vgl. unten Teil 2, D I 2, S. 82. 90 Flume, § 12 Anm. 1, S. 152; Finger, AcP 179 (1979),315; Beuthien, StudK, § 812 BGB Anm. I 5 ("Behaltensberechtigung"; im übrigen abweichend); Westermann, 18, 82; earl, 18 bei Fn. 1; Moecke, 15; insbes. Krawielicki, 3 bei Fn. 13; Barnstedt, 26; Breyhan, 5 a. E. f.; Locher, AcP 121 (1923), 35; Klingmüller, Rechtsgrund, 23; Reichel, Schuldmitübernahme, 176. 91 Ehmann, Gesamtschuld, 149. 92 Jahr, AcP 168 (1968), 17; Siber, SchR, 171-172, 176; Westermann, 17

62

2. Teil, B. Causa

Rahmen des Synallagma zwar vom Prinzip der Privat autonomie und des Vertrages überspielt. 93 Gleichwohl benötigt auch jede kausale Verpflichtung eine Behaltensberechtigung, zum al wegen ihrer Kausalheit der Rechtsgrund für den Bestand der Verpflichtung von Anfang an notwendig ist: Eine kausale Verpflichtung entsteht deshalb für den Anspruchsberechtigten nur, und verbleibt bei ihm auch nur, wenn sie durch einen Rechtsgrund gerechtfertigt wird. D4 Deutlich wird dies z. B.95, wenn jemand sich zu einer Leistung verpflichtet, um den Gegner zu einem bestimmten Verhalten zu bewegen, also im Falle der promissio ob causam: 96 Der Verpflichtete ist solange nicht gebunden und damit die Verpflichtung nicht verbindlich, wie die Gegenleistung noch nicht erbracht und damit ein Rechtsgrund geschaffen ist. 97 2. Reiner Rechtsgrund oder Anspruch

Rechtsgrund ist deshalb zunächst der Anspruch: Im gegenseitigen Vertrag ist jede Verpflichtung (Anspruch) nicht nur causa im Sinne des vereinbarten Zwecks, sondern auch Rechtsgrund (im Sinpe des vereinbarten und erreichten Zwecks) für die Gegenverpflichtung. 98

Davon zu trennen ist der in jedem Anspruch enthaltene Rechtsgrund: Wer sich verpflichtet, vereinbart gleichzeitig, daß der Anspruchsinhaber die versprochene Leistung behalten darf. 9D Demnach ist zwar jeder Anspruch Rechtsgrund, umgekehrt muß aber nicht jeder Rechtsgrund ein Anspruch sein: 100 Jeder bloß vereinbarte Zweck101 ist Rechtsgrund, wenn er erreicht worden ist. 102 a. E. f.; Enneccerus / Lehmann, § 200 IV, S. 819; von Tuhr, AT II 2, § 72 I, S.62. D3 Oben Teil I, B II 3, S. 26 - 30. 94 Weitnauer, Festschr. Paepcke, 619; Rothoejt, 131 - 133; Ehmann, Gesamtschuld, 137, 167; Carl, 24; Jahr, SZ 80 (1963), 150 Fn. 32; Westermann, 17 a. E.; Heiljron, § 37, S. 447; Krawielicki, 25, 64; Breyhan, 5; Kress, § 5, S. 41, 58; Rheinstein, 105; Blomeyer, Studien, 109 (beschränkt auf entgeltliche Geschäfte); Lange, AcP 146 (1940), 42; Siber, JherJb 70 (1921), 235 - 236, 267; Oertmann, Geschäftsgrundlage, 22; Klingmüller, Rechtsgrund, 22; Kriegsmann, 14; a. A. van den Daele, 37 - 39. 95 Weitere Einzelheiten im Rahmen des Synallagma in Teil 3. 96 Beispiele bei Beuthien, StudK, § 812 BGB Anm. II 9 b aa und bb. Einzelheiten Teil 2, C II 2, S. 76 - 78. 97 Krawielicki, 92 - 96. D8 Ehmann, Gesamtschuld, 137,167; Westermann, 17; Jahr, SZ 80 (1963), 150 Fn. 32; Krawielicki, 64, 160; Heilfron, § 37, S. 447. 9U Oben Teil 2, A III 2 a, S. 45; van den Daele, 17; Welker, 43, 54; Zepos, AcP 155 (1956),489,491; Krawielicki, 160, 163. 100 Larenz, SchR, § 69 I, S. 491; Esser, SchR, § 101 II 1, S. 340; Enneccerus / Lehmann, § 222, S. 888; Zeiss, AcP 164 (1964), 55; insbes. Krawielicki, 76, 163 - 164. 101 Vgl. oben Teil 2, B 12 a, S. 50 - 52.

111. Rechtsgrund

63

Eine derartige Trennung von Anspruch als Rechtsgrund und Rechtsgrundvereinbarung als Rechtsgrund findet sich auch bei gesetzlichen Rechtsgründen: § 823 Abs. 1 BGB ist gesetzliche Verpflichtung, die einen Rechtsgrund enthält. Hingegen verpflichtet die "sittliche Pflicht" oder die "auf den Anstand zu nehmende Rücksicht" gemäß § 814 BGB nicht, ist aber Behaltensberechtigung in Form eines reinen Rechtsgrundes. Eine Rückforderung der in "Erfüllung" der sittlichen Pflicht erbrachten Leistung wird damit ausgeschlossen.lo 3

Anspruch und Rechtsgrundvereinbarung sind im Bereicherungsrecht zur Gliederung der Tatbestände der Leistungskondiktionen heranzuziehen: Auf dieser Grundlage werden dann die Strukturunterschiede zwischen dem synallagmatischen Vertrag einerseits und den ihm parallel zuzuordnenden übrigen Formen entgeltlicher Grundgeschäfte andererseits deutlich.1 04 3. Rechtsgrund der Leistung gemäß § 812 Abs. 1 BGB Ist Rechtsgrund jeder vereinbarte und erreichte ZwecklOS, dann müßte dem § 812 Abs. 1 BGB im Bereich der Leistungskondiktion ein einheitlicher Rechtsgrundbegrijj zugrunde liegen. 106 Auch wären "Rechtsgrund" gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 BGB und "bezweckter Erfolg" gemäß § 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB identisch. Es wird aber sofort deutlich, daß die einzelnen Fallgruppen der condictio indebiti, der condictio sine causa und der condictio ob causam jinitam l07 weder untereinander, noch, was hier interessiert, gegenüber 102 Häsemeyer, 241 - 242; Ehmann, Gesamtschuld, 167 - 168; Honsell, JZ 1974, 440; Westermann, 201; Siber, JherJb 70 (1921), 224; Krawielicki, 51, 76 - 83, 160 a. E. i., 182. 103 Krawielicki, 161 - 162, 240 - 241; Siber, JherJb 70 (1921), 277; Stampe, Causaproblem, 42; a. A. Klingmüller, ZHR 58 (1906), 160 f. 104 Einzelheiten unten Teil 2, C 11 2, S. 76 - 78. Vgl. Welker, 83; Koller, 370; Rothoejt, 10 - 12 (11) Fn. 23; von Caemmerer, Festschr. Rabel, 347; Söllner, AcP 163 (1963), 22. 105 BGHZ 50, 227 (231) = NJW 1968, 1822 (1823); Esser, SchR, § 10311, S. 354; Larenz, SchR, § 6911, S. 421; Weitnauer, Festschr. von Caemmerer, 263; ders., NJW 1974, 1730; Reeb JuS 1972, 706; Ehmann, NJW 1969, 398; Westermann, 201 a. E. f.; Zeiss, AcP 164 (1964), 53 a. E. f.; ders., JZ 1963, 7. Weit. Nachw. oben Teil 2, B 111 1, S. 60 - 62. 106 Darüber hinaus lassen die in einer Norm zusammen ge faßten wesensverschiedenen Kondiktionen (Leistungskondiktion, Eingriffskondiktion u. a. mehr) keinen einheitlichen Rechtsgrund zu, Palandt / Thomas, § 812 Anm. 6; Mayer-Maly, Festschr. Wilburg, 243. Auch diejenigen, die wie Kellmann, Wilhelm und Kaehler alle Bereicherungstatbestände auf ein einheitliches Prinzip zurückführen wollen, können den Rechtsgrund jedenfalls nicht auf der Grundlage des Zwecks verstehen, vgl. Köndgen, Festschr. Esser, 56 - 59 (zu Kellmann), 59 - 64 (zu Wilhelm), 75 Fn. 17 (zu Kaehler); Krawielicki, 2 Fn. 7 (mit Nachw. der älteren Literatur); Simonius, 167 f. (zur causa im römischen Kondiktionsrecht). 107 übersicht bei Beuthien, StudK, § 812 BGB Anm. I 1.

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2. Teil, B. Causa

der condictio ob rem nach § 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB10B abzugrenzen wären: 109 Eine causa solvendi erbrachte Zuwendung wäre auch tatbestandsmäßig im Wege der condictio ob rem rückforderbar. l1O Tatsächlich wird die condictio ob rem denn auch als Auffangtatbestand und allgemeinste Formulierung der Leistungskondiktion verstanden. 111 Rechtsgrund als vereinbarter und erreichter Zweck ist mithin zu allgemein gefaßt, um damit die unterschiedlichen Leistungskondiktionsarten abgrenzen zu können: Dies ist nur die Formel des Prinzips. Abgrenzen läßt sich mit Hilfe der Unterscheidung zwischen Anspruch und bloßer Rechtsgrundvereinbarung: Zwar versteht die h. M. unter Rechtsgrund im Sinne der condictio indebiti (§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB) im einzelnen: die Verpflichtung, auf die geleistet wird;112 oder den erfüllten Anspruch;113 oder das Rechtsverhältnis bzw. den obligatorischen Vertrag insgesamt. 114 Diese Formulierungen aber enthalten m. E. eine erlaubte Ungenauigkeit. Sie stellen auf die zur Erfüllung notwendige Verpflichtung als objektiven Rechtsgrund ab. ll5 Nicht berücksichtigt wird, daß die Zuwendung auch dann kondiziert werden kann, wenn zwar die Verpflichtung besteht, aber die Parteien sich über den Zweck (causa solvendi) nicht geeinigt haben. 116 Rechtsgrund der condictio in debit i kann nur der Zweck sein, den Anspruch mit der ZuwenWelker, 18 (genaue Tatbestandsformulierung der condictio ob rem). Esser, SehR, § 101 III, S. 342; Koppensteiner / Kramer, 69; Beuthien, StudK, § 812 BGB Anm. II 8; Welker, 22 - 40 (überblick über die h. M.); Fenn, AcP 176 (1976),549 a. E.; Westermann, 215 - 218. Die Notwendigkeit der Abgrenzung ergeben die §§ 813 - 815 BGB: § 813, § 814 gilt nur bei einer Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt., § 815 BGB nur bei der condictio ob rem, Welker, 103 bei Fn. 3. 110 Welker, 21 bei Fn. 21, 37 - 38 (weist darauf hin, daß aus historischen 108

109

Gründen die condictio ob rem niemals auf eine Leistung solvendi causa angewendet worden ist); dazu ebenfalls Söllner, AcP 163 (1963), 23 - 28; Medicus, § 27 III Rn. 691. 111 Ähnlich Mot. H, 831 f.; Welker, 33 Fn. 5 (mit weit. Nachw.); a. A. Esser, SchR, § 101 H, S. 341, § 103 H, S. 354 - 355; von Caemmerer, Festschr. Rabel, 346 - 347 = Ges. Schr. I, 222 - 223 (die condictio ob rem sei "historisches überbleibsel"); ihm folgend Westermann, 215. 112 Pinger, AcP 179 (1979), 315 bei Fn. 87; Rother, AcP 169 (1969), 23 a. E.24; Westermann, 18, 201 a. E.; Zeiss, AcP 164 (1964), 53; Rothoeft, AcP 163 (1963), 224; von Caemmerer, Festschr. Rabel, 343 - 344 (insbes. Fn. 39) = Ges. Schr. I, 220; Krawielicki, 76, 106; 147; KTiegsmann, 51. 113 Welker, 43 a. E., 54; Häsemeyer, 243; Beuthien, 280; schon Barnstedt, 26.

114 BGHZ 40, 272 (278) = NJW 1969, 399; BGHZ 36, 30 (32); MünchKommLieb, § 812 BGB Rn. 137; Flume, § 12 H 4, S. 170 -171; Esser, SchR, § 104 H, S. 441; ähnlich Köndgen, Festschr. Esser, 65; Lange, AcP 146 (1940), 31, 42; Wilburg, 11. 115 MünchKomm - Lieb, § 812 BGB Rn. 138. 116

Einzelheiten unten Teil 2, D IV, S. 88 - 92.

111. Rechtsgrund

65

dung zu erfüllen. ll7 Rechtfertigung für das Behaltendürfen und damit Rechtsgrund ist die im Anspruch enthaltene Behaltensberechtigung. 118 Diese wird wirksam, wenn der im Anspruch enthaltene und mit der Verpflichtung verfolgte Zweck, die tatsächliche Leistung zu erhalten bzw. zu erbringen, erreicht wird 119 , der Anspruch also erjüllt ist. 12O Dem steht die condictio ob rem (§ 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB) gegenüber: "Bezweckter Erfolg" umschreibt jede bloße Zweckvereinbarung oder Rechtsgrundabrede. 121 Da der vereinbarte Zweck nicht oder noch nicht eingetreten ist, enthält § 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB entweder einen vorläujigen Rückjorderungsausschluß122 oder eine vorläufige materielle Behaltensberechtigung 123 , deren Ende § 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB bestimmt. 124 In der Form einer bloßen Zweckvereinbarung können nun Primärcausa wie Sekundärcausa auftreten: Die bloße Zweckvereinbarung ist Primärcausa in allen Fällen, in denen als causa einer Zuwendung eine nicht einklagbare Gegenleistung 125 vereinbart ist. 126 Das sind ent117 Weitnauer, Festschr. von Caemmerer, 272; Ehmann, Gesamtschuld, 167; a. A. z. B. Beuthien, § 812 BGB Anm. I 5; MünchKomm - Lieb, § 812 BGB Rn.138. 118 Krawielicki, 165 - 166. 119 Oben Teil 2, A 111 2 a, S. 43 - 45. 120 Welker, 43; a. A. MünchKomm - Lieb, § 812 BGB Rn. 138. 121 Liebs, JZ 1978, 700; Söllner, AcP 163 (1963), 22, 29; Welker, 86; Westermann, 215 - 218; Esser, SchR, § 103 11 2, S. 354; Larenz, SchR, § 69 11, S. 493; Koppensteiner / Kramer, 69; Medicus, § 271113 a Rn. 691; Beuthien, StudK, § 812 BGB Anm. 11 4; MünchKomm - Lieb, § 812 BGB Rn. 158, 162, insbes. 164. 122 Esser, SchR, § 101 111, S. 342. 123 Welker, 73 a. E. Zum Meinungsstreit Fenn, AcP 176 (1976), 549 a. E.; MünchKomm - Lieb, § 812 BGB Rn. 160. 124 Welker begründet: Inhalt des Rechtsgeschäfts gemäß § 812 Abs.l S.2 2. Alt. BGB sei ein "relatives Zuordnungsverhältnis" (Welker, 55). Während er dieses Zuordnungsverhältnis zunächst als Rechtsgrundabrede oder Anspruch versteht und damit an die Trennung von Anspruch und Rechtsgrundabrede der überwiegenden Ansicht anknüpft, nimmt er daneben eine "Zweckvereinbarung" an, die ebenfalls Bestandteil des Rechtsgeschäfts gemäß § 812 Abs.1 S.2 2. Alt. BGB sei (Welker, 73 - 74). Das relative Zuordnungsverhältnis sei eine erfüllbare Sonderrechtsbeziehung; womit Welker einen Gedanken von Krawielicki, 182 - 183, aufgreift: Mit Zuwendung erfülle der Leistende zunächst diese Sonderrechtsverbindung im Rahmen des § 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB. Er leiste also auch im Rahmen der condictio ob rem causa solvendi. Die Sonderrechtsverbindung werde zum Rechtsgrund im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1 BGB. Dieser Rechtsgrund sei aber an einen weiteren Zweck, den bezweckten Erfolg, geknüpft. Werde dieser nicht erreicht, könne die erfüllte Sonderrechtsverbindung konzidiert werden: Rechtsgrund und bezweckter Erfolg sind also Verschiedenes. Rechtsgrund soll immer nur die Erfüllung sein. 125 Söllner, AcP 163 (1963), 28 a. E. - 29; Sims häuser, AcP 172 (1972), 30, 35; Welker, 86. 126 BGH NJW 1973, 612 (613); Liebs, JZ 1978, 700; Welker, 86; Söllner, AcP 163 (1963), 22, 29; Esser, SchR, § 103 11 2, S. 354; Larenz, SchR, § 69 11, S. 493;

5 Klinke

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2. Teil, B. Causa

geltliche Geschäfte, bei denen die Gegenleistung eine Zuwendung ist, die nicht in Form der Verpflichtung erfolgen sol1. 127 Auch der mit einer Zuwendung verfolgte, nicht einklagbare Sekundärzweck kann bezweckter Erfolg sein. 128

Als Zweck sind Primär- wie Sekundärzweck im Rahmen der condictio ob rem nur dann beachtlich und führen bei Nichterreichen des Zwecks zum Kondiktionsanspruch, wenn die Parteien diese Zwecke vereinbart haben: 129 Scheitert ein Primärzweck einer Zuwendung in Form einer bloßen Zweckvereinbarung schon daran, daß die Parteien ihn etwa wegen Dissens nicht vereinbart haben, so kann die Zuwendung nicht nach § 812 Abs. 1 S.2 2. Alt. BGB kondiziert werden, sondern nur mit Hilfe der (lückenbüßerischen) condictio sine causa. 1SO Ob eine Sekundärcausa notwendig vereinbart werden muß, um die condictio ob rem auslösen zu können, ist umstritten: 131 Sekundärcausa und zur Geschäftsgrundlage erhobener Sekundärzweck stoßen hier aufeinander. 132 Diese Grenze zwischen Geschäftsgrundlage und condictio ob rem wird dann von zwei Seiten durchlässig, wenn auch ein nicht vereinbarter, aber als Geschäftsgrundlage beachtlicher Zweck ausreicht: 133 § 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB regelt dann einen Fall der Geschäftsgrundlage. 134 Umgekehrt liegt es nahe, auch bei einem ver-

I Kramer, 69; Medicus, § 27 III 3 a Rn. 691; Beuthien, StudK, § 812 BGB Anm. II 4; a. A. Westermann, 215 - 216. 127 MünchKomm - Lieb, § 812 BGB Rn. 169; Welker, 86, 101; Beuthien, StudK, § 812 BGB Anm. II 4 (m. E. etwas mißverständlich), Anm. II 9. 128 BGH MDR 1952, 33 (34); RGZ 132, 238 (242; dazu Söllner, AcP 164 [1964], 31 a. E. f.; Köhler, 187; Welker, 113); RGZ 106, 93 (98); Welker, 112 (Fn. 51 mit umfangreichen Nachw. der Rspr.), 114; Liebs, JZ 1978, 700 a. E. f.; Westermann, 316 - 318; Palandt I Thomas, § 812 BGB Anm. 6 A d; Enneccerus I Lehmann, § 224 I 2, S. 897 f.; insbes. schon Locher, AcP 121 (1923), 62, 74; Krückmann, AcP 128 (1928), 158. a. A. (für Beschränkung der condictio ob rem auf die bloße [Primär-] Zweckvereinbarung) Esser, SchR, § 103 II 2, S. 355; Larenz, SchR, § 69 II, S. 492 - 493; Köhler, 188 a. E. f.; SÖllner, AcP 163 (1963), 43 - 45 (insbes. 45); Zeiss, AcP 164 (1964), 64 - 65; von Caemmerer, Festschr. Rabel, 346; MünchKomm - Lieb, § 812 BGB Rn. 165; Staudinger I Lorenz, § 812 BGB Rn. 105; Jäckle, JZ 1982, 53 - 54. 129 BGHZ 50, 227 (231) = NJW 1968, 1822 (1823); BGHZ 44, 321 (323); BGH WM 1969, 1350 (1352); BGH WM 1966, 1062 (1963); BGH NJW 1973, 612 (613) mit Anm. Ehmann, NJW 1973, 1035 - 1036; OLG Hamm NJW 1971, 1810 (1811); Welker, 74; Koppensteiner I Kramer, 69 f.; Beuthien, StudK, § 812 BGB Anm. II 4. 130 Beuthien, StudK, § 812 BGB Anm. I 1; ausf. Westermann, 210 - 215. 131 Vgl. BGH NJW 1973, 612 (613); dazu Ehmann, NJW 1973, 1035; Koppensteiner I Kramer, 70 a. E. - 71; Beuthien, StudK, § 812 BGB Anm. II 4; Batsch, NJW 1973, 1640. 132 Beuthien, StudK, § 812 BGB Anm. II 6; Köhler, 190 - 191. 133 Batsch, NJW 1973, 1640 (spricht von "Grauzone"). 134 So insbes. Locher, AcP 121 (1923), 107 (Locher war es nicht gelungen,

Koppensteiner

III. Rechtsgrund

67

einbarten Sekundärzweck allgemein auf die Regeln der Geschäftsgrundlage statt auf die Regeln der condictio ob rem zurückzugreifen, wenn der Zweck verfehlt wird. 135 Da die condictio ob rem gesetzliche Regelung einer bloßen Zweckvereinbarung ist, kann sie regelmäßig wegen des Causaprinzips nur den vereinbarten Sekundärzweck und dessen Verfehlung rückabwikkeIn. Die Geschäftsgrundlage aber sollte auf die Fälle des nichtvereinbarten Zwecks beschränkt bleiben, sofern man einen derartigen Sekundärzweck überhaupt zu einem beachtlichen machen will. 136 4. Erwerbsmodus als Rechtsgrund

Rechtsgrund, causa war bisher immer Erwerbs- und Behaltenstitel. Indes wird der Begriff des Rechtsgrundes noch in einer anderen Bedeutung verwendet: Dem Rechtsgrund als Erwerbstitel steht der Rechtsgrund als Erwerbsmodus gegenüber. 137 Rechtsgrund als Erwerbsmodus ist Ursache und logischer Grund jeder Vermögensverschiebung und jeden Vermögenserwerbs 138 und bezeichnet den Tatbestand, der eine Verpflichtung, Verfügung oder tatsächliche Leistung von einer Person auf eine andere übergehen läßt: 139 Erwerbsmodus einer Verpflichtung ist der schuldrechtliche Vertrag. uo Erwerbsmodus des Mobiliareigentums etwa sind die Tatbestände der ein Kriterium anzugeben, das im Sinne der condictio ob rem den beachtlichen vom unbeachtlichen Zweck trennt, Krückmann, AcP 128 [1928], 158 Fn. 3); dazu Söllner, AcP 163 (1963), 21; Brox, Irrtumsanfechtung, 79; MünchKomm - Roth, § 242 BGB Rn. 528 - 529; Simshäuser, AcP 172 (1972) 31 - 33 (zum Zusammenhang der condictio ob rem mit der Voraussetzung Windscheids). 135 BGH WM 1977, 535 (536); BGH WM 1975, 366 (367) = JZ 1975, 330 - 331; BGH Betr. 1972, 1621 (1622); BGH WM 1971, 276 (277); BGH NJW 1968, 245 (246); BGHZ 48, 70 (75); ebenso MünchKomm - Lieb, § 812 BGB Rn. 166; Koppensteiner I Kramer, 70; Esser, § 103 II 2 b, S. 355. Dagegen Liebs, JZ 1978, 701 - 702 (mit weit. Nachw.); Erman I Westermann, § 812 BGB Rn. 50 a. E.; Rn. 52 a. E.; wohl auch MünchKomm - Roth, § 242 BGB Rn. 528. 136 Liebs, JZ 1978, 702 (mit weit. Nachw.); Welker, 75; Westermann, 218; Zeiss, NJW 1963, 210; Söllner, AcP 163 (1963), 21. 137 Moecke, 12 bei Fn. 4; Krawielicki, 5 a. E.; Klingmüller, Rechtsgrund, 6; ders., ZHR 58 (1906), 165; Strohal, JherJb 27 (1889), 358. 138 Krawielicki, 5 a. E.; Locher, AcP 121 (1923), 36; Becker, Gegenopfer, 331 ("causa formalis" im Gegensatz zur "causa materialis"); Carl, 8 - 9. 139 Krawielicki, 5 bei Fn. 19; Locher, AcP 121 (1923), 36; ders., Rvgl. HWB 614 Fn. 2; Klingmüller, Rechtsgrund, 3 - 4, 13 (Die den Erwerbsmodus bildenden rechtsgeschäftlichen wie gesetzlichen Tatbestände nennt er objektive Rechtsgründe); Moecke, 12 bei Fn. 4; Schlossmann, 37; Kriegsmann, 3 - 4, 12 (Rechtsgrund als Erwerbsmodus im Gegensatz zur causa als Erwerbstitel); vgl. auch Kegel, Festschr. Mann, 59 Fn. 10. 140 Westermann, 17 bei Fn. 87; Krawielicki, 25. 5*

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2. Teil, B. Causa

§§ 929 ff. BGB, im einfachsten Fall also dinglicher Vertrag und Besitzverschaffung. 141

Zwar werden seit den Tagen des römischen Rechts (Erwerbs-)modus und (Erwerbs-)titulus unterschieden. 142 Im Zuge der Betonung der Privat autonomie vermengt die deutsche Rechtsgeschäfts- und Vertragslehre die Regelungsbereiche von titulus und modus beim obligatorischen Vertrag: 143 Die Aufgabe des titulus, die Verpflichtung zu rechtfertigen, wird mit Hilfe des modus gelöst. 144

IV. Sprachgebrauch Einheitlichkeit des Sprachgebrauchs besteht im deutschen Recht ebensowenig wie im französischen,145 Der bloß vereinbarte Zweck wird im deutschen Recht als subjektive causa dem Rechtsgrund als causa im objektiven Sinne, d. h. als vereinbartem und erreichtem Zweck entgegengestellt. 146 Cause objective ist im französischen Recht hingegen der Primärzweck, cause subjective der Sekundärzweck. 147 Die subjektive causa ist damit zum einen im Bereicherungsrecht der Leistungszweck. 148 Da die subjektive causa den Typ der schuldrechtlichen Verpflichtung mitbestimmV 49 , wird sie im Bereich des obligatorischen Vertrages als schuldvertragliches Strukturelement verstanden: 150 Als solches wird die causa als innere causa bezeichnet. 151 Diese Bezeichnung für die causa der Verpflichtung macht m. E. nicht hinreichend deutlich, daß auch und gerade die causa der Verpflichtung Rechtsgrundfunktion wahrnimmt: Denn äußere causa im Gegensatz zur inneren causa der Verpflichtung Kegel, Festschr. Mann, 73 - 75. Zweigert / Kötz, 216; Capitant, no. 41, S. 94; kritisch (aus bereicherungsrechtlichen Gründen) von Caemmerer, Festschr. Rabel, 338 Fn. 24 = Ges. 141

142

Schr. I, 214. 143 Oben Teil 1, B 11 3, S. 26 - 30. 144 Zusammengefaßt werden beide Aufgaben allerdings bei den gesetzlichen Rechtsgründen Fund (§§ 965 - 984 BGB), Verbindung, Vermischung, Verarbeitung (§§ 946 - 951 BGB) und Ersitzung (§§ 937 - 945 BGB), Kegel, Festschr. Mann, 60 bei Fn. 12; Krawielicki, 14. 145 Zu letzterem Flour / Aubert, no. 261, S. 193 a. E. und oben Teil 2, B I 1, S.50. 146 Westermann, 17 a. E. f.; Locher, Rvgl. HWB, 614. 147 Einzelheiten und weit. Nachw. oben Teil 2, B I 1, S. 50. 148 Ehmann, Gesamtschuld, 147; ders., NJW 1969,398; Carl, 17,25,32. 149 Oben Teil 2, B 11, S. 59 - 60. 150 Westermann, 17; Esser, § 16, S. 103; Larenz, Geschäftsgrundlage, 104. 151 Siber, SchR, 171-172, 176; Carl, 21: Jahr, SZ 80 (1963), 150, 157; ders., AcP 168 (1968), 16; Ehmann, Gesamtschuld, 157; von Tuhr, AT 11 2, § 73 11, S.105.

V. Zwischenergebnis

69

ist nicht nur der Zweck der Leistung bei bereicherungsrechtlichen Tatbeständen l52 , sondern auch der Rechtsgrund der Leistung.1 53

V. Zwischenergebnis 1. Jede Zuwendung muß eine (Primär-)causa haben und kann einen weiteren Zweck (Sekundärcausa) verfolgen (Teil 2, B I 1, S. 50). 2. Die Primärcausa wird erstmals im Grundgeschäft vereinbart: Wichtigster Typ des Grundgeschäfts ist das Verpflichtungsgeschäft. Daneben steht die bloße Rechtsgrundabrede. Das Grundgeschäft ist immer Rechtsgrundabrede, wenn die causa nicht in Gestalt der (Gegen-) Verpflichtung vereinbart wird (Teil 2, B 12, S. 50 - 54).

Im Abwicklungsgeschäft wird auf eine Verpflichtung zum Zwecke ihrer Erfüllung, ihrer Sicherung oder ihrer Ersetzung (durch eine andere Verpflichtung) geleistet (Teil 2, B I 2, S. 52 - 54). Im Grund- wie im Abwicklungsgeschäft sind die Zwecke im Sinne eines numerus clausus beschränkt (Teil 2, B I 4, S. 58 - 59). 3. Der Sekundärzweck ist nur beachtlich, wenn er vereinbart worden ist. Die Vereinbarung festzustellen, kann schwierig sein. Die Rechtsprechung hilft mit der Lehre von der Geschäftsgrundlage (Teil 2, B I 3, S. 55 - 58). 4. Inhalt der causa und Inhalt einer als causa vereinbarten Verpflichtung (Leistung, objet) sind zu unterscheiden. Der Begriff der causa ist wesentlich umfassender, die Verpflichtung ist nur eine Möglichkeit der causa (Teil 2, B II, S. 59 - 60). 5. Causa als vereinbarter Zweck rechtfertigt noch nicht, daß der Gegner die Verpflichtung behalten darf. Zum Behalten berechtigt erst der vereinbarte und erreichte Zweck. Nur er ist Rechtsgrund.

Das Gesetz regelt dies ausdrücklich für die abstrakte Zuwendung im Bereicherungsrecht, stillschweigend (und nur teilweise) für die kausale Zuwendung in der Synallagmalehre (Teil 2, B III, S. 60 - 68).

C. Zweck und Mittel I. Entgeltlichkeit, Unentgeltlichkeit Die causa als wesentlicher Baustein des Rechts der Vermögensverschiebung insgesamt darzustellen, ist hier weder möglich noch nötig. 152

Siber, SchR, 172 (beschränkt sich auf den Leistungszweck bei Schuld-

153

Jahr, AcP 168 (1968), 16; ihm folgend earl, 25; Ehmann, Gesamtschuld,

tilgung). 157.

70

2. Teil, C. Zweck und Mittel

Aus der Causalehre wird der zum Verständnis des Synallagma bedeutsame Teil herausgegriffen und werden die Ausführungen deshalb auf die Struktur des Grundgeschäfts beschränkt (oben Teil 2, B I 2 a, S. 50 - 52). 1. Kriterien der EntgeItlichkeit

Oft wiederholtel' Formulierung zufolge tauschen beim entgeltlichen Geschäft die Parteien Zuwendungen aus. 1 Ein Geschäft ist entgeltlich, wenn der Zuwendende für seine Zuwendung eine andere erwirbt, er also nichts opfert.2 Jeder Zuwendung steht im entgeltlichen Geschäft als objektives Tatbestandsmerkmal der Erwerb einer Gegenleistung gegenüber. 3 Ihren Charakter als Entgelt erhält die Gegenleistung aber erst dadurch, daß sie mit der Leistung ausdrücklich verknüpft wird;4 wobei Leistung und Gegenleistung mit Hilfe der causa verknüpft werden: Als causa der Zuwendung wird die Zuwendung des Gegners vereinbart, als causa der Zuwendung des Gegners die (eigene) Zuwendung. 5 Die Frage der Entgeltlichkeit ist deshalb eine Frage nach der causa: Mit der causa vereinbaren die Parteien gleichzeitig, ob eine Zuwendung entgeltlich oder unentgeltlich ist. Die Entgeltlichkeit beruht mithin neben dem objektiven Element des Erwerbs einer (anderen) Zuwendung auf dem Partei willen, der Vermögensverlust und -erwerb verbindet. 6 1 MünchKomm - Söllner, § 305 BGB Rn. 10; Krawielicki, 98 - 99 (setzt Austauschgeschäft und entgeltliches Geschäft gleich). 2 RGZ 163, 348 (356); BGHZ 52, 199 (205; die Entscheidung definiert den Entgeltlichkeitsbegriff nur für das Warschauer Luftverkehrsabkommen, ohne zum deutschen Schuldrecht Stellung zu nehmen); Palandt / Heinrichs, Einf. vor § 305 BGB Anm. 4 c; van den Daele, 13; Welker, 81 bei Fn. 9; Westermann, 57; Oertmann, Entgeltliche Geschäfte, 12, 16; Krawielicki, 98; von Tuhr, AT II 2, § 72, S. 69; Haymann, JherJb 56 (1909), 93 - 94; ders., Schenkung, 9 - 10 (setzt allerdings zu Unrecht Synallagma und entgeltliches Geschäft gleich); Hoeniger, 242; Capitant, no. 14, S. 43. Diese andere Zuwendung ist meist der Erwerb der Zuwendung des Gegners, muß es aber nic.'1t sein, wie das Ringgeschäft zeigt, Pfister, JZ 1971, 284. 3 Neubecker, ArchBürgR 22 (1903), 58 - 59 Fn. 40 (in bezug auf die consideration des englischen Rechts); Hoeniger, 222. 4 BGH WM 1956, 353 (354); Haymann, JherJb 56 (1909), 93. 5 Vgl. RGZ 163, 348 (356); RG JW 1919, 378 (379) Nr. 5; RGZ 33, 165 (168); Lammfromm, 48 a. E. f.; Oertmann, Entgeltliche Geschäfte, 16, 21; vgl. Haymann, Schenkung, 17 - 19 (Er bezieht sich auf RG SeuffArch 48 Nr. 303 und lehnt mit dem Reichsgericht den vom Zuwendenden mit der Zuwendung verfolgten Zweck als Mittel ab, anhand dessen die Entgeltlichkeit der Zuwendung festgelegt wird. Scheinbar soll das Vorliegen einer Gegenleistung als eines objektiven Elementes ausreichen. M. E. sind sowohl das Urteil wie die Stellungnahme Haymanns aus heutiger Sicht mißverständlich: Beide beziehen ihre Ausführungen nicht auf die Gegenleistung als causa, sondern auf den mit der Zuwendung verfolgten Sekundärzweck); deutlich Mazeaud / Juglart, no. 266, S. 232 a. E. 6 BGH WM 1967, 1131 (1133); BGH NJW 1961, 604 (605); RGZ 62, 273 (275

1. Entgeltlichkeit, Unentgeltlichkeit

71

Eine Zuwendung kann nun in dreifacher Weise mit ihrer causa verknüpft werden, nämlich: final, synallagmatisch und konditional.7 Worin sich diese Verknüpfungsarten voneinander unterscheiden, kann an dieser Stelle offenbleiben: Für die Frage der Entgeltlichkeit einer Zuwendung ist nämlich unerheblich, in welcher Weise sie mit ihrer causa verbunden ist.B Auf die Art der Verknüpfung kann es deshalb nicht ankommen, weil eine Zuwendung in jeder Form (also als Verpflichtung, Verfügung oder tatsächliche Leistung) entgeltlich sein kann9 , die Art der Verknüpfung aber von der Art der Zuwendung, genauer ihrer Abstraktheit oder Kausalheit, abhängig isUo 2. Mischform und Grenzfälle

a) Gemischte Schenkung

Entgeltlichkeits- und Unentgeltlichkeitscausa schließen sich nicht notwendig gegenseitig aus. 11 Die Folge ist die Mischform der gemischten Schenkung. 12 Eine Zuwendung kann (nur) dann als gemischte Schenkung qualifiziert werden, wenn ihre causa eine Gegenleistung objektiv minderen Wertes ist und die Parteien den wertmäßig überschießenden Teil der Zuwendung zum Zwecke der Schenkung zu erbringen vereinbart haben. 13 Anderenfalls ist die Zuwendung entgeltlich.

a. E.); Staudinger / Reuss, § 516 BGB Rn. 1, 16; § 525 BGB Rn. 15; Soergel/ Mühl, § 516 BGB Rn. 12; Larenz, AT, § 18 II e, S. 297; Esser, SehR, § 67 I, S. 79; Lüderitz, StudK, § 516 BGB Anm. 2 d; ähnlich (im Rahmen des Synallagmal Westermann, 84 a. E.; Kegel, JZ 1952, 657; Rheinstein, 80; Oertmann, Entgeltliche Geschäfte, 21; Haymann, JherJb 56 (1909), 95; ders., Schenkung, 18 - 19, 56; Hoeniger, 242; rechtsvgl. Lorenz, Festschr. Rheinstein, 553; Kessler, Festschr. Rabel, 276 - 277. 7 MünchKomm - Söllner, § 305 BGB Rn. 10; MünchKomm - Emmerich, Vor § 320 BGB Rn. 11 - 12; Erman / Battes, Von § 320 BGB Rn. 7; Welker, 80 - 81. Einzelheiten unten Teil 2, DIll, S. 86 - 88. S BGH WM 1956, 353 (354); MünchKomm - Söllner, § 305 BGB Rn. 10; Soergel / Mühl, § 516 BGB Rn. 12; Blomeyer, Studien, 109 a. E.; Oertmann, Entgeltliche Geschäfte, 16 a. E. f.; Haymann, JherJb 56 (1909),95. Anders eine ältere, u. a. von Hoeniger, 193, vertretene Ansicht: Entgeltliche Geschäfte seien nur die synallagmatischen Verträge, dazu Oertmann, Entgeltliche Geschäfte, 6 - 11 (6 - 7, mit weit. Nachw.). 9 Abweich. ält. Ansichten bei Oertmann, Entgeltliche Geschäfte, 6 - 11. 10 Unten Teil 2, D I, S. 81 - 84. 11 Leenen, 134 - 138; Hoeniger, 169 - 170. 12 Staudinger / Reuss, § 516 BGB Rn. 21 (mit weit. Nachw.); Erman / Battes, Vor § 320 BGB Rn. 7; Liebs, JZ 1978, 699; Rheinstein, 86; Oertmann, Entgeltliche Geschäfte, 85; Hoeniger, 169 - 170; Lammfromm, 132 -140. 13 RGZ 163, 257 (259); BGHZ 59, 132 (138) = NJW 1972, 1709 (1710); Staudinger / Reuss, § 516 BGB Rn. 21 (mit weit. Nachw.); Hoeniger, 281 a. E. f.

2. Teil, C. Zweck und Mittel

72

Ein objektiver Wertunterschied zwischen Leistung und Gegenleistung allein reicht in keinem Fall aus: Auch der Begriff der Entgeltlichkeit ist, wie beim gegenseitigen Vertrag besonders deutlich wird l 4, im Grundsatz frei von jeder Bewertung von Leistung und Gegenleistung. Wie die gemischte Schenkung hinsichtlich Formvorschriften und Mängelhaftung zu behandeln ist, ist streitig, soll aber hier nicht weiter verfolgt werden: 15 Die dazu vertretenen Theorien (Einheits- wie Trennungstheorie) sehen die Entgeltlichkeitscausa und die Unentgeltlichkeitscausa als gleichberechtigt auf einer Ebene. 16 Anderer Ansicht ist Siber: Das entgeltliche Geschäft (z. B. Kauf) werde zum Zwecke der Schenkung eingegangen, geschenkt werde also der KaufvertragP Damit macht er die causa donandi zum Sekundärzweck. b) Schenkung unter Auflage, Zweckschenkung

Keine Mischform sind hingegen die Schenkung unter Auflage (§ 525 BGB)18 und die Zweckschenkung 19 , auch wenn beide Schenkungsarten im Einzelfall gegenüber dem entgeltlichen Geschäft schwer abzugrenzen sind: Beides sind wiederum nach dem Parteiwillen unentgeltliche Geschäfte 2o , wobei Primärcausa der Zuwendung die causa donandi ist. In beiden Fällen wird vom Schenker mit der geschenkten Zuwendung ein weiterer Zweck verfolgt: 21 Mit der Auflage verfolgt der Zuwendende einen Sekundärzweck, der gemäß § 525 Abs. 1 BGB hinsichtlich seiner Erfüllung und gemäß § 527 Abs. 1 BGB i. V. m. § 325, § 326, §§ 346 ff. BGB hinsichtlich seiner Verfehlung so behandelt wird, als sei er mit der schenkweise erbrachten Zuwendung synallagmatisch verknüpft. Das wiederum erschwert die Abgrenzung gegenüber dem entgeltlichen Geschäft in Form des gegenseitigen Vertrages, wenn (nach 14

15 16

Einzelheiten unten Teil 3, C I, S. 120 - 128. Vgl. Staudinger / Reuss, § 516 BGB Rn. 22; Hoeniger, 285 ff. Vgl. Siber, JherJb 70 (1921), 263 ("gleichstufige Verbindung"); Hoeniger,

283 - 284.

Siber, JherJb 70 (1921), 263 - 265; ähnlich Lammfromm, 134. OLG Bamberg, NJW 1949, 788 (789); vgl. BGH WM 1977, 535; RGZ 112, 210 (211 - 212); RGZ 60, 238 (242); Staudinger / Reuss, § 525 BGB Rn. 1, 5; Lüderitz, StudK, § 525 BGB Anm. 1 c; Esser / Weyers, § 12 IV 1, S. 133; Hedemann, SchR, § 11 IV, S. 62; Oertmann, Entgeltliche Geschäfte, 51, 53; Haymann, Schenkung, 56 - 58 und passim. 19 Staudinger / Reuss, § 525 BGB Rn. 12 (bezeichnet die Zweckschenkung 17

18

als datio ob causam, obwohl m. E. die datio ob causam entgeltliches Geschäft ist); Esser / Weyers, § 12 IV, S. 133. 20 RGZ 60,238 (242). 21 Staudinger / Reuss, § 525 BGB Rn. 4, 5 (m. E. unrichtig formuliert); Esser / Weyers, § 12 IV, S. 132; deutlich Haymann, Schenkung, 54 a. E. f.; ähnlich Wieacker, Festschr. Wilburg, 252; anders MünchKomm - Kollhosser, § 525 BGB Rn. 4 (Der Zweck sei Geschäftsgrundlage); vgl. schon Windscheid, AcP 78 (1892), 182 - 183.

I. Entgeltlichkeit, Unentgeltlichkeit

73

h. M. immer) eine Zuwendung des Beschenkten an den Schenker als Gegenstand des Sekundärzwecks und damit der Auflage vereinbart wird. 22 Auch die Zweckschenkung ist in ihrem Bestand an einen weiteren Zweck gebunden: Aber der vereinbarte Sekundärzweck ist mit der geschenkten Zuwendung abstrakt verbunden. Bei Zweckverfehlung kann die Zuwendung im Wege der condictio ob rem (§ 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB) kondiziert werden. 23 3. Rechtsfolgen

Ob eine Zuwendung entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt, wird für eine Reihe von Rechtsfolgen erheblich. 24 Grundsätzlich wird der unentgeltlich Zuwendende weitergehend geschützt als der entgeltlich Zuwendende. Bei der Schenkungsverpflichtung wird der Schenker durch das Formerfordernis notarieller Beurkundung, § 518 Abs. 1 BGB, vor seiner Zuwendung gewarnt. 25 Die einmal erbrachte Schenkungsverpflichtung ist durch Rückforderungsanspruch, § 528 BGB, und Widerrufsrecht, § 530 BGB, weniger bestandskräftig als eine entgeltliche Verpflichtung. Des weiteren genießt der unentgeltlich Verpflichtete bei den übrigen typisierten unentgeltlichen Geschäften Haftungserleichterung bei Leistungsstörungen (§§ 521, 523, 524 BGB, §§ 599, 600 BGB, § 690 BGB), auch wenn sich die HaftungspriviZegien im einzelnen unterscheiden. 26 22 Wenn die h. M. aus § 527 BGB schließt, Inhalt der Auflage sei notwendig eine Zuwendung seitens des Beschenkten (vgl. Soergel / Ballerstedt, § 527 BGB Rn. 4; a. A. Staudinger / Reuss, § 525 BGB Rn. 9; Esser / Weyers, § 12 IV, S. 133), ist das m. E. nicht zwingend: Als Sekundärzweck und damit als Auflage kann jeder Umstand vereinbart werden, gleich, ob der Beschenkte sich zu einer Verwirklichung verpflichtet bzw. überhaupt verpflichten kann: Denn zur Auflage als weiteren Zweck kann jedes Motiv gemacht werden. 23 H. M., vgl. Staudinger / Reuss, § 525 BGB Rn. 12; MünchKomm - Kollhosser, § 525 BGB Rn. 4; Esser / Weyers, § 12 IV, S. 133. 24 Heck, SchR, § 93, S. 293; von Tuhr, AT II 2, § 74, S. 136 -137 (überblick über sämtliche Unterschiede). 25 Bernard, 40 (mit weit. Nachw.); Staudinger / Reuss, § 518 BGB Rn. 2 (im Anschluß an Mot. II 293); MünchKomm - Kollhosser, § 518 BGB Rn. 1; Lüderitz, StudK, § 518 BGB Anm. 1; Kegel, JZ 1952, 657 (für Abschaffung des Formerfordernisses); ebenso Lorenz, Festschr. Rheinstein, 547; Rheinstein, 91, 119 (weist darauf hin, daß die übrigen unentgeltlichen Verpflichtungen formfrei sind, sieht aber selbst den Zweck der Form anders: Wer schenkt, will hinterher nicht darüber vor Gericht streiten); rechtsvgl. Kessler, Festschr. Rabel, 269 - 271. Vgl. BGH JZ 1982, 332 - 333 (Einschränkung des Formerfordernisses durch enge Auslegung der Schenkung). 28 So beschränkt sich die Haftung nach § 521, § 599 BGB auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, während der Zuwendende nach § 690 BGB für Sorgfalt wie in eigenen Angelegenheiten haftet.

74

2. Teil, C. Zweck und Mittel

Eine Ausnahme macht das Gesetz beim Auftrag. Der unentgeltlich handelnde Auftragnehmer genießt kein Haftungsprivileg. Dies hat die Rechtsprechung und die Lehre auf den Plan gerufen, zumal meist Gefälligkeiten des täglichen Lebens unter die Vorschriften des Auftrages fallenP Die Rechtsordnung schützt den unentgeltlich Beauftragten zunächst, indem sie ein Rechtsgeschäft überhaupt verneint. 28 Der Gegensatz: Auftrag (mit voller Haftung) oder Gefälligkeit (und damit keine Haftung)29 wird indes als zu grober Maßstab vielen Fällen nicht gerecht. 30 Die Rechtsprechung sucht denn auch auf verschiedene Weise zu helfen, um den Haftenden zu schützen: Teilweise hat sie einen stillschweigenden Haftungsausschluß für leichte Fahrlässigkeit angenommen;31 und letztlich mit § 242 BGB geholfen.3 2 Vereinheitlichen läßt sich die Haftung des Beauftragten vielleicht, indem man an den Rechtscharakter der Unentgeltlichkeit anknüpft und die Haftungsprivilegien der §§ 521, 599, 690 BGB analog anwendet. 33 Anderenfalls ließe sich § 680 BGB über seinen Wortlaut hinaus anwenden.

11. Entgeltliche Geschäfte 1. Zweck-Mittel-Verhältnis

Die Zuwendung steht zu ihrer causa im Verhältnis von Mittel und Zweck. Die Zuwendung ist Mittel zum Zweck: 34 Das gilt für jede Art von causa, wird aber erheblich hauptsächlich im entgeltlichen Geschäft. Statt vieler Medicus, § 16 I Rn. 366. BGHZ 21, 101 (107, 110); dazu Medicus, § 16 I Rn. 366 a. E., 367; Soergel/ Lange / Hefermehl, Vor § 145 BGB Rn. 62 - 65; kritisch Flume, § 7 Anm. 7, 27

28

S. 90 - 91. 29 Haftung aus unerlaubter Handlung ist meist ausgeschlossen, da es um Vermögensschäden geht, Flume, § 7 Anm. 7, S. 90. 30 Esser, SchR, § 81 III 4, S. 191; ebenso Medicus, § 16 I Rn. 368. 31 BGH NJW 1979,414 (415); BGH NJW 1979,643 (644). Bei Gefälligkeitsfahrten (BGHZ 43, 72 [76]; BGHZ 41, 79 [81]; BGHZ 34, 355 [358]; BGH VersR 1967, 157) und bei Auskunftsverhältnissen ging es der Rechtsprechung umgekehrt um den Schutz des Geschädigten. Teilweise wurde dann ein Vertrag sui generis angenommen, vgl. BGH Betr. 1979, 1219 - 1220 (1219); BGH Betr. 1979, 1268 (1269); BGHZ 7, 371 (374 - 375); ebenso Flume, § 7 Anm. 7, S. 91 - 92. 32 BGH NJW 1974, 1705 (1706); dazu Medicus, § 16 I Rn. 372 (mit weit. krit. Nachw.). 33 Medicus, § 16 I Rn. 369; Flume, § 7 Anm. 6, S. 89; Staudinger / Ostler, 11. Aufl., Einl. vor § 433 BGB Rn. 9; anders die st. Rspr., vgl. Soergel/ Lange / Hefermehl, Vor § 145 BGB Rn. 61 (mit weit. Nachw.). 34 Kegel, Festsehr. Mann, 62; Köhler, 8 - 9; Locher, AcP 121 (1923), 28; Klingmüller, ZHR 58 (1906), 154; Breyhan, 4; Reichel, Schuldmitübernahme, 239; Lammfromm, 49; a. A. Haymann, JherJb 56 (1909), 94 a. E. f.

11. Entgeltliche Geschäfte

75

Der Frimärzweck seinerseits ist Mittel, um einen Sekundärzweck zu erreichen: Primär- und Sekundärzweck bilden eine Finalreihe von Mittel und Zweck. 35

Das Mittel beschränkt die causa: "Causa ist also der durch die Mittelvereinbarung beschränkte vereinbarte Zweck."36 Aber auch umgekehrt schränkt die causa ihrerseits das Mittel ein: Die Beschränkung ist wechselseitig. Noch nichts sagt die Tatsache der Beschränkung als solche, wie diese Beschränkung wirkt: Insoweit ist sie Folge der Finalstruktur jeder Zuwendung und deshalb (meist) nicht von den Parteien, sondern vom Gesetz geregelt,37 Die entgeltlichen Geschäfte zerfallen auch hier grob in zwei große Gruppen; denn es ist wiederum zwischen dem entgeltlichen Geschäft in Form des gegenseitigen Vertrages und allen übrigen Formen zu unterscheiden. 38 Die Beschränkung durch das Zweck-Mittel-Verhältnis kann sich im Grundsatz bei der Entstehung, der Abwicklung und bei Mängeln der Zuwendungen im entgeltlichen Geschäft auswirken. Das Gesetz regelt indes in allen entgeltlichen Geschäften, die nicht gegenseitige Verträge sind 39 , die Beschränkung ausschließlich für den Fall der Mangelhaftigkeit von Zweck oder Mittel: § 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB gewährt dann einen Kondiktionsanspruch. 4u Mithin wirkt sich das Zweck-Mittel-Verhältnis nur an dieser Stelle aus, die Zuwendungen bleiben sonst weitgehend unbeschränkt. Ähnliches gilt hinsichtlich der Leistungen im nichtigen, aber erfüllten gegenseitigen Vertrag von Gesetzes wegen. Nach § 818 Abs. 3 BGB (i. V. mit § 812 Abs. 1 BGB) werden die erbrachten Zuwendungen bereicherungsrechtlich unabhängig voneinander rückabgewickelt. 41 Erst die Saldotheorie und in ihrer Weiterentwicklung die Lehre vom fakKöhler, 8 a. E. - 9. Kegel, Festschr. Mann, 62; ähnlich, aber als Struktur des Synallagma verstanden, Larenz, SchR, § 15 I, S. 167, 170; M. Wolf, JurA 1969, 120 - 121; Oesterle, 230 - 235; van den Daele, 47 - 48; ähnlich, aber im Zusammenhang mit der Äquivalenz, Chiotellis, 22 - 23. 37 Oben Teil 2, AI, S. 31 - 32. 38 Einzelheiten unten Teil 2, C 11 2, S. 76 - 78. 39 Vgl. oben Teil 2, BI 2 a, S. 50 - 52. Weitere Einzelheiten unten Teil 2, C 11 2, S. 76 - 78. 40 Anders von Caemmerer, Festschr. Rabel, 347 (befürwortet eine analoge Anwendung des Synallagma); vgl. Söllner, AcP 163 (1963), 22; Rothoeft, 10 - 12 Fn. 23. 41 Ganz deutlich bei der "Zweikondiktionentheorie", BGHZ 53, 144 (147148) = JZ 1970, 416 - 417 mit Anm. Diesselhorst, JZ 1970, 418 - 419; BGHZ 57, 137 (148); Flume, Festschr. Niedermeyer, 103; vgl. (zur Darstellung des Streitstandes) Beuthien, StudK, § 818 BGB Anm. 5 d. 35

36

76

2. Teil, C. Zweck und Mittel

tischen Synallagma42

verknüpfen die Ansprüche auf Herausgabe der

Leistungen. 43 Am weitesten und intensivsten wirkt sich die Beschränkung durch das Zweck-Mittel-Verhältnis, in dem die Zuwendungen stehen, im gegenseitigen Vertrag aus: Bei Entstehung, Durchführung und Störungen hat das Gesetz die wechselseitige Beschränkung in den verschiedenen, dem Synallagma zugeordneten Rechtsnormen geregelt. 2. Formen der Entgeltlichkeit

Im einzelnen lassen sich beim entgeltlichen Geschäft causa und Mittel folgendermaßen in bezug setzen: 44 -

a) Causa einer Verpflichtung (als Mittel) kann sein eine Verpflichtung des Gegners (gegenseitiger Vertrag)45 eine Verfügung des Gegners, zu der dieser nicht verpflichtet ist (promissio ob causam)46 eine tatsächliche Leistung des Gegners, zu der dieser nicht verpflichtet ist (promissio ob dationem).47

überblick bei Deplewski, 30 - 56. Leser, Rücktritt, 110 - 122; ders., Faktisches Synallagma, 49 - 84 (insbes. 60 - 61); von Caemmerer, RabelsZ 12 (1938/39), 704; ders .. Festschr. Rabel, 386 = Ges. Schr. I, 262 - 263; ders., Festschr. Larenz, 637 - 639; Blomeyer, AcP 159 (1959), 535 - 536; Beuthien, JZ 1969, 570 - 571; Diesselhorst, 56 - 100 (zur Rechtsprechung), 200 - 202 (Kritik); Pawlowski, 45 - 48; Staudinger / Seufert, § 818 BGB Rn. 45 a; MünchKomm - Lieb, § 818 BGB Rn. 100. Kritisch Beuthien, Jura 1979, 534 - 535; Diesselhorst, JZ 1970, 418 - 419; Rothoeft, 297302; Medicus, § 1211 Rn. 227; a. A. Flume, Festschr. Niedermeyer, 165 - 169; Wilburg, AcP 163 (1963), 353 a. E.; Flessner, 108, 112 - 142; Canaris, WM 1981, 979 - 981. Das faktische Synallagma soll § 818 Abs. 3 BGB ausschalten, mindestens aber modifizieren (von Caemmerer, Festschr. Larenz, 635; Blomeyer, AcP 159 [1959], 535 a. E. f.; a. A. Beuthien, Jura 1979, 534; kritisch Diesselhorst, JZ 1970, 418): Beim nichtigen Vertrag kann dann das Risiko verschuldeten oder zufälligen Unterganges der herauszugebenden Sache in Analogie zum konditionellen Synallagma oder zum Rücktritt sachgerechter verteilt werden, MünchKomm - Lieb, § 818 BGB Rn. 91, 100, 102; Beuthien, Jura 1979, 535; Wieling, JuS 1973, 398; Diesselhorst, JZ 1970, 418 a. E. f.; Medicus, § 12 11 Rn. 228 - 229. Einzelheiten sind allerdings äußerst umstritten, eine schematische Lösung ist abzulehnen, vgl. (statt vieler) Beuthien, StudK, § 818 BGB Anm. 5 d, S. 518. Beruht die Nichtigkeit des gegenseitigen Vertrages z. B. auf arglistiger Täuschung, bleibt es nach der Rechtsprechung bei der Zweikondiktionentheorie in modifizierter Form, vgl. oben S. 75 Fn. 41. Einzelheiten müssen hier dahinstehen. 44 Kegel, Festschr. Mann, 62 - 63. 45 a. A. alle, die im gegenseitigen Vertrag die causa nicht in der Gegenverpflichtung sehen, z. B. Capitant, no. 13, S. 42, no. 14, S. 43; weit. Nachw. oben Teil I, A I, S. 15. 48 Kegel, Festschr. Mann, 62; von Caemmerer, Festschr. Rabel, 346 a. E. f.; Krawielicki, 92 - 96; vgl. Trib. Brux, 11. 4. 1978, Pas. beIge 1979 111 6 - 8 (oben S. 52 Fn. 16). 42

43

11. Entgeltliche Geschäfte

77

b) Causa einer Verfügung oder einer tatsächlichen Leistung (als Mittel) kann ebenfalls sein -

eine Verpflichtung des Gegners (datio ob promissionem)48

-

eine Verfügung des Gegners, zu der dieser nicht verpflichtet ist (datio ob causam)49

-

eine tatsächliche Leistung des Gegners, zu der dieser nicht verpflichtet ist (datio ob dationem oder datio ob causam).50

Bei entgeltlichen Geschäften steht mithin dem Mittel: der Verpflichtung, als Zweck: die Verpflichtung, die Verfügung, der Verfügung, die tatsächliche der tatsächlichen Leistung, Leistung des Gegners gegenüber. Jede Zuwendung kann somit sowohl Mittel wie causa sein. Mehr noch: Jede Zuwendung im entgeltlichen Geschäft ist gleichzeitig Mittel (des Zuwendenden) und causa (des Zuwendungsempfängers).5 1 Alle sechs Formen dieser Bezugsetzung des Mittels zum Zweck52 sind untereinander austauschbar und damit gleichwertig (Grundsatz der Gleichwertigkeit).53

Krawielicki 54 nennt allerdings drei Ausnahmen vom Grundsatz der Gleichwertigkeit, wenn eine der Zuwendungen eine Verpflichtung ist: Die erste Ausnahme beruhe auf der Geschäftsbeschränktheit einer Partei (§§ 104 ff. BGB). Die beiden anderen würden sich aus dem Inhalt der Verpflichtung ergeben: Bestimmte Verpflichtungen seien Formvorschriften (§ 311, § 313, § 2371 BGB) unterworfen, und einige ZuwenKegel, Festschr. Mann, 62. Kegel, Festschr. Mann, 63. 49 Krawielicki, 48 - 54, 89 - 92; Kegel, Festschr. Mann, 62 a. E.; von Caemmerer, Festschr. Rabel, 346 a. E. f. 50 Krawielicki, 89 - 92; Klingmüller, Rechtsgrund, 24 a. E.; BGH DNotZ 1976, 95 - 96. 51 Pinger, AcP 179 (1979), 321 (für die Verpflichtung im gegenseitigen Vertrag); Lammfromm, 57; (nur Ausnahme beim Ringgeschäft), Pfister, JZ 1971, 284. 52 1. Verpflichtung als Mittel zum Zwecke der Verpflichtung des Gegners; 2. Verpflichtung als Mittel zum Zwecke der Verfügung des Gegners (promis41

48

sio ob causam); 3. Verpflichtung als Mittel zum Zwecke der tatsächlichen Leistung des Gegners (promissio ob dationem); 4. Verfügung als Mittel zum Zwecke der Verfügung des Gegners (datio ob causam); 5. Verfügung als Mittel zum Zwecke der tatsächlichen Leistung des Gegners (datio ob dationem); 6. Tatsächliche Leistung als Mittel zum Zwecke der tatsächlichen Leistung des Gegners. 53 54

Krawielicki, 127 - 132, 157. Krawielicki, 131 - 132. § 134, § 138 BGB gehören nicht hierher, da sie alle

Formen treffen.

78

2. Teil, C. Zweck und Mittel

dungen wie die sog. Naturalobligationen (§ 656 BGB, § 762 BGB, § 52 BörsG) seien als Verpflichtung schlechthin verboten. 55 Aber hier ist Vorsicht am Platze: Nicht nur die §§ 104 ff. BGB, auch die §§ 119, 123, 134, 138 BGB durchbrechen im Ergebnis den Grundsatz der Gleichwertigkeit. Die Aufzählung der Ausnahmen ist also zumindest unvollständig. 56

111. Neutrale Geschäfte 1. Begriff

Jedes Grundgeschäft ist entweder entgeltlich, unentgeltlich oder eine Mischung beider. Abwicklungsgeschäfte hingegen weisen zwar auch eine Mittel-ZweckStruktur auf: Aber der Zuwendung mittelhalber steht keine Zuwendung des Empfängers als causa gegenüber. Deshalb ist das Abwicklungsgeschäft nicht entgeltlich. 57 Und es ist nicht unentgeltlich, weil im einfachsten Fall (Erfüllung durch den Schuldner) der Schuldner aus wirtschaftlicher Sicht keine weitere Zuwendung macht, sondern ein anderes Mittel an die Stelle des ersten setzt.58

Der Zuwendende "ersetzt" also (im weitesten Sinne des Wortes) im Abwicklungsgeschäft eine Zuwendung durch eine andere. Diese andere ist weder entgeltlich noch unentgeltlich. Eine Zuwendung zum Zwecke der Erfüllung, der Sicherung oder der Surrogation ist neutral. 59 Vgl. oben Teil 2, B I 2 a, S. 50 - 52; unten Teil 3, C IV 2, S. 137 ff. Weitere Einzelheiten sind hier nicht von Belang. Vielleicht nur noch dieses: Die §§ 104, 119, 123, 134, 138 BGB setzen bei der Willenserklärung an (vgl. Teil 1, B II 3, S. 26 und Teil 3, A III, S. 98 - 100), beschränken mithin nicht nur die Zuwendung in Form der Verpflichtung, sondern jede Verfügung. 57 a. A. Liebisch, 27 a. E. - 28: Entgelt sei die Befreiung von der Verpflichtung. Dann aber müßte auch die Befreiung von einer Schenkungsverpflichtung entgeltliche Zuwendung sein. 58 Im Ergebnis Soergel / Mühl, § 516 BGB Rn. 13; Haymann, Schenkung, 7; ders., JherJb 56 (1909), 101 a. E. Diese Ersetzung geschieht indes nur zum Teil: Die in jeder Verpflichtung (jedem Anspruch) steckende Rechtsgrund-(Behaltens-)funktion bleibt bestehen, Welker, 41 - 43; Häsemeyer, 242 a. E.; Krawielicki, JherJb 81 (1931), 271; ungenau Neuner, RheinZ 14 (1926), 11. 59 Larenz, AT, § 18 II e, S. 298; Krawielicki, JherJb 81 (1931),271 a. E.; ders., 127 Fn. 428 (zur Sicherung); einschränkender Kress, § 5 II, S. 66; offengelassen bei Haymann, JherJb 56 (1909), 101 a. E.; ders., Schenkung, 8; a. A. Liebiseh, 27 a. E. - 28; Oertmann, Entgeltliche Geschäfte, 87, 90 a. E. - 91; Staudinger / Ostler, 11. Aufl. § 516 BGB Rn. 15. Neutral ist des weiteren die Rückgabe(verpflichtung) bei Darlehen, Leihe, Miete, Krawielicki, 130 Fn. 444; a. A. (zu Unrecht) das französische Recht, Gaudin de Lagrange, Art. Cause, no. 29; wem / Terre, no. 256, S. 298; Capitant, no. 23, S. 57. 55

56

III. Neutrale Geschäfte

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2. Schenkung oder neutrales Geschäft

Die Abgrenzung zwischen der unentgeltlichen Zuwendung und der neutralen wird schwierig, wenn der Zuwendende auf eine bloße Zweckvereinbarung oder einen (gesetzlichen) reinen Rechtsgrund leistet: 6o Wer sich verpflichtet, Unterhalt zu zahlen 6 1, für dessen Zahlung eine sittliche Pflicht besteht62 , kann sich einerseits verpflichten, diese sittliche Pflicht zu erfüllen63 , andererseits aber sich zu diesen Unterhaltszahlungen schenkweise verpflichten (§ 534 BGB).64 Im letzten Falle ist die Verpflichtung nur wirksam, wenn die Form des § 518 Abs. 1 BGB gewahrt ist. 65 Gerade in derartigen Fällen legen die Parteien aus Unkenntnis die causa der Verpflichtung nicht fest, vielfach wird sie bewußt offengelassen: Haben die Parteien unstreitig überhaupt keinen Zweck vereinbart, wäre die Verpflichtung sine causa und damit nichtig. Gleiches ergibt sich, wenn der Verpflichtete einseitig den Schenkungszweck festlegt, vielleicht der oder die "Beschenkte" sogar unter Hinweis auf die sittliche Verpflichtung widersprochen hat. 66 60 LaTenz, Festschr. Rheinstein, 558 - 559 (zieht im übrigen die Grenze nicht zwischen unentgeltlichen und neutralen Geschäften, sondern zwischen unentgeltlichen und entgeltlichen); von Tuhr, AT II 2, § 74 III, S. 149; SchöningeT, 113 - 116; Haymann, Schenkung, 7 - 8; MauTY, Art. Cause, no. 24 - 25; Gaudin de Lagrange, Art. Cause, no. 16. Ähnlich sch.wierig abzugrenzen sind causa credendi (zum Zwecke der Gegenleistung) und causa solvendi bei entgeltlichen Rechtsgrundgeschäften: Der Zuwendende kann seine nicht geschuldete Leistung dann zum Zwecke des Erwerbs der (nicht geschuldeten) Gegenleistung erbringen, so die h. M. zu § 812 Abs.l S.2 2. Alt. BGB (vgl. Welker, 35 - 38 und oben Teil 2, B III 3, S. 65). Oder er leistet zum Zwecke der Erfüllung der bloßen Zweckvereinbarung, Welker, 86; Krawielicki, 182 a. E. f. 61 Weitere Beispiele LaTenz, Festschr. Rheinstein, 554 - 556. 62 Von Bedeutung z. B., wenn der "Vater" eines nichtehelichen Kindes weder anerkannt hat, noch seine Vaterschaft festgestellt worden ist, § 1600 a Abs. 1 BGB. Verpflichtet sich der "Vater" zu Unterhaltsleistungen, geschieht dies nicht in Erfüllung der gesetzlichen Pflicht, § 1600 a Abs. 1 S.2 BGB, § 1615 d BGB, wohl aber mit Rechtsgrund. G3 Vgl. oben Teil 2, B I 2 b, S. 52 Fn. 19; B III 2, S. 62 - 63. 64 Vgl. BGHZ 5, 302 (305. In casu nahm das Gericht einen Vertrag zwischen Erzeuger und Mutter zugunsten des Kindes an); RGZ 125,380 (383); RGZ 120, 253 (255 a. E.); RG JW 1917, 103 Nr. 5; RG Recht 1920 Nr. 2356; RGZ 62, 273 (275); Kegel, JZ 1952, 658 1. Sp. a. E. (für Erfüllung); Staudinger / Ostler, 11. Aufl., § 516 BGB Rn. 15; Lorenz, Festschr. Rheinstein, 554 - 555 (rechtsvgl.); Krawielicki, 240 - 242; Rheinstein, 84; Siber, JherJb 70 (1921), 275 - 277; Oertmann, Entgeltliche Geschäfte, 92; von Tuhr, AT II 2, § 74 III, S.149 (nimmt grundsätzlich auch bei Erfüllung eines reinen Rechtsgrundes Schenkung an); Klingmüller, ZHR 58 (1906), 160 - 161; Stampe, Causaproblem, 42; Rümelin, AcP 97 (1905), 303. 65 So RGZ 125, 380 (382 - 384); von Tuhr, AT II 2, § 74 III, S. 149; Lorenz, Festschr. Rheinstein, 558 - 559. 66 RG JW 1913, 855 Nr. 2; RG JW 1917, 710 -711 Nr. 7 (das Reichsgericht läßt ausreichen, daß der Verpflichtete um die sittliche Pflicht wußte); StaudingeT / Ostler, 11. Aufl., § 516 BGB Rn. 15.

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2. Teil, D. Abstraktionsprinzip

In diesen Fällen ist unter Berücksichtigung von § 140 BGB die Verpflichtung zugunsten desjenigen aufrechtzuerhalten, der von der sittlichen Verpflichtung begünstigt wird: 67 Sowohl bei der (kausalen, förmlichen) Schenkungsverpflichtung nach § 534 BGB wie bei der (abstrakten) Verpflichtung causa solvendi nach § 814 BGB ist die Rückforderung ausgeschlossen. Dabei verlangt § 534 BGB ebensowenig wie § 814 BGB ein Bewußtsein des reinen Rechtsgrundes der sittlichen Verpflichtung. Besteht ein solcher, darf die Zuwendung behalten werden. Die ohnehin bestrittene Warnfunktion des § 518 Abs. 1 BGB muß dagegen zurücktreten. 6B

IV. Zwischenergebnis 1. In jedem entgeltlichen Geschäft ist causa der eigenen Zuwendung der Erwerb der Zuwendung des Geschäftsgegners. Im unentgeltlichen Geschäft fehlt der Vermögenserwerb. Mischformen sind möglich (Teil 2, C I, S. 69 - 74).

2. Das entgeltliche Geschäft ist in untereinander im Regelfall austauschbaren Formen möglich. Die jeweilige Form hängt davon ab, ob causa und/oder Mittel Verpflichtung, Verfügung oder tatsächliche Leistung sind (Teil 2, C II, S. 74 - 78). 3. Aufgrund der Zweck-Mittel-Struktur wird die causa durch das Mittel beschränkt und umgekehrt. Im einzelnen wirkt die Beschränkung je nach der Form des entgeltlichen Geschäfts unterschiedlich: Am meisten wird die causa im gegenseitigen Vertrag beschränkt (Teil 2, C II 1, S. 74 - 76). 4. Abwicklungsgeschäfte sind weder entgeltliche noch unentgeltliche Geschäfte. Sie sind neutral (Teil 2, C III, S. 78 - 80).

D. Abstraktionsprinzip Art und Weise, in der Zweck und Mittel im entgeltlichen Geschäft verknüpft sein können, nämlich final, synallagmatisch und kanditianaP, hängen von der Abstraktheit oder Kausalheit der Zuwendung ab. Diese entscheiden auch über die Rechtsfalgen, wenn die causa mangelhaft ist, z. B. wenn der Zweck verfehlt wird. 2 67 Kegel, JZ 1952, 658 1. Sp.; ausf. Krawielicki, 241; Siber, JherJb 70 (1921), 276 - 277 (will anhand des Vergleichs von § 534 mit § 814 BGB entscheiden, ob die Parteien ein entgeltliches oder unentgeltliches Geschäft wollen). 68 Vgl. oben Teil 2, CI 3, S. 73 Fn. 25. In Fällen des § 1615 d BGB ist der anerkannte oder festgestellte Vater darüber hinaus zu Unterhaltszahlungen für die Vergangenheit gesetzlich verpflichtet. 1 Vgl. oben Teil 2, eIl, S. 70 - 71. Einzelheiten unten Teil 2, D III, S. 86 - 88. 2 Zu den Arten von Mängeln unten Teil 2, D IV, S. 88 - 92.

1. Abstraktheit und Kausalheit

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I. Abstraktheit und Kausalheit 1. Abhängigkeit des Mittels vom Zweck

Das Mittel kann in dreifacher Weise vom Zweck abhängen: 3 Ist die causa mangelhaft, kann die Zuwendung als Mittel nichtig, vernichtbar oder gültig, aber im Wege der Kondiktion rückjorderbar sein. 4 Kausal ist die bei mangelhafter causa nichtige Zuwendung. 5 Kausal ist weiter die bei mangelhafter causa vernichtbare (anfechtbare) Zuwendung. 6 Vernichtbar ist eine Zuwendung durch Erklärung des Rücktritts, § 346 BGB, durch Wandlung, § 462 BGB, und durch Anfechtung bei Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaften, § 119 Abs. 2 BGB.7 Abstrakt ist die bei mangelhafter causa gültige, aber im Wege der Kondiktion rückjorderbare Zuwendung. 8 Daß auch gesetzliche Vermögensverschiebungen kausal oder abstrakt sind, sei am Rande erwähnt. 9

Abstraktheit oder Kausalheit einer Zuwendung begleiten sie von der Entstehung bis zur Abwicklung: Eine kausale Zuwendung kann deshalb nur entstehen, wenn Zuwendung und causa zusammen vereinbart werden. 10 Denn Erwerbsmodus und Erwerbstitel sind bei kausaler Zuwendung untrennbar. l1 Die causa gehört zum Tatbestand des kausalen Rechtsgeschäfts 12 und ist notwendig. 3

4

Krawielicki, 7. Krawielicki, 7; Strohal, JherJb 27 (1889), 334 a. E. f. (bezieht seine direkte

und indirekte Causaabhängigkeit [Kausalheit] nur auf den Primärzweck bei Eigentumsübertragung). 5 Kegel, Festschr. Mann, 57; Krawielicki, 7; WeiH / Terre, no. 261, S. 300301; no. 278, S. 320; no. 276, S. 319. Hierher gehört auch die Bedingung (§ 158 BGB), durch die eine Zuwendung in jedem Fall zu dem als Bedingung vereinbarten Zweck kausal wird, unten Teil 2, D II, S. 84 - 86. 6 Kegel, Festschr. Mann, 65; Krawielicki, 7, 35 a. E. - 36 (einschränkend für das geltende Recht); Oertmann, Geschäftsgrundlage, 22; Strohal, JherJb 27 (1889), 440. 7 Zu letzterem oben Teil 2, A III 3, S. 46 - 48; Krawielicki, 35 a. E. - 36 (erkennt nur die Erbunwürdigkeit, § 2344, § 2345 Abs. 1 BGB, als vernichtbares Rechtsgeschäft an). 8 Mot. II 3; Kegel, Festschr. Mann, 65; Harder, Leistung, 147 a. E. f.; kritisch Jahr, AcP 168 (1968), 15 - 16; Krawielicki, 7; Locher, AcP 121 (1923), 43 - 45; Oertmann, Geschäftsgrundlage, 22 a. E. Die causa abstrakter Zuwendungen wird gelegentlich als ihr Motiv verstanden, was m. E. schon im Hinblick auf § 812 Abs. 1 S.2 2. Alt. BGB unrichtig ist. 9 Krawielicki, 8 a. E. f.; Jahr, AcP 168 (1968), 14 a. E. f.; a. A. von Tuhr, AT II 2, § 73 I, S. 104. 10 Einschränkender Kegel, Festschr. Mann, 64 sub 6; von Tuhr, AT II 2, § 72 III, S. 88 - 90; vgl. oben Teil 2, A III 1, S. 42. 11 Krawielicki, 8 ("Mängel des Rechtsgrundes [Erwerbstitel] vernichten den Erwerbsmodus"), 25 a. E. - 26, 40; Siber, JherJb 70 (1921), 266 - 267; Leonhard, SchR, 378; vgl. Neubecker, ArchBürgR 22 (1903),65; schon Bähr, 127 - 128. 12 Jahr, AcP 168 (1968) 16 (mit weit. Nachw.); Enneccerus / Lehmann, § 200 6 Klinke

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2. Teil, D. Abstraktionsprinzip 2. Arten der Abstraktheit

Causa kann der vereinbarte Zweck, aber auch der vereinbarte und erreichte Zweck sein. Demgemäß wird bei der abstrakten Zuwendung teilweise zwischen inhaltlicher und äußerlicher Abstraktion unterschieden: 13 Inhaltlich abstrakt ist die Zuwendung, wenn sie schon von der causa als bloßer Zweckvereinbarung unabhängig ist. 14 Die äußerliche Abstraktion ist die Freiheit der Zuwendung von der Zweckerreichung, also dem Rechtsgrund.t 5 Daß zwischen äußerlicher wie inhaltlicher Abstraktion unterschieden wird, kommt im deutschen Recht nicht zum Tragen: Die (meist) kausale Verpflichtung ist inhaltlich wie äußerlich kausal, die abstrakte Verfügung inhaltlich wie äußerlich abstrakt.1 6 Allerdings werden die Schwerpunkte anders verteilt: Die Verpflichtung wird überwiegend als inhaltlich kausal gesehen, wenn auf die Bestimmung des Geschäftstyps durch die causa abgestellt wird. Bei der Verfügung geht es um die äußerliche Abstraktion, wie das Bereicherungsrecht zeigtP 3. Gesetzliche Regelung

Ob eine Zuwendung abstrakt oder kausal mit ihrem Rechtsgrund verbunden ist, hat das Gesetz geregelt, auch wenn dies nicht ins Auge springt, eher verborgen bleibt.1 B IV, S. 819; Westermann, 17 a. E.; Lehmann / Hübner, § 27111, S. 182 - 183; Krawielicki, 25 a. E. - 26, 40, 43 a. E. 13 Jahr, AcP 168 (1968), 16 - 17 (Die Begriffe stammen von ihm); Ehmann, Gesamtschuld, 158, 160; Carl, 21 -22; von Tuhr, AT 11 2, § 73 11 1, S. 105. 14 Ehmann, Gesamtschuld, 157 - 158; Jahr, AcP 168 (1968), 16; Siber, SchR, 171; von Tuhr, AT 11 2, § 73 11 1, S. 105. So ist z. B. das konstitutive Schuldanerkenntnis schon inhaltlich abstrakt, während das deklatorische Schuldanerkenntnis inhaltlich kausal ist: Es entsteht nur, wenn die Parteien sich einig sind, welche Verpflichtung anzuerkennen ist. 15 Jahr, AcP 168 (1968), 16 a. E. - 17; Carl, 21. 16 Jahr, AcP 168 (1968), 17 a. E.; Breyhan, 6. Als Beispiel einer inhaltlich kausalen, aber äußerst abstrakten Verfügung nennt Jahr (AcP 168 [1968], 18 - 19) die übereignung durch Tradition (traditio ex justa causa) im römischen Recht: Haben sich die Parteien über den Zweck der traditio (Kauf, Schenkung) nicht geeignet, ist die übereignung ungültig. Ist sie gültig, weil die Parteien den Zweck vereinbart haben, so kann sie kondiziert werden, wenn der Zweck nicht erreicht wird, vgl. Kaser, Privatrecht, § 100 Anm. IV 2, S. 416 - 417; Jahr, SZ 80 (1963), 169, 171; Strohal, JherJb 27 (1889), 362 a. E. - 363; Capitant, no. 41, S. 93 - 95; anders wohl Kress, § 5, S. 49 Fn.36. 17 Jahr, AcP 168 (1968), 17 bei Fn. 27, 28 (will stärker die Rechtsgrundfunktion [äußerliche Kausalheit] im Verpflichtungsgeschäft beachten). 18 Kegel, Festschr. Mann, 71 a. E.; Flume, § 12114, S.158; Carl, 19; von Tuhr, AT 11 2, § 73 I, S. 104 a. E. f.; Breyhan, 6; Neubecker, ArchBürgR 22 (1903), 67, 73. Historische Begründung bei Kegel, Festschr. Mann, 72 - 74; Flume, § 12 111 2, S. 174 - 175; Heck, Rechtsgeschäft, 42 - 48; ausf. Brandt, Eigentumserwerb, 8 - 116.

I. Abstraktheit und Kausalheit

83

Ob eine Zuwendung abstrakt oder kausal sein und bleiben sollte, ist eine rechtspolitische Frage 19 , deren Beantwortung streitig war und ist. 20 Nach der gesetzlichen Regelung können Verpflichtungen und Verfügungen grundsätzlich abstrakt21 oder kausal ausgestaltet werden;22 ausgenommen tatsächlicher Leistungen, die notwendig abstrakt sind: a) Verpflichtungen Verpflichtungen sind in der Regel kausal und nur im Ausnahmefall

abstrakt. 23

Abstrakt sind Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis, § 780, § 781 BGB24, und die Annahme einer Anweisung, § 784 Abs. 1 BGB. Wichtiger als diese Hauptarten sind in der Praxis die Unterarten des Schuldversprechens: 25 der eigene Wechsel und die Inhaberschuldverschreibung 26 , und die Unterarten der Anweisungsannahme: der gezogene Wechsel und der Scheck. 27

Diese Unterarten hat das Gesetz selbständig geregelt, wobei im Interesse der Verkehrs- und Umlauffähigkeit das Abstraktionsprinzip strenger als bei den Hauptarten durchgeführt wird. 28 Das verlangt auf Flume, § 12111 3, S. 176 - 177. Gegen das Abstraktionsprinzip zuletzt Kegel, Festschr. Mann, 78 - 86 (mit ausf. Begründung); Beyerle, Festschr. Boehmer, 166, 171; May, 36 - 39, 69 -73; Heck, Rechtsgeschäft, 4; Brandt, Eigentumserwerb, 175, 198 f., 295 - 299; Krause, AcP 145 (1939), 320, 324 - 325; Neuner, RheinZ 14 (1926), 27 - 30; StrohaI, JherJb 27 (1889), 394 a. E. f., 404; vgl. Lange, AcP 147 (1941), 291, 299. Dafür z. B. von Tuhr, AT II 2, § 7311, S. 110; Breyhan, 120; Oertmann, Geschäftsgrundlage, 14; Stampe, Causaproblem, 37; weit. Nachw. Heck, Rechtsgeschäft, 3 Fn. 5; Schröder, Festschr. Bosch, 891 (zum kausalen System der 19

20

DDR). Das rechtspolitische Problem stellt sich überwiegend beim Eigentumsübergang. 21 Krawielicki, 10 - 24; Kegel, Festschr. Mann, 65 bei Fn. 40 (zur tatsächlichen Leistung).

Krawielicki, 24 - 46. Kegel, Festschr. Mann, 71. Die französische Dogmatik hat ernorme Schwierigkeiten mit der "obligation abstraite", Weill / Terr€, no. 272 S. 314 317; Vivant, D. 1978 Chr. 39 - 42; ders., Wertpapierrecht, 210 - 220. 24 Bähr, 129 - 131, 132 - 133; Neubecker, ArchBürgR 22 (1903), 35 - 44 (zur Lehre Bährs und zu seinem Einfluß auf §§ 780, 781 BGB), 76, 83 (gegen die Abstraktheit der Verpflichtung); Klingmüller, Schuldversprechen, 82 - 86; ders., ZHR 58 (1906), 171 - 178; Rümelin, AcP 97 (1905), 237; kritisch Kübler, 112 - 116, 120 - 123, 201 - 211; Crezelius, Betr. 1977, 1451 - 1542; Möschel, Betr. 1970, 913 (918); Flume, § 12 II 4, S. 167 - 169. 25 Kegel, Festschr. Mann, 72; Krawielicki, 13 a. E. f. 28 RGZ 136, 207 (210); RGZ 48, 223 (229): Beide zur Umdeutung eines feh22

23

lerhaften Eigenwechsels in ein Schuldversprechen . . 27 OLG Bamberg NJW 1967, 1913 (1914, zum gezogenen Wechsel); OLG Karlsruhe OLGZ 1977,235 (236; zum Scheck). 28 Flume, § 12 II 4, S. 168 - 169. Zur Auswirkung im internationalen Wechselrecht, IPG 1977 Nr. 9 (Köln), 66 - 85 (70). 6·

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2. Teil, D. Abstraktionsprinzip

der anderen Seite erhöhte Formerjordernisse: 29 Scheitert eine Unterart an einem Formerfordernis, so bleibt immer noch die Möglichkeit, sie nach § 140 BGB in die entsprechende Hauptart umzudeuten. 3o b) Verjügungen Verfügungen sind regelmäßig abstrakt 31 , tatsächliche Leistungen sogar notwendig abstrakt. 32 Ausnahmsweise kausale Verfügung ist die

Aufrechnung 33 , und die Leistung an Erfüllungs Statt. 34 c) Trennungsprinzip

Im wichtigsten Fall einer Verfügung, der übereignung, tritt dem Abstraktionsprinzip das Trennungsprinzip begünstigend zur Seite, ist aber gleichzeitig von Abstraktheit und Kausalheit zu unterscheiden: Das Eigentum geht nicht schon mit der Verpflichtung auf Eigentumsübertragung über. Vielmehr bedarf es eines selbständigen Vertrages (selbständige dingliche Einigung)35 sowie der Obergabe. Dabei sagt die selbständige dingliche Einigung noch nichts darüber, ob der Eigentumsübergang vom Rechtsgrund (der Verpflichtung) abhängig ist oder nicht. 36 Aber sie begünstigt die Abstraktheit des Eigentumsüberganges.

11. Privatautonomie und Abstraktionsprinzip Ist eine Zuwendung nicht notwendig abstrakt oder kausaP7, dann haben die Parteien die Möglichkeit, eine kausale Zuwendung in eine abstrakte zu verwandeln; eine abstrakte kausal zu machen. 29 Zum Verhältnis von causa und Form insgesamt MünchKomm - Söllner, § 305 BGB Rn. 5, 6; Flume, § 12 II 3, S. 165 - 166; vgl. oben S. 28 Fn. 69 a. E. 30 Z. B. RGZ 136,207 (210); Siller, AcP 138 (1933), 174 a. E. f. 31 Kegel, Festschr. Mann, 70; Krawielicki, 13; von Tuhr, AT II 2, § 73 I, S. 103 - 104. Umstritten z. B. die Bestellung eines Erbbaurechts, BGHZ 68, 1 (3 - 4); Krawielicki, 13 (abstrakt); Neuner, RheinZ 14 (1926), 10 (kausal); ohne Stellungnahme, von Tuhr, AcP 117 (1919), 193 - 206. 32 Kegel, Festschr. Mann, 65 a. E.; Ehmann, Gesamtschuld, 155 Fn. 103; Krawielicki, 14,16; einschränkender von Tuhr, AT II 2, § 73 I, S. 104. 33 Krawielicki, 26. 34 Krawielicki, 29.a. E. f. 35 Kegel, Festschr. Mann, 73 - 74; Flume, § 12 III 2, S. 174 - 175 (beide zur geschichtlichen Entwicklung); Wacke, JuS 1978, 80 Fn. 7; Krause, AcP 145 (1939), 312, 315 - 318; rechtsvergleichend von Caemmerer, RabelsZ 12 (1938/39), 675 ff.; Plesmann, 6 (zur kausalen Eigentumsübertragung im französischen Recht). Die DDR hat das Trennungsprinzip aufgegeben, Schröder, Festschr. Bosch, 875 - 891. 36 Kegel, Festschr. Mann, 74 (mit weit. Nachw.); rechtsvergleichend von Caemmerer, RablsZ 12 (1938/39), 676 a. E. - 677, 697 ff.; ungenau Sou las de Russel, 153, 155. Genauer wäre wohl: vom Rechtsgrund der Erfüllung, vgl. oben Teil 2, B III 3, S. 65.

11. Privatautonomie und Abstraktionsprinzip

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1. Gesetzlich abstrakte Zuwendungen

Die abstrakte Zuwendung wird zum einen kausal, wenn die Parteien die causa zur Bedingung machen oder die Zuwendung durch die Zweckerreichung befristen. 38 Die zweite, auf Grund- und Abwicklungsgeschäft beschränkte Möglichkeit ist die des § 139 BGB: Die Parteien können die abstrakte Verfügung an das Schicksal der (kausalen) Verpflichtung binden, wenn sie beide als einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 BGB vereinbaren. 3u über die Wirkung, nämlich die Umwandlung der abstrakten Verfügung mittels § 139 BGB in eine rechtsgrundabhängige, ist man sich einig, nicht aber über die Zu lässigkeit. Die Rechtsprechung räumt den Parteien das Recht (auf Umwandlung) ein 40 , das Schrifttum ist dagegen41 : Man befürchtet eine Aufweichung des Abstraktionsprinzips durch Parteivereinbarung42 , da die Entscheidung darüber, ob eine Zuwendung abstrakt oder kausal sei, nicht· in der Hand der Parteien liege. 43 Indessen glaubt das Schrifttum wohl zu sehr an das Abstraktionsprinzip: Schon von Caemmerer hat im Rechtsvergleich nachgewiesen, daß sich ein kausales und ein abstraktes System auch im Hinblick auf den Verkehrsschutz in den Ergebnissen nicht so sehr unterscheiden. 44 Daß das Gesetz denn auch den Parteien mit § 158 BGB eine gewisse Verfügungsfreiheit in der Ausgestaltung des Abstraktionsprinzips ein-

räumt, dürfte unbestritten sein. Im Ergebnis kann es dann auch für den Verkehrsschutz gleichgültig sein, ob die Kausalheit der Verfügung 37 Krawielicki, 14 a. E - 17, 40 - 42. Notwendig abstrakt z. B. die Auflassung wie § 925 Abs. 2 BGB ergibt. 38 Kegel, Festschr. Mann, 70; Flume, § 121114, S. 178; Soergel / Hetermehl, § 139 BGB Rn. 18; Krawielicki, 15; Pierer von Esch, 45; Mölders, 74; RGZ 57,

95 (96). 39 Kegel, Festschr. Mann, 75 a. E.; MünchKomm - Mayer-Maly, § 139 BGB Rn. 13; Staudinger / Dilcher, § 139 BGB Rn. 20; Krawielicki, 15; Andre, 17. 40 BGH NJW 1967,1128 (1130); BGHZ 35, 272 (277); BGH NJW 1967, 751; BGHZ 31, 321 (323) = NJW 1960, 621 (622); BGH NJW 1952, 60 (61); kritisch zur Rechtsprechung Pierer von Esch, 46 - 47. . 41 MünchKomm - Mayer-Maly, § 139 BGB Rn. 13; Soergel / Hetermehl, § 139 BGB Rn. 18; Staudinger / Dilcher, § 139 BGB Rn. 20; Flume, § 12 111 4, S. 177 - 180; Larenz, AT, § 2311 a, S. 420; Pierer von Esch, 48 - 51; Mölders, 84; May, 54; Breyhan, 102; a. A. (als die Rspr.) Palandt / Heinrichs, § 139 BGB Anm. 4 a; Erman / Brox, § 139 BGB Rn. 23; Enneccerus / Nipperdey, § 202 IV 1 a Fn. 31; Lehmann / Hübner, § 27 111 2, S. 183 a. E. f.; Andre, 16. 42 Statt vieler Flume, § 12 111 4, S. 178. 43 Schlüter, JuS 1969, 12. 44 von Caemmerer, RabelsZ 12 (1938/39), 697; ähnlich Kegel, Festschr. Mann, 71 - 85. Einzelheiten können hier nicht erörtert werden.

2. Teil, D. Abstraktionsprinzip

86

über die Bedingung erreicht worden ist oder die Parteien sie mit der Einheit von schuld- und sachenrechtlichem Geschäft vereinbart haben: 45 Denn in beiden Fällen muß die Kausalheit vereinbart werden. 46 2. Gesetzlich kausale Zuwendungen

Die kausale Verpflichtung kann abstrakt werden, wenn sie einer Sekundärcausa zugeordnet wird. 47 Das jedenfalls müssen diejenigen bejahen, die § 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB auf den vereinbarten Sekundärzweck anwenden. 48 Die Rechtsprechung zieht es indes vor, die Verpflichtung auch der Sekundärcausa kausal zuzuordnen. Das geschieht dadurch, daß sie den Sekundärzweck (meist)49 zur Geschäftsgrundlage macht: 50 Wird der Sekundärzweck verfehlt, entfällt die Geschäftsgrundlage und wird damit das eigene Mittel hinfällig.

Rechtsfolge der Geschäftsgrundlage ist es mithin, daß die Verpflichtung einer Sekundärcausa kausal zugeordnet wird. Davon zu trennen, von der überwiegenden Ansicht aber ungenügend beachtet, ist ihre Funktion, einem nichtvereinbarten Sekundärzweck im Sinne der Risikoverteilung Beachtung zu verschaffen. 51 III. Arten der Verknüpfung von Mittel und Zweck 1. Gesetzliche und vertragliche Verknüpfung

Kausalheit und Abstraktheit bei der Zuwendungen bestimmen im entgeltlichen Geschäft, in welcher Weise Zweck und Mittel, Leistung und Gegenleistung verknüpft sind: final 52 oder synallagmatisch53 • 45

Andre, 17 - 18.

Bei § 139 BGB geschieht dies dadurch, daß die Parteien die Einheit des Rechtsgeschäfts gewollt haben müssen, MünchKamm - Mayer-Maly, § 139 BGB Rn. 16; Staudinger / Dilcher, § 139 BGB Rn. 15; Soergel / Hefermehl, § 139 BGB Rn. 15; BGH NJW 1976, 1931. Die Kausalheit ist dann mittelbare Folge. Bedenklich wird es nur, wenn die Einheit des Rechtsgeschäfts aus dem hypothetischen Parteiwillen abgeleitet wird, weil die Frage der Einheitlichkeit und die der Teilbarkeit vermengt werden, MünchKomm - MayerMaly, § 139 BGB Rn. 16. 47 Kegel, Festschr. Mann, 70; Krawielicki, 45 (spricht von einem Akt der "Bezugsetzung"). 48 Oben Teil 2, B !II 3, S. 63 - 67. 49 Abweichende Möglichkeiten unten Teil 3, C !I 3, S. 131 - 133. 50 Deutlich BGH Betr. 1972, 1621 (1622). Der BGH spricht vom Vorrang vertraglicher Regelung, meint aber damit die Kausalheit der Verpflichtung in bezug auf den weiteren Zweck. 51 Oben Teil 2, B I 3 b, S. 55 - 58. 52 Zum Teil wird auch von kausaler Verknüpfung geredet, was aber mißverständlich ist. 48

III. Arten der Verknüpfung von Mittel und Zweck

87

Daneben können die Parteien die konditionale Verknüpfung vereinbaren, indem sie den jeweiligen Zweck der Zuwendung zu ihrer Bedingung machen. 54 Zugleich regeln die Parteien dann die Rechtsfolge für den Fall, daß der Zweck auf die eine oder andere Weise verfehlt wird: Denn auch eine kausale, durch den Zweck bedingte Verpflichtung ist entweder bis zur Zweckerreichung nur schwebend wirksam; oder wirksam, aber durch die Zweckverfehlung auflösend bedingt. 55 2. Finale Verknüpfung

Im entgeltlichen Geschäft können sich Mittel und causa in sechs verschiedenen Formen gegenüberstehen.56 Synallagmatisch verknüpft sind Mittel und Zweck ausschließlich, wenn beide kausale Verpflichtungen sind. 57 In allen anderen Fällen sind Mittel und Zweck (Leistung und Gegenleistung) final verknüpft: 58 Mindestens eine Leistung ist nicht kausale Verpflichtung, wenn das entgeltliche Geschäft eine finale Verknüpfung von Mittel und Zweck aufweist. 59 Die Parteien sind bei der finalen Verknüpfung hinsichtlich des Zeitpunktes der Zweckvereinbarung frei: Die causa kann dem Mittel folgen, indem sie später vereinbart oder ihm vorgehen, indem sie früher vereinbart wird. 60 Gleichzeitige Vereinbarung wie beim Synallagma ist ebenfalls möglich und meist die Regel. 6t 53 RGZ 163, 348 (356); MünchKomm - Emmerich, Vor § 320 BGB Rn. 11; daselbst, Söllner, § 305 BGB Rn. 10; daselbst, Kollhosser, § 516 BGB Rn. 14 bis 16; Staudinger / Dtto, Vorbem. zu §§ 320 - 322 BGB Rn. 28; Staudinger / Reuss, § 516 BGB Rn. 14; Lüderitz, StudK, § 305 BGB Anm. III 3; Welker, 80 - 81; Rothoeft, 10 - 13 Rn. 23; Koch, Synallagma, 34 Fn. 6; von Caemmerer, Festschr. Rabel, 346 Fn. 49 = Ges. Schr. I, 223; Heck, SchR, § 80 Anm. 8, S. 248 a. E. - 249; Blomeyer, Studien, 111; Dertmann, Entgeltliche Geschäfte, 16; Krawielicki, 96 - 97. 54 Kegel, Festschr. Mann, 70; Dertmann, Entgeltliche Geschäfte, 17; ablehnend Welker, 80 a. E. - 81. 55 Welker, 81. 56 Krawielicki, 47 - 48; vgl. oben Teil 2, C II 2, S. 76 - 78. 57 Krawielicki, 63 - 76 ("reines Versprechensgeschäft SB MünchKomm - Emmerich, Vor § 320 BGB Rn. 11; Welker, 81. 59 Krawielicki, 51, 76 - 83, 160 unterscheidet anhand des Zeitpunktes der Zweckvereinbarung und des Inhalts der causa drei Grundformen der Bezugsetzung von Zweck und Mittel, nämlich reines Handgeschäft, reines Rechtsgrundgeschäft und reines Versprechensgeschäft und drei Mischformen, nämlich eine Mischung aus Hand- und Versprechensgeschäft, aus Hand- und Rechtsgrundgeschäft und aus Versprechens- und Rechtsgrundgeschäft. 60 Kegel, Festschr. Mann, 64; Weitnauer, Festschr. von Caemmerer, 262; von Tuhr, AT II 2, § 72 II, S. 86 - 90. 61 Nachträgliche Änderung ist umstritten, dagegen von Tuhr, AT II 2, § 72 III 3, S. 90 a. E. f.; dafür Weitnauer, Festschr. von Caemmerer, 262 bei U ).

88

2. Teil, D. Abstraktionsprinzip

Ausnahmen können sich ergeben, wenn entweder das Mittel kausale Verpflichtung ist (promissio ob causam, promissio ob dationem) oder die causa (datio ob promissionem):62 Bei der datio ob promissionem ergeben sich keine Einschränkungen, wenn die kausale Verpflichtung als causa bei oder nach Erbringung der Zuwendung vereinbart wird: Denn Rechtsgrund der kausalen Verpflichtung ist umgekehrt die schon erfolgte Zuwendung. Nur das anglo-amerikanische Recht macht bei derartigen Fällen eine Einschränkung: Eine früher erbrachte Leistung ist als sog. past consideration nicht consideration für ein Versprechen, das nach erbrachter Leistung abgegeben wird. 63 Eine derartige Verpflichtung ist unwirksam. Ist die kausale Verpflichtung Mittel wie bei der promissio ob causam oder promissio ob dationem, dann genügt die bloße Zweckvereinbarung selbst dann nicht, wenn sie mit der Verpflichtung verabredet wird. Sie übt als bloß vereinbarter Zweck keine Behaltensfunktion aus. Die kausale Verpflichtung ist unwirksam. 64 Dieses Ergebnis läßt sich indes vermeiden: Die Parteien müssen die Verpflichtung als causa-unabhängig, also als abstrakte Verpflichtung eingehen. Diese Lösung wird allerdings durch das Formerfordernis des § 780 BGB erschwert. Andernfalls bleibt nur, die kausale Verpflichtung als durch die Zweckerreichung aufschiebend bedingt einzugehen. 65 Im Zweifel wird man wohl nach § 140 BGB umdeuten können, wenn die Parteien sich zwar über Mittel und Zweck geeinigt haben, ihnen aber diese Verknüpfungsschwierigkeit nicht bekannt ist.

IV. Causamängel 1. Arten Wie das Mittel mit dem Zweck verknüpft wird, ist entscheidend für die Behandlung von Mängeln der causa. Die causa als vereinbarter und erreichter Zweck kann auf dreierlei Weise mangelhaft sein: Die causa kann fehlen oder fehlerhaft sein und der Zweck kann verfehlt (im Sinne von nicht erreicht) werden. 66 Fn. 30; Ehmann, NJW 1969, 1835; ebenso wohl Windscheid, AcP 78 (1892), 198. Wichtig wird die Frage nachträglicher Änderung der causa z. B. bei Erfüllung seitens eines Putativschuldners, vgl. von Caemmerer, Festschr. Dälle, 147 - 148, 151 - 153; Lorenz, AcP 168 (1968), 308 - 311; ders., Festschr. Heidelberg, 276 ff. 6! Oben Teil 2, C II 2, S. 76 - 78. 63 Statt vieler Keith, 26; Atiyah, Consideration, 34 - 38; Becker, Gegenopfer, 159 bei Fn. 132; Kessler, Festschr. Rabel, 257; Rheinstein, 76 bei Fn. 90; vgl. auch Hay, 56; Henrich, 54. 6C Krawielicki, 95 a. E. 65

Krawielicki, 94.

IV. Causamängel

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Die causa fehlt von Anfang an, wenn ein Zweck überhaupt nie vereinbart wird: Ein Bankier gibt seinem besten Freund Geld als Darlehen, der Freund nimmt es als Schenkung.67 Die causa kann zwar vereinbart, aber fehlerhaft vereinbart worden sein, wie bei Willensmangel (Irrtum, Drohung), bei Formmangel und bei Gesetzes- und Sittenverstoß (§ 134, § 138 BGB).68 Die causa kann wirksam vereinbart sein, der Zweck aber gleichwohl verfehlt werden. Im eigentlichen Sinne sind dies im Bereicherungsrecht die Hauptfälle des fehlerhaften Rechtsgrundes. 69 2. Recbtsfolgen a) Fehlende causa

Wie insgesamt bei Causamängeln im entgeltlichen Geschäft ist auch hier die Art und Weise der Verknüpfung von Mittel und Zweck entscheidend. Im gegenseitigen Vertrag werden die Rechtsfolgen der fehlenden causa vom genetischen Synallagma bestimmt.70 In allen anderen entgeltlichen Geschäften, in denen Mittel und Zweck final verknüpft sind, kann das eingesetzte Mittel mit der condictio sine causa zurückgeholt werden. 71 Eine Ausnahme macht nur die bedingte Verpflichtung bei der promissio ob causam, ob dationem: Die Verpflichtung kann wie sonst beim genetischen Synallagma überhaupt nicht entstehen. Eine Sekundärcausa kann ebenfalls daran scheitern, daß die Parteien sie nicht vereinbart haben. Hinsichtlich der Rechtsfolgen versagt das Causaprinzip: Gelingt es einer Partei nicht, einen mit der Zuwendung verfolgten Sekundärzweck mit dem Gegner zu vereinbaren, bleibt das Risiko der Verfehlung bei ihr hängen. Sie muß folglich ihr Mittel erbringen, auch wenn sie ihren Sekundärzweck verfehlt. 72 Denn die 66 Kegel, Festschr. Mann, 64 a. E.; Weitnauer, Festschr. von Caemmerer, 272 - 274; Esser, § 101112, S. 341; ähnlich Enneccerus / Lehmann, § 222 I, S. 888 f.; Ehmann, Gesamtschuld, 166 - 167 Fn. 158; von Tuhr, AT 11 2, § 7311, S. 105, 107, 109 (zusammenfassend zum Causamangel bei abstrakter Zuwen-

dung); vgl. Wacke, 142. 67 BGH Betr. 1976, 2010 (2011); RGZ 111, 151 (152 a. E. f.); Weitnauer, Festschr. von Caemmerer, 262 - 263; ders., NJW 1974, 1732 Fn. 28; Simshäuser, AcP 172 (1972), 30 a. E. f.; Windscheid, AcP 78 (1892), 198. 68 Kegel, Festschr. Mann, 65. 69 Vgl. MünchKomm - Lieb, § 812 BGB Rn. 138; Weitnauer, Festschr. von Caemmerer, 274. 70 Kegel, Festschr. Mann, 66. Einzelheiten unten Teil 3, D I, S. 143 - 146. 71 Westermann, 210 - 215; Enneccerus / Lehmann, § 222 11 c, S. 888. 72 Deutlich BGH DNotZ 1980, 620 - 622. Es sei denn, das Fehlen der Sekun-

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2. Teil, D. Abstraktionsprinzip

nichtvereinbarte Sekundärcausa bleibt unbeachtlicher Zweck und unbeachtliches Motiv. Insofern ist bei fehlender Vereinbarung der causa nicht allein auf das Causaprinzip abzustellen, sondern vielmehr auf das des notwendigen Zwecks: 73 Fehlen der causa ist nur erheblich, wenn es sich um eine für die Zuwendung notwendige, mithin eine Primärcausa handelt. 74 Die Rechtsprechung und Teile der Literatur helfen indes, indem sie bei fehlender Vereinbarung den einseitigen Sekundärzweck zur Geschäftsgrundlage machen. 75 b) Fehlerhafte causa

Die fehlerhafte causa wird im gegenseitigen Vertrag unterschiedlich je nach Art des Fehlers behandelt, wobei sich hier die Trennung zwischen Vertragsstruktur und Schuldvertragsstruktur bemerkbar macht: 76 So wird bei Irrtum oder Drohung die Rechtsfolge der Vertragsstruktur entnommen, in allen anderen Fällen entscheidet wiederum das (genetische) Synallagma. 77 In allen anderen final verknüpften entgeltlichen Geschäften kann der Zuwendende wiederum bis auf die Fälle der promissio ob causam, ob dationem kondizieren. Dabei ist Anfechtung nach § 119 BGB nicht nötig, wenn der Zuwendende über die causa geirrt hat. Der Irrtum wird bei abstrakter Zuwendung nicht gesondert berücksichtigt, führt vielmehr sofort zum Causamangel in Form der Fehlerhaftigkeit und erlaubt damit die Kondiktion auch ohne vorhergehende Anfechtung. 78 c) Verfehlter Zweck

Wird der Zweck verfehlt, dann bestimmt sich die Rechtsfolge im gegenseitigen Vertrag nach den Regeln des funktionellen bzw. des konditionellen Synallagma. 79 Von Zweckverfehlung kann man indes nur dann reden, wenn im gegenseitigen Vertrag nicht nur die Verdärcausa kann als Dissens (§§ 154, 155 BGB) verstanden werden, dazu unten Teil 3, D I 2, S. 146. 73 Krawielicki, 44 - 45 ("Akt der Bezugsetzung" sei entscheidend). 74 Krawielicki, 45 a. E. 75 Oben Teil 2, B 13 b, S. 55 - 58. Unten Teil 3, D 12, S. 146. 76 Vgl. oben Teil 1, B 11, S. 22 - 30. 77 Der Irrtum über wesentliche Eigenschaften (§ 119 Abs. 2 BGB) wird teilweise als Regel der Nichterfüllung angesehen, statt vieler Soergel / Hefermehl, § 119 BGB Rn. 34. Einzelheiten oben Teil 2, A 111 3, S. 48 Fn. 127. 78 Koch, Bereicherung, 126 - 129; Mayer-Maly, Festschr .. Lehmann, 293 - 304; vgl. von Caemmerer, Festschr. Dölle, 151 bei Fn. 49; Flume, JZ 1962, 282; Thomä, JZ 1962,627. 79 Kegel, Festschr. Mann, 67.

IV. Causamängel

91

pflichtung als solche causa ist, sondern auch die mit der Verpflichtung bezweckte Leistung: 8o Anderenfalls wäre der Zweck schon verfehlt, wenn der Gegner sich überhaupt nicht verpflichtet. Fehlende causa und verfehlter Zweck würden zusammen fallen. Wird der Zweck im gegenseitigen Vertrag endgültig verfehlt, liegt Unmöglichkeit vor. Vorübergehende Störung bei der Zweckerreichung regelt der Verzug. 8l In allen anderen entgeltlichen Geschäften ist der Zuwendende bei Verfehlung des Primärzwecks wiederum auf das Bereicherungsrecht angewiesen, mit der schon erwähnten Ausnahme bei der promissio ob causam, ob dationem: Dem Zuwendenden bleibt nur die condictio ob rem (§ 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB). Inwieweit man mit von Caemmerer auch bei final verknüpften entgeltlichen Geschäften die Synallagmaregeln entsprechend anwenden kann 82 , soll hier offenbleiben. Neben der Verfehlung des Primärzwecks hat das Gesetz für einige Vertragstypen die Verfehlung der (typischen) Sekundärcausa in Form des Verwendungszwecks geregelt.B3 Eine allgemeine Regelung der Rechtsfolgen, wenn eine individuelle Sekundärcausa verfehlt wird, enthält nach einem Teil des Schrifttums und der Rechtsprechung § 812 Abs. 1 S. 22. Alt. BGB.B4 Lehnt man es ab, bei Verfehlung einer individuellen Sekundärcausa die Zuwendung zu kondizieren, so scheint das Gesetz lückenhaft und die Lehre von der Geschäftsgrundlage hilfreich. 8s Dieses System der Rechtsfolgen bei Zweckverfehlung im entgeltlichen Geschäft, ergänzt und modifiziert um die (hier unerheblichen) Zurechnungskriterien des Verschuldens und der Sphäre, erscheint übersichtlich und dadurch der Rechtssicherheit dienlich. Das aber geht in einigen Fällen zu Lasten der materiellen Vertragsgerechtigkeit. 86 Bestimmte Risiken werden nicht oder nur unzulänglich verteilt; so zum einen in den hier nicht weiter zu verfolgenden Fällen der "Zweck80

Zum Streit oben Teil 1, AI, S. 15; zur Begründung unten Teil 3, B V,

S. 116 - 120.

überblick bei Medicus, § 13 I Rn. 237. von Caemmerer, Festsehr. Rabel, 347; vgl. Koller, 370; insbes. Welker, 83 (zur Parallele von condictio ob rem und konditionellem Synallagma); Rothoeft, 10 - 11 Fn. 23 (insbes. S. 12 Fn. 23); vgl. Söllner, AcP 163 (1963), 26, 39. 83 Oben Teil 2, A 111 3, S. 46 - 48. 84 Einzelheiten oben Teil 2, B 111 3, S. 63 - 67. 85 Dazu unten Teil 3, C 11 2, S. 129 - 131. 86 Koller, 13, 17 - 19, 74 -75; Wieacker, Festsehr. Wilburg, 231 bei Fn. 15; von Caemmerer, Festsehr. Rabel, 343 = Ges. Sehr. I, 213 a. E. (zur Kondiktion). 81

82

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2. Teil, D. Abstraktionsprinzip

erreichung"87 und der "Zweckverfehlung"88. Zum anderen versagt das Gesetz eine Regelung, wenn das Verhältnis von Mittel und Zweck nachhaltig gestört ist, ohne daß Wucher (§ 138 Abs. 2 BGB) oder Unmöglichkeit vorliegt: 89 Gerade bei dieser nicht geregelten Äquivalenzstörung wird die Struktur des Synallagma und sein Nutzen streitig. d) Gemeinsame Regel

Allen Arten von Mängeln der causa liegt ein gemeinsames Prinzip zugrunde: Wer seinen Zweck unverschuldet nicht erreicht90 , braucht seine dafür eingesetzte Zuwendung nicht zu opfern. 91 Trifft das Prinzip auf alle Zuwendungen im gleichen Maße zu, so ist doch die Gesetzestechnik je nach kausaler oder abstrakter Verknüpfung der Zuwendung mit ihrem Rechtsgrund verschieden.

V. Zwischenergebnis 1. Daß der Primärzweck für jede Zuwendung notwendig ist, sagt noch nichts über die Art der Abhängigkeit der Zuwendung von ihrem Zweck: Die Zuwendung ist kausal, wenn sie ohne gleichzeitige causa nicht bestehen kann. Sie ist abstrakt, wenn sie ohne causa gültig, aber im Wege der Kondiktion rückforderbar ist. Ob eine Zuwendung abstrakt oder kausal ist, regelt das Gesetz: Verpflichtungen sind (meist) kausal, Verfügungen (meist) und tatsächliche Leistungen (notwendig) abstrakt (Teil 2, D I, S. 81 - 84).

2. Ist eine Zuwendung nicht notwendig kausal oder abstrakt, können die Parteien von der gesetzlichen Regelung abweichen. Durch Partei87 Das gestrandete Schiff schwimmt sich vor Eintreffen des Bergungsschleppers durch die eintretende Flut selbst frei, Beuthien, 27, 119, 312; Köhler, 67 - 79; Koller, 6 (dazu M. Wolf, NJW 1980, 984; Häsemeyer, Festg. Weitnauer, 74); Welker, 33, 47; Medicus, § 7 II Rn. 159; Esser I E. Schmidt, § 23III, S. 262 - 263; Larenz, Geschäftsgrundlage, 101; vgl. Eckstein, ArchBürgR 37 (1912), 469. 88 Der zu operierende Kranke stirbt vor Beginn der Operation, Köhler, 17 - 66; Medicus, § 7 II Rn. 160. Zweckerreichung wie Zweckverfehlung kann die Primär- wie die Sekundärcausa treffen, Köhler, 82 a. E.; m. E. unrichtig Chiotellis, 17 a. E. - 18. 89 Oben Teil 2, A II 2 b bb, S. 38 - 42. 90 Ausnahmen z. B. bei § 324 Abs. 2 BGB, § 446 Abs. 1 BGB, § 447 Abs. 1 BGB, § 644 BGB, vgl. Medicus, § 13 IV Rn. 272 - Rn. 278. 91 Kegel, Festschr. Mann, 71 ("Der Zustand vor Vertragsschluß wird nur verändert für den Fall, daß der Zweck nicht erreicht wird"); Lüderitz, StudK, § 323 BGB Anm. 2 (,,§ 323 BGB enthält den Grundsatz: Wer nicht leistet, erhält auch kein Entgelt"). Aber es ist gleich, ob ich meinen Zweck verfehle und deshalb nicht leisten muß oder ob ich nicht leiste und deshalb der Gegner seinen Zweck verfehlt und nicht leisten muß.

V. Zwischenergebnis

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vereinbarung ist eine kausale Zuwendung in eine abstrakte, eine abstrakte in eine kausale zu verwandeln (Teil 2, D II, S. 84 - 86). 3. Kausalheit und Abstraktheit bestimmen, wie Mittel und Zweck miteinander im entgeltlichen Geschäft verknüpft werden. Sind Mittel und Zweck kausale Verpflichtungen, dann sind sie synallagmatisch verknüpft. In allen übrigen Fällen ist die gesetzliche Verknüpfung die finale. Konditional verknüpft sind Mittel und Zweck dann, wenn die eigene Verpflichtung durch den Zweck aufgrund einer Vereinbarung bedingt ist (Teil 2, D III, S. 86 - 88). 4. Wie sich das Fehlen, die Fehlerhaftigkeit und die Verfehlung der causa im entgeltlichen Geschäft auf das Mittel auswirkt, hängt wiederum von der auf der Kausalheit und Abstraktheit beruhenden Struktur der Verknüpfung von Mittel und Zweck ab (Teil 2, D IV, S. 88 - 92).

Dritter Teil

Genetisches Synallagma A. Begriff und Geschichte I. Synallagma als Struktur 1. Austauschvertrag

Die im 2. Teil (S. 31 - 93) dargestellte causa im entgeltlichen Geschäft und dessen Zweck-Mittel-Struktur haben zugleich den Platz umschrieben, den das Synallagma einnimmt. Wie alle entgeltlichen Geschäfte wird der gegenseitige Vertrag allgemein durch die Causastruktur (Finalstruktur) gekennzeichnet.1 Aber der gegenseitige Vertrag ist die besondere Form des entgeltlichen Vertrages 2 , der sich gerade durch das Synallagma als seine ihm eigene Struktur von allen anderen entgeltlichen Geschäften unterscheidet. 3 Das Synallagma ist gegenüber der (allgemeinen) Finalstruktur entgeltlicher Geschäfte durch drei Besonderheiten ausgewiesen. Diese betreffen die Art der Zuwendungen: Verpflichtungen 4 ; die Art der causa jeder Zuwendung: die Verpflichtung des Gegners; und die Art der Abhängigkeit der Zuwendungen von ihrer causa: Kausalheit. Indes kennzeichnet das Synallagma nicht alle gegenseitigen Verträge, sondern nur den sog. Austauschvertrag: 5 Denn gegenseitiger 1 RGZ 147, 340 (342); Gernhuber, Festschr. Raiser, 57; Welker, 80 bei Fn. 5; Krawielicki, 47; Oertmann, Entgeltliche Geschäfte, 6; zweifelnd Cohn, AcP 135 (1931), 72 - 73; Lammfromm, 48 a. E. - 49. Abweichende Ansichten unten Teil 3, B III - IV, S. 110 - 116. 2 Lehmann, JW 1934, 2008 a. E.; ders., Leistung, 8; Krawielicki, 99 ("Jeder gegenseitige Vertrag ist ein entgeltliches [Austausch-] Geschäft. Nicht aber ist jedes entgeltliche Geschäft auch ein gegenseitiger Vertrag von Tuhr, AT II 2, § 7411, S. 139. 3 Dubischar, Festsehr. Raiser, 112, 113 (Das Synallagma nennt er "Schutznorm der Entgeltlichkeit ferner Koch, Synallagma, 19, 32 - 33; Lehmann, Leistung, 8; ders., JW 1934, 2008; Webel, 24. 4 Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 42; Planck / Siber, vor §§ 320 ff. BGB Anm. 1, S. 355; Haymann, Versicherungsvertrag, 55; weitergehend Häsemeyer, 248, 255; a. A. z. B. Koch, Synallagma, 16 -17; Lehmann, Leistung, 8; ders., JW 1934, 2009 - 2010. U

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I. Synallagma

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Vertrag ist Oberbegriff und kann entweder Austauschvertrag oder Gesellschaftsvertrag sein. 6 Mithin gilt: Der Austauschvertrag ist gegenseitiger Vertrag 7 , der gegenseitige Vertrag kann Austauschvertrag sein; wobei beide Begriffe zum Teil synonym verwendet werden. 8 Diese Synallagma genannte Struktur soll nach überwiegender Ansicht vom Willen der Parteien hervorgerufen werden. 9 Aber diese Sicht ist wohl vereinfachend: Die Parteien bestimmen die Art der Zuwendungen (Verpflichtung, Verfügung, tatsächliche Leistung, beim Synallagrna: Verpflichtungen) und den Zweck des jeweiligen Mittels. Ob das Mittel dann mit seiner causa final oder synallagmatisch verknüpft ist, hängt von der gesetzlich bestimmten Kausalheit oder Abstraktheit der jeweiligen Zuwendungsart ab: Verpflichtungen sind (überwiegend) kausapo Wo das Gesetz schweigt, wie bei der Verknüpfung von Zuwendung und Sekundärcausa, herrscht dementsprechend UnsicherheiUl Eine ganz andere, wegen der gesetzlichen Regelung nicht mehr zu beantwortende Frage ist, ob das BGB mit der kausalen Ausgestaltung der Verpflichtung nicht ohnehin übernommen hat, was sich im Vertragsrecht im Laufe der Zeit entwickelt hat, weil es den Absichten der Parteien am besten gerecht wird. l2 Mit der Wahl der Zuwendungen bestimmen die Parteien nur mittelbar zugleich die synallagmatische Verknüpfung von Mittel und causa. l3 5 Kegel, Festschr. Mann, 66 - 69; ders., Gutachten, 147; van den Daele, 23 Fn. 36 a. E.; Westermann, 83 - 89 (83); Koch, Synallagma, 11. 6 BGH NJW 1951, 308; RGZ 81, 303 (304); RGZ 112, 280 (283); RGZ 147, 340 (342); RG JW 1938, 527 Nr. 31; MünchKomm - Emmerich, Vor § 320 BGB Rn. 7; Palandt / Heinrichs, Einf. vor § 320 BGB Anm. 1 c bb; Leonhard, SchR, 335; Lammfromm, 52; anders noch Oertmann, Entgeltliche Geschäfte, 6 a. E. (stellt dem gegenseitigen Vertrag den Gesellschaftsvertrag gegenüber). Zum Synallagma des Gesellschaftsvertrages Müller, Gesellschaftsvertrag, 59 - 63 und passim. . 7 Krawielicki, 47 bei Fn. 175; Esser / E. Schmidt, § 11 III 4, S. 124 - 125; Lammfromm, 52, 65 (Umsatzgeschäft). 8 Vgl. Krawielicki, 47, 73; Koch, Synallagma, 17; Lammfromm, 52 (Austausch ist für ihn ebenso Oberbegriff wie gegenseitiger Vertrag). D BGHZ 15, 102 (105); Beuthien, 115; Kirn, JZ 1969, 325 bei Fn. 6; M. Wolf, JurA 1969, 122 - 123; Gernhuber, Festschr. Raiser, 57; ähnlich van den Daele, 20; Larenz, SchR, § 15 I, S. 167 (u .•• als die Verknüpfung der Leistungspflicht eines jeden mit der Gegenleistungspflicht des anderen im rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien"); Keutner, 15; Webel, 27; a. A. Krawielicki, 64. Dies wirkt sich hauptsächlich bei § 320 Abs. 1 BGB aus, Kirn, JZ 1969, 325. 10 Gernhuber, Festschr. Larenz, 470 - 471. 11 Vgl. oben Teil 2, D 11 2, S. 86; unten Teil 3, eil, S. 128 - 133. 12 Vgl. Kress, § 5, S. 49 a. E.; Rähl, Festschr. Schelsky, 447 - 448 (mit weit. Nachw.), 457 bei Fn. 55 (zur soziologischen Struktur der Reziprozität, als deren höchste [rechtliche] Stufe man das Synallagma verstehen kann). 13 m. E. braucht man deshalb auch beim faktischen Synallagma nicht zu streiten, worauf die Verknüpfung beruht, vgl. Leser, Faktisches Synallagma,

60 - 61.

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3. Teil, A. Begriff und Geschichte des genetischen Synallagma 2. Gegenseitigkeit und Konnexitit

Der Begriff des Synallagma wird in der Literatur zum einen ausgedehnt. Die ältere Lehre bezeichnet alle entgeltlichen Geschäfte als Synallagma: Entgeltlichkeit und Synallagma sind eins.1 4 Umgekehrt wird das Synallagma vielfach als Unterart von "Cannexität" oder "cannexite" verstanden. 15 Indes ist Konnexität eine zu allgemeine Kategorie, als daß sich damit bestimmte strukturelle Gemeinsamkeiten erklären lassen: Bechmann setzt sich überhaupt nicht mit dem Begriff auseinander. Auch Gabet-Sabatier gelingt es nicht, gemeinsame Tatbestandsmerkmale konnexer Rechtsgeschäfte herauszuarbeiten. IG

11. Synallagma als Rechtsfolge Von der Struktur des Synallagma hängen die Rechtsfalgen bei Durchführung des Vertrages und bei Mängel der causa ab: Deshalb steht das Synallagma überwiegend für die Rechtsfalgen im gegenseitigen Vertrag: 17 Das Synallagma regelt das Schicksal des Mittels, wenn die causa fehlt, fehlerhaft ist oder verfehlt wird;18 wobei die jeweilige Rechtsfolge im Prinzip dem Gesetz überlassen bleibt. 19 Hinsichtlich der Rechtsfalgen des Synallagma unterscheidet das Gesetz zwischen Vertragsdurchführung als ordnungsgemäßer Zweckverwirklichung (funktionelles Synallagrna) und der Mangelhaftigkeit der causa. 20 Innerhalb der Mangelhaftigkeit kommt es auf Zeitpunkt und Art des Mangels an: Das genetische Synallagma regelt die Folgen von Mängeln bei Vertragsschluß, das konditionelle Synallagma die der mangelhaften causa bei Zweckverwirklichung. 21 Während die §§ 320 ff. 14 Haymann, Schenkung, 9; ders., Versicherungsvertrag, 7, 55; Haeniger, 193 a. E., 240 - 241; Oertmann, Entgeltliche Geschäfte, 6 - 14 (insbes. 6 a. E. f.). 15 Bechmann I, 541; jüngst Gabet-Sabatier, Rev. trim. dr. civ. 78 (1980), no. 5, S. 40, no. 9, S. 43; vgl. Rittner, Festschr. Lange, 217. 16 Gabet-Sabatier, no. 52, S. 65: "La connexite se ressent plus qu'elle se

definit": Gefühl ist eine Sache des Herzens, Juristerei eine des Verstandes; oder sollte es zumindest sein. 17 van den Daele, 23 bei Fn. 36; Kegel, Festschr. Mann, 66 - 67; Bruns, AcP 178 (1978), 36; vgl. Rittner, Festschr. Lange, 213 a. E. - 214. 18 Kegel, Festschr. Mann, 66 - 67; vgl. oben Teil 2, D IV 2, S. 89 - 92. 19 van den Daele, 53; vgl. oben Teil 2, AI, S. 31 - 32 und unten Teil 3, B II 2, S. 106 - 109. 20 Oben Teil 2, C 11 1, S. 74 - 76.

21 Umstritten ist die Differenzierung zwischen funktionellem und konditionellem Synallagma, Palandt / Heinrichs, Einf. vor § 320 BGB Anm. 2; Staudinger / Otto, Vorbem. zu §§ 320 - 322 BGB Rn. 10; MünchKomm - Emmerich, Vor § 320 BGB Rn. 16 - 17; van den Daele, 23 - 28; Benöhr, 71; Dubischar, Festschr. Raiser, 101 ff. Auf die Unterscheidung verzichten: Blomeyer, Studien, 114; Erman / Battes,

11. Synallagma als Rechtsfolge

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BGB unangefochten als Regelung des funktionellen bzw. des konditionellen Synallagma verstanden werden 22 , ist umstritten 23 , welche Vorschriften solche des genetischen Synallagma sind: Genannt werden § 107 BGB24, § 134 BGB25, § 138 BGB26, § 139 BGB27, §§ 154, 155 BGB2B und § 306 BGB29. Ist man sich über die Einzelvorschriften uneinig 30 , so wird doch als Rechtsfolge des genetischen Synallagma allgemein angesehen, daß die "Nichtigkeit der Verpflichtung des einen ... die Nichtigkeit der Verpflichtung des anderen zur Folge hat".31

Vor § 320 BGB Rn. 15, 16; Esser / E. Schmidt, § 3 IV 1, S. 31, § 11 111 1, S. 123; Bruns, AcP 178 (1978), 36. 22 Esser / E. Schmidt, § 11 111 1, S. 123. Trennt man zwischen funktionellem und konditionellem Synallagrna, so regeln die §§ 320 - 322 BGB das funktionelle, die §§ 323 - 326 BGB das konditionelle Synallagrna, MünchKommEmmerich, Vor § 320 BGB Rn. 16, 17; Staudinger / Dtto, Vorbem. zu §§ 320 bis 322 BGB Rn. 12 - 13. 23 Rittner, Festschr. Lange, 215 (weist im übrigen in seinem überblick über die Rechtsprechung nach, daß der Begriff des genetischen Synallagma von der Rechtsprechung nicht benutzt wird); van den Daele, 2l. 24 Kegel, Festschr. Mann, 66; Titze, SchR, § 19, S. 69; Keutner, 16 -17; vgl. Staudinger / Dtto, Vorbem. zu §§ 320 - 322 BGB Rn. 11; Planck / Siber, Vorbem. vor § 320 BGB Anm. 1, S. 355. 25 Esser / E. Schmidt, § 11 111 1, S. 123; Keutner, 16. 26 Palandt / Heinrichs, Einf. vor § 320 BGB Anm. 2 a; Esser, SchR, § 16, S. 130; Esser / E. Schmidt, § 11 111 1, S. 123; van den Daele, 23; M. Wolf, JurA 1969, 125 a. E.; Westermann, 87; Keutner, 14 a. E., 16; überblick über die Rspr. bei Rittner, Festschr. Lange, 224 a. E. - 227; Capitant, no. 113, S. 246. 27 Soergel / Hefermehl, § 139 BGB Rn. 26; Enneccerus / Nipperdey, § 202 IV 1, S. 1218 Fn. 40; Larenz, AT, § 2311 b, S. 421; Westermann, 87; van den Daele, 24 a. E. - 25; M. Wolf, JurA 1969, 125 a. E.; Heck, SchR, § 42, S. 127; Blomeyer, Studien, 112: Nach allen wird § 139 BGB durch das genetische Synallagma ausgeschaltet. § 139 BGB als Ausfluß des Synallagrna, Kegel, Festschr. Mann, 66; Lüderitz, StudK, § 305 BGB Anm. IV 3 c. 28 Kegel, Festschr. Mann, 66. 29 Planck / Siber, Vorbem. vor § 320 BGB Anm. 1, S. 355; Palandt / Heinrichs, Einf. vor § 320 BGB Anm. 2 a; van den Daele, 25; Esser, SchR, § 16, S. 103; Kress, § 8, S. 99 bei Fn. 4; Blomeyer, Studien, 111 - 112; Webel, 25; Keutner, 14 a. E. - 15; Westermann, 87; Blomeyer, SchR, § 21 111 1, S. 106 a. E. 30 van den Daele, 21 hält es für überhaupt im Gesetz nicht geregelt; vgl. Rittner, Festschr. Lange, 215. 31 Jüngst Kegel, Festschr. Mann, 66; Soergel / Schmidt, Vorbem. zu § 320 BGB Rn. 8; Staudinger / Kaduk, 1l. Aufl., Vorbem. vor § 320 BGB Rn. 4, 4 a; Esser, SchR, § 16, S. 103; Blomeyer, SchR, § 21 111 1, S. 106; Titze, SchR, § 19, S. 69; Siber, SchR, 192; Leonhard, SchR, 337; Heck, SchR, § 49, S. 127 a. E. f.; Kress, § 5, S. 42; Dernburg, § 92, S. 220; Crome, § 168, S. 169; Rabel, Warenkauf, § 19 Anm. 1, S. 128; Rheinstein, 78; Lang, 23; Windscheid / Kipp, § 320, S. 338; Weil! / Terre, no. 261, S. 300, no. 276, S. 319, no. 278, S. 320; Starck, no. 1508 - 1509, S. 465 f.; Maury, Art. Cause, no. 144, 148, 149; Ghestin, no. 667, S. 553, no. 689, S. 580 - 58l. 7 Klinke

98

3. Teil, A. Begriff und Geschichte des genetischen Synallagma

Im französischen Recht wird diesem Grundsatz durch Art. 1131 C. civ. in allgemeinster Form Ausdruck verliehen: "Eine Verpflichtung ohne causa, mit einer falschen causa, oder zu einem sittenwidrigen Zweck, kann keine rechtliche Wirkung haben."32 Eine derartige Vorschrift fehlt im BGB: Wenn sich funktionelles und konditionelles Synallagma durchgesetzt haben, so kann das nicht an der für die gesamte Synallagmalehre gleichen Ausgangslage bei Einführung des BGB liegen. Denn die Väter des Gesetzes haben sich bewußt nicht zur Struktur des gegenseitigen Vertrages geäußert33, weder zum genetischen noch zum funktionellen oder gar konditionellen Synallagrna; obwohl die Literatur mit diesen Begriffen immer gearbeitet hat. 111. Genetisches Synallagma Was im deutschen Recht zumindest teilweise unter dem genetischen Synallagrna, wird in Frankreich im Rahmen der ,theorie de la cause' unter der ,formation du contrat' erörtert. 34 Indessen spielt die causa im deutschen Schuldvertragsrecht eine wesentlich geringere Rolle und bleibt deshalb bei Abschluß des (gegenseitigen) Vertrages weitgehend funktionslos. 35 Während das französische Recht die Rechtfertigungsfunktion der causa im obligatorischen Vertrag als Gegengewicht zum reinen Konsensprinzip nutzt, verzichtet das deutsche Recht darauf: 36 In der Folge werden die Fallgruppen fehlender und fehlerhafter causa nicht von der Causastruktur des gegenseitigen Vertrages her gelöst. Vielmehr hat das Gesetz die diesen Fallgruppen zugrundeliegenden Mängeltatbestände (wie Sittenwidrigkeit, Verstoß gegen ein gesetzliches Gebot) in die allgemeine Rechtsgeschäftslehre übernommen. 37 32 Franz. Text: "L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet." Art. 1131 C. ciu. ist erst in zweiter Linie eine Vorschrift des genetischen Synallagma: Er definiert eher die Kausalheit der (obligatorischen) Verpflichtung allgemein. 33 Mot. 11, 200 ("Den über die Natur und Struktur des gegenseitigen Vertrages, insbesondere auf dem Boden des gemeinen Rechts, bestehenden Streit kann das Gesetz durch einen Ausspruch nicht entscheiden."); Lehmann, Leistung, 7. 34 uan den Daele, 25 Fn. 43; Ripert / Boulanger, no. 296, S. 120, no. 298 a. E., S. 122; Mazeaud / Juglart, no. 266, S. 232; Maury, Art. Cause, no. 5, no. 38 ("La cause est element de formation de la convention"). Vgl. oben Teil 1, AI,S.15-17. 35 Lehmann, Leistung, 7; Oertmann, Entgeltliche Geschäfte, 17. Anders bei Durchführung des Vertrages, wie Zweckerreichung und Zweckverfehlung zeigen, vgl. oben Teil 2, D IV 2 c, S. 90 - 92. 36 Begründung oben Teil 1, B 11, S. 22 - 30. 37 Vgl. z. B. Capitant, no. 113, S. 246 (§ 138 BGB zitiert er als Fall des genetischen Synallagma).

III. Genetisches Synallagma

99

Dann aber liegt es nahe, das genetische Synallagma auch nur als Ausdruck für den Vertragsschluß anzusehen: 38 Begünstigt wird diese Ansicht dadurch, daß der Vertrag durch den Konsens der Parteien zustandekommt. 39 Hingegen war im gemeinen Recht die Vorstellung lebendig, daß zwei (übereinstimmende) Willenserklärungen den Vertrag ausmachen. 40 Von daher ist es nur ein kleiner Schritt, den Vertrag aus zwei Versprechensgeschäften entstehen zu sehen41 oder als zwei grundsätzlich getrennte Verpflichtungen zu begreifen. 42 Dann aber müssen die getrennten Verpflichtungen miteinander verknüpft werden43 , wobei sich die Frage nach dem Verknüpfungsmechanismus stellt.

überflüssigen -

Das Konsensprinzip verdeckt weiterhin, daß der Konsens nur Mittel ist, um Verpflichtungen (als Rechtsfolgen) zu erzeugen. Ein Vertrag kann nun beliebig viele Verpflichtungen ins Leben rufen, ohne daß damit über die Art und Weise ihrer Verknüpfung entschieden ist. Mithin sind auch im Moment des Entstehens des Vertrages die zum Vertragsabschluß notwendigen Willenserklärungen und die dadurch ent38 Larenz, SchR, § 15 I, S. 167; Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 58; RUtner, Festschr. Lange, 221; Medicus, § 12 II 1 Rn. 218; Enneccerus / Lehmann, § 32 III, S. 139 Fn. 2; Leonhard, SchR, 337; Hoeniger, 226; Herzog, 26; MünchKomm - Emmerich, Vor § 320 BGB Rn. 15; Erman / Battes, Vor § 320 BGB Rn. 13; Staudinger / Dtto, Vorbem. zu §§ 320 - 322 BGB Rn. 11; richtig aber Staudinger / Kaduk, 10./11. Aufl., Vorbem. zu § 320 BGB Rn. 1. Eine genetische Abhängigkeit nur der Verpflichtungserklärungen wird teilweise im versicherungsrechtlichen Schrifttum angenommen: Lehmann, Leistung, 12; Koch, Synallagma, 36 - 37; Haymann, Versicherungsvertrag, 53; dagegen schon Lammfromm, 51 Fn. 2; Krahmer, 29 a. E. f. m. E. gibt es neben

dem Vertragsschluß durch übereinstimmende Willenserklärungen keine gesonderten Verpflichtungserklärungen. 39 Becker, Gegenopfer, 320, 322; Flume, § 34 Anm. 1, S. 618; von Tuhr, AT 11 1, § 53, S. 224 - 225; Keutner, 8; deutlich Schmidt-Salzer, NJW 1971, 6 a. E. f. Der Konsens als Einheit der Willen und Willenserklärungen geht auf römischrechtliche Vorstellungen zurück. Die Römer sahen den Vertrag als Ganzes, der Akt des Vertragsschlusses wurde nicht zerlegt, Kaser, § 56 II 1, S. 229 Fn. 18, § 58 I 1, S. 235. 40 Becker, Gegenopfer, 320; vgl. Windscheid / Kipp, § 305, S. 243 - 244. Bei Einführung des BGB waren diese Vorstellungen schon überholt, Rittner, Festschr. Lange, 218 a. E. - 219. 41 Kessler, Festschr. Rabel, 251 bei Fn. 1, 254 (für das amerikanische Recht); Schmidt-Salzer, NJW 1971, 6 a. E. sub b. 42 Keutner, 8 - 14; vgl. Bechmann I, 541; Saleilles, no. 168, S. 183; Kirn, JZ 1969, 327 Fn. 21 (verweist auf die prozeßrechtliche Seite); Schmidt-Salzer, NJW 1971, 6 a. E. sub b. Damit steht das Ergebnis (die Rechtsfolgen) der Willenserklärung im Vordergrund, nicht die Willenserklärungen selbst: Diese Ansicht ging umgekehrt so weit, auch das bloß einseitige Versprechen (die einseitige Verpflichtung) als rechtsverbindlich anzuerkennen, vgl. Siegel, 49 - 52; jüngst dazu Coipel, Rev. crit. jur. beIge 1980, 65 - 91. 43

7'

Keutner, 8.

100

3. Teil, A. Begriff und Geschichte des genetischen Synallagma

stehenden Verpflichtungen auseinanderzuhalten. 44 Wie die Verpflichtungen im gegenseitigen Vertrag bei ihrer Entstehung verknüpft werden, bleibt trotz des Konsensprinzips sinnvolle Aufgabe des genetischen Synallagrna.

IV. Zur Geschichte 1. Synallagma im römischen Recht

Synallagma ist griechisch und bezeichnet in den griechischen Quellen unterschiedliches: übereinkommen, Vertrag, Heirat, Kreditkauf.45 Damit ist das Synallagma in den griechischen Quellen zumindest eines nicht: juristischer Fachbegriff.46 Römische Quellen verwenden den Begriff im griechischen Wortlaut an zwei Stellen: Ulp. D. 50, 16, 19: "Labeo libro primo, praetoris urbani definit, quod quaedam agantur, quaedam gerantur, quaedam contrahantur: et actum quidem generale verbum esse, sive verbis sive re quid agatur, ut in stipulatione vel numeratione: contractum autem ultro citroque obligationern, quod Graeci synallagma vocant, veluti emptionem venditionem, locationem conductionem, societatem: gestum rem significare sine verbis factam"47; Ulp. D. 2, 14, 7: "Iuris gentium conventiones quaedam actiones pariunt, quaedam exceptiones. § 1: Quae pariunt actiones, in suo no mine non stant, sed transeunt in proprium nomen contractus: ut emptio venditio, locatio conductio, societas, commodatum, depositum et ceteri similes contractus. § 2: Sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tarnen causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationern, ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias: hoc synallagma esse et hinc nasci civilem obligationern, et ideo puto recte Iulianum a Mauriciano reprehensum in hoc: dedi tibi Stichum, ut Pamphilum manumittas: manumisisti: evictus est Stichus. Iulianus scribit in factum actionem a praetore dandam: ille ait civilem incerti actionern, id est praescriptis verbis sufficere: esse enim contractum, quod Aristo synallagma dicit, unde haece nascitur actio."48

In beiden TextsteIlen bezeichnet Synallagma den formfreien Schuldvertrag. 49 Nicht zu erkennen ist, ob das Synallagma sich auf die Art des 44 Zu Recht Staudinger / Kaduk, 10./11. Auf!., Vorbem. zu § 320 BGB Rn. 1; E. Wolf, Festg. Herrfahrdt, 200 - 204; Müller, Gesellschaftsvertrag, 18, 73; vgl. Rittner, Festschr. Lange, 220 - 221; ungenau Schmidt-Salzer, NJW 1971, 7. 45 Nachw. bei Benöhr, 8; Partseh, 7 f. (11).

Benöhr, 8. Text bei Benöhr, 10. Diese Stelle geht auf Labeo zurück, die folgende auf Aristo, vgl. Benöhr, 8 - 9. 48 Text bei Benöhr, 13. Deutsch bei SchaTT, 1164 - 1165. 46

47

IV. Zur Geschichte

101

Vertragsschlusses mittels bloßer Willensübereinstimmung der Parteien bezieht50 oder ob die wechselseitig entstandenen Verpflichtungen gemeint sind, die jeder Seite eine actio gewähren. 51 Benöhr weist nach, daß weder Zusammenhang noch Textkritik einer Deutung den Vorzug geben: 52 In D. 50, 16, 19 grenzt Labeo die Begriffe agere, gere re und contrahere gegeneinander ab. Der Grund seiner Gliederung wird zwar nicht ersichtlich. 53 Aber er bringt doch das Synallagma in einen Zusammenhang mit den Verträgen, die uns heute Modelle des gegenseitigen Vertrages sind: emptio venditio (Kauf) und locatio conductio (Miete).54 Noch unklarer ist die auf Aristo (Ulp. D. 2, 14, 7, 2) zurückgeführte Stelle: Nach heutigem Verständnis geht es nicht um den obligatorischen Vertrag, sondern m. E. um das entgeltliche Geschäft schlechthin. Synallagma scheint das Austauschverhältnis zu bezeichnen, wobei die Hingabe einer Sache durch das Empfangen der anderen gerechtfertigt wird. 55 Ziel Ulpians aber war die Eingliederung dieser Synallagma genannten Geschäfte in das Klageschema der conventiones. 56 Mithin hat sich das römische Recht der Technik des Synallagma zwar bedient, aber es nicht als bestimmtes Rechtsinstitut ausgestaltet: 57 Denn mindestens emptio venditio (Kauf) und locatio conductio (Miete) sind (aus heutiger Sicht) synallagmatische Verträge mit genetischer und funktioneller Abhängigkeit. 58 Deshalb entsteht die Verpflichtung des 49 Kaser, § 123III, S. 529 a. E. (mit ausf. Nachw.); Wolff, Festschr. von Hippel, 697; Partsch, 3; Staudinger / Coing, 11. Auf!., Vorbem. vor § 145 BGB Rn. 13; Rittner, Festschr. Lange, 216 Rn. 16; BZomeyer, SchR, § 21 II 2, S. 105 Fn. 10; Bruns, AcP 178 (1978), 34. 50 So Partseh, 13. 51 Wunner, 33 ff.; Benöhr, 10 - 11 (mit weit. Nachw. Fn. 29, 46). 52 Benöhr, 10 - 15; a. A. wohl Becker, Gegenopfer, 322 (sieht in Ulp. D. 50, 16, 19 das genetische Synallagma angesprochen, geht aber nicht näher auf diesen Text ein); ebenso Ourliac / de Malajosse, no. 11, S. 25, no. 243, S. 271, no. 245, S. 272. 53 Kritisch insges. Benöhr, 11. 54 Crome, § 167, S. 165 Fn. 2 (Synallagma bedeute Tausch). 55 Benöhr, 14 - 15; ähnlich Liebe, 80 - 81. 56 Benöhr, 13. 57 Der im Synallagma in eine Rechtstechnik transformierte Gedanke gegenseitigen Gebens und Nehmens dürfte wegen der Zweckstruktur menschlichen Handeins ein sehr altes, vorrechtliches Verhaltensschema darstellen. In der Rechtssoziologie (vg!. jüngst Röhl, Festschr. Schelsky, 447 - 448, 457 bei Fn. 55) hat dies Marcel Mauss in seinem 1925 erschienen Essai sur Je don, forme et raison de l'echage dans les societes archaYques (in: Sociologie et Anthropologie, 1950, 145 - 279; deutsch jetzt Marcel Mauss, Soziologie und Anthropologie Bd. II [hrsg. von Lepenis / Ritter] 1978, 11 - 142) herausgearbeitet. Darauf sei an dieser Stelle verwiesen. 58 Benöhr, 63 - 71 (zum genetischen Synallagma beim Kauf), 103 (zum genetischen Synallagma bei der Miete); Schulz, 532; Kaser, § 123 III, S. 529 a. E., § 130 III, S. 547.

102

3. Teil, A. Begriff und Geschichte des genetischen Synallagma

Käufers z. B. nicht 59 , wenn die Parteien sich nicht über die Kaufsache geeinigt haben;60 wenn die Sache bei Vertragsschluß untergegangen ist Gl, sich extra commercium befindet G2 oder verbotswidrigen Zwecken dient G3 • 2. "Genetisches" Synallagma

"Erfunden" wurde der Begriff des genetischen Synallagma von Bechmann. 64 Ihm ging es bei der Darstellung des römischen Rechts darum, den Kauf als "innerlich einheitliches Geschäft" zu begründen65 und damit diejenigen zu widerlegen, die den Kauf als Summe zweier einseitiger Verträge ansahen. 66 Eigenartigerweise untersucht er die Struktur der genetischen Verknüpfung im Kauf nicht näher. Er verweist auf den Parteiwillen und den Vertragsschluß.61 Durch die unklare Verbindung von Vertragsschluß durch Willenserklärungen und genetischer Abhängigkeit (der Verpflichtungen) schafft er selbst die Grundlage für die spätere Gleichsetzung von Konsens und genetischem Synallagma. Nur wenige Zeilen weiter definiert er den Kauf als "Austausch in Gestalt zweier sich objektiv gegenseitig bedingender Forderungen" .68 Damit greift er zur Erklärung des Verknüpfungsmechanismus auf die Kategorie der Bedingung zurück, wiederum ohne sich damit näher auseinanderzusetzen. Die naheliegende Causalehre streift er nur, wenn er es ablehnt, im Kauf zwei einseitige, "nur durch das subjektive Motiv in gegenseitige Beziehung" gebrachte Verträge zu sehen. 69

Bechmann hat im Ergebnis der Struktur des gegenseitigen Vertrages bei ihrer Entstehung einen Namen gegeben. Aber eine nähere Untersuchung der Struktur ist er schuldig geblieben. 10

59

überblick bei Benöhr, 63 - 71 (mit Ausnahmen).

UIp. D. 18, 1,9 pr. UIp. D. 18, 1,8 pr. 62 UIp. D. 11, 7, 8,1; Mod. D. 18, 1,62, l. 63 Gai. D. 18, 1, 35, 2. 64 Bechmann I, 542, 544; dazu Rittner, Festschr. Lange, 216 - 217; Rabel, Warenkauf, § 19, S. 128; Hoeniger, 226. 65 Bechmann I, 540. 66 Vgl. oben Teil 3, A III, S. 98 - 100. 67 Bechmann I, 542. 68 Bechmann I, 542. 69 Bechmann 1,540. 70 Zu Recht die Kritik von Rittner, Festschr. Lange, 217 - 218. Auch der 60 61

Gedanke der notwendigen Gleichzeitigkeit der Entstehung beider Forderungen, Bechmann II, 182, hat ihn nicht zu weiteren überlegungen nach dem Warum der Gleichzeitigkeit veranlaßt.

V. Zwischenergebnis

103

V. Zwischenergebnis 1. Das Synallagma ist die Causastruktur des gegenseitigen Vertrages, die ihn von allen anderen, final verknüpften entgeltlichen Geschäften unterscheidet (Teil 3, A I, S. 94 - 96).

2. Diese Struktur bestimmt die Rechtsfolgen bei Causamangel: Während dem funktionellen und dem konditionellen Synallagma die §§ 320 ff. BGB unumstritten zugeordnet werden, ist streitig, welche Rechtsfolgen das genetische Synallagma als einheitliches Prinzip verkörpern: Die Unsicherheit findet ihren Ursprung in der Technik des deutschen Rechts, die dem genetischen Synallagma eigenen Probleme im Rahmen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre zu lösen. Als allgemeine Regel gilt aber, daß die eine Verpflichtung nicht ohne die andere entsteht und von Bestand ist (Teil 3, Allund III, S. 96 - 98 und 98 - 100). 3. Die Technik des Synallagma findet sich im römischen Recht. Ein der Dogmatik bewußter Rechtsbegriff ist es aber bis ins 19. Jahrhundert nicht gewesen (Teil 3, A IV, S. 100 - 102).

B. Theorien des Synallagma I. 'Oberblick Eine einheitliche Erklärung der Struktur des Synallagma fehlt ebenso 1 wie eine einheitliche Lehre vom genetischen Synallagma. 2 Im wesentlichen bietet die Lehre vier verschiedene Versuche an, die Struktur des Synallagma zu erklären, wobei die meisten Autoren keine Ansicht in "Reinkultur" vertreten: 3 "Austauschzwecktheorie"4, "Geschäftsgrundlagentheorie"5, "Bedingungstheorie"6 und "Causatheorie"7. 1

2

Rittner, Festschr. Lange, 213; Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 55. Keutner, 16 - 17 (lehnt wegen § 108 BGB ein allgemeines Prinzip gene-

tischer Gegenseitigkeit ab). 3 Vgl. Teubner, 21 a. E. - 22 (unterscheidet zwischen dem Synallagma als Geschäftsgrundlage, als vertrags immanenter Zweckstruktur, als Leistungsbedingung und als immanente Leistungsbeschränkung); Staudinger / Dito, Vorbem. zu §§ 320 - 322 BGB Rn. 14 - 16. 4 Teubner, 21 a. E. - 22 bei Fn. 57 (Synallagma als immanente Leistungsbeschränkung), 74; Larenz, SchR, § 15 I, S. 167 - 169; Esser, SehR, § 16, S. 103; Esser / E. Schmidt, § 11 III, S. 122 - 123; M. Wolf, JurA 1969, 124 - 125; Jahr, JuS 1964, 293 - 294, 297; Kirn, JZ 1969, 326 sub 2 (sucht im übrigen eine Synthese von Bedingungs- und Austauschzwecktheorie); Heck, SchR, § 42 Anm. 3 u. 4, S. 127; Leonhardt, SchR, 338; Endemann, JW 1921, 523. 5 Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 61 - 63; ihm folgend Rittner, Festschr. Lange, 238; ähnlich M. Wolf, JurA 1969, 124. 6 Blomeyer, Studien, 104 - 120; Bydlinski, Festschr. Steinwenter, 142; Kress, § 4, S. 41; Koch, Synallagma, 24; Hoeniger, 240; Keutner, 11 a. E. - 12 (unter

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3. Teil, B. Theorien des Synallagma

11. Austauschzwecktheorie 1. Austauschzweck Diese Ansicht knüpft zur Deutung des Synallagma an den Leistungsaustausch an. 8 Austausch sagt nun nicht mehr, als daß es sich um ein entgeltliches Geschäft handelt. Deshalb kann die Struktur des Austausches nur im Hinblick auf die Art der wechselseitigen' Verknüpfung der auszutauschenden Leistungen oder Leistungsverpflichtungen9 das Synallagma bestimmen. lo Verknüpft werden auch nach dieser Ansicht beide Verpflichtungen bzw. Leistungen durch den Zweck: "Der nächste unmittelbare Zweck einer jeden Vertragspartei bei einem gegenseitigen Vertrag ist der, die Gegenleistung zu erhalten."l1 Der eigene Zweck, den Anspruch auf die Gegenleistung oder die Gegenleistung selbst zu erwerben, könne indes nur erreicht werden, wenn jeder Vertragspartner den Zweck (der Verpflichtung) des anderen mit herbeiführen woIle 12 • Denn der Zweck (der Verpflichtung) des anderen sei ebenfalls der, den Anspruch auf die Gegenleistung (bzw. die Gegenleistung selbst) zu erhalten. 13 Mithin muß sich jede Partei den Zweck der anderen Partei zu eigen machen: Der so verstandene Zweck ist nach Larenz objektiver Vertrags- und Geschäftszweck. 14

Bezug auf Thibaut und Keller); vgl. van den Daele, 41 - 44; schon Bechmann 1,542. 7 Kegel, Festschr. Mann, 66; van den Daele, 23 - 28; Gernhuber, Festschr. Larenz, 469, 470 f.; ders., Festschr. Raiser, 57; teilweise wohl auch M. Wolf, JurA 1969, 124; Oesterle, 233 - 234; Müller, Gesellschaftsvertrag, 16 - 17; Capitant, no. 90, S. 195. 8 Insbes. die ältere Rechtsprechung RG HRR 1930 Nr. 1434; RG JW 1921, 523 (524) Nr. 2; RAG HRR 1934 Nr. 1364; Palandt / Heinrichs, Einf. vor § 320 BGB Anm. 1 c bb; Planck / Siber, Vorbem. vor § 320 BGB Anm. 1, S. 355; Larenz, Geschäftsgrundlage, 79; Kirn, JZ 1969,325. 9 Zum Streit Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 24, 58; Larenz, SchR, § 15 I, S. 167 (Leistungsverpflichtungen); ders., Geschäftsgrundlage, 79, 104 bis 105 (Leistungen); Westermann, 59; Soergel / Schmidt, Vorbem. zu § 320 BGB Rn. 5; Lehmann, Leistung, 8 a. E.; Haymann, Schenkung, 9; Neuner, RheinZ 14 (1926), 37; Liebe, 80; BTÜggemann, JR 1968, 205. Der Streit ist im französischen Recht sehr heftig: Wer mit Capitant, no. 13 bis 14, S. 41 - 44, als causa die Leistung ansieht, weitet die "theorie de la cause" auf das funktionelle und das konditionelle Synallagma aus, Maury, Art. Cause, no. 38; Gaudin de Lagrange, Art. Cause, no. 15 (heide mit umf. Nachw.). 10 Larenz, SchR, § 15 I, S. 167; Esser, SchR, § 16, S. 103. U Larenz, Geschäftsgrundlage, 104 a. E. 12 Larenz, Geschäftsgrundlage, 105. 13 Vgl. van den Daele, 15 a. E. 14 Larenz, Geschäftsgrundlage, 105; ders., SchR, § 6 I, S. 63; M. Wolf, JurA 1969, 124 - 125; ähnlich Esser, § 4, S. 16, § 16, S. 103 (strukturell-typischer oder vertragscharakteristischer Geschäftszweck); Teubner, 20 Fn. 52; unge-

11. Austauschzwecktheorie

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Der objektive Geschäfts- und Vertragszweck ist deshalb nicht mit der causa gleichzusetzen: Denn die jeweilige Vertragspartei verfolgt hiernach den eigenen und den gegnerischen Zweck. Beide Vertragsparteien wollen mithin nicht nur die jeweilige Gegenleistung, sondern "Leistung um einer Gegenleistung willen" oder "den Austausch von Leistungen" .15 Der objektive Vertrags- und Geschäftszweck ist mithin gemeinsamer Zweck der Parteien.1 6 Im Ergebnis läßt sich sagen: Das Synallagma ist der von beiden Vertragspartnern gemeinsam verfolgte Parteienzweck im Unterschied zur causa als dem allein von einer Partei verfolgten ZweckP Indes widerspricht der objektive Geschäfts- und Vertragszweck als gemeinsamer Zweck der Parteien der Causalehre: 18 Auch im gegenseitigen Vertrag verfolgt jede Partei mit der eigenen Zuwendung ausschließlich den eigenen Zweck. 19 Wengleich die causa zwar gemeinsam vereinbarter Zweck ist, bleibt sie doch ein einseitig verfolgter. Insofern stehen sich beide Zwecke im gegenseitigen Vertrag direkt entgegen. 20 Diese werden im objektiven Vertrags- und Geschäftszweck auf höherer Ebene zu einem Zweck verschmolzen, ohne daß damit der Austauschzweck die Struktur des Synallagma verdeutlicht: Denn schon in jedem entgeltlichen Geschäft läge dann in der Zweckvereinbarung ein gemeinsamer Austauschzweck. Der gemeinsame Zweck der Parteien ist als objektiver Geschäftsund Vertragszweck nach Larenz immer Vertragsinhalt: 21 Soweit der objektive Geschäfts- und Vertragszweck von den Parteien vereinbart werden muß, entspricht er damit den Grundsätzen der causa. 22 Die nau Carl, 23; ausf. Köhler, 123 - 124 (zum objektiven Geschäftszweck, soweit er als Sekundärzweck auftritt, vgl. oben Teil 2, A 11 2 b bb, S. 38 - 42). 15 Larenz, Geschäftsgrundlage, 79. 16 Larenz, Geschäftsgrundlage, 105; ihm folgend Jahr, JuS 1964, 297 a. E. bei Fn. 109; Kirn, JZ 1969, 325; Westermann, 83; vgl. Fikentscher, § 26, S. 93. Heck, SchR, § 42, S. 127; Siber, SchR, 171; Tröger, 13 (unter Bezug auf Lange, Liberalismus, Nationalsozialismus und Bürgerliches Recht, 1933, 16). 17 Deutlich Kirn, JZ 1969, 325; M. Wolf, JurA 1969, 124 (das Synallagma sei Ausdruck des typischen Geschäftszweckes). 18 Gegen einen gemeinsamen Vertragszweck Koller, 25; Köhler, 103 Fn. 69, 137; Häsemeyer, Festg. Weitnauer, 72 bei Fn. 16; Wieacker, Festschr. Wilburg, 239, 247; Lange, Festschr. Giesecke, 34; Stötter, AcP 166 (1966), 172; E. Wolf, Festg. Herrfahrdt, 202; Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 170; ders., Festschr. Raiser, 5; ders., Festschr. Nipperdey, 25; Rabel, Festschr. Bekker, 178 a. E. f. = Ges. Aufs. I, 6; Lammfromm, 58; wohl auch Chiotellis, 40 - 42, 58 bei Fn. 284. 19 Ausdr. van den Daele, 45 f.; vgl. M. Wolf, JurA 1969, 122 - 123. 20 Koller, 25; Köhler, 9; Fikentscher, Geschäftsgrundlage, 9, 26; Hedemann, SchR, § 4 IV, S. 23; anders beim Ringgeschäft Pfister, JZ 1971, 248; Larenz, SchR, § 15 11, S. 171 - 172. 21 Larenz, SchR, § 15 I, S. 167; M. Wolf, JurA 1969, 124 - 125; vgl. Köhler, 121 - 122.

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3. Teil, B. Theorien des Synallagma

Causa lehre wird allerdings verlassen, wenn sich der objektive Geschäfts- und Vertragszweck auch aus dem Sinn des Vertrages ergeben kann. 23 An dieser Stelle öffnet sich die Tür zur Geschäftsgrundlagenlehre. 24 2. Zweckbeschränkung

Beruht das Synallagma (als Austauschzweck) auf dem Parteiwillen, dann müßten auch die Rechtsfolgen entsprechend ausgestaltet sein: Der gemeinsame Austauschzweck beschränkt nämlich systemimmanent den von der einzelnen Partei verfolgten Zweck: Geschuldet wird Austausch, nicht bloße Zweckerreichung für den Gegner. Der Austauschzweck enthält mithin die Beschränkung der causa durch das Mittel und die Beschränkung des Mittels durch die causa. 25 Dabei wird übersehen, daß diese Beschränkung grundsätzlich allen entgeltlichen Geschäften zu eigen ist, mithin schon der Finalstruktur entgeltlicher Geschäfte entnommen werden muß.26 Im Synallagma als besonders gekennzeichneter Finalstruktur ist nur die Art, wie die causa durch das Mittel beschränkt wird, nun gleichfalls auf besondere (ausführliche) Weise geregelt. Im Gegensatz zu allen anderen entgeltlichen Geschäften wirkt sich diese Beschränkung nicht erst beim Causamangel nach erfolgter Zuwendung sondern schon bei Abschluß des Vertrages und bei Vertragsdurchführung aus.27 a) Vertragsabschluß

Bei Vertrags schluß verbindet die Kausalheit beide Verpflichtungen zwingend im genetischen Synallagma, so daß sich Mittel und Zweck wechselseitig beschränken: 28 Entsteht eine Verpflichtung nicht, so fehlt 22 Kegel, Gutachten, 193 - 194; Brox, Irrtumsanfechtung, 82 Fn. 130; Kirn, JZ 1969, 325. 23 Larenz, Geschäftsgrundlage, 105; ders., SchR, § 15, S. 167; vgl. Köhler, 123 - 126; ebenso M. Wolf, JurA 1969, 125; kritisch Wieacker, Festschr. Nipperdey, 810. 24 Vgl. zum "Sinn des Vertrages" oben Teil 2, B I 3 b, S. 55 - 58. 25 Larenz, SchR, § 15 I, S. 167; Huber, JuS 1972, 58 a. E.; M. Wolf, JurA 1969, 120 a. E. - 121; Teubner, 22 bei Fn. 47 (bezeichnet diese Ansicht deshalb als "immanente Leistungsbeschränkung"); Oesterle, 232; Gernhuber, Festschr. Raiser, 64; einschränkender van den Daele, 47 a. E. - 48; von Chiotellis, 21 a. E. f. nicht weiter beachtet. 26 Deutlich Kegel, Festschr. Mann, 62, der die Beschränkung bei der causa, nicht erst beim Synallagma ansiedelt. Oben Teil 2, C II 1, S. 74 - 76. 27 Verfehlt eine Partei ihren Zweck (oben Teil 2, D IV 2 c, S. 90 - 92), dann läßt das Unmöglichkeitsrecht eine wesentlich differenziertere Betrachtung der Risikoverteilung zu, als das sonst bei finaler Verknüpfung geltende Bereicherungsrecht, vgl. zum Schadensersatz z. B. Fischer, Unmöglichkeitslehre, 5: "Dem stolzen ,Entweder alles oder gar nichts' stellt das praktische Recht das bescheidene ,Lieber etwas als nichts' gegenüber." 28 Müller, Gesellschaftsvertrag, 23, 73; Krawielicki, 64.

II. Austauschzwecktheorie

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es der anderen am Rechtsgrund, und der ganze Vertrag ist hinfällig. 29 Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung kann dabei offenbleiben, ob das Synallagma bei Vertragsschluß lediglich auf der vom Gesetz zugrundegelegten (aber nie ausgesprochenen) Kausalheit der Verpflichtungen im gegenseitigen Vertrag beruht, oder das Ergebnis der Vereinbarung durch die Parteien ist: 3o Auf die Rechtsfolgen im genetischen Synallagma ist die unterschiedliche Begründung ohne Einfluß. b) Vertragsabwicklung Bei ordnungsgemäßer Vertragsdurchführung wird hingegen (ausschließlich) nach der auf der bloßen Parteivereinbarung beruhenden Austauschzwecktheorie der Synallagmagedanke durchbrochen, wenn die wechselseitige Beschränkung erst im Wege der Einrede nach § 320 Abs. 1 BGB berücksichtigt wird. 3l Denn das Synallagma als gemeinsamer, von den Parteien vereinbarter Austauschzweck schränkt hiernach systemnotwendig die im Synallagma stehenden Verpflichtungen auch bei ihrer Geltendmachung ein: s2 Geschuldet werde mithin nur die durch die Gegenverpflichtung beschränkte Leistung 33 , weshalb eine auf unbeschränkte Leistung gerichtete Klage ex lege als unbegründet abzuweisen sei.34 Berufe sich der Schuldner auf § 320 Abs. 1 BGB, mache er lediglich die im Synallagma liegende Beschränkung geltend. § 320 BGB stelle mithin kein Gegenrecht dar35 , sondern ermögliche dem Schuldner, auf die zu seinen Gunsten wirkende Beschränkung zu verzichten. Leiste er dann unbeschränkt, leiste er sine causa. 36 § 322 BGB sei wie § 320 BGB prozessualer Natur 37 und weise den Richter an, über die fehlende Schlüssigkeit der Klage hinwegzusehen. 38 Vgl. oben Teil 2, D I 1, S. 81. Vgl. oben Teil 3, AI 1, S. 94 - 95. 31 Gernhuber, Festschr. Raiser, 64 - 67; Krahmer, 27 - 28,36. 32 Esser, SchR, § 24 II, S. 140; Larenz, SchR, § 15 I, S. 168; Esser / E. Schmidt, § 16 II, S. 172; Jahr, JuS 1964, 297 Fn. 109 (wenn Jahr von "Hemmungswirkung ipso iure" spricht, kann er die Kausalheit im Auge haben); Huber, JuS 1972, 58 bei Fn. 12; Endemann, JW 1921, 524 a. E.; jüngst Oesterle, 233; ferner Schilken, AcP 81 (1981), 355 (377 - 378). Die Austauschzwecklehre müßte sich freilich fragen, ob die Parteien immer die wechselseitige Beschränkung hinsichtlich aller Rechtsfolgen wollen, und ob ihre Vereinbarung deshalb regelmäßig so auszulegen ist. 33 Gernhuber, Festschr. Raiser, 64. 34 Oesterle, 234. 35 Oesterle, 233. 36 Oesterle, 233. 37 Staudinger / Kaduk, 10./11. Aufl., § 322 BGB Rn. 1; Palandt / Heinrichs, § 322 BGB Rn. 1; Erman / Battes, § 322 BGB Rn. 1; Oesterle, 234; Gernhuber, 29

30

108

3. Teil, B. Theorien des Synallagma

Im Ergebnis stellen nach der Austauschzwecktheorie die §§ 320, 322 BGB das Regel-Ausnahme-Verhältnis auf den Kopf: Der Schuldner muß sich im Wege der Einrede auf die Regel (die synallagmaimmanent beschränkte Leistung) berufen, nicht auf die Ausnahme (die Unbeschränktheit jeder Leistung). Hingegen bleiben nach überwiegender Ansicht Zweck und Mittel im Synallagma bei Vertragsdurchführung unabhängig. 39 Dies zeigt sich, wenn der Beklagte im Prozeß säumig ist und der Kläger trotz des Synallagma gerade wegen § 320 Abs. 1 BGB und seines Einredecharakters die Verurteilung des säumigen Beklagten auf unbeschränkte Leistung erreichen kann. 40 Anderenfalls, bei durch die Leistung beschränkter Gegenleistung, wäre das Gericht zu einem materiell rechtswidrigen Urteil gezwungen. 41 Andererseits erkennt auch die h. M. die synallagmatische Abhängigkeit und wechselseitige Beschränkung von Mittel und Zweck in gewissem Umfang an: Denn der Schuldner gerät nicht in Verzug, wenn der Gläubiger nicht seinerseits leistungsbereit ist. 42 Mithin ergibt sich, daß bei Abschluß des Vertrages wegen der Kausalheit beider Verpflichtungen diese ausschließlich zusammen entstehen können und sich insoweit notwendig wechselseitig beschränken. 43 Strukturnotwendig ist diese Beschränkung indes nur im Bereich der Verknüpfung der Verpflichtungen. Schon bei ordnungsgemäßer Durchführung des gegenseitigen Vertrages ist die wechselseitige Beschränkung von Mittel und Zweck im Synallagma eher Prinzip denn konkrete rechtliche Regelung: Selbst wenn der Parteiwille die Verpflichtungen im gegenseitigen Vertrag über den Austauschzweck synallagmatisch verknüpft, ist damit noch nicht über die weiteren Folgen der Verknüpfung bei Durchführung des Vertrages entschieden. Denn die Parteien treffen in der Regel diesbezüglich keine Dispositionen noch sind solche im Wege der Auslegung ihrem Willen zu entnehmen. Festsehr. Raiser, 65; Larenz, SehR, § 15 I, S. 169 - 170; Huber, JuS 1972, 58; Leonhard, SehR, 336. 38 Desterle, 234 - 235. 39 Staudinger / Dtto, § 320 BGB Rn. 38; RGRK - Ballhaus, § 320 BGB Rn. 1; ausf. van den Daele, 45 - 50; Lehmann, JW 1934, 2008 a. E. 40 van den Daele, 46 - 47; Kritik bei Desterle, 230 - 235. 41 van den Daele, 46; M. Wolf, JurA 1969, 121. 42 BGH NJW 1974, 36 (37); BGH NJW 1966, 200 - 201; RGZ 152, 119 (123); Palandt / Heinrichs, § 284 BGB Anm. 2; Staudinger / Dtto, § 320 BGB Rn. 43; Teubner, 73 a. E. - 74. 43 Müller, Gesellschaftsvertrag, 23, 73.

11. Austauschzwecktheorie

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Zurückzugreifen ist auf die gesetzliche Regelung 44 oder in Ermangelung einer solchen auf die von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätze. Die unterschiedliche Behandlung des Synallagma bei § 320 BGB und im Verzug zeigt, daß die Zweck-Mittel-Beschränkung unterschiedlich gestaltet werden kann. 45 Inwieweit dabei die Causastruktur des gegenseitigen Vertrages die Vertragsdurchführung zwingend regelt und damit die Rechtsfolgen bestimmt, wird insoweit offengelassen: Die Reichweite des genetischen Synallagma wird insoweit nicht bestimmt. 46 Die Austauschzwecklehre kann die Antwort auch keinesfalls geben: Der Parteiwille bestimmt über das Ob der Verknüpfung, nicht oder nur in Ausnahmefällen über das Wie. 3. .Äquivalenz

Gerechtfertigt sei die im Austauschzweck enthaltene Beschränkung jeden Parteizwecks solange, als die Parteien die kausal verknüpften Verpflichtungen bzw. Leistungen als gleichwertig, äquivalent, ansehen: 47 Die Äquivalenz wird mithin zum wesentlichen Element des Austauschzwecks und damit Inhalt des gegenseitigen Vertrages. 48 Umgekehrt wird das Synallagma in seiner Bedeutung auf die Gleichbewertung der auszutauschenden Leistungen reduziert. 49 Dabei geht Larenz soweit50 , bei Fehlen der Äquivalenz einen gegenseitigen Vertrag abzulehnen, ohne sich indes über das seiner Ansicht nach dann vorliegende Rechtsgeschäft näher zu äußern. Da die so verstandene Äquivalenz von den Parteien vereinbart wird und sie insoweit auf dem Willen und der damit verbundenen Wertung jeder Vertragsseite beruht, kann man sie als subjektiv bezeichnen.51 Gernhuber, Festschr. Raiser, 66; Teubner, 20 Fn. 52. Staudinger / Oito, § 320 BGB Rn. 38; van den Daele, 48, 53; Teubner, 74 a. E.; Oesterle, 77 - 81; schon Bechmann I, 542; Lehmann, JW 1934,2008 a. E. 46 z. B. bei M. Wolf, JurA 1969, 126; van den Daele, 27; vgl. unten Teil 3, 44

45

B V, S. 116 - 120.

47 Larenz, Geschäftsgrundlage, 78 - 79; ders., SchR, § 15 I, S. 167 a. E.; ähnlich M. Wolf, JurA 1969, 124; kritisch van den Daele, 12; Palandt / Heinrichs, Einf. vor § 320 BGB Anm. 4 c aa. 48 Larenz, Geschäftsgrundlage, 78 - 79; ebenso M. Wolf, JurA 1969, 124 bis 125; vgl. Kegel, Gutachten, 193; schon oben Teil 2, A 11 2 b, S. 36 - 42. 49 RGZ 103, 177 (179); Larenz, SchR, § 15 I, S. 167 a. E. - 168, § 6, S. 63 - 64; ders., Geschäftsgrundlage, 78 - 79, 82; Wieacker, Festschr. Wilburg, 249, 252; Krückmann, AcP 116 (1918), 357. Dagegen z. B. MünchKomm - Emmerich, Vor § 320 BGB Rn. 9; Staudinger / Oito, Vorbem. zu §§ 320 - 322 BGB Rn. 7, 8; Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 36 a. E., 48; Oertmann, Entgeltliche Geschäfte, 46 a. E. - 47. so Larenz, Geschäftsgrundlage, 79. 51 Larenz, SchR, § 15 I, S. 166 a. E.; van den Daele, 12; Bydlinski, 153 (mit abw. Sprachgebrauch); Kegel, Gutachten, 193; anders Wieacker, Festschr. Wilburg, 248 - 249.

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3. Teil, B. Theorien des Synallagma

Indes hat sich Larenz über die Wertungskriterien nicht weiter geäußert: Seine Aufmerksamkeit widmet er vielmehr den Störungen des Wertverhältnisses, wobei er zwischen anfänglicher Falschbewertung und nachträglicher Wertänderung unterscheidet. 52 Da für beide keine gesetzliche Rechtsfolgeregelung vorhanden ist, will er diese Fallgruppen als subjektive (anfängliche Falschbewertung) und objektive Geschäftsgrundlage (nachträgliche Änderung des Wertverhältnisses) behandeln. 53

III. Geschäftsgrundlagentheorie Völlig zu einem Geschäftsgrundlagenproblem wird das Synallagma bei Schmidt-Rimpler, wobei dessen Ausgangspunkt nicht übersehen werden darf: Er fragt, inwieweit die gesetzlichen Regeln des gegenseitigen Vertrages in Randbereichen wie dem in der Praxis wichtigen Versicherungsvertrag anzuwenden sind. 54 Denn der Versicherungsnehmer ist zu (regelmäßig wiederkehrender) Prämienzahlung verpflichtet, der Versicherer aber nur dann zum Schadensersatz, wenn das schädigende Ereignis eingetreten ist: Mithin steht nach überwiegender Ansicht55 beim Versicherungsvertrag ein bedingter Anspruch des VersicheOben Teil 2, A II 2 b, S. 36 - 42 mit weit. Nachw. Ausf. Kritik bei Kegel, Gutachten, 190 a. E., 191, 196 (subjektive Geschäftsgrundlage); 192 - 193, 197 (objektive Geschäftsgrundlage); ähnlich M. Wolf, JurA 1969, 124 (das Synallagma sei Ausdruck des typischen Geschäftszwecks, die Geschäftsgrundlage Ausdruck der gemeinsamen Vorstellungen, auf denen der typische Geschäftszweck beruhe). 54 Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 7. Gleiche Problemlage beim Lotterievertrag, beim Kommissionsvertrag und beim Handelsvertretervertrag, Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 2. 55 überblick bei Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 11 - 36, 39 - 51; Lehmann, Leistung, 5 a. E. Drei Ansichten zum Versicherungsvertrag haben sich herausgebildet, wobei Esser / Weyers, § 44 II, S. 341, allerdings zu Recht den Streit als für die Praxis überflüssig bezeichnen: Nach der Leistungspflichttheorie ist der Anspruch gegen den Versicherer nur ein bedingter auf Ersatz des Schadens nach Schadenseintritt, SchmidtRimpler, Gegenseitigkeit, 8, 11 - 14. Der Versicherer ist hingegen nach der Gefahrtragungstheorie unbedingt verpflichtet, wobei versprochene Leistung die Gefahrtragung als solche ist, Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 9, 14 - 36. Die Theorie des Gefahrtragungsentgeltes läßt sich m. E. nur schwer in das System des Vertragsrechts einpassen: Entgelt sei die Eingehung der (bedingten) Verpflichtung durch den Versicherer, Haymann, Versicherungsvertrag, 53; (dazu Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 39 - 43); Koch, Synallagma, 37; Lehmann, Leistung, 12; ders., JW 1934, 2009 - 2010. Dieser Akt der Eingehung sei zwar Entgelt, nicht aber (synallagmatische) Gegenleistung, vgl. Fikentscher, SchR, § 92 III 1, S. 545. Zwischen Verpflichtung und Verpflich. tungserklärung zu scheiden ist sicher nützlich: Dennoch kann die Erklärung als solche noch nicht Entgelt sein; denn sie ist keine selbständige Zuwendung, die man von der Verpflichtung lösen kann. Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 36 - 38, sieht in der Erklärung denn auch eine Verpflichtung des 52 53

111. Geschäftsgrundlagentheorie

111

rungsnehmers (auf Ersatz des Schadens nach Eintritt des Versicherungsfalles) einem unbedingten des Versicherers (auf Prämienzahlung) gegenüber. 56 In diesem Fall stellt sich die Frage nach dem Wesen des Synallagrna: nämlich, "ob der gegenseitige Vertrag zwei unbedingt einander gegenüberstehende Verpflichtungen erfordere".57 Davon hängt ab, ob die §§ 320 ff. BGB auf den Versicherungsvertrag anwendbar sind.58

Schmidt-Rimpler knüpft zur Erklärung des Synallagma an seine allgemeine Vertragsauffassung an. 59 Danach sind im Vertrag zwei Ebenen zu unterscheiden: Primär vereinbarten die Parteien als Rechtsfolge den angestrebten sozialen Sachverhalt, legten insoweit also im Vertrag das Zweckverwirklichungsprogramm fest. 60 Gleichzeitig legten die Parteien mit dem Vertrag einverständlich das Wertverhältnis von Leistung und Gegenleistung fest: 61 Denn die Parteien seien sich im gegenseitigen Vertrag einig, daß die versprochene Leistung nur richtig sei, wenn die Gegenleistung wie versprochen erbracht werde. 62 So mache andererseits das Fehlen der Gegenleistung die Leistung unrichtig. 63 Die Richtigkeit der Wertung der Parteien gewährleiste zugleich die Richtigkeit der von den Parteien vereinbarten Rechtsfolgen. 64 Diese Wertungsgrundlage ist ihm nun die Geschäftsgrundlage des gegenseitigen Vertrages. 65 Da diese aus dem (Wert-)Verhältnis von Versicherers, eine bedingte (zweite) Verpflichtung auf Ersatz des Schadens eingehen zu wollen. 56 Vgl. Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 1 - 5; a. A. z. B. Haymann, Versicherungsvertrag, 53 - 54. 57 Lehmann, Leistung, 7; Larenz, SchR, § 15 I, S. 167 a. E. 58 Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 7; Lehmann, Leistung, 6. 59 Kurze Zusammenfassung bei Schmidt-Rimpler, Festschr. Raiser, 4 a. E. bis 10; Blomeyer, AcP 159 (1959), 527 - 528; vgl. auch oben Teil 1, B 11 2, S. 25 Fn.44. 60 Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 62; ders., AcP 147 (1941), 143; ders., Festschr. Lehmann, 215; Köhler, 133 (zum Begriff). 61 Schmidt-Rimpler, Festschr. Nipperdey, 6. 62 Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 62; ihm im Ansatz folgend Bydlinski,

62 - 63. 63 Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 63. "Richtig" versteht er im Sinne von gerecht und zweckmäßig, Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 132 - 133; ders., Festschr. Nipperdey, 5 - 6; ders., Festschr. Raiser, 10 - 11; dazu Koller, 20 - 21; Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 54 - 57; Bydlinski, 62 - 63. 64 Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 61; ders., Festschr. Nipperdey, 9 - 10; ihm im Ansatz folgend Bydlinski, 62 - 63; kritisch Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 56; Raiser, Vertrags funktion, 118. Daß Schmidt-Rimpler mit dem als

Wertung verstandenen Vertragsmechanismus den Vertrag und seine Rechtsverbindlichkeit rechtfertigen will, sei hier nur noch einmal erwähnt, vgl. oben Teil 1, B 11 2, S. 25. 65 Blomeyer, AcP 159 (1959), 527 - 529. Sind sich die Parteien über die Wertung einig, dann könne bei falscher oder falsch werdender Wertung der Ver-

112

3. Teil, B. Theorien des Synallagma

Leistung und Gegenleistung gebildet wird, setzt Schmidt-Rimpler Geschäftsgrundlage und Synallagma gleich. 66 Das Synallagma ist also immer dann zu bejahen, wenn die Parteien sich über die Wertungsgrundlage des gegenseitigen Vertrages einig sind: Die Ausgangsfrage nach dem Synallagma des Versicherungsvertrages ist nach dem Synallagmaverständnis Schmidt-Rimplers mühelos zu bejahen, da die Parteien sich darüber einig sein können, daß ein Vertrag mit einer bedingten und einer unbedingten Verpflichtung "richtig" sei. 67 Schmidt-Rimpler vermeidet, von Vereinbarung der Wertungs grundlage und damit des Synallagma zu reden, da die Rechtsfolgen bei fehlerhafter Wertungsgrundlage nicht von den Parteien bestimmt werden: 68 Er verweist auf das Gesetz und, bei mangelnder gesetzlicher Regelung, auf die Lehre, wobei er - unausgesprochen - die §§ 323 ff. BGB damit als Vorschriften zur Regelung einer mangelhaften Geschäftsgrundlage verstehen muß.69

Wenn Schmidt-Rimpler im Synallagma die Wertungsgrundlage des gegenseitigen Vertrages sieht, nimmt er dem Begriff des Synallagma zugleich seine Funktion, die Struktur des gegenseitigen Vertrages zu umschreiben: Wie Leistung und Gegenleistung untereinander verbunden sind, läßt er offen. Obwohl seine Ausführungen inhaltlich das genetische Synallagma deuten, hat er es als seiner Meinung nach überflüssige Bezeichnung des Vertragsschlusses durch bloße Einigung der Parteien verbannt. 7o

trag berichtigt werden, wobei es sich dann gerade nicht um einen außervertraglichen Rechtsbehelf handele, sondern den Vertragsgedanken gerade verwirkliche, Schmidt-Rimpler, Festschr. Nipperdey, 3, 10, 12 (Grenze sei nur der Verkehrsschutz); vg1. Blomeyer, AcP 159 (1959), 528; Köhler, JA 1979, 498; Müller, JZ 1981,338 (1. Sp. a. E.). 66 Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 62 a. E.; ders., Festschr. Nipperdey, 6; ihm (ohne nähere Begründung) folgend Rittner, Festschr. Lange, 238; vg1. M. Wolf, JurA 1969, 122; ähnlich schon KTÜckmann, AcP 128 (1928), 181 a. E. f., 185 ("Wer sich schwer über den Wert, sei es der eigenen, sei es der Gegenleistung irrt, fällt mit seiner Erklärung aus dem Rahmen des von ihm gewollten und angestrebten Synallagma."). 67 Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 63. 68 Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 62. Stattdessen soll ein "erklärtes Einverständnis" über die Bewertung herrschen: Im Gegensatz zu Larenz wird die Wertungsgrundlage (und damit das Synallagma) nicht Vertragsinhalt, Schmidt-Rimpler, Festschr. Nipperdey, 24 - 25; deutlich Blomeyer, AcP 159 (1959), 528. 69 Deutlich für die Irrtumsregeln, Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 179 bis 192; Häsemeyer, Festg. Weitnauer, 69 Fn. 4 (für die Sachmängelhaftung); ebenso wohl Bydlinski, 154. 70 Ausdr. Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 58; dagegen zu Recht Raiser, Vertragsfunktion, 121.

IV. Bedingungstheorie

113

IV. Bedingungstheorie Die Kategorie der Bedingung wird immer wieder mit dem Synallagma in Zusammenhang gebracht. 71 Auch diejenigen, die das Synallagma anderweitig erklären, greifen zum Teil "hilfsweise" darauf zurück72 , ohne aber den Bedingungszusammenhang näher zu würdigen. Derselbe Gedanke findet sich in Art. 1184 C. dv.: Jeder gegenseitige Vertrag steht danach unter der auflösenden Bedingung, daß die andere Seite erfülle.73 Allgemeiner formuliert, sollen sich die Verpflichtungen im gegenseitigen Vertrag wechselseitig bedingen. 74 In Einzelheiten weichen die Ansichten aber voneinander ab. 1. Hoeniger

Hoeniger beschränkt den Bedingungszusammenhang zwischen bei den Verpflichtungen auf das konditionelle und das funktionelle Synallagma. Die Entstehung des gegenseitigen Vertrages und damit das genetische Synallagma schließt er ausdrücklich aus: 75 Der gegenseitige Vertrag als solcher sei nicht durch die Bedingung gemäß § 158 BGB zu erklären und insoweit kein bedingtes Rechtsgeschäft. Denn weder der Vertrag insgesamt noch die einzelne Verpflichtung würden in ihrer Wirksamkeit von einem ungewissen Ereignis abhängen. 76 Vielmehr werde die einzelne Verpflichtung ausschließlich bei Änderung im Vollzug der Gegenverpflichtung modifiziert. Insoweit bedinge die jeweilige Phase im Vollzug der einen Leistung den Eintritt der entsprechenden Modalität bei der Gegenverpflichtung.77 Hoeniger spricht von Modalitätsbedingung, die er als eine Form der Bedingung im Sinne des § 158 BGB ansieht: 78 Die Bedingung wird Vgl. oben Teil 1, AI, S. 15. z. B. Staudinger / Kaduk, 10./11. Aufl., Vorbem. vor § 320 BGB Rn. 4, 4 a; Soergel/ Schmidt, Vorbem. zu § 320 BGB Rn. 5; Esser, SchR, § 16, S. 103; Larenz, SchR, § 15 I, S. 167; Kress, § 5, S. 41; Lammfromm, 50; schon Bechmann I, 542 a. E. 73 van den Daele, 40 - 41; Blomeyer, Studien, 105 - 108; Capitant, no. 151, S. 333 - 338; Smith, Festschr. Rabel, 282. 74 Blomeyer, Studien, 110 a. E. - 111; Koch, Synallagma, 24, 37; vgl. Kirn, JZ 1969,326; Hoeniger, 229, 240; vgl. Keutner, 11 a. E. 75 Hoeniger, 226, 229, 236. Darstellung seiner Lehre bei van den Daele, 41. 76 Hoeniger, 229. Ein gewisser Widerspruch ergibt sich bei seiner Darstellung des funktionellen Synallagma: Die eine Leistungspflicht werde erst bei Leistung durch den Vertragsgegner voll wirksam, Hoeniger, 228; vgl. van den Daele, 41 (der hierauf aufmerksam macht); ähnlicher Gedanke bei Blomeyer, Studien, 114; vgl. van den Daele, 42. 77 Hoeniger, 240 - 241. 78 Hoeniger, 236 - 237. Sein ursprünglicher Gedanke war, Bedingung und sonstige Modalitäten als vertragsmäßige Willensbeschränkungen zu einer 71

72

8 Klinke

114

3. Teil, B. Theorien des Synallagma

damit zu einer allumfassenden Kategorie, zu der auch und insbesondere die Regeln der Leistungsstörungen zählen. 79 Hoeniger selbst erläutert die Bedingungsstruktur der einzelnen Modalitäten nach §§ 320 ff. BGB indes nicht, was den Wert seiner Ausführungen schmälert. 80 2. Das genetische Synallagma als bedingter Vertrag

Ausführlich haben sich damit in der Folge Blomeyer und van den Daele beschäftigt; wobei beide das genetische Synallagma wieder in den Kreis der Betrachtungen aufgenommen haben. Dennoch geht jede Partei im gegenseitigen Vertrag ihre Verpflichtung nur unter der Bedingung ein, daß eine gültige Forderung auf die Gegenleistung entsteht: Die Verbindlichkeit der eigenen Verpflichtung entstehe bedingt durch die Gegenleistungsverpflichtung. 81 Daß jede Verpflichtung unter der Bedingung der anderen entsteht, ließe sich mit den französischen Antikausalisten zwar aus logischen Gründen kritisieren: 82 Keine Verpflichtung kann danach entstehen, da jede die andere (zeitlich) als causa oder als Bedingung voraussetze. 83 Indes geht es nicht um die zeitlichlogische Abfolge bei der Entstehung der Verpflichtungen, sondern um die juristische Kategorie des Zwecks bzw. der Bedingung,s4 Mithin läßt sich durchaus annehmen, daß jede Verpflichtung unter der Bedingung entsteht, daß auch die Gegenverpflichtung entsteht. 85 Bedingung kann jedes zukünftige 86 , ungewisse Ereignis sein87 , an dessen allgemeinen Kategorie vertragsmäßiger Voraussetzungen zusammenzufassen, Hoeniger, 233 - 236; vgl. van den Daele, 41. Dann allerdings mußte er sich von Windscheids Voraussetzung abgrenzen, Hoeniger, 237. 79 Hoeniger, 228; ebenso Blomeyer, Studien, 114 (§ 323 Abs. 1 BGB z. B. als sich wechselseitig auflösende Bedingungen). 80 van den Daele, 41 a. E. f.; Hoeniger, 228. 81 Blomeyer, Studien, 111; ähnlich Koch, Synallagma, 37; van den Daele,

42,53.

So van den Daele, 42. Planiol / Ripert, no. 260, S. 332 - 333; Mazeaud / Juglart, no. 264, S. 230; WeiH / Terre, no. 267, S. 310; no. 268, S. 312; van den Daele, 42; Lammfromm, 82

83

49 - 50.

84 Capitant, no. 16, S. 48; etwas anders WeiH / Terre, no. 268, S. 312; van den Daele, 42. 85 Blomeyer, Studien, 111; ausdrücklich für das genetische Synallagma van den Daele, 42, 51. 86 m. E. ist zweifelhaft, ob die Gegenverpflichtung ein zukünftiges ungewisses Ereignis ist: Im gegenseitigen Vertrag werden beide Verpflichtungen im Augenblick des Vertragsabschlusses gemeinsam eingegangen. Dann aber liegt nur eine condictio in praesens collata vor, die nicht Bedingung im Sinne des § 158 BGB ist, Flume, § 38 Anm. 1, S. 678 a. E. - 679; Soergel/ Knopp, Vor § 158 BGB Rn. 10. 87 Palandt / Heinrichs, Einf. vor § 158 BGB Anm. 2; MünchKomm - Westermann, § 158 BGB Rn. 8; Erman / Hefermehl, Vor § 158 BGB Rn. 1; RGRKSteifen, Vor § 158 BGB Rn. 1; Egert, Rechtsbedingung, 32.

IV. Bedingungstheorie

115

Eintreten oder Nichteintreten die Wirkungen (Rechtsfolgen) des bedingten Rechtsgeschäfts geknüpft werden. 88 Da die Gegenverpflichtung als Bedingung auf dem Willen des Gegners beruht, kann es sich indes nur um eine Potestativbedingung handeln: sD Diese allerdings ist echte Bedingung im Sinne des § 158 BGB. Bedingt wäre auch nicht die Erklärung des sich Verpflichtenden. Bedingt wäre seine Verpflichtung als das Erklärte. Denn die Verpflichtung ist erst die (bedingte) Rechtsfolge seiner Willenserklärung. Do Das Synallagma würde mit Hilfe der Kategorie der Bedingung zurecht bei der Verpflichtung angesiedelt und nicht wiederum in den Tatbestand der Willenserklärung und des Vertragsschlusses abgedrängt werden. Indessen müßte man die Bedingung, daß der Gegner sich seinerseits verpflichtet, als stillschweigend vereinbart annehmen; oder aber eine solche unterstellenD1 , wenn auch die Auslegung keine Bedingung ergibt: D2 Denn die eine Verpflichtung wird durch die Existenz der anderen nur bedingt, wenn die Parteien dies vereinbaren. M. E. hat schon von hierher die Erklärung des Synallagma als Zweck-Mittel-Struktur Vorrang, da das Gesetz diese Struktur mit Hilfe der Kausalheit beider Verpflichtungen schafft.D3 Die Bedingungstheorie kann indes nicht erklären, warum die Parteien die Gegenverpflichtung zur Bedingung machen müssen. Denn im Rahmen des § 158 BGB wären die Parteien frei, zu entscheiden, ob sie die Gegenverpflichtung zur Bedingung machen wollen oder nicht. Diese Freiheit ist ihnen aber genommen, da die Gegenverpflichtung die Verpflichtung notwendig rechtfertigen muß: Die Gegenverpflichtung ist mithin aufgrund der Causalehre zur Wirksamkeit der Verpflichtung notwendig. D4 Damit wird die Verpflichtung des Gegners von Gesetzes wegen vorausgesetzt, ohne zum Tatbestand des Verpflichtungsgeschäfts 88 MünchKomm - Westermann, § 158 BGB Rn. 1; RGRK - Stef!en, Vor § 158 BGB Rn. 2; Soergel / Knopp, Vor § 158 BGB Rn. 2; Egert, Rechtsbedingung, 32 a. E. 89 Schon Hoeniger, 228; MünchKomm - Westermann, § 158 BGB Rn. 19; Soergel / Knopp, Vor § 158 BGB Rn. 23. 90 MünchKomm - Westermann, § 158 BGB Rn. 8; Flume, § 38 Anm. 1 a, S. 678; Kleineidam, 30. 91 Dagegen BGH NJW 1958, 1583; Fierer von Esch, 39; Lenel, AcP 79 (1892), 59. Die Parallele zur clausula rebus sie stantibus drängt sich hier auf, van den Daele, 51. 92 MünchKomm - Westermann, § 158 BGB Rn. 10; Soergel/ Knopp, § 158 BGB Rn. 1, 2. 93 Vgl. van den Daele, 51; oben Teil 3, All, S. 94 - 95. 94 van den Daele, 52 (weist zutreffend darauf hin, daß die Kategorie der Bedingung den inneren Grund des Synallagma nicht zu erklären vermag: die Bedingung ist nur ein rechtstechnisches Instrument, um causa und Mittel zu verknüpfen, vgl. oben Teil 2, D 111 1, S. 87).

8·

116

3. Teil, B. Theorien des Synallagma

zu gehören: Die Gegenverpflichtung kann mithin als zur Existenz der Verpflichtung notwendige causa nur Rechtsbedingung sein. 95 Nach ganz herrschender Ansicht ist die Rechtsbedingung gerade nicht Bedingung im Sinne des § 158 BGB.96 Im Ergebnis ist die Kategorie der Bedingung deshalb nicht die des Synallagrna: Daß die Parteien gleichwohl im Einzelfall die Gegenverpflichtung zur Bedingung machen können, ändert daran nichts. Dabei wäre es allerdings überflüssig, die eigene Verpflichtung vom Zustandekommen der gegnerischen bedingen zu lassen: Das genetische Synallagma führt ohnehin zum gleichen Ergebnis.

v. Causatheorie Anzuknüpfen ist an die Merkmale des gegenseitigen Vertrages, in denen er sich von allen sonstigen entgeltlichen Geschäften unterscheidet. Im gegenseitigen Vertrag sind kausale Verpflichtungen wechselseitig final verknüpft. 97 1. Kausalheit der Verpflichtungen

Die Verpflichtungen im gegenseitigen Vertrag sind gesetzlich kausal: Die kausale Verpflichtung kommt mithin ausschließlich wirksam zustande, wenn ihre Primärcausa zugleich mitvereinbart und erreicht wird. 9B Die (wegen der Kausalheit) notwendige Primärcausa der jeweiligen Verpflichtung ist zunächst die Verpflichtung des Gegners: 99 Wenn der 95 RGRK - Steifen, Vor § 158 BGB Rn. 8; MünchKomm - Westermann, § 158 BGB Rn. 52, 53; Erman / Hefermehl, Vor § 158 BGB Rn. 5; Soergel/ Knopp, Vor § 158 BGB Rn. 7, insbes. Rn. 8; Flume, § 38 Anm. 1 c, S. 680; Egert, Rechtsbedingung, 33 - 34; Oertmann, Rechtsbedingung, 28. 96 BGHZ 37, 122 (124); BGHZ 20, 360 (367); RGZ 144, 71 (73); statt vieler Soergel / Knopp, Vor § 158 BGB Rn. 8. 97 Vgl. Gernhuber, Festschr. Raiser, 57; oben Teil 3, AI 1, S. 94 - 95.

Vgl. oben Teil 2, D I, S. 81 - 84. Vgl. (zum Streit) oben Teil 3, Bill, S. 104 bei Fn. 9. Kegel, Festschr. Mann, 66; Gernhuber, Festschr. Raiser, 57; Staudinger / Oito, Vorbem. zu §§ 320 - 322 BGB Rn. 6, 10; MünchKomm - Emmerich, Vor § 320 BGB Rn. 12, 13; Soergel/ Schmidt, Vorbem. zu § 320 BGB Rn. 8; Larenz, SchR, § 15 I, S. 167; Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 42 sub 2 (vertritt im übrigen seinen abweichenden Synallagmabegriff); Blomeyer, System, 111; Koch, Synallagma, 23 - 24. a. A. (für die tatsächliche Leistung als causa) Westermann, 82 a. E. - 84; Brüggemann, JR 1968, 205, 207; Wilburg, AcP 163 (1963), 353; Oertmann, Entgeltliche Geschäfte, 15; Liebe, 80; Crome, § 167, S. 165; vgl. auch Koch, Synallagma, 16; Geny, Science 111, no. 198, S. 71 a. E. f.; insbes. Capitant, no. 13, S. 42, no. 14, S. 43 (er wendet sich im Anschluß an Labbe, Etudes sur quelques difficultes relatives a la perte de la chose due, no. 101, S. 118 - mir nicht zugänglich - gegen die Gegenverpflichtung als cause: "Ainsi dans un contrat synallagmatique, la cause qui determine chaque partie a s'obliger est la volonte d'obtenir l'execution de la prestation qui lui est promise en 9B

99

V. Causatheorie

117

Gegner sich seinerseits verpflichtet, wird damit seine Verpflichtung als Zweck der eigenen vereinbart und mit wirksamem Entstehen der Gegenverpflichtung zugleich erreicht: Die Verpflichtung des Gegners wird nun Rechtsgrund der eigenen Verpflichtung. Diese wird mithin in den Worten des Schuldrechts allein durch die bloße Verpflichtung des Gegners verbindlich. loo 2. Finalität des Schuldens

Mit der Verpflichtung verpflichtet sich der Zuwendende weiter, die versprochene Leistung zu erbringen. Der Schuldner bezweckt insoweit, den Gläubiger (durch Erfüllung) zu befriedigen. lol Auch in diesem Sinne ist seine Verpflichtung finaP02 Man könnte von doppelter Finalität sprechen. Der Verpflichtete verfolgt einen eigennützigen Zweck, wenn er die Gegenverpflichtung oder (allgemeiner) die Gegenleistung bezweckt. Er verfolgt mit seiner Verpflichtung den Zweck eines Fremden (des Gegners), insofern er bezweckt, das von ihm Versprochene zu erbringen. l03 Allerdings geht der Verpflichtete mit letzterem (qua causa solvendi) zugleich wiederum einem eigennützigen Zweck nach: nämlich die Freiheit von der Verpflichtung wiederzuerlangen. M. E. ist dieser Zweck aber nur scheinbar eigennützig: Erreicht der Verpflichtete den Zweck, indem er seine Verpflichtung erfüllt, dann opfert er statt der Verpflichtung die von ihm versprochene Leistung. Er "ersetzt" mithin nur ein Opfer durch ein anderes. l04 Die doppelte Finalität wirkt sich im Synallagma aus: Jede Verpflichtung verfolgt nur deshalb den Zweck, die Gegenverpflichtung zu erretour."). Die Rechtsprechung ist Capitant im Bereich der höheren Gewalt (force majeure) und bei der Behandlung von Arbeitskämpfen gefolgt, Maury, Art. Cause, no. 30 - 37 (er selbst lehnt eine Ausdehnung ab, no. 38); wie er Starck, no. 1517, S. 468; Gaudin de Lagrange, Art. Cause, no. 15; Planiol/ Ripert, no. 253, S. 326; Jonasco, Rev. trim. dr. civ. 1931,30. 100 Flume, § 12 I 2, S. 154; Zepos, AcP 155 (1956), 489 ("Die Entstehung des Schuldverhältnisses ist nämlich das Mittel zur Erreichung des unmittelbaren Zwecks der Bindung des Schuldners: der Begründung seiner Verpflichtung zur Leistung"); Geny, Science III, no. 198, S. 72; anders wohl van den Daele, 38a.E.·!f;·~ 101 van den Daele, 17; Pinger, AcP 179 (1979), 321; Wieacker, Festschr. Nipperdey, 812; Schmidt, Erfüllung, 4 - 5; Zepos, AcP 155 (1956), 489; Boehmer, 6, 14; Klingmüller, ZHR 58 (1906), 163; ohne Stellungnahme Okuda, AcP 164 (1964), 536 - 547; vgl. (im Rahmen der consideration) Gordley, 89 (1975) Harv. L. Rev. 463 - 466. 102 van den Daele, 17 ("Finalität ist eine Struktur des Schuldens selbst"); Boehmer, 6; Rabel, RheinZ 3 (1911), 471 = Ges. Aufs. I, 60; Hartmann, 22, 31 (zur geschichtlichen Entwicklung der obligatio), 37, 117, 173. 103 Vgl. oben Teil 2, A III 2 a, S. 43 - 45. 104 Oben Teil 2, C III I, S. 78.

3. Teil, B. Theorien des Synallagma

118

werben, weil diese auf das tatsächliche Bewirken der versprochenen Leistung gerichtet ist. Jede Verpflichtung ist insoweit also auch Mittel zum Zweck des Erwerbs der tatsächlichen Leistung. lo5 Causa ist auch der Zweck, die tatsächliche Leistung zu erwerben. lOS Es ergibt sich dann folgendes Bild: Causa des A ~ (Verpflichtung des B ~ Leistung des B). Damit ist der Streit entschieden, ob im Synallagma die Verpflichtung oder die Leistung bezweckt werde: Causa im Synallagma ist die Verpflichtung (zum Zwecke des Erwerbes der versprochenen Leistung) und die versprochene Leistung. lo1 Causa ist im deutschen Schuldvertragsrecht andererseits nur die versprochene Leistung, da die reale Leistung l08 in Form der abstrakten Zuwendung erfolgt: Das Synallagma endet in dem Augenblick, in dem die Leistung erbracht worden ist, vgl. § 323 Abs. 3 BGB.109 Das Abstraktionsprinzip wird indes zugunsten des Synallagma durch Rücktritt (§ 346 BGB), dessen Regeln insbesondere auch bei Wandlung (§§ 462, 634 BGB) gelten, Differenztheorie (§ 325 Abs. 1 BGB)110 und faktisches Synallagma erheblich abgeschwächt. 111 3. Zweck-Mittel-Struktur des Synallagma

Diese doppelte Finalität der causa ist nun mit der Zweck-MittelStruktur aller entgeltlichen Geschäfte in Einklang zu bringen: 112 Deshalb ist im gegenseitigen Vertrag sowohl die Verpflichtung als solche wie die (versprochene) Leistung (genauer: der Zweck, die Leistung tatsächlich zu erwerben) eigenes Mittel wie Zweck des anderen. 113 Verpflichtung und bezweckte Leistung sind Mittel wie causa. Beim Tauschvertrag ergibt sich dann folgende Zweck-Mittel-Struktur im Synallagma: 114 105 Zepos, AcP 155 (1956), 489, 49l. 106 Westermann, 59, 83 - 84; vgl. (zum amerikanischen Recht) Kegel, DRZ 1948, 8 1. Sp. a. E. f. 107 Kegel, Festschr. Mann, 67; Westermann, 59, 83 - 84; ebenso LabM, no. 101, S. 118 (zit. nach Capitant, no. 14, S. 44). lOB Das heißt nicht, daß sie keine eigene causa hat, z. B. causa solvendi. 109 Ausdr. Westermann, 59; zu den Folgen von Caemmerer, RabelsZ 12 (1938/39), 704 f., 708.

110 Soweit man sie bei schon erbrachtem Mittel anwendet, M. Wolf, JurA

1969, 126 a. E. - 129 (insbes. 128 - 129).

111 Vgl. den überblick bei Leser, Rücktritt, 100 -106, 110; Kegel, Festschr. Mann, 67 a. E. In diesen Zusammenhang gehört auch § 139 BGB, von Caemmerer, RabelsZ 12 (1938/39), 697. 112 Oben Teil 2, C II 2, S. 76 - 78. 113 Finger, AcP 179 (1979), 321; Kegel, Festschr. Mann, 63; Harder, Leistung, 135; Lammfromm, 57. 114 Kegel, Festschr. Mann, 63 (am Beispiel des Kaufs).

v. Causatheorie

119

(1) Mittel des "Verkäufers": Verpflichtung, die Ware x zu übereignen (Verfügung) und zu übergeben (tatsächliche Leistung); (2) Zweck des" Verkäufers": Anspruch (d. h. Verpflichtung des Käufers), die Ware y übereignet (Verfügung) und übergeben (tatsächliche Leistung) zu bekommen; (3) Mittel des Gegners: Verpflichtung, die Ware y zu übereignen (Verfügung) und zu übergeben (tatsächliche Leistung); (4) Zweck des Gegners: Anspruch (d. h. Verpflichtung des Verkäufers), die Ware x übereignet (Verfügung) und übergeben (tatsächliche Leistung) zu bekommen; (5) Mittel des "Verkäufers": Übereignung (Verfügung) und Übergabe (tatsächliche Leistung) der Ware x; (6) Zweck des "Verkäufers": Erfüllung der "Verkäufer"-pflicht; (7) Mittel des Gegners: Übereignung (Verfügung) und Übergabe (tatsächliche Leistung) der Ware y; (8) Zweck des Gegners: Erfüllung seiner Tauschpflicht. ll5 Das genetische Synallagma beschränkt sich auf die Zweck-MittelStruktur, bei der causa wie Mittel die Leistungsverpflichtung ist, also auf die Teile (1) - (4) der Struktur des gegenseitigen Vertrages. ll6 Es regelt dann die Rechtsfolgen fehlender und fehlerhafter Verpflichtung (causa) auf das Mitte1. 117 Wie der mit jeder Verpflichtung verfolgte Zweck, die geschuldete Leistung zu erbringen, mit dem Mittel der Gegenseite, d. h. deren Verpflichtung verbunden ist, bestimmen funktionelles und konditionelles Synallagma: Ist der notwendig mit der Verpflichtung (als causa) verfolgte Zweck, die versprochene Leistung zu erbringen, nicht erreichbar, wirkt sich dies zunächst auf die Verpflichtung, d. h. auf die causa selbst und erst dadurch (mittelbar) auf das Mittel aus. Aus der Übersicht wird deutlich, daß das genetische Synallagma wegen der Kausalheit beider Verpflichtungen das Fundament der Synallagmalehre ist: ohne genetisches Synallagma kein gegenseitiger Vertrag.1 18 Beide Verpflichtungen sind notwendig wechselseitige 115 Kegel, Festschr. Mann, 63 (trennt noch übereignung und übergabe sowie deren Zwecke und kommt auf zwölf - 12! - Geschäftsbestandteile); dagegen Zimmermann, 68. 116 Kegel, Festschr. Mann, 66. 117 Kegel, Festschr. Mann, 66. Einzelheiten unten Teil 3, D I u. 11, S. 143 bis 163. 118 Zu Recht Müller, Gesellschaftsvertrag, 23; van den Daele, 30; Lehmann, Leistung, 7 a. E. f.; ders., JW 1934, 2008 a. E.; Gernhuber, Festschr. Larenz, 478; Raiser, Vertrags funktion, 121; ähnlich Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 48.

120

3. Teil, C. Einzelfragen zur Struktur des Synallagma

Rechtsgründe, so daß die eine erst durch die andere und umgekehrt verbindlich wird: Die Kausalheit der Verpflichtungen befreit das genetische Synallagma von einer ausdrücklichen Disposition durch die Parteien119 , ohne diesen das Recht zu nehmen, es anders zu machen. Daß die (versprochene) Leistung selbst in den Causabegriff einbezogen ist, ermöglicht bei Zweckverfehlung eine differenzierte Rechtsfolgereaktion mittels des konditionellen Synallagma auf das eingesetzte Mittel. Die Parteien sind auch in diesem Bereich frei, von der gesetzlichen Ausgestaltung der Zweck-Mittel-Reaktion durch Parteivereinbarung abzuweichen. 120

VI. Zwischenergebnis 1. Das genetische Synallagma ist die Causastruktur des gegenseitigen Vertrages im Augenblick, da dieser entsteht: Causa der jeweiligen Verpflichtung ist die Verpflichtung des Gegners. Mittelbar, aber für das genetische Synallagma ohne Belang, ist causa gleichzeitig die in der Verpflichtung versprochene Leistung (Teil 3, B V, S. 116 - 120). 2. Alle anderen, von dem Strukturelement der causa abweichenden Erklärungen des Synallagma gehen entweder zu weit ("Austauschzwecktheorie"), reichen nicht weit genug ("Geschäftsgrundlagentheorie") oder greifen auf ein zu spezielles Strukturelement zurück ("Bedingungstheorie"). (Teil 3, B 11 - IV, S. 104 - 116).

c. Einzelfragen zur Struktur I. Äquivalenz Das Synallagma und der Gedanke der Gleichwertigkeit von Mittel und Zweck sind eng miteinander verwoben: Das geht bis zu einer Gleichsetzung von Äquivalenz und Synallagma. 1 Was Äquivalenz ist und leisten kann oder soll, fragt sich indes nicht nur beim gegenseitigen Vertrag, sondern bei allen entgeltlichen Geschäften: Denn immer wird ein bestimmtes Mittel zu einem bestimmten Zweck eingesetzt und geht es um das Wertverhältnis von diesem Mittel und diesem Zweck. 110 Ausdr. Gernhuber, Festschr. Larenz, 478 - 479. 120 Ausdr. van den Daele, 29 - 30. Vgl. oben Teil 3, B II 2, S. 106 - 109. 1 z. B. bei Schmidt-Rimpler, teilweise auch bei Larenz; vgl. Koller, 40 - 41; Wieacker, Festschr. Wilburg, 249; Bruns, AcP 178 (1978), 36 a. E.; Lammfromm, 64 - 65; Ripert, no. 68, S. 117 a. E. f. Das drückt Art. 1104 C. civ. deutlich aus: 1. ,,11 est commutatif lorsque chacune des parties s'engage a donner ou a faire une chose qui est regardee comme l'equivalent de ce qu'on lui donne, ou de ce qu'on fait pour elle. 2. . .. Deutsch: 1. Er (Anm. d. Verf.: der Vertrag) ist Austauschvertrag, wenn jede Partei sich zum Geben oder Tun einer Sache verpflichtet, die als Äquivalent

I. Äquivalenz

121

Im gegenseitigen Vertrag könnte sich allerdings eine wertmäßig zu geringe causa unmittelbar auf den Bestand des Mittels auswirken, da beide kausal sind. 2 Das Wertverhältnis müßte aber Teil des Synallagmabegriffes sein: 3 Das Verhältnis von Synallagma und Äquivalenz setzt mithin Klarheit über den Begriff der Äquivalenz voraus. 1. Objektive Äquivalenz

a) Der gerechte Preis

Der Begriff der objektiven Äquivalenz war (und ist zum Teil noch) mit dem Gedanken an das iusium pretium verbunden. 4 Die Idee des gerechten Preises hat ihren Ursprung im wesentlichen in der mittelalterlichen Moraltheologie: 5 Die Kanonisten haben die erstmals vom nachklassischen römischen Recht entwickelte laesio enormis (Verkürzung der Gegenleistung auf die Hälfte bei bestimmten Verträgen)6 zur Lehre vom iustum pretium weiterentwickelt.7 Der gerechte Preis setzt eine materiale Wertlehre voraus 8 , die sich der Preisfestsetzung durch den Marktmechanismus entgegenste11t: 9 Gerade in Zeiten inflationärer Marktentwicklung oder sonstiger erheblicher Marktstörungen hat man auf die Idee des gerechten Preises zurückgegriffen. lo Insbesondere auch nach den Weltkriegen zeigte sich, zu dem angesehen wird, was um ihrer willen gegeben oder getan wird."

2 .... 2

3

253.

Vgl. die Bemerkung von Bydlinski, 154 a. E. sub 1. Oben Teil 2, A 11 2 b bb, S. 38 - 42; vgl. Häsemeyer, Geschäftsgrundlage,

'Zimmermann, 137; Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 39 - 53; van den Daele, 6; Wieacker, Festschr. Wilburg, 249; Raiser, Vertragsfunktion, 129 bis 131; MünchKomm - Roth, § 242 BGB Rn. 476; Van Zeben, 1- 6; 77 ff. (rechtsvgl.); Scheuer, ZfRvgl. 47 (1933), 77 - 117; Lebens-de Mug, 111 - 116 (iustum pretium im niederländischen Recht). 5 Weill / Terre, no. 199, S. 230; Ourliac / de Malafosse, no. 114 - 116, S. 136 bis 138; Wieacker, Privatrechtsgeschichte, 77; zum angloamerikanischen Rechtskreis Horwitz, 87 (1974) Harv. L. Rev. 917 - 956; insbes. auch Atiyah, Freedom, 681 ff. 6 Kaser, § 130 IV, S. 550 bei Fn. 46; Ourliac / de Malafosse, no. 113, S. 135; Zimmermann, 137. 7 Der objektiv gerechte Preis taucht erstmals in einer Dekretale Papst Alexanders 111. (1159 - 1181) auf, Ourliac / de Malafosse, no. 116, S. 137. 8 Wieacker, Privatrechtsgeschichte, 296, 482. 9 Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 42, 47; vgl. Rieg, no. 176, S. 183 (im Rahmen der lesion). 10 Wieacker, Privatrechtsgeschichte, 482. Die laesio enormis ist auch vom justinianischem Recht in einer Zeit des Verfalls bestimmter Märkte entwickelt worden, Scheuner, ZfRvgl. 47 (1933), 95; Zimmermann, 137: Geholfen werden sollte den kleinen Grundeigentümern, die von der Steuerpolitik Justinians hart getroffen wurden.

122

3. Teil, C. Einzelfragen zur Struktur des Synallagma

daß die vom Wirtschaftsliberalismus vorgenommene Gleichsetzung von Marktpreis und gerechtem Preis ll nicht richtig sein konnte. Laesio enormis und iustum pretium waren die ersten Reaktionen auf das Ver-

sagen von Marktmechanismen. Indessen krankt die Vorstellung vom gerechten Preis unheilbar an einem Leiden: Auch neuere Ansätze auf der Grundlage verschiedenartiger ökonomischer Modelle 12 vermögen nicht zu erklären, wann der Preis ein gerechter ist und wie er objektiv bestimmt werden kann. 13 Dies würde wohl ein allgemeingültiges Wertesystem voraussetzen, anhand dessen sich der gerechte Preis empirisch ermitteln ließe. Der gerechte Preis war, ist und bleibt mithin ein Postulat der Gerechtigkeit, unter dem die Vertragspartner stehen.t 4 Ob die Parteien dabei selbst das Gebot immanenter Vertragsgerechtigkeit beachten müssen, erscheint zweifelhaft: 15 Eine Subjektivierung des gerechten Preises im Sinne einer von den Parteien selbst anzustrebenden Vertragsgerechtigkeit ist wohl abzulehnen, da schon ein außenstehender Dritter den Vertrag nur unter Mühen auf seinen Gerechtigkeitsgehalt überprüfen kann. b) laesio enormis

War und ist der gerechte Preis juristisch nicht durchsetzbar 16 , so half man sich im gemeinen Recht mit der laesio enormis als einer festen Grenze, unterhalb derer das Wertverhältnis nicht vereinbart werden konnteP Das geltende deutsche Recht hat aus verschiedenen Gründen, nicht zuletzt wegen der Unsicherheit hinsichtlich des objektiven Maßstabes zur Preisbestimmung 18 , auf eine feste Grenze in Gestalt der laesio Mayer-Maly, Festschr. Demelius, 140. Darüber berichtet Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 45 - 53. 13 Bydlinski, 152 Fn. 292; vgl. Staudinger / Dtto, Vorbem. zu §§ 320 - 322 BGB Rn. 7; Raiser, Vertrags funktion, 129 - 130; Zimmermann, 138; Koller, 42 (auch der Marktpreis sei kein objektiver Preis); Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 64; Bruns, AcP 178 (1978), 36. 14 RGZ 103, 177 (178); Palandt / Heinrichs, Einf. vor § 320 BGB Anm. 2 a; Larenz, Geschäftsgrundlage, 82, 163; ders., SchR, § 15 I, S. 167 a. E f.; Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 44 ("moralisch geboten"); Wieacker, Festschr. Wilburg, 249; vgl. Koller, 29, 40 - 41; vgl. Ranouil, 135 (mit der Krise der Privat11

12

autonomie kam die Rückbesinnung auf die Gerechtigkeit). 15 Sowohl Larenz, Geschäftsgrundlage, 163; ders., SchR, § 15 I, S. 167; Koller, 29 a. E. 18 Reinhardt, Festschr. Lehmann, 235 a. E. f.; Koller, 42. 17 Zimmermann, 138 - 140; Hackl, BB 1977, 1413. Die Leistung durfte die Hälfte des Wertes der Gegenleistung nicht unterschreiten, Wieacker, Privatrechtsgeschichte, 482; Franke, 32 - 44 (zur Geschichte). 18 Zimmermann, 141 (mit weit. Nachw.); Mot. 11, 321.

I. Äquivalenz

123

enormis verzichtet. 1B Gehalten hat sie sich hingegen in Art. 934 (österr.) ABGB und stark eingeschränkt in Art. 1674 C. dv. für Grundstückskäufe. 20 Gerade im französischen Recht ist Art. 1674 C. dv. die Ausnahme; denn nach Art. 1118 C. dv. ist die ,lesion' grundsätzlich unbeachtlich: 21 Zwar hat sich der Versuch von Louis-Lucas und Gaudemet, objektive Äquivalenzerwägungen ins Synallagma einzuführen, nicht durchgesetzt. 22 Dennoch hilft die Rechtsprechung in einigen gesetzlich nicht geregelten Fällen bei erheblicher Inäquivalenz 23 , wobei sie sich u. a. auch der cause bedient: 24 Bei einer der Leistung nicht entsprechenden Gegenleistung soll dann ,absence partielle de Za cause' vorliegen. 25 Auch das BGB muß im Ausnahmefall aus Gründen der materiellen Vertragsgerechtigkeit bei einem groben Mißverhältnis mit § 138 Abs. 1 und Abs. 2 BGB eingreifen, wobei es das Mißverhältnis (nicht positiv: das Verhältnis) von Leistung und Gegenleistung (meist, aber nicht zwingend, mit Hilfe des Marktes) objektiv bewertet. 26 Bei diesem er19 Mot. 11, 321; Zimmermann, 141; Staudinger / Otto, Vorbem. zu §§ 320 bis 322 BGB Rn. 7; Kress, § 5, S. 41 Fn. 15; Rieg, no. 173, S. 181; kritisch (zur vollständigen Abschaffung) Raiser, Vertragsfunktion, 130; Wieacker, Festschr. Wilburg, 249; KTÜckmann, AcP 128 (1928), 182 Fn. 23 ("Die so vielfach mißachtete laesio enormis war gar nicht so schlecht, sie war nur ungeschickt"); Lammfromm, 61; anders aber Bechmann I, 216. 20 Zimmermann, 139 - 140 (mit Text beider Vorschriften); Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 42 - 43; Franke, 47 - 53; IPG 1974 Nr. 30 (München), 400 - 423

(414 - 415).

21 "La l€~sion ne vicie les conventions que dans certains contrats ou a l'egard de certaines personnes." Deutsch: Die lesion macht die übereinkommen nur bei bestimmten Verträgen oder im Hinblick auf bestimmte Personen unwirksam. Maury, Art. Cause, no. 47 - 61; Gaudin de Lagrange, Art. Cause, no. 36; Starck, no. 1562, S. 479; WeiH / Terre, no. 198, S. 229, no. 200, S. 231 bis 232; jüngst Rodewig, 19 - 40; Souchan, in: Radiere, Objet, 49. Das französische Recht beschränkt die lesian auf die Inäquivalenz beim genetischen Synallagma. Nachträgliche Äquivalenzstörung wird als imprevisian verstanden, deutlich Starck, no. 1557, S. 478; WeiH / Terre, no. 197, S. 229. 22 Lauis-Lucas, Volonte et cause. Etudes sur le röle respectif des elements generateurs du lien obligatoire en droit prive, 1917 (mir nicht zugänglich); Gaudemet, 117; ausf. dazu Perat-Marel, 241 - 245; ähnlich noch Mazeaud / Juglart, no. 265, S. 231; Rieg, Ort. Lesion, no. 42, 45; (ausf. zu Louis-Lucas) Ghestin, no. 653, S. 541 - 542. 23 Einzelheiten unten Teil 3, D 11 3, S. 156 - 160. Darüber hinaus regeln einige neue re Gesetze die lesion ausdrücklich, Weill / Terre, no. 202, S. 233 bis 237 (überblick); Rieg, Art. Lesion, no. 16 - 22; Starck, no. 1568, 1599,

S. 481 - 488; Radewig, 117 - 146. 24 WeiH / Terre, no. 204, S. 238, no. 278, S. 320. Sag. objektive Konzeption

der lesion.

25 Starck, no. 1555, S. 477; Capitant, no. 98, S. 211; Rieg, Art. Lesion, no. 26; Franke, 85 - 86; vgl. unten S. 124 Fn. 29. 28 Statt vieler Hackl, BB 1977, 1413 1. Sp.; Koller, 41 a. E. f., 44; aus der Rspr. BGH Betr. 1981, 1080 - 1083 (vgl. dazu unten S. 157 Fn. 111, S. 158 Fn. 115); Reinhardt, Festschr. Lehmann, 224 - 229 (untersucht im übrigen die

Normen des BGB auf den Äquivalenzgedanken); ebenso das französische Recht, Maury, Art. Cause, no. 61; anders Chiotellis, 22 - 23.

124

3. Teil, C. Einzelfragen zur Struktur des Synallagma

heblichen Abweichen von einem objektiven Marktpreis verkörpert die objektive (In-)Äquivalenz den alten Gedanken der laesio enormisP Allerdings ist § 138 BGB erheblich flexibler, da er keine festen Grenzen markiert. § 138 BGB gibt aber den Grundgedanken der alten laesio enormis auf, da das objektive Mißverhältnis allein nicht ausreicht, um in das Synallagma einzugreifen. 28 Erheblich ist das objektive Mißverhältnis nur, wenn dadurch eine Partei in ihrer Vertragsfreiheit eingeschränkt ist. 29 Zum Teil taucht die laesio enormis neuerdings im Rahmen nachträglicher (schwerer) Aquivalenzstörung wieder auf: Der geschädigten Partei soll nur dann mit der Lehre von der objektiven Geschäftsgrundlage geholfen werden, wenn die Äquivalenzstörung als laesio enormis anzusehen ist. 30 Dieser Rückgriff mag zwar helfen, die Grenze zwischen beachtlicher und unbeachtlicher Aquivalenzänderung abzustecken. Vom dogmatischen Ansatz aber ergibt sich ein entscheidender Unterschied: Der objektiven Geschäftsgrundlage liegt ein von den Parteien festgelegtes Verhältnis von Mittel und Zweck zugrunde. Bei der laesio enormis aber geht es gerade um die Richtigkeit dieser Festlegung. 31 c) Funktionelle Gleichwertigkeit

Erhalten hat sich die objektive Äquivalenz, um den gegenseitigen Vertrag als Vertrags modell zu kennzeichnen: Die objektive Gleichwertigkeit der Leistungen wird als idealtypische Ordnungsstruktur des gegenseitigen Vertrages verstanden.3 2 In seiner idealen Form soll er gleichwertige Güter tauschen. Da die so verstandene Gleichwertigkeit auf dem freien Wettbewerb beruht, kann der gegenseitige Vertrag immer nur zum Austausch gleichwertiger Güter tendieren, und nur im Idealfall sie auch verwirklichen. 33 Ahnlich Ferot-Morel, 245 a. E.; Zajtay, AcP 157 (1958), 490 - 491. RGZ 150, 1 (5 - 6); jüngst BGH WM 1981, 1080 = JZ 1981, 344; Hackl, BB 1977, 1413 (mit weit. Nachw.); Reinhardt, Festschr. Lehmann, 226 a. E.; Einzelheiten unten Teil 3, D 11 3, S. 156 - 160. 29 Zajtay, AcP 157 (1598), 491. Ahnlich die subjektive Konzeption zur h~sion, die sich aber nur insoweit hat durchsetzen können, als die l€~sion die Vermutung eines Willensmangels enthält, Rieg, Art. Lesion, no. 42, no. 44 - 45; Rodewig, 25 - 31; Franke, 77 - 84. 30 Bydlinski, 104; Wieacker, Festschr. Wilburg, 251; Brox, Irrtumsanfechtung, 84; Kegel, Gutachten, 202. 31 Ausdr. Hackl, BB 1977, 1412 bei Fn. 1; Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 27 28

130.

32 So insbes. Schmidt-Rimpler, Festschr. Raiser, 5, 15; van den Daele, 7 - 8; Gernhuber, Festschr. Raiser, 62 Fn. 7; Mestmäker, JZ 1964, 442. 33 Deutlich van den Daele, 7 a. E.

I. Äquivalenz

125

Dieses Verständnis objektiver Äquivalenz stellt damit Anforderungen an den Gesetzgeber, erlaubt aber keine Bewertung eines konkreten Vertrages. 34 Im Synallagma sind Leistung und Gegenleistung nur funktionell gleichwertig, da die Parteien sie im gegenseitigen Vertrag als gleich setzen. 35 Entscheidend ist nicht, aufgrund welcher Wertung und anhand welcher Wertungskriterien die Parteien ihre Leistungen ins Synallagma stellen. 36 Entscheidend ist auch nicht das Ergebnis ihrer Bezugsetzung: Deshalb kann allein bei einem objektiven Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung niemals in einen gegenseitigen Vertrag eingegriffen werden, wenn die Parteien ihrem freien Willen entsprechend das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung festgelegt haben. 37 Entscheidend ist vielmehr, daß die Parteien Leistung und Gegenleistung als freie und gleichberechtigte Partner in Bezug setzen. Erst wenn die (Vertrags-)Freiheit einer Partei nicht gewährleistet ist, kann eine Inäquivalenz erheblich werden: Dann geht die Inhaltskontrolle der (ohnehin beeinträchtigten) ?rivatautonomie vor. 38 Mit Bezugsetzung, d. h. mit Abschluß des gegenseitigen Vertrages, verobjektiviert sich das Verhältnis der in ihrer Funktion gleichwertigen Leistungen: Spätere Abweichungen und erhebliche Störungen sind dann allein an der ursprünglichen Festlegung durch die Parteien zu messen. 39 Mit einer wirtschaftlichen oder materialen Äquivalenz, wie sie dem iustum pretium zugrundeliegt, hat diese funktionelle Gleichsetzung nichts zu tun. 40 van den Daele, 8. Chiotellis, 22 a. E. (folgt im wesentlichen van den Daele, spricht aber hier von subjektiver Äquivalenz); Bruns, AcP 178 (1978), 37; Müller, Gesellschaftsvertrag, 12; van den Daele, 13 - 14; Koch, Synallagma, 25; Locher, AcP 121 (1923), 70, 94; Titze, Unmöglichkeit, 321 ("juristische Äquivalenz"); ähnlich Crome, § 167, S. 165; vgl. Reinhardt, Festschr. Lehmann, 223. 36 Dazu sogleich S. 126 - 127. 37 RGZ 150, 1 (5 - 6); BGH NJW 1959, 2203 (2203); van den Daele, 10; van Zeben, 6; a. A. OLG Bremen, NJW 1963, 1455 (1457); Kritik bei Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 49; Stötter, AcP 159 (1960), 152 - 153; Zeiss, NJW 1964, 477 - 480); Häsemeyer, Geschäftsgrundlage, 254; a. A. auch Rothoeft, 145; KTÜckmann, AcP 128 (1928), 181 - 182, 185 - 186. 38 Einzelheiten unten Teil 3, D II 3 b, S. 157 - 160; dazu Schmidt-Salzer, NJW 1971, 173. 39 BGH WM 1978, 322 (323). Abweichende Tendenzen oben Teil 3, eIl b, S.124. . 40 Das unterscheidet Schmidt-Rimpler zu wenig, wenn er eine "materiale Richtigkeitsgewähr" schon aufgrund freier Wertfestsetzung durch formal gleichgestellte Parteien bejaht; Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 56; Raiser, Vertragsfunktion, 118; Zweigert, Festschr. Rheinstein, 499; Pawlowski, 228 34

35

126

3. Teil, C. Einzelfragen zur Struktur des Synallagma

2. Subjektive Äquivalenz a) Kriterien der Äquivalenz

Die Parteien verpflichten sich auch und (meist) vorwiegend aus wirtschaftlichen Überlegungen heraus: Da die causa im entgeltlichen Geschäft und im gegenseitigen Vertrag vom Mittel beschränkt wird41, jede Partei also nur den Wert erhalten kann, zu dem sie das Mittel hat, gehört die Vorstellung des Wertverhältnisses von Mittel und Zweck mit zum Vertragsschluß.42 Insoweit ist die causa durch das Mittel wertmäßig beschränkt. Denn jede Partei verfolgt ihren Zweck und vereinbart ihn als causa auf der Grundlage von Vorstellungen über das Wertverhältnis von Zweck und Mittel. Da diese Wertvorstellung Teil ihres (psychologischen) Willens ist, kann man insoweit von subjektiver Äquivalenz sprechen. 43 Im wesentlichen sagt die subjektive Äquivalenz darüber aus, anhand welcher Kriterien die Parteien sich ihre Wertvorstellungen gebildet haben: Die Parteien legen Leistung und Gegenleistung fest, indem sie zum einen von einem objektiven Markt- und Tauschwert ausgehen. 44 "Objektive" Äquivalenz im Sinne eines objektiven Markt- und Tauschwertes45 ist indes nicht im Sinne eines iustum pretium zu verstehen; sondern beruht ebenfalls auf den Vorstellungen der Parteien. Andererseits können die Parteien völlig auf objektiv Meßbares verzichten und Leistung und Gegenleistung aufgrund des individuellen Nutzens bewerten, den jede Partei sich von der causa, d. h. vom erreichten Zweck verspricht. 46 In dieser Weise wird das Wertverhältnis bei Sachen bestimmt, für die kein Markt besteht; wie etwa bei Liebhaberstücken, für die sich nur ein bestimmter Sammler interessiert. bis 231 (230); MayeT-Maly, Festschr. Nipperdey, 513; ähnlich wie SchmidtRimpler jetzt Chiotellis, 22 - 23. 41 Kegel, Festschr. Mann, 62; oben Teil 2, C II 1, S. 74 - 76 (mit weit. Nachw.). 42 BGH WM 1978, 322 (323 1. Sp. a. E.) = MDR 1978, 658 = Betr. 1978, 1033; BGH NJW 1962, 250 (251); BGH NJW 1959, 2203 (2203); RGZ 103, 177 (179); LaTenz, SchR, § 15 I, S. 167. 43 BGH WM 1981, 1080 = JZ 1981, 344; Häsemeyer, Festg. Weitnauer, 75 a. E. f.; Bydlinski, 153; MülleT, Gesellschaftsvertrag, 12; van den Daele, 8 - 14 (12); Schmidt-RimpleT, Gegenseitigkeit, 62; Larenz, Geschäftsgrundlage, 79; ders., SchR, § 15 I, S. 167 a. E.; Koller, 40 - 42 (verweist darauf, daß Larenz die Äquivalenz stark nach der Preisgerechtigkeit ausrichtet). 44 van den Daele, 8 a. E. - 10; Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 47 (mit weit. Nachw.); Bydlinski, 151 - 152. 45 So Koller, 42; Maury, Art. Cause, no. 61. 46 van den Daele, 10 - 12; Koller, 42 a. E.; a. A. Müller, Gesellschaftsvertrag.

t2.

1. Äquivalenz

127

Der subjektive Nutzen erklärt weiter, warum eine Partei einen Vertrag eingeht, obwohl sie ihre Leistung als zu hoch und die Gegenleistung als zu niedrig einschätztY Neben diesen Erwägungen hängt die Bewertung der Äquivalenz entscheidend davon ab, welche und wieviel Risiken jede Partei übernimmt. 48 Je umfangreicher der Gegner für die Zweckerreichung einzustehen hat, je mehr Risiken er also auf sich nimmt, desto höher steigt der Wert des einzusetzenden Mittels: Dies macht man sich umgekehrt zunutze, um anhand der Äquivalenz als Indiz festzustellen, wer das Risiko für einen bestimmten (meist Sekundär-)Zweck zu tragen hat. 49

b) Aquivalenz und Synallagma Bis auf wenige Ausnahmen wie z. B. im "Rubelfall"50 spielt sich der äquivalenzbewertende Vorgang in der Vorstellung der Parteien ab. Damit ist er Motiv jeder Partei für ihre Willenserklärung und deshalb rechtlich unbeachtlich.51 Er kann nur insoweit beachtlich werden und damit Eingang ins Synallagma finden, als die Parteien sich auf die wertbestimmenden Faktoren geeinigt haben. 52 Davon wird allerdings in Rechtsprechung und Teilen des Schrifttums eine Ausnahme gemacht, wenn beide Parteien dieselben wertbildenden Umstände ihrem Vertrag nur zugrundelegen: 53 Man greift wegen fehlerhafter Äquivalenz in den Fällen des doppelseitigen Motivirrtums mit Hilfe der Geschäftsgrundlage in den Vertrag ein5 4, gibt aber m. E. durch diesen außergesetzlichen Rechtsbehelf zu verstehen, daß ein derartiger 47 Bruns, AcP 178 (1978), 37 ("Wer tauschen will, der will betrügen"); Gernhuber, Festschr. Raiser, 62 Fn. 7 (63 a. E.); Lammfromm, 56 - 57. 48 Häsemeyer, Festg. Weitnauer, 75 a. E.; jüngst BGH WM 1981,516 (517). 49 Statt vieler Häsemeyer, Festg. Weitnauer, 79 a. E. f.; weit. Nachw. oben Teil 2, A 11 2 b bb, S. 38 - 42. Insbesondere bei allgemeinen Geschäfts-

bedingungen wird die Äquivalenz herangezogen, Lieb, AcP 178 (1978), 207; Denn eine allgemeine Vertragsklausel kann als causa verstanden werden, vgl. Ghestin, no. 687, S. 578 bis 580. 50 RGZ 105, 406 - 408; Flume, § 26 Anm. 4, S. 501 - 502; Häsemeyer, Festg. Weitnauer,77 (mit weit. Nachw.). 51 Maury, Rev. int. dr. comp. 1951, 495 a. E. f.; ders., De la notion d'equivalence en droit civil fran~ais, 1919 (mit dieser mir nicht zugänglichen Dissertation hat Maury für das französische Recht equivalence und cause in bezug gesetzt); Perot-Morel, 245 - 248; Wollny, 312 - 314. 52 Flume, § 26 Anm. 5 c, S. 507; Kegel, Gutachten, 196; Perot-Morel, 247. 53 Häsemeyer, Festg. Weitnauer, 75 - 76, 78; Rothoeft, 115, 198 - 199, 201; Wieacker, Festschr. Wilburg, 243 - 247 (insbes. 245 - 246); Larenz, Geschäftsgrundlage, 142 - 147; Schmidt-Rimpler, Festschr. Raiser, 15; ders., Festschr. Nipperdey, 13; aus der Rspr. z. B. OLG Hamm JZ 1979,266 (267). 54 Vgl. oben Teil 2, A 11 2 b, S. 36 - 42.

Pierer von Esch, 116 -118; Naendrup, 176 -187.

128

3. Teil, C. Einzelfragen zur Struktur des Synallagma

Eingriff zur Wiederherstellung der von den Parteien geplanten Äquivalenz nicht zum Wesen des gegenseitigen Vertrags gehört. 55 Deshalb sind der gegenseitige Vertrag bei seinem Entstehen und damit das genetische Synallagma äquivalentneutral. 56 Die wertmäßige Beschränkung der causa durch das Mittel ist unbeachtlich. Die (subjektive) Äquivalenz ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung des genetischen Synallagma.57 Das Synallagma wird damit von Wertvorstellungen und einer Wertung weitgehend frei, was den gegenseitigen Vertrag in hohem Maße verkehrssicher macht. 58

11. Synallagma und Sekundärcausa 1. Möglichkeiten der Zuordnung

Wer sich verpflichtet, kann mit seiner Verpflichtung einen weiteren Zweck verfolgen. 59 Daß ein solcher Zweck vereinbart werden muß, die h. M. aber auch einen solchen als bloße Geschäftsgrundlage berücksichtigt, sei wiederholt. 60 Wie der Zweck mit der Verpflichtung verknüpft ist, ist der bloßen Vereinbarung einer Sekundärcausa nicht zu entnehmen. 61 Auch hier bestimmt die Art der Zuordnung (abstrakt oder kausal) der Sekundär55 Anders z. B. Schmidt-Rimpler, Festschr. Nipperdey, 3, der darin umgekehrt eine Verwirklichung des Vertragsgedankens sieht. 56 MünchKomm - Roth, § 242 BGB Rn. 476, 482; Staudinger / Dtto, Vorbem. zu §§ 320 - 322 BGB Rn. 7; Gernhuber, Festschr. Raiser, 62 Fn. 7; Müller, Gesellschaftsvertrag, 12; Kress, § 5, S. 41 Fn. 15; Dertmann, Entgeltliche Geschäfte, 46; Haymann, Schenkung, 16; ebenso im französischen Recht Ghestin, no. 667, S. 553. a. A. Häsemeyer, Festgabe Weitnauer, 75 a. E. - 76; Staudinger / Kaduk, 10./11. Aufl., Vorbem. vor § 320 BGB Rn. 6; Palandt / Heinrichs, Einf. vor § 320 BGB Anm. 1 c aa; Rothoeft, 5, 145 (sehr weitgehend bei der Berücksichtigung der subjektiven Aquivalenz); Chiotellis, 22 - 23; Wollny, 53 - 54; Wieacker, Festschr. Wilburg, 249; Enneccerus / Lehmann, § 32 I 2 a, S. 138; KTÜckmann, AcP 128 (1928), 181 a. E. f., 185; ders., AcP 116 (1918), 357. 57 Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 51, 59. 58 Mot. 11, 321; Bartholomeyczik, AcP 166 (1966),43 a. E., insbes. 59; Van Zeben, 6; Weill / Terre, no. 203, S. 225. 59 Statt vieler Huber, JuS 1972, 59, 63 (zu den unterschiedlichen Zwecken von Sachleistungsgläubiger und Sachleistungsschuldner); Krawielicki, 45. 60 Oben Teil 2, B I 3, S. 55 - 58. 61 Vgl. oben Teil 2, D 11 2, S. 86. a. A. Beuthien, 183; Krawielicki, 6 Fn. 2, 40 a. E., 45 - 46; dagegen Koller, 36 - 37. Wenn Krawielicki in der Vereinbarung einer Sekundärcausa schon einen Akt der Bezugsetzung sieht, übersieht er m. E., daß die Zuordnung, d. h. die Verknüpfung von Mittel und Sekundärzweck ebensowenig durch den Parteiwillen geschieht wie die Zuordnung der Primärcausa (abgesehen vom Fall der Bedingung, unten S. 129).

11. Synallagma und Sekundärcausa

129

causa zur Verpflichtung die Rechtsjolgen62 , wenn der Sekundärzweck verfehlt wird oder fehlerhaft ist. 63 Nicht anders als bei der Primärcausa kann die Verpflichtung auch gegenüber der Sekundärcausa abstrakt oder kausal sein. Eindeutig ist die Sekundärcausa einer Verpflichtung nur dann zugeordnet, wenn die Parteien den weiteren Zweck zur Bedingung gemacht haben: Läßt sich der Zweck nicht verwirklichen, dann wird die bedingte Verpflichtung und damit über das genetische Synallagma der ganze Vertrag unwirksam. 64 2. Gesetzliche Regelung Bis auf die (seltenen) Fälle, in denen die Parteien die Art der Zuordnung vereinbaren, muß auf das Gesetz zurückgegriffen werden. Allein das Gesetz enthält keine allgemeine Regeln: Es bietet zunächst nur in den §§ 459 ff. BGB, §§ 537 ff. BGB, §§ 633 ff. BGB Sonderregeln für bestimmte, vertragstypische Verwendungszwecke an. 65 Für alle individuell vereinbarten Sekundärzwecke bleibt als allgemeine Regel zunächst nur § 812 Abs. 1 S. 22. Alt. BGB.66 Ist die Sekundärcausa mangelhaft, dann soll der gesamte gegenseitige Vertrag kondiziert werden können. G7 Genauer wäre wohl, als Leistung im Sinne 62

Klarheit in der Frage der Zuordnung ist Voraussetzung dafür, daß die

Sekundärcausa zu einem auch auf weiteren Gebieten anwendbaren allgemeinen Strukturelement wird: Ein Beispiel hierfür ist der Versuch, beim finan-

zierten Abzahlungskauf mit Hilfe der (Sekundär-)causa Darlehen und Kauf zu verknüpfen, ausf. Ger-nhuber, Festschr. Larenz, 470, 474, 476 f. (insbes. zur Auswirkung des genetischen Verbundes, wenn der Kauf [Sekundärcausa] fehlerhaft ist; jüngst Gundlach, 218 - 227 (ablehnende Kritik von Gaul, AcP 180[1980], 313); Esser, Festschr. Kern, 104; MünchKomm - Söllner, § 305 BGB Rn. 44 a. E.; Weitnauer, JZ 1968, 203 (er zählt die Verknüpfungsmöglichkeiten des § 139 BGB, der Bedingung und der Geschäftsgrundlage auf, nicht aber die des Synallagma); Esser / Weyers, § 9 III 3, S. 116; vgl. Gilles, JZ 1975, 310 Fn. 64. Diese Ansicht macht sich dabei zunutze, daß Sekundärzweck auch die Eingehung einer weiteren Verpflichtung sein kann, Krawielicki, 44. Die Rechtsprechung und die Mehrheit der Literatur haben sich noch nicht mit dieser Ansicht beschäftigt, vgl. Vollkammer, Festschr. Larenz, 709 f.; zur Rechtsprechung E. Wolf, WM 1980, 998 - 1005; Gilles, JZ 1975, 309 - 310; Esser / Weyers, § 9 III 2, S. 114 - 115. 63 Kegel, Festschr. Mann, 70 a. E. f.; vgl. oben Teil 2, D IV 2, S. 89 - 92. Die Literatur erörtert in diesem Zusammenhang ausschließlich die Verfehlung der Sekundärcausa. Fehlerhaft ist die Sekundärcausa z. B., wenn sie sittenwidrig (§ 138 Abs. 1 BGB) ist: Jemand mietet ein Haus zu dem Zweck, darin ein Bordell zu betreiben. 64 z. B. BGH NJW 1971, 420 = LM § 140 BGB Nr. 8. 65 Vgl. oben Teil 2, A III 3, S. 46 - 48 und B I 3, S. 55 - 58. 66 RGZ 132, 238 (242); Kegel, Festschr. Mann, 70; Welker, 112 a. E. - 114; Krawielicki, 40 - 42; Rheinstein, 104; insbes. Locher, AcP 121 (1923), 49 f.; a. A. z. B. Esser, SchR, § 103 II 2, S. 354 a. E.; Köhler, 188 - 191; weit. Nachw. oben Teil 2, B III 3, S. 63 - 67. 67 Kegel, Festschr. Mann, 70. 9 Klinke

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3. Teil, C. Einzelfragen zur Struktur des Synallagma

des § 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB die mit dem Sekundärzweck verknüpfte Verpflichtung anzusehen: 68 Wer seinen weiteren Zweck verfehlt, kann seine Verpflichtung kondizieren. Damit verliert die Gegenverpflichtung ihre causa und über das genetische Synallagma wird der gesamte Vertrag nichtig. 69 Die im Synallagma stehende Verpflichtung, die einen weiteren Zweck verfolgt, ist also in bezug auf den Sekundärzweck abstrakt.7° Teile der Literatur und die neue re Rechtsprechung lehnen es aus unterschiedlichen Gründen ab, bei mangelhafter Sekundärcausa die condictio ob rem zuzulassen. 71 § 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB sei ausschließlich dazu da, um Leistungen rück abzuwickeln, die zum Zwecke einer nicht forderungsbewehrten Gegenleistung erbracht würden. Die condictio ob rem trete bei allen entgeltlichen Geschäften, die nicht gegenseitiger Vertrag sind, an die Stelle des Synallagma. 72 Diese ausschließliche Beschränkung der condictio ob rem auf das verpflichtungsfreie Grundgeschäft wird, was hier nicht weiter interessiert, historisch begründet. 73 Die zweite Begründung geht davon aus, daß eine Leistung nicht mit einem weiteren Zweck verbunden sein könne: 74 So genüge bei einer causa solvendi (Primärzweck) erbrachten Leistung, daß diese die zugrundeliegende Verpflichtung erfülle. Darin liege ihr Rechtsgrund, so daß eine Kondiktion über § 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB wegen Verfehlung eines weiteren, mit der Leistung verfolgten Zwecks ausscheide. M. E. sind Begründung wie Folgerung unrichtig: Eine Leistung causa solvendi kann z. B. mit einem weiteren Zweck verbunden werden, wenn die Parteien einen solchen zur Bedingung machen. 75 Die Bedingung ist nun aber nur eine Art, Zweck und Mittel zu verknüpfen. Die beiden anderen Arten der Verknüpfung (finale und synallagmatische) sind ebenso möglich. 76 68 Kegel, Festschr. Mann, 70; a. A. z. B. Köhler, 188 - 189; Zeiss, AcP 164 (1964), 64 a. E. f.: Beide sehen nicht auf den schuldrechtlichen Vertrag, sondern auf die in Erfüllung des Vertrages erbrachte Leistung. 69 Kegel, Festschr. Mann, 70. 70 Krawielicki, 40 - 4l. 71 Esser, SchR, § 103 11 2, S. 354 f.; Zeiss, AcP 164 (1964), 65; Köhler, 188 bis 189; vgl. Koller, 371; weit. Nachw. oben Teil 2, BIll 3, S. 63 - 67. 72 Söllner, AcP 163 (1963), 29; Esser, SchR, § 103112, S. 354; weit. Nachw. oben Teil 2, B 111 3, S. 63 - 67. 73 Söllner, AcP 163 (1963), 24 - 28. 74 Zeiss, AcP 164 (1964), 64 a. E. f.; ders., NJW 1963, 210 (Zeiss geht es um den Sicherungszweck der Sicherungsgeschäfte; sie würden meist causa solvendi auf die Sicherungsvereinbarung erbracht und der Sicherungszweck selbst könne nicht zur Kondiktion berechtigen, vgl. dazu oben Teil 2, B 12 b, S. 52 - 54 (53 - 54); ihm folgend Köhler, 188 a. E. f.; ähnlich Jung, 105. 75 Westermann, 211 Fn. 1160 (mit Beisp.). Ausnahme: § 925 Abs. 2 BGB.

II. Synallagma und Sekundärcausa

131

Des weiteren ist nach dieser Ansicht Leistung gemäß § 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB nur die (zur Erfüllung einer bloßen Rechtsgrundvereinbarung erbrachte) abstrakte Zuwendung. Das ist zu eng: Leistung kann die (zur Erfüllung erbrachte) abstrakte Zuwendung sein. So war es im Festungsbaufall: 77 Zurückgefordert wurde das schon übereignete Grundstück, also die tatsächliche Leistung. 78 Hier indes geht es um die Verpflichtung im Synallagma, die den weiteren mit ihr verfolgten Zweck nicht erreicht. Diese Verpflichtung kann wegen Verfehlung des weiteren Zwecks nach § 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB kondiziert werden. In der Folge scheitert dann der gesamte Schuldvertrag wegen des genetischen Synallagma: 79 Kondiktion und genetisches Synallagma schließen sich nicht aus, sondern ergänzen einander. Die Abstraktheit der Verpflichtung (gegenüber der Sekundärcausa) hat indes einen entscheidenden Nachteil: Es geht bei der condictio ob rem um alles oder nichts. 80 Der Vertrag bleibt nur bei Bestand, wenn beide causae ihn rechtfertigen. Differenzierte Lösungen, um das Risiko der Zweckverfehlungen gerechter zu verteilen, entfallen. Dabei hat der Gegner, der das Risiko der Sekundärcausa übernimmt, in vielen Fällen die Zweckverwirklichung nicht einmal in der Hand. Denn Sekundärcausa kann jeder Umstand sein, den die Parteien vereinbaren. 81 Differenziertere Möglichkeiten bietet indes das Synallagma z. B. mit der Regelung der Teilunmöglichkeit bzw. Teilnichtigkeit: 3. Sekundärzweck und Kausalheit

Deshalb zieht man heute vor, die Sekundärcausa ins Synallagma aufzunehmen. 82 Die Verpflichtung ist dann mit der Sekundärcausa kausal verknüpft. 83 Da das Gesetz für die Aufnahme des Sekundärzwecks ins Synallagma keine allgemeinen Regeln bereitstellt, läßt sich Mittel und Sekundärzweck auf zweierlei Weise synallagmatisch verknüpfen: Die Sekundärcausa wird entweder in allgemeiner Weise Vertragsinhalt. 84 Oder sie gehört zum Leistungsinhalt. 85 76 77

Oben Teil 2, DIll, S. 86 - 88. RGZ 132, 238 (242).

78 Aber auch dann, wenn die tatsächliche Leistung direkt mit § 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB kondiziert werden kann, muß das Schicksal des zugrundeliegenden Schuldvertrages geklärt werden: Solange dieser besteht, kann der Gegner auf Erfüllung bestehen. 79 Oben Teil 3, C II 2, S. 130. 80 Ausf. Koller, 372. 81 Oben Teil 2, B I 3 a, S. 55. 82 Beuthien, 196; Flume, § 26 Anm. 5, S. 508 - 509, 513 (zu bei den Köhler, 84 - 100; Koller, 34 - 39); Köhler, 101 (Fn. 61 mit Bezug auf das Synallagma); Lange, Festschr. Giesecke, 28 a. E. 83 Kegel, Festschr. Mann, 70 a. E.

9·

132

3. Teil, C. Einzelfragen zur Struktur des Synallagma

Ist die Sekundärcausa Leistungsinhalt, dann sollen die Rechtsfolgen bei Zweckverfehlung grundsätzlich den Regeln des (konditionellen) Synallagma zu entnehmen sein. Abänderungen in der Rechtsfolge sind aber zulässig, soweit geboten.86 Dagegen wird eingewendet, daß der Schuldner nur die Leistung, nicht einen weiteren leistungsunabhängigen Erfolg schulden könne: Das Synallagma erfasse ausschließlich Verpflichtungen zu einer Leistung87 , nicht die Übernahme eines bloßen, vom Schuldner nicht zu beeinflussenden Risikos durch Verabredung eines bloßen Zwecks. 88 Dieser Einwand mag zwar den Regelfall treffen, hängt aber letztlich zu eng am Leistungsbegriff. Die Verpflichtung zu einem Tun oder Unterlassen ist immer nur ein, wenngleich sehr wichtiger, Teil der Causalehre. Der Begriff der causa ist sehr viel allgemeiner und damit weitergehend. Da für diesen weitergehenden Teil keine Regeln bestehen, muß man die der speziellen causa, nämlich die der Verpflichtung und der Leistung, zumindest entsprechend heranziehen. Daß auch ein Sekundärzweck als causa den Regeln des Synallagma unterliegt, läßt sich der Mängelhaftung entnehmen: 89 Wird ein vertragstypischer Verwendungszweck verfehlt, dann kann der Zweckverfolger wandeln (§ 462, § 634 Abs. 1 BGB); oder er wird von seiner Verpflichtung befreit (§ 537 Abs. 1 BGB). In beiden Fällen werden typische Regeln des konditionellen Synallagma verwendet. Wird die Sekundärcausa nur Vertragsinhalt, dann werden die Rechtsfolgen mit Hilfe der Geschäftsgrundlagenlehre gefunden. 90 Dann 84 Köhler, 101 ("RisikoübernahmeU); Larenz, Geschäftsgrundlage, 105 - 108; ähnlich Locher, AcP 121 (1923), 20, 66 (der aber dann § 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB anwendet). 85 Flume, § 26 Anm. 3, S. 499, § 26 Anm. 5, S. 512; Beuthien, 183, 195 - 196; Goltz, 233 - 235; Wieacker, Festschr. Wilburg, 253; a. A. Köhler, 97 - 100 (Kritik), 100 - 102 (eigene Ansicht); Koller, 35. 86 Kegel, Gutachten, 196 a. E. f.; Beuthien, 196, 220 a. E. f. ("risikogliedernde Unmöglichkeitstheorie U); mit Einschränkungen auch Köhler, 101 - 102 (er will bei Risikoübernahme die Verpflichtung unwirksam werden lassen, wenn sie ihren weiteren Zweck verfehlt; in allen anderen Fällen soll die Geschäftsgrundlagelehre helfen). 87 Zum Leistungsbegriff oben Teil 1, A 11 3, S. 18 - 19. 88 Köhler, 97 - 100; Goltz, 234 - 235. 89 Vgl. Kegel, Festschr. Mann, 70. 90 MünchKomm - Lieb, § 812 BGB Rn. 166; Köhler, 163 - 169, 194 - 196; Rothoeft, 256 a. E. - 257; Larenz, Geschäftsgrundlage, 166 f. (im Wege der "korrigierenden Vertragsauslegung U); Brox, Irrtumsanfechtung, 184 - 185; ders., JZ 1966, 766 ("ergänzende VertragsauslegungU); Kegel, Gutachten, 201 (nur für Ausnahmefälle vgl. oben Teil 2, All 2 b aa, S. 36 - 38). Die von Larenz und Brox befürwortete Auslegung kann m. E. nicht weiterhelfen. denn nicht der Parteiwille, sondern das Gesetz bestimmt die

111. Schuldverhältnis im weiteren Sinne

133

allerdings ist zwischen der Geschäftsgrundlagenlehre beim Tatbestand des Sekundärzwecks und ihrer Anwendung bei den Rechtsfolgen zu unterscheiden: 91 Anderenfalls wäre diese Lehre nur anzuwenden, wenn der Sekundärzweck nicht vereinbart wird. 92 Hier aber sollen die Rechtsfalgen mit Hilfe der Lehre von der Geschäftsgrundlage auch dann gefunden werden, wenn der Sekundärzweck vereinbart und damit (Sekundär-)causa geworden ist. Eine weitere Auseinandersetzung muß unterbleiben: Es geht uns nicht um die Rechtsfolgen bei Verfehlung des Sekundärzwecks. Es geht um die Vertragsstruktur und die Einordnung der Sekundärcausa ins Synallagma. 4. Die Wahl der Zuordnung

Es bleibt die letzte entscheidende Frage offen: Wann ist die Sekundärcausa ihrer Verpflichtung abstrakt zugeordnet, mit der Rückabwicklung über das Bereicherungsrecht bei Zweckverfehlung; wann kausal? Kriterien für eine Entscheidung fehlen. Zwar können die Parteien, anders als beim notwendigen Primärzweck, über die Art der Verknüpfung von Zuwendung und Sekundärzweck frei entscheiden. 93 Aber in der Regel treffen sie diese Entscheidung nicht. Für den Fall fehlender Verknüpfungsregelung gibt es dann nur Anhaltspunkte: In der Regel sind Verpflichtungen kausal, Verfügungen abstrakt. Gilt das zunächst nur für den Primärzweck, so führt doch die Verfehlung des vertragstypischen Verwendungszwecks zur Wandlung und Minderung und damit zumindest in Teilen zum Synallagma. Auch hier bevorzugt das Gesetz die kausale Ausgestaltung. Deshalb dürfte im Zweifel der Kausalheit der Zuwendung auch gegenüber dem individuellen Sekundärzweck der Vorrang einzuräumen sein. 94 III. Schuldverhältnis im weiteren Sinne 1. Nebenpflichten und SynaIlagma

Der gegenseitige Vertrag wird als Organismus oder Gefüge verstanden. 95 Denn die (Haupt-)Verpflichtungen werden von einer Reihe von Hechtsfolgen, wenn ein Zweck vereinbart wird, vgl. oben Teil 2, AI, S. 31 - 32; zu Hecht Köhler, 162 - 163. Zur Rechtsprechung BGH WM 1977, 535 (536); BGH WM 1975, 366 (367) = JZ 1975,330 - 331; BGH Betr. 1972, 1621 (1622). 91 Zur Anwendung beim Tatbestand oben Teil 2, A 11 2 b bb, S. 38 - 42. 92 Statt vieler Huber, JuS 1972, 64 a. E. 93 Oben Teil 2, D 11, S. 84 - 86; Koller, 372 a. E. (ausdr. für ein Wahlrecht); ähnlich wohl Gernhuber, Festschr. Larenz, 470 a. E. - 471. 94 Ähnlich Kegel, Festschr. Mann, 70. 95 Siber, SchR, § 1, S. 1 (Organismus); Larenz, SchR, § 2 V, S. 25 (Gefüge); vgl. E. Wolf, Festg. Herrfahrdt, 197 - 198 (zu Siber), 199 - 202 (zu LaTenz).

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3. Teil, C. Einzelfragen zur Struktur des Synallagma

Nebenpflichten begleitet. Diese können vereinbart werden, ergeben sich aber meist aus Treu und Glauben. o6 Die Nebenverpflichtung kann unselbständig sein, was meist der Fall bei Sorgfalts-, Obhuts- und Fürsorgepflichten ist: 97 Diese sind nicht selbständig einklagbar, Mängel der Nebenverpflichtung wirken sich nicht auf das Mittel aus. Selbständig und damit unabhängig von der Hauptverpflichtung einklagbar sind die sog. Nebenleistungsverpflichtungen oder selbständige Nebenpflichten mit Eigenzweck. o8 Der Gegner verfolgt mit seinem Mittel den Zweck, Haupt- und Nebenleistungsverpflichtung zusammen zu erwerben. oo Die causa seiner Verpflichtung besteht mithin aus der Haupt- und Nebenleistungsverpflichtung des anderen. Jede der Verpflichtungen bildet einen Teil der causa. lOO Damit wird auch die Nebenleistungsverpflichtung in das Zweck-Mittel-Verhältnis gestellt und gehört zum Synallagma.1° l Aber es ergeben sich für die synallagmatischen Verknüpfungen einige Besonderheiten, da die Nebenleistungsverpflichtung Hilfsfunktion oder dienende Funktion hat: 102 Die Nebenleistungsverpflichtung ist in ihrer Entstehung zeitlich nicht an die Hauptleistungsverpflichtung gebunden. los Kann die Nebenleistungsverpflichtung später entstehen, gehört sie nicht ins genetische Synallagma: In diesem Fall ist die Ne96 Soergel/ Siebert / Knopp, § 242 BGB Rn. 103, 109; Palandt / Heinrichs, Einl. vor § 104 BGB Anm. 1 e; Erman / Sirp, § 242 BGB Rn. 51. Zum Teil sollen sie auf einem gesetzlichen Schutzverhältnis beruhen, vgl. Palandt / Heinrichs, § 276 BGB Anm. 7 a bb. 97 Erman / Sirp, § 242 BGB Rn. 54; Soergel / Siebert / Knopp, § 242 BGB Rn.109. 98 Esser, SchR, § 5 III 1 a, S. 25 - 26 (Nebenleistungsverpflichtung); Erman / Sirp, § 242 BGB Rn. 55 (selbständige Nebenverpflichtung mit Eigenzweck); Soergel / Siebert-Knopp, § 242 BGB Rn. 110; MünchKomm - Söllner, § 305 BGB Rn. 46. 99 Nebenleistungspflicht ist z. B. die Pflicht auf die Urkunden gern. § 444 BGB, Esser, SchR, § 5 III 1 a, S. 25; MünchKomm - Söllner, § 305 BGB Rn. 46 (Verpflichtung zur Montage bei Kauf einer Industrieanlage); Palandt / Heinrichs, § 305 BGB Anm. 6 b aa. 100 Kröger, Nebenleistungen, 21. 101 Esser, SchR, § 5 III 1, S. 26; Esser / E. Schmidt, § 4III, S. 40; ähnlich Staudinger / Kaduk, 10./11. Aufl., Vorbem. vor § 320 BGB Rn. 20, 20 a; Kröger, Nebenleistungen, 22; anders vielleicht Lüderitz, StudK, § 242 BGB Anm. III 2 a. 102 Kröger, Nebenleistungen, 9 (Nebenleistung als neben der Hauptleistung steckend oder als nebensächliche Leistung). Soweit die Nebenleistung vereinbart ist, werden diese Fälle zu den gemischten Verträgen (im weiteren Sinne) gezählt; MünchKomm - Söllner, § 305 BGB Rn. 46. 103 Erman / Sirp, § 242 BGB Rn. 56; Soergel / Siebert / Knopp, § 242 BGB Rn. 106, 107. Das gilt insbesondere für Verpflichtungen, die sich aus Treu und Glauben ergeben: Diese entstehen von Gesetzes wegen.

III. Schuldverhältnis im weiteren Sinne

135

benleistungsverpflichtung bei Entstehen des Synallagma nicht Teilcausa. Denn die Gegenpartei verfolgt bei Abschluß des Vertrages mit dem eigenen Mittel nur den Zweck, die Hauptverpflichtung zu erwerben. Aus dem Umkehrschluß zu § 154 BGB ist zu folgern, daß der Vertrag allein durch Vereinbarung der Hauptverpflichtung als causa zustandekommt. Bezweckt hingegen eine Partei bei Abschluß des Vertrages auch, die Nebenleistung zu erwerben, so muß diese Verpflichtung wirksam mitvereinbart werden. Anderenfalls wird nur eine TeiIcausa vereinbart. Gemäß § 154 BGB, § 155 BGB entsteht im Zweifel dann der gesamte gegenseitige Vertrag nicht. lo4 Bei Verfehlung der causa modifiziert die Hilfsfunktion der Nebenleistungsverpflichtung die Rechtsfolgen im konditionellen Synallagrna: Ist die causa mangelhaft, weil die Nebenleistung unmöglich ist, dann liegt Teilunmöglichkeit, mithin ein Teilmangel der causa, VOr. 105 Hingegen wird m. E. die Gesamtcausa verfehlt, wenn die Hauptverpflichtung scheitert. Im Ergebnis ist die Unterscheidung zwischen Nebenverpflichtung und Nebenleistungsverpflichtung weitreichend. Zu welcher Art eine Nebenverpflichtung im Einzelfall gehört, hängt letztlich vom Willen der Parteien ab. 106 2. Mehrzahl von Verpflichtungen

Jede Vertragspartei kann in einem gegenseitigen Vertrag mehrere (Haupt-)Verpflichtungen eingehen. lo7 Man kann in einem derartigen Fall von einem gemischten Vertrag sprechenlOB, ohne daß damit festgelegt ist, in welchem Maße die Verpflichtungen voneinander abhängig sind. lo9 Das reicht von fast unabhängig nebeneinander bestehenden 104 Kegel, Festschr. Mann, 69; Kröger, Nebenleistungen, 21; ähnlich (aber ungenau) Andre, 10 a. E. - 11; vgl. unten Teil 3, D I 1, S. 143 - 146. 105 Soergel / Siebert / Knopp, § 242 BGB Rn. 110; a. A. wohl Erman / Sirp, § 242 BGB Rn. 69. 108 Staudinger / Dito, Vorbem. zu §§ 320 - 322 BGB Rn. 36; Kröger, Nebenleistungen, 22; Andre, 10 a. E. - 11. 107 MünchKomm - Söllner, § 305 BGB Rn. 47. 108 Zu unterscheiden sind davon die sog. Verträge mit Typenvermengung oder gekoppelte Verträge, wie der Hausmeistervertrag, Esser / E. Schmidt, § 11 II 2, S. 121; Palandt / Heinrichs, § 305 BGB Anm. 6 b cc; Staudinger / Löwisch, § 305 BGB Rn. 31; Rother, Festschr. Larenz, 441, und atypische Verträge, die keinem Vertragstyp des besonderen Schuldrechts unterzuordnen sind, MünchKomm - SölZner, § 305 BGB Rn. 38 - 42. 109 Ob eine von mehreren Verpflichtungen Hauptverpflichtung ist und die anderen Nebenleistungsverpflichtungen sind, oder alle gleichberechtigt nebeneinander stehen, kann für das genetische Synallagma entscheidend werden, wenn eine Verpflichtung später entstehen kann und entsteht.

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3. Teil, C. Einzelfragen zur Struktur des Synallagma

Verpflichtungen llO über üblicherweise zusammenhängenden Verpflichtungen 111 bis zu solchen, die eine untrennbare Einheit bilden112 und schon unter eigenem Namen (z. B. Automatenaufstellvertrag) laufen. Indessen kommt es auf den Grad der Abhängigkeit nicht an: Denn die einzelnen Verpflichtungen sind insgesamt die causa des Gegners, um deretwillen er seine Verpflichtung eingeht. Eine Mehrzahl von Verpflichtungen ist mithin nicht als mehrere causae anzusehen, sondern wird vom Willen der Parteien 113 zu einer causa gebündelt. Alle Verpflichtungen werden auf diese Weise ins Synallagma gestellt. Wird eine Verpflichtung (von mehreren) nicht vereinbart, wird sie fehlerhaft oder verfehlt, dann liegt ein Teilmangel der causa vor. 114

IV. Unvollkommenes Synallagma Die Zweck-Mittel-Struktur des gegenseitigen Vertrages kann in verschiedener Weise unvollständig sein. Ob man im Einzelfall noch von Synallagma reden kann, hängt von der Art der Abweichung von den das Synallagma konstituierenden Merkmalen ab. 115 1. Bedingte Verpflichtung

Anzuknüpfen ist hier an die Ausführungen zur Struktur des Versicherungsvertrages. 116 Im Versicherungsvertrag stehen sich eine unbedingte Verpflichtung des Versicherungsnehmers (auf Zahlung einer regelmäßigen Prämie) und eine auf den Versicherungsfall bedingte Verpflichtung des Versicherers (zum Schadensersatz) gegenüber. 117 Bedingt ist indes nicht die Entstehung der Verpflichtung des Versicherers, bedingt ist nur ihre Erfüllung. 1l8 Deshalb kommt ein gegenseitiger Vertrag zustande (genetisches Synallagrna), ohne daß das Synallagma sich in der Folge auch auf die Leistungen erstreckt. 11D 110 So in BGH MDR 1957, 466 (467) = LM § 138 BGB Nr. 13 (dazu RUtner, Festschr. Lange, 226 a. E.): In einem einheitlichen Vertrag wurden ein Waldund ein Hausgrundstück verkauft. Der Preis war nicht hinsichtlich beider Objekte aufgeschlüsselt, konnte aber aufgeschlüsselt werden. 111 z. B. beim Pensionsvertrag: Wer schlafen will, will morgens frühstücken. 112 MünchKomm - Söllner, § 305 BGB Rn. 49. 113 Vgl. Siller, AcP 138 (1933), 149. 114 Dazu unten Teil 3, D IV 2 c, S. 167 - 172. 115 Oben Teil 3, All, S. 94 - 95 und B V, S. 116 - 120. 116 Oben Teil 3, B IH, S. 110 - 112. 117 Abweichende Ansichten oben Teil 3, B IH, S. 110 Fn. 55; vgl. statt vieler Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 24 - 25; Larenz, SchR, § 15 I, S. 168 a. E. 118 a. A. z. B. Schmidt-Rimpler, Gegenseitigkeit, 24 - 25, 36 - 38. 119 Ähnlich Larenz, SehR, § 15 I, S. 168 a. E.

IV. Unvollkommenes Synallagma

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2. Recbtsgrundgeschäfte

Bei einem formlosen Grundstückskauf, bei Spiel und Wette sowie bei dem nicht genehmigten Vertrag eines Minderjährigen (§ 108 Abs. 1 BGB) kommt kein gegenseitiger Vertrag (als Verpflichtungsgeschäft) zustande: 120 Aber es bleiben Restwirkungen des Synallagma. 121 a) Formloser Grundstückskauf (§ 313 S. 1 BGB)

Gehen die Parteien einen formlosen Grundstückskaufvertrag ein, ist dieser gemäß § 313 S. 1 BGB i. V. m. § 125 BGB nichtig. Das bedeutet indes nur, daß der Vertrag als Verpflichtungsgeschäft unwirksam ist. 122 Denn die Nichtigkeit bezweckt nur, die Entstehung der Verpflichtung (als Rechtsfolge der Willenserklärungen) insoweit zu verhindern, als diese nicht formlos zustandekommen sol1. 123 Damit ist auf der anderen Seite der nichtige, weil formlos abgeschlossene Grundstückskaufvertrag nicht Nichtvertrag und kann andere als durch die Nichtigkeit verhinderte Rechtsfolgen haben: 124 Als formloser Vertrag bleibt er reines Rechtsgrundgeschäft oder ist zumindest nach § 140 BGB in ein solches umzudeuten. 125 In jeder der formlosen "Verpflichtungen" steckt eine bloße Behaltensberechtigung als minus. 126 Oben Teil 2, C 11 2, S. 76 - 78. Zur Struktur des nichtigen Synallagma unten Teil 3, DIll, S. 163 - 164. 122 Unwirksam ist ein Rechtsgeschäft, wenn es entweder nichtig oder nichtexistent ist, Lehmann / Hübner, § 2711, S. 169; Larenz, AT, § 23 I, S. 399; Collier, 19, 106 (zur Unwirksamkeit); vgl. Hübner, Festschr. Wieacker, 399 bis 402 (Geschichte der und Rechtsvergleichendes zur Nichtigkeit); van Gerven, Festschr. Rheinstein, 505; anders Becker, AcP 167 (1967), 83. 123 Pierer von Esch, 51; Enneccerus / Nipperdey, § 202 I 4, S. 1211; Lehmann / Hübner, § 27 11, S. 169; Pawlowski, 31, 148; Häsemeyer, JuS 1980, 5 - 6; allgemein zur Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen Hübner, Festschr. Wieacker, 402 - 409. 124 Hübner, Festschr. Wieacker, 402 - 403, 407; a. A. Serozan, 48; vgl. BGH JZ 1982, 290 - 292 (Heilung einer Vorverpflichtung nach § 313 Abs. 2 BGB). 125 Häsemeyer, 96 - 101, 244; ders., JuS 1980, 5 - 6; Welker, 43 bei Fn. 9; Krawielicki, 137 -139; Serozan, 39, 46 Oehnt im Ergebnis § 140 BGB ab: er unterscheidet zu Recht zwischen Konversion und Konvaleszenz. § 140 BGB ist nicht anwendbar, wenn das reine Rechtsgrundgeschäft ein bloßes minus [zum Verpflichtungsgeschäft] ist). Reichel, AcP 104 (1909), 4 - 6 lehnt eine Restwirkung des formnichtigen Vertrages in Gestalt der Naturalobligation (besser: des reinen Rechtsgrundes) wegen § 814 2. HS. BGB ab: Anderenfalls sei wegen dieser Vorschrift ein Kondiktionsanspruch ausgeschlossen. Damit steht er auf dem Boden der ganz h. M., die bei Erfüllung eines formlosen Grundstückskaufs § 814 BGB nicht anwendet, vgl. BGH JZ 1971,556. Indes ist zwar die sittliche Pflicht oder die auf den Anstand zu nehmende Rücksicht gemäß § 814 2. HS. BGB ein reiner Rechtsgrund. Nicht aber ist umgekehrt jeder reine Rechtsgrund sittliche Pflicht oder auf den Anstand zu nehmende Rücksicht. So ist es m. E. keine Erfüllung sittlicher Pflicht, wenn 120 121

138

3. Teil, C. Einzelfragen zur Struktur des Synallagma

Wie die Heilung nach § 313 S. 2 BGB zeigt, stehen sich diese beiden (als Verpflichtungen unwirksamen) Rechtsgründe im Synallagma gegenüber. 127 Die eine Behaltensberechtigung ist causa der anderen: Insoweit ist der Vertrag verbindlich. 128 Entgegen der überwiegenden Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum129 sind die Parteien wegen der Rechtsgrundwirkung des genetischen Synallagma auch beim formlosen Grundstückskauf an ihre Rechtsgrundvereinbarungen gebunden: Eine Willensübereinstimmung der Parteien bis zur Heilung ist deshalb nicht notwendig. 130 Ferner wirkt sich das genetische Synallagma aus, wenn einer der beiden Rechtsgründe sittenwidrig und damit nach § 138 BGB nichtig ist: 131 Der andere Rechtsgrund entsteht ebenfalls nicht. Eine Heilung des formlosen und sittenwidrigen Grundstücksvertrages scheidet dann von vornherein aus. b) Verträge mit Minderjährigen

Der Minderjährige kann einen gegenseitigen Vertrag allein wirksam nicht abschließen. 132 Der ohne Genehmigung seines gesetzlichen Vertreters eingegangene Vertrag ist nach § 108 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam: 133 Denn mit seiner eigenen Verpflichtung (als Teil des gegenseitigen Vertrages) opfert der Minderjährige, und das ist ihm gemäß

ein formnichtiger Grundstückskauf erfüllt wird: Nicht § 814 BGB ist anzuwenden, sondern § 815 BGB. Die h. M. begründet dies damit, daß Erfüllung eines formnichtigen Grundstückskaufs im wesentlichen nicht causa solvendi geschieht, sondern um den Vertrag durchführbar zu machen. Auch an dieser Stelle zeigen sich die mit der Erfüllung eines reinen Rechtsgrundes verbundenen Schwierigkeiten, vgl. oben Teil 2, C III 2, S. 79 bis 90. 126 Häsemeyer, 244; Welker, 43 Fn. 9; Siber, JherJb 70 (1921), 236. Der Zweck als solcher bleibt unverändert, das rechtliche Gewand ist aber ein anderes, vgl. Serozan, 39. 127 Ausdr. Häsemeyer, 247; Einzelheiten Teil 3, D III, S. 163 - 164. 128 BGH NJW 1975, 205 a. E., stellt mit der h. M. auf den Verpflichtungswillen ab, der bis zur Heilung bestehen muß. 129 BGH WM 1963, 943 - 944; BGH DNotZ 1969, 350 (352); BGH NJW 1975, 205 (205 a. E.); BGH DNotZ 1980, 222 - 225; BGH WM 1981, 993 - 995 (994); Staudinger / Wufka, § 313 BGB Rn. 194; Erman / Battes, § 313 BGB Rn. 72; RGRK - Ballhaus, § 313 BGB Rn. 122. 130 Soergel / Schmidt, § 313 BGB Rn. 32; Larenz, SchR, § 5, S. 63; Häsemeyer, 247 (zur Wirkung der Rechtsgrundabreden auf den Sekundärzweck); Serozan, 53 (derjenige, der sich vom "Vertrag" lösen will, muß widerrufen). 131 Vgl. unten Teil 3, D 11 2, S. 150 - 156; Larenz, SchR, § 5 I, S. 63. 132 Gleiches gilt nach § 177 BGB für den vollmachtlosen Vertreter, BGHZ 65, 123 (126) = NJW 1976, 104 - 105; Lange, Festschr. Schmidt-Rimpler, 139 bis 140. 133 Flume, § 13 Anm. 7, S. 197,204.

IV. Unvollkommenes Synallagma

139

§ 107 BGB rechtlich nachteilig. 134 Wie beim formlosen Grundstückskaufvertrag kommt der Vertrag als Willenskonsens auch hier zustande, nicht aber das genetische Synallagma in seiner klassischen Form. 135 Denn die Willenserklärung des Minderjährigen ruft nicht die Rechtsfolge hervor, seine eigene Verpflichtung entstehen zu lassen. Diese hängt von (der Rechtsbedingung) der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters ab. 136 Ist die Verpflichtung des Minderjährigen schwebend unwirksam, dann kann sie keinen Rechtsgrund für die Verpflichtung des Gegners abgeben. Auch dessen Verpflichtung kann nur schwebend wirksam entstehen. 131

§ 108 Abs. 1 BGB nimmt allerdings weder auf das Schicksal der Gegenverpflichtung noch auf die Struktur des gegenseitigen Vertrages Bezug: Der Vertrag als solcher ist schwebend unwirksam. Ohne die Vertragsstruktur aber kommt man nicht aus, wenn der Geschäftsgegner des Minderjährigen vor Er teilung der Genehmigung, also während der Schwebezeit, erfüllen will. Unabhängig vom Streit, ob der Minderjährige die Erfüllung annehmen kann oder nicht1 38 , kann die Erfüllung nicht scheitern, weil der Vertrag (noch schwebend) unwirksam ist. 139 Ebenso wie der formlose Grundstückskaufvertrag ist der gemäß § 108 BGB schwebend unwirksame Vertrag des Minderjäh134 Soergel / Hefermehl, § 107 BGB Rn. 1; MünchKomm - Gitter, § 107 BGB Rn. 5; Hadding, StudK, § 107 BGB Anm. 1 b; Siürner, AcP 173 (1973), 421 a. E.; schon Keutner, 16 - 17. Daß es für den rechtlichen Vorteil nicht auf die Willenserklärung, sondern auf die Verpflichtung ankommt, wird deutlich bei Lange, Festschr. Reinhardt,

97.

135 Lange, Festschr. Schmidt-Rimpler, 139; deutlich Jochem, JR 1976, 241; a. A. Enneccerus / Nipperdey, § 15211 2, S. 939; Collier, 6 -7. 138 Ahnlich Lange, Festschr. Schmidt-Rimpler, 141 a. E. - 142; Larenz, AT, § 18 I, S. 284 ("Wirksamkeitsvoraussetzung"). 137 Unten Teil 3, DIll, S. 163 - 164. 13B Ablehnend die h. M., vgl. Staudinger / Coing, 11. Aufl., § 107 BGB Rn. 7; Staudinger / Kaduk, 10./11. Aufl., § 362 BGB Rn. 48 - 50; MünchKomm - Gitter, § 107 BGB Rn. 16; Soergel / Hefermehl, § 107 BGB Rn. 6; Palandt / Heinrichs, § 362 BGB Anm. 1; Lehmann / Hübner, § 28 A 111 2, S. 188; Medicus, § 8 I Rn. 171; Flume, § 13 Anm. 7 b, S. 193; Wacke, JuS 1978,83 - 84. Im Ergebnis wie die h. M., in der Begründung abweichend Boehmer, 71 bis 73; Lange, NJW 1955, 1342; Westermann, JZ 1955, 244; Erman / Westermann, 6. Aufl., § 107 BGB Rn. 7; anders jetzt Erman / Brox, § 107 BGB Rn. 7; Krawielicki, 123, 125 - 126, 145; überblick bei Harder, JuS 1977, 151; Medicus, § 8 I Rn. 171. a. A. (für Erfüllbarkeit) Harder, JuS 1977, 151; ders., JuS 1978, 85 (in Erwiderung zu Wacke, JuS 1978, 80); Hadding, StudK, § 107 BGB Anm. 1 b a. E. 139

Ohne Stellungnahme zur Vertragswirkung während der Schwebezeit

Flume, § 13 Anm. 7 e, S. 204 - 205; Larenz, AT, § 23 VI, S. 443; Hadding, StudK, § 108 BGB Anm. 2 (" ... Verträge sind schwebend unwirksam, so daß

sich gegenwärtig keine Rechte aus ihnen herleiten lassen").

140

3. Teil, C. Einzelfragen zur Struktur des Synallagma

rigen als bloßes Rechtsgrundgeschäft wirksam: 14o Die "Verpflichtung" des Minderjährigen ist unwirksam als Verpflichtung, wirksam aber als bloße Rechtsgrundvereinbarung. Damit ist der Minderjährige noch keinem ihm rechtlich nachteiligen Anspruch ausgesetzt.1 41 Andererseits bildet der reine Rechtsgrund die causa für die "Verpflichtung" des Gegners. Diese ist und kann ebenfalls nur reiner Rechtsgrund sein. 142 Bei einem nach § 108 Abs. 1 BGB schwebend unwirksamen gegenseitigen Vertrag sind also wiederum reine Rechtsgründe synallagmatisch verknüpft: Insoweit rechtfertigen auch hier causa und genetisches Synallagma die Verbindlichkeit des Vertrages. 143 § 109 BGB ist deshalb keineswegs überflüssig. Da jeder reine Rechtsgrund erfüllt werden kann144, steht der Erfüllung an den Minderjährigen seitens seines Geschäftsgegners auch während der Schwebezeit nur § 107 BGB entgegen.1 45 Die überwiegende Ansicht lehnt unabhängig vom jeweiligen Verständnis der Erfüllungsnatur146 Erfüllung an den Minderjährigen selbst dann ab, wenn der Vertrag durch Zustimmung des gesetzlichen Vertreters schon wirksam geworden ist. Denn mit Erfüllung würde der Minderjährige (bei wirksamem Vertrag) seinen Anspruch verlieren, was ein nach § 107 BGB rechtlich nicht vorteilhaftes Geschäft sei. 147 Solange der Vertrag schwebend unwirksam ist, ist dem Minderjährigen allerdings die Erfüllung seitens des Geschäftsgegners vorteilhafKrawielicki, 145 (unter Anwendung des § 140 BGB). Krawielicki, 145. 142 Zur Begründung unten Teil 3, D III, S. 163 - 164. 143 Vgl. Larenz, AT, § 23 VI, S. 443; ausdr. MünchKomm - Gitter, § 108 BGB Rn. 6 a. E.; a. A. BGHZ 65, 123 (126). 144 Oben Teil 2, B I 2 a, S. 50 -52; B III 2, S. 62 - 63. 145 a. A. BGHZ 65, 123 (126 - 127: nur dann sei ein Rechtsgrund gegeben, 140

141

wenn in Kenntnis der schwebenden Unwirksamkeit geleistet werde). Der Minderjährige dürfte im Regelfall (Ausnahme § 110 BGB) von § 107 BGB gehindert werden, seinerseits zu erfüllen, Krawielicki, 145. Anderes gilt nach h. M., wenn er durch eine tatsächliche Handlung erfüllt, Schmidt, Erfüllung 61; Westermann, JuS 1968, 18. Wäre zur Erfüllungswirkung Vereinbarung des Erfüllungszwecks nötig, dürfte er auch durch eine tatsächliche Handlung nicht erfüllen können, vgl. Ehmann, NJW 1969, 400 Fn. 19. Aber hier wird man differenzieren müssen: Ist der Vertrag des Minderjährigen genehmigt und damit wirksam, ist die Erfüllungszweckvereinbarung wohl ebenfalls mitgenehmigt, wenn Schuld und tatsächliche Leistung übereinstimmen, vgl. oben Teil 2, A III 2 a, S. 43 - 45. Nur beim schwebend unwirksamen Vertrag ist dann Erfüllung (des reinen Rechtsgrundes) nicht wirksam, da hier die Fiktion versagt. 148 Oben Teil 2, A III 2 a, S. 43 - 45. überzeugen kann die Begründung nur nach der Zweckvereinbarungstheorie, vgl. Schmidt, Erfüllung, 28 - 29. 147 Einzelheiten bei MünchKomm - Gitter, § 107 BGB Rn. 16; Medicus, § 8 I Rn. 171; Harder, JuS 1977, 149 (mit weit. Nachw. und übersicht über die verschiedenen Begründungen); Krawielicki, 123 a. E. Abweichend jetzt z. B. Harder, JuS 1977, 151.

IV. Unvollkommenes Synallagma

141

ter als die Innehabung eines bloßen Rechtsgrundes, aus dem er keinen Anspruch gegen den Geschäftsgegner ableiten kann: Er erhält die tat-

sächliche Leistung, ohne etwas zu verlieren, zum al seine eigene (schwebend unwirksame) Verpflichtung von der Erfüllung nicht berührt wird und reiner Rechtsgrund bleibt. Diese Lösung führt zu einern ungereimten Ergebnis, wenn man mit der überwiegenden Lehre die Erfüllung an einen Minderjährigen nach § 107 BGB nicht zuläßt: Bei einern schwebend unwirksamen Vertrag würde § 107 BGB der Erfüllung an den Minderjährigen nicht entgegenstehen, wohl aber bei einern wirksamen Vertrag. Allerdings ist die zum Zwecke der Erfüllung des reinen Rechtsgrundes erbrachte Leistung nur vorläufig, während der Schwebezeit, gerechtfertigt. c) Spiel und Wette Während ein Kaufvertrag ein durch causa und Inhalt der versprochenen Leistungen konkretisierter Typ eines gegenseitigen Vertrages ist, stehen Spiel und Wette, § 762 BGB, nur für eine bestimmte Struktur, die jeder gegenseitige Vertrag annehmen kann. 148 Die Parteien vereinbaren synallagmatisch verbundene reine Rechtsgründe 149 , wobei diese bloßen Behaltensberechtigungen unter entgegengesetzten Bedingungen oder nur einseitig bedingt wirksam werden. 150 Die "Spielschuld" in Form der bloßen Rechtsgrundabrede entsteht als minus einer Verpflichtung. Denn das Gesetz mißbilligt Spiel- und Wettverpflichtungen, da diese wegen ihres aleatorischen Charakters unberechenbar und damit gefährlich sind.1 51 Das Gesetz aber erlaubt, daß eine als "Spielschuld" erbrachte Leistung behalten werden darf. 152 148 Soergel / Mormann, § 762 BGB Rn. 2; Palandt / Thomas, § 762 BGB Anm. 1; Heck, SchR, § 138, S. 412; Schuster, 12 - 15. a. A. wohl das Reichsgericht, das Kauf und Spiel als Gegensatz verstand, vgl. Schuster, 50 - 53. Spiel und Wette sind allerdings auch als einseitiges Rechtsgeschäft möglich, RGZ 61, 153 (156); MünchKomm - Pecher, § 762 BGB Rn. 4; Krawielicki, 150. 149 Soergel / Mormann, § 762 BGB Rn. 1, 5; MünchKomm - Pecher, § 762 BGB Rn. 5; Palandt / Heinrichs, Einf. vor § 241 BGB Anm. 4 a; Esser, SchR, § 93 I, S. 262; vgl. Larenz, SchR, § 2 IH, S. 18 - 19; Krawielicki, 82. Abweichende, aber m. E. unbefriedigende Erklärung bei denjenigen, die Spiel und Wette als unvollkommene Verbindlichkeit oder Naturalobligation ansehen, E. Wolf, Festg. Herrfahrdt, 204; Staudinger / Brändl, 10./11. Aufl., § 762 BGB Rn. 9; dagegen Krawielicki, 150 a. E.; offengelassen bei Erman / Seiler. § 762 BGB Rn. 4; Marizy, 25 - 31 (Überlick über die Dogmatik). 150 Vgl. Hadding, StudK, Vorbem. vor § 762 BGB Anm. 1. 151 Mot H, 644; Palandt / Thomas, § 762 BGB Anm. 1; MünchKomm - Peeher, § 762 BGB Rn. 1; Soergel / Mormann, § 762 BGB Rn. 1; Krawielicki, 131, 150; Heck, SchR, § 138, S. 413. Daneben soll das Fehlen eines wirtschaftlichen Zwecks die fehlende Verpflichtungswirkung begründen, Staudinger / Brändl, 10./11. Aufl., Vorbem. vor § 762 BGB Rn. 3; dagegen Esser, SchR, § 93 I, S. 262; Schuster, 21 (mit weit. Nachw.).

142

3. Teil, C. Einzelfragen zur Struktur des Synallagma

§ 762 Abs. 1 S. 2 BGB läßt mithin als Ausnahme den bloß vereinbarten Rechtsgrund als endgültige Behaltensberechtigung ausreichen.

v.

Zwischenergebnis

1. Äquivalenz und Synallagma werden vielfach vermengt, sind aber zu trennen. Die Äquivalenz ist nicht Teil des Synallagma. Inäquivalenz erzwingt deshalb nur im Ausnahmefall eine Korrektur des Synallagma (Teil 3, C I, S. 120 - 128).

Ein objektives Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung allein rechtfertigt keinen Eingriff in ein bestehendes Synallagma. Eine Tendenz zur Rückkehr der alten laesio enormis in gewissen Grenzen ist indes nicht zu leugnen (Teil 3, eIl a, b, S. 121 - 124). Die Parteien setzen die Leistungen im genetischen Synallagma funktionell gleich (Teil 3, eIl c, S. 124 - 125). Dabei spielen Wertvorstellungen zwar eine Rolle, gehen aber in der Regel nicht ins Synallagma ein (Teil 3, C I 2, S. 126 - 128). 2. Die Verknüpfung der Verpflichtung mit einer Sekundärcausa ist gesetzlich nur bei einzelnen Sekundärzwecken geregelt. Eine allgemeine Regelung wird zum Teil in der condictio ob rem gesehen (Teil 3, C II 2, S. 129 - 131). Rechtsprechung und Literatur bevorzugen hier die Kausalheit der Verpflichtung gegenüber der Sekundärcausa und stellen diese ins Synallagma (Teil 3, eIl 3, S. 131 - 133). 3. Die Primärcausa kann aus mehreren Hauptverpflichtungen wie aus Haupt- und Nebenleistungsverpflichtungen bestehen. Bei Mängeln einer Verpflichtung gelten dann, zum Teil modifiziert, die Regeln über den Teilmangel der causa (Teil 3, C III, S. 133 - 136). 4. Im genetischen Synallagma kann eine bedingte Verpflichtung causa einer unbedingten sein (Teil 3, C IV 1, S. 136). 5. Bei formlosem Grundstückskauf, bei gegenseitigen Verträgen mit Minderjährigen und bei Spiel und Wette sind bloße Zweckvereinbarungen synallagmatisch verknüpft (Teil 3, C IV 2, S. 137 - 142).

D. Rechtsfolgen des genetischen Synallagma Am Wert des genetischen Synallagma wird hauptsächlich wegen seiner Rechts/algen gezweifelt.1 In diesem Zusammenhang hat Rittner 152 Soergel / Mormann, § 762 BGB Rn. 5; Krawielicki, 150; vgl. (zum französischen Recht) Chabas, Rev. trim. dr. civ. 1980, 764 - 766. 1 Vgl. Gernhuber, Festschr. Larenz, 477. Er erkennt dem genetischen Synallagma für die Methode der Analyse des Vertrages Bedeutung zu.

1. Fehlende causa

143

die als Ausdruck des Synallagma verstandenen Vorschriften2 auf ihre Anwendung durch die Rechtsprechung untersucht: 3 Die Rechtsprechung kommt ohne das genetische Synallagma aus und entnimmt die Rechtsfolgen den Vorschriften der allgemeinen Rechtsgeschäfts- und Vertragslehre. 4 Das genetische Synallagma aber regelt die Rechtsfolgen hinsichtlich der Verpflichtung als Mittel, wenn unabhängig von der allgemeinen Vertragsstruktur (Vertragsschluß durch übereinstimmende Willenserklärungen) die causa in Gestalt der gegnerischen Verpflichtung fehlt oder fehlerhaft vereinbart wird: "Das genetische Synallagma beantwortet die Frage: Wie wirkt es auf die Verpflichtung (das Mittel) eines Vertragsteils, wenn er seinen Zweck, den Anspruch auf die Gegenleistung zu erwerben, wegen fehlender oder fehlerhafter Zweckvereinbarung nicht erreicht?"5 Die Antwort gibt die Causastruktur des genetischen Synallagma: Ist die causa aus dem einen oder dem anderen Grunde unwirksam, entfällt das Mittel. Diese Antwort ist im deutschen Recht undeutlich, da es die Probleme der Causastruktur technisch im Rahmen der allgemeinen Rechtsgeschäfts- und Vertragslehre löst. 6 I. Fehlende causa 1. Dissens (§§ 154, 155 BGB)

Im gegenseitigen Vertrag fehlt die causa, wenn die Parteien sich beim Kauf- oder Werkvertrag nicht auf einen Preis geeinigt haben. 7 Sie fehlt weiterhin, wenn jede Partei einen anderen Zweck verfolgt und "vereinbart": Der Bauherr leiht seinem Freund Geld (Darlehen), der aber nimmt es als Geschenk. 8 Im deutschen Recht werden diese Fälle im Rahmen des Dissenses gesehen: 9 Mangels Willensübereinstimmung kommt ein Vertrag (m. E. zu Recht) nicht zustande 10 oder ist nichtig. ll 2

3 4

5 6

Oben Teil 3, A II, S. 96 - 98.

Rittner, Festschr. Lange, 227 und passim. Gernhuber, Festschr. Larenz, 476 a. E. f. Kegel, Festschr. Mann, 66; im Ergebnis ähnlich Keutner, 14 - 15.

Vgl. oben Teil I, B II 2, 3, S. 24 - 30.

RGZ 124, 81 (83 - 84); RGZ 93, 297 (299); a. A. wohl OLG Hamm NJW 1976, 1212 - 1213 (1212 sub 2 a); Palandt / Putzo, § 433 BGB Anm. 5 a bb; Enneccerus / Nipperdey, § 163 I, S. 1002. 8 Ähnlich BGH Betr. 1976, 2010 (2011); Weitnauer, Festschr. von Caemmerer, 262 - 263; ders., NJW 1974, 1732 Fn. 28; Simshäuser, AcP 172 (1972), 30 a. E f.; Windscheid, AcP 76 (1892), 198. 9 OLG Ramm NJW 1976, 1212; Palandt / Putzo, § 433 Anm. 5 a bb; Zeiss, NJW 1964, 478 (zitiert die §§ 154, 155 BGB); ebenso Kegel, Festschr. Mann, 66; a. A. BGB - Jauernig, § 155 BGB Anm. 1 (unterscheidet m. E. zu Recht 7

144

3. Teil, D. Rechtsfolgen des genetischen Synallagma

Die französische Lehre nimmt zum Teil einen Irrtum in Form des ,erreur-obstacle' mit der Folge an12 , daß es an der Willenseinigung der Parteien, am ,consentement', fehlt. 13 In diesem Fall weicht das französische Recht nicht so stark vom deutschen ab, wie es zunächst scheint: Denn der (versteckte) Dissens wurde auch im gemeinen Recht nur als ein Fall des Irrtums verstanden. 14 Anders ist es, wenn die Parteien die causa offen nicht vereinbart haben: Dann wird der "Vertrag" wegen ,absence de cause' annuliert. 15 Der offene wie der versteckte Dissens gemäß §§ 151 16 , 155 17 BGB setzen bei den für den Vertragsschluß notwendigen Willenserklärungen und deren übereinstimmung an,18 Die Willenserklärungen stimmen äußerlich (nach dem Erklärungswortlaut) nicht überein19 , oder sie sind inhaltlich verschieden oder mehrdeutig: 20 Ein Belgier und ein Schweizer schließen einen Kaufvertrag und vereinbaren den Preis in "Franken". In all den Fällen fehlender causa stimmen die Willenserklärungen in einem für eine Partei wesentlichen Punkt nicht überein: M. E. zwischen Dissens und fehlendem Synallagma); anders Rittner, Festschr. Lange, 221. 10 Soergel/ Lange / Hejermehl, § 154 BGB Rn. 2; Erman / Hejermehl, § 154 BGB Rn. 2, 6; Flume, § 30 Anm. 4, S. 550. 11 MünchKomm - Kramer, § 155 BGB Rn. 11. 12 Maury, Art. Cause, no. 151; Capitant, no. 102, S. 221 - 222; Rieg, no. 125, S. 130 - 131. Erreur-obstacle wird insbesondere in den Fällen angenommen, wo die Parteien einen Vertrag unterschiedlichen Rechtscharakters (Darlehen für den einen, Schenkung für den anderen) schließen wollen. 13 Capitant, no. 102, S. 222; Rieg, no. 125, S. 130 - 131; Ferid, Rn. 1 E 209 bis 211; Diesselhorst, Sympotica Wieacker, 182 - 183. 14 Flume, § 34 Anm. 4, S. 623; deutlich Capitant, no. 102, S. 221 Fn. 1 (ein Irrtum im eigentlichen Sinne liegt nicht vor: "En effet, ni l'un ni l'autre des contractants ne se trompe. Chacun sait bien ce qu'il veut, mais ils ne veulent pas la meme chose."). 15 Maury, Art. Cause, no. 147 - no. 149. 16 Bei offenem Dissens nach § 154 BGB wissen die Parteien, daß sie sich über einen für eine Partei vertragswesentlichen Punkt nicht geeinigt haben. § 154 Abs. 1 S. 1 BGB schützt dann die Abschlußfreiheit (vgl. oben Teil 1, Bill, S. 22 Fn. 27. Denn die Partei wird erst gebunden, wenn jeder für sie wesentliche Punkt vereinbart wird, vgl. Lang, 73. 17 Bei verstecktem Dissens nach § 155 BGB wird umgekehrt der entstandene Vertrag geschützt: Nebenpunkte, die nicht wesentlich sind, bleiben außer Betracht. Aber geschützt wird der entstandene Vertrag nur im Ausnahmefall: Im Zweijel kein Vertrag, Staudinger / Dilcher, § 155 BGB Rn. 13; Lang, 74; Andre, 47. 1B Lang, 73. 19 Staudinger / Dilcher, § 155 BGB Rn. 4; Soergel / Lange / Hejermehl, § 155 BGB Rn. 3, 7; Enneccerus / Nipperdey, § 163111, S. 1003 a. E.; Larenz, AT, § 27

I1I, S. 464 - 466.

20 MünchKomm - Kramer, § 155 BGB Rn. 9; Soergel / Lange / Hejermehl, § 155 BGB Rn. 8; Flume, § 34 Anm. 4, S. 624; Medicus, § 6 I Rn. 125; Larenz, AT, § 27 111, S. 464 Fn. 6 (schließt die mehrdeutigen Erklärungen aus).

I. Fehlende causa

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braucht man die §§ 154, 155 BGB aber nur, wenn es sich um Nebenpunkte handelt. 21 Denn diese sind für einen Vertrag nicht strukturnotwendig und können mithin ausschließlich erheblich werden, wenn eine Partei es will: In der französischen Literatur wird darauf hingewiesen, daß es sich bei Dissens um einen Sekundärzweck handelt. 22 Man kann und muß deshalb auf die §§ 154, 155 BGB verzichten, wenn die im Verpflichtungsgeschäft notwendige causa nicht vereinbart wird. 23 Denn damit fehlt ein zu den essentialia negotii zählendes TatbestandsmerkmaP4, da jede kausale Verpflichtung ausschließlich zusammen mit ihrer causa entstehen kann. 25 Vereinbaren die Parteien keine causa, fehlt der Rechtsgrund für die als Mittel eingesetzte Verpflichtung: Das Mittel entsteht dann ebenfalls nicht. 26 Während die §§ 154, 155 BGB im Hinblick auf einen von einer Partei zwar vorgesehenen, aber nicht vereinbarten Punkt eine Auslegungsregel enthalten 27 , führt die fehlende Vereinbarung der causa strukturnotwendig zur Nichtigkeit des ganzen Vertrages: Für Auslegung ist kein Raum. Aber man muß das genetische Synallagma hier in seiner negativen Funktion erweitern: Es betrifft nicht nur den gegenseitigen Vertrag, sondern auch den einseitig verpflichtenden Vertrag wie die Schenkung. Denn auch bei einer Verpflichtung causa donandi entfällt das Mittel, wenn der Zweck nicht vereinbart wird.28 21 RGZ 93, 297 (299 a. E.); Enneccerus / Nipperdey, § 163 I, S. 1002; MünchKomm - Kramer, § 154 BGB Rn. 5, § 155 BGB Rn. 11; Larenz, AT, § 27, S. 484; a. E. Soergel/ Lange / Hejermehl, § 154 BGB Rn. 4; BGH LM § 154 BGB Nr.2. 22 Rieg, no. 79 a. A., S. 82. 23 Soergel/ Lange / Hejermehl, § 155 BGB Rn. 16; Flume, § 34 Anm. 6 b, S. 627; Larenz, AT, § 27, S. 465; Enneccerus / Nipperdey, § 163 I, S. 1002; ausdr. von Tuhr, AT 112, § 73, S. 106 ("dissensus in causa"); Planck / Flad, § 155 BGB Anm. 3. 24 RGZ 93, 297 (299); Flume, § 34 Anm. 6 b, S. 627; Soergel / Lange / Hejermehl, § 155 BGB Rn. 16; Planck / Flad, § 154 BGB Anm. 1; Herzog, 66 - 67 (er selbst teilweise anders); Zeiss, NJW 1964,478. 25 Oben Teil 2, D I 1, S. 81. Anders OLG Hamm NJW 1976, 1212 - 1213 (das Gericht überdreht zumindest dem Wortlaut nach das bloße Vertrags-

prinzip; es genüge, daß die Parteien vertraglich gebunden sein wollen, auch wenn die Gegenleistung bewußt nicht vereinbart werde; das OLG stützt sich auf BGHZ 41, 271 [276] = NJW 1964, 1617 [1618]; indes waren die Parteien in dem vom BGH entschiedenen Fall öffentlich-rechtlich gebunden. Der nichtvereinbarte Preis ließ sich zumindest teilweise öffentlich-rechtlichen Vorschriften entnehmen). Ähnlich BGH LM § 154 BGB Nr. 1; OLG Karlsruhe MDR 1963, 924 - 925 (die Parteien hatten den Werklohn offengelassen; das Gericht lehnte die Anwendung des § 154 BGB ab, da ein derartiger Vertragsschluß verkehrsüblich sei); ebenso Soergel / Lange / Hejermehl, § 154 BGB Rn. 4, 7; Erman / Hefermehl, § 154 BGB Rn. 6. 26 Kegel, Festschr. Mann, 66 ("Domino-Effekt"); Capitant, no. 91, S. 196. 27 Statt vieler Soergel / Lange / Hefermehl, § 154 BGB Rn. 6. 28 BGH Betr. 1976, 2010 - 2011 übersieht dies: Die Parteien stritten um Zahlung einer bestimmten Summe, die der Kläger als Darlehensrückzahlung 10 Klinke

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3. Teil, D. Rechtsfolgen des genetischen Synallagma

Die Nichtigkeit des Mittels als Rechtsfalge der fehlenden causa wird indes eingeschränkt: Der Inhalt der (im gegenseitigen Vertrag als causa eingesetzten) Verpflichtung, wie z. B. der Kaufpreis, kann im Rahmen der §§ 315 - 319 BGB oder aufgrund von Parteivereinbarung bei Vertragsschluß unbestimmt bleiben. 29 Es genügt, daß man sich über den Inhalt der causa einig ist. 30 Deshalb kommen diejenigen Verträge gültig zustande, in denen die Parteien sich auf eine Gegenleistung verständigen, über deren Höhe aber noch uneins sind. 31 2. Dissens über die Sekundärcausa

Während bei fehlender Vereinbarung der Primärcausa die Dissensvorschriften wegen der Strukturnotwendigkeit der causa überflüssig sind, ist ihnen bei der Sekundärcausa die Antwort hinsichtlich des Entstehens oder Nichtentstehens des genetischen Synallagma zu entnehmen: 32 Die Sekundärcausa ist der von einer Partei gewollte Nebenpunkt zur Verpflichtung. Die §§ 154, 155 BGB regeln das Schicksal des Vertrages, wenn die Sekundärcausa fehlt. 33 Ihr Fehlen wird aber meist erst erheblich, und dann auch erst bemerkt, wenn sie verfehlt wird: so im Krönungszugfall (falls das Stattfinden des Umzugs vereinbart war). Die ganz herrschende Ansicht greift dann aber nicht auf die §§ 154, 155 BGB zurück, sondern knüpft an die für die verfehlte causa geltenden Rechtsnormen an. 34 beanspruchte. Die beklagte Partei behauptete hingegen Schenkung. Da der Kläger den Darlehenscharakter nicht beweisen konnte, nahm das Gericht Schenkung an. Die causa donandi ist indes nicht ein minus gegenüber der causa credendi: War Schenkung nicht bewiesen und zu beweisen, dann ist die Verpflichtung zur Hingabe der Darlehens-Schenkungssumme nichtig. 29 Vgl. Soergel / Lange / Hefermehl, § 154 BGB Rn.4; Bergsten, 8 (rechtsvgl.); ausf. Ghestin D. 1973 Chr. 293 - 298. Zur Unterscheidung von Inhalt der causa und Inhalt der Verpflichtung, also von cause und objet, oben Teil 2, B 11, S. 59 - 60. 30 Herzog, 26 - 27, 66 - 67 (macht im Ergebnis diese Unterscheidung, wenn er zwischen Grundabrede [causa] und Ergänzungsabgabe [Inhalt der Verpflichtung] unterscheidet. Aber er geht zu weit, wenn er dann § 139 BGB anwenden will). 31 z. B. OLG Karlsruhe MDR 1963, 924 - 925; BGH BB 1966, 1412. vielleicht auch OLG Hamm NJW 1976, 1212 (vgl. oben Fn. 25). 32 m. E. deutlich bei BGH BB 1955, 619 (die Klägerin kaufte ausgediente Schienen, verlangte aber eine bestimmte Qualität der Schienen; anderenfalls sollten diese zurückgegeben werden können). 33 Vgl. oben Teil 2, D IV 2 a, S. 166 - 167. Ist sie fehlerhaft, gilt uneingeschränkt § 139 BGB: Selbst wenn die Sekundärcausa ins Synallagma aufgenommen wird, zeigt sich der Unterschied zur Primärcausa im Fall des § 139 BGB. Diese Vorschrift ist auf die Primärcausa nicht anwendbar. Unten Teil 3, D IV 2 c aa, S. 167 - 168. 34 Oben Teil 3, C 11, S. 128 - 133.

II. Fehlerhafte causa

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11. Fehlerhafte causa 1. Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB)

§ 134 BGB wird in der Literatur fast allgemein als eine Norm angesehen, die das genetische Synallagma verkörpert;35 und das, obwohl "die Vorschrift des § 134 BGB in Wirklichkeit nichts besagt" .36 Allerdings wird der Anwendungsbereich des § 134 BGB weder im einzelnen abgesteckt noch mit der Causastruktur in Bezug gesetzt; § 134 BGB nimmt auf die Struktur des Rechtsgeschäfts, das für nichtig erklärt wird, keine Rücksicht: Rechtsgeschäft im Sinne der Vorschrift kann der gegenseitige Vertrag als solcher oder auch nur die jeweilige Verpflichtung sein.37 Zudem geht der (Gesamt-)Nichtigkeit nach § 134 BGB die besondere Rechtsfolge vor (... "wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt"), die die Verbotsnorm selbst ausspricht oder die ihr durch teleologische Auslegung zu entnehmen ist. 38 Schon diese bestimmenden Nichtigkeits- und Substitutionsnormen39 verlangen, Verbotsnorm und Struktur des gegenseitigen Vertrages in Beziehung zu setzen. 40 Bei gegenseitigen Verträgen kann die Verbotsnorm beide Verpflichtungen treffen oder nur die eine der beiden synallagmatisch verbunJenen Verpflichtungen. 41 Das genetische Synallagma kann sich ausschließlich bei der Rechtsfolge auswirken, wenn sich die Verbotsnorm einseitig nur auf eine der beiden Verpflichtungen auswirkt: Ist eine Verpflichtung (als causa) wegen § 134 BGB nichtig, müßte auch das Mittel nichtig sein. 42 35 36

37

Oben Teil 3, A II, S. 96 - 98. Dagegen Rittner, Festschr. Lange, 223 - 226. Flume, § 17 Anm. 1, S. 341. Vgl. MünchKomm - Mayer-Maly, § 134 BGB Rn. 29. m. E. macht sich

deutlich bemerkbar, daß die Nichtigkeitsnorm bei der Willenserklärung und nicht bei der Zuwendung angesiedelt ist. 38 BGH Betr. 1978, 1827 (1827); BGH JZ 1970, 504 (505); MünchKommMayer-Maly, § 134 BGB Rn. 48, Rn. 101 - 104; Planck / Flad, § 134 BGB Anm. 3 a und b; Hadding, StudK, § 134 BGB Anm. II 1; Pawlowski, 60 - 61; Sandrock, AcP 159 (1960), 492, 505; anders Zimmermann, 113 - 114 (§ 134 BGB trete insgesamt zurück, wenn die Verbotsnorm als lex specialis die Rechtsfolge der Nichtigkeit regele; "ein anderes" gemäß § 134 BGB sei nur die Vollgültigkeit als Gegensatz zur Nichtigkeit). 39 Sandrock, AcP 159 (1960), 486, 492 - 493 (mit weit. Nachw. S. 505 ff.). 40 Vgl. Pawlowski, JZ 1970,507. 41 BGH JZ 1970, 504 (505); BGHZ 53, 152 (156 a. E. f.); BGHZ 37, 258 (262); RGZ 106, 316 (137 a. E.); RGZ 100, 39 (40); RGZ 60, 273 (277); MünchKommMayer-Maly, § 134 BGB Rn. 56; Soergel / Hefermehl, § 134 BGB Rn. 21; Staudinger / Dilcher, § 134 BGB Rn.4; Hadding, StudK, § 134 BGB Anm. II 1; gegen diese Unterscheidung Pawlowski, JZ 1970, 506 a. E. 42 BGHZ 37, 258 (262); BGHZ 53, 152 (156 a.E.); weitere Nachw. Kramer, Verstoß, 21 - 28. 10'

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3. Teil, D. Rechtsfolgen des genetischen Synallagma

Die Rechtsprechung allerdings sucht Totalnichtigkeit bei einer einseitig wirkenden Verbotsnorm zu vermeiden43 , wenn der Zweck des Verbotes dadurch besser verwirklicht werden kann: 44 Das führt zu der allgemeinen Aussage, daß der Vertrag in der Regel gültig sein soll, wenn sich das Verbot nur gegen eine Vertragspartei richtet. 45 Den Vertrag aufrecht zu erhalten, bezwecken zum einen die Verbotsnormen selbst, wenn sie nur einen Teil der Verpflichtung verbieten oder diese durch eine andere ersetzen. 46 Zu diesem Zweck wird ferner z. B. differenziert47 zwischen Verboten, die die Gegenseite schützen sollen (z. B. Höchstpreisvorschriften, § 4 Abs. 2 AbzG), Verboten zum Schutz vertragsfremder Dritter und Verboten zum Schutz der Allgemeinheit.48 Diese, wie jede andere Einteilung 49 , entbindet wegen der sehr verschiedenen Zwecke der Verbotsnormen weder von einer gen auen Prüfung im Einzelfall, noch entscheidet die Einteilung sogleich über die Rechtsfolgen jeder Verbotsnorm. 5o Insgesamt sagt die Einteilung der Verbotsnormen noch nichts über deren jeweilige Rechtsfolge: Verstößt eine Verpflichtung gegen ein gesetzliches Verbot, dann ist der gesamte gegenseitige Vertrag nur nichtig, wenn das Verbot wichtige Rechtsgüter der Allgemeinheit schützt. Nichtigkeit ist bei einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsmiß-

43 BGH Betr. 1978, 1827 (1827); BGHZ 46, 24 (26); BGH NJW 1968, 2286 (2286); BGH JZ 1966,710 - 711; RGZ 104, 105 (107).

Nach einer wohl aufgegebenen Ansicht werden an nur eine Vertragspartei adressierte Verbote nicht als Verbotsnormen im Sinne des § 134 BGB verstanden, MünchKomm - Mayer-Maly, § 134 BGB Rn. 56. 44 Soergel / Hefermehl, § 134 BGB Rn. 25, 26. 45 BGHZ 46, 24 (26); BGH Betr. 1978, 1827; Soergel / Hefermehl, § 134 BGB Rn. 21. Im Zweifel für Gesamtnichtigkeit BGHZ 50, 90 (92); MünchKommMayer-Maly, § 134 BGB Rn. 105. 46 So die Unterscheidung von Sandrock, AcP 159 (1960), 486 in bestimmende Nichtigkeitsnormen und Substitutionsnormen. Diese Unterscheidung ist überflüssig. Ob z. B. bei überschreitung einer Höchstpreisvorschrift der gerade noch zulässige Preis die überhöhte Verpflichtung als solche ersetzt oder nur der überschießende Teil als nichtig entfällt, bleibt sich vom Ergebnis her gleich; vgl. aber unten Teil 3, D IV 2 c bb, S. 168 - 172. 47 über die verschiedenen Möglichkeiten zu differenzieren Kramer, Verstoß, 45 -71; kritisch MünchKomm - Mayer-Maly, § 134 BGB Rn. 57. 48 So Pawlowski, JZ 1970, 508; ihm folgend Hadding, StudK, § 134 BGB Anm. II 2. Verbote zum Schutze der Allgemeinheit sind die meisten Ordnungsvorschriften wie das Verbot, nach Ladenschluß noch zu verkaufen, Pawlowski, JZ 1970, 508. 49 Kramer, Verstoß, 45 - 71. 50 Pawlowski, JZ 1970, 507 stellt deshalb vor der Untersuchung der Verbotsnorm darauf ab, ob die Nichtigkeit einen Vertrag vor seiner Durchführung oder nachher betrifft.

11. Fehlerhafte causa

149

brauchsgesetz 51 , gegen das Arbeitsvermittlungsverbot52 und bei (verbotener) Werbung für Arzneimittel angenommen worden. 53 In diesen Fällen der Totalnichtigkeit der verbotenen Verpflichtung läßt sich die Nichtigkeit des gesamten gegenseitigen Vertrages mit dem genetischen Synallagma begründen: 54 Ist die gegen das Verbot verstoßende Verpflichtung nichtig, entfällt damit die causa der Gegenverpflichtung. Diese ist deshalb ebenfalls unwirksam. Das genetische Synallagma wirkt nach, wenn die Totalnichtigkeit des gegenseitigen Vertrages wegen Gesetzesverstoßes einer der beiden synallagmatisch verbundenen Verpflichtungen durch die Restwirkung einer bloßen Rechtsgrundabrede gemildert wird: Eine nach Ladenschluß eingegangene Verpflichtung des Geschäftsmannes ist zwar nichtig und damit der gegenseitige Vertrag unwirksam; aber die nach Vertragsschluß eingegangene Verpflichtung kann als bloße Rechtsgrundabrede aufrecht erhalten werden. 55 Wird diese dann erfüllt, erstarkt wegen der synallagmatischen Verknüpfung beider Rechtsgründe in Analogie zu § 313 S. 2, § 108 Abs. 1 BGB die Vereinbarung auf seiten des Käufers zur Verpflichtung. 56 Indessen haben Rechtsprechung und Literatur auch dann, wenn das einseitig wirkende Verbot den ganzen Vertrag nichtig macht, in ihre überlegungen zu § 134 BGB die Synallagmastruktur des gegenseitigen Vertrages nicht mit einbezogen: 57 Die Gesamtnichtigkeit des Vertrages ist entweder direkt auf § 134 BGB gestützt worden. 58 Oder aber man hat § 139 BGB herangezogen. 59 § 139 BGB ist indes nur insoweit notBCHZ 37, 258 (262). BCH NJW 1969, 661 (661); BCH JZ 1966, 710. 53 BCHZ 53, 152 (156 - 157). Ebenso bei einem Verstoß gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO, BCH NJW 1979, 2511 - 2513 (2513); BCH NJW 1978, 1970 - 1972; BCH NJW 1979, 1597 - 1599 = WM 1979, 550 - 552 (551). 54 Unklar z. B. Lehmann / Hübner, § 2711 d, S. 171; Rittner, Festschr. Lange, 51

52

227.

55 Vgl. MünchKomm - Mayer-Maly, § 134 Rn. 105; Pawlowski, JZ 1970, 507 bei Fn.7; Flume, § 17 Anm.4, S.347; BCH JZ 1966, 710 (711 a. E.); dagegen BCH LM § 134 BGB Nr. 70. Vgl. unten Teil 3, DIll, S. 163 - 164. 56 Ähnlich (im Rahmen des § 138 BGB) Honsell, JZ 1975, 440; kritisch zur Analogie nach § 313 S. 2 BGB Collier, 60 - 62. 57 Im Ansatz anders RCZ 51, 401 (402); vgl. Kramer, Verstoß, 9 a. E. - 10. 58 BCHZ 65, 368 (370); BCHZ 46, 24 (26); RCZ 168, 307 (312 - 313); RCZ 168, 91 (97); ausdr. Rittner, Festschr. Lange, 225 - 226. 59 So in BCHZ 1, 128 (131 - 132): Das Gericht hatte über ein Kompensationsgeschäft zu entscheiden. Die Beklagte hatte sich verpflichtet, zwei neue Maschinen nebst Zubehörteilen gegen die Beschaffung von sieben Motoren durch die Klägerin zu liefern. Der BGH nahm an, daß das Verbot nach § 1 a Kriegswirtschaftsverordnung sich gegen beide Vertragspartner richte: Die Stellungnahme des BCH zu § 139 BGB und zur Struktur der Gegenseitigkeit war dann aber überflüssig. Vgl. MünchKomm - Mayer-Maly, § 134 BGB Rn. 65.

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3. Teil, D. Rechtsfolgen des genetischen Synallagma

wendig, als die Rechtsprechung bei einer einseitig auf eine der Verpflichtungen wirkenden Verbotsnorm diese Verpflichtung zumindest zum Teil aufrecht erhält, genauer: nur zum Teil für verbotswidrig ansieht. 60 Dann stellt sich für das genetische Synallagma im Rahmen des § 139 BGB die Frage nach der Wirkung eines Teilmangels der causa: 61 Insbesondere bei Verstößen gegen Höchstpreisverordnungen ist die den Höchstpreis überschreitende Verpflichtung nicht insgesamt nichtig, sondern nur hinsichtlich des den Höchstpreis überschreitenden Teils. 62 Im Ergebnis ist das genetische Synallagma im Rahmen des § 134 BGB m. E. ausschließlich, und auch dann nur mittelbar berücksichtigt worden, wenn die von dem einseitigen Verbot getroffene Verpflichtung nichtig ist und nicht zu einem Teil "gerettet" wird: Ist sie nichtig, dann ist der ganze Vertrag nichtig, nicht etwa nur allein die vom Verbot getroffene Verpflichtung. Ein solches Vorgehen würde im übrigen zu ganz unsinnigen Ergebnissen führen: Der verbotswidrig Handelnde würde von seiner Verpflichtung frei, könnte aber die Gegenleistung verlangen. Andererseits bedeutet es einen Eingriff in das ursprüngliche Synallagrna, wenn die vom Verbot getroffene Verpflichtung einseitig abgeändert oder durch eine andere ersetzt wird. Die Ausnahmeklausel des § 134 BGB scheint eine derartige Modifikation ausdrücklich zuzulassen. 63 Im wesentlichen ist dies eine Frage im Zusammenhang mit dem TeiZmangel der causa: Sie ist unter Beachtung des § 139 BGB zu beantworten. 64 2. Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB)

Wie § 134 BGB ist auch § 138 Abs. 1 BGB konkretisierungsbedürftige Generalklausel: 65 Ein Rechtsgeschäft verstößt gegen die guten Sitten, wenn es nach "Inhalt, Zweck und Beweggrund" gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. 66 60 So BGHZ 65, 368 (372). Das Verhältnis der Ausnahmeregelung des § 134 BGB (... , "wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt") zu § 139 BGB bleibt meist unklar, Zimmermann, 114 - 115. Einzelheiten unten Teil 3, D IV 2 c bb, S. 168 - 172. 6! Unten Teil 3, D IV 2, S. 166 - 172. 62 Statt vieler Sandrock, AcP 159 (1960), 509, 514; MünchKomm - MayerMaly, § 134 BGB Rn. 106; Kritik bei Zimmermann, 113 -114 und passim. Ähnlich bei Wohnraummietwucher, Rühle, 66 a. E. (mit weit. Nachw.). 83 Anders Zimmermann, 113 - 114. 64 Unten Teil 3, D IV 2 c, S. 167 - 172. 65 Larenz, AT, § 22 111 b, S. 396; Erman / Brox, § 138 BGB Rn. 1. 66 Ständige Rspr., vgl. (statt vieler) BGH WM 1980, 549 (549); BGHZ 10, 228 (232); RGZ 169, 385 (391); RGZ 115, 218 (219); Larenz, JurJb 7 (1966/67), 103.

II. Fehlerhafte causa

151

Ob die Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB dabei subjektiver Vorwurf und damit moralische Wertung oder (eher) objektiver Verstoß gegen einen internen ordre public ist 67 , wirkt sich auf das umstrittene Erfordernis des Bewußtseins der Sittenwidrigkeit aus. 6B Dieser Frage wird hier nur am Rande nachgegangen: Ob ein Bewußtsein der Sittenwidrigkeit notwendig ist, hängt nämlich auch von der jeweiligen Fallgruppe ab, wobei § 138 BGB mit Hilfe von causa und Synallagma für den gegenseitigen Vertrag zu konkretisieren ist. 69 Der Rückgriff gerade auf die causa drängt sich auf: Auch § 138 Abs. 1 BGB wird als Kontrolle und Korrektiv der Privatautonomie verstanden. 70 § 138 Abs. 1 BGB nimmt im deutschen Recht die Aufgabe war, die im französischen Recht die cause illicite gemäß Art. 1131, Art. 1134 C. civ. bewältigen soll.71 Allerdings dürfte sich der Wert der causa in der Gliederung der Tatbestände erschöpfen: Anders als § 134 BGB ("wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt") enthält § 138 Abs. 1 BGB keine Einschränkung der Rechtsfolge der Nichtigkeit. Infolgedessen entnimmt man die Nichtigkeit für den gesamten gegenseitigen Vertrag der Vorschrift des § 138 BGB, ohne nach Grund, Ausmaß und Struktur der Sittenwidrigkeit im gegenseitigen Vertrage zu fragen: Noch weniger als bei § 134 BGB liegt hier die Möglichkeit nahe, nur die eine der beiden im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Verpflichtungen als Rechtsgeschäft im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB zu verstehen. Indes hilft die Causastruktur immerhin, bestimmte Fallgruppen herauszubilden und damit die Generalklausel zugleich einzugrenzen. 72 67 Für Objektivierung Larenz, JurJb 7 (1966/67), 98 - 104 (mit Nachw. zum Schrittum); ders., AT, § 22 UI a, S. 396 - 397 (vermittelnd); vgl. Soergel / Hefermehl, § 138 BGB Rn. 3, 5; Mayer-Maly, Sittenwidrigkeit, 25 f.; Flume, § 18 Anm. 3, S. 373; Esser, ZHR 135 (1971), 330 - 339; Sehmidt, Sittenwidrigkeit, 141 - 150 (zur Kodifikationsgeschichte); M. Wolf, Entscheidungsfreiheit, 36 - 38; von Tuhr, AT U 2, § 70, S. 22 - 24; a. A. Enneeeerus / Nipperdey, § 191 U 2, S. 1167; Staudinger / Coing, 11. Aufl., § 138 BGB Rn. 3, 4. 88 Dagegen z. B. Mayer-Maly, Sittenwidrigkeit, 27; stark eingeschränkt Staudinger / Dileher, § 138 BGB Rn. 15. Sittenwidrigkeit als subjektive Vorwerfbarkeit verkürzt oft die Sicht und beschränkt sie auf den Sexualbereich, Rother, AcP 172 (1972),499 bei Fn. 2. 69 Vgl. Staudinger / Dileher, § 138 BGB Rn. 15; Soergel / Hefermehl, § 138 BGB Rn. 2, 31 - 39. 70 Lindaeher, AcP 173 (1973), 125; von Tuhr, AT U 2, § 70, S. 21. 71 Capitant, no. 113, S. 246; Westermann, 28, 30 - 31; Zweigert, Festschr. Riese, 216 (hält aber die cause i11icite für ungeeignet); vgl. Larenz, AT, § 22 III c, S. 409 (der Gedanke an die causa klingt nur an); Staudinger / Dileher, § 138 BGB Rn. 134. Die Rechtsprechung hat den Zusammenhang indes nie hergestellt, Rittner, Festschr. Lange, 227. 72 a. A. Zweigert, Festschr. Riese, 216. Die h. M. unterscheidet zwischen Inhaltssittenwidrigkeit und Umstandssittenwidrigkeit, Mayer-Maly, Sittenwidrigkeit, 9; Flume, § 18 Anm. 2 b, S. 368, 372; ähnlich Lindaeher, AcP 173

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3. Teil, D. Rechtsfolgen des genetischen Synallagma a) Sittenwidrige Primärcausa

Im einfachsten Fall ist der Inhalt einer der beiden im Synallagma verknüpften Verpflichtungen, die Leistung, sittenwidrig: 73 Jemand verpflichtet sich gegen Geld zu einem Mord. Den Inhalt der Verpflichtung sah die Rechtsprechung auch in den vielen Fällen von Bordellkauf und -pacht als sittenwidrig an. 74 Indes wird man bei diesen Fällen differenzieren müssen: Mietet jemand ein Bordell als solches, dann ist der Inhalt der Verpflichtung sittenwidrig. Meist aber dürfte der mit der Leistung verfolgte weitere (Sekundär-) Zweck betroffen sein: 75 Wer ein Bordell kauft, um es in eine Kirche zu verwandeln (Sekundärzweck), handelt kaum sittenwidrig. 76 Mit dem Inhalt der Verpflichtung ist gleichzeitig die causa insgesamt sittenwidrig. Ob die Nichtigkeit zunächst nur die causa trifft, Rechtsgeschäft im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB also nur die Verpflichtung der einen Seite ist oder nicht, kann dabei wegen des genetischen Synallagma dahinstehen: In diesem Fall wäre wegen des genetischen Synallagma der gesamte gegenseitige Vertrag unwirksam. 77 Im anderen Fall beruft man sich mit der überwiegenden Meinung direkt auf § 138 Abs. 1 BGB.78 (1973), 127; Soergel / Hefermehl, § 138 BGB Rn. 20, 29 (geschwollen: endogene und exogene Sittenwidrigkeit). Anders gliedern Larenz, AT, § 22 III b, S. 401- 409; Coing, NJW 1947 - 1948, 213; Mölders, 57 - 58 (m. E. nicht übersichtlich). 73 Paris, 3.6.1969, D. 1970 (J.), 136 (eine Minderjährige hatte sich für eine Filmrolle verpflichtet in der ihr nacktes Hinterteil tätowiert, anschließend die Haut herausgeschnitten und verkauft werden sollte). Soergel / Hefermehl, § 138 BGB Rn. 15; Mayer-Maly, Sittenwidrigkeit, 9; Larenz, AT, § 22 111 b, S. 402; Lindacher, AcP 173 (1973), 127; Mölders, 46 (mit weit. Nachw.); Maury, Art. Cause, no. 185; Capitant, no. 108, S. 236, no. 110, S. 240. 74 BGH WM 1969, 1083 (1083); BGHZ 41, 341 (343); RGZ 75, 68 (70 - 71); RGZ 71,432 (433); RGZ 63, 346 (351); a. A. zu Recht BGH JZ 1970, 415 - 416; Honsell, JZ 1975, 439 (zur Rechtsprechung); Rieg, no. 324, S. 316 - 317; Ripert, no. 25, S. 46 - 48 (beide zur französischen Rechtsprechung). 75 BGH JZ 1975, 248 (249) = NJW 1975, 638 (639); so bei BGH WM 1969, 1083 (der BGH differenziert nicht); OLG Hamm NJW 1975, 653 (654); Rother, AcP 172 (1972), 505 (insgesamt zur Sittenwidrigkeit im Sexualbereich); Honsell, JZ 1975, 439 Fn. 8; von Tuhr, AcP 120 (1922), 2. 78 Daß über die Sittenwidrigkeit eines Sekundärzwecks zu befinden ist, wird z. B. in BGH NJW 1975, 638 (639) deutlich. Das Gericht stellte darauf ab, ob der weitere Verwendungszweck der der Prostitution dienenden Bar besonderen Einfluß auf die Gegenleistung hatte, vgl. (zur Rechtsentwicklung) unten Teil 3, D 11 2 b, S. 154 Fn. 90. Deutlich Maury, Art. Cause, no. 189 und no. 211 ff. (die Fälle des Bordellkaufs rechnet er zur [von ihm so genannten] cause-equivalent: hier ist die Primärcausa sittenwidrig; hingegen soll bei Leistung von Gegenständen und Diensten zur Verwendung im Bordell die cause-prevision, die Sekundärcausa, sittenwidrig sein können); ähnlich Capitant, no. UO, S. 240 a. E. - 241. 77

Keutner, 16.

11. Fehlerhafte causa

153

b) Sittenwidrige Sekundärcausa

Alle übrigen Fallgruppen, in denen ein gegenseitiger Vertrag nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist, werden von der Literatur der Umstandssittenwidrigkeit zugeordnet. 79 Zu dieser im übrigen sehr uneinheitlichen Gruppe von Fällen zählen meist auch die schon erwähnten Bordell käufe. Hier verfolgt eine Partei einen sittenwidrigen Sekundärzweck Bo , wenn sie das Gebäude als Bordell nutzen will.B1 Der sittenwidrige Sekundärzweck verursacht im französischen Recht als Hauptanwendungsfall der cause illicite erhebliche Schwierigkeiten B2 , von denen auch das deutsche Recht nicht frei ist: Nach den Grundsätzen der Causalehre kann die Sittenwidrigkeit des Sekundärzwecks nur dann erheblich werden, wenn dieser Zweck Sekundärcausa geworden ist.B3 Dem entspricht, daß beide Rechtsordnungen den Sekundärzweck, der nur von einer Seite verfolgt wird, nicht beTÜcksichtigen;B4 es sei denn, die Sittenwidrigkeit des Zwecks ergibt sich gerade aus der Schädigung des Vertragsgegners.B5 Umgekehrt will die h. M. die Sittenwidrigkeit beachten, wenn der Sekundärzweck für den Vertragsschluß bestimmend gewesen sei, ein gemeinsamer Zweck der Parteien sei, im Geschäft selbst, etwa durch eine höhere Gegenleistung, zum Ausdruck komme, oder von dem Gegner erkannt worden sei. B6 Vgl. oben S. 151. MünchKomm - Mayer-Maly, § 138 BGB Rn. 11 (mit Nachw.); ders., Sittenwidrigkeit, 9; anders Flume, § 18 Anm. 2 b, S. 368 - 372 (der den Bereich der Inhaltssittenwidrigkeit ausdehnt); ebenso Soergel / Hefermehl, § 138 BGB Rn. 29, 30. 80 Vgl. Soergel / Hejermehl, § 138 BGB Rn. 27 (mit weit. Nachw.). Zu den Abgrenzungsschwierigkeiten der französischen Doktrin zwischen der sittenwidrigen Primärcausa und dem sittenwidrigen Sekundärzweck bei Kauf oder Miete eines Bordells, oben Teil 3, D 11 2 a, S. 152 Fn. 76. 81 MünchKomm - Mayer-Maly, § 138 BGB Rn. 56. 82 Capitant, no. 108 - 113, S. 236 - 246; Maury, Art. Cause, no. 195 (causeprevision); Mazeaud / Juglart, no. 269, S. 234 - 235; Starck, no. 1527, S. 470 a. E. - 471; Weill / Terre, no. 274, S. 317 - 318; Ghestin, no. 691, S. 583 - 584; Westermann, 28, 30 - 31. 83 Vgl. oben Teil 2, B 13 b, S. 55 - 58. 84 BGH WM 1966, 495 (496); RGZ 140, 184 (190); RGZ 114, 338 (341); RGZ 78, 347 (353); Soergel / Hejermehl, § 138 BGB Rn. 35; Staudinger / Dilcher, § 138 BGB Rn. 14; Larenz, AT, § 22111 a, S. 401; Honsell, JZ 1975,439 Fn. 8; Mölders, 51 - 52; Westermann, 30 - 31 (zum französischen Recht). 85 BGli WM 1976, 289 (291); BGH WM 1964, 1086 (1087); RGZ 150, 1 (6); Soergel / Hejermehl, § 138 BGB Rn. 36. 88 BGH WM 1966, 495 (496); BGH WM 1964, 1086 (1087); BGH BB 1952, 702 (702); RGZ 140, 184 (190); RGZ 114, 338 (341); Staudinger / Dilcher, § 138 BGB Rn. 15; Soergel / Hejermehl, § 138 BGB Rn. 35; Larenz, AT, § 22 III a, S. 401 (zum gemeinsamen Zweck); Honsell, JZ 1975, 439; Capitant, no. 112, S. 244; Starck, no. 1529, S. 471; Maury, Art. Cause, no. 222, no. 226; Mazeaud / Juglart, 78

79

154

3. Teil, D. Rechtsfolgen des genetischen Synallagma

Diese Formulierungen sind insofern unglücklich, als sie eine Gemeinsamkeit des Zwecks beschwören. 87 Auch der Sekundärzweck bleibt ein von nur einer Partei verfolgter Zweck.88 Diese Formulierungen sind darüber hinaus unglücklich, als im deutschen Recht die Frage der Kenntnis der sittenwidrigen Tatumstände bzw. des Bewußtseins der Sittenwidrigkeit mit der der bloßen Beachtlichkeit eines Sekundärzwecks vermengt wird. Die Sittenwidrigkeit bzw. das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit eines Sekundärzwecks ist erst dann zu untersuchen, wenn feststeht, daß der Zweck als solcher zum Vertragsinhalt gehört: 89 Anderenfalls wird die ohnehin schwierige Frage der Vereinbarung des Sekundärzwecks mit Hilfe des (subjektiven) Tatbestandsmerkmals der Sittenwidrigkeit gelöst. 90 Dennoch dürfte auch hinter jenen mißverständlichen Formulierungen der Gedanke der Sekundärcausa stecken: Nur der sittenwidrige Sekundärzweck ist erheblich, der als causa in den Vertrag Eingang gefunden hat. 91 Gerade im Bereich der sittenwidrigen Sekundärcausa wird eine derartige Vereinbarung allerdings nur sehr schwer nachweisbar sein. Man ist dann, eingedenk der ohnehin nicht eindeutigen Abgrenzung92 , um so eher versucht, sich mit den Grundsätzen der Geschäftsgrundlage zu behelfen. Das kommt indes nur in den Formulierungen, nicht in der Lehre zum Ausdruck: 93 Denn der Zusammenhang zwischen causa, Geschäftsgrundlage und § 138 Abs. 1 BGB wird im deutschen Recht nicht herno. 269, S. 234 - 235; Ghestin, nos. 702 - 704, S. 591 - 594; Ripert, no. 33, S. 62 bis 63; no. 35, S. 67 (begnügt sich schon mit jedem sittenwidrigen Motiv); dazu Maury, Art. Cause, no. 223. 87 Insbesondere, wenn die französische Doktrin gerade den sittenwidrigen Sekundärzweck als "cause du contrat" bezeichnet, oben Teil 2, B I, S. 59. Kritik bei Savatier, no. 132. 88 Oben Teil 3, BIll, S. 104 - 106. 89 Deutlich m. E. Staudinger / Dilcher, § 138 BGB Rn. 14, 15. 90 Deutlich wird dies beim Wandel der Rspr. zu den Bordellpacht- oder Kaufverträgen, MünchKomm - Mayer-Maly, § 138 BGB Rn. 56. Diese waren früher immer sittenwidrig, auch wenn der Zweck der Nutzung des Gebäudes als Bordell nicht Vertragsinhalt war. Heute muß dieser Nutzungszweck sich in einem überhöhten Entgelt niederschlagen, der Vertrag also gerade diese Sekundärcausa ausnützen, BGH NJW 1975, 638 (639); Honsell, JZ 1975, 439. Vgl. auch S. 152 Fn. 76. 91 BGH JZ 1975, 248 (249) = NJW 1975, 638 (639); OLG Hamm NJW 1975, 653 (654); Larenz, AT, § 2211 b (sub 5), S. 407; vgl. Flume, § 18 Anm. 4, S. 374 bis 375; insbes. Maury, Art. Cause, no. 231; Gaudin de Lagrange, no. 74; Rieg, no. 325, S. 317 - 318; Mazeaud / Juglart, no. 269, S. 234 - 235. Hierbei betont die französische Lehre, daß die cause illicite nicht nur eine Eingriffsmöglichkeit in den Vertrag eröffnet, sondern diese zugleich beschränkt: Aufgabe der causa ist die Kontrolle der (richterlichen) Kontrolleure. Gerade deshalb kann auch die Sittenwidrigkeit nicht jeden Sekundärzwecks erheblich sein. 92 Oben Teil 2, B I 3, S. 55 - 58. 93 Deutlich bei Maury, Art. Cause, no. 226.

11. Fehlerhafte causa

155

gestellt.94 Erst wenn die Frage nach der Beachtlichkeit des Sekundärzwecks positiv beantwortet werden kann, kommt es auf die Kenntnisse beider Parteien über die Tatumstände 95 , die die Sittenwidrigkeit begründen, oder das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit an. 90 c) Sittenwidriges Synallagma

In der letzten Gruppe sittenwidriger gegenseitiger Verträge wird das Verhältnis von Mittel und Zweck mißbilligt: 97 Beurteilt wird die causa in ihrer Beziehung zum Mittel. Sittenwidrig ist zum einen der gegenseitige Vertrag, bei dem eine bestimmte Verpflichtung nicht causa sein darf: Denn zur Erreichung dieses Zwecks überhaupt ein Mittel einzusetzen, verstößt gegen die guten Sitten. 9s Verpönt ist hierbei die synallagmatische Struktur als solche. Man könnte von einem sittenwidrigen genetischen Synallagma sprechen. Zum anderen beruht die Sittenwidrigkeit auf der Inäquivalenz von Mittel und causa. Ist das Wertverhältnis von Leistung und Gegenleistung gestört, dann ist aus der wirtschaftlichen Sicht der Parteien die causa fehlerhaft oder der Zweck verfehlt. uu Da das Wertverhältnis zwischen dem eingesetzten Mittel und dem zu erreichenden Zweck: als solches dem genetischen Synallagma fremd ist100 , sollte man nicht von einem sittenwidrigen genetischen Synallagma reden: Fehlerhaft ist die Anders Capitant, no. 113, S. 246. So die h. M. BGH BB 1971, 1177 (1178); SoergeZ / HejermehZ, § 138 BGB Rn. 35; Staudinger / Dilcher, § 138 BGB Rn. 15; Larenz, JurJb 7 (1966/67), 98,120; ders., AT, § 22 In c, S. 409. 96 Enneccerus / Nipperdey, § 19111 2 b, S. 1167. 97 Vgl. Larenz, § 22 In b Ziff. 2, 3, 5, S. 402 - 407. 98 "Abkauf" einer Strafanzeige, um diese zu verhindern, RGZ 58, 204 (206 - 207); Geschlechtsverkehr gegen Entgelt, BGHZ, 67, 119 (122); Soergel/ Hejermehl, § 138 BGB Rn. 22, 175; MünchKomm - Mayer-Maly, § 138 BGB Rn. 51; Rother, AcP 172 (1972),506 - 508; Honsell, JZ 1975,440. Rother und Honsell wollen Totalnichtigkeit bei Geschlechtsverkehr gegen Entgelt vermeiden. Sie knüpfen an das Prinzip der bloßen Zweckvereinbarung an, insbes. Honsell, JZ 1975, 440. Die Verpflichtung zum Geschlechtsverkehr soll als bloße Zweckvereinbarung wirksam sein. Dann kann auch das Zahlungsversprechen wegen des genetischen Synallagma nur bloße Zweckvereinbarung sein: "Erfüllt" die Dirne, muß der Freier zahlen, denn mit Erfüllung wird er verpflichtet (zur Begründung) unten Teil 3, D In, S. 163 - 164. 99 Kegel, Gutachten, 202. Deutlicher noch im französischen Recht: Anfängliche Inäquivalenz (lesion) soll nach einem Teil der Rechtsprechung nur dann das Schicksal des Vertrages berühren, wenn sie "absence partielle de la cause" ist, Weill / Terre, no. 205, S. 241 a. E.; Maury, Art. Cause, no. 50; Franke, 85 bis 86. 100 Oben Teil 3, C I, S. 120 - 128. Deshalb versteht die neuere französische Rechtsprechung zu Recht die lesion nicht oder nur in Ausnahmefällen als "absence partielle de la cause", Maury, Art. Cause, no. 53, 54. 94

95

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3. Teil, D. Rechtsfolgen des genetischen Synallagma

causa nur, wenn sie, abgesehen von ihrer realen Teilbarkeit (§ 139 BGB), total entfällt, ihr Wert also null ist. Der Raum zwischen der wertmäßig vollen Gegenleistung (causa) und ihrem Wegfall, also ihrem Nullwert, bleibt nach dem Gesetz unberücksichtigPOl Geregelt wird ausdrücklich nur der Wucher, § 138 Abs. 2 BGB als Sonderfall eines Äquivalenzmangels. Aber auch bei ihm wird nicht das Ungleichgewicht, sondern die damit verbundene Unsittlichkeit mißbilligP02 3. Äquivalenzmangel

a) Lesion oder imprevision

Aus wirtschaftlicher Sicht ist die causa für denjenigen mangelhaft, der zuviel zahlen muß oder zu wenig erhält. l03 Wird das Verhältnis der Werte von Leistung und Gegenleistung fehlerhaft vereinbart, ist die causa fehlerhaft: Inäquivalenz bei Vertragsschluß wird im französischen Recht als ,lesion' behandelt. l04 Im deutschen Recht fehlt die Einheitlichkeit: Hierzu zählt der Wucher als gesetzlich geregelter Sonderfall, die gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrige Inäquivalenz und die umstrittenen Fälle eines beiderseitigen Motivirrtums. l05 Eine Partei verfehlt ihren Zweck, wenn das Wertverhältnis nach Abschluß des Vertrages gestört wird. Hier versucht das deutsche Recht bei unzumutbarem Ungleichgewicht mit der Lehre von der (objektiven) Geschäftsgrundlage zu helfen l06 , während das französische Recht mit der ,theorie de l'imprevision' wesentlich zurückhaltender verfährt. lo7 Da die nachträgliche Veränderung der Äquivalenz m. E. als Sonderfall des konditionellen Synallagma verstanden werden kann, gehört sie nicht zu den Mängeln des genetischen Synallagma und bleibt deshalb außer Betracht. 101 Bruns, AcP 178 (1978), 37 a. E. 102 Kritisch Franke, 218. 103 Kegel, Gutachten, 200; oben Teil 2, A II 2 b bb, S. 38 - 42 und C II 1, S. 74 bis 76. 104 Starck, no. 1554 - 1555, S. 477 - 478, insbes. no. 1557, S. 478; Weill / Terre, no. 210, S. 246. 105 Zu letzterem oben Teil 2, A II 2 b, S. 36 - 42 (mit weit. Nachw.); Staudinger / Dilcher, § 119 BGB Rn. 93. 106 Oben Teil 2, A II 2 b, S. 36 - 42. 101 Starck, no. 1557, S. 478; David, Etudes Jauffret, 111 - 137; ausf. zur "theorie de l'imprevision" bei den zum "marche de travaux publics" gehörenden Fällen, wo der Wegfall der Geschäftsgrundlage beachtlich sein kann, Llorens, 283 - 297 (mit zahl. Nachw.); vgl. ferner Kegel, Gutachten. 165 - 170; Goltz, 47 - 50; auch Stauder, 147 a. E. f.

11. Fehlerhafte causa

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b) Anfänglich mangelhafte Aquivalenz

Im genetischen Synallagma fehlt die Äquivalenz beim Wucher (§ 138 Abs.2 BGB)1°B, bei der Ausnutzung einer MonopolsteIlung (§ 138 Abs. 1 BGB)1°9 sowie bei allen übermäßigen, die Vertragsfreiheit in sittenwidriger Weise beschneidenden Verpflichtungen einer Vertragspartei, wie insbesondere in den sog. Bierlieferungsverträgen mit überlanger Bezugsdauer (§ 138 Abs. 1 BGB)110 und den Darlehens- und Kreditverträgen mit überhöhtem Zins, teilweise verbunden mit weiteren überhöhten Verpflichtungen für den Kreditnehmer ll1 . Als objektives Tatbestandsmerkmal setzen beide Absätze des § 138 BGB ein erhebliches Mißverhältnis von Mittel und causa voraus. ll2 Zur Bestimmung dieses Äquivalenzmangels ist nicht positiv das "richtige" Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zu ermitteln, um dann jede (erhebliche) Abweichung davon als Äquivalenzmangel anzusehen: Das "richtige" Verhältnis kann nicht existieren und gehört auch nicht zum Wesen des Synallagma. 113 Äquivalenzmangel ist nur zu ermitteln, wenn man das konkrete Verhältnis von Leistung und Gegenleistung unter Zuhilfenahme des Marktes mit ähnlichen Geschäften vergleicht und damit objektiv bewertet: 114 Zu bestimmen sind dabei nur Soergel / Hefermehl, § 138 BGB Rn. 65. Soergel / Hefermehl, § 138 BGB Rn. 85; Staudinger / Dilcher, § 138 BGB Rn. 20. 110 BGH WM 1977, 641 (643; im Einzelfall verneint); BGH WM 1973, 357 (357); BGH NJW 1972, 1459 - 1460; BGH NJW 1970, 2243 - 2244; BGH WM 1970, 1402 (1403); Flume, § 18 Anm. 2, S. 370 - 371; Larenz, AT, § 22111 b sub 2, S. 403; ders., JurJb 7 (1966/67), 110 - 111; Soergel / Hefermehl, § 138 BGB Rn. 106 - 109; MünchKomm - Mayer-Maly, § 138 BGB Rn. 70; insgesamt jetzt Zimmermann, 23 - 32 und passim; Hiddemann, WM 1975, 492 (943 überblick 108

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über mögliche Vertragsgestaltungen). 111 BGH NJW 1981, 1206 - 1210 = JZ 1981, 344 - 348 = MDR 1981, 564 - 565 = Betr. 1981, 1080 - 1083 = BB 1981, 927 - 931 mit Anm. Kessler, 931 - 934; dazu Ott, BB 1981, 937 - 943; (Vorinstanz) OLG Stuttgart BB 1979, 1168 - 1171 (mit Anm. Kessler, 1423 - 1425) = NJW 1979, 2409 - 2413; BGH NJW 1980, 2074 bis 2076; BGH NJW 1980, 2076 - 2078; BGH WM 1980, 10 - 12 = Betr. 1980, 251 - 252; BGH NJW 1979, 2089 - 2091 = WM 1979, 966 - 969 mit Anm. Scholz, WM 1979, 1247 - 1249; BGH NJW 1979, 808 - 809 = BB 1979, 444 - 446 = Betr. 1979, 980 - 982 = WM 1979, 270 - 272; BGH WM 1979, 1209 - 1212; BGH NJW 1979, 805 - 807 = WM 1979, 225 - 228 = Betr. 1979, 979 - 980 = BB 1979, 343 bis 346. 112 Soergel / Hefermehl, § 138 BGB Rn. 64, 74. 113 Oben Teil 3, eIl, S. 120 - 128; in diese Richtung geht aber OLG Stuttgart, BB 1979, 1168 (r. Sp.); vgl. Hadding, Gutachten, 229. 114 BGH Betr. 1981, 1081 (1082) = JZ 1981, 344 (345); BGH Betr. 1979, 980 a. E.; BGH Betr. 1975, 1932 - 1933; BGH WM 1966, 1221 (1222, "verkehrsübliches Aquivalent"); OLG Celle WM 1980, 747 (749) mit Anm. Ahrens, 749 bis 752; deutlich LG Osnabrück WM 1981, 1066 - 1070 (1069. Das Landgericht faßt die Rechtsprechung zur Ermittlung des objektiven Ungleichgewichts zusammen); Soergel / Hefermehl, § 138 BGB Rn. 65; Bydlinski, 154; Koller,

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3. Teil, D. Rechtsfolgen des genetischen Synallagma

die Grenzen des Spielraumes, innerhalb dessen die Rechtsordnung im Einzelfall ein Ungleichgewicht hinnehmen muß.115 Jeder objektive Maßstab zur Beurteilung fehlt, wenn kein Markt für die synallagmatisch verknüpften Leistungsverpflichtungen besteht: Die ganze Unsicherheit objektiver Äquivalenzwertung kommt dann 'lum Tragen. 116 Insofern entspricht die Befreiung des Synallagma von dem Gedanken der Äquivalenz nicht nur dem Grundsatz der Privatautonomie der Parteien, sondern auch dem Gebot der Rechtssicherheit. 1l7 Das Gesetz mißbilligt denn in § 138 BGB auch nicht das Mißverhältnis von Zweck und Mittel als solches: Es verhindert nur, daß durch dieses Mißverhältnis das freie Aushandeln und damit die Abschlußfreiheit der Parteien eingeschränkt wird. l18 Geschützt wird die" Wajjengleichheit"119, wenn eine Partei ihre wirtschaftliche oder sonstige (§ 138 40 - 41; Wieacker, Festschr. Wilburg, 248; Rühle, 39 - 40, 42 - 49 jeweils mit weit. Nachw.); vgl. Kegel, Gutachten, 192 - 193. 115 Daß es auf die Grenzen im Einzelfall ankommt, wird deutlich, wenn der BGH auch eine 100%ige überschreitung des Marktzinses im Einzelfall noch nicht als sittenwidrig ansieht, BGH Betr. 1981, 1081 = NJW 1981, 1206 = JZ 1981, 344; ferner Koller, 39 a. E. - 40; Schmidt-Salzer, NJW 1971, 9; Kochendörfer, NJW 1980, 215 a. E. f.; Ott, BB 1981, 938. Im Gegensatz zur h. M. für feste Grenzen und damit an die alte laesio enormis anknüpfend OLG Stuttgart, BB 1979, 1168 (r. Sp.); Rühle, 74 ff.; Bender, NJW 1980, 1133 - 1134 (auf der Grundlage des sog. "Sandhaufentheorems" . Bender hat als Richter am OLG Stuttgart mit diesem von ihm vertretenen Theorem die Entscheidung maßgeblich bestimmt); Bachmann, NJW 1979, 2082 - 2083; Harenberg, NJW 1981, 99 - 100; so schon Hackl, BB 1977, 1415; (gegen OLG Stuttgart) BGH Betr. 1981, 1082 = JZ 1981, 345 = NJW 1981, 1207; Kessler, BB 1979, 1424; ders., BB 1981, 928; Ott, BB 1981, 938 - 940; Kochendörfer, NJW 1980, 216; Hadding, Gutachten, 219 - 220 (insbes. auch Fn. 267), 228 - 229; Weber, NJW 1980,2063; Rittner, Betr. 1981, 1381 - 1383. 116 Deutlich Perot-Morel, 243; Bruns, AcP 178 (1978), 36 a. E.; Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 61; Rühle, 29; Ott 1981, 940 - 941. Vielfach wird deshalb das Ungleichgewicht nicht weiter bewertet, BGH WM 1980, 1111 (1112: "Es kann dahingestellt bleiben, ob hier schon das Verhältnis der Leistungen und Gegenleistungen allein ausreicht, die Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit zu begründen."). Diese Unsicherheit wird bei einer festen Grenze vermieden: Der Gedanke der Rechtssicherheit wird denn auch von den Befürwortern fester Grenzen betont, OLG Stuttgart BB 1979, 1168 = NJW 1979, 2409; dagegen BGH Betr. 1981, 1080 (r. Sp.); vgl. Hadding, Gutachten, 228 - 229; Kochendörfer, NJW 1980, 215 a. E. f.; ähnlich Bender, NJW 1980, 1133 (macht aber die festen Grenzen von der Art des Geschäfts abhängig); Bachmann, NJW 1979, 2082. 117 Van Zeben, 6; Schmidt-Salzer, NJW 1971, 9 (in Fn. 26 schließt er aber die Verkehrssicherheit aus dem Funktionsbereich des Vertragsmechanismus aus). 118 Flume, § 18, S. 370 - 371; Hiddemann, WM 1975,942. 119 Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 67; ähnlich fürs niederländische Recht Lebens-de Mug, 80 - 82, 117 - 118.

II. Fehlerhafte causa

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Abs. 2 BGB) überlegenheit subjektiv auszunutzen trachtet: Entscheidend ist daher dieses subjektive Element der Sittenwidrigkeit1 20 , wobei Streit herrscht, ob der sittenwidrig Handelnde aus verwerflicher Gesinnung handeln muß oder seine bloße Kenntnis der sittenwidrigen Tatumstände genügt. l2l Daß ein subjektives Element erforderlich ist, wird dem Wucherverbot entnommen. 122 § 138 Abs. 2 BGB regelt den Sonderfall des sittenwidrigen Rechtsgeschäfts bei einem Leistungsmißverhältnis: 123 Nur unter einer der dort aufgezählten subjektiven Voraussetzungen kann der gegenseitige Vertrag sittenwidrig sein. Deshalb soll ein schon nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidriges, besonders krasses und nicht nur "auffälliges" (§ 138 Abs. 2 BGB) Mißverhältnis von Mittel und Zweck auch nur bei einer verwerflichen Absicht sittenwidrig sein können. 124 Ließe man andererseits ein grobes und besonders krasses objektives Mißverhältnis ausreichen l2S , so würde dies letztlich Rückkehr zur alten laesio enormis bedeuten. 126 Gerade diese Tendenz lassen m. E. aber auch die Urteile erkennen, die schon aus dem besonders groben und 120 BGH WM 1981, 1050 - 1051 (1051); BGH Betr. 1981, 1080 = NJW 1981, 1206; BGH WM 1980 1111 (1112) BGH WM 1980, 597; BGH Betr. 1979, 979 (mit weit. Nachw.); BGH WM 1977,582 (583); Staudinger / Dilcher, § 138 Rn. 42; Staudinger / Coing, 11. AufI., § 138 BGB Rn. 42; MünchKomm - Mayer-Maly, § 138 BGB Rn. 99 (mit weit. Nachw.); Soergel / Hefermehl, § 138 BGB Rn. 74; Hackl, BB 1977,412 (dagegen er selbst). 121 Flume, § 18 Anm. 3, S. 373; Larenz, AT § 22 III c, S. 409; Soergel / Hefermehl, § 138 BGB Rn. 68; Staudinger / Dilcher, § 138 BGB Rn. 16. 122 Mayer-Maly, Sittenwidrigkeit, 30; Hackl, BB 1977, 1412 a. E.; Kessler, BB 1979, 1423; Ott, BB 1981,938 f.; vgl. oben Teil 3, eIl b, S. 122 - 124. 123 Soergel / Hefermehl, § 138 BGB Rn. 64, 65; weit. Nachw. Fn. 121. 124 Soergel / Hefermehl, § 138 BGB Rn. 68; ausf. Mayer-Maly, Sittenwidrigkeit, 30; Hackl, BB 1977, 1412 a. E.; Krampe, JZ 1975,574 - 575; BGH WM 1981,

1050 - 1051 (der BGH läßt allerdings in ständiger Rechtsprechung bei einem besonders groben Mißverhältnis den Schluß auf die verwerfliche Gesinnungen zu). a. A. insbes. OLG Stuttgart BB 1979, 1171; abgelehnt von BGH BB 1981, 928 (1. Sp. a. E.); Kessler, BB 1981, 932; Ott, BB 1981, 938 (r. Sp. a. E.); insbes. Rittner, Betr. 1981, 1381 - 1382. 125 So die heftig kritisierte Entscheidung OLG Stuttgart NJW 1979, 2409 = BB 1979, 1168 (oben S. 157 Fn. 115 mit Nachw.; unter Hinweis auf § 934 [österr.] ABGB); Rühle, 74 ff.; Hackl, BB 1977, 1413; Bender, NJW 1980, 1133 - 1134 (vgl. oben Fn. 114); Harenberg, NJW 1981, 99 - 100; Bachmann, NJW 1979,2082; vgl. Hadding, Gutachten, 228 - 230 (mit weit. Nachw.). m. E. würde dies zu Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen dem nach § 138 Abs. 1 BGB notwendigen krassen Mißverhältnis und dem nach § 138 Abs. 2 BGB zu beurteilenden auffälligen Mißverhältnis führen. Dazu BGH WM 1977, 582 (583); BGH WM 1976, 289 (290); BGH Betr. 1976, 2106; BGH WM 1976, 322. Einen Ausweg bietet dann nur eine schon von der laesio enormis her bekannte feste Grenze, um ein Mißverhältnis zu bejahen, OLG Stuttgart BB 1979, 1168; weit. Nachw. oben S. 158 Fn. 115. 126 RGZ 103, 35 (37); BGH WM 1981, 1050 - 1051; BGH WM 1981, 404 (ständige BGH-Rechtsprechung); LG OsnabTÜck WM 1981, 1066 -1070; ausdr. Hackl, BB 1977, 14131. Sp.; Staudinger / Dilcher, § 138 BGB Rn. 42.

160

3. Teil, D. Rechtsfolgen des genetischen Synallagma

krassen Mißverhältnis im Rahmen des § 138 Abs. 1 BGB auf eine verwerfliche Gesinnung schließen: 127 Damit aber finden wieder Wertvorstellungen Eingang ins genetische Synallagma. Sehr viel deutlicher ist das Festhalten am Gedanken der lesion an einer Stelle im französischen Recht: Die Rechtsprechung vergleicht regelmäßig bei Auftragsverhältnissen, die ihrer Natur nach wie im deutschen Recht unentgeltlich sind, ein gleichwohl vereinbartes Entgelt immer unter dem Gesichtspunkt der Gleichwertigkeit mit der erbrachten oder zu erbringenden Auftragsleistung. 128 4. Anfängliche Unmöglichkeit

a) Synallagmastruktur in § 306 BGB

§ 306 BGB bestimmt lapidar, ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag sei nichtig. Diese Formulierung ist ungenau: Denn § 306 BGB ist Neufassung des römisch-rechtlichen "impossibilium nulla est obligatio".129 Es geht mithin nicht um den Vertrag, genauer den Vertragsmechanismus. Vielmehr kann in den Fällen des § 306 BGB der Zweck einer Verpflichtung, das Versprochene tatsächlich zu bewirken, von Anfang an nicht verwirklicht werden.1 30 Deshalb ergänzt § 306 BGB insoweit den § 275 BGB. Beide Vorschriften regeln die Unmöglichkeit, die Leistung zu erbringen, zu der man sich verpflichtet hat. § 306 BGB findet daher zu Recht auf den einseitig verpflichtenden Vertrag Anwendung. l3l Dabei ist die Ausdrucksweise, daß der Vertrag nichtig sei, unschädlich: Denn Vertrag und (einseitige) Verpflichtung können gleichgesetzt werden, da der Vertrag nur aus dieser einen Verpflichtung besteht. BGH Betr. 1976, 2106; BGH WM 1976, 321 (322); BGH WM 1966, 832 BGH WM 1966, 399 (400); schon RGZ 150, 5 (6); dafür Hackl, BB 1977, 1415; Soergel! HefeTmehl, § 138 BGB Rn. 74. Diesen Rückschluß hat auch BGH Betr. 1981, 1082 = BB 1981, 930 trotz der Kritik an OLG Stuttgart nicht verworfen. Die Rechtsprechung bekämpft den Kreditwucher bei Konsumentenkrediten denn auch hauptsächlich mit § 138 Abs. 1 BGB, Rühle, 41 a. E. f. bis 45; Hadding, Gutachten, 216 ff. 128 MaUTY, Art. Cause, no. 48 - 54 (mit zahlr. Nachw.); Weill! TeTTe, no. 204, S. 238 - 239. 129 MünchKomm - SöllneT, § 306 BGB Rn. 1; EsseT! E. Schmidt, § 22111, S. 244; LüdeTitz, StudK, §§ 306 - 308 BGB Anm. 1; Welker, 47; Beuthien, 67; KTess, § 8, S. 99; Rabel, Festschr. Bekker, 176 a. E. = Ges. Aufs. I, 4 (dieser Satz sei Grundlage der gesamten Unmöglichkeitslehre); PeteTs, Festschr. Kaser, 301 (weist nach, daß der Satz so nie im römischen Recht gegolten hat). 130 Vgl. oben Teil 3, B V, S. 116 - 120. 131 Mot. 11, 178; MünchKomm - SöllneT, § 306 BGB Rn. 1 bei Fn. 4; ETman! Battes, § 306 BGB Rn. 1; StaudingeT ! Löwisch, § 306 BGB Rn. 6; KTess, § 8, S. 99 Fn. 2 (für nur analoge Anwendung); vgl. PeteTs, Festschr. Kaser, 306 Fn. 110 (zur anfänglich unmöglichen stipulatio des römischen Rechts). 127

(835);

11. Fehlerhafte causa

161

Bei einem gegenseitigen Vertrag aber regelt § 306 BGB zugleich das Schicksal der Gegenleistung mit, wenn diese Vorschrift den Vertrag insgesamt für nichtig erklärt. Auch die an sich mögliche Gegenleistung wird nicht mehr geschuldet. 132 § 306 BGB erweist sich mithin als versteckte Synallagmaregel. Die Vorschrift wendet aber auf einen Fall des konditionellen Synallagma die Regel des genetischen an: In den von § 306 BGB erfaßten Fällen "verpflichten" sich zunächst beide Parteien. Das gilt insbesondere auch für den Gegner der (eigenen) Verpflichtung, der sich zu einer unmöglichen Leistung verpflichtet. Seine (Gegen-)Verpflichtung wäre insoweit causa der eigenen. Damit würde der eigenen Verpflichtung, im Gegensatz zu den Mängeln beim genetischen Synallagrna, weder die causa fehlen noch wäre sie fehlerhaft. Vielmehr kann bei § 306 BGB der auf das tatsächliche Erbringen der Leistung gerichtete Zweck der Gegenverpflichtung (das "Sollen") bei Vertragsschluß endgültig 133 nicht verwirklicht werden. 134

Von dieser Struktur her müßte nun nach der "Dominotheorie"135 des konditionellen Synallagma die Unmöglichkeit der (versprochenen) Leistung als Verfehlung des Zwecks zunächst nur auf die zugrunde liegende Verpflichtung und dann erst auf die eigene Verpflichtung, also das Mittel, wirken. 136 Im Gegensatz zu dieser von der Struktur her gebotenen Rechtsfolge macht die Unmöglichkeit der Leistung den ganzen Vertrag nach § 306 BGB nichtig.1 37 Im Rahmen des § 306 BGB wird mithin trotz verfehlter causa, die üblicherweise die Rechtsfolgen des konditionellen Synallagma auslöst, mit der Entscheidung für die Nichtigkeit des Vertrages die Rechtsfolge des genetischen Synallagma herangezogen: Während im genetischen Synallagma diese Rechtsfolge nun wegen der Kausalheit 132 Vgl. Beuthien, 142; Rittner, Festschr. Lange, 228; MünchKomm - Söllner, § 306 BGB Rn. 3. 133 Einschränkender Erman / Battes, § 306 BGB Rn. 5; Kritik bei Lüderitz, StudK, §§ 306 - 308 BGB Anm. II 2. m Vgl. oben Teil 3, B V 2, S. 117 - 118. 135 Kegel, Festschr. Mann, 67. 136 Vgl. Beuthien, 142. 137 Nichtig im Sinne von unwirksam, Rabel, RheinZ 3 (1911), 472 = Ges. Aufs. I, 61; Lüderitz, StudK, §§ 306 - 308 BGB Anm. III 1; Schnorr von Carolsjeld, Festschr. Reinhardt, 152 Fn. 6, 7 (differenziert deutlich zwischen dem nach § 306 BGB nichtigen [unwirksamen] Vertrag und einem Nichtvertrag); a. A. Becker, AcP 167 (1967), 83 (Nichtigkeit sei nur ein Fall von Ungültig-

'keit: Da Ungültigkeit aber Unwirksamkeit und Inexistenz umschließe, sei der Vertrag gemäß § 306 BGB nicht nichtig, sondern inexistent: Becker denkt dabei an absurde Verpflichtungen wie die auf Herstellung von Gold. Dazu Rabel, Festschr. Bekker, 227: " ... dann mag der Vertrag an dem Obligationshindernis der höheren Dummheit scheitern"). 11 Klinke

162

3. Teil, D. Rechtsfolgen des genetischen Synallagma

der Verpflichtungen zwingend ist, wirkt sie bei § 306 BGB aufgezwungen: 138 Wer sich verpflichtet, muß sich vergewissern, daß er mindestens im Zeitpunkt seiner Verpflichtung leisten kann. 139 Die gleiche Lösung wie § 306 BGB bietet Art. 1601 Abs. 1 C. dv. für den Kauf einer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses untergegangenen Sache: Der Kauf ist nichtig.1 40 Bei allen anderen gegenseitigen Verträgen wird dieses Ergebnis mit der absence de cause begründet.1 41 b) Rechtsfolge

Literatur und Rechtsprechung sind weitgehend bemüht, die Rechtsfalge des § 306 BGB zu vermeiden. 142 Sie wollen den von der anfänglichen Unmöglichkeit und der Nichtigkeit getroffenen Gegner, der seinerseits leistungsbereit ist, in seinem Vertrauen auf den Vertrag schützen. Er soll nicht nur von seiner Verpflichtung loskommen. 143 Vielmehr soll der andere ihm gegenüber für die Leistungsunmöglichkeit einstehen müssen144 ; denn der Ersatz des negativen Interesses gemäß § 307 BGB wird als unbefriedigend empfunden. Man hilft weiter, indem 13B Scharfe Kritik von Rabel, Festschr. Bekker, 226 - 227, 231 - 232; ders., RheinZ 3 (1911), 475 = Ges. Aufs. I, 64 (Rabel weist der Sache nach darauf hin, daß § 306 BGB gegen das Prinzip "contracter, c'est prevoir" verstößt; dazu Kegel, Gutachten, 200; Ripert, no. 84, S. 151); Stall, Leistungsstörungen, 31; Diesselhorst, Sympotica Wieacker, 199 Fn. 55; Zweigert, SJZ 1949, 415; Fischer, Nichtigkeitsgrund, 58 - 60; a. A. Fischer, Unmöglichkeitslehre, 12; vgl. von Caemmerer, NJW 1956, 569. Noch Windscheid sah allerdings die Nichtigkeit als logisch zwingend an, Windscheid / Kipp, § 264, S. 92 Fn. 1; Rabel, RheinZ 3 (1911), 468, 470; ebenso Eckstein, ArchBürgR 37 (1912), 413; allgemein zur Geschichte Rabel, Festschr. Bekker, 193 - 202; Fischer, Unmöglichkeitslehre, 8 - 10. 139 Rabel, RheinZ 3 (1911),476 = Ges. Aufs. I, 65; Stall, Leistungsstörungen, 32 - 33; a. A. Fischer, Unmöglichkeitslehre, 5, 12 (die befreiende Unmöglichkeit beruhe auf Billigkeit). 140 Capitant, no. 91, S. 196. Art. 1601 C. civ. lautet: 1. Si au moment de la vente la chose vendue etait perie en totalite, la vente serait nulle. 2. Si une partie seulement de la chose est perie, il est au choix de l'acquereur d'abandonner la vente, ou de deIp.ander la partie conservee, en faisant determiner le prix par la ventilation. Deutsch: 1. Ist im Zeitpunkt des Verkaufs die verkaufte Sache insgesamt untergegangen, dann ist der Verkauf nichtig. 2. Ist nur ein Teil der Sache untergegangen, dann hat der Erwerber die Wahl, vom Verkauf abzulassen oder den überbleibenden Rest zu verlangen und den Preis im Wege der Schätzung feststellen zu lassen. 141 Weill / Terre, no. 261, S. 300; Capitant, no. 91, S. 196; Westermann, 27. 142 Zweigert, SJZ 1949,415 (für restriktive Anwendung des § 306 BGB). 143 MünchKomm - Söllner, § 306 BGB Rn. 3. Zum selben Ergebnis würde insoweit auch § 323 Abs. 1 BGB führen, (ausf.) Rabel, RheinZ 3 (1911),472 - 473,476 - 477 = Ges. Aufs. I, 61, 65. 144 Palandt / Heinrichs, § 306 BGB Anm. 6 b; Staudinger / Löwisch, § 306 BGB Rn. 2; MünchKomm - Söllner, § 306 BGB Rn. 3, 10; Beuthien, 145, 221.

111. Fehlerhafte causa mit Rechtsgrundwirkung

163

man § 306 BGB nicht auf das anfängliche Unvermögen ausdehnt1 45 und sich dann im Zweifel für anfängliches Unvermögen entscheidet wie z. B. bei einer höchstpersönlichen Verpflichtung146 oder beim Verkauf einer in fremdem Eigentum stehenden Sache.t47

111. Fehlerhafte causa mit Rechtsgrundwirkung In den Fällen der §§ 134, 138, 306 BGB vernichtet die fehlerhafte causa das Mittel und damit den ganzen Vertrag. 148 Das Gesetz kann von dieser starren Rechtsfolge absehen: Das tut es in den Fällen, in denen die Verpflichtung als solche fehlerfrei ist (und damit causa der Gegenverpflichtung sein kann), aber zusätzlichen Voraussetzungen (z. B. Form, Zustimmung des gesetzlichen Vertreters) unterworfen ist; oder in denen die Zuwendung nicht als solche, sondern nur in Form der Verpflichtung verpönt ist. 149 Die formlose oder zustimmungsbedürftige "Verpflichtung" ist in solchen Fällen nur als reiner Rechtsgrund wirksam: Die "Verpflichtung" ist damit causa im Sinne des vereinbarten Zwecks, nicht aber im Sinne des vereinbarten und erreichten Zwecks. 150 Da jede Verpflichtung einer causa im Sinne des vereinbarten und erreichten Zwecks bedarf l5 1, kann auch die Gegenverpflichtung, die selbst keiner Form oder Zustimmung unterliegt 152, nur in Gestalt des reinen Rechtsgrundes entstehen. 153 Das Gesetz läßt diese Zusammenhänge nicht erkennen: Es behandelt den gesamten gegenseitigen Vertrag im Falle des § 313 BGB als nichtig 145 h. M.; RGZ 69, 355 (356 a. E.); Mot. 11, 176; MünchKomm - Söllner, § 306 BGB Rn. 5; Kleineidam, 7, 13, insbes. 20; a. A. Krahmer, 44. Zum Einstehenmüssen bei anfänglichem Unvermögen Evans-von Krbek, AcP 177 (1977), 37 bei Fn. 15; Staudinger I Löwisch, § 306 BGB Rn. 30 (mit zahlr. Nachw.). 146 Staudinger I Löwisch, § 306 BGB Rn. 11. 147 BGHZ 8, 222 (231); a. A. RGZ 105, 349 (351); Staudinger I Löwisch, § 306 BGB Rn. 20; MünchKomm - Söllner, § 306 BGB Rn. 7. Anders Art. 1599 C. civ. im französischen Kaufrecht, Capitant, no. 94, S. 201 - 204. Art. 1599 C. dv. lautet: La vente de la chose d'autrui est nulle: elle peut donner Heu ades dommages-interets lorsque l'acheteur a ignore que la chose fßt a autrui. Deutsch: Der Verkauf der Sache eines Dritten ist nichtig. Er kann zum Schadensersatz führen, wenn der Käufer nicht wußte, daß die Sache einem Dritten gehörte. 148 Vgl. auch Kegel, Festschr. Mann, 66. 149 Oben Teil 3, C IV 2, S. 137 - 142. Für Ausdehnung der Rechtsfigur des reinen Rechtsgrundes auf § 138 BGB Rother, AcP 172 (1972), 506 - 508; Honsell, JZ 1975, 440. 150 Vgl. oben Teil 2, B 111 2, S. 62 - 63. 151 Oben Teil 2, B 111 2, S. 62 - 63. 152 Krawielicki, 134 (einseitige Erschwerungstendenz). 153 a. A. (für den formlosen Grundstückskauf) Häsemeyer, 248.

164

3. Teil, D. Rechtsfolgen des genetischen Synallagma

(§ 125 BGB), im Falle der §§ 107, 108 BGB als schwebend unwirksam. 154 Die unterschiedlichen Gründe der Erschwerung des Verpflichtungsgeschäfts zeigen sich erst bei der Heilung: 155 Bei formloser Verpflichtung zur Grundstücksübereignung wird der reine Rechtsgrund zur Behaltensberechtigung für den Käufer, wenn der Verkäufer erfüllt. ls6 Denn verhindert werden soll nach § 313 S. 1 BGB die Zuwendung eines Grundstücks in Gestalt der formlosen Verpflichtung, nicht die Zuwendung des Grundstücks überhaupt. Nach Erfüllung besteht kein Grund mehr, auf seiten des Käufers nur einen reinen Rechtsgrund für die Zahlung des Kaufpreises bestehen zu lassen, da der Käufer seinen Zweck (Erwerb des Grundstücks) erreicht hat. Seine "Verpflichtung" erstarkt deshalb zur Verpflichtung im Rechtssinne, § 313 S. 2 BGB.151

Beim zustimmungslosen Vertrag eines Minderjährigen unterliegt die Heilung anderen Gesichtspunkten: Die §§ 107, 108 BGB verhindern jede eigenmächtige Zuwendung des Minderjährigen. Deshalb ändert die von der einen oder der anderen Seite auf ihren bloßen Rechtsgrund hin erbrachte Leistung im schwebend unwirksamen Vertrag nichts an der rechtlichen Qualität dieser Rechtsgründe. Der bloße Rechtsgrund des Minderjährigen kann nur durch Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erstarken: Stimmt dieser zu, dann wird auch der Gegner verpflichtet. M. E. sind die Gründe, den Mechanismus der Heilung in Gang zu setzen, verschieden, der Mechanismus aber ist immer der gleiche: Das genetische Synallagma garantiert, daß der eine Rechtsgrund nicht ohne den anderen zu einer vermögenswerten Zuwendung erstarkt. Keine Partei opfert, ohne dafür die Gegenleistung zu erhalten. Eine Ausnahme bildet nur § 762 BGB: Hier ordnet das Gesetz an, daß der bloß vereinbarte Zweck als Behaltensberechtigung ausreicht.

154 Siber, JherJb 70 (1921), 237 a. E. f. Zu den unterschiedlichen Zwecken, die ein Formzwang verfolgen kann, HeldTich, AcP 147 (1941), 91 - 92; Bernard, 37 - 49. 155 Vgl. Häsemeyer, 105 - 110, (kritisch) 154, 164, 166. 156 Heilung eines Formmangels durch Erfüllung wird als allgemeines Prinzip abgelehnt, Collier, 60 - 62; Serozan, 58 a. E.; Flume, § 15 111 3 b, S. 269. Zum Verhältnis von Erfüllung und Heilung durch Erfüllung jetzt Seibert, JZ 1981, 380 - 384 (Seibert macht sich auch bei der Heilung durch Erfüllung die subjektive Erfüllungstheorie zu Nutze). 157 Siber, JherJb 70 (1921), 239. Abweichende Erklärungen der Heilung bei Serozan, 58 a. E. - 60.

IV. Teilmängel der causa

165

IV. Teilmängel der causa 1. Fehlende Vereinbarung eines Teils der causa

Die Parteien vereinbaren nur einen Teil der causa, obwohl die das Mittel einsetzende Partei den Gesamtzweck will: Denkbar ist dies, wenn die causa sich aus mehreren Verpflichtungen zusammensetzt. 15S Die nur zu einem Teil vereinbarte causa ist dann nicht der Zweck, zu dem die Gegenpartei ihr Mittel zu opfern bereit ist. Dann könnte man sagen, daß die Parteien sich über die causa des dafür eingesetzten Mittels nicht geeignet haben: Das genetische Synallagma ließe dann auch das Mittel nicht entstehen, der Vertrag wäre insgesamt nichtig.1 59 M. E. aber darf bei der Vereinbarung nur eines Teils der causa die Regel über den Dissens (§§ 154, 155 BGB) nicht außer Acht gelassen werden: 160 Zwar ist der Dissens über die causa insgesamt kein Fall der §§ 154, 155 BGB16l, so daß auch der Dissens über einen Teil der causa vom Anwendungsbereich der Dissensvorschriften auszunehmen wäre. Aber anders als beim Dissens über die Gesamtcausa könnte schon der vereinbarte Teil der causa allein als der das Mittel rechtfertigende Rechts- und Behaltensgrund ausreichen. Die §§ 154, 155 BGB enthalten insoweit einen dem § 139 BGB entsprechenden Regelungsinhalt: Während es bei § 139 BGB um einen fehlerhaften, weil gesetzes- oder sittenwidrigen Teil der causa geht 162 , haben sich beim Teildissens die Parteien über einen Teil der causa nicht geeinigt und fehlt dieser Teil der causa. Die §§ 155, 154 BGB würden dann entsprechend § 139 BGB den vereinbarten Teil der causa als Rechtsgrund des Mittels ausreichen lassen, wenn der Wille des (das Mittel) Opfernden in dieser Weise ausgelegt werden kann. Im Ergebnis würde dann der Vertrag mit nur dem vereinbarten Teil der causa als (Gesamt-)Rechtsgrund zustandekommen. Die Partei, die das Mittel erbringt, erhielte weniger und opferte mehr. Damit wird m. E. in den Kern des genetischen Synallagma eingegriffen: Denn Mittel und Zweck werden nicht mehr in der Weise funktionell gleichgestellt163 , wie das ursprünglich Absicht der Parteien war. Der vereinbarte Teil der causa ist nicht der Zweck, zu dem das Mittel geWie z. B. in BGH MDR 1957,466; oben Teil 3, C III 2, S. 135 - 136. Kegel, Festschr. Mann, 69. Das Fehlen eines Teils der causa wird im Ergebnis dann wie der dissensus in causa behandelt, oben S. 145 Fn. 23. 160 Lang, 73 - 74; Kegel, Festschr. Mann, 69 (stützt sich, ohne Einzelheiten zu erörtern, auf die §§ 154, 155, 139 BGB). 161 Oben Teil 3, D I 1, S. 143 - 146. 162 Unten Teil 3, D IV 2, S. 166 - 172. 163 Soergel / Lange / Hefermehl, § 154 BGB Rn. 6. Ob man in diesem Fall nicht in Analogie zu § 139 BGB auslegen muß (unten Teil 3, D IV 2 a, S. 166 - 167), ist eine offene Frage. 158 159

166

3. Teil, D. Rechtsfolgen des genetischen Synallagma

opfert werden soll, sondern ein aliud. 164 In der Regel ist deshalb im Wege der Auslegung nicht das genetische Synallagma als mit der Teilcausa entstanden anzunehmen: Dies wäre ein anderer Vertrag. 2. Teilfehlerhaftigkeit der causa (§ 139 BGB) a) Regel: Gesamtnichtigkeit

Bei Nichtigkeit eines Teiles des Vertrages hat sich das deutsche Recht im Grundsatz tür Gesamtnichtigkeit und gegen Restgültigkeit entschieden. 16a Nur der hpothetische Parteiwille (n' .. wenn nicht anzunehmen ist, daß es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde") kann dem teilnichtigen Rechtsgeschäft zur Restgültigkeit verhelfen. Die Parteiautonomie soll damit weitestgehend respektiert werden. 166 Um den hypothetischen, die Teilgültigkeit legitimierenden Willen der Parteien festzustellen, ist nach neuerer Ansicht ähnlich wie bei der ergänzenden Vertragsauslegung l67 anhand objektiver Momente zu werten: 168 Zu ermitteln ist, wie die Partei nach Treu und Glauben vernünftigerweise entschieden hätte. 169 Dabei können die Gründe der Nichtigkeit1 70 , insbesondere die §§ 134, 138 BGB, den hypothetischen Parteiwillen bestimmen: l7l Objektive Gestaltungskräfte erzwingen vielfach Restgültigkeitp2 Welche Grenzen dabei der Synallagmagedanke setzt, ist fraglich. Im Ergebnis ähnlich Soergel / Hefermehl, § 139 BGB Rn. 38, 39. Staudinger / Dilcher, § 139 BGB Rn. 1; Soergel / Hefermehl, § 139 BGB Rn. 1; Mayer-Maly, Gedenkschr. Gschnitzer, 266 - 267, 275, 277, 280 (verweist 164

165

auf die Tendenz zur Umkehr dieses Grundsatzes durch die Rechtsprechung); Pawlowski, 207. Rechtsvergleichend Sandrock, AcP 159 (1960), 487 a. E. f.; Mayer-Maly, Gedenkschr. Gschnitzer, 270 - 274 (zum österreichischen Recht). 166 Soergel / Hefermehl, § 139 BGB Rn. 1; ähnlich MünchKomm - MayerMaly, § 139 BGB Rn. 1; Pawlowski, 207, 5 Fn. 16; Mayer-Maly, Gedenkschr. Gschnitzer, 276 (unter Bezug auf die Kodifikationsgeschichte); Sandrock, AcP 159 (1960),491; Seiler, Festschr. Kaser, 145 a. E. f.; einschränkend Larenz, AT, § 23 II C, S. 424 Fn. 4. Der tatsächliche Parteiwille geht dem hypothetischen auch hier vor, Mayer-Maly, Festschr. Flume, 622. 167 Staudinger / Dilcher, § 139 BGB Rn. 26; Flume, § 32 Anm. 5, S. 578 - 579; Larenz, AT, § 23 II c, S. 424; Pierer von Esch, 72. Vgl. oben Teil 2, BI 3,

S. 55 - 58. 16B MünchKomm - Mayer-Maly, § 139 BGB Rn. 21 - 24; Soergel / Hefermehl, § 139 BGB Rn. 3, 32; Pierer von Esch, 72; von Tuhr, AT II 1, § 56 IV, S. 284; kritisch Sandrock, AcP 159 (1960), 484. Für § 139 BGB als Auslegungsregel Erman / Brox, § 139 BGB Rn. 1, 10; Enneccerus / Nipperdey, § 202 IV 2, S. 1219; Pawlowski, 207; Mayer-Maly, Gedenkschr. Gschnitzer, 275, 279. 169 BGH LM § 139 BGB Nr. 13; BGH WM 1974, 972 (973); BGH WM 1974, 1180 (1181); BGH DNotZ 1975, 152 (153); Sandrock, AcP 159 (1960), 491 - 504, 524, 540 (zu den Grenzen der Privatautonomie). 170 Dazu von Tuhr, AT II 1, § 56 IV, S. 283. 171 BGHZ 68, 204 (207); BGHZ 40, 235 (239) = NJW 1964, 299; BGHZ 18,

IV. Teilmängel der causa

167

Ein teilnichtiges Rechtsgeschäft kann aber immer nur dann gerettet werden, wenn es ein einheitliches, aber objektiv teilbares Rechtsgeschäft ist. 173 b) Geschäftseinheit

Ob ein Geschäft ein einheitliches ist, entscheidet grundsätzlich der Wille der Parteien. 174 Beim einfachen gegenseitigen Vertrag macht die synallagmatische Verknüpfung den Vertrag notwendig zu einem einheitlichen Geschäft. 175 Bei gemischten Verträgen entscheidet allein der Parteiwille: Mehrere Verpflichtungen bilden ein einheitliches Geschäft, wenn sie zu einer (Primär-)causa gebündelt sind. 176 Der rechtlichen Behandlung einer Mehrheit von Hauptverpflichtungen gleichgestellt sind die Nebenleistungsverpflichtungen. Auch sie sind Teil der Primärcausa. 177 Einzelne Vertragsklauseln über Leistungsmodalitäten, wie sie sich in Allgemeinen Geschäftsbedingungen finden, bilden zwar mit der Primärcausa m. E. eine Einheit im Sinne des § 139 BGB178, unterliegen aber als Allgemeine Geschäftsbedingungen der Sondervorschrift des § 6 AGBG. c) Teilbarkeit und Synallagma

aal Unteilbarkeit von Mittel und Zweck Restgültig kann nur das Rechtsgeschäft sein, das in bezug auf den nichtigen Teil objektiv teilbar ist.1 79 340 (349) = NJW 1955, 1921; MünchKomm - Mayer-Maly, § 139 BGB Rn. 1 bei Fn. 12. § 139 BGB ist auch auf die anfängliche Teilunmöglichkeit nach § 306 BGB anzuwenden, MünchKomm - Söllner, § 306 BGB Rn. 12; Soergel / Hefermehl, § 139 BGB Rn. 6; Flume, § 32 Anm. 4, S. 577 a. E.; schon Titze, Unmöglichkeit, 223. Teilunmöglichkeit ist im französischen Recht Teilmangel der cause, Weill / Terre, no. 278, S. 320 (auch Fn. 1); Capitant, no. 93, S. 198; vgl. unten zu Art. 1601 Abs. 2 C. civ., S. 172 Fn. 210. 172 Pierer von Esch, 136; Sandrock, AcP 159 (1960), 498. 173 Andre, 6 - 9 (unterscheidet zusammengesetzte Rechtsgeschäfte und verbundene Rechtsgeschäfte. Der gegenseitige Vertrag ist zusammengesetztes Rechtsgeschäft, auf das § 139 BGB nicht anzuwenden ist). 174 H. M. statt vieler Soergel / Hefermehl, § 139 BGB Rn. 15; Lang, 20 (weist darauf hin, daß es immer um die Einheit im Inhalt geht); Erman / Brox, § 139 BGB Rn. 21; a. A. MünchKomm - Mayer-Maly, § 139 BGB Rn. 7. 175 Soergel / Hefermehl, § 139 BGB Rn. 21; Staudinger / Dilcher, § 139 BGB Rn. 4 a. E. (einheitlich ist ein Geschäft immer hinsichtlich seiner essentialia); Pierer von Esch, 35 (streng einheitliches Geschäft). 175 Vgl. oben Teil 3, C III 2, S. 135 - 136. 177 Vgl. oben Teil 3, C III 1, S. 133 - 135. 178 Soergel / Hefermehl, § 139 BGB Rn. 59. 179 Soergel / Hefermehl, § 139 BGB Rn. 21; MünchKomm - Mayer-Maly,

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3. Teil, D. Rechtsfolgen des genetischen Synallagma

Anderenfalls erübrigt sich die Untersuchung des hypothetischen Parteiwillens: 180 Unteilbar ist der einfache gegenseitige Vertrag insoweit, als bei Nichtigkeit der einen Verpflichtung die andere wegen des genetischen Synallagma nicht wirksam ist oder bleibt. 181 Die Verpflichtung im Synallagma und damit die causa als solche ist mithin nicht Teil des Rechtsgeschäfts im Sinne des § 139 BGB. bb) Teilcausa Umstritten sind hingegen die Fälle der mangelhaften Teilcausa, in denen die im Synallagma gebundene Verpflichtung selbst (nach Zeitdauer, Höhe, Größe oder Menge) teilbar sein SOll.182

Genetisches Synallagma und Restgültigkeit der causa stehen sich zwar grundsätzlich entgegen: Ist nur ein Teil einer Verpflichtung nichtig, dann soll indessen in den Fällen der quantitativen Teilnichtigkeif1 83 der nicht von der Nichtigkeit betroffene Teil der Verpflichtung als Teilcausa gültig bleiben können. 184 Bei Bierlieferungsverträgen mit überlanger, in der Regel mehr als zwanzigjähriger l85 und dadurch bedingter sittenwidriger Bezugsverpflichtung ist nicht der ganze Vertrag nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Nur das Übermaß der zeitlichen Verpflichtung wird herabgesetzt. 186 Bei Verstoß gegen eine Höchstpreisverordnung l87 wurde der Kaufpreis auf den höchsten zulässigen Preis herabgesetzt.1 88 § 139 BGB Rn. 16; ders., Gedenkschr. Gschnitzer, 268, 276; Pierer von Esch, 54 - 55; Zimmermann, 63 Fn. 21 mit weit. Nachw.); Naendrup, 48; a. A. BCHZ 63, 132 (136) = NJW 1975, 44; Pawlowski, 175 -176 (vermengen objektive

Teilbarkeit und hypothetischen Parteiwillen). 180 MünchKomm - Mayer-Maly, § 139 BGB Rn. 16. 181 Soergel / Hefermehl, § 139 BGB Rn. 21 a. E.; MünchKomm - Mayer-Maly, § 139 BGB Rn. 9, 17; Larenz, AT, § 2311 b, S. 421 - 422; Cernhuber, Festschr. Larenz, 477 Fn. 58; van den Daele, 25; Blomeyer, Studien, 112; Andre, 7; Lang, 23 - 24. 182 Soergel / Hefermehl, § 139 BGB Rn. 27; MünchKomm - Mayer-Maly, § 139 BGB Rn. 19; Erman / Westermann, 6. (Vor-) Aufl., § 139 BGB Rn. 12 (für Teilbarkeit nur nach Zeitdauer); weitergehend jetzt Erman / Brox, § 139 BGB Rn. 16, 17; vgl. Zimmermann, 64 Fn. 25 (mit weit. Nachw.). Zu den Fällen, in denen mehrere Verpflichtungen die causa bilden, unten S. 172. 183 Soergel / Hefermehl, § 139 BGB Rn. 27; MünchKomm - Mayer-Maly, § 139 BGB Rn. 18; Pierer von Esch, 56 - 63; Zimmermann, 63 - 80. 184 Dagegen z. B. BCH NJW 1958, 1772; Flume, § 32 Anm. 2 d, S. 574; Zimmermann, 75 - 79; vgl. Pawlowski, 207. 185 Zimmermann, 50; Soergel / Hefermehl, § 138 BGB Rn. 29, 39. 186 BCH NJW 1974, 2088 (2089); BCH WM 1973, 357 (357); BCH NJW 1972, 1459 (1459); BCHZ 37, 258 (263); a. A. RCZ 76, 78 (80); ausf. Zimmermann, 44 - 58 (mit weit. Nachw.); Sandrock, AcP 159 (1960), 535; Staudinger / Dilcher, § 139 BGB Rn. 7. 187 überblick über die verschiedenen Höchstpreisverordnungen bei Mayer-

IV. Teilmängel der causa

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Diese quantitative Teilgültigkeit ist aber als Ausnahme zu verstehen: Bei nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig überhöhtem Preis ist im Regelfall der ganze Vertrag nichtig, nicht nur der überschießende Teil. 189 Die quantitative Teilnichtigkeit ist denn auch nur bei bestimmten Güterumsatzgeschäften mit für die Allgemeinheit wichtigen Gütern, niemals aber bei Grundstücksgeschäften praktiziert worden. 190 Ziel der Rechtsprechung ist, den übermäßig verpflichteten Geschäftspartner mit Hilfe der Restgültigkeit zu schützen: 191 Dieses Ziel ist lobenswert, der Weg dahin aber zweifelhaft. 192

Zweifel werden schon bei der Begründung des Ergebnisses anhand der Normen des positiven Rechts geweckt: Bei überlangen Bierbezugsverträgen ist nach überwiegender Ansicht die Verpflichtung zum Bierbezug insgesamt nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig, nicht nur der (zwanzig Jahre) übersteigende TeiJ.193 Denn auch beim Wucher (§ 138 Abs. 2 BGB) wird nicht nur der "unverhältnismäßige Teil", sondern das ganze Entgelt beanstandet. Umstritten ist, warum der Vertrag bei Verstoß gegen eine Höchstpreisverordnung zum niedrigeren, noch zulässigen Preis aufrechterhalten werden kann: 194 Zum Teil wird der gesamte, den Höchstpreis überschreitende Vertrag gemäß der Ausnahmeklausel des § 134 BGB (" ... , wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt")195 als voll wirksam angesehen. Dann freilich muß man begründen, warum das Gericht den Vertrag modifizieren kann und muß.196 Maly, Festschr. Demelius, 140 - 143; Soergel / Hefermehl, § 134 BGB Rn. 38, 39; Rühle, 34 - 36, 38 - 41. 188 BGH NJW 1962, 580 (581); (im Einzelfall verneint) BGH JZ 1953, 555 (555) mit Anm. Kiefersauer, 556 - 557; RGZ 88, 250 (252); Pierer von Esch, 98 - 99 (mit weit. Nachw.); Sandrock, AcP 159 (1960), 508 - 509; ausf. Zimmermann, 105 - 121. 189 BGH NJW 1958, 1772; Pawlowski, 207 a. E. So wird beim Kreditwucher regelmäßig Teilnichtigkeit abgelehnt, Rühle, 60 - 61 (Fn. 2 mit zahlr. Nachw.); Canaris, WM 1981, 979. 190 Sandrock, AcP 159 (1960), 509; RGZ 168, 307 (312 a. E. f.); RGZ 168, 91 (97); BGH JZ 1953, 555. Quantitative Teilnichtigkeit spielt heute im wesentlichen nur bei teilabgewickelten Dauerrechtsverhältnissen eine Rolle, wie z. B. bei Arbeitsverträgen (Rühle, 67 a. E.) und bei Wohnraummietwucher (Rühle, 66). 191 Hiddemann, WM 1975, 945 (verweist auf die praktischen Schwierigkeiten der Nichtigkeit eines langfristigen Vertrages); Rühle, 64 - 65, 67. 192 Zimmermann, 75 -79, 112 -121; a. A. Fierer von Esch, 117 -118; Rühle, 70 (will den Geschützten zwischen Totalnichtigkeit und Restgültigkeit wäh-

len lassen).

193 Zimmermann, 76 - 77; Soergel / Hefermehl, § 139 BGB Rn. 29; Hiddemann, WM 1975, 945. 194 Insgesamt Zimmermann, 110 - 118. 195 Vgl. zur Auslegung oben Teil 3, DIll, S. 147 - 150.

170

3. Teil, D. Rechtsfolgen des genetischen Synallagma

Andererseits stellt man auf die Nichtigkeit der überhöhten Preisverpflichtung ab, wendet dann aber § 139 BGB auf diese Verpflichtung an. Nach dieser Ansicht kommt die Ausnahmeklausel des § 134 BGB nicht zum Tragen. 197 Obwohl die §§ 134, 138, 139 BGB offensichtlich nicht hinreichen, greift keine der Begründungen ausdrücklich auf die Causastruktur des genetischen Synallagma zurück: Die Verpflichtung ist nun im einfachen gegenseitigen Vertrag in ihrer Gesamtheit causa der Gegenverpflichtung. Das genetische Synallagma verbindet beide und setzt damit zugleich das Verhältnis von Mittel und ungeteilter (also teilgültiger und teilnichtiger) causa fest. 198 Teilnichtige oder herabgesetzte Verpflichtung bedeutet zugleich quantitative Änderung der causa: § 138 Abs. 2 BGB ordnet als einzige Vorschrift des Gesetzes für einen derartigen Fall Totalnichtigkeit an. Die causa wird nicht in einen nichtigen, weil überhöhten und einen herabzusetzenden restgültigen Teil gespalten: Eine denktheoretisch mögliche restgültige TeiZcausa ist als fehlende oder fehlerhafte causa zu behandeln. 199 Die restgültige Teilcausa ist deshalb auch nicht als minus mit von den Parteien vereinbart oder kann nach Treu und Glauben über § 139 BGB als mitvereinbart angesehen werden: Dann würde zugleich die im genetischen Synallagma festgelegte und jedes Synallagma bestimmende Beschränkung des Zwecks durch das Mittel und des Mittels durch den Zweck geändert. Da die causa der durch die Mittelvereinbarung beschränkte Zweck ist, kann der Zweck nicht ohne das Mittel verändert werden: Gegenüber der von den Parteien vereinbarten, aber zum Teil sittenwidrigen causa ist die restgültige Teilcausa ein (nicht vereinbartes) aZiud. 2oo Wegen der genetisch-synallagmatischen Verknüpfung ist deshalb die Teilcausa ebensowenig wie die causa Teil des Rechtsgeschäfts im Sinne des § 139 BGB. Mithin läßt das genetische Synallagma bei teilweiser sitten- oder gesetzeswidriger causa den ganzen Vertrag nichtig sein: 201 Totalnichtig-

Zimmermann, 114 - 115 bei Fn. 60. Zimmermann, 115 bei Fn. 63. 198 Daß die Teilcausa im Rahmen des § 139 BGB als ÄQuivalenzstörung verstanden werden kann, ist dem französischen Recht bewußter als dem deutschen: Die "absence partielle de la cause" (Teilmangel der causa) wird als lesion verstanden, Weill / Terre, no. 278, S. 320; Starck, no. 1514, s. 467, Maury, Art. Cause, no. 47; Gaudin de Za Grange, Art. Cause, no. 47. 199 So im Ergebnis Kegel, Festschr. Mann, 69; SoergeZ / Hefermehl, § 139 BGB Rn. 39; vgl. auch BGHZ 1953,555 (556). 200 RGZ 76, 78 (80); Krampe, JZ 1975, 575; Zimmermann, 75 a. E.; Lang, 84 - 85; vgl. Sandrock, AcP 159 (1960), 535; a. A. Herzog, 66 - 67, 73, 75 - 77 (er trennt Inhalt der causa [Gegenverpflichtung] und Inhalt der Verpflichtung; ffi. E. ist das nur unter den Voraussetzungen der §§ 315 - 319 BGB und nach Parteivereinbarung zulässig, nicht bei § 139 BGB). 19G 197

IV. Teilmängel der causa

171

keit, nicht richterliches Moderationsrecht ist die Rechtsfolge bei Teilmangel der causa im genetischen Synallagma. 202 Restgültigkeit der Teilcausa und damit Restgültigkeit des gegenseitigen Vertrages stellt einen wegen der Causastruktur grundsätzlich unzulässigen Eingriff in das genetische Synallagma dar: 203 Insoweit arbeitet die französische Lehre zutreffend heraus, daß die Causalehre bei Vertragsschluß, also in Gestalt des genetischen Synallagrna, zugleich die richterliche Befugnis beschränkt, bei sittenwidriger causa in den Vertrag einzugreifen. 204 Das genetische Synallagma verkörpert nicht nur die Privatautonomie, sondern schützt sie zugleich vor richterlichen Eingriffen. 205 Rechtfertigen läßt sich ein Eingriff allenfalls, wenn das genetische Synallagma und damit das Verhältnis von Mittel und Zweck im voraus durch feste (Verbots-)Grenzen gesetzlich bestimmt ist: 206 Die durch das genetische Synallagma und in ihm verkörperte Privat autonomie wird hierbei von vornherein durch objektive Gestaltungskräfte beschränkt. 207 Derartig vorfixiert wird das durch das genetische Synallagma zu schaffende Verhältnis von Mittel und Zweck m. E. durch Höchstpreisvorschriften: Preis und Waren stehen von vornherein in einem festgelegten Wertverhältnis zueinander. Das mag Spielräume kennen. 208 Wird aber die obere Preisgrenze überschritten, dann kann der Preis auf diese Grenze herabgesetzt werden. Auch mit anderen Vertragspartnern könnte ein höherer Preis nicht erreicht werden. Ein richterliches Moderationsrecht verstößt hingegen bei Bierbezugsverträgen gegen das Prinzip des genetischen Synallagrna: Den Parteien 201 BGH JZ 1953, 555 (556); Soergel / Hefermehl, § 139 BGB Rn. 38; Andre, 30; a. A. Heck, SchR, § 42 Anm. 4, S. 127 a. E. - 128. 202 Zimmermann, 119 - 121; Flume, § 32 Anm. 2 d, S. 574 - 575; Sandrock, AcP 159 (1960), 490; Lindacher, AcP 173 (1973), 129; Krampe, JZ 1975, 576 (die beiden letzteren verweisen auf den Abschreckungszweck des § 138 BGB);

für ein Wahlrecht Rühle, 70. 203 Vgl. Flume, § 32 Anm. 2 d, S. 574; Eckstein, ArchBürgR 38 (1913), 209 a. E.; Lang, 85; a. A. Pierer von Esch, 117 (läßt das Synallagma unberücksichtigt). 204 Vgl. Mazeaud / Juglart, no. 267, S. 234, no. 269, S. 234 - 235; Weill / Terre, no. 259, S. 299; ebenso jetzt BGH Betr. 1981, 1080 = JZ 1981, 344; vgl. schon oben S. 154 Fn. 91. 205 RGZ 88, 250 (255); Maury, Art. Cause, no. 58. 206 Auf die genaue Bestimmbarkeit stellt ab BGHZ 68, 204 (207); ähnlich Herzog, 13. Die Grenze kann nur der Gesetzgeber, nicht die Rechtsprechung fixieren: Das betonen Rechtsprechung und Lehre bei ihrer Kritik an der abweichenden Entscheidung des OLG Stuttgart, oben Teil 3, D 11 3 b, S. 158 Fn.115. 207 m. E. jetzt auch BGH Betr. 1981, 1080; Mayer-Maly, Gedenkschr. Gschnitzer, 275; Pierer von Esch, 117. 208 Vgl. Mayer-Maly, Festschr. Demelius, 141 a. E. - 142.

172

3. Teil, D. Rechtsfolgen des genetischen Synallagma

wird in diesen Fällen ein anderes, nach Überzeugung des Gerichts gerechtes Synallagma autgezwungen. 209

§ 139 BGB ist indes auf die Teilcausa anzuwenden, wenn man ihre synallagmatische Verknüptung mit dem Mittel respektieren kann und im Einzelfall respektiert: Die causa ist teilbar, wenn auch das Mittel in gleichem Maße teilbar ist. 210 Die in der Zweck-Mittel-Struktur geschaffene wertmäßige Gleichsetzung beider Leistungen bleibt unangetastet. Das Prinzip des genetischen Synallagrna, daß keine Partei opfert, ohne eine ihrer Ansicht nach entsprechende Gegenleistung zu erhalten, wird gewahrt. 2l1 Dergestalt bleibt das genetische Synallagma unangetastet, wenn sich die causa aus mehreren Leistungen zusammensetzt, und sich der Gesamtpreis im Hinblick auf jede Einzelleistung aufspalten läßt. 212 Auch bei mehreren, in einer causa gebündelten Verpflichtungen kann der Vertrag dann gemäß § 139 BGB teilbar sein213 , wenn ihr Anteil am eingesetzten Mittel bestimmbar ist. Allerdings ist Vorsicht geboten: es kann sein, daß ein Vertragsteil "alles oder nichts" will, und das ist zu respektieren.

v. Zwischenergebnis 1. Fehlt die causa bei Vertragsschluß, weil die Parteien sich bei Vertragsschluß nicht geeinigt haben, dann kommt ein Vertrag wegen des genetischen Synallagma nicht zustande. Die §§ 154, 155 BGB treffen diesen Sonderfall des dissensus in causa nicht (Teil 3, D I 1, S. 143 - 146). Die Dissensvorschriften sind aber anzuwenden, wenn eine (nicht zwingende) Sekundärcausa vereinbart werden sollte, aber nicht vereinbart worden ist (Teil 3, D I 2, S. 146). 2. Gesetzes- oder sittenwidrige Verträge werden im französischen Recht mit Hilfe des genetischen Synallagma gelöst. Im deutschen Recht 209 Vgl. BGH WM 1973, 357 (358). Der BGH will die sittenwidrige Leistung in Funktion zur Gegenleistung herabsetzen. Damit greift er ins Synallagma ein. 210 Soergel / Hefermehl, § 139 BGB Rn. 27, 28; Erman / Brox, § 139 BGB Rn. 15; Eckstein, ArchBürgR 38 (1913), 209 a. E.; von Tuhr, AT II 1, § 56 IV, S. 285. Vgl. z. B. Wandlung und Minderung. Ähnlich Art. 1601 Abs. 2 C. dv., wonach der Käufer bei Teilunmöglichkeit zwischen der Aufrechterhaltung des Vertrages zu einem herabgesetzten Preis und der Aufsagung des Vertrages zu wählen hat: Art. 1601 Abs. 2 C. civ. wird als gesetzliche Regelung der absence partielle de la cause verstanden, Maury, Art. Cause, no. 168; Capitant, no. 93, S. 199. Text oben S. 162 Fn. 140. 211 Hier wird deutlich, wie sehr das Wertverhältnis im genetischen Synallagma formalisiert wird, Brons, AcP 178 (1978), 38. Gesichert wird nämlich im Rahmen des § 139 BGB die funktionelle Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung, Teilleistung und Teilgegenleistung. 212 Denkbar z. B. im Fall BGHZ 1, 128 (vgl. oben Teil 3, DIll, S. 149 Fn. 59); Erman / Brox, § 139 BGB Rn. 15. 213 Ennecceros / Nipperdey, § 202 IV 1, S. 1216.

V. Zwischenergebnis

173

werden die Rechtsfolgen von den zur allgemeinen Rechtsgeschäftsund Vertragslehre zählenden §§ 134, 138 BGB geregelt. Diese Vorschriften sind beim gegenseitigen Vertrag unscharf, da sie seine Struktur nicht berücksichtigen. Erst mit Hilfe der Causastruktur des genetischen Synallagma lassen sich diese Vorschriften konkretisieren und zugleich in ihrem Anwendungsbereich einschränken (Teil 3, DIll u. 2, S. 147 - 156). 3. Die anfängliche Unmöglichkeit (§ 306 BGB) ist ein Zwitter: § 306 BGB löst die Rechtsfolge des genetischen Synallagma aus, ist aber seiner Struktur nach ein Fall des konditionellen Synallagma (Teil 3, D II 4, S. 160 - 163). 4. Der anfängliche Äquivalenzmangel als solcher bleibt im Synallagma unberücksichtigt. Aber es besteht eine Tendenz, ihn in besonders krassen Fällen zu beachten (Teil 3, D 11 3, S. 156 - 160). 5. In Ausnahmefällen können bloße Rechtsgründe synallagmatisch verknüpft werden: Dieser Technik bedient sich das Gesetz in § 313 und §§ 107, 108 BGB. Damit wird Totalnichtigkeit bei Causamangel vermieden (Teil 3, D III, S. 163 - 164). 6. Das genetische Synallagrna, d. h. die Verknüpfung von Mittel und causa, ist nicht nach § 139 BGB teilbar. Teilbar kann die causa sein, wenn auch das Mittel im selben Maße teilbar ist: Das genetische Synallagma modifiziert insoweit § 139 BGB. In einem begrenzten Bereich läßt die Rechtsprechung Ausnahmen zu (Teil 3, D IV, S. 165 bis 172).

Vierter Teil

Zusammenfassung der Ergebnisse 1. Das Synallagma bezeichnet die Struktur des gegenseitigen Vertrages. Nach überwiegender Ansicht ist es eine Zweckstruktur (Teil 1, A I, S. 15 - 17).

2. Der Zweck ist Grundelement des gesamten Rechts der Vermögensverschiebung, gleich in welcher Form (Verpflichtung, Verfügung oder tatsächlicher Leistung) Vermögen zugewendet wird. Auch der gegenseitige Vertrag ist nur eine Art, Vermögen zu verschieben (Teil 1, All, S. 17 - 19). 3. Der Zweck ist menschlichem Handeln als willentlichem Handeln zu eigen. Jeder Zweck ist psychologisch seinem Wesen nach Motiv. Zweck und Motiv sind dasselbe (Teil 1, B I, S. 20 - 21). 4. Im deutschen Recht tritt der Zweck als Strukturelement des gegenseitigen Vertrages in den Hintergrund: Die Technik des Vertragsabschlusses durch übereinstimmende Willenserklärungen überlagert die Frage nach der wechselseitigen Verknüpfung der Leistungsverpflichtungen als Struktur des gegenseitigen Vertrages. Beide Problemkreise werden folglich vermengt, wie sich am Beispiel der §§ 134, 138 BGB zeigen läßt. Der bloße Willenskonsens rechtfertigt noch nicht, eine Verpflichtung "behalten" zu dürfen. Die Behaltensberechtigung ist dem rechtlich relevanten Zweck, der causa zu entnehmen, wie der Vergleich mit dem französischen Recht ergibt (Teil 1, B 11, S. 22 - 30). 5. Da das Recht nur an bestimmte, nicht an alle Zwecke Rechtsfolgen bei Zweckverfehlung und Zweckerreichung knüpfen kann, ist der rechtlich relevante Zweck aus der Masse aller (psychologisch denkbaren) Zwecke bzw. Motive auszusondern (Teil 2, A I, S. 31 - 32). Nur die Zwecke und Motive sind rechtlich relevant, die die Parteien vereinbart haben: Jedes vereinbarte Motiv ist causa. Eine Ausnahme macht die Rechtsprechung, wenn sie einen weiteren, mit einer Verpflichtung oder Leistung verfolgten Zweck als Geschäftsgrundlage berücksichtigt (Teil 2, A 11, S. 32 - 42). 6. Bei kausaler Zuwendung wird der Zweck mit der Zuwendung vereinbart. Bei abstrakter Zuwendung ist gesonderte Zweckverein-

4. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

175

barung notwendig. Dafür gelten die Regeln der Willenserklärung und des Vertragsschlusses. Bestritten wird dies allerdings bei dem wichtigen Erfüllungszweck. Hier hilft das Gesetz aber durch ausdrückliche Regeln in Zweifelsfällen. Ähnliches gilt bei einigen vertragstypischen weiteren (Verwendungs-)Zwecken: Bei ihnen muß der weitere (Verwendungs-) Zweck nicht, wie üblich, ausdrücklich vereinbart werden, sondern gilt als mit der Vertragsart vereinbart (Teil 2, A III, S. 42 - 49). 7. Jede Zuwendung muß eine (Primär-)causa haben und kann einen weiteren Zweck (Sekundärcausa) verfolgen (Teil 2, B I 1, S. 50). 8. Die Primärcausa wird erstmals im Grundgeschäft vereinbart: Wichtigster Typ des Grundgeschäfts ist das Verpflichtungsgeschäft. Daneben steht die bloße Rechtsgrundabrede: Das Grundgeschäft ist immer Rechtsgrundabrede, wenn die causa nicht in Gestalt einer (Gegen-)Verpflichtung vereinbart wird (Teil 2, B 12, S. 50 - 54). Im Abwicklungsgeschäft wird auf eine Verpflichtung zum Zwecke ihrer Erfüllung, ihrer Sicherung oder ihrer Ersetzung (durch eine andere Verpflichtung) geleistet (Teil 2, B 12, S. 50 - 54). Im Grund- wie im Abwicklungsgeschäft sind die Zwecke im Sinne eines numerus clausus beschränkt (Teil 2, B 14, S. 58 - 59). 9. Der Sekundärzweck ist nur beachtlich, wenn er vereinbart worden ist. Das festzustellen, kann schwierig sein. Die Rechtsprechung hilft mit der Lehre von der Geschäftsgrundlage (Teil 2, B 13, S. 55 - 58). 10. Inhalt der causa und Inhalt einer als causa vereinbarten Verpflichtung (Leistung, objet) sind zu unterscheiden. Der Begriff der causa ist wesentlich umfassender, die Verpflichtung ist nur eine Möglichkeit der causa (Teil 2, B II, S. 59 - 60). 11. Causa als vereinbarter Zweck rechtfertigt noch nicht, daß der Gegner die Zuwendung behalten darf. Zum Behalten berechtigt erst der vereinbarte und erreichte Zweck. Nur er ist Rechtsgrund. Das Gesetz regelt dies ausdrücklich für die abstrakte Zuwendung im Bereicherungsrecht, stillschweigend (und nur teilweise) für die kausale Zuwendung in der Synallagmalehre (Teil 2, B III, S. 60 - 68). 12. In jedem entgeltlichen Geschäft ist causa der eigenen Zuwendung der Erwerb der Zuwendung des Geschäftsgegners. Im unentgeltlichen Geschäft fehlt der Vermögenserwerb. Mischformen sind möglich (Teil 2, C I, S. 69 - 74). 13. Das entgeltliche Geschäft ist in untereinander im Regelfall austauschbaren Formen möglich: Die jeweilige Form hängt davon ab, ob causa und/oder Mittel Verpflichtung, Verfügung oder tatsächliche Leistung sind (Teil 2, C II, S. 74 - 78).

176

4. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

14. Aufgrund der Zweck-Mittel-Struktur wird die causa durch das Mittel beschränkt und umgekehrt. Im einzelnen wirkt die Beschränkung je nach der Form des entgeltlichen Geschäfts unterschiedlich: Am weitestgehendsten wird die causa im gegenseitigen Vertrag beschränkt (Teil 2, C 11 1, S. 74 - 76). 15. Abwicklungsgeschäfte sind weder entgeltliche noch unentgeltliche Geschäfte. Sie sind neutral (Teil 2, C 111, S. 78 - 80). 16. Daß der Primärzweck für jede Zuwendung notwendig ist, sagt noch nichts über die Art der Abhängigkeit der Zuwendung von ihrem Zweck: Die Zuwendung ist kausal, wenn sie ohne gleichzeitige causa nicht bestehen kann. Sie ist abstrakt, wenn sie ohne causa gültig, aber im Wege der Kondiktion rückforderbar ist. Ob eine Zuwendung abstrakt oder kausal ist, regelt das Gesetz: Verpflichtungen sind (meist) kausal, Verfügungen (meist) und tatsächliche Leistungen (notwendig) abstrakt (Teil 2, D I, S. 81 - 84). 17. Ist eine Zuwendung nicht notwendig kausal oder abstrakt, dann können die Parteien von der gesetzlichen Regelung abweichen. Durch Parteivereinbarung ist eine kausale Zuwendung in eine abstrakte, eine abstrakte in eine kausale zu verwandeln (Teil 2, D 11, S. 84 - 86). 18. Kausalheit und Abstraktheit bestimmen, wie Mittel und Zweck miteinander im entgeltlichen Geschäft verknüpft werden: Sind Mittel und Zweck kausale Verpflichtungen, dann sind sie synallagmatisch verknüpft. In allen übrigen Fällen ist die gesetzliche Verknüpfung die finale. Konditional verknüpft sind Mittel und Zweck dann, wenn die eigene Verpflichtung durch den Zweck aufgrund einer Vereinbarung bedingt ist (Teil 2, D III, S. 86 - 88). 19. Wie sich das Fehlen, die Fehlerhaftigkeit und die Verfehlung der causa im entgeltlichen Geschäft auf das Mittel auswirkt, hängt wiederum von der auf der Kausalheit und Abstraktheit beruhenden Struktur der Verknüpfung von Mittel und Zweck ab (Teil 2, D IV, S. 88 - 92). 20. Das Synallagma ist die Causastruktur des gegenseitigen Vertrages, die ihn von allen anderen, final verknüpften entgeltlichen Geschäften unterscheidet (Teil 3, A I, S. 94 - 96). 21. Diese Struktur bestimmt die Rechtsfolgen bei Causamangel: Während dem funktionellen und dem konditionellen Synallagma die §§ 320 ff. BGB unumstritten zugeordnet werden, ist streitig, welche Rechtsfolgen das genetische Synallagma als einheitliches Prinzip verkörpern. Die Unsicherheit hat ihren Ursprung in der Technik des deutschen Rechts, die dem genetischen Synallagma eigenen Probleme im

4. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

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Rahmen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre zu lösen. Als allgemeine Regel des genetischen Synallagma gilt aber, daß die eine Verpflichtung nicht ohne die andere entsteht und von Bestand ist (Teil 3, Allund 111, S. 96 - 98 und 98 - 100). 22. Die Technik des Synallagma findet sich im römischen Recht. Ein der Dogmatik bewußter Rechtsbegriff ist es aber nie gewesen (Teil 3, A IV, S. 100 - 102). 23. Das genetische Synallagma ist die Causastruktur des gegenseitigen Vertrages im Augenblick, wo dieser entsteht: Causa der jeweiligen Verpflichtung ist die Verpflichtung des Gegners. Mittelbar, aber für das genetische Synallagma ohne Belang, ist causa gleichzeitig die in der Verpflichtung versprochene Leistung (Teil 3, B V, S. 116 - 120).

Alle anderen von dem Strukturelement der causa abweichenden Erklärungen des Synallagma gehen entweder zu weit ("Austauschzwecktheorie"), reichen nicht weit genug ("Geschäftsgrundlagentheorie") oder greifen auf ein zu spezielles Strukturelement zurück ("Bedingungstheorie") (Teil 3, B 11 - IV, S. 104 - 116). 24. Äquivalenz und Synallagma werden vielfach vermengt, sind aber zu trennen: Die Äquivalenz ist nicht Teil des Synallagma. Inäquivalenz erzwingt deshalb nur im Ausnahmefall eine Korrektur des Synallagma (Teil 3, C I, S. 120 - 128).

Ein objektives Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung allein rechtfertigt keinen Eingriff in ein bestehendes Synallagma. Eine Tendenz zur Rückkehr der alten laesio enormis in gewissen Grenzen ist indes nicht zu leugnen (Teil 3, C I 1 a, b, S. 121 - 124). Die Parteien setzen die Leistungen im genetischen Synallagma funktionell gleich (Teil 3, CI 1 c, S. 124 - 125). Dabei spielen Wertvorstellungen zwar eine Rolle, gehen aber in der Regel nicht ins Synallagma ein (Teil 3, C I 2, S. 126 - 128). 25. Die Verknüpfung der Verpflichtung mit einer Sekundärcausa ist gesetzlich nur bei einzelnen Sekundärzwecken geregelt. Eine allgemeine Regelung wird zum Teil in der condictio ob rem gesehen (Teil 3, C 11 2, S. 129 - 131).

Rechtsprechung und Literatur bevorzugen hier die Kausalheit der Verpflichtung gegenüber der Sekundärcausa und stellen diese ins Synallagma (Teil 3, C 11 3, S. 131 - 133). 26. Die Primärcausa kann aus mehreren Hauptverpflichtungen wie aus Haupt- und Nebenleistungsverpflichtungen bestehen. Bei Mängeln einer Verpflichtung gelten dann, zum Teil modifiziert, die Regeln über den Teilmangel der causa (Teil 3, C II1, S. 133 - 136). 12 Klinke

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4. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

27. Im genetischen Synallagma kann eine bedingte Verpflichtung causa einer unbedingten sein (Teil 3, C IV 1, S. 136). 28. Bei formlosem Grundstückskauf, bei gegenseitigen Verträgen mit Minderjährigen und bei Spiel und Wette sind bloße Zweckvereinbarungen synallagmatisch verknüpft (Teil 3, C IV 2, S. 137 - 142). 29. Fehlt die causa bei Vertragsschluß, weil die Parteien sich nicht geeinigt haben, so kommt ein Vertrag wegen des genetischen Synallagma nicht zustande. Die §§ 154, 155 BGB treffen diesen Sonderfall des dissensus in causa nicht (Teil 3, D I 1, S. 143 - 146). Die Dissensvorschriften sind aber anzuwenden, wenn eine (nicht zwingende) Sekundärcausa vereinbart werden sollte, aber nicht vereinbart worden ist (Teil 3, D 12, S. 146). 30. Gesetzes- oder sittenwidrige Verträge werden im französischen Recht mit Hilfe des genetischen Synallagma gelöst. Im deutschen Recht werden die Rechtsfolgen von den zur allgemeinen Rechtsgeschäftsund Vertragslehre zählenden §§ 134, 138 BGB geregelt. Diese Vorschriften sind beim gegenseitigen Vertrag unscharf, da sie seine Struktur nicht berücksichtigen. Erst mit Hilfe der Causastruktur des genetischen Synallagma lassen sich diese Vorschriften konkretisieren und zugleich in ihrem Anwendungsbereich einschränken (Teil 3, DIll und 2, S. 147 bis 156). 31. Die anfängliche Unmöglichkeit (§ 306 BGB) ist ein Zwitter: § 306 BGB löst die Rechtsfolge des genetischen Synallagma aus, ist aber seiner Struktur nach ein Fall des konditionellen Synallagma (Teil 3, D 11 4, S. 160 - 163). 32. Der anfängliche Äquivalenzmangel als solcher bleibt im Synallagma unberücksichtigt. Aber es besteht eine Tendenz, ihn in besonders krassen Fällen zu beachten (Teil 3, D 11 3, S. 156 - 160). 33. In Ausnahmefällen können zwei bloße Rechtsgründe synallagmatisch verknüpft werden: Dieser Technik bedient sich das Gesetz in § 313 und §§ 107, 108 BGB. Damit wird zunächst Totalnichtigkeit bei Causamangel vermieden (Teil 3, DIll, S. 163 - 164). 34. Das genetische Synallagma, d. h. die Verknüpfung von Mittel und causa, ist nicht nach § 139 BGB teilbar. Teilbar kann die causa sein, wenn auch das Mittel im selben Maße teilbar ist: Das genetische Synallagma modifiziert insoweit § 139 BGB. In einem eng begrenzten Bereich läßt die Rechtsprechung Ausnahmen zu (Teil 3, D IV, S. 165 bis 172).

Hinweise zur Literatur 1. Sind mehrere selbständige Veröffentlichungen desselben Verfassers benutzt, werden die einzelnen Werke entweder durch Hinzufügung eines (kursiv gedruckten) kennzeichnenden Wortes aus dem Titel unterschieden (Beispiel: Klingmüller, Rechtsgrund und Klingmüller, Schuldversprechen); oder es wird, bei Veröffentlichungen in Zeitschriften, Festschriften und Sammelwerken, die Abkürzung der Zeitschrift, Festschrift, etc. hinzugefügt; vgl. die Nachweise (für weniger gebräuchliche Zeitschriften) im Abkürzungsverzeichnis.

2. Zitiert werden die neuesten Auflagen (Stand: Februar 1982). Soweit Vorauflagen benutzt werden, ist dies durch Hinzufügen der Auflage und des Erscheinungsjahres deutlich gemacht. 3. Im Text der Fußnoten zitierte Literatur hat der Verfasser der Sekundärliteratur entnommen, ohne sie nachprüfen zu können. Sie sind deshalb im Literaturverzeichnis nicht aufgenommen.

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Auslobung 49 Austausch - vertrag 94 f. - zweck 104 ff. - zweck und Äquivalenz 109 - zwecktheorie 104 ff. Bedingung 15, 81 Fn. 5, 85, 88, 114 ff., 129 f. - stheorie 113 ff. - Potestativ- 115 - Rechts- 116 Befristung 85 Behaltenstitel 61 Bereicherung s. Leistungskondition Bezugsetzung s. Zuordnung - von Mittel und Zweck 76, 87 Fn. 59 Bierlieferungsvertrag 157, 168, 171 f. Bürgschaft 51, 53 but s. auch cause - als cause 16, 18, 29 - immediat 50 Fn. 2, 59 Causa s. auch Sekundärzweck, Teilcausa, Vereinbarung, Verknüpfung - als Bestandteil des Rechtsgeschäfts 168 - dissens über die - 66, 143 ff. - und Form 28 Fn. 69, 84 Fn. 29 - Inhalt der - 59, 146, 152, 170 Fn. 200 - Inhaltskontrolle durch - 59, 151, 154 Fn. 91 - innere, äußere 68, 69 - Mangel s. Causamängel - als vereinbartes Motiv 32 ff., 40, 42, 46 ff., 153 f. - Nebenpflicht als (Teil-)C. 133 ff. - objektive, subjektive 68 - als Rechtfertigungselement 29, 60 ff., 163 - und Rechtsgrund 60 ff.

Sach wortverzeichnis -

Teilbarkeit 168 ff. Vereinbarung, Notwendigkeit 32 ff. im (gegenseitigen) Vertrag 15 ff., 59, 116 f. - einer Verfügung, Verpflichtung, tatsächlichen Leistung 76 ff. - Verknüpfung von Mittel und70 ff., 86 ff. - als objekt. (Geschäfts- und) Vertragszweck 104 - als nicht vereinbarter Zweck 49 causa credendi s. auch Schenkung - und causa donandi 58, 71 ff., 79, 145 Fn.28 - und causa solvendi 58, 79 Fn. 60 causa donandi 51, 58, 72, 145 Fn. 28 - als Sekundärzweck 72 - und genetisches Synallagma 145 Causamängel 88 ff., 119, 129, 135, 142 ff. - und Synallagma 96, 106 ff., 142 ff. - fehlende causa 88 ff., 142 ff. - fehlerhafte causa 88, 147 ff., 155, 163 - Teilmangel der causa 135, 136, 150, 165 ff., 167 Fn. 171, 170 - verfehlte causa 90 ff., 155, 161 causa solvendi 43 fr., 58, 65 Fn. 124, 118 Fn. 108, 138 Fn. 125 s. auch Erfüllung - und Sekundärzweck 53 f., 118 Causaprinzip 26, 29, 44 Causatheorie 116 ff. cause s. auch theorie classique, moderne - absence de, absence partielle de 144, 155 Fn. 100, 162, 167 Fn. 171, 170 Fn. 198, 172 Fn. 210 - abstraite, concrete 59 - als but (Zweck) 16, 18, 29 - classique 29 Fn. 70, 33, 58 - und consideration 28 - du contrat 59, 154 Fn. 87 - cause-equivalent 152 Fn. 76 - illicite 29 Fn. 70, 151, 153, 154 Fn. 91 - als motif determinant 33 ff., 59 - objective, subjective 50 Fn. 2, 59, 68 - et objet 59 f. - de l'obligation 28 f., 59 - cause-prevision 152 Fn. 76 - als Sacheigenschaft 48 Fn. 126

203

als Wirksamkeitsvoraussetzung der Verpflichtung 26 ff. condictio - Arten (c. indebiti, c. ob causam finitam, c. sine causa) 63 - c. indebiti 43 Fn. 85, 46, 64 - c. ob rem od. causa data causa non secuta 64 ff., 73, 91, 129 ff. - c. sine causa 46 Fn. 111, 66, 89 connexite s. Konnexität consentement 27 f., 144 consideration 28, 88 -

Darlehen 54, 78 Fn. 59, 129 Fn.62, 143, 157 datio - ob causam 76 - ob dationem 77 - ob promissionem 76 f., 88 Dereliktion 49 Differenztheorie 118 Dissens 24, 143 ff. - über die causa 66, 165 Fn. 159 - offener, versteckter 144 Fn. 16, 17 - über den Sekundärzweck 145, 146 - und Teilcausa 165 Dominotheorie 161 Eigenschaftsirrtum s. auch Sacheigenschaft, Sekundärzweck -- als Causaproblem 47, 48 f., 81, 90 Fn.77 - Irrtum über den Sekundärzweck 55 Eigentumsübergang 84 Einrede - der Leistung Zug um Zug 107 f. - der Nichterfüllung 107 f. emptio venditio 101 Entgeltlichkeit s. neutrales Geschäft, UnentgeltIichkeit - scausa 50, 58, 60, 69 ff., 94 - und Abstraktheit, Kausalheit 86 f. - und Parteiwille 70 - im Synallagma 96 - Unentgeltlichkeit 60, 71 ff., 79 Fn. 60 - Zweck-Mittel Struktur 74 ff., 86 ff. Erfolg, bezweckter - als Rechtsgrundabrede 65

204

Sachwortverzeichnis

Erfüllung s. auch causa solvendi, Zuordnung - als Abwicklungsgeschäft 52, 78 - gegenüber Minderjährigen 139 f. - oder Schenkung 79 - einer sittlichen Pflicht 79 - stheorien 43 Fn. 90 - als Zuordnungsproblem 45 - szweck 43 ff., 58,117 - szweckvereinbarung 43, 53 Fn. 23 Erklärungstheorie 23 f. erreur-obstacle 144 Erwerbsmodus 67 f. Erwerbstitel 61, 67, 81 -, Erwerbsmodus 67, 81 essentialia negotii 42, 145, 167 Fn. 175 Fehlerhaftigkeit der causa s. Causamängel, Sachmangel Finalität - doppelte der causa 117 - des Rechtsgeschäfts 22 - des Schuldens, der Verpflichtung 117 - des Willens 20 Finalreihe 20 f., 55, 75 Finalstruktur s. Synallagma finale Verknüpfung s. Verknüpfung force majeure 117 Fn. 99 Form - und Abstraktionsprinzip 84 - mangel 77, 89 - und Schenkung 73 Fn. 25, 80 - des Schuldanerkenntnisses 88 Formalismus 28 Fn. 69 Formnichtigkeit 51, 137, 163 f. - bei Grundstücksgeschäften 51, 137 f., 163 f. - s. Heilung Gegenseitiger Vertrag s. Vertrag Geltungstheorie 23 Fn. 28 genetisches Synallagma s. Synallagma, genetisches Geschäft, neutrales - Begriff 78 - und causa donandi 79 f. Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) 49 Geschäftsgrundlage

-

und Äquivalenz 36 Fn. 48, 39 f., 127, 156 - und condictio ob rem 66 f., 130 ff. - Irrtum über 37 Fn. 56 - Lehrmeinungen zur - 36 Fn. 48 - als Motiv 36 ff. - objektive, subjektive 36 Fn. 48,110 - als Risikoverteilungslehre 36 ff. - und Sekundärcausa 40 ff., 56, 66, 86, 132 f., 154 - subjektive 36 Fn.48 - Synallagma als - 112 - ntheorie der Synallagmalehre 110 ff. - und ergänzende Vertragsauslegung 57 - und Zweckverfehlung 36 ff. Gesellschaftsvertrag 95 Gestaltungskräfte, objektive 171 Gleichwertigkeit - beim Auftrag 160 - Grundsatz der - 77 f. - funktionelle 124 f. Grundgeschäft 50 ff., 70 Grundstückskauf 51, 137 ff., 164 f. Handeln - menschliches H. als finales 20 - tatsächliches 17 - willentliches 20 Heilung 137 Fn. 125, 138, 164 Fn. 156 Höchstpreisverordnung 148, 168 Inhaltskontrolle 29 Fn. 70, 151, 154 Fn.91 Interesse, negatives 162 imprevision 156 Irrtum s. Eigenschaftsirrtum, Motivirrtum iustum pretium 121 f. Kauf s. Grundstückskauf - einer fremden Sache 163 - einer untergegangenen Sache 162 Kausalgeschäft 50 Kausalheit - und causa 42 - durch Parteiwille 85 ff. - des Sekundärzwecks 86, 131 ff. - von Verfügungen 84 - von Verpflichtungen 6lf., 83, 116 f, 161 a. E.

Sachwortverzeichnis - der Zuwendung 19 Kausalreihe s. Finalreihe Kondiktion s. condictio - Arten 63 f. Konditionale Verknüpfung s. Verknüpfung Konnexität 96 Konsensprinzip 22 ff., 98 ff., 102 Konversion 137 Fn. 125 laesio enormis 122 ff., 159 -- Geschichte der 121 Fn. 10 Leistung 15, 18, 59 f., 117 ff., 131 - als Inhalt der Verpflichtung 59 f. - und Leistungspflichten 15 - und Primärcausa 59 - Rechtsgrund der - 63 ff. - Zug-um-Zug 107 - szuordnung bei Erfüllung 44 f. - als Zuwendung plus Zweck 18 - szweck bei condictio indebiti 46 Leistung, tatsächliche - als causa 118 - als Zuwendung 17 Leistungskondiktion - Arten 63 - und Irrtum 90 - Rechtsgrund bei der - 63 ff., 89 lesion 123 Fn. 21, 124 Fn. 29, 155 Fn. 99, 156, 170 Fn. 19S Liberalismus 26 Fn. 49 locatio conductio 101 Mängelhaftung s. Sachmangel Marktpreis 122, 126 Minderj ährigkei t - und Erfüllung 139 - und Synallagma 77, 138 ff. Moderationsrecht, richterliches 171 modus 67 f., 81 motif determinant 33, 50 Fn. 2, 59 Motiv als Ursache 21 Motivirrtum, doppelter 36, 37,47, 127, 156 Naturalobligation 51, 137 Fn. 125, 141 Fn.149 Nebenleistung 134 Nebenpflichten 133 ff. Neutrales Geschäft

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s. Geschäft, neutrales Nichterfüllung, Einrede der 107 Nichtigkeit s. auch Formnichtigkeit - Begriff 137 Fn. 122, 161 Fn. 137 - snorm 147 - des Rechtsgeschäfts 137 Fn. 122 - Teil- 166 ff., 169 - Total- 150, 169 - und (anfängliche) Unmöglichkeit 161 f. - des (gegenseitigen) Vertrages 75, 150 f., 155 - der Zuwendung 81 numerus clausus der Primärzwecke 58 objet s. cause obligatorischer Vertrag s. Vertrag, obligatorischer Oertmann 36 Parteiwille s. Wille - und Abstraktionsprinzip 86 - und Entgeltlichkeit 70 - hypothetischer 35, 56 f., 166, 168 - und Synallagma 95 - und Teilnichtigkeit 166 Potestativbedingung s. Bedingung Primärzweck 50, 58 ff., 64 f., 75, 88 ff., 152 - numerus clausus des - 58 f. - sittenwidriger 152 - bloße Zweckvereinbarung als - 65 Privat autonomie 22, 23 ff. - Kontrolle der P. 59, 151 - und Synallagma, genetisches 171 - und Teilnichtigkeit 166 - Vertragsprinzip 23 - Vertrauensschutz 24 promise s. Versprechen promissio ob causam 62, 76 f., 88, 90 promissio ob dationem 76 f., 88, 90 Quantitative Teilnichtigkeit s. Teilnichtigkeit Rechtfertigungsfunktion - der causa 27, 98 - der consideration 28 f.

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- des Rechtsgrundes 60 ff., 163 Rechtsbedingung s. Bedingung Rechtsgeschäft s. auch Willenserklärung - teilnichtiges 166 ff. - Verbindlichkeit des - 24 f., 117, 138 - zusammengesetztes 167 Fn. 173 - Zweck des - 22 Rechtsgrund s. auch causa - abrede 51, 63 ff. - Anspruch als - 62, 117 - im Anspruch 62, 63 ff. - gesetzlicher 17, 68 Fn. 144 - der Leistungskondiktion 63 ff., 89 ff. - Rechtfertigungsfunktion 61, 117, 163 - (bloße) Rechtsgrundvereinbarung als - 62 f., 87 f., 138 - und (kausale) Verpflichtung 61 - als vereinbarter und erreichter Zweck 60, 62 f. Rechtsgrund, reiner 51 Fn. 9, 52, 82, 137 fr., 163 - Arten 51, 52, 63, 79, 137 ff., 163 ff. - und causa donandi 79 - Erfüllung eines 51 Fn. 13 - gesetzlicher 51, 63 - sittliche Verpflichtung als51 Fn. 9, 63, 79 Rechtshandlung 30 Rechtssicherheit 57, 90, 128, 158 res extra commercium 102 Restgültigkeit 166, 168, 170 Reziprozität 95 Fn. 12 "Richtigkeitsgewähr" 25, 112, 125 Fn. 40 Risiko - und causa 31 f. - und Geschäftsgrundlage 38 ff. - der Sekundärzweckverfehlung 57, 86 - der Zweckverfehlung 31 ff. Rücktritt 118 Sacheigenschaft 47 ff. s. auch cause, Eigenschaftsirrtum - als Sekundärzweck 55 Sachmangel 129, 132 Saldotheorie 75

Sandhaufentheorem 158 Fn. 115 Säumnis und Einrede der Nichterfüllung 107 ff. Scheck 83 Schenkung 145 - unter Auflage 72 f. - und Form 51, 73 - gemischte - 72 - und Leihe 88 Fn. 25 - oder neutrales Geschäft 79 ff. - Zweck- 72, 73 Schuldanerkenntnis 82, 83, 88 Schuldvertrag s. Vertrag - Rechtsfolgen 26 Sekundärzweck, (-causa) - Abstraktheit, Kausalheit 129 ff. - Beachtlichkeit 40, 55, 132, 154 - Dissens über den - 145, 146 - Fehlerhaftigkeit des - 129 ff., 146 - und Geschäftsgrundlage 40 ff., 55, 86, 132, 154 - individueller 129 - Kausalheit des - 131 - nichtvereinbarter 40, 89, 146 - und Primärzweck 50, 55, 128 ff. - Rechtsgrund, reiner als - 65 f. - Sacheigenschaft als - 50 - Sittenwidrigkeit des - 153 ff. - typisierter - im Synallagma 131 f. - Vereinbarung des - 46 ff. - Verfehlung 129 - Verpflichtung als - 129 Fn. 62 - Zuordnung zum Primärzweck 129, 131 Sicherung - sabrede 53 - sgrundschuld 53 - sgrundschuld und Darlehen, Verhältnis 54 - szweck 52, 78, 130 Fn. 74 - szweckabrede bei Sicherungsgrundschuld 53 f. Sittenwidrigkeit 89, 102, 150 ff., 168 - und Äquivalenz 155, 159 - Bewußtsein der - 151, 154 - des Sekundärzwecks 153 ff. - des Synallagma 155 - Umstands- 153 Spiel und Wette 51, 137, 141, 164 Stampe 34 Stiftung 49 Subtitutionsnorm 147

Sachverzeichnis Surrogationszweck 52, 78 Synallagma - Arten (genetisches, funktionelles, konditionelles) 54, 96 f., 119, 156, 160 - und Äquivalenz 109, 127 f., 156 - Austauschzwecktheorie des104 ff. - als Kategorie der Bedingung 15, 113 f. - bedingte Verpflichtung im - 136 - Bedingungstheorie des - 113 ff. - Beschränkung durch das - 75, 105, 106 - und Causamangel 96 - Causatheorie des - 116 ff. - condictio ob rem, Verhältnis 63 ff., 131 - und Entgeltlichkeit 75, 96, 101 - Einrede der Nichterfüllung, Auswirkung in - 107 f. - faktisches 75 - 76, 118 - Finalstruktur 94, 109, 118 - Geschäftsgrundlagentheorie 110 - Geschichte 100 - konditionelles - und Sekundärzweck 132 - Nebenpflichten im - 133 - Parteiwille im - 95, 107, 109 - als Rechtsfolge 16, 97, 109, 161 - und Säumnis einer Partei 107 f. - sittenwidriges - 155 - Sekundärzwecke im - 54, 131 ff. - als Struktur des gegenseitigen Vertrages 15,94 - Theorien des - 103 ff. - gesetzliche Verbotsnormen und147 - Verzug 107 f. Synallagma, genetisches - äquivalentneutrales 127 - Äquivalenzgedanke 127, 157 - Austauschzwecktheorie 104 ff. - als bedingtes Geschäft 114 - Bedingungstheorie 113 ff. - bedingte Verpflichtung im - 110, 136 f. - Begriff 102 - causa donandi im - 145 - Causastruktur 94, 116 ff., 170 - Causatheorie 116 ff. - Erweiterung des -Gedankens 145 - Garantiefunktion 164

-

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Geschäftsgrundlagentheorie 110 Konsensprinzip, Verhältnis zum 24 f., 98 f. Minderjährigkeit einer Partei 138 ff. Privatautonomie, Verhältnis zur 24 ff., 171 als Rechtsfolge 16, 96 Rechtsfolgen des - 97, 142 f. Sittenwidrigkeit im - 150, 155 Struktur des (gegenseitigen) Vertrags 15,94 Teilcausa 133, 168 ff. Teilmängel der causa, Auswirkung 165 ff. Theorien zum - 103 ff. (Austauschzwecktheorie 104 f.; Bedingungstheorie 113 f.; Causatheorie 116 f.; Geschäftsgrundlagentheorie 110 f.) Unmöglichkeit, anfängliche 160 Unteilbarkeit 168 Verbotsnormen, gesetzliche 150 Zeitpunkt des - 99, 134, 135 Fn. 109 Zweckbeschränkung 75, 106

Teilcausa 133 ff., 150, 165, 167 F'n. 171, 168 ff. Teilmangel der causa 133 ff., 150, 167 Teilnichtigkeit - quantitative 168 ff. - des Rechtsgeschäfts 166 ff. Teilunmöglichkeit 167 Fn. 171 theorie de la cause - genetisches Synallagma, Verhältnis 16,98 - beim funktionellen Synallagma 104 Fn.9 theorie classique de la cause 29 Fn. 70,58 theorie de l'imprevision s. l'imprevision theorie moderne de la cause 29 Fn. 70, 58 titulus 67 f. s. auch modus Trennungsprinzip 84 Umstandssittenwidrigkeit 153 U nentgel tlichkei t s. Entgeltlichkeit, Schenkung, causa donandi

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Ungerechtfertigte Bereicherung s. Leistungskondiktion Unmöglichkeit s. Teilunmöglichkeit - anfängliche 160 ff. Unterhalt - causa bei freiwilligem Unterhalt 79 - bei nichtehelicher Kindschaft 79 Fn.60 Unvermögen, anfängliches 163 Verbindlichkeit - und causa 59 - von Rechtsgeschäft u. Vertrag 24 ff., 94 f. - der Verpflichtung 26 f., 117 Verbot - gesetzliches 147 ff. - - im Synallagma 149 Vereinbarung s. auch Zweckvereinbarung - der causa 32 f., 42 ff. - der causa, Arten 46 ff. - der causa, Ausnahmen von der Notwendigkeit der - 49 Verfügung - abstrakte 84 - kausale 84 - als Zuwendung 17 f. - als Zweck, als Mittel 76 ff. Verkehrsschutz 23 f., 85, 128, 162 - im Synallagma 128 Verknüpfung s. auch Zuordnung - finale, konditionale und synallagmatische 71, 80, 86 f. - finale - 86 f. - synallagmatische - 86 f. - finale - und Synallagma 94 - von Zuwendung (Mittel) und Zweck (causa) 71, 80, 86 Vermögensverschiebung 17, 68 Verpflichtung - abstrakte 83, 86 - bedingte 136 - als causa 94, 133 - doppelte Finalität der - 117 - Inhalt der - 59 f., 146, 152, 169, 170 Fn. 198 - kausale 62, 83, 86, 147, 161 - Mehrzahl von 135 ff. - moralische 52, 63, 79

- Neben-, Nebenleistungs- 133 ff. - als Rechtsfolge 26 - als Rechtsgrund 62 - als Sekundärzweck 129 Fn. 62, 130 - sittliche 52, 63, 79, 80 - im Synallagma 130 - als Zuwendung 17 f. - als Zweck, als Mittel 76 ff. Verpflich tungsgeschäft - formnichtiges 51, 77, 137, 163 - zustimmungsbedürftiges 77, 138, 163 Versicherungsvertrag 110, 136 Versprechen 27 Fn. 60, 99 Vertrag - sauslegung, ergänzende 41 Fn. 76, 56 f., 132 Fn. 90, 166 - entgeltlicher s. Entgeltlichkeit - gemischter 135, 167 - sprinzip 23 - sprinzip und Schuldvertrag 24 - Verbindlichkeit des - 24 ff., 94, 117 - als Verpflichtung 27 ff. - als Versprechen 27 ff. Vertrag, gegenseitiger - Austauschvertrag 94 f. - Gesellschaftsvertrag 94 f. - als Gefüge, Organismus 133 - und Synallagma 15, 94 Vertrag, obligatorischer - als Grundgeschäft 50 Vertragsfreiheit 22 - 23 Fn. 27 Vertragsgerechtigkeit 25, 91, 122 s. auch Richtigkeitsgewähr Vertragszweck s. Zweck Vertrauensschutz 162 s. auch Verkehrsschutz Verwendungszweck 47,129, 132 Verzug 107 ff. Voraussetzungslehre 34 ff., 67 Fn. 134 Wandlung 118 Wechsel 83 Wille - Finalität 20 - Inhalt und Zweck 21 Willenserklärung 22, 99 Fn. 42, 144 - in V. zur causa 42 ff. - und genetisches Synallagma 98 ff. Willenstheorie 23 Windscheid 34 f. Wucher 156, 159, 170

Sachverzeichnis Zuordnung s. auch Bezugsetzung, Erfüllung - von geschuldeter und erbrachter Leistung 44 f. - der Sekundärcausa 128 ff. - relatives -sverhältnis 65 Fn. 124 - Wahl der - 133 Zuwendung s. auch Verfügung, Verpflichtung - abstrakte 61 - abstrakte u. kausale 19, 81 ff. - Begriff 17 - 18 - und causa 71, 74 ff. - durch Rechtsgeschäft 17 - von Todes wegen 49 - als Verrnögensverschiebung 17 ff. - Zweck 18 - zweckneutrale 19 Zweck s. auch causa, cause, but, Prirnärzweck, Sekundärzweck, Sicherungszweck - Austauschzweck 104 ff. - beschränkung 75, 106 - als Handlungsziel20 - und Mittel 75

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des Rechtsgeschäfts 22 Risiko der Zweckerreichung, -verfehlung 31 f., 91 f. - schenkung 72 f. - Struktur 20, 29, 74 ff. - Verfehlung 73, 90 ff. - Vertragszweck, objektiver Geschäftszweck 104 f. - als Willensinhalt 20 - der Zuwendung 18, 22 Zweckerreichung 91 f. Zweck-Mittel Struktur 20, 87, 118 ff. Zweckvereinbarung s. Rechtsgrund, reiner - bloße 51, 63 ff., 87 - bloße - als "bezweckter Erfolg" gern. § 812 Abs. 163 ff. - fehlende 89 - fehlerhafte 90 - Prirnär-, Sekundärcausa als bloße - 64 ff. - Prinzip der - 32 ff., 42 ff., 55 f., 66 - Zeitpunkt 87 Zweckverfehlung 90 ff. Zweckverwirklichungsprograrnrn 31, 111